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EL

DIVORCIO
EN LA LEGISLACIN,
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
Causales, proceso
y garantas

Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamn Aguilar Llanos / Luis
Crdenas Rodrguez / Mara Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermdez Tapia /
Henry Vctor Caballero Pinto / Gastn Jorge Quevedo Pereyra / Mara Cristina
Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / Jos R. Nina Cuentas / Ricardo
Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vlchez Chiroque / Beatriz Ramrez
Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska
Mella Baldovino / Jenny Daz Honores / Doris Azarmaveht Garca Cillniz /
ngel A. Calisaya Mrquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot

Coordinador: Manuel Alberto Torres Carrasco


EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN,
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
CAUSALES, PROCESO Y GARANTAS

PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2013
3,850 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2013-13715

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


AUTORES
ISBN:
978-612-311-091-8 Mario Castillo Freyre
Yuri Vega Mere
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL Benjamn Aguilar Llanos
11501221300752 Luis Crdenas Rodrguez
Mara Isabel Sokolich Alva
DIAGRAMACIN DE CARTULA Manuel Bermdez Tapia
Martha Hidalgo Rivero Henry Vctor Caballero Pinto
Gastn Jorge Quevedo Pereyra
DIAGRAMACIN DE INTERIORES Mara Cristina Chiabra Valera
Rosa Alarcn Romero Claudia Canales Torres
Jos R. Nina Cuentas
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque
GACETA JURDICA S.A. Beatriz Ramrez Huaroto
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES Karina Ayvar Chiu
LIMA 18 - PER Marco Andrei Torres Maldonado
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 Ana Miluska Mella Baldovino
FAX: 241-2323 Jenny Daz Honores
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Doris Azarmaveht Garca Cillniz
ngel A. Calisaya Mrquez
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. COORDINADOR
San Alberto 201Surquillo
Lima 34Per Manuel Alberto Torres Carrasco
PRESENTACIN

En nuestro ordenamiento existen muchas formas para acceder al di-


vorcio. As, ms all de las tradicionales causales de divorcio-sancin y
divorcio-remedio, recogidas en el artculo 333 del Cdigo Civil, el le-
gislador nacional ha previsto la posibilidad del divorcio por la simple
separacin de hecho y hace algunos aos tambin el divorcio conven-
cional ante municipalidades y notaras.
Aunque el texto original del Cdigo Civil de 1984 se adhera al sis-
tema mixto, pues admita tanto causales de divorcio-sancin como di-
vorcio-remedio (a travs de la separacin convencional como estadio
previo al divorcio), es indudable que nuestra normativa civil prevea
mayormente causales sancionatorias, como, por ejemplo, el adulterio,
la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge,
la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal, la con-
ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, etc. La con-
figuracin de estas causales presupone que alguno de los cnyuges haya
cometido actos o hechos culpables que hagan incompatible la vida en
comn. Obviamente esta causal deba probarse, con las consecuentes
sanciones para el culpable, entre ellas la obligacin de pagar al excn-
yuge una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de su renta
(art. 350), reparar el dao moral (art. 351) y la prdida de los ganancia-
les que procedan de los bienes del otro (art. 352).
El predominio de las causales sancionatorias se relativiz con la da-
cin de la Ley N 27495 (07/07/ 2001), por la cual, entre otras cosas, se
introdujo como nueva causal de divorcio la separacin de hecho de los
cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, en caso de no

5
Presentacin

existir hijos menores de edad, y cuatro si los tuvieran. A partir de ese


momento nuestro ordenamiento jurdico cont con dos modalidades de
divorcio-remedio: i) la separacin de hecho de los cnyuges en los tr-
minos antes expuestos; y ii) la separacin convencional, despus de trans-
curridos dos aos de la celebracin del matrimonio (inc. 12 del art. 333).
Pero se fue ms all. El divorcio dej de ser competencia exclusiva
del Poder Judicial. En efecto, mediante Ley N 29227 (16/05/2008) se
regul el procedimiento no contencioso de separacin convencional y di-
vorcio ulterior en las municipalidades y notaras, que permiti el divorcio
para los cnyuges que, despus de transcurridos dos aos de la celebra-
cin del matrimonio, deciden poner fin a dicha unin. La norma, regla-
mentada mediante el Decreto Supremo N 009-2008-JUS (13/06/2008),
otorg competencia para llevar a cabo dicho procedimiento especial a los
alcaldes distritales y provinciales, as como los notarios de la jurisdic-
cin del ltimo domicilio conyugal o de donde se celebr el matrimonio.
Este marco aparentemente flexible no est, sin embargo, libre de
problemas. Cada una de las causales previstas en la ley (incluso las que
parecen ms sencillas) presentan singularidades y situaciones comple-
jas que ameritan sean analizadas en forma ntegra, las cuales han sido
precisadas y complementadas por la jurisprudencia emitida por nues-
tros tribunales. Asimismo, el proceso seguido ante una notara o muni-
cipio presenta caractersticas distintas a las que se pueden presentar en
un proceso judicial.
En este libro Ud. encontrar la que posiblemente sea la ms com-
pleta compilacin de ensayos sobre el divorcio en nuestro pas, pues se
analizan en extenso cada una de las causales previstas en nuestra legis-
lacin para obtener el divorcio. Estos estudios estn complementados
por la jurisprudencia, incluyendo el Tercer Pleno Casatorio que estable-
ci la indemnizacin en el divorcio por la causal de separacin de hecho.
Por dichas razones consideramos que estamos ante un libro que, sin
duda, se constituir en un material de referencia necesaria para compren-
der la problemtica actual del proceso de divorcio en el pas.

