Teora del Derecho

Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jess Rodrguez Puerto, correspondientes a la asignatura de
Teora del Derecho, impartida en la Universidad de Cdiz.
lunes, 19 de marzo de 2012

Los juristas del Derecho comn

Durante siglos los nicos derechos enseados en la Universidad fueron el derecho

cannico y el derecho romano justinianeo, completado por las Glosas y Comentarios de
los juristas.

- Influencia en el desarrollo del Derecho privado europeo

La importancia del estudio tanto del Derecho cannico como del Derecho romano justinianeo en
la formacin de las ideas jurdicas europeas es difcilmente exagerable. La labor de los civilistas
o legistas (los expertos en el ius civile, compuesto por leges romanas) no slo fue decisiva por
su influencia en el desarrollo del Derecho privado europeo, tambin por la formacin de
conceptos tericos sobre el derecho y la justicia.

martes, 24 de noviembre de 2015

Concepto de Derecho de los romanistas

Estos juristas pretendan seguir con fidelidad los textos de la Compilacin justinianea.
Aunque a la hora de resolver problemas jurdicos especficos sus interpretaciones fueran
considerablemente flexibles y en bastantes ocasiones llevaran a la creacin de un derecho
nuevo, partan de los preceptos expuestos en los textos romanos, incluyendo los
conceptos del Corpus iuris que hoy llamaramos iusfilosficos.

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- El derecho para los juristas romanistas se mueve en diferentes planos

Estos eran poco aficionados a lo especulativo y no elaboraron de manera explcita una teora del
derecho; su opinin sobre el concepto de derecho tenemos que inducirla desde multitud de
Glosas y Comentarios desarrolladas a lo largo de siglos. El derecho o ius se mueve, segn estos
juristas, en diferentes planos.
- Existencia de una "equidad ruda" o justicia

En primer lugar, estos juristas sostienen la existencia de una equidad ruda o justicia, es decir,
un conjunto de exigencias de tipo muy diferente que reclaman una regulacin jurdica. Forman
el conjunto de causas procedentes de las situaciones vitales que conforman una sociedad y
justifican las normas y principios jurdicos.
- Ley o lex, otro plano de lo jurdico

La sociedad plasma esas exigencias en preceptos formales y ese es otro plano de lo jurdico.
Est encarnado sobre todo por la ley (lex). Estos juristas distinguen entre ley y derecho, una
diferencia que no es fcil precisar.

La lex era el precepto general emanado del emperador, que ordenaba, permita o prohiba
ciertas conductas. Los juristas medievales tambin tenan presenta las menciones que
aparecen en el Corpus iuris a los plebiscitos, los senadoconsultos y las dems fuentes
normativas propias del derecho romano ajenas a la realidad medieval. Al fin y al cabo
ese Corpus que manejaban era obra legislativa imperial y pensaban en el emperador como el
creador legislativo. Esta pretensin no se corresponda con la situacin poltica de Europa,
porque el emperador estaba muy lejos de ostentar el poder supremo sobre la cristiandad. Las
diversas unidades polticas que fragmentaban la parte occidental del continente no lo
reconocan como gobernante supremo; en realidad ellas mismas carecan de capacidad
suficiente para ser creadoras de una legislacin centralizada, completa y eficaz dentro de sus
respectivos territorios: el pluralismo de fuentes jurdicas caracterizaban a la Edad Media.
Aunque los Glosadores y Comentadores mantuvieran vigente la ficcin del Derecho romano
como una manifestacin del poder imperial sobre la Cristiandad, estos juristas acabaron
admitiendo el carcter normativo de otros preceptos ajenos al poder imperial. La idea imperial
mantuvo la vigencia del derecho romano durante algn tiempo, aunque los motivos de su
expansin bajo la vestidura de derecho comn fueran ms complejas.

El legislador no crea el derecho ex novo, sino que en cierto modo interpreta las exigencias de
la justicia y de la equidad ruda mediante su plasmacin en leyes concretas. Aunque los textos
romanos proclamaban que el prncipe est exento del cumplimiento de sus leyes, se entenda
que estaba sometido al derecho, es decir a ese conjunto de exigencias, causas y principios que

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no dependan de su poder, sino que, al contrario, le obligaban moralmente a legislar en un
sentido determinado.
- Acursio: el Derecho es un arte

Pero el ius no se reduce a estos planos. El Glosador Acursio explic en el siglo XIII que el
derecho es un arte (ars). Esta afirmacin quera decir que era una disciplina organizada mediante
las reglas racionales. Por eso, el derecho se compone de una serie de leyes que responden a
justificaciones racionales. Pero no quedaba ah el carcter artstico, porque hay otro plano en el
derecho, el de la interpretatio iuris realizada por los juristas. En efecto, la regulacin redactada
en normas generales por los legisladores tena como misin resolver problemas concretos, y los
juristas estaban encargados de conectar esa regulacin con el caso.
- La norma: tan necesaria como insuficiente

Ellos pensaban que una norma es tan necesaria como insuficiente. Es necesaria porque
establece las directrices para una organizacin social razonablemente ordenada; pero al mismo
tiempo es insuficiente, porque es imposible recoger en nociones generales todas las mltiples
variaciones circunstanciales que puede presentar un caso; en consecuencia, es preciso que el
jurista amolde los fines establecidos en la ley a las exigencias del caso.
- El ius o iurisprudentia, una actividad racional

Se da adems una circunstancia importante. Estos juristas pensaban que

el ius o iurisprudentia era una actividad racional. El derecho no era cuestin de poder, sino de
inteligencia prctica. El experto en derecho conoca las leyes, captaba las exigencias del
problema y de manera prudente daba una solucin que deba estar razonablemente fundada.
Ellos conceban el derecho como un saber o disciplina encargado de determinar la solucin justa
a un problema.
- El Derecho es cuestin de razn, no de poder

Para la mentalidad medieval el derecho no era asunto que perteneciera en exclusiva a los
poderes polticos. Para ellos, la clave est en la nocin de racionalidad. El derecho es un orden
justo y racional que regula ciertos aspectos de la convivencia humana. No es una cuestin de
poder, sino de razn: lo importante es que el criterio empleado para resolver la controversia
sea justo y razonable, no su origen. El Corpus Iuris es visto por los juristas como un conjunto
de reglas profundamente racionales a las que se puede recurrir con independencia del estatus
poltico de su creador, y de ah su difusin por territorios en los que el emperador careca de
reconocimiento.

A veces estos autores utilizan la palabra ius para nombrar una facultad conferida por el
derecho. No entendan que el ius fuera el poder para actuar, sino la calificacin como justa de
una conducta.

lunes, 19 de marzo de 2012

El Derecho natural

El derecho se funda en la existencia de necesidades y bienes humanos que dan sentido a

las varias regulaciones. El origen de esas causas depende de la naturaleza del bien al que
se refieren. Algunas causas son propias slo de una sociedad determinada; otras veces,
la norma procede de una decisin ms o menos arbitraria del legislador; no se trata de
decisiones arbitrarias o absurdas, sino de elecciones ante posibilidades que en principio
son igualmente razonables; es lo que ocurre, por ejemplo, al regular el nmero de testigos
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en un testamento; parece necesario que existan esos testigos, pero el nmero preciso se
funda slo en la decisin legisladora; este tipo de reglas se denominan a partir del siglo
XII de derecho positivo, para indicar que son normas puestas por el legislador poltico.
La expresin no la introdujeron los romanistas, sino los canonistas y fue empleado poco
por los civilistas.

Pero otras veces las causas tenan un origen carente de arbitrariedad, tanto que las exigencias
de la justicia resultan independientes de la voluntad humana; parecen brotar en la misma
naturaleza de las relaciones y situaciones: de ah la existencia del derecho natural.

En efecto, hablar de derecho natural parece implicar la existencia de normas jurdicas propias
de la naturaleza en sentido fsico. No es eso lo que pretenden las doctrinas iusnaturalistas. La
causa de ese equvoco puede estar en el origen griego de esta idea que
aunaba nomos y physis, es decir la ley y algo que hoy podemos traducir de manera un tanto
impropia por naturaleza. Para los griegos la physis era el conjunto de lo existente sustrado al
control y produccin de los seres humanos. El derecho natural estara formado por criterios de
conducta que no han surgido de decisiones conscientes y especficas de quienes gobiernan la
sociedad, sino que vienen dados por esa misma realidad en la que los hombres estamos
insertos sin que podamos disponer de ella.

Esta idea goz de enorme difusin en el pensamiento griego y quiz su expresin ms precisa
la hall en la escuela estoica. De ah pas a Roma y algunas de sus manifestaciones
encontraron acomodo en el Derecho romano. Los compiladores justinianeos las recogieron y
las plasmaron en su obra. Tambin pas al pensamiento cristiano ya en la Antigedad tarda.
De ah que los juristas del Derecho comn, romanistas y cristianos, las adoptaran y
comentaran.

Las diferentes vertientes, procedentes de los textos romanos, son las siguientes:

1. Todos estos autores tenan clara la existencia de unos principios de conducta muy bsicos y
fundamentales -tales como no hacer dao al inocente, cumplir la palabra dada, etc. El Glosador
Acursio se refera a ellos cuando hablaba del derecho natural que siempre es bueno y
equitativo.

2. En segundo lugar encontramos la definicin de Ulpiano en el Digesto. El derecho natural es

lo que la naturaleza ense a todos los animales. Pues este derecho no es propio slo del
gnero humano, sino que es comn a todos los animales que nacen en el mar y en la tierra, y a
las aves. Comprende una serie de instintos considerados naturales como la tendencia a la
procreacin y al cuidado de los hijos. Por supuesto, estos autores admitan diferencias entre
animales y hombres a la hora de vivir estos instintos: en el caso de los hombres estaban
modulados por su uso racional.

3. En tercer lugar, aparece la idea de derecho natural como libertad originaria propia del estado
de naturaleza. Las fuentes romanas hablan de una etapa inicial en la historia humana en la que
todos los hombres eran igualmente libres; no exista ninguna prevalencia jurdica de un hombre
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sobre otro (lo que entonces se llamaba iurisdictio) y, por tanto, no haba gobernantes ni leyes,
tampoco propiedad privada, ni contratos. Esa igual libertad era, segn los jurisprudentes
romanos, de derecho natural.

4. Sin embargo, esta libertad natural era tpica slo de los estados iniciales de la sociedad
humana. Tanto los juristas romanos como los medievales explicaban que en una etapa
posterior fueron introducidas la propiedad privada, el comercio, los contratos, etc.; la
introduccin de la propiedad tambin provoc la aparicin de la guerra y la esclavitud. Todas
estas instituciones las trajo un nuevo derecho llamado derecho de gentes, posterior al derecho
natural entendido como libertad. En principio, este derecho de gentes no es natural, ya que es
una creacin humana; el derecho natural, en cambio viene dado al hombre y posee un carcter
indisponible. Sin embargo, el derecho de gentes deroga ciertos aspectos del derecho natural,
en la medida en que sus creaciones limitan la libertad absoluta que originariamente posean
todos.

Acursio considera de derecho natural tanto los principios inmutables de la moral, como el
conjunto de instintos comunes a hombre y animales y la libertad propia del estado de
naturaleza. Pero al mismo tiempo, tambin equipara en ocasiones el derecho de gentes con
una vertiente del derecho natural. La causa est en las mismas fuentes romanas, que
consideraban el ius gentium como un derecho constituido por la razn natural del hombre. Lo
que Acursio pretende indicar es que el desarrollo de la vida humana va mostrando necesidades
nuevas; la razn humana, que forma parte de la naturaleza del hombre, ha de hacerles frente y
el resultado de esa actividad es racional y, por tanto, en cierto modo natural.

De esta forma era posible solucionar la contradiccin entre derecho natural-libertad y derecho
de gentes. Segn estos juristas, tan importante es la tendencia natural hacia una libertad lo
ms amplia posible, como la existencia de limitaciones a esa libertad en aras de la consecucin
de ciertos fines sociales sin los que no sera posible la convivencia.

En un plano ms abstracto, hay dos aspectos particularmente interesantes en esta doctrina

iusnaturalista. En primer lugar, la pluralidad de facetas que presenta el derecho natural segn
los juristas medievales. Ellos parecen pensar que la naturaleza humana tiene diversas
vertientes: la racional y la instintiva. Tan naturales son los principios morales bsicos que
obligan de manera incontrovertible, como la libertad. En consecuencia, no hay una idea unitaria
y fundante que abarque esas diferentes manifestaciones del derecho natural.

En segundo lugar, el derecho natural no es el fundamento del orden jurdico, es decir no

funcionaba como una especie de baremo o medida ideal del derecho efectivamente existente
en la sociedad. Es un sector del derecho. Al jurista romanista slo le interesa descubrir la
solucin justa y sta a veces es en parte de derecho natural y en parte es de derecho positivo,
es decir, puesto o creado exclusivamente por el hombre. Un ejemplo interesante es el
matrimonio. Bartolo de Saxoferrato explica que esta institucin recoge exigencias permanentes
de derecho natural, como la unin de hombre y mujer, junto a otras variables y circunstanciales
introducidas exclusivamente por la regulacin humana, como el papel de los testigos para la
validez del matrimonio. No existe una especie de matrimonio ideal establecido en un derecho
natural eterno que sirve de modelo al derecho positivo. Slo existe el matrimonio regulado por
el derecho existente; parte de su contenido es de derecho natural, parte de derecho positivo.

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lunes, 23 de noviembre de 2015

Santo Toms de Aquino

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Santo Toms de Aquino es uno de los representantes mximos de la Escolstica. Con esta
denominacin es conocida una corriente teolgica surgida en la Edad Media preocupada
por la armonizacin de los dogmas cristianos con las exigencias de la racionalidad
filosfica.

Santo Toms de Aquino

Los escolsticos eran telogos y, por tanto, sus preocupaciones primarias no eran las cuestiones
jurdicas y polticas. No obstante, al estudiar la teologa moral deban referirse a las virtudes y al
hacerlo no tenan ms remedio que tratar de la justicia y, por tanto, del derecho. En este mbito,
el dominico Toms de Aquino realiz aportaciones especialmente interesantes. Puede ser
considerado el principal expositor terico de la que hemos llamado mentalidad romanista. Por
otra parte, la actitud de Toms se debe tambin a su aristotelismo tico.
- El concepto de lo jurdico

Santo Toms de Aquino trat las cuestiones jurdicas al estudiar, dentro de la Teologa moral,
la virtud de la justicia.

Para Toms el comportamiento virtuoso es la conducta humana excelente; y esa excelencia es

medida de acuerdo con los diversos fines de la vida humana. l adopta una consideracin
teolgica del ser humano, y entiende que la naturaleza de lo humano consiste en tender
siempre hacia la perfeccin de sus diferentes posibilidades. Esas posibilidades se despliegan
en diversas facetas y a cada una de ellas les corresponde una virtud. Dicho ms precisamente,
la virtud es el hbito para comportarse de forma excelente en determinado mbito de la vida.
La excelencia moral es el comportamiento correcto en las diferentes situaciones vitales. Las
virtudes o hbitos excelentes varan segn una serie de problemas tpicos de la vida humana:
ese despliegue es variado y se refiere a las diferentes situaciones por las que pasa el ser
humano; esa finalidad, la consecucin de un resultado afn a lo exigido por la naturaleza, es el
objeto de la virtud; sirve de medida para conocer si un comportamiento concreto es virtuoso.

Los fines humanos tienen una entidad que no obedece al capricho o arbitrio de cada individuo y
constituyen las metas de una vida autnticamente humana. Tienen, aunque Toms no utilice
esta expresin, una base racional que toda persona inteligente deber aceptar. Los asuntos
humanos son variables y circunstanciales, por eso la objetividad de los bienes y fines de la vida
ha de tener en cuenta esa mudanza.

El que el comportamiento virtuoso depende en cierto grado de las circunstancias del problema

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y de la persona en cuestin no implica que lo bueno o lo malo sean cuestiones subjetivas,
dependientes del capricho. Al contrario, el ser humano cuenta con baremos objetivos para
obtener respuesta a los requerimientos morales: preceptos de origen diverso que establecen
las medidas del comportamiento razonable. El criterio ms bsico es el de la finalidad. Toms
parte de la creacin divina como fundamento de lo existente. Esa creacin otorga a la realidad
un orden y sentido que el hombre, creado inteligente por Dios, es capaz de entender hasta
cierto punto.

Toms de Aquino sostiene que Dios proporciona las directrices ltimas, pero al mismo tiempo
crea al hombre como ser autnomo capaz de elaborar las normas a partir de las circunstancias
y caractersticas del momento en el que vive. Dicho de otra forma, el mundo moral no est
completamente conformado por Dios; el hombre cuenta con principios morales bsicos que
capta como participacin en el orden racional de lo creado, pero construye libremente su
cotidianidad.

En casi todas las virtudes los elementos para establecer la correccin del comportamiento
proceden de caractersticas del sujeto agente, y ah reside la especificidad de la justicia frente
al resto de las virtudes: en ella su objeto no depende de las personas que intervienen sino que
tiene un carcter externo a la personalidad; en la justicia el comportamiento virtuoso depende
de unas realidades o circunstancias que no son personales sino reales.

La justicia tiene un carcter real para Toms de Aquino. Real en este sentido no significa que
sea algo verdaderamente existente y no imaginado, sino que reside en las cosas (cosa en latn
se dice res). Una relacin de justicia se constituye precisamente a causa de ciertos objetos o
fines independientes de las propias caractersticas personales de los sujetos intervinientes; en
virtud de esa finalidad uno de ellos le debe algo al otro; esa deuda es el objeto de la justicia,
porque su cumplimiento equivale al comportamiento justo. Y al comportamiento justo Toms lo
llama ius.

Toms llama al derecho medium rei. Con esa expresin latina quiere indicar que el medio para
conocer el objeto de la virtud de la justicia est en la cosa, es decir en la estructura de la
relacin de justicia, no en las personalidades que forman la relacin. El derecho no se deriva
de la personalidad, sino de las exigencias de la situacin.

Al precisar el objeto de la justicia, Toms explica que algo puede ser justo de dos formas: por
derivacin desde la naturaleza de la cosa o por convencin. Lo primero ocurre cuando a partir
de la estructura de una situacin humana tpica es posible derivar de forma muy clara cul es el
comportamiento debido; en tales casos lo justo deriva de la misma naturaleza de las cosas. Al
lado del ius naturale est el derecho positivo, que nombra lo justo cuando ste slo deriva de
un acuerdo o convencin humana. Se trata de asuntos en los cuales la naturaleza de las cosas
no proporciona apenas datos.
- Los diferentes planos de la realidad jurdica

Las explicaciones tomistas sobre el ius o derecho han de tener en cuenta que, al igual que los
romanistas, este telogo diferencia dos planos: el de la solucin concreta a una cuestin
jurdica y el de la regla empleada para establecer esa solucin.

La importancia del plano de lo concreto en el derecho (el ius) no lleva a Toms a defender un
decisionismo arbitrario que atienda nicamente a las peculiaridades del caso vistas desde la
ptica subjetiva del juzgador. Al contrario, para Toms, como para la mayora del pensamiento
medieval, la vida prctica del hombre era racional y esa racionalidad vena dada por el empleo
de reglas que permitan superar el mero arbitrio. Toms destaca que todo el espectro de

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acciones humanas ha de tener en cuenta el papel directivo de las normas; entre ellas estn las
reglas precisas para conocer el comportamiento justo.

No hay una sola clase de leyes. Su divisin conceptual no es original de Toms, sino que se
remonta a la filosofa griega -especialmente a los estoicos- y fue transmitida a la Escolstica
sobre todo por San Agustn.
a) La ley eterna

La ley eterna es Dios mismo como supremo gobernante del mundo. No es exactamente un
mandato divino, sino ms bien un precepto racional que organiza los fundamentos de la realidad,
dicho de otra forma, la misma sabidura divina. El orden existente en el cosmos est
proporcionado por la ley eterna. Todo lo creado (desde las piedras a los hombres) participa de
la ley eterna, ya que su forma de ser est establecida en ella; sin embargo, esta afirmacin
deber ser matizada en el caso del ser humano, como veremos al analizar la ley natural.
b) La ley natural

Es una realidad normativa un tanto compleja. Segn Toms, la ley natural sigue las
inclinaciones naturales del hombre. Consiste en la participacin (o en la captacin) humana de
la ley eterna. Toms quiere decir con esto que el hombre, gracias a su inteligencia, es capaz de
conocer la presencia de estas tendencias; en cambio el resto de los seres de la creacin se
limita a seguirlas de manera necesaria y mecnica.

Esas inclinaciones naturales son de tres tipos o, dicho de otro modo, comprenden tres clases
de preceptos. En primer lugar, el hombre siente una inclinacin hacia el bien que es comn a
todas las sustancias: cada criatura se inclina a la conservacin de su propio ser; por eso todos
los seres vivos buscan su propia supervivencia. En segundo lugar, el hombre se inclina hacia
bienes ms concretos, comunes con los animales, como la unin de hombre y mujer o la
educacin de los hijos; Toms explica que este sector de la ley natural se corresponde con el
derecho natural que segn los romanos (Ulpiano) era comn a hombres y animales. En tercer
lugar, los hombres tienen inclinaciones hacia los bienes exclusivos de su naturaleza racional;
estos preceptos son: conocer a Dios, vivir en sociedad y evitar la ignorancia.
c) La ley humana

Toms afirma que la ley humana deriva de la ley natural, pero es un error concebir la relacin
entre los diferentes tipos de leyes al modo de una cadena de deducciones. Efectivamente, la
ley humana desciende de la ley natural, pero no como la concrecin deducida desde un axioma
superior. La relacin entre leyes naturales y humanas es ms sutil.

Hay dos formas en las que sta se deriva de la ley natural. La primera, por conclusin; en ella
s hay una autntica deduccin desde la ley natural a la ley humana: si la ley natural prohibe
hacer dao a un inocente, el homicidio debe ser castigado. Toms llama derecho de gentes a
este conjunto de leyes, porque son comunes a todos los pueblos.

La segunda forma de derivacin es mediante determinacin; claro que sta no es una autntica
deduccin ya que el contenido de la ley humana no procede de la ley natural. En efecto, en
muchos casos la ley natural no dice nada sobre la forma de resolver los problemas concretos
de una comunidad poltica. Por ejemplo, la ley natural exige ser fiel a la palabra dada, pero la
regulacin de contratos concretos depende de las necesidades especficas de una sociedad; la
forma que deba adoptar o el establecimiento de indemnizaciones en caso de incumplimiento,
por ejemplo, son materias exclusivas de la ley humana. Hay alguna relacin con la ley natural,
porque esos contenidos especficos no seran admisibles si vulneran los preceptos de la ley
natural; pero sta slo marca pautas, lmites y marcos, sin proporcionar respuestas concretas

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la mayora de las veces.

Esta relacin peculiar con la ley natural es una muestra de la complejidad que posee la ley
humana. Toms la define como una ordenacin de la razn, promulgada por el que tiene a su
cuidado la comunidad y dirigida al bien comn. En esta definicin estn presentes dos
elementos: la razn y el poder. No existe ley si es irracional, es decir, si no est dirigida al bien
comn. Tampoco una ordenacin razonable hecha por un particular es ley: debe dictarla quien
ostenta el poder poltico.

El ius o derecho es siempre concreto, es decir slo existe cuando estamos ante un caso
concreto, con nombre y apellidos. En cambio, la ley tiene siempre carcter general. La
integracin de esa diferencia de planos debe hacerla el jurista determinando la solucin justa
mediante la interaccin de la ley y las caractersticas del problema concreto.

Los problemas son muy cambiantes, y las necesidades no son inmutables y eternas. Un caso
presenta muchas veces peculiaridades que no estn comprendidas por las reglas generales,
destinadas en principio a regularlos. Sin embargo, esto no quiere decir que el juez deba decidir
segn su sano sentido de la justicia contando slo con las exigencias e intereses en juego.
Realmente esto sera lo ideal, afirma Toms, pero aade al mismo tiempo que no resulta
factible: para juzgar as el juez debera tener una capacidad que se encuentra raramente. Por
eso es mejor dejar preestablecidas una serie de soluciones en las leyes y juzgar siempre segn
esas leyes.

Al mismo tiempo Toms reconoce la imposibilidad de que la ley recoja todas las
particularidades del problema: por eso es necesaria la prudencia en el juzgador.

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lunes, 24 de septiembre de 2012

Evolucin del Pensamiento Escolstico. Escoto y Guillermo de Ockham.

Las especulaciones de Toms de Aquino sobre la realidad jurdica encontraron

resistencias y al final cedieron ante propuestas alternativas. La llamada Segunda
Escolstica, protagonizada sobre todo por espaoles, supuso el triunfo de una manera de
entender la normatividad que no era la de Toms de Aquino y sent algunas de las bases
de las teoras jurdicas y polticas modernas. Esas bases fueron la elaboracin de los
conceptos de norma jurdica como imperativo y de derecho como facultad.

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 Escoto

- El nacimiento del imperativismo y de la nocin de derecho como facultad

Toms tiene una consideracin finalista de lo normativo; la existencia de las leyes y el derecho
dependen de bienes y fines humanos que reclaman nuestra atencin. Es cierto que las leyes
humanas no son tales si no proceden de la voluntad del gobernante, pero la determinacin del
derecho (tanto en el plano general como en el concreto) ha de ser tarea de la razn prctica
dirigida por la prudencia.

La corriente que inicia Duns Scoto plantea este asunto de manera diferente. La causa de esta
divergencia est en una valoracin diferente de las capacidades de la inteligencia humana.
Para Toms, a pesar del Pecado Original, la naturaleza humana conserva bastante capacidad
para captar la existencia de principios morales objetivos. En cambio, Duns tiene una
concepcin ms pesimista de la naturaleza del hombre, a causa en buena medida de su
pertenencia a la Orden de los Franciscanos. Estos frailes consideran que la facultad ms
importante del hombre es el amor a Dios: en l encuentran su nico camino de salvacin. Esta
postura franciscana se inserta en una tensin presente a lo largo de toda la Escolstica: la
existente entre el intelectualismo y el voluntarismo.

Los intelectualistas confan en la capacidad de la razn humana para entender algo de la

ordenacin divina del mundo; ciertamente, el hombre es incapaz de entrar en la mente divina,
totalmente fuera de su alcance, pero s capta cierta iluminacin que le permite atisbar algo de
la verdad. Y as, es posible entender que hay cosas que estn mal -como hacer dao a un
inocente- y cosas que estn bien- como cumplir con la palabra dada. Son comportamientos en
s mismos buenos y racionales y cualquier persona sana lo capta. Como Dios es el sumo bien,
es lgico que esos preceptos formen parte del orden natural. Santo Toms forma parte de este
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tendencia teolgica.

En cambio, los voluntaristas menosprecian el papel de la razn en el conocimiento de las

directrices de la vida humana. stas han sido establecidas por Dios y la inteligencia del ser
humano es demasiado pobre para atisbar siquiera mnimamente alguna causa de la actuacin
divina. Lo nico que importa es que el orden moral ha sido querido por Dios y que debemos
obedecerle movidos por nuestro amor. Adems, estos telogos temen que un exceso de
racionalismo pueda quebrantar la fe cristiana. Los intelectualistas afirman la existencia de
conductas buenas por s mismas, con independencia de quien las ordene; al ser Dios la
bondad mxima, su voluntad quiere esas conductas. Sin embargo, los voluntaristas perciben
aqu una cierta limitacin de la voluntad divina que, necesariamente, ha de ser omnipotente.
Concluyen que no hay conductas buenas o malas en s, slo son buenas o malas porque Dios
las ordena o las prohibe; su voluntad inescrutable es la nica fuente de moralidad. En
consecuencia, lo nico importante para el hombre es la obediencia a la voluntad divina. Las
implicaciones de este voluntarismo teolgico para nuestro asunto no son escasas. Toms de
Aquino haba destacado el papel fundamental de los principios de la ley natural, pero tambin
el mbito moral autnomo que la razn humana era capaz de disear.

Ese cambio desaparece en los franciscanos voluntaristas: el hombre queda solo ante Dios
como nica referencia moral. Esta mentalidad les llev tambin a sentir muy poco aprecio por
el derecho. No defendan los comportamiento ilegales; respetaban las leyes, pero recelaban de
la moralidad intrnseca que pudiera tener el derecho. Los franciscanos pensaban que el amor
cristiano y el derecho no casaban bien (como reza un viejo dicho alemn: Gute Juristen, bse
Christen: buenos juristas, malos cristianos).

Juan Duns Escoto afianza la va para el planteamiento imperativista. Su Teologa supone una
alternativa crtica a los planteamientos aristotlico-tomistas. Ciertamente, Escoto no defiende el
comportamiento irracional. Tanto l como Tomas de Aquino entienden que razn y voluntad
son dos facultades fundamentales del hombre. Para Toms la razn capta lo que debe hacerse
y la voluntad mueve a la actuacin en ese sentido. Escoto entiende que la razn conoce los
criterios morales pero en ltima instancia actuamos porque la voluntad se mueve. Es la
voluntad la que lleva al hombre a conocer el bien y, por tanto, es lo ms importante.

De manera coherente con estos presupuestos, Escoto adapta una postura voluntarista. Slo
admite la existencia de dos preceptos inevitablemente buenos: como Dios es la misma bondad,
necesariamente tiene que amarse a s mismo y constituirse como objeto supremo de amor; por
tanto, es un precepto evidente el de amar a Dios. ste es el nico derecho natural en sentido
estricto. El resto de preceptos considerados habitualmente parte de la ley natural son buenos
nicamente porque Dios as lo quiso.

La diferencia con el planteamiento de Toms es clara: segn el dominico hay bienes que son
especficamente humanos y obligan a su cumplimiento, porque el hombre tiende naturalmente
al bien. Para Escoto esa obligatoriedad slo puede proceder de la voluntad divina, porque lo
mundano no puede proporcionar criterios morales. El hombre consiste en una voluntad que
slo encuentra asidero en los mandatos divinos. El acto moral es el que busca algo bueno, y
ese algo es bueno porque Dios lo ha querido: as la voluntad buena es la que quiere lo que
Dios quiere. Si para Toms los bienes son causas finales que el hombre debe conseguir,
aunque no estn mandados directamente por Dios, Escoto rechaza la existencia de ese tipo de
bien. Lo bueno para el hombre no le viene dado por un mundo de interrelaciones en el que
pueda insertarse, tal y como intuan los romanistas. La humanidad es para Escoto algo
incomunicable, es la "ltima soledad del ser" que acoge la voluntad divina. De esta postura
deriva la semilla de un individualismo incipiente que tendr enorme importancia en los siglos

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siguientes.

Con independencia de las consideraciones estrictamente teolgicas, esta postura tuvo

consecuencias para la nocin de derecho, porque llev a la identificacin de lo normativo con
los mandatos o imperativos del superior. Toms de Aquino conceba al derecho como la "cosa
justa", determinada a partir tanto de reglas generales de tipo diverso como de las
circunstancias del caso. Por otra parte, la ley humana deba su juricidad no slo a su
procedencia poltica, sino tambin a su contenido; en la elaboracin de ese contenido, el
legislador deba tener en cuenta las necesidades y circunstancias de la sociedad a la que iba
destinada la regla. En consecuencia, la voluntad de su autor se desvanece en la mentalidad
franciscana. En efecto, ellos desprecian el valor de las particularidades "mundanas" a la hora
de elaborar reglas de conducta de forma que la nica fuente admisible es la voluntad divina. Y
en los mbitos no regulados por la voluntad de Dios el nico punto de referencia podr ser la
voluntad del legislador poltico.

Otro telogo franciscano, Guillermo de Ockham, desempe un papel destacado. Ockham

defendi un voluntarismo ms radical que el de Escoto. ste admita an el precepto de amar a
Dios como algo necesario. Ockham, en cambio, considera que todos los preceptos de la ley
natural, incluyendo el amor a Dios, son producto de la voluntad divina; sta podra haber
ordenado a los hombres que le odiasen y, en tal caso, se habra sido el comportamiento
debido y moralmente correcto.

Guillermo de Ockham utiliza ampliamente la nocin de derecho como facultad. Esta acepcin
ve al derecho (ius) como un poder para hacer, omitir, reclamar, etc. segn lo dispuesto en una
regla que regula estas facultades. En esta acepcin la palabra derecho tiene un sentido
subjetivo, porque hace referencia a la capacidad que est en manos del sujeto -el titular del
poder o derecho- para actuar en un sentido determinado. Esta forma de conceptuar lo jurdico
ya desde el siglo XII la encontramos en el Derecho cannico. Los canonistas utilizaron la
palabra ius para referirse, por ejemplo, al derecho a elegir los candidatos para una sede
episcopal. Los juristas del Derecho comn fueron ms remisos a emplear la palabra ius en ese
sentido, pero acabaron hacindolo a partir del siglo XIV sobre todo: la potestad del
paterfamilias era un ius, igual que el dominium o propiedad privada.

