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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Carla Noura Teixeira

Por uma nova ordem internacional

- Uma proposta de Constituio Mundial

DOUTORADO EM DIREITO

SO PAULO

2009
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Carla Noura Teixeira

Por uma nova ordem internacional

- Uma proposta de Constituio Mundial

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada Banca Examinadora,


como exigncia parcial para a obteno
do ttulo de Doutora em Direito (Direito do
Estado) pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob a orientao
da Professora Doutora Maria Garcia.

SO PAULO

2009
Banca Examinadora

_________________________

_________________________

_________________________

_________________________

_________________________
Ao Meu Av, Afonso Noura, pela
inquieta curiosidade, pelo prazer
da descoberta compartilhada e
mais, pelo amor a leitura.
Agradeo a todos que contriburam para a realizao desta empreitada e

em especial:

A CAPES como fomentadora da pesquisa cientfica;

A PUC/SP na pessoa de todos os seus funcionrios que sempre gentilmente

me auxiliaram, em especial ao Rui, com muita pacincia em orientar os trmites

acadmicos;

A Biblioteca da Universidade Presbiteriana Mackenzie, das Faculdades de

Direito e do CCSA, na pessoa da Jucilei, por todo o apoio no emprstimo e subseqentes

prorrogaes de prazos de obras valiosas para o desenvolvimento deste estudo;

Aos Mestres que alimentaram a curiosidade e despertaram a inquietude

pelo saber jurdico, em especial a Professora Orientadora Maria Garcia pelo incentivo

constante na pesquisa, pelo grande exemplo na docncia e pela inquietude

compartilhada no sentido de desvendar novos horizontes a Cincia Jurdica;

Aos amigos, com nfase a Professora Ana Cludia Pompeu Torezan

Andreucci, por tantos debates e sugestes e, acima de tudo, por dividir os anseios sobre o

caminho a seguir;

Aos Meus Pais Artur e Maria do Carmo por demonstrarem todo apoio para

a conquista de mais um sonho, a despeito da distncia, independente da saudade,

sempre com muito amor e carinho;

Ao Meu Companheiro Douglas Prado, pela constante fora, compreenso e

amor durante esta caminhada e, principalmente, por acreditar. Ainda, agradeo quele

que vir: nosso filho, Afonso Teixeira Prado.


NOTA EXPLICATIVA

Os textos estrangeiros utilizados nesse estudo foram mantidos na

lngua original, permitindo ao leitor a exata compreenso da dimenso e

significado da idia do autor aliengena.

Assim como, os excertos dos tratados internacionais aqui

compilados - principalmente no tocante a Unio Europia -, foram mantidos na

verso lusa. Da decorrem algumas diferenciaes quanto grafia da lngua

portuguesa.
Duas coisas enchem-me o esprito de admirao e reverncia
sempre nova e crescente, quanto mais freqente e longamente o
pensamento nelas se detm: o cu estrelado acima de mim e a lei
moral dentro de mim.
No tenho que buscar essas duas coisas fora do alcance da minha
vista, envolvidas em obscuridade, ou no transcendente. Nem devo,
simplesmente, presumi-las. Eu as vejo diante de mim e as vinculo
imediatamente conscincia da minha existncia.
A primeira comea do lugar que ocupo no mundo sensvel externo
e estende a conexo em que me encontro a grandezas
imensurveis, com mundos sobre mundos e sistemas de sistemas
e, alm disso, aos tempos sem fronteiras do seu movimento
peridico, do seu inicio e da sua durao.
A segunda parte do meu Eu invisvel, da minha personalidade,
representando-me em um mundo que tem uma infinitude
verdadeira, mas que s perceptvel pelo intelecto, com o qual
(mas, por isso e ao mesmo tempo, com todos aqueles mundos
visveis) me reconheo em uma conexo no simplesmente
acidental, como no primeiro caso, mas universal e necessria.
A primeira viso, de um conjunto inumervel de mundos, aniquila,
por assim dizer, a minha importncia de criatura animal, que
dever restituir a matria de que feita ao planeta (um simples
ponto do universo), depois de ter sido dotada por breve tempo
(no se sabe como) de fora vital.
A segunda, ao contrrio, eleva infinitamente o meu valor, como
valor de uma inteligncia, graas minha personalidade, na qual a
lei moral me revela uma vida independente da animalidade e at
mesmo de todo o mundo sensvel, pelo menos por aquilo que se
pode deduzir da destinao final de minha existncia em virtude
dessa lei, destinao que no se limita s condies e s fronteiras
desta vida, mas que vai at o infinito.

(I.Kant, in Critica da razo pura,)


RESUMO

O presente estudo avana sobre a anlise de fenmenos diversos


do concerto mundial para, por fim, sugerir uma Nova Ordem internacional fundada
na proposta de uma Constituio Mundial. Para tanto, partimos da premissa da
sociedade internacional ampliada, conformada por plrimos sujeitos de Direito
internacional, quais sejam: os originrios, Estados; os derivados, organizaes
internacionais; mais, ainda, as organizaes no-governamentais; as
multinacionais e o indivduo. Verifica-se o mbito de atuao do Direito
internacional redivivo no mundo globalizado fenmeno este observado sob
aspecto amplo, no apenas econmico, mas tambm social, cultural, enfim,
humano.

O ser humano est coarctado a feixes normativos convolados pela


estruturao do Direito internacional dos direitos humanos, principalmente aps a
Segunda Guerra Mundial, o que gerou, ao lado da formao do Direito
comunitrio a reflexo do papel do Estado no sculo XXI e da soberania,
identificvel em primeiro momento como atributo do Estado; porm que sofreu
mudanas em seu contedo tendo como pilar a dignidade da pessoa humana
como norma-origem da ordem jurdica.

A reconstruo da comunidade internacional deve observar os


acontecimentos histricos e polticos que marcaram o inicio do novo milnio por
oportuno, os ataques terroristas de 11 de setembro de 2009 e suas
conseqncias. No so admissveis retrocessos em Direitos Humanos o falso
binmio terrorismo versus segurana; Estado de Direito versus Estado de Polcia
no so aceitveis como opes vlidas. A reconstruo da comunidade
atravessa esse desafio na opo pela democracia, no repdio a guerra, na
afirmao do Direito como via multilateral de consenso mnimo.

Por fim, uma proposta de Constituio mundial deve ser vivenciada


sob algumas premissas: i) a formao de um contedo material sistmico e
aberto; ii) a dignidade da pessoa humana e o jus cogens internacional. Tudo
balizado pela formao monista do Direito sob o primado do Direito internacional.
Uma Constituio mundial para um homem universal.
ABSTRACT

The present study moves forward on the analysis of several phenomena of


the world concert for, finally, to suggest a New international Order founded in the
proposal of a World Constitution. For so much, we left of the premise of the
enlarged international society, conformed by many subject of international Right,
which are: the original ones, States; derived them, international organizations;
plus, still, the no-government organizations; the multinationals and the individual.
The extent of performance of the Right international rejuvenated is verified in the
world globalize - phenomenon this observed under wide aspect, not just
economical, but also social, cultural, finally, human.
The human being is coarctate to bunches normative altered for the
structuring of the international Right of the human rights, mainly after to Second
World War, what generated, beside the formation of the community Right the
reflection of the paper of the State in the century XXI and of the sovereignty,
identifiable in first moment as attribute of the State; however that it suffered
changes in his/her content - tends as pillar the human person's dignity as norm-
origin of the juridical order.
The international community's reconstruction should observe the historical
and political events that marked him/it begin of the new millennium - for opportune,
the terrorist attacks of September 11, 2009 and their consequences. They are not
acceptable retreats in Human Rights - the false binomial terrorism versus safety;
State of Right versus of Police - they are not acceptable as valid options. The
community's reconstruction crosses that challenge in the option for the democracy,
in the rejection the war, in the statement of the Right as multilateral road of
minimum consensus.
Finally, a proposal of world Constitution should be lived under some
premises: i) the formation of a systemic and open material content; ii) the human
person's dignity and the right international jus cogens. Everything by the formation
monist of the Right under the primacy of the international Right. A world
Constitution for an universal man.
ABSTRACTO

El estudio presente avanza en el anlisis de varios fenmenos del concierto


mundial para, finalmente, para hacer pensar en un Nueva Orden Internacional
fundado en la propuesta de una Constitucin Mundial. Para tanto, nosotros
salimos de la premisa de la sociedad internacional agrandada, conform por el
plrimos sujetos de Derecho internacional que es: los originales, Estados; los
derivado, las organizaciones internacionales; ms, todava, las organizaciones del
ningn-gobierno; las multinacionales y el individuo. La magnitud de actuacin del
Derecho internacional rejuveneci se verifica en lo mundo globalizado - fenmeno
que esto observ bajo el aspecto ancho, no simplemente barato, pero tambin
social, cultural, finalmente, humano.
El ser humano es el coarctado a los manojos normativo alterado para la
estructuracin del Derecho internacional de los derechos humanos,
principalmente despus de la Secunda Guerra del Mundo, lo que gener, al lado
de la formacin del Derecho de la comunidad la reflexin del papel del Estado por
el siglo XXI y de la soberana, identificable en primer momento como el atributo
del Estado; sin embargo que sufri los cambios en su contenido - tiende como el
pilar la dignidad de la persona humana como el norma-origen del orden jurdico.
La reconstruccin de la comunidad internacional debe observar los eventos
histricos y polticos que los marcan empezando lo nuevo milenio - para oportuno,
los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2009 y sus consecuencias. Ellos
no son las retiradas aceptables en los Derechos Humanos - el terrorismo binomio
falso contra la seguridad; El estado de Derecho contra de Polica - ellos no son
aceptables como las opciones vlidas. Las cruces de la reconstruccin de la
comunidad que desafan en la opcin para la democracia, en el rechazo la guerra,
en la declaracin del Derecho como el camino multilateral de acuerdo general
mnimo.
Por ultimo, una propuesta de Constitucin mundial debe vivirse bajo
algunas premisas: i) la formacin de un volumen del material sistmico y abierto;
el ii) la dignidad de la persona humana y el jus cogens internacional correcto.
Todo por el monist de la formacin del Derecho bajo la primaca del Derecho
internacional. Una Constitucin mundial para un hombre universal.
SUMRIO

INTRODUO................................................................................... 15

I A SOCIEDADE INTERNACIONAL NO SCULO XXI: UM

DILOGO COM A GLOBALIZAO................................................ 21

1.1. A sociedade internacional .................................................. 21

1.1.1. Breves reflexes sobre sociedade e comunidade..... 26

1.1.2. A sociedade internacional: o caminhar do homem ao

sculo XXI ........................................................................................ 30

1.1.2.1. Consideraes sobre o Direito

Internacional .................................................................................... 35

1.2. Sujeitos internacionais ....................................................... 43

1.2.1. Estados e organismos internacionais .............. 44

1.2.2. ONGS, multinacionais e o indivduo ................. 52

1.3. O alcance das multinacionais no cenrio global .............. 57

1.3.1. Afirmao das multinacionais como sujeitos de

direito internacional ................................................................... 63


1.4. A afirmao histrica do indivduo no Direito

Internacional ............................................................................... 68

1.5. Considerao necessria: o fenmeno da

globalizao ................................................................................ 72

II O ESTADO E A NOVA SOBERANIA ......................................... 80

2.1. A configurao do Estado ................................................ 81

2.2. A soberania e o Direito Internacional .............................. 87

2.3. Soberania e integrao regional ...................................... 94

2.3.1. Aspectos do processo de integrao regional ou a

formao de economias de bloco a experincia

europia ....................................................................................... 96

2.3.2. O direito comunitrio como via de consenso

possvel .......................................................................................... 101

2.4. Limites soberania internacional .................................. 106

2.4.1. Soberania do Estado versus Soberania do

indivduo ...................................................................... 109

2.4.2. Soberania e Direito no Sculo XXI ............................ 113


III OS DIREITOS HUMANOS EM AO ..................................... 119

3.1. O que so direitos humanos? ........................................ 119

3.1.1. A internacionalizao e a universalizao dos direitos

humanos ............................................................................... 125

3.1.2. O processo de conhecimento e os direitos

humanos ............................................................................... 129

3.2. Universalismo versus relativismo cultural ................... 135

3.3. A educao como via de transformao ....................... 143

3.3.1. Qual Educao? ......................................................... 145

3.3.2. Em projeo: a formao da conscincia

humanista ................................................................................ 148

3.4. Proposta dogmtica: o principio da dignidade da pessoa

humana como norma-origem ................................................ 153

IV A RECONSTRUO DA COMUNIDADE INTERNACIONAL

PS 11/09/2001 .............................................................................. 164

4.1. O contexto ps 11/09/2001 ............................................. 164

4.1.1. O que o terrorismo? ............................................169


4.1.2. Da Tortura .............................................................. 178

4.2. A Guerra como recurso extremo .................................. 185

4.3. Comunidade versus sociedade .............................................189

4.3.1. A via de acesso Comunidade .............................. 191

4.3.1.1. Recrudescimento de polticas humanistas ou

um dilogo com Kant............................................................194

4.3.1.2. Definio de parmetros mnimos em direitos

humanos ............................................................................... 200

4.3.1.3. A opo democrtica ..................................... 202

4.4. O papel do Direito Internacional .................................... 207

4.4.1. A importncia dos Tribunais Internacionais ......... 212

4.4.2. A legitimao do indivduo ..................................... 219

V - A FORMAO DE UMA ORDEM JURDICA UNIVERSAL: uma

proposta de Constituio mundial .............................................. 223

5.1. Aspectos do ordenamento jurdico em Norberto

Bobbio ................................................................................... 227

5.1.1. Retomada do monismo de Hans Kelsen ......... 232


5.2. Evoluo do direito comunitrio, tendente formao

de uma ordem jurdica homognea (universal) ................ 239

5.2.1. Estudo do mbito de aplicao de uma

Constituio Europia ..........................................................244

5.3. O direito internacional levado a srio ......................... 253

5.3.1. Princpios de direito internacional na ordem

estatal ............................................................................................. 256

5.3.2. O jus cogens internacional .............................. 265

5.4. Contedo material de uma Constituio Mundial ...... 272

5.4.1. O direito cosmopolita ....................................... 275

5.4.2. Uma Constituio Mundial para um homem

universal ................................................................................ 278

CONCLUSO ................................................................................. 282

BIBLIOGRAFIA .............................................................................. 293


15

INTRODUO

O tema Por uma nova ordem internacional muito abrangente,

devendo-se, em princpio, considerar at mesmo o nmero crescente de crticas a

essa locuo, pois alguns pensadores apontam que a propalada Nova Ordem

pereceu prematuramente, tanto por fora dos saltos histricos do incio de sculo

XXI - ataques terroristas globalizados; novas guerras por motivos antigos

(disputas por ampliao de poderio econmico); como tambm pela recm

revelada instabilidade do regime neoliberal, presente nos efeitos da crise

econmica norte-americana. A era das certezas foi efmera a ordem em

construo aps a dissoluo da Unio Sovitica, o fim do regime dito socialista,

colaborou para que mais rapidamente fossem diludas.

Nesse contexto, o contnuo descumprimento do direito das gentes,

de contedo normativo tantas vezes repelido por conta da ausncia de sanes

claras mais fortes no cenrio da poltica internacional, intrincadas com

interesses econmicos, do que de contedo jurdico propriamente dito, revestiram

a opo de restringir o estudo a Uma proposta de Constituio Mundial. De

incio, seria um projeto de constitucionalizao das normas internacionais,

corroborando com a estruturao sistmica dos direitos, com sanes possveis

com prazo pr-determinado para execuo. Para tanto, observamos a insero de

princpios internacionais nas Cartas Constitucionais, a exemplo da Constituio

Federal brasileira de 1988, que to bem os recepcionou na redao do artigo 4.

Contudo, ao avanarmos na pesquisa, outro vis formou-se: a existncia do jus


16

cogens internacional e o princpio da dignidade humana como suportes

dogmticos da reconstruo da comunidade internacional.

Para tanto, h que se justificar o necessrio fortalecimento do Direito

internacional pela observao primeira da sociedade internacional neste sculo, a

definio de seus membros. Este o objeto do primeiro captulo. H que se

reconhecer a presena de novos atores dotados de personalidade jurdica

internacional como: as organizaes no-governamentais - reflexo da

estruturao da sociedade civil - distintas das organizaes interestatais, do feitio

da Organizao das Naes Unidas; a presena das multinacionais no cenrio

global; e, ainda, cercado de controvrsias, o indivduo.

A globalizao, sob vrios vrtices, intima a todos para a adoo de

novas posturas, o reconhecimento de pautas comuns, mundiais. Aqui se verifica a

ampliao dos direitos, no apenas os de primeira e segunda gerao sob a

gide da liberdade e da igualdade, mas a realizao dos direitos de terceira

gerao, consubstanciados no vocbulo solidariedade, vivificando o que se

denominou direitos difusos, bem como os direitos de quarta gerao, lanados

por Paulo Bonavides, como o direito ao desenvolvimento, o direito dos povos.

Nesse sentido, no se poderia olvidar a configurao do Estado e a

nova soberania. Diz-se nova por reconhecermos que a interdependncia das

naes afastou h muito a noo de soberania absoluta, como poder

incontrastvel do Estado a que nada se submete, somente quando no exerccio

de sua autonomia interna e externa, por expressa manifestao de vontade.

Prevalece, portanto, a noo de soberania limitada, no pela dependncia externa

de outros Estados, etc. e sim limitada pela prpria evoluo do Estado,

democrtico e de direito, isto , a soberania encontrou obstculos internamente


17

na ampliao das liberdades pblicas do cidado e externamente na evoluo do

Direito Internacional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

No terceiro captulo, realizada uma observao paralela entre

direitos humanos e educao. Intitulado Direitos Humanos em ao, pretende-se

demonstrar que na construo de uma nova ordem jurdica, com proposta de

constitucionalizao de temas mundiais, o autoconhecimento, o conhecimento do

EU fundamental para o dilogo com o OUTRO, binmio inafastvel na

construo dos direitos humanos. A educao apresentada como a real

possibilidade de vivenciar a liberdade, a igualdade e a fraternidade no respeito s

diversidades a formao da conscincia humanista. H o reconhecimento do

indivduo, local sua cultura e circunstncia mas, em simultneo, a percepo

do indivduo global no universalismo de direitos humanos mnimos como

parmetros irredutveis.

H que se afastar o aspecto ideolgico de direitos humanos como

aporte de dominao crticas ao europesmo ou ocidentalizao dos direitos

humanos. Afirma-se a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos

consubstanciadas na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. No

devemos confundir com aprisionamento cultural por fora da massificao da

cultura na viso Adorniana que encontra ambiente frtil quando no

acompanhados de slido fundamento educacional, da nao.

A prtica de tolerncia imprescindvel para a coexistncia pacfica

na diversidade cultural, devendo esta ser observada, porm, no como escudo ou

escusa para a negao da existncia ou no cumprimento de direitos humanos

mnimos. A formao da comunidade, no sentido comunas, de viver com deve

buscar princpios, mximas a seguir da a proposta da dignidade humana como


18

norma-origem, fundante da ordem jurdica internacional e nacional. Para tanto,

devemos reconhecer que, como sujeitos ativos da arena internacional,

comungamos de interesses comuns o reconhecimento de que a democracia

vivenciada com slida educao, na escola da liberdade.

Em seguida, no quarto captulo, apresentamos vrios temas que

versam sobre a reconstruo da comunidade internacional, precisamente ps 11

de setembro de 2001. So necessrios alguns aportes conceituais como: a

definio de terrorismo, a adoo da tortura como recurso na busca de

segurana, o desenvolvimento do Direito Penal do Inimigo, as noes do direito

da guerra, o papel dos Tribunais internacionais a judicializao do sistema

internacional, para enfim delinearmos a construo de uma verdadeira

Comunidade internacional, com o recrudescimento de polticas humanistas e a

valorizao de normas cogentes internacionais, pr-existentes vontade dos

Estados na conformao de tratados ou convenes.

Contudo, as questes persistem: como enfrentar a relativizao dos

direitos fundamentais frente tentativa de estabelecimento de maior segurana

pblica aps a mundializao dos ataques terroristas? Antes do 11 de setembro

de 2001,j eram utilizados os ataques terroristas como forma de resistncia em

variados sistemas polticos em Estados tanto do oriente como do ocidente vide

Irlanda e Espanha.

Ocorreu uma mudana de perspectiva dos conflitos internacionais.

Em princpio, Hugo Grotius identificou no direito da guerra a formao primeira de

normas internacionais; conflitos estes localizados entre os entes estatais

sujeitos originrios de direito internacional. No sculo XXI, com a disseminao de

ataques terroristas, organizados de forma progressiva sob a bandeira comum de


19

repdio cultura ocidental ou de intolerncia religiosa, so observados conflitos

de civilizaes.

Nesse contexto, cumpre resgatar o papel da Organizao das

Naes Unidas seno o sistema ideal, posto que seja premente sua

reformulao, principalmente do Conselho de Segurana mas, verdadeiramente

vocacionado a arena internacional, como foro legtimo de debates multilaterais

(melhor denominados transnacionais). Mas, repise-se a nfase na reestruturao

da clusula de representatividade do Conselho de Segurana, pois este ainda

perfaz a compleio histrica do final da Segunda Guerra Mundial, isto , atendeu

lgica dos vitoriosos dos Aliados com a presena de membros permanentes

detentores de direito de veto.

Por princpio, o projeto de paz passa pelo respeito democracia e

garantia dos direitos humanos. Nesse contexto, o desenvolvimento do direito

internacional deve aproximar mais os povos, afirmando os direitos humanos como

indivisveis e universais: civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. A

democracia deve ser a opo reformada de estruturao da coexistncia

internacional; a compleio de vasto tecido normativo protetivo do indivduo, no

apenas nacional ou cidado de um Estado, mas cidado do mundo, aquele

inexpugnvel direito a ter direitos, no pensamento alargado de Hannah Arendt, ou

ainda, a valorizao humana na tica Kantiana de que o homem no um meio,

um artfice temporrio, fungvel, e sim o prprio fim da natureza, distanciando-o

dos objetos, da coisificao.

Antecipar um projeto de paz, um estatuto, ou, como mais

amplamente se dispe uma proposta de Constituio Mundial, no tarefa

simples, por gradualmente atestarmos a diversidade de contedos materiais a


20

perseguir, alm da dificuldade prtica de conciliar interesses dissonantes na orbe

internacional. No obstante esse primeiro esgar de fcil percepo, persistimos

em alcanar, no captulo final, uma proposta de Constituio.

Para tanto, primeiro definimos Constituio, possvel de ser visitada

sob diversas ticas: formais e materiais. Ento, avanamos sobre a experincia

europia de forma hbrida de tratados internacionais alados ao status de normas

materialmente constitucionais. Com o impacto dessas normas na ordem jurdica

estatal, que passar a prescindir do consentimento expresso como formao de

vnculo jurdico com a ordem jurdica internacional, o dualismo deixa de ser opo

vivel, pelo reconhecimento ateste do jus cogens internacional, sobrepondo-se ao

lado do princpio da dignidade humana como pilares para o construto normativo

materialmente constitucional, o monismo Kelseniano volta ao cenrio revivido.

De antemo, recorremos a Kant, como postura primeira para o

presente estudo:

A natureza garante a paz perptua atravs do mecanismo das


inclinaes humanas; sem dvida, com uma segurana que no
suficiente para vaticinar (teoricamente) o futuro, mas que chega, no
entanto, no propsito prtico, e transforma num dever o trabalhar em
1
vista deste fim (no simplesmente quimrico) .

1
KANT, Immanuel. A paz perptua e outros opsculos, (1977), p. 149.
21

CAPTULO I A SOCIEDADE INTERNACIONAL NO SCULO XXI:

UM DILOGO COM A GLOBALIZAO

Para alguns, globalizao o que devemos fazer se quisermos


ser felizes; para outros, a causa da nossa infelicidade. Para
todos, porm, globalizao o destino irremedivel do mundo,
um processo irreversvel; tambm um processo que nos afeta a
todos na mesma medida e da mesma maneira. Estamos todos
sendo globalizados e isso significa basicamente o mesmo para
todos (Zygmunt Bauman, Globalizao as conseqncias
humanas, p. 72).

1.1. A sociedade internacional

A compreenso de fenmenos jurdico-sociais no mbito

internacional implica na necessria observao da sociedade que os espelha, isto

, na identificao dos partcipes do concerto mundial. A priori devemos

determinar os contornos da sociedade internacional para verificarmos o alcance

normativo do Direito Internacional.

2
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 1999.
22

O homem um ser naturalmente gregrio, ou ainda, um animal

social3, pois historicamente sempre buscou a vida em sociedade; motivado pela

sobrevivncia da espcie, principiou a formao de ncleos de poder para

proteo de seus direitos e bens. O que diferencia o homem de outros animais

mais do que a capacidade de se adaptar natureza caracterstica comum e

sim a possibilidade de transformar o universo circundante conforme sua vontade.

O homem, ao se posicionar frente vida, questiona o valor das

coisas para sua sobrevivncia. Justamente buscando a determinao dos bens

da vida - o que far mediante a formulao da linguagem4 -, o homem, integrar-

se- como ser social. Fenmeno esse possvel em virtude da premissa primeira

que define o homem como ser dotado de uma capacidade prpria, qual seja,

segundo Aristteles, o homem o nico animal que possui razo, sendo que a

razo serve para indicar-lhe o til e o pernicioso, portanto tambm o justo e o

injusto.

3
Segundo Dalmo de Abreu Dallari o antecedente mais remoto da afirmao clara e precisa de
que o homem um ser social por natureza encontra-se no sculo IV a.c., com a concluso de
ARISTTELES (A Poltica) de que o homem naturalmente um animal poltico. Para o filsofo
grego, s um indivduo de natureza vil ou superior ao homem procuraria viver isolado dos outros
homens sem que a isso fosse constrangido (in Elementos da Teoria Geral do Estado, p. 10).
4
Como fenmeno no excludente, ao revs, integrativo do convvio humano, ocorre a formao
da cultura. Herbert Mancuse afirma que a cultura aparece ento como o complexo de objetivos
(ou valores) morais, intelectuais e estticos, considerados por uma sociedade como meta da
organizao, da diviso e da direo de seu trabalho o Bem (das Gut), que deve ser
alcanado mediante o modo de vida por ela institudo. Ainda Mancuse, definiramos cultura como
um processo de humanizao (Humanisierung) caracterizado pelo esforo coletivo para conservar
a vida humana, para pacificar a luta pela existncia ou mant-la dentro de limites controlveis para
consolidar uma organizao produtiva da sociedade para desenvolver as capacidades intelectuais
dos homens e para diminuir e sublimar a agresso, a violncia e a misria (In: Cultura e
Sociedade, p. 153-154).
De outro modo, poderamos verificar que a natureza regida pelas foras naturais e at
mesmo brutais; sendo que os animais adaptam-se a este meio, diversamente do ser humano. O
homem apodera-se da realidade circundante organizando-a com base em valores e significaes
e, deste modo, criando a cultura.
Desta feita, a cultura produto da criao humana tendo por escopo a concretizao de
valores humanos. O meio instrumental que o homem constri para atribuir significaes natureza
a linguagem. A linguagem participa em simultneo do mundo fsico, do fisiolgico e do psquico,
da ndole pessoal de cada um, bem como de seu contorno social.
23

Ainda segundo Aristteles, em momento posterior, apresenta o

homem, para alm da razo, e o descreve pela sua natureza poltica, socivel; o

que destacvel da afirmao de que quem no pode fazer parte de uma

comunidade ou quem no precisa de nada, bastando-se a si mesmo, no parte

de uma cidade, mas fera ou Deus5.

Thomas Hobbes, por seu turno, diverge da crena de que o homem

uma criatura que nasce apta para a sociedade, repele o iderio grego do zoon

politikon 6. Para Hobbes, o homem vive em principio em estado de natureza, isto

, em situao de desordem; logo, uma ameaa vida em sociedade, como

tambm estabelece a igualdade dos homens como fundamento para constantes

disputas e guerras; sendo assim, atesta que apenas como decorrncia da razo

humana formulado o contrato, no qual os homens fazem a mtua transferncia

de direitos e, buscando a autopreservao, delegam autoridade ao Estado.

5
Dados extrados da obra de Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000, p. 514. possvel
ainda analisar e complementar o pensamento Aristotlico sob dois prismas: i) Segundo Husserl:
se o homem um ser racional (anima racionale), s o na medida em que toda a sua
humanidade uma humanidade racional, na medida em que latentemente orientado para razo
ou abertamente orientado para a entelquia que se revelou e guia, o devir humano (Krisis, 1954,
6); e ii) Segundo Hobbes - que combatia a definio de Aristteles, cuja interpretao poderia
ser resumida na assertiva de que o homem est apto desde o nascimento para viver em
sociedade apresentando a falsidade dessa afirmao , sob a justificativa de que o homem s se
torna apto para a vida social graas educao (De cive, I, 2, e nota).
6
Thomas Hobbes descreve o zoon politikon como o alicerce grego para a doutrina da sociedade
civil como se, para se preservar a paz e o governo da humanidade, nada mais fosse necessrio do
que os homens concordarem em firmar certas convenes e condies em comum, que eles
prprios chamariam, ento, leis. Axioma este que, embora acolhido pela maior parte, sem dvida
falso um erro que procede de considerarmos a natureza humana muito superficialmente, pois
aqueles que perscrutarem com maior preciso as causas pelas quais os homens se renem, e se
deleitam uns na companhia dos outros, facilmente ho de notar que isto no acontece porque
naturalmente no poderia suceder de outro modo, mas por acidente. Isso porque, se um homem
devesse amar outro por natureza isto , enquanto homem -, no poderamos encontrar razo
para que todo homem no ame igualmente todo homem, por ser to homem quanto qualquer
outro, ou para que freqente mais aqueles cuja companhia lhe confere honra ou proveito.
Portanto, no procuramos companhia naturalmente e s por si mesma, mas para dela recebermos
alguma honra ou proveito; estes ns desejamos primariamente, aquela s secundariamente (Do
Cidado, (2002), p. 27-28).
24

J Montesquieu7 tambm descreve o homem sob o imprio da

natureza, mas de forma distinta de Hobbes. Para aquele, no perodo das leis da

natureza, o homem pensaria na conservao de seu ser, antes de procurar por

sua origem. Dessa forma, o homem sentir-se-ia inferior, no perceberia a

igualdade como valor; ento, no procuraria atacar, guerrear ou disputar glrias, e

sim a paz, esta seria a primeira lei natural.

Diante disso, a sociedade tambm definvel de modo indireto,

atravs da anlise da tendncia natural do homem para a sociabilidade, como os

que aparecem freqentemente na obra de Kant:

O homem tem inclinao a associar-se porque no estado de sociedade


sente-se mais homem, vale dizer, sente que pode desenvolver melhor
suas disposies naturais. Mas tambm tem forte tendncia a dissociar-
se (isolar-se) porque tem em si tambm a qualidade anti-social de querer
voltar tudo para seu prprio interesse, em virtude do que deve esperar
resistncia de todos os lados e, por sua vez, sabe que ter de resistir
8
aos outros .

Por este vis, o termo sociedade abrange a unio entre indivduos,

seja por fora de uma tendncia natural, seja pela necessidade comum de

alcanar um determinado objetivo.

Assim, possvel aferir o homem em seu contexto, em outras

palavras, o homem em sociedade. A expresso sociedade pode assumir vrios

significados: i) de campo de relaes intersubjetivas, ou seja, das relaes


7
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis, Livro Primeiro, Captulo II. Ainda
Montesquieu: O desejo de subjugar-se uns aos outros, que Hobbes atribui aos homens de incio,
no razovel. A idia de imprio e dominao to complexa, e depende de tantas outras, que
no ela que o homem teria inicialmente.
8
Dados extrados da obra de Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000. p. 912-914.
25

humanas de comunicao; e, tambm ii) de totalidade dos indivduos entre os

quais ocorrem essas relaes; e, ainda, iii) como um grupo de indivduos entre os

quais essas relaes ocorrem em alguma forma condicionada ou determinada.

H teses que apontam o elemento anmico como motor da

sociedade humana, afirmando que o homem vocacionado a buscar a felicidade

e, para tanto, cria normas para coordenar as diversas atividades humanas. Neste

sentido, Dalmo Dallari, como tese corrente nos dias atuais, indica:

A sociedade resultante de uma necessidade natural do homem, sem


excluir a participao da conscincia e da vontade humanas. [...] esta
concluso dever estar presente em todas as consideraes sobre a
vida social, sua organizao com um centro de poder, sua dinmica,
seus objetivos e, especialmente, nas consideraes sobre a posio e o
comportamento do indivduo na sociedade, pois, uma vez que esta um
imperativo natural, no se poder falar do homem concebendo-o como
um ser isolado, devendo-se conceb-lo sempre, necessariamente, como
9
o homem social .

Em sntese, Celso Bastos afirma:

A sociedade fruto da natureza do homem aliada a participao da


vontade e da inteligncia humana. Ela necessita para existir da
convivncia pacfica de seus membros que s se faz possvel mediante a
implementao de normas sociais, que garantam os direitos de cada um.
necessrio tambm que elas estabeleam os deveres e os limites de
atuao de cada cidado. A sociedade evoluiu da clula-mater (famlia)
para os grupos familiares (cls), destes para as cidades, das cidades
para os Estados, destes para a Nao, e desta para as grandes
comunidades internacionais, que nada mais so do que o reflexo do
processo de globalizao pelo qual est passando o mundo neste final
10
de sculo .

9
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de teoria geral do estado, 2006. p. 18-19.
10
BASTOS, Celso Ribeiro, Teoria do Estado e Cincia Poltica, 2004. p. 31.
26

1.1.1. Breves reflexes sobre sociedade e comunidade

Antes de atingir o tema proposto, qual seja, determinar os sujeitos

ativos da arena internacional com seus respectivos caracteres, cumpre justificar,

neste primeiro momento, a utilizao da expresso sociedade ao invs de

comunidade.

A expresso Comunidade Internacional engloba o campo de

relaes intersubjetivas que transcendem o mbito estatal, pois se estabelecem

entre os prprios Estados e inclusive entre os indivduos nacionais de Estados

diferentes. Nas noes desenvolvidas por Ferdinand Tnnies11, todos os grupos

sociais, na sua grande heterogeneidade, reconduzem-se a duas grandes

categorias: a comunidade (Gemeinschaft) e a sociedade (Gesellschaft).

Em qualquer desses dois agrupamentos encontramos entre os seus


membros interesses comuns e interesses divergentes, ou seja, factores
de aproximao ou de agregao, por um lado, e de conflito ou de
afastamento, por outro. S que, enquanto na comunidade os factores de
agregao so mais fortes do que os de desagregao, na sociedade
passa-se exactamente o contrrio. Na comunidade a fora centrpeta dos
interesses comuns ou convergentes quer dizer, dos factores de coeso

11
Dados extrados da obra de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito
Internacional, 2002, p. 32.
27

e de solidariedade entre os seus membros mais forte do que a fora


12
centrifuga dos seus interesses divergentes ou antagnicos .

de grande relevo tal diferenciao, pois resta clara para a

formao de espaos comunitrios a necessidade de superao do individualismo

internacional dos Estados, quer dizer, a evoluo da tese voluntarista do Estado

como ator do concerto mundial tese em muito propalada face marcada

bipolaridade do globo no perodo ps-Segunda Guerra Mundial e polticas

internacionais unilaterais -; para a reafirmao da recta ratio13, isto , o legado de

Hugo Grotius de que a comunidade internacional no pode assentar-se na

voluntas de cada Estado individualmente e que as relaes internacionais esto

sujeitas s normas jurdicas.

Desta feita,

o Estado no um fim em si mesmo, mas um meio para assegurar o


ordenamento social consoante a inteligncia humana, de modo a
aperfeioar a sociedade comum que abarca toda a humanidade. Os
sujeitos tm direitos vis--vis o Estado soberano, que no pode exigir

12
Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional, 2002, p. 32-33.
O rigor abstracto da caracterizao da Comunidade internacional como sociedade na dicotomia
de Tnnies tem, contudo, vindo a diluir-se com a evoluo do Direito Internacional ao longo deste
sculo, e de modo especial, aps a 2. Grande Guerra. A um Direito Internacional clssico que,
como se disse, repousa na soberania indivisvel dos Estados, tem vindo a suceder-se um Direito
Internacional novo ou moderno, que vai conhecendo um crescente nmero de reas onde a
solidariedade entre os Estados tem vindo a predominar sobre o seu individualismo, e onde, por
conseguinte, a soberania dos Estados aparece limitada pelo conjunto de regras internacionais que
do corpo quela idia de solidariedade: pense-se, sobretudo, nas normas internacionais sobre
Direitos do Homem que, na sua generalidade, fazem hoje parte do ius cogens, isto , so Direito
imperativo para os Estados, e, portanto, se impem prpria soberania dos Estados e nos
sistemas jurdicos dos vrios espaos de integrao que existem mundo afora (p. 35).
13
O direito natural uma ratio no uma voluntas. Porm, isto no quer dizer que, na construo
jurdica de Grotius, um direito meramente voluntrio carea de legitimidade e de vigncia. Pelo
contrario, Grotius abre um grande espao ao direito produzido pela vontade. Desde logo, pela
vontade de Deus, que instituiu mandamentos particulares, prprios de um lugar, de um tempo, de
uma confisso (o tal direito divino positivo). Depois, o direito voluntrio humano, baseado na
validade dos pactos, uma das tais normas que a histria e a observao documentavam serem de
direito natural comum a todos os homens. Dados extrados da Introduo de Antnio Manuel
Hespanha, da obra O Direito da Guerra e da Paz (De Jure Belli ac Pacis), Volume I, de Hugo
Grotius, 2005, p. 22.
28

obedincia de seus cidados de forma absoluta (imperativo do bem


comum); assim, na viso de Grotius, a razo de Estado tem limites, e a
concepo absoluta desta ltima torna-se aplicvel nas relaes tanto
14
internacionais quanto internas do Estado .

A sociedade internacional tende, predominantemente aps a

Segunda Guerra Mundial, formao de espaos comunitrios, como o intento

integracionista europeu, denominado de Unio Europia, desenhando at os dias

atuais o iderio aspirado por Jean Monet de que:

a paz mundial no poderia ser salvaguardada sem esforos criadores


altura dos perigos que a ameaam. A contribuio que uma Europa
organizada e viva pode dar civilizao indispensvel para a
15
manuteno das relaes pacficas .

Vale ressaltar que perceptvel a reconfigurao do globo aps os

eventos devastadores de Duas Guerras Mundiais, a percepo da extenso do

mal perpetrado contra indivduos sob a defesa de dever de Estado, a tipificao

do genocdio, o nmero de exilados, refugiados ou mesmo aptridas, alm do

avano tecnolgico e a criao de armas de destruio em massa, como as

bombas atmicas. Neste contexto, J. Robert Oppenheimer, conhecido como o pai

da bomba, a rigor, diretor do grupo de intelectuais responsveis pela produo da

primeira bomba atmica nos laboratrios secretos de Los Alamos, nas montanhas

14
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A humanizao do direito internacional, 2006, p. 11-12.
15
MONET, Jean. Memrias A construo da unidade europia, 1986, p. 261.
29

do estado do Novo Mxico, aps alguns testes, declarou: os fsicos conheceram

o pecado 16.

O perodo que se seguiu Segunda Guerra Mundial ensejou uma

mudana de percepo, com o desenvolvimento do Direito Internacional de

Cooperao, a Carta da Organizao das Naes Unidas, o Acordo de Bretton

Woods com a criao do Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco

Mundial. No dizer de Celso Lafer:

As polaridades definidas tiveram evidentes implicaes no campo


estratgico-militar o tema da dissuaso nuclear e do equilbrio do
terror. No campo dos valores, diferentes concepes do Leste, do Oeste
e do Sul de como organizar a vida em sociedade instigaram a batalha
ideolgica. [...]

Conflitos de concepo induziram heterogeneidade axiolgica das


distintas vises a respeito de como promover interesses comuns atravs
17
de normas de mtua colaborao .

A comunidade o cenrio real onde o homem atua, participa da vida

social. Alguns autores utilizam a expresso clebre de Comunidade Internacional

para descrever o que, neste trabalho, optamos por Sociedade Internacional,

conforme os diferenciais esposados. Contudo, no afastamos o anseio de

reconstruo no campo global de mecanismos de dilogo e desenvolvimento da

solidariedade entre os povos, como se demonstrar neste estudo.

16
A obra de Paul Strathern, Oppenheimer e a bomba atmica (1998, p. 70-72), retrata o
desenvolvimento das pesquisas e testes que resultaram nas bombas atmicas que foram
lanadas no territrio japons, nas cidades de Hiroshima e Nagasaki, e traz o questionamento: -
Qual seria o efeito imediato dessa nova arma, que pela primeira vez deu humanidade o poder de
se autodestruir? No comeo de 1945, Szilard enviou a Roosevelt uma petio assinada por
inmeros cientistas eminentes, exigindo o controle internacional de armas atmicas, e afirmou em
tom proftico: O maior perigo imediato a probabilidade de que nossa demonstrao de bombas
atmicas precipite uma corrida na produo desses artefatos entre os Estados Unidos e a Rssia.
Oppenheimer no assinou a petio de Szilard, mas ao Presidente Truman confessou: Senhor
presidente, sinto que tenho sangue nas mos.
17
LAFER, Celso. Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos reflexes sobre uma experincia
diplomtica, 2000, p. 29-30.
30

1.1.2. A sociedade internacional: o caminhar do homem ao

sculo XXI

A sociedade internacional desponta, em primeiro plano, como um

necessrio conjunto geogrfico, resumido at o momento ao Planeta Terra. A

estrutura geogrfica e poltica do Planeta tece os contornos, os limites, da

sociedade internacional no sculo XXI.

A par de grandes evolues tecnolgicas marcadamente no sculo

XX o homem ainda est circunscrito ao mbito terreno. Desde a descoberta do

fogo, a inveno da roda, a criao de meios diversos de locomoo e

comunicao passando das carruagens at as naves espaciais, bem como a

internet; h muito celebra-se o imaginativo humano, capaz de transformar

infinitamente a realidade, na busca de realizaes, de conforto, de segurana.

Marshall Berman retrata a modernidade critrio vlido de

observao do ser humano como um tipo de experincia vital experincia de

tempo e espao, de si mesmo e dos outros, das possibilidades e perigos da vida

que compartilhada por homens e mulheres em todo o mundo, hoje.

Descreve as fontes do turbilho da vida moderna:

Grandes descobertas nas cincias fsicas, com a mudana da nossa


imagem do universo e do lugar que ocupamos nele; a industrializao da
produo, que transforma conhecimento cientfico em tecnologia, cria
31

novos ambientes humanos e destri os antigos, acelera o prprio ritmo


de vida, gera novas formas de poder corporativo e de lutas de classes;
descomunal exploso demogrfica, que penaliza milhes de pessoas
arrancadas de seu habitat ancestral, empurrando-as pelos caminhos do
mundo em direes a novas vidas; rpido e muitas vezes catastrfico
crescimento urbano; sistemas de comunicao de massa, dinmicos em
seu desenvolvimento, que embrulham e amarram, no mesmo pacote, os
mais variados indivduos e sociedades; Estados nacionais cada vez mais
poderosos, burocraticamente estruturados e geridos, que lutam com
obstinao para expandir seu poder; movimentos sociais de massa e
naes, desafiando seus governantes polticos ou econmicos, lutando
por obter algum controle sobre suas vidas; enfim, dirigindo e
manipulando todas as pessoas e instituies, um mercado capitalista
18
mundial, drasticamente flutuante, em permanente expanso .

Situando o homem em seu caminhar para o sculo XXI,

vislumbramos variados aspectos: i) o estar em sociedade; ii) o desenvolvimento

das cincias sociais; iii) o avano tecnolgico conseqente encurtamento de

distncia de dados, informaes, valores, pessoas e fronteiras.

Ao alcanarmos a formao do Estado como um grande ente

invisvel capaz de impor limitaes ao ser humano enquanto ser social e poltico
18
BERMAN, Marshall. Tudo que slido desmancha no ar A aventura da modernidade, 2006, p.
15-16. O autor, ao aprofundar a obra no captulo I. O Fausto, de Goethe: A Tragdia do
Desenvolvimento descreve que a fora vital que anima o Fausto goethiano, que o distingue dos
antecessores e gera muito de sua riqueza e dinamismo um impulso que vou designar com
desejo de desenvolvimento. Fausto tenta explicar esse desejo ao diabo, porm no fcil faz-lo.
[...] O que esse Fausto deseja para si mesmo um processo dinmico que incluiria toda sorte de
experincias humanas, alegria e desgraa juntas, assimilando-as todas ao seu interminvel
crescimento interior; at mesmo a destruio do prprio eu seria parte integrante do seu
desenvolvimento, p. 45-46.
Ainda Berman avalia como uma das idias mais originais e frutferas do Fausto de Goethe
a afinidade entre o ideal cultural do autodesenvolvimento e o efetivo movimento social na direo
do desenvolvimento econmico. Goethe acredita que essas duas formas de desenvolvimento
devem caminhar juntas, devem fundir-se em uma s, antes que qualquer uma dessas modernas
premissas arquetpicas venha a ser cumprida. O nico meio de que o homem moderno dispe
para se transformar a radical transformao de todo o mundo fsico, moral e social em que ele
vive. A heroicidade do Fausto goethiano provm da liberao de tremendas energias humanas
reprimidas, no s nele mesmo, mas em todos os que ele toca e, eventualmente, em toda a
sociedade a sua volta. Porm, o grande desenvolvimento que ele inicia intelectual, moral,
econmico, social representa um altssimo custo para o ser humano. Este o sentido da relao
de Fausto com o diabo: os poderes humanos s podem se desenvolver atravs daquilo que Marx
chama de os poderes ocultos, negras e aterradoras energias, que podem irromper com fora
tremenda, para alm do controle humano.
32

, vislumbramos a formao de naes, que seja, de pluralidade de indivduos

unidos por laos comuns formando uma identidade nacional. A percepo dos

Estados nacionais, com territrio delimitado, governos soberanos e o povo,

entrelaado por vnculos de identidade cultural e linguagem permitiu o

desenvolvimento do Direito: i) interno, regente das relaes do Estado e seus

sditos; ou mesmo entre os indivduos; ii) mas tambm no mbito externo,

observando a relao entre os Estados enquanto membros da sociedade

internacional.

A observao da sociedade internacional enriquecida por um

paralelo com caractersticas factveis nas sociedades nacionais. Francisco

Rezek19, ao descrever a ordem jurdica internacional, aponta de antemo como

caracterstica da sociedade internacional o fato de esta ser descentralizada.

Tal assertiva verificvel, pois no mbito nacional h uma

autoridade superior que garante a vigncia da ordem jurdica, subordinando

compulsoriamente as proposies minoritrias vontade da maioria; ainda, h

uma jurisdio que se impe por todo o territrio nacional, alm de um sistema de

sanes bem delineado. No plano internacional no h autoridade superior; os

Estados organizam-se horizontalmente, e se dispem a proceder na exata medida

da expresso de seu consentimento, inclusive no que concerne s Cortes

internacionais, em que somente sua aquiescncia convalida a autoridade de um

foro seja judicirio ou arbitral dotando sua deciso de obrigatoriedade; quanto s

sanes, foroso admitir que, a despeito da sua existncia, tm sua aplicao

eivada de precariedade.

19
Dados extrados da obra de Francisco Rezek, Direito internacional curso elementar, 2007, p.
1-2.
33

De modo geral, tem prevalecido no concerto mundial a noo de

que o consentimento - no mbito internacional - criativo e receptivo, isto , os

destinatrios criam os liames jurdicos e se comprometem a incorpor-los e

aplic-los na ordem interna na forma, no tempo e nos termos expressos no

instrumento de aceitao de tais normas; de outro modo, na exata medida do seu

consentimento.

No h hierarquia de normas internacionais, diferentemente do

plano interno da Constituio Federal brasileira, no art. 5920, cujas normas so

inscritas em estrutura piramidal e com pressupostos antecedentes de validade.

Ademais,

as relaes entre os Estados e os indivduos ou empresas fazem com


que toda a ordem jurdica interna seja marcada pela idia de
subordinao. Esse quadro no encontra paralelo na ordem jurdica
internacional, onde a coordenao o princpio que preside a
21
convivncia organizada de tantas soberanias .

Todas essas noes demonstram que a formao originria da

sociedade internacional marcada pela atuao dos Estados desde os Estados

absolutistas at as formas atuais de governos, tendo prevalecido, no sculo XXI,

como modelo ideal e baliza de textos compromissivos internacionais, a opo

pelo regime democrtico.

Contudo, o homem projeta-se em velocidade no campo das cincias

da formao de redes comunicacionais e deteco de redes vitais e aqui se

20
Constituio Federal brasileira de 1988, Seo VIII Do processo legislativo Art. 59. O
processo legislativo compreende a elaborao de: I emendas Constituio; II leis
complementares; III leis ordinrias; IV leis delegadas; V medidas provisrias; VI decretos
legislativos; VII resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao,
redao, alterao e consolidao das leis.
21
REZEK, Francisco. Direito internacional curso elementar, 2007, p. 2.
34

dividem os pensamentos: em parte, de que avanamos largos passos na

evoluo da vida em sociedade longevidade, qualidade, conforto, benefcios

tecnolgicos, dentre muitos fatores apontados; de outro, que no meio da travessia

perdemos os paradigmas necessrios para soluo de problemas de nossa

poca. Neste ponto, Fritjof Capra, ao propor um novo paradigma, qual seja uma

ecologia profunda, atesta que vivemos uma crise de percepo, pois quanto mais

estudamos os principais problemas de nossa poca, mais somos levados a

perceber que eles no podem ser entendidos isoladamente. So problemas

sistmicos o que significa que esto interligados e so interdependentes22.

Em conjunto percepo de Capra no cenrio de sistemas vivos,

afirmamos que: no se pode analisar a ordem internacional, sem a percepo de

seus atores globais, ampliados desde h muito, com o estreitamento do plexo

jurdico permissivo da atuao de organizaes internacionais no-estatais,

interestatais, no-governamentais, e, precipuamente, o indivduo. Ainda, a

observao do fenmeno das empresas multinacionais, transnacionais e globais.

A observao do crescimento em escala global do terrorismo, de polticas

segregacionistas, do confronto entre instituies que na origem foram aliados

como o Estado e a segurana versus a dignidade humana e o jus cogens

internacional.

22
CAPRA, Fritjof. A teia da vida, 2003, p. 23. Ainda Capra: define como paradigma social uma
constelao de concepes, de valores, de percepes e de prticas compartilhados por uma
comunidade, que d forma a uma viso particular da realidade, a qual constitui a base da maneira
como a comunidade se organiza. [...] O novo paradigma pode ser chamado de uma viso de
mundo holstica, que concebe o mundo como um todo integrado, e no como uma coleo de
partes dissociadas. Pode tambm ser denominado viso ecolgica, se o termo ecolgica for
empregado num sentido muito mais amplo e mais profundo do que o usual. A percepo ecolgica
profunda reconhece a interdependncia fundamental de todos os fenmenos, e o fato de que,
enquanto indivduos e sociedades, estamos todos encaixados nos processos cclicos da natureza
(e, em ltima anlise, somos dependentes desses processos (p. 25).
35

1.1.2.1. Consideraes sobre o Direito Internacional

A conceituao do Direito Internacional varia de um autor para outro


ao longo da histria, reiterando a noo desenvolvida por Franco Montoro de que

longe de ser esttica, a vida do direito revela um contnuo vir a ser.


Foras em conflito, que lutam por interesses opostos, do origem a
normas e situaes jurdicas que podem representar a dominao de
alguns ou a conquista de muitos [...].

O Direito no pode ser captado na sua inteireza sob a exclusiva tica do


Estado, e dos interesses dominantes. Nem h apenas um nico conjunto
de normas no seio da sociedade. Pelo contrrio, a vida do Direito mais
complexa e mais dinmica. Permanentemente, as necessidades sociais
e os conflitos de interesses e de valores vo gerando novos direitos e
constituindo ordenamentos que regulam a vida de amplos setores da
23
sociedade .

Trcio Sampaio Ferraz Jr. afirma que o direito um dos fenmenos

mais notveis da vida humana. Para compreend-lo preciso compreender parte

de ns mesmos. Ser livre estar no direito e, no entanto, o direito tambm nos

oprime e tira-nos a liberdade24. Buscamos, assim, suporte em Montesquieu que

23
MONTORO, Franco. Estudos de filosofia do direito, 1995, p. IX-XI.
24
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, 2003, p. 10.
36

retratou as leis dos homens como um meio que eles dispem para moldar a

prpria natureza.

Conhecendo a natureza, os dados matrias (e s assim) deles tirar o


melhor partido, impondo alma o inverso do que agradaria prima facie
aos sentidos, ou at ao esprito. Segunda natureza, constrangente, a lei
, de facto, a maior das contrariedades, mas tambm, porque permite a
subsistncia colectiva, a mais benfica das propiciadoras de liberdade
uma liberdade em sentido especial, consistindo em fazer o que as leis
25
permitem .

Tradicionalmente, a definio do Direito Internacional - como ramo

autnomo da cincia jurdica - avana pela anlise da composio da sociedade

internacional, isto , a percepo dos atores do cenrio internacional dotados de

personalidade jurdica internacional, feito mutvel em sintonia com a evoluo

histrica.

Na Antiguidade26, por fora do isolamento dos povos, em que cada

regio ou continente formava um mundo independente, comedido afirmar a

existncia do Direito Internacional ou, como melhor expresso, do jus inter

gentes. O isolamento dos povos da antiguidade, somados freqente hostilidade

entre eles, afasta o carter de universalidade ou o que pretende deste modo -

que permeia o Direito Internacional nos dias atuais. Na Grcia antiga, encontram-

se as primeiras instituies conhecidas do direito das gentes, como: a arbitragem,

como meio de soluo de conflitos; o princpio da necessidade da declarao de

guerra; a inviolabilidade dos arautos; o direito de asilo; a neutralizao de certos

25
CUNHA, Paulo Ferreira da. Sociedade e Direito, s.d., p. 285.
26
Dados extrados da obra de Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva, Manual de
Direito Internacional Pblico, 2002, p. 7- 19.
37

lugares; a prtica do resgate ou da troca de prisioneiros de guerra, etc. J, em

Roma, a presena e a extenso do Imprio tornavam impossvel a existncia de

um Direito Internacional. Aps a dissoluo do Imprio Romano, alguns autores

reputam como possvel o surgimento das primeiras relaes internacionais, pois,

ento, os povos antes sob o jugo dos romanos estariam mais prximos de

relaes pacficas.

Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva apresentam a

Igreja como detentora de papel relevante na formao do Direito Internacional,

pois

s o advento do Cristianismo pde restabelecer no mundo a ordem e a


civilizao. Com ele, surgiram as doutrinas de igualdade e fraternidade
entre os homens, e a lei da fora, predominante na antigidade, foi
condenada. Certos princpios jurdicos, certas instituies jurdicas foram
assim se impondo e se desenvolvendo. [...] basta lembrar as instituies
da Paz de Deus e da Trgua de Deus, estabelecidas contra a guerra, e,
27
por outro lado, as cruzadas pregadas e levada a efeito contra os infiis .

Ao largo da histria, h o desenvolvimento do comrcio martimo,

como movimento expansionista, fato marcante da passagem da Idade Mdia para

o comeo da Idade Moderna; a runa dos regimes feudais e a formao dos

primeiros Estados ento absolutistas - e o subseqente estreitamento das

relaes entre os mesmos; as batalhas por domnio martimo e explorao de

novas terras, sendo de relevo a assinatura do Tratado de Westeflia, em 24 de

outubro de 1648, que ps fim Guerra dos Trinta Anos e estabeleceu o princpio

da igualdade jurdica dos Estados.

27
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do, Manual de Direito Internacional
Pblico, 2002, p. 09-10.
38

Em princpio, no denominado Direito Internacional moderno,

organizado sob o pensamento de Hugo Grotius28, apenas os Estados so

considerados como sujeitos de Direito Internacional: a rigor, este surge para reger

a relao entre os Estados, precipuamente as guerras os conflitos

internacionais. A obra de Grotius intitulada Direito da Guerra e da Paz (De Iure

Belli ac Pacis Libri Tres) reputada como um marco na afirmao do Direito

Internacional, pois

no perodo em que escreveu as sua obras os vestgios do poder


supranacional que tanto marcaram a Europa na poca medieval tinham
desaparecido quase que por completo. O Velho Continente encontrava-
se no processo de concluso de um longo perodo de guerra que
lentamente o foi transformando em um grande mosaico de pequenos e
micro Estados. Um processo que conduziria, posteriormente, a sua
reorganizao e constituio dos grandes Estados nacionais europeus.
[...] Com base nesse contexto, torna-se importante salientar que as
guerras eram uma constante no perodo em que viveu Grotius: as
potncias da poca demonstravam estar sempre prontas a se utilizarem

28
Foi s no comeo do sculo XVII que o direito internacional pblico apareceu, na verdade, como
cincia autnoma, sistematizada. Esse novo perodo surgiu com Hugo de Croot ou Grotius ou
Grcio, nascido em Delft, na Holanda, e que viveu entre 1583 e 1645. Sua primeira obra, Mar
liberum (parte da De jure praedae), veio lume em 1609. Sua obra-prima, a De jure belli ac pacis,
inspirada, segundo se diz, na Guerra dos Trinta Anos, foi publicada em 1625 e suscitou enorme
interesse nos principais crculos cultos europeus (Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e
Silva, Manual de Direito Internacional Pblico, 2002, p. 11). Outros autores do nfase a Frei
Francisco de Vitria (1486-1546) como fundador do Direito Internacional Clssico (ainda no Sculo
XV), pois este desvenda o fenmeno de existirem normas e princpios jurdicos de tal forma
imanentes natureza humana que so dotados de uma superioridade hierrquica em relao s
normas expedidas pelo monarca.
39

dos motivos mais fteis para desencadear as mais terrveis


29
carnificinas .

Hugo Grotius em prolegmenos a sua obra De jure belli ac pacis

observa que:

Numerosos autores tentaram ilustrar com comentrios ou reduzir para


um sumrio o direito civil, no tocante s leis dos romanos quanto
legislao particular de cada nao. Esta parte do direito, porm, que
intervm nas relaes de muitos povos ou de chefes de Estado, cujos
preceitos so fundados sobre a prpria natureza ou estabelecidos por
leis divinas ou ainda introduzidos pelos costumes e por uma conveno
tcita, poucos escritores tentaram entrar nesse campo, ningum tentou
at o presente fazer disso o objeto de um tratado completo e metdico.
Semelhante trabalho interessaria, contudo, humanidade.

Ccero (Pro Lucio Balbo Oratio), na verdade, classificou como notvel


esse conhecimento das alianas, dos tratados, das convenes entre os
povos, os reis e as naes estrangeiras, essa cincia que abrange todo
o direito da guerra e da paz.

30
Por seu turno, a Revoluo Francesa como marco histrico -

exerceu grande influncia nos espritos, de toda a Europa e do ocidente; contudo,

sob o comando de Napoleo Bonaparte, com vrias guerras e conquistas, o


29
Arno Dal Ri Jnior na apresentao do Volume I, da obra de Hugo Grotius, O direito da guerra e
da paz, 2005, p. 10-11. E continua: Nesta perspectiva histrica, um dos principais traos que
caracterizou a obra de Grotius e de toda a Escola do Direito Natural, da qual o autor holands
um dos fundadores, foi a tentativa de conduzir o contexto internacional a um equilbrio no
conflituoso, resgatando a paz e sobre esta organizando as relaes entre os Estados. Pode-se
afirmar, ento, que estes autores concentraram grande parte dos seus esforos em um objetivo
quntuplo (apud Antonio Truyol y Serra e Paul Forier in Vitoria et Grotius, Paris: Vrin, 1987, p. 277),
ou seja, a) na instituio de um ordenamento e na amplificao de um instrumento tcnico
essencialmente jurdico: o jus gentium; b) na elaborao de uma teoria que apoiasse o
desenvolvimento progressivo da sociedade internacional como entidade composta por Estados e
no mais por indivduos, uma idia j precedentemente lanada, mas relativamente desconhecida
na poca; c) na dessacralizao e na condenao do principio da guerra, mesmo sendo esta
ainda admitida dentro de certos limites, e na sacralizao dos tratados; d) na busca e no
desenvolvimento de meios prprios para, em caso de necessidade, manter ou mesmo
restabelecer a paz; e) na limitao da guerra s partes diretamente em conflito, mediante o
desenvolvimento da noo de neutralidade (p.11).
30
Dados extrados da obra de Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva, Manual de
Direito Internacional Pblico, 2002, p. 12- 13.
40

Direito Internacional no teve espao para prosperar. Assim, do sculo XVIII ao

XIX novos princpios de Direito Internacional foram consolidados, a partir do

Congresso de Viena de 1815 que consagrou a queda de Napoleo Bonaparte,

mas tambm levantou o princpio da proibio do trfico negreiro, afirmou a

liberdade de navegao em certos rios e instituiu uma classificao para os

agentes diplomticos.

Ademais, na segunda metade do sculo XIX, vrios Congressos e

Convenes assinalam o sensvel progresso do Direito Internacional31; dentre

eles: o Congresso de Paris, de 1856; a 1a Conveno da Cruz Vermelha, em

1864; a Declarao de 1868, contra projeteis explosivos ou inflamveis; o

Congresso de Berlim, de 1878; a Conferncia Africana de Berlim, de 1884-1885; a

Conferncia de Bruxelas, de 1889-1890, contra o trfico de escravos; a 1a

Conferncia Internacional dos Pases Americanos, realizada em Washington, de

outubro de 1889 a abril de 1890; a 1a Conferncia da Paz, de Haia, em 1899.

Finalmente, inegvel no sculo XX o impacto na ordem jurdica

internacional das duas Grandes Guerras na evoluo do Direito Internacional e

consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

31
No se deve confundir o Direito Internacional com a Poltica Internacional; embora claramente
imbricados, o primeiro dotado de coercibilidade. Faz-se importante esta distino, pois muitos
autores reduzem Poltica toda a normatividade internacional. A Poltica fornece medida do
possvel, em dado momento e em determinadas circunstncias, ou seja, faculta regras para a
aco num dado contexto temporal e espacial. [...] A Poltica, por definio, se encontra em
mutao constante, por forma a adequar-se, em cada instante, s exigncias da comunidade que
serve. De modo diferente, o Direito oferece estabilidade, certeza e segurana. E formula regras
que, com respeito pela justia, disciplinam a vida no grupo social a que se destinam, regras essas
que respondem s opes feitas pela Poltica. Onde a Poltica improvisao, o Direito
previso (Andr Gonalvez Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional, 2002,
p. 40-41).
41

A segunda metade do sculo XX32 assistiu aceleradas mudanas de

paradigmas: o fim da Guerra Fria; a queda do Muro de Berlim; a dissoluo da

Unio Sovitica; o surgimento de novos Estados; o estreitamento das relaes

comunitrias balizadas pela experincia da Unio Europia; as propostas de

agendas comuns com finalidades de proteo ambiental e regramento da

explorao biolgica; a novas faces da guerra a exemplo da Guerra do Golfo,

uma guerra tecnolgica; o desenvolvimento de sistemas protetivos de direitos

humanos, com nfase ao sistema interamericano composto pela Comisso e

Corte interamericana de direitos humanos; enfim, a formao de laos comuns no

mundo denominado globalizado, no qual h imediatidade de comunicaes, de

intensa circulao de pessoas e capitais uma grande rede interativa.

Contudo, o porvir o desenrolar do sculo XXI apresentou, j em

seu incio, novos embates para o Direito Internacional, pois o que autores

como Norberto Bobbio33, Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e

32
Canado Trindade, ao comentar a celebrao do cinqentenrio da Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, declarou que: O sculo XX, que marcha clere para seu ocaso,
deixar uma trgica marca: nunca, como neste sculo se verificou tanto progresso na cincia e
tecnologia, acompanhado paradoxalmente de tanta destruio e crueldade. Mesmo em nossos
dias, os avanos tecnolgicos e a revoluo das comunicaes e da informtica, se por um lado
tornam o mundo mais transparente, por outro lado geram novos problemas e desafios aos direitos
humanos. Mais que uma poca de profundas transformaes, vivemos neste final de sculo, uma
verdadeira transformao de poca (Antnio Augusto Canado Trindade. O legado da Declarao
Universal e o Futuro da Proteo Internacional dos Direitos Humanos, 2002, p. 45).
33
rea que se desenvolveu apuradamente foi a do direito internacional dos direitos humanos,
tendendo, segundo Norberto Bobbio, em duas direes: na direo de sua universalizao e
naquela de sua multiplicao. A universalizao o ponto de partida de profunda transformao
do direito das gentes, como foi chamado o direito internacional durante sculos, em direito
tambm dos indivduos, dos indivduos singulares, os quais, adquirindo pelo menos
potencialmente o direito de questionarem o seu prprio Estado, vo se transformando, de
cidados de um Estado particular, em cidados do mundo. J a multiplicao dos direitos do
homem ocorreu de trs modos: a) porque aumentou a quantidade de bens considerados
merecedores de tutela; b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos tpicos a sujeitos
diversos do homem; c) porque o prprio homem no mais considerado como ente genrico, ou
homem em abstrato, mas visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas
maneiras de ser em sociedade, como criana, velho, doente, etc. Em substncia: mais bens, mais
sujeitos, mais status do individuo (A Era dos Direitos, 1992, p. 67-68).
42

Silva34, Flvia Piovesan35 e Canado Trindade36 apontavam como maior desafio,

qual seja, no mais a conformao e ampliao do Direito Internacional - visto o

saldo do sculo XX -, mas sua eficaz implementao, a seleo de mecanismos

efetivos de aplicabilidade, pensamento solapado por fatos novos. O desafio da

efetividade do Direito Internacional ainda estava sendo delineado quando os

atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 mudaram de forma inarredvel o

vrtice dos conflitos e dos anseios de segurana. Hoje o mundo est dividido,

porm no de forma bipolar entre capitalismo e socialismo e, sim, um mundo

dividido pelo conflito de civilizaes.