Manuel Alberto Torres Carrasco


Sub Director de Gaceta Civil & Procesal Civil

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Primera parte
ESTUDIOS
Anlisis de la enfermedad grave de transmisin
sexual como causal de divorcio(*)

Mario CASTILLO FREYRE(**)


Marco Andrei TORRES MALDONADO(***)

INTRODUCCIN
Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal.
Este fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social,
no solo tiende a unirse en comunidades parentales, sino tambin con otro
individuo del sexo opuesto con el objetivo de desarrollarse. En ambos
casos, el Derecho reconoce estas uniones, vinculando la primera con la
familia y la segunda con la institucin del matrimonio. Esta es la razn
por la cual la relacin antagnica matrimonio-divorcio fue promovida
y promocionada por el Derecho natural.

(*) El respondi: No habis ledo que el Creador, desde el comienzo, los hizo varn y hem-
bra, y que dijo: Por eso dejar el hombre a su padre y a su madre y se unir a su mujer, y
los dos se harn una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues
bien, lo que Dios uni no lo separe el hombre. Mateo 19:4-6.
(**) Magster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre.
Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per
y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias
en la Universidad de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
(***) Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de ctedra de Derecho Civil, en los cursos
de Derecho de las Personas, Acto Jurdico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM,
Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente legal
del Estudio Mario Castillo Freyre.

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Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

Ashley Montagn, en tal sentido, indica que el matrimonio puede


definirse mnimamente como la unin social conformada entre el va-
rn y la hembra que entran en la presuncin de permanencia(1). Pero
la indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendida como una re-
gla general o absoluta, pues la unin conyugal puede debilitarse y de-
jar de cumplir sus fines, de all que el Derecho haya creado el divorcio,
como medio para poner fin al matrimonio, conjuntamente con la muer-
te o acto divino.
Uno de estos supuestos de divorcio que regula nuestro Cdigo Ci-
vil vigente es la denominada enfermedad grave de transmisin sexual.
Al respecto, nos centraremos en un estudio preliminar acerca de la sim-
biosis entre persona, familia y matrimonio, luego, el surgimiento del di-
vorcio y el desarrollo de sus causales. Una de estas se fundamenta en
las enfermedades graves de transmisin sexual. Sobre esta ltima, ana-
lizaremos su fundamento legal, concordndolo con la doctrina y juris-
prudencia nacional y extranjera. Esto conlleva al anlisis de la trascen-
dencia de la eugenesia en el matrimonio y el fin que tuvo el legislador
en la proteccin del cnyuge sano y los potenciales descendientes.
Hoy tendemos a una relativizacin del vnculo matrimonial; cada
vez los matrimonios duran menos, los amores son ms fugaces. Defini-
tivamente, como afirmaba Woody Allen, algunos matrimonios acaban
bien; otros, en cambio, duran para toda la vida.

I. PERSONA, FAMILIA Y MATRIMONIO: LA BSQUEDA


DE LA PERMANENCIA?
El hombre, por antonomasia, es un ser social. Su instinto lo lleva
a relacionarse, a compartir, siendo propenso a la integracin con el te-
los de satisfacer necesidades tanto de orden material como inmaterial.
La socializacin es un proceso mediante el cual el hombre adopta pa-
trones socioculturales de su medio ambiente y los integra a su persona-
lidad para adaptarse a la sociedad.

(1) MONTAGN, Ashley. Humanizacin del hombre. Ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1962, p. 143.