Ockham hizo un uso especialmente llamativo de esta acepcin. Pretende demostrar que ni
Cristo ni los Apstoles poseyeron nada, y que el uso que tenan los franciscanos era un uso de
hecho no jurdico. Para conseguir ese objetivo se centra en el estudio de la propiedad privada,
a la que los romanos y medievales llamaban dominium. Ockham declara que el dominium tiene
diferentes formas. Simplificando su explicacin podemos decir que hay un dominium propio de
la poca originaria del hombre y conferido por Dios antes del Pecado Original. Tras l aparece
el dominium civile propio de las sociedades ya organizadas: la diferencia entre ambos es que el
segundo puede reivindicarse ante los tribunales y el primero no. El dominio originario ni
siquiera es de derecho natural (como afirmaban los integrantes del ius commune) sino
personal, incomunicable, libre, propio de todas las personas y anterior a todo orden jurdico
humano. Ese poder es el que tienen los franciscanos para usar sus bienes; es un poder lcito al
estar concedido por Dios, pero no es jurdico, porque no puede ser reclamado ni defendido
ante los tribunales.

Los franciscanos como Ockham postulan una imagen del hombre que, desprendido de las
instituciones y reglas propias de la sociedad, queda como un individuo solo ante Dios; en ese
situacin el hombre posee una potestad originaria donada por Dios para actuar en el mundo y
se esa potestad derivar el derecho.

12
Con independencia de los motivos concretos, a lo largo de los siglos XIV y XV se difundi entre
los telogos la idea del derecho como un conjunto de rdenes procedentes de un superior y de
facultades de actuar segn lo dispuesto en esas rdenes. Uno de los telogos ms importantes
de la poca, Juan de Gerson, entiende que el derecho es una "facultad o potestad mxima
perteneciente a alguien segn un dictamen de la primera justicia (divina)". Es decir, es un poder
conferido por la ley que tiene la persona para actuar conferido, y que en ltima instancia
procede de la potestad divina. Encontramos as la confluencia de todas las ideas franciscanas
anteriores: la presencia de la ley como un mandato y el derecho como la facultad de actuar
segn lo que dispone el mandato. La verdad es que esa interrelacin es lgica. Toda ley es
una prescripcin y como tal ordena una serie de comportamientos o permite otros; entre lo
ordenado, lo prohibido y lo permitido aparecen los poderes o facultades de los sujetos
sometidos a la ley: lo que sta nos permite o nos manda hacer son facultades jurdicas.
Inevitablemente, toda reflexin sobre el derecho que parta de la ley como mandato lleva
tambin a la afirmacin del derecho como facultad. Estas reflexiones fueron enormemente
influyentes, porque Gerson fue un autor muy citado en los siglos siguientes.

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martes, 25 de septiembre de 2012

La Segunda Escolstica Espaola

A partir el siglo XVI, la Escolstica encontrar su mxima expresin en Espaa. Durante

la primera mitad del siglo se mostrar bastante fiel a las ideas tomistas. Sin embargo, a
partir de las ltimas dcadas del siglo, autores jesuitas orientarn sus reflexiones sobre
el derecho desde un punto de vista ms afin a la lnea escotista, aunque aparenten seguir
a Santo Toms. Especialmente influyente fue la obra de Francisco Surez.

- Definicin de ley de Surez

Surez comienza su obra con la definicin de ley, y al hacerlo aclara que habitualmente se
identifica la ley con el derecho (ius); eso le obliga a definir el derecho. Su exposicin, basada
en anlisis etimolgicos, es un tanto compleja, pero si la resumimos llegamos a la siguiente
13
clasificacin del Derecho:

Si aceptamos que la palabra ius (derecho) viene de la latina iubeo (mandato), el derecho es lo
mismo que la ley. Y la ley es, no lo olvidemos, una manifestacin del poder poltico. Por otro
lado si aceptamos que la palabra ius (derecho) procede del vocablo iustitia (justicia), el derecho
es el objeto de la justicia, es decir lo debido. Esta acepcin es la que adopt Santo Toms,
pero Surez aade un matiz importante cuando explica que podemos considerar objeto propio
de la justicia la "facultad moral que alguien tiene sobre sus cosas o sobre las cosas a l
debidas". De esta forma, la nocin de facultad elaborada por la teologa bajomedieval aparece
integrada plenamente en la escolstica aparentemente tomista.
+ Derecho como regla ley y derecho como comportamiento debido segn la ley

De esta forma, el derecho aparece desplegado en dos vertientes diferentes a las expresadas
por los romanistas: el derecho como regla ley y en segundo lugar el derecho como el
comportamiento debido segn la ley, que se manifiesta a su vez en el conjunto de facultades
que esas leyes nos otorgan.

A partir de esta teora la ley aparece como la medida y regla de esas facultades. Las leyes son
mandatos que prohiben o permiten determinados comportamientos; los actos lcitos dentro del
entramado de leyes son las facultades jurdicas que poseen los ciudadanos; el concepto de
derecho como facultad es, por tanto, una derivacin del conjunto de derecho como ley. En
efecto, las facultades jurdicas de las que goza un sujeto dependen de la presencia de una
"causa justa" establecida en la ley". Los derechos de los ciudadanos para hacer o dejar de
hacer dependern de las necesidades sociales tal y como estn recogidas en la legislacin. Y
como la legislacin depende del poder poltico, finalmente resulta que el derecho es una
manifestacin de ese poder.

El papel desempeado por la voluntad legisladora en la teora de Surez es especialmente

relevante. l explica que la ley debe su carcter jurdico a la procedencia de la voluntad
suprema de una comunidad poltica. Conceba la manifestacin bsica del derecho como un
conjunto de imperativos ordenados por una potestad poltica superior. Recordemos que la
escolstica bajomedieval de obediencia escotista slo entenda la legislacin al modo de un
movimiento de voluntades, empezando por la divina, situada en la cspide de la jerarqua
normativa. Surez no slo sigue esta va de pensamiento, sino que la lleva a su mxima
expresin. Hay que recordar, desde luego, que este telogo, al igual que sus contemporneos,
aade que las leyes deben ser justas para obtener juridicidad, pero advierte inmediatamente
que esa justicia material que demanda acogimiento legal slo es la "causa extrnseca" de la ley;
en cambio, la "causa intrnseca" es la voluntad poltica legisladora y esta causa es la que
verdaderamente constituye derecho. Dejando de lado su terminologa escolstica, Surez
enuncia de esta forma una de las ideas bsicas de la Modernidad jurdica: la existencia de un
centro unitario de imputacin para todas las normas jurdicas; ese centro ser el Estado, que
Surez esboza ya en sus pginas.
+ Faceta subjetivista del derecho

Surez tambin se ocupa de la creciente faceta subjetivista del derecho, y en algunas ocasiones
parece plantear una descripcin individualista de lo jurdico. En un momento de su explicacin
en la que vuelve a sealar que el derecho puede ser entendido como ley y como facultad moral,
escribe que esta segunda acepcin deriva de la primera; esta interrelacin existe en las distintas
vertientes de la realidad jurdica: el derecho natural, el de gentes y el civil. En el caso del derecho
civil, las leyes creadas por los hombres, mediante acuerdo, establecen estas facultades; lo mismo
ocurre con el derecho de gentes, en este caso reguladas por el acuerdo de todos los hombres.
En el caso del derecho natural, Surez sostiene que las facultades proceden de la misma

14
naturaleza, "como la libertad se dice que procede del derecho natural". Cuando se habla de
naturaleza parece referirse a una instancia como la naturaleza humana de la que directamente
brota un poder: es decir que la libertad es un derecho natural radicado en la misma naturaleza
humana.
- Surez, en la lnea de Luis de Molina

Pero en realidad, Surez no propuso una explicacin puramente individualista de la realidad

jurdica, tal y como observamos en su exposicin completa sobre el derecho natural. l sigue
una lnea que ya haban adoptado otros telogos como el tambin jesuita Luis de Molina.
Mantiene que el ius naturale est compuesto por las reglas de la justicia que poseen una
evidencia, necesariedad e inmutabilidad absolutas, que proceden de la naturaleza de la cosa.
Adems, considera que el derecho natural tambin abarca las conclusiones derivadas
directamente de dichas reglas.

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domingo, 22 de noviembre de 2015

El Humanismo Jurdico: Fernando Vzquez de Menchaca

En las primeras dcadas del siglo XV nace un movimiento cultural que provocar una
crisis importante en el Derecho comn. Es el llamado Humanismo renacentista. Sus
integrantes hablaron del renacer del saber liberado de las tinieblas en las que ste haba
estado encerrado hasta entonces.

- Defensores de la Escolstica

Al defender ese resurgimiento se colocaron expresamente contra la cultura dominante, es decir

la Escolstica enseada en las Universidades. Frente a ella reclamaron una mayor atencin a
la retrica y la elocuencia, al conocimiento de las lenguas clsicas, a los saberes que
entendan ms propios del espritu humano: los llamaron studia humanitatis y de ah el nombre
que recibi posteriormente este movimiento. Los humanistas no se caracterizaron slo por
volver la mirada a los tiempos antiguos, sino por mirarlos de una forma especial. Eran
conscientes del abismo que separa a la Antigedad de su propia poca y entiende que el
intelectual deba ser consciente de ese hecho. El arte, la literatura y la moral de los antiguos
eran modelos para el hombre del siglo XV, pero eran modelos histricos, implicando la
necesidad de conocer lo mejor posible la Antigedad como modelo desaparecido, glorioso,
pero irremisiblemente parte del pasado.

En los comienzos de la Modernidad, los sectores ms cultos del mundo romanista entienden
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que la base de todo derecho est en la razn natural o dicho de otro modo en la naturaleza
racional del hombre.
- Fernando Vzquez de Menchaca

Antes de llegar a ese momento, faltaba alguien que, en este tiempo confuso propio de un cambio
de poca, tomara las ideas que bullan en el ambiente y les diera forma. Este papel correspondi
a un espaol llamado Fernando Vzquez de Menchaca. Su papel consisti en unir la exigencia
de nuevas bases para el derecho con la razn natural y con la nocin de libertad natural.
Recordemos que sta haba estado presente en todas las reflexiones iusfilosficas desarrolladas
por el pensamiento occidental, pero formando parte del orden jurdico y no como un fundamento
exterior y previo al derecho efectivamente existente. A partir de ahora cambia la manera de
enfocar el asunto. Vzquez de Menchaca, un jurista romanista conocedor de la cultura humanista
y de algunas doctrinas teolgicas, emplea el derecho natural para explicar el origen del derecho
y adems emplea para ello una de las acepciones de este trmino: la que identifica con la libertad
natural.
+ Obra de Vzquez de Menchaca

En las primeras pginas de su obra proclama que la esclavitud es el peor mal para el hombre,
porque todos somos libres e iguales por naturaleza. En consecuencia, el poder (imperium) de un
hombre sobre otro no viene dado por la naturaleza, o dicho de otro modo, no es de derecho
natural. Sin embargo, es evidente que existen leyes y que muchos estn sujetos al poder de los
gobiernos. Ante ese hecho, Vzquez se propone explicar la existencia de la sociedad poltica
desde el presupuesto de la libertad natural. En este momento, Vzquez s entiende que el
derecho existente en cada nacin (ius civile) encuentra su justificacin en la adecuacin a la
libertad natural.
- De un estado de total libertad a un estado de organizacin poltica

La clave reside en el hallazgo de un medio para pasar de un estado de total libertad a un estado
de organizacin poltica respetando al mismo tiempo la libertad originaria. l recurre a las ideas
de pacto y utilidad individual. Vzquez habla de la utilidad del ciudadano, es decir, la utilidad
individual, y une esa idea con la libertad y la necesidad de una sociedad organizada.
Efectivamente, los individuos perciben que la vida en el estado de naturaleza puede perjudicarles
(al no haber orden, deriva fcilmente en un conflicto generalizado) y consideran ms til vivir en
sociedad. Por tanto, acuerdan o pactan constituir la sociedad poltica. Como todos consienten,
es decir, manifiestan su voluntad libremente, el poder que surge de ese pacto respeta la libertad
originaria. Es la idea de contrato aplicada a la construccin de una sociedad. En el contrato las
partes adquieren obligaciones, pero han consentido en la relacin contractual y, por tanto, han
aceptado libremente estar obligados. De esa forma, Vzquez dise uno de los expedientes
tericos ms influyentes en los siglos posteriores: la Modernidad jurdica caminar por esta va.
- Limitacin al ejercicio del poder

Uno de los puntos de este planteamiento es la limitacin al ejercicio del poder. Su existencia no
es natural y slo est justificada si se ejerce en beneficio del ciudadano (el matiz es muy
importante: no se trata del inters de la comunidad general, sino del ciudadano individual). Si el
gobierno no respeta el mbito individual, no existe el deber de obediencia a la ley. Vzquez es
muy existente en la descripcin de los lmites del poder y en su defensa de la libertad que
pertenece al individuo. Su obra puede ser considerada una de las primeras manifestaciones del
pensamiento liberal. Por otra parte, conviene tener presente que la obra de este jurista no
siempre presenta rasgos tan novedosos. Al lado de la libertad natural, que ocupa un papel tan
relevante, menciona las diferentes concepciones de derecho natural, tpicas del ius commune.
- La defensa del pacto como constituyente originario de la sociedad: aportacin ms
destacada del Humanismo jurdico

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Quiz esta defensa del pacto como constituyente originario de la sociedad sea la aportacin
ms destacada del llamado Humanismo jurdico a la Modernidad. Conviene tener en cuenta
que Vzquez lleva a cabo esta tarea en solitario. La mayora de los juristas influidos por el
Humanismo adoptaron una actitud muy poco rupturista. Adems, la irrupcin de las ideas
renacentistas no supuso la desaparicin del ius commune de corte tradicional. Curiosamente,
en la patria del Renacimiento, Italia, el Humanismo jurdico no encontr mucho eco; all casi
todos siguieron los modos tradicionales heredados de los Comentadores. Por eso, esa forma
de estudiar el derecho fue conocida a partir de entonces como mos italicus, es decir, el modo
italiano de ensear derecho; en cambio, el Humanismo jurdico, que triunf en Francia, fue
llamado mos gallicus, o modo francs.

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jueves, 27 de septiembre de 2012

La nueva ciencia de la naturaleza

Entre los siglos XVI y XVII cambia el paradigma de la racionalidad. Para la mentalidad
premoderna existan diferentes saberes segn los diferentes sectores de realidad sobre
los que se aplicasen. Cada uno de ellos tena sus propias caractersticas y era "racional"
en su mbito. La Geometra, por ejemplo, era un saber ms exacto que la moral pero no
ms racional, porque, tal y como explicaba Aristteles, no podemos pedir ms precisin
de la que la materia en cuestin puede darnos; como los asuntos humanos son mutables,
la moral no puede ofrecer certidumbre absoluta. Esta actitud cambia en el siglo XVII
debido, muy principalmente, a los cambios producidos en las ciencias de la naturaleza.

En efecto, los siglos XVI y XVII asisten a una revolucin en el mbito de las ciencias de la
naturaleza. Hasta entonces exista una Filosofa natural especulativa que trabajaba, en un
plano terico, con las "causas" que regan el mundo. No empleaban la investigacin
experimental ni las matemticas. Es a partir de la Baja Edad Media, cuando aparecen algunas
llamadas tmidas a favor de cierto empirismo. Pero el gran cambio tiene lugar en el siglo XVI de
la mano de hombres como Galileo Galilei que elaborarn la Fsica moderna. Sus seas de
identidad sern la primaca de la observacin emprica y la matematizacin del universo. La
realizacin de experimentos ser el punto de partida inexcusable de toda investigacin;
posteriormente los resultados de tales experimentos sern plasmados en leyes generales de
formulacin matemtica. Y es que la primera Modernidad est convencida de una idea bsica
desconocida en el mundo medieval: la realidad fsica puede ser explicada mediante las
matemticas.
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El avance de las ciencias naturales les otorga un prestigio inmenso (que en cierto modo dura
hasta hoy) y provoca un cambio en el concepto de racionalidad: el modelo de las ciencias
naturales se convierte en el nico criterio para establecer la seriedad en forma de
conocimiento. Slo aquello mensurable (dotado de peso, longitud, etc.) y expresable
matemticamente es cientfico y racional; los dems saberes slo lo sern en la medida en que
puedan seguir ese mtodo. Las disciplinas hoy llamadas humansticas se vern
irremediablemente afectadas por la nueva mentalidad.

Otra idea bsica de esta nueva mentalidad cientfica es la exigencia de sistema. Recordemos
que el sistema implica la derivacin del contenido propio de una rama de conocimiento desde
un nico punto de vista. La mentalidad medieval desconoci esta idea, tal y como muestra la
concepcin romanista del derecho natural: pertenecan al ius naturale tendencias tan diversas
como la libertad, la racionalidad o los instintos; no haba un principio nico bajo el que
subsumirlas todas. Fueron los Humanistas quienes iniciaron la evolucin hacia el conocimiento
sistemtico en una serie de escritos dedicados a la cuestin del mtodo. En esas obras exigan
que todo tratamiento metdico partiera desde unos conceptos claros y sencillos para
descender a las soluciones concretas. La culminacin de este proceso la llev a cabo Ren
Descartes en su Discurso del Mtodo y sus Reglas para la direccin del espritu. En ellas se
propuso establecer las directrices de una forma de conocimiento absolutamente segura y
fuertemente sistemtica. Mediante el anlisis, era preciso descomponer la realidad cotidiana
hasta sus constituyentes ltimos; una vez encontrado el principio bsico que explicaba toda la
realidad -la conciencia de uno mismo, segn Descartes- entra en accin otra forma de razonar,
la sntesis, que construye una explicacin racional y coherente de la realidad previamente
analizada. Este mtodo llamado mtodo analtico-sisttico fue empleado ya por Galileo. De
hecho, las nociones de anlisis y de sntesis procedan de Aristteles y fueron reelaboradas y
difundidas en el siglo XVI por los aristotlicos de la Universidad de Padua. A partir de ahora,
reelaboradas, desempearn un papel protagonista en la Epistemologa.

En resumen, las exigencias intelectuales de la poca moderna sern la bsqueda del saber
seguro -identificado con la ciencia fsica- y la pretensin de encontrar un punto de partida, idea
o concepto supremo desde el que organizar toda la materia en cuestin. Los modernos
intentaron unificar los criterios de racionalidad y, por tanto, quisieron aplicar las exigencias
ahora mencionadas al mbito jurdico.

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sbado, 21 de noviembre de 2015

Hugo Grocio

La corriente iusfilosfica dominante durante los siglos XVII y XVIII fue la llamada Escuela
de Derecho Natural Moderno o, ms brevemente, iusnaturalismo moderno. Sus doctrinas
son una alternativa radical a la mentalidad prudencial plasmada en el ius commune y la
teologa moral tomista. Esa ruptura no se produjo de la noche a la maana. En artculos
anteriores hemos visto como ya desde el siglo XIV los pensadores afines a la lnea
escotista y franciscana plantean teoras sobre el derecho diferentes a la romanista. Esas
teoras contribuyeron a crear un ambiente intelectual favorable a la identificacin del
derecho con una facultad personal. Tal y como muestran los escolsticos tardos en las
primeras dcadas del siglo XVII era la concepcin del derecho dominante, y el
iusnaturalismo moderno es ininteligible en esa evolucin. Por otra parte, Vzquez de
Menchaca con su afirmacin de la libertad natural como base para la construccin de la
sociedad tambin influy poderosamente en la Escuela. Vamos a ver en esta ocasin la
figura de Hugo Grocio.
18
- Hugo Grocio, perteneciente al Humanismo jurdico

Muchas historias del pensamiento jurdico comienzan el estudio del iusnaturalismo moderno con
el holands Huig de Grocio, latinizado Hugo Grotius y espaolizado como Hugo Grocio. Durante
mucho tiempo se le ha considerado el iniciador de esta Escuela, pero en realidad fue un autor
perteneciente al Humanismo jurdico y muy influido por autores espaoles escolsticos y juristas.
Entre sus muchas ocupaciones destac la redaccin de tratados jurdicos. Al ms importante
llam Sobre el derecho de la guerra y de la paz (1625): un compendio en la lnea de las
ordenaciones humanistas en el que trat de presentar un derecho comn a toda Europea que
recogiera tambin el derecho propio de los tiempos de guerra. En una Europea dividida por las
disputas religiosas el xito de Grocio no residi en su originalidad sino en su protestantismo: los
iusnaturalistas modernos, que eran protestantes, no podan aceptar predecesores catlicos -
como Vzquez de Menchaca o los Escolsticos- y tomaron como modelo a Grocio, el terico
protestante con ms prestigio que encontraron, e ignoraron a todos los autores anteriores de los
que Grocio haba obtenido sus ideas.
- El concepto de derecho de Hugo Grocio, cercano a la tendencia escolstica

El holands sigue de cerca la tendencia escolstica al tratar el concepto de derecho. Cita las
acepciones de lo justo, facultad y ley. A la primera no le presta apenas atencin, porque
inmediatamente se dedica a explicar el ius como poder o facultad para actuar: lo denomina
"cualidad moral" y la considera la definicin ms propia de derecho. Se manifiesta en diversos
mbitos: sobre la propia persona (libertad), sobre los bienes exteriores (propiedad) y sobre las
cosas debidas. Al lado de estos poderes el derecho tambin se identifica con la ley, es decir con
las reglas correctas para actuar. Como podemos ver nada nuevo que no hubieran enseado ya
los escolsticos espaoles.
- El holands, considerado pionero del iusnaturalismo

La verdad es que Grocio, al escribir los Tres libros sobre el derecho de la guerra y de la paz, no
redact un tratado de derecho natural. Pero se le ha considerado pionero del iusnaturalismo
porque en los Prolegmenos de dicha obra explica que el derecho natural est formado por una
serie de principios evidentes y ciertos como los de las matemticas, cuya objetividad no depende
de la voluntad divina. Esto parece dar a entender que esos principios son el fundamento de todo
el orden jurdico, aunque ese deductismo no acabe de estar presente en el resto de la obra
19
grociana. Y tampoco hay en este asunto aportaciones novedosas respecto de los telogos
escolsticos. Al contrario, la exposicin de Grocio es ms simple y menos sutil que la escolstica.
- Un autor un tanto ambiguo

En realidad Grocio es un autor un tanto ambiguo. Por una parte, mantiene que la ley natural se
desprende de la naturaleza de la cosa con total certidumbre, de manera que el Derecho natural
goza de la misma precisin que las Matemticas. En consecuencia, forma un conjunto de
preceptos inmutables y eternos de justicia indudable; tanto que el derecho natural sera justo
aunque Dios no existiera, cosa que no puede pensarse sin incurrir en absurdo, como se
apresura a matizar Grocio (nuevamente hay que decir que estas ideas son tpicamente
escolsticas). Sin embargo, en la misma obra, el holands tambin se muestra partidario de
fundamentar el derecho en promesas y pactos al modo iniciado por Vzquez de Menchaca; as
explica el origen de la propiedad que, a su vez, conduce al nacimiento de las dems
instituciones jurdicas.

Estas sern las dos vas que seguir el iusnaturalismo durante la Modernidad. La primera
estar basada en la idea de un derecho natural eterno y modlico para el derecho positivo.
Esta concepcin no era propia de la mentalidad medieval, sino que, como ya hemos visto, la
elaboran los telogos de la Segunda Escolstica; Grocio, influido por ellos, la adopta (de
manera simplificada) y la transmite a los iusnaturalistas protestantes de los siglos XVII y XVIII
que rechazan el individualismo imperante. En efecto, durante esos aos se desarroll una
corriente de juristas que crean en la existencia de una justicia objetiva, que no obedeciera slo
al arbitrio mudable de los individuos creadores del derecho mediante pactos. Esos autores no
podan citar las opiniones de Toms de Aquino sobre la prudencia porque estaban olvidadas.
Tampoco la de los telogos espaoles sobre la naturaleza de la cosa rgida, porque era un
desprestigio para un intelectual de la poca ilustrada citar a un fraile catlico. Por tanto, citaban
a Grocio que, como protestante, s era presentable, aunque no fuera ni mucho menos el
creador de esa doctrina.

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viernes, 20 de noviembre de 2015

Thomas Hobbes

Hasta ahora hemos atendido a las ideas de una serie de juristas y telogos pertenecientes
a rdenes religiosas. En cambio, Hobbes fue un filsofo "laico" que careca adems de
formacin jurdica. Por supuesto no fue el primer filsofo profesional ajeno a los votos
religiosos, pero s es el primer gran filsofo terico de la Modernidad. Dedic buena parte
de su vida a las labores docentes y educativas propias de un preceptor privado contratado
por la nobleza inglesa, y esa ocupacin le permiti viajar y acceder a buenas bibliotecas.
Sus influencias primeras proceden del Humanismo; as lo muestran sus primeros escritos,
publicados annimamente: uno de ellos es un comentario a ciertos textos de Tito Livio. Y
el primer libro que se atrevi a publicar con su nombre fue una traduccin al ingls de
Tucdides.

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- Thomas Hobbes y la teora poltica

Thomas Hobbes tuvo intereses intelectuales varios; le preocuparon la Geometra y la ptica,

pero sus afanes principales se dirigieron a la teora poltica. Sus reflexiones estuvieron marcadas
(pero no determinadas) por la guerra civil inglesa y la pretensin ltima de Hobbes fue disear
un orden poltico que impidiese tales conflictos. Su fama obedece a las obras dedicadas a los
problemas jurdico-polticos: Leviatn: la materia forma y poder de un estado eclesistico y civil
y el tratado Sobre el ciudadano y los Elementos de Derecho Natural y Poltico.
+ Estudio de la realidad poltica con los criterios de la fsica

En ellos declara expresamente que estudiar la realidad poltica con los mismos criterios que la
realidad fsica. Explica que la realidad slo consiste en un conjunto de cuerpos en movimiento;
esta descripcin es vlida para el mundo fsico segn se entenda entonces, y Hobbes sostiene
que tambin lo es para el ser humano y la sociedad que forma. Para explicar detenidamente esta
tesis debe enfrentarse a la sociedad poltica concreta que tiene ante s y diseccionarla segn el
mtodo analtico hasta sus constituyente ms elementales. Una vez que los haya encontrado
podr construir una teora coherente que explique toda la realidad jurdica y poltica. Se trata de
una aplicacin de las dos exigencias de la nueva cientifidad: el sistema y el mtodo procedente
de las ciencias naturales.
+ El individuo para Hobbes, el punto de partida

En su tarea analtica, Hobbes considera que la existencia de la sociedad, el poder poltico, las
leyes, instituciones, etc., es artificial; lo verdaderamente natural, la verdad fundamental, el punto
de partida de la construccin sistemtica, es el individuo. Y el hombre individual es un ser que
se mueve a impulsos de sus pasiones o deseos. Tengamos presente la comparacin con la
fsica; sta se basaba entonces en los movimientos de los cuerpos impulsados por fuerzas
externas que chocaban entre s. Igualmente, el hombre recibe impulsos del exterior y esos
impulsos le llevan a actuar. Hobbes explica que todos experimentamos percepciones, algunas
agradables y otras desagradables. Inevitablemente todo individuo tiende a buscar las
percepciones buenas y a evitar las malas; no es libre para decidir si lo hace o no, al igual que
una rueda no es libre para dejar de girar si sufre un empujn. Es preciso destacar que el carcter
agradable de dichas percepciones es totalmente subjetivo, porque cada individuo siente de
manera distinta. Hobbes afirma que los hombres llaman bueno y malo a lo que -subjetivamente-
les resulta placentero o molesto, respectivamente. Defiende, en consecuencia, un nominalismo
21
radical: bien y mal slo son palabras para nombrar sensaciones individuales. No hay ninguna
realidad objetiva detrs de esas palabras, de tal forma que la moral depende nicamente de
apreciaciones irremediablemente subjetivas. A partir de esa descripcin, el hombre desde el
punto de vista racional aparece como un ser radicalmente individual que slo busca la
satisfaccin de sus paciones.
- El "estado de naturaleza"

Este anlisis muestra, a juicio de Hobbes, la realidad ms ntima del ser humano, su naturaleza.
Y a esa descripcin Hobbes la denomina "estado de naturaleza", expresin ya vieja aunque lo
que Hobbes describe sea bastante novedoso. En efecto, l no se refiere a una etapa originaria y
feliz de la historia humana. Su "estado de naturaleza" es una hiptesis racional para explicar la
verdadera realidad del hombre. Esa realidad es que la existencia de la sociedad, las leyes, las
instituciones, son artificiales; la naturaleza del hombre no es ms que el impulso hacia la
satisfaccin de sus deseos, en principio sin lmites. Esto provoca una situacin bastante
desagradable. Hobbes lo describe como un estado de guerra de todos contra todos.
Efectivamente, si cada uno busca su propio bienestar y no hay ninguna instancia objetiva para
determinar lo bueno y lo malo y con suficiente poder para imponer sus resoluciones y evitar el
conflicto, esos individuos inevitablemente acabarn chocando. Recordemos que en esa situacin
no hay jueces ni leyes: es un estado a-jurdico. Hobbes considera que todo individuo tiene un
poder ms o menos igual para conseguir lo que desea y llama a ese poder natural, pero no es
un autntico derecho (al modo como lo entenda el ius commune, por ejemplo) sino un simple
poder fsico para actuar.
+ Fase sinttica de la teora hobbesiana: el abandono del estado de naturaleza

Sin embargo, Hobbes afirma al mismo tiempo que la bsqueda de la paz y la tranquilidad es
una tendencia natural. Por tanto, es preciso abandonar el estado de naturaleza. Empieza as la
fase sinttica de la teora hobbesiana. Una vez establecido el fundamento de la vida humana,
es decir, que slo hay individuos independientes, es necesario construir una sociedad poltica
acorde con tales presupuestos. Para realizar esa labor Hobbes recurre a la nocin de ley de la
naturaleza. Sin embargo, como ocurre con las otras expresiones seculares empleadas por este
filsofo, su versin difiere considerablemente de la vigente hasta entonces.

El afirma la existencia de unas leyes de la naturaleza que son, en realidad, consejos para
conseguir la paz. Hasta esa poca -como hemos tenido oportunidad de ver- la ley natural
contena preceptos morales muy bsicos y evidentes, de cuya obligatoriedad nadie dudaba.
Hobbes en cambio las concibe ms bien como reglas tcnicas que sirven para conseguir un fin,
pero que no obligan ya que una obligacin ha de tener cierto carcter incondicionado. Lo que
Hobbes nos dice es que si queremos salir del estado de naturaleza debemos seguir esos
"consejos" y de hecho reconoce que desde ese punto de vista no son leyes. S seran
autnticas leyes si las consideramos mandatos divinos. Porque l participa de una visin
imperativista del derecho: ste es siempre cuestin de poder y voluntad.

Al explicar el origen de la sociedad, Hobbes indica que la primera ley de la naturaleza

"prescribe" hacer todo lo posible para conservar la vida y para evitar lo que nos pueda
perjudicar. La segunda, derivada de la primera, aconseja al individuo ceder el poder que posee
en el estado de naturaleza (el derecho natural) a una entidad, que a partir de entonces ser la
nica depositaria de esos poderes. Esa cesin se hace mediante un pacto: todos ceden por
igual su poder a esa entidad que Hobbes llama soberano. La tercera ley natural impone la
obligacin de cumplir el pacto por el cual se cede el poder al soberano; si se incumple, los
individuos vuelven al estado de naturaleza, es decir, a la guerra constante.
+ Creacin de un estado jurdico: la vinculacin de la juricidad con el poder

22
Uno de los efectos del pacto es la creacin de un estado jurdico. Existe ya una instancia con la
capacidad para imponer a todos reglas generales de comportamiento vinculantes y efectivas
para todos: el soberano tiene poder para forzar su cumplimiento. Esa fuerza no exista en el
estado de naturaleza; en l cada individuo deba defenderse como mejor pudiera y por eso no
era un estado jurdico. Como ya he indicado, Hobbes vincula la juricidad con el poder.