Parafraseando a assertiva de Louis Henkin sobre o Direito

Internacional: na contemporaneidade o Direito Internacional pode ser classificado

como o Direito anterior a 11 de setembro de 2001 e posterior Segunda Guerra

Mundial e o Direito posterior aos atentados terroristas. Neste nterim, opes

34
Vale retratar o iderio dos autores em tela de que a compreenso do papel e alcance do direito
internacional somente se consolidar na medida em que se tenha a conscientizao da absoluta
impossibilidade e inadequao operacional dos sistemas nacionais, isoladamente considerados,
como unidades autnomas, muitas vezes se no francamente antagnicas ao menos colidentes,
para tender as necessidades do tempo presente. A partir de agora, todo provincianismo cultural
est sendo superado pela marcha da Histria, forando-nos a pensar em termos internacionais,
ante a impossibilidade essencial dos direitos nacionais de satisfazerem as necessidades
intrinsecamente internacionais, a pensar em termos universais e forjar parmetros legais
universais. tambm agora que a situao histrica do homem no mundo domina a conscincia,
e o dimensionamento da implementao desses direitos se encontra no cerne do pensamento
jurdico, ante o risco iminente de extenso da interferncia e controle dos Estados, em face das
liberdades e direitos individuais.
35
Como bem alerta Flvia Piovesan o Ps 11 de setembro aponta o desafio de que aes
estatais sejam orientadas pelos princpios legados do processo civilizatrio, sem dilapidar o
patrimnio histrico atinente a garantias e direitos. O esforo de construo de um Estado de
Direito Internacional, em uma arena mais democrtica e participativa, h de prevalecer em face
da imediata busca do Estado Polcia no campo internacional, fundamentalmente guiado pelo
lema da fora e segurana internacional (Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, 2007, p. 15).
36
Segundo Canado Trindade, Vivemos um momento sombrio, resultante do recrudescimento do
unilateralismo, sobretudo com a ao militar no caso Kosovo (sem a prvia autorizao do
Conselho de Segurana da ONU) e com as conseqncias dos ataques terroristas de 11 de
setembro de 2001, que acarretam uma eroso das garantias judiciais e dos princpios gerais do
Direito. H uma vasta jurisprudncia internacional condenatria de medidas de exceo que
representa hoje um baluarte contra as tentaes do cesarianismo e um verdadeiro patrimnio
jurdico de todos os povos. A nenhum Estado dado considerar-se acima do Direito. No se pode
combater o terrorismo com a represso indiscriminada (em entrevista Revista Jurdica Del Rey,
n. 9, de novembro de 2002).
43

distintas desfilam frente aos Estados nacionais37: a consolidao do dilogo como

veculo de aproximao e de busca de consenso, balizados pelas conquistas ps-

1945 na arena internacional com o desenvolvimento e a multiplicao do direito

internacional dos direitos humanos, ou a volta ao Estado Polcia.

1.2. Sujeitos internacionais

O tema da personalidade jurdica internacional intrnseco

definio do Direito Internacional. Este tradicionalmente denominado direito das

gentes, afirma-se como seara jurdica regente das relaes jurdicas entre

Estados; primeiramente na definio do direito da guerra, posteriormente

avanado no direito dos tratados (de direitos humanos civis, polticos,

econmicos, culturais e sociais; ambientais, de biotica, etc.), relaes

diplomticas e consulares, eleio de princpios gerais de direito, estabelecimento

37
A observao do processo que carreou a internacionalizao dos direitos humanos, em conjunto
ao trgico legado da Segunda Guerra Mundial, patrocinador de lgica destrutiva e reducionista de
direitos, presta enorme servio apreciao do atual contexto internacional. A certeza de que o
ser humano e o Estado, como forma organizada da comunidade nacional, podem alinhavar crimes
inominveis em nome de interesses de minorias, que discriminaes possam prevalecer fundadas
em teorias culturalmente arraigadas, ou mesmo que o Estado possa licenciar-se dos
compromissos da agenda internacional, adotando medidas de exceo, com a roupagem de
proteo de seu povo e territrio, causa ainda pasmo e deve gerar cuidados aos partcipes da
ordem internacional.
44

de foros internacionais e, finalmente, a criao e afirmao no cenrio global de

organismos internacionais38.

Nas palavras de Jorge Miranda:

O Direito Internacional clssico era, essencialmente, um direito de


coordenao mesmo se implicava (como no podia deixar de implicar)
uma prvia integrao num todo e, portanto, um mnimo de subordinao
inerente estrutura.

O Direito Internacional dos nossos dias est longe de ser apenas isso.
tambm um Direito de cooperao (assim, o Direito Internacional
econmico, o dos direitos do homem ou o do ambiente) e at um Direito
de subordinao em sentido estrito (assim, no tocante manuteno da
paz e da segurana colectiva na Carta das Naes Unidas, justia
39
penal internacional e aos regulamentos comunitrios europeus .

1.2.1. Estados e organismos internacionais

A histria do Direito Internacional est inter-relacionada com a

histria do Estado. No dizer de Jorge Miranda:

38
A questo temporal sobressai-se nas palavras de Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e
Silva, ao comentar em especfico as organizaes internacionais especializadas: a Liga das
naes (LdN) tentara colocar todas as organizaes especializadas sob o seu controle, desde que
os respectivos membros com isso concordassem. O Pacto ainda estabelecia que as reparties
internacionais que fossem constitudas no futuro seriam colocadas sob o seu controle. Com efeito,
algumas das grandes entidades especializadas de hoje foram criadas antes da LdN, embora com
denominaes e objetivos ligeiramente distintos, como o caso da Unio Telegrfica, criada em
1863 e que se fundiu com a organizao radiotelegrfica em 1932; da Organizao de
Meteorologia de 1874; da organizao para a proteo da propriedade industrial de 1883; da
Unio Postal de 1926 e da Organizao Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de
Versalhes em 1919 (Manual de Direito Internacional Pblico, 2002, p. 254) .
39
MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Pblico, 2005, p. 35. Ainda o autor: O Direito
Internacional faz parte do universo jurdico e possui o mesmo fundamento e a mesma razo de ser
do restante Direito. Apresentando, por certo, caractersticas especficas, nem por isso deixa de
conter aquilo que de essencial assinala o Direito: a estrutura normativa necessria duma
sociedade ou de certo tipo de convivncia entre as pessoas humanas, individual ou
colectivamente consideradas (p. 33).
45

Quando e onde quer que haja Estado, e Estado que mantenha qualquer
tipo de relaes, mais ou menos duradouras, com outro ou outros
Estados (ou entidades afins), tornam-se necessrias normas jurdicas
para as estabelecer e fazer subsistir, sejam quais forem essas normas.

[...] Aos diversos tipos histricos de Estados correspondem,


naturalmente, diversos tipos de Direito Internacional. Ao Estado moderno
de tipo europeu, surgido nos sculos XV-XVI e que hoje se estende por
todo o mundo, corresponde, portanto, o moderno Direito Internacional. E,
assim, como dentro do Estado se observa nos ltimos duzentos anos um
progresso contnuo no sentido da subordinao aos princpios da
legalidade e da constitucionalidade, paralelamente nas relaes entre os
Estados se depara uma densidade crescente de normas jurdicas que
40
sobre elas se projectam .

A ampliao do rol de sujeitos reconhecidamente internacionais

fenmeno recente, apenas no sculo XX teremos a criao de organizaes

verdadeiramente vocacionadas ao concerto mundial. Exemplo luminar foi a

formao da Organizao Internacional do Trabalho OIT41, em 1919, pelo

Tratado de Versalhes; o tratado constitutivo sofreu sucessivas emendas em 1922,

1934 e 1945; finalmente, seu texto foi revisto na 29 a Conferncia Internacional do

Trabalho, em Montreal, no ano de 1946, mantendo como anexo a Declarao de

40
Idem. Ibid., p. 10.
41
O Brasil membro da OIT e ratificou o instrumento de emenda da Constituio da OIT em
13.04.1948, por meio do Decreto 25.696, de 20.10.1948.
46

Filadlfia (1944). Da leitura do prembulo42 do tratado constitutivo se depreende o

escopo de paz universal e duradoura, assentada sobre a justia social; em outros

termos, reconhecido pelos Estados, membros da sociedade internacional, a

premncia de normatizao de temas universais, temas que extrapolam a ordem

jurdica estatal, especificamente as condies e o regime de trabalho.

A definio de Organizao Internacional, no obstante sua clara

aceitao como sujeito dotado de personalidade jurdica internacional, tem de ser

ampla e flexvel para abranger seus principais caracteres e multiplicidade de

misteres que influenciaram a formao de seu vasto nmero. Para Sereni:

Uma Organizao Internacional pode definir-se como uma associao


voluntria de sujeitos do Direito Internacional, constituda mediante
tratado internacional e regulada nas relaes entre as partes por normas
de Direito Internacional, e que se concretiza numa entidade de carcter
estvel, dotada de um ordenamento jurdico interno prprio, e de rgos
prprios, atravs dos quais prossegue fins comuns aos membros da
organizao, mediante a realizao de certas funes e o exerccio dos
43
poderes necessrios que lhe tenham sido conferidos .

Nas freqentes definies de organizao internacional, so

perceptveis dois elementos: i) primeiro, o elemento da permanncia verificvel

42
Trecho do prembulo da Constituio da Organizao Internacional do Trabalho: Considerando
que existem condies de trabalho que implicam para grande nmero de indivduos, misria e
privaes, e que o descontentamento que da decorre pe em perigo a paz e a harmonia
universais, e considerando que urgente melhorar essas condies no que se refere, por
exemplo, regulamentao das horas de trabalho, fixao de uma durao mxima do dia e da
semana de trabalho, ao recrutamento da mo-de-obra, luta contra o desemprego, garantia de
um salrio que assegure condies de existncia convenientes, proteo dos trabalhadores
contra as molstias graves ou profissionais e os acidentes do trabalho, proteo das crianas,
dos adolescentes e as mulheres, s penses de velhice e de invalidez, defesa dos interesses
dos trabalhadores empregados no estrangeiro, afirmao do princpio para igual trabalho,
mesmo salrio, afirmao do princpio de liberdade sindical, organizao do ensino
profissional a tcnico, e outras medidas anlogas; [...].
43
SERENI, p. 804, apud Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito
Internacional Pblico, 2002, p. 412.
47

no uso do vocbulo organizao, demonstrando o intuito de estabilidade; e ii) o

outro elemento a internacionalidade tambm observada nos textos constitutivos

das organizaes por fora da opo dos Estados-membros. Da juno desses

elementos, resulta o grande diferencial das organizaes internacionais, qual

seja: sua autonomia em relao aos Estados partcipes, inclusive, vrios textos

internacionais atestam a independncia das organizaes.

Nesse sentido, a Carta da ONU no art. 2o distingue a pessoa da

organizao da de seus membros, como sujeitos distintos para a realizao dos

propsitos de manuteno da paz e seguranas internacionais, previstos no art.

1o; ainda o art. 104 determina: A organizao gozar, no territrio de cada um de

seus membros, da capacidade jurdica necessria ao exerccio de suas funes e

realizao de seus propsitos 44.

No cenrio da integrao regional, a afirmao da personalidade

jurdica internacional do MERCOSUL expressa no art. 34 do Protocolo de Ouro

Preto: O MERCOSUL ter personalidade jurdica de Direito Internacional. No

restando margem a interpretaes dissonantes quanto a sua capacidade de

assumir compromissos internacionais enquanto representativo de um bloco de

pases; resguardados, a rigor, os procedimentos descritos em seus textos

constitutivos, como o Tratado de Assuno. O processo integracionista tendente

formao de espaos comunitrios favoreceu o surgimento de organizaes

internacionais delineadas com rigor quanto autonomia, a estrutura

organizacional e o sistema de solues de controvrsias. Exemplo evolutivo a


44
A Carta da Organizao dos Estados Americanos, no art. 133, dispe de forma semelhante a
Carta da ONU: a Organizao dos Estados Americanos gozar no territrio de cada um de seus
membros da capacidade jurdica, dos privilgios e imunidades que forem necessrios para o
exerccio das suas funes e a realizao dos seus propsitos. Por seu turno, a Carta da OMC
Organizao Mundial do Comrcio, no art. VIII, descreve o status da OMC como: 1. A OMC ter
personalidade legal e receber de cada um de seus Membros a capacidade legal necessria para
exercer suas funes.
48

experincia da Unio Europia em que os rgos assumiram feies de rgos

supranacionais e obtiveram competncias antes consideradas exclusivas da

rbita estatal perfaz-se a distino e passagem de organismos internacionais

intergovernamentais para organismos supranacionais.

verificvel, contudo, a despeito da amplitude da sociedade

internacional, que o tema da personalidade internacional no pacfico na

doutrina internacionalista. Verificamos que existem distines quanto natureza e

a potencialidade dos sujeitos de direito internacional. Em termos gerais, ser

sujeito de direito, aquele a quem se atribui direitos e obrigaes; , portanto, parte

em relaes jurdicas ou destinatrio de normas jurdicas.

No Direito Internacional, a noo de sujeito de direito, para ser

validada, carece de dois elementos: 1o.) a possibilidade de actividades jurdico-

internacionalmente reconhecidas e 2o.) a virtualidade de uma relao directa e

imediata com outros sujeitos, agindo nessa qualidade, ou com centros

institucionalizados da vida internacional45. Para Andr Gonalves Pereira e

Fausto de Quadros46: sujeito do Direito Internacional quem for susceptvel de

45
MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Pblico, 2005, p. 183.
46
Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional Pblico, 2002,
p. 299. Da definio esposada os autores concluem: a) o direito internacional que determina
quais so os seus sujeitos, no havendo, pois, em princpio, sujeitos por direito prprio; b)
tambm o direito internacional que estabelece a forma pela qual nasce a personalidade jurdica
internacional. O processo pelo qual ela surge pode ser automtico (como acontece com o Estado)
ou implicar actos especiais de reconhecimento (como sucede com a generalidade dos outros
sujeitos); c) s so sujeitos do direito internacional aqueles que estejam em relao directa e
imediata com a norma internacional, e que no necessitem, para que os efeitos da norma
projectem na sua esfera jurdica, da interveno de outra pessoa (pois claro que em regra a
norma internacional vir a afectar os sujeitos do Direito interno, mas s atravs das medidas
tomadas pelo respectivo Estado); d) a personalidade jurdica internacional pode abranger uma
esfera de capacidade mais ou menos ampla, conforme os interesses que visa satisfazer [...]; e) a
personalidade jurdica internacional pode no coincidir com a de Direito interno: assim h pessoas
jurdicas de Direito interno que no tm, ou podem no ter, personalidade internacional, ou, pelo
menos, cuja capacidade jurdica internacional pode no coincidir com a capacidade jurdica que o
Direito interno lhes reconhece [...] (p. 300).
49

ser titular de direitos ou suporte de obrigaes resultantes directa e

imediatamente de uma norma de Direito Internacional.

Sob esse prisma, para Francisco Rezek:

Pessoas jurdicas de direito internacional pblico so os Estados


soberanos (aos quais se equipara, por razes singulares, a Santa S) e
as organizaes internacionais em sentido estrito. [...] A personalidade
jurdica do Estado, em direito das gentes, diz-se originria, enquanto
47
derivada das organizaes .

A Corte Internacional de Justia, em parecer consultivo de 194948,

lanou critrios que permitem identificar a personalidade jurdica em Direito

Internacional, quais sejam:

La capacit dtre titulaire de droits. Cela signifie principalement La


possibilit de contracter des accordas liants au regard Du droit
internactional (cest--dire La faculte de signer des traits) et Le
bnfice de tout ou partie du rgime des immunits internationales.

La capacit dtre titulaire de devoirs. Ces derniers peuvent tre


synthtises em une obligation gnrale de se conformer aux rgles
poses par le droit international.

47
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico, 2007, p. 151-152. Ainda Rezek: O Estado,
com efeito, no tem apenas precedncia histrica: ele antes de tudo uma realidade fsica, um
espao territorial sobre o qual vive uma comunidade de seres humanos. A organizao
internacional carece dessa dupla dimenso material. Ela produto exclusivo de uma elaborao
jurdica resultante da vontade conjugada de certo nmero de Estados. Por isso se pode afirmar
que o tratado constitutivo de toda organizao internacional, tem, para ela, importncia superior
da constituio para o Estado soberano. A existncia deste ltimo no aprece condicionada
disponibilidade de um diploma bsico. O Estado contingente humano a conviver, sob alguma
forma de regramento, dentro de certa rea territorial, sendo certo que a constituio no passa do
cnon jurdico dessa ordem. A organizao internacional, de seu lado, apenas uma realidade
jurdica: sua existncia no encontra apoio seno no tratado constitutivo, cuja principal virtude no
consiste, assim, em disciplinar-lhe o funcionamento, mas em haver-lhe dado vida, sem que
nenhum elemento material preexistisse ao ato jurdico criador.
48
Dados extrados da obra de Franck Attar, Le droit international entre ordre et chaos, data, p. 19.
50

La capacit de se prvaloir de [ces] droits par voie de rclamation


internationale. Em dautres termes, la possibilite de porter toute question
relevant du droit international devant um juge national ou international.
(g.n.)

A terceira premissa, na qual a personalidade jurdica internacional

est relacionada capacidade de exerccio de reclamaes internacionais, deve

ser vista com reservas, pois, se adotada uma interpretao extremada, estar-se-ia

confundindo as noes de personalidade e capacidade. A primeira inerente

pessoa sujeito de direitos e obrigaes; a segunda refere-se potencialidade de

exerccio desses direitos e obrigaes. Em outros termos, a capacidade de direito

dos sujeitos de direito internacional inquestionvel pelo reconhecimento de sua

personalidade, enquanto a capacidade fato por natural evoluo histrica

oscila em consonncia as polticas externas dos Estados ou os tratados

constitutivos de organizaes internacionais.

Ademais, a manifestao da Corte Internacional de Justia abre

uma possibilidade, sob uma interpretao literal de que sero sujeitos de direito

internacional, com personalidade, portanto, queles que puderem levantar

questes, ajuizar reclamaes, consulta ou aes no s perante as Cortes

Internacionais como tambm perante as Cortes nacionais.

Por derradeiro, o tema repleto de discrepncias, porm

prepondera a noo de que nem a doutrina e nem a jurisprudncia internacional

acolheram a teoria da responsabilidade49, a qual relaciona ser possuidor de

personalidade jurdica internacional a possibilidade de reclamao internacional

49
WENGLER, Wilhelm. Der Begriff ds Vlkerrechtssubjektas im Lichte der politischen Gegenwart
in Friedenswarte 1951-53, p. 128 e segs. apud Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros,
Manual de Direito Internacional Pblico, 2002, p. 301.
51

direta para exerccio de direitos; em outros termos, geraria uma restrio a

titularidade internacional apenas queles que usufrussem de acesso direto as

Cortes Internacionais.

Franck Attar comenta:

La CIJ a exprime dans son avis precit que les sujets de droit, dans um
systme juridique, ne sont ps ncessairement identiques quant leur
nature ou ltendue de leurs droits... Il y aurait donc des sujets de droit
international plus ou moins capable que dautres ou, pour reprendre la
terminologie du droit civil franais, des sujets majeurs et des sujets
50
mineurs.

revelia dos mltiplos e exaustivos critrios taxionmicos sobre

sujeitos de direito internacional, restringimo-nos a afirmar a ampliao de sujeitos

dotados de personalidade internacional em pleno sculo XXI com a clara incluso

do indivduo - e tambm as multinacionais -; no entanto, reconhecemos a

diferenciao no exerccio de direitos e obrigaes internacionais.

Assim, apresentamos a classificao formulada por Andr

Gonalves Pereira e Fausto de Quadros51, dos sujeitos com capacidade jurdica

plena e sujeitos com capacidade jurdica limitada:

- Com capacidade plena o Estado soberano

- Com capacidade limitada

- Sujeitos com base territorial

Beligerantes

Estados semi-soberanos

50
ATTAR, Franck. Le droit international entre ordre et chaos, 1994, p. 19.
51
PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico,
2002, p. 303.
52

Associaes de Estados

- Sujeitos sem base territorial

Casos especiais (interesses espirituais)

Santa S

Ordem de Malta, etc.

Casos especiais (interesses polticos)

Nao e movimentos nacionais

Governo no exlio

Indivduo

Organizaes Internacionais.

1.2.2. ONGS, multinacionais e o indivduo

As organizaes no governamentais precedem em existncia s

organizaes intergovernamentais aos moldes das Naes Unidas. Aquelas

comearam a ser formadas no sculo XIX, tendo se propalado em virtude do

amplo campo de interesses: cultural, cientfico, educacional, humanitrio,

religioso, sindical, econmico, social, desportivo, etc. As ONGS no seu ato

constitutivo devem ser dotadas de personalidade jurdica de direito interno, e

somente aps a sua regular criao alcanaro a esfera internacional.

Os objetivos das ONG em escala internacional so: influenciar ou

corrigir a atuao dos sujeitos de Direito Internacional, em paralelo as aes dos

Estados soberanos e as organizaes internacionais. Nguyen Quod Dinh definiu

as ONGS como: une institution prive ou mixte lexclusion de tout accord


53

intergouvernemental, regroupant des personnes prives ou publiques, physiques

ou Morales, de nationalits diverses52.

O Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, em 27 de

fevereiro de 1950, tambm props a definio das ONGS: toute organisation

internationale que nest ps cre par voie daccords intergouvernementaux sera

considre comme une organisatione non gouvernementale internationale53.

Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros reconhecem que as

ONGS gozam de uma principiante personalidade jurdica de Direito Internacional,

de natureza funcional, isto , com capacidade jurdica restrita ao servio pblico


54
que prosseguem . Para ilustrar, os autores apontam a Conveno Europia

sobre o reconhecimento da personalidade jurdica das organizaes no

governamentais de 24 de abril de 1986, cujo objetivo conceder quelas ONGS

que tenham obtido de forma regular personalidade jurdica de direito interno em

consonncia as previses dos diplomas nacionais, o reconhecimento em

extenso ao territrio de outros Estados, partes da Conveno.

Vale ressaltar a valiosa contribuio do art. 1o, ao definir as

condies para ser ONG:

As associaes, fundaes e outras instituies privadas [...] que


preencham as seguintes condies:

a) Tenham um fim no lucrativo de utilidade internacional;

52
ATTAR, Franck .Le droit international entre ordre et chaos, 1994, p. 56.
53
Dados extrados da obra de Franck Attar, Le droit international entre ordre et chaos, p. 56.
54
Dentro das ONG merecem realce, pela sua importncia, a Cruz Vermelha (no domnio
humanitrio), as Igrejas e o Conselho Ecumnico das Igrejas (no sector religioso), o Comit
Olmpico Internacional (no plano desportivo), o Green Peace (em matria ecolgica), o Instituto de
Direito Internacional e a Associao de Direito Internacional (International Law Association) (no
domnio cientifico), etc. Dados extrados da obra de Andr Gonalves Pereira e Fausto de
Quadros, Manual de Direito Internacional Pblico, p.402-404.
54

b) Tenham sido criadas por um acto relevante do Direito interno de


uma Parte;

c) Exeram uma actividade efectiva em, pelo menos, dois Estados; e

d) Tenham a sua sede estatutria no territrio de uma Parte e a sua


sede real no territrio dessa ou de qualquer outra Parte.

Outro aspecto revelador da personalidade internacional das

organizaes no-governamentais a redao do art. 71 da Carta da ONU: O

Conselho Econmico e Social poder entrar nos entendimentos convenientes

para a consulta com organizaes no-governamentais, encarregadas de

questes que estiverem dentro da sua prpria competncia55. Tais entendimentos

podero ser feitos com organizaes internacionais e, quando for o caso, como

organizaes nacionais, depois de efetuadas consultas com o membro das

Naes Unidas interessado no caso.

Ainda o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas na

Resoluo 31, de 1996, ao abordar o tema do desenvolvimento sustentvel e o

manejo de recursos hdricos e minerais, aduz:

7. Insta a los gobiernos a que, con el apoyo de las organizaciones del


sistema de las Naciones Unidas, otras organizaciones multilaterales y
bilaterales y las organizaciones no gubernamentales, examinen la
posibilidad de establecer proyectos experimentales en las cuencas
hidrogrficas y las regiones que se consideren que sufren graves
problemas relacionados con el agua, con miras a elaborar y aplicar
polticas destinadas a prevenir una crisis del agua;

8. Insta tambin a las organizaciones del sistema de las Naciones


Unidas, a las organizaciones financieras internacionales, a otras
organizaciones multilaterales y bilaterales, a las organizaciones no

55
As funes e atribuies do Conselho Econmico e Social esto descritos no art. 62 da Carta da
ONU.
55

gubernamentales, y a la comunidad internacional en general a que


presten atencin prioritaria al apoyo tcnico y financiero a los gobiernos
en sus esfuerzos para atender esos problemas. (g.n.)

So sobremaneira distintas das organizaes internacionais as

chamadas organizaes no-governamentais. Segundo Jorge Miranda, estas so

meras organizaes privadas de mbito internacional (ou no


exclusivamente nacional) que colaboram na prossecuo de fins de
cooperao, promoo e desenvolvimento vizinhos dos daquelas
instituies e organizaes. E que, por isso, se distinguem claramente
56
das empresas multinacionais .

Em 1974, o Conselho Econmico e Social da ONU descreveu as

multinacionais como empresas que so proprietrias de instalaes de produo

ou de servios ou que as controlam fora do territrio do Estado onde elas tm a

respectiva sede. Essas sociedades no tm de ser sociedades annimas nem

sociedades privadas, podem revestir a forma tambm de cooperativas ou de

empresas do Estado. Alm disso, foi proposta nova terminologia das empresas

melhor designadas como transnacionais. De outro modo, so sociedades de

Direito Pblico ou de Direito privado que, pelo elemento territorial ou pela sujeio

a sistemas jurdicos de diversos Estados, mantm ligaes com vrios Estados,

procurando tirar especial beneficio econmico desse facto57.

Na doutrina brasileira, em especial para Francisco Rezek: No tm

personalidade jurdica de direito internacional os indivduos, e tampouco as

empresas, privadas ou pblicas; o que justificado pela percepo de que os

56
MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Pblico, 2005, p. 207.
57
PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico,
2002, p. 399-400.
56

indivduos ou empresas no se envolvem a ttulo prprio, na produo do acervo

normativo internacional, nem guardam qualquer relao direta e imediata com

essa ordem58. Contudo, no a tendncia assente na ordem internacional, pois

se tem atribudo personalidade jurdica s empresas transnacionais com vrias

formulaes de Cdigos de Conduta dessas sociedades, alm da busca de meios

internacionais, em especial os tribunais arbitrais internacionais59, para soluo de

conflitos entre sociedades transnacionais e Estados luz do Direito Internacional.

Por fim, os indivduos tm marcado presena no Direito

Internacional como sujeitos de direitos e obrigaes visivelmente aps a Segunda

Guerra Mundial com a internacionalizao e universalizao dos Direitos

Humanos. Vrios so os exemplos de atuao do indivduo sob a gide de fontes

internacionais, a saber:

i) A atuao como parte legtima na provocao da Comisso

Interamericana de Direitos Humanos como se depreende do disposto no Pacto de

San Jos da Costa Rica, art. 44: qualquer pessoa ou grupo de pessoas ou

entidade no-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-

membros da organizao, pode apresentar Comisso peties que contenham

denncias ou queixas de violao desta Conveno por um Estado-parte;

58
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico, 2007, p. 152-153.
59
Como por exemplo: o Tribunal Permanente de Arbitragem, o Tribunal de Arbitragem da Cmara
de Comrcio Internacional e a Seo para a resoluo dos litgios relativos aos fundos marinhos
do Tribunal Internacional do Direito do Mar.
57

ii) ou mesmo nas denncias perante o Tribunal Penal Internacional,

conforme o procedimento previsto no art. 15 do Estatuto de Roma, isto , por

meio de apuraes realizadas pelo procurador;

iii) ainda o Estatuto de Roma prescreve no art. 25 a

responsabilidade criminal individual: 1. De acordo com o presente Estatuto, o

Tribunal ser competente para julgar as pessoas fsicas; todas, hipteses que

afirmam solenemente a ao do indivduo detentor de direitos e obrigaes, at

mesmo em oposio ao Estado de que nacional.

1.3. O alcance das multinacionais no cenrio global

Dentre as entidades que participam da vida internacional, as

sociedades mercantis no constituem novidade, pois os banqueiros fencios e

romanos enviavam ttulos e valores por terra e mar, atravessando fronteiras, e as

companhias martimas das cidades italianas medievais (como Gnova e Veneza),

bem como aquelas situadas nos portos do Mar do Norte (Hamburgo, Lbeck,

Bremen) e do Mar Bltico tambm o faziam, embora os primeiros exemplos de


58

empresas multinacionais, dotadas de alguns traos que ainda hoje possuem,

somente possam ser localizadas na Idade Moderna60.

As empresas multinacionais so derivadas de pases

industrializados que, por diversas razes, podem vir a adquirir nacionalidade de

outros Estados, visando, por exemplo, vantagens fiscais ou jurdicas. Essa

realidade reconhecida h muito pelo Direito Internacional; a questo desponta,

inclusive, quanto melhor terminologia para definir esses grupos econmicos

dotados de tanta fluidez: sociedades, firmas, empresas, multinacionais,

internacionais, globais, transnacionais, etc.

Corrobora esse entendimento, Cesar Prieto que, ao propor uma

radiografia das multinacionais, de antemo anuncia:

o mundo hodierno, at ento dividido sob poder poltico, converte-se,


cada vez mais, em continentes econmicos, merc de empresas
multinacionais, firmadas em filosofias estranhas, com mtodos
operacionais superiores, trabalhos rigidamente planificados no
predomnio de produtos essenciais adquiridos por custos irrisrios e na
conquista de lucros ambiciosos, com tendncia ao aambarcamento de
mercado, e substituindo indiferentes a sua nacionalidade de origem pelo

60
Dados extrados da obra de Jos Cretella Neto, Empresa Transnacional e Direito Internacional
exame do tema luz da globalizao, p. 1. Ainda o autor: com efeito, o desenvolvimento
tecnolgico, a melhoria dos meios de comunicao ferrovias, navios a vapor, telgrafo e a
necessidade de expanso foram fatores decisivos para que essas novas empresas europias e
americanas passassem a operar no exterior, podendo manter adequado controle sobre filiais
geograficamente distantes, atendendo mais adequadamente os clientes locais, por meio de
gerentes de mesma nacionalidade, familiarizados com a cultura de seus pases de origem. Em
outros casos, como o da empresa americana Westinghouse, que j havia firmado contratos para
fornecer material para ferrovias ao Estado francs, a exigncia para instalao de uma fbrica na
Frana constava dos acordos. J a Edison construiu uma unidade fabril na Alemanha, por
entender que os fornecedores nacionais teriam preferncia em elao aos estrangeiros. Outro
fator que influenciou consideravelmente a deciso de empresas de ultrapassar as prprias
fronteiras residia no protecionismo tarifrio imposto pela maior parte dos pases, para diminuir os
volumes de produtos importados e promover o desenvolvimento da indstria nacional. O Canad,
por exemplo, impunha barreiras alfandegrias aos EUA para que empresas americanas se
instalassem em territrio canadense, e a Alemanha o fazia com os objetivos de proteger a
agricultura alem da concorrncia dos produtos importados e o de incentivar a produo de
margarina no pas (p. 5).
59

inabalvel objetivo de conquista, sem fronteiras, no campo econmico


universal.

Aduz ainda:

A fora das multinacionais reside, especialmente, na flexo operacional


suprema, em pases e povos desiguais, na multiplicidade de
oportunidades econmicas, sistemas tributrios e legais, usados
segundo circunstncias quando habilmente, sem procedncia nem
ptria, so elas prprias em razo de suas convenincias e
61
oportunidades .

A par de reflexes iniciais cumpre-nos por meio da Teoria da

Administrao distinguir alguns modelos de organizao internacional, quais

sejam: modelos internacional, multinacional, global e transnacional. Segundo

Bateman e Snell62:

cada um desses tipos de organizao difere em termos de abordagem


da estratgia, bem como na estrutura e no sistema com que conduzem
as operaes.

O modelo de organizao internacional projetado para auxiliar as


empresas a explorar as competncias essenciais da empresa para
expandir as atividades para mercados externos.

Neste modelo, so criadas sociedades subsidirias em cada Estado

onde a empresa venha a desenvolver seus negcios. Como peculiaridade,

podemos observar que as subsidirias gozam de certa autonomia para adaptar

61
PRIETO, Cesar. Radiografia das multinacionais, 1975, p. 11-12. Ainda o autor: A principio, as
multinacionais retribuam financeiramente importantes naes de que os seus capitais eram
originrios; atualmente, isoladas de suas procedncias, por motivos bvios, tornam-se
superestados, criando tambm nesses pases profundos desajustes financeiros e sociais
susceptveis de preocupaes mximas.
62
BATEMAN, Thomas S.; SNELL. Scott A. Administrao: construindo vantagem competitiva,
1998, p. 184.
60

produtos s condies locais; no entanto, as funes que criam modelos de

capacitao, habilidades e conhecimento acumulado (know-how) tendem a ser

centralizadas na empresa-me. A crtica pertinente ao modelo internacional63

que a despeito da autonomia das empresas subsidirias, estas no conseguem

se coadunar s necessidades locais em velocidade de mercado.

O modelo de organizao multinacional utiliza subsidirias (isto ,


unidades independentes) em cada pas em que a empresa faz negcios
e prov uma grande dose de autonomia para essas subsidirias para
que respondam s condies locais. Cada subsidiria local uma
unidade autocontida com todas as funes requeridas para a operao
64
no mercado que a recebe .

As subsidirias no modelo multinacional tm maior autonomia do

que a organizao anterior, por isso mesmo, cada subsidiria pode adaptar seus

produtos e estratgias, de acordo com os gostos e preferncias dos

consumidores locais, s condies competitivas locais e s estruturas polticas,

legais e sociais. Por outro lado, apontada como grande desvantagem

administrativa o alto custo de fabricao e de duplicao de esforos em unidades

descentralizadas, o que ocasiona uma perda significativa de poder decisrio e de

eleio de estratgias face concorrncia.

63
Empresas que lucraram com a transferncia de tecnologia (know-how) foram a IBM, a Xerox e a
Kodak. Ainda possvel verificar que a Kellog, a Coca-Cola, a Heinz e a Procter & Gamble
alcanaram sucesso no exterior baseado mais no conhecimento acumulado do que em
capacitao tecnolgica. Dados extrados da obra de Thomas S. Bateman, Scott A. Snell.
Administrao: construindo vantagem competitiva, 1998, p.184.
64
Dados extrados da obra de Thomas S. Bateman & Scott A. Snell. Administrao: construindo
vantagem competitiva, 1998, p. 184-185. O modelo multinacional foi difundido por vrias das
primeiras empresas europias, como a Unilever e Royal Dutch Shell. Uma das vantagens de se
permitir capacidade de resposta local a menor necessidade de coordenao e direo a partir
dos escritrios corporativos. Como cada subsidiria uma unidade autocontida, ocorrem poucas
transferncias de bens e servios entre elas, reduzindo dessa forma os problemas de preos de
transferncia e outros relacionados.
61

O modelo de organizao global projetado para permitir empresa


comercializar um produto padronizado no mercado global e fabricar esse
produto em um nmero limitado de locais onde o composto de custos e
habilidades requeridas seja mais favorvel. O modelo global tem sido
adotado por empresas que visualizam o mundo como um nico mercado
e assumem que no haja diferenas representativas entre os pases com
65
relao a gostos e preferncias dos consumidores .

A tendncia das empresas que adotam o modelo global

apresentar baixo custo de produo independentemente do setor industrial, haja

vista, a criao de produtos globais, produzidos em escala global e voltada para o

consumidor global o investimento em desenvolvimento de produtos, plantas,

equipamentos e outros recursos tm o custo diludo. Por seu turno, a empresa

que adota o modelo de organizao global e padroniza seus produtos e servios,

ter menor espao para adaptao aos gostos, tendncias e demandas dos

consumidores em diferentes localidades.

Segundo Batlett e Ghoshal: na economia global atual, obter uma

vantagem competitiva com freqncia requer a busca simultnea de capacidade

de resposta local, transferncia de conhecimento acumulado (know-how) e

economia de custo66. Neste cenrio, o que se busca projetar uma organizao

65
Dados extrados da obra de Thomas S. Bateman & Soctt A. Snell. Administrao: construindo
vantagem competitiva, 1998, p. 185. Pela utilizao de unidades de fabricao centralizadas e de
estratgias de marketing global, a Sony pde reduzir seus custos unitrios at o ponto de tornar-
se o participante de baixo custo no mercado global de televisores. Isso lhe permitiu ganhar
participao de mercado frente a empresas como Phillips, RCA e Zenith, as trs tradicionalmente
com produo e operaes em cada um dos principais mercados nacionais (uma caracterstica da
abordagem multinacional).
66
BARTLETT C. A.; GHOSAL, S. The transnational solution: managing across borders apud
Thomas S. Bateman & Scott A. Snell. Administrao: construindo vantagem competitiva, 1998, p.
185.
62

que permita empresa explorar todos os benefcios da expanso global; ento

surge o modelo de organizao transnacional.

Nas empresas que adotam o modelo de organizao transnacional,


certas funes, particularmente a pesquisa, tendem a ser centralizadas
no pas de origem. Outras funes so tambm centralizadas, mas no
67
necessariamente no pas de origem .

Para Jos Cretella Neto68:

Ao exercer atividades alm das fronteiras do Estado de origem, surge a


empresa transnacional, assim qualificada, porque passa a integrar o
restrito rol de entidades de interesse para o Direito Internacional,
simultaneamente sem deixar de submeter-se s legislaes dos pases
em que, de incio, foi incorporada e s daqueles nos quais passa a
operar.

Ainda o autor, define empresa transnacional como:

A sociedade mercantil, cuja matriz constituda segundo as leis de


determinado Estado, na qual a propriedade distinta da gesto, que
exerce controle, acionrio ou contratual, sobre uma ou mais
organizaes, todas atuando de forma concertada, sendo a finalidade de
lucro perseguida mediante atividade fabril e/ou comercial em dois ou
mais pases, adotando estratgia de negcios centralmente elaborada e
supervisionada, voltada para a otimizao das oportunidades oferecidas
pelos respectivos mercados internos.

67
BATEMAN, Thomas S.; SNELL. Scott A. Administrao: construindo vantagem competitiva,
1998, p.: 186.
68
CRETELLA NETO, Jos. Empresa Transnacional e Direito Internacional exame do tema luz
da globalizao, 2006, p. 17-27.
63

1.3.1. Afirmao das multinacionais como sujeitos de direito

internacional

A Resoluo 3281, de 12 de dezembro de 1974, adotada na 29a sesso da

Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas em seu prembulo do que foi

denominado como Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados declara que:

um dos objetivos fundamentais da presente Carta o estabelecimento


da nova ordem econmica internacional baseada na equidade, na
igualdade soberana, na interdependncia, no interesse comum e na
cooperao entre todos os Estados, sem distino de sistemas
econmicos e sociais.

Em 11 de dezembro de 2001, na 84 a Sesso Plenria da

Assemblia Geral da ONU foi aprovada uma resoluo69 com o fim de estabelecer

formas mundiais de colaborao sendo presente:

3. Hace hincapi tambin en la necesidad de la cooperacin


internacional para fortalecer la participacin de las empresas,
especialmente de empresas pequeas y medianas, asociaciones
empresariales, fundaciones y organizaciones no gubernamentales de
pases en desarrollo y pases con economas en transicin, em particular
en la colaboracin con el sistema de las Naciones Unidas. (g.n.)

69
Resolucin aprobada por la Asamblea General. [sin remisin previa a una Comisin Principal
(A/56/L.33 y Add.1)] 56/76. Hacia formas mundiales de colaboracin.
64

Ao largo das discusses sobre a nova ordem econmica mundial ou

do capitalismo internacional, como a identidade simblica de objeto a combater.

Ou, ao revs, queles que abraam a nova ordem como irreversvel, ao modo da

declarao de Henry Kissinger para quem maturidade poltica era aceitar o mundo

como ele , e no como gostaramos que fosse; sendo assim, a globalizao da

economia, integrando os povos num mercado nico, seria a idia ltima de

integrao dos povos com vistas de promover o bem-estar social70.

O que, contudo, inolvidvel a premncia de assuno de

posies ativas perante o novo. O fim das tenses polticas e econmicas

pautadas em modelos estanques de capitalismo e socialismo permitiu a migrao

para formao de novos perfis: social-democratas, neoliberais, etc. O que era

pontuado como direita ou esquerda conforme o pensamento predominante - no

dizer de Eric Hobsbawn71 - do breve sculo XX emergiu com novos problemas,

entrelaados pela sua runa: se a natureza dos atores no cenrio internacional

70
Dados extrados da obra de Fernando Magalhes, Tempos Ps-Modernos, 2004, p.15-16.
71
HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos o breve sculo II 1914-1991, 1995, p. 537-538. Ainda o
autor: o Breve Sculo XX acabou em problemas para os quais ningum tinha, nem dizia ter,
solues. Enquanto tateavam o caminho para o terceiro milnio em meio ao nevoeiro global que
os cercava, os cidados do fin-de-sicle s sabiam ao certo que acabara uma era da histria. E
muito pouco mais.
Assim, pela primeira vez em dois sculos, faltava inteiramente ao mundo da dcada de 1990
qualquer sistema ou estrutura internacional. O fato mesmo de terem surgido depois de 1989,
dezenas de Estados territoriais sem qualquer mecanismo independente para determinar suas
fronteiras nem sequer terceiras partes aceitas como suficientemente imparciais para servir de
mediadoras gerais j fala por si. [...]
Que eram, na verdade, as potncias internacionais, velhas ou novas, no fim do milnio? O nico
Estado restante que teria sido reconhecido como grande potncia, no sentido em que se usava a
palavra em 1914, eram os EUA. O que isso significava na prtica era bastante obscuro. A Rssia
fora reduzida ao tamanho que tinha no sculo XII. Nunca, desde Pedro o Grande, ela chegara a
ser to negligencivel. A Gr-Bretanha e a Frana gozavam apenas de um status puramente
regional, o que no era ocultado pela posse de armas nucleares. A Alemanha e o Japo eram sem
dvida grandes potncias econmicas, mas nenhum dos dois sentira a necessidade de apoiar
seus enormes recursos econmicos com fora militar, na forma tradicional, mesmo quando
tiveram liberdade para faz-lo, embora ningum soubesse o que poderiam querer fazer no futuro
desconhecido. Qual era o status poltico internacional da nova Unio Europia, que aspirava a
uma poltica comum mas se mostrava espetacularmente incapaz de at mesmo fingir ter uma, ao
contrrio das questes econmicas? No estava claro nem mesmo se todos os Estados, grandes
ou pequenos, velhos ou novos com exceo de uns poucos -, existiriam em sua presente forma
quando o sculo XX atingisse o seu primeiro quartel.
65

no era clara, o mesmo se dava com a natureza dos perigos que o mundo

enfrentava.

No obstante o pragmatismo reinante, Nestor Garca Canclini indica

para o sculo XXI:

H que elaborar construes logicamente consistentes, que possam ser


contrastadas com as maneiras como o global estaciona em cada cultura
e com os modos como o local se reestrutura para sobreviver, e talvez
72
tirar algum proveito das trocas que se globalizam .

Aqui h a indicao da necessidade de normatizao, que a

observao realstica do mundo ceda espao criao de normas projetivas que

abordem as novas relaes internacionais. Da o reconhecimento das

multinacionais no cenrio global.

A atualidade da matria especialmente a atuao econmica e poltica,


bem como o status jurdico da empresa transnacional perante o Direito
Internacional parece evidente no sculo XXI, pois as empresas
transnacionais estenderam a economia de mercado totalidade dos
espaos polticos do planeta. Em conjunto com as organizaes
internacionais cuja contribuio tem sido notvel para melhor civilizar
os Estados, despertando suas conscincias sobre a dimenso humana
da ao internacional apresentam-se como atores que desempenham
papel decisivo na recente evoluo do Direito Internacional, bem como
entidades marcantes na unificao do Direito. As atividades das
empresas transnacionais esto ligadas a diversos Estados, razo pela
qual se situam na interface dos direitos nacionais (Direito Privado e
Direito Pblico) e do Direito Internacional (Direito Internacional Pblico e
73
Direito Internacional Privado) .

72
CANCLINI, Nestor Garca. A globalizao imaginada, 2003, p. 33.
73
CRETELLA NETO, Jos. Empresa Transnacional e Direito Internacional exame do tema luz
da globalizao, 2006, p. 9-10.
66

Para tanto, h muito a Organizao das Naes Unidas, de forma a

afastar a ausncia de regramento internacional aplicvel s empresas

transnacionais, adotou a resoluo 1721. Objetivava, com isso, demandar a

realizao de estudos, sob a gide de uma Comisso das Empresas

Transnacionais, para formular, adotar e aplicar um cdigo internacional de

condutas para as mesmas.

Jos Cretella Neto alerta para a dificuldade de conciliar os interesses

de cada grupo:

Para os pases desenvolvidos, os pontos principais so a moralizao de


determinadas condutas das empresas transnacionais, o estabelecimento
de condies de igualdade de concorrncia e a substituio de grande
nmero de legislaes locais por uma nica regulamentao, fundada no
Direito Internacional.

Para os pases em desenvolvimento, interessa evitar certos exageros


cometidos pelas empresas transnacionais e compensar as
desigualdades existentes entre estas e as empresas locais, em geral
sediadas nos pases do Hemisfrio Sul, tendentes a criar desequilbrios
74
de mercado .

74
CRETELLA NETO, Jos. Empresa Transnacional e Direito Internacional exame do tema luz
da globalizao, 2006, p. 98-99. O autor complementa: por fim, pode parecer que, para as
empresas transnacionais, fosse desejvel que no estivessem submetidas a nenhuma espcie de
controle, argumento que talvez aprece correto, primeira vista, mas que no corresponde
realidade. Se fato que controles e regulamentaes reduzem a margem de manobra de
indivduos e empresas fato que desagrada imensa maioria no menos correto afirmar que
as empresas atuam em ambiente competitivo, ou ao menos, parcialmente concorrencial. Isso faz
com que o que realmente importe seja a inexistncia de tratamento diferenciado entre elas, vale
dizer, a criao e a manuteno de um sistema pelo qual seja assegurada a uniformidade de
controles e da regulamentao a que cada qual, bem como seus concorrentes, esteja submetido.
Logo, o primeiro interesse reside na equiparao dos sujeitos s normas que devam cumprir: cada
empresa e seus concorrentes devem estar sujeitos a idntico tratamento jurdico e econmico. Se
todos se submetem s mesmas normas, independentemente de sua nacionalidade, passam a
inexistir privilgios que cerceiam a livre concorrncia. Um segundo interesse reside na estabilidade
das normas jurdicas. As normas internas dos Estados podem ser e freqentemente o so
alteradas ao sabor de presses de lobbies internos, de polticas momentneas, de dificuldades
temporrias com o balano de pagamento etc. J normas internacionais, desde que acordadas,
requerem mais longo e lento procedimento para sofrer alterao, vale dizer, so relativamente
mais estveis do que as normas nacionais.
67

A elaborao de um Cdigo de Conduta das Naes Unidas para as

Empresas Transnacionais enfrentou vrios obstculos, compreendendo, ao final,

seis partes: prembulo e objetivos; definies e campo de aplicao; atividades

das empresas transnacionais; tratamento jurdico das empresas transnacionais;

cooperao intergovernamental; e aplicao do Cdigo de Conduta. No

obstante, esse esboo primeiro no se desenvolveu no formato de um tratado

internacional, ao feitio da previso da Conveno de Viena de 1969, da decorre a

crtica de que o Cdigo compor se eventualmente aprovado pela Assemblia

Geral da ONU o denominado soft law, isto , um conjunto de documentos sem o

condo atributivo das normas jurdicas de Direito Internacional, muito mais

presentes nas opes de adoo ou no pelos partcipes internacionais.

O tema clama por regulamentao, em que se coadunem os

interesses dos pases desenvolvidos e os em desenvolvimento para que sejam

alcanados parmetros mnimos de coexistncia das empresas sejam

denominadas internacionais, globais, multinacionais ou transnacionais que, sem

dvida, atravessam fronteiras e geram investimentos setorizados em diversas

regies do planeta. A migrao populacional, o equilbrio econmico das naes,

o exame da mo-de-obra em consonncia aos princpios insculpidos pela

Organizao Internacional do Trabalho, a proteo ao meio ambiente, a

judicializao das questes comerciais e concorrenciais envolvendo as empresas;

enfim, a assertiva de que tais empresas ocupam um espao no Direito

Internacional, mesmo que sem base territorial pr-definida, porm com grande

participao no traado das tenses internacionais em razo da sua dimenso

extra-estatal.
68

1.4. A afirmao histrica do indivduo no Direito Internacional

Por outro vis, na arena internacional, a pauta dos direitos humanos

durante longo tempo localizou-se na discusso quanto existncia e o

fundamento dos direitos. No entanto, em razo das experincias do ltimo sculo,

marcado pelas duas Grandes Guerras Mundiais alm de inmeros conflitos

armados regionais, essa discusso foi suplantada em razo da constatao de

um princpio que une a todos os indivduos: a dignidade da pessoa humana.

A literatura que descreve os acontecimentos da Segunda Guerra

Mundial farta; todavia inegvel a constatao de que o grande violador dos

direitos dos homens foi o Estado. Esta constatao expressa no que Celso

Lafer convencionou chamar de ruptura dos direitos humanos75, pois aquele que

por essncia tem o dever de proteger e agir em consonncia ao interesse de seu

povo, foi o primeiro a se distanciar de seu mister. Na Alemanha nazista, vrios

fatores ordenados compuseram a derrocada do valor humano: o aparelho de

dominao burocrtica; a ideologia anti-semita; a guerra expansionista, dentre

outros.

75
No momento em que os seres humanos se tornam suprfluos e descartveis, no momento em
que vige a lgica da destruio, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se
necessria a reconstruo dos direitos humanos, como paradigma tico capaz de restaurar a
lgica do razovel. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos
humanos, atravs da negao do valor da pessoa humana como fonte do Direito. Diante desta
ruptura, emerge a necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como referencial e
paradigma tico que aproxime o direito da moral. Neste cenrio, o maior direito passa a ser,
adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito
de direito (LAFER, Celso. A Reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento
de Hannah Arendt, 2001, p. 132).
69

A ttulo exemplificativo, as Leis de Nuremberg de 1935 editadas na

Alemanha vieram a legalizar prticas que j vinham sendo adotadas como: a

excluso dos judeus do servio pblico (o que j ocorria desde 1933); a privao

dos direitos polticos aos judeus, deixavam de ser cidados e mantinham apenas

os direitos civis sendo membros do Estado alemo; a proibio de ato sexual

entre judeus e alemes, bem como a realizao de casamentos mistos; a

proibio de se empregar mulher alem com menos de 45 anos numa casa

judaica. Todas essas medidas vieram a consolidar o que j ocorria no Estado

alemo desde 1933: o tratamento dos judeus como cidados de segunda espcie.

A herana de Hitler foi condicionar a titularidade de direito, quer

dizer, a condio de sujeito de direitos ao fato de pertencer determinada raa,

no caso, a raa pura ariana. Neste intento de limpeza tnica, foram exterminados

11 milhes de pessoas. A mquina estatal alem direcionou-se para a soluo

da questo judaica, primeiro a expulso do territrio, depois a concentrao em

reas reduzidas e restritas e, por fim, a soluo final o assassinato em massa76.

A apurao deste aparato levou a uma mudana de mentalidade por

parte da sociedade internacional, na qual no mais se pode afirmar e admitir que

o Estado possa agir como bem entender em relao aos seus cidados, no

sendo alcanado no mbito internacional por qualquer responsabilizao. O

instituto da responsabilidade internacional do Estado foi ampliado para receber a

hiptese de cometimento de ato ilcito perante o direito internacional dos direitos

humanos, tendo por sujeito ativo na ao o indivduo.

76
Dados extrados da obra de Hannah Arendt, Eichmann em Jerusalm, 1999, p. 50-52.
70

Nesse ponto, determinante a mudana de prisma da soberania

estatal bem como a incluso definitiva do indivduo no cenrio internacional como

sujeito de direito internacional. No dizer de Celso Lafer:

O sistema internacional que se configurou depois da Segunda Guerra


Mundial teve, entre os seus ingredientes constitutivos, no campo dos
valores, o impacto do mal ativo, associado prepotncia do poder tal
como exercido pelos governantes dos regimes totalitrios, manifesto em
especial no horror erga omnes da descartabilidade do ser humano no
perodo nazista. A percepo de que isto representou uma ruptura
indita em relao tradicional preocupao com o bom governo dos
Estados soberanos, instigou um alargamento e um aprofundamento da
77
temtica dos direitos humanos no plano internacional .

As violaes dos direitos humanos praticadas na era Hitler levaram

ao que Hannah Arendt denominou a banalidade do mal, pois os atos praticados

nem mesmo geraram uma crise de valores nos agentes do Estado alemo, ao

revs transpareceu segundo investigao posterior, bem como se depreende de

depoimentos de agentes alemes - a total ausncia de quaisquer reflexes de

conceitos como certo ou errado, justo ou injusto, digno ou indigno; da decorrer a

banalidade, do total vazio de pensamento dos agentes do Estado no cumprimento

de ordens de superiores ou no estrito cumprimento de leis.

Esse agir coletivo leva ao questionamento de como ou qual a

responsabilidade do cidado por atos cometidos nos quadros de licitude de um

Estado soberano e reconhecido pelos demais. Ainda, neste nterim, a quando do

final da Segunda Guerra Mundial restou a pergunta: como agir quando o injusto

77
LAFER, Celso.Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos. 2000, p. 188.
71

aparece como lcito? Neste embate s h uma sada, a contraposio de valores,

possvel de ser realizada por uma reflexo, anlise de conscincia78, a

capacidade de julgar, o ajuizamento de cada um, para distinguir o mal, o injusto.

Os relatos dos horrores perpetrados no perodo da Segunda Guerra

Mundial, a constatao de que o Estado pode ser o agente do mal contra seus

prprios nacionais, sendo que ao individuo no restam direitos ou garantias para

se contrapor, marcou uma nota dissonante na conscincia79 da sociedade

internacional.

Ao final da Segunda Guerra, foi firmado o Acordo de Londres de

1945, pelo qual foi institudo um Tribunal Militar Internacional para julgar os

criminosos de guerra. O Tribunal de Nuremberg assim foi formado com a

competncia de julgar os crimes cometidos ao longo do nazismo. Este fato

transformou-se num extraordinrio propulsor do movimento de internacionalizao

dos direitos humanos, trazendo entre suas atribuies o julgamento dos seguintes

crimes: i) crimes contra a paz; ii) crimes de guerra; e c) crimes contra a

humanidade.

78
Na obra Antgona de Sofcles questo semelhante se avizinha. Antgona insurge-se contra as
leis do soberano Creonte (leis humanas) alegando que so contrrias as de Zeus (leis divinas):
Creonte questiona: ousastes transgredir minhas leis? Ao que Antgona responde: No foi, com
certeza, Zeus que as proclamou, nem a Justia com trono entre os deuses dos mortos as
estabeleceu para os homens. um dilogo que desponta em mote oposto ao da ausncia de
reflexo dos agentes do Estado alemo, pois Antgona rebela-se e descumpre as leis dos homens
por entender que, segundo a sua conscincia, so flagrantemente contrrias as leis divinas, sendo
injustas. (SOFCLES. Antgona. Traduo de Donaldo Schler. Porto Alegre: L & PM, 2002)
79
Com esta reflexo, pretende-se alcanar a tomada de conscincia - esta possibilidade de se
autojulgar, de olhar para seu interior -, que acometeu a sociedade internacional no sculo XX,
principalmente aps o evento das duas Grandes Guerras Mundiais. notrio que o processo
histrico da humanidade marcado por inmeras guerras dentre os povos, inclusive este um
ponto de tenso no direito internacional que pretende reger todos os conflitos ou litgios
internacionais todo desacordo sobre certo ponto de direito ou de fato, toda contradio ou
oposio de teses jurdicas ou de interesses entre dois Estados -, de modo a apontar solues
pacficas como o uso dos meios diplomticos, dos meios polticos ou dos meios jurisdicionais,
antes da utilizao do meio extremo, qual seja, o direito de guerra.
72

Na sua totalidade, esses eventos levaram concluso derradeira,

apontada por Flvia Piovesan de que:

A necessidade de uma ao internacional mais eficaz para a proteo


dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalizao
desses direitos, culminando na criao da sistemtica normativa de
proteo internacional, que faz possvel a responsabilizao do Estado
no domnio internacional, quando as instituies nacionais se mostram
80
falhas ou omissas na tarefa de proteo dos direitos humanos .

1.4. Considerao necessria: o fenmeno da globalizao

Considerando a ampliao da sociedade internacional com a

incluso de ativos partcipes, como as organizaes no-estatais, como as

organizaes no-governamentais e mesmo as empresas multinacionais ou

transnacionais; ainda, a presena dos indivduos ao lado ou em oposio ao

sujeito internacional originrio, por definio, o Estado; e o relevo dos foros

interestatais, as organizaes internacionais temticas, no poderamos afastar

algumas consideraes necessrias sobre o tema da globalizao. De antemo,

entendido como um processo, um contnuo histrico, e como tal em perene

transformao. Vislumbramos a globalizao como responsvel pela mutao das

relaes internacionais e, tambm, grandemente do ltimo sculo ao dias de hoje,

de alcance local, conforme o estreitamento das comunicaes, a adaptabilidade

tecnolgica, a formao de mercados dentre outros fenmenos.

80
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2007, p. 132.
73

Sendo assim, o processo de globalizao voga desde dados

histricos que sinalizam a separao entre Estado e Igreja. Mais precisamente, a

partir das mudanas institucionais da Europa Medieval caracterizada pela

repartio de poderes entre a coroa, os senhores feudais e as cidade e regies

que gozavam de foros especiais; fatores que geraram a formao da Primeira

Ordem Econmica Mundial. A expanso martima foi associada ao crescimento

do comrcio internacional e possibilitou a formao de um tecido econmico,

social e poltico de cada espao nacional, plenamente favorecido pela ampliao

do conhecimento cientfico e suas aplicaes tecnolgicas na produo e na

navegao.

O desenvolvimento observado nos pases europeus nos sculos XVI

e XVII foi consolidado por fatores internos e externos, dentre eles: i) pela

repartio estvel de poder, entre a Coroa, a nobreza e os emergentes setores

urbanos; ii) pela tolerncia religiosa; e iii) pela empatia do poder poltico com os

interesses privados responsveis pela produo e comrcio 81. Ademais, a

formao da Primeira Ordem Econmica Mundial deu-se com a implementao

do projeto europeu de expanso e dominao planetria. O cenrio econmico,

os movimentos religioso-cristos, a cooperao nas cincias, a influncia nas

artes pinturas, esculturas, arquitetura, etc. permitiram a Europa transcender as

fronteiras continentais; o foco deslocou-se da produo de histria local para uma

Europa agente da histria mundial.

Nesse nterim, delineado o sistema econmico que marca o

cenrio mundial at os dias de hoje; no dizer de Aldo Ferrer:

81
Dados extrados da obra de Aldo Ferrer, Historia de La globalizacin, 2000, p. 395-397.
74

Los factores tangibles del poder (poblacin y territrio) conservaron


importncia pero los intangibles (acumulacin em el sentido amplio)
fueron determinantes em La distribucin Del poder entre ls naciones).
La gravitacin de cada pas em el orden global dependi de su desarrollo
nacional. Cuando convergieron los factores tangibles del poder com los
intangibles surgieron las grandes potencias hegemnicas.

Por seu turno, a Revoluo Industrial no sculo XVIII, com a

evoluo da tcnica, propiciou uma mudana massiva na forma de acumulao

de capital, na estrutura produtiva, na estratificao social e na organizao do

mercado mundial e da repartio do poder, inaugurando o que se convencionou

denominar de Segunda Ordem Econmica Mundial. Com este prisma, assente

que a noo de globalismo, nos termos vivificados no sculo XXI, tem por base o

capitalismo.

As foras decisivas, pelas quais se d a globalizao do mundo,


instituindo uma configurao histrico-social nova, surpreendente e
determinante, so as foras deflagradas com a globalizao do
capitalismo, processo esse que adquiriu mpetos excepcionais e
avassaladores desde a Segunda Guerra Mundial e mais ainda com a
82
guerra fria, entrando em franca expanso aps o trmino desta .

Nesse sentido, Celso Lafer afirma que

a queda do Muro de Berlim, o desaparecimento da URSS e o fim do


conflito Leste/Oeste trouxeram uma mudana do paradigma de
funcionamento do sistema internacional. Propiciaram a criao de novo
quadro poltico, com impacto no Direito, pois com a transformao do
paradigma, esses eventos levaram a um mundo de polaridades

82
OLIVEIRA, Flvia Arlanch Martins de (org.). Globalizao, Regionalizao e Nacionalismo,
1999, p. 16.
75

indefinidas. Este est sendo trabalhado, simultaneamente pelas foras


centrpetas de globalizao e pelas foras centrfugas de fragmentao.
Ambas operam em mltiplas instncias e foros e abrangem o campo
83
estratgico militar, o de valores e o econmico .

Ainda,

o que ocorre no fim do sculo XX, com o desenvolvimento intensivo e


extensivo do capitalismo pelo mundo, abrindo ou reabrindo fronteiras, a
emergncia de uma configurao geo-histrica original, dotada de
peculiaridades especiais e de movimentos prprios, que se pode
denominar global, globalizante, globalizada ou globalismo. Trata-se de
uma realidade social, econmica, poltica e cultural de mbito
transnacional. Pode recobrir, impregnar, mutilar ou recriar as mais
diversas formas de nacionalismos, assim como de localismos,
provincianismos, regionalismos e internacionalismos, bem como de
colonialismos e imperialismos. Nem sempre anula o que preexiste, mas
84
em geral modifica o lugar e o significado do que preexiste .

De todo modo, vimos ultrapassadas as polaridades outrora to bem

definidas como capitalismo versus socialismo, solapadas pelos eventos histricos

supramencionados e substitudas por uma estrutura multilateral; em paralelo, h

de ser admitir o inarredvel fenmeno da globalizao - apoiado na velocidade

83
LAFER, Celso. Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos reflexes sobre uma experincia
diplomtica, 2000, p. 33.
84
OLIVEIRA, Flvia Arlanch Martins de (org.). Globalizao, Regionalizao e Nacionalismo,
1999, p. 20. Ainda os autores: Na medida em que se desenvolve, intensifica e generaliza, o
processo de globalizao modifica mais ou menos radicalmente realidades conhecidas e conceitos
estabelecidos. Configuraes geo-histricas que apareciam cristalizadas revelam-se
problemticas, insatisfatrias ou anacrnicas. De um momento para outro, torna-se difcil manter
as noes de primeiro, segundo e terceiros mundos. Simultaneamente, reduzem-se as distncias
e as diferenas entre o oriente e o Ocidente, tanto no nvel do imaginrio como das relaes,
processos e estruturas que neles predominam. Torna-se impossvel manter a distino ideolgica
entre povos histricos e povos sem histria, da mesma forma que entre ocidentais e orientais.
Debilitam-se as fronteiras reais e imaginrias que se haviam desenhado nas pocas do
colonialismo e do imperialismo, como o liberalismo, o evolucionismo e o darwinismo social. Em
poucas dcadas, intensifica-se e generaliza-se a adoo das tecnologias da eletrnica na
produo material e espiritual, nos meios de comunicao e informao, o que influencia a
maneira pela qual as coisas, as gentes e as idias desterritorializam-se, como errantes do novo
sculo (p. 21).
76

dos avanos tecnolgicos, na formao de intrincada rede mercantil,

transformadora do meio cultural, artstico e das comunicaes.

No presente, visualiza-se um novo paradoxo, qual seja: do

nacionalismo versus globalizao. O questionamento como agir perante tantas

transformaes. A ttulo de exemplo: ainda na dcada de 70 seria impensvel a

China parceira de uma Organizao Internacional cujo objetivo a regulao do

comrcio internacional como a OMC, assim como os Estados Unidos da

Amrica aproximarem-se do Vietnam, no final do sculo XX, para reatar relaes

internacionais e entabular prticas comerciais.

H que se exigir cautela, pois o tema da globalizao cerceado

por prvias noes ideolgicas; para muitos na Amrica Latina o tema seria

melhor denominado como americanizao, identificando o fenmeno como

continuidade da poltica de distanciamento entre os cenrios econmicos dos

pases de primeiro e terceiro mundo. de difcil delimitao o tema da

globalizao, pois em simultneo coexistem questes histrico-econmicas e

efeitos sociais e culturais.

Para Nestor Garca Canclini:

a globalizao pode ser vista como um conjunto de estratgias para


realizar a hegemonia de conglomerados industriais, corporaes
financeiras, majors do cinema, da televiso, da msica e da informtica,
para apropriar-se dos recursos naturais e culturais, do trabalho, do cio e
do dinheiro dos pases pobres, subordinando-os explorao
concentrada com que esses atores reordenaram o mundo na segunda
metade do sculo XX.