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La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

En opinin de Fernndez Sessarego, La filosofa de la existen-


cia nos muestra que solo se puede aprehender al ser humano en una di-
mensin coexistencial, en comunicacin con los dems, en comunidad.
La vida sin los otros es un imposible existencial, una pura abstraccin
sin correlato en la realidad. El ser humano est abierto hacia los otros,
y se realiza con ellos. Existir es estar en el mundo, con los otros y las
cosas, por lo que la exteriorizacin del mundo no es un simple factum
sino la estructura ontolgica formal del ser humano(2). El actuar huma-
no est destinado a generar reacciones en terceros de tal manera que es-
tos le ayuden a conseguir las metas que le seran imposibles de viabili-
zar en solitario.
Esta tendencia surge con la familia, un conjunto de personas vin-
culadas sangunea y afectivamente, que constituye la base de todo gru-
po humano, ya que, por ejemplo, la primera necesidad de una persona
es tener una madre (sea biolgica o adoptiva) que le alimente y prote-
ja. Las familias congregadas forman la sociedad y la organizacin de la
misma determina el Estado. De la correspondiente progresin perso-
na, familia, sociedad, Estado se dan las interrelaciones y vnculos en-
tre los individuos. Estos lazos son de diversa ndole, siendo a la vez in-
herentes y necesarios.
Bien seala Santos Cifuentes(3) que desde que el hombre se relacio-
na con otros valora la vida y los creados en ella todo lo que vale para
ti, ha de valer para m, porque yo s bien lo que me vale pero tambin
lo tuyo ya que nos necesitamos mutuamente. Es por ello que la convi-
vencia social debe ser normada, regulada, juridizada, a efectos de ga-
rantizar el pleno desarrollo del individuo. Este vivir, entendamos vivir
social, genera que el hombre se configure como persona con la finali-
dad de ser reconocido tcnicamente por el Derecho. En ese sentido, la

(2) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona: Introduccin a la Teora del


Derecho. 4 edicin, Grijley, Lima, 2001, p. 81.
(3) CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos. 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995,
p. 1. En la realidad se da siempre el hombre con el hombre. La categora entre es
tan primaria como el yo o como el t y, por eso, nos aproximamos a la respuesta de la
pregunta qu es el hombre? Si acertamos a comprenderlo como una dialgica, en cuyo
estar dos en recproca presencia se realiza y se reconoce cada vez el encuentro del uno
con el otro. BUBER, Martn. Qu es el hombre? Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1949, p. 150.

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Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

sociabilidad es un presupuesto esencial de la persona, por lo que no es


posible concebir un hombre abstrado.
Ahora bien, la familia es el grupo de personas emparentadas entre
s que viven juntas, lo que implica que ms que un componente jurdico
es una institucin que ha sido reconocida por el Derecho como un re-
querimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades me-
diante la convivencia.
A los fines de conceptualizar la institucin familia, Zannoni la ha
comprendido en tanto conjunto de personas entre las cuales existen vn-
culos jurdicos, interdependientes y recprocos, emergentes de la unin
intersexual, la procreacin y el parentesco(4). La familia es un grupo so-
cial primario de individuos unidos por lazos consanguneos, de afinidad
o de matrimonio, que interactan y conviven permanentemente mante-
niendo en forma comn y unitaria relaciones personales directas. Po-
seen formas de organizacin y acciones tanto econmicas como afecti-
vas con el compromiso de satisfacer necesidades mutuas y de crianza,
y comparten factores biolgicos, psicolgicos, sociales y culturales que
puedan afectar su salud individual y colectiva.
La familia, como una organizacin social, ha perdurado a lo largo
de toda la historia de la humanidad; sin embargo, ha ido sufriendo cam-
bios en su composicin y estructura como consecuencia del desarrollo
social. La familia no es la misma de antes, ni se mantendr como est en
el futuro. Existen teoras que tratan de justificar el ocaso de la familia y
el surgimiento de nuevas organizaciones sociales, pero llegar a tanto no
es dable. Lo que s resulta indiscutible es la necesidad de reconocer las
variantes que en esta materia han surgido. El divorcio mediante causa-
les representa un ejemplo de lo mencionado, el mismo que tiene como
presupuesto al matrimonio.
La reflexin sobre el matrimonio en Occidente ha de partir del ma-
trimonio cannico que ayuda a perfilar su ncleo. El Derecho Cannico
ha determinado las instituciones ms importantes del Derecho de Familia

(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil: Derecho de Familia. 2 edicin, Reus, Madrid, 1972,
p. 7.

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La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

puro y, especialmente, el matrimonio(5). El matrimonio es tan antiguo


como el propio hombre. Conceptualizado sociolgicamente, el matri-
monio es la institucionalizacin de las relaciones cuyo sustento est en
la unin intersexual reconocida por ley. Para el Derecho, tratando de no
alejarnos de las concepciones del Cdigo Civil peruano es un acto jur-
dico especial(6) que celebran dos personas de sexos complementarios con
la finalidad bsica de hacer vida en comn, procrear y educar a sus hijos.
El matrimonio ha sido la institucin por excelencia que ha reforza-
do aquella idea tradicional de familia, erguida sobre los pilares del pa-
rentesco, la convivencia y la sexualidad (heterosexual). Asimismo, exis-
te unanimidad en que, es mediante el matrimonio, que se garantiza la
estabilidad y permanencia de la familia. No obstante, esas ansias en una
bsqueda de permanencia del matrimonio lastimosamente muchas ve-
ces se ve interrumpida por diversos factores, que han sido agrupados en
una categora mayor como lo es el divorcio.