No debe extraarnos, porque esa conclusin es coherente con los presupuestos individualistas
desde los que parte. Hobbes niega la posibilidad de determinar la existencia de bienes
objetivos. La razn es incapaz de realizar esa tarea y su funcin es disear una estrategia para
salir del estado de naturaleza. Pero la razn no puede discernir entre lo justo y lo injusto. En
consecuencia, el derecho no tiene que ver con la justicia sino con el poder; ese poder es
ilimitado en el estado de naturaleza y, por tanto, destructivo; de ah la necesidad de cederlo al
soberano. A partir de entonces slo l tiene la palabra sobre el derecho, pronuncindose
mediante leyes. En consecuencia, una vez realizado el pacto, el derecho es la ley poltica, y
slo la ley poltica, porque es la nica con fuerza para imponerse de manera efectiva. Esa es la
nica caracterstica importante para saber si estamos en presencia de una ley. Su contenido
carece de importancia para establecer la juricidad: cualquier cosa que diga el soberano es
derecho, con independencia del contenido de su mandato. No obstante, Hobbes sostiene que
la ley puede ser calificada de inmoral si incumple su funcin garantizada del orden social.

Reparemos en que el Estado aparece ntidamente en la teora hobbesiana como entidad que
ejerce el monopolio de la creacin y de la imposicin del derecho sobre un territorio. Es cierto
que esta concepcin ya haba aparecido en Los seis libros de la Repblica de Jean Bodin, en
el siglo XVI, y que Francisco Surez haba expuesto una concepcin legalista de la creacin
del derecho. Por supuesto, ninguna revolucin intelectual nace del vaco y la obra hobbesiana
muestra los ecos de la teologa franciscana y su hincapi en el imperativismo voluntarista;
tampoco era completamente novedosa la utilizacin del pacto social entre individuos para
explicar la sociedad, porque Vzquez de Menchaca haba hecho algo parecido. Es difcil
establecer cules fueron los autores que le influyeron efectivamente, porque l no cita a casi
ningn contemporneo, y mucho menos a los escolsticos, totalmente denostados en el
ambiente cultural en el que se mueve Hobbes (l s menciona a Surez o a Roberto Belarmino
para criticarlos). La mayora aplastante de sus citas estn dedicadas a los autores de la
Antigedad. De todas formas, parece poco razonable pensar que un hombre culto como l
desconociera la identificacin del derecho con la facultad personal o la idea romanista del
derecho natural como libertad. A la hora de averiguar los caminos que llevaron a Hobbes a
enunciar su teora conviene no exagerar el papel desempeado por los modelos de la ciencia
fsica. Desde luego estos desempearon un papel importante a la hora de explicitar y justificar
sus tesis, pero la idea directriz que recorre su obra, la imagen del hombre como individuo
egosta que necesita un poder fuerte para sobrevivir, no se la proporcion la ciencia. La obra
temprana citada ms arriba, su comentario a Tito Livio, ya muestra un primer esbozo de esa
descripcin de la vida social. Posteriormente, el recurso a un tipo de discurso tan prestigioso
entonces como el cientfico le sirvi para articular su propuesta convincentemente. Pero la
fsica no le dio los puntos de partida de su argumentacin, tal y como ha mostrado Leo Strauss.

Con independencia de las fuentes, resulta patente que la aportacin hobbesiana fue muy
novedosa. Y una de sus particularidades originales es la intencin ltima que inspira su obra. l
no pretende simplemente explicar en qu consiste la vida jurdica del hombre, sino disear un
nuevo orden poltico y jurdico. Plantea una enmienda a la totalidad de las estructuras
europeas, lanzada desde una perspectiva individualista. Es el despertar de las ideas que
llevarn a las revoluciones de finales del XVIII. Algo que no deja de ser curioso en un pensador
tan proclive a la idea de orden como ste.

23
Y es que la teora hobbesiana est llena de ironas. En ltima instancia no es sino un curioso
artificio para conservar la paz. A pesar de las apariencias, Hobbes no es, como se ha dicho a
veces, un pensador totalitario, sino el predecesor de algunas ideas propias del liberalismo (no
todas). De hecho, si el Estado no realiza su funcin protectora de la paz, los individuos podrn
considerar disuelto el pacto inicial y volver al estado de naturaleza. El Estado slo tiene sentido
si protege la paz individual. La gran irona de su planteamiento es que el individuo slo puede
vivir tranquilo bajo un poder absoluto. Y ste es tambin su problema, porque desde su teora
no es posible establecer lmites y garantas frente al poder del Estado, que puede llegar a
destruir esa tranquilidad. Este aspecto del pensamiento liberal, verdaderamente esencial, est
ausente de sus pginas.
- El carcter peculiar de su iusnaturalismo en la obra de Hobbes

Otro aspecto llamativo de la obra de Hobbes es el carcter peculiar de su iusnaturalismo.

Porque, si tenemos en cuenta lo reseado en los prrafos anteriores, el derecho natural no es
derecho y la ley natural tampoco es una ley; ambos son un expediente para justificar la
creacin del Estado. Pero el derecho es slo el que procede del Estado. La ley natural no es,
por tanto, verdadero derecho. En consecuencia, Hobbes no sera verdaderamente
iusnaturalista, porque slo es derecho el derecho positivo, el derecho puesto por el Estado.
Entonces, por qu incluir a Hobbes en el iusnaturalismo moderno? Porque el Estado slo se
justifica mediante el recurso a la ley natural, aunque su estatus moral no quede muy claro en la
obra de Hobbes.

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domingo, 30 de septiembre de 2012

John Locke

John Locke es el otro gran terico iusnaturalista ingls del XVII. En Oxford estudi
Teologa y Filosofa, aunque sus gustos lo inclinaron hacia la medicina. Fue profesor en
esa universidad pero tambin ejerci como preceptor y secretario de un importante
poltico de la poca, Lord Ashley Cooper. El apoyo a este personaje y a sus planteamientos
liberales le llevo al exilio. De l volvi tras la Revolucin de 1688. Esta relacin con tales
acontecimientos no es casual, porque Locke es el pensador representativo de la "Gloriosa
Revolucin" de 1688, del nacimiento del Liberalismo ingls, y en buena medida del
europeo. Esa Revolucin marca la expulsin del ltimo Estuardo y el inicio del recorrido
que concluir en el Estado liberal britnico.

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Locke (que no era jurista) se ocup de diversas materias filosficas. Escribi un muy difundido
Tratado sobre el entendimiento humano en el que expona una teora empirista del
conocimiento influida por el modelo de la Fsica tal y como se entenda desde el siglo XVI. Su
idea bsica es que todo lo que conocemos proviene de la experiencia sensorial y de la
reelaboracin de tales datos por parte de la inteligencia. Ya Hobbes haba sentado las bases
de este empirismo, y Locke sigui su camino, aunque limara algunas radicalidades
hobbesianas.

Muestra de ello es que a la hora de explicar el derecho sus explicaciones son algo ms
tradicionales, al menos aparentemente. Al igual que Hobbes y que Vzquez de Menchaca,
tambin parte del estado de naturaleza. Y a diferencia de Hobbes s lo considera un estado
jurdico. En l no hay leyes ni gobernantes, slo individuos libres, pero esa libertad s es un
derecho. Sostiene que el derecho es una cualidad personal y esa idea est ya tan difundida
que no considera necesario explicarlo. El derecho es un poder que emana directamente del
mismo individuo y se manifiesta en forma de derechos individuales naturales. Los principales
son la libertad y la propiedad.

Se ha venido considerando esa consideracin "natural" de la propiedad privada una

originalidad de Locke. Es cierto que durante siglos el ius commune y los telogos escolsticos
entendieron que esa institucin no exista en el estado de naturaleza y que no era de derecho
natural, sino de derecho de gentes. Sin embargo, en el siglo XVI algunos juristas integrados en
el Humanismo jurdico sostienen con claridad que el derecho de gentes es parte del derecho
natural, porque las necesidades sociales comunes a todos los hombres, captadas por su
racionalidad, forman parte de lo natural del humano, aunque no tengan carcter inmutable.
Igualmente, en el siglo XVII algunos telogos espaoles como Juan de Lugo (1583-1660),
discpulo de Francisco Surez, tambin mantenan que la propiedad privada era de derecho
natural. El curso posterior de la historia del pensamiento occidental dej olvidados a esos
juristas y telogos y Locke apareci como el primer pensador que haba lanzado la idea. Y
aunque no sea tan novedosa, desde luego la fundamentacin que da a su postura es
coherente con su liberalismo: la propiedad es una emanacin de la libertad, que l identifica
con el derecho natural.

De manera ms precisa, entiende la libertad como un poder de disposicin que se manifiesta

en diferentes mbitos. El primero es la propia persona: ser libre consiste en ser dueo del
propio cuerpo y de sus acciones. Todo lo que hacemos voluntariamente es una manifestacin
de libertad. El trabajo, al ser una accin voluntaria, tambin es una emanacin de la libertad. Y
el producto de dicho trabajo tambin es resultado de ejercer la libertad individual. En
consecuencia, todo lo producido mediante el trabajo es, de forma natural, propiedad del
trabajador, ya que se deriva de una de las caractersticas bsicas de su individualidad. Por ese
motivo, todo individuo en el estado de naturaleza hace suyas las cosas adquiridas mediante su
esfuerzo: sera contraria a la libertad el que no pudisemos disponer de tales adquisiciones. La
propiedad privada existe, por tanto, en el estado de naturaleza. Es preciso aclarar aqu que el
derecho romano consideraba una forma natural de adquirir la propiedad la producida en ciertos
supuestos en los que alguien aplicaba su trabajo a alguna cosa, aunque no relacionaba esa
adquisicin con el derecho natural. Los romanistas medievales, sin embargo, s plantearon que
la ocupacin de un terreno o la recoleccin de un fruto realizadas en el estado de naturaleza
servan de base para un reparto que luego conformaba de manera jurdica el derecho de
gentes. En consecuencia, las explicaciones de Locke parecen ser derivaciones de doctrinas
anteriores. Pero en Locke y los posteriores Ilustrados el desprecio por las pocas anteriores les
lleva a ocultar los precedentes en sus teoras y a presentarse como filsofos que piensan ex
novo.

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Volviendo al curso del pensamiento de Locke, queda claro para l que el estado de naturaleza
es una situacin jurdica: existen los derechos naturales de libertad y propiedad. No obstante,
estos derechos peligran, porque en el estado de naturaleza no hay gobernantes ni leyes
positivas que puedan ser impuestas eficazmente. Para evitar conflictos los individuos pactan y
ceden parte de sus derechos -sobre todo los que se refieren a la autodefensa- a una entidad
poltica creada para hacerse cargo de esa proteccin. Tengamos en cuenta que la nica
finalidad del poder poltico constituido mediante el pacto es proteger de manera eficaz los
derechos naturales. El Estado se convierte en una especie de sociedad aseguradora que slo
tiene como funcin la defensa de los derechos individuales. Cualquier otro comportamiento que
vaya ms all, en aras de la consecucin de algn bien de tipo comunitario por ejemplo, resulta
ilegtimo.

En realidad, Locke adopta una actitud parecida a la de Hobbes, aunque algo ms moderada.
En efecto, Locke no niega que en el estado de naturaleza exista derecho, pero admite que no
es un derecho completamente eficaz; para que lo sea es necesario constituir el Estado; es
decir, que no es derecho propiamente hablando. Una vez que ste aparece, el derecho estar
constituido por sus leyes, destinadas a proteger la libertad individual. Tambin para Locke el
derecho natural no es sino el fundamento terico para establecer el Estado.

Finalmente cabe cuestionar un aspecto de la teora de Locke: la compatibilidad entre su

empirismo y la existencia de la ley natural. El pensamiento premoderno no reduca la
capacidad cognoscitiva del hombre a la percepcin sensorial; por eso, poda afirmar que las
leyes naturales, aunque no pudieran ser captadas por los sentidos, eran verdades evidentes
conocidas mediante intuicin. El problema surge cuando se niega seriedad a todo conocimiento
que no sea emprico. Locke soluciona esto sealando que la inteligencia humana capta, a partir
de la observacin emprica de la realidad, la existencia de un orden general y la presencia de
una inteligencia creadora: Dios. Dentro de ese orden tienen que existir determinados principios
morales bsicos que estructuren la vida social; no es posible la existencia de una sociedad si
no hay una ley natural, establecida por Dios, que ordena cumplir las promesas y pactos. La
verdad es que la explicacin no es demasiado convincente, porque la conciencia de esa ley
natural presupone una serie de valoraciones que no son proporcionadas por la mera empiria.
En efecto, los datos de la experiencia nos muestran tanto la existencia de promesas como sus
incumplimientos. La necesidad de una ley natural es una valoracin moral que va ms all de
lo sensorial y presupone la presencia de principios para ordenar lo meramente emprico y
distinguir lo que est bien de lo que est mal. Si observamos la cotidianidad y aceptamos la
necesidad de cumplir las promesas lo hacemos porque partimos de un principio bsico: es
bueno vivir ordenadamente cumpliendo con nuestra palabra. Pero esta forma de pensar
presupone que enjuiciamos la realidad emprica desde un sustrato de valoraciones, de las que
forma parte ese principio tan fundamental, y que es previo a lo emprico. No es posible, como l
pretende, llegar a esos principios simplemente ascendiendo desde lo meramente sensorial.
Este aspecto de la filosofa moderna es importante: el empirismo se convertir en el modelo
epistemolgico hasta el siglo XX, y como veremos ese empirismo adoptado de manera
coherente lleva a la negacin de la moral.

En cualquier caso, Locke alcanz gran xito, a diferencia de Hobbes cuya obra fue
aparentemente rechazada por su radicalidad (aunque de hecho marque la senda de la
Modernidad poltica). Locke sent las bases del pensamiento liberal y su epistemologa
empirista ser el modelo de la Ilustracin francesa. Sin embargo, en las Islas Britnicas no
prosperar el iusnaturalismo propiamente dicho. ste se desarrollar sobre todo en la
Centroeuropa protestante de la mano de Samuel Pufendorf.

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lunes, 1 de octubre de 2012

Samuel Pufendorf y sus seguidores

La Reforma protestante y las denominadas guerras de religin desgarraron Europa

durante los siglos XVI y XVII. A pesar de los conflictos, inicialmente continuaron los
intercambios culturales entre las diferentes confesiones. El protestante Grocio recibi las
influencias de los pensadores catlicos espaoles. Y durante el siglo XVII Francisco
Surez fue una figura estudiada con inters por buena parte de la Teologa protestante.
Sin embargo, esa situacin de relativo comercio doctrinal se quiebra a partir de la segunda
mitad del siglo XVII. Las guerras de religin comienzan a alejarse de los campos de batalla
tras la Guerra de los Treinta Aos, pero se trasladan a las discusiones universitarias. La
Escuela de Derecho Natural Moderno se desarrollar en la Alemania protestante y
adoptar un anticatolicismo militante. La primera gran figura de la escuela, Samuel
Pufendorf dio ejemplo de ello, aunque es preciso reconocer que su afn por la polmica
tambin se manifest contra las corrientes teolgicas protestantes de las que disenta.
Particip en numerosas disputas acadmicas con sus correligionarios influidos por la
Escolstica espaola, que consideraban demasiado radicales y novedosas sus teoras.

- Pufendorf, primer profesor de Derecho natural como disciplina independiente en una

ctedra creada Heldelberg en 1661

De hecho, el alemn Pufendorf fue el primer profesor de Derecho natural como disciplina
independiente en una ctedra creada en Heidelberg en 1661. Escribi libros sobre asuntos
variados, pero la obra que ms nos interesa ahora es la titulada Los ochos libros sobre el Derecho
natural y de gentes aparecido por primera vez en 1672. Fue una obra muy difundida, editada
repetidas veces hasta el siglo XVIII y entonces traducida al francs, convertida ya en una lengua
filosficamente prestigiosa. Es el primer gran tratado sistemtico dedicado expresamente ya
desde el ttulo al derecho natural. Y afianz la visin fuertemente individualista que impregnar
la mentalidad jurdica moderna.
- La obra de Pufendorf bebe de fuentes variadas

Muestra an algunos ecos del Humanismo jurdico -cita a Vzquez de Menchaca- al lado de
ideas procedentes de la Escolstica, aunque Pufendorf los estudiara y no quisiera reconocerlo;
ocurri simplemente que los escolsticos, desde la Baja Edad Media, haban elaborado una
serie de doctrinas sobre el derecho como facultad y el imperativismo moral que, en el siglo
27
XVII, formaban parte del patrimonio comn de los intelectuales europeos; Pufendorf,
naturalmente, tambin particip de esas ideas. Tambin es muy perceptible la presencia
de Hobbes. Externamente, Pufendorf declara rechazar la obra hobbesiana, porque la
radicalidad de la obra del ingls haba provocado numerosas condenas y era peligroso
declararse discpulo suyo. Pero, a pesar de las crticas que le lanza, en el fondo sigue las
lneas bsicas de la teora de Hobbes.

No en todos los aspectos. Pufendorf no adopta el empirismo ingls en toda su amplitud. A la

hora de explicar el derecho opta por otra fundamentacin terica ms afn a la tradicin
teolgica. Parte de una clasificacin de la realidad que la divide en dos planos: el fsico y el
moral. El primero comprende a todo lo real regido por las leyes fsicas propias de las ciencias
naturales: al describirlo s acoge las enseanzas propias de la poca similares a las que
aparecen en los ingleses. Este mbito est dominado por la necesariedad y la consiguiente
ausencia de libertad. Por ejemplo, una piedra no puede moverse con libertad. Dada esa
ausencia, cuando hablamos de lo puramente fsico no cabe la moralidad. Esta slo aparece en
los seres que poseen libertad, manifestada mediante el uso de la voluntad cuando regula
comportamientos (recordemos que Hobbes, riguroso materialista, negaba la voluntad humana).
A este sector de la realidad pertenecen los mandatos dictados tanto por Dios como por los
hombres para normar la libertad. El derecho forma parte de la realidad moral en sentido amplio
(es importante recordar que esto no significa que para Pufendorf derecho y moral en sentido
estricto sean lo mismo).

Pufendorf explica que el derecho (ius) es una cualidad moral consistente en la libertad o poder
de actuar que tiene el individuo; es, por tanto, una expansin de su libre voluntad individual. En
cambio, la ley (lex) es un mandato que limita el derecho-libertad. Reparemos en la importancia
de esta explicacin y en las diferencias con la concepcin prudencial. Segn sta, el derecho
se derivaba en buena medida desde una serie de situaciones y circunstancias independientes
de la mera personalidad. Ahora, en cambio, el derecho gira alrededor de la idea de libertad
personal y las exigencias emanadas de las interrelaciones externas a la personalidad no
intervienen a la hora de establecer el derecho: ste surge del juego de voluntades que amplan
o restringen la libertad individual. En esta actitud moderna resuena el eco de la Teologa de
raz escotista.

En efecto, estos autores bajomedievales fundaban el orden moral en la voluntad divina y su

aceptacin por parte del hombre; el mundo -a diferencia de lo que sostena Toms de Aquino-
careca de relevancia normativa. Como ya he indicado antes, es muy dudoso que haya
influencias directas, porque un filsofo moderno del siglo XVII despreciaba y desconoca el
pensamiento medieval. Es mejor hablar de la creacin de un clima intelectual favorable a las
pretensiones personalistas en el cual se mueve Pufendorf sin ser plenamente consciente de la
raz histrica ltima de tales ideas. S cita a Grocio al tratar del derecho como cualidad moral y
ya hemos visto la influencia escolstica en el holands.
- Pufendorf conecta estas reflexiones sobre el concepto de derecho con el tpico del
estado de naturaleza, puesto de moda por Vzquez de Menchaca y sobre todo por Hobbes

Pufendorf no lo describe de manera tan pesimista como Hobbes. Es un estado en el cual todos
son libres e iguales y no existen instituciones polticas. Pero s existe derecho: el derecho
natural, que equivale a la libertad individual. Aunque reconozca el carcter jurdico de tal
estado, admite que es una situacin incmoda, ya que el bienestar de cada individuo no est
protegido. De manera muy parecida a la hobbesiana, Pufendorf introduce la nocin de ley
natural para salir del status naturae. Y al igual que hizo Hobbes, pero de manera ms
disimulada, Pufendorf estudia la ley natural de manera considerablemente ambigua.

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En efecto, la ley natural prescribe pactar para ceder parte del derecho natural y crear el Estado.
No queda claro si estamos ante una autntica ley o ante una regla tcnica para conseguir la
paz social. El asunto es importante y merece la pena detenerse un poco en l. En principio,
Pufendorf afirma que hay obligaciones objetivas procedentes de la ley natural, por ejemplo, las
que vinculan al hombre con Dios y con los otros hombres. Sin embargo, matiza aadiendo que
las obligaciones jurdicas slo son aqullas que surgen del consentimiento. La razn es que el
derecho es primariamente libertad. Si esa libertad ha de verse limitada por algn tipo de ley, es
preciso que el sujeto obligado consienta para que la libertad originaria sea respetada. Las
normas que existen en la sociedad poltica imponen obligaciones, luego el nico origen legtimo
de esa sociedad poltica es el consentimiento. Es la tesis de Vzquez de Menchaca mejor
perfilada tericamente.

La clave del origen de las obligaciones es la prestacin de consentimiento, lo que tiene lugar en
el pacto originario. A partir de ah surge el poder civil (imperium civile) que crea las leyes que
rigen la vida ciudadana. El pacto tiene dos fases: uno para crear la sociedad y otro para el
sometimiento al gobernante. Esta diferenciacin en fases es poco original: el modelo de los dos
pactos tena ya una historia larga, y secundaria para el objeto de estas lecciones. Lo que me
interesa destacar ahora es la relevancia especial que Pufendorf otorga a la coaccin como
elemento del concepto de derecho. De ah que niegue carcter jurdico a una ley que no pueda
imponerse eficazmente; dado que en el estado de naturaleza no existe esa posibilidad, el
derecho natural no es verdaderamente derecho.

Esta conclusin parece traer problemas a la hora de justificar el derecho existente en las
sociedades polticas. Si el derecho implica coaccin, y toda coaccin consiste en un
forzamiento de la libertad, derecho y libertad resultan ser contradictorios. Slo aparentemente,
porque hay un recurso para coordinarlos, el que ya haba diseado Vzquez de Menchaca. La
nica forma legtima de coaccin es aquella nacida del consentimiento entre hombres libres; de
ah la necesidad de consentimiento para el derecho positivo, en realidad el nico derecho
existente.

En Pufendorf aparece la paradoja antes mencionada que recorre toda la Escuela del Derecho
natural Moderno: sus componentes son iusnaturalistas que afirman que el derecho natural no
es verdadero derecho. Efectivamente, el derecho y la ley natural son exigencias ticas para
crear el Estado; una vez establecido, sta ser el nico encargado de elaborar las leyes,
gracias a su monopolio de la fuerza. Y ese derecho estatal es, para los iusnaturalistas, el nico
derecho. El derecho natural no es jurdico, sino moral.

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martes, 2 de octubre de 2012

El Iusnaturalismo centroeuropeo despus de Pufendorf

A lo largo del siglo XVII hubo dos vas en la corriente iusnaturalista. Una fue ms
tradicional y consider a Hugo Grociosu maestro. Sus integrantes afirmaron la existencia
de un derecho natural compuesto de preceptos objetivos e inmutables que servan de
modelo al derecho positivo. Aunque procedente de planteamientos escolsticos, era una
concepcin del derecho natural tpicamente moderna, porque los medievales no
sostuvieron tal cosa. En realidad estas doctrinas derivan de escolsticos como Molina y
Surez, que explicaron un derecho natural basado en naturaleza inmutables de las cosas.
De ellos pas a Grocio y ste fue el modelo de este iusnaturalismo moderno "moderado".

29
Sin embargo, la lnea dominante hasta los inicios del siglo XIX fue la que sigui las directrices
individualistas de Pufendorf. En esta tendencia, el derecho natural no es un verdadero derecho
con contenido material, sino ms bien una teora moral que lanza exigencias antropolgicas
para la creacin del derecho positivo. El derecho natural consiste en la igual libertad de todos y
en el necesario respeto de esa igualdad, mediante la categora del pacto, a la hora de erigir la
sociedad poltica. Una vez establecido el Estado, todo el derecho positivo que proceda de l
estar justificado. El derecho natural no tiene sitio en la nueva situacin: cumpli su papel para
justificar la aparicin del poder poltico.

Uno de los principales seguidores de Pufendorf fue Christian Thomasius (1655-1728). Concibe
al derecho como una cualidad o libertad personal. Y ahondando tambin las ideas del maestro
explica que una de las caractersticas identificadoras del derecho es la presencia de la
coaccin. No todo precepto es jurdico: slo aqul que puede imponerse mediante una fuerza
organizada, es decir, el Estado. En consecuencia, las leyes naturales contienen exigencias
morales, que debern ser tenidas en cuenta en el derecho positivo, pero no son derecho; slo
lo es el derecho positivo porque procede del poder y es verdaderamente eficaz.

mircoles, 3 de octubre de 2012

Inmanuel Kant y los Kantianos

Entre los diversos intereses intelectuales de Inmanuel Kant (1724-1804) estuvo el derecho.
En efecto, Kant le dedic a ese objeto bastantes pginas de su Metafsica de las
costumbres. Sin embargo, la doctrina jurdica no es la parte ms substanciosa de la
Filosofa kantiana: no llega a la altura y originalidad de sus dos Crticas. En realidad, no
es sino una manifestacin tarda del Derecho Natural moderno nacido en el siglo XVII,
aunque remozado con la terminologa propia de este filsofo. Curiosamente, la teora
jurdica kantiana no fue desarrollada con amplitud por el mismo Kant, sino por una serie
de discpulos interesados por esas cuestiones. Ellos exacerbaron el individualismo que
dominaba la teora del maestro.

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Como base para la consideracin del derecho es preciso tener presente una distincin
fundamental: la que existe entre el reino de la naturaleza y el de la libertad. El primero es el
propio de la Fsica y se caracteriza por el sometimiento a leyes mecnicas y necesarias. El de
la libertad, propio del hombre, es el de la moral y el derecho: en l es posible decidir y escapar
a esa necesariedad. Esta distincin nos recuerda a la que hizo Pufendorf entre entes fsicos y
morales, aunque no es mencionado por los kantianos.

El derecho pertenece al plano de la libertad y eso quiere decir que no puede obedecer a nada
ms que a la libertad mismas y ha de permanecer ajena a cualquier realidad exterior a la
personalidad. Estamos ante una dicotoma radical: o libertad absoluta o necesidad absoluta. A
partir de aqu resulta claro que la visin kantiana del derecho gire alrededor de la idea del dejar
hacer. En efecto, el principio bsico es la libertad individual concebida como un poder general
de actuacin. Si no puede existir ninguna instancia legtima externa a la libertad, y el derecho
es parte de la libertad, ha de consistir en una emanacin hacia el exterior desde la persona
misma. Por ese motivo, en la teora de los kantianos no existen libertades concretas para hacer
algo determinado, porque eso implica la presencia de fines y bienes externos que regulan la
libertad. El carcter normativo de estas finalidades es negado por los kantianos: slo hay
individuos independientes y aislados, cada uno dueo de s mismo. La libertad jurdica se
reduce a la manifestacin del arbitrio de cada uno, entendiendo por arbitrio la actuacin que no
ha de dar razones objetivas de s misma.

En consecuencia, nadie puede imponer jurdicamente un comportamiento a otro; la libertad

slo puede ser limitada por la voluntad de cada individuo, y que la obligacin slo puede surgir
de la manifestacin de la voluntad o libertad individual. Desde es punto de vista, la justicia slo
puede obligar a la abstencin de estorbar el desarrollo de la libertad ajena.

Aunque estos pensadores escriben sobre el estado de naturaleza y el derecho natural,

consideran que no han tenido existencia histrica; forman un conjunto de exigencia racionales
puras y a priori que se lanzan al derecho positivo a modo de justificacin. Kant pensaba que la
racionalidad no poda brotar de lo meramente emprico (l no era empirista al modo
de Hobbes y Locke), sino de unos preceptos racionales cognoscibles anteriores a toda
experiencia; los derechos positivos contingentes de cada pas no eran racionales por ellos
mismos, sino slo en la medida en que su origen obedeca a esos preceptos de racionalidad
ajena a lo emprico; esos preceptos se resumen en la igual libertad de todos los individuos, es

31
decir el derecho natural.

Y esa igual libertad de todos los individuos se plasma en la exigencia que el derecho natural
lanza al derecho positivo: es preciso establecer un lmite general al arbitrio que permita la
coexistencia de la libertad de todos. Esta idea expresada en terminologa kantiana es la
tradicional del contractualismo iusnaturalista moderno: el derecho positivo surge de un acuerdo
entre individuos para limitar sus libertades o arbitrios en aras de un disfrute pacfico de los
mismos. Precisamente el acuerdo justifica el uso de la coaccin. En efecto, una caracterstica
central del derecho es la capacidad de imponer sus normas con la fuerza; como el derecho es
un orden de libertad, esa fuerza slo puede estar legitimada en la autorizacin de individuos
libres.

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jueves, 4 de octubre de 2012

La dificultad de definir el Positivismo jurdico

Aunque en los ltimos dos siglos la teora del derecho dominante haya sido el Positivismo
jurdico, existe una notable dificultad para precisar su contorno. Tanta que quiz sea mejor
hablar de Positivismos. Por ese motivo, en los artculos siguientes veremos las diferentes
tendencias que se autocalificaron de positivistas, en vez de intentar una definicin
omnicomprensiva.

Por otra parte, la aparente cesura entre la Escuela de Derecho Natural Moderno y el
Positivismo no fue tan radical como puede parecer: a pesar de las diferentes innegables,
ambos tienen el propsito fundamental de unificar la pretensin. Pero tanto iusnaturalismo
como positivismo son las dos manifestaciones esenciales del pensamiento jurdico moderno.

En realidad, la comprensin del Positivismo jurdico como teora es imposible si nos

preocupamos por cuestiones puramente intelectuales: el Positivismo es la teora jurdica del
Estado y sus vicisitudes a lo largo de dos siglos han obedecido a las transformaciones del
Estado no a problemas exclusivamente conceptuales.
viernes, 5 de octubre de 2012

Jeremy Bentham

Jeremy Bentham perteneci a una familia de juristas y sigui inicialmente esa tradicin.
Sin embargo, sus preocupaciones le llevan a una actitud reformista ante la situacin
jurdica de su tiempo.

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- Bentham y el utilitarismo

Es uno de los principales representantes del Utilitarismo, una corriente de filosofa prctica muy
difundida en el mundo britnico desde el siglo XVIII hasta hoy. No hay que confundir este
utilitarismo con la idea de utilidad y bien comn expuesta por la mentalidad romanista; para sta,
la razn prudencial era capaz de captar determinadas exigencias y fines sociales que, desde un
punto de vista objetivo, eran buenos para la sociedad. El Utilitarismo de Bentham es de raz
individualista, ya que procede en ltima instancia del empirismo de otro ingls, Thomas Hobbes.
En efecto, Bentham entiende que la moral se reduce a la bsqueda de los til que no es otra
cosa que lo placentero; lo malo es lo intil y doloroso. Esas apreciaciones son subjetivas, en la
medida en que dependen de sensaciones individuales. Lo nico objetivo e indiscutible es que el
mvil del hombre es la bsqueda de la utilidad particular; la antigua idea de bien comn carece
de sentido para Bentham. Esta adherencia a las ideas empiristas que ha elaborado la ciencia
moderna desde el siglo XVII, de la mano sobre todo de Hobbes y Locke (que aqu hemos
clasificado como iusnaturalistas) muestra que el Positivismo es una teora que engarza de
manera perfecta con la mentalidad moderna.
+ El objetivo de Bentham: consecucin de la mayor utilidad para la sociedad

Bentham explica que la legislacin debe estar inspirada por los principios utilitaristas derivados
del empirismo: conseguir la mayor utilidad para la sociedad; es decir, para cada uno de los
integrantes de la sociedad, ya que no existe una utilidad general. Y por ese motivo, Jeremy
defendi la necesidad de codificaciones y reformas legislativas que establecieran una ordenacin
ms racional -desde su peculiar ptica de la racionalidad- que la propia del common law. Pero la
finalidad utilitaria no es una caracterstica del concepto de derecho de Bentham.
- Concepto de Derecho de Jeremy Bentham

Bentham explica que el derecho est formado por el conjunto de mandatos del poder soberano.
El que manda y consigue que los dems obedezcan es el soberano; sus leyes, si son efectivas,
son derecho. Significativamente, no da mayores explicaciones de por qu el derecho ha de
identificarse sin ms con un mandato imperativo; deba de parecerle algo tan obvio que no
requera mayor justificacin. Estos imperativos pueden ser enjuiciados desde el baremo de la
utilidad, pero ese juicio no afecta nada a la juridicidad de los mandatos. Al respecto, Bentham
distingue entre el derecho existente y la crtica moral censoria. Es necesaria para mejorar la
calidad de la legislacin, pero no implica que la ley intil deje de ser derecho. Dicho de otra forma:
el derecho rechazable desde la crtica moral sigue siendo derecho si es efectivamente obedecido
y aplicado.