Mas a globalizao tambm o horizonte imaginado por sujeitos


coletivos e individuais, isto , por governos e empresas dos pases
dependentes, por produtores de cinema e televiso, artistas e
77

intelectuais, que desejam inserir seus produtos em mercados mais


85
amplos .

George Soros, ao abordar a globalizao, admite que o tema

apresenta ampla variedade de significados, contudo, restringe sua avaliao as

deficincias do capitalismo global e aponta a seguinte definio: de

desenvolvimento dos mercados financeiros globais, de crescimento das empresas

transnacionais e do crescente domnio destas sobre as economias nacionais.

Porm, admite que tambm seria possvel discutir a globalizao da informao

e da cultura; a difuso da televiso, da Internet e de outras formas de

comunicao, e o aumento da mobilidade e da comercializao de idias86.

Zygmunt Bauman em introduo ao tema da globalizao apresenta

idia paradoxal sob a percepo do tempo e do espao, permitindo perceber que:

os processos globalizadores no tm a unidade de efeitos que se supe


comumente. Os usos do tempo e do espao so acentuadamente
diferenciados e diferenciadores. A globalizao tanto divide como une;
divide enquanto une e as causas da diviso so idnticas s que
promovem a uniformidade do globo. Junto com as dimenses planetrias
dos negcios, das finanas, do comrcio e do fluxo de informao,
colocado em movimento um processo localizador, de fixao no
espao. [...] O que para alguns parece globalizao, para outros significa
localizao; o que para alguns sinalizao de liberdade, para muitos
outros um destino indesejado e cruel. A mobilidade galga ao mais alto
nvel dentre os valores cobiados e a liberdade de movimentos, uma
mercadoria sempre escassa e distribuda de forma desigual, logo se

85
CANCLINI, Nestor Carga. A globalizao imaginada, 2003, p. 29.
86
SOROS, George. Globalizao, 2003, p. 43.
78

torna o principal fator estratificador de nossos tardios tempos modernos


87
ou ps-modernos .

revelia de tantas dissenses acerca da globalizao, factvel a

existncia de duas foras em ao, opostas e simultneas, de um lado rumo ao

internacionalismo de mercados, tecnologias, cultura, prticas e at mesmo de

normatividade; de outro, temos a criao de espaos fragmentados, localizados,

distantes dos empuxes globais88. O entusiasmo de incio que aclamou a

globalizao - como fator decisivo na equalizao das economias e melhor

distribuio de riquezas em esfera global - arrefeceu com a observao de que a

denominada globalizao real falhou. A promessa de que a abertura comercial, a

privatizao e as leis do mercado distribuiriam a riqueza internacionalmente

demonstrou-se v, pois a sede do sistema financeiro internacional e a ascenso

das empresas multinacionais no mbito mundial, para alm do recrudescimento

de polticas centralizadoras na guerra contra o terror, liderados pelos Estados

Unidos da Amrica no ps 11 de setembro de 2001, lanaram novos desafios ao

87
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao as conseqncias humanas, 1999, p. 7-8. O autor prossegue:
Todos ns estamos, a contragosto, por desgnio ou revelia, em movimento. Estamos em
movimento mesmo que fisicamente estejamos imveis: a imobilidade no uma opo realista
num mundo em permanente mudana. [...] Ser local num mundo globalizado sinal de privao e
degradao social. Os desconfortos da existncia localizada compem-se do fato de que, com os
espaos pblicos removidos para alm do alcance da vida localizada, as localidades esto
perdendo a capacidade de gerar e negociar sentidos e se tornam cada vez mais dependentes de
aes que do e interpretam sentidos, aes que elas no controlam [...].
88
Balizando esta noo, Zygmunt Bauman afirma que: em vez de homogeneizar a condio
humana, a anulao tecnolgica das distncias temporais/espaciais tende a polariz-la. Ela
emancipa certos seres humanos das restries territoriais e torna extraterritoriais certos
significados geradores de comunidade ao mesmo tempo que desnuda o territrio, no qual outras
pessoas continuam sendo confinadas, do seu significado e da sua capacidade de doar identidade.
Para algumas pessoas, ela augura uma liberdade sem precedentes face aos obstculos fsicos e
uma capacidade inaudita de se mover a distncia. Para outras, pressagia a impossibilidade de
domesticar e se apropriar da localidade da qual tm pouca chance de se libertar para mudar-se
para outro lugar. Com as disncias no significando mais nada, as localidades, separadas por
distncias, tambm perdem seu significado. [...] Alguns podem agora mover-se para fora da
localidade qualquer localidade quando quiserem. Outros observam, impotentes, a nica
localidade que habitam movendo-se sob seus ps (In: Globalizao as conseqncias humanas,
1999, p. 25).
79

sculo XXI; cumpre ao Direito, em especial ao Direito Internacional, reforar o

tecido normativo humanista, imiscuir-se nas ordens nacionais e implementar fora

coativa ao pactos internacionais com mister ordenador da convivncia humana.

Por derradeiro, em unssono com Hildebrando Accioly e G. E. do

Nascimento e Silva reconhecemos:

O Direito Internacional possui limitaes conhecidas. Trata-se de fazer


valer a necessidade de regulao eficiente das questes internacionais,
como meio e modo, e de ir aprimorando a ordem internacional. Que seja
esta incompleta e falvel j o sabemos desde Grotius, mas como ele
acreditava, temos a possibilidade de ir progressivamente desenvolvendo
estrutura normativa, apta para assegurar mais eficiente regulao das
necessidades intrinsecamente internacionais deste mundo em crescente
processo de internacionalizao, no sentido de permeabilidade e
interpenetrao das esferas nacionais, locais, internacionais e globais
entre si. O que os economistas denominam globalizao e todos
repetem, dizendo-se ser contra ou a favor, sem saber a respeito do que
se fala, simplesmente processo irreversvel de mutao dos patamares
de criao e circulao da riqueza no mundo. No cabe questionar se
gostamos ou no: isto em nada alterar o curso do processo que est
inexoravelmente tendo lugar, com tendncia crescente acelerao e
aprofundamento do chamado fosso digital entre pases detentores de
tecnologia de ponta e os demais que ficaro para trs, literalmente
velocidade da luz. A chamada globalizao fato consumado. No cabe
questionar como veio e como se instaura. Est presente e temos de
levar em conta esse dado essencial da realidade atual. A partir da
constatao da inevitabilidade desta, talvez possamos baixar as reservas
mentais e ver a necessidade de atuar de modo eficiente neste mundo, de
responsabilidades compartilhadas, que mudou para sempre e pode
89
deixar para trs os saudosistas de outras eras nacionais .

89
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do. Manual de Direito Internacional
Pblico, 2002, p. 19.
80

CAPTULO II O ESTADO E A NOVA SOBERANIA

o estado uma unio de famlias e de comunas, unio bastante


a si mesma no apenas para viver, mas ainda para viver bem e
viver feliz. Numa palavra, o fim do estado a prosperidade da
vida (Aristteles, A Poltica).

O conceito de soberania deve ser radicalmente mudado. esta a


revoluo da conscincia cultural da qual necessitamos em
primeiro lugar (Hans Kelsen, clebre Ensaio sobre a soberania de
1920).

2.1. A configurao do Estado

A conceituao de Estado guarda acirradas divergncias e, a

despeito das inmeras pesquisas sobre o tema, no foi alcanada a unicidade

conceitual. Deste modo, traremos a baila algumas opinies que de forma alguma

pretendem esgotar a matria, mas to-somente demonstrar a diversidade de

conceitos conforme o ngulo de abordagem do Estado e de seus problemas.

Hans Kelsen, ao abordar o tema da identidade do Estado, e mais

especificamente, ao analisar o Estado como ordem jurdica destacou:


81

Nem toda ordem jurdica um Estado. Nem a ordem jurdica pr-


estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurdica internacional
supra-estadual (ou interestadual) representam um Estado. Para ser um
Estado, a ordem jurdica necessita de ter o carter de uma organizao
no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir rgos
funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho para criao e
aplicao das normas que a formam; tem de apresentar um certo grau
90
de centralizao .

Ademais, Kelsen repudia o dualismo de Direito e Estado, dizendo

que uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta humana, uma

ordem de coao relativamente centralizada, e que o Estado como pessoa

jurdica a personificao desta ordem coerciva, desaparece o dualismo de

Estado e Direito. Em outros termos, todo Estado tem que ser um Estado de

Direito porque necessariamente uma ordem jurdica, seja ela fundada em

princpios democrticos ou sequer autocrticos, o que importa que a

comunidade organizada ter um ordenamento que consistir em ordem coerciva

de conduta, corroborando, ento, a tese de que o Estado, juridicamente, o

prprio Direito, independente de valores morais ou de justia.

Dalmo de Abreu Dallari esclarece que, perante a diversidade de

conceitos (jurdicos, filosficos, sociolgicos, etc.), caberia Teoria do Estado a

misso de integrar os resultados fornecidos e oferecer um conceito uniforme e

universal. No entanto, esta misso depara-se com dois grandes obstculos: i) a

dificuldade de se alcanar um conceito que seja aceito como cientfico; e ii) a

existncia de profundas divergncias dentro do mbito da Teoria do Estado.

Mesmo assim, esboado um conceito considerando os elementos

componentes, objetivos e o funcionamento do Estado, qual seja: O Estado uma

90
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2000, p. 316 e 353, respectivamente.
82

ordem jurdica soberana, que tem por fim o bem comum de um povo situado em

determinado territrio91.

Para Jos Afonso da Silva, o Estado uma ordenao que tem por

fim especfico e essencial a regulamentao global das relaes sociais entre os

membros de uma dada populao sobre um dado territrio, em que a palavra

ordenao expressa a idia de poder soberano, institucionalizado. O Estado,

como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de

um povo situado num territrio com certas finalidades92. J a elaborao da

Constituio do Estado vem a ser a etapa de institucionalizao dos novos

poderes, requerida pela natureza de todo poder, e compreende a expedio do

estatuto jurdico que dever reger o Estado93.

J Celso Ribeiro Bastos entende o Estado, enquanto sociedade

poltica, resultante:

de uma longa evoluo na maneira de organizao do poder. Ele surge


com as transformaes por que passa a sociedade poltica por volta do
sculo XVI. Nessa altura, uma srie de fatores, que vinham
amadurecendo ao longo dos ltimos sculos do perodo medieval, torna
possvel e mesmo necessria a concentrao do poder numa nica
pessoa. esta caracterstica a principal nota formadora do Estado
moderno..

Ainda, ressaltando a dificuldade de encontrar uma definio para

Estado; Celso Ribeiro Bastos formula a seguinte definio de Estado: como

organizao poltica sob a qual vive o homem moderno [...] resultante de um

povo vivendo sobre um territrio delimitado e governado por leis que se fundam

91
DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado, 2001, p. 55-56.
92
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2000, p. 89-90.
93
Neste sentido, Luis Carlos Sachica: La seguiente fase de la constitucion del Estado, que
comprende la expedicin del estatuto juridico que deber regirlo, sobre la base de la legitimidad
republicana (In: Esquemas para una Teoria del Poder Constituyente. 1985, p. 44).
83

num poder no sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo

internamente94.

O Estado, de acordo com a teoria tradicional, composto de trs

elementos: populao, territrio e governo, este configurando o poder exercido de

forma independente. Muito embora esta teoria seja prevalente na doutrina, h

quem questione se seriam pressupostos para existncia do Estado, ou meros

elementos integradores de sua existncia. Por outro vis, h ainda quem defenda

a necessidade de outros elementos que ento conjugados formariam o Estado ou,

em caminho inverso, que a permanncia do elemento humano seria condio

suficiente para a existncia e a continuao ininterrupta deste, considerando o

princpio de sua continuidade. Contudo, com a finalidade de delinear o Estado na

ordem jurdica internacional, utilizaremos a teoria tradicional de modo a tecer

algumas consideraes a seu respeito, seus elementos e a Constituio.

De incio, o territrio consiste na rea em que cada Estado - de

acordo com convenes entre os Estados - poder agir com plena eficcia,

respeitando os limites com os demais. Segundo Kelsen95, o territrio do Estado

um espao rigorosamente delimitado, consistindo no domnio espacial de vigncia

de uma ordem jurdica estadual. No um pedao, exatamente limitado, da

superfcie do globo, mas um espao tridimensional ao qual pertencem o subsolo,

por baixo, e o espao areo por cima da regio compreendida dentro das

chamadas fronteiras do Estado.

Para Celso Ribeiro Bastos, o territrio concebido como um

requisito para a existncia do Estado, firmando sua opinio na assertiva de que o

94
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 2000, p. 06-08
95
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2000, p. 319.
84

ser humano, na situao atual de seu desenvolvimento, um ser preso ao

planeta Terra96; logo, enquanto esta situao perdurar, s existiro Estados

conexos ao seu territrio.

J no mbito do direito internacional diz-se que o territrio rea

onde o Estado exerce a sua jurisdio, ou seja, a rea que detm para atuar uma

srie de competncias. A jurisdio do Estado manifesta-se de forma geral

quando exerce em seu domnio territorial todas as competncias de ordem

legislativa, administrativa e jurisdicional. E, tambm, manifesta-se de forma

exclusiva97 no sentido de que, no exerccio de suas competncias, o Estado no

enfrenta a concorrncia de outros pares homlogos.

A populao constituda pelos indivduos que pertencem a um

Estado. Para Kelsen, no h outro critrio que identifique um certo indivduo e no

outro qualquer como pertencente a um determinado Estado do que o fato de que

ele conjuntamente com outros submetam-se a uma mesma ordem coercitiva

relativamente centralizada, quer dizer, esto jungidos por um vnculo que

jurdico, pois atuam sob um nico ordenamento.

A populao do Estado constituda pelo conjunto das pessoas

instaladas em carter permanente sobre seu territrio: uma vasta maioria de

sditos locais e um contingente minoritrio em nmero proporcional varivel,

96
Observa-se que Celso Ribeiro Bastos alerta para a possvel evoluo tecnolgica acarretando
mudanas radicais imaginando no futuro ser possvel a manuteno de populaes no espao
que circunda a Terra por tempo indefinido para indagar se algo impediria de admitir que uma
dada populao se erigisse, como uma unidade poltica autnoma, com sede no Espao.
Conseqentemente, para o autor, seria perfeitamente possvel imaginar comunidades soberanas
desprendidas do elemento territrio. E que s a possibilidade de existir tal hiptese logicamente
admissvel demonstra que o territrio no um elemento componente, integrante do prprio
Estado, no sentido de exprimir-lhe essncia. (Curso de Direito Constitucional, 2000, p. 11).
97
o que F. Rezek traz baila ao afirmar que no cabe invocar o principio da justia universal
para legitimar a ao policial de agentes de certo Estado no territrio de outro. S o Estado no
exerccio de sua jurisdio exclusiva quem pode tomar medidas restritivas contra pessoas da
feita que o detentor do monoplio estatal da fora pblica. (In: Direito Internacional Pblico
Curso elementar, 2007, p. 154).
85

conforme o pas de estrangeiros residentes. Importante lembrar que a dimenso

pessoal do Estado no a respectiva populao, mas a comunidade nacional, ou

seja, o conjunto de seus sditos, incluindo aqueles minoritrios que se tenham

estabelecido no exterior.

Quanto a esse requisito ou elemento do Estado, visvel que no

facilmente destacvel como o territrio, principalmente se considerada a essncia

do princpio da continuidade do Estado que a sua permanncia enquanto

houver identificao com parcela de comunidade humana. Agora, se, por esforo

imaginativo, um Estado sofresse gradual alterao do seu povo, seria de se

questionar a manuteno ou no da identidade do Estado.

No que se refere aos membros da comunidade nacional, espectro

de maior amplitude do que a populao por abranger os nacionais residentes no

exterior, no se pode olvidar o vnculo poltico entre o Estado soberano e o

indivduo, qual seja: a nacionalidade. principio geral do direito das gentes a

regra expressa no art. 15 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, da

Organizao das Naes Unidas, de 1948, que estabelece que: o Estado no

pode arbitrariamente privar o indivduo de sua nacionalidade, nem do direito de

mudar de nacionalidade; isto traduzido na expresso de que todo indivduo tem

direito a uma nacionalidade.

Alm do princpio geral, existem tratados multilaterais que procuram

reduzir os problemas relativos nacionalidade em virtude de certos Estados,

demasiados absorventes ou, ao contrrio, refratrios concesso de

nacionalidade. Neste sentido, a Conveno de Haia, de 12 de abril de 1930

(promulgada no Brasil, pelo Decreto n. 21.798 de 6 de setembro de 1932),

proclama de incio, a liberdade do Estado para determinar, atravs do direito


86

interno, quais so seus nacionais, ponderando, embora, que tal determinao s

oponvel aos demais Estados quando revestida de um mnimo de efetividade,

base de fatores ditados pelo costume pertinente (lugar do nascimento, filiao,

tempo razovel de residncia ou outro indicativo de vnculo como pressuposto da

naturalizao).

Dessa forma, a nacionalidade recebe a ateno dos ordenamentos

jurdicos nacionais que, no entanto, devem atender o estabelecido pelo direito

internacional, sejam as regras gerais ou mesmo as regras oriundas de ato

convencional dos Estados. Na elaborao do texto mximo da estruturao da

ordem jurdica de um Estado, a temtica que no pode estar ausente a que

concerne nacionalidade, pois no compreensvel a existncia de um Estado

que seja composto por estrangeiros ou que seu governo, tido como soberano,

esteja retido nas mos de sditos de outros Estados.

Ainda, Hans Kelsen aponta como terceiro elemento do Estado o

poder que exercido por um governo estadual independente:

Evidente que o chamado poder do Estado que exercido por um


governo sobre uma populao residente dentro do territrio do Estado,
no simplesmente qualquer poder que qualquer indivduo efetivamente
tem sobre outro indivduo e que consiste em o primeiro ser capaz de
conduzir o segundo a observar uma conduta por aquele desejada. H
muitas relaes de poder fticas deste tipo sem que aquele que tem tal
poder sobre outrem seja considerado como Estado ou rgo estadual. O
que faz com que a relao designada como poder estadual se distinga
de outras relaes de poder a circunstncia de ela ser juridicamente
regulada, o que significa que os indivduos que, como governo do
Estado, exercem o poder, recebem competncia de uma ordem jurdica
para exercerem aquele poder atravs da criao e aplicao de normas
jurdicas que o poder do Estado tem carter normativo. O chamado
poder estadual a vigncia de uma ordem jurdica estadual efetiva.
87

Dizer que o governo estadual, que exerce o poder do Estado, tem de ser
independente, significa que ele no pode juridicamente ser vinculado por
qualquer outra ordem jurdica estadual, que a ordem jurdica estadual s
est subordinada ordem jurdica internacional, se que se subordina a
98
qualquer outra ordem jurdica .

Resguardado o movimento do constitucionalismo moderno,

desponta nessa questo a memria da Constituio como a norma jurdico-

positiva mais elevada no ordenamento jurdico nacional. De outra forma, a

Constituio afirma-se como ordem jurdica regente da relao Comunidade e

Estado e, como lei fundamental e suprema do Estado, toda autoridade s nela

encontra fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais.

2.2. A soberania e o Direito Internacional

Nem sempre ao longo da histria tivemos a assertiva da

Constituio como medida do exerccio do poder soberano, muito menos, a co-

relao entre vontade soberana do governante e vontade soberana do povo, ou

mesmo, o dilogo um tanto excludente de Estado de Direito e Pode Soberano.

Francisco de Vitoria foi um autor para alguns, ativo participante na formao do

direito internacional que distinguiu os Estados, moda de Kelsen, como

ordenamentos com base na equiparao entre direito e Estado:

98
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2000, p. 320.
88

As leis civis, ele afirma, obrigam os legisladores e principalmente os reis,


os quais, portanto, no so legibus soluti livres da obedincia s leis
como sero, ao contrrio, para Bodin, ao qual se deve a clssica
definio de soberania como summa in cives ac sbditos legibusque
soluta potestas (o mais alto poder sobre os cidados e os sditos, livre
da obedincia s leis) - , mas sujeitos s leis que etiam si ferantur a rege,
obligant ipsum regem (apesar de serem outorgada pelo rei, vinculam
tambm o prprio rei).

Ainda Vitoria, enuncia o fundamento democrtico da autoridade do

soberano, de forma antecipatria ao que hoje denominamos princpio da

soberania popular, ao afirmar que: o prncipe recebe sua autoridade da repblica,

e, portanto, deve us-la para o bem da repblica. Por isso, as leis devem ser

promulgadas no em vista de alguma vantagem particular, mas sim em prol do

bem comum dos cidados99.

Em tese contrria, Hugo Grotius, ao descrever o que o poder

soberano, afirma que:

chama-se soberano quando seus atos no dependem da disposio de


outrem, de modo a poderem ser anulados a bel-prazer de uma vontade
humana estranha. Dizendo vontade humana estranha, excluo aquele
que exerce esse poder soberano e ao qual permitido mudar de
vontade. Excluo tambm seu sucessor que goza do mesmo direito que
ele e que, em decorrncia, possui o mesmo poder e no outro. Vejamos
qual o objeto desse poder supremo. Ele comum ou prprio. Do mesmo
modo que o objeto comum da viso o corpo e que seu objeto prprio

99
Dados extrados da obra de Luigi Ferrajoli, A soberania no mundo moderno, 2002, p. 8-9.
89

o olho, assim o objeto comum da soberania o Estado que definimos


100
anteriormente como uma associao perfeita (grifo nosso).

Para identificar um Estado como pessoa jurdica de direito das

gentes, no basta um territrio delimitado com populao estvel e sujeita

autonomia de um governo, pois estes caracteres so encontrveis em estados

que compem uma federao. O Estado identificado quando seu governo no

se subordina a qualquer autoridade que lhe seja superior, no reconhece, em

ltima anlise, nenhum poder maior de que dependam a definio e o exerccio

de suas competncias e s se pe de acordo com seus homlogos na construo

da ordem internacional e na fidelidade aos parmetros dessa ordem, a partir da

premissa de que a vai um esforo horizontal e igualitrio de coordenao no

interesse coletivo. De outro modo, possvel afirmar que a soberania atributo

fundamental do Estado, fazendo-o titular de competncias que, precisamente

porque existe uma ordem jurdica internacional, no so ilimitadas, mas nenhuma

outra entidade as possui superiores.

100
GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz (De Jure Belli ac Pacis), Volume I, 2005, p.
175-176. O autor: exclumos por esta razo os povos que aceitaram passar sob a dominao de
outro povo, como o eram as provncias dos romanos, pois no constituem por si mesmos um
Estado, no sentido que ora atribumos ao termo, mas so os membros menos dignos de um
grande Estado, do mesmo modo que os escravos so membros de uma famlia. Em contrapartida,
pode ocorrer que o chefe seja o mesmo para vrios povos que, no entanto, formam cada um em
particular uma sociedade perfeita. No , de fato, a mesma coisa um corpo natural e um corpo
moral; uma s cabea no pode servir a vrios corpos humanos, mas com relao aos Estados,
uma s pessoa considerada diversamente pode ser o chefe de vrios corpos distintos. Uma prova
conclusiva dessa proposio pode ser tirada do fato que, na extino da casa reinante, o poder
soberano retorna a cada um dos povos separadamente. Pode ocorrer ainda que vrios Estados
estejam ligados entre si por uma aliana muito estreita, que formam uma espcie de sistema,
como Estrabo se expressa em mais de um local, e que contudo cada um separadamente no
cessa de conservar sua situao de Estado perfeito. Esta observao foi feita por outros autores e
por Aristteles em muitas passagens. Assim, pois, o objeto comum da soberania ser o Estado,
tomado no sentido que acabamos de salientar. O objeto prprio ser uma pessoa nica ou
coletiva, segundo as leis e os costumes de cada nao, o primeiro poder do Estado, segundo
Galeno, no livro VI dos preceitos de Hipocrates e de Plato.
90

Sendo assim, a criao do Estado resulta, portanto, do exerccio do

direito de autodeterminao de um povo que, no territrio que seu, e no

exerccio do poder de auto-organizao ou da competncia das competncias

(Kompetenz-Kompetenz), institui o seu prprio poder poltico soberano101. O

poder soberano pode ser observado sob dois prismas: interno e internacional;

comumente o primeiro objeto de anlise constitucional, enquanto o segundo

expresso como um poder independente na ordem externa. O que caracteriza o

Estado soberano - ademais como sujeito de direito internacional - a presena de

dois fatores, a saber: i) a unidade, tanto na organizao poltica interna como na

adoo de polticas internacionais vlidas para todo territrio nacional; e ii) a

permanncia, espelhada na mantena do Estado no plano internacional,

independentemente de mudanas internas do seu governo; isto significa que os

compromissos plexo de direitos e obrigaes - assumidos anteriormente em

nome do Estado so mantidos.102

A soberania hoje uma afirmao do direito internacional positivo,

muito mais do que uma idia doutrinria. A Carta da ONU afirma em seu art. 2,

1, que a organizao baseada no princpio da igualdade soberana de todos os

seus membros. No mbito regional, a Carta da Organizao dos Estados

Americanos estatui no art. 3, f que a ordem internacional constituda

essencialmente pelo respeito personalidade, soberania e independncia dos

Estados. Toda a jurisprudncia internacional, compreendida a Corte de Haia,

101
PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico,
2002, p. 328.
102
Dados extrados da obra de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito
a
Internacional Pblico, p. 329 apud Kristina Marek, Identity and Continuity of StatesI, 2 ed.,
Genebra, 1968; Fiedler, Das Kontinuittsprinzip im Vlkerrecht, Colnia, 1978; Seidl-Hohenvel-
Dern, p. 152-153; e Andr Gonalves Pereira, Da sucesso de Estados, p. 16-20.
Ainda, nas lies de Konrad Hesse, o Estado s pode ser compreendido na medida em que se
apie em duas dimenses: como uma unidade que deve ser constantemente criada, preservada e
consolidada e como atividade e atuao dos poderes sobre esta base constitudos.
91

carregada de afirmaes relativas soberania dos Estados e igualdade

soberana que rege sua convivncia103. Todavia, Andr Gonalves Pereira e

Fausto de Quadros alertam que

a evoluo do Direito internacional e do conceito de soberania foram


pondo em crise a igualdade soberana dos Estados, desde logo porque
ela se ia manifestando desajustada realidade internacional. E da tem
vindo a acontecer que nas modernas Organizaes Internacionais,
sobretudo nas Organizaes supranacionais, se tem generalizado
progressivamente o sistema da ponderao dos Estados em funo de
critrios pr-definidos, que normalmente atendem sua dimenso
104
demogrfica e sua extenso territorial .

No dizer de Jorge Miranda105 a vida internacional pretendeu se

assentar, a partir dos sculos XVI-XVII, num sistema de Estados livres e iguais,

mas nunca foi nem conseguiu ser uma ordem puramente equilibrada de potncias

soberanas, tanto na Europa como em outros continentes. Existem trs direitos

exercidos pelos Estados, que revelam a presena da soberania, quais sejam:

i) o jus tractum ou direito de celebrar tratados;

ii) o jus legationis ou de receber e enviar representantes

diplomticos; e

iii) o jus belli ou de fazer guerra, sendo este, por fora da proibio

do recurso guerra previsto na Carta da ONU, art. 2 o, no 4, interpretado como

mero direito de legtima defesa, individual ou coletiva. Outro direito foi includo a
103
Dados extrados da obra de Francisco Rezek, Direito Internacional Pblico Curso Elementar.
2007, p. 215-216
104
PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico,
p. 332.
105
Dados extrados da obra de Jorge Miranda, Curso de Direito Internacional Pblico, p. 189-190.
92

este rol, o direito de reclamao ou de impugnao internacional, ilustrado pelo

direito do Estado a defender seus interesses perante organizaes internacionais.

Da, observar-se um distanciamento da realidade com a previso normativa

internacional de igualdade soberana entre os Estados, pois nem todos tero a

capacidade plena de exerccio dos direitos acima mencionados.

Para alm do distanciamento ftico entre o Estado, detentor de

soberania e o princpio de igualdade soberana entre Estados, que cumularam em

vrios confrontos blicos destarte os esforos da Organizao das Naes

Unidas, ainda hoje perceptvel o feixe de influncias e anseios de soberania e

independncia nacional que permitiram alteraes na geografia poltica

internacional. O estudo da sucesso de Estados ganhou maior importncia com

exemplos recentes como: i) da dissoluo da antiga Unio das Repblicas

Socialistas Soviticas106, em 26 de dezembro de 1991, dando origem a 15

repblicas independentes: sete na Europa (Estnia, Letnia, Litunia, Belarus,

106
Informaes do Jornal Folha de So Paulo de 23/04/2007: No final dos anos 1980, o ento
presidente da Unio Sovitica, Mikhail Gorbatchev, deu incio a um processo de abertura
econmica e poltica. No lado econmico, o sistema planejado e altamente centralizado deveria
ser substitudo gradualmente por elementos da economia de mercado - uma mudana difcil que
foi acompanhada da queda de produtividade em muitos setores, assim como de problemas de
distribuio.
Na esfera poltica, o Conselho Supremo foi substitudo por um novo Congresso de 2.250
membros. Eleitores recebiam uma lista de candidatos que representavam territrios, constituintes
ou grupos sociais, e muitos no-comunistas foram eleitos. O Congresso ento elegeria um novo
Conselho Supremo de 542 membros e escolheria seu lder, que deveria ser o presidente executivo
dos congressos que seriam estabelecidos em cada repblica.
A partir de 1989, conflitos que j existiam entre o parlamento da URSS e os das repblicas
individuais se intensificaram. A discusso era focada na diviso de poderes entre o governo
central e os governos das repblicas. O surgimento do nacionalismo tnico em vrias repblicas e
as exigncias crescentes de autonomia pioraram os conflitos. Depois de uma tentativa de golpe
contra Gorbatchev, em 1991, no qual o CPSU estava fortemente envolvido, o partido foi abolido.
Em dezembro de 1991, a URSS j havia deixado de existir na prtica e o futuro de seus territrios
era incerto. Trs repblicas - Estnia, Letnia e Litunia - atingiram independncia completa e
foram reconhecidas como Estados soberanos, enquanto vrios outros buscavam independncia.
Gorbachev discursou, em agosto de 1991, no Parlamento, e disse que a URSS se transformaria
numa confederao, com o novo nome de Unio Livre de Repblicas Soberanas. Esta unio teria
certo grau de integrao em poltica externa, defesa e economia, mas as repblicas no
conseguiram chegar a um acordo.
Antes mesmo de terem uma posio legal definida, as repblicas comearam a agir como Estados
soberanos e negociaram umas com as outras diretamente, excluindo o governo central do
processo.
93

Ucrnia, Moldvia e Rssia), e oito na sia (Casaquisto, Armnia, Quirguisto,

Azerbaidjo, Gergia, Tadjiquisto, Turcomenisto e Usbequisto); ii) a

Iugoslvia, aps violentas guerras internas, dissolveu-se, formando novos

Estados nacionais como a Eslovnia, Crocia, Bsnia-Herzegovina, Montenegro,

Srvia (Voivodina uma provncia autnoma da Srvia), Macednia e mais

recentemente foi proclamada a independncia do Kosovo107 (antiga provncia da

Srvia).

107
Folha de So Paulo de 17/02/2008: Kosovo declara independncia; Srvia no reconhece
deciso - Em reunio extraordinria do Parlamento, o Kosovo declarou hoje sua independncia da
Srvia. A deciso, unilateral, foi anunciada pelo premi do Kosovo, Hashem Thai.
"Ns, os lderes do nosso povo, democraticamente eleitos, atravs desta declarao proclamamos
o Kosovo um Estado independente e soberano", disse o premi kosovar. "Essa declarao reflete
a vontade do nosso povo."
A declarao de independncia do Kosovo foi aprovada por 109 votos a zero, com 11 deputados
ausentes. "O Kosovo uma repblica, um Estado independente, democrtico e soberano", disse o
presidente do Parlamento, Jakup Krasniqi.
Na Srvia, no entanto, a medida causou sensao de indignao e mal-estar diante da perda de
sua Provncia, considerada o bero de sua nao. O presidente srvio, Boris Tadic, disse que "a
Srvia nunca reconhecer a independncia do Kosovo". O premi srvio, Vojislav Kostunica, disse
hoje que a Srvia lutar "sem o uso da fora" para recuperar o Kosovo, e acusou os Estados
Unidos de terem imposto seus interesses na Provncia e a Unio Europia (UE) de ter "abaixado a
cabea". "Hoje foi proclamado o falso Estado do Kosovo na parte srvia sob controle militar da
Otan", disse o premi da Srvia. O presidente srvio, Boris Tadic, disse que "a Srvia nunca
reconhecer a independncia do Kosovo".
Em apoio Srvia, a Rssia pediu ONU (Organizao das Naes Unidas) que anule a
declarao de independncia do Kosovo. A Rssia alega que a deciso do governo kosovar pode
causar uma escalada na violncia entre grupos tnicos na regio.
"Esperamos que a misso da ONU e as foras da Otan [Organizao do Tratado do Atlntico
Norte] no Kosovo tomem providncias imediatas e exeram seu mandato [...] incluindo a anulao
da deciso [sobre a independncia] e a adoo de medidas administrativas duras", informou o
Ministrio das Relaes Exteriores russo, em um comunicado.
A Rssia sustenta que a independncia do Kosovo abrir a "caixa de Pandora" das pretenses de
independncia de muitas outras regies - tanto no "quintal" da Rssia (Abkhazia, Osstia do Sul,
Nagorno Karabakh e Transnstria), quanto na Espanha, Frana e Itlia. "Aqueles que estiverem
considerando apoiar o separatismo devem entender as conseqncias perigosas que suas aes
podem ter sobre a ordem mundial, a estabilidade internacional e a autoridade das decises que o
Conselho de Segurana da ONU levou dcadas para construir", diz ainda o comunicado do
ministrio.
94

2.3. Soberania e integrao regional

Em pleno sculo XXI, no se pode olvidar as inmeras

transformaes que a noo de soberania atravessou. Da tese absolutista de

Bodin, aos primeiros passos sobre soberania popular em Francisco de Vitoria, ou

mesmo a negao por Hugo Grotius da relao entre governante e governados,

para encontrar na segunda metade do sculo XX nova vestimenta, a noo de

soberania passou a ser repensada sob vrios prismas: da soberania do Estado ao

vrtice da soberania do indivduo; da soberania nacional para a soberania

internacional; ou ainda, foram cunhadas novas expresses, soberania flexibilizada

ou compartilhada para descrever o compartilhamento de competncias entre

Estados imbudos do intento integracionista.

Jos Souto Maior Borges apresenta a globalizao como um meio

claro de superao histrica dos nacionalismos, que tiveram a sua

fundamentao ideolgica no princpio da soberania.

Num mundo globalizado, um nacionalismo estreito no tem mais hora,


nem vez. Da a crise do conceito de soberania. Em decorrncia de sua
positivao em sede constitucional (CF, art. 1, I), a soberania no mais
suporta a sua caracterizao tradicional como um poder uno, absoluto,
incontrastvel, indivisvel e irrenuncivel. De duas, uma: ou (i) a
soberania conviver com a integrao interestatal comunitria, devendo,
portanto, os Estados-membros abrir mo de parte dos seus poderes
soberanos, requisito incontornvel para a institucionalizao da
comunidade e assim sendo a soberania no seria mais absoluta e
95

indivisvel), ou (ii) a soberania persiste absoluta, incontrastvel e


irrenuncivel e nesse caso no seria mais possvel a instituio de
normas comunitrias que vinculassem os Estados-membros e
fornecessem o suporte jurdico para a integrao. Soberania
compartilhada ou repartida no mais seria soberania. Mas a soberania
no Brasil uma categoria constitucional e, pois, de direito positivo, por isso
mesmo revestida de mbito de validade limitado, dado que no h
conceito jurdico-positivo submetido a regime de ilimitao na sua
abrangncia de significado normativo. Uma coisa a soberania no
sentido ideolgico (absoluta e ilimitada), outra, bem diferente, o seu
108
sentido jurdico-constitucional (limitada) .

Nesse cenrio, a integrao regional econmica apresentou-se

como anseio antigo dos europeus, dos povos latino-americanos, dentre outros,

pois, reputa-se ao movimento de integrao a aproximao das instituies

jurdicas dos Estados, com a finalidade de formao de blocos para ao no

comrcio internacional. O exemplo de maior sucesso no estreitamento dos laos

integracionistas voltados a formao de espaos comunitrios o da Unio

Europia; e, em grau diferenciado, temos a experincia vivenciada pelo Estado

brasileiro, no MERCOSUL109.

108
BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio, 2005, p. 69-70.
109
O Mercado Comum do Sul tema pertinente conjuntura latino americana e, em muitas
passagens, buscou na Europa um exemplo a seguir. Contudo, a feio do Cone Sul no alcanou
ainda patamar distanciado do Direito Internacional, nem tampouco se inseriu no Direito
Comunitrio. A partir da anlise, principalmente, da formao e estrutura das instituies
Mercosulinas, percebemos a ausncia de instituies verdadeiramente dotadas de
supranacionalidade, a vontade poltica dos Estados-membros sofre freqentemente influxos ao
sabor de crises econmicas ou polticas, a noo de soberania por muitos ainda est aprisionada
em vises absolutistas.
96

2.3.1. Aspectos do processo de integrao regional ou a

formao de economias de bloco a experincia europia

A integrao regional envolve um processo, um contnuo; da

observao da experincia europia, Heleno Taveira Torres identificou formas ou

fases de integrao, sendo que no so isoladas nem tampouco obrigatrias; so

elas: zona de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum, mercado interno

(mercado nico), unio econmica, unio econmica e monetria e unio

poltica110.

Cada uma dessas fases pode ser vivificada em diferentes graus na

Unio Europia e, mais proximamente, no MERCOSUL. No obstante,

110
Dados extrados da obra de Heleno Taveira Torres, Pluritributao internacional sobre a renda
das empresas, 2001, p. 724-25. A zona de livre comrcio foi a forma mais simples do processo de
integrao, dentro da qual foi estabelecida uma livre circulao de mercadorias, sem restries
quantitativas e sem direitos aduaneiros. A caracterstica peculiar era a inexistncia de uma pauta
comum sobre o comrcio com pases terceiros em relao ao mercado, o que originava problemas
sobre o controle de trfego dos produtos estrangeiros no interior do mercado, que entravam
normalmente por intermdio dos pases de pauta econmica mais favorvel.
A unio aduaneira foi a fase seguinte de avano no processo de integrao, na qual j existia a
previso de uma pauta aduaneira comum sobre comrcio com outros pases. Prosseguindo, os
Estados alcanaram a forma de mercado comum, onde, alm da circulao de produtos, existia a
circulao dos fatores produtivos pessoas, servios e capitais , o que implicou a necessidade
da adoo de polticas comuns, a coordenao ou harmonizao das legislaes fiscais,
o
societrias, trabalhistas etc. Como definiu a Corte de Justia Europia, no processo n 15/81, em
deciso de 5 de maio de 1982: A noo de mercado comum visa eliminao de todos os
entraves intracomunitrios com vistas fuso dos mercados nacionais num mercado nico que
funcione em condies to prximas quanto possvel das de um verdadeiro mercado interno.
O mercado interno surgiu, assim, como a eliminao de fronteiras, barreiras fsicas, tcnicas e
aduaneiras entre os Estados membros, que ainda persistiam na etapa anterior, na formao de
um espao livre, como se fosse o mercado interno de um dos Estados membros. A unio
econmica encontra-se prevista como um estgio aperfeioado desse mercado nico, na qual as
polticas econmicas, financeiras e monetrias dos Estados membros devem ser conduzidas sob
a autoridade comum. Ulteriormente, ter-se- a unio econmica e monetria, que se caracterizar
pela fixao dos cmbios com conversibilidade obrigatria e ilimitada das diferentes moedas
nacionais, o que exigir trs elementos essenciais: moeda nica, poltica monetria unificada e
controle unitrio sobre as reservas e taxas de cmbio. Por fim, a sonhada unio poltica
(federativa, como nominam alguns comentaristas), sob a forma de Estados unidos.
Evidentemente, esse foi, e est sendo, o modelo de processo de integrao seguido pela Unio
Europia e, por isso mesmo, nada impede que um bloco de Estados queime algumas dessas
etapas e se projete para fases sucessivas, ou mesmo estabelea etapas alternativas para o
processo em tela.
97

convencionou-se distinguir os estgios de integrao mercosulino e europeu, pois

o primeiro necessita de reiterada renovao do consentimento na consecuo das

fontes jurdicas enquanto na Unio Europia, por fora de princpios como a

supranacionalidade, a subsidiariedade e a complementariedade, verifica-se o

desenvolvimento do direito comunitrio111 como disciplina jurdica distinta do

direito internacional.

Para apreciarmos a alterao de significado que a soberania

assumiu no contexto integracionista do ltimo sculo, faz-se necessrio remeter

s causas da formao da Comunidade Europia do Carvo e do Ao - CECA112

(Tratado CECA, de 18/04/1951, em Paris), da Comunidade Europia de Energia

Atmica CEEA ou EURATOM e da Comunidade Econmica Europia - CEE

(Tratados de Roma em 25/03/1957).

111
caracter fundante e diferenciador do direito comunitrio a presena da supranacionalidade, o
que, no dizer de Francisco Rubio Llorente: Desde el punto de vista juridico, la nocin de
supranacionalidad implica la existncia de uma estructura integrada por Estados distintos que
mantienen la titularidad de su soberania, pero dotada tambin de rganos prprios, cuyas
decisiones se imponen a los Estados miembros: ms precisamente, que tiene efecto directo em el
territrio de los Estados y que, em caso de colision prevalecem sobre las normas dictadas por
stos (Eduardo Garca de Enterra e Manuel Clavero Arevalo (Coords.). La integracin
supranacional - El derecho pblico, p. 719. In: Celso Ribeiro Bastos e Andr Ramos Tavares, As
tendncias do direito pblico, 2000, p. 33).
o
Por seu turno, o artigo 3 - B do Tratado da Unio Europia institui que a Comunidade atuar nos
limites das atribuies que lhe so conferidas e dos objetivos que lhe so cometidos pelo
presente tratado. Nos domnios que no sejam de suas atribuies, a Comunidade intervm
apenas, de acordo com o princpio da subsidiariedade, e na medida em que os objetivos da ao
prevista no possam ser suficientemente realizados pelos Estados membros e possam, pois, em
virtude da dimenso ou dos efeitos da ao prevista, ser mais bem alcanados no nvel
comunitrio.
indubitvel que o princpio da subsidiariedade atua como elemento na busca de equilbrio das
relaes entre os Estados membros e a Unio Europia. Contudo, a formulao deste principio
seguida da formulao do principio da proporcionalidade a que o Tribunal recorre freqentemente:
A aco da comunidade no deve exceder o necessrio para atingir os objectivos do presente
Tratado (Jean-Victor Louis, A ordem jurdica comunitria, 1995, p. 102-103).
O princpio da proporcionalidade abrange, portanto, a noo de que as medidas adotadas no seio
comunitrio devem ser proporcionais aos objetivos a serem alcanados.
112
Em 18 de abril de 1951, foi assinado em Paris o tratado que institui a Comunidade Europia do
Carvo e do Ao (CECA), o qual entrou em vigor em 25 de julho de 1952, possuindo como
fundadores seis Estados: a Frana, a Alemanha, a Itlia e os trs pases que compunham o
Benelux Blgica, Pases Baixos e Luxemburgo.
98

Com este vis, a declarao, preparada por Jean Monet em 9 de

maio de 1950 e proferida pelo ministro das Relaes Exteriores francs Robert

Schuman, veio a assentar o que foi reconhecido posteriormente o primeiro

passo europeu no processo integracionista. A conhecida Declarao Schuman

trouxe em seu contedo, dentre outros elementos, a proposta de colocar o

conjunto da produo franco-alem do carvo e do ao sob o controle duma Alta

Autoridade comum, numa organizao aberta a todos os outros pases da

Europa, e ainda continha, a declarao, a assertiva de que a Europa no se

construir de uma assentada, nem surgir como um conjunto acabado; construir-

se- atravs de realizaes concretas que criem, em primeiro lugar, uma

solidariedade de facto113.

No nosso escopo analisar a formao da Unio Europia em

todas suas potencialidades e feitios histricos, mas sim ressaltar os pilares que

geraram a aproximao entre os Estados, denominado afluxo europeu, que hoje

composto por 27 Estados membros; a saber: a Frana, a Alemanha, a Itlia e os

trs pases que compunham o BENELUX Blgica, Pases Baixos e Luxemburgo

pases membros do Tratado CECA; em 22/01/1972, o ingresso da Dinamarca,

da Irlanda e do Reino Unido (de 01/01/1973 at 1977, perodo de transio); em

28/05/1979, a Grcia (com efeitos a partir de 01/01/1981); em 12/06/1985, a

Espanha; na mesma data Portugal (com efeitos a partir de 01/01/1986); em

24/06/1994, Sucia, ustria e Finlndia (com efeitos a partir de 01/01/1995); em

01/05/2004 dez novos Estados: Eslovnia, Hungria, Eslovquia, Repblica

Checa, Polnia, Litunia, Letnia, Estnia, Chipre e Malta; e em 2007, Bulgria e

Romnia. Sendo assim, so pilares comunitrios europeus o respeito

113
Dados extrados da obra de Jorge de Jesus Ferreira Alves, Lies de direito comunitrio, 1989,
p. 25.
99

democracia, aos direitos humanos com vistas ao desenvolvimento de um projeto

comum de paz e prosperidade.

A formao de blocos regionais, com espectro econmico e

pacificador em seu nascedouro, no afasta, ao revs, interpenetra, em

simultneo, o fenmeno da globalizao no sculo XXI, marcado pela velocidade,

pela imediatidade de informaes, da circulao de pessoas, bens e capitais. A

formao de uma Comunidade Europia, com caractersticas inditas como a

criao de instituies comunitrias rgos supranacionais , determina a

distino entre o Direito Internacional e o Direito Comunitrio, este, a despeito da

fonte primeira ser o tratado internacional, passa a editar e aplicar normas prprias

de um verdadeiro ordenamento legal comunitrio.

O desenvolvimento do Direito Comunitrio d-se na esfera de

relaes coordenadas internacionais que voluntariamente passam a ser

subordinadas, pautadas em princpios como da supremacia do direito comunitrio

sobre a ordem jurdica nacional. O que num primeiro momento se assemelharia

perda de soberania ou restrio ao exerccio de sua autonomia em esfera

internacional, em contrrio sensu, interpretado como um salto qualitativo em

exerccio soberano de assumir compromissos internacionais, pautados em atos

volitivos dos Estados que se subordinam a rgos suprananacionais, pautados

em normas prprias e subsidiados tambm por princpios prprios.

Nesse sentido, quanto ao Direito Comunitrio, afirma Claudio

Finkelstein:

Poderamos at afirmar que derivado do direito internacional pblico e


assume contornos de direito internacional privado, vez que assim como
100

num processo federalizador, as naes se renem e atravs de tratados


convencionam erigir um sistema poltico/legal comum. Esta primeira
relao entre naes soberanas uma relao internacional derivada
dos princpios do direito das gentes. Em uma segunda fase, todavia,
cumpre notar que os rgos comunitrios supranacionais passam a erigir
diretamente suas normas, no mais pautados em princpios contidos no
direito internacional pblico, mas sim nas suas prprias normas e por
rgos comunitrios incumbidos da produo legislativa comunitria.
Seriam estes os rgos supranacionais. Estas normas so auto-
aplicveis e controladas por um Judicirio comunitrio que nos assuntos
atinentes a sua atuao sempre se sobrepe s Cortes superiores dos
114
Estados membros .

Reafirma-se que o Direito Comunitrio no se confunde com o

Direito Internacional, seja Pblico ou Privado, ou qualquer outro ramo do Direito

Pblico, pois desponta como um tercio genus.

Dantes era o direito internacional, o velho direito das gentes s.


Posteriormente surge o direito comunitrio, restrito a certas atividades
econmicas estratgicas, como a Comunidade Europia do Carvo e do
Ao (CECA) ou da Energia Atmica (EURATOM), ou seja, um direito
comunitrio circunscrito a campos econmicos limitados. Depois o direito
comunitrio evoluiu para a unio econmica total (e.g., a Comunidade
Econmica Europia). Mais tarde, dirigiu-se o avano institucional para a
unio poltica, social, cultural, econmica, inclusive monetria, ambiental
etc., ou seja, Comunidade Europia tout court. assim, sob perspectiva
holstica (totalizadora), que o direito comunitrio hoje se mostra

114
FINKELSTEIN, Cludio. Integrao regional. O processo de formao de mercado de bloco,
2003, p. 31-32. Ainda o autor: a supranacionalidade das instituies comunitrias tem sua origem
quando os Estados membros se renem e delegam parcelas de suas soberanias a esta
instituio. Sua rea de competncia ultrapassa quela dos Estados membros que, nos assuntos
a serem tratados pela instituio supranacional, se obrigam a respeitar e implementar suas
decises, renunciando a sua capacidade legal de legislar ou mesmo adjudicar casos relativos a
esta matria. Em suma, a instituio passa a ser hierarquicamente superior nao. Os rgos
supranacionais podem criar regras de aplicao imediatas em todo o territrio comunitrio,
controlar a legalidade das normas e solucionar os conflitos que derivem da interpretao de tais
normas (p. 46).
101

(Comunidades Europias, Unio Europia). O nvel de integrao dos


pases-membros da Unio Europia, apesar de suas marchas e
contramarchas, surpreende as expectativas mais otimistas. E os seus
limites atuam mais no mbito territorial de validade de suas normas do
que no seu mbito material de validade. A matria regulada pelo direito
comunitrio est sempre em expanso. Mas o prprio mbito territorial
comunitrio tende a expanso com a adeso progressiva de novos
115
Estados Unio Europia .

2.3.2. O Direito Comunitrio como via de consenso

possvel

A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio

Europia deixa assente, em seu prembulo, de forma sinttica, o iderio que

subsidiou a formao da Unio Europia. Em trecho, observamos:

Os povos da Europa, estabelecendo entre si uma unio cada vez mais


estreita, decidiram partilhar um futuro de paz, assente em valores

115
BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio, 2005, p. 67-68. Ainda o autor: Aqui,
como no demais, tudo conflui para a unidade, como um eco tardio da lio pr-socrtica de
HERCLITO (Tudo um). Tudo converge para a unidade, na vida da cincia, como na dos
povos. J se fala numa Europa Federal. No ser despropositado, nem contra-significativo,
cogitar-se da hiptese de um governo mundial embora em futuro ainda muito distante. EINSTEN
j o preconizava no seu tempo. No lhe foi possvel, porm, testemunhar o fenmeno comunitrio,
no seu acelerado nvel atual de expanso, como uma etapa intermediria, antecedente talvez) ao
do preconizado governo mundial. Mas EINSTEIN era um gnio e por isso mesmo contemporneo
do futuro. Viu muito frente do seu tempo e entretanto no presenciou o estgio por suposto
intermedirio das organizaes internacionais paraestatais (comunitrias). A sua viso poltica era
uma anteviso do distante e hipottico futuro. Por isso ele foi em vida to incompreendido. Mas
um cientista que compreendido pela sua contemporaneidade no a rigor um gnio. VILLA-
LOBOS dizia compor suas msicas como quem escreve cartas para o futuro. O passado um
prognstico do futuro (Presidente JOHN KENNEDY). Por isso diz-se que o poltico convencional
tem os olhos nas prximas eleies, mas os estadistas, os que generosamente sonharam a
ecloso da integrao comunitria, como JEAN MONET, tm os olhos nas futuras geraes.
Nesse campo efetivamente s os visionrios so objetivos. Mas s os ingnuos negam o carter
expansivo e irreversvel da globalizao tecnolgica. E o fazem com base em posio ideolgica
a ideologia do nacionalismo e seu consectrio, a soberania estatal isolacionista. Erguer barricadas
contra a globalizao metodologia de ao poltica, alm de equivocada, ineficaz (p. 68).
102

comuns. Consciente do seu patrimnio espiritual e moral, a Unio


baseia-se nos valores indivisveis e universais da dignidade do ser
humano, da liberdade, da igualdade e da solidariedade; assenta nos
princpios da democracia e do Estado de Direito. Ao instituir a cidadania
da Unio e ao criar um espao de liberdade, de segurana e de justia,
coloca o ser humano no cerne da sua aco.

Ademais, a Carta conclama aos membros da Unio para o

desenvolvimento desses valores comuns com respeito diversidade das culturas

e das tradies dos povos da Europa; reconhece a identidade nacional dos

Estados-membros, e busca conferir maior visibilidade aos direitos fundamentais

luz da evoluo da sociedade, do progresso social e da evoluo cientfica e

tecnolgica.

Segundo Ataliba Nogueira:

o fim do Estado consiste na prosperidade pblica, na sufficientia vitae


necessria a cada um para atingir a perfeio fsica, intelectual e moral,
correspondendo s necessidades e s deficincias naturais mais
profundas, que no podem ser satisfeitas nem pelo indivduo s, nem
116
pela famlia isolada, nem por grupos sociais solitrios .

Deduz-se, ento, em forma ampliada, o esprito comunitrio

europeu.

Ao recorrer s razes histricas do consenso europeu, verifica-se um

transpasse do individualismo estatal para a formao de uma comunidade de

cultura e de civilizao, ou mesmo a unidade espiritual em que a Europa viria a se

exprimir, superando a falta de unidade geogrfica e a diversidade de povos que

nela se instalaram. Neste sentido, ao apontar correntes decisivas que

percorreram o que se convencionou denominar de civilizao europia, vimos a

116
NOGUEIRA, J. C. Ataliba. O Estado meio e no fim, 1945, p. 148.
103

essncia resultante da amlgama da tradio cultural da antiguidade greco-

romana e do cristianismo, do mundo mediterrneo e dos povos germnicos117.

A Europa soube construir no sculo XIX, por sobre as fronteiras erguidas


no decurso de um milnio e atravs de freqentes congressos polticos e
conferncias tcnicas, um esprito de entendimento, de cooperao
efectiva e de enriquecimento mtuo que proporcionou ao Velho
Continente um sculo de paz e de enorme desenvolvimento econmico,
tcnico e cultural. [...] A guerra de 1914-1918 viria, tragicamente, impor
uma interrupo brutal e sangrenta nos esforos, at a bem sucedidos,
118
no sentido do estreitamento da cooperao europia .

Quando a Segunda Guerra Mundial chega a termo, a Europa

encontra-se dizimada, um campo de runas, devastada economicamente e

dividida por dios e ressentimentos. A palavra de ordem passa a ser Reconstruir

a Europa e, para tanto, so resgatados antigos precursores119 do anseio de

unidade europia que ultimaram no clebre discurso de Winston Churchill,

117
Dados extrados da obra de Joo Mota de Campos e Joo Luiz Mota de Campos, Manual de
direito comunitrio, 2004, p. 22-23. Os autores: ao apontar as correntes decisivas que percorreram
a civilizao ocidental, DIDER LAZARD, (in LOccidente quel Occidente), esquecendo embora o
contributo do germanismo, escreve: Hoje, as trs correntes esto mais visveis do que nunca: o
nosso individualismo radical ateniense; as nossas leis e as nossas instituies, impregnadas de
esprito aristocrtico, so romanas; a nossa paixo da justia social crist (p. 23).
118
Joo Mota de Campos e Joo Luiz Mota de Campos, Manual de direito comunitrio, 2004, p.
26-27.
119
A recriao da unidade europia constitura sempre, ao longo dos sculos, um anseio comum a
homens fora do comum: alguns, como Napoleo e Hitler, tentaram-na pela fora das armas; mas o
desfechos das suas aventuras sangrentas comprovou que a Europa s se uniria pela fora de
vontades livres. Homens de letras, como Dante e Victor Hugo, emprestaram ao anseio um toque
de poesia: quem melhor do que os poetas podem sentir e transmitir a seduo da idia da unidade
de uma Europa que antes de mais nada se revela por uma comunho de cultura de que
precisamente a poesia grega e latina expresso cimeira? Economistas como BENTHAM e
SAINT-SIMON, filsofos como KANT, pensadores polticos e homens de Estado, sempre, ao longo
da histria, interessaram-se pela idia: em 1304, o jurista Pierre DUBOIS concebe, antes de
qualquer outro, um projecto de Estados Unidos da Europa; e depois dele, Henrique IV da Frana
e o Duque de SULLY, William PENN, o Abade da SAINT PIERRE (com o seu Projecto de paz
perptua), Jean- Jacques ROUSSEAU, SAINTA-SIMON e tantos outros lamentaram, de uma
forma ou de outra, o fraccionamento da Europa, condenaram as rivalidades e guerras entre os
seus povos e exprimiram, em termos maios ou menos abstractos, a sua viso de uma Europa
uma. Dados extrados da obra de Joo Mota de Campos e Joo Luiz Mota de Campos, Manual de
direito comunitrio, p. 29-30.
104

pronunciado na Universidade de Zurique em 19 de setembro de 1946, no qual

aponta a necessidade de organizao do ocidente Europeu, face Europa de

Leste que se fechara sobre si mesma e a exortao pela criao dos Estados

Unidos da Europa.

Com esse esprito, alude Paulo de Pitta e Cunha:

A formao de instituies supranacionais no se mostra frontalmente


incompatvel com a soberania nacional, nem afecta a dependncia
imediata dos Estados em relao ao direito das gentes. Mas h, sem
dvida, uma fora dinmica e um apelo poderoso no movimento
europeu: a idia de unio da Europa , em si mesma, uma inspirao
120
criadora e exaltante uma fonte de mstica poltica .

Por essas razes, resta claro que a soberania no mais

compreendida em sentido absoluto, seus contornos so definidos pela ordem

jurdica internacional. O que ora se manifesta a propenso a flexibilizar a

interpretao da noo de soberania pautada na busca de instrumentos que

facilitem a percepo do fenmeno comunitrio. Em direito internacional, a

soberania limitada e limitvel pela lei internacional. Esta reflexo leva s razes

da formao comunitria, bem como ao seu desenvolvimento e estruturao,

pautadas na

120
PITTA E CUNHA, Paulo de. Integrao Europia: estudos de economia, poltica e direito
comunitrio, 1986, p. 64. No tocante formao das comunidades supranacionais europias e
suas implicaes quanto soberania, Paulo de Pitta e Cunha aponta que a concepo absolutista
120
da soberania inaceitvel , no s por no corresponder realidade da vida dos Estados, como
por estar na origem da anarquia e do caos nas relaes internacionais; mas a idia moderna de
soberania entendida como a no cedncia pelo Estado, em proveito de um poderio exterior, da
sua capacidade de autodeterminao em matria poltica, no pode ser afastada de nimo leve. A
soberania nacional no um simples artifcio formal, no um anacronismo em pleno sculo XX.
Se o dogma da soberania absoluta deve ser posto de lado sem hesitaes, h que reconhecer e
que aceitar a profunda diversidade dos povos europeus a divergncia de concepes polticas, a
disparidade de culturas e de hbitos de vida, as diferenas de aspiraes e tradies.
105

delegao de poderes estatais soberanos comunidade de Estados


nacionais, que dotada de organismos prprios tpicos de um Estado
soberano, ou seja, de Legislativo, Judicirio e Executivo comunitrios, e
independe, pois, dos critrios constitucionais dos Estados acerca da
recepo do direito internacional tradicional em sua ordem jurdica
121
interna .

O Direito Comunitrio rompe com a dicotomia monismo e dualismo

jurdico como teorias nicas para a determinao da relao entre a ordem

jurdica internacional e as ordens jurdicas estatais. Pelo primado do direito

comunitrio, acentua-se a elevao de uma ordem jurdica que no se confunde

com as ordens constitucionais, nem tampouco as desprestigia da feita que sua

formao primeira validada segundo os preceitos erigidos pela comunidade

nacional. Em consonncia a este entendimento, Celso Ribeiro Bastos e Andr

Ramos Tavares antecipavam o projeto atual de Constituio Europia ao retratar:

tanto o fenmeno da integrao regional, que est solapando os poderes


absolutos dos atuais Estados, quanto o fenmeno da globalizao, que
determina uma produo cultural e com ela, pois, tambm jurdica
comum, indicam o surgimento, num horizonte no muito distante, de
diplomas normativos supranacionais, como produtos de uma federao
de Estados e no de meros organismos internacionais, tal como ocorria
122
at o momento .

Deste modo, o Direito Comunitrio surge como um gnero indito,

de consenso entre pases na formulao de compromissos internacionais a

partir de tratados internacionais mas que evoluram com a criao de rgos

121
BASTOS, Celso Ribeiro; TAVARES, Andr Ramos. As tendncias do direito pblico, 2000, p.
33.
122
Idem, Ibid., p. 40.
106

dotados de supranacionalidade, expresso significativa de soberania

compartilhada, para realizao de projetos comuns pautados claramente,

segundo a Unio Europia, em bases slidas de respeito democracia, aos

direitos humanos, diversidade cultural, e respeito identidade dos Estados-

membros. O uso da fora para a formao da Grande Europa sucumbiu em meio

a embates belicistas em devaneios desde Napoleo a Hitler a Europa slida e

prspera s se tornou vivel com o projeto de paz primeiramente uma unio

econmica, para no futuro alcanar o estreitamento de polticas comuns, internas

(como j se demonstra evoluda) e externas123 (setor mais sensvel e pouco

unvoco no cenrio europeu).

2.4. Limites soberania internacional

No Direito Internacional, num primeiro momento, a soberania foi

uma qualidade exclusiva do Estado. A soberania confere ao Estado uma grande

amplitude de ao na ordem jurdica internacional. A interpretao comum

123
A histria recente europia no permitiu saltos ao desconhecido sem a renovao do consenso.
Isto demonstrado no esforo de subseqentes tratados, ampliando o nmero de membros, os
objetivos, fundamentando os princpios da democracia, do Estado de direito e o respeito aos
direitos humanos como condicionantes ao ingresso na Unio Europia.
A Declarao Laeken de 2001 sem dvida um marco reflexivo europeu na observao da
relevncia da Europa no mundo ps- 2001. Quando se acreditava que o Planeta caminhava para o
abrandamento de polticas centristas, belicistas, com a celebrao da via do consenso nas
relaes internacionais e a reafirmao do respeito aos direitos humanos, novo evento veio a
modificar este caminhar. Terrorismo, crimes contra a humanidade, abusos de poderio econmico,
dentre outros, transformaram-se em mecanismos aceitveis para o exerccio arbitrrio das
prprias razes de Estados ou grupos organizados.
A Declarao Laeken destaca alguns pontos como sensveis evoluo do intento europeu, a
saber: i) uma melhor repartio e definio das competncias na UE; ii) a simplificao dos
instrumentos da Unio; iii) mais democracia, transparncia e eficcia na UE ; iv) a criao de uma
Constituio Europia.
107

daquele detentor de soberania internacional de que no se sujeita, isto , no

se subordina, a nenhuma outra ordem jurdica que no a prpria; no obedece a

nenhum outro Estado, nem tampouco aceita a existncia de um super-Estado que

paire sobre os demais homlogos.

De outro modo, trata-se o Estado de uma categoria poltica

estruturante do pensamento poltico-constitucional, uma forma histrica de

organizao jurdica do poder, dotada de qualidades que a distingue de outros

poderes e organizaes de poder. Dentre essas qualidades, para J.J. Gomes

Canotilho, em primeiro lugar, est a qualidade de poder soberano.

A soberania, em termos gerais e no sentido moderno, traduz-se num


poder supremo no plano interno e num poder independente no plano
internacional. Se articularmos a dimenso constitucional interna com a
dimenso internacional do Estado, poderemos recortar os elementos
constitutivos deste: (1) poder poltico de comando; (2) que tem como
destinatrios os cidados nacionais (povo = sujeitos do soberano e
destinatrios da soberania); (3) reunidos num determinado territrio. A
soberania no plano interno (soberania interna) traduzir-se-ia no
monoplio de edio do direito positivo pelo Estado e no monoplio da
coao fsica legtima para impor a efectividade das suas regulaes e
dos seus comandos. Neste contexto se afirma tambm o carcter
originrio da soberania, pois o Estado no precisa de recolher o
fundamento das suas normas noutras normas jurdicas. A soberania
internacional (termo que muitos internacionalistas afastam preferindo o
conceito de independncia) , por natureza, relativa (existe sempre o
alter ego soberano de outro Estado), mas significa, ainda assim, a
igualdade soberana dos Estados que no reconhecem qualquer poder
superior acima deles (superiorem non recognoscem).

Esta noo de unidade poltica soberana do Estado no encontra

guarida atualmente.
108

Prossegue J.J. Gomes Canotilho:

a idia de unidade poltica soberana do Estado, est hoje relativamente


em crise como resultado dos fenmenos da globalizao, da
internacionalizao e da integrao interestatal. No entanto, ele continua
a ser um modelo operacional se pretendermos salientar duas dimenses
do Estado como comunidade juridicamente organizada: (1) o Estado
um esquema aceitvel de racionalizao institucional das sociedades
modernas; (2) o Estado constitucional uma tecnologia poltica de
equilbrio poltico-social atravs da qual se combateram dois arbtrios
ligados a modelos anteriores, a saber: a autocracia absolutista do poder
124
e os privilgios orgnico-corporativo medievais .

A rigor, a soberania, interna e internacional, manifesta-se de forma

distinta, como se verifica no pensamento de Luigi Ferrajoli125, pois, para alm de

valiosssima reconstituio histrica no mundo moderno, assinala a matriz

jusnaturalista do conceito que serviu de base concepo positivista do Estado e

caracteriza um resqucio pr-moderno do mundo jurdico.

Ademais, se soberania poder absoluto, que no reconhece

nenhum outro acima de si, historicamente o que se viu nos ltimos quatro

sculos, no interior dos Estados, foi a crescente dissoluo da soberania e a

afirmao dos Estados Democrticos e Constitucionais e, externamente, a

progressiva absolutizao do conceito. Em suma, a soberania encontra limites no

direito.