II. EL DIVORCIO COMO DISOLUCIN DEL VNCULO MA-


TRIMONIAL: LA GNESIS DE UNA REALIDAD
El divorcio es una creacin del Derecho. Surge por el cuestionamien-
to enraizado de que solo la muerte disuelve el vnculo matrimonial(7), lo

(5) CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol, comn y foral: Derecho de Familia.
Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p. 40.
(6) Diversos han sido los criterios expuestos para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio,
que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institucin,
como acto jurdico especial, como acto jurdico mixto, como contrato ordinario, como
contrato de adhesin y como negocio jurdico. Sin perjuicio de que el derecho Cannico
regule el matrimonio como contrato y, desde luego, como sacramento, nos interesa ob-
servarlo como un acto jurdico especial. Trabucchi lo estudia como un negocio jurdico,
es decir, como acto de autonoma privada con la intencin de producir ciertos efectos
jurdicos (derechos y obligaciones) que los contrayentes pretenden. TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 274.
(7) Una cita de la literatura mundial nos dice al respecto: Si todos los que bien se quieren se
hubiesen de casar dijo don Quijote, quitarase la eleccin y jurisdiccin a los padres de
casar sus hijos con quien y cuando deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los
maridos, tal habra que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle,
a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachn: que el amor
y la aficin con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger
estado, y el del matrimonio est muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y
particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente,
antes de ponerse en busca alguna compaa segura y apacible con quien acompaarse:

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Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

que resulta antagnico dado que el matrimonio, al surgir de la voluntad,


debera terminar de las misma forma, es decir, de manera deliberada.
El divorcio es la ruptura total y definitiva del vnculo matrimonial,
fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el or-
denamiento jurdico. Para que surta efectos debe ser declarado expresa-
mente por el rgano jurisdiccional competente, previo proceso inicia-
do por uno de los cnyuges. Segn esto, puede decirse que el divorcio
es la disolucin legal y judicial del matrimonio, con carcter definiti-
vo. En esa lnea de ideas, Colin y Capitant sealan que: El divorcio es
la disolucin del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia
de una decisin judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y
otro, por las causas establecidas por la ley(8). Esto es lo que se denomi-
na divorcio vincular, y consiste en la disolucin total, definitiva y per-
petua del nexo conyugal.
Un sector de la doctrina tom en consideracin las bases del De-
recho Cannico en el que el matrimonio poda ser declarado invlido,
como consecuencia de vicios, al momento de su celebracin. Por la mis-
ma razn, frente a casos especiales era de necesidad permitir la termi-
nacin de la unin conyugal por diferencias conyugales, que impidan
la continuidad del matrimonio. Por su naturaleza institucional, rgida e
indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de ter-
minacin excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien

pues por qu no har lo mesmo [sic] el que ha de caminar toda la vida, hasta el paradero
de la muerte, y ms si la compaa le ha de acompaar en la cama, en la mesa y en todas
partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadera
que una vez comprada se vuelve o se trueca o cambia, porque es accidente inseparable,
que dura lo que dura la vida: es un lazo que, si una vez le echis al cuello, se vuelve en
el nudo gordiano, que, si no le corta la guadaa de la muerte, no hay desatarle. Cfr. El
ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Parte 2da. Captulo XIX, cit. en parte por
CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho en el Quijote. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1975, p. 16.
(8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I,
2 edicin, Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al
divorcio como la ruptura del vnculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida
de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Lon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959,
p. 369. El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud
de contraer otro. Podr solicitarse por uno o ambos cnyuges cuando cualquiera de ellos
lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar
con el matrimonio.

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La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

como funcionario del Estado asume una funcin decisiva en la conti-


nuidad matrimonial(9).
En tal sentido, Dez-Picazo y Gulln(10) nos dicen que el divorcio es
una decisin del Estado dictada en sus tribunales, previa accin y pro-
ceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y
librrimo de la persona a la recuperacin de su libertad, pues ello sera
semejante a los repudios: tampoco es posible un divorcio por decisin
unilateral, es necesario apoyarse en una causa legtima tipificada. En
base a ello, se ha sealado a nivel jurisprudencial que El divorcio con-
siste en la disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada judi-
cialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la
ley, ponindose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de ganan-
ciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen patrimonial(11).
Consideramos que el divorcio o disolucin del vnculo matrimo-
nial es un tema arduo para investigar. Se presenta como un hecho gene-
rador de consecuencias sociales determinantes. Esto es demostrado por
las estadsticas. Segn Fernndez Baca(12), el 40% de los divorcios en
Estados Unidos ocurre antes del quinto ao de matrimonio, y la separa-
cin de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o
dos aos. As las tasas de divorcios son ms altas durante los primeros
aos y los divorcios tardos son muchos menos frecuentes, pues el capi-
tal acumulado se hace ms valioso si el matrimonio permanece intacto.