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- Inexistencia para Jeremy de derechos naturales o el contrato social

Bentham rechaz de manera rotunda la existencia de derechos naturales o el contrato social.

Opinaba que eran meras fantasas cuya defensa slo poda ser perjudicial para el orden jurdico:
derecho slo es el que de hecho existe. Es decir, el derecho positivo procede del Estado.
lunes, 8 de octubre de 2012

John Austin

John Austin es el otro gran iniciador del positivismo jurdico ingls. Fue profesor
de Jurisprudence (Teora del Derecho), aunque tuvo escaso xito: al poco de empezar
cancelaron su curso debido al limitado inters suscitado. Sin embargo, fue autor de uno
de los tratados ms importantes del Positivismo jurdico, las Lectures of Jurisprudence.
Slo se publicaron completas despus de su muerte. Austin sigui a su modo la lnea
de Hobbes y Bentham. Tambin experiment influencias de pensadores alemanes (algo
no muy habitual en los ingleses), pero en lneas generales el suyo es un positivismo
claramente anglosajn.

- Doctrina moral utilitarista en sentido individualista

Al igual que Bentham, adopta una doctrina moral utilitarista en sentido individualista. Esas
consideraciones morales sirven para enjuiciar el derecho existente, pero ese juicio slo tiene
relevancia moral. En efecto, Austin distingue el "derecho como es" (el derecho positivo) del
"derecho como debe ser"; el primero es objeto de la ciencia jurdica, el segundo de la crtica
moral al derecho. Podemos criticar al derecho, incluso puede ser necesario hacerlo para mejorar
su calidad, pero tanto esa crtica como las propuestas de cambio son objeto de la moral no del
derecho. La valoracin moral negativa no implica que el derecho deje de serlo.
- El "derecho como es" de Austin

Tambin sigue la lnea de Bentham cuando explica que el "derecho como es" consiste en el
conjunto de normas emanadas del soberano. Ms detalladamente, explica que el derecho es un
mandato (command) que expresa la voluntad o el deseo del soberano de que sus sbditos se
comporten de una manera determinada. El soberano es aquel poder que ha conseguido que sus
sbditos le obedezcan habitualmente. Lo importante es que, de hecho, sus mandatos sean
obedecidos; si el motivo es el miedo al castigo, la tradicin o la creencia (errnea o verdadera)
de que las leyes son beneficiosas, carece de relevancia. sta es la nica clave de la juridicidad:
la obediencia fctica. Al respecto, Austin critica el contractualismo de Hobbes: le parece que la
referencia a las leyes de la naturaleza y el pacto son artificiosas, basta con comprobar el hecho
de la obediencia continuada para saber quien manda. Y las leyes dictadas por el que manda
forman el derecho. Para Austin lo que contaba era la voluntad efectiva -psicolgica- del legislador
como conformadora del Derecho. Los deseos del soberano crean Derecho.
- Identificacin de las leyes como derecho

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Desde este punto de vista, el contenido de las leyes no es relevante a la hora de identificarlas
como derecho. S lo es en el momento de juzgarlas desde el punto de vista moral, porque segn
su utilidad pueden ser buenas o malas. Y sta es la idea bsica del positivismo jurdico: el
derecho es el resultado de la voluntad estatal, sea cual sea su contenido. La valoracin moral de
las normas no es relevante para el concepto de derecho, aunque s pueda serlo desde el punto
de vista poltico.
- Costumbre: derecho?

La costumbre slo es derecho si el mandato del soberano le da fuerza poltica. Las decisiones
de los juristas (como las que formaron el ius commune, por ejemplo) tampoco forman derecho si
no las acoge la voluntad gobernante. Finalmente, la decisin judicial tambin es producto de la
voluntad soberana. En este punto Austin hace una reflexin interesante. A pesar de su
identificacin del derecho con la ley estatal, Austin tena el suficiente conocimiento de la realidad
jurdica para saber que las leyes generales a veces eran insuficientes para solucionar todos los
aspectos de un caso; inevitablemente, los jueces deban introducir elementos ausentes de la ley
como criterios enjuiciadores del problema. Pero al mismo tiempo Austin quiere permanecer fiel
al positivismo y soluciona esta dificultad aparente mediante la teora de la delegacin. El juez
est autorizado para tomar decisiones con fuerza jurdica en los supuestos en los que la ley no
prev -parcial o totalmente- la solucin. La calidad del contenido de la decisin es indiferente; y
los criterios extralegales empleados para ello tampoco son jurdicos antes de su acogimiento
judicial. Recordemos que la juridicidad viene dada slo por la presencia del poder estatal, de
manera directa o delegada. En realidad esa concepcin del juez como delegado ya la haba
esbozado Hobbes.
martes, 9 de octubre de 2012

El primer positivismo jurdico: centroeuropa

A pesar de llegar a su culminacin con los discpulos de Kant a principios del siglo XIX, a partir
de entonces la Escuela de Derecho Natural Moderno entre en una crisis que le conduce
rpidamente a la desaparicin. Sin embargo, no hay una sustituta clara. A principios del siglo
XIX Alemania, fragmentada en una pluralidad de Estado de tamao y poder muy variados,
asiste a una igual multiplicidad de tendencia filosficas contrapuestas que se reflejan en el
mbito jurdico.

Las causas de ese acontecimiento fueron varias.

La primera no es filosfica, sino estrictamente jurdica. En efecto, durante aquellos aos se

produjo lo que podemos llamar una "rebelin" del derecho positivo o, mejor dicho, de los
juristas. Tengamos en cuenta que la Modernidad iusnaturalista haba estado en manos de
filsofos, carentes de instruccin jurdica, que se dedicaron a especular de la cotidianidad
jurdica. De hecho, a los iusnaturalistas no les interesaba esa labor, sino disear una nueva
realidad poltica basada en la idea del individuo libre; y lo consiguieron mediante su influencia
en los procesos revolucionarios de fines del XVIII. Sin embargo, el anlisis de las cuestiones
jurdicas concretas estaba ausente de sus libros. La escuela kantiana exacerb ese alejamiento
de los problemas reales del derecho y ese empacho de abstraccin provoc que muchos
juristas rechazaran de plano las teorizaciones filosficas sobre el derecho. Reclamaron la
atencin a los datos jurdicos reales, es decir al derecho positivo. Y esa llamada signific sobre
todo volver los ojos al Estado. A principios del siglo XIX se halla bastante asentado y la
legislacin cada vez tiene ms fuerza como fuente del derecho. De hecho, el derecho tiende ya
en esa poca a identificarse con la legislacin estatal. Por eso, cuando los juristas piden la
vuelta a la cotidianidad jurdica, sta es sobre todo la ley del Estado.

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Otro motivo de rechazo fue de tipo poltico-moral. Coincidiendo con el fin del siglo XVIII tiene
lugar un cierto cambio de sensibilidad en Europa. Una de sus caractersticas es el descontento
que algunos sienten con el individualismo y el racionalismo de los planteamiento
iusnaturalistas. Es el fenmeno que algunos han llamado Romanticismo, aunque este trmino
sea hoy demasiado ambiguo. En el seno de estas transformaciones culturales surgen
preocupaciones ms sociales que consideran el individualismo de los modernos abiertamente
egosta (recordemos el socialismo que Marx llam utpico y que se desarrolla en las primeras
dcadas del siglo XIX). Ese individualismo tambin es criticado por motivos ms estrictamente
polticos. El denominado pensamiento reaccionario lo asocia con la Revolucin Francesa.
Frente a ella los sectores antirrevolucionarios defienden una concepcin organicista de la
sociedad y rechazan la existencia o la racionalidad del estado de naturaleza: el hombre no
puede ser pensado como un ser libre e independiente y, por tanto, no existe el derecho natural
de libertad; al contrario, el hombre slo puede ser entendido como integrante de un pueblo
determinado con una serie de notas culturales especficas. No obstante, estas concepciones
polticas no influyeron gran cosa en la prctica de los juristas.

En el plano de la filosofa pura tambin hubo cambios significativos. De hecho, la nueva

filosofa que surge de Schelling a Hegel era demasiado complicada para los juristas -poco
aficionados siempre a las especulaciones muy abstractas- y tuvo poca influencia en ellos.
Sintetizando de manera un tanto basta las orientaciones tericas que sustentan la nueva
ciencia jurdica, cabe decir que rechazaban la racionalidad kantiana abstracta y formal y
abogaban por la consideracin de lo real, concreto e histrico como lo autnticamente racional.
Y esa querencia hacia lo real histrico s pudo calar hasta el sustrato de las ideas jurdicas. En
efecto, los profesionales del derecho exigen una vuelta a la experiencia frente al razonamiento
abstracto; rechazan la razn pura a priori ajena a la experiencia, especficamente la razn
kantiana que se limitaba a estudiar la metafsica del derecho, dejando de lado el derecho
positivo. Los nuevos juristas tambin piden atencin a las circunstancias especficas de un
pueblo a la hora de establecer su legislacin; esto tendr gran importancia en Alemania. Lo
ms importante de todo es, sin embargo, que la obligacin de ceirse a la realidad jurdica la
traducen como la necesidad de atender de manera preferente y en muchos casos exclusiva a
la legislacin del Estado. El Positivismo jurdico, surgido a principios del siglo XIX, ser la
filosofa jurdica del Estado.
mircoles, 10 de octubre de 2012

La escuela histrica, los pandectistas y el positivismo "cientfico"

El disgusto ante el racionalismo puro y la pretendida vuelta a la experiencia llevan a tener

en cuenta las peculiaridades de un pueblo a la hora de establecer su derecho. Dicho de
otro modo, segn este nuevo planteamiento la vida siempre cambiante y mudable segn
las diferentes pocas y lugares, deber determinar el derecho de los diferentes pueblos.

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- La escuela histrica frente al iusnaturalismo moderno

El contraste con los iusnaturalistas no poda ser ms radical, porque el iusnaturalismo moderno
era ahistrico: sus teoras eran consideradas verdades cientficas vlidas para todo tiempo y
lugar. Precisamente esta interrelacin entre historia y derecho muestra que la Escuela Histrica,
si bien se presentaba como alternativa al iusnaturalismo moderno, no era una corriente positivista
en sentido estricto, si por tal entendemos la identificacin de todo derecho con la voluntad estatal.
- El espritu del pueblo, fuente exclusiva del derecho para los historicistas

Efectivamente, para estos "historicistas" la fuente exclusiva del derecho no es la ley, sino el
llamado espritu del pueblo. Segn estos autores, existe una conciencia jurdica comn del
pueblo (sentimientos, principios compartidos, etc.), a la que el Estado da forma, pero en ningn
caso crea. El derecho surge del Estado, precisamente de la mano de la "voluntad de la nacin"
o "espritu del pueblo" (Volkgeist). Esa voluntad no es realmente un querer expreso, sino una
especie de mentalidad dominante de modo natural en un pueblo; como es la base del derecho,
en cierto modo puede ser considerado un derecho natural de base comunitaria (aunque ellos no
utilicen estos trminos). El origen ltimo de las normas est en la voluntad comn del pueblo que
es la fuente ltima de todas las manifestaciones culturales y en consecuencia del derecho. De
ah derivan las normas jurdicas. stas pueden ser consuetudinarias o legisladas.
- El valor de la costumbre para la Escuela histrica

La costumbre tiene especial importancia en la Escuela Histrica por razones obvias: nace del
comportamiento de la gente, sin necesidad de que intervenga ninguna autoridad pblica; en ellas
el espritu del pueblo se manifestara directamente. Por otra parte, la legislacin es producto del
Estado, rgano constitucional de la voluntad colectiva: es uno de los que estn legitimados para
expresar esa voluntad. En la elaboracin de las normas tambin intervienen los juristas.
Sistematizan las normas, las interpretan y expresan los principios jurdicos que las sustentan:
conceptualizan y racionalizan la conciencia jurdica del pueblo.
- Savigny, principal representante de la Escuela Histrica

El principal representante de la Escuela Histrica es Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) un

autor cuya importancia va mucho ms all de las cuestiones historicistas. Conviene destacar que
al lado de las referencias al espritu del pueblo, que tena una relevancia prctica ms bien
escasa, Savigny ofrece reflexiones interesantes sobre el concepto de derecho.
+ La institucin jurdica, esencial para Savigny
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l parte de un concepto que considera bsico: la institucin jurdica. Consiste en un entramado
de relaciones jurdicas ordenadas de acuerdo con un bien o fin determinados. Un ejemplo podra
ser el contrato, compuesto de diversas formas contractuales. Esas formas se componen de
diversas relaciones jurdicas, como la constituida entre comprador y vendedor en el contrato de
compraventa. La estructura de esas relaciones viene establecida por una serie de reglas
generales; a stas las considera Savigny el derecho sin ms, o el derecho general; aade que
algunos las consideran el derecho en sentido objetivo. Y dentro de esas relaciones los sujetos
tienen poderes individuales, es decir mbitos de actuacin controlados por la voluntad del titular.
Savigny seala que a este poder personal se le denomina "derecho de esa persona" y que
muchos lo llaman derecho en sentido subjetivo.

Conviene que nos detengamos un poco en esta reflexin de Savigny y precisemos su

modernidad. En efecto, l destaca la existencia del derecho subjetivo como un mbito de poder
del sujeto. A simple vista parece algo similar a la esfera de libertad defendida por los kantianos.
Sin embargo hay importantes diferencias. Porque esos poderes slo existen en la medida en que
estn regulados por una ley y sta a su vez depende de las caractersticas, fines y principios
presentes en una institucin que tiene un carcter objetivo. En cambio, el derecho desde el punto
de vista del iusnaturalismo moderno era una cualidad moral, es decir emanaba desde la
personalidad y slo a posteriori era limitado por las leyes de un Estado nacido del pacto. El
derecho subjetivo de Savigny no brota desde la persona (entendida como sujeto individual), sino
desde la institucin.
+ Las fuentes del Derecho para Savigny

Segn este jurista alemn, las fuentes del derecho son los fundamentos desde los que se origina
el derecho general, es decir las instituciones y las reglas que las componen. La fuente bsica es
la conciencia del pueblo. Pero esa conciencia suele ser desarrollada y perfilada por la labor de
la ciencia jurdica y la creacin de leyes por parte de los legisladores. Todo ese conjunto forma
el derecho positivo. Savigny niega que exista un derecho ideas, eterno, inmutable... Sin embargo,
tambin niega que todo el derecho positivo sea producto de la casualidad histrica: hay
elementos permanentes como la naturaleza moral del derecho, el reconocimiento de la dignidad
y la libertad humanas, la equidad, la utilidad pblica, la proteccin del trfico jurdico, etc. Estos
contenidos estn siempre presentes en todo derecho positivo, insertos en sus instituciones
jurdicas especficas. Tales afirmaciones permiten decir que Savigny no fue un positivista en
sentido estricto, ya que defiende la existencia de realidades jurdicas independientes del Estado.
- La escuela Pandectstica

La importancia que Savigny reserv a la ciencia jurdica llev al origen de toda una escuela
denominada Pandectstica. El nombre procede de las Pandectas o Digesto, ya que sus
representantes estn muy influidos por el Derecho romano. Esto puede parecer una paradoja:
los juristas alemanes defensores de un derecho basado en las peculiaridades histricas de un
pueblo, se basan en el Derecho romano. En realidad, no hay tal paradoja, porque desde el siglo
XVI el Derecho comn era Derecho aplicable en muchos Estados alemanes. La Pandectstica es
la sistematizacin del derecho a partir de principios y conceptos supremos desde los que se
deducen las instituciones ms concretas. A pesar de las iniciales referencias a una elaboracin
orgnica del derecho, a partir del espritu del pueblo, los Pandectistas acabaron diseando un
derecho considerablemente formalista, basada en conceptos ms o menos rgidos que engloban
supuestamente todas las peculiaridades de la realidad jurdica y dominada por la ciencia jurdica.
Efectivamente, las instituciones jurdicas se plasman en conceptos elaborados por los juristas,
que encontrarn acogida en las leyes, y que sern aplicadas mecnicamente a los problemas
concretos. En esa tarea aplicadora est excluida la intervencin de elementos ajenos al texto
legal, que a su vez recoge el concepto jurdico.

38
jueves, 11 de octubre de 2012

El positivismo jurdico "estricto"

No toda al ciencia jurdica alemana discurre por la Escuela Histrica. A comienzos de siglo
aparecen unos autores que podemos calificar de "Positivistas jurdicos en sentido
estricto".

En efecto, el ncleo de sus doctrinas es la identificacin del derecho con la legislacin del
Estado. Es la misma pretensin que la expresada por los positivistas ingleses; la diferencia
fundamental es que los alemanes no defienden la tica utilitarista de Bentham o Austin; el
positivismo centroeuropeo tiene unas bases filosficas ms difusas.

La idea central es la identificacin del derecho con la legislacin estatal. En realidad esto ya lo
haban hecho los iusnaturalistas modernos. Recordemos que ellos conceban el derecho, en
primer lugar, como la libertad-poder que posea todo individuo en el estado de naturaleza; tras
el pacto, era el Estado el depositario de ese poder y, en consecuencia, el nico legitimado para
establecer leyes. Sin embargo, los iusnaturalistas an reconocan la existencia del derecho
natural previo que legitimaba moralmente al positivo. Es esa legitimacin, como carcter
esencial para el concepto de derecho, la que desaparece con el Positivismo jurdico.

Fue el desprestigio del iusnaturalismo el que llev a los positivistas alemanes a considerar que
no hay ms derechos que el que salta inmediatamente a la vista es decir, el derecho positivo. Y
el derecho positivo es el contenido en la legislacin del Estado, pues sta era ya la fuente ms
visible. El derecho es toda aquella prescripcin que el Estado impone, con independencia del
contenido que tenga la norma. Esto no implica que ese contenido carezca de importancia para
la sociedad, sino que es irrelevante desde el punto de vista conceptual a la hora de identificar
lo jurdico. De esa forma, igualaron las nociones de derecho y Estado. En efecto, proclamaron
que el derecho es el conjunto de prescripciones susceptibles de ser impuestas coactivamente
en una sociedad determinada. En toda sociedad hay un poder poltico encargado de esas
funciones y, en consecuencia, el derecho resulta ser la norma que tiene detrs la fuerza
estatal. Y desvincularon lo jurdico de cualquier referencia al contenido de las leyes. Para ello
fue preciso separar completamente el derecho de la moral (algo que tambin hicieron los
positivistas ingleses).

Recordemos que la mentalidad prudencial premoderna entendi que el derecho era el objeto
de la justicia. Cumplir con las exigencias jurdicas era adems una obligacin moral. La razn
estaba en que el derecho defenda bienes de inters general y, por tanto, era bueno -virtuoso-
comportarse de acuerdo con tales preceptos. Esto no significaba que trasladaran todas las
obligaciones morales a las leyes, sino que entendan que lo jurdico tena un trasfondo moral.
Los iusnaturalistas modernos, aunque diferan en muchos aspectos de los romanistas, tambin

39
admitan ciertas demandas racionales dirigidas a la formacin del derecho positivo. Ese tipo de
requisitos desaparece completamente de la mente de los positivistas. Para ellos cualquier
consideracin acerca de la justicia es irremediablemente subjetiva. Se trata de meras opiniones
que no pueden servir para fundamentar la existencia de una ley que ambiciona regular el
comportamiento de una sociedad y, por tanto, ha de ser segura y objetiva. Esa seguridad se la
da el marchamo estatal: todo el mundo sabe lo que dice la ley si la elabora y promulga el poder
legislativo del Estado. Es preciso tener en cuenta que los juristas de inicios del siglo XIX
estaban cansados de las teoras iusnaturalistas que en un plano muy alejado de la cotidianidad
jurdica, intentaban hallar los principios bsicos del derecho; a pesar de sus protestas de
racionalidad pura, las teoras de los filsofos modernos divergan entre s. A partir de esas
discrepancias, los juristas positivistas concluyeron que la justicia no tena un carcter objetivo.
Lo nico objetivo, real y perceptible era la existencia de leyes estatales. Sin embargo, al
realizar esta distincin ntida incurrieron en una paradoja, que recorrer toda la historia del
positivismo jurdico: separaron moral y derecho por motivos morales. Pensaban que la finalidad
del derecho era conseguir estabilidad y orden social; ambos son bienes humanos y en
consecuencia morales en un sentido amplio ya que sin ellos no es posible planificar una vida
autnticamente humana. Pero si remitimos la validez de una norma jurdica a las opiniones
sobre lo correcto desde el punto de vista moral abandonamos el derecho al caos de
divergencia insalvable entre visiones morales y acaba destruido, incapaz de asentarse en
normas estables: la existencia del derecho depender del gusto de cada cual. En tal caso, el
derecho no puede desempear su funcin bsica de ordenacin de la vida social. Pero
entonces la definicin del derecho se basa implcitamente en el reconocimiento de un bien
jurdico material y en la interrelacin ltima entre derecho y moral. Esta precisin es aplicable
tambin a los positivistas ingleses.

Lo cierto es que no fueron conscientes de esta incoherencia conceptual. Para la mentalidad

positivista la juricidad qued vinculada a un requisito que podemos llamar procedimental: todas
las normas elaboradas segn los procedimientos legislativos previstos en un Estado
determinado sern derecho, con independencia de su contenido. Esto supone reducir el
derecho a la fuerza. En efecto, resulta difcilmente refutable que el poder poltico es, en ltima
instancia, fuerza organizada. Y un Estado es una forma dada histricamente de organizacin
poltica. Ahora bien, el ejercicio del poder podr ser calificado de justo o injusto, pero para eso
es necesario afirmar que el derecho es una realidad diferente del poder. Todos los tericos
anteriores haban reconocido que el poder no dejaba de serlo aunque fuera injusto; pero
sealaban al mismo tiempo que el poder no tena la ltima palabra sobre lo justo y lo injusto.
Esto es lo que negaron los positivistas del XIX. Si el derecho es slo lo que diga el Estado, es
imposible enjuiciar la actividad poltica desde un punto de vista jurdico. Eso s ser posible
desde el plano moral; pero la moral es irremediablemente subjetiva y no puede aportar
propuestas de un carcter concluyente.

El derecho, por tanto, se presenta como la fuerza organizada del Estado. Y el Estado posee el
monopolio de la fuerza. En el siglo XIX ha desaparecido la pluralidad de instancias de poder
sobre un mismo territorio. Todas estn unificadas en manos del gobierno estatal. Y tambin la
produccin del derecho. Si el derecho es fuerza, la caractersticas esencial del derecho es la
presencia de la coaccin. Esta caracterstica no era ajena al iusnaturalismo moderno.
Pufendorf, por ejemplo, explicaba que los derechos naturales, propios del estado de naturaleza
eran derecho, pero no del todo: les falta la posibilidad de imponerlos de manera coactiva. La
diferencia -como he repetido ya- estriba en que los iusnaturalistas modernos buscaban una
fundamentacin racional para la coaccin -el pacto- y esa fundamentacin est ausente de los
positivistas.

Toda esta mentalidad no se entiende completamente sin tener en cuenta la confianza en el

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Estado propia del siglo XIX. Esa confianza haba sido preparada por el iusnaturalismo, que,
como vemos, no deja de ejercer influencia a pesar de su desaparicin acadmica. La
mentalidad del XIX est imbuida de la idea del progreso ilimitado de la Humanidad y no concibe
que el Estado, manifestacin de ese progreso en el mbito de las relaciones polticas, pueda
comportarse de manera absurda o criminal. Esa fe en la bondad estatal no entrar en crisis
hasta el siglo XX. Es importante que tengamos en cuenta esta caracterstica. Cuando digo que
estos positivistas reducen el derecho a la fuerza organizada del Estado, no pretendo afirmar
que defendieran la tirana o el empleo de la fuerza bruta; al contrario, como he indicado ms
arriba, crean que la misin del derecho era organizar razonablemente la vida social y
pensaban que unificando todo el derecho en manos de un poder poltico centralizado se podra
conseguir ms fcilmente esa misin ordenadora. Era, al fin y al cabo, el plan diseado por
Thomas Hobbes.

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viernes, 12 de octubre de 2012

La codificacin y el positivismo legalista

Los estudiosos del pensamiento jurdico decimonnico han bautizado las doctrinas
expuestas en los epgrafes anteriores como "positivismo legalista", ya que era habitual en
esa poca identificar el derecho con la ley estatal. Una de las manifestaciones ms
destacadas de ese legalismo es el cdigo. Dicho de forma sucinta, un cdigo jurdico es
un libro que recoge de forma sistemtica todo el derecho vigente, bien en su totalidad,
bien en un sector determinado del ordenamiento.

- Orgenes de la idea de cdigo

Los orgenes de la idea de cdigo son bastante antiguos. En la poca del Bajo Imperio Romano
la palabra codexnombraba al volumen encuadernado al modo del libro actual, algo novedoso por
entonces. En ese poca aparecen recopilaciones legislativas con el ttulo de Codex: el Codex
Theodosianus, promulgado por el Emperador Teodosio II o el Cdigo de Eurico, elaborado bajo
los auspicios del rey visigodo de ese nombre. El emperador Justiniano llam Codex a una de las
partes de su compilacin, la que recoga la legislacin imperial. Pero no eran cdigos en el
sentido actual, porque les faltaba la pretensin sistemtica y el afn totalizador. La primera
manifestacin codificadora en sentido moderno se produce con el Humanismo jurdico del siglo
XVI. Ante el desorden dominante en el ius commune, formado por un amontonamiento catico
de Glosas y Comentarios, muchos juristas humanistas redactaron libros en los que de manera
clara y a partir de unas cuantas nociones generales (concepto de derecho, de derecho real,
obligacin, etc.) se presentaba la totalidad del orden jurdico romanista. Sin embargo, siempre

41
se trat -como era tpico en el Derecho comn- de obras privadas. Ninguna obtuvo el marchamo
del poder poltico.
- Iusnaturalismo moderno y cdigos

La querencia sistemtica del iusnaturalismo moderno fue ms favorable an a los cdigos. Bajo
su influencia, aparecieron los primeros de estilo autnticamente moderno en el siglo XVIII en
Prusia y Austria, pero el movimiento codificador slo alcanza su auge en el XIX con el triunfo del
Estado, su centralizacin y su monopolio de la produccin jurdica. El ejemplo paradigmtico ser
el Cdigo Civil francs, llamado tambin Cdigo de Napolen, ya que su inspirador fue Napolen
Bonaparte. En estos momentos, Francia es el modelo de Estado centralizado que ha llevado a
cabo las reformas que reclamaba la Modernidad; su Cdigo Civil es el ideal jurdico del XIX.
- Codificacin francesa

La codificacin francesa muestra algunas de las ambigedades del positivismo jurdico del XIX.
El Cdigo Civil es una ley estatal y una vez promulgado es la nica instancia que recoge el
Derecho civil vigente. Expresado de otra forma: no hay derecho fuera del cdigo. Pero, al mismo
tiempo, este cdigo supone el triunfo de algunos de los ideales racionalistas de la Modernidad
iusnaturalista. En efecto, para la mentalidad codificadora, el derecho presenta una doble
vertiente: la ley y la facultad. La primera es presupuesto de la segunda; la ley recoge y autoriza
poderes individuales y adems los protege con la coaccin del Estado. Una de las nociones
bsicas de la ciencia jurdica del XIX es la de derecho subjetivo es la de derecho subjetivo,
aunque basado en normas objetivas. El modelo de derecho subjetivo es la propiedad privada;
los diferentes derechos acogidos en el cdigo son propiedades del sujeto sobre sus actos y sus
bienes. Individualismo e igualdad formal son caractersticas bsicas del derecho civil codificado.
- La "Escuela de la exgesis"

La mentalidad codificadora francesa se plasm en la llamada "Escuela de la exgesis", integrada

por los civilistas franceses. Pensaban que todo el derecho estaba en el cdigo y, en
consecuencia, su labor como juristas deba estar limitada al estudio exegtico del cdigo, es
decir, a exponer de forma acadmica y ordenada su contenido. No era lcito introducir nuevas
soluciones y principios jurdicos al hilo de la interpretacin de los artculos codificados, al contrario
de lo que hicieron los romanistas con la Compilacin de Justiniano. Claro que en la prctica los
comentarios al Cdigo (prohibidos inicialmente por Napolen) fueron muy abundantes y
sobrepasaron con creces la mera exgesis, llegando a la creacin de nuevo derecho.
- Aspiraciones reformistas en la codificacin

Es preciso reconocer que la codificacin no slo obedeci a especulaciones iusfilosficas.

Tambin recogi una aspiracin reformista sentida por muchos de los oponentes al Antiguo
Rgimen. El cdigo fue un instrumento eficaz para desmontar su entramado socio-poltico.
Advirtamos que en el Antiguo Rgimen la desigualdad estaba jurdicamente consagrada. Slo
parte de la poblacin pagaba impuestos (un noble, por el hecho de serlo, no los pagaba). La
movilidad social estaba lastrada por esas desigualdades, en lo referente a los oficios y
profesiones, destinados muchos de ellos a ciertos grupos sociales por su nacimiento. El poder
poltico encarnado en el rey tena mucho de dominio personal. Por otra parte, el orden jurdico
era una amalgama bastante confusa: convivan derechos municipales, feudales, un Derecho
comn ya decadente, legislacin real, etc.; a veces era difcil saber cul era el derecho vigente
que regulaba un problema determinado. Adems, esa multiplicidad lastraba los intercambios
comerciales agobiados por la existencia de trabas, aranceles, y diferentes regulaciones dentro
del mismo pas. Conviene sealar que la diversidad de centros de poder y la ausencia de
centralizacin propias del Antiguo Rgimen no implicaban la existencia de mayor libertad
individual; muchas veces era justo lo contrario, porque el sujeto se encontraba aherrojado por

42
una maraa de ordenamientos y regmenes diferentes y caticos. A fines del XVIII ste era un
modelo social completamente agotado.
- Los cdigos, necesarios en la economa capitalista emergente

Precisamente los cdigos estaban destinados a clarificar esa situacin. Esa necesidad era
especialmente candente, porque la economa capitalista emergente por entonces exiga una
legislacin clara y segura que garantizase la eficacia del trfico comercial. Ese capitalismo
tambin requera la proteccin de la igualdad formal, la libertad individual y la propiedad
privada. Pero no se trat simplemente del surgimiento del capitalismo: todas las
transformaciones experimentadas a lo largo de la Modernidad obedecieron a una conciencia
generalizada favorable al cambio.

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sbado, 13 de octubre de 2012

La primera crisis del Positivismo Jurdico

La mentalidad que identificaba al derecho con la legislacin estatal, compartimentada en

diferentes cdigos segn las materias, triunf a lo largo de todo el siglo XIX y buena parte del
XX. Una de las bazas para dicho xito fue la ingenuidad metodolgica de muchos juristas
decimonnicos. Ellos pensaban que el juez se limitaba a conocer las leyes, establecer los
hechos y aplicar a stos lo previsto en la norma. Su actividad deba ser casi siempre mecnica.
Recordemos que la mentalidad romanista -ius commune y Toms de Aquino- haba reconocido
la complejidad de la determinacin del derecho, distinguiendo entre la ley general y el derecho
como realidad concreta; ste deba determinarse a partir de la ley general, pero ese proceso
requera a veces la introduccin de criterios no contemplados por el legislador. Sin embargo, el
triunfo de la Modernidad iusnaturalista haba expulsado el pensamiento prudencial del mbito
de la reflexin acadmicamente prestigiosa. Por supuesto, la actividad de los juristas segua
empleando la prudencia a partir de la ley (qu otra cosa puede hacer un jurista?), pero las
teoras dominantes no tuvieron en cuenta esa realidad.

Sin embargo, desde las primeras pocas del Positivismo tambin hubo autores conscientes de
la imposibilidad de deducir completamente la solucin del caso concreto desde la norma
general; no se apoyaban en las teoras romanistas, que desconocan, sino en la experiencia
propia de todo juristas acerca de la complejidad de su trabajo. La doctrina oficial negaba esa
complejidad y afirmaba que todo estaba previsto en las leyes, pero la evidencia de que las
cosas no funcionaban as se haca paulatinamente ms clara y a partir de la segunda mitad del
siglo XIX fueron cada vez ms las voces que pidieron el reconocimiento de la labor
parcialmente creadora de los jueces. Ya en las primeras dcadas del siglo XX, nadie que
quisiera ser tomado en serio en el mundo del derecho poda afirmar que, salvo ciertos casos,
un juez aplicaba mecnicamente las leyes. De esa forma sacaban a la luz una circunstancia
intranquilizadora: si la decisin judicial no estaba completamente programada por las leyes,
de dnde procedan los criterios en la identificacin del derecho con la voluntad del Estado,
expresada mediante leyes. Si el contenido del derecho ha de basarse, siquiera parcialmente,
en elementos que no dependen del legislador, la base del Positivismo se resquebraja.