124
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 89-90.
125
Dados da obra de Luigi Ferrajoli, A soberania no mundo moderno, 2002, p. 1-4.
109

2.4.1. Soberania do Estado versus Soberania do indivduo

Ainda em consonncia a Luigi Ferrajoli126 encontramos trs

importantes consideraes:

i) A primeira diz respeito ao significado filosfico da idia de

soberania. Como categoria filosfico-jurdica, a soberania uma construo de

matriz jusnaturalista que tem servido de base concepo juspositivista do

Estado e ao paradigma do direito internacional moderno; logo, um resqucio pr-

moderno que est na origem da modernidade jurdica e, simultaneamente, em

virtual contraste com esta;

ii) A segunda diz respeito histria, terica e prtica, da idia de

soberania como potesta absoluta superiorem non recognoscens, o que permite a

observao de dois eventos paralelos: a) soberania interna: a histria de sua

progressiva limitao e dissoluo paralelamente da formao dos Estados

constitucionais e democrticos de direito; b) soberania externa: que a histria de

sua progressiva absolutizao, que alcanou seu pice na primeira metade do

sc. XX com as catstrofes das duas guerras mundiais;

iii) A terceira e ltima observao diz respeito consistncia e

legitimidade conceitual da idia de soberania do ponto de vista da teoria do

direito. Neste ponto, sustenta-se a tese de antinomia irredutvel entre soberania e

direito, considerando que no plano interno a soberania est em contraste com o

paradigma do estado de direito e da sujeio de qualquer poder e lei; e, no plano

126
Dados extrados da obra de Luigi Ferrajoli, A soberania no mundo moderno, 2002.
110

externo, do direito internacional, a soberania contrariada pela Carta da ONU de

1945 e pela Declarao universal dos direitos de 1948.

Em substncia, ao mesmo tempo em que a soberania interna

elemento conformador do Estado, podemos dizer que tal poder absoluto,

incontrastvel, ilimitado at, encontrou obstculos no aperfeioamento do Estado

Constitucional, no Estado estruturado internamente na soberania popular isto ,

conexo a soberania do povo, sobremaneira ao versar sobre o poder constituinte.

A soberania constituinte do povo, ou seja, o poder de o povo atravs de um ato

constituinte criar uma lei superior juridicamente ordenadora da ordem poltica.

Ademais:

trata-se de saber, por um lado, quem detm e exerce o poder soberano;


trata-se, por outro lado, de obter a justificao da titularidade de
exerccio desse poder. A soberania deve ter um ttulo de legitimao e
ser exercida em temor materialmente legtimo (legitimidade); a
legitimidade e a legitimao fundamentam a soberania. Podemos dizer,
de certo modo, que a questo da legitimidade legitimao o lado
127
interno da questo da soberania .

J a soberania internacional encontrou limitaes na reconstruo

da ordem jurdica internacional; por fora da ruptura de direitos, dos totalitarismos

que marcaram a primeira metade do sculo XX, os direitos humanos deixam de

pertencer esfera de concesses estatais e passam a afirmaes universais. No

dizer de Celso Lafer, precipuamente, na conformao de um tecido normativo

protetivo do indivduo reafirmado o valor do direito:

127
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, inserir data, p. 72-
112.
111

justamente para garantir que o dado da existncia seja reconhecido e


no resulte apenas do impondervel da amizade, da simpatia ou do
amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios. por essa
razo que Hannah Arendt reala, a partir dos problemas jurdicos
suscitados pelo totalitarismo, que o primeiro direito humano o direito a
ter direitos. Isto significa pertencer, pelo vnculo da cidadania, a algum
tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura
onde se julgado por aes e opinies, por obra do princpio da
128
legalidade .

Nesse sentido,

historicamente, a forma pela qual um Estado trata o indivduo em seu


territrio era assunto de seu interesse exclusivo, decorrente de sua
soberania relativamente ao seu territrio e da liberdade de agir, ao
129
menos quando especificamente proibido pelo direito internacional .

Com a Segunda Guerra Mundial e a consolidao de novos

partcipes no concerto mundial como as organizaes internacionais

Organizao Internacional do Trabalho - OIT, Organizao das Naes Unidas -

ONU em 1945; dentre outras:

128
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt, inserir data, p. 153- 154. Ainda o autor: Hannah Arendt observa que os requisitos
do processo vital, que so prprios a cada um individualmente, precisam estar atendidos para que
o ser humano tenha condies de mover-se e distinguir-se na esfera pblica, que comum a
todos. Na esfera do pblico, que diz respeito ao mundo que compartilhamos com os Outros e que,
portanto, no propriedade privada de indivduos e/ou do poder estatal, deve prevalecer, para se
alcanar a democracia, o princpio da igualdade. Este no dado, pois as pessoas no nascem
iguais e no so iguais nas suas vidas. A igualdade resulta da organizao humana. Ela um
meio de se igualizar as diferenas atravs das instituies. o caso da polis, que torna os homens
iguais por meio da lei nomos. Por isso, perder o acesso esfera do pblico significa perder o
acesso igualdade. Aquele que se v destitudo da cidadania, ao ver-se limitado esfera do
privado fica privado de direitos, pois estes s existem em funo da pluralidade dos homens, ou
seja, da garantia tcita de que os membros de uma comunidade do-se uns aos outros. (p. 152).
129
HENKIN, Louis. The internationalization of human rights, p. 07-09 apud Flvia Piovesan,
Direitos Humanos e Direito Constitucional internacional, 2007, p. 114.
112

emerge a idia de que o indivduo no apenas objeto, mas tambm


sujeito de Direito Internacional. A partir dessa perspectiva, comea a se
consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem
como a concepo de que os direitos humanos no mais se limitam
exclusiva jurisdio domstica, mas constituem matria de legtimo
130
interesse internacional .

O processo de internacionalizao dos direitos humanos pressupe

a delimitao da soberania estatal; depreende-se que a semelhana do processo

de limitao interna que o direito impe soberania; no mbito internacional,

diante das atrocidades perpetradas no perodo da Segunda Guerra Mundial, o

desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos tambm limita a

soberania internacional. Alm de conferir ao indivduo a personalidade jurdica

internacional, permitindo a ampliao de sua esfera de ao, no apenas no

mbito estatal, mas transferindo-o de cidado nacional para cidado do mundo.

No obstante o indivduo carecer da proteo da denominada

trindade Estado-povo-territrio elementos caracterizadores da forma organizada

de poder , h a substituio, em matria de direitos humanos, dos princpios

baseados na proteo pessoal do Estado pelos da proteo internacional que

busca tutelar os direitos dos indivduos qua indivduos e no enquanto nacionais

de qualquer Estado131.

130
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional internacional, 2007, p. 115-116.
Ainda sobre o processo de internacionalizao dos direitos humanos, observa Celso Lafer:
Configurou-se como a primeira resposta jurdica da comunidade internacional ao fato de que o
direito ex parte populi de todo ser humano hospitalidade universal s comearia a viabilizar-se
se o direito a ter direitos, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional,
homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que comeou efetivamente a ser
delimitada a razo de estado e corroda a competncia reservada da soberania dos governantes,
em matria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculao aos temas da democracia e da
paz (Prefcio ao livro Os direitos humanos como tema global,p. XXVI).
131
Dados extrados da obra de Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos um dilogo
com o pensamento de Hannah Arendt, 2001, p. 154.
113

2.4.2. Soberania e Direito no Sculo XXI

Por fim, a questo que ressurge o conceito de soberania frente ao

Estado nacional no sculo XXI. Segundo Richard Pierre Claude e Burns H.

Weston:

Entretanto, foi apenas aps a Segunda Guerra Mundial com a


ascenso e a decadncia do nazismo na Alemanha que a doutrina da
soberania estatal foi dramaticamente alterada. A doutrina em defesa de
uma soberania ilimitada passou a ser crescentemente atacada, durante o
sculo XX, em especial em face das conseqncias da revelao dos
horrores e das atrocidades cometidas pelos nazistas contra os judeus
durante a Segunda Guerra, o que fez com que muitos doutrinadores
conclussem que a soberania estatal no um princpio absoluto, mas
deve estar sujeita a certas limitaes em prol dos direitos humanos. Os
direitos humanos tornam-se uma legtima preocupao internacional com
o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criao das Naes Unidas,
com a adoo da Declarao Universal dos Direitos humanos pelas
Assemblia Geral da ONU, em 1948 e, como conseqncia, passam a
ocupar um espao central na agenda das instituies internacionais. No
perodo do ps-guerra, os indivduos tornam-se foco de ateno
internacional. A estrutura do contemporneo Direito Internacional dos
Direitos Humanos comea a se consolidar. No mais poder-se-ia afirmar,
no fim do sculo XX, que o Estado pode tratar de seus cidados da
forma que quiser, no sofrendo qualquer responsabilizao na arena
internacional. No mais poder-se-ia afirmar no plano internacional that
132
king can do no wrong .

132
CLAUDE, Richard Pierre; WESTON, Burns H. (Eds.). Human rigths in the world comunity:
issues and action, p. 4-5 apud Flvia Piovesan, Direitos Humanos e Direito Constitucional
internacional, 2007, p. 117-118.
114

Ademais, erigem-se crticas manipulao poltico-ideolgica da

soberania.

Se a soberania for considerada poder ilimitado, esse atributo impedir a


sua apropriao pela cincia jurdica. Um poder ilimitado no pode s
por isso corresponder a um conceito jurdico-positivo. Quando se
considere ser, a cincia jurdica em sentido estrito, voltada sobre normas
de conduta (dogmtica jurdica), ter-se- que no h normas jurdicas
centro de referibilidade das disciplinas jurdicas especializadas com
mbito de validade ilimitados. So demarcados os mbitos de validade
pessoal, material, espacial e temporal das normas jurdico-positivas.

Prossegue Jos Souto Maior Borges: A soberania, considerada

como um poder estatal absoluto, atributo essencial do Estado, o ser o Estado uma

autoridade suprema, no passa de uma iluso menos ainda que uma fico

jurdica133.

Desse modo, corrobora o pensamento de Luigi Ferrajoli ao

determinar que h uma antinomia mesmo que aparente entre a soberania e o

direito; pois a primeira no poder ser objeto de anlise ou caracterstica

determinante da estruturao do Estado nas suas relaes internas e

internacionais sem que passe pela fora limitadora do direito. No o escopo

133
BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio, 2005, p. 169. Ainda o autor:
JACQUES MARITAIN dirige contra a soberania acerbas crticas em sua obra LEurope et lide
Fdrale: a filosofia poltica deve desembaraar-se do conceito de soberania, porque ele provoca
obstculos intransponveis; um conceito intrinsecamente ilusrio; o dogma de um poder absoluto
pe-se a servio de um absolutismo poltico e a soberania se pretende ilimitada, na sua potncia,
atribuies e tempo. A soberania nasceu com monarquia absoluta. Bastando-se a si mesmo, o
poder soberano no permite ingressar numa sociedade poltica mais larga, como as Unies de
Estados (hoje, p. ex., a Unio Europia acrescento). Nenhum Estado jamais foi soberano. No
h uso vlido do conceito de soberania. A soberania absoluta obstculo paz duradoura. Se o
Estado irresponsvel como submet-lo a controle popular? Qual pode ser o conceito da
soberania sujeita a controle e que portanto tem contas a prestar? indaga desafiadoramente
MARITAIN, e ele mesmo responde: claro que o Estado no soberano.
115

deste estudo a anlise da soberania como conceito poltico e, sim, precisar sua

intrincada relao com o direito, distanciando-a da idia primria do Estado

absolutista para a conformao do Estado constitucional de direito.

Lourival Vilanova descreve a soberania como:

O poder de dispor originariamente dentro de um mbito de validade


material (territorial) e pessoal. A circunscrio como esfera de uma
soberania s adquire sentido se coexistem iguais soberanias, e cuja
134
coexistncia s possvel juridicamente com limitaes recprocas .

De antemo, o poder soberano apresentando com contornos

jurdicos limitantes, internamente em amplitude geogrfica coincidente ao

territrio, e, internacionalmente, no exerccio igualitrio de outras soberanias. De

outro modo, a soberania internacional encontra limites e revive a contradio na

evoluo, aperfeioamento e consolidao do direito das gentes.

Outrossim, a soberania popular sedimenta a evoluo do Estado de

Direito, aquele Estado Constitucional, detentor de um texto constitucional, para a

formao ampliada de Estado de direito democrtico; isto , como uma ordem de

domnio legitimada pelo povo. Nas palavras de J. J. Gomes Canotillho:

A articulao do direito do poder no Estado constitucional significa,


assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos
democrticos. O princpio da soberania popular , pois, uma das traves
mestras do Estado constitucional. O poder poltico deriva do poder dos
cidados. [...]

134
VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, p. 81 apud Jos Souto
Maior Borges, Curso de Direito Comunitrio, 2005, p. 171.
116

O Estado constitucional mais do que Estado de Direito. O elemento


democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check
the Power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do
135
mesmo poder (to legitimize State Power) .

com esse esprito que a Constituio Federal brasileira de 1988

conclama, dentre os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil

art. 1, I , a soberania.

No obstante, ser soberano um Estado na concepo doutrinria

tradicional quando inexista sobre ele outro ordenamento jurdico; ou seja, ainda

teramos a soberania como um poder absoluto em contraste com outro poder

absoluto de outro Estado; em termos, s poderamos observar relaes de

coordenao na sociedade internacional, influenciada ora por polticas externas

ora por compromissos internacionais, aos moldes dos tratados internacionais, que

no atingissem a ordem jurdica interna. Resta claro, que a partir da segunda

metade do sculo XX, aps as duas Guerras Mundiais, aliado ao desenvolvimento

das organizaes internacionais e o salto tecnolgico (nas comunicaes e

circulao de pessoas, servios, bens e capitais) no admissvel um Estado

soberano, no sentido absolutista.

Enfrentamos novos modelos de convivncia humana, desde os

meios locais, regionais e, principalmente, no mbito internacional, o que impe

necessariamente uma mudana de posturas diante desses fenmenos como, por

exemplo, a integrao regional e o estgio evoludo da Unio Europia, o

MERCOSUL, e a capacidade processual do indivduo na ordem internacional.

135
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 97-100.
117

Do perodo de coordenao136 das relaes internacionais, fundado

originariamente na voluntas137 dos Estados e, de forma derivada, dos organismos

internacionais, alcanamos o estgio de coexistncia138, de ampliao da ordem

jurdica internacional, isto , um globalismo acentuado pela insero de novos

sujeitos como: as multinacionais, os sindicatos, as instituies religiosas, dentre

outras numerosas organizaes (como as no-governamentais) e movimentos

internacionais.

H que se observar uma mudana de prisma: do realismo poltico,

do pragmatismo nas relaes internacionais, para uma viso global ou normativa.

A interdependncia dos partcipes globais foi revigorada na concepo de pautas

comuns nos concertos mundiais como: questes ambientais; fruns econmicos e

sociais; Direitos da Criana, do Idoso, da Mulher; tipificao de crimes

internacionais; a manipulao do DNA patrimnio gentico; a juridicizao das

lides internacionais com a consolidao de Cortes internacionais; dentre outros

temas.

O resultado de todos esses eventos a predominncia do

transnacionalismo das relaes internacionais como contraponto ao perodo


136
Coordenao a relao entre objetos situados na mesma ordem, num sistema de
classificao; por exemplo, dois gneros ou duas espcies esto entre si coordenados, mas um
gnero e uma espcie no esto coordenados. Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000,
p. 208.
137 o
Voluntas ou vontade originariamente foi utilizada com dois significados: 1 ) como princpio
o
racional da ao; 2 ) como princpio da ao em geral. Segundo Kant, a vontade pura a vontade
determinada apenas por princpios a priori, por leis racionais, e no por motivos empricos
particulares; j a boa vontade a vontade de comportar-se exclusivamente de acordo com o
dever; desse modo, exaltada por Kant como o que existe de melhor no mundo ou tambm fora
do mundo. Por fim, a vontade geral definida pelos iluministas como a prpria razo. Diderot diz:
a vontade geral em cada indivduo um ato puro do intelecto que raciocina no silncio das
paixes sobre o que o homem pode exigir de seu semelhante e sobre o que o seu semelhante tem
direito de exigir dele. Dados extrados da obra de Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000,
p. 1007-1008.
138
Entendemos como coexistncia o modo especfico pelo qual o homem est com os outros
homens no mundo. H uma estreita relao entre coexistir e existir de tal maneira que no
possvel a compreenso de si sem a compreenso dos outros. Diz Heidegger: na compreenso do
ser, prpria do ser-a est implcita a compreenso dos outros, e isso porque o ser do ser-a
coexistncia. Dados extrados da obra de Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000, p. 148.
118

antecedente - caracterizada pelos influxos bilaterais e/ou multilaterais desses

sujeitos internacionais. A Paz de Vesteflia corroborou na feio primeira do

Direito Internacional, em oposio a um mundo sem direito, desordenado,

descentralizado. J no sculo XX, a criao de espaos comunitrios permitiu a

reconfigurao dos Estados com nova ordem jurdica no totalmente internacional

nem tampouco decorrente exclusivamente do poder de um Estado denomina-se

direito comunitrio.

Com o sculo XXI, um novo estgio aproximou-se, em que as

dificuldades ou conflitos antes locais ou regionais, transformaram-se em temas

globais: o ser humano local na sua cultura e global nos seus anseios. De outro

modo, h um paralelismo do ser humano enquanto indivduo detentor de grande

arcabouo de direitos e obrigaes construtos consolidados principalmente a

partir da segunda metade do sculo XX; e do ser humano comunas agente

solidrio de questes difusas e indivisveis como o meio ambiente, o terrorismo, a

defesa dos direitos humanos.


119

CAPTULO III OS DIREITOS HUMANOS EM AO

Art. I Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e


direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao
umas s outras com esprito de fraternidade (Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948).

O problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem,


no era mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. (...) O
problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num
sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so
esses direitos, qual e sua natureza e seu fundamento, se so direitos
naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo
mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes
declaraes, eles sejam continuamente violados (Norberto Bobbio, A
139
Era dos Direitos, p. 25).

3.1. O que so direitos humanos?

Ao ingressarmos na temtica dos direito humanos, ressalvamos no

ser aqui oportuno aprofundar o estudo dos fundamentos dos direitos do homem

tendo em vista os objetivos j expostos a quando da introduo. De forma

sucinta, porm, quando perquirido o fundamento de qualquer instituto, a rigor,

busca-se demonstrar quais os elementos que o cercam de exeqibilidade.

No tocante aos direitos humanos, segundo uma viso histrica, no

podemos afirmar que no sofreram mudanas. Nesse sentido, a assertiva de

Norberto Bobbio:

139
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
120

Os direitos do homem constituem uma classe varivel, como a histria


destes ltimos sculos demonstra suficientemente. O elenco dos direitos
do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das
condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das
classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos,
das transformaes tcnicas, etc. Direitos que foram declarados
absolutos no final do sculo XVIII, como a propriedade sacre et
inviolable, foram submetidos a radicais limitaes nas declaraes
contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVIII nem
sequer mencionavam, como os direitos sociais, so agora proclamados
140
com grande ostentao nas recentes declaraes .

Desse modo, perceptvel uma viso utilitarista do direito

encerrando a discusso no mais quanto fundamentao dos direitos humanos,

mas a premncia de sua implementao no contexto ps Declarao Universal

dos Direitos Humanos de 1948.

A Declarao conclama:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os


membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o
fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.

[...]

140
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1992, p. 18-19. Ainda Sobre os Fundamentos dos
direitos do homem, o autor considera: Em primeiro lugar, no se pode dizer que os direitos do
homem tenham sido mais respeitados nas pocas em que os eruditos estavam de acordo em
considerar que haviam encontrado um argumento irrefutvel para defend-los, ou seja, um
fundamento absoluto: o de que tais direitos derivavam da essncia ou da natureza do homem. Em
segundo lugar, apesar da crise dos fundamentos, a maior parte dos governos existentes
proclamou pela primeira vez, nessas dcadas, uma Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Por conseguinte, depois dessa declarao, o problema dos fundamentos perdeu grande parte do
seu interesse. Se a maioria dos governos existentes concordou com uma declarao comum, isso
sinal de que encontraram boas razes para faz-lo. Por isso, agora, no se trata tanto de buscar
outras razes, ou mesmo (como querem os jusnaturalistas redivivos) a razo das razes, mas de
pr as condies para uma mais ampla e escrupulosa realizao dos direitos proclamados.
Decerto, para empenhar-se na criao dessas condies, preciso que se esteja convencido de
que a realizao dos direitos do homem uma meta desejvel; mas no basta essa convico
para que aquelas condies se efetivem. Muitas dessas condies [...] no dependem da boa
vontade nem mesmo dos governantes, e dependem menos ainda das boas razes adotadas para
demonstrar a bondade absoluta desses direitos somente a transformao industrial num pas, por
exemplo, torna possvel a proteo dos direitos ligados s relaes de trabalho (p. 23-24).
121

Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta,


sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da
pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, e
que decidiram promover o progresso social e melhores condies de
vida em uma liberdade mais ampla.

Considerando que os Estados-membros se comprometeram a


promover, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal
aos direitos e liberdades fundamentais da pessoa e a observncia
desses direitos e liberdades.

H a presuno de que somente com a positivao dos direitos

humanos, isto , com sua efetiva incorporao aos textos constitucionais, teremos

sua efetivao. Tudo porque os consideramos importantes, cremos em sua

relevncia jurdica, concedemos-lhes juridicidade esteio de atributividade e

coercibilidade -, para ento, conferirmos transcendncia.

Esse panorama pautado no reconhecimento de que h uma

natureza humana. Nesse sentido, Bidart Campos alude idia de que o ser

humano tem, por sua natureza, certos direitos vlidos.

A tales derechos podr llamrseles naturales, o personales, o


fundamentales, o individuales, o humanos, etctera; y podr asimismo
predicrselos como puramente morales, o como jurdicos; o dicirse que
deben ser positivizados para alcanzar la juridicidad prpria de la
entidad derechos; o que son valores (y aqui, a su vez, que solo son
141
valores ticos, o que a la vez son jurdicos), etctera.

Em outro plano, as ramificaes e fundamentaes dos direitos

humanos podem coincidir com a prpria natureza da pessoa humana. Nessa

141
CAMPOS, German J. Bidart. Teoria General de los derechos humanos, Buenos Aires: Europa-
Amrica, 1969, p. 99.
122

senda, o ser humano participa de uma ordem transcendental que abarcaria todo o

universo.

La naturaleza humana no seria, asi, nica y ultima fundamentacin de


los derechos personales, porque su raiz final o mediata arraigaria em
um orden natural objetivo, manifestado em el hombre, y accesible a su
conocimiento a travs de la recta razn, o de la racionalidad (al modo
142
ciceroniano).

O direito natural aqui se reveste de uma teoria de valores, abarca

um conjunto ou mesmo um supra ou nico valor: o valor da justia.

Independentemente da apreenso plural ou singular do jusnaturalismo, a teoria de

valores aceita que o direito positivo deve adequar-se ao valor143.

Outro fundamento insculpido pela noo de direito ideal, isto , a

idia racional de como deve ser o direito positivo. Aqui o direito ideal equivale ao

valor justia correlato a potencialidade do desenvolvimento humano. Enfim,

haver o encontro desse ltimo com a fundamentao subsistente de que os

direitos decorrem da natureza humana.

Por seu turno, a fundamentao histrica dos direitos ressurge em

anlises ultimadas a partir da segunda metade do sculo XX, ao se perceber que

a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 veio consolidar os

aportes humanistas, transformados e renovados, em concerto a circunstncia

histrica aps as Duas Grandes Guerras. Por esse vis, a aferio de que os

142
CAMPOS, German J. Bidart. Teoria General de los derechos humanos, 1969, p. 100.
143
Pero lo que importa subrayar es que la teoria de los valores si es que presupone que los
valores son valores para El hombre los cocibe como compatibles y satisfactorios em relacin
com La naturaleza humana y de alguna forma, conectados com bienes humanos que son tales
porque bonifican a esa naturaleza, y a La convivncia humana. Ibid., p. 101.
123

direitos humanos resultam de um construdo histrico que remonta a tempos

imemoriais, antes de Cristo, na viso de Fbio Konder Comparato:

a partir do perodo axial que, pela primeira vez na Histria, o ser


humano passa a ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser
dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de
sexo, raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os
fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para
a afirmao da existncia de direitos universais, porque a ela
144
inerentes .

A afirmao histrica dos direitos humanos observvel pela

apreciao de diversas fases que englobam como ponto de destaque a convico

de que todos os seres humanos tm direito a ser igualmente respeitados, pelo

simples fato de sua humanidade. Tal embasamento se coaduna com o princpio

da legalidade, a lei geral e uniforme que dever ser aplicvel a todos

indistintamente.

Na busca da definio de pessoa e a distino do ser humano como

sujeito de direito, enquanto os outros objetos so catalogados como coisas,

consolida-se o conceito universal de direitos humanos, como pertencentes ao

144
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 11-12. Ainda o autor afirma: o curso inteiro da Histria poderia ser dividido em duas
etapas, em funo de uma determinada poca, entre os sculos VIII e II a.C., a qual formaria, por
assim dizer, o eixo histrico da humanidade. Da a sua designao, para essa poca, de perodo
axial. No centro do perodo axial, entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si,
alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Zaratustra na Prsia, Buda na ndia, Lao-
Ts e Confcio na China, Pitgoras na Grcia e o Dutero-Isaas em Israel. Todos eles, cada um
a seu modo, foram autores de vises do mundo, a partir das quais se estabeleceu a grande linha
divisria histrica: as explicaes mitolgicas anteriores so abandonadas, e o curso posterior da
Histria passa a constituir um longo desdobramento das idias e princpios expostos durante esse
tempo.
124

homem enquanto homem, pela sua essncia, direitos decorrentes da prpria

humanidade145.

Da a redao da Declarao de 1948 reconhecer a necessidade do

ensino e da educao para a promoo dos direitos e liberdade:

A presente Declarao Universal dos Direitos Humanos como o ideal


comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o
objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre
em mente esta Declarao, se esforcem, atravs do ensino e da
educao, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela
adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, em
assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e
efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-membros quanto entre
os povos dos territrios sob a sua jurisdio.

Por derradeiro, Bidart Campos:

El fundamento exclusivamente paragmtico ofrece dos caras: uma nos


muestra que el radica em la necesidad preocupante de tutelar al hombre
frente al Estado y a sus semejantes para sacarlo de la indefesin y la
amenaza; outra nos muestra que el sustento reside nada ms que em el
consenso social em torno de los derechos. Las dos caras guardan
parentesco y se complementan. Procuran em frase de Perelman

145
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos., p. 19-20. Ainda o
autor: alm disso, a essncia do ser humano evolutiva, porque a personalidade de cada
indivduo, isto , o seu ser prprio, sempre, na durao de sua vida, algo de incompleto e
inacabado, uma realidade em contnua transformao. Toda pessoa um sujeito em processo de
vir-a-ser. Retomando a idia expressa no aplogo de Pico de La Mirandola, Heidegger salienta
que o ser humano apresenta essa caracterstica singular de um permanente inacabamento (eine
stndige Unabgeschlossenheit). Neste sentido, pode-se dizer que o homem o nico ser
incompleto pela sua prpria essncia; ou seja, ele no tem substncia no sentido clssico que o
termo possui na filosofia grega, medieval e moderna. Lembremo-nos de que, para Bocio, a
pessoa seria a substncia individual da natureza racional. E Descartes, em seus Principia
Philosophiae (I, 51), afirma que por substncia no podemos entender outra coisa, seno algo
que existe de tal maneira que nada lhe falte para existir (per substantiam nihil aliud intelligere
possumus, quam rem quae ita existit, ut nulla alia re indigeat ad existendum). Nesse sentido, como
disseram Ortega y Gasset, o homem no , ontologicamente falando, um ser suficiente mas, bem
ao contrrio, radicalmente indigente (p. 30).
125

que la teoria de los derechos humanos asi fundada no sea expresin de


uma irracionalidad arbitraria, descartando las soluciones contigentes y
perfectibles presentadas por los filsofos que no podrian ofrecerse
como razonables sino em La medida de su sometimiento a La
aprobacin del auditrio universal, constitudo por El conjunto de
146
hombres normales competentes para juzgar.

Essas consideraes primeiras enredam o reconhecimento a priori

de que os direitos humanos constituem um dos principais pilares do progresso

histrico da humanidade, bem como propiciam o desenvolvimento e bem estar do

homem, enquanto indivduo e em sociedade, em todas as suas potencialidades.

3.1.1. A internacionalizao e a universalizao dos direitos

humanos

A leitura do processo de internacionalizao dos direitos humanos

no pode se afastar da observao de que os direitos humanos nascem como

direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos particulares, para

finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos

universais147.

Significa dizer que originariamente os direitos humanos pertencem a

todos enquanto entes, enquanto ser. Em seguida, com o advento do

146
CAMPOS, German J. Bidart. Teoria General de los derechos humanos, 1969, p. 103.
147
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 1992, p. 30.
126

constitucionalismo148, movimento originariamente de oposio aos Estados

absolutistas, teve incio a reestruturao dos Estados nacionais e a redao de

seus respectivos textos constitucionais, contendo limitaes aos poderes do

Estado e a descrio de direitos e garantias para os indivduos de modo a coibir

abusos e reger as relaes entre governantes e governados. Ocorre, ento, a

incorporao por parte dos ordenamentos jurdicos nacionais de direitos

intitulados direitos humanos, corroborando na prtica para o seu

desenvolvimento.

Com a denominada crise do positivismo jurdico, deflagrada pelas

atrocidades cometidas no curso da Segunda Guerra Mundial, sob as vestes de

atos de Estado, fundadas no ordenamento jurdico nacional, a sociedade

internacional reuniu-se, sob a gide de recm institudo organismo a

Organizao das Naes Unidas e editou normas, segundo o direito

internacional, que indubitavelmente transformaram os direitos humanos de

opes nacionais em responsabilidade internacional.

Existem antecedentes histricos, pr-1948 ano da Declarao

Universal dos Direitos do Homem que pontuam a evoluo dos direitos

humanos no caminho da internacionalizao e universalizao:

148
Jorge Miranda, ao abordar o movimento do constitucionalismo e a Constituio, entende que
para o constitucionalismo, o fim est na proteo que se conquista em favor dos indivduos, dos
homens cidados, e a Constituio no passa de um meio para o atingir. [...] O constitucionalismo
liberal tem ainda de buscar uma legitimidade que se contraponha antiga legitimidade
monrquica; e ela s pode ser democrtica, ainda quando na prtica e nas prprias leis
constitucionais da se no deduzam todos os corolrios. A Constituio ento a auto-
organizao de um povo (de uma nao, na acepo revolucionria da palavra), o acto pelo qual
um povo se obriga e obriga os seus representantes, o acto mais elevado de exerccio da
soberania (nacional ou popular, consoante a concepo que se perfilhe) (Manual de Direito
Constitucional, 1996, p. 18).
127

i) as manifestaes de Direito Humanitrio ou Direito Internacional

de Guerra: que visavam fixar limites atuao do Estado e assegurar o respeito

aos direitos fundamentais durante a ocorrncia de conflitos armados (guerras);

ii) a Liga das Naes: criada aps a Primeira Guerra Mundial com a

finalidade de promover a cooperao, paz e segurana internacional, inaugurando

a criao de limites soberania dos Estados e impondo sanes no caso de

descumprimento dos compromissos ou acordos assumidos; e iii) a Organizao

Internacional do Trabalho: surgiu imediatamente aps a Primeira Guerra Mundial

com a finalidade de regular a condio dos trabalhadores no mbito mundial e,

portanto, promovendo parmetros bsicos de trabalho e de bem estar social149.

Aps os eventos da Segunda Grande Guerra, marcados pela

utilizao de armas de longo alcance, de atuao em massa (como as bombas

atmicas), pela execuo de massacre administrativo, modalidade criminosa

posteriormente tipificada como genocdio, pelo ininterrupto desenvolvimento

tecnolgico de armas biolgicas, qumicas, dentre outras, a sociedade

internacional, liderada pelos vencedores, observou que a continuao dessas

medidas de forma desordenada e embasada em interesses isolados ou de

minorias, no contexto internacionalstico, no mais seriam aceitas150.

149
Dados extrados da obra de Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, 2007, p. 125-128.
150
Segundo Celso Lafer: os direitos humanos enquanto conquista histrica e poltica, ou seja, uma
inveno humana, estavam vinculados soluo de problemas de convivncia coletiva dentro de
uma comunidade poltica. por isso que, no mbito desta, o prprio cerceamento dos direitos
humanos por fora de lei no significa perder os benefcios da legalidade. o que ocorre, por
exemplo, com o soldado em poca de guerra, que v o seu direito a vida posto em questo; com o
condenado por um crime priso, que perde o seu direito de ir e vir; com o cidado que num
estado de stio enfrenta restries em matria de liberdade de opinio, de pensamento ou
associao. Estas e outras restries sempre permitem aos desprivilegiados um recurso aos
direitos humanos no seu todo, desde que juridicamente tutelados. In: A reconstruo dos direitos
humanos, 2001, p. 147.
128

Assim, a despeito da bipolaridade que marcava o globo em pases

capitalistas e pases socialistas, das diferenas culturais, sociais e econmicas

dos partcipes do cenrio internacional da poca, foram iniciadas tratativas e com

elas metas foram estabelecidas de modo a aplacar o anseio comum, ou a

conscincia da comunidade internacional da necessidade de paz. O ps 1945

trouxe humanidade a conscincia do valor humano e a necessidade de uma luta

perene contra qualquer ao que leve descartabilidade deste valor intrnseco151.

Este contexto, em um primeiro momento, trouxe consigo importantes

alteraes na ordem jurdica internacional:

i) o fortalecimento de organismos internacionais dotados de

personalidade jurdica autnoma e independente dos Estados membros que

originariamente os constituram;

ii) a disseminao de princpios de direito internacional no globo -

no apenas em regies ou entre pases culturalmente ou economicamente

prximos -, de forma a reger as relaes entre os sujeitos de direito internacional

e, conseqentemente,

151
Vale sempre referir o dilogo do pensamento de Celso Lafer com Hannah Arendt ao dissertar
sobre os direitos humanos como construo da igualdade e a cidadania como o direito a ter
direitos: Hannah Arendt fundamenta o seu ponto de vista sobre os direitos humanos como
inveno que exige a cidadania atravs de uma distino ontolgica que diferencia a esfera do
privado da esfera do pblico. Para ela, a condio bsica da ao e do discurso, em contraste
com o labor e o trabalho, o mundo comum da pluralidade humana. Esta tem uma caracterstica
ontolgica dupla: a igualdade e a diferena. Se os homens no fossem iguais, no poderiam
entender-se. Por outro lado, se no fossem diferentes no precisariam nem da palavra, nem da
ao para se fazerem entender. Rudos seriam suficientes para a comunicao de necessidades
idnticas e imediatas. com base nesta dupla caracterstica da pluralidade humana que ela insere
a diferena na esfera do privado e a igualdade na esfera do pblico. [...] justamente para garantir
que o dado da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do impondervel da amizade, da
simpatia ou do amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios. por essa razo que
Hannah Arendt reala, a partir dos problemas jurdicos suscitados pelo totalitarismo, que o
primeiro direito do ser humano o direito a ter direitos. Isto significa pertencer, pelo vnculo da
cidadania, a algum tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura onde se
julgado por aes e opinies, por obra do princpio da legalidade. In: A reconstruo dos direitos
humanos, 2001, p. 153-154.
129

iii) a incorporao pelos Estados, legitimados pela conscincia de

suas respectivas comunidades nacionais, desses mesmos princpios de direito

internacional.

3.1.2. O processo de conhecimento e os direitos humanos

Considera-se que o homem um ser que vive em sociedade,

organizando-a e moldando-a por fora de valores e significaes. Ainda neste

sentido, a apreenso que tem da natureza diferentemente dos outros animais

perfaz o caminho da dominao do meio e da imposio das necessidades

humanas; torna-se, assim, imprescindvel a observao de como o homem

conhece, isto , quais so os instrumentos que lhe permitem o ato de

conhecimento.

Segundo Duarte Jr. o ato de conhecimento humano se d atravs

de dois processos: o sentimento (a vivncia) e a simbolizao.

A linguagem fornece o sistema simblico bsico para que o homem se


volte sobre suas experincias e as compreenda, atribuindo-lhes
significaes. A percepo que temos do mundo construda pela
linguagem, que fragmenta e ordena aquele modo de perceber primitivo,
sincrtico (ou global). Guillaume afirma que esta percepo sincrtica
a impresso primeira, o sentimento que temos das coisas, e que se
constitui inclusive na forma primitiva do conhecimento humano. Portanto,
neste caso, tem-se a considerao do sentimento como uma percepo
130

global, direta, da situao em que nos encontramos. Ou seja: sentimento


a significa uma apreenso do mundo ainda no mediatizada nem
conceitualizada pela linguagem. Nessa percepo primeira o mundo no
visto como algo neutro, mas como um campo de promessa e ameaas.
152
O mundo valorado .

Partindo dessas duas formas de conhecer, propomos, a priori,

delimitar o que consiste o conhecimento. Para os Dicionrios de Lngua

Portuguesa, o sentido usual de conhecimento seria ato ou efeito de conhecer;

prtica de vida, conscincia de si mesmo e dos outros; idias; noo; cincia.

J a percepo filosfica de conhecimento, em geral, descreve-o

como uma tcnica para a verificao de um objeto qualquer, ou a disponibilidade

ou posse de uma tcnica semelhante. Por tcnica de verificao deve-se

entender qualquer procedimento que possibilite a descrio, o clculo ou a

previso controlvel de um objeto; e por objeto deve-se entender qualquer

entidade, fato, coisa, realidade ou propriedade.

Contudo, ao longo da histria, a acepo dada ao termo

conhecimento sofreu variaes. De incio, pode ser dividida em duas fases

152
DUARTE JR., Joo Francisco. Fundamentos Estticos da Educao, 1981, p. 67-68. O autor
explicita vrias acepes para o termo sentimento. Em suas acepes mais usuais o termo pode
significar (alm de uma apreenso direta e emocional): a condio geral do nosso organismo,
como a experienciamos, e ainda a sensibilidade a determinados estmulos. Todas essas
significaes, de certa forma, subentendem que sentir uma maneira de experienciar mais global,
mais primitiva, e anterior discursividade da linguagem. Portanto, pretendemos reunir aqui, sob o
conceito sentimento, todas as suas possveis conotaes. Que tambm a posio de Susannne
Langer, quando afirma: sentimento (feeling), como aqui emprego a palavra, tem um significado
muito mais amplo do que o definido pelo vocabulrio tcnico da Psicologia, onde apenas denota
prazer e desprazer, ou mesmo nos limites cambiantes do discurso ordinrio, onde s vezes
significa sensao (como quando algum diz que no sente um membro paralisado), s vezes
sensibilidade (como quando falamos de ferir os sentimentos de algum), s vezes emoo (como
quando se diz que uma situao lacera os nossos sentimentos ou evoca um sentimento terno), ou
uma atitude emocional direta (como quando dizemos experimentar um sentimento intenso acerca
de alguma coisa), ou mesmo nossa condio geral, mental ou fsica, quando nos sentimos bem ou
mal, melanclicos ou um tanto ufanos. A palavra, como aqui a uso [...] compreende todos esses
significados: aplica-se a tudo quanto possa ser sentido. Desta forma, chamaremos ento de
sentimento a todas essas maneiras de apreenso direita de nosso estar-no-mundo, ou seja,
todas as percepes que temos de nossa situao, dadas diretamente, e que acompanham as
simbolizaes (lingsticas) (1981, p.68-69).
131

diferentes: i) na primeira, a identidade ou a semelhana com o objeto entendida

como identidade ou semelhana dos elementos do conhecimento com os

elementos do objeto, por exemplo, dos conceitos ou das representaes com as

coisas; ii) na segunda fase, a identidade ou a semelhana restringe-se ordem

dos respectivos elementos: nesse caso, a operao de conhecer no consiste em

reproduzir o objeto, mas nas relaes constitutivas do prprio objeto, isto , na

ordem dos elementos. Na primeira fase, o conhecimento considerado imagem

ou retrato do objeto; na segunda fase, tem com o objeto a mesma relao que um

mapa tem com a paisagem que representa.

Posteriormente, o conhecimento ala uma diferente interpretao:

uma operao de transcendncia. Segundo essa doutrina, conhecer significa vir

presena do objeto, apont-lo ou, com o termo preferido pela filosofia

contempornea, transcender em sua direo. O conhecimento ento a

operao em virtude da qual o prprio objeto est presente: em presente, por

assim dizer, em pessoa, ou presente em um signo que o torne rastrevel,

descritvel ou previsvel153.

O relevo da matria que abrange o conhecimento inafastvel da

percepo do homem como criador de cultura e, portanto, transformador do meio

social em que vive. Contudo, a cultura apresenta um carter mutvel, em razo

da poca e da comunidade que a circunscreve.

A cultura a expresso desse padro (pattern) caracterstico de


sentimento que distingue um povo de outro, no padro de suas aes e
nas coisas envolvidas em suas aes ou seja, em suas coisas,
especificamente. Os atos tm em geral um propsito, e as coisas so

153
Dados extrados da obra de Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000, p. 174-183.
132

teis, isto , servem a propsitos; mas tanto os atos como os artefatos


ultrapassam as necessidades prticas, com assumirem carter formal, o
que no eficaz e sim expressivo. Os motivos humanos no so apenas
aes motivadas, mas tambm gestos; os objetos humanos - desde os
palitos de dentes at as casas, automveis, navios no tm apenas
154
usos, mas tambm estilo .

O conhecimento - entendido como ato de conhecer - leva

formao de conscincia do EU, do OUTRO e dos objetos circundantes nas

relaes humanas, seja nas relaes simblicas com a presena da linguagem,

por exemplo - ou ainda nas relaes antepredicativas ou sentidas155. Da decorre,

em grande parte, a importncia da Educao. A Educao e o conhecimento

compem elementos interdependentes do processo de construo do esprito

humano. John Dewey, ao descrever a Educao e o crescimento, afirma que:

A vida desenvolvimento e que o desenvolver-se, o crescer, a vida.


Traduzindo em termos educacionais equivalentes, isto significa: 1) que

154
LANGER, Susanne K. Ensaios filosficos, p. 94 apud DUARTE JR., Joo Francisco,
Fundamentos Estticos da Educao, 1981, p. 49.
155
Segundo Martin Buber, o homem pode se relacionar com o mundo de duas maneiras
diferentes, que ele denomina: relacionamento EU-ISSO e a relao EU-TU. Os termos ISSO e
TU no indicam necessariamente objetos e pessoas. Pessoas e objetos podem ser ISSO ou um
TU, de acordo com a atitude que o homem mantm frente a eles. O relacionamento EU-ISSO
subentende nossa atitude cotidiana (prtica) perante o mundo. Aqui a conscincia toma-o como
objeto de seu saber e de sua ao, interrogando-o a respeito de causas e efeitos, utilidades e
usos, subordinao e leis. Em EU-ISSO a conscincia sabe-se distinta, separada das coisas: o
sujeito conhece seus limites e subordina os objetos a si. Nesta esfera, o homem age, construindo
e alterando o mundo; nesta esfera se do a cincia, a filosofia e todo saber e agir humanos. J na
relao EU-TU as coisas no se subordinam conscincia, mas mantm com ela uma relao de
igual, constituindo, homem e mundo, os dois plos de uma totalidade. Aqui no se pode falar de
um sujeito que investiga e de um objeto que conhecido, pois entre ambos (EU e TU) no h
relaes de subordinao. Em EU-TU h a presena total do EU frente ao mundo e vice-versa:
todas as formas possveis de a conscincia apreender o mundo esto presentes no momento
dessa relao. [...] Captar o mundo atravs de smbolos (verbais) , de certa forma, pensar nele,
tom-lo como objeto (relacionamento EU-ISSO);/ capt-lo diretamente (na esfera dos sentimentos)
viver a relao primeira, antepredicativa, anterior a qualquer conceituao (relao EU-TU).
BUBER, Martin. Eu e tu, data apud DUARTE JR., Joo Francisco, Fundamentos Estticos da
Educao, 1981, p. 82-83.
133

o processo educativo no tem outro fim alm de si mesmo: ele seu


prprio fim; e que, 2) o processo educativo um contnuo reorganizar,
156
reconstruir, transformar .

Desta feita, alcanamos a percepo de que a educao tem por

objeto o conhecimento, e idealmente, o conhecimento de si mesmo e do mundo.

A partir dessa noo, percebe-se a importncia da formao de uma identidade

cultural e mais da formao de uma conscincia humana de coexistncia da

diversidade. Destarte:

Cada povo apresenta traos caractersticos em sua maneira de assumir


a vida e construir suas significaes. H que se observar no entanto que
as diferentes culturas no se isolam, mas, antes, mantm relaes entre
157
si. Especialmente as culturas civilizadas e aps o advento da era das
comunicaes bastante difcil que uma delas se feche sobre si mesma
158
sem manter contatos com outras, estejam a sua volta ou no .

O encontro de culturas permite o denominado dinamismo cultural.

Considerando as caractersticas da razo e da sociabilidade humana

dependendo da perspectiva , o encontro de culturas diversas permitiria a

formao de um indivduo mais global; significa dizer, que o conhecimento de

culturas diferentes permite a vivncia de valores tambm diferentes o que poderia

contribuir na formao de um indivduo mais tolerante com o outro ou, pelo

156
DEWEY, John. Democracia e Educao, 1979, p. 53.
157
Culturas civilizadas: o dinamismo e a alterao constituem seus fatores centrais. O processo
civilizatrio deu origem a uma alterao constante na estrutura cultural, pois cada novo valor, cada
novo sentido construdo, implica uma reestruturao da cultura. Sendo a cultura a concretizao
do sentido dado existncia, novos sentidos implicam novas formas culturais. Ainda, a cada dia,
a cultura civilizada se movimenta, no movimento de seus membros; cada rvore derrubada, cada
casa levantada, cada quadro pintado, cada nova idia expressa, somam-se na dinmica cultural.
Por isso o homem civilizado construiu seu conceito de histria, ausente nas culturas primitivas,
que por se repetirem e se manterem so a-histricas. este, ento, o motivo que leva Rezende a
definir a cultura como a fisionomia que um grupo humano adquire atravs de sua histria.
DUARTE JR., Joo Francisco. In: Fundamentos Estticos da Educao, data, p. 50-51.
158
Idem, Ibid., p. 58-59.
134

menos, com uma formao humanista mais abrangente. No entanto, muitas

vezes, o dinamismo cultural cede espao para a ocorrncia de infiltraes ou

sobreposies culturais, o que poder vir a gerar a perda da identidade cultural

por parte da comunidade. Esta sofrer, em confuso, a perda de valores prprios,

alteraes de linguagem e significaes da realidade circundante.

O fenmeno das relaes interculturais, em formas gerais, descrito

por Duarte Jr. entre dois extremos:

A interdependncia (ou influncia) e a invaso cultural. No primeiro


extremo, as relaes entre duas culturas so, de certa forma,
equilibradas. H uma troca mtua de bens e mensagens, que contribuem
para mudanas em ambas. Os sentidos provenientes de cada uma
influenciam a outra, sem, no entanto, substiturem as maneiras de viver
at ento adotadas. [...] Para entender melhor este processo de
influncia, reportemo-nos ao que j foi dito em relao aprendizagem.
Ali se comentou que novas significaes apenas so aprendidas quando
interpretadas a partir das j existentes no repertrio do indivduo.
Somente se conhece o novo compreendendo-o atravs do que j se
sabe. Portanto, na influncia cultural os sentidos estrangeiros se tornam
significantes ao serem embasados naqueles oriundos de experincias
culturais prprias. [...]

J no outro extremo, no processo de invaso cultural, sucede o inverso.


Aqui os sentidos aliengenas so assumidos integralmente, substituindo
os j existentes. Isto , deixam-se de lado valores e sentidos prprios e
adotam-se os importados da outra cultura. Estes novos sentidos so
veiculados in bruto, no sendo repensados, adaptados cultura
invadida. Conseqentemente, significaes assim adquiridas, no
constituindo expresso de situaes vividas, no so significativas, no
sentido forte do termo. [...] Tal processo de substituir expresses
159
prprias por alheias acaba por gerar uma despersonalizao cultural .

159
DUARTE JR., Joo Francisco. Fundamentos Estticos da Educao, 1981, p. 59-60. O autor
ressalva que tambm a influncia e a invaso cultural so duas abstraes, dois modelos
construdos para se compreenderem as relaes interculturais. Concretamente, as relaes entre
duas culturas ora se aproxima de um, ora de outro extremo (p. 61).
135

3.2. Universalismo versus relativismo cultural

Considerando que h necessidade de o ser humano conhecer sua

prpria cultura e apreender o conhecimento, para s ento propiciar o

desenvolvimento dos direitos humanos, indivisveis e universais, ressurge com

mais fora a questo do universalismo dos direitos humanos frente o relativismo

cultural.

Reafirmamos a concepo universal dos direitos humanos, que tem

fundamento como j explanado a Declarao Universal dos Direitos do

Homem, constituindo o pilar da internacionalizao e, a priori, do universalismo.

Contudo, persiste a indagao sobre a dimenso ou alcance das normas de

direitos humanos em relao cultura local ou regional.

Segundo Lindgren Alves160:

inegvel que a luta pelos direitos humanos, tais como hoje legalmente
definidos, est associada a desenvolvimentos histricos registrados na
Europa e nos Estados Unidos, tendo como marcos fundamentais a
Revoluo Parlamentar Inglesa, a Independncia dos Estados Unidos e
a Revoluo Francesa, com as respectivas conquistas jurdicas e
declaraes.

[...]

160
ALVES, J. A. Lindgren. Os direitos humanos como tema global, 2003, p. 4.
136

As afirmaes de que a Declarao Universal documento de interesse


apenas ocidental, irrelevante e inaplicvel em sociedades com valores
histrico-culturais distintos so, porm, falsas e perniciosas. Falsas
porque todas as Constituies nacionais redigidas aps a adoo da
Declarao pela Assemblia Geral da ONU nela se inspiram ao tratar
dos direitos e liberdades fundamentais, pondo em evidncia, assim, o
carter hoje universal de seus valores. Perniciosas porque abrem
possibilidades invocao do relativismo cultural como justificativa para
violaes concretas de direitos j internacionalmente reconhecidos.

Se, na considerao dos direitos humanos, os ocidentais privilegiam o


enfoque individualista, e os orientais e socialistas o enfoque coletivista,
se os ocidentais do mais ateno s liberdades fundamentais e os
socialistas aos direitos econmicos e sociais, os objetivos teleolgicos de
todos so essencialmente os mesmos. O nico grupo de naes que
ainda tem dificuldades para a aceitao jurdica de alguns dos direitos
estabelecidos na Declarao Universal e sua adaptao s respectivas
legislaes e prticas nacionais o dos pases islmicos, para quem os
preceitos da lei cornica extravasam o foro ntimo, religioso, dos
indivduos, com incidncia no ordenamento secular da comunidade.

Hoje, temos a coexistncia de rede protetiva de direitos

conformando sistemas global, regionais e nacionais. O primeiro assistido pela

Organizao das Naes Unidas que, aps a Declarao de 1948, tem sediado

profcua produo normativa, sinalizando h muito que os direitos humanos no

so matria exclusiva dos Estados nacionais. Sendo assim, reconhece-se o

propsito da Declarao de promover o reconhecimento universal dos direitos

humanos e liberdades fundamentais, contudo foram elaborados outros pactos que

vieram a dar ao contedo de direitos humanos fora jurdica obrigatria e

vinculante no mbito do Direito Internacional, alm de inaugurar o que se

convencionou denominar de Sistema Global de Proteo Internacional dos

Direitos Humanos.
137

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos resultado do

esforo de juridicizao da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Seu

texto foi aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unida em 1966, porm

somente dez anos depois, em 1976, veio a entrar em vigor quando atingiu o

nmero mnimo de ratificaes para incio de seus efeitos.

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

veio a conferir preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes aos direitos

descritos na Declarao, com texto aprovado pela Assemblia Geral das Naes

Unidas, em 1966, e tambm com vigncia somente dez anos depois, a partir de

1976.

Importante observar como Flvia Piovesan que:

Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos estabelece direitos


endereados aos indivduos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais estabelece deveres endereados aos Estados. Enquanto o
primeiro Pacto determina que todos tm o direito a ... ou ningum
poder..., o segundo Pacto usa a formula os Estados-partes
reconhecem o direito de cada um a...

Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo


Estado, sem escusa ou demora tm a chamada auto-aplicabilidade
os direitos sociais, econmicos e culturais, por sua vez, nos termos em
que esto concebidos pelo pacto, apresentam realizao progressiva.
Vale dizer: so direitos que esto condicionados atuao do Estado,
que deve adotar medidas econmicas e tcnicas, isoladamente e atravs
da assistncia e cooperao internacionais, at o mximo de seus
recursos disponveis, com vistas a alcanar progressivamente a
o
completa realizao dos direitos previstos pelo Pacto (art. 2 , pargrafo
o 161
1 do pacto) .

161
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 2007, p.180.
138

No mbito regional, o Brasil membro da Organizao dos Estados

Americanos OEA, e indubitvel que a Conveno Americana de Direitos

Humanos o instrumento mais importante do sistema americano de proteo aos

direitos humanos. A Conveno Americana foi adotada em 1969, em uma

Conferncia intergovernamental, na cidade de San Jos, Costa Rica, o que

justifica a denominao, tambm corrente, de Pacto de San Jos da Costa Rica.

Contudo, o Pacto entrou em vigor apenas em 1978 quando foi depositado o

dcimo primeiro instrumento de ratificao.

A estruturao do sistema regional de proteo dos direitos

humanos assinala para os Estados-partes o dever de respeitar os direitos,

segundo princpio da boa-f e do pacta sunt servanda que subsidiam os

tratados internacionais consolidados no texto convencional, alm de agir em

consonncia aos princpios de direito internacional (Artigos 1o e 2o da Conveno

Americana). Isso justifica a criao de um texto mais prximo das Amricas, dos

membros da Organizao dos Estados Americanos, possibilitando um

detalhamento em razo dos laos histricos e culturais que unem os povos.

No obstante, h quem advogue no sentido de que os direitos so

constitudos em consonncia com a estrutura estatal, tendo sua conformao

associada aos valores vigentes naquela sociedade. Por outro vis, h os que

sustentam a existncia de um fundamento absoluto, portanto inquestionvel, dos

direitos do homem. Nesse sentido, diz-se que qualquer ordenamento jurdico, ou

melhor, qualquer ordenamento jurdico que propugne pelo regime democrtico, a

busca do desenvolvimento, o equilbrio dos ideais de liberdade, igualdade e

fraternidade, inclusive a ordem jurdica internacional, ter como valor mxime o

princpio da dignidade humana.


139

No h que se questionar a necessidade de pluralismo cultural como

critrio de engrandecimento do ser humano, dotado na prpria coexistncia de

diferenas. Todavia, o que se deve observar at que ponto o relativismo cultural

indiscriminado se sobrepe a valores ditos universais. de se questionar: todas

as identidades culturais dos diversos grupos humanos devem ser fomentadas e

merecedoras de reconhecimento social? Todas as diferenas e identidades

culturais contm os mesmos aportes para o bem estar, a liberdade e a igualdade

dos seres humanos?

Aqui no se prega a prevalncia cultural de pases ou regies com

maior poderio econmico, no esta a questo, no este o substrato que jaz.

de se indagar: quais so os limites do multiculturalismo ou do relativismo

cultural162?

A resposta deve estar no senso comum de verificar quando a

diferena e a diversidade no se traduzem em privilgios, nem se inscrevem em

sistemas de poder, nem implicam em excluses, possibilitando, assim, a

construo de uma sociedade nica com base na liberdade e igualdade.

162
Segundo Flvia Piovesan, na anlise dos relativistas, a pretenso de universalidade dos
instrumentos internacionais de direitos humanos, simboliza a arrogncia do imperialismo cultural
do mundo ocidental, que tenta universalizar suas prprias crenas. A noo universal de direitos
humanos identificada como uma noo construda pelo modelo ocidental. O universalismo induz,
nessa viso, destruio da diversidade cultural. A essa crtica reagem os universalistas,
alegando que a posio relativista revela o esforo de justificar graves casos de violaes dos
direitos humanos que, com base no sofisticado argumento do relativismo cultural, ficariam imunes
ao controle da comunidade internacional. Argumentam que a existncia de normas universais
pertinentes ao valor da dignidade humana constitui exigncia do mundo contemporneo.
Acrescentam ainda que, se diversos Estados optaram por ratificar instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos, porque consentiram em respeitar tais direitos, no podendo
isentar-se do controle da comunidade internacional na hiptese de violao desses direitos e,
portanto, de descumprimento de obrigaes internacionais. In: Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional, 2007, p. 145.
140

Consolidando esse entendimento de se reviver a Declarao da

Independncia dos Estados Unidos da Amrica, ocorrida em 04 de julho de 1776,

na qual j constavam expressos como direitos inalienveis o que segue:

Sustentamos como evidentes por si mesmas as seguintes verdades:


todos os homens nascem iguais e so dotados pelo Criador de certos
direitos inalienveis; entre esses direitos esto a vida, a liberdade e a
busca da felicidade. Os governos so estabelecidos ente os homens
para garantir esses direitos, e seu justo poder emana do consentimento
dos governados.

Sob outro prisma, recordemos a Declarao Universal de 1948, nas

palavras de Flvia Piovesan:

A inexistncia de qualquer questionamento ou reserva feita pelos


Estados aos princpios da Declarao e a inexistncia de qualquer voto
contrrio s suas disposies, conferem Declarao Universal o
significado de um cdigo e plataforma comum de ao. A Declarao
consolida a afirmao de uma tica universal, ao consagrar um
consenso sobre valores de cunho universal a serem perseguidos pelos
Estados. [...]

A Declarao Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pblica


mundial fundada no respeito dignidade humana, ao consagrar valores
bsicos universais. Desde seu prembulo, afirmada a dignidade
inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienveis.
Vale dizer, para a Declarao Universal a condio de pessoa o
requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos. A
universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o
legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos pertinncia
determinada raa (a raa pura ariana). A dignidade da pessoa humana
como fundamento dos direitos humanos concepo que,
posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e
141

declaraes de direitos humanos, que passam a integrar o chamado


163
Direito Internacional dos Direitos Humanos .

Alm do mais, a Declarao de 1948 introduz uma extraordinria

inovao: combinando o discurso liberal da cidadania com o discurso social passa

a elencar tanto direitos civis e polticos (arts. 3o a 21o) como direitos sociais,

econmicos e culturais (arts. 22o a 28o). Preceitos que, segundo interpretao

restrita, no tm fora normativa, pois a Declarao tem a forma de uma

Resoluo.

H, contudo, aqueles que defendem que a Declarao teria fora jurdica


vinculante por integrar o direito costumeiro internacional e/ou os
princpios gerais de direito, apresentando, assim, fora jurdica
vinculante. Para esta corrente, trs so as argumentaes centrais: a) a
incorporao das previses da Declarao atinentes aos direitos
humanos pelas Constituies nacionais; b) as freqentes referncias
feitas por resolues das Naes Unidas obrigao legal de todos os
Estados em observar a Declarao Universal e c) decises proferidas
pelas Cortes nacionais que se referem Declarao Universal como
164
fonte de direito .

A Declarao Universal dos Direitos Humanos vem consolidar a tese da

universalidade dos direitos humanos por apontar o consenso no s de Estados

ou comunidades nacionais, mas de homens livres e iguais, no dizer de Norberto

Bobbio:

No sei se se tem conscincia de at que ponto a Declarao Universal


representa um fato novo na histria, na medida em que, pela primeira

163
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2007, p. 145-
146.
164
Idem. Ibid., p. 153.
142

vez, um sistema de princpios fundamentais da conduta humana foi livre


e expressamente aceito, atravs de seus respectivos governos, pela
maioria dos homens que vive na Terra. Com essa declarao, um
sistema de valores pela primeira vez na histria universal, no em
princpio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade
e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos
os homens foi explicitamente declarado. (Os valores de que foram
portadoras as religies e as Igrejas, at mesmo a mais universal das
religies, a crist, envolveram de fato, isto , historicamente, at hoje,
apenas uma parte da humanidade). Somente depois da Declarao
Universal que podemos ter a certeza histrica de que a humanidade
toda a humanidade partilha alguns valores comuns e podemos,
finalmente, crer na universalidade dos valores, no nico sentido em que
tal crena historicamente legtima, ou seja, no sentido em que universal
significa no algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido
165
pelo universo homem .

No mesmo sentido, em 1993, na Conferncia Mundial sobre Direitos

Humanos, as naes se reuniram e reafirmaram que a promoo e a proteo

dos direitos humanos so questes prioritrias para a comunidade internacional,

sendo a Conferncia a oportunidade para uma anlise abrangente do sistema

internacional dos direitos humanos e dos mecanismos de proteo desses

direitos.

Ainda, reafirmam que a Declarao Universal dos Direitos Humanos

constitui uma meta comum para todos os povos e naes, sendo fonte de

inspirao e base para as Naes Unidas na definio das normas previstas nos

instrumentos internacionais de direitos humanos existentes, particularmente no

Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e no Pacto Internacional de

Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.

165
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 1992, p. 30.
143

Todos os ideais apontados esto envoltos na premissa de que o

cenrio internacional est sofrendo importantes mudanas e os povos aspiram

por uma ordem internacional baseada nos princpios consagrados na Carta das

Naes Unidas; resumidamente, uma vida pautada no valor mximo da dignidade

humana, em condies de paz, democracia, justia, igualdade, Estados de

Direito, pluralismo, desenvolvimento, melhores padres de vida e solidariedade.

3.3. A educao como via de transformao

Finalmente, da feita que descrevemos o homem como agente

criador de cultura, transformador do meio em que vive, por meio da aposio de

significaes e, ainda, delineado o contedo dos direitos humanos, bem como

sua importncia para a convivncia humana, propomos a seguinte reflexo: os

direitos do homem existem e j foram reconhecidos por muitos Estados que

assinaram ou posteriormente aderiram Declarao Universal dos Direitos do

Homem de 1948 assim como outras fontes de direito internacional sobre a

matria -, porm como coadun-los com a diversidade cultural inerente aos

diferentes grupos sociais? Outro ponto: como revestir de maior eficcia o

contedo dos direitos do homem?

A resposta que singular e primeiramente nos acomete a

Educao. Mais precisamente a Educao em Direitos Humanos. A verificao de

mecanismos, segundo os ordenamentos jurdicos nacionais no caso do Brasil, a

medida maior seria a Constituio Federal de 1988 de criao de polticas


144

educacionais, trazendo maior esclarecimento, eliminao de ambigidades, no

tocante aos direitos humanos. Tudo com a proposta de dirimir a pr-compreenso

que preenche os vazios educacionais de que os direitos humanos pertencem aos

outros e no pertencem a ns mesmos. Isto , a irrupo do dilogo EU-OUTRO.

perceptvel a crise educacional que atravessa o sistema

educacional e de antemo h, aqui, o reconhecimento da vastido dessa

problemtica. Contudo, no presente mbito, pretende-se restringir o tema

anlise de alguns pontos acerca da Educao, propondo a Educao em Direitos

Humanos como mecanismo necessrio para manuteno e desenvolvimento de

um Estado Democrtico, direcionado para um processo de bem estar social.

Para tanto, pautar-nos-emos em relatrio direcionado UNESCO

(Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura), sobre

a Educao para o sculo XXI, organizado por Jacques Delors:

A educao ao longo de toda a vida baseia-se em quatro pilares:

Aprender a conhecer, combinando uma cultura geral, suficientemente


vasta, com a possibilidade de trabalhar em profundidade um pequeno
nmero de matrias. O que tambm significa: aprender a aprender, para
beneficiar-se das oportunidades oferecidas pela educao ao longo de
toda a vida.

Aprender a fazer, a fim de adquirir no somente uma qualificao


profissional, mas, de uma maneira mais ampla, competncias que
tornem a pessoa apta a enfrentar numerosas situaes e a trabalhar em
equipe. Mas tambm aprender a fazer, no mbito das diversas
experincias sociais ou de trabalho que se oferecem ao jovem e
adolescente, quer espontaneamente, fruto do contexto local ou nacional,
145

que formalmente, graas ao desenvolvimento do ensino alternado com


trabalho.

Aprender a viver juntos, desenvolvendo a compreenso do outro e a


percepo das interdependncias realizar projetos comuns e preparar-
se para gerir conflitos no respeito pelos valores do pluralismo, da
compreenso mtua e da paz.

Aprender a ser, para melhor desenvolver a sua personalidade e estar


altura de agir com cada vez mais capacidade de autonomia, de
discernimento, e de responsabilidade pessoal. Para isso, no
negligenciar na educao nenhuma das potencialidades de cada
indivduo: memria, raciocnio, sentido esttico, capacidades fsicas,
aptido para comunicar-se.

Numa altura em que os sistemas educativos formais tendem a privilegiar


o acesso ao conhecimento, em detrimento de outras formas de
aprendizagem, importa conceber a educao como um todo. Esta
perspectiva deve, no futuro, inspirar e orientar as reformas educativas,
tanto em nvel da elaborao de programas como da definio de novas
166
polticas pedaggicas .

3.3.1. Qual Educao?

Ao indagarmos Qual Educao?, explicitado um alerta, qual seja,

de que vrios so os significados atribudos educao. Talvez, em princpio,

uma pesquisa da histria da educao nos permitisse uma viso panormica do

sentido a ela atribudo, distanciando-se em muito, da predominante no sculo XXI.