(9) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia: Matrimonio y uniones


estables. Con la colaboracin de Marianna Chaves y Claudia Canales. Tomo II, Gaceta
Jurdica, Lima, 2011, p. 319.
(10) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV, 5 edicin,
revisada y puesta al da, Tecnos, Madrid, 1990, p. 115.
(11) Casacin N 2239-2001-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, El Peruano, 31 de enero de 2003. De la misma manera, se ha indicado
Que, por la institucin del divorcio uno o ambos cnyuges de acuerdo a ley pueden acu-
dir al rgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolucin del vnculo matrimonial
civil existente entre ellos, conforme es de entenderse del artculo 384 del Cdigo Civil,
concordado con los artculos 349, 333 y 354 de ese mismo texto normativo. Casacin
N 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
El Peruano, 30 de octubre de 2006.
(12) FERNNDEZ BACA, Jorge. Sexo, divorcio y machismo. En: Apuntes 30. Primer
semestre, Lima, 1992, p. 19.

15
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

En nuestro medio, ochenta mil matrimonios se realizan en promedio


cada ao, segn las estadsticas del INEI, y en Lima est ms del 30%.
Ahora bien, 50% es la cifra del aumento de divorcios en nuestro pas en
los ltimos diez aos. Las bodas solo aumentaron en 1.25%. A diferen-
cia de las cifras extranjeras, 42.5 aos es la edad promedio de las pare-
jas que se divorcian. No obstante, en dcadas anteriores esta cifra era de
47.5 aos, lo cual pone en evidencia una merma en la edad para recurrir
a esta forma de disolucin del vnculo matrimonial.
Nadie pone en duda que cuando dos personas que estn casadas de-
sean continuar la relacin, lo sigan haciendo, y eso es positivo para los
hijos. La disyuntiva se genera cuando tal objetivo, la idea de seguir com-
partiendo la vida en comn por parte de los adultos, se perdi. Qu es
ms beneficioso para los hijos en este contexto de desavenencia, ruptu-
ra y desamor? Es aqu cuando la figura del divorcio vincular cobra vir-
tualidad, y se convierte en una respuesta adecuada y precisa por parte
del ordenamiento jurdico(13).
Eso es as a punto tal que se ha afirmado la existencia de un dere-
cho al divorcio. Al comentarse la reforma francesa introducida por la
ley del 26 de mayo de 2004, se afirma que, de este modo el legislador
reconoce un autntico derecho al divorcio que viene a incrementar la lar-
ga lista de derechos subjetivos recientes. Agregndose que: La consa-
gracin del derecho al divorcio confiere un nuevo impulso a la volun-
tad de descasar ya sea recproca o aislada, la voluntad adquiere un papel
mayor dentro de los supuestos de divorcio(14).
En sntesis, a la luz de la doctrina internacional de los derechos
humanos, y tal como acontece en la casi totalidad de pases, el divor-
cio merece ser considerado una institucin tradicional dentro del Dere-
cho de Familia, al respetar, entre tantos otros derechos, el derecho a la

(13) HERRERA, Marisa. Una mirada crtica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur
y pases asociados a la luz de los Derechos Humanos. En: Revista de Derecho Privado,
edicin especial, 2012, p. 207.
(14) PETERKA, Natalie. El divorcio francs tras la ley del 26 de mayo de 2004. Un divorcio
bajo la influencia de la voluntad. En: LASARTE, Carlos. Familia, matrimonio y divorcio
en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de
Familia, Ponencias y Comunicaciones. Madrid, 27-29 de junio de 2005. IDADFEUNED
- El Derecho Editores, 2006, p. 19.

16
La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

libertad, a la autonoma, a la intimidad, a formar una nueva familia y al


desarrollo de la personalidad. Surge aqu un interrogante Y dnde que-
da la trascendencia del inters superior del nio? Consideramos que
tambin es perfectamente compatible. Brena Sesma seala, al respecto,
que: El divorcio no puede ser considerado bueno o malo en s, pues no
es ms que la manifestacin legal de la real ruptura del matrimonio(15).
Se ha llegado a demostrar que la permisibilidad o aceptacin del
divorcio facilita a los contrayentes una decisin pensada y libre, hecho
este que se limita en aquellos pases en los que no se admite la diso-
lucin matrimonial. En estos ltimos, los contrayentes piensan (o me-
jor dicho reflexionan ms) en la formalizacin del vnculo conyugal in-
disoluble. De esta manera, los ndices de parejas casadas son menores
que en los primeros pases que admiten el divorcio. Por duro que parez-
ca, es la realidad(16).