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domingo, 14 de octubre de 2012

Los sociologismos

Una salida a la insuficiencia de las leyes para regular completamente la realidad jurdica
es prestar atencin a fuentes jurdicas extraestatales. Es el camino seguido en Alemania
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por los integrantes de la Escuela de Derecho Libre, en Francia por Franois Geny y en los
EE.UU. por Roscoe Pound y su Jurisprudencia Sociolgica.

Roscoe Pound, representante de la jurisprudencia sociolgica en los Estados Unidos.

- Necesidad de cubrir vacos legales

Una de las ideas compartidas por todas estas corrientes es la conciencia acerca de la
complejidad de la cotidianidad jurdica que impide recoger en conceptos generales todas sus
peculiaridades. De ah, la necesidad de cubrir los huecos y vacos que aparecen en todas las
leyes.
- Relevancia de reglas y principios jurdicos nacidos del comportamiento social

Otra de las caractersticas que unen a estos autores -que, por otra parte, plantean teoras
jurdicas diferentes- es la relevancia concedida a las reglas y principios jurdicos nacidos
directamente desde el comportamiento social sin participacin estatal. No defienden un origen
del derecho al modo consuetudinario propugnado por la Escuela Histrica, porque estas nuevas
tendencias rechazan la existencia de un nebuloso "espritu del pueblo" como fuente primaria de
juridicidad.

Ellos piensan que la sociedad actual desarrolla por s misma soluciones para una enorme
variedad de asuntos que no han sido tratados por el legislador o que, aun comprendidos en las
leyes, son resueltos de forma diferente en la prctica. La normatividad de estas soluciones
procede de su misma adopcin por parte de la sociedad: lo que de hecho resulta efectivo es el
verdadero derecho, en la medida en que responde a las necesidades, valores e intereses
presentes en la sociedad. Y los jueces debern tenerlos en cuenta a la hora de dictar sentencia
en los casos no recogidos por la ley. Esos casos, a juicio de estos autores, son la mayora. No
desprecian la importancia del derecho legislado, pero niegan que tenga el monopolio del orden
jurdico.
- "Positivismo jurdico sociolgico"

La remisin del derecho a la acepcin y aplicacin por parte de sus destinatarios ha motivado
que la doctrina hable de "positivismo jurdico sociolgico". El positivismo jurdico inicial afirmaba
que el derecho estaba compuesto por las normas ordenadas desde el poder poltico establecido,
sin atender el enjuiciamiento moral que merecieran; en cambio, el positivismo sociolgico
entiende por derecho las reglas y prcticas efectivamente seguidas por los ciudadanos, con
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independencia de su valoracin moral; es una frmula de positividad diferente.

Sin embargo, es dudoso que este grupo de autores puedan ser considerados positivistas en
sentido estricto. Aunque no defiendan expresamente ninguna idea de derecho natural, afirman
la juridicidad de principios, reglas e instituciones nacidas con independencia del derecho con la
voluntad estatal, desde luego no son positivistas. Y si admitimos la existencia del positivismo
sociolgico empezamos a abrir y desvirtuar la clave histrica que motiv la aparicin del
positivismo jurdico: la identificacin del derecho con el Estado.
+ Dificultad para reconocer un positivismo sociolgico

Hay adems otra dificultad con el supuesto positivismo sociolgico. Si el derecho es lo que
efectivamente se cumple, est claro que los ciudadanos lo hacen porque aceptan que hay
alguna justificacin para hacerlo, que algo bueno tienen esas reglas, principios, prcticas, etc.
(No cabe pensar en la continuidad prolongada de un orden jurdico carente por completo de
adhesin voluntaria). En consecuencia, y aunque no todos sus defensores quisieron
reconocerlo, el sociologismo implica la interrelacin de algn elemento moral con el jurdico.
Cuestin distinta es el estatus de esas convicciones; porque tal vez se trate de una "moral
positiva" obediente slo al azar de lo que en un momento piense de hecho la mayora de la
sociedad y diferente a una moral objetiva y racionalmente fundamentable.

Segn ciertas corrientes del pensamiento jurdico no existira una moral del segundo tipo, tan
slo morales positivas; si as fuera el derecho dependera de la moral, pero sta no sera sino
lo que una sociedad considerara conveniente. El derecho pasa a ser, desde este punto de
vista, un hecho social.

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mircoles, 17 de octubre de 2012

La teora de Hans Kelsen

El positivismo jurdico entr en una seria crisis. Admitir fuentes de derecho ajenas a la
voluntad estatal supona destruir la base en la que se sustentaba esta corriente
iusfilosfica. El derecho carecera de un origen unitario y su determinacin quedara
abierta a la presencia de valoraciones procedentes de diferentes sectores sociales. Uno
de los intentos ms conocidos de superar estos problemas por parte de la teora
positivista es el de Hans Kelsen.

- Kelsen, uno de los filsofos del derecho ms influyentes de nuestro tiempo

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De hecho, Hans Kelsen es uno de los representantes ms destacados del Positivismo jurdico
del siglo XX y uno de los filsofos del derecho ms influyentes de nuestro tiempo. Naci en Praga
en 1881 cuando sta formaba parte del Imperio Austrohngaro. Desde 1917 fue profesor en la
Universidad de Viena y en 1929 pas a la de Colonia en Alemania. En 1933 debi abandonar el
pas a causa de la llegada al poder de Hitler. March a Ginebra y luego volvi a Praga, pero tuvo
que huir de nuevo cuando los alemanes ocuparon Checoslovaquia. Se instal en los EE.UU. y
all continu dedicado a la docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde muri en
1973. Su biografa intelectual fue larga, aunque el ncleo de su teora estaba ya formado en los
aos 30. No obstante, su obra principal es la Teora pura del derecho publicada en Viena en
1960. Las explicaciones siguientes estn basadas en las teoras expuestas en esa obra.
+ Exponente radical del normativismo jurdico

Es un exponente radical del normativismo jurdico, porque ve al derecho como un conjunto de

normas jurdicas. Kelsen reelabora la tradicin positivista. No es un legalista en el sentido
decimonnico, sino normativista: el derecho no est compuesto slo de leyes, sino de normas,
que es un concepto ms amplio.
- Rechazo por Hans Kelsen de las propuestas sociologistas

Consecuentemente, rechaza las propuestas sociologistas que amplan lo jurdico hasta abarcar
costumbres, interpretaciones, valores, etc., que son vividos como derecho por cada grupo social.
Al mismo tiempo, acepta parte de las crticas lanzadas al legalismo decimonnico. Comprende
que las leyes generales no pueden regular todos los problemas. Tambin considera insuficiente
la concepcin meramente imperativista diseada por John Austin y compartida por tantos autores
decimonnicos. Kelsen intenta superar esas dificultades desde dentro del Positivismo jurdico.
- Objetivo de Kelsen: la elaboracin de una "Teora pura del derecho"

Uno de sus principales objetivos fue elaborar una Teora pura del derecho tal y como reza el
ttulo de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensin de disear una ciencia
jurdica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas provenan de saberes como
la poltica, la moral, la sociologa. Lo jurdico deba ser conceptualizado de manera autnoma.
Para ello es preciso explicar en qu consiste la norma jurdica y deslindarla de una voluntad
meramente psicolgica. En efecto, segn positivistas como Austin, la existencia del derecho
depende del mandato de la persona o personas que ocupan el poder en un momento concreto.
Tal explicacin implica derivar el derecho desde un hecho psicolgico: el deseo o voluntad de
un sujeto. Esto es precisamente lo que Kelsen quiere evitar.
l parte de una separacin radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y disciplinas que se
ocupan del plano del ser estn compuestos por enunciado descriptivos que se miden segn la
veracidad o falsedad de lo afirmado. La Fsica, por ejemplo, enuncia leyes sobre el
comportamiento de los cuerpos en relacin con la fuerza de gravedad; lo establecido por la
Fsica ser cierto o falso segn comprobemos su adecuacin a los hechos verificables
empricamente. En cambio, en el plano del deber ser no hay descripciones de hechos, sino
juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni falsos. Esto es fcilmente comprensible,
porque una directiva o imperativo no debes fumar, por ejemplo- podr ser incumplido u
obedecido, pero resulta absurdo decir que es verdadero o falso. l piensa adems que ambos
mbitos (ser y deber-ser) estn separados de forma absoluta. El deber ser y en l est
incluido el derecho- no puede derivarse desde el ser; lo jurdico no procede de ninguna
valoracin sobre la dignidad humana, la libertad, la naturaleza de las cosas, etc. porque todas
las apreciaciones de ese tipo pertenecen al plano del ser. En este sentido, Kelsen experimenta
influencias que, en ltima instancia podemos considerar kantianas, aunque a travs del filtro de
ciertas filosofas alemanas de principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra parte,
Kelsen, a diferencia de Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un defensor de la

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democracia y la tolerancia, pero rechaz la posibilidad de una filosofa moral racional y objetiva
para apoyar esas propuestas.
- Deber kelseniano y deber aristotlico-tomista

El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotlico-tomista. El deber ser en
Aristteles est entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleolgico basado en las
tendencias especficas de una forma de ser. El hombre ha de desarrollar su vida moral praxis-
a partir de las tendencias bsicas que conforman la humanidad, entendidas siempre dentro de
un contexto social concreto. En cambio, el deber ser kelseniano gira alrededor de la idea de
direccin de la conducta desde una voluntad. En consecuencia, el ser es realidad de hecho y el
deber ser es un querer; el contenido de ese querer es indiferente desde el punto de vista del
deber ser, porque pertenece al plano de los hechos.

Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta cualquier querer.
Para entender en qu consiste la norma jurdica, distingue dos aspectos en todo querer. Por
una parte la voluntad psicolgica de la persona que ordena la conducta con una finalidad
determinada; esa voluntad obedece a unos motivos empricos especficos, tiene unas
finalidades concretas, etc.; se trata de hechos cognoscibles mediante investigaciones fcticas.
En cambio, el deber ser se caracteriza por proceder de un querer objetivado diferente de la
voluntad psicolgica del autor de la norma. La nocin de querer objetivado requiere una
explicacin ms detenida, porque es elemento clave para entender la norma jurdica en la
teora kelseniana. Kelsen estima que la voluntad psicolgica de un individuo o de un grupo de
individuos es insuficiente para constituir una norma jurdica, y ello por diversos motivos. Es
difcil conocerla, porque para saber realmente lo que quiso un legislador tendramos que entrar
en su cabeza, a menos que l haya decidido exponer los motivos que le llevaron a crear la
norma. Esta dificultad aumenta en el caso de legisladores colegiados. Cmo averiguar la
voluntad de cuatrocientos parlamentarios que votaron una ley? Adems, las personas que
promulgan las leyes acaban desapareciendo y con ellas la voluntad o querer que sustentaba la
norma; sin embargo, las normas existen ms all de la vida de sus creadores. Cmo explicar
este fenmeno? Todo impele a buscar un fundamento diferente a la voluntad psicolgica
personal para el deber ser. Kelsen lo encuentra en la objetivacin del querer. Esta
objetivacin no tiene nada que ver con la idea de moral objetiva, es decir independiente de
pasiones y deseos subjetivos. Lo que Kelsen nos quiere decir es: la norma jurdica tiene tal
carcter porque no procede de una voluntad cualquiera, sino de una especialmente autorizada
para crear normas. En efecto, la norma jurdica es el producto de la voluntad que tiene la
competencia de crear normas en virtud de una norma superior. As, por ejemplo, las personas
que forman parte de un Parlamento crean leyes, porque su voluntad est autorizada para ello
por una norma superior, la Constitucin. Las normas as surgidas son las normas jurdicas
existentes y Kelsen denomina a esta peculiar forma de existir validez, que es diferente de la
existencia propia del mundo del ser.
- Problema del "regreso al infinito"

La validez plantea el problema del regreso al infinito. La norma es vlida porque ha sido
creada segn una norma superior; sta a su vez, tiene el carcter de norma jurdica, porque
otra superior autoriz su creacin y as sucesivamente. Es necesario parar en algn sitio. De
hecho, los ordenamientos jurdicos suelen basarse en ltima instancia en una Constitucin; por
encima de ella no hay ms normas. Qu ocurre entonces?

La estricta separacin que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas respuestas
posibles para ese interrogante. No podemos decir que la Constitucin es jurdica porque
responde a ciertos principios de derecho natural basados en la naturaleza del hombre; tampoco
podemos decir que la Constitucin es derecho porque es aceptada como tal por la generalidad

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de la poblacin. Estas posibles soluciones mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo que
existe aceptacin sociolgica, una supuesta naturaleza humana- con lo que debe ser; ste
slo puede nacer de una voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una norma que otorgue
validez a la Constitucin. Como no existe tal norma con carcter jurdico, pues la Constitucin
es la norma suprema, Kelsen introduce la que llama norma bsica hipottica que sirve para
legitimar la norma constitucional. Es preciso sealar que no es una norma de verdad, sino un
presupuesto terico necesario para que el sistema funcione. Segn Kelsen, todo sistema
jurdico se basa en la presuposicin de que los ciudadanos y profesionales del derecho actan
como si existiera una norma segn la cual la Constitucin y las normas que derivan de ella son
normas vlidas. Dicho de otra forma: se presupone que hay que comportarse tal y como
prescribe la Constitucin. Como podemos advertir, a partir de lo explicado hasta ahora, las
normas no existen de forma aislada sino que derivan unas de otras, es decir, forman un
sistema. La mentalidad sistemtica moderna exiga que todo dependiera de un principio nico.
El Derecho de Kelsen es un sistema, en la medida en que todas las normas derivan su validez
su existencia- desde la Constitucin. Y a su vez todo este sistema se funda en la norma
bsica hipottica. Ahora bien, el sistema jurdico pertenece a la clase de lo que Kelsen llama
sistemas dinmicos.
- Sistemas estticos y dinmicos

l diferencia entre sistemas estticos y dinmicos. En los primeros, la derivacin desde los
inicios del sistema hasta los elementos ms concretos se basa en una coherencia entre
contenidos. El contenido de un nivel del sistema se deduce del contenido de un plano superior.
En cambio, en los sistemas de tipo dinmico no tiene por qu existir esa interrelacin material.
En efecto, en el derecho una norma no pertenece al ordenamiento jurdico por su adecuacin al
contenido de la norma superior, sino por ser creada segn el procedimiento establecido en la
norma superior. Es especialmente interesante el caso de las sentencias judiciales, que Kelsen
considera normas de tipo individual. Una sentencia puede oponerse al contenido de la norma
que supuestamente aplica y an as seguir siendo vlida si ha sido dictada por el juez
competente segn las normas procesales y no es recurrida y dejada sin efecto por una
instancia superior. Cualquier decisin administrativa o judicial, con independencia de su
contenido, ser derecho si no es desautorizada por una autoridad de jerarqua ms elevada. Lo
mismo ocurre con la relacin entre la Constitucin y las leyes. Si una ley se opone a lo que
prescribe la Constitucin, pero no es declarada inconstitucional, seguir siendo vlida. La teora
de Kelsen es formalista: el contenido importa poco a la hora de establecer lo que sea derecho.
Es posible que en un sistema jurdico concreto s exista interrelacin de contenidos, pero para
Kelsen eso es accidental: la juridicidad no viene dada por esa conexin, sino por la estructura
procedimental.

No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teora no es, al final, tan pura
como Kelsen pretenda. En efecto, l afirma que pese a toda esta doctrina de la validez, un
ordenamiento jurdico que, en general, no es aplicado, no existe como derecho, aunque
formalmente sea vlido. Explica que la efectividad de las normas no es el fundamento de la
validez (ese papel lo desempea la norma bsica hipottica), sino su condicin. Esta respuesta
un tanto curiosa parece ms bien un intento de eludir el problema.

En realidad toda esta construccin pretende encubrir que para Kelsen el derecho no es ms
que fuerza. En efecto, escribe que el derecho es slo determinada forma de organizar el poder
y sostiene que no hay ningn baremo material objetivo para medir los contenidos del derecho.
Llega a afirmar que las normas por las que los Estados totalitarios internaron a ciudadanos en
campos de concentracin son derecho, si se dictan en el marco de su ordenamiento (basta con
que lo dicte una autoridad y nadie lo discuta). l fue enemigo del Nacionalsocialismo alemn,
pero pensaba que las valoraciones morales son ajenas al concepto de derecho. sta manera

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de ver las cosas acaba reducindolo a fuerza, organizada en un sistema dinmico, pero fuerza
al fin y al cabo.

Tengamos es cuenta tambin que la propia estructura de la norma muestra esa reduccin.
Para Kelsen toda norma se caracteriza por vincular una determinada consecuencia jurdica a
un supuesto de hecho. Y para reforzar esa consecuencia se prescribe una sancin en caso de
incumplimiento. El deber jurdico es slo la vinculacin de la sancin con la conducta. En el
derecho no existe la idea de deber en sentido moral. La norma es slo una estructura lgica, un
deber ser, cuya existencia se debe a una voluntad superior que objetiva el querer del creador
de la norma. La clave es que el mal de la sancin jurdica tiene un sentido objetivo, porque
procede de una norma jurdica vigente. Nuevamente aparece que el derecho no es ms que el
uso de la fuerza.

Ciertamente, Kelsen no habra reconocido eso. Para evitarlo recurra a expedientes como la
norma bsica hipottica. La considera un recurso lgico trascendental, es decir un
presupuesto necesario para que el resto del sistema sea inteligible, aunque en realidad no sea
sino un encubrimiento del callejn sin salida al que le aboca su teora pura. Es una ficcin, una
hiptesis, algo que realmente no existe, pero que tenemos que presuponer porque si no el
sistema se hunde.

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mircoles, 17 de octubre de 2012

La teora de H.L.A Hart

Herbert Lionel Adolphus Hart es el filsofo del derecho ingls ms conocido del siglo XX
y junto a Kelsen uno de los positivistas ms influyentes. Naci en 1907 y muri en 1994.
Estudi derecho en Oxford y hasta el comienzo de la Segunda Guerra Mundial ejerci con
xito la abogaca. Al terminar la contienda comienza una brillante carrera acadmica en
Oxford, donde es designado en 1952 Catedrtico de Teora del derecho. Su obra
fundamental es El concepto de derecho aparecida como manual en 1961. Las
explicaciones siguientes recogen algunas de las ideas expuestas en ella. Acabo de indicar
que Hart ha sido uno de los filsofos del Derecho positivistas ms importantes del siglo
pasado. No obstante su postura es ms matizada que la de Kelsen. Aparentemente se
propone superar los que considera defectos de la obra kelseniana.

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- Reduccin del derecho a la norma provista de sancin: objeto de crtica por Hart

Uno de los aspectos que le parecen criticables de la postura kelseniana es la reduccin del
derecho a la norma provista de sancin. Hart reconoce que en cualquier ordenamiento hay
bastantes normas que responden a esa estructura, las penales, por ejemplo. Pero tambin hay
otras que no. Muchas de ellas confieren potestades para actuar, es decir establecen la forma de
constituir una situacin jurdica (una donacin, un matrimonio, etc.). Si no se cumplen esas reglas
no se infringe una obligacin, ni se produce la aplicacin de una sancin; simplemente no tienen
lugar los efectos previstos en la norma, es decir, no se ha cumplido el propsito pretendido.
- Tipos de normas jurdicas segn Hart: reglas primarias y reglas secundarias

+ Reglas primarias

A partir de esta apreciacin, Hart diferencia dos tipos bsicos de normas jurdicas. Por un lado,
las que denomina Reglas primarias. Son las que prescriben a los ciudadanos la realizacin de
ciertos actos, o la abstencin de ciertas conductas. Imponen obligaciones y llevan aparejadas
sanciones. A este tipo pertenecen las normas penales, las de trfico, etc.
+ Reglas secundarias

Por otro, las que llama Reglas secundarias. No poseen la estructura obligacin-sancin, sino
que confieren potestades y posibilidades de actuar. Segn Hart, establecen lo que los
ciudadanos pueden hacer, y cmo pueden constituir o modificar situaciones jurdicas. Esa
capacidad abarca tanto al mbito del trfico jurdico privado, como al derecho pblico. En este
ltimo caso, las reglas secundarias desempean un papel fundamental para la organizacin del
ordenamiento jurdico. Desde el punto de vista de las potestades pblicas, las reglas
secundarias comprenden tres tipos de normas:

. Reglas de reconocimiento. Identifican qu normas forman parte del sistema jurdico. A esta
categora pertenecen la normas constitucionales que establecen los poderes del Estado.

. Reglas de cambio. Indican el procedimiento para que cambien las reglas primarias. Es el

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caso, por ejemplo, de las normas contenidas en el Reglamento del Congreso de los Diputados
que regulan el procedimiento legislativo legislativo.

. Reglas de adjudicacin. Son las que dan competencias a los jueces para determinar si en los
casos particulares se cumplen o no las reglas primarias. Un ejemplo es la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

Las reglas secundarias proporcionan seguridad al orden jurdico, porque permiten saber qu
normas son vlidas, cmo pueden cambiarse, quin se encarga de vigilar su cumplimiento, a
quien hay que acudir en caso de incumplimiento, etc. Un orden jurdico compuesto slo de
normas primarias sera demasiado inseguro e inestable. Estas matizaciones hacen que la
explicacin de Hart sea ms completa que la de Kelsen. Pero Hart permanece fiel al mundo de
ideas del positivismo, tal y como muestra el concepto de regla de reconocimiento. sta
contiene alguna caracterstica o caractersticas cuya posesin es requisito imprescindible para
formar parte del ordenamiento jurdico. Es la que determina qu normas son vlidas. Estas
caractersticas pueden ser muy variadas: desde aspectos formales proceder del Parlamento-
a exigencias materiales respetar algn precepto moral. Sin embargo, la validez de la misma
regla de reconocimiento es otra cuestin. Porque su validez o existencia es una cuestin de
hecho: consiste fundamentalmente en que los funcionarios, jueces y ciudadanos de una
sociedad determinada aceptan el resto de las normas del ordenamiento y ordenan su conducta
segn sus prescripciones. Hart puntualiza que no se trata de un mero hbito de obediencia,
sino de una conviccin firme sobre el carcter obligatorio de la regla de reconocimiento y de las
normas que sta ampara. Estas reflexiones de Hart indican una postura ms matizada que la
de Kelsen. Al respecto, Hart distingue entre las figuras del observador interno y el observador
externo. El primero es el integrante de una sociedad que vive su ordenamiento jurdico como
una realidad obligatoria. El externo es el investigador ajeno a dicha sociedad que se limita a
comprobar la regularidad de ciertos comportamientos acordes con determinadas normas; su
papel sera el de mero socilogo. Con esta distincin Hart pretende mostrar que el derecho no
es una mera cuestin de imposicin de mandatos, porque los destinatarios de las normas han
de percibirlas como valiosas. Esto no significa que esa percepcin se deba a la adecuacin a
reglas de derecho natural o a algn tipo de moral objetiva, de manera que la contravencin de
una moralidad universal eliminara la juridicidad de una norma; Hart afirma que el concepto de
derecho no depende de esa adhesin, pero s sostiene la necesidad de que los destinatarios se
sientan obligados.
- Fundamento del Derecho: la aceptacin por parte de ciudadanos y profesionales
jurdicos

Finalmente, para Hart el fundamento del derecho depende de la aceptacin por parte de los
ciudadanos y profesionales jurdicos. Es un fundamento que podemos considerar sociolgico. Es
cierto que Hart seala que esa aceptacin es lgicamente una condicin necesaria para que
podamos hablar de la existencia de un sistema jurdico. Pero lo que realmente nos quiere decir
es que cualquier sistema, si de hecho es obedecido y de hecho es aceptado como jurdico, es
ya derecho. Y eso con independencia de su contenido. Nuevamente encontramos una idea que
puede considerarse central en el Positivismo jurdico: lo que de hecho se impone, es el derecho.
De todas formas, la postura es ambigua, porque esa aceptacin depende tambin de que los
ciudadanos consideren las normas como obligatorias y eso implica entenderlas como una
realidad diferente a lo meramente fctico. La cuestin no queda del todo clara en las pginas de
Hart.
- Separacin entre derecho y moral

Por otra parte, Hart mantiene (como todos los positivistas) la separacin entre moral y derecho.
Las normas jurdicas pueden y deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista de la moral,

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pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma considerada moralmente reprobable. No
obstante, en algunos casos s admite cierta interrelacin entre derecho y moral.

En primer lugar, a veces para saber si una norma existe es posible adoptar como criterio de
reconocimiento su adecuacin a ciertos criterios de moralidad, pero slo si la regla de
reconocimiento as lo dispone. La relacin entre los preceptos morales y los jurdicos es
accidental, depende de la decisin de un poder constituyente. Pero a diferencia de Kelsen s
reconoce lo que denomina un ncleo mnimo de moral en el derecho. Dejemos hablar al
propio Hart: Para que una sociedad pueda vivir nicamente con tales reglas primarias, hay
ciertas condiciones que, concediendo algunas pocas verdades trilladas relativas a la naturaleza
humana y al mundo en que vivimos tienen que estar claramente satisfechas. La primera de
estas condiciones es que las reglas tienen que restringir, de alguna manera el libre uso de la
violencia, el robo y el engao, en cuanto acciones que los seres humanos se sienten tentados
a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en proximidad
cercana los unos con los otros.

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mircoles, 17 de octubre de 2012

El "realismo jurdico"

Las teoras de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado Positivismo

normativista, ya que identifican el derecho con la norma en general y con la ley en
particular. Es mejor la calificacin de normativista que la de legalista, ya que para Kelsen
la decisin del juez es una norma individual que crea derecho, sin que sea controlada
necesariamente desde el contenido de la norma superior. Hart tambin neg que las
normas generales pudieran aplicarse a los casos concretos de manera puramente
mecnica; en las ocasiones en que la generalidad de la norma no es capaz de cubrir las
peculiaridades del caso, los jueces son verdaderos creadores de derecho; pero cuando
eso ocurre, la sentencia es jurdica, porque los jueces estn habilitados para tal labor por
las normas del ordenamiento jurdico.

Fotografa del juez Oliver Wendell Holmes, representante del realismo jurdico americano.

- Derecho para Kelsen y Hart: normas fundadas en normas

En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho est formado slo por normas fundadas en
otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurdica slo puede dedicarse a
estudiar las normas vlidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas,

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aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina
diferente: la Sociologa jurdica. (Recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una
actitud crtica frente al sociologismo jurdico).

Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa, aunque
Hart al menos reconoca abiertamente sus reticencias ante el formalismo y no trataba de
encubrir sus insuficiencias como Kelsen. Ambos remitan el ltimo fundamento del derecho a
cierta idea de adhesin o reconocimiento por parte de los propios destinatarios del derecho. Y
es que, en ltima instancia, todo Positivismo reposa sobre una base: las normas que
efectivamente se imponen, con independencia de su contenido, son derecho. Durante el siglo
XIX los positivistas entendieron que los hechos jurdicos estaban integrados por la voluntad del
Estado. Ya hemos visto que desde finales del siglo XIX y principios del XX, la jurisprudencia
sociolgica haba rechazado esa reduccin del derecho a la voluntad legisladora. A pesar de la
reaccin kelseniana (que se produce a partir de los aos 20 del siglo pasado) los intentos
tericos de identificar el derecho con hechos diferentes a la actividad del Estado continan. La
corriente que seguir esa lnea con ms radicalidad es el llamado Realismo jurdico
escandinavo. Su clave es una teora sobre los hechos a partir de los cuales comprobamos la
existencia de la norma (esta consideracin de los hechos no tiene nada que ver con el papel de
la situacin de hecho a la que se aplica una norma mediante el silogismo judicial). La base de
estas teoras est en un empirismo terico elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay ms
conocimiento que el proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como John Locke
no fueron completamente coherentes con sus presupuestos epistemolgicos; partieron de los
datos sensoriales como nica fuente de saber, pero al mismo tiempo defendieron la existencia
de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles empricamente. Ocurri que los
positivistas del siglo XIX tampoco adoptaron ese empirismo, sino que se cieron a los textos
legales emanados de los parlamentos. Los realistas del siglo XX s fueron coherentes, porque
no admitieron otra realidad que el hecho emprico. Esta asuncin deriv hacia lo que
podramos llamar Positivismo psicolgico, aunque siga teniendo mucho de sociolgico; este
Realismo est relacionado en cierto modo con las corrientes sociologistas (Derecho Libre,
Pound, etc.) que mencionaba pginas atrs, aunque estos ltimos no adoptaron el empirismo
radical de los realistas.
- Realistas jurdicos escandinavos

Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades
independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en realidad las
sensaciones psicolgicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse obligados. As, la ley slo
existe en la medida en que un juez la sienta como vinculante y los ciudadanos acepten de hecho
comportarse de esa forma. El derecho existente es el derecho eficaz, el efectivamente cumplido
por los ciudadanos, no el que est escrito en las normas consideradas vlidas desde un punto
de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen, aunque posean todos los
requisitos formales, no son derecho. A pesar de las diferencias con las posiciones normativistas,
el Realismo podra ser una forma de Positivismo, si entendemos por tal la negacin de la
existencia de cualquier instancia valorativa objetiva mediante la que pueda ser medida la
juridicidad de los comportamientos fcticos de jueces y ciudadanos. Lo que de hecho se obedece
es lo que importa para ser conceptuado como derecho; algo parecido deca un normativista como
Austin. Por tanto, el Realismo tambin niega cualquier vinculacin entre derecho y moral.
- Realismo jurdico americano

Otro Realismo es el denominado Realismo jurdico americano surge en los EE.UU. de los aos
30. Est protagonizado por juristas que, adems de a las investigaciones tericas, se dedicaron
a la prctica jurdica, muchos de ellos en la judicatura. Sus reflexiones vienen de un pas de
common law, y buena parte de ellas estn referidas a esa mentalidad jurdica. Sin embargo,

53
tambin meditaron sobre el statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser
interesantes para nosotros. Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas
jurdicas en un plano diferente de la realidad fctica. La ciencia jurdica slo puede ocuparse de
los hechos, de lo que ocurre en el trfico jurdico. El derecho consiste en las decisiones de los
integrantes de una sociedad concreta, sobre todo en la decisin de juez. Uno de los
precedentes de este Realismo jurdico fue el juez Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que
el derecho no es ms que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas el derecho es vida
cotidiana, hecho social. Su visin del derecho es sociologista, no normativista, porque el
derecho no est en la norma sino en la vida social.

Desconfan de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de regir la

decisin concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma general y la decisin
del juez. En consecuencia, slo es posible saber lo que la norma dice de verdad despus de
que el juez decida. Kelsen tambin pensaba que las normas generales no controlaban la
decisin, pero entenda que la decisin judicial es derecho por ser norma individual que, a su
vez, extrae la normatividad de la norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquizacin
normativista. La decisin del juez crea derecho porque produce resultados sociales eficaces y
tiles para la sociedad. El baremo de la juridicidad viene de la mano de consideraciones sobre
los resultados producidos por las sentencias, atendiendo sobre todo a la utilidad social y
econmica. Qu valor tiene, entonces, la norma jurdica? Segn algunos representantes del
realismo jurdico la norma ofrece slo una especie de directriz, de plan, que el jurista
(normalmente el juez) debe completar. Segn otros, las normas slo pueden ser afirmaciones
predictivas del futuro comportamiento del juez; por ese motivo, la finalidad de la ciencia jurdica
es precisamente intentar predecir como decidir el juez; en este sentido, las normas no son
prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo) sino descripciones ms o menos afortunadas
del comportamiento del juez. Algunos realistas llegan a afirmar que es imposible predecir su
comportamiento, porque obedece a una cantidad inabarcable de causas; en consecuencia, no
es posible una ciencia jurdica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma jurdica es un
elemento secundario en la teora jurdica de los realistas.

Pero sus planteamientos son susceptibles de varias crticas. En primer lugar por su radicalidad.
Es falso afirmar que las normas no controlan en absoluto la decisin del juez. Adems, si los
jueces crean derecho, deben estar autorizados para ello por alguna norma previa. A esto ellos
contestaran que el derecho se basa en ltima instancia en la aceptacin sociolgica: la idea de
soberano, por ejemplo, es una ficcin para encubrir ese hecho. No obstante, resulta poco
realista negar el papel organizador de numerosas leyes, que no dependen de lo que digan los
jueces: buena parte de las leyes procesales, administrativas, las que crean universidades, etc.
no dependen del arbitrio interpretativo.

Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas acerca de la calificacin como
positivistas de los realistas americanos. Por una parte, parece lgico considerarlos como tales,
porque identificaran el derecho con todo lo que decida un juez; es decir, vinculan la juridicidad
a una decisin procedente de una autoridad judicial sin tener en cuenta su contenido. Por otra
parte, relacionan estrechamente lo jurdico con el desarrollo social y econmico. En efecto, la
valoracin acerca de la influencia social de la decisin es un elemento bsico en el derecho;
esta actitud parece unir el derecho a valoraciones morales de tipo utilitarista, algo que estara
un tanto alejado del positivismo estricto, en la medida en que introducen criterios de moralidad
utilitarista en el momento de determinar el derecho.

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jueves, 18 de octubre de 2012

Ronald Dworkin y el positivismo incluyente

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La obra de este jurista norteamericano, Ronald Dworkin, ha provocado un debate muy
amplio en la teora jurdica anglosajona y ha obligado a replantear el positivismo derivado
de la obra de Hart. Como ya sabemos, H.L.A Hart ha sido el sumo sacerdote del
positivismo en la cultura jurdica de lengua inglesa, as que no es extrao que las crticas
al positivismo planteadas en ese mundo estuvieran dirigidas contra su obra. Recordemos
que este autor haba descrito el derecho como un conjunto de normas que obtenan su
validez ltima gracias a una norma de reconocimiento que a su vez halla aceptacin en
los funcionarios y jueces encargados de aplicar las normas. Hart entenda que la
descripcin de esta estructura poda realizarse de forma aspticamente valorativa, y
permaneca, por tanto, fiel al positivismo.

- El predominio de Hart, discutido por Ronald Dworkin

+ Es el derecho un simple sistema de reglas?

Pero el predominio de Hart fue discutido por el jurista norteamericano Ronald Dworkin. l lanz
sus objeciones contra el ingls por reducir el derecho a un sistema de reglas. Era un concepto
insuficiente, porque, segn Dworkin, existen otros preceptos llamados principios; la experiencia
muestra que los juristas discuten y razonan sobre cuestiones jurdicas, especialmente en los
casos considerados difciles, usando muchas veces estndares que no funcionan como reglas y
adems poseen una validez independiente de la regla de reconocimiento. Acerca del primer
aspecto, la diferencia con las reglas, Dworkin sostiene que los principios no se aplican segn el
modelo todo o nada, porque las reglas rigen un supuesto para el que son vlidas o no lo son sin
posiciones intermedias; en cambio, los principios son ms flexibles, porque no estn ceidos a
un supuesto de hecho concreto; su empleo requiere ponderacin e incluso la competencia con
otros principios y pueden emplearse en mbitos variados del ordenamiento e intervenir en un
espectro amplio de problemas.
+ Origen de los principios y separacin de derecho y moral

El segundo aspecto afecta de manera ms profunda al positivismo jurdico, porque se refiere al

origen de esos principios y a la separacin de derecho y moral. En efecto, mientras que las
reglas nacen mediante hechos sociales comprobables (como la elaboracin por una cmara
de representantes y su posterior publicacin), los principios no dependen de hechos sociales;
no podemos acudir a ningn boletn oficial para comprobar su promulgacin y sin embargo, son
derecho. De dnde les viene esa juridicidad? Dworkin trata de explicarlo elaborando una
teora nueva a la que denomina derecho como integridad. Este jurista plantea el problema
desde el punto de vista del juez que debe identificar los criterios jurdicos precisos para resolver
un caso y comprueba que el sistema de reglas descrito por los positivistas no se los

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proporciona por completo. Es verdad que los positivistas (Hart entre ellos) reconocan la
existencia de tales situaciones, pero afirmaban que en ellos los jueces deban decidir segn su
arbitrio; los instrumentos que emplearan para llegar a esa decisin podan ser de procedencia
diversa (incluyendo la moral), pero slo adquiran juridicidad al ser adoptados por el juez,
fuente autorizada por el sistema para producir decisiones jurdicamente vlidas. Sin embargo
Dworkin encuentra discutible esa remisin de todo lo no legal el campo de lo a-jurdico. Es
que el principio que prohibe el enriquecimiento injusto es una mera exigencia moral? Parece
que no, si tenemos en cuenta su historia ya larga que recorre la historia del derecho occidental.

Para explicar esa juridicidad de los criterios extralegales, que no son cognoscibles mediante el
recurso positivista de comprobar la existencia de un hecho social que da nacimiento a la
norma, Dworkin sostiene que tales criterios deben satisfacer dos requisitos:

1. La dimensin de la coherencia. La solucin al problema debe ser coherente con la historia

institucional de ese orden jurdico. Esto requiere alguna explicacin. Dworkin compara el
derecho con la literatura desde ciertos respectos y entiende que el derecho es como una
novela en cadena en la que cada captulo est escrito con un autor diferente que ha de
desarrollar la trama por su cuenta, pero conservando la coherencia con los captulos anteriores.
En el derecho, el juez interpreta las normas, pero esa interpretacin debe respetar el conjunto
normativo (reglas, principios, precedentes, conceptos, etc.) que conforman el orden jurdico en
el que se mueve.

2. La interpretacin elegida debe ser la ms valiosa desde el punto de vista de la teora poltico-
moral que sustenta el orden jurdico en el que tiene lugar el problema. La solucin establecida
por el juez debe ser correcta y justificada; para ello ha de mostrar la estructura institucional de
la comunidad, que tiene una base moral. El orden jurdico est basado en unos principios
morales (la moralidad poltica, segn Dworkin) que le dan sentido y, por tanto, son parte del
derecho. En consecuencia, la decisin del juez debe basarse en la justificacin moral que
sustenta el ordenamiento y al mismo tiempo ha de ser compatible con las normas y prcticas
de ese mismo orden, es decir, asimilable al orden jurdico positivo de esa sociedad.

Ahora bien, esos principios morales, de dnde proceden? Dworkin aclara que la moralidad
poltica de la que habla no es la simplemente mayoritaria de la sociedad, sino que est
formada por los argumentos morales propios de esa cultura, porque son los que le dan sentido.
l piensa que una sociedad determinada existe porque ha surgido a partir del desarrollo de
ciertos principios; no se trata de una mera comprobacin sociolgica emprica, porque puede
haber ciudadanos que no compartan esos valores, pero si queremos comportarnos de acuerdo
con los valores que explican el sistema jurdico-poltico debemos adoptar tales principios. No
est claro hasta qu punto esta moral puede ser considerada objetiva o es producto del
consenso contingente. Dworkin explica que esos preceptos morales no son pretensiones
arbitrarias o pasionales, ya que pueden ser argumentados de manera razonable y
fundamentada, aunque siempre dentro de esa misma moral. No es posible, en cambio,
conseguir fundamentos ms all de una empresa moral concreta, porque no hay ninguna
realidad externa que sirva de baremo para medir la propia moral como conjunto. Posiblemente
Dworkin pretende decir que no existe ninguna moral universal, tal y como la defendida por
el iusnaturalismo. l piensa que no hay baremo exterior y universal que permita enjuiciar las
diferentes empresas morales Dentro de una determinada comunidad jurdica s es posible dar
argumentos a favor de una determinada interpretacin, y esa argumentacin tiene carcter
objetivo, pero slo dentro de esa misma comunidad: carecemos de argumentos acerca de los
asuntos morales que sean externos a esa prctica moral. Dworkin piensa por ejemplo, que la
esclavitud es injusta en las circunstancias del mundo moderno. Creo tener argumentos para
este punto de vista, aunque s tambin que si esos argumentos fueran cuestionados, al final

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tendra que basarme en convicciones para las que no tengo ningn argumento directo
adicional.

Esta afirmacin de Dworkin, transcrita literalmente, no implica necesariamente que las

cuestiones valorativas slo sean justificables dentro de una comunidad ni que las diferentes
comunidades sean estancas entre s desde el punto de vista moral. Podemos entender que su
teora tambin puede referirse a la empresa moral universal que da sentido al mundo moderno
y su correspondiente proteccin de los derechos personales. Sin embargo, Dworkin rechaza las
afirmaciones ontolgicas (es decir, el que existan verdades objetivas firmes) y eso deja su
postura en una situacin un tanto ambigua. En realidad esa ambigedad est presente en todo
el planteamiento dworkiniano, que resulta excesivamente complicado y un tanto alejado de la
cotidianidad profesional del derecho. Habitualmente los jueces no llevan a cabo las complejas
consideraciones que caracterizan a su juez ideal para averiguar si la sentencia presenta a una
luz favorable la teora moral que sustenta el orden jurdico (algo el mismo Dworkin reconoce).
En realidad sus explicaciones parecen ser adecuadas sobre todo para el Derecho
constitucional, y especialmente para las cuestiones de derechos fundamentales (los Civil Rights
de los EE.UU.). Dworkin dedica la mayor parte de sus discusiones a la defensa de los derechos
entendidos como libertades frente al Estado fiel a la tradicin moderna, particularmente la
norteamericana.

En todo caso, sus teoras, que no son tan novedosas (la Escuela de Derecho Libre y la
Jurisprudencia sociolgica haban planteado ideas similares), han servido de acicate a la teora
jurdica de las ltimas dcadas. Su llamada de atencin sobre los principios morales implcitos
en las instituciones jurdicas ha resultado tan llamativa para los positivistas que no han tenido
ms remedio que reaccionar. Por eso, terminamos esta leccin con las diferentes lneas de
defensa que el Positivimo ha planteado para defenderse de las crticas del Dworkin.
viernes, 19 de octubre de 2012

El positivismo jurdico excluyente

El positivismo jurdico excluyente est formado por los autores que permanecen fieles a
la tradicin positivista ortodoxa y, por tanto, a la separacin entre derecho y moral. De ah
la calificacin de excluyente: excluyen el elemento valorativo moral del proceso
identificador de la normatividad jurdica.
- Explicacin del derecho: la "tesis social fuerte"

El derecho se explica mediante la denominada tesis social fuerte, es decir mediante la

referencia a la autoridad competente que produce la norma. Ese momento creador es
verificable de una manera puramente emprica, como hecho social, y sin necesidad de recurrir
a valoraciones.

Los representantes de esta corriente admiten el empleo de principios y estndares morales,

pero no son jurdicos hasta su acogimiento judicial.

viernes, 19 de octubre de 2012

El positivismo jurdico incluyente

Se ha desarrollado sobre todo en los EE.UU. y el Reino Unido, aunque tambin ha conseguido
seguidores en Italia y Espaa. Su intencin es compatibilizar el Positivismo de Hart con las
crticas de Dworkin. Dicho de otra forma, pretenden ser fieles a la tradicin positivista (sobre
todo a la separacin de derecho y moral) y al mismo tiempo quieren reconocer la presencia de
principios morales como parte del derecho. Un empeo verdaderamente complicado que ha
57
llevado a sus integrantes a elaborar teoras un tanto alambicadas y a veces excesivamente
alejadas de la cotidianidad del derecho.

Estos positivistas son conscientes de que la existencia de Constituciones normativas dotadas

de listas con derechos fundamentales (como la Espaola de 1978), redactadas mediante
clusulas generales preadas de valores morales, hace difcil mantener que la identificacin de
las normas situadas por debajo de la Constitucin sea factible slo mediante recursos
procedimentales. Igualmente admiten que la determinacin judicial del derecho puede requerir
el recurso a argumentaciones que, a veces, son morales y que no estn predeterminadas
completamente en el texto legal.

Si admiten todo esto, por qu siguen fieles al Positivismo? No es fcil de explicar. Afirman que
en el derecho actual se da de hecho cierta interrelacin entre derecho y moral y que el
Positivismo clsico es incapaz de dar cuenta de esa circunstancia. Pero sealan que
conceptualmente s son separables. Lo cierto es que no queda nada claro en qu consiste
ese nivel meramente conceptual de la discusin Aaden que su preocupacin es metaterica,
es decir, que no est dirigida a estudiar la realidad del derecho, sino la coherencia o
incoherencia de las proposiciones de una teora jurdica. El inters que pueda tener esa
ocupacin intelectual, que desdea la realidad del derecho, resulta un tanto escaso para el
jurista.

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domingo, 21 de octubre de 2012

El positivismo tico o normativo

A diferencia del Positivismo Incluyente, la del positivismo tico o normativo s es una

teora coherente, aunque paradjica al mismo tiempo. Sus representantes no quieren que
la determinacin del derecho dependa de algn principio o argumento moral, ya sea en el
momento de establecer la validez de las normas o en el de dictar sentencia sobre el
derecho concreto.

- Diferencia del positivismo tico o normativo con el resto de positivismos

Observemos la diferencia con otros Positivismos. Los pertenecientes al tico reconocen que en
la realidad se da con frecuencia la interrelacin de exigencias morales con preceptos jurdicos;
no hay ninguna dificultad conceptual ni real para admitir una teora jurdica que acepte esa
integracin. Ocurre, sin embargo, que esa situacin es lesiva para la estabilidad social, porque
impide la certeza en el derecho. Estos positivistas parten de un escepticismo tico basado en la

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(para ellos) irreductible diversidad de opiniones sobre cul es el comportamiento moralmente
correcto. Al mismo tiempo afirman que la autonoma personal exige que la persona pueda
desarrollar un plan de vida propio y para tal fin es preciso que pueda prever la consecuencia de
sus comportamientos. En consecuencia, necesita la existencia de reglas claras y precisas que
estructuren el espacio pblico; estas reglas son las jurdicas, pero si su contenido depende de
los principios y argumentos morales inevitablemente inseguros, no ser posible la certeza en el
derecho, Por tanto, la moral no debe intervenir en la validez del derecho. Para conseguir eso
debemos adoptar un concepto positivista del derecho.
- Separacin entre derecho y moral en un argumento moral

La propuesta, que por otra parte es fiel a los orgenes del Positivismo jurdico (recordemos
que Bentham opinaba algo parecido), no deja de ser curiosa, porque justifica la separacin del
derecho y la moral en un argumento moral: es mejor para la dignidad y autonoma personales
que haya reglas jurdicas ciertas. Ahora bien, si no hay posibilidad de establecer criterios morales
objetivos, la propia pretensin de defender la autonoma personal (propia del Positivismo tico)
resulta arbitraria. Ante este postulado del Positivismo normativo cabe indicar que, si bien el
desacuerdo en asuntos morales es una realidad innegable, no es absolutamente insuperable.
Adems, la certeza predicada por este Positivismo es, ciertamente, un bien irrenunciable en un
Estado de derecho, pero no implica inexorablemente la aplicacin mecnica de todas las reglas
jurdicas, entre otros motivos porque resulta imposible. Inevitablemente, la aplicacin de una
regla a ciertos casos supone la introduccin de ciertas justificaciones que pueden contener algn
tipo de estndar moral. De lo contrario, no es posible dar una respuesta jurdicamente razonable,
situacin que tambin sera contraria a la certeza y confianza en las reglas.
- La dificultad actual de negar por la ciencia jurdica el entrelazamiento del orden jurdico
con exigencias morales

En el fondo todo este debate actual acerca del Positivismo jurdico resulta un tanto artificioso, y
tiende a enmaraar la cuestin central. Parece que hoy resulta difcil negar por parte de la
ciencia jurdica que el orden jurdico se entrelaza en algunos puntos con exigencias morales;
esto resulta particularmente claro, aunque no sea el nico caso, cuando existe una
Constitucin pertrechada con derechos fundamentales. Algunos positivistas han acabado por
admitirlo bajo la categora del Incluyente. Sin embargo, cabe que nos preguntemos por la
naturaleza de esos principios morales que forman parte del derecho. Porque los positivistas o
autores como Dworkin parecen negar una entidad verdaderamente objetiva a esos principios.
Proceden de los valores, criterios, sentimientos, que contingentemente existen en una
sociedad. La referencia a una moral cognoscible racionalmente que permita medir el orden
jurdico incluyendo sus propios principios materiales de justicia es negada por los positivistas
incluyentes, porque supondra incurrir en el iusnaturalismo. Y llevan parte de razn: si
afirmamos que una moral objetivizada es parte integrante del derecho, nos salimos del
Positivismo, algo que ellos no quieren hacer.

Por lo dems, el Positivismo Incluyente no es ms que la explicitacin de algunos caminos

que Hart haba entreabierto. Este jurista sealaba que la regla de reconocimiento poda
contener la referencia a principios morales, aunque eso no supusiera que la juridicidad de ese
orden jurdico concreto dependiese de algn derecho natural de carcter universal.
- Qu tipo de moral se relaciona con el derecho?

El problema terico hoy no es si el derecho tiene relacin con la moral, porque eso es
indiscutible, sino qu tipo de moral es esa. Precisamente otras tendencias del pensamiento
actual s intentan fundar el derecho en algn tipo de racionalidad que supere la reduccin de la
justicia a opiniones meramente pasionales o a la regularidad sociolgica.

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En conclusin: es imposible concebir el derecho como una estructura normativa asptica. La
separacin radical entre derecho y moral es irreal: ningn ordenamiento jurdico la adopta. Por
tanto, el Positivismo, si por tal entendemos la teora que prescinde completamente de cualquier
elemento valorativo a la hora de dar un concepto de derecho, resulta escasamente til. Esto no
significa que todas las normas jurdicas obedezcan a principios morales, o que sea deseable
que todo rechazo moral elimine la juridicidad. En realidad, ningn iusnaturalista sensato ha
defendido nunca tal cosa. La positividad del derecho es un valor irrenunciable, porque ante las
diferentes posibilidades regulativas que presenta un problema es preciso que una autoridad
pblica tenga la capacidad de establecer una sola como la nica vlida. La estabilidad del
orden jurdico exige la existencia de esa autoridad. Pero negar que la existencia del derecho
tiene relacin con los bienes propios de la persona tampoco parece sensato.

Sin embargo, reconocer el callejn sin salida al que conduce el Positivismo jurdico no
soluciona el problema. Porque cabe preguntar por el estatus de las ideas morales que en algn
momento se entrelazan con el derecho. Son completamente contingentes y arbitrarias?
Obedecen a algn tipo de racionalidad? De dnde surge esa racionalidad?

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lunes, 22 de octubre de 2012

John Rawls

Una de las obras ms influyentes en el campo de la teora poltica desde los aos setenta del
pasado siglo ha sido Una teora de la justicia publicada en 1971 por este profesor de Harvard.
En ella completa un trabajo de investigacin iniciado en los aos 60 y dedicado a disear un
modelo de organizacin social basado en presupuestos morales de carcter racional. Subrayo
la pertenencia de este libro al mbito de la reflexin poltica, porque en l no encontramos
disquisiciones sobre los problemas de la cotidianidad jurdica, sino un proyecto bastante
complejo de estructura poltica; claro est que a partir de ese diseo se derivan consecuencias
tericas importantes para el derecho, en la medida en que contiene principios que justifican
moralmente la adopcin de determinadas polticas legislativas o los perfiles de los derechos en
sentido subjetivo.

Rawls enlaza directamente con las teoras poltico-jurdicas de la Modernidad que no intentaron
explicar el saber profesional de los juristas, ni los fines de las instituciones jurdicas concretas,
sino que ambicionaron construir ex novo una realidad social que rompiera con el Antiguo
Rgimen. A diferencia de los modernos, Rawls no tiene intenciones revolucionarias, porque l
no quiere cambiar la situacin existente, al contrario pretende justificar el Estado constitucional
actual. Sin embargo, s comparte con ellos una visin constructivista y totalizadora de la
sociedad poltica.
- John Rawls: presupuestos

Como adverta en la introduccin, Rawls compatibiliza la moralizacin de la organizacin

estatal con el individualismo epistemolgico y moral- que triunf en la Modernidad. En efecto,
l parte del individuo como sujeto que tiende a la eleccin racional para la satisfaccin de sus
intereses particulares, fiel a la explicacin que aport Thomas Hobbes y que la teora
econmica clsica tambin ha defendido. Segn esta teora de la decisin (expuesta de
manera muy sucinta), cada individuo establece sus propios fines basados en la satisfaccin de
sus intereses particulares y organiza un conjunto de estrategias conducentes a la consecucin
de tales fines; en la medida en que la estrategia tenga xito ser racional. En cambio, no es
posible encontrar criterios para jerarquizar racionalmente los diversos fines individuales; su
valoracin est irremisiblemente ceida a los deseos y sentimientos de cada sujeto.

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Sin embargo, Rawls matiza esta descripcin de la decisin al aadir que esos individuos estn
dotados de un sentido de la justicia que les permite organizarse y respetar principios limitando
su tendencia egosta hacia la satisfaccin exclusiva e irrestricta de sus deseos. El problema es
que al lector no le queda claro en qu consiste ese sentido de justicia, que segn Rawls es un
hecho psicolgico. A pesar de la existencia de dicho sentido, los principios de justicia que
deben cimentar el orden sociopoltico no son para Rawls verdades necesarias y evidentes, ni
se derivan de verdades de ese tipo. Es decir, que no tienen nada que ver con los primeros
principios de la mentalidad tomista-romanista. Fiel al espritu dominante en la filosofa actual,
Rawls niega la existencia de exigencias de justicia material que posean entidad objetiva. Pero
rechaza igualmente la visin escptica radical que ve imposible la eleccin racional de
principios morales. La clave para superar esta contradiccin aparente es el recurso a una
justicia procedimental inspirada en los conceptos de estado de naturaleza y contrato social
elaborados por el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII.

+ La eleccin de la justicia

Rawls defiende la posibilidad racional de establecer una sociedad justa y de elegir los
principios adecuados para cimentar esa sociedad. Pero no podemos descubrirlos de una
manera intuitiva, ni captando una ley natural (como los primeros principios escolsticos), ni
observando la naturaleza de la cosas. La solucin del enigma est en el empleo de un
procedimiento electivo diseado de tal forma que el resultado de esa eleccin surja dotado de
un marchamo de racionalidad. Las caractersticas de ese procedimiento expuestas en Una
teora de la justicia son considerablemente complejas. En los prrafos que siguen intentar un
resumen breve de lo ms esencial. En primer lugar en preciso sealar que Rawls describe ese
procedimiento como una hiptesis racional para justificar el orden poltico existente, no como
una situacin que histricamente hubiera tenido lugar o pudiera ponerse en prctica efectiva
para crear una sociedad desde la nada. El sentido de ese experimento mental reside en la
posibilidad que ofrece para justificar una Constitucin y una legislacin estatal que respondan
al mtodo elucubrado por Rawls.

El punto de partida es la que l llama posicin original caracterizada por el velo de la

ignorancia (los trminos son de Rawls). Es una versin remozada del estado de naturaleza,
porque se trata de una situacin en la que los individuos estn igualmente representados
como personas morales, y no son tenidas en cuenta las peculiaridades de cada uno de esos
individuos que proceden de contingencias arbitrarias o de un balance concreto de las fuerzas
sociales. Dicho de otro modo: el velo de la ignorancia es una abstraccin para imaginar a las
partes de un pacto social como ignorantes de su situacin concreta.

Colocados en esa tesitura, los participantes en ese acuerdo han de decidir sobre la regulacin
de las interrelaciones sociales como si no supieran nada de su particular situacin en la
sociedad (que suele ser desigual). Rawls piensa que de esa forma el egosmo que puedan
tener los individuos ser evitado, ya que es imposible elegir una va de actuacin que favorezca
ms a uno que a otro: todos estn en la misma situacin. Los individuos se presentan
abstrados de sus deseos e intereses particulares, pero racionales, es decir, movidos por el
deseo de maximizar su bienestar, y dotados del mismo sentido de la justicia. En esa tesitura,
Rawls piensa que elegirn principios racionales para basar en ellos la organizacin social. Los
dos principios fundamentales que son elegidos necesariamente en esa situacin son:

1. Cada persona tendr un derecho igual a la mayor libertad bsica posible compatible con una
libertad similar de los dems.

2. Las desigualdades sociales y econmicas slo son permitidas si cumplen estos dos

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requisitos adicionales: a) Se puede esperar razonablemente que sean ventajosas para todos y
b) estn unidas a situaciones, profesiones y posibilidades abiertas a todos, es decir: que
supongan el respeto a la igualdad de oportunidades.

Rawls sostiene que estos dos principios aparecen en un orden jerrquico: el primer principio, el
de libertad, tiene la primaca. Esto implica que el abandono de las instituciones de igual libertad
que exige ese primer principio no puede estar justificado ni compensado por el aumento del
bienestar social y econmico en general; la distribucin de riqueza e ingresos y la organizacin
de la autoridad deben ser consistentes con las libertades bsicas de igual ciudadana e
igualdad de oportunidades. Esta explicacin est dirigida contra el utilitarismo un tanto basto
defendido con frecuencia por el pensamiento angloamericano y que cifra los fines de la poltica
en conseguir el mayor bienestar para el mayor nmero, descuidando la eventual situacin
desventajosa en la que puedan quedar algunas minoras. Frente a este tipo de planteamientos
Rawls defiende rigurosamente la preponderancia de la igual libertad de todas las personas que
en ningn caso deber verse postergada por consideraciones de tipo econmico, organizativo,
administrativo, etc. En efecto, el segundo principio supone que las posibles desigualdades
sociales slo son admisibles si todo el mundo puede beneficiarse de ellas. Como subraya
Rawls, la justicia debe primar sobre la eficiencia.

Pero, por qu los individuos ignorantes de su particular estatus social habrn de escoger
precisamente estos dos principios? Porque, segn Rawls, toda persona con independencia de
sus planes propios de vida busca unos bienes sociales primarios centrados en la libertad y la
igualdad: libertad, igualdad de oportunidades, ingresos, riqueza, etc. Como el segundo principio
de justicia, que es denominado tambin principio de diferencia, puede presentar diversas
alternativas, ha de ser completado con el criterio maximin (abreviatura de maximum
minimorum): deber ser escogida la alternativa organizativa cuyos peores resultados sean los
menos malos. Esta estructura bsica (formada por los dos principios de justicia y el criterio
maximin) conforma el requisito fundamental para establecer una sociedad justa. Pero su
justificacin no obedece a que tales principios expresen algn tipo de ley natural o justicia
universal de carcter material, sino a la circunstancia de haber sido seleccionados siguiendo el
procedimiento adecuado. Efectivamente, para Rawls los planes de vida de cada individuo son
inconmensurables, porque no existe ningn criterio que garantice la medicin objetiva de lo
bueno: es inevitablemente cuestin de decisin personal. En consecuencia, la nica posibilidad
de establecer una organizacin supraindividual reside en el diseo de un procedimiento formal
para la eleccin de principios; el contrato social es la instancia legitimadora de la justicia y no la
bondad de los principios mismos. Sin embargo, este planteamiento no carece de flancos
dbiles.

Rawls subraya que una teora de la justicia no puede partir de la bondad de los objetos
humanos, a causa de la alegada inexistencia de objetividad en esos asuntos, pero de manera
un tanto contradictoria aade una explicacin sobre los bienes humanos. l explica que un bien
es un objeto cuyas propiedades lo hacen apetecible para alguien que tenga un plan racional de
vida y si ciertas clases de cosas satisfacen esta condicin en general para todas las personas,
los consideramos bienes humanos. Nos indica que la psicologa muestra la existencia de unos
bienes primarios que supuestamente todas las personas quieren con independencia de sus
dems gustos particulares. Rawls arguye que sin bienes primarios es imposible desarrollar un
plan racional de vida, cualquiera que sea su contenido ulterior, y, por tanto, presupone que los
individuos en la posicin original considerarn como bienes bsicos la libertad y la igualdad de
oportunidades: la eleccin racional es aquella que recae en los bienes primarios.

Reparemos en el carcter un tanto contradictorio de la propuesta de Rawls. Empieza afirmando

que carecemos de baremos objetivos para medir los comportamientos buenos, lo que obliga al

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empleo de medios exclusivamente procedimentales para conocer los principios de una
sociedad justa. Sin embargo, esa justicia pretendidamente formal presupone unos bienes
bsicos o fundamentales: la libertad y la igualdad. Cabe preguntarse entonces si los bienes
primarios son justos por ser elegidos en un procedimiento formalmente racional o si el
procedimiento es racional porque est basado en la igualdad individual que a su vez es un bien
bsico. Me temo que se trata de un crculo del que es imposible salir.

La raz del problema est en el carcter pretendidamente procedimental de la teora. A pesar

de su formalismo, este procedimiento no se sostiene sin la referencia a la igual libertad de
todas las personas. Ahora bien, esa libertad no se entiende sino como manifestacin de la
dignidad personal y sta a su vez no es sino una concepcin de lo bueno. Porque todas las
teoras procedimentales estn aquejadas del mismo problema: de un procedimiento no se
deriva un contenido, sino al contrario: desde un contenido previo se deriva un procedimiento.
En el caso de Rawls, slo a partir de la consideracin de la igual dignidad de todas las
personas es posible defender la exigencia de un procedimiento en el que todos participen en
pie de igualdad en la organizacin de un mbito pblico, prescindiendo de sus intereses
particulares. Si no partimos de una idea de un bien humano esencial (la igual libertad) no
podemos justificar la idoneidad de la complicada teora rawlsiana. La renuncia a una nocin de
bien que deba inspirar la vida pblica nos lleva inevitablemente a una accin meramente
estratgica como descrita por Hobbes: pactamos porque nos conviene desde un punto de vista
egosta. En realidad, el precedente que cita Rawls es Kant. En efecto, el primer principio de
justicia es muy similar al fundamento iusnaturalista del derecho aportado por Kant. En realidad
esa parte del pensamiento kantiano procede de todo el desarrollo anterior del iusnaturalismo
moderno, aunque Rawls no menciona esa tradicin anterior. l prefiere fijarse en el aspecto
procedimental de la doctrina tica kantiana. El filsofo alemn no propone una tica provista de
bienes materiales sino un procedimiento universalizador: toda obligacin que fuera aceptada
por cualquier individuo racional y libre es un imperativo moral (imperativo categrico). Rawls
traslada la universalizacin kantiana a la posicin original; en ella, cualquier principio aceptable
por un individuo ignorante de situacin especfico es por eso mismo racional. Sin embargo, al
menos Kant s hace afirmaciones ontolgicas fuertes acerca de la racionalidad y la libertad
humanas; en Rawls esas ideas resultan bastante ambiguas.

Con independencia de esos presupuestos epistemolgicos y ontolgicos, lo cierto es que

Rawls dedica sus tesis a defender el modelo de democracia constitucional y de Estado del
bienestar propio de las actuales sociedades occidentales. Por tanto, aunque se mueva en un
plano marcadamente abstracto, s que aporta ideas concretas. Es cierto que sus reflexiones
estn dirigidas sobre todo a la teora poltica, pero tambin hace aportaciones especficamente
jurdicas ceidas al Derecho Constitucional.

Rawls explica que tras la adopcin (hipottica) de los principios de justicia, las partes
elaborarn una convencin constitucional de acuerdo con las ideas de justicia en la que se
fundan las formas polticas de la sociedad. La constitucin ha de basarse en la defensa del
primer principio de justicia, la igual libertad, desplegada en libertades bsicas como las
polticas, la libertad de conciencia, de pensamiento, etc. (lo que nosotros llamamos derechos
fundamentales). En un segundo nivel aparece el poder legislativo, que ser el encargado de
satisfacer el segundo principio de justicia, dedicado a elaborar polticas sociales y econmicas
destinadas a maximizar las expectativas a largo plazo de los menos favorecidos, bajo
condiciones de igualdad de oportunidades. Rawls subraya que el primer nivel, el de la libertad
(el constitucional) tiene prioridad sobre el segundo, el de la economa (el legislativo). Desde el
punto de vista del jurista, la teora poltica de Rawls resulta tan interesante como insuficiente.
Es til para el Derecho constitucional, pero no tanto para el Derecho civil o el mercantil o para
los procesos de concrecin del derecho. Tampoco era su intencin entrar en esos asuntos,

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porque no es una teora jurdica. Esta caracterstica enlaza a Rawls con el iusnaturalismo
moderno, que tampoco estaba interesado en las cuestiones jurdicas concretas, sino en el
diseo de una sociedad nueva basada en el individualismo. En el caso de Rawls esa intencin
est matizada por propuestas que cabe calificar de socialdemcratas.

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martes, 23 de octubre de 2012

Robert Nozick

Si la vertiente del neocontractualismo que representa John Rawls se remite sobre todo a Kant,
la propugnada por Robert Nozick utiliza como modelo expreso a John Locke. En realidad,
ambos comparten ideas similares de base, ya que el contractualismo de Kant, como ya hemos
visto, entronca con las doctrinas que el iusnaturalismo moderno ha desarrollado desde el siglo
XVII con el precedente de Vzquez de Menchaca. Nozick no menciona esos precedentes.