Assim considerando, partimos do pressuposto de que:

166
DELORS, Jacques. Educao: Um tesouro a descobrir. Relatrio para a Unesco da Comisso
Internacional sobre Educao para o Sculo XXI, 1999, p. 101.
146

o que existe de fato so exigncias sociais de formao de tipos


concretos de pessoas na e para a sociedade. So, portanto, modos
prprios de educar por isso, diferentes de uma cultura para outra
necessrios vida e reproduo da ordem de cada tipo de sociedade,
em cada momento de sua histria. No se trata de dizer que a educao
tem, tambm, de modo abstrato e muito amplo, um compromisso com a
cultura, com a civilizao, ou que ela tem um vago fim social. O que
ocorre que ela inevitavelmente uma prtica social que, por meio da
167
inculca de tipos de saber, reproduz tipos de sujeitos sociais .

Quanto ao termo educao, no Dicionrio de Filosofia de Nicola

Abbagnano:

Em geral, designa-se com esse termo a transmisso e o aprendizado


das tcnicas culturais, que so as tcnicas de uso, produo e
comportamento, mediante as quais um grupo de homens capaz de
satisfazer suas necessidades, proteger-se contra a hostilidade do
ambiente fsico e biolgico e trabalhar em conjunto, de modo mais ou
168
menos ordenado e pacfico .

A Enciclopdia Brasileira de Moral e Civismo, editada pelo Ministrio

de Educao e Cultura, define educao, pensando talvez em expressar uma

idia consensual, como:

Educao. Do latim educere, que significa extrair, tirar, desenvolver.


Consiste, essencialmente, na formao do homem de carter. A
educao um processo vital, para o qual concorrem foras naturais e
espirituais, conjugadas pela ao consciente do educador e pela vontade
livre do educando. No pode, pois, ser confundida com o simples
desenvolvimento ou crescimento dos seres vivos, nem com a mera
adaptao do indivduo ao meio. atividade criadora, que visa levar o

167
BRANDO, Carlos Rodrigues. O que Educao, 1981, p. 71. A educao a ao exercida
pelas geraes adultas sobre as geraes que no se encontram ainda preparadas para a vida
social; tem por objeto suscitar e desenvolver na criana certo nmero de estados fsicos,
intelectuais e morais reclamados pela sociedade poltica no seu conjunto e pelo meio espacial a
que a criana, particularmente, se destina (apud DURKHEIM, p. 71)
168
Dados extrados da obra de Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000, p. 326.
147

ser humano a realizar as suas potencialidades fsicas, morais, espirituais


e intelectuais. No se reduz preparao para fins exclusivamente
utilitrios, como uma profisso, nem para desenvolvimento de
caractersticas parciais da personalidade, como um dom artstico, mas
abrange o homem integral, em todos os aspectos de seu corpo e de sua
alma, ou seja, em toda a extenso de sua vida sensvel, espiritual,
intelectual, moral, individual, domstica e social, para elev-la, regul-la
e aperfeio-la. processo contnuo, que comea nas origens do ser
169
humano e se estende at a morte .

Por seu turno, segundo Duarte Jr., na obra Fundamentos Estticos

da Educao:

Educar primeiramente adquirir a viso de mundo da cultura a que se


pertence, educar-se diz respeito ao aprendizado dos valores e dos
sentimentos que estruturam a comunidade na qual vivemos.

Primeiro ponto de aprendizado, ao nascermos, atravs da famlia, o


que alguns autores denominam socializao (aprendemos a constituir o
mundo, emprestando-lhe as significaes dadas pelo aprendizado da
lngua). A seguir, desperta-se para o sentido proveniente de grupos
sociais maiores (a vizinhana, o bairro, a cidade, o pas). [...]

Educar significa colocar o indivduo em contato com os sentidos que


circulam em sua cultura, para que assimilando-os ele possa nela viver.
Essa assimilao no deve ser entendida como uma atitude passiva do
170
sujeito .

Em outros termos, educar significa basicamente permitir ao

indivduo a eleio de um sentido que norteie sua existncia. Significa permitir

que ele conhea as mltiplas significaes e as compreenda a partir de suas

169
BRANDO, Carlos Rodrigues. O que Educao, 1981, p. 63-64.
170
Dados extrados da obra de Joo Francisco Duarte Jr., Fundamentos Estticos da Educao,
1981, p. 54-55.
148

vivncias171. Sendo assim, considerando as breves noes expostas sobre a

educao, podemos verificar que o indivduo adquire o pleno exerccio de suas

potencialidades mediante a aprendizagem, um processo de educao coarctado

com suas vivncias e significaes.

o que, de outro modo, explana Carlos Brando:

O homem que transforma, com o trabalho e a conscincia, partes da


natureza em invenes de sua cultura, aprendeu com o tempo a
transformar partes das trocas feitas no interior desta cultura em
situaes sociais de aprender-ensinar-e-aprender: em educao. Na
espcie humana a educao no continua apenas o trabalho da vida. Ela
se instala dentro de um domnio propriamente humano de trocas: de
smbolos, de intenes, de padres de cultura e de relaes de poder.
Mas, a seu modo, ela continua no homem o trabalho da natureza de
172
faz-lo evoluir, de torn-lo mais humano .

3.3.2. Em projeo: a formao da conscincia humanista

A formao de uma conscincia humanista no prescinde da

educao, apreendida, transformadora, jungida pelo pensar-saber-agir como

171
DUARTE JR., Joo Francisco. Fundamentos Estticos da Educao, 1981, p. 55.
172
BRANDO, Carlos Rodrigues. O que Educao, 1981, p. 14. Ainda o autor: Esta a idia
que Werner Jaeger tem na cabea quando, num estudo sobre a educao do homem grego,
procura explicar o que ela , afinal: A natureza do homem, na sua dupla estrutura corprea e
espiritual, cria condies especiais para a manuteno e transmisso da sua forma particular e
exige organizaes fsicas e espirituais, ao conjunto das quais damos o nome de educao. Na
educao, como o homem a pratica, atua a mesma fora vital, criadora e plstica, que
espontaneamente impele todas as espcies vivias conservao e propagao de seu tipo.
nela, porm, que essa fora atinge o seu mais lato grau de intensidade, atravs do esforo
consciente do conhecimento e da vontade, dirigida para a consecuo de um fim (p. 14-15).
149

pilares do indivduo, ser social e poltico, coexistindo em comunidade. Nesse

sentido, John Dewey:

Observaremos primeiro que a realizao de uma forma de vida social em


que os interesses se interpenetram mutuamente e em que o progresso,
ou readaptao, de importante considerao, torna a comunho
democrtica mais interessada que outras comunhes na educao
deliberada e sistemtica. O amor da democracia pela educao um
fato cedio. A explicao superficial de que um governo que se funda no
sufrgio popular no pode ser eficiente se aqueles que o elegem e lhe
obedecem no forem convenientemente educados. Uma vez que a
sociedade democrtica repudia o princpio da autoridade externa, deve
dar-lhe como substitutos a aceitao e o interesse voluntrios, e
unicamente a educao pode cri-los. Mas h uma explicao mais
profunda. Uma democracia mais do que uma forma de governo; ,
primacialmente, uma forma de vida associada, de experincia conjunta e
173
mutuamente comunicada .

H de se reconhecer, primeiramente, que:

A cultura democrtica dominante promove a heteronomia sob a mscara


da autonomia, impede o desenvolvimento das necessidades e limita o
pensamento e a experincia sob o pretexto de ampli-los e estend-los
ao longo por toda parte. A maioria dos homens usufrui de um
considervel espao para compra e venda, para a busca de um trabalho
e em sua escolha; podem expressar sua opinio e mover-se livremente
mas suas opinies jamais transcendem o sistema social estabelecido,
174
que determina suas necessidades, sua escolha e suas opinies .

173
DEWEY, John. Democracia e educao, 1979, p. 93.
174
MANCUSE, Herbert. Cultura e Sociedade, 1998, p.164.
150

Este o trao que, segundo Fbio Konder Comparato, caracteriza a

civilizao contempornea, sendo selecionado dentre outros porque toca de perto

no problema educacional:

a influncia decisiva dos meios de comunicao de massa, para


moldar o modo de viver em sociedade. [...] Ou seja, a preponderncia
avassaladora dos meios de comunicao de massa acabou esmagando
os centros tradicionais de instruo e educao, que sempre foram a
175
famlia e a escola .

Em oposio, ao refletirmos sobre o papel da arte na educao

como so considerados alguns meios de comunicao, afastando-nos de modo

fugidio noo Adorniana, na qual a arte tambm se transformou em um produto

de uma sociedade de massas conseguimos potencializar o raciocnio aqui

esposado de que a educao pilar de uma sociedade com vis democrtico, em

razo, justamente, das inmeras possibilidades, dentre elas: a formao de uma

conscincia cultural autnoma176, em paralelo ao desenvolvimento da sociedade

175
COMPARATO, Fbio Konder. Educao, Estado e Poder, [s.d.], p. 90-91.
176
A formao do indivduo se coaduna autonomia da dimenso cultural, pois a formao de
culturas de massa, pode desvirtuar a funo primordial da arte na qual, no dizer de Duarte Jr.
(Fundamentos estticos da educao, data), consiste em objetivar o sentimento de modo que
possamos contempl-la e entend-lo. Os sentimentos so apreenses diretas de nosso estar-no-
mundo, sem conceitos ou smbolos. Pois bem: a obra-de-arte procura mostrar (concretizar) estas
apreenses direitas, de certa maneira, procura reviv-las em ns. [...] O homem apreende o
mundo de maneira direta, total, sem a mediao de conceitos e smbolos. Captar o mundo
diretamente (na esfera dos sentimentos) viver a relao primeira, antepredicativa, anterior a
qualquer conceituao (relao EU-TU). A conscincia no mais apreende segundo as regras da
realidade cotidiana, mas abre-se a um relacionamento sem a mediao parcial de sistemas
conceituais.
151

tecnolgica; porm, aberta ao conhecimento, revestido de crtica no sentido

Kantiano no olvidando o passado e projetivo do futuro177.

O contedo da existncia humana atravessa a reflexo da

orientao, nos processos culturais civilizatrios mais recentes, na formao de

especialistas e mo-de-obra no reflexiva; quer dizer, formao de pessoas com

vises parciais da realidade. Havendo, neste contexto, preponderncia da viso

do mundo como um campo sem fronteiras para o poderio tecnolgico em

detrimento de um autoconhecimento que permeie maior equilbrio entre o sentir, o

pensar e o fazer. inolvidvel, portanto, que a vivncia humana necessita do

equilbrio da razo e do sentimento, do racional e do emocional, da linguagem e

da arte; aquilo que Fritjof Capra178 denomina de um novo paradigma: uma viso

do mundo holstica, que concebe o mundo como um todo integrado, e no como

uma coleo de partes dissociadas.

Todas essas consideraes destinam-se assertiva de que o

processo de conhecimento, objeto de uma educao perene, fundamental para

a formao abrangente do indivduo, que rena suas potencialidades racionais e

emocionais, internamente, enquanto indivduo, e externamente, na sociedade -,

177
S o educador deseducado do saber que existe no homem e na vida poderia ver educao
no ensino escolar, quando ela existe solta entre os homens e a vida. Quando, mesmo ao redor da
escola e da universidade, ela est no sistema e na oposio a ele; na sala de aula em ordem, e no
dia da greve estudantil; no trabalho rigoroso e persistente do professor-e-pesquisador e, ao
mesmo tempo, no trabalho poltico do professor-militante.
Esta a esperana que se pode ter na educao. Desesperar da iluso de que todos os seus
avanos e melhoras dependem apenas de seu desenvolvimento tecnolgico. Acreditar que o ato
humano de educar existe tanto no trabalho pedaggico que ensina na escola quanto no ato
poltico que luta na rua por um outro tipo de escola, para um outro tipo de mundo.
bem possvel que at mesmo neste outro mundo, um reino de liberdade e igualdade buscado
pelo educador, a educao continue sendo movimento e ordem, sistema e contestao. O saber
que existe solto e a tentativa escolar de prend-lo num tempo e num lugar. A necessidade de
preservar na conscincia dos imaturos o que os mais velhos consagraram e, ao mesmo tempo,
o direito de sacudir e questionar tudo o que est consagrado, em nome do que vem pelo
caminho. (BRANDO, Carlos Rodrigues. O que Educao, 1981, p. 109-110).
178
CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida, 2003, p. 25.
152

compreende, em anlise extremada, o estar do homem em um processo

civilizatrio.

Propomos ento a educao como meio de libertao do homem no

meio de formao da sociedade de massa, para alm da viso pessimista de Th.

Adorno sobre a indstria cultural e o uso da tcnica para massificao social. A

educao de um povo na escola da liberdade, na conscincia do seu destino, na

capacidade para o trabalho179 desvinculando-se da cultura estabelecida ou de

massa, como marco cultural de demonstrao das necessidades vitais de

determinada poca ou perodo histrico, permitindo, por este prisma, mudanas

sociais, o que seria a reparao da dimenso cultural perdida que (no importa

em qual modo precrio) estava protegida da violncia totalitria da sociedade: era

a dimenso espiritual da autonomia180.

Em suma, quando pensamos a educao em direitos humanos,

concedendo-lhes ao em outros termos: sua concretizao -, avizinhamo-nos

de Hannah Arendt, ao descrever:

A educao o ponto em que decidimos se amamos o mundo o


bastante para assumirmos a responsabilidade por ele e, com tal gesto,
salv-lo da runa que seria inevitvel no fosse a renovao e a vinda
dos novos e dos jovens. A educao , tambm, onde decidimos se
amamos nossas crianas o bastante para no expuls-las de nosso
mundo e abandon-las a seus prprios recursos, e tampouco arrancar
de suas mos a oportunidade de empreender alguma coisa nova e
imprevista para ns, preparando-as em vez disso com antecedncia para
181
a tarefa de renovar um mundo comum .

179
DORIA, Sampaio. Direito Constitucional - Comentrios a Constituio de 1946: Autocracia e
Democracia, 1960, p. 765-785
180
MANCUSE, Herbert. Cultura e Sociedade, 1998, p. 163
181
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro, 2003, p. 247.
153

3.4. Proposta dogmtica: o princpio da dignidade da

pessoa humana como norma-origem

A dogmtica disciplina definida medida que considera certas

premissas, em si e por si arbitrrias (isto , resultantes de uma deciso) como

vinculantes para o estudo, renunciando-se assim ao postulado da pesquisa

independente. Dentre as caractersticas da dogmtica h o princpio da proibio

da negao, isto , o princpio da no-negao dos pontos de partida de sries

argumentativas ou, ainda, princpio da inegabilidade dos pontos de partida.

Ateno, a dogmtica depende deste princpio, mas no se reduz a ele.


A disciplina dogmtica como a jurdica no deve ser considerada como
182
uma priso para o esprito.

No existe sociedade sem dogmas, pois, sem pontos fixos de

referncia, a comunicao social impossvel, toda comunidade elabora suas

normas. Todavia as normas no bastam. Sua ambigidade e vagueza exigem

tambm regras de interpretao. preciso saber dizer no s qual a norma,

mas tambm o que ela significa (regras sobre as regras de interpretao das

normas).

182
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, 2003, p. 48-49. Ainda o autor
aponta como exemplo: o princpio da legalidade inscrito na Constituio obriga o jurista a pensar
os problemas comportamentais com base na lei, conforme a lei, para alm da lei, mas nunca
contra a lei. Isto explica porque os juristas, em termos de um estudo estrito do direito, procuram
sempre compreend-lo e torn-lo aplicvel dentro dos marcos da ordem vigente.
154

O conhecimento dogmtico dos juristas no trabalha com certezas,

mas com incertezas. Os dogmas podem voltar a uma incerteza primitiva, sendo

ampliados, mas de modo controlado, aumentando o grau de suportabilidade

social de modo que tornem decidveis os eventuais conflitos. Controlado significa

compatvel com duas exigncias centrais da disciplina jurdica: i) vinculao s

normas que no podem ser ignoradas; ii) a presso para decidir os conflitos, pois

para eles tem-se de achar uma sada183.

Tendo como partida o pensamento de Kant, firmamos como

enunciado categrico do pensar e agir em ateno dignidade humana, no

sentido de que: age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa

como na pessoa de qualquer outro, sempre tambm como um fim e nunca

unicamente como um meio184.

Com esses aportes iniciais que se afirma o princpio da dignidade

da pessoa humana como norma-origem, isto , como norma primeira, fundante da

estrutura normativa internacional e, de forma escalonada, tambm nacional. O

princpio da dignidade da pessoa humana norma-princpio vinculante de toda a

estrutura normativa sistmica, no podendo ser olvidada, nem tampouco

diminuda perante o anseio de decidibilidade, ao revs ampliada em contedo

como baliza interpretativa do ordenamento jurdico.


183
Dados extrados da obra de Trcio Sampaio Ferraz Jr., Introduo ao estudo do direito, 2003,
p. 48-50. de se completar: A chamada cincia (dogmtica) do direito, sendo uma sistematizao
do ordenamento e sua interpretao, suas teorias chamadas, no conjunto, de doutrina, so
antes complexos argumentativos, e no teoria no sentido zettico, isto , sistema de proposies
descritivas que, de um lado, compem um conjunto lgico de termos primitivos no observveis e
de outro um conjunto de regras que permitem interpretar empiricamente, relacionando a
fenmenos observveis os termos no observveis.
A cincia dogmtica cumpre as funes tpicas de uma tecnologia. A dogmtica pode
instrumentalizar-se a servio da ao sobre a sociedade. Neste sentido, ao mesmo tempo
funciona como um agente pedaggico junto a estudantes, advogados, juzes, etc que
institucionaliza a tradio jurdica, e como um agente social que cria uma realidade consensual a
respeito do direito na medida em que seus corpos doutrinrios delimitam um campo de soluo de
problemas considerados relevantes e cortam outros, dos quais ela desvia a ateno.
184
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia, data, p. 277.
155

Num primeiro momento, valemo-nos do suporte de Hannah Arendt

ao retratar o tema da condio humana, que claramente indica que teremos

necessria dificuldade em precisar o problema da natureza humana e

conseqentemente o contedo da dignidade da pessoa humana, considerando

que:

altamente improvvel que ns, que podemos conhecer, determinar e


definir a essncia natural de todas as coisas que nos rodeiam e que no
somos, venhamos a ser capazes de fazer o mesmo a nosso prprio
respeito: seria como pular sobre nossa prpria sombra. [...]

Por outro lado, as condies da existncia humana a prpria vida, a


natalidade e a mortalidade, a mundanidade, a pluralidade o planeta Terra
jamais podem explicar o que somos ou responder a perguntas sobre o
que somos, pela simples razo de que jamais nos condicionam de modo
absoluto. Esta sempre foi a opinio da filosofia, em contraposio s
cincias antropologia, psicologia, biologia, etc. que tambm tm no
185
homem o seu objeto de estudo .

A despeito da essncia humana vria, apontamos a dignidade

humana como pilar primeiro de uma ordem jurdica estruturante da prpria vida

humana em sociedade. H que se admitir, dogmaticamente, o princpio da

dignidade humana como norma-origem observando o seguinte binmio: por um

lado, afirmao da liberdade do indivduo; por outro, limitador da atuao no s

desse mesmo indivduo, considerado em sua humanidade condio terrena -,

como tambm das formas estruturantes de manifestao e ordem como:

organizaes estatais, no-estatais, inter-estatais, etc.

O ser humano organiza-se socialmente e a normatividade decorre

da estruturao do viver com, isto , da insero do indivduo em sociedade, mas

185
ARENDT, Hannah. A Condio Humana, 2003, p. 18-19.
156

premido pelo anseio comum de pacificao da vida social por meio do Direito.

Nesse cenrio, h que se resguardar a liberdade como valor individual e

observar-se a mxima igualdade como condio de justia.

Assim descreve Norberto Bobbio:

A liberdade o valor supremo do indivduo em face do todo, enquanto a


justia o bem supremo do todo enquanto composto de partes. Em
outras palavras, a liberdade o bem individual por excelncia, ao passo
que a justia o bem social por excelncia (e, nesse sentido, virtude
social, como dizia Aristteles). Se se quer conjugar os dois valores
supremos da vida civil, a expresso mais correta a liberdade e justia e
no liberdade e igualdade, j que a igualdade no por si mesma um
valor, mas o somente na medida em que seja uma condio
necessria, ainda que no suficiente, daquela harmonia do todo, daquele
ordenamento das partes, daquele equilbrio interno de um sistema que
186
merea o nome de justo .

Na assertividade observada na estruturao do princpio da

dignidade da pessoa humana entende-se que a dignidade humana tema que

extrapola a ordem estatal. Se recordarmos os julgamentos do Tribunal de

Nuremberg, aps a Segunda Guerra Mundial, verificvel que a fundamentao

jurdica da promotoria, da acusao em face aos crimes perpetrados naquele

perodo, foi a existncia de costumes internacionais e princpios, todos, de tal

monta que no se justificaria pelo menos de incio - a alegao de defesa de

186
BOBBIO, Norberto. Liberdade e Igualdade, 2002, p. 16.
157

ausncia de tipicidade para os crimes alegados187 em tela: a recm tipificao

do crime de genocdio alado a crime contra a humanidade.

Crimes contra a humanidade (Crimes Against Humanity, Crime Contre


lHumanit). Grande inovao do Tribunal, este encargo tratava de novos
delitos penais, considerados a partir de ento e em virtude de tudo que
ocorrera naqueles anos de dor e sofrimento, e que seriam basilares para
futuras consideraes a respeito de direitos humanos e de um novo
termo, tratado posteriormente em Conveno da Organizao das
Naes Unidas: genocdio, extermnio em massa.
o
O art. 6 dos Estatutos, em sua alnea c, qualificava este crime como o
assassinato, extermnio, escravizao, a deportao e todo e qualquer
outro ato inumano cometido contra quaisquer populaes civis, antes ou
durante a guerra. Tambm foram considerados crimes cometidos contra
a humanidade as perseguies por motivos polticos, raciais ou
religiosos, realizadas na seqncia de todos os crimes da competncia
do Tribunal Internacional ou a eles vinculados, ainda que essas
perseguies tenham constitudo violao do direito interno nos pases
onde foram perpetradas. Com estas ltimas consideraes, tinha-se
abertamente a declarao de que a soberania de um Estado no mais
seria considerada como argumento para atos arbitrrios contra seres
188
humanos. Pelo menos formalmente.

Somente a Conveno Internacional para a Preveno e Represso

do Crime de Genocdio, de 1948, elaborada em sede da Organizao das Naes

Unidas, trouxe a descrio dos tipos penais, da conduta delitiva do genocdio e a

187
Segundo Joanisval Brito Gonalves, em obra intitulada Tribunal de Nuremberg 1945-1946,
definida a estrutura do Tribunal, a organizao do processo e procedimentos, conhecidos j os
acusados, dividiu-se os encargos de acusao em individuais e coletivos. [...] assim, tratar-se-
dos encargos coletivos, que serviriam de base para o novo Direito Internacional do ps-guerra.
So estes encargos coletivos os que despertaram as maiores crticas, de maneira a se questionar
o
a validade do julgamento e do prprio processo. O artigo 6 do Estatuto que instituiu o Tribunal de
Nuremberg descreveu os crimes submetidos essa jurisdio, quais sejam: crimes contra a paz;
o
crimes de guerra; crimes contra a humanidade. Ainda o autor: o texto do art. 6 do Estatuo,
atribua as responsabilidades das mais genricas, de modo que qualquer pessoa poderia ser
indiciada, julgada e condenada com base em qualquer um daqueles preceitos (2004, p. 99-102).
188
GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945-1946, 2004, p. 135-136.
158

afirmao de que o genocdio um crime contra o direito internacional. O

massacre administrativo, o homicdio em massa, voltado excluso em definitivo

de pessoas vertidas por um liame comum, de etnia, religioso, de gnero, ou outro

segmento, como o perpetrado contra o povo judeu ainda na primeira metade do

sculo XX, foram insculpidos no artigo II da Conveno:

Art. II Na presente Conveno, entende-se por genocdio qualquer dos


seguintes atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em
parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tal como:

a) Assassinato de membros do grupo;

b) Dano grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;

c) Submisso intencional do grupo a condies de existncia que


ocasionem a destruio fsica total ou parcial;

d) Medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) Transferncia forada de menores do grupo para outro grupo.

Reafirma-se que a dignidade humana no est adstrita ao

subsistema jurdico estatal, pois depreende-se que um princpio que instrui, a

priori, o sistema internacional. Entende-se o princpio da dignidade da pessoa

humana como norma de sobreposio e contedo vvido, no obstante a

receptividade dos Estados nacionais - seja por meio da positivao expressa em

seus textos constitucionais ou, por seu turno, queles silentes quanto definio

de um ncleo de proteo de direitos humanos na normatividade interna.

A ordem internacional h muito reconhece, precpua e

indubitavelmente, a partir da Segunda Metade do Sculo XX, a supremacia do ser

humano como agente ativo da organizao social e projetiva de arcabouo

jurdico slido na composio do direito internacional dos direitos humanos.


159

Afasta-se a noo de um sistema de Estados, em que o direito internacional

decorre meramente da vontade estatal; pretende-se que o direito internacional

seja ampliado pela clara incluso de novos atores no cenrio internacional e

correspondente assuno de novos temas, comuns, no a alguns Estados de

forma isolada, mas a comunidades de naes premidas pela busca de solues

plurais a problemas, mais uma vez, comuns.

A convico decorrente da assertiva do princpio da dignidade da

pessoa humana como norma-origem do sistema jurdico tem como justificativa

vrios fundamentos. O primeiro deles encontra paralelo na anlise desenvolvida

por Ingo Wolfgang Sarlet em estudo sobre a eficcia dos direitos fundamentais,

ao utilizar como mtodo comparado, em especial o direito constitucional

comparado, e trabalhar com categorias de cunho universal que assumem carter

virtualmente cogente como Constituio, Estado, poder, governo,

constitucionalidade e inconstitucionalidade, direitos fundamentais, etc.

no campo dos direitos fundamentais (ou humanos) que esta


universalizao se manifesta ainda com maior intensidade, seja em
virtude da relevncia que a matria alcanou no mbito do direito
internacional, de modo especial, de cunho convencional (e, por sua vez,
dos reflexos na ordem interna), seja em virtude da forte influncia do
direito constitucional positivo, da doutrina e jurisprudncia de uns
189
Estados sobre os outros .

clara a opo do presente estudo em oferecer uma perspectiva

universalista (ou internacionalista) do princpio da dignidade da pessoa humana,

189
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 2008, p. 25.
160

no restrita a perspectiva estatal (ou constitucional). Valemo-nos de paralelo com

o pensamento de Vieira de Andrade:

Ao referir que os direitos fundamentais podem ser abordados a partir de


diversas perspectivas, dentre as quais enumera trs: a) perspectiva
filosfica (ou jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos
fundamentais como direito de todos os homens, em todos os tempos e
lugares; b) perspectiva universalista (ou internacionalista), como direitos
de todos os homens (ou categorias de homens) em todos os lugares,
num certo tempo; c) e perspectiva estatal (ou constitucional), pela qual
os direitos fundamentais so analisados na qualidade de direitos dos
190
homens, num determinado tempo e lugar

Delineamos, portanto, uma viso cosmopolita, como base para a

solidariedade planetria191, quela que comunga de um destino comum, seno

pelo vnculo humano na ausncia do reconhecimento do outro pela

circunstncia ftica adstrita ao territrio do planeta e a conformao obrigatria de

interesses afins.

O segundo fundamento a positivao do princpio da dignidade da

pessoa humana pelas ordens jurdicas nacionais, a incorporao pelas ordens

estatais, do texto historicamente conclamado e posto na Declarao Universal

dos Direitos do Homem de 1948.

Apenas neste sculo ressalvada uma ou outra exceo, to-somente a


partir da Segunda Guerra Mundial, o valor fundamental da dignidade da
pessoa humana passou a ser reconhecido expressamente nas
Constituies, de modo especial, aps ter sido consagrado pela

190
MELO, J.C. Vieira de. Os Direitos Fundamentais, p. 11 apud Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia
dos direitos fundamentais, 2008, p. 25.
191
Expresso cunhada por Frank Attar, na obra Le droit international entre ordre et chaos.
161

Declarao Universal da ONU de 1948. Ainda assim, muitos Estados


integrantes da comunidade internacional no chegaram a inserir o
princpio da dignidade da pessoa humana em seus textos
192
constitucionais.

Nesse sentido, o constitucionalismo teve ampliado seu contedo,

afora o aprofundamento de temas comuns no direito constitucional comparado,

como: Estado, governos, controle de constitucionalidade, para alm da afirmao

de liberdades e garantias individuais; contudo, a positivao do princpio da

dignidade da pessoa humana recente.

A Constituio Federal brasileira de 1988 proclama em seu incio a

dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de

Direito estruturante da Repblica Federativa do Brasil. Ao oferecer anlise sobre o

tema, Ana Claudia P. T. Andreucci afirma:

Acreditamos que a inteno do legislador em eleger tal princpio como


basilar de nosso Texto Maior deve-se a sua grandeza e a seu valor
fundamental, proclamado assim como o sustentculo e o alicerce do qual
emanam os demais direitos. o norteador para o legislador
193
infraconstitucional .

Em parfrase, avanamos em descrever que o princpio da

dignidade da pessoa humana o sustentculo para a formao da ordem jurdica

estatal, tendo como pressuposto de validade anterior e necessrio ordem

jurdica internacional.

192
SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, 2008, p. 101.
193
ANDREUCCI, Ana Cludia P. T. Salrio-Maternidade Me Adotiva no Direito Previdencirio
Brasileiro, 2005, p. 87.
162

No obstante todo esse entendimento, devemos ainda apontar,

como fundamento ltimo do princpio da dignidade da pessoa humana como

norma-origem, uma perquirio de cunho filosfico, em que j ultrapassamos as

alegaes jurdicas internacionais e nacionais e voltamo-nos para o mbito do

desenvolvimento da pessoa humana.

Para Luc Ferry, as mudanas impactam tanto na esfera pblica

quanto na esfera privada, sendo nesta ltima menos espalhafatosa e violenta do

que nas outras, porm mais perene. De outro modo:

Em seu conjunto, a poltica moderna, desde o final do sculo XVIII, para


no entrar em pocas precedentes, colocou a esfera pblica
infinitamente acima da esfera privada. Em caso de conflito entre as duas,
sempre a segunda foi sacrificada em favor da primeira, como se pde
verificar por ocasio de todas as guerras que, alis, eram conduzidas por
homens.

[...]

Mas a forte tendncia que pesa sobre ns h algumas dcadas, sem que
sequer tenhamos conscincia disso, segue uma direo inversa. Hoje,
para a imensa maioria das pessoas, a verdadeira meta da existncia,
que lhe d um sentido, sabor e valor, situa-se basicamente na vida
privada. E essa evoluo s se torna compreensvel quando colocada
em perspectiva no interior de uma histria, a da famlia moderna, em que
a famlia de modo algum um tema exclusivo da direita como tantas
vezes se repetiu, de maneira impensada e mecnica, mas pelo contrrio,
o mais belo apangio da aventura democrtica.

[...] pode-se achar, sem dvida com razo, que o dilema absurdo e que
na vida real as questes polticas no se colocam nesses termos.
apenas uma imagem. Mas que encobre uma realidade profunda: a de
163

uma poltica que tende, cada dia mais, a se tornar, primeiro e antes de
194
tudo, um auxiliar da vida privada .

Em sntese, a educao a via indispensvel para a formao de

uma conscincia humanista, na qual h o imediato reconhecimento do princpio

da dignidade da pessoa humana como condio mnima e necessria para a

coexistncia humana. Sugere-se a retomada de metas, aquelas mesmas que

justificaram de incio o avano tecnolgico, quando o ser humano buscava

emancipar-se do obscurantismo (medieval, em oposio gerao seguinte, o

perodo das luzes), partir do desconhecimento para impor o domnio sobre a

natureza.

No se queria dominar por dominar, mas sim compreender o mundo e o


poder, nesse caso, usar isso com a finalidade de alcanar certas metas
superiores que se reagrupam, no final, em dois captulos principais: a
195
liberdade e a felicidade .

O ser humano ocupa esferas pblica e privada e, em ambas, busca

o mesmo, a satisfao de ser livre, de ser igual e ao mesmo tempo indivduo, ser

feliz. Em outros termos, a sociedade muda ao longo dos sculos, mas os anseios

humanos persistem, sendo alcanveis, factveis, pela educao aberta, perene e

transformadora na linguagem dos direitos humanos.

194
FERRY, Luc. Famlias, amo vocs poltica e vida privada na era da globalizao, 2008, p. 22-
24. Ainda o autor: A vida amorosa ou afetiva sob todas as suas formas, os laos que se criam com
os filhos no decorrer da educao, a escolha da atividade profissional enriquecedora tambm no
plano pessoal, a relao com a felicidade, mas tambm com a doena, o sofrimento e a morte,
ocupam um lugar infinitamente mais eminente que a considerao de utopias polticas, alis,
inabordveis. Entre a justia e a sua me, Camus j havia preferido a segunda.
195
FERRY, Luc. Famlias, amo vocs poltica e vida privada na era da globalizao, 2008, p. 44.
164

IV A RECONSTRUO DA COMUNIDADE INTERNACIONAL

PS 11/09/2001

Mas inegvel que a histria se encontra em novo comeo,


conclui: e que no seja o comeo do fim, mas a penosa
construo de um futuro em que esta espcie atrasada, que
somos ns, poder assumir a grandeza moral, espiritual e at
fsica a que se tm arrogado civilizaes que surgiram e
desapareceram, sem que hajamos vencido a mesquinhez, a
irracionalidade, o preconceito e a crueldade (Joo Ubaldo
Ribeiro, A histria comeou, O Estado de So Paulo, p. D2, em
16/09/2001)196.

4.1. O contexto ps 11/09/2001

Os atentados terroristas ocorridos em 11 de setembro de 2001 em

territrio norte-americano - quando dois avies se chocaram contra os prdios do

196
Segundo Maria Garcia, ao abordar o tema das Torres Gmeas, em 16/09/2001, Joo Ubaldo
Ribeiro traa, sob o ttulo A histria comeou, uma anlise severa da questo lembrando o
Vietn, a guerra inglria da poderosa Nao norte-americana contra um pequeno pas pobre e
primitivo e que as novas guerras, como parece estar acontecendo com esta, j no sero de
Estado contra Estado, mas de grupos contra Estados. A violncia no mais monoplio do
Estado, afirma, como na Teoria Geral do Estado clssica. Pelo contrrio, acha fontes de
legitimao cada vez mais abundantes, num mundo cada vez mais conturbado. [...] Remover
quanto possvel, as causas profundas da frustrao e do desespero, de um lado; do outro,
combatendo o recurso a qualquer tipo de violncia e reagindo contra qualquer governo que os
favorea e proteja: somar as iniciativas de cooperao, prestigiar o processo democrtico das
Naes Unidas. Esse o caminho determinado pelo Direito o Direito Internacional. (In: Torres
Gmeas: as vtimas silenciadas. O direito internacional entre o caos e a ordem. A questo cultural
no mundo globalizado, 2006, p. 331).
165

World Trade Center em Nova York, um terceiro atingiu o Pentgono em

Washington e, um quarto, no chegou ao destino planejado pelos terroristas, por

fora dos tripulantes e passageiros que empreenderam uma reao dominao

da aeronave -, trouxeram novo e grande impacto ao cenrio internacional e, em

particular, seara do direito internacional dos direitos humanos.

Para Canado Trindade:

Vivemos um momento sombrio, resultante do recrudescimento do


unilateralismo, sobretudo com a ao militar no caso Kosovo (sem a
prvia autorizao do Conselho de Segurana da ONU) e com as
conseqncias dos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, que
acarretam uma eroso das garantias judiciais e dos princpios gerais do
Direito. H uma vasta jurisprudncia internacional condenatria de
medidas de exceo que representa hoje um baluarte contra as
tentaes do cesarianismo e um verdadeiro patrimnio jurdico de todos
os povos. A nenhum Estado dado considerar-se acima do Direito. No
197
se pode combater o terrorismo com a represso indiscriminada .

Verifica-se que o dilema entre os Estado de Polcia e o Estado de

Direito acercou-se da comunidade internacional em razo do clamor pblico, por

segurana frente ao terrorismo, uma guerra mais injusta da feita que o inimigo

invisvel. Como bem alerta Flvia Piovesan:

O Ps 11 de setembro aponta o desafio de que aes estatais sejam


orientadas pelos princpios legados do processo civilizatrio, sem
dilapidar o patrimnio histrico atinente a garantias e direitos. O esforo
de construo de um Estado de Direito Internacional, em uma arena
mais democrtica e participativa, h de prevalecer em face da imediata

197
Antnio Augusto Canado Trindade em entrevista Revista Jurdica Del Rey, n. 9, de
novembro de 2002.
166

busca do Estado de Polcia no campo internacional, fundamentalmente


198
guiado pelo lema da fora e segurana internacional .

De outro modo, a evoluo do direito internacional dos direitos

humanos e a estruturao do sistema internacional de proteo aos direitos

humanos trouxeram ganhos inarredveis: o papel dos organismos internacionais,

como foros legtimos de debates multilaterais; a via do consenso para a tomada

das decises que atingem a sociedade internacional; e, ainda, a incluso em

definitivo do indivduo como sujeito de direito199. Todos, pautados em um Estado

democrtico de Direito em que os valores liberdade e igualdade servem de

fundamento, ou seja, a negao da regulao da sociedade pautada neste dever-

ser, que consiste na busca de uma sociedade de livres e iguais, significa a

assuno de um papel no democrtico pelo Estado.

Nos ltimos anos, observamos os efeitos dos atentados em territrio

americano sob diversos prismas: i) nas relaes internacionais: houve o

recrudescimento de polticas imperialistas200; ii) no mbito interno: afastamento

das garantias individuais sob a gide da defesa de um bem maior, a proteo e a

segurana de todos; iii) e, ainda, o desprestgio das organizaes internacionais

verdadeiramente vocacionadas a foros multilaterais, em especial, a Organizao

das Naes Unidas.

198
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2007, p. 15
199
A titularidade jurdica internacional dos indivduos hoje uma realidade irreversvel. O ser
humano irrompe, enfim, mesmo nas condies mais adversas, como sujeito ltimo do Direito,
tanto interno como internacional, dotado de plena capacidade processual. (Antnio Augusto
Canado Trindade em entrevista Revista Jurdica Del Rey, n. 9, de novembro de 2002).
200
Um ano aps os atentados terroristas em territrio norte-americano, vrios pronunciamentos
foram feitos, dentre eles o do vice-secretrio de Estado do governo de George W. Bush, ao
resumir as dimenses do poderio norte-americano: ns temos mais influncia, poder e prestgio
do que qualquer outro pas na histria da humanidade (In: Revista Veja de 11/09/2002 O Dono
do Mundo, p. 41)
167

A denominada Guerra contra o Terror assumiu frentes inimaginveis

ao trmino do sculo XX. Naquele momento, vislumbrava-se a crescente

aproximao dos povos pelo reconhecimento de temas afins como a proteo aos

direitos humanos, a preservao do meio ambiente, a ampliao da rede de

circulao de bens, capitais e pessoas, o reconhecimento da globalizao

econmica e a percepo de conseqncias alm-fronteiras, os impactos do

avano tecnolgico, etc.

Houve o desmoronamento dessa pauta para uma mudana de

vrtice centrista, liderado pelos Estados Unidos da America201, ao empreender

primeiro uma reao ao Afeganisto considerado ento pas receptivo Al

Qaeda em seguida, a guerra contra o Iraque em descaso ao construto

normativo internacional, de claro isolamento no processo decisrio, de medida

extremista na poltica internacional que se convencionou denominar Doutrina

Bush202.

Parafraseando Norberto Bobbio em contexto projetivo - de um

sculo frente:

201
H vrias razes certas para investir na derrubada da ditadura de Saddam Hussein, no Iraque.
O presidente americano George W. Bush escolheu a errada: ele resolveu fazer uma guerra contra
um pas inteiro, o Iraque, sob o pretexto de que est conduzindo uma cruzada do bem contra o
mal, da democracia contra a ditadura, de Deus contra Sat. Sem se constranger pela falta de
apoio que est tendo na Organizao das Naes Unidas para sua guerra santa nem pelo repdio
internacional guerra, o presidente Bush apela para o incontrastvel poderio blico dos Estados
Unidos, que pode varrer o Iraque do mapa em poucos dias, sob o pretexto de que estar
realizando um trabalho em benefcio da civilizao contra a figura sanguinria de um homem,
Saddam Hussein, e de seu crculo de asseclas instalados no poder h trs dcadas. Guerra um
assunto serio e, quando se mostram inevitveis, as guerras precisam ser travadas (In: Revista
Veja de 19/03/2003 Potncia isolada, p. 46).
202
Bernardo Guerra, ao retratar o terrorismo em pleno sculo XXI, faz aluso a dois grandes
atores: o fundamentalismo islmico e a doutrina de George W. Bush. O primeiro ator no-estatal
caracteriza-se pela emergncia de determinados grupos que declararam uma Jihad contra o
Ocidente, visando reforma do mundo e a instaurao de um imprio internacional de f. Por sua
vez, o segundo ator ator esse estatal unindo grupos dicotmicos, em decorrncia dos ataques
terroristas de 2001, revela-se como sendo detentor de uma predestinao sagrada, consistente
em espalhar a democracia e a liberdade aos quatro cantos do mundo, adotando os meios que se
fizerem necessrios para a referida finalidade (In: O terrorismo, a luta contra o terror e o direito
internacional dos direitos humanos, 2008, p. 16).
168

Ningum pode pretender conhecer o destino da liberdade no mundo.


Quem se limita a ser observador do que ocorre tentado a fazer ainda
uma reflexo. No sculo XIX, floresceram as mais diversas elucubraes
utpicas de uma sociedade finalmente libertada; e estava bastante
enraizada a convico de que o destino da humanidade fosse a
liberdade. Depois, aconteceu o que aconteceu: aconteceu que, na
entrada dos campos de escravido e de extermnio, foram escritas, com
diablica contrafao, as seguintes palavras: O trabalho liberta. Neste
sculo XX no conheo utopias, idealizaes fantsticas da sociedade
futura, que no descrevam universos de obscuro domnio e de desolado
conformismo. A nica esperana que, tambm dessa vez, os incautos
203
profetas estejam errados .

O desafio se apresenta: como compor tamanha diversidade? O

direito internacional desponta como ponto de coeso, de ordem. Ao oferecer

anlise sobre o tema, Maria Garcia204 contrape o caos ordem, sendo o primeiro

um estado de completa desordem, um estado primordial e primitivo do mundo,

catico, em que o Direito, por seu turno, assume a finalidade de ordenar o

estabelecimento de um sistema apto a impor um meio regular e harmonioso do

espao que ele rege .

Nessa seara, alguns temas devem ser enfrentados como a

caracterizao do terrorismo, a tortura institucionalizada, o posicionamento

internacional de repdio s prticas terroristas; a formao de uma comunidade,

com o recrudescimento de polticas humanistas, definio de parmetros mnimos

em direitos humanos, o papel dos Tribunais Internacionais, a legitimidade ativa

dos indivduos, para, por fim, verificarmos a guerra como recurso extremo em

direito internacional.

203
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade, 2002, p. 95.
204
GARCIA, Maria. Torres Gmeas: as vtimas silenciadas. O direito internacional entre o caos e a
ordem. A questo cultural no mundo globalizado, 2006, p. 333.
169

4.1.1. O que o terrorismo?

Segundo o Dicionrio de Lngua Portuguesa, terrorismo significa

modo de coagir, ameaar ou influenciar outras pessoas, ou de impor-lhes a

vontade pelo uso sistemtico do terror.

Francisco Paula de Melo Neto descreve o terrorismo com base no

Dicionrio do Sculo XXI, de Jacques Attali:

Antiqussima forma de violncia poltica usada por grupos


ultraminoritrios decididos a conquistar pela fora o poder sobre
determinado territrio.

Identificado o terrorismo como uma forma de violncia poltica, Attali


define os seus propsitos de desestabilizar regimes polticos por meio da
disseminao do medo e do pavor, promover atentados e conquistar o
poder pela fora.

Define os grupos terroristas como organizaes essencialmente


criminosas que se camuflam por trs da luta poltica de minorias para
205
proteger suas prprias atividades .

205
MELO NETO, Francisco Paula de. Marketing do Terror, 2002, p. 22-23. Ainda o autor: Mtodos
como assassinatos, seqestros e bombas so amplamente utilizados pelos terroristas. Distingue-
se pelo seu propsito poltico e pelos seus mtodos de violncia. O professor Ricardo Seitenfus,
da Universidade Federal de Santa Maria, assim define o terrorismo: o terrorismo um instrumento
de combate e a forma de luta mais abjeta que prolifera em propcio caldo de cultura. No se trata
de um programa de governo, de uma filosofia ou de uma ideologia. simplesmente a arma da
marginalidade, da delinqncia e o banditismo.(In: A guerra no aliada do direito. Valor. 11, 12, 13
e 14/10/2001 (Caderno Eu &), p. 5). Um aspecto interessante desse conceito a associao do
terrorismo questo da cultura. O terrorismo, como prtica poltica e uso indiscriminado da
violncia, busca legitimar-se a partir de valores prprios de uma cultura. No caso do terrorismo
internacional, h sempre uma causa poltica ou religiosa que lhe d sustentao.
170

No sculo XX, h o esforo de definio do terrorismo como prtica

antijurdica, primeiro pela Conveno de Genebra de 1937, sob os auspcios da

Liga das Naes, a estabelecer a necessidade de represso ao terrorismo

Conveno que no chegou a vigorar. Depois a Organizao dos Estados

Americanos promulgou uma srie de atos visando a condenar e a punir aes

terroristas, dentre as quais se destacam:

i) a Conveno de 1971 para Prevenir e Punir os Atos de Terrorismo

Configurados em Delitos Contra as Pessoas e a Extorso Conexa, Quando

Tiverem Eles Transcendncia Internacional. Ratificada pelo Brasil em 1999, essa

Conveno considera crimes comuns o seqestro, o homicdio e outros atentados

contra a vida e a integridade das pessoas a quem o Estado tem o dever de

proporcionar proteo especial, bem como a extorso conexa com tais delitos;

b) a Conveno Interamericana contra o Terrorismo, de 2005, que

tem por objetivo prevenir, punir e eliminar o terrorismo, inclusive os meios de

financiamento desse crime.

Nesse sentido, a Constituio Federal de 1988 foi explicita em

afirmar dentre os princpios que regem a Repblica Federativa do Brasil na suas

relaes internacionais o repudio ao terrorismo (art. 4, VIII). Pedro Dallari, ao

abordar a questo do tratamento constitucional dos temas de relaes exteriores,

muito feliz ao apontar a irreversibilidade da constitucionalizao desta matria:

A nfase atribuda pela Assemblia Nacional Constituinte ao tratamento


constitucional dos temas de relaes exteriores no dever vir a sofrer
reverso. Seja no que diz respeito particularmente a enunciao dos
princpios destinados a servir de parmetros para a insero
internacional do Brasil, seja no que se refere aos demais dispositivos
171

constitucionais com repercusso, direta ou indireta, no campo das


relaes exteriores, o enfoque da matria ao patamar da Constituio
parece ser algo consolidado, sujeito apenas a um processo natural de
renovao e aperfeioamento.

Para formar tal convico, contribuem no s fatores relacionados com a


evoluo histrica do direito pblico brasileiro, que registra claramente
uma tendncia constitucionalizao dos temas socialmente relevantes,
como, tambm, a perspectiva presente universalmente de que o
incremento das relaes em mbito planetrio seja, simultaneamente,
causa e conseqncia, no plano do Direito Internacional e do Direito
Constitucional, de um movimento de cristalizao de paradigmas e
procedimentos eminentemente legtimos e democrticos, capazes de
gerar na ordem internacional a estabilidade indispensvel a prpria
206
preservao da espcie humana .

O terrorismo no um fenmeno novo, no dizer de Jorge Miranda, a

existncia de surtos terroristas em variadas pocas (no final do sculo XIX, de

origem anarquista) ou em certos pases e regies (Gr-Bretanha, Pas Basco,

Rssia): os atentados de 11 de setembro, explica, apenas tm de singular os

meios utilizados, o numero de vtimas e as suas repercusses globais.

O terrorismo globalizado, conclui, no diz respeito somente a este ou


quele Estado, por mais poderoso ou simultaneamente mais
vulnervel que seja. Diz respeito a toda a comunidade internacional;
ela que tambm ofendida. Por isso, s pode ser vencido a partir de
instrumentos jurdicos desta mesma comunidade internacional. Por isso,
s pode ser vencido sem transigncias com qualquer desrespeito ou
degradao dos direitos fundamentais.

206
DALLARI, Pedro. Constituio e relaes exteriores, 2002, p. 187-188.
172

Os direitos fundamentais ou so indivisveis ou no so direitos


207
fundamentais .

Ao analisar o terror, Eric Hobsbawn relaciona a violncia social

generalizada e a violncia poltica, retratando que os piores surtos de violncia

poltica podem ocorrer em pases com notvel tradio de no-violncia poltica e

social:

O aumento da violncia em geral faz parte do processo de barbarizao


que tomou fora no mundo desde a primeira Guerra Mundial e que
focalizei em outros trabalhos. Seu progresso particularmente notvel
nos pases com Estados fortes e estveis e instituies polticas liberais
(em teoria), em que o discurso pblico e as instituies polticas
distinguem apenas dois valores absolutos e mutuamente excludentes a
violncia e a no-violncia. Essa foi uma outra forma de estabelecer a
legitimidade do monoplio da fora coercitiva por parte do Estado
nacional, que acompanhou o desarmamento da populao civil nos
pases desenvolvidos no sculo XIX, com exceo dos Estados Unidos,
que, por conseguinte, toleraram um grau maior de violncia na prtica,
embora no em teoria. Desde o final da dcada de 1960, os Estados
perderam em parte esse monoplio de poder e de recursos e perderam
tambm algo mais do sentido de legitimidade que faz com que os
cidados respeitem a lei. Isso basta para explicar em grande medida o
aumento da violncia [...].

Existe, no entanto, um fator mais perigoso na gerao da violncia sem


limites. a convico ideolgica, que desde 1914 domina tanto os
conflitos internos quanto os internacionais, de que a causa que se
defende to justa, e a do adversrio to terrvel, que todos os meios
para conquistar a vitria e evitar a derrota no s so vlidos como

207
MIRANDA, Jorge.Os direitos fundamentais e o terrorismo: os fins nunca justificam os meios,
nem para um lado, nem para outro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
XLIV; n. 1 e 2; 2003, p. 649 e s. apud Maria Garcia, Torres Gmeas: as vtimas silenciadas. O
direito internacional entre o caos e a ordem. A questo cultural no mundo globalizado, 2006, p.
334-335
173

necessrios. Isso significa que tanto os Estados quanto os insurgentes


208
sentem ter uma justificativa moral par ao barbarismo .

Existem vrios tipos de terrorismo, Francisco Paulo de Melo Neto

distingue:

O terrorismo poltico tem um fim poltico definido. Seu propsito


derrubar um regime poltico, minar as instituies polticas. Suas verses
mais modernas esto nos movimentos anarquistas do sculo XIX e nas
organizaes poltico-terroristas do sculo XX, como o Baader-Meinhof
(Alemanha Ocidental), o Exrcito Vermelho (Japo), as Brigadas
Vermelhas (Itlia), o Sendero Luminoso (Peru) e outros.

H tambm uma vertente do terrorismo poltico o que se molda pela


luta de libertao e emancipao poltica. Exemplos desse tipo de
terrorismo so o IRA irlands, o movimento basco e grupos que lutaram
pela libertao colonial (Irlanda e Inglaterra, Arglia e Frana, Vietn e
Estados Unidos) e pela emancipao e disputa de terra (palestinos e
israelitas).

O terrorismo poltico pode ser subdivido em duas outras categorias: o


terrorismo de guerra e o terrorismo de Estado.

O terrorismo de guerra compreende as prticas de sabotagem,


assassinato de lderes e seqestros de comandantes militares.

208
HOBSBAWN, Eric. Globalizao, Democracia e Terrorismo, 2007, 126-127. Ainda o autor:
Essa degenerao patolgica da violncia poltica aplica-se tanto s foras insurgentes quanto s
do Estado. Ela resulta tanto da anomia crescente da vida dos centros urbanos, especialmente
entre os jovens, quanto da disseminao da cultura da droga e da posse privada de armas. Ao
mesmo tempo, o declnio da velha instituio do recrutamento militar e o surgimento de soldados
profissionais em tempo integral em particular das foras especiais de elite anulam as inibies
de homens que permanecem essencialmente civis e no tm o esprito corporativo dos agentes do
Estado dedicados apenas ao uso da fora. [...] viu-se na dcada de 1980 que jovens militantes do
Sendero Luminoso podiam perfeitamente matar dezenas e dezenas de camponeses sem nenhum
problema de conscincia: afinal, eles no estavam se comportando como indivduos que agissem
com base em sentimentos pessoais a respeito do que ocorria, mas como soldados dedicados a
uma causa. Tampouco os homens do Exrcito ou da Marinha que treinavam recrutas na prtica de
tcnicas de tortura nos corpos de prisioneiros polticos eram necessariamente sdicos e
embrutecidos em sua vida privada. Tal como os SS, que eram efetivamente punidos em casos de
assassinatos particulares, ao mesmo tempo que eram treinados para cometer assassinatos em
massa com toda a calma, isso tornou suas atividades mais, e no menos, condenveis. A
ascenso do megaterror no sculo passado no reflete a banalidade do mal, e sim a substituio
dos conceitos morais por imperativos superiores
174

Quanto ao terrorismo de Estado, este se subdivide em dois tipos:


terrorismo de Estado propriamente dito e o terrorismo como arma de
Estado.

O terrorismo como arma de Estado foi amplamente utilizado por Adolf


Hitler e Josef Stlin. J o terrorismo de Estado caracteriza-se pelo zelo
excessivo com a segurana das pessoas e tem como disfuno o
cerceamento das liberdades e direitos individuais.

O terrorismo cultural caracterizado pela perseguio s minorias


culturais e etnias fragilizadas. Ataques a povos indgenas na Amrica
Latina, a grupos tnicos e socioculturais na frica e na sia, a hispanos
e negros nos Estados Unidos e Europa. E, agora, mais do que nunca, a
rabes e muulmanos.

O terrorismo cultural caracteriza-se pela perseguio aos escritores


dissidentes, aos intelectuais de vanguarda e intelligentsia, quando esta
se volta contra os interesses da classe dirigente.

O terrorismo religioso caracteriza-se pela intolerncia e atitudes hostis a


minorias e grupos religiosos.

Os ataques terroristas esto inovando no uso de meios. Da as


expresses ciberterrorismo e bioterrorismo.

O ciberterrorismo compreende o conjunto de atividades terroristas no


mundo. Seu objetivo principal entrar nas redes e sistemas, descobrir
suas vulnerabilidades, tirar vantagens e danificar arquivos. [...]

O bioterrorismo o ataque com armas biolgicas. Sua verso j


conhecida o uso de gases infectantes e paralisantes. Em sua verso
moderna, h a transmisso de bactrias por meio de bioataques
agricultura, pecuria e a disseminao em ambientes fechados e por
209
meio de correspondncias dirigidas s pessoas .

certo que o terrorismo no fenmeno novo no mbito

internacional, nem tampouco de fcil soluo ou erradicao como prtica. A

despeito do conjunto normativo internacional no sentido de repdio ao terrorismo,

de inviabilizao do custeio de atividades terroristas (acordos internacionais

evocando a transparncia de atividades financeiras, maior controle dos pases

209
MELO NETO, Francisco Paula de. Marketing do Terror, 2002, p.25-27.
175

denominados tax haven ou parasos fiscais), a observao e monitoramento

acurado de atividades em prol do marketing do terror210.

Nesse sentido, Carlos Roberto Husek considera:

certo que a imposio de normas sobre determinada matria ou a


considerao de ilcitos internos ou internacionais, pelos sistemas de
Direito, implica numa aceitao do fato a ser regrado. No mnimo diz que
o fato a ser apenado ou regrado ocorre de forma regular, de tempos em
tempos, em dada comunidade, ou mesmo na sociedade internacional.
No se imaginaria um mundo sem criminosos, sem afirmaes de poder
por parte do Estado e por parte de pessoas, sem interesses econmicos
e polticos a serem defendidos de forma vigorosa, sem idias religiosas
fanticas, sem quebra de regras de convivncia, uma vez que a
imperfeio do ser humano natural e as comunidades que constitui tm
iguais defeitos. Entretanto, poder-se-ia imaginar a algum tempo atrs um
mundo sem terrorismo, embora produto, tambm, do ser humano e de
211
sua intrnseca imperfeio .

Entendemos que o combate ao terrorismo deve vir respaldado em

profundas anlises, estudos, produes normativas internas e internacionais;

mas, acima de tudo, deve vir sustentado por uma mudana de posturas, dos

Estados, das organizaes internacionais, das organizaes no-estatais, das

multinacionais, dos indivduos todos, sujeitos de direito internacional

envolvidos na percepo de que o problema no local, regional, e, sim, global.

Da feita que o mundo aceito sob uma perspectiva globalizada, globalizados

210
Marketing do Terror ttulo da obra de Francisco Paulo de Melo Neto que analisa os efeitos
miditicos dos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, ainda como Osama Bin Laden
conseguiu transformar-se em cone de resistncia e oposio de pases pobres em reao ao
poderio norte-americano, ou mesmo como possvel que a espetacularizao dos atentados s
Torres Gmeas, lanaram para segundo plano a evidente violncia.
211
HUSEK, Carlos Roberto. A nova (des)ordem internacional ONU uma vocao para a paz,
2004, p. 215.
176

tambm o so os problemas, os desafios e, preponderantemente, assim devem

ser as decises, as metas em busca de solues.

O nmero de grupos terroristas212 pelo menos os noticiados de

quantidade significativa e motivam uma reflexo maior, em mbitos plurais de

debates e participao dos Estados.

Em outro prisma, o terrorismo tambm apresentado como

oposio globalizao, oposio noo de uno, idntico ou global, como

resistncia do que diferente, heterogneo e diversificado para Maria Garcia:

O terrorismo decorreria dessas constataes como necessidade de


defender uma autenticidade que se considera ameaada: compreende-
se, mas no se justifica.

Nada justifica a violncia.

No podemos afirmar que os tempos sombrios referidos por Hannah


a
Arendt, perodo ps 2 Grande Guerra praticamente, tenham se diludo e
distanciado como a prpria II Guerra Mundial representou uma
continuao da I Grande Guerra, efetivamente inacabada, em 1918.

Vivemos tempos sombrios: as ameaas e ataques surgem de todos os


lados intimidade dos indivduos, destruio do meio ambiente, s
possibilidades de uma guerra nuclear, hecatombe universal, tudo conta,
embutido no imaginrio atual.

212
Carlos Roberto Husek , in A nova (des)ordem internacional ONU uma vocao para a paz,
2004, p. 220-221, enumera os grupos terroristas como aqueles que vivem margem das regras
concebidas pelo sistema de Estados, a saber: a) Irlanda do Norte Exrcito Republicano Irlands
IRA; Fora Voluntria Legalista e o IRA Autntico; b) Frana Armata Corsa e Frente Nacional
de Libertao da Crsega; c) Espanha Ptria Basca e Liberdade ETA; d) Itlia Brigadas
Vermelhas; e) Grcia Organizao Revolucionria 17 de Novembro e Luta do Povo
Revolucionrio; f) Colmbia Exrcito de Liberao Nacional ELN; Autodesas Unidas da
Colmbia AUC e Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia; g) Peru Sendero Luminoso e
Movimento Revolucionrio Tupac Amaru; h) Egito Al-Gam a Al-Islamiyya e Grupo Juhad; i)
frica do Sul Grupo Pagad contra o Gangsterismo e Drogas; j) Israel Kach e Kahane Chai; k)
Turquia Partido dos Trabalhadores do Curdisto e Partido de Liberao do Povo Revolucionrio;
l) Lbano Hezbollah; m) Paquisto Harakat ul-Mujahedin; Hizb ul-mujahedin; Jammaat ul-Fugra
e Lashkar-e-Toiba; Afeganistao Al Qaeda; n) Japo Ensino da Verdade Suprema e Exrcito
Vermelho Janpons; o) Camboja Khmer Vermelho; p) Filipinas Abu Sayyaf e Frente Moro de
Liberao Nacional; q) Sri Lanka Tigres da Libertao do Eelam Tamil; r) Ir Mujahedin Khalq;
e, s) Palestinos Frente Democrtica para a Liberao da Palestina FDLP; Hamas;
JihadIslmica e Frente Popular para a Liberao da Palestina FPLP.
177

Nele, as presenas de tantas presenas, ao mesmo tempo, globalizada


e estonteantemente.

Nesses tempos sombrios, a sombra do terrorismo.

A palavra tem acepes diversas: 1. O conjunto de atos de violncia


cometidos por grupos polticos para combater o poder estabelecido; 2.
Regime de violncia institudo por um governo.

Ou, ainda, conjunto de atos de violncia cometidos por grupos polticos


ou criminosos para combater o poder estabelecido ou praticar atos
ilegais.

Decerto que pelas caractersticas dos tempos atuais ou desde sempre,


nada impede que se componham grupos polticos e criminosos para a
obteno de interesses mtuos.
213
Terrorismo significa: insegurana e anomia .

Terrorismo avesso ao Direito. No sculo XXI, segundo Gilberto

Dupas:

O crescimento da ansiedade, fruto da degradao crescente no mundo


do trabalho aumento do desemprego e da informalidade, em conjunto
com a queda da renda mdia -, o medo e a intolerncia tm aumentado
substancialmente neste incio de sculo. O outro personificado pelo
diferente, pelo estrangeiro ou pelo muulmano passa a ser
potencialmente um inimigo que pode fazer mal, seja o vizinho estranho
que voc no queria, mas que, agora, pode ser a sua alternativa de
trabalho. [...]

Tolerncia no deve ser confundida com disposio para a cooperao e


o compromisso, pois, em caso de conflito, a pretenso verdade de
cada um no negocivel. A recusa a aceitar crenas diferentes que
torna necessria a tolerncia; se apreciamos ou somos indiferentes s
concepes do outro, no necessitamos de tolerncia. A tolerncia, pois,
pressupe a no-aceitao de uma diferena cognitiva entre convices
e atitudes que perdura de maneira racional. Se algum rejeita negros ou
muulmanos, no vamos exigir dele tolerncia, e sim que supere seu
racismo ou preconceito religioso, pois se trata de uma questo de

213
GARCIA, Maria. Torres Gmeas: as vtimas silenciadas. O direito internacional entre o caos e a
ordem. A questo cultural no mundo globalizado, 2006, p. 336-337.
178

igualdade de direitos e no de tolerncia. O pressuposto a aceitao


de que todos so iguais ou de mesmo valor na coletividade
poltica. Essa a norma universal que precisa ser aceita antes que
214
possamos exigir tolerncia recproca . (grifo nosso)

No se pretende aqui esgotar o tema do terrorismo, longe disto,

quer-se apenas esclarecer que compe como tema indispensvel a ser

considerado agenda internacional do sculo XXI no por ser uma nova

questo, repise-se, mas por ter-se globalizado em ateno e direcionado a ao

internacional para o fundamentalismo, o radicalismo de vises em nada

tolerantes, ademais, contrrias ao Direito.

O melhor caminho distinto do extremismo, a batalha entre o

fundamentalismo tanto da intitulada Doutrina Bush quanto da Al Qaeda e o

pluralismo ser marcado por vrios fracassos deste ltimo; mas forosamente

devemos crer que as aes apoiadas pela Organizao das Naes Unidas so

as desejveis, no caminho da paz.

4.1.2. Da Tortura

Ao retratar o medo, Eduardo Galeano, na obra De Pernas pro Ar a

escola do mundo ao avesso, descreve:

O medo a matria-prima das prsperas indstrias da segurana


particular e do controle social. Uma demanda firme sustenta o negcio. A
demanda cresce tanto ou mais do que os delitos que a geram e os

214
DUPAS, Gilberto. Atores e poderes na nova ordem global assimetrias, instabilidade e
imperativos de legitimao, 2005, p. 207-208.
179

peritos garantem que assim continuar. Floresce o mercado da vigilncia


particular e dos presdios privados, enquanto todos ns, uns mais, outros
menos, vamos nos tornando sentinelas do prximo e prisioneiros do
215
medo .

Ao direcionarmos o presente estudo no sentido de reconstruo da

comunidade internacional, mais um estgio deve ser visitado, pois se de um lado

temos o terrorismo, de outro tivemos a reao dos Estados, preponderantemente

dos Estados Unidos da Amrica, por exemplo, com a adoo do USA Patriot

Act216. Trata-se da legislao norte-americana que alterou o Ttulo 18 do United

States Code ao considerar como atos de terrorismo tanto os atos em mbito

domstico como os internacionais. Ainda emendou a Seo 2331, do Ttulo 18 do

USA Code ao definir terrorismo domstico como sendo as atividades que:

envolvam atos perigosos vida humana que constituem violao das leis

criminais dos Estados Unidos ou de qualquer Estado; paream ter a inteno de

intimidar ou coagir a populao civil, de influenciar a poltica de um governo por

intimidao ou coao, de afetar a conduta de um governo por meio de destruio

em massa, assassinato ou seqestro; e ocorram, fundamentalmente, dentro da

jurisdio territorial dos Estados Unidos.