III. UNA APROXIMACIN SOBRE LAS CAUSALES DE


DIVORCIO
Las causales son conductas antijurdicas que atentan contra la paz
conyugal. Es todo acto u omisin imputable al cnyuge que daa la con-
fianza y respeto matrimonial, permitiendo al cnyuge inocente utilizarla
como sustento para requerir la disolucin del vnculo matrimonial. Las
causales o causas por las cuales un juzgado puede otorgar un divorcio,
se denominan comnmente las causales para el divorcio, que, grosso
modo, no son ms que presupuestos de hecho, cuya verificacin el or-
denamiento jurdico vincular con un determinado efecto jurdico, esto
es, el cese del matrimonio.
Para determinar el concepto de causa de separacin personal o
divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y causa.
En ese sentido, es necesario tener en cuenta que la causa de separacin

(15) BRENA SESMA, Ingrid. Derechos del hombre y de la mujer divorciados. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2000, p. 3. De manera muy similar se ha manifestado
que: El divorcio no es la experiencia ms perjudicial para el nio. Un matrimonio infeliz
que no se divorcia puede ser mucho ms daino. KRANTZLER, Mel. Divorcio creador.
Extemporneos, Mxico, 1975, p. 35.
(16) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, f liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 19.

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Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

personal o de divorcio vincular, jurdicamente relevante, no es sino el


marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones
perturbadoras del orden conyugal(17). Consideramos que toda causal de
divorcio involucra un hecho antijurdico, en tanto importa la violacin
de deberes emergentes del matrimonio, dando lugar a una sancin civil
que se expresa mediante un divorcio.
Las causas del divorcio son, claro est, posteriores a la celebracin
del matrimonio y siempre han estado especficamente determinadas; por
ello se le denomina divorcio causal o necesario. El sistema jurdico solo
considera que son causas de divorcio las que por su gravedad impiden
la convivencia normal de ambos cnyuges.
Es necesario mencionar que estos presupuestos normativos se rigen
por los principios de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusin
entre s, acreditacin probatoria y referencia a hechos posteriores al ma-
trimonio y el de no absorcin de una causal por otra(18). Asimismo, son
de orden expreso, taxativo, pues solamente pueden invocarse las causa-
les expresamente establecidas por el sistema jurdico.

IV. LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIN SEXUAL


COMO PRESUPUESTO DE HECHO PARA LA DISOLU-
CIN DEL MATRIMONIO
1. Matrimonio y eugenesia
La eugenesia se propone el mejoramiento del hombre y la mujer
merced al conocimiento de los mecanismos de la herencia descubierta
por Gregor Johann Mendel. Para Sir Francis Galton, fundador de esta
disciplina, el objeto de la misma consiste en el estudio de los factores

(17) PLCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del
matrimonio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 42. Segn el citado autor: Las causas de se-
paracin personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican
una grave violacin de los deberes del matrimonio. PLCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43.
(18) Las causales de divorcio son autnomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil;
por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o ms causales, que al respecto, si
bien, la imposibilidad de hacer vida en comn es comprendida como una casual inculpatoria
genrica, esta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales especficas
de divorcio. Casacin N 212-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.El Peruano, 31 de julio de 2006.

18
La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

sociales que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las


generaciones futuras. Daz de Guijarro define la eugenesia jurdica di-
ciendo que es la rama del derecho que protege la salud como bien jur-
dico y procura el mejoramiento fsico racial e individual(19).
Como la enfermedad es un fenmeno social desde que incide en las
condiciones generales de vida es evidente el inters de la sociedad en
suprimir los flagelos que gravitan su vitalidad. De este principio deriva
la potestad del Estado para regular la celebracin y el momento mismo
del matrimonio, puesto que la sociedad tiene derecho a protegerse a s
misma contra la destruccin, a la par que le incumbe el derecho de am-
parar a sus miembros contra un destino peor que la muerte, por lo cual
est facultada para impedir matrimonios de personas con enfermedades
repugnantes y hereditarias, susceptibles de ser transmitidas al otro cn-
yuge, o a la descendencia; y, por otro lado, de impedir que estos conti-
nen cuando uno de sus miembros es afectado por estas.
Es por ello, que durante los ltimos aos se ha tendido a la refor-
ma del matrimonio, desde el punto de vista sanitario, a fin de consta-
tar el estado de salud de los contrayentes e impedir la unin de los por-
tadores de una afeccin susceptible de ser transmitida al otro cnyuge
o a la descendencia(20). Tratarase, pues, de realizar una verdadera pro-
f laxis conyugal. Sin embargo, en varias ocasiones al momento de la
formalizacin del vnculo matrimonial estas no se encuentran presen-
tes, sino que por circunstancias externas con posterioridad aparecen
en uno de los cnyuges.
Si bien el matrimonio es uno de los primeros derechos naturales
del ser humano, asimismo, es derecho natural del hijo el derecho a te-
ner padres sanos(21), que se fundamenta en el derecho a vivir una vida
sana. En una dimensin ms amplia, se reconoce el derecho del cn-
yuge a conservar su salud en el matrimonio, libre de todo contagio de

(19) DAZ DE GUIJARRO, Enrique. El impedimento matrimonial de enfermedad: Matrimonio


y eugenesia. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944, pp. 11 y 12.
(20) La seleccin eugnica conyugal implica tener el sentido de responsabilidad personal y
culto de la descendencia humana. Tanto el hombre como la mujer deben tener su espritu
preparado y prevenido () la persona elegida deber estar en perfecto goce de su salud
fsica, psquica y mental. BERNALDO DE QUIRS, Carlos. Eugenesia jurdica y social.
Tomo I, Ideas, Buenos Aires, 1942, pp. 225 y 226.
(21) DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Ob. cit., p. 39.