En un libro titulado Anarqua, Estado y Utopa, est preocupado por la justificacin moral del
Estado, y la filosofa moral que escoge para llevar a cabo esa tarea gira alrededor de nocin de
derechos naturales del individuo. Estos se presentan como barreras intangibles, inalienables e
irreductibles a cualquier consideracin de tipo utilitarista: la justificacin del Estado no est en
su capacidad para producir acciones dirigidas al bien comn o para aumentar la cantidad de
bienestar social, sino en el respeto estatal a los derechos naturales.

Sin embargo, Nozick no fundamenta sus presupuestos iusnaturalistas. En ese libro se limita a
exponerlos como lmite al poder poltico, sin dar razones para esa posicin. A partir de otras
obras de Nozick podemos colegir que no les concede un estatus ontolgico fuerte en el sentido
del derecho natural estricto. l parece partidario de una concepcin puramente instrumental de
la razn, como la defendida por la teora econmica clsica: cada sujeto acta racionalmente
en la medida en que hace todo lo posible para maximizar sus expectativas; en realidad, cuando
Nozick critica el utilitarismo se refiere a su vertiente socialista no a la individualista. Esa
postura es coherente en ltima instancia con el iusnaturalismo moderno, porque ste fundaba
el Estado y el derecho de l emanado en un contrato que a su vez estaba motivado por el
inters de los individuos en estado de naturaleza; tras calcular posibilidades, estos comprueban
que su vida es ms cmoda si ceden parte de su libertad para crear una sociedad poltica. Este
es el curso del pensamiento de Nozick, aunque tambin aade (sin explicar ms) algunas
referencias a la idea de persona libre que haba defendido Kant.

Curiosamente Nozick no es contractualista en sentido literal, porque el contrato social no

aparece mencionado expresamente en ningn lugar de su obra como instancia creadora del
poder poltico. Prefiere aducir una justificacin similar a la expuesta por Adam Smith para
explicar el funcionamiento del mercado: la bsqueda libre del bienestar individual procura de
manera no intencionada el desarrollo de la economa y el aumento del bienestar general.

Nozick parte de una situacin hipottica carente de Estado, aunque dotada de normas morales,
porque en ella existen los derechos naturales; es el estado de naturaleza de John Locke, a
quien Nozick s cita. Ese punto de partida le sirve para explicar como puede surgir un Estado
que respete esos lmites morales. Al igual que Rawls, Nozick plantea un experimento mental,
porque comprende que nunca ha existido el estado de naturaleza. Sin embargo, piensa que
este juego intelectual permite alertar al lector sobre la necesidad de adoptar reservas morales
frente a los Estados. Siguiendo a Locke, Nozick explica que en el estado de naturaleza los
individuos buscan el modo de proteger sus derechos naturales. En ese proceso pasan por las
siguientes etapas:

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La primera se caracteriza por la autoproteccin de los derechos y la sucesiva adhesin de los
individuos a diferentes agencias de proteccin; esa adhesin consiste en la transferencia a
otros del derecho natural de defensa mediante un pago. La agencia sera una empresa privada
que presta ese tipo de servicios. En la segunda etapa, la propia dinmica del mercado y la
competencia lleva desde el sistema de mltiples agencias a la existencia de una sola agencia
de proteccin dominante en un territorio gracias a su eficacia. Sin embargo, esta agencia
dominante no es un Estado, ya que no ejerce el monopolio del uso de la fuerza en su territorio:
slo protege a sus asociados; los dems, que no pagan ni desean esa intervencin, quedan
fuera.

En la tercera etapa la agencia dominante se convierte en lo que Nozick denomina Estado

ultramnimo. Tengamos en cuenta que, fiel al individualismo que profesa, Nozick no admite
otra obligacin que aquella surgida del consentimiento del mismo obligado; por tanto, los que
no son clientes de la agencia dominante no tienen por qu aceptar su intervencin. Resulta
complicado, entonces, explicar el paso al Estado, que ejerce el poder de manera efectiva y
monopolstica sobre todos los individuos. Porque el Estado somete tambin a su proteccin a
quienes han preferido permanecer fuera de la agencia dominante, y esa situacin contraviene
aparentemente los presupuestos morales que deben justificar el Estado. Nozick intenta resolver
esta cuestin mediante una argumentacin basada en los mecanismos de defensa procesal
destinados a resolver conflictos, especialmente los surgidos entre los individuos independientes
y los integrantes de la agencia dominante.

Nozick sostiene que el derecho a un procedimiento justo y razonable para resolver disputas es
un derecho natural individual. La agencia dominante considera que sus propios medios de
resolver disputas son los ms justos y, en consecuencia, no slo los emplea para solventar
conflictos entre sus clientes, sino tambin para solucionar controversias entre estos ltimos y
los individuos independientes. La agencia entiende que los medios empleados por los
independientes son defectuosos y a causa de la obligacin de proteger los derechos de sus
clientes, que incluye el proporcionar procedimientos justos, no permitir a los independientes
aplicar tales instrumentos procesales alternativos. Esta actitud supone, en principio, limitar los
derechos de los independientes, que no han cedido a nadie su derecho a la autodefensa. Los
clientes de la agencia no tienen justificacin para imponer a quienes no lo son un sistema de
solucin de conflictos determinado a menos que compensen esa limitacin de derechos; esa
compensacin o pago consiste en proporcionar a los independientes la proteccin de la
agencia.

Desde su individualismo estricto Nozick afirma que no es lcito establecer una redistribucin de
derechos. Dicho de otra forma: ningn individuo tiene obligacin moral de pagar o proteger los
bienes de otro individuo, salvo que deba compensarlo por algo; los que se autoprotegen
contratando con la agencia dominante para incrementar su propia seguridad, impidiendo as el
ejercicio del derecho de autodefensa de otros individuos, deben indemnizarles por esa
prohibicin. Nozick sostiene que la conducta impedida por la agencia dominante no tiene por
qu ser necesariamente daina; se trata en realidad de una divergencia de opiniones acerca de
las caractersticas de un procedimiento razonable y la opinin mayoritaria deber pagar por su
predominio.

Esta disquisicin sobre los mecanismos de compensacin sirve a Nozick para afirmar que los
amparados bajo la agencia dominante o Estado ultramnimo estn moralmente obligados a
transformarlo en Estado mnimo, es decir una agencia de proteccin dotada de monopolio. De
esa forma, l entiende que se han satisfecho todos los pasos moralmente justificados para
erigir un Estado.

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Pero si observamos la propuesta de Nozick con un poco de atencin, nos percataremos de que
la aparentemente rigurosa evolucin desde el estado de naturaleza hasta el Estado mnimo,
respetando siempre los derechos individuales, coincide en el fondo con la intuicin hobbesiana
sobre el poder. En efecto, al final el Estado surge a partir de la agencia que, de hecho, se ha
convertido en la ms fuerte dentro de un territorio y en grado tal que los individuos
independientes no tienen ms remedio que someterse a ella. Aunque no quieran, esos
independientes han de ceder a la pretensin de la mayora, cobijada bajo la agencia, porque
stos son capaces de imponer efectivamente sus procedimientos de autodefensa. La
compensacin exigida por Nozick no oculta el hecho de que no hay ms remedio que
aceptarla. Es cierto que segn este filsofo las agencias se comportarn de manera acorde con
los derechos naturales; de no ser as, los individuos descontentos siempre podrn cambiar de
agencia de proteccin contratando a otra de las disponibles en el mercado. Pero slo plantea
hiptesis imaginarias, y por esa causa no tiene en cuenta (no quiere tener en cuenta) que la
realidad suele presentar un aspecto diferente. Como seala Fernando Vallespn, los intereses
del grupo ms poderoso orientarn la conformacin de la agencia dominante, porque sern
ellos quienes lancen al mercado la agencia ms eficaz gracias a su abundancia de medios;
quienes estn en desacuerdo no podrn evitar sumarse a esa agencia, por los motivos
expuestos ms arriba. Slo en condiciones de partida caracterizadas por la igualdad estricta
podr llegarse a una organizacin equitativa. Ocurre, sin embargo, que esas condiciones no se
dan en la realidad. La igualdad radical del estado de naturaleza no suele existir en la
cotidianidad, que es el objeto ineludible de una regulacin jurdica.

Dejando de lado los fundamentos de la teora, cabe preguntarse finalmente por la finalidad del
Estado diseado por Nozick. Su funcin es muy especfica y limitada: defender los derechos
naturales; cualquier actividad que vaya ms all debe ser rechazada, especialmente toda
poltica de carcter redistributivo. En un captulo de Anarqua, Estado y utopa Nozick critica
expresamente la defensa que hace Rawls de ese tipo de polticas.

Aparte de esa diferencia, que no es pequea, ambas teoras se mueven en la lnea del
iusnaturalismo moderno al intentar construir un mecanismo poltico que garantice la dimensin
individual de la persona. Desde este punto de vista, al igual que ocurre con los escritos de
Rawls, el inters de la obra de Nozick para el jurista se limita casi exclusivamente al campo del
derecho constitucional. Incluso dentro de este campo, Nozick deja abiertas numerosas
cuestiones, tales como el funcionamiento del Estado, la formacin de la voluntad poltica, la
separacin de poderes, etc. Por supuesto, los asuntos jurdicos ms concretos propios de otras
regiones del derecho no son objeto de su consideracin, salvo ciertos aspectos del derecho de
daos y los medios para compensarlos, estudiados para justificar la compensacin a los
independientes que pasan a estar bajo la proteccin de la agencia dominante o Estado
ultramnimo.

No obstante, hay un aspecto de su pensamiento que conviene tener en cuenta, porque puede
influir en el concepto de derecho. En principio, la teora de Nozick parece reducir el papel del
derecho a una manifestacin del poder estatal, en la medida en que ste acte por encargo de
los titulares de derechos naturales. Pero tal vez el derecho pueda tener un papel ms amplio.
Nozick explica que el Estado mnimo es el marco para una organizacin utpica de la sociedad.
Respetando las delimitaciones establecidas por el Estado, cada individuo sera libre para
organizar su vida como quisiere y de formar o integrarse en comunidades inspiradas por los
principios ms diversos; esas comunidades tendran sus propias normas que slo se aplicaran
a los que voluntariamente aceptaran formar parte de ellas. Esas normas seran jurdicas?
Nozick no se pronuncia al respecto, pero la pregunta abre una perspectiva interesante. En los
ltimos aos desde diversos sectores sociales y econmicos se aboga por la autorregulacin
jurdica y a veces esa pretensin est fundamentada en las explicaciones de Nozick. Los

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partidarios de esa teora jurdico-poltica consideran que el Estado no puede tener la
exclusividad regulatorio de todas las actividades humanas; en realidad, son los propios sujetos
envueltos en determinada interrelacin social quienes verdaderamente conocen las exigencias
de esas situaciones y tienen competencia normativa para regularlas. Al poder poltico slo le
corresponderan las funciones del Estado mnimo nozickiano.

En todas las propuestas autorregulatorias actuales no queda muy claro el estatus de las
normas surgidas mediante ese procedimiento. Desde el punto de vista de una teora jurdica
estrictamente moderna no pueden ser derecho, porque ste slo emana legtimamente del
Estado. Si atendemos a la vertiente iusnaturalista de la modernidad, el Estado posee esa
legitimidad porque los individuos, portadores originarios del derecho, les ha otorgado esa
capacidad en aras de la defensa de los derechos naturales. Recordemos que este es el ncleo
de la teora de Nozick. En consecuencia, los productos de la autorregulacin seran normas
diferentes a las jurdicas, pero eficaces e incluso preferibles a las estatales para los defensores
de esta manera de pensar. Sin embargo, si esas normas se ocupan de cuestiones
especficamente jurdicas porque afectan a problemas relevantes para la vida social, pueden
reclamar reconocimiento jurdico aunque no provengan del Estado. Desde luego, esta
consecuencia supone la quiebra de una de las ideas fundamentales del pensamiento jurdico-
poltico moderno. Lo curioso es que para llegar a ella no es preciso abandonar los
presupuestos filosfico-morales de esa misma Modernidad; en efecto, es perfectamente
compatible con el individualismo nozickiano afirmar que las creaciones comunitarias de los
individuos, que responden a sus intereses, tienen capacidad jurdica independiente del Estado.

Esa apuesta individualista-liberal por la autonoma social tambin permite leer de manera
diferente la propuesta poltica de Nozick. Como hemos visto, l niega al Estado cualquier
reconocimiento moral para llevar a cabo polticas redistributivas; esta actitud parece implicar el
rechazo de todo tipo de solidaridad social en aras del egosmo radical. Sin embargo, quiz la
finalidad del libro de Nozick pese a las apariencias- no sea exactamente esa, sino criticar el
monopolio estatal de la construccin de interrelaciones sociales; su planteamiento, si seguimos
esta interpretacin de la obra nozickiana, es que los individuos son los nicos legitimados para
ocuparse de esas cuestiones creando las instituciones que consideren conveniente. Cabe
preguntarse, no obstante, si los presupuestos individualistas de Nozick pueden sustentar esa
intencin. Desde ellos es difcil hablar de bienes verdaderamente interpersonales que
justifiquen la existencia de instituciones situadas ms all del clculo y el inters econmicos.

mircoles, 24 de octubre de 2012

Jrgen Habermas | Bases filosficas del Consenso Nacional

Los creadores de este pensamiento son filsofos puros, es decir, no son tericos
especializados en meditar acerca del concepto de derecho. No obstante, su preocupacin
por la racionalidad prctica ha llevado a Habermas a ocuparse expresamente de la posible
fundamentacin del derecho en la sociedad actual. Y frente a las tesis tpicamente
positivistas, que negaban la existencia de un concepto de derecho que atendiera a la
justicia de las normas, Habermas s defiende esa posibilidad.
Para entender la manera en que expone esa fundamentacin, es necesario aludir someramente
a las caractersticas de su teora sobre el discurso prctico, del que forma parte el derecho:
- Habermas toma posicin a favor de la racionalidad

Recordemos que, desde Hobbes hasta Kelsen, toda una lnea de pensamiento muy influyente
en la Modernidad ha negado la posibilidad de establecer de manera racionalmente objetiva
criterios para discernir lo bueno de lo malo y, en consecuencia, lo justo de lo injusto. La
consecuencia es que lo jurdico quedaba remitido en exclusiva a la voluntad del Estado. En los
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ltimos tiempos esta tendencia se ha exacerbado de la mano de una serie de autores
denominados postmodernos que niegan cualquier posibilidad de una verdad racional y objetiva;
la realidad se disuelve en un juego (o rivalidad) entre las interpretaciones inconmensurables que
portan los diferentes individuos; desde este punto de vista, lo justo no es ms que una opinin
dominante en un momento concreto, pero carente de cualquier base justificable ms all del
deseo y la preferencia de quien sostiene la opinin. Habermas se niega a aceptar estas ideas,
que suponen la renuncia a la ordenacin razonable de la vida humana.
- Habermas permanece fiel a la filosofa moderna

Habermas permanece fiel, no obstante, a la filosofa moderna y niega que la justificacin para
las normas jurdicas pueda venir de instancias tales como la ley natural, la esencia o naturaleza
humanas, la naturaleza de las cosas, etc. Considera que la Modernidad ha mostrado el carcter
engaoso de esas nociones y proclama que no existe ningn modo de encontrar contenidos
objetivos de la justicia y el bien; en este plano slo existen opiniones particulares y
contextualizadas y Habermas entiende que la racionalidad ha de ser necesariamente universal:
la proposicin racional tiene que ser aceptable para todos los seres humanos. Y no existen
arquetipos de tipo platnico que desempeen el papel de baremos universales del bien. Cabe
preguntarse, entonces, que diferencia a Habermas de las opiniones sobre la justicia que
sostenan los positivistas, tanto en su vertiente normativista (Hans Kelsen) como empirista (Alf
Ross).
- Habermas soluciona la cuestin anterior gracias a una tica rigurosamente
procedimental

Observemos que hasta ahora su postura no difiere mucho de la adoptada por Rawls, a quien
cita. La originalidad de Habermas reside en el caamazo terico que sustenta el procedimiento
seleccionador de solucionas justas, centrado en una teora de la accin humana basada en el
lenguaje. Para entenderla es preciso mencionar que Habermas distingue dos tipos de accin.

Una de ellas es la llamada estratgica, que tiene lugar cuando el individuo busca conseguir
un resultado ceido al xito utilitario particular y utiliza el clculo tcnico; sirve para conseguir
resultados eficaces, pero no discrimina entre fines buenos o malos; esa cuestin queda en
manos de las preferencias estrictamente particulares del individuo que acta. Esta es
mentalidad de Hobbes, por ejemplo. En opinin de Habermas, esta reduccin de la poltica a la
tcnica ha sido desastrosa, porque ha impedido orientar la vida estatal hacia fines morales.
Como vemos, l no es partidario de considerar el derecho la mera fuerza estatal eficazmente
organizada. La otra accin es la comunicativa. Est dirigida a conseguir la adhesin
consensuada de los participantes en una situacin determinada y no el mero triunfo subjetivo y
parcial. En ella encuentra Habermas la clave para la fundamentacin de la vida prctica. Es
preciso profundizar algo ms en su descripcin.

Habermas (siguiendo una tradicin filosfica muy arraigada en el siglo XX) sostiene que
nuestro acercamiento a la realidad est mediado por el lenguaje y que todos nuestros
pensamientos estn construidos en la forma de proposiciones lingsticas. Lo que llamamos
realidad no es algo que est ah fuera presto a ser conocido por el cerebro a modo del reflejo
en un espejo. Cuando hacemos una afirmacin o emitimos una prescripcin, las condiciones de
veracidad o de validez no se miden por su adecuacin a un objeto externo a las proposiciones
lingsticas que contienen las afirmaciones y las prescripciones, sino por la manera en la que
estn conformadas dichas proposiciones. Como el lenguaje depende de una comunidad de
usuarios que comparten unos signos, estructuras, reglas gramaticales, etc., el problema de la
verdad gira alrededor de la forma en que ese lenguaje es manejado por la comunidad.
Depende de las reglas que determinan el uso correcto del lenguaje. De esta caracterstica,
Habermas concluye que la vida social es una forma de interrelacin lingstica, ya que las

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formas e instituciones sociales estn organizadas mediante normas expresadas mediante el
lenguaje. Esta descripcin de la sociedad tiene consecuencias morales. Explica que la
comunicacin tiene una serie de caracteres que han de estar presentes si los intervinientes
quieren comunicarse de verdad:

1. -Todo sujeto que se comunica pretende transmitir un mensaje verdadero o vlido (si se trata
de normas).

2. -El autor de la proposicin est dispuesto a defender, con razones, la verdad de lo que dice.

3. -El autor de la proposicin solicita de los dems intervinientes el reconocimiento de su

propuesta.

4. -Como consecuencia de lo anterior todos han de acabar reconocindose mutuamente como

portadores de afirmaciones razonables y dignas de ser tenidas en cuenta por todos.

Habermas no es ingenuo y sabe que el lenguaje es utilizado con frecuencia para engaar y
satisfacer as deseos exclusivamente egostas. Pero indica que en tal caso el que emplea esas
artimaas ha decidido abandonar el mbito de la comunicacin y pasar al de la accin
estratgica egosta. Es decir, que toda comunicacin autntica implica cumplir unos principios
implcitos en la comunicacin misma. Este es el ncleo de la teora de Habermas. Al reconocer
la estructura comunicativa de la vida, conformada mediante el intercambio de opiniones
razonadas, ser posible elaborar decisiones normativas vinculantes basadas en el acuerdo y la
adhesin no en la imposicin.

La relacin estrecha entre el respeto de esa estructura y el desarrollo de la vida humana indica
que se trata de una exigencia prctica, en el sentido que esa palabra ha adquirido desde la
filosofa griega. Dicho de otra forma, la comunicacin con sus peculiaridades es moralmente
relevante. En efecto, Habermas expone una teora completa del discurso prctico como
instrumento capaz de fundamentar racionalmente los criterios ordenadores de la vida humana.
Resumiendo al mximo, podemos decir que el discurso prctico habermasiano se caracteriza
por la siguiente idea central:

Si la comunicacin se cimenta en la aceptacin recproca de la pretensin de veracidad entre

los participantes en la comunicacin, es una exigencia prctica que todos esos participantes
puedan llevar a cabo sus manifestaciones lingsticas con libertad e igualdad. Para ser
considerado racional un dilogo ha de estar basado en la igualdad de participacin de todos los
interlocutores; los argumentos aceptados tras una discusin dotada de esas caractersticas
son, por ese motivo, racionales. En consecuencia, la racionalidad no deriva de la calidad que
posee el contenido de dichos argumentos, sino de su aceptacin en un discurso que posea la
caracterstica mencionada.

Por este motivo, el empleo de un dilogo o consenso formalmente racional otorga al argumento
consensuado la nota de universalidad. En efecto, cualquier individuo que participe en una
comunicacin sin trabas y en pie de igualdad, aceptar el argumento que brote del dilogo, con
independencia de su situacin contextual concreta.

A partir de este ncleo de racionalidad procedimental, Habermas distingue dos vertientes del
discurso prctico: el moral y el jurdico.

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jueves, 25 de octubre de 2012

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Claves de la racionalidad prctica

- La moral

Habermas busca establecer principios de comportamiento capaces de obtener una validez

universal, es decir aceptables para todo individuo con independencia de su insercin en un
contexto cultural concreto. El discurso moral requiere un respeto absoluto a lo que Habermas
denomina situacin ideal de habla, que consiste en una simetra exquisita entre todos los
participantes en el dilogo y en su apertura permanente a nuevas perspectivas. Cualquier opinin
puede ser cuestionada si se aportan razones. Es un dilogo ilimitadamente abierto que nunca
puede darse por finalizado. Habermas es consciente de que esas caractersticas no se dan
realmente en toda su pureza. Esta situacin de habla es una idea regulativa de tipo kantiano,
un modelo que nunca podr plasmarse completamente en la realidad pero que siempre est ah
como criterio bsico para dirigir nuestros comportamientos. Aunque no sea posible una
adecuacin perfecta, es exigible que los discursos morales cotidianos sean lo ms parecidos
posibles a ese ideal regulativo. Precisamente en el mbito jurdico esas caractersticas requieren
matices importantes, tal y como ahora veremos.
- El discurso jurdico

Como punto de partida es preciso sealar que Habermas rechaza el Positivismo jurdico
ortodoxo, porque el orden jurdico debe construirse a partir de principios racionalmente
justificados. Tampoco acepta el iusnaturalismo, porque se basa en la existencia de principios
morales universales que ya no pueden ser fundamentados racionalmente, dada la pluralidad
irrebasable de visiones sobre lo bueno y lo malo. La solucin al problema vendr de la mano
del discurso prctico, es decir, de la racionalidad procedimental. De ah que la justificacin de
un orden jurdico deba tener las siguientes caractersticas:

a) Existe relacin entre derecho y moral. Habermas explica que el derecho forma parte de las
interacciones humanas y, en consecuencia, ha de obedecer tambin a las exigencias propias
de la racionalidad comunicativa; de ah procede la vinculacin existente entre derecho y moral.
Ambos rdenes normativos comparten un ncleo de racionalidad, aunque tengan diferencias
considerables.

b) A causa de la idea anterior, Habermas reconoce que el iusnaturalismo no carece

completamente de sentido. Pero el problema desde su punto de vista- es que el
iusnaturalismo moderno tenda a la accin estratgica. Efectivamente, los individuos situados
en el estado de naturaleza pactan en funcin de su utilidad particular, y el Estado existe slo
para proteger los derechos subjetivos naturales de los individuos. No obstante Habermas
tambin ve (acertadamente) en este iusnaturalismo un ejemplo de racionalidad procedimental.
Para el Derecho Natural Moderno el Estado est justificado, porque los individuos lo forman
mediante su consentimiento. La intencin de Habermas es remitir esa justificacin a la
racionalidad comunicativa.

c) A partir de las ideas anteriores, este filsofo piensa que las normas justificadas son aquellas
que seran aceptadas si todos los afectados por esas normas estuvieran dispuestos a
aceptarlas si tomasen parte en un discurso racional conformado segn el molde de la situacin
ideal de habla. Evidentemente, la primera plasmacin de estas exigencias es el principio
democrtico en la toma de decisiones polticas. Conviene precisar que, desde el punto de vista
habermasiano, la democracia justificable no consiste en el triunfo de la opinin simplemente
mayoritaria; para que esa mayora sea lcita es preciso que se hayan respetado en la medida
de lo posible las caractersticas de la racionalidad comunicativa, sintetizadas en la situacin
ideal de habla: la igual libertad de todos los partcipes en la discusin.

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Esta racionalidad no debe plasmarse slo en la seleccin de los integrantes del poder
legislativa y en los posteriores debates parlamentarios entre electos, sino que debe tener un
carcter mucho ms amplio. Habermas exige la formacin de un espacio pblico social
constituido por el flujo libre de comunicaciones que sea capaz de transmitir al sistema poltico la
informacin generada por la propia sociedad. Habermas no es muy explcito acerca de la forma
en que puede plasmarse ese mbito. Parece entender que desde la misma sociedad y con
independencia de la poltica profesional se generan procesos de comunicacin que deben
inspirar la creacin de normas jurdicas. Conviene recordar que para Habermas la realidad no
est compuesta por personas en el sentido individual, sino por procesos comunicativos que se
entrelazan.

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viernes, 26 de octubre de 2012

La imposibilidad del discurso puramente racional

Como seala Francisco Carpintero, no es posible encontrar soluciones a las cuestiones

humanas siempre ceidas a situaciones concretas- planteando procedimientos meramente
formales. En efecto, el jurista no puede evitar sentirse un poco desconcertado ante las teoras
de Habermas y Rawls. El profesional del derecho est acostumbrado a tratar con una
cotidianidad social compuesta de escrituras pblicas, contratos de arrendamiento,
compraventas mercantiles, recursos administrativos, etc. Sabe lo sabe desde hace siglos- que
su tarea consiste en estudiar un problema concreto para encontrar una solucin adecuada a
derecho a partir de sus circunstancias. Por ese motivo, experimenta una desazn considerable
ante conceptos como el de situacin ideal de habla o posicin original que implican
precisamente ignorar las peculiaridades del problema si se quiere hallar una solucin racional.
Al jurista le cuesta entender que una solucin sensata pueda venir de un mecanismo que
prescinde de las caractersticas del problema que reclama solucin.

Es comprensible esa perplejidad, porque sin referencia a contenidos concretos una mera forma
o procedimiento no sirve para nada. Habermas explica que el consenso racional que l
defiende s gira alrededor de cuestiones materiales especficas, pero sostiene al mismo tiempo
que la racionalidad de la decisin acordada no puede basarse en esos contenidos, sino en su
grado de aceptabilidad dentro de un dilogo libre. Hay que preguntar, no obstante, como es
posible discernir si una solucin es razonable o no sin atender al contenido de la propuesta
discutida ni a su relacin con el problema menesteroso de resolucin. Los sujetos que eligen
criterios de actuacin debern tener en cuenta esos aspectos si quieren ser verdaderamente
racionales y no desarrollar un dilogo absurdo centrado en la nada. Expresado de otra forma:
cuando dialogamos siempre lo hacemos sobre algo y ese algo concreto ha de proporcionar
algn tipo de directriz acerca del curso seguido por los dialogantes; las exigencias de la materia
tratada no pueden ser obviadas en un anlisis de la racionalidad discursiva.

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sbado, 27 de octubre de 2012

El fundamento oculto de consenso racional

Como hemos visto, Habermas y Rawls afirman taxativamente que resulta imposible fundar
racionalmente nociones materiales sobre lo bueno y que slo es posible establecer
procedimientos para seleccionar criterios justificables. En realidad ellos mismos incumplen ese
plan.

71
Recordemos que Habermas sostiene que la justificacin es proporcionada por las
caractersticas implcitas en todo intercambio lingstico. Sin embargo, esa justificacin tiene un
alcance ms hondo del que Habermas parece querer reconocer. La comunicacin mediada por
el lenguaje supone el reconocimiento de la capacidad del otro para exponer sus razones, de lo
contrario no hay autntica comunicacin. Podramos decir, en trminos que Habermas rechaza,
que hay una caracterstica propia del ser humano que reclama reconocimiento; es su
naturaleza, que, desplegada en la interaccin comunicativa con otros seres humanos, exige el
respeto recproco a la igual libertad de todos para participar con sus puntos de vista en el
entramado social de comunicaciones. Evidentemente, este reconocimiento supone partir de
una ontologa de lo humano como requisito de racionalidad y baremo justificador del derecho
positivo. Habermas no quiere reconocerlo, pero no parece haber otra forma de entender
coherentemente su obra que adscribirlo a su pesar al campo del iusnaturalismo.

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domingo, 28 de octubre de 2012

Derecho y bienes humanos

En las dos lecciones anteriores hemos visto algunas propuestas tericas para discernir criterios
morales de validez universal que sean vinculantes para el derecho. Esa validez obedeca a
unos complicados requisitos procedimentales. Y tambin hemos visto que tenan unos
presupuestos negados por los autores de esas teoras. En efecto, las explicaciones de Rawls y
Habermas carecen de sentido si no partimos, aunque sea implcitamente, de la afirmacin del
ser humano como persona libre y autnoma, que exige en consecuencia un trato digno. Sin
esa consideracin previa las ingeniosas construcciones discursivas de esos autores resultan
insostenibles. Sin embargo, no quieren reconocerlo porque siguen atados a ciertos
presupuestos metodolgicos tpicamente modernos. Esos presupuestos se cimentan en la
supuesta imposibilidad de justificar racionalmente (es decir, de manera universal) las
proposiciones que contengan contenidos concretos sobre lo bueno.

Esa imposibilidad la haba expuesto Hobbes. A partir de una teora del conocimiento empirista,
haba proclamado que las apreciaciones sobre lo bueno y lo malo eran subjetivas. Slo el
clculo utilitario dirigido a la consecucin de la paz poda fundar racionalmente la formacin del
Estado. Ese empirismo, bajo diferentes envolturas, ha recorrido toda la Modernidad. Incluso
Habermas, aunque sus modelos filosficos sean otros, participa de esa mentalidad. La
pretensin de descubrir preceptos materiales sobre lo bueno y lo justo es vista como una
ingenuidad superada por la filosofa moderna.

Sin embargo, a estas alturas de la historia cabe preguntarse hasta qu punto est justificada
esa acusacin. La vieja epistemologa empirista est desprestigiada en el mbito de la ciencia
fsica desde hace ms de un siglo. Los cientficos actuales saben que su conocimiento no se
limita a reflejar una materia perceptible sensorialmente a modo de un reflejo. En el proceso
cognoscitivo intervienen otros factores, incluyendo la intuicin y la imaginacin del cientfico,
que hacen mucho ms compleja esa actividad. La mecnica cuntica, por ejemplo, ha
mostrado que los modelos propios de la fsica de Newton, basados a su vez en epistemologas
similares a la de Locke, no sirven para explicar el mundo subatmico. La ley de la causalidad
mecnica ya no es el molde omnicomprensivo que explica toda la realidad. Y si no sirve para
los fsicos como monopolizadora de la ciencia, tampoco tiene por qu ser til para el saber
prctico. Recordemos que la descripcin del derecho como conjunto de imperativos emanados
de un poder que a su vez emanaba de las libertades individuales buscaba justificacin
prestigiosa en la fsica de la poca (aunque ya sabemos que el contractualismo moderno no
vino dado por la ciencia). Hobbes afirmaba claramente que el comportamiento de los cuerpos
en el espacio era similar al de los hombres en el mbito social. Pero si esa fsica basada en
72
movimientos originados por causas eficientes de tipo mecnico ya no explica la totalidad de la
realidad (no sirve, como acabo de indicar, para las partculas subatmicas) tampoco hemos de
fiarnos de ella para explicar la vida moral.

Por supuesto, no vamos a estudiar ahora los caracteres de la fsica contempornea. Tan slo
quiero mencionar que los presupuestos epistemolgicos desde los que se negaba la posibilidad
de justificar la conducta humana ms all de los deseos subjetivos han sido abatidos por los
mismos cientficos. Esto no implica que la nueva teora del conocimiento proporcione una moral
objetiva (de hecho, no lo hace), pero al menos se abre un camino para explorar nuevas
maneras de racionalidad adecuadas para lo humano y situadas ms all del empirismo.