Vale ainda colacionar o pensamento de Habermas, retratado por

Gilberto Dupas:

O terrorismo global aparece como elemento traumtico intrnseco


experincia moderna, cujo foco est sempre no futuro, na promessa, na
esperana. Para Habermas, a razo, entendida como uma possibilidade

215
GALEANO, Eduardo. De Pernas pro Ar a escola do mundo ao avesso, 1999, p. 107.
216
Dados extrados da obra de Bernardo Guerra, O terrorismo, a luta contra o terror e o direito
internacional dos direitos humanos, 2008, p. 60.
180

de comunicao transparente e no manipuladora, poderia ajudar a


curar os males da modernizao, entre eles o fundamentalismo e o
terrorismo. [...] Do ponto de vista moral, no h desculpa para os atos
terroristas. Todo assassinato em demasia. No entanto, ele lembra que
o Ocidente vive em sociedades pacficas e prsperas que comportam
uma grande violncia estrutural qual estamos razoavelmente
acostumados: a desigualdade social, a misria no abandono, a
discriminao degradante e a marginalizao. Nossas relaes sociais
217
so permeadas de violncia e manipulao .

O medo, in casu, a reao legislativa norte-americana, a convivncia

amide com a violncia local, juntos, permitiram a validao da tortura 218, ou

mesmo, critiquemos a criao de um Estado paralelo ou ainda a retirada

(omisso) do Estado de Direito para os transgressores das polticas de

217
DUPAS, Gilberto. Atores e poderes na nova ordem global assimetrias, instabilidade e
imperativos de legitimao, 2005, p. 211.
218
Notcias: www.noticias.terra.com.br, de 17/04/2009 EUA divulgam documentos que
justificavam tortura da CIA. O governo americano divulgou nesta quinta-feira quatro documentos
secretos - com partes censuradas - escritos por funcionrios do governo George W. Bush para
justificar os mtodos usados pela CIA para interrogar prisioneiros, considerados tortura por grupos
de direitos humanos. Os registros serviram de base jurdica para as prticas controvertidas da
administrao Bush em matria de luta contra o terrorismo. Em comunicado divulgado pela Casa
Branca, o presidente Barack Obama disse que os mtodos do governo Bush, depois dos ataques
de 11 de setembro de 2001, no fizeram bem aos Estados Unidos. "Debilitaram nossa autoridade
moral e no nos tornaram mais seguros", afirmou. Os quatro documentos foram redigidos por Jay
Bybee e Steven Bradbury, advogados do departamento de Justia durante o governo Bush -
encarregados de dar um teor legal ao programa de interrogatrios dos detidos durante a "guerra
contra o terrorismo". Tais interrogatrios incluam tcnicas amplamente consideradas como
tortura, como o caso do "afogamento". Os textos publicados incluem uma larga lista das tcnicas
praticadas nos prisioneiros. Mencionam, por exemplo, a obrigao de deix-los nus, golpe-los no
rosto e no abdmen, impedi-los de dormir, submet-los a "posies estressantes" e manipular sua
alimentao, o que - segundo os funcionrios que os redigiram - no podiam ser considerados
tortura. Segundo o porta-voz da Casa Branca, Robert Gibbs, a publicao foi decidida com base
em resoluo tomada por um tribunal da Califrnia (oeste dos EUA). Os memorandos podem
mostrar, por exemplo, que a administrao de George W. Bush previu uma argumentao jurdica
para que os detentos de Guantnamo no se beneficiem das Convenes de Genebra, ou que
alguns mtodos de interrogatrio no possam ser comparados tortura. O presidente dos Estados
Unidos garantiu, no entanto, nesta quinta-feira que os agentes da CIA que recorreram, por
orientao da agncia, a essas prticas de interrogatrio no sero perseguidos judicialmente.
Obama tambm anunciou que divulgava os documentos para evitar "um relato inexato do
passado", que "alimentaria suposies errneas e exaltadas sobre aes tomadas pelos Estados
Unidos". Obama ressaltou que, no entanto, os interrogadores no seriam processados."Ao revelar
estes documentos, nossa inteno dar segurana queles que executaram as suas tarefas
confiando de boa f no conselho legal do Departamento de Justia, que no estaro sujeitos a
processos", afirmou.
181

segurana, na adoo de uma doutrina estranha ao direito internacional dos

direitos humanos ou, se preferir, aos direitos fundamentais. Como j mencionado:

se direitos disponveis, em nada so fundamentais.

Nesse cenrio, prosperou a tese do Direito Penal do Inimigo pela

qual:

A funo manifesta da pena no Direito penal do cidado a contradio,


e no Direito penal do inimigo a eliminao de um perigo. Os
correspondentes tipos ideais praticamente nunca aparecero em uma
configurao pura. Ambos os tipos podem ser legtimos.

No Direito natural de argumentao contratual estrita, na realidade, todo


delinqente um inimigo (Rousseau, Fichte). Para manter um
destinatrio para expectativas normativas, entretanto, prefervel
manter, por princpio, o status de cidado para aqueles que no se
desviam (Hobbes, Kant).

Quem por principio se conduz de modo desviado, no oferece


garantia de um comportamento pessoal. Por isso, no pode ser
tratado como cidado, mas deve ser combatido como inimigo. Esta
guerra tem lugar com um legtimo direito dos cidados, em seu
direito segurana; mas diferentemente da pena, no Direito tambm
219
a respeito daquele que apenado; ao contrrio, o inimigo excludo .
(grifo nosso)

Ora, coadunamos que:

O fato que, para alm da necessidade bvia de condenar o terrorismo


como ato criminoso, seja de que inspirao for ou sob que disfarce
aparea e dentro dessa dimenso o ataque preventivo ao Iraque
tambm poderia ser classificado como tal -, tudo indica que esses atos
apontam para uma nova fora que veio para ficar. O terrorismo se afirma
como alternativa de poder e comea a influir pessoalmente na poltica,
seja por acidente ttico como no caso da derrota de Aznar nas eleies
espanholas -, seja por imposio de uma agenda, como na direo do
governo George W. Bush no ps-onze de setembro e na garantia de sua

219
JAKOBS, Gnther. Manuel Cancio Meli. Direito Penal do Inimigo noes e crticas, 2007, p.
49.
182

reeleio. E estar cada vez mais legitimado por setores radicais e


excluindo quanto mais cresa a convico de que no h outros
220
caminhos . (grifo nosso)

Ao referir ao perodo recente da histria mundial, George Soros

afirma que:

O presidente Bush estabeleceu a agenda errada. Seu governo se


orientou pela crena de que as relaes internacionais so relaes de
poder, no relaes legais; por serem a nica superpotncia, os Estados
Unidos tm o direito de impor sua vontade ao mundo. Essa concepo
equivocada tem tido conseqncias desastrosas no s para os Estados
221
Unidos, como tambm para o resto do mundo .

A prtica da tortura contrria aos fundamentos da liberdade, da

justia e da paz no mundo. A Organizao das Naes Unidas, em consonncia

Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 e ao Pacto Internacional

sobre Direitos Civis e Polticos, instituiu em 10 de dezembro de 1984, com a

Resoluo n 39/46 da Assemblia Geral das Naes Unidas, a Conveno

220
Gilberto Dupas, Atores e poderes na nova ordem global assimetrias, instabilidade e
imperativos de legitimao, 2005, p. 217.
221
George Soros, A era da insegurana, 2006, p. 97. Ainda o autor: sempre existiram leis
governando as relaes entre os Estados, mas essas regras sempre podiam ser quebradas com o
emprego de fora superior. Nunca houve ordem mundial capaz de impedir a guerra, embora
alguns arranjos tenham sido mais satisfatrios do que outros, a despeito disso, a idia de no
existir ordem mundial possvel que no se baseie no uso da fora uma falcia uma parte da
concepo equivocada sobre a natureza do poder. A idia seduziu os defensores da supremacia
americana porque permitia que os Estados Unidos impusessem sua vontade ao mundo. Mas no
funcionou. Quando os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 deram ao governo Bush a
oportunidade de traduzir suas idias na prtica, o resultado ficou muito distante das expectativas.
A ideologia da supremacia americana foi expressa na doutrina Bush, incorporada ao Relatrio de
Segurana Nacional de 2002. Seus dois princpios fundamentais sustentavam que os Estados
Unidos precisam manter superioridade militar absoluta em todas as partes do mundo e que tinham
de empreender aes militares preventivas. (p.98)
183

contra a Tortura e outros tratamentos ou pena cruis, desumanos ou

degradantes. De incio, no artigo 1 a Conveno define tortura como:

Artigo 1 -

Para fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato


pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais so infligidos
intencionalmente a uma pessoa, a fim de obter, dela ou de terceira
pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou
terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de
intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer
motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais
dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou
outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua
instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. (grifo
nosso)

A abrangncia do crime de tortura na descrio da conduta visvel,

contudo, alm de referir a qualidade especial do sujeito ativo, da prtica delituosa,

ser funcionrio pblico ou exercer funo pblica. Em tudo demonstra o anseio de

no permitir que o indivduo reste ao comando do Estado, ou de governos

totalitrios, que possam engendrar polticas de extermnio em massa como o

genocdio ou de prticas anti-jurdicas como a tortura, que pretende revestir-se

de legitimidade na busca de segurana. A noo de bem maior ou benefcio da

maioria em prejuzo de alguns, ou dissociao de direitos, at ento,

fundamentais.

No dizer de Hannah Arendt:

Quaisquer que tenham sido as causas da ascenso dos Estados Unidos


posio de potncia mundial, certamente no foi a adoo deliberada
184

de uma poltica estrangeira que a visasse, nem qualquer pretenso de


domnio global. E o mesmo provavelmente se aplica aos passos
recentes e ainda inseguros que esta nao tem dado na direo da
poltica de poder imperialista, para a qual a sua forma de governo
menos adequada que a de qualquer outro pas. O enorme abismo entre
os pases ocidentais e o resto do mundo, no s - e nem principalmente
em riqueza, mas em educao, know-how tcnico e competncia geral,
constitui o grave problema das relaes internacionais desde o comeo
da implantao da genuna poltica de coexistncia. E esse abismo,
longe de diminuir nas ltimas dcadas sob a presso dos sistemas de
comunicao em rpido desenvolvimento e o conseqente encolhimento
das distncias da terra, tem constantemente aumentado e est agora
222
assumindo propores verdadeiramente alarmantes .

elementar que os Estados Unidos no so signatrios dos textos

compromissivos referidos; contudo, tambm de se realar que constituem um

pas pautado em estrutura democrtica de direito. A possibilidade da prtica de

tortura em indivduos sob a guarda do estado norte-americano, em territrio norte-

americano, ou mesmo em territrio estrangeiro, representa um grave retrocesso

nas garantias individuais, em suma, a prevalncia da tese de que para os inimigos

do Estado o Direito no se aplica.

Ademais, no cenrio internacional, as Convenes de Genebra

sobre Direito de Guerra, em especial ao tratamento conferido aos prisioneiros de

guerra, constituem asseres do Direito Humanitrio, intento da sociedade

internacional, muitas vezes confundindo-se com a prpria origem do Direito

Internacional como ordenao de coexistncia entre os Estados na sua

formao primeira.

222
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo anti-semitismo imperialismo totalitarismo, 2000, p.
151.
185

Desde os primrdios do sculo XX, a guerra considerada como

ilcito internacional, podendo ser travada em condies e circunstncias

excepcionalssimas e se for possvel dentro de molduras jurdicas, balizas

normativas conformadas pelos atores internacionais, que se convencionou

denominar, Direito de Haia.

4.2. A Guerra223 como recurso extremo

A guerra subsiste no cenrio internacional e existem algumas

normas pertinentes. Primeiramente, faz-se a distino entre jus in bello, isto , o

direito aplicvel na guerra, do direito guerra, expresso do jus ad bellum, em

outros termos, o direito de fazer a guerra quando esta parece ser justa. A

expresso Guerra Justa foi cunhada por Santo Agostinho, com o seguinte

significado: aquela que obedece ao desgnio divino e lembra que justa tambm

a guerra que vinga injrias ou fora a restituio do que fora indevidamente

tomado.

Atualmente, nos foros internacionais, a expresso guerra justa

utilizada com o propsito de definir a legtima defesa real contra uma agresso

armada, e a luta pela autodeterminao de um povo contra a dominao colonial.

Mesmo ante da proscrio guerra, o Direito j previa algumas

regras humanitrias com base consuetudinrias, de contedo, a saber: voltadas a

223
Dados extrados da obra de Francisco Rezek, 2007, p. 305 e s.
186

proteo das vtimas da guerra; populao civil; mdicos, enfermeiros e capeles;

feridos e enfermos; hospitais; e prisioneiros de guerra.

O primeiro intento de codificao deu-se com a Declarao de Paris

de 1856 (Guerra da Crimia); a Declarao de So Petersburgo de 1868; a

Declarao de Bruxelas de 1874; a Conveno de Genebra de 1864

considerada como a mais importante. Esta ltima considerada como marco

inicial do direito humanitrio em decorrncia da obra de Henry Dunant aps a

batalha de Solferino, no norte da Itlia e da criao do Comit Internacional da

Cruz Vermelha.

J no sculo XX temos um conjunto de treze convenes que

exprimem o chamado Direito de Haia ou direito da guerra propriamente dito, so

as Convenes de Haia de 1907, que descrevem dentre tantos ritos: o da prvia

declarao de guerra ou as regras do armistcio. Tambm criaram limites em trs

esferas:

i) Os limites ratione personae, em que os no-combatentes sero

poupados de qualquer ataque ou dano intencional;

ii) Os limites ratione loci, determinando que os lugares atacveis so

somente aqueles que configuram objetivos militares, cuja destruio total ou

parcial representa para o autor do ataque uma clara vantagem militar; e

iii) Os limites ratione conditionis nos quais se probem as armas e os

mtodos de guerra capazes de ocasionar sofrimento excessivo aos combatentes

inimigos. No obstante o feixe normativo, h a clusula si omnes, segundo a qual

aquele conjunto de normas s seria aplicvel s guerras em que todos os Estados

envolvidos fossem partes nas Convenes.


187

Por outro vis, h a questo da neutralidade, considerada como uma

opo do Estado soberano ante o fenmeno da guerra. Este se qualifica como

neutro, e esse estatuto lhe importa direitos e deveres, a saber:

i) Direitos: a inviolabilidade de territrio - a includo o espao areo e

tambm o mar territorial, onde vale o direito de passagem inocente; e a

subsistncia do direito ao livre comrcio com cada um dos flancos conflitantes.

ii) Deveres: dois princpios devem ser cumpridos, o da

imparcialidade, que prev um tratamento igualitrio de todos os beligerantes; e o

da absteno de qualquer envolvimento direto ou indireto nas hostilidades.

Em sentido mais estreito, a sociedade internacional voltou-se

gradualmente para o estabelecimento de normas proibitivas da guerra como o

Pacto da Sociedade das Naes de 1919 (SDN), cujo artigo 12 j fazia da guerra

uma alternativa secundria. Em seguida, o Pacto Briand-Kellog (ou Pacto de

Paris) de 1928, em que ocorre a renncia guerra.

Finalmente, em 1945, a Carta da Organizao das Naes Unidas,

no artigo 2. 4, estabeleceu que:

Os membros da Organizao, em suas relaes internacionais, abster-


se-o de recorrer ameaa ou ao uso da fora contra a integridade
territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado, ou de qualquer
outra forma incompatvel com os propsitos das Naes Unidas.

No sistema das Naes Unidas, o nico emprego legtimo do esforo

armado singular aquele com que certo pas se defende de uma agresso, de
188

modo imediato e efmero: a organizao, ela prpria, deve dispor de meios para

que esse confronto no perdure.

Em momento posterior, foi firmado o direito de Genebra de 1949, o

imperativo humanitrio, com quatro Convenes que fixaram basicamente a

Guerra como ilcito internacional: I proteo dos feridos e enfermos na guerra

terrestre; II proteo dos feridos, enfermos e nufragos na guerra naval; III o

tratamento devido aos prisioneiros de guerra; e IV a proteo dos civis em

tempo de guerra. As quatro Convenes de Genebra dizem respeito ao conflito

armado internacional, um artigo comum a todas elas (artigo 3), fixa uma pauta

mnima de humanidade, a prevalecer mesmo nos conflitos internos, proibindo, por

exemplo, a tortura, a tomada de refns, o tratamento humilhante ou degradante,

as condenaes e execues sem julgamento prvio.

Por tudo, verifica-se que o direito internacional tem como um de

seus objetos a guerra, contudo, como prtica redimencionada atravs dos

tempos. Em hiptese, tendo por vis a finalidade, denominaramos as guerras

como: guerras de conquista para ampliar imprios e subjugar povos distintos;

guerras de expanso para ampliar territrio e adquirir riquezas; guerras de

dominao para, alm de ampliar imprios e riquezas, impor modo de vida,

cultura, guerras de extermnio com o intento de dizimar um povo e se apoderar

de conhecimento e/ou territrio com benefcios econmicos. J se fossemos

descrever a guerra pela perspectiva de modus de realizao, desceramos a

descrio de conflitos originariamente tribais, com o uso de apetrechos manuais

para o embate corporal, at alcanarmos a guerra tecnolgica do sculo XXI,

guerra televisionada, com armas de grande potencial destrutivo, operadas a

distncia, sem olvidar as armas com conhecimento nuclear.


189

H quem sustente ser o conflito situao conexa prpria vida em

sociedade, pois onde existir o homem haver a disputa por um nmero limitado

de bens, em que a divergncia e a competitividade se ampliam nas disputas

territoriais, culturais, sociais, militares, tecnolgicas, etc. A competitividade que

acaba por destroar antigas solidariedades224.

4.3. Comunidade versus sociedade

Anteriormente referimos a distino entre sociedade e comunidade,

sendo aquela apontada como a conformao atual do cenrio internacional. Posta

tal premissa porque a comunidade traria em sua conformao laos de

solidariedade, ausentes na sociedade enquanto resultante de vnculos por

interesse comum, por vezes transitrios; ou por circunstncias fsicas,

geogrficas, em regra, permanentes.

Quando se prope a ascenso comunidade, pretende-se a

consolidao de princpios universais de coexistncia entre os povos,

fundamentados em valores mximes como o princpio da dignidade da pessoa

humana e na clara implementao de normas comuns, resultantes no do pontual

224
No pensamento de Milton Santos, Por uma outra globalizao do pensamento nico
conscincia universal, 2001, p. 84-84: A literatura apologtica da globalizao fala de
competitividade entre Estados, mas, na verdade, trata-se de competitividade entre empresas, que,
s vezes, arrastam o Estado e sua fora normativa na produo de condies favorveis quelas
dotadas de mais poder. [...] Nesse movimento, tudo que existia anteriormente instalao dessas
empresas hegemnicas convidado a se adaptar s suas formas de ser e de agir, mesmo que
provoque, no entorno preexistente, grandes distores, inclusive a quebra da solidariedade social.
Pode-se dizer ento que, em ltima anlise, a competitividade acaba por destroar as antigas
solidariedades, freqentemente horizontais, e por impor uma solidariedade vertical, cujo epicentro
a empresa hegemnica, localmente obediente a interesses globais mais poderosos e, desse
modo, indiferente ao entorno.
190

consenso estatal, e sim do reconhecimento de normas maiores que compe o jus

cogens internacional.

Valemo-nos do aporte de Milton Santos, ao descrever a globalizao

e o caminho do pensamento nico conscincia universal:

As horizontalidades so zonas da contigidade que formam extenses


contnuas. [...]
Ao contrrio das verticalidades, regidas por um relgio nico, implacvel,
nas horizontalidades assim particularizadas, funcionam, ao mesmo
tempo, vrios relgios, realizando-se, paralelamente, diversas
temporalidades.
Trata-se de um espao vocao solidria, sustento de uma
organizao em segundo nvel, enquanto sobre ele se exerce uma
vontade permanente de desorganizao, ao servio dos atores
hegemnicos. Esse processo dialtico impede que o poder, sempre
crescente e cada vez mais invasor, dos atores hegemnicos, fundados
nos espaos de fluxos, seja capaz de eliminar o espao banal, que
permanentemente reconstitudo segundo uma nova definio.
Pode-se dizer que, ao contrrio da ordem imposta, nos espaos de
fluxos, pelos atores hegemnicos e da obedincia alienada dos atores
subalternizados, hegemonizados, nos espaos banais se recria a idia e
o fato da Poltica, cujo exerccio se torna indispensvel, para
providenciar os ajustamentos necessrios ao funcionamento do
conjunto, dentro de uma rea especfica. Por meio de encontros e
desencontros e do exerccio do debate e dos acordos, busca-se
explcita ou tacitamente a readaptao s novas formas de
existncia. [...]
Nas condies atuais, o movimento determinante, com tendncia a uma
difuso avassaladora, o da criao da ordem da racionalidade
pragmtica, enquanto a produo do espao banal residual. Pode-se,
todavia, imaginar outro cenrio, no qual o comportamento do espao
de fluxos seja subordinado no como agora realizao do
dinheiro e encontre um freio a essa forma de manifestao,
tornando-se subordinado realizao plena da vida, de modo que
191

os espaos banais aumentem sua capacidade de servir plenitude


225
do homem . (grifo nosso)

4.3.1. A via de acesso Comunidade

Nesse sentido, a proposta que se apresenta o avano de uma

sociedade internacional, pautada em uma ordem jurdica eivada de precariedade,

por fora de um pragmatismo histrico que insiste em assumir condutas etreas e

pontuais; para a comunidade, esta sim, verdadeiramente solidria. Isto , no

ltimo sculo o Direito Internacional evoluiu no sentido de produo de textos

compromissivos de direitos humanos, na formao de organizaes

internacionais legtimas para debater interesses setorizados a exemplo da

Organizao Mundial do Comrcio, a Organizao Mundial da Sade, etc. -;

contudo, ainda h que se desmembrar da viso prevalente de que toda a norma

internacional para que ganhe verdadeira eficcia precisa passar pelo filtro estatal

do consentimento.

Sem dvida, dentre as fontes jurdicas mais presentes na sociedade

internacional desde o sculo XX esto os tratados internacionais, mas isso no os

torna fontes exclusivas o que bem mais do que analisar a redao do Artigo

38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. L so apontadas as fontes

clssicas do Direito Internacional: as convenes, os costumes internacionais, os

princpios gerais de direito; a doutrina e a jurisprudncia.

225
SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao do pensamento nico conscincia universal,
2001, p. 108-112.
192

A via de acesso a uma real comunidade das naes, distinta da

sociedade internacional como hoje se apresenta avana pela reflexo paulatina

no presente estudo; qual seja: de que a Poltica deve assumir novo papel, de

amplo debate plural; em que a Educao humanista deve ser proposta como meio

para o ser humano conhecer a si mesmo e o outro na diferena; que temos um

maior nmero de sujeitos internacionais interagindo o que necessariamente

provoca mudanas de paradigmas.

Quando se propugna pela viso solidria do globo, no sentido

originrio de: 1 inter-relao ou interdependncia; 2 assistncia recproca entre

os membros de um mesmo grupo226. Como exemplo: solidariedade familiar, in

casu, solidariedade da famlia humana.

A crena de que estamos atravessando uma transio primordial na


trajetria histrica do desenvolvimento global scio-econmico e
geogrfico agora amplamente aceita. A dramtica reviravolta, a
reestruturao e a desestabilizao do capitalismo mundial; a crescente
globalizao da produo, das finanas, e at da cultura; o colapso do
socialismo de Estado na Europa Oriental e Central; o ressurgimento de
regionalismos e localismos tnicos e scio-polticos; a busca por novos
sistemas nacionais e internacionais de regras scio-econmicas; a
nfase crescente no ambientalismo: estes e outros grandes
acontecimentos e nossos tempos so interpretados por muitos como o
227
indcio do declnio da velha ordem e a cristalizao de uma nova .

226
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia, 2000, p. 918.
227
GREGORY, Derek; MARTIN, Ron; SMITH, Graham. Geografia Humana sociedade, espao e
cincia social. 1996, p.12.
193

A mudana de postura perante os desafios do sculo XXI real.

Quando ento preparvamos sendas no cumprimento das metas propostas aps

a Segunda Guerra Mundial, o globo mudou. No restrito ao ocaso das Torres

Gmeas em Nova York, territrio norte-americano, em razo de atentados

terroristas; mas, pelo contexto maior, a ttulo de exemplo: desvendar o DNA,

proclamado como patrimnio gentico; o avano tecnolgico do mundo em rede

(web), conectado em segundos; a consolidao da proteo ambiental como

condio intrnseca a sobrevivncia da espcie humana a noo de conexo de

tempo e espao com outros espcimes vitais; os crimes reconhecidamente

transnacionais trfico internacional de armas, de entorpecentes, de seres

humanos; o regramento da circulao de riqueza que se faz de forma interestatal.

A despeito das concepes que aproximem os pesquisadores sobre o tema, em

especial os temas globais, uma unicidade transparece, no dizer de Carlos Roberto

Husek:

H uma certa contradio nessa figura da globalizao. um jargo,


um smbolo que expressa uma realidade e a transforma no seu prprio
significado. Afinal ficamos sem saber a exata extenso desse palco.
Poder-se-ia ver no vocbulo globalizao uma fantasia ou uma cruel
verdade, ou uma verdade alentadora de um futuro mais risonho. Difcil
saber. Pr-conceitos a favor e contra, movem quase todos os
228
pesquisadores .

228
HUSEK, Carlos Roberto. A nova (des) ordem internacional. ONU uma vocao para a paz.
2004, p. 21.
194

4.3.1.1. Recrudescimento de polticas humanistas ou

um dilogo com Kant

No estamos imunes ao aprisionamento do hbito ao valorar os

temas internacionais. Ao buscarmos a avaliao dos quadros institucionais que

compem o Direito, juntamo-nos a Paulo Ferreira da Cunha:

Todo juzo de valor talvez infelizmente poderosamente pautado


pelo hbito. Pelo menos assim o o normal juzo de valor. Da que o
cidado comum se acostume a considerar certo e natural (e certo porque
natural) o que est, s porque est, e errado o que perturba esse
simples estar o homem parece ser primariamente conservador, at por
instinto de conservao! S quando a moda da mudana ganha
suficientes razes ao ponto da revoluo se tornar um hbito que o
corrente e quotidiano, o tradicional, so tidos por errados e
ultrapassados.

Todas essas idias so extremamente importantes para avaliar a crise.


[...]

Imaginemos que o mal vencia absolutamente o bem. Este passaria a


ser aquele na nova sociedade, mesmo que esta prescindisse de todos os
mecanismos da antiga (mas que, em regra, outra vez sofregamente se
instalam, apenas sob diversa roupagem, no novo estado de coisas).

Quer dizer: uma sociedade e uma cultura do tipo-ideal homogneo no


conhecem a crise. Ou seja, o reino da utopia o reino da no-crise, e s
esse pode passar sem ela, em absoluto. [...]

Crise o estado permanente das sociedades quentes, histricas, e


provavelmente de todas as sociedades, humanas e animais. Ubi
societas, ibi jus. Onde est a sociedade a est o Direito. E o que o
Direito? Justitia est Constant et perpetua voluntas suum cuique tribuendi,
dizia Ulpiano. , pois a constante e perpetua vontade de atribuir a cada
um o que seu. Isto , de distribuir justamente os bens escassos. E isto
195

, evidentemente, eterno plo de conflito. Onde est a sociedade est o


229
conflito .

Se partirmos da premissa, ento, de que as sociedades so

inerentemente conflituosas, no significa que um projeto de paz seja impossvel.

Ao revs, demonstra que a viabilidade de tal proposta necessita de um corpo

normativo slido, bem constitudo, resultante de um novo humanismo.

Um dos requisitos para empreender uma proposta de Constituio

Mundial a adoo de polticas humanistas. Nesse escopo, buscamos

parmetros no projeto de paz perptua elaborado por I. Kant, nos seguintes

termos:

i) A abolio de tratados internacionais secretos ou sigilosos fato

este corroborado pela Organizao das Naes Unidas ao atuar como depositria

de grande acervo normativo pblico;

ii) a no-interveno dos Estados princpio consolidado no Direito

Internacional de modo a reprimir o uso indiscriminado da fora ou interveno

direta em governos de outros Estados;

iii) o Direito Internacional deve fundar-se na relao entre Estados

livres mais que isso, o Direito Internacional deve fundar-se na relao ampliada

de novos partcipes do cenrio internacional, com a participao plural das

organizaes internacionais, das organizaes no-estatais, das transnacionais e

do indivduo;

229
CUNHA, Paulo Ferreira da. Sociedade e Direito quadros institucionais, [s.d.]., p. 226-227.
196

Nesse ponto I. Kant desenvolve o tema sobre a relao de Estados

livres e iguais na sociedade internacional, partindo da formao do prprio Estado

como manifestao de vontade dos indivduos, de delegar a um ser superior a

tarefa de reger a vida em sociedade:

compreensvel que um povo diga: No deve entre ns haver guerra


alguma, pois queremos formar um Estado, isto , queremos impor a ns
mesmos um poder supremo legislativo, executivo e judicial, que dirima
pacificamente os nossos conflitos. Mas se este Estado diz: No deve
haver guerra alguma entre mim e os outros Estados, embora no
reconhea nenhum poder legislativo supremo que assegure o meu
direito e ao qual eu garanta o seu direito, no pode ento compreender-
se onde que eu quero basear a minha confiana no meu direito, seno
existir o substituto da federao das sociedades civis, a saber, o
federalismo livre, que a razo deve necessariamente vincular com o
conceito do direito das gentes, se que neste ainda resta alguma coisa
230
para pensar .

Em ltima anlise, segundo Kant, para que haja fora do Direito

Internacional, preciso sim a presena de um poder externo aos Estados que

garanta o cumprimento das normas por eles mesmos.

iv) O direito cosmopolita deve atender s condies de hospitalidade

universal. Em viso ampliada, o direito cosmopolita pode ser interpretado como

direito dos povos, pois vem a prescrever a necessria relao jurdica que se

estabelece entre os indivduos, os Estados e a respectiva circulao de pessoas

no globo.

to marcante a afirmao de que o estrangeiro no deve ser

tratado com hostilidade em outro territrio que avanamos para alm da formao

230
KANT. Immanuel. A paz perptua e outros opsculos, 1977, p. 135.
197

das normas dos direitos do homem e perfilhamo-nos ao pensamento de Hannah

Arendt ao abordar a perda de nacionalidade, de identidade nacional. A filsofa

descreveu esses direitos como inalienveis, irredutveis e indeduzveis de outros

direitos ou leis, sem necessidade de invocar nenhuma autoridade para

estabelec-los a quando de sua afirmao; porm, foram os que geraram maior

perplexidade quando privados, vejamos:

A privao fundamental dos direitos humanos manifesta-se, primeiro e


acima de tudo, na privao de um lugar no mundo que torne a opinio
significativa e a ao eficaz. Algo mais fundamental do que a liberdade e
a justia, que so os direitos do cidado, est em jogo quando deixa de
ser natural que um homem pertena comunidade em que nasceu, e
quando o no pertencer a ela no um ato de sua livre escolha, ou
quando est numa situao em que, a no ser que cometa um crime,
receber um tratamento independente do que ele faa ou deixe de fazer.
Esse extremo, e nada mais, a situao dos que so privados dos seus
direitos humanos. So privados no do seu direito liberdade, mas do
direito ao; no do direito de pensarem o que quiserem, mas do
231
direito de opinarem .

Corrobora esse entendimento para que se reconhea a relevncia

da presena de um poder externo aos Estados que garanta o cumprimento das

normas por eles mesmos; em outras palavras, para que haja fora no Direito

Internacional.

231
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, 2000, p. 330. Ainda a autora: s conseguimos
perceber a existncia de um direito de ter direitos (e isto significa viver numa estrutura na qual se
julgado pelas aes e opinies) e de um direito de pertencer a algum tipo de comunidade
organizada, quando surgiram milhes de pessoas que haviam perdido esses direitos e no podiam
recuper-los devido nova situao poltica global. O problema no que essa calamidade tenha
surgido no de alguma falta de civilizao, atraso ou simples tirania, mas sim que ela no pudesse
ser reparada, porque j no h qualquer lugar incivilizado na terra, pois queiramos ou no, j
comeamos realmente a viver num Mundo nico. S com uma humanidade completamente
organizada, a perda do lar e da condio poltica de um homem pode equivaler sua expulso da
humanidade (p. 330).
198

v) Em parte complementar, Kant deduz o motivo de aglutinao dos

povos e orienta como meio de paz o incremento das relaes comerciais:

O anseio de todo o Estado (ou da sua autoridade suprema)


estabelecer-se numa situao de paz duradoura de modo a dominar, se
possvel, o mundo inteiro. [...] serve-se de dois meios para evitar a
confuso dos povos e os separar: a diferena das lnguas e das
religies; esta diferena traz, sem dvida, consigo a inclinao para o
dio mtuo e o pretexto para a guerra, mas com o incremento da cultura
e a gradual aproximao dos homens de uma maior consonncia nos
princpios leva conivncia na paz, a qual se gera e garante no atravs
do enfraquecimento de todas as foras, como acontece no despotismo
(cemitrio da liberdade), mas mediante o seu equilbrio na mais viva
emulao.

Assim como a natureza separa sabiamente os povos, que a vontade de


cada Estado gostaria de unir com astcia ou violncia, baseando-se
mesmo no direito das gentes, assim une tambm, por outro lado, povos
que o conceito do direito cosmopolita no teria protegido contra a
violncia e a guerra, mediante o seu prprio proveito recproco. o
esprito comercial que no pode coexistir com a guerra e que, mais cedo
ou mais tarde se apodera de todos os povos. Porque entre todos os
poderes (meios) subordinados ao poder do Estado, o poder do dinheiro
sem dvida o mais fiel, os Estados vem-se forados (claro est no por
motivos de moralidade) a fomentar a nobre paz e a afastar a guerra
mediante negociaes sempre que ela ameaa rebentar em qualquer
parte do mundo, como se estivesse por isso numa aliana estvel, pois
as grandes coligaes para a guerra, por sua natureza prpria, s muito
raramente podem ocorrer e ainda com muito menos freqncia ter xito.

Deste modo, a natureza garante a paz perptua atravs do


mecanismo das inclinaes humanas, sem dvida, com uma
segurana que no suficiente para vaticinar (teoricamente) o futuro
mas que chega, no entanto, no propsito prtico, e transforma num
232
dever o trabalhar em vista deste fim (no simplesmente quimrico) .
(grifo nosso)

232
KANT, Immanuel. A paz perptua e outros opsculos, 1977, p.148-149.
199

Para Kant, portanto, a paz assegurada por mecanismos da prpria

natureza humana que vislumbra, no perodo de paz, maiores chances de

prosperidade e aproximao de laos comerciais.

O caminho est, portanto, posto como um deslinde de equilbrio nas

relaes econmicas voltadas para o desenvolvimento dos povos, com o

fortalecimento dos direitos humanos.

foroso reconhecer que:

O Mundo encontra-se indubitavelmente cindindo em duas metades, que


no so exactamente os chamados blocos poltico-ideolgico-militares.
Acerca da convergncia de ambos j se discutiu muito, e por vezes com
bastante acerto. A questo outra.

H, com efeito, uma viso voluntarista, individualista, com forte


propenso para a demagogia, racionalista por excelncia, adepta da
fora, da organizao e da ordem, devota fantica do progresso e
autora, atravs dos tempos, de uma mstica arrebatante de intelectuais e
massas desejosas de realizaes.

E, por outro lado, igualmente existe uma ptica de fruio, humanista (no
sentido de no redutora da pessoa ao intelecto e deste lgica), crente
na conciliao, na capacidade dos homens chegarem por si a boas
solues, adepta mais da contemplao e da gesto que da
consubstanciao e da aco, preferindo a argcia e subtileza do
discurso magnificncia e utilidade da obra.

A primeira, apostada na iluminao e no projecto; a segunda,


desconfiada da utopia e valorizadora do mediano; uma, axiologista, no
importa de que valores; a outra, sociologista, no interessa de que
sociedade. Em termos chos dir-se-ia: a totalitria, unicitria,
conglobadora e a compartimentadora, separadora, atomizante; a fantica
233
e a ecltica; a vigorosa e a mole; a ditatorial e a democrtica .

233
CUNHA, Paulo Ferreira da. Sociedade e Direito quadros institucionais, [s.d.], p. 248-249.
200

Independentemente das opes que se desmembram aqui,

pautamo-nos pela clara viso de um novo humanismo, receptivo s mudanas do

tempo, presente no sculo XXI, sem negar os efeitos de um mundo globalizado

social, econmico e culturalmente globalizado mas que deve ser fortalecido no

legado da Segunda Guerra Mundial; se intolerante, que o sejam as polticas

centristas, excludentes de minorias, desrespeitosa da diferena; o iter a seguir

democrtico, com relevo a ao ao lado da reflexo primeira; com uso da argcia

sem perder a utilidade do projeto.

4.3.1.2. Definio de parmetros mnimos em direitos

humanos

Canado Trindade, ao comentar a celebrao do cinqentenrio da

Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, declarou que:

O sculo XX, que marcha clere para seu ocaso, deixar uma trgica
marca: nunca, como neste sculo se verificou tanto progresso na cincia
e tecnologia, acompanhado paradoxalmente de tanta destruio e
crueldade. Mesmo em nossos dias, os avanos tecnolgicos e a
revoluo das comunicaes e da informtica, se por um lado tornam o
mundo mais transparente, por outro lado geram novos problemas e
desafios aos direitos humanos. Mais que uma poca de profundas
201

transformaes, vivemos neste final de sculo, uma verdadeira


234
transformao de poca .

O incio do novo sculo foi surpreendido pelos atentados de 11 de

setembro de 2001, acarretando sociedade internacional a necessidade de

renovao de posturas. Naquele momento, opes distintas desfilaram frente aos

Estados nacionais: a consolidao do dilogo como veculo de aproximao e de

busca de consenso, balizados pelas conquistas ps-1945 na arena internacional

com o desenvolvimento e a multiplicao do direito internacional dos direitos

humanos; ou a volta ao Estado Polcia.

A observao do processo que carreou a internacionalizao dos

direitos humanos, em conjunto ao trgico legado da Segunda Guerra Mundial

patrocinador de lgica destrutiva e reducionista de direitos, presta enorme servio

apreciao do atual contexto internacional. A certeza de que o ser humano e o

Estado, como forma organizada da comunidade nacional, podem alinhavar crimes

inominveis em nome de interesses de minorias, que discriminaes possam

prevalecer fundadas em teorias culturalmente arraigadas, ou mesmo que o

Estado possa licenciar-se dos compromissos da agenda internacional, adotando

medidas de exceo, com a roupagem de proteo de seu povo e territrio, causa

ainda pasmo e devem gerar cuidados aos partcipes.

Vale dizer que sob a tica internacionalistica, a irredutibilidade de

parmetros mnimos balizados pelo consenso devem ser observados pelos

Estados enquanto sujeitos de direito internacional, bem como pelos organismos

internacionais, validados pelos indivduos que cada vez mais despontam com a

234
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. O legado da Declarao Universal e o Futuro da
Proteo Internacional dos Direitos Humanos, 2002, p. 45.
202

assertiva de sua condio tambm de sujeitos de direito na arena internacional,

de modo a aperfeioar a gramtica dos direitos humanos, garantindo a linguagem

da paz.

4.3.1.3. A opo democrtica

Ao se refletir sobre a democracia, torna-se imprescindvel precisar

um conceito. Para tanto, Paulo Bonavides, servindo-se do pensamento de

Rousseau, afirma a democracia como um governo do povo, para o povo, sem

olvidar as dificuldades para que se alcance tal forma.

E essas dificuldades procedem exatamente assim pensam os seus


panegiristas de no lograrmos alcanar a perfeio, na observncia
deste regime, o que de outra parte, no invalida, em absoluto, segundo
dizem, a diligncia que nos incumbiria fazer por pratic-lo, visto tratar-se
da melhor e mais sbia forma de organizao do poder, conhecida na
histria poltica e social de todas as civilizaes.

Respondendo a quantos fazem objees ao sistema democrtico de


governo, o reformista do liberalismo ingls, Lord Russel, dessa maneira
se exprimia: Quando ouo falar que um povo no est bastantemente
preparado para a democracia, pergunto se haver algum homem
bastantemente preparado para ser dspota.

Com a mesma ironia fina e percuciente do ingls Churchill exclamava: A


democracia a pior de todas as formas imaginveis de governo, com
exceo de todas as demais que j se experimentaram .

[...] Chegamos, por conseguinte, concluso de que raros termos de


cincia poltica vm sendo objeto de to freqentes abusos e distores
quanto democracia.

Foi isso o que Kelsen ps de manifesto numa de suas obras


fundamentais, em cujo prembulo fez ponderada advertncia sobre os
203

desacordos pertinentes a esse conceito. Para Kelsen, a democracia


235
sobretudo um caminho: o da progresso para a liberdade .

A democracia como caminho, ademais para a liberdade, proposta

necessria, visto que a liberdade marca a histria da humanidade em oposio ao

despotismo. Para Norberto Bobbio,

uma liberdade sempre uma liberdade concreta, uma liberdade em


relao a uma anterior servido, no sendo jamais a liberdade definitiva.

[...] Em outras palavras, a liberdade antiga, mas seus problemas so


sempre novos e se renovam continuamente, em resposta s formas
236
sempre novas de opresso que aparecem no horizonte da histria .

O ideal de liberdade da Revoluo Francesa, revestido de grande

entusiasmo pela subverso do vnculo tradicional entre sociedade civil e Estado,

foi acompanhado por anlises posteriores em concomitncia Revoluo

Industrial237 apontando esta como a real revoluo, aquela que permitiria a

diminuio do poder poltico do Estado e a emancipao humana, por meio da

235
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 2006, p. 286.
236
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade, 2002, p. 81-82.
237
Idem. Ibid., p. 82. Aduz o autor: Tanto na corrente apologtica do capitalismo moderno, que vai
de Smith a Spencer, quanto na corrente crtica, que vai de Proudhon a Marx, constante e firme a
convico de que o Estado, at ento exaltado como o racional em si e para si, como o deus
terreno (de Hobbes a Hegel), apenas um reflexo da sociedade civil e, portanto, uma vez
libertada a sociedade libertao que ocorre num nvel anterior quele do Estado, ou seja,
precisamente no nvel das estruturas da sociedade civil -, a potncia do Estado est destinada a
se debilitar, seno mesmo a se extinguir, embora entre uma e outra corrente exista uma profunda
diferena com relao avaliao das causas e do ritmo desse enfraquecimento ou dessa
extino. Hoje, aparece como cada vez mais proftica a idia de Saint-Simon de que a verdadeira
revoluo da poca no havia sido a Revoluo Francesa, revoluo apenas poltica, mas sim a
Revoluo Industrial, j que apenas no pleno desenvolvimento da sociedade industrial e no na
substituio de um regime poltico por outro, pode-se realizar a verdadeira liberdade, ou seja,
aquela qual se chega mediante o mximo desenvolvimento das potncias materiais e
intelectuais do homem, e que consiste em desenvolver, sem cadeias e em toda a extenso
possvel, uma capacidade material e terica til vida coletiva.
204

emancipao da sociedade civil na viso de Marx. Verifica-se ento que a

democracia meio hbil para vivncia da liberdade, com a compreenso dos

grupos humanos em sua diversidade238.

Outro aspecto de relevo a associao do desenvolvimento

econmico como mxima a ser alcanada em prejuzo das liberdades pblicas e

de um Estado democrtico; em outras palavras, o lugar comum, s vezes

repetido, de que se deve dar prioridade satisfao de necessidades

econmicas, mesmo que isso implique em comprometimento das liberdades

polticas. No dizer de Amartya Sen: no difcil pensar que concentrar-se na

democracia e na liberdade poltica um luxo que um pas pobre no pode se

dar.

Concepes como essas so apresentadas com muita freqncia em


debates internacionais. Por que se preocupar com a sutileza das
liberdades polticas diante da esmagadora brutalidade das necessidades
econmicas intensas?

[...]

Ser esse o modo sensato de abordar os problemas das necessidades


econmicas e liberdades polticas em funo de uma dicotomia bsica
que parece solapar a relevncia das liberdades polticas porque as
necessidades econmicas so demasiado prementes? Afirmo que no,
que esse um modo totalmente errado de ver a fora das necessidades
econmicas ou de compreender a relevncia das liberdades polticas. As
verdadeiras questes que tm de ser abordadas residem em outra parte,
e envolvem observar amplas inter-relaes entre as liberdades polticas

238
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 2006, p. 300. O autor, ao comentar a democracia e os
partidos polticos e a realidade contempornea do Estado partidrio, afirma: A democracia do
Estado social a democracia do Estado partidrio, que se no confunde com a democracia
parlamentar e representativa do Estado liberal. Nela so os partidos a expresso mais viva do
poder. Caracteriza-se como democracia coletivista, social, onde a compreenso dos valores
humanos ter de fazer-se sempre com referncia a grupos e no a indivduos. Mas o grupo e o
seu pluralismo na sociedade no podem ser considerados nunca como fim em si mesmos seno
algo que meio e instrumento para as afirmaes bsicas da personalidade. O homem se
conservar sempre ponto de partida e destinatrio de toda a ao social.
205

e a compreenso e satisfao de necessidades econmicas. As relaes


no so apenas instrumentais (as liberdades polticas podem ter o papel
fundamental de fornecer incentivos e informaes na soluo de
necessidades econmicas acentuadas), mas tambm construtivas.
Nossa conceituao de necessidades econmicas depende crucialmente
de discusses e debates pblicos abertos, cuja garantia requer que se
faa a questo da liberdade poltica e de direitos civis bsicos.

[...]

Trs diferentes consideraes conduzem-nos direo de uma


preeminncia geral dos direitos polticos e civis bsicos:

1) Sua importncia direta para a vida humana associada a capacidades


bsicas (como a capacidade de participao poltica e social);

2) Seu papel instrumental de aumentar o grau em que as pessoas so


ouvidas quando expressam e defendem suas reivindicaes de
ateno poltica (como as reivindicaes de necessidades
econmicas);

3) Seu papel construtivo na conceituao de necessidades (como a


compreenso das necessidades econmicas em um contexto
239
social) .

Essas consideraes apontam para um viver democrtico em que h

efetiva participao do indivduo em suas facetas, nacional e internacional, na

conformao do Estado. Nacional, posto que sujeito revestido de cidadania,

detentor de patrimnio jurdico previsto em Constituio que pugna pelo regime

democrtico e de direito. Internacional pela formao de uma identidade nacional

que o une coletividade, aos outros cidados nacionais circunscritos sob a gide

de uma mesma dimenso estatal; o que os diferencia dos outros pares na

sociedade internacional como membros de um mesmo pas.

O viver democrtico nem sempre opo vlida quando o dilema

apresentado cinge-se escolha entre quais valores devem preponderar: ter

239
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. 2000, p. 174-175.
206

liberdades polticas ou satisfazer necessidades econmicas? Invariavelmente, em

pases pobres a populao optar pela segunda opo. Porm, um falso

problema, pois o que apresentado como opo, no so hipteses excludentes;

os dados relativos a essa tese intitulada tese de Lee (o nome do primeiro-

ministro de Cingapura, Lee Kuan Yew, que a formulou) - restringem a viso, que

deveria ser bvia, de que as pessoas que passam por privaes e misria

escolheriam a soluo de suas prioridades reais.

Outro aspecto a assertiva de que o valor democracia seria

predominantemente ocidental e no se adequaria a valores orientais, os quais

seriam mais direcionados ordem e disciplina do que s liberdades polticas.

Em subseqentes reunies internacionais, representantes, como o porta-voz do

Ministrio das Relaes Exteriores da China, chegou a propor: os indivduos tm

de por os direitos do Estado antes dos seus prprios direitos240.

No obstante os debates que cingem o tema, firmamo-nos com o

raciocnio exposto por Amartya Sen:

preciso ver a democracia como criadora de um conjunto de


oportunidades, e o uso dessas oportunidades requer uma anlise
diferente, que aborde a prtica da democracia e direitos polticos.

[...]

A democracia no serve como um remdio automtico para doenas do


mesmo modo que o quinino atua na cura da malria. A oportunidade que
ela oferece tem de ser aproveitada positivamente para que se obtenha o
efeito desejado. Essa , evidentemente, uma caracterstica bsica das
liberdades em geral muito depende do modo como elas so realmente
exercidas.

240
Dados extrados da obra de Amartya Sen. Desenvolvimento como liberdade. 2000, p. 175-176.
207

As realizaes da democracia dependem no s das regras e


procedimentos que so adotados e salvaguardados, como tambm
do modo como as oportunidades so usadas pelos cidados.

[...]

Mas a fora com que as oportunidades so aproveitadas depende


de vrios fatores, como o vigor da poltica multipartidria e o
dinamismo dos argumentos morais e da formao dos
241
valores. (grifo nosso)

4.4. O papel do Direito Internacional

O Direito Internacional tem sua formao associada a recta ratio.

Segundo Canado Trindade:

Consoante os princpios da recta ratio, cada sujeito de Direito deve


comportar-se com justia, boa-f e benevolncia. So princpios
cogentes que emanam da conscincia humana e afirmam a relao
inelutvel entre o Direito e a tica. O direito natural reflete os ditados da
recta ratio, em que se fundamenta a justia. Ccero conceituava o direito

241
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade, 2000, p. 182-183. Ainda o autor retrata: Fidel
Valdez Ramos, o ex-presidente das Filipinas, explicou essa questo com grande clareza em
discurso que proferiu em novembro de 1988 na Australian National University: Sob um regime
ditatorial, as pessoas no precisam pensar no precisam escolher no precisam tomar
decises ou dar seu consentimento. Tudo o que precisam fazer obedecer. Essa foi uma lio
amarga aprendida com a experincia poltica filipina no muito tempo atrs. Em contraste, a
democracia no pode sobreviver sem virtude cvica. [...] O desafio poltico para os povos de todo o
mundo atualmente no apenas substituir regimes autoritrios por democrticos. , alm disso,
fazer a democracia funcionar para as pessoas comuns.
Assim como importante salientar a necessidade da democracia, tambm crucial salvaguardar
as condies e circunstncias que garantem a amplitude e o alcance do processo democrtico.
Por mais valiosa que a democracia seja como uma fonte fundamental de oportunidade social
(reconhecimento que pode requerer uma defesa vigorosa), existe ainda a necessidade de
examinar os caminhos e os meios para faz-la funcionar bem, para realizar seus potenciais. A
realizao da justia social depende no s de formas institucionais (incluindo regras e
regulamentaes democrticas), mas tambm da prtica efetiva (p. 186-187).
208

da recta ratio como dotado de validez perene, afigurando-se como


inderrogvel. Sua validade se estende a todas as naes em todas as
pocas, sendo intransgressvel.

[...]

O jus communicationis de F. Vitoria foi concebido como um Direito para


todos os seres humanos. Assim, j nos sculos XVI e XVII, para F.
Vitoria e F. Surez, o Estado no era um sujeito exclusivo do direito das
gentes, que abarcava ademais os povos e os indivduos; e, no sculo
XVII, H. Grotius tomou em conta primeiramente a humanidade, e apenas
em segundo lugar os Estados. Ao visualizar a ordem jurdica
internacional como necessria ao invs de voluntria, acudiu Grotius
recta ratio para fundamentar sua posio.

[...]

Para Toms de Aquino (1225-1274), o Direito no deveria favorecer uns


poucos, ou beneficiar apenas certos interesses, mas deveria, ao invs
disso, contribuir realizao do bem comum, em benefcio ltimo de
242
todos os seres humanos, - pois de outro modo seria injusto .

Nesse contexto, a percepo por vezes debatida de que faltaria ao

Direito Internacional a qualidade de Direito propriamente dito deve ser afastada. A

comparao da estrutura da ordem jurdica internacional ordem jurdica interna

dos Estados, ou mesmo a fora coercitiva das normas postas por esses

respectivos ordenamentos tem mbitos de alcance distinto, posto que suas fontes

e organicidade tambm so distintas.

Ao apresentar o Direito Internacional, Cludio Finkelstein afirma:

O erro acreditar que tal direito efetivamente foi editado por algum
organismo de direito internacional, ou que exista um direito internacional
nos mesmos moldes do direito interno, um direito com normas
imperativas de conduta auto-aplicveis a toda uma populao ou povos,

242
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A humanizao do Direito Internacional. 2006, p. 06-
09.
209

e a que se possa, inclusive, exigir seu cumprimento por meios


coercitivos. Uma desiluso. Mas, a despeito de no se classificar como
direito propriamente dito, este Direito Internacional que estamos
estudando consiste num corpo de normas que, como procuraremos
243
explicar, pode e deve ser observado .

A concepo do Direito como Cincia Jurdica mais abrangente

do que a percepo do contedo normativo ou da forma como suas normas so

produzidas. Nesse sentido, o direito positivo, como camada de linguagem

prescritiva de condutas, uma construo do ser humano, que est longe de ser

um dado simplesmente ideal, no lhe sendo aplicvel, tambm, as tcnicas de

investigao do mundo natural. As unidades normativas selecionam fatos e

regulam condutas, fatos e condutas recolhidos no campo do social. Ora, o fato

social, como processo de relao, um fenmeno com sentido e, sem ele

(sentido), que imprime direo aos fatos sociais, impossvel compreend-los. Os

fatos jurdicos, quer os previstos nos antecedentes das normas, quer os prescritos

na frmula relacional dos conseqentes, apresentam-se na forma de fenmeno

fsico, relaes de causas e efeitos, mais o sentido, isto , o fim jurdico que os

permeia. Sem a significao jurdica que presidiu a escolha do evento e inspirou a

regulao da conduta, no se h de falar em fatos jurdicos e relaes jurdicas. 244

Em outros termos, o intrprete da norma quem deve apor significaes,

desvendando o sentido por meio da linguagem.

No Direito Internacional a questo no se diferencia. real que os

Estados organizam-se internamente pela noo de subordinao s normas

jurdicas por normas que selecionaram segundo a estrutura de suas

243
FINKELSTEIN, Cludio. Direito Internacional, 2007, p. 1.
244
Dados extrados de Texto de Paulo de Barros Carvalho: A lgica e seu objeto generalizao
e formalizao As estruturas lgicas Relaes lgicas e relaes fcticas A chamada lgica
formal e a metodolgica. 2001, [s.p.].
210

comunidades nacionais e em consonncia s posturas internacionais; em

paralelo, a noo de coordenao predominante nas relaes internacionais, na

qual os Estados so homlogos, formalmente iguais. Mas, repise-se, pelo

exerccio da soberania como atributo estatal temos a ampliao da vivncia

internacional, pois, alm de receber os influxos internacionais polticos,

econmicos, sociais e culturais , os Estados transcendem a jurisdio estatal e

corroboram na formulao de normas internacionais. O que diferente de afirmar-

se que as normas jurdicas internacionais apenas existem como tal por fora do

consentimento soberano de cada Estado, ou a submisso expressa do Estado a

elas. Em tela:

A concepo do jus gentium de H. Grotius desenvolvida sobretudo em


seu De Jure ac Pacis (1625), - esteve sempre atenta ao papel da
sociedade civil. Para Grotius, o Estado no um fim em si mesmo, mas
um meio para assegurar o ordenamento social consoante a inteligncia
humana, de modo a aperfeioar a sociedade comum que abarca toda a
humanidade. Os sujeitos tm direitos vis--vis o Estado soberano, que
no pode exigir obedincia de seus cidados de forma absoluta
(imperativo do bem comum); assim, na viso de Grotius, a razo de
Estado tem limites, e a concepo absoluta desta ltima torna-se
245
aplicvel nas relaes tanto internacionais quanto internas do Estado .

Ademais, sob o prisma da sano como elemento coativo essencial

formao de um ordenamento jurdico, o Direito Internacional comporta um

corpo normativo sancionador, muito mais claro quando se aproxima da estrutura

positivada do Direito; contudo, a crtica receptiva realizada por Francisco Rezek e

que condiz com a observao ftica das relaes internacionais a precariedade

de sua execuo. Nas relaes bilaterais visvel o corpo de sanes nas

245
Antnio Augusto Canado Trindade. A humanizao do Direito Internacional. 2006, p. 12.
211

hipteses de descumprimentos dos pactos assumidos. J nas relaes

multilaterais tambm teremos a prescrio de sanes claras, firmadas por

costumes e tratados internacionais, mas tambm pelos princpios gerais de direito

alm de maior participao de organismos internacionais, a exemplo, a

Organizao das Naes Unidas, na utilizao da coao.

As razes do que se afigura como o direito comum da humanidade

podem ser identificadas na considervel evoluo do jus gentium. Quanto mais

slida a assertiva de um sistema internacional sobre Estados, mais slido o

reconhecimento de um Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Lamentavelmente, as reflexes e a viso dos chamados fundadores do


Direito Internacional (notadamente os escritos dos telogos espanhis e
a obra grociana), que o concebiam como um sistema verdadeiramente
universal, vieram a ser suplantadas pela emergncia do positivismo
jurdico, que personificou o Estado dotando-o de vontade prpria,
reduzindo os direitos dos seres humanos aos que o Estados a estes
concedia. O consentimento ou a vontade dos Estados (o positivismo
voluntarista) tornou-se o critrio predominante no Direito Internacional,
negando jus standi aos indivduos, aos seres humanos. Isto dificultou a
compreenso da comunidade internacional, e enfraqueceu o prprio
Direito Internacional, reduzindo-o a um direito estritamente interestatal,
no mais acima mas entre Estados soberanos. As conseqncias
246
desastrosas desta distoro so sobejamente conhecidas .

O que se pode afirmar que as pretenses humanas - a despeito do

perodo inicial de formao do Direito Internacional fundado na recta ratio ou a

viso mais contempornea, no consentimento dos Estados -; o ideal de um

ordenamento internacional aplicvel a todos os partcipes do cenrio internacional

246
Antnio Augusto Canado Trindade. A humanizao do Direito Internacional. 2006, p. 13.
212

Estados, organismos internacionais, interestatais, no-estatais, transnacionais e

indivduos deve ser conformado por padres universais de justia.

4.4.1. A importncia dos Tribunais Internacionais

Na dinmica internacional, so imprescindveis os rgos

jurisdicionais criados e fortalecidos no curso do sculo XX e que apontam para o

sculo XXI como competentes para emisso de pareceres consultivos e

realizao de julgados com vistas a dirimir conflitos internacionais ampliando a

interpretao normativa, consolidando-a e prescrevendo sanes.

Nesse cenrio, a Corte Internacional de Justia o principal rgo

judicirio das Naes Unidas, cujo Estatuto de 1945 baseado no Estatuto da

Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI). Todos os membros das

Naes Unidas so partes do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), e

mesmo um Estado que no seja membro das Naes Unidas poder tornar-se

parte do Estatuto da CIJ. As condies para que a Corte esteja aberta a outros

Estados sero determinadas pelo Conselho de Segurana da Organizao das

Naes Unidas, o que de nenhum modo dever ser interpretado como um sinal

de desigualdade perante a Corte.


213

Cada membro das Naes Unidas se compromete a conformar-se

com a deciso da Corte Internacional de Justia. A fora coativa de seus julgados

pode ser extrada da Carta da ONU, no artigo 94 2.

Se uma das partes num caso deixar de cumprir as obrigaes


que lhe incumbem em virtude de sentena proferida pela Corte, a outra
ter direito de recorrer ao Conselho de Segurana que poder, se julgar
necessrio, fazer recomendaes ou decidir sobre medidas a serem
tomadas para o cumprimento da sentena.

Ademais, a Corte atuar na soluo de controvrsias que lhe so

oferecidas e tambm na emisso de pareceres consultivos sobre qualquer

questo de ordem jurdica.

Em seguida, com o escopo delimitativo, aqui abordamos aspectos

gerais da estrutura normativa de sistema protetivo de direitos humanos no mbito

regional e global, em especial ateno participao do Estado brasileiro.

No sistema interamericano de proteo dos direitos do homem, so

considerados textos bsicos: a Carta da Organizao dos Estados Americanos -

OEA, de 1948; a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de

1948; a Carta Internacional Americana das Garantias Sociais de 1948; a

Conveno Americana dos Direitos do Homem de 1969.

A Conveno Americana de Direitos Humanos sem dvida o

instrumento mais importante do sistema americano de proteo aos direitos

humanos. Foi adotada em 1969, em uma Conferncia inter-governamental,

celebrada pela Organizao dos Estados Americanos (OEA), na cidade de San

Jos, Costa Rica, o que justifica a denominao, tambm corrente, de Pacto de


214

San Jos da Costa Rica. A Conveno Americana entrou em vigor apenas em

1978 quando foi depositado o dcimo primeiro instrumento de ratificao.

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH - foi criada

pela 5 Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores, realizada em

Santiago, Chile, em 1953. Comeou a funcionar em 1960, como entidade

autnoma da Organizao dos Estados Americanos (OEA). Em virtude da

reforma da Carta da OEA, aprovada em Buenos Aires, em 1967, a Comisso

hoje um dos rgos por meio dos quais a OEA alcana seus objetivos. Tem como

objetivo principal promover a observao e a defesa dos direitos humanos,

atuando ao mesmo tempo como rgo de consulta da OEA nesta matria.

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos ser composta por

sete membros, pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em

matria de direitos humanos (Artigo 34 da Conveno Americana). Os membros

da Comisso, eleitos a ttulo pessoal, no representam interesses de Estados-

membros e constituem a Comisso durante o perodo de quatro anos, podendo

ser reeleitos uma vez apenas (Artigos 35, 36 e 37 da Conveno Americana).

A Corte Interamericana de Direitos Humanos ser composta por sete

juzes, nacionais dos Estados-membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal dentre

juristas da mais alta autoridade moral e de reconhecida competncia em matria

de direitos humanos, sendo que no deve haver dois juzes da mesma

nacionalidade (Art. 52 da Conveno Americana). Os juzes sero eleitos por um

perodo de seis anos e s podero ser reeleitos uma nica vez. A Corte apreciar

casos apresentados somente pelos Estados-partes ou pela prpria Comisso,

sendo que, para alcanar a atividade jurisdicional da Corte, necessrio que


215

antes se tenham esgotados os processos previstos nos artigos 48 a 50 da

Conveno Americana247.

Em outros termos, primeiro deve-se percorrer todo o procedimento

descrito na Conveno Americana como de competncia da Comisso

(competncia pr-jurisdicional). visvel que a Comisso exerce um papel duplo:

de solucionar o litgio apresentando, por exemplo, pela vtima e, no o fazendo a

contento, encaminhar para a Corte Interamericana. A Corte rgo judicirio que

no prope, no relata e nem recomenda, mas profere sentenas, que o Pacto

aponta como definitivas e inapelveis. Declarando a ocorrncia de violao de

direito protegido pelo tratado, a Corte determina seja tal direito de pronto

247
Conveno americana sobre direitos humanos de 1969 artigo 48: 1. A Comisso, ao receber
uma petio ou comunicao na qual se alegue a violao de qualquer dos direitos consagrados
nesta Conveno, proceder da seguinte maneira: a) se reconhecer a admissibilidade da petio
ou comunicao, solicitar informaes ao Governo do Estado ao qual pertena a autoridade
apontada como responsvel pela violao alegada e transcrever as partes pertinentes da petio
ou comunicao. As referidas informaes devem ser enviadas dentro de um prazo razovel,
fixado pela Comisso ao considerar as circunstncias de cada caso; b) recebidas as informaes,
ou transcorrido o prazo fixado sem que sejam elas recebidas, verificar se existem ou subsistem
os motivos da petio ou comunicao. No caso de no existirem ou no subsistirem, mandar
arquivar o expediente; c) poder tambm declarar a inadmissibilidade ou a improcedncia da
petio ou comunicao, com base em informao ou prova supervenientes; d) se o expediente
no houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a Comisso proceder, com
conhecimento das partes, a um exame do assunto exposto na petio ou comunicao. Se for
necessrio e conveniente, a Comisso proceder a uma investigao para cuja eficaz realizao
solicitar, e os Estados interessados lhe proporcionaro, todas as facilidades necessrias; e)
poder pedir aos Estados interessados qualquer informao pertinente e receber, se isso for
solicitado, as exposies verbais ou escritas que apresentarem os interessados; e f) pr-se-
disposio das partes interessadas, a fim de chegar a uma soluo amistosa do assunto, fundada
no respeito aos direitos reconhecidos nesta Conveno. 2. Entretanto, em casos graves e
urgentes, pode ser realizada uma investigao, mediante prvio consentimento do Estado em cujo
territrio se alegue houver sido cometida a violao, to somente com a apresentao de uma
petio ou comunicao que rena todos os requisitos formais de admissibilidade. artigo 49. Se
houver chegado a uma soluo amistosa de acordo com as disposies do inciso 1, f, do artigo
48, a Comisso redigir um relatrio que ser encaminhado ao peticionrio e aos Estados-partes
nesta Conveno e posteriormente transmitido, para sua publicao, ao Secretrio Geral da
organizao dos Estados Americanos. O referido relatrio conter uma breve exposio dos fatos
e da soluo alcanada. Se qualquer das partes no caso o solicitar, ser-lhe- proporcionada a
mais ampla informao possvel. artigo 50: 1. Se no se chegar a uma soluo, e dentro do
prazo que for fixado pelo Estatuto da Comisso, esta redigir um relatrio no qual expor os fatos
e suas concluses. Se o relatrio no representar, no todo ou em parte, o acordo unnime dos
membros da Comisso, qualquer deles poder agregar ao referido relatrio seu voto em separado.
Tambm se agregaro ao relatrio as exposies verbais ou escritas que houverem sido feitas
pelos interessados em virtude do inciso 1, e, do artigo 48. 2. O relatrio ser encaminhado aos
Estados interessados, aos quais no ser facultado public-lo. 3. Ao encaminhar o relatrio, a
Comisso pode formular as proposies e recomendaes que julgar adequadas.
216

restaurado, e ordena, se for o caso, o pagamento de indenizao justa parte

lesada.