19
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

enfermedades preexistentes en su pareja, ello se expresa a nivel macro,


a su vez, como el derecho natural de la sociedad de no sufrir males que
solo son efecto de la inconsciencia, de la desidia o de la ignorancia de
sus componentes.
Una positivizacin de lo expresado lo encontramos en el artculo
347 del Cdigo Civil vigente, que prescribe que En caso de enfermedad
mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se
suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes las
dems obligaciones conyugales;disposicin que busca tutelar la salud
e integridad del otro cnyuge, frente al escenario adverso de que uno de
ellos haya contrado una enfermedad mental o contagiosa. Las normas
que procuran la solucin del fenmeno social que es la enfermedad es-
tn destinadas a producir un beneficio de orden personal(22). Ello se da
en razn de que la eugenesia significa en realidad la armona de dos
factores: el social y el individual.
2. La enfermedad grave de transmisin sexual: Ref exiones sobre
su def nicin
Las enfermedades de transmisin sexual, antes denominadas
venreas(23), son aquellas enfermedades infecciosas que se transmiten
de persona a persona por contacto ntimo, durante las relaciones sexuales.
Las enfermedades de transmisin sexual forman parte de un grupo
mayor de infecciones conocido como infecciones del tracto reproductivo

(22) Lastimosamente, El matrimonio, tal como se cumple actualmente, obedece a razones de


conveniencia social antes que a la obtencin de una descendencia sana y vigorosa. Los
futuros cnyuges, durante el noviazgo, procuran disimular mutuamente sus taras fsicas y
psquicas. Las precauciones referentes al estado de salud de los contrayentes y especial-
mente de las enfermedades transmisibles a la descendencia, no son tomadas en cuenta. Las
desastrosas consecuencias de tal imprevisin no tardan en presentarse, causando a menudo
la ruina material y moral del hogar. Es evidente que ello se debe, en primer trmino, a la
falta de nociones de eugnica y que sera deseable que cada uno de los futuros cnyuges
fuera informado acerca de las condiciones hereditarias, fsicas y morales, en que se halla
el otro. FERNNDEZ VERANO, Alfredo. Eugenesia: La reforma sanitaria del matri-
monio. En: Revista Mdica hondurea. 1931, p. 23.
(23) Dentro del grupo de enfermedades que aquejan a la humanidad y en especial del grupo
que denominamos transmisibles, hay unas conocidas, desde hace bastantes siglos, que
afectan los rganos genitales y se les denomina Venreas, palabra que deriva del latn
Venereusporque est en ntima relacin con el amor. La palabra venrea proviene de Venus
que era la Diosa de la voluptuosidad y de la sexualidad.

20
La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

(ITR). Las ITR abarcan todas las infecciones del tracto reproductivo, in-
cluso las infecciones no causadas por contacto sexual. Estas ltimas pue-
den ser consecuencia de procedimientos mdicos no aspticos (infeccio-
nes nosocomiales) o de la proliferacin de organismos que normalmente
habitan en el tracto reproductivo (infecciones endgenas), como la va-
ginosis bacteriana (VB) y la candidiasis.
Las enfermedades de transmisin sexual han experimentado en las
ltimas dos dcadas un aumento descontrolado(24). Esto se atribuye a una
mayor permisividad sexual, a una variacin de las prcticas sexuales por
efectos culturales, y al descuido higinico personal, sobre todo despus
de la aparicin de las pldoras anticonceptivas que previenen el emba-
razo pero no protegen de contagios. Pueden mencionarse entre ellas la
sfilis, la gonorrea y el sida que se ha convertido en uno de los proble-
mas ms graves de salud en todo el mundo.
El paradigma de estas enfermedades de transmisin sexual eviden-
temente es el sida. El sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida
o Aids) es una enfermedad infecciosa o transmisible, humana, no he-
reditaria, cuyo agente causal es el virus de la inmunodeficiencia huma-
na (V.I.H. o H.I.V), que ataca progresiva y sistemticamente el sistema
inmunolgico(25). Se discute, en doctrina, si una intervencin del Dere-
cho Penal en el mbito de las conductas de sida es admisible a la luz de
los principios poltico-criminales que regulan toda intervencin punitiva.
Esta discusin, ha dado lugar a dos grandes grupos de opinin. As,
un grupo doctrinal sobre la materia, y al que se le ha denominado l-
nea blanda, sostiene que la posicin a tomar frente a las conductas de