Antes de continuar conviene advertir que, a pesar de la quiebra de buena parte de la

racionalidad materialista moderna, la mayor parte de la filosofa actual sigue negando la
existencia de un conocimiento objetivo; al contrario, proclama la inexistencia de la verdad.
Quiz la corriente ms popular de esta manera de entender la filosofa sea la representada por
un pensamiento derivado de Friedrich Nietzsche y que suele ser catalogada con la etiqueta
excesivamente imprecisa de postmoderna. A partir de las explicaciones de Nietzsche, que
afirm que no existen hechos, slo interpretaciones, estos pensadores mantienen que la
llamada realidad no es sino una trama infinitamente plural de interpretaciones y que no existe
nada que subsista a las interpretaciones. Uno de ellos, Gianni Vattimo, defiende lo que
denomina pensamiento dbil, carente de todo fundamento y disuelto en las tradiciones que de
hecho existan en una sociedad. Vattimo defiende la posibilidad de cierta normatividad
construida mediante un dilogo lbil y cambiante segn el albur de la variacin de opiniones,
pero no da razones para fundar la moralidad de un dilogo en el que todos participen.

Los autores que comparten estas ideas suelen criticar los modelos modernos de conocimiento
y las teoras iusnaturalistas. No slo niegan que sea posible conocer criterios de
comportamiento objetivamente racionales, tambin rechazan el conocimiento emprico de
objetos, e incluso la existencia de sujetos cognoscentes. Parecen negar as las bases del
pensamiento individualista tpicamente moderno. Sin embargo, estos planteamientos son la
exacerbacin de ese individualismo. En efecto, la afirmacin del caos y el azar (no hay otra
explicacin en las filosofas postmodernas) libera al individuo del cualquier instancia
obligatoria ajena a su propio deseo.

Estas tesis postmodernas pueden ser llamativas, y a veces incluso divertidas para celebrar
congresos y seminarios y publicar libros redactados con una prosa tan oscura como sugerente.
Pero tienen un problema: son completamente ajenas a la cotidianidad humana. Y esa
caracterstica las hace un tanto peligrosas: nos hacen olvidar la realidad.

Desde el punto de vista jurdico tienen poco que ofrecer. Segn los postmodernos las
instituciones jurdicas, las normas, principios, negocios, necesidades, etc. no son ms que
mscaras para ocultar que las ideas sobre el derecho son meras interpretaciones sin trasfondo.
Las leyes dependen de sus intrpretes que a su vez no tienen ningn asidero racional. La
consecuencia directa de este planteamiento es la desaparicin de la idea misma de juridicidad.

Sin embargo, el jurista profesional que diariamente trabaja con los contratos, actos
administrativos, sentencias, etc. no percibe esa especie de sinsentido en el que flotara la vida.
Y lo cierto es que ese jurista tampoco comparte la postura habermasiana, porque le resulta
extrao afirmar la racionalidad de una medida, regla o precepto slo por su aparicin tras un
proceso discursivo diseado segn la situacin ideal de habla sin tener en cuenta las
caractersticas del problema. En efecto, el jurista utiliza en bastantes ocasiones valoraciones
para llegar a la decisin y esa actividad requiere tener en cuenta los aspectos de la situacin.

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Cuando emplea la analoga tiene que encontrar la identidad de razn entre el precepto y el
caso nuevo. Esto slo es realizable si advertimos que el problema necesitado de solucin
jurdica tiene unas necesidades que valoramos como jurdicas a partir del contexto mismo. Es
la observacin del caso el que nos indica ya algunas directrices de la solucin no la discusin
ideal acerca de las posibles soluciones. Del mismo modo el empleo de estndares como el de
la diligencia del buen padre de familia consisten en empleo de valoraciones que han de partir
de lo exigido por la situacin enjuiciada.

Como vemos, el jurista slo puede dar una solucin razonable si tiene en cuenta la
conformacin del problema. Y la experiencia cotidiana (no tenemos otra) muestra que s es
posible encontrar razones para la accin a partir de las mismas situaciones vitales sin
necesidad de remitirnos a consensos ideales. Y desde luego tiene claro que existe la realidad.

Resulta entonces que la actividad prctica del ser humano, es decir, la moral y el derecho giran
alrededor de la existencia de bienes y necesidades que dan sentido a la vida propiamente
humana. Tales bienes no parecen obedecer al mero azar, sino que estaran enraizados en la
propia manera de ser del hombre. El jurista sabe que muchos de ellos surgen de circunstancias
histricamente contingentes, pero eso no implica que sean arbitrarios: aqu y ahora son
objetivamente necesarios. Sin embargo, hay otros que estn relacionados tan estrechamente
con la esencia de lo humano que tienen un carcter mucho ms permanente y universal. La
filosofa jurdica actual los conoce con el nombre de Derechos humanos.

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lunes, 29 de octubre de 2012

El concepto de "Derecho humano"

Expresado de manera simple, los derechos humanos seran aquellos derechos que tienen
todas las personas por el hecho de serlos, con independencia de sus circunstancias
particulares. Sin embargo, esta definicin plantea bastantes interrogantes, sobre todo si
la estudiamos desde el punto de vista de la filosofa moderna y su base empirista. Esto no
deja de ser curioso; los derechos humanos son producto de la Modernidad aunque al
mismo tiempo esa Modernidad dise una mentalidad materialista que no permita dar un
fundamento objetivo a esos derechos. De ah la polmica que genera su
conceptualizacin.

- El problema de la definicin del "Derecho humano"

El primer problema que debemos afrontar es el de su definicin. Al preguntarnos sobre el

concepto de derecho humano se nos vienen a la mente definiciones en las que todos
estaramos de acuerdo, pero que encuentran su dificultad en el momento de su exigencia
prctica. As, podramos definir los derechos humanos como los derechos que le
corresponden al hombre por el hecho de ser hombre o los derechos que permiten al
74
hombre desarrollarse y realizarse plenamente como persona lograran la aceptacin de
cualquiera. El problema se planteara en cuestiones ms concretas: cundo se comienza a ser
hombre y cundo se deja de serlo, cules son en concreto esos derechos, si son inalienables o
no, si deben ser los mismos para todos los mbitos culturales (universalismo) o dependen de
las culturas concretas, si deben estar positivados o no, si son reconocidos o bien son
otorgados, etc. Todas estas cuestiones hacen que muchos desistan de buscar una definicin o
que, si lo hacen, se queden en anlisis lingsticos, formalistas, de textos sobre tales derechos.

Si en el momento del nacimiento de los derechos humanos como categora jurdica, hacia el
siglo XVIII, fueron considerados como la pieza clave para el cambio de mentalidad sobre la
consideracin de la persona, hoy da suponen un asidero fundamental -incluso para los
positivistas ms radicales- cuando se pretende encontrar la justicia que no puede
suministrarnos un ordenamiento positivo concreto. Sin embargo, el terreno sigue abonado para
las eternas discusiones sobre su existencia, alcance, valor, fundamento, etc., y las dificultades
parecen no desaparecer nunca. Desde su falta de reconocimiento general como verdadera
categora jurdica hasta su escasa garanta de eficacia, encontramos innumerables problemas
que merman la posibilidad de que todas y cada una de las personas que pueblan la tierra
puedan gozar de unos derechos que le son inherentes.
- Derechos humanos para el Positivismo jurdico

Desde el punto de vista del Positivismo jurdico (slo es derecho el que est sancionado por el
poder estatal) los derechos humanos no son verdadero derecho. Son exigencias morales
lanzadas a los ordenamientos jurdicos positivos; cuando estos los acogen mediante su
positivacin constitucional como derechos fundamentales pasan a ser jurdicos. Los positivistas
difieren acerca del estatus que poseen esos derechos humanos prejurdicos. Para algunos
autores es posible fundamentar racionalmente esa exigencia moral, por ejemplo mediante una
tica dialgica. En cambio otros consideran que la nica base para los derechos es un mero
consenso fctico: la imposibilidad de la racionalidad prctica no permite piensan estos
positivistas- ir ms all. Quiz el problema de fondo reside en el concepto mismo de derecho
del que se parte: Si el derecho positivo no tiene la obligacin de reconocer los derechos
morales, stos no existen. Si tiene esa obligacin, los derechos morales poseen una entidad
jurdica previa al derecho positivo, en cuyo caso, falla el concepto mismo de derecho que obliga
a expulsar al plano moral algo que posee ndole jurdica.

Otra posibilidad de explicar el derecho que permita superar esta contradiccin es la que
propone Sergio Cotta. Este filsofo italiano explica que una caracterstica esencial del ser
humano es la coexistencialidad. En consecuencia, el hombre no puede vivir solo, aislado, sino
necesariamente interrelacionado con otros sujetos. La coexistencialidad no puede ser
entendida como la simple colaboracin o acuerdo para conseguir fines individuales o egostas;
implica que la vida autnticamente humana slo puede desenvolverse mediante una
dependencia mutua. Por ello, el derecho no es primariamente una mquina para ejercer la
fuerza, sino un instrumento para conseguir un tipo especfico de fines humanos. La
consecucin de tales fines presupone, adems, el reconocimiento de la igual dignidad de todos
los hombres. Efectivamente, si el hombre se reconoce como necesitado, porque no puede
subsistir sin relacionarse con otros, ha de reconocer inmediatamente que los dems se
encuentran en su misma situacin. Esto supone que reconozca inmediatamente que todos los
hombres se encuentran en una situacin de igual indigencia ontolgica. Este principio ha de
estar entonces en la base de todas las relaciones en que se encarne la coexistencialidad. J.
Ballesteros resume esta idea cuando defiende que el respeto incondicionado al otro es el
fundamento del derecho; slo donde se reconoce la paridad ontolgica entre el yo y el otro hay
una verdadera realidad jurdica. A partir de estas explicaciones, el derecho aparece como una
forma de comunicacin humana que busca conseguir ciertos bienes necesarios para el

75
equilibrio social, que pueden ir desde el orden pblico hasta la compraventa de inmuebles. La
actividad jurdica consiste en ajustar y reajustar constantemente dicha comunicacin. En este
proceso de ajustamiento entran en juego los derechos humanos, al representar un conjunto de
bienes bsicos que dan sentido a la prctica jurdica. Difcilmente puede llegar a desarrollarse
una vida social aceptable si se desconoce la vida, la dignidad, la integridad fsica, la conciencia,
etc., de una parte de la poblacin. Podr existir paz y estabilidad, pero las relaciones
intersubjetivas que surjan estarn basadas en la fuerza, no en la juridicidad, no en el Derecho.

Por supuesto, esta propuesta no desprecia en absoluto el papel de la positivacin de los

derechos humanos. La considera imprescindible al ofrecer garantas efectivas para su ejercicio,
aunque precisamente slo para su ejercicio, no para su constitucin como realidad jurdica. Y
esto, al final, nos lleva a la realidad del derecho natural. Si los derechos humanos son jurdicos,
aunque no estn recogidos en el derecho positivo, pertenecen a una realidad que una tradicin
secular llam derecho natural.

Es, por el momento en que surgen los derechos humanos y por su contenido, una de las ms
asiduas comparaciones, sin reparar en muchas de las ocasiones que nada tiene que ver el
derecho natural propio de los romanistas o de Toms de Aquino con el moderno a la hora de
otorgar derechos. Mientras que los partidarios del positivismo niegan cualquier relacin entre
derechos humanos y derechos naturales, por razones obvias, puesto que no creen en los
derechos naturales sino tan slo en los positivos o legales, los partidarios del iusnaturalismo,
que creen que al hombre le corresponden una serie de derechos con independencia de que lo
reconozca o no la ley, tratan de ver una continuidad o incluso identidad entre derechos
naturales y derechos humanos. Si los derechos humanos tienen un carcter histrico evidente
(surgen con la Modernidad), es lgico que los mismos vayan asumiendo diversos modos de
positivacin a lo largo del tiempo y segn las distintas circunstancias en las que diferentes
sistemas jurdicos hayan ido reconociendo su existencia. Hablar de derechos fundamentales o
de derechos constitucionales remite a los distintos modos con que los Estados de Derecho han
reconocido la existencia e importancia radical de los derechos humanos. Por ello, los
conceptos derechos fundamentales y derechos constitucionales adquieren distintos
significados segn el sistema jurdico de que se trate. La variedad de las formas de positivacin
de los derechos humanos y la interpretacin judicial que se haga de ellos- provoca una
diversidad tal en sus formas y contenidos, que muchas veces se puede llegar a positivar el
mismo derecho humano con contenidos opuestos o contradictorios en dos sistemas jurdicos
distintos.
- Derechos humanos y derechos fundamentales

El hecho es que no son identificables los derechos humanos con los derechos fundamentales,
porque los primeros son ms amplios que stos y estn por encima de cualquier positivacin
posible, sea interna o internacional.

Ms arriba mencionaba la tesis positivista que vinculaba la exigencia de respetar los derechos
humanos con el hecho de que ahora se consideran deseables. Esta postura implica la ausencia
de fundamentacin; en efecto, basta el mero cambio de opinin para que los derechos
desaparezcan. Entre los que optan por la fundamentacin predominan quienes toman como
punto de partida la dignidad humana. Ahora bien, qu podemos entender por dignidad?
- Qu es la dignidad?

Dignidad indica excelencia, superioridad, o preeminencia. En todo caso, cuando se alude a la

dignidad se quiere significar algo que sobresale por encima de lo normal. A su vez, esta
excelencia o preeminencia puede ser referida a distintas dimensiones de la persona; as
podemos hablar de la dignidad de una persona por el cargo o puesto que ocupa en la sociedad

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o por las acciones que realiza. En tercer lugar, y con mayor propiedad, el trmino dignidad
indica hoy una cualidad exclusiva, indefinida y simple, del hombre, que muestra su superioridad
con independencia del modo de comportarse; es decir, hace referencia al valor en s que tiene
la persona humana. Pero la dignidad entendida en este tercer sentido no se refiere
simplemente a una superioridad ontolgica. Como dice Javier Hervada, se trata de una
excelencia que no slo eleva al que la posee, sino que le sita en otro orden del ser. Dignidad
se refiere, pues a una cualidad bsica del hombre, que pertenece a su propia naturaleza y, en
este sentido, no se refiere a condiciones concretas de existencia, sino a un rasgo ontolgico
que no es adquirido por el hombre ni atribuido por ninguna instancia ajena al mismo:
simplemente, se posee por la simple pertenencia a la especie humana. Esta distincin se
aprecia con claridad si nos fijamos en que slo el hombre es capaz de conocer la razn de lo
que hace, es decir, persigue con libertad una finalidad u objetivo, tiene la capacidad de
entender y de querer y, en consecuencia, de conocer la moralidad de sus actos y esto exige
que el hombre sea tratado (por s mismo y por los dems) siempre como un fin en s mismo, no
como un medio.

La dignidad de la persona humana es, por tanto, un atributo inherente a su naturaleza racional.
En consecuencia, es algo que todas las personas poseen, puesto que lo natural no es algo que
el hombre adquiera a voluntad propia, sino que es algo que se tiene desde el mismo momento
de nuestra existencia y, por tanto, igual en todos nosotros. Por hacer una comparacin, tan
natural es al pjaro volar, como al hombre poseer dignidad. Esto es incuestionable. Todos los
individuos que pertenecemos a una misma especie (en el caso de los hombres, todos los
individuos que pertenecemos a la especie homo sapiens) poseemos la misma naturaleza
racional. Ahora bien, tal y como advierte M. Rhonheimer, no se trata de que un individuo de la
especie humana porque tenga racionalidad sea persona, sino ms bien al contrario, porque es
un individuo vivo de la especie homo sapiens, es persona y, en cuanto que persona, posee
naturaleza racional.

La referencia a la naturaleza alude a que estas cualidades racionales no necesariamente

tienen que estar desarrolladas completamente, en acto, sino que basta la posibilidad de poder.
Por seguir utilizando el smil del pjaro, a nadie se le ocurrira pensar que un pjaro que an no
sabe volar, no posee por tal hecho naturaleza (esencia) de pjaro, o que es menos pjaro que
otro adulto. Tampoco se cuestionara ese dato si, por cualquier circunstancia, se le ha roto un
ala y no puede volar. Ni siquiera cuestionaramos su naturaleza de pjaro en el hipottico caso
de que consiguiramos que se comportara no ya como un pjaro, sino como otro animal no
volador. Lo mismo podramos decir de los monos que son capaces de reconocer determinados
signos de escritura, o que pueden retener en la memoria bastantes datos: no son por ello ms
hombres y menos monos.

Por ello, no se trata de que, en las situaciones en las que los hombres no hayan podido
desarrollar fcticamente sus potencialidades o habilidades (concebidos no nacidos, enfermos
mentales, deficientes, en coma, etc.), slo sean personas potenciales. Ni mucho menos: son
personas en acto, puesto que, desde el momento de su existencia comparten con el resto de
los que integramos la misma especie, la misma naturaleza; lo que es potencial es la capacidad
de desarrollar las cualidades (poderes) inherentes a su naturaleza: racionalidad y voluntad. No
existen personas potenciales, ni pjaros potenciales, como no existen personas a tres
cuartos o a mitad: o se es persona o no se es: no caben posiciones intermedias. Y por ser
persona, se posee dignidad.

Ser persona, o lo que es lo mismo, tener dignidad, adems de ser un atributo natural (es decir,
dado, atribuido por una instancia distinta, que no depende de nuestros actos libres o de
nuestra voluntad) constituye el principio de la igualdad natural de los hombres: porque todos los

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hombres pertenecemos a la misma especie, poseemos la misma naturaleza y, en
consecuencia, la misma dignidad. Todos los hombres somos igualmente dignos. Es decir, esta
igualdad en la naturaleza o en la dignidad, es una igualdad que no admite grados, ni de unos
respecto de otros (es la igualdad antes indicada), ni en un mismo hombre, por lo que todo
hombre tiene igual dignidad desde el primer instante en que comienza a existir hasta el ltimo
instante de su existencia. Esto permite afirmar la inmutabilidad de la dignidad o excelencia del
ser humano con independencia de las condiciones circunstanciales en las que se desarrolle su
vida. Es decir, permite una fundamentacin de los derechos humanos que supere la reduccin
de la dignidad a la calidad de vida, con la consiguiente exclusin de la titularidad de los
mismos a quienes (segn no sabemos qu criterios, variarn en cada contexto) consideren que
su vida no es de suficiente calidad como para ser calificada de humana.

Slo una fundamentacin de los derechos humanos en la dignidad ontolgica que estamos
exponiendo permitira afirmar la "inalienabilidad" de los derechos inherentes a ella, es decir,
que no slo son inviolables por terceras personas, sino que tampoco el propio titular puede
renunciar a ellos, por cuanto la persona no es libre para ser o dejar de ser persona.

De este modo de entender la dignidad humana derivan inexorablemente tres derechos

humanos inalienables: el derecho a la vida, el derecho a la salud y a la integridad fsica
(alimentos, vivienda, vestidos, etc.) y el derecho a las libertades personales (ideolgica, de
expresin, religiosa, de reunin, etc.).

Por supuesto, toda esta forma de argumentar carece de sentido desde el punto de vista del
empirismo-materialismo propio de una va muy importante de la filosofa moderna. Como ya he
indicado, esos presupuestos epistemolgicos ya no los defienden ni los mismos fsicos. Por
otra parte, la historia del siglo XX muestra que la dignidad de la persona no es una mera
fantasa. Tal vez no sea ocioso recordar que Stalin, como mximo intrprete en la URSS del
marxismo-leninismo, era un defensor del materialismo filosfico; las consecuencias de su
accin poltica basada en tales teoras son suficientemente conocidas.

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lunes, 29 de octubre de 2012

Elementos de los Derechos Humanos

Atendiendo en este apartado a los Derechos humanos veremos por un lado el sujeto
obligado, el objeto o contenido del derecho y el titular del derecho.

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- El sujeto obligado

Es el elemento que menos dificultades suscita, pues los derechos humanos afectan a toda la
colectividad y deben ser respetados por todas las dems personas. Otra cosa es que el
reconocimiento de algn derecho puede implicar no slo una abstencin, sino tambin que se
lleve a cabo alguna actuacin concreta. Por ejemplo, el derecho a la educacin de toda persona
no slo consiste en que me permitan tener acceso a ella o que eduque a mis hijos con libertad,
sino que se me deben ofrecer los medios adecuados para poder acceder a esa educacin. En
estos casos, normalmente es el Estado o las administraciones pblicas el sujeto obligado, pero
todos los dems ciudadanos tienen el deber tambin de abstenerse de poner obstculos.
- El objeto o contenido del derecho

Al igual que alcanzamos un acuerdo unnime cuando hablamos de cualquier persona como
sujeto de los derechos, tambin logramos este acuerdo cuando afirmamos que el objeto de
estos derechos es posibilitar el pleno desarrollo de toda persona tal como cada uno lo desea de
acuerdo con su naturaleza, o bien que toda persona pueda alcanzar el bien humano. No se
trata tanto de alcanzar una posicin social, una profesin, una perfeccin fsica, etc., como de
alcanzar un desarrollo de la personalidad que enriquece a cualquier ser humano. La dificultad
la encontramos a la hora de concretar el bien humano, que parece que no se agota en
conseguir y asegurar la supervivencia, sino -en la medida de lo posible- la perfeccin humana.
John Finnis considera que en este camino hacia la perfeccin humana encontramos una serie
de bienes humanos bsicos que sern los que orienten la actuacin del hombre con el
objetivo de conseguirla. Estos bienes apuntados por Finnis son: vida, conocimiento, juego,
experiencia esttica, sociabilidad o amistad, razonabilidad prctica y religin, aunque ms tarde
vuelve a incidir sobre ellos enumerndolos como vida (mantenimiento, transmisin, salud y
seguridad), conocimiento y experiencia esttica, excelencia en el trabajo y en el juego, amistad-
paz-fraternidad, paz interior-autointegracin-autenticidad y armona con la realidad.

Afirma Massini que sin derecho que determine lo debido a cada uno y sin derechos por medio
de los cuales exigir eso que es debido, no es siquiera pensable la concrecin o realizacin de
los bienes humanos bsicos; de aqu que sean estos bienes los que otorguen justificacin
racional y contenido a los derechos; en primer lugar, a los ms fundamentales de entre ellos:
los llamados derechos humanos. De este modo el derecho a la educacin tendra por
contenido y fundamento el bien bsico del conocimiento, que perfecciona la dimensin racional
del hombre; el derecho al trabajo se corresponde con el bien humano de la excelencia en el
trabajo, y as sucesivamente.

El descubrimiento o surgimiento escalonado de los derechos humanos a partir de los bienes

bsicos ha dado lugar a la expresin generaciones de estos derechos, que vienen a agrupar
una serie de derechos de corte ms individualista en la primera y ms solidarios en la tercera.
Algunos autores entienden que esta divisin responde exclusivamente a razones histricas y
polticas, pero no a razones conceptuales. Es una cuestin discutida, pero para simplificar no
tendremos ms remedio que admitir, como lo hace la generalidad de la doctrina, tres clases de
derechos con ciertas caractersticas propias:

a) La primera generacin, constituida por una serie de derechos que se presentan como
libertades exclusivas o privilegios, que permiten excluir a todos los dems de nuestras
decisiones. Son los llamados derechos civiles o polticos, que corresponden con el
Iusnaturalismo moderno y las revoluciones de fines del siglo XVIII que acaban con el Antiguo
Rgimen.

b) La segunda generacin surge en el siglo XIX como reaccin al excesivo individualismo de la

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primera generacin; se pretende garantizar unos derechos sociales que se entienden
fundamentados en las necesidades de las personas que conviven en una sociedad. En estos
derechos est ms presente la intervencin del Estado, cuya misin no es solamente
garantizar el disfrute de estos derechos por parte de los ciudadanos que tengan posibilidades,
sino que debe adoptar medidas para que todos sus ciudadanos disfruten de ellos. En este
marco, en el que lo importante es la distribucin equitativa de los bienes, se encuadran el
derecho al trabajo, al salario justo, a la vivienda, al descanso retribuido, al subsidio de
desempleo, a la prestacin por jubilacin, etctera. Son denominados derechos econmicos y
sociales.

c) La tercera generacin de derechos surge impregnada de la idea de solidaridad y en su base

encontramos no al individuo, sino a la persona, es decir, un ser que reconoce su
interdependencia de los dems consciente de que no puede prescindir de esta
interdependencia. Las necesidades humanas se satisfacen con el disfrute comn y
responsable de los bienes de los que disponemos, de modo que la actuacin humana se
entiende limitada no slo por el arbitrio personal o por el poder del Estado (como en los
derechos anteriores), sino tambin por la responsabilidad personal.

A pesar de su validez en la mayora de los casos, es obvio que esta clasificacin no es

perfecta. As, por ejemplo, el derecho a la intimidad, reivindicado con fuerza en el siglo XX y
positivado a mitad de siglo, est revestido de las caractersticas de la primera generacin; y
algo similar ocurre con los derechos de reunin y de asociacin, reivindicados por los
movimientos obreros y que, sin embargo, suelen ser incluidos entre los derechos civiles y
polticos, propios de la primera generacin. No han faltado quienes han reivindicado la
contemplacin de una cuarta generacin de derechos, sobre todo en relacin a los cambios
producidos por los avances tecnolgicos (biotecnologa, por ejemplo) y que pueden tener
incidencia sobre la identidad de la persona, su desarrollo, etc. Todas estas incidencias pueden
ser reconducidas a los mbitos ya protegidos por los derechos existentes, de modo que creo
preferible la limitacin a las tres generaciones. As se evita tambin la intencin de incluir en
esta cuarta generacin algunas pretensiones que no llegan a convertirse en derechos y que
algunos autores vienen reivindicando, con la consiguiente desvaloracin de la figura de los
derechos humanos.
- El titular del derecho

En esta cuestin nos encontramos con un asunto de especial trascendencia: si todo ser
humano es titular idneo de los derechos humanos o si se necesita el cumplimiento de alguna
condicin adicional para adquirir el estatus preciso.

La filosofa de las ltimas dcadas se ha ocupado del problema. Algunos autores han
distinguido entre ser humano y persona a la hora de exponer quien es titular del derecho. Esta
tendencia recibe el nombre de personismo.

El trmino personismo fue empleado por primera vez por Jenny Teichmann, profesora emrita
de la Universidad de Cambridge, en una obre de 1998 titulada tica social. No obstante, como
suele ser habitual en estas cuestiones, la mentalidad que este trmino designa es anterior. En
concreto, desde que R.M. Hare (1919-2002) distingui entre persona y ser humano, otros
autores han seguido su exposicin para reconocer o negar derechos a determinadas personas.

El personismo consiste en la discriminacin de los seres humanos, al negar el carcter de

persona a algunos de ellos. El modo de argumentar es el siguiente: lo ms caracterstico de la
persona es lo que el filsofo Zubiri (que no defendi el personismo) denomin la personeidad.
Segn l, a todo ser humano que goce de esta caracterstica se le debe reconocer unos

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derechos y establecer los medios de proteccin de los mismos. Pero, para los partidarios del
personismo, esa personeidad no es una cualidad esencial, es decir, no se nace con ella ni se
mantiene hasta la muerte, sino que es una cualidad accidental que se adquiere, como podra
ser la altura, el peso, un desarrollo mayor o menor de la vista, etc., o se puede perder despus
de haber sido adquirida. Todos aquellos seres humanos que no llegan a adquirirla o la pierden,
no son titulares idneos de los derechos humanos. De esta forma, el personismo degrada el
concepto de persona, porque lo utiliza como base para la discriminacin entre los seres
humanos: los que no lleguen a adquirir las cualidades de personeidad, no son personas y, por
tanto, no pueden gozar de derechos humanos. El personismo actual aparece de dos maneras
diferenciadas: el dualismo y el utilitarismo.

1. El dualismo se remonta en sus orgenes a la filosofa cartesiana con su famosa distincin

entre res cogitans, conciencia, autodominio de la voluntad, y res extensa, cuerpo. Este modelo
influye en la distincin de Locke, contenida en su Ensayo sobre el entendimiento humano, entre
persona y ser humano. Ser humano es ser miembro de la especie biolgica humana. Ser
persona es aquel ser humano capaz de vida consciente y libre, de vida biogrfica, de
mismidad, es el ser dotado de la capacidad de disposicin.

Hay que advertir que ni Descartes ni Locke dedujeron consecuencias ticas de esta distincin
entre persona y ser humano y por ello, el segundo, ha podido ser considerado como uno de los
precursores de la nocin de derechos humanos. Las consecuencias negativas del dualismo en
el mbito moral y jurdico se han manifestado slo en el siglo XX, en los discpulos tardos de
Descartes, entre los que cabe destacar a T. Engelhardt, un biotico norteamericano de gran
influencia. Para l, la persona es la res cogitans cartesiana, el sujeto desencarnado, titular de
los derechos en cuanto que puede luchar por ellos. Por el contrario, el ser humano no es
persona, es la res extensa, el ser simplemente biolgico, el cuerpo, que carece de derechos y
puede ser sometido como objeto al experimentalismo gentico o a la biotecnologa. Su posicin
se caracteriza por identificar al sujeto con la autoconciencia, y reconocer dignidad slo a la
parte mental en el ser humano, de ah que niegue la condicin de persona a los fetos, cros
pequeos, retrasados mentales profundos y a los enfermos en coma profundo y, por tanto, les
niega tambin determinados derechos. Segn l, todos los derechos, incluido el derecho a la
vida, deben quedar subordinados al derecho a la autonoma. El criterio tico fundamental es el
de que no hay injusticia cuando hay consentimiento (volenti non fit iniuria) de tal modo que
justifica el suicidio y su induccin.

2. El utilitarismo es la otra versin del personismo, que resulta an ms inhumanista que el

dualismo al negar la distincin entre el ser humano y el animal. El gran representante del
utilitarismo en la actualidad es el biotico australiano Peter Singer, discpulo de Engelhardt y
fundador del Movimiento de liberacin animal. Para el utilitarismo en general y para Singer en
particular, la base de los derechos no radica en el ser persona, sino en la capacidad para sentir
goce o dolor. Desde esta perspectiva, niega la condicin de persona a ciertas categoras de
seres humanos (los que no pueden sentir placer ni dolor) como los embriones, al menos hasta
la formacin del cerebro y a los enfermos en coma y, al mismo tiempo, considera personas a
ciertos animales que han demostrado esa capacidad. Por otro lado, en la medida en que el
derecho fundamental es el derecho a librarse del dolor, se consideran rechazables los cuidados
paliativos, ya que incrementan el coste econmico alargando una vida con muy pocas
posibilidades de placer y en su lugar se considera recomendable la eutanasia en sentido
riguroso, como la eliminacin activa y directa de la vida de aquellos que o pueden ser curados.

En general, el utilitarismo parte de una identidad moral entre algunos animales y las personas
que se manifiesta, segn ellos, en la autoconciencia, la capacidad de comunicacin o lenguaje
y la memoria. Ello implica negar la discontinuidad entre la especie humana y la animal y negar

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la condicin de persona a ciertos seres humanos que no poseen esas capacidades en acto
(enfermos en coma, embriones, discapacitados psquicos profundos, paralticos cerebrales,
etc.) y, al mismo tiempo, incluir en el concepto de persona a ciertas especies animales que s
las poseen. El Proyecto Gran Simio es un buen ejemplo de esta mentalidad.

Pero el utilitarismo tambin se desenvuelve en otra direccin ms purista. Los autores

anglosajones de la corriente utilitarista contempornea, como es el caso de T.M. Scanlon,
mantienen que los derechos humanos (o derechos morales, segn su terminologa) pueden ser
derogados o suspendidos si de su respeto puede derivarse un dao para quien debe cumplir
con el deber o para la sociedad. Es decir, puede resultar ms til el no respetar un derecho o
suspenderlo temporalmente que el respeto absoluto hacia los mismos. Desde este punto de
vista, M. Farrel escribe que el feto no tiene exactamente el derecho a la vida, sino un derecho a
no ser muerto, pero ste queda subordinado a consideraciones de utilidad. De este modo, el
derecho a la vida pasa de ser un derecho absoluto a convertirse en un derecho relativo.

Frente a estas consideraciones, R. Spaeman, al tratar la dignidad, pone de relieve que no cabe
esta diferenciacin entre unos seres humanos y otros: la inviolabilidad de la persona depende
de que a ningn hombre le corresponda juzgar si otro hombre posee o no los rasgos
fundamentales de la personalidad. Los derechos humanos dependen del hecho de que nadie
tiene la prerrogativa de definir el crculo de aquellos a quienes corresponden o dejan de
corresponder. Esto significa que se fundamentan en el carcter de persona de todo ser
humano y que deben reconocerse a todo ser que descienda del hombre y a partir del primer
momento de su existencia natural. Si quisiramos limitar la consideracin de persona a
aquellos seres humanos que no tienen desarrollada su racionalidad, porque la han perdido o no
la han llegado a alcanzar, o aquellos que son demasiado gravosos para la sociedad, o aquellos
que son un estorbo, etc., tendramos que hacerlo mediante convenciones y a partir de este
momento los que ms fuerza tengan impondrn el criterio de quin debe poseer derechos y
quin no.

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