No sistema internacional de proteo aos direitos humanos, desde o

Ps Segunda Guerra Mundial, havia um anseio pela criao de um Tribunal Penal

Permanente para julgamento de crimes contra a humanidade, crimes de guerra,

crime de genocdio. O que resta claro da observao da Conveno para a

Preveno e Represso do Crime de Genocdio de 1948.

Em razo da dificuldade de uniformizao de preceitos quanto

tipicidade das condutas penais, o quantum das penas e forma de cumprimento, o

Tribunal tardou a ser criado. Nesse nterim, o Conselho de Segurana da

Organizao das Naes Unidas, segundo a Carta da ONU, tem autoridade para

criar tribunais ad hoc para julgar violaes graves do direito humanitrio - como o

da Bsnia em 1993 e de Ruanda em 1994.

Somente em 17 de julho de 1998 foi aprovado o texto final do

Estatuto de Roma, composto por 128 artigos e dois anexos, sendo que dos

Estados votantes 120 pases assentiram na formao do Tribunal Penal

Internacional e sete foram contrrios, quais sejam: Estados Unidos, Israel, ndia,

Filipina, Sri Lanka, China e Turquia. O Tribunal Penal Internacional foi criado

como um tribunal permanente capaz de investigar e julgar indivduos acusados

das mais graves violaes de direito internacional humanitrio, os chamados

crimes de guerra, de crimes contra a humanidade ou de genocdio.


217

Diferente da Corte Internacional de Justia248, cuja jurisdio

restrita a Estados, o Tribunal Penal Internacional analisar casos contra

indivduos; e distinto dos Tribunais de crimes de guerra da Iugoslvia e de

Ruanda, criados para analisarem crimes cometidos durante esses conflitos, sua

jurisdio no estar restrita a uma situao especfica. Para tanto, algumas

regras foram forjadas: i) a jurisdio do Tribunal Penal Internacional no ser

retroativa. A jurisdio ratione temporis s se exerce sobre crimes posteriores

entrada em vigor do tratado; ii) A jurisdio internacional se afirma complementar

observncia da regra do non bis in idem, mas tambm, as jurisdies nacionais,

como a do Estado onde ocorreu o crime, ou a do Estado patrial do ru, tm

preferncia, de modo que s sua inrcia ou condescendncia justificam a ao no

foro internacional.

Os princpios gerais do Direito Penal so observados com rigor pelo

estatuto:

i) A criao de um Tribunal Penal Internacional permanente,

independente e com jurisdio complementar s jurisdies penais nacionais;

ii) o Tribunal Penal Internacional ter competncia para julgar os

crimes de maior gravidade que afetem a comunidade internacional artigo 5 e

seguintes: crime de genocdio artigo 6; crimes contra a humanidade artigo 7;

crimes de Guerra artigo 8; crimes de agresso.

248
Estatuto da Corte Internacional da Justia, artigo 34 1. S os Estados podero ser partes em
questo perante a Corte. Artigo 36 1. A competncia da Corte abrange todas as questes que as
partes lhe submetem, bem como todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Naes
Unidas ou em tratados e convenes em vigor.
218

A Corte em tela poder fixar condenao e reparao vitima

segundo o artigo 75 do Estatuto de Roma249. A jurisdio poder ser exercida por

denncia de um Estado-parte; denncia do Conselho de Segurana da ONU; ou

por iniciativa do procurador - nesse caso o processo investigatrio e a ao penal

esto a cargo de um procurador eleito, a exemplo dos juzes, pela assemblia dos

Estados partes no tratado de Roma.

O Estatuto de Roma d ao Conselho de Segurana das Naes

Unidas o poder de mandar suspender por um ano, prorrogvel tantas vezes

quantas queira, qualquer processo em curso no tribunal, com base no captulo VII

da carta ou seja, quando entender que a continuidade imediata do processo

representa uma ameaa paz.

De modo mais abrangente, visvel o relevo dos rgos

internacionais no exerccio da jurisdio internacional, pois se transformam em

foros de desenvolvimento do Direito Internacional com o pronunciamento de

decises e pareceres intervindo na dinmica dos partcipes da sociedade

internacional.

249
Estatuto de Roma, artigo 75 1. O Tribunal estabelecer princpios aplicveis s formas de
reparao, tais como a restituio, a indenizao ou a reabilitao, que hajam de ser atribudas s
vtimas ou aos titulares desse direito. Nesta base, o Tribunal poder, de ofcio ou por
requerimento, em circunstncias excepcionais, determinar a extenso e o nvel dos danos, da
perda ou do prejuzo causado s vtimas ou aos titulares do direito reparao, com a indicao
dos princpios nos quais fundamentou sua deciso.
219

4.4.2. A legitimao do indivduo250

Ainda sobre a relevncia do sistema internacional de proteo dos

direitos humanos, verifica-se o construto normativo reflexo do Ps Segunda

Guerra Mundial, em muito, delineando a personalidade jurdica internacional ao

indivduo.

H autores que negam veementemente a personalidade jurdica

internacional da pessoa humana, baseando-se em cinco pilares que permitem a

identificao dos sujeitos de direito internacional, quais sejam: i) a pessoa

humana, como entidade abstrata, nos tempos presentes, no tem quaisquer

atributos para firmar tratados e convenes internacionais; ii) tambm no tem

atributos para instituir e ser membro pleno de organizaes intergovernamentais;

iii) nem para representar-se a si mesma, por um direito prprio, perante Estados e

organizaes intergovernamentais; como o direito de estabelecer relaes

diplomticas com Estados e organizaes intergovernamentais e relaes

consulares em territrios dos Estados. Contudo, existem outras duas categorias

que no mais se coadunam com assertiva peremptria de excluso do indivduo

titular de personalidade internacional: iv) fatos ilcitos internacionais so

imputveis pessoa humana; e, v) so dotados de direito prprio a um acesso a

contenciosos internacionais.

No dizer de Guido Soares:

250
Dados extrados da obra de Guido Fernando Silva Soares, Curso de Direito Internacional
Pblico, 2002, p. 155-157.
220

Na atualidade indiscutvel haver clara atribuio da personalidade de


direito internacional pessoa humana, com as restries factuais e
condicionamentos legais que a norma internacional pode estabelecer
(como, de fato, estabelece, para qualquer outra pessoa de Direito
Internacional, que no seja um Estado, reconhecido como tal por este
Direito, inclusive as organizaes intergovernamentais constitudas pelos
251
Estados) .

Para ilustrar a legitimao do indivduo, tem-se a instituio do

Tribunal Penal Internacional pelo Estatuto de Roma de 1998, de mbito

permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de

maior gravidade com alcance internacional (Estatuto de Roma, artigo 1) e ser

complementar s jurisdies penais nacionais.

Em outro prisma, tambm se verifica a ampliao da legitimao

perante tribunais internacionais regionais. O acesso Corte Interamericana de

Direitos Humanos se d por via Comisso como restou demonstrado

anteriormente porm esta descreve o procedimento aberto s peties diretas

dos indivduos na conformao das normas da Conveno Americana de Direitos

Humanos. J na Europa, a Comisso Europia de Direitos Humanos foi suprimida

pela entrada em vigor do Acordo Europeu Relativo a Pessoas que participam nos

Procedimentos da Corte Europia de Direito Humanos, firmado em Estrasburgo a

05 de maio de 1997, no que deu legitimidade ativa pessoa humana para atuar

em litgios judicirios no apenas em face aos Estados patriais, mas contra

quaisquer outros que sejam parte do Tratado de Roma (Conveno Europia para

a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em

Roma, a 04 de novembro de 1950).

251
SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico, 2002, p. 158.
221

Alm desses exemplos, outros mecanismos foram firmados no

sentido de conceder ao indivduo direito a oferecer reclamaes a entidades

internacionais, diretamente contra Estados, a saber:

Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de


Discriminao Racial de 1965, artigo 14 Todo Estado-parte na
presente Conveno poder declarar, a qualquer momento, que
reconhece a competncia do Comit para receber e examinar as
comunicaes enviadas por indivduos ou grupos de indivduos sob sua
jurisdio, que aleguem ser vtimas de violao, por um Estado-parte, de
qualquer dos direitos enunciados na presente Conveno.

Conveno Internacional contra a Tortura e Outros Tratamentos ou


Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1984, artigo 22 Todo
Estado-parte na presente Conveno poder declarar, em virtude do
presente artigo, a qualquer momento, que reconhece a competncia do
Comit para receber e examinar as comunicaes enviadas por pessoas
sob sua jurisdio, ou em nome delas, que aleguem ser vtimas de
violao, por um Estado-parte, das disposies da Conveno.

inolvidvel o pensamento de Antnio Augusto Canado Trindade,

ao se manifestar no sentido que a nenhum Estado dado tentar situar-se acima

do Direito; nesse escopo, o Estado, como criao humana, responsvel por

todos os seus atos, assim como por todas suas omisses por parte de qualquer

de seus poderes ou agentes.

Criado pelos prprios seres humanos, por eles composto, para eles
existe, para a realizao de seu bem comum. Em caso de violao dos
direitos humanos, justifica-se assim plenamente o acesso direto do
indivduo jurisdio internacional, para fazer valer tais direitos, inclusive
contra o prprio Estado.

O ser humano passa a ocupar, em nossos dias, a posio central que


lhe corresponde, como sujeito do direito tanto interno como internacional,
222

em meio ao processo de humanizao do Direito Internacional, o qual


passa a se ocupar mais diretamente da identificao e realizao de
252
valores e metas comuns superiores .

nesse nterim, que se pretende um pensamento alargado, com a

verificao de pontos diversos nas relaes internacionais, mas com liame

comum intrnseco, a reconstruo de uma comunidade internacional, afeita s

suas dimenses humanas, isto , reconhecedora da diversidade de partcipes,

dos desafios comuns em espao geogrfico delimitado, como: a educao em

direitos humanos indivisveis e universais; a opo pela democracia como forma

estruturante estatal; anlise mais detida do terrorismo barbrie extremada por

um lado, e a inaceitvel justificativa da ruptura de direitos sob a gide de

segurana coletiva ou um bem maior.

O dilogo entre a guerra como recurso extremo e a segurana

jurdica defendida em teses sobre o emprego da fora no devem prosperar como

legitimadoras da derrocada, do enfraquecimento do Direito Internacional, em

viso deste como produto exclusivo da vontade dos Estados. Ainda, em unssono

a Antnio Augusto Canado Trindade:

No mundo sombrio em que vivemos, impe-se afirmar, hoje mais do que


nunca, o necessrio primado do Direito sobre a fora, assim como o
imperativo de acesso direto da pessoa humana justia internacional, e
253
a importncia dos valores universais .

252
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A humanizao do Direito Internacional, 2006, p.17-
18.
253
Idem. Ibid., p.395.
223

V - A FORMAO DE UMA ORDEM JURDICA UNIVERSAL: uma

proposta de Constituio mundial

Age de tal modo que a mxima da tua vontade possa valer


sempre ao mesmo tempo como princpio de uma legislao
universal. (Kant, Crtica da Razo Prtica I, 1, 7).

Para adentrarmos ao tema so necessrias algumas premissas,

dentre elas a noo de Constituio. Quando perscrutado o conceito de

Constituio, mltiplas e diferentes opinies so colhidas como se depreende das

observaes subscritas.

No mbito filosfico Kant empregou o termo para designar o que

condiciona a realidade dos objetos fenomnicos; por seu turno, Husserl utiliza a

palavra constituio quando fala, por exemplo, dos problemas da constituio

da objetividade da conscincia; e Carnap esclareceu o conceito de constituio

do ponto de vista lgico-lingustico com o conceito de reintegrabilidade, diz-se que

um objeto ou conceito reintegrvel num ou mais outros objetos se os

enunciados que dizem respeito aos primeiros se deixam transparecer em

enunciados que dizem respeito ao segundo, podendo-se dizer, neste caso que o

primeiro objeto constitudo pelos outros254.

254
Dados extrados da obra de Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, 2000, p.: 197/198.
224

Hans Kelsen ao apresentar a estrutura escalonada da ordem jurdica

pontua a Constituio, considerando a ordem jurdica estadual, como o mais

elevado escalo do direito positivo. Neste nterim, a Constituio deve ser

entendida no seu sentido material, quer dizer: a norma positiva ou as normas

positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais255.

Konrad Hesse, por sua vez, entende a Constituio como a ordem

jurdica fundamental da Comunidade e baliza seu pensamento na anlise

conjunta das atividades do Estado e da Comunidade tendentes a formao de

uma unidade poltica. Para K. Hesse256 a coeso de tarefas do Estado e da

Comunidade regulada pela Constituio, sendo esta norma jurdica fundamental

que fixa princpios governantes com regras que devem formular a unidade

poltica, devendo para tanto conter: procedimentos para solucionar conflitos

ocorridos dentro da comunidade; regulamentao da atividade estatal; e, ainda,

criar as base e determinar os princpios da ordem jurdica em seu conjunto.

Contudo, a Constituio apenas um plano estrutural bsico no devendo

ordenar toda a cooperao entre a comunidade e a vida estatal, nela tambm

devem estar presentes garantias relativas vida no-estatal, como: matrimnio,

famlia, propriedade, educao, dentre outros.

Para Karl Loewenstein257 a Constituio dispositivo fundamental

para o controle do processo de poder, justamente por entender que a sociedade

justa, aquela que outorga e garante direitos individuais, depende da existncia de

limites impostos aos detentores do poder, no exerccio de seu poder. E mais,

afirma que no so suficientes a mera existncia de mecanismos de controle e

255
KELSEN,Hans. Teoria Pura do Direito, 2000, p. 247.
256
Dados extrados da obra de Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, 1983.
257
Dados extrados da obra de Karl Loewenstein, Teoria de la Constitucin, s.d.
225

sim, a necessidade de incluso na conscincia social da importncia e

operacionalidade de mecanismos de controle do processo de poder para a

permanncia, ou melhor, a durabilidade, de uma sociedade justa e de um

sistema poltico corretamente classificado como democrtico.

Afora as abalizadas opinies de jusfilsofos e de juristas

estrangeiros, os constitucionalistas ptrios tambm trazem variadas noes sobre

o termo-objeto Constituio. Pinto Ferreira ao conceituar Constituio atrela o

termo realidade social, descrevendo o meio social e histrico como

responsveis por uma profunda e visvel influncia sobre a ordem jurdica, que

no se desenvolve alheia s circunstncias da realidade econmica e social. Para

Pinto Ferreira:

A Constituio se modela por influncia de fatores


circunstanciais de uma sociedade determinada, refletindo os usos e
costumes dominantes, as tradies religiosas e culturais, o sistema de
foras produtivas, uma srie de fatores econmicos e culturais que lhe
258
imprimem a sua marca indelvel .

Jos Afonso da Silva apresenta a palavra constituio como modo

de ser de alguma coisa e, portanto, modo de organizao interna de seres e

entidades. Deste raciocnio decorre a assertiva de que todo Estado tem

constituio, pois esta o modo de ser do Estado.

Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria,


ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de
normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado,
a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o
estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao. Em sntese, a

258
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional, 1991, p.09.
226

constituio o conjunto de normas que organiza os elementos


259
constitutivos do Estado .

Celso Ribeiro Bastos inicia por manifestar o sentido equvoco do

termo constituio, justamente por prestar-se a mais de um significado conforme

o ngulo pelo qual a Constituio possa ser encarada. Da no causar estranheza

que a expresso constituio venha acompanhada dos mais variados

qualificativos: formal, material, substancial, instrumental, ideal etc.

Desta feita, Celso Ribeiro Bastos adota a constituio em sentido

amplo como maneira de ser de qualquer coisa, sua particular estrutura; seria a

utilizao da palavra constituio feita pela linguagem comum. A Constituio260

em sentido estrito cinge-se ao seu uso tcnico-jurdico:

i) Constituio em sentido material: o conjunto de foras polticas,

econmicas, ideolgicas etc. que conformam a realidade social de determinado

Estado, configurando a sua particular maneira de ser;

ii) Constituio em sentido substancial: definida pelo contedo de

suas normas, rene as normas que do estrutura ou substncia ao Estado,

dizer que consistem naquelas normas que definem as competncias de seus

rgos superiores, traam limites da ao do Estado, fazendo-o respeitar o

mnimo de garantias individuais;

iii) Constituio em sentido formal: seria um conjunto de normas

legislativas que se distinguem das no constitucionais em razo de serem

produzidas por um processo legislativo dificultosos, vale dizer, um processo


259
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2000, p.: 39-40.
260
Nota-se, propositadamente, o uso do termo constituio ora em letra minscula, ora em letra
maiscula. O primeiro reportando-se ao uso corrente da linguagem comum do significado
constituio; o segundo referindo-se ao termo jurdico de Constituio, como Carta Magna, como
norma mxima positivada no ordenamento jurdico de um Estado.
227

formativo mais rduo e solene. Assim, vislumbramos que a Constituio formal

no procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade, como

acontece com a material, mas leva em conta to-somente a existncia de um

texto aprovado por fora soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e

define os direitos fundamentais dos cidados261.

A rigor, revistas algumas das noes de Constituio, a certeza est

em que no possvel afastar de seu alcance o Estado. Pode-se dizer que na

linguagem comum o termo constituio rene o contedo de tudo que concorre de

algum modo para condicionar um objeto qualquer, constituindo-o, portanto.

Justamente, a Constituio na acepo jurdica tem sua teoria concebida sob dois

pilares: Direito e Estado; logo - no dizer de Jorge Miranda -, a Constituio

Direito e Direito que tem por objeto o Estado. Assim, podemos dizer que a

Constituio Direito que condiciona a vida do Estado, constituindo-o e

direcionando de forma projetiva sua existncia em mbito interno (nacional) e

tambm nas relaes com seus pares na sociedade internacional.

5.1. Aspectos do ordenamento jurdico em Norberto Bobbio

Considerando a estrutura da sociedade internacional e o grande

nmero de Estados tangvel a multiplicidade de ordens jurdicas nacionais. Isso

se observarmos os ordenamentos jurdicos sob um prisma externo; pois

261
Dados extrados da obra de Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional, 2001, p. 41-
47.
228

problemas existem e so sujeitos a anlises comumente - sob a tica interna do

ordenamento, sobejamente quanto multiplicidade de normas, se estas

constituem uma unidade; ainda se dentre essas normas h hierarquia; e por

derradeiro se esse conjunto normativo estruturado de forma sistmica e

completa, delineando-se a questo das antinomias jurdicas e lacunas do Direito

esses so, segundo Norberto Bobbio os problemas do ordenamento jurdico.

Ao buscar a definio de Direito, o autor em tela, atinge a norma

jurdica desenvolve a seguinte assertiva:

Enquanto, pela teoria tradicional, um ordenamento se compe


de normas jurdicas, na nova perspectiva normas jurdicas so aquelas
que venham a fazer parte de um ordenamento jurdico. Em outros
termos, no existem ordenamentos jurdicos porque h normas jurdicas,
mas existem normas jurdicas porque h ordenamentos jurdicos
distintos dos ordenamentos no-jurdicos. O termo direito, na mais
comum acepo de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo,
262
no um tipo de norma .

O ponto que ora nos propomos a avanar o da pluralidade de

ordenamentos jurdicos, e, se tal premissa vlida, o das relaes entre os vrios

ordenamentos. Essa pluralidade de ordenamentos pode ser repartida em duas

fases263:

i) Fase do historicismo jurdico: atravs da escola histrica do

Direito, afirma a nacionalidade dos direitos que emanam direta ou indiretamente

da conscincia popular. H uma contraposio entre o direito natural nico,

comum a todos os povos, a uma variao conforme o nmero de povos ou

262
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, 1999, p.30-31.
263
Dados extrados da obra de Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico, 1999, p. 161-
163.
229

naes. Importa dizer que o gnio das naes maior que o gnio jurdico

acarretando o pluralismo. Essa primeira forma de pluralismo tem carter

estatalista. H no apenas um, mas muitos ordenamentos jurdicos, fragmentando

o Direito universal em tantos direitos particulares, interdependentes entre si o

que confirmada pela corrente do positivismo jurdico264;

Neste sentido, sob a tica de distintos sistemas de direito

contemporneo, possvel afirmar:

Cada Estado possui, no nosso mundo, um direito que lhe


prprio e muitas vezes diversos direitos so aplicados concorrentemente
no interior de um mesmo Estado. Certas comunidades no estatais tm
igualmente o seu direito: direito cannico, direito hindu, direito judaico.
Existe tambm um direito internacional que visa regular, num plano
mundial ou regional, as relaes entre Estados e as do comrcio
265
mundial .

A reflexo sobre a fase do historicismo jurdico, por si s, seria

suficiente para aplacar a afirmao de uma ordem jurdica universal. Contudo, em

sentido contrrio a multiplicidade de ordenamentos jurdicos observveis na viso

estatal pela diversidade de naes ou povos ou no dizer de Bobbio, gnio das

naes - manteve-se a noo de Direito universal pautado por um poder soberano

universal. Num primeiro momento idealizado como poder oriundo da vontade de

Deus, idia abandonada pelo pensamento poltico posterior, no qual a idia

264
Ainda Norberto Bobbio: Essa fragmentao do Direito universal em tantos Direitos particulares,
interdependentes entre si, confirmada e teorizada pela corrente jurdica que acabou por
prevalecer na segunda metade do sculo passado: falo do positivismo jurdico, isto , da corrente
segundo a qual no existe outro direito alm do direito positivo, e a caracterstica do Direito
positivo ser criado por uma vontade soberana (o positivismo jurdico identifica-se com a
concepo voluntarista do Direito). Onde existe um poder soberano existe um Direito e, todo poder
soberano sendo por definio independente de qualquer outro poder soberano, cada Direito
constitui ordenamento autnomo. H tantos Direitos diferentes entre si quanto so os poderes
soberanos. (Teoria do Ordenamento Jurdico, 1999, p. 162).
265
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do Direito Contemporneo, 1998, p. 14-15.
230

universalista do Direito pautada em um poder soberano fundado, no mais na

vontade, mas na razo, sob a forma do Direito natural.

O que a priori causa certo desconforto, pois associasse a soberania

fora estruturante do Estado - que no se subjuga a nenhum outro -, porm

assim o , posto criao de uma Comunidade nacional, que propugna por

participao no processo decisrio dos rumos do Estado, na opo democrtica

de organizao, em que o contedo comum das Constituies identificvel pelo

estudo comparado nas definies de forma e regime de governo, Estado; direitos

fundamentais, pilares de cidadania; dentre outros parmetros. Autores h que j

identificaram o contedo comum dos textos constitucionais balizando a afirmao

de que minimamente existe um liame, um anseio comum, na coexistncia no

apenas interna das naes, mas tambm externa dos povos enquanto mais

aproximados globalmente - como cidados do mundo.

ii) A segunda fase denominada fase do pluralismo institucional

tambm chamada de fase institucional: o pluralismo assume um sentido mais

pleno, alm de existirem muitos ordenamentos jurdicos, existem variados tipos

em consonncia a instituio, ou seja, um grupo social organizado. A teoria

institucional um produto do avano das correntes sociolgicas que vislumbraram

a sociedade abaixo do Estado. Com essa corrente, o relacionamento dos

ordenamentos jurdicos no mais se cinge a relao entre ordens estatais, mas

alcana a relao entre ordenamentos estatais e ordenamentos diferentes destes.

Norberto Bobbio identifica quatro tipos de ordenamentos no-

estatais:

a) Ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento


internacional e, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Catlica;
231

b) Ordenamento abaixo do Estado, como os ordenamentos


propriamente sociais, que o Estado reconhece, limitando-os ou
absorvendo-os;

c) Ordenamentos ao lado do Estado, como o da Igreja


Catlica, segundo outras concepes, ou, tambm, o internacional,
segundo a concepo chamada dualstica;

d) O ordenamento contra o Estado, como as associaes de


266
malandros, as seitas secretas, etc. .

O ordenamento jurdico, objeto de nosso estudo, aquele acima do

Estado monismo jurdico - ou em outra perspectiva, aquele ao lado do Estado

dualismo jurdico -, isto , o internacional267.

O que defendvel, a despeito da divergncia doutrinria quanto ao

monismo e dualismo jurdico a formao de uma ordem jurdica universal,

constituda por um constructo histrico, ps Segunda Guerra Mundial, com o

arcabouo normativo protetivo do ser humano regular no exerccio de seu direito

a ter direitos, em perene dilogo com o pensamento de Hannah Arendt que no

comporta retrocessos, e coaduna-se no universalismo e indivisibilidade dos

direitos humanos como parmetros mnimos sendo meio para tal a educao

266
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, 1999, p.164.
267
Existem diversas teses sobre o estabelecimento de relaes entre o direito interno e o direito
internacional. Vejamos algumas, sucintamente. i) pela teoria dualista: (Carl Heinrich Triepel, na
Alemanha, e Dionizio Anzilotti, na Itlia), o direito internacional e o direito interno de cada Estado
so sistemas rigorosamente independentes e distintos, de tal modo que a validade jurdica de uma
norma interna no se condiciona sua sintonia com a ordem internacional; ii) a teoria monista,
fundada em Kelsen, sustenta a unicidade da ordem jurdica sob o primado do direito internacional,
a que se ajustariam todas as ordens internas. Os monistas kelsenianos voltam-se para a
perspectiva ideal de que se instaure um dia a ordem nica e denunciam, desde logo, luz da
realidade, o erro da idia de que o Estado soberano tenha podido outrora, ou possa hoje,
sobreviver numa situao de hostilidade ou indiferena ante o conjunto de princpios e normas que
compem o direito das gentes; iii) os monistas da linha nacionalista do relevo especial
soberania de cada Estado e descentralizao da sociedade internacional. Propendem, destarte,
ao culto da Constituio, estimando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na
hora presente, h de encontrar-se notcia do exato grau de prestgio a ser atribudo s normas
internacionais escritas e costumeiras. Dados extrados da obra de Francisco Rezek, Direito
internacional pblico Curso elementar, 2007,p. 4-5.
232

integrativa e plural do individuo, sujeito legitimado tambm no cenrio

internacional.

Sustentamos, em unssono a Norberto Bobbio:

O universalismo como tendncia nunca morreu, e nestes


ltimos anos, sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial e da criao
da Organizao das Naes Unidas, est mais vivo do que nunca. O
universalismo jurdico ressurge hoje no mais como crena num eterno
Direito natural, mas como vontade de constituir um Direito positivo nico,
que recolha em unidade todos os Direitos positivos existentes, e que seja
produto no da natureza, mas da historia, e esteja no no incio do
desenvolvimento social e histrico (como o Direito natural e o estado de
natureza), mas no fim. A idia do Estado mundial nico a idia-limite
do universalismo jurdico contemporneo; uma unidade procurada
no contra o positivismo jurdico, com um retorno idia de um
Direito natural revelado razo, mas atravs do desenvolvimento,
at o limite extremo, do positivismo jurdico, isto , at a
268
constituio de um Direito positivo universal .(g.n.)

5.1.1. Retomada do monismo de Hans Kelsen

Hans Kelsen, ao tratar do primado da ordem jurdica internacional,

taxativo ao relatar que

O Estado aparece como determinado pelo Direito internacional


na sua existncia jurdica em todas as direes, quer dizer, como uma
ordem jurdica delegada pelo Direito internacional, tanto na sua validade
como na sua esfera de validade. Somente a ordem jurdica internacional,
e no qualquer ordem jurdica estadual soberana.

268
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, 1999, p.165.
233

E complementa:

Se partirmos do Direito internacional como uma ordem jurdica


vlida, o conceito do Estado no pode ser definido sem referncia ao
Direito internacional. Visto desta posio, ele uma ordem jurdica
parcial, imediata em face do Direito internacional, relativamente
centralizada, com um domnio de validade territorial e temporal jurdico-
internacionalmente limitado e, relativamente esfera de validade
material, com uma pretenso totalidade (Totalittsanspruch) apenas
269
limitada pela reserva do Direito internacional .

A apresentao dos contornos do Estado pelo Direito Internacional

descrita por Hans Kelsen no matria pacfica entre os juristas, mas para

aqueles que tendem ao universalismo jurdico pilar necessrio para a

construo de normatividade.

Ademais, o Direito Internacional deve ser reconhecido como Direito

segundo a premissa de que constitui uma ordem coercitiva da conduta humana,

pressuposta como soberana. De outro modo, o Direito Internacional, na medida

em que regula a conduta de Estados, tambm norma uma conduta humana 270.

Na medida em que o Direito internacional se intromete, com a


sua regulamentao, em matrias que at aqui apenas eram normadas
pela ordem jurdica estadual, a sua tendncia para a imediata atribuio
de direitos e imposio de deveres aos indivduos tem necessariamente
de fortalecer-se.

(...)

Toda a evoluo tcnico-jurdica apontada tem, em ltima


anlise, a tendncia para fazer desaparecer a linha divisria entre Direito
internacional e ordem jurdica do Estado singular, por forma que o ltimo
termo da real evoluo jurdica, dirigida a uma centralizao cada vez
maior, parece ser a unidade de organizao de uma comunidade

269
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 2000, p. 377.
270
Idem. Ibid.,p. 355.
234

universal de Direito mundial, quer dizer, a formao de um Estado


mundial. Presentemente, no entanto, ainda no se pode falar de uma tal
comunidade. Apenas existe uma unidade cognoscitiva de todo o Direito,
o que significa que podemos conceber o conjunto formado pelo
Direito internacional e as ordens jurdicas nacionais como um
sistema unitrio de normas justamente como estamos a considerar
271
como unidade a ordem jurdica do Estado singular .(g.n.)

O autor em tela entende que no se pode considerar como vlidas

as duas ordens jurdicas estatal e internacional em simultaneidade272, da feita

que se mantenha a unidade do sistema. Quando se tem o pluralismo ou dualismo

de ordens jurdicas ter-se- como vislumbrar conflitos insolveis, de modo que ao

se considerar como vlido o ordenamento jurdico interno automaticamente estar-

se-ia descumprindo o Direito internacional.

A unidade entre Direito internacional e Direito estadual pode,


no entanto, ser produzida de dois modos diferentes, do ponto de vista
gnoseolgico. E, quando consideramos ambos estes Direitos como
ordenamentos de normas vinculantes simultaneamente vlidas, no o
poderemos fazer por qualquer outra forma que no seja abrangendo a
ambos, por uma forma ou por outra, em um sistema descritvel em
proposies jurdicas no-contraditrias.

Dois complexos de normas do tipo dinmico, como o


ordenamento jurdico internacional e um ordenamento jurdico estadual,

271
Idem. Ibid.,p. 363-364.
272
Uma lei lgica uma frmula proposicional tal que se nela substituem-se as variveis por
constantes do tipo a que elas se referem (nosso caso, por proposies), o resultado ser sempre
uma proposio logicamente verdadeira. Cada lei lgica enuncia uma tautologia, de tal modo que
sua verdade formal se mantm em todos os exemplos que com a mesma estrutura so obtidos
por interpretao das variveis. odas as tautologias so leis lgicas, e da advm sua importncia.
O nmero de tautologias infinito e s algumas delas so apreciadas, segundo a utilidade que
contenham. No raciocnio exposto por Hans Kelsen, vlida a interpretao da proposio sob o
princpio da no contradio, significa dizer: estabelece que nenhuma proposio pode ser
verdadeira e falsa ao mesmo tempo, como: -( p . p). Tal princpio tem a estrutura sinttica
representada pela seguinte frmula: p . p. Pois bem, ao negar dita frmula, o princpio da no
contradio indica precisamente que qualquer enunciado com essa estrutura lgica formalmente
falso (uma contradio), e o prprio princpio que nega a contradio, resulta formalmente
verdadeiro (uma tautologia).
235

podem formar um sistema unitrio tal que um desses ordenamentos se


apresente como subordinado ao outro, porque um contm uma norma
que determina a produo das normas do outro e, por conseguinte, este
encontra naquele o seu fundamento de validade. A norma fundamental
do ordenamento superior , neste caso, tambm o fundamento de
273
validade do ordenamento inferior .

A premissa da estrutura normativa desenvolvida por Hans Kelsen

da inevitabilidade de uma construo monista, da feita que no se sustenta

logicamente a tese de ordens jurdicas distintas como a estatal e a internacional,

em que os eventuais conflitos de normas, so conflitos aparentes, pois todos

partem de uma mesma norma fundante, consistente em pressupostos de validade

escalonados hierarquicamente.

O que reconhecido, e ateste pelo autor, so as duas concepes

do monismo. Primeiro, teramos o fundamento de validade do Direito internacional

ancorado na ordem jurdica estatal o que a doutrina convencionou chamar de

monismo nacionalista -, na qual, o Direito internacional somente vigoraria em

relao a um Estado quando seja reconhecido por este Estado como vinculante.

O reconhecimento dar-se-ia por manifestao expressa, conforme prescrito

constitucionalmente, pelo legislativo ou executivo de determinado Estado

somente, portanto, atravs do reconhecimento expresso ou tcito o Direito

internacional entre em vigor em relao ao Estado.

Por outro vis, h o primado da ordem jurdica internacional, na qual

se parte da validade do Direito internacional e nesta fundamenta-se a validade da

ordem jurdica estatal. Nesse sentido,

273
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, 2000, p. 368-369.
236

O princpio da efetividade, que uma norma do Direito


internacional positivo, determina, tanto o fundamento de validade, como
o domnio territorial, pessoal e temporal de validade das ordens jurdicas
estaduais e estas, por conseguinte, podem ser concebidas como
delegadas pelo Direito internacional, como subordinadas a este,
portanto, e como ordens jurdicas parciais includas nele como numa
ordem universal, sendo a coexistncia no espao e a sucesso no
tempo de tais ordens parcelares tornadas juridicamente possveis
atravs do Direito internacional e s atravs dele. Isso significa o
primado da ordem jurdica internacional. (g.n.)

A retomada do monismo de Hans Kelsen condio necessria

para voltarmo-nos a perspectiva da formao de uma ordem jurdica universal. Se

antes, h quem fundamente a necessria fora ao Direito internacional na recta

ratio, como fundamento de validade primeira aqui no negada mas ampliada;

propugnamos a no negao do positivismo jurdico; ao revs, o reconhecimento

do seu valor histrico construtivo, da feio voluntarista do Direito, mas sem

olvidar o questionamento mxime de qual Direito.

Pretendemos a retomada do monismo Kelseniano como uma

oportunidade de questionamento da concepo de mundo:

A oposio das duas construes monistas da relao do


Direito internacional com o Direito estadual, isto , das duas vias pelas
quais se alcana a unidade gnoseolgica de todo o Direito vigente, tem
um surpreendente paralelo na oposio que existe entre uma
mundividncia (concepo do mundo Weltanschauung) subjetivista e
274
uma mundividncia objetivista.

274
Idem. Ibid., p. 383-384. Ainda KELSEN: Do mesmo modo que a mundividncia subjetiva,
egocntrica, conduz ao solipsismo, isto , concepo de que s prprio Eu existe como ser
soberano, e que tudo o mais apenas existe nele e a partir dele, e, assim, no pode sufragar a
pretenso dos outros entes a serem tambm um Eu soberano, tambm o primado da ordem
jurdica do prprio Estado conduz a que apenas este possa ser concebido como soberano, pois a
soberania de um, isto , do nosso prprio Estado, exclui a soberania de todos os outros Estados.
Neste sentido, o primado da ordem jurdica do nosso prprio Estado pode ser designado como
subjetivismo, ou mesmo como solipsismo do Estado.
237

A concepo subjetivista parte do Eu soberano para compreender o

mundo e concebe o mundo exterior como uma representatividade do mundo

interior (a vontade do Eu) assim tambm o primado da ordem estatal parte do

prprio Estado soberano para apreender o mundo exterior do Direito, o Direito

internacional e as outras ordens jurdicas estatais.

J a concepo objetivista parte do mundo exterior real para

conceber o Eu, no s o prprio Eu, mas tambm como parte integrante do

mundo. Nesse cenrio h o primado do Direito internacional que parte da ordem

jurdica internacional, parte do mundo externo do Direito e ento concebe as

ordens jurdicas estatais.

A deciso por uma ou outra viso, a mundividncia subjetiva ou

objetiva, situa-se fora da cincia jurdica. Segundo Hans Kelsen:

Aquele para quem a idia da soberania do seu Estado


valiosa, porque se identifica com este na sua autoconscincia exaltada,
preferir o primado da ordem jurdica estadual ao primado da ordem
jurdica internacional. Aquele, para quem a idia de uma organizao
mundial mais valiosa, preferir o primado do Direito internacional ao
275
primado do Direito estadual .

Aqui, pautamo-nos por viso objetivista mesmo que sob alegado

sofismo de feio poltica pacifista -, da feita que propomos gradativamente, a

partir da observao das subseqentes transformaes da sociedade

internacional -, destacadamente aps a Segunda Guerra Mundial, com a criao

275
Idem. Ibid., p. 385-386.
238

da Organizao das Naes Unidas em 1945, a consolidao de novos sujeitos

de direito internacional, a globalizao em suas vrias acepes, o crescendo

jurdico-normativo protetivo dos direitos humanos obliterados pela nova

conformao da sociedade aps os atentados terroristas de 11 de setembro de

2001 -, para, por fim, direcionarmos como pensamento ltimo, necessrio a

prpria coexistncia humana uma proposta de Constituio mundial.

Importa sublinhar que a humanidade (menschlischkeit) do homem


obreira das Instituies e sobretudo do Direito, que surgem,
evidentemente, do seu ser em convivncia, mas tambm da sua
propenso superadora, da sua inseparvel vontade de transformao do
real de acordo com ideais. H assim que sublinhar quer a ligao do
direito com o carcter comunitrio da experincia humana, quer a
prpria essncia e sentido do Direito: se, por um lado, se afirma a
insero social do homem e se entende o jurdico como elemento
essencial da comunidade, por outro lado considera-se a transcendncia
do Direito e da Justia. O valor que o rege face ao fenomnico, ao dado,
alcandorando-o a arrimo interpretativo e garantia da intelegibilidade e
lgica do mundo. Quer dizer: sem um Direito justo o mundo no teria
276
sentido seria absurdo, inteligvel, a-lgico, sem uma finalidade .

O ser humano firma-se na eleio de instituies que considere

caras a sua sobrevivncia, como espcie, como indivduo, mas tambm como

membro de uma comunidade. O Direito como cincia permite a regncia da

convivncia humana, nada menos. O Direito Internacional permite assim a

convivncia humana em seu substrato global.

Quando se limitam as foras normativas do Estado, seja porque

este, segundo alguns, voluntariamente assim consentiu e assim mais soberano,

276
CUNHA, Paulo Ferreira da. Sociedade e Direito, s.d., p. 335.
239

seja porque interpretou a mudana de prisma deste atributo e, ento, o exerccio

soberano se faz no compartilhamento de competncias comuns, reconhecida a

necessria limitao ao poder do Estado. No devendo ser reconhecido como

ente distinto do seu povo da comunidade que o conforma e legitima a

construo de uma Constituio projetiva e aberta ao sculo XXI.

5.2. Evoluo do direito comunitrio, tendente

formao de uma ordem jurdica homognea (universal).

A partir da segunda metade do sculo XX prepondera a verso de

que os Estados no reconhecem em princpio a existncia de nenhuma

autoridade soberana superior a eles. Quando implicados em alguma relao

internacional, h o perpasse pelo acatamento por parte do Estado de que, se

procede daquele modo, porque assim consentiu tese voluntarista, ora dualista,

ora monista nacionalista.

Como conseqncia, percebe-se que os Estados necessariamente

sofrem influncias do direito internacional no ato redacional de seus textos

constitucionais277, ou melhor, na formao (criao, instituio e modificao) dos

ordenamentos jurdicos nacionais, marcadamente desde o sculo passado,

277
Neste sentido, Konrad Hesse: la constitucion debe permanecer incompleta e inacabada por
ser la vida que pretende normar vida histrica y, en tanto que tal, sometida a cambios historicos
(Escritos de derecho constitucional, p. 19).
240

quando a Constituio assume um contedo neutro e tem sua perspectiva

material alargada em razo de novas ideologias, movimentos e acontecimentos

histricos, como as duas Guerras Mundiais e a indefensvel alegao da relao

de interdependncia econmica que hoje vigora na sociedade mundial.

Contudo, independentemente de concepes monistas ou dualistas

do direito internacional, o denominador comum a ser alcanado que forma

indita de relao jurdica entre Estados e o Direito internacional foi criada: o

direito comunitrio realidade presente no sistema jurdico 278, compartilhando

causas e efeitos no mbito do direito internacional pblico, do direito internacional

privado e, ainda e marcadamente, do direito pblico interno dos Estados

membros, in casu, da Unio Europia.

Ao depararmos com as possveis relaes entre a ordem jurdica

nacional dos Estados membros e a ordem jurdica comunitria, entendemos que

podem ser estabelecidas relaes de substituio, de harmonizao, de

coordenao e de coexistncia de legislaes.

278
A concepo do direito como sistema decorre da teoria da autopiese que oferece a chance de
contornar o problema da ciso entre os juristas que se valem do aporte positivista (enfatizam o
carter normativo do direito) e os juristas com aporte sociolgico (enfatizam a relao do direito e
sociedade). A teoria autopoitica pretende alcanar o meio-termo, pretende evitar que o direito
seja determinado pelo fato social. A sociedade um sistema autopoitico de primeiro grau, o
direito um sistema autopoitico de segundo grau, mas dotado de autonomia junto a outros
sistemas, formando uma rede de comunicao. A sociologia jurdica cumpre definir as relaes de
autonomia, a graduao de foras entre direito e sociedade. Todo este complexo visa alcanar um
novo direito: i) um direito socialmente difuso. Ii) um direito parcialmente autnomo; e iii) um direito
autopoitico. Em suma, o direito regula a sociedade auto-regulando-se. Nesse sentido, h a obra
de Franois Ewald, Foucault, a norma e o direito, Editora Vega.
241

Significa dizer que nas relaes de substituio o direito nacional

pode ser totalmente substitudo pelo direito comunitrio quer originrio, quer

derivado279.

Nas relaes de harmonizao subsistem o direito interno e o direito

comunitrio, porm deve haver uma aproximao da legislao nacional ante a

legislao comunitria, sendo ento o direito nacional modificado conforme as

concepes comunitrias. O mecanismo mais comum para a promoo da

harmonizao legislativa no cerne das questes comunitrias a edio de

diretivas.

Nas relaes de coordenao o direito comunitrio influencia o

direito nacional dos diferentes Estados membros, e estabelecem-se ajustamentos

entre as diferentes legislaes nacionais. Nessa modalidade, o Estado mantm

sua autonomia na edio da legislao, seguindo interesses e princpios prprios.

Por fim, so possveis relaes de coexistncia, em que a ordem

jurdica interna dos Estados membros e a ordem jurdica comunitria coexistem

sem que uma interfira na outra280.

H de se considerar, contudo,

279
O direito comunitrio tem sua origem em uma fonte do direito internacional, no entanto deste se
distancia e reveste-se de autonomia justamente pelos seus caracteres dspares de atuao em
foro nacional, regional e internacional. A Unio Europia (UE), revestida de personalidade jurdica
distinta dos Estados membros que a constituram, permitiu e ao mesmo tempo atuou no bojo de
um processo integracionista, primeiramente econmico e depois poltico, social e monetrio
como causa e efeito da criao de heterodoxo complexo normativo. Nesse sentido, segundo Paulo
Borba Casella: cabe, desde logo, situar a dualidade do direito comunitrio, integrado pelo direito
originrio, contido nos tratados constitutivos, pelos quais foi criada ordem jurdica prpria, dos
quais resulta direito derivado, criado pelas instituies comunitrias, sob diversas roupagens
jurdicas (Unio Europia, instituies e ordenamento jurdico, 2002, p. 121).
280
Dados extrados da obra de Jorge de Jesus Ferreira Alves, Lies de direito comunitrio, p.
227-29.
242

La construccin de la Unin europea se ha convertido en el


centro de la atencin poltica y en objetivo preferente de la gestin de los
rganos internos estatales. No obstante, la creacin de esta
organizacin, con potestades soberanas, creadora de un ordenamiento
jurdico propio y supremo, no debe anular la existencia de rdenes
internos.

Cada uno de los Estados que integran la Unin posee un


sistema jurdico independiente regido por una Constitucin, que
constituye un texto normativo con preeminencia jerrquica de carcter
tanto material como formal. Los Estados Europeos, empeados atrves
de la Union en ofrecer a los ciudadanos una vida libre y prpera,
manifiestan adems en sus preceptos constitucionales la voluntad de
establecer instituciones democrticas u de garantizar los derechos y las
libertades fundamentales. No pueden ignorarse, los ordenamientos
constitucionales de los Estados de nuestro entorno. A trves del
contenido del texto fundamental podemos conecer las lneas bsicas y la
estructura del resto de las fuentes internas. No cabe duda, que un texto
poltico es siempre producto de una poca, de una lnea doctrinal y de un
281
ideario poltico .

Nessa linha, de modo a dirimir os possveis conflitos entre o direito

nacional constitucional dos Estados membros e o direito comunitrio,

considerando sua fora criativa e inovadora em estabelecer relaes de

substituio, de harmonizao, de coordenao e de coexistncia de legislaes,

foi desenvolvido o princpio da aplicabilidade direta ou princpio do efeito direto.

A aplicabilidade directa em sentido formal ou efeito imediato


a susceptibilidade que tem uma disposio de produzir efeitos na esfera
interna dos Estados membros sem ter de ser incorporada nos textos
regulamentares ou legislativos internos.

Aplicabilidade directa em sentido material ou efeito directo a


susceptibilidade que tem uma disposio de ser aplicada pelos tribunais
na ordem interna e que pode ser invocada pelos particulares perante os

281
VELEZ, M Isabel lvarez, e YUSTAS, M Fuencisla Alcn, Las Constituciones de los quince
Estados de la Unin Europea textos y comentarios, p. 9.
243

tribunais quer contra outros particulares (efeito directo horizontal) quer


282
contra o Estado (efeito directo vertical) .

De outro modo, em conjunto com Heleno Taveira Torres possvel

compreender que:

A caracterstica peculiar da Comunidade repousa na


autolimitao dos poderes soberanos dos Estados membros, o que
condiciona estes a uma sujeio ordem jurdica por eles criada. Sob os
poderes derivados de tal limitao, a aplicabilidade do direito comunitrio
deve ser obrigatria para todos, para que no se torne letra morta, ou
para que no venha a existir uma aplicao diferenciada, varivel de
Estado a Estado, com a possibilidade de os Estados membros se
subtrarem aos seus comandos.

Qualquer que seja a fonte, o grau hierrquico ou a natureza


das normas internas, inclusive as de nvel constitucional, todas elas
esto coarctadas em suas possibilidades eficaciais, ante o direito
comunitrio, com o qual no podem conflitar, porque suas normas
possuem uma posio hierrquica superior s normas nacionais e no
283
admitem antinomias .

282
ALVES, Jorge de Jesus Ferreira, Lies de direito comunitrio, p. 231. Quanto ao efeito direto
vertical e o efeito direto horizontal, o autor em seguida explica: Uma disposio de direito
comunitrio tem efeito directo vertical quando cria direitos subjectivos para os particulares e pode
ser invocada perante os rgos jurisdicionais ou outras autoridades internas. Se pode ser
invocada contra outros particulares, diz-se que produz efeito directo horizontal. Efeito directo
horizontal, pois os particulares esto no mesmo plano. No h relaes de imperium ou supra-
infra-ordenao, como acontece relativamente s autoridades pblicas (p. 234).
283
TORRES, Heleno Taveira, Pluritributao internacional sobre a renda das empresas, p. 715.
244

5.2.1. Estudo do mbito de aplicao de uma Constituio

Europia284

A evoluo e o grau de aperfeioamento do integracionismo

europeu, inicialmente uma zona de livre comrcio, oriunda da unio dos pases do

Benelux e a Frana, Alemanha e a Itlia, para unio aduaneira, mercado comum,

a unio econmica e monetria destacando-se a criao do euro, uma moeda

nica que passou a circular a partir de 1 de janeiro de 2002 as estruturas

institucionais, com eleies diretas para o Parlamento Europeu, dentre outros

fatores apontaram no sentido de formao de uma unio poltica. Observando o

contexto internacional, a Declarao Laeken de 2001 procurou sintetizar os

acontecimentos dos ltimos cinqenta anos diagnosticando que a Europa deve

assumir as suas responsabilidades na gesto da globalizao.

As mudanas no globo, anteriormente bipolarizado por faces de

capitalismo e socialismo, com a vivncia da guerra fria, tem na inicial finalidade

econmica de formao de zonas econmicas exclusivas, o embrio de um

processo mais amplo, em novo cenrio, hoje globalizado, marcado pelos ventos

oriundos do leste europeu, com novos-velhos desafios como o terrorismo, a

tolerncia religiosa, o racismo, etc. o cenrio, segundo a Declarao Laeken de

encruzilhada para a Europa. A Declarao Laeken de 2001 prope um caminho

para Unio Europia atravs de uma Constituio para os cidados europeus,


284
Dados extrados de artigo de Carla Noura Teixeira intitulado A Constituio Europia:
perspectivas e reflexes sobre o processo de integrao regional europeu, publicado na Revista
de direito constitucional e internacional, v.53, p.271 - 291, 2005.
245

demonstrando a necessidade de unificao dos tratados institucionais da UE ou

mesmo a simplificao dos seus contedos.

A proposta da Declarao Laeken, que vem a constituir o

nascedouro de uma Constituio propriamente Europia, distanciando-se da

noo artificial de que os tratados institucionais da UE poderiam compor um corpo

constitucional, atravessar um duplo desafio:

i) Internamente, a Unio, e suas instituies, devem se aproximar do

cidado. A percepo de que as determinaes comunitrias por vezes abraam

demasiados pormenores que poderiam ser enfrentados pelos Estados-membros,

alcana os cidados como uma ameaa a identidade nacional; alm, da imagem

oposta de que os acontecimentos comunitrios se desenvolvem sem participao

democrtica; ii) Externamente, a UE depara-se com um mundo globalizado em

rpida mutao. A calmaria aparente que acercou o globo aps a queda do Muro

de Berlim foi assolada pelos eventos do dia 11 de setembro de 2001, os ataques

terroristas em solo norte-americano inauguraram nova percepo no cenrio

internacional, no qual as foras contrrias voltaram a se manifestar: o fanatismo

religioso, o nacionalismo tnico, o racismo e o terrorismo.285

285
Dados extrados da Declarao de Laeken de 2001. Ainda a Declarao: A imagem de uma
Europa democrtica e empenhada a nvel mundial vai perfeitamente ao encontro dos desejos do
cidado. Este manifestou muitas vezes o seu desejo de que a Unio desempenhe um papel mais
importante nos domnios da justia e da segurana, da luta contra a criminalidade de
transfronteiras, do controlo dos fluxos migratrios, do acolhimento de requerentes de asilo e de
refugiados provenientes de zonas de conflito perifricas. (...) Simultaneamente, esse mesmo
cidado considera que a Unio vai demasiado longe e tem uma atuao excessivamente
burocrtica em muitos outros domnios. A coordenao do enquadramento econmico, financeiro
e fiscal deve continuar a nortear-se pelo bom funcionamento do mercado interno e pela moeda
nica sem pr em causa as especificidades dos Estados-membros. As diferenas nacionais e
regionais so muitas vezes fruto da historia ou da tradio e podem revelar-se enriquecedoras.
Por outras palavras, o que entende por boa governao a criao de novas oportunidades e
no de novos fatores e rigidez. O que importa produzir mais resultados, melhores respostas a
questes concerta em no criar um super-Estado nem instituies europias que se ocupem de
tudo e mais alguma coisa.
246

Neste nterim, alguns pontos destacam-se como sensveis a

evoluo do intento europeu, a saber:

i) uma melhor repartio e definio das competncias na UE;

ii) a simplificao dos instrumentos da Unio;

iii) mais democracia, transparncia e eficcia na UE ;

iv) a criao de uma Constituio Europia.

, portanto, em razo desses considerandos, que o Conselho

Europeu decidiu convocar uma Conveno composta pelos principais

participantes no debate sobre o futuro da Unio, tendo por misso debater os

problemas essenciais colocados pelo futuro desenvolvimento da Unio e analisar

as diferentes solues possveis.

Essa Conveno intitulada Conveno Europia sobre o Futuro da

Europa ficou encarregada de formular propostas sobre trs matrias:

i) aproximar os cidados do projeto europeu e das instituies

Europias;

ii) estrutura a vida poltica e o espao poltico europeu numa Unio

alargada; e,

iii) fazer da Unio um fator de estabilizao e uma referncia na

nova ordem mundial286.

286
Dados extrados do prefcio do Projeto de Tratado que estabelece uma Constituio para a
Europa.
247

A Europa, hoje dos 27287 no mais dos 15 Estados-membros

ampliada e clama por legitimidade no seu processo de tomada de decises, pela

287
Em 18 de abril de 1951 foi assinado em Paris o tratado que institui a Comunidade Europia do
Carvo e do Ao (CECA), o qual entrou em vigor em 25 de julho de 1952, possuindo como
fundadores seis Estados: a Frana, a Alemanha, a Itlia e os trs pases que compunham o
Benelux Blgica, Pases Baixos e Luxemburgo. Estabelecia ainda o Tratado CECA, no bojo do
artigo 7, as instituies da Comunidade responsveis pelo alcance dos objetivos relacionados
uma Alta-Autoridade assistida por um Comit Consultivo; uma Assemblia Comum; um Conselho
Especial de Ministros e o Tribunal de Justia. Os mesmos seis pases membros da CECA, aps
reunio da Conferncia dos Ministros dos Negcios Estrangeiros em Messina, na Siclia, em 1955,
propiciaram a criao de duas novas organizaes: a Comunidade Econmica Europia (CEE) e a
Comunidade Europia de Energia Atmica (CEEA ou Euratom); os respectivos tratados foram
assinados em Roma, em 25 de maro de 1957, tendo entrado em vigor a partir de 1 de janeiro de
1958.No mesmo dia da assinatura dos Tratado de Roma foi tambm assinada uma Conveno
relativa a certas instituies comuns s Comunidades Europias. Cada uma das Comunidades
CECA, CEE e Euratom possua instituies prprias, e a Conveno em tela oportunizou a fuso
orgnica das instituies polticas comunitrias: a Assemblia e o Tribunal de Justia. A partir de
ento os poderes atribudos a estes rgos nos trs tratados passaram a ser exercidos de forma
nica. No entanto, s em 8 de abril de 1965 foi assinado outro tratado Tratado de Bruxelas que
instituiu um Conselho nico e uma Comisso nica das Comunidades Europias, atentando para
as competncias e atribuies de cada instituio em consonncia aos respectivos tratados
(CECA, CEE e Euratom), entrando em vigor a partir de 1 de julho de 1967. Apenas em 16 de
fevereiro de 1978 o Parlamento Europeu adotou uma resoluo sobre a denominao nica para a
Comunidade, sendo indicada, conforme publicado no Jornal Oficial C-63 de 13 de maro de 1978,
a expresso Comunidade Europia como apropriada para designar o conjunto das instituies
criadas pelos tratados que estabeleceram as trs Comunidades Europias, bem como o
agrupamento dos Estados membros.
Em 22 de janeiro de 1972, na cidade de Bruxelas, foram celebrados os atos de adeso
Comunidade Europia de quatro novos membros: Dinamarca, Irlanda, Noruega e Reino Unido. A
adeso da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido tornou-se efetiva a partir de 1 de janeiro de
1973, havendo previso de um perodo de transio com termo final para 1977. J a Noruega no
ingressou na Comunidade por fora do resultado negativo de referendo realizado em 23 de
setembro de 1972. Contudo, a partir do ingresso dos novos Estados membros a Comunidade,
ocorreu um fenmeno denominado afluxo europeu. Este perodo foi caracterizado pelo complexo
trabalho de integrao do ordenamento jurdico comunitrio aos ordenamentos jurdicos nacionais,
perpassando necessariamente pela interpretao e aplicao por todas as instncias judiciais de
cada Estado membro, bem como a correspondente delimitao legislativa, administrativa e
regulamentar, entre matrias de competncia comunitria e matrias de competncia nacional,
fator nem sempre pacfico. A segunda ampliao da Comunidade ocorreu com o ingresso da
Grcia por meio da assinatura do tratado de adeso em Atenas, em 28 de maio de 1979, que
entrou em vigor em 1 de janeiro de 1981. Aps seis anos ocorreria a terceira ampliao, mediante
o ingresso de dois pases: Espanha e Portugal. A entrada da Espanha foi firmada pelo tratado de
adeso Comunidade assinado em Madri em 12 de junho de 1985, acompanhada de profundas
mudanas em razo da insero do direito comunitrio em paralelo ao ordenamento jurdico
espanhol. Tambm na mesma data Portugal assinou o tratado de adeso em Lisboa, passando a
integrar a Comunidade. Esses pases foram efetivados a partir de 1 de janeiro de 1986. Por seu
turno, em 24 de junho de 1994, foram celebrados os atos de adeso de ingresso da Sucia,
ustria e Finlndia. Mais uma vez, nesse mesmo ano, mediante referendo nacional, a Noruega
rejeitou a adeso Comunidade. Por outro lado, a partir de 1 de janeiro de 1995, Sucia, ustria
e Finlndia passaram a ser membros da Unio Europia. Ento, em 01 de maio de 2004
ingressaram dez novos Estados a at ento Europa dos 15. A adeso abrangeu Estados da
Europa do Leste e Central como Eslovnia, Hungria, Eslovquia, Repblica Checa e Polnia; trs
membros da antiga Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (U.R.S.S.), Estnia, Letnia e
Lituania; e ainda, duas ilhas mediterrneas Chipre e Malta. Por fim, a Bulgria e a Romnia
assinaram o seu tratado de adeso a 25 de Abril de 2005, e tornaram-se membros da UE a 1 de
Janeiro 2007.
248

aproximao das instituies comunitrias do cidado europeu, pela resoluo de

pontos sensveis como a almejada poltica externa comum. O ento projeto, hoje

realidade de Constituio Europia, veio em ateno a esse chamado.

A expresso Constituio , por muitos, considerada equvoca, o

que agravado, em razo da denominao de Projeto de Tratado que estabelece

uma Constituio segundo a Conveno Europia sobre o futuro da Europa - no

que se refere Constituio Europia. As expresses, tratado e constituio, so

reunidas no projeto.

Ocorre que o Tribunal de Justia das Comunidades Europias, por

meio de seus julgados, qualificou os tratados como Constituio interna da

Comunidade ou a Carta constitucional de uma comunidade de direito; contudo,

entende-se que h uma distncia deste evento para a afirmao da existncia de

uma Constituio no sentido de unio poltica europia.

Nesse nterim, o texto constitucional apresentado, no esteve liberto

de crticas fervorosas de dirigismo e exacerbao de matrias aladas ao status

constitucional valemo-nos, para um contraponto, das opinies de J.J. Gomes

Canotilho expostas no seminrio de vero de 2004 da Universidade de Coimbra.

Que tipo de Constituio afinal a Constituio Europia? E


no tem pesar em apresentar-se contra o dirigismo constitucional e
contra a Constituio dirigente europia como por ele denominada.
H a pretenso de que a Constituio Europia seja um ato de
conformao e fundao de natureza programtica e ordenadora.
Contudo, as crticas ao dirigismo revelam-se como crticas contra a
prpria idia de Constituio Europia.

Eis os principais argumentos:


249

i) a Constituio Europia recusada no porque se trate de


uma constituio dirigente mas, porque, pura e simplesmente, pretende
arrogar-se a Constituio supranacional;

ii) A Constituio Europia pretende ser uma rcita


omnicompreensiva e totalizante que confere histria europia um
significado certo e unvoco, mesmo quando reconhece com humildade
as antigas discrdias;

iii) Crticas denunciadoras da elevao de tratados de uma


comunidade econmica em cdigos econmicos de uma comunidade
poltica. previsvel que ao sobrecarregar-se um texto com economia e
polticas, se introduza numa constituio aquilo que ela no deve ter: a
instabilidade e a mutabilidade das trocas econmicas e das polticas
pblicas;

iv) A Constituio dirigente europia significa a


constitucionalizao fundamental das sociedades nacionais europias,
pois dado o seu programa econmico, social, cultural, todos os
problemas econmicos, sociais e culturais so, ao mesmo tempo,
problemas constitucionais europeus suscetveis de resoluo atravs de
decises poltico-constitucionais adotada pelo futuro centro poltico
europeu.

A constitucionalizao europia das polticas pblicas exprime


uma idia tpica das constituies dirigentes a imposio de polticas e
ordens de legislar no mbito econmico, social e cultural, com o
conseqente problema do controlo da constitucionalidade das
288
polticas .

Por fim, resumidamente, apresentamos pontos sensveis do texto da

Constituio Europia, cerne dos debates europeus: i) a reafirmao do enlace

histrico europeu; ii) a importncia da Unio Europia no plano global; iii) a

celebrao dos pilares comunitrios livre circulao de produtos, pessoas,

servios e capitais; iv) a legitimao do cidado europeu para elaborao de uma

Carta Constitucional europia; v) a preocupao com a aproximao das

288
Dados e observaes extrados da palestra proferida por J.J. Gomes Canotilho no Seminrio
de Vero de 15/07/2004 da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
250

instituies europias do cidado europeu; vi) o desafio da criao e

implementao, mesmo que gradual, de uma poltica externa comum; vi) a face

internacional da Unio Europia na concepo de um Ministro das Relaes

Exteriores Europeu; vii) a recepo da carta europia de direitos fundamentais.

A formao de uma Constituio Europia no escapa as

discusses sobre a sua natureza jurdica, se seria um tratado ou uma

constituio, se o poder concedido aos representantes dos Estados-membros

para a consecuo dos tratados confere autonomia e legitimidade para serem

considerados como um poder constituinte, a face da Comunidade na formao

estruturante de um Estado europeu. Entendemos que atravessada aparente

problemtica resta como resultado uma Constituio pr-existente no sentido

material e vlida formalmente visto que amparado pelos cidados europeus e os

textos constitucionais dos Estados-membros.

Vislumbra-se uma inovao, auxiliada por princpios como o da

primazia do direito comunitrio, da subsidiariedade, da atribuio de

competncias, para a coexistncia das ordens jurdicas constitucionais dos

respectivos membros da Unio Europia e uma carta constitucional unvoca.

Seria inadmissvel no apresentar o quadro de crticas que os

juristas europeus tm tecido a elaborao e implementao de uma Constituio

Europia. A preocupao com a constitucionalizao de matrias de contedo

econmico embrio da UE trazem a perspectiva pessimista de imploso da

ordem comunitria. Contudo, por outro vis, surpreendente aprofundar o estudo

do fenmeno comunitrio, pois somente a Europa unida tem feito frente ou

contrapeso, ao retrocesso de polticas internacionais paralisantes relembremos

a doutrina Bush.
251

No sentido de avanar no intento integracionista europeu e de dirimir

as crticas ao projeto de Constituio europia, em 13 de Dezembro de 2007, os

dirigentes da Unio Europia assinaram o Tratado de Lisboa, pondo assim fim h

vrios anos de negociaes sobre questes institucionais. O Tratado de Lisboa

altera, sem os substituir, os tratados da Unio Europia e da Comunidade

Europia atualmente em vigor. O Tratado tem por objetivo dotar a Unio de

quadro jurdico e dos instrumentos necessrios para fazer frente a desafios

futuros e responder s expectativas dos cidados. Para tanto, o contedo do

Tratado de Lisboa pode ser sintetizado que quatro pilares:

i) Uma Europa mais democrtica e transparente, com um papel


reforado para o Parlamento Europeu e os parlamentos nacionais, mais
oportunidades para que os cidados faam ouvir a sua voz e uma
definio mais clara de quem faz o qu aos nveis europeu e nacional.

ii) Uma Europa mais eficiente, com regras de votao e


mtodos de trabalho simplificados, instituies modernas e um
funcionamento mais racional adaptados a uma Unio Europia com
27 Estados-Membros e maior capacidade de interveno nas reas
prioritrias de hoje. Nesse mbito vislumbra-se maior eficincia no
processo de tomada de deciso, a votao por maioria qualificada no
Conselho ser alargada a novas reas polticas para acelerar o processo
de tomada de deciso e reforar a sua eficincia. Ainda, a partir de 2014,
o clculo da maioria qualificada basear-se- numa dupla maioria de
Estados-Membros e de populao, representando assim a dupla
legitimidade da Unio. Para ser aprovada por dupla maioria, uma
deciso deve receber o voto favorvel de 55 % dos Estados-Membros
representando, pelo menos, 65 % da populao da Unio. Tambm
busca-se um quadro institucional mais estvel e simplificado, para tanto,
o Tratado de Lisboa cria a funo de Presidente do Conselho Europeu,
com um mandato de dois anos e meio; introduz uma relao directa
entre a eleio do Presidente da Comisso e os resultados das eleies
europias; prev novas disposies para a futura composio do
Parlamento Europeu e para uma Comisso reduzida e introduz regras
252

mais claras no que se refere ao reforo da cooperao e s disposies


financeiras. Tudo isso com vista a uma vida melhor para os europeus,
pois o Tratado de Lisboa dever prover mais poderes aos cidados da
Unio Europia para intervirem em vrias reas polticas de grande
importncia, por exemplo, na rea da liberdade, segurana e justia, com
destaque para o combate ao terrorismo e criminalidade. So
igualmente abrangidas outras reas como a poltica energtica, a sade
pblica, a proteo civil, as alteraes climticas, os servios de
interesse geral, a investigao, o espao, a coeso territorial, a poltica
comercial, a ajuda humanitria, o desporto, o turismo e a cooperao
administrativa.

iii) Uma Europa de direitos e valores, liberdade, solidariedade e


segurana, com a defesa dos valores da Unio, a introduo da Carta
dos Direitos Fundamentais no direito primrio europeu, a criao de
novos mecanismos de solidariedade e a garantia de uma melhor
proteo para os cidados europeus. Firmam-se os valores
democrticos, assim o Tratado de Lisboa especifica e refora os valores
e objetivos que orientam a Unio. Alm de serem uma referncia para os
cidados europeus, estes valores mostram ao resto do mundo o que a
Europa tem para oferecer. E ainda, visam mais segurana para todos,
pois pelo Tratado a Unio passa a ter mais capacidade para intervir nas
reas da liberdade, segurana e justia e, por conseguinte, para lutar
contra o crime e o terrorismo. As novas disposies em termos de
proteo civil, ajuda humanitria e sade pblica tm igualmente como
objetivo reforar a capacidade de reao da Unio em caso de ameaa
contra a segurana dos cidados europeus.

iv) A Europa enquanto actor na cena mundial, com a


conjugao dos instrumentos de poltica externa da Unio, tanto na
elaborao como na adoo de novas polticas. O Tratado de Lisboa
permitir Europa assumir uma posio clara nas relaes com os seus
parceiros e aproveitar as suas vantagens econmicas, humanitrias,
polticas e diplomticas para promover os interesses e valores europeus
em todo o mundo, no respeito dos interesses individuais dos Estados-
Membros em matria de poltica externa. Assim, a criao do novo cargo
de Alto Representante para os Negcios Estrangeiros e a Poltica de
Segurana e Vice Presidente da Comisso reforar o impacto, a
289
coerncia e a visibilidade da ao externa da Unio Europia .

289
Dados extrados do site http://europa.eu/lisbon_treaty.
253

Assim sendo, o fenmeno comunitrio e o processo de

constitucionalizao de suas instituies no pode restar isolado como

circundante a Europa, pois os efeitos no cenrio mundial so latentes, sendo

preciso desprendimento para a compreenso de que surpresas, inovaes e o

renovado esforo integracionista europeu esto tambm renovando o

constitucionalismo no sculo XXI.

5.3. O direito internacional levado a srio290

Na atualidade, em razo dos grandes avanos tecnolgicos, da

interdependncia econmica entre os Estados, o incremento do comercio

internacional, o relevo dos organismos internacionais (Organizao das Naes

Unidas, Organizao Mundial do Comercio, etc.), dentre muitos outros fatores;

tornou-se imprescindvel o acompanhamento e a tutela destes eventos pela

ordem jurdica internacional. Desta feita, como no poderia deixar de ocorrer,

estas mudanas foram tambm absorvidas pela ordem jurdica nacional. Essa

certeza se fortalece no argumento que permeia toda a anlise, a viso macro da

Constituio como sistema, um sistema que recebe in puts da sociedade, e que

ao mesmo tempo expele produtos, out puts, oferta respostas a mesma sociedade.

290
Ttulo redigido com inspirao na obra de Ronald Dworkin Levando os Direitos a srio. So
Paulo: Martins Fontes, 2002.
254

Diante da observao histrica do movimento do constitucionalismo,

somado a trajetria de fortalecimento do Estado e a transformao da noo de

soberania possvel vislumbrar a importncia da atualizao e consolidao de

princpios de direito internacional que funcionem como standars das relaes

jurdicas internacionais.

Em uma perspectiva projetiva, face realidade da formao de

blocos regionais (Unio Europia, MERCOSUL, etc.); a crescente justicializao

dos temas internacionais atuao da Corte Internacional de Justia, do Tribunal

Penal Internacional, dos sistemas regionais de direitos humanos291; o relevo da

efetiva formao de uma conscincia internacional do princpio mxime que

inspira todos os direitos convencionalmente intitulados direitos humanos - o

principio da dignidade da pessoa humana; bem como, a conscincia de que o

indivduo titular de direitos nacionais e internacionais, sendo que nesta ordem, o

Estado deve represent-lo no interesse comum que se desnuda na observao

da evoluo do prprio direito internacional na busca da manuteno da paz ou

mesmo, por via reversa, na observao da legitimidade de interesses do cidado

que passam a ser exigveis do Estado em mbito jurisdicional internacional.

Nesse sentido, Norberto Bobbio demonstra a importncia da atuao

das organizaes internacionais aps a Declarao Universal dos Direitos do

Homem de 1948 para o alcance dos valores universais ali expressos:

291
Nesse sentido Flvia Piovesan pontua que as Cortes detm especial legitimidade e constituem
um dos instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir obrigaes
concernentes aos direitos humanos. necessrio, pois, avanar no processo de justicializao
dos direitos humanos internacionalmente enunciados. A justia internacional em matria de
direitos humanos constitui medida imperativa para o fortalecimento do Estado de Direito e para a
construo da paz nas esferas global, regional e local. (Direitos Humanos e Justia Internacional,
2006, p. 32).
255

Somente depois da Declarao Universal que podemos ter a


certeza histrica de que a humanidade toda a humanidade partilha
alguns valores comuns; e podemos, finalmente crer na universalidade
dos valores, no nico sentido em que tal crena historicamente
legtima, ou seja, no sentido em que universal significa no algo dado
objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos
292
homens . (g.n.)

Ainda o autor, indica os passos para se alcanar a efetividade da


tutela em direitos humanos:

As atividades at aqui implementadas pelos organismos


internacionais, tendo em vista a tutela dos direitos do homem podem ser
consideradas sob trs aspectos: promoo, controle e garantia. Por
promoo, entende-se o conjunto de aes que so orientadas para este
duplo objetivo: a) induzir os Estados que no tm uma disciplina
especifica para a tutela dos direitos do homem a introduzi-la; b) induzir
os que j a tm a aperfeio-la, seja com relao ao direito substancial
(nmero e qualidade de direitos a tutelar), seja em relao aos
procedimentos (nmero e qualidade dos controles jurisdicionais). Por
atividades de controle, entende-se o conjunto de medidas que os vrios
organismos internacionais pem em movimento para verificar se e em
que grau as recomendaes foram acolhidas, se e em que grau as
convenes foram respeitadas. Dois modos tpicos para exercer esse
controle ambos previstos, por exemplo, nos dois Pactos de 1966 j
293
mencionados so os relatrios que cada Estado signatrio da
conveno se compromete a apresentar sobre as medidas adotadas
para tutelar os direitos do homem de acordo com o prprio pacto (cf. art.
40), bem como os comunicados com os quais um Estado membro
denuncia que um outro Estado membro no cumpriu as obrigaes
decorrentes do pacto (cf. art. 41). Finalmente, por atividades de
garantia (talvez fosse melhor dizer de garantia em sentido estrito),
entende-se a organizao de uma autntica tutela jurisdicional de
nvel internacional, que substitua a nacional. A separao entre as
duas primeiras formas de tutela dos direitos do homem e a terceira

292
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 1992, p. 28.
293
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional sobre os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, ambos adotados pela Assemblia Geral da Organizao das
Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966.
256

bastante ntida: enquanto a promoo e controle se dirigem


exclusivamente para as garantias existentes ou a instituir no
interior do Estado, ou seja, tendem a reforar ou a aperfeioar o
sistema jurisdicional nacional, a terceira tem como meta a criao
de uma nova e mais alta jurisdio, a substituio da garantia
nacional pela internacional, quando aquela for insuficiente ou
294
mesmo inexistente . (g.n.)

Assim, neste contexto, outro papel no caberia as Constituies no

sculo XXI que no o de se atualizarem, alargadas que esto para receberem

contedos novos; adotando princpios basilares e permissivos da manuteno de

um bom relacionamento entre os membros da sociedade internacional,

avizinhando-se das formas de promoo e controle de direitos humanos e

indicando paulatinamente o reconhecimento das formas garantidoras dos

mesmos.

5.3.1. Princpios de direito internacional na ordem

estatal

Os princpios de direito internacional so os instrumentos que

oferecem consistncia ao direito como tal. Princpios so os pontos de partida, o

fundamento de um processo qualquer, so os princpios que desencadeiam o

processo de conhecimento, in casu, so os princpios de direito internacional que

294
Idem. Ibid., p. 39-40.
257

apontam as direes a serem adotadas na rea internacional. Os princpios

proporcionam as diferenas bsicas entre direito interno e internacional.

Considerando as fontes do direito internacional, os princpios tm um

maior grau de abstrao e generalidade, inspirando os outros instrumentos, sejam

eles: os costumes, na formao da opinio juris, formao da crena de que aquele

agir, aquela prtica, correta frente ao direito internacional; ou, os tratados,

corroborando na instrumentalizao do acordo de vontades, consecuo do ato

convencional, que em regra deve ser instrudo pelo contedo dos princpios.

Colaborando com a fora dos princpios de direito internacional

perante os outros instrumentos jurdicos que informam a comunidade

internacional, trazemos a tona a Conveno de Viena sobre o Direito dos

Tratados de 1969, que no seu artigo 53 aborda a hiptese de tratado em conflito

com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens):

nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflita


com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da
presente Conveno, uma norma imperativa de direito internacional
uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos
Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogao
permitida e que s pode ser modificada por nova norma de direito
internacional geral da mesma natureza.

A esto os princpios, dotados de fora imperativa.

A Carta da Organizao das Naes Unidas trouxe em seu bojo a

consolidao de vrios princpios, dentre eles: a igualdade de direitos e a

autodeterminao dos povos. Alm destes, existem os Princpios relacionados na

Declarao Relativa aos Princpios do Direito Internacional regendo as Relaes


258

Amistosas e Cooperao entre os Estados elaborada pelo Comit Especial em

1970, sob os auspcios da ONU: i) a igualdade de direitos; ii) a autodeterminao

dos povos consolidando-os como princpios, anteriormente citados-; iii)

proibio do uso ou ameaa de fora; iv) soluo pacfica das controvrsias; v)

no-interveno nos assuntos internos dos Estados; vi) dever de cooperao

internacional; vii) igualdade soberana dos Estados; e viii) boa-f no cumprimento

das obrigaes internacionais.

Obviamente, este rol no taxativo, nem tampouco exaustivo dos

princpios internacionais. At porque hoje existem especializaes no mbito

internacional, e tem-se: i) Direito tributrio internacional; ii) Direito econmico

internacional; iii) Direitos humanos internacionais; iv) Direito do trabalho

internacional; v) Direito do comrcio internacional; etc. Logo, no h mecanismo

hbil para relacionar todos os princpios de direito internacional; o que

imprescindvel no esquecer o princpio do pacta sunt servanda, que subjaz a

todas relaes internacionais.

Ademais, h necessidade de localizar-se a interseo deste estudo

entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional, o que no dizer de Flvia

Piovesan um enfoque interdisciplinar, esta interao assume um carter

especial quando estes dois campos do Direito buscam resguardar um mesmo

valor o valor da primazia da pessoa humana concorrendo na mesma direo e

sentido 295.

Nesse nterim, de realce a infiltrao de princpios de Direito

internacional nas Constituies do sculo XX, pois compreendemos ser um

caminho de via dupla a comunicao da ordem jurdica internacional e da ordem

295
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2007, P. 44-45
259

nacional, permitindo no futuro - o que j referimos - o universalismo jurdico, onde

os princpios imanentes a ordem externa coincidam com, ou sequer inspirem, a

ordem interna dos Estados.

Assim sendo, de modo a estender a percepo do direito como um

sistema296, avanamos, sucintamente, sobre algumas experincias nacionais -

inglesa e norte-americana - que influenciaram a consecuo de Constituies ao

longo dos tempos culminando com a expressa presena dos princpios de direito

internacional nos ordenamentos jurdicos nacionais em diversos continentes; mais

especificamente, a experincia brasileira com a Constituio Federal de 1988.

Nesse sentido, a histria do constitucionalismo percorre as idias

inglesas, americanas e francesas, no que manteve uma linha comum na busca de

limitaes ao poder absoluto exercido pelo governante. Convencionou-se, assim

que o exerccio do poder poltico fosse distribudo entre os diversos rgos, entre

os diversos detentores do poder, obrigando-os por um lado a uma cooperao

poltica e por outro, trazendo um sistema de restries e controles nas relaes

de poder. Todavia, esta propagao do direito ocorreu por meio de diversos

mecanismos.

Primeiro, h a hiptese de surgimento espontneo de instituies

anlogas por pases que apresentam semelhanas de condies e de

desenvolvimento mesmo que afastados por muitos sculos ou simultaneamente.

296
A concepo do direito como sistema decorre da teoria da autopiese que oferece a chance de
contornar o problema da ciso entre os juristas que valem-se do aporte positivista (enfatizam o
carter normativo do direito) e dos juristas com aporte sociolgico (enfatizam a relao do direito e
sociedade). A teoria autopoitica pretende alcanar o meio-termo, pretende evitar que o direito
seja determinado pelo fato social. A sociedade um sistema autopoitico de primeiro grau, o
direito um sistema autopoitico de segundo grau, mas dotado de autonomia junto outros
sistemas formando uma rede de comunicao. A sociologia jurdica cumpre definir as relaes de
autonomia, a graduao de foras entre direito e sociedade. Todo este complexo visa alcanar um
novo direito: i) um direito socialmente difuso. Ii) um direito parcialmente autnomo; e iii) um direito
autopoitico. Em suma, o direito regula a sociedade auto-regulando-se. Neste sentido h a obra
de Franois Ewald, Foucault, a norma e o direito, Editora Vega.
260

Outra :

O fenmeno da transmigrao do direito ou propagao do


direito que pode se dar de inmeras formas, mas que podem ser
resumidas em duas: a) a conquista ou a colonizao que impe ao pas
conquistado ou colonizado a ordenao do Estado conquistador ou da
metrpole, salvo, oportunas adaptaes; b) a livre adoo por parte de
um Estado das instituies de um outro, verificando-se aquilo que
Emerico Amauri dizia, com feliz expresso, contagiosidade do direito.
Conforme a causa que o determina, esse fenmeno pode assumir
aspectos que variam tambm sob outros pontos-de-vista: ou uma
ordenao estende-se a novos pases com sua prpria fora jurdica,
com seus prprios textos, com suas prprias leis, parcialmente,
modificada ou ntegra; ou ela apenas imitada por um outro Estado, que
a toma como modelo, sem que entre as duas ordenaes haja
identidade ou qualquer relao jurdica. A primeira hiptese verifica-se,
principalmente, no caso de conquista ou colonizao, e como exemplo
tpico pode-se citar a propagao do direito romano; a segunda quando
se tem a livre adoo. E isto sem considerar uma terceira hiptese, que
aqui no interessa e que se tem quando dois ou mais Estados obrigam-
se, internacionalmente, a ter sobre determinadas matrias normas
297
idnticas .

O constitucionalismo um movimento em curso, um processo,

sendo que as suas origens so inglesas e suas fontes primeiras encontram-se na

Magna Charta Libertatum de 1215, a Petio de Direitos de 1628, o Habeas

Corpus de 1679 e o Bill of Rights de 1689; todos, textos que inspiraram o

reconhecimento e a garantia das liberdades pblicas, revestindo de juridicidade o

que at ento eram liberdades de fato.

297
Santi Romano. Princpios de Direito Constitucional Geral. P.: 47/48
261

A Magna Charta Libertatum de 1215 trouxe diretrizes

fundamentais a formao do princpio do due process of law, afirmando em vrias

passagens os limites e contornos do processo:

Artigo 42 No se conceder mais nenhum mandado ou


ordem chamado proecipe, pela qual um rendeiro deve perder um
processo.

(...)

Artigo 48 No se prender nem se espoliar ningum, seja


de que modo for, se no tiver havido um julgamento por seus pares,
segundo as leis do pas.

Artigo 49 Ns no venderemos, no recusaremos nem


298
atrasaremos a justia a ningum.

Por seu turno, a edio da Constituio americana um marco do

constitucionalismo no Ocidente considerando ter corporificado o iderio ingls, a

par de algumas adaptaes, de delimitao dos poderes dos governantes e

consolidao de direitos e garantias aos governados, atravs de uma Constituio

escrita. Assim, todo o corpo jurdico dos Estados Unidos da Amrica permeado

de princpios basilares constantes desde a Declarao da Independncia em 04

de julho de 1776, seno vejamos:

... Sustentamos como evidentes por si mesmas as seguintes


verdades: todos os homens nascem iguais e so dotados pelo Criador
de certos direitos inalienveis; entre esses direitos esto a vida, a
liberdade e a busca da felicidade. Os governos so estabelecidos ente
os homens para garantir esses direitos, e seu justo poder emana do
consentimento dos governados.

298
BRANDO, Adelino, Os direitos humanos antologia de textos histricos, 2001, p. 68.
262

Ainda na Declarao de Independncia esto expressas noes de

como devem ser as relaes internacionais entre os Estados, ou melhor, a

postura adotada pelo recm constitudo Estados Unidos da Amrica

principalmente diante de sua ex-metrpole Inglaterra:

(...) que, como os Estados livres e independentes, elas tm


plena autoridade de guerrear, concluir a paz, contratar alianas,
regulamentar o comercio e fazer todos os outros atos ou coisas que os
Estados independentes tm direito de fazer; e plenos de uma firme
confiana na proteo da Divina Providncia, empenhamos mutuamente
em apoio a essa declarao nossa vida, nossa fortuna e nosso bem mais
299
sagrado, a honra .

Segundo Ren David

A independncia americana proclamada em 1776 e


definitivamente consagrada em 1783, cria, para as ex-colnias inglesas
agora Estados Unidos da Amrica, condies inteiramente novas. A
ameaa francesa, atenuada desde a anexao do Canad pela
Inglaterra, em 1763, desapareceu completamente com a aquisio da
Louisiana pelos Estados Unidos em 1803. A Frana tornou-se para os
Estados Unidos uma amiga e uma aliada: os sentimentos hostis ficaram
reservados para a Inglaterra. Com a independncia poltica
recentemente adquirida, harmonizava-se, e era necessrio tornar
300
popular, a idia de autonomia do direito americano. .

Pois bem, a autonomia do direito americano no se distanciou da

adoo de medidas comuns no mbito internacional, os princpios de direito

299
Extratos da Declarao da Independncia dos Estados Unidos de 04 de julho de 1776
extrados da obra de Adelino Brando. Os direitos humanos antologia de textos histricos. P.:
85/86
300
DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo. P.: 361
263

internacional esto presentes na ordem jurdica interna e refletem-se na poltica e

na manuteno das relaes exteriores. A despeito dos eventos recentes, ps 11

de setembro de 2001, com a ocorrncia de atentados terroristas em solo

americano; no , por princpio, crvel um rompimento total com a ordem jurdica

internacional em prol de polticas extremas de segurana como verificamos ao

referir a Doutrina Bush. A agenda internacional norte-americana, no deveria se

coadunar com polticas centralizadoras e de retrocessos o flerte com o direito da

fora deve ceder perante a fora do Direito 301. At considerando a construo

jurdica que subsidia o sistema norte-americano, como resta demonstrado da

recepo e incorporao de princpios de direitos humanos.

A Constituio Federal da Repblica do Brasil de 1988 a primeira

a consagrar um nmero de princpios a guiar o Brasil nas suas relaes

internacionais, fixando valores e determinando metas. Segundo Celso Bastos:

O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior


interdependncia entre os Estados tm gerado, tambm, um incremento
do sistema normativo internacional. Talvez seja esta a razo pela qual o
constituinte preocupou-se em trazer os princpios fundamentais que
302
regero nossas relaes internacionais, Constituio .

J Flvia Piovesan pontua:

301
Expresso utilizada por Flvia Piovesan ao descrever os desafios da justia internacional em
matria de direitos humanos no marco da tenso entre o direito da fora versus a fora do Direito.
Aduz ainda a autora: A consolidao do Estado de Direito nos planos internacional, regional e
local demanda o fortalecimento da justia internacional isto porque no Estado Democrtico de
Direito o Poder Judicirio, na qualidade de poder desarmado, que tem a ltima e decisiva
palavra, sendo essa a afirmao do primado do Direito (Direitos Humanos e Justia Internacional,
2006, p. 32).
302
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 2004, p. 167
264

At ento, as Constituies brasileiras anteriores de 1988, ao


estabelecerem tratamento jurdico s relaes internacionais, limitavam-
se a assegurar os valores da independncia e soberania do pas tema
bsico da Constituio imperial de 1824 ou restringiam-se a proibir a
guerra de conquista e a estimular a arbitragem internacional
Constituio republicana de 1891 e de 1934 ou atinham-se a prever a
possibilidade de aquisio de territrio, de acordo com o Direito
Internacional Pblico Constituio de 1937 ou, por fim, reduziam-se a
propor a adoo de meios pacficos para a soluo de conflitos
303
Constituies de 1946 e de 1967 .

Dentre os nortes fixados pela Constituio esto os princpios

constitucionais fundamentais que visam essencialmente definir e caracterizar a

coletividade poltica e o Estado e enumerar as principais opes poltico-

constitucionais304. Neste nterim, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil

de 1988 contm como princpios fundamentais, dentre outros, alguns princpios

relativos comunidade internacional (Artigo 4): da independncia nacional, do

respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminao dos

povos, da no-interveno, da igualdade dos Estados, da soluo pacfica dos

conflitos e da defesa da paz, do repdio ao terrorismo e ao racismo, da

cooperao entre os povos e o da integrao da Amrica Latina.

Por esse meio, verificamos a validao da afirmao dos direitos

humanos e dos princpios gerais de Direito internacional como uma opo

democrtica resultante de um constructo histrico, pois em cada estabelecimento

303
PIOVESAN, Flvia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2007, p. 61/62
304
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2000, p. 86-87
265

de liberdades pblicas, temos, em outro vis, garantias individuais assentes. A

postura dogmtica de inferncia do princpio da dignidade humana como norma-

origem de sistema jurdico uno, conduz ao tecido necessrio para o positivismo

jurdico universal retomada do monismo descrito por Hans Kelsen -, tendo como

pressuposto de validade eficacial esse valor mxime.

5.3.2. O jus cogens internacional

No mbito relacional do Direito Internacional e as ordens jurdicas

estatais tem se firmado, inclusive, exemplificativamente, na Constituio

portuguesa de 1976, no artigo 8305, a distino entre Direito Internacional geral ou

comum e Direito Internacional convencional306. O primeiro vinculativo de todos os

Estado (e dos demais sujeitos) ou, pelo menos, no especificamente vinculativo

de alguns, e o segundo, s vinculativo dos partcipes.

Na incorporao expressa de princpios internacionais pelas ordens

estatais, vigora a demonstrao de quo falso o conflito que se pretende em

305
Constituio da Repblica Portuguesa, artigo 8 - (Direito internacional) 1. As normas e os
princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. 2.
As normas constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas
vigoram na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente
o Estado portugus. 3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes
internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se
encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
306
Dados extrados da obra de Jorge Miranda, Curso de Direito Internacional Pblico, 2005, p. 28.
266

sistema dual das relaes entre Direito internacional e Direito nacional

dualismo-; posto como j demonstrado, que se consideramos duas ordens

independentes: The two systems do not come into conflict as systems since they

work in different spheres. each is supreme in its own field307. O que se tem

demonstrado a insero de princpios internacionais nas ordens estatais como

normas de coexistncia, reconhecidas nas relaes globais, estreitamente

aproximadas na segunda metade do sculo XX.

De outro modo, quando se propugna pelo reconhecimento do

monismo, se faz pelo reconhecimento do universalismo de temas que aproximam

o ser humano - em todas suas formas de organizao. E uma das manifestaes

o reconhecimento de princpios de Direito internacional, no apenas pelas

ordens constitucionais; mas, predominantemente, como componentes de jus

cogens internacional.

Para Ian Brownlie:

In the recent past some eminent opinions have supported the


view that certain overriding of international Law exist, forming a body of
jus cogens.

The major distinguishing feature of such rules is their relative


indelibility. They are rules of customary law which cannot be set aside by
treaty or acquiescence but only by the formation of a subsequent
customary of contrary effect. The least controversial examples of the
class are the prohibition of the use of force, the law of genocide, the
principle of racial non-discrimination, crimes against humanity, and the
rules prohibiting trade slaves and piracy.

()

307
BROWNLIE, Ian, Principles of public international law, 2003, p.33.
267

Other rules which have this special status include the principle
of permanent sovereignty over natural resources and the principle of self-
308
determination .

A Conveno de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados

explcita em prever a nulidade de tratado internacional em conflito com norma

imperativa de Direito internacional. Boa parte da doutrina internacionalista aponta

a no existncia de hierarquia entre as fontes de Direito internacional. Tratados

internacionais, costumes internacionais, doutrina, jurisprudncia, princpios gerais

de direito, decises de organismos internacionais, dentre outras - todos estariam

no mesmo patamar hierrquico. Se dvidas sobreviessem quanto aplicabilidade,

bastaria buscar o critrio temporal ou da especialidade para dirimir o conflito.

Contudo, o texto da Conveno de Viena - anteriormente

mencionado - no artigo 53 define o que seja uma norma imperativa de Direito

internacional geral, chamando de jus cogens, uma norma aceita e reconhecida

pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual

nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior

de Direito internacional geral da mesma natureza.

Esse texto ao lado de outros como da prpria Carta das Naes

Unidas tm permitido o reconhecimento de estruturas hierarquizadas no Direito

internacional, em que se verifica uma pliade de princpios, valores, que regem a

sociedade internacional.

Nesse sentido, Jorge Miranda:

308
BROWNLIE, Ian, Principles of public international law, 2003, p. 488-489.
268

Alguns recentes fenmenos permitem salientar normas com


diferentes funes: so os princpios de jus cogens, as normas (ou
algumas delas) da Carta das Naes Unidas e do Estatuto do Tribunal
internacional de Justia, ou as normas constantes das Convenes de
Viena sobre concluso, interpretao, validade, aplicao e cessao de
vigncia de tratados.

Poder-se- ento falar em Direito Internacional fundamental


ou constitucional, em Direito estruturante das relaes
internacionais e da prpria comunidade internacional; num conjunto
de normas definidoras da posio jurdica dos sujeitos de tais relaes e
do quadro em que elas se desenvolvem; num conjunto de normas de
vria origem, mas de funo nuclear, e algumas das quais (as de jus
309
cogens) possuem um valor superior ao de todas as demais . (g.n.)

Na esteira evolutiva do Direito internacional constitucional e sua

migrao para outros pases, podemos tambm vislumbrar a formulao e

reconhecimento de princpios internacionais que vieram a coordenar a

convivncia dos entes internacionalmente reconhecidos. Em paralelo a

consolidao da noo de que um Estado s ser considerado um Estado de

Direito quando assentado em bases constitucionais e de que ento, a

Constituio a norma fundamental, fundadora da ordem jurdica nacional, est a

consolidao de princpios como: i) a igualdade de direitos; ii) a autodeterminao

dos povos consolidando-os como princpios, anteriormente citados -; iii)

proibio do uso ou ameaa de fora; iv) soluo pacfica das controvrsias; v)

no-interveno nos assuntos internos dos Estados; vi) dever de cooperao

internacional; vii) igualdade soberana dos Estados; e viii) boa-f no cumprimento

das obrigaes internacionais. So processos simultneos, no-excludentes, e

sim, dotados de complementaridade.

309
MIRANDA, Jorge, Curso de Direito Internacional Pblico, 2005, p. 29-30.
269

Ao observarmos a histria recente, a Declarao Universal dos

Direitos do Homem de 1948 introduziu uma extraordinria inovao, combinando

o discurso liberal da cidadania com o discurso social passa a elencar tanto

direitos civis e polticos (arts. 3 a 21), como direitos sociais, econmicos e

culturais (arts. 22 a 28). Preceitos que no tem fora de lei, pois a Declarao

tem a forma de uma Resoluo.

H, contudo, aqueles que defendem que a Declarao teria


fora jurdica vinculante por integrar o direito costumeiro internacional
e/ou os princpios gerais de direito, apresentando, assim, fora jurdica
vinculante. Para esta corrente, trs so as argumentaes centrais: a) a
incorporao das previses da Declarao atinentes aos direitos
humanos pelas Constituies nacionais; b) as freqentes referncias
feitas por resolues das Naes Unidas obrigao legal de todos os
Estados em observar a Declarao Universal e c) decises proferidas
pelas Cortes nacionais que se referem Declarao Universal como
310
fonte de direito .

Celso D. de Albuquerque Mello contribui para a questo ao relatar:

Os jus cogens foi reivindicado nos trabalhos da Comisso do


Direito internacional e na Conferencia de Viena pelos pases do ento
bloco socialista e do Terceiro Mundo. O jus cogens ao consagrar a
existncia de normas imperativas protege os estados mais fracos nas
relaes internacionais. A grande dvida que permanece foi a de se
saber quais as normas internacionais que so de jus cogens. Uma nica
tinha o assentimento de todos: a proibio do uso da fora armada nas
relaes internacionais. A doutrina que sempre teve um papel relevante
no desenvolvimento do Direito internacional pblico tem acrescentado
outras, como a igualdade jurdica, o respeito aos direitos humanos, etc.,
311
bem como os princpios consagrados no art. 2 da Carta da ONU .

310
PIOVESAN, Flvia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2007, p. 153.
311
MELLO, Celso D. de Albuquerque, Direito Constitucional Internacional, 2000, p. 15.
270

A Carta das Naes Unidas, dentre seus propsitos sintetiza o

respeito aos princpios da justia e do Direito internacional.

Artigo 1 - Manter a paz e a segurana internacionais e, para


esse fim: tomar coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas
paz e reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e
chegar, por meios pacficos e de conformidade com os princpios da
justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das
controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao da paz.

A ONU organismo internacional que tem como objetivos: i) manter

a paz internacional; ii) desenvolver relaes de amizade entre as naes, com

base nos princpios de igualdade de direitos e de autodeterminao dos povos; iii)

melhorar as condies de vida de todos os povos,mediante cooperao

internacional, e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades

fundamentais para todas; e, iv) constituir um centro em que as naes se

encontrem para estudar e tentar resolver os grandes problemas dos quais

dependem a compreenso mtua e a paz mundial.

evidente que sofreu grave desprestgio com a Guerra do Iraque,

ou mesmo anteriormente, j era ento de se questionar, a compleio do

Conselho de Segurana. Nesses termos, Carlos Roberto Husek teceu crticas:

Na verdade, embora o mundo no enfrente, atualmente, uma


guerra mundial, de 1945 at nossos dias, vrios, pequenos ou mdios
conflitos tm preocupado a ONU e o Conselho de Segurana, ora
buscando solues pacficas, nos termos do artigo 33.1. da Carta, ora
deixando os contendores a busca do prprio caminho para a soluo,
ora fazendo vistas grossas para mazelas decorrentes de guerras
internas dentro de Estados menos desenvolvidos, em que o desrespeito
ao Direito Humanitrio evidencia-se pelos veculos de comunicao. O
fato que conseguiu a ONU e o Conselho de Segurana manter um
certo controle das relaes internacionais, mas aos poucos vai perdendo
a credibilidade ante o domnio dos interesses econmicos em jogo.
271

Infere-se destas e outras questes, que o sistema dos Estados,


como tal criado, com a Sociedade das Naes, e depois aperfeioado
com a Organizao das Naes Unidas, necessita de ajustes. No
propomos a substituio inicial de tal sistema por outro no vemos, por
enquanto, nada melhor mas, sim, a necessidade de reestruturao do
sistema e de seus mecanismos at que haja uma transformao
312
qualitativa desse sistema .

nesse ponto que validamos a proposta de reformulao do

Conselho de Segurana da ONU e entendemos que se no o melhor sistema

para soluo de controvrsias internacionais, por fora do direito de veto dos

cinco membros permanentes; porm, o nico com status reconhecido no

cenrio mundial, originariamente vocacionado para a aproximao dos povos e

estruturao de caminhos para a paz. Celso D. de Albuquerque Mello reconhece

que tenta se dar a Carta da ONU um aspecto constitucional porm incompleto.

A prpria Carta da ONU a que se tenta dar um aspecto


constitucional, vez que um tratado cujos princpios no podem ser
violados por qualquer norma jurdica internacional, insuficiente como
uma constituio vez que inmeras matrias da maior relevncia para a
sociedade internacional no so sequer, como tem sido observado,
313
mencionadas, como a questo do meio ambiente .

A questo melhor visualizada sob seguinte o prisma: o

reconhecimento da existncia do jus cogens, regente das relaes internacionais,

e, por outro lado, a premissa propagada de que o fundamento ltimo do Direito

internacional o voluntarismo dos Estados. E, de antemo, nos posicionamos no

sentido de que a soberania no sculo XXI no tem o mesmo contedo da


312
HUSEK, Carlos Roberto. A nova (des)ordem internacional ONU uma vocao para a paz,
2004, p. 339-340.
313
MELLO, Celso D. de Albuquerque, Direito Constitucional Internacional, 2000, p.12.
272

soberania absolutista da formao conceitual. A soberania evoluda, no estagio

democrtico, encontra limites internacionais, na evoluo do Direito internacional,

no reconhecimento, portanto, do jus cogens internacional, em um grupo de

princpios que pairam sobre as demais normas internacionais e nacionais, e que

convencionamos chamar de no dizer de Jorge Miranda Direito internacional

fundamental ou Direito internacional constitucional.

5.4. Contedo material de uma Constituio Mundial

A Constituio em sentido material j se afirmou - como conjunto

de foras polticas, econmicas, ideolgicas etc. que conformam a realidade

social de determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser. H

uma tendncia de se associar a noo de Constituio a feio do Estado; pois a

Constituio o que identifica um Estado, como Estado de Direito. Nesse estudo,

o Estado ganhou feies diversas, liberto do limite territorial, alcanamos o globo

terrestre como territrio ainda limtrofe de atuao humana.

Expusemos a dificuldade de se alcanar um texto formalmente

constitucional para a Unio Europia, a despeito de seu sucesso, como espcie

indita na sociedade internacional, deva-se a valorosa contribuio da jurisdio

comunitria Corte Comunitria Europia - que de cedo reconheceu nos tratados

constitutivos desde as Comunidades Europias: CECA, EURATOM e CEE -, o

contedo constitucional material. Isto , trouxe a debate doutrinrio a existncia

de conjunto de normas distintas daquelas originrias do Direito internacional e


273

tambm distintas das normas estatais. E mais, desenvolveu o princpio do

primado do Direito comunitrio sobre as ordens estatais, perfazendo formulas de

relacionamento das ordens jurdicas, com princpios como da atribuio de

competncia314, da subsidiariedade315 e da proporcionalidade316.

A questo como transpor essas experincias para uma proposta

de Constituio Mundial. O primeiro aporte reconhecer a diversidade dos povos,

e estatuir essa noo como valor a ser preservado. Aqui em primeiro plano, a

diversidade cultural, ao lado do universalismo dos Direitos Humanos. O que

assente por Norberto Bobbio

A Declarao Universal contm em germe a sntese de um


movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos
direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos
positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm
317
ela concreta dos direitos positivos universais .

No h que se aventar, nem remotamente, o extremismo de

homogeneizao cultural o que flerta com a barbrie totalizante.

Para que seja admissvel uma proposta Constituio Mundial, temos

que reconhecer alguns dados de partida:

314
O artigo 4 do Tratado de Roma (TCEE) determina que as competncias das instituies so
competncias por atribuio: Cada instituio atuar dentro dos limites das atribuies que lhe
so conferidas pelo presente tratado.
315
O artigo 3-B do Tratado da Unio Europia institui que a Comunidade atuar nos limites das
atribuies que lhe so conferidas e dos objetivos que lhe so cometidos pelo presente tratado.
Nos domnios que no sejam de suas atribuies, a Comunidade intervm apenas, de acordo com
o princpio da subsidiariedade, e na medida em que os objetivos da ao prevista no possam ser
suficientemente realizados pelos Estados membros e possam, pois, em virtude da dimenso ou
dos efeitos da ao prevista, ser mais bem alcanados no nvel comunitrio.
316
indubitvel que o princpio da subsidiariedade atua como elemento na busca de equilbrio das
relaes entre os Estados membros e a Unio Europia. Contudo, this basic principle is a
accompanied by the principle of proporcionality repeatedly invoked by the Court of Justice: Any
action by the Community shall not gobeyond what is necessary to achieve the objectives of this
Treaty (LOUIS, Jean-Victor, The community legal order, 1995 p. 98)
317
BOBBIO, Norberto, Era dos direitos,1992, p. 30.
274

i) O monismo jurdico a afirmao de uma ordem jurdica unvoca,

que no comporta conflitos aparentes entre Direito internacional e Direito estatal,

posto que atuam em cenrios e competncias distintas;

ii) A feio sistmica do Direito, aberto as influncias aos fluxos

da sociedade internacional. Da feita que no haja dvidas que o Direito

internacional rege a vida dos Estados, tambm rege a vida dos indivduos, sendo

assim o Direito internacional alcana a todos;

iii) O princpio da dignidade da pessoa humana como norma-origem

do sistema jurdico corroborando a existncia do jus cogens internacional

conjunto de valores de contedo imperativo conformando um direito positivo

universal.

Outra questo quanto a legitimidade para que se sugira proposta

dessa magnitude, aqui juntamo-nos a Ricardo Seitenfus ao tecer crticas a

Organizao das Naes Unidas, ainda sobranceira, como foro multilateral, mas

que precisa avanar em reformas para sair do imobilismo imposto pela lgica dos

vencedores da Segunda Guerra Mundial.

O mal entendido original ainda presente: a ONU foi criada


pelos vencedores da Segunda Guerra Mundial com o objetivo de
controlar os vencidos, mas logo paralisou-se em razo da disputa Leste-
Oeste. Tanto Washington quanto Moscou perceberam que deveriam
utilizar as Naes Unidas como palco suplementar para a sua atuao
internacional, jamais como elemento cerceador de seu poder.

O resto do mundo, sobretudo os pases situados ao Sul,


percebia a ONU como o incontornvel caminho para a construo de um
mundo mais equnime. Portanto, o realismo dos fortes, adicionado ao
idilismo dos fracos comps a receita infalvel para a cristalizao da
injustia a reiterao do fracasso.

(...)
275

Em face desse pesado balano, o que deve ser feito para que
a ONU cumpra, com eficincia e determinao, o duplo objetivo de
preservar a paz e de buscar o desenvolvimento? indispensvel que ela
venha a transformar-se num verdadeiro poder comum da humanidade,
318
com capacidade de impor as decises coletivas .

A Organizao das Naes Unidas, afora todas as crticas

estruturais, da necessidade de reforma projetos h o ambiente receptivo a

uma proposta renovada de que o Direito internacional passe a ocupar as agendas

estatais doravante no como questes discricionrias, to-somente, mas como

premissas de governana. O reconhecimento de que o Estado uma

manifestao jurdica de organizao social, tendo como elemento imanente o

povo. A esse cabe a opo na receptividade das normas internacionais,

reconhecidos como direitos positivos universais.

5.4.1. O direito cosmopolita

Uma terceira questo a explorar seria qual o contedo dessa nova

ordem jurdica internacional. Aqui no inovamos, pois o que se pretende a

estruturao de normas esparsas de contedo constitucional e internacional,

318
SEITENFUS, Ricardo, Manual das Organizaes Internacionais, 2005, p. 178-179. Ainda o
autor: deve-se introduzir, para certas matrias, a possibilidade de ponderar os votos, pois a regra
cada pas um voto, baseada numa fico, desobriga os Estados. As instituies devem ser
aperfeioadas, sobretudo o Conselho de Segurana, com a introduo de novos membros
permanentes. Finalmente, necessrio reformar profundamente a burocracia da ONU,
introduzindo controles externos enxugar os rgos sobrepostos e redirecionar as atividades
visando aos gastos fins e no aos meios. (...) As grandes potncias devem convencer-se que a
ONU pode desempenhar um papel fundamental na reestruturao das relaes internacionais em
busca de um mundo mais pacfico e mais justo.
276

posto que so matrias que alcanam a rbita do indivduo em todas as suas

dimenses: local, regional e universal.

Adotamos a expresso Direito cosmopolita, com a pretenso de

descrever o Direito que de todos os pases, ou ainda, que apresenta aspectos

comuns a vrios pases. Nesse sentido buscamos como parmetro de contedo a

priori, o pensamento de Franck Attar319 ao descrever temas que pertencem ao

que denominou de solidariedade planetria.

i) A idia de patrimnio comum da humanidade;

Essa idia parte da vontade de repartir certas riquezas naturais do

planeta, de maneira independente dos Estados. Visa aproximar um elemento

corretivo-redistributivo para uma res communis omnium.

Pode ser aplicada a gesto de certos espaos internacionais,

evoluindo para o conceito de internacionalizao positiva. Dever reunir algumas

condies como: utilizao pacfica; no apropriao dos Estados; a explorao,

administrao e controle do espao deve pertencer a uma agncia internacional;

uma utilizao pautada na cooperao cientifica internacional.

ii) A proteo internacional do meio ambiente;

O Direito internacional acolheu a questo ambiental em vrios

tratados internacionais, predominantemente aps a Declarao de Estocolmo em

16 de junho de 1972. Contudo, a principal lacuna desses textos fundamentais a

ausncia da obrigatoriedade no cumprimento das metas so prximos a cartas

de intenes.

319
ATTAR, FRANCK, Le droit international entre ordre et chaos, 1994, P. 532-571.
277

iii) A cooperao repressiva na luta contra as drogas; contra a

pirataria em alto-mar e no ar; contra a escravido; e, contra o terrorismo;

O tema das drogas comporta grande complexidade. Presente nas

sociedades desenvolvidas e industrializadas, depois de alguns anos o usurio, o

trfico e o consumo ocasionam um desregramento social muito difcil de controlar.

A partir disso, se verifica a dimenso internacional da questo, pois se revela sob

aspecto plural.

A luta contra as outras infraes internacionais como a pirataria em

alto-mar ou no espao areo decorrem em grande monta de tratados

internacionais, como o de Montego Bay de 1982.

O trafico de escravos, tambm amide deve ser severamente

combatido, independente da percepo de que diminuiu ou que no mais ocorre;

pois a pratica tem demonstrado que assim no . Ento foi bem recepcionado o

tratado sobre Direito do Mar que permite que se interdite embarcaes de

transporte martimo de escravos.

O terrorismo internacional deve ser combatido com apoio recproco

de todos os Estados e organizaes no-estatais e intergovernamentais, posto

que prtica intolervel a coexistncia humana.

iv) A cooperao internacional construtiva: os problemas

sanitrios internacionais; agricultura e alimentao; e, a promoo da educao,

da cincia e da cultura.

Esses temas decorrem da prpria Carta da Organizao das Naes

Unidas que determina no artigo 56 conclama todos os membros da organizao

a agir em cooperao, para a realizao dos propsitos do artigo 55.


278

Artigo 55 Com o fim de criar condies de estabilidade e


bem-estar, necessrias as relaes pacificas e amistosas entre as
Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da
autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero:

a) Nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de


progresso e desenvolvimento econmico e social;

b) A soluo dos problemas internacionais econmicos,


sociais, sanitrios e conexos; a cooperao internacional, de
carter cultural e educacional; e

c) O respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das


liberdades fundamentais para todos,sem distino de raa, sexo, lngua
ou religio.

Todos os temas anteriores reunidos, sem olvidar o tema do Direito

dos Povos e dos Direitos Humanos. Na primeira locuo, muito utilizada por

alguns pases que tem na coletividade uma manifestao maior, e na outra, como

desenvolvimento das potencialidades individuais.

5.4.2. Uma Constituio Mundial para um homem

universal

Na vastido de temas internacionais a eleio de um to cheio de

desafios se fez necessrio por uma inquietude perene na observao do

dinamismo do ser humano, dinamismo este que impulsiona o fenmeno da

globalizao. Sobremaneira tem diferenciado a vida em sociedade, sob diversos

aspectos econmico, cultural, social, inclusive, familiar.


279

A viso diferenciada parte de que a revoluo necessria - como

resistncia a influxos impositivos do fenmeno da globalizao - est no resgate

do mbito privado, na famlia. Em ateno educao. O ser humano para ser

livre em suas escolhas, tem que ser educado, de modo a reconhecer o EU-

OUTRO, valorar os bens da vida, entender a diferena e, em simultneo, a

similitude dos anseios humanos.

A proposta de uma Constituio Mundial pode ser observada sob

dois vrtices. Um, do reconhecimento de normas internacionais que compem

um corpo de normas de contedo de Direito internacional fundamental,

constitudos por princpios valores diferenciados que validariam a ampliao

de partcipes no cenrios internacional como sujeitos ativos, e no apenas

passivos ou por delegao dos Estados estes sujeitos de Direito originrios do

Direito internacional.

Outro, pela observao da constitucionalizao de normas

internacionais. A incorporao expressa de normas internacionais em textos

constitucionais, estritamente estatais. Ainda, textos constitucionais que

manifestam por clusulas abertas a recepo das normas internacionais

exemplo, j referido, da Constituio portuguesa.

A ambio de uma Constituio Mundial, uma ordem jurdica

universal, atende a percepo de que no sculo XXI, para garantir o patrimnio

jurdico constitudo na segunda metade do sculo passado, mister o

humanismo. Pico della Mirandola320, ao redigir Oratio de Hominis Dignitate hoje

320
Comentrios a artigo de Gilberto de Mello Kujawski, O homem universal da renascena, de
08/04/1989, O Estado de So Paulo.
280

reconhecido como o verdadeiro manifesto do humanismo renascentista narra

um mito, que convm transcrever:

Ao concluir a obra da Criao, o Supremo Arquiteto e Pai


Deus, desejou a existncia de algum capaz de compreender e amar
sua grandiosidade, pensando no homem. Contudo, j no existia
nenhum arqutipo virgem que servisse de modelo ao novo ser, e
tambm no existia lugar vago no plano da Criao, onde todo espao
estava ocupado e tudo fora ordenado e distribudo sem falha nem
lacuna.

Decretou ento o timo Artfice que quele ao qual nada de


prprio pudera dar tivesse como privativo tudo quanto fora partilhado por
cada um dos demais. Assim, pois, tomou o homem, essa obra de tipo
indefinido, e, tendo-o colocado no centro do universo, falou-lhe nestes
termos: A ti, Ado, no te temos dado nem uma sede determinada,
nem um aspecto peculiar, nem mnus singular precisamente para que o
lugar, a imagem e as tarefas que reclamas para ti, tudo isso tenhas e
realizes, mas pelo mrito de tua vontade e livre consentimento. As outras
criaturas j foram prefixadas em sua constituio pelas leis por ns
estatudas. Tu, porm, no ests coarctado por amarra nenhuma. Antes,
pela deciso do arbtrio, em cujas mos te depositei, hs de
predeterminar tua compleio pessoal. Eu te coloquei no centro do
mundo, a fim de poderes inspecionar, da, de todos os lados, da maneira
mais cmoda, tudo que existe. No te fizemos nem celeste, nem terreno,
mortal ou imoral, de modo que assim, tu, por ti mesmo, qual modelador e
escultor da prpria imagem, segundo tua preferncia e, por conseguinte,
para tua glria, possas retratar a forma que gostarias de ostentar.
Poders descer ao nvel dos seres baixos e embrutecidos; poders, ao
invs, por livre escolha de tua alma, subir aos patamares superiores que
so divinos.

O que clama por ateno verificar o homem no centro do universo,

mas sem forma predefinida com a possibilidade de eleger livremente, no texto, o

ser humano modelado conforme exera sua liberdade de escolha. Desse modo,

pode galgar altitudes divinas ou mesmo descer ao nvel dos seres baixos.
281

Pela analise da histria sabemos que o homem trafega entre os

extremos. Hannah Arendt ao indicar as origens do totalitarismo:

E, se verdade que, nos estgios finais do totalitarismo, surge


um mal absoluto (absoluto, porque j no pode ser atribudo a motivos
humanamente compreensveis), tambm verdade que, sem ele,
poderamos nunca ter conhecido a natureza realmente radical do Mal.

(...)

J no podemos nos dar ao luxo de extrair aquilo que foi bom


no passado e simplesmente cham-lo de nossa herana, deixar de lado
o mau e simplesmente consider-lo um peso morto, que o tempo, por si
mesmo, relegar ao esquecimento. A corrente subterrnea da historia
ocidental veio luz e usurpou a dignidade de nossa tradio. Essa a
realidade em que vivemos. E por isso que todos os esforos de
escapar do horror do presente, refugiando-se na nostalgia por um
passado ainda eventualmente intacto ou no antecipado oblvio de um
321
futuro melhor, so vos .

Em ateno a essas experincias do sculo XX, somados aos fatos

que inauguraram o sculo XXI, com o crescente nmero de ataques terroristas

nos Estados Unidos, na Espanha, dentre outros a adoo de polticas de

segurana em prejuzo a garantias individuais devem ser monitoradas de perto.

A rigor, no devem ser tolerados retrocessos em direitos humanos,

parmetros mnimos devem ser mantidos. Esses parmetros so anunciados no

contedo material da Constituio com vocao universal.

A dignidade do homem no depende do seu ser e sim da sua

liberdade essa a mensagem de Pico della Mirandola. O universalismo do

filsofo plantou o homem no centro mundo, pleno de capacidades, seu lugar no

mundo o prprio universo.

321
ARENDT, Hannah, Origens do totalitarismo, 2000, p. 13 trecho do prefcio escrito pela autora
em 1950.
282

CONCLUSO

A temtica de uma Nova Ordem Internacional pautada em proposta

de Constituio Mundial, tema vasto, tendo sido focado no presente estudo sob

as vestes formais que permitem seu intercurso no sistema do direito, sem olvidar

alguns aspectos das relaes internacionais. Sendo assim, sua trajetria

oportuniza vrias consideraes a guisa de concluso:

1 O homem um ser gregrio, organiza-se em sociedade, em

decorrncia de sua vontade e inteligncia. Nesse ambiente constri normas de

convivncia para pacificar as relaes sociais. A sociedade no se confunde com

a comunidade. Em qualquer delas o fator de agregao preponderante;

contudo, a primeira formada pela vontade humana, resulta de contingentes

fsicos, temporrios ou no; enquanto a outra, tem maior nmero de fatores de

coeso e solidariedade.

A distino se faz pois entendemos que a sociedade internacional

ainda no alcanou a solidariedade necessria para converter-se em

comunidade. H a necessidade de superao do individualismo internacional dos

Estados, quer dizer, a evoluo da tese voluntarista do Estado como ator do

concerto mundial.

2 No se pode analisar a ordem internacional, e respectiva

sociedade internacional, sem a percepo de seus atores globais, ampliados

desde h muito, com o estreitamento do plexo jurdico permissivo da atuao de

organizaes internacionais no-estatais, interestatais, no-governamentais, e,


283

precipuamente, o indivduo. Ainda, a observao do fenmeno das empresas

multinacionais, transnacionais e globais. A observao do crescimento em escala

global do terrorismo, de polticas segregacionistas, do confronto entre instituies

que na origem foram aliados como o Estado e a segurana versus a dignidade

humana e o jus cogens internacional.

Em paralelo a ampliao dos sujeitos internacionais, a definio do

Direito internacional tambm sofreu mudanas. A obra de Hugo Grotius intitulada

Direito da Guerra e da Paz (De Iure Belli ac Pacis Libri Tres) reputada como um

marco na afirmao do Direito Internacional. Na segunda metade do sculo XIX,

vrios Congressos e Convenes assinalam o sensvel progresso do Direito

Internacional. No sculo XX inegvel o impacto na ordem jurdica internacional

das duas Grandes Guerras na evoluo do Direito Internacional e consolidao

do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

3 - A segunda metade do sculo XX assistiu aceleradas mudanas

de paradigmas: o fim da Guerra Fria; a queda do Muro de Berlim; a dissoluo da

Unio Sovitica; o surgimento de novos Estados; o estreitamento das relaes

comunitrias balizadas pela experincia da Unio Europia; as propostas de

agendas comuns com finalidades de proteo ambiental e regramento da

explorao biolgica; a novas faces da guerra a exemplo da Guerra do Golfo,

uma guerra tecnolgica; o desenvolvimento de sistemas protetivos de direitos

humanos, com nfase ao sistema interamericano composto pela Comisso e

Corte interamericana de direitos humanos; enfim, a formao de laos comuns no

mundo denominado globalizado, no qual h imediatidade de comunicaes, de

intensa circulao de pessoas e capitais uma grande rede interativa.


284

Contudo, quando o desafio da efetividade do Direito Internacional

ainda estava sendo delineado, os atentados terroristas de 11 de setembro de

2001 mudaram de forma inarredvel o vrtice dos conflitos e dos anseios de

segurana. Hoje o mundo est dividido, porm no de forma bipolar entre

capitalismo e socialismo e, sim, um mundo dividido pelo conflito de civilizaes.

4 - A ampliao do rol de sujeitos reconhecidamente internacionais

fenmeno recente, apenas no sculo XX teremos a criao de organizaes

verdadeiramente vocacionadas ao concerto mundial. Antes disso, no Direito

internacional clssico apenas os Estados eram considerados como detentores de

personalidade jurdica internacional.

Nesse mbito, temos as organizaes no-governamentais, as

multinacionais e o indivduo. As organizaes no-governamentais em escala

internacional tem como objetivos: influenciar ou corrigir a atuao dos outros

sujeitos de Direito Internacional, em paralelo as aes dos Estados soberanos e

as organizaes internacionais.

O tema das multinacionais clama por regulamentao, em que se

coadunem os interesses dos pases desenvolvidos e os em desenvolvimento para

que sejam alcanados parmetros mnimos de coexistncia das empresas

sejam denominadas internacionais, globais, multinacionais ou transnacionais

que, sem dvida, atravessam fronteiras e geram investimentos setorizados em

diversas regies do planeta. A migrao populacional, o equilbrio econmico das

naes, o exame da mo-de-obra em consonncia aos princpios insculpidos pela

Organizao Internacional do Trabalho, a proteo ao meio ambiente, a

judicializao das questes comerciais e concorrenciais envolvendo as empresas;

enfim, a assertiva de que tais empresas ocupam um espao no Direito


285

Internacional, mesmo que sem base territorial pr-definida, porm com grande

participao no traado das tenses internacionais em razo da sua dimenso

extra-estatal.

Por seu turno, o indivduo considerado sujeito de Direito

internacional, pode ainda no deter todos os atributos da capacidade de atuar no

concerto mundial, contudo no se pode negar sua capacidade ativa e passiva

perante foros internacionais, em especial, quanto a possibilidade de representar,

inclusive, contra o Estado patrial quando este negar-lhe a jurisdio protetiva

enquanto ser humano Organizao dos Estados Americanos e Tribunal Penal

Internacional.

5 A globalizao entendida como um processo, um contnuo

histrico, e como tal em perene transformao, responsvel pela mutao das

relaes internacionais. revelia de tantas dissenses acerca da globalizao,

factvel a existncia de duas foras em ao, opostas e simultneas, de um lado

rumo ao internacionalismo de mercados, tecnologias, cultura, prticas e at

mesmo de normatividade; de outro, temos a criao de espaos fragmentados,

localizados, distantes dos empuxes globais.

O entusiasmo de incio que aclamou a globalizao - como fator

decisivo na equalizao das economias e melhor distribuio de riquezas em

esfera global - arrefeceu com a observao de que a denominada globalizao

real falhou. A promessa de que a abertura comercial, a privatizao e as leis do

mercado distribuiriam a riqueza internacionalmente demonstrou-se v, pois a

sede do sistema financeiro internacional e a ascenso das empresas

multinacionais no mbito mundial, para alm do recrudescimento de polticas

centralizadoras na guerra contra o terror, liderados pelos Estados Unidos da


286

Amrica no ps 11 de setembro de 2001, lanaram novos desafios ao sculo XXI;

cumpre ao Direito, em especial ao Direito Internacional, reforar o tecido

normativo humanista, imiscuir-se nas ordens nacionais e implementar fora

coativa ao pactos internacionais com mister ordenador da convivncia humana.

6 - No Direito Internacional, num primeiro momento, a soberania foi

uma qualidade exclusiva do Estado. A soberania confere ao Estado uma grande

amplitude de ao na ordem jurdica internacional. A interpretao comum

daquele detentor de soberania internacional de que no se sujeita, isto , no

se subordina, a nenhuma outra ordem jurdica que no a prpria; no obedece a

nenhum outro Estado, nem tampouco aceita a existncia de um super-Estado que

paire sobre os demais homlogos.

No entanto, se soberania poder absoluto, que no reconhece

nenhum outro acima de si, historicamente o que se viu nos ltimos quatro

sculos, no interior dos Estados, foi a crescente dissoluo da soberania e a

afirmao dos Estados Democrticos e Constitucionais e, externamente, a

progressiva absolutizao do conceito. Em suma, a soberania encontra limites no

direito.

Em substncia, ao mesmo tempo em que a soberania interna

elemento conformador do Estado, podemos dizer que tal poder absoluto,

incontrastvel, ilimitado at, encontrou obstculos no aperfeioamento do Estado

Constitucional, no Estado estruturado internamente na soberania popular isto ,

conexo a soberania do povo, sobremaneira ao versar sobre o poder constituinte.

J a soberania internacional encontrou limitaes na reconstruo da ordem

jurdica internacional; por fora da ruptura de direitos, dos totalitarismos que


287

marcaram a primeira metade do sculo XX, os direitos humanos deixam de

pertencer esfera de concesses estatais e passam a afirmaes universais.

7 - Nesse cenrio complexo, a temtica dos direitos humanos se faz

presente, afirmados historicamente, com o marco da Declarao Universal dos

Direitos Humanos de 1948; contudo, indicamos, enfaticamente, como meio de

ao em Direitos Humanos, a educao-integrativa, a educao em Direitos

Humanos, com o desenvolvimento da percepo do EU-OUTRO, voltada para

alm da prtica da tolerncia, mas sim para a coexistncia plural dos homens, do

viver em paz.

A despeito da essncia humana vria, apontamos a dignidade

humana como pilar primeiro de uma ordem jurdica estruturante da prpria vida

humana em sociedade. H que se admitir, dogmaticamente, o princpio da

dignidade humana como norma-origem observando o seguinte binmio: por um

lado, afirmao da liberdade do indivduo; por outro, limitador da atuao no s

desse mesmo indivduo, considerado em sua humanidade condio terrena -,

como tambm das formas estruturantes de manifestao e ordem como:

organizaes estatais, no-estatais, inter-estatais, etc.

O ser humano organiza-se socialmente e a normatividade decorre

da estruturao do viver com, isto , da insero do indivduo em sociedade, mas

premido pelo anseio comum de pacificao da vida social por meio do Direito.

Nesse cenrio, h que se resguardar a liberdade como valor individual e

observar-se a mxima igualdade como condio de justia.

8 - Sendo o objeto desse estudo a formao de uma ordem jurdica

universal, ponto de relevo a indicao necessria da transposio da sociedade,

enquanto unio formal dos indivduos, para a comunidade. Assim, a reconstruo


288

da Comunidade deve enfrentar algumas questes do presente sculo, quais

sejam: i) o terrorismo aps os ataques de 11 de setembro de 2001, observamos

alguns efeitos - nas relaes internacionais, houve o recrudescimento de polticas

imperialistas; no mbito interno, houve o afastamento das garantias individuais

sob a gide da defesa de um bem maior, a proteo e a segurana de todos; e,

ainda, o desprestgio das organizaes internacionais verdadeiramente

vocacionadas a foros multilaterais, em especial, a Organizao das Naes

Unidas; ii) a prtica da tortura, como recurso crvel a investigaes sob a gide de

um caminho segurana; iii) a guerra como ilcito internacional.

A proposta que se apresenta o avano de uma sociedade

internacional, pautada em uma ordem jurdica eivada de precariedade, por fora

de um pragmatismo histrico que insiste em assumir condutas etreas e pontuais;

para a comunidade, esta sim, verdadeiramente solidria. Isto , no ltimo sculo o

Direito Internacional evoluiu no sentido de produo de textos compromissivos de

direitos humanos, na formao de organizaes internacionais legtimas para

debater interesses setorizados a exemplo da Organizao Mundial do

Comrcio, a Organizao Mundial da Sade, etc. -; contudo, ainda h que se

desmembrar da viso prevalente de que toda a norma internacional para que

ganhe verdadeira eficcia precisa passar pelo filtro estatal do consentimento.

A via de acesso a uma real comunidade das naes, distinta da

sociedade internacional como hoje se apresenta avana pela reflexo paulatina

no presente estudo; qual seja: de que a Poltica deve assumir novo papel, de

amplo debate plural; em que a Educao humanista deve ser proposta como meio

para o ser humano conhecer a si mesmo e o outro na diferena; que temos um

maior nmero de sujeitos internacionais interagindo.


289

9 Para I. Kant a paz assegurada por mecanismos da prpria

natureza humana que vislumbra, no perodo de paz, maiores chances de

prosperidade e aproximao de laos comerciais. O caminho est, portanto, posto

como um deslinde de equilbrio nas relaes econmicas voltadas para o

desenvolvimento dos povos, com o fortalecimento dos direitos humanos.

Independentemente das opes que se desmembram aqui,

pautamo-nos pela clara viso de um novo humanismo, receptivo s mudanas do

tempo, presente no sculo XXI, sem negar os efeitos de um mundo globalizado

social, econmico e culturalmente globalizado mas que deve ser fortalecido no

legado da Segunda Guerra Mundial; se intolerante, que o sejam as polticas

centristas, excludentes de minorias, desrespeitosa da diferena; o iter a seguir

democrtico, com relevo a ao ao lado da reflexo primeira; com uso da argcia

sem perder a utilidade do projeto.

10 - Se pretende um pensamento alargado, com a verificao de

pontos diversos nas relaes internacionais, mas com liame comum intrnseco, a

reconstruo de uma comunidade internacional, afeita s suas dimenses

humanas, isto , reconhecedora da diversidade de partcipes, dos desafios

comuns em espao geogrfico delimitado, como: a educao em direitos

humanos indivisveis e universais; a opo pela democracia como forma

estruturante estatal; anlise mais detida do terrorismo barbrie extremada por

um lado, e a inaceitvel justificativa da ruptura de direitos sob a gide de

segurana coletiva ou um bem maior.

O dilogo entre a guerra como recurso extremo e a segurana

jurdica defendida em teses sobre o emprego da fora no devem prosperar como


290

legitimadoras da derrocada, do enfraquecimento do Direito Internacional, em

viso deste como produto exclusivo da vontade dos Estados.

11 - O que defendvel, a despeito da divergncia doutrinria

quanto ao monismo e dualismo jurdico a formao de uma ordem jurdica

universal, constituda por um constructo histrico, ps Segunda Guerra Mundial,

com o arcabouo normativo protetivo do ser humano regular no exerccio de seu

direito a ter direitos, em perene dilogo com o pensamento de Hannah Arendt

que no comporta retrocessos, e coaduna-se no universalismo e indivisibilidade

dos direitos humanos como parmetros mnimos sendo meio para tal a

educao integrativa e plural do individuo, sujeito legitimado tambm no cenrio

internacional.

Ademais, o Direito Internacional deve ser reconhecido como Direito

segundo a premissa de que constitui uma ordem coercitiva da conduta humana,

pressuposta como soberana.

12 - Propomos gradativamente, a partir da observao das

subseqentes transformaes da sociedade internacional -, destacadamente aps

a Segunda Guerra Mundial, com a criao da Organizao das Naes Unidas

em 1945, a consolidao de novos sujeitos de direito internacional, a globalizao

em suas vrias acepes, o crescendo jurdico-normativo protetivo dos direitos

humanos obliterados pela nova conformao da sociedade aps os atentados

terroristas de 11 de setembro de 2001 -, para, por fim, direcionarmos como

pensamento ltimo, necessrio a prpria coexistncia humana uma proposta de

Constituio mundial.

O ser humano firma-se na eleio de instituies que considere

caras a sua sobrevivncia, como espcie, como indivduo, mas tambm como
291

membro de uma comunidade. O Direito como cincia permite a regncia da

convivncia humana, nada menos. O Direito Internacional permite assim a

convivncia humana em seu substrato global.

13 - Assim, neste contexto, outro papel no caberia as Constituies

no sculo XXI que no o de se atualizarem, alargadas que esto para receberem

contedos novos; adotando princpios basilares e permissivos da manuteno de

um bom relacionamento entre os membros da sociedade internacional,

avizinhando-se das formas de promoo e controle de direitos humanos e

indicando paulatinamente o reconhecimento das formas garantidoras dos

mesmos.

A questo melhor visualizada sob seguinte o prisma: o

reconhecimento da existncia do jus cogens, regente das relaes internacionais,

e, por outro lado, a premissa propagada de que o fundamento ltimo do Direito

internacional o voluntarismo dos Estados. E, de antemo, nos posicionamos no

sentido de que a soberania no sculo XXI no tem o mesmo contedo da

soberania absolutista da formao conceitual. A soberania evoluda, no estagio

democrtico, encontra limites internacionais, na evoluo do Direito internacional,

no reconhecimento, portanto, do jus cogens internacional, em um grupo de

princpios que pairam sobre as demais normas internacionais e nacionais, e que

convencionamos chamar de no dizer de Jorge Miranda Direito internacional

fundamental ou Direito internacional constitucional.

Para que seja admissvel uma proposta Constituio Mundial, temos

que reconhecer alguns dados:


292

i) O monismo jurdico a afirmao de uma ordem jurdica unvoca,

que no comporta conflitos aparentes entre Direito internacional e Direito estatal,

posto que atuam em cenrios e competncias distintas;

ii) A feio sistmica do Direito, aberto as influncias aos fluxos

da sociedade internacional. Da feita que no haja dvidas que o Direito

internacional rege a vida dos Estados, tambm rege a vida dos indivduos, sendo

assim o Direito internacional alcana a todos;

iii) O princpio da dignidade da pessoa humana como norma-origem

do sistema jurdico corroborando a existncia do jus cogens internacional

conjunto de valores de contedo imperativo conformando um direito positivo

universal.
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