(24) La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estableci, en el ao 1975, la denominacin


de enfermedades de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren
por contacto sexual directo, independientemente de que existan casos pocos frecuentes en
donde se pueden adquirir a travs de otras vas (tales como una herida, instrumentos qui-
rrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias
por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis,
la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo y la granulona
inguinal; en la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes
genital, la uretritis no gonoccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital,
la tia inguinal, la pediculosis pubis, y recientemente, se ha incluido al sida. PLCIDO
V. Alex E. Ob. cit., p. 66.
(25) PUCCINELLI, scar Ral. Derechos Humanos y Sida. Tomo I, Depalma, Buenos Aires,
1995, p. 14.

21
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

transmisin de dicha enfermedad debe estar exclusivamente relaciona-


da con la planificacin y ejecucin de programas de informacin, ase-
soramiento y ayuda mdica a los infectados con el virus, excluyendo, de
esa manera, toda clase de medidas poltico-criminales de naturaleza pe-
nal(26). Por otro lado, un segundo sector, al que se le ha otorgado la deno-
minacin de lnea dura, afirma que frente a las conductas de transmi-
sin del VIH debe admitirse, como alternativa subsidiaria a una poltica
sanitaria, la intervencin punitiva, puesto que se estaran vulnerando los
bienes jurdicos de primer orden, como la vida o la salud individual(27).
Todo ello, responde a una poltica de eugenesia que debera promover
el Estado con el fin de tutelar la sanidad de la colectividad.
Las enfermedades de transmisin sexual ms frecuentes son la go-
norrea o gonococia, sfilis, herpes genital, clamidia, trichomonas, cn-
didas, condilomas, ladillas, papiloma humano, chancro blando, chancro
duro y VIH/sida.
A ciencia cierta se cree que la extensin de las enfermedades de
transmisin sexual est relacionada con la falta de informacin en gru-
pos vulnerables con situacin de riesgo y determinados tambin por el
miedo a ser atendidos y el temor a ser condenados en la atencin en los
diferentes centros de salud. As, se tiene que realizar el rescate de valores
para un cambio de actitud en grupos de riesgo y la poblacin en general,
lo que determina que se tengan que incrementar los esfuerzos interins-
titucionales e intersectoriales para realizar un trabajo arduo en los cole-
gios, universidades y centros donde se aglutina gran cantidad de personas.
La abstinencia, la fidelidad mutua y el uso de mtodos anticoncep-
tivos de barrera son los pilares fundamentales para evitar la disemina-
cin de estas enfermedades.

(26) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal y SIDA. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. N 3. Lima, 1994, p. 349.
(27) En tal sentido, Jimnez de Asa ha sostenido que puede figurar sin esfuerzo entre los
delitos contra la vida y la integridad corporal inmediatamente despus de las lesiones o
como forma de ellas. JIMNEZ DE ASA, Luis. Seminario de Derecho Penal. Tomo I,
Reus, Madrid, 1916, p. 347. Es suficiente para calificar de delito a un acto cuando este
ha sido perjudicial e injusto. En el contagio venreo se cumplen estos requisitos porque
sus efectos determinan lesiones graves en el organismo. ROJAS, Nerio y BONNET,
Federico. El contagio venreo ante la medicina forense. El Ateneo, Buenos Aires, 1938,
p. 16.

22
La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

3. Antecedentes y regulacin en el Cdigo Civil vigente


Siguiendo el principio de eugenesia, el Cdigo Civil peruano con-
sagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integri-
dad y salud, tanto de los hijos como del cnyuge, de all que todo tipo
de patologa que sea contagiosa (al cnyuge) o transmisible (a la prole)
implicar un impedimento matrimonial o una causal de divorcio.
En tal sentido, el artculo 349 del referido cuerpo legal, establece
que puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artcu-
lo 333. As, prescribe que: Son causas de separacin de cuerpos: 8. La
enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebra-
cin del matrimonio. Sin embargo, originalmente trataba a la enferme-
dad venrea grave contrada despus del matrimonio. La Ley N 27495
lo sustituye por el trmino enfermedades de transmisin sexual (ETS).
La citada causal se encuentra sustentada en la enfermedad grave
de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimo-
nio. Las enfermedades, segn el tipo, implicarn un estado biolgico
con consecuencias jurdicas que el Derecho regula de manera particular
con el fin de proteger a la familia. Esta causal busca proteger al cnyu-
ge sano(28). Es necesario precisar que conforme con la causal, la enfer-
medad de transmisin sexual debe haber sido contrada despus de ce-
lebrado el matrimonio, pues de lo contrario configurara el impedimento
de sanidad nupcial y provocara la anulabilidad del matrimonio(29).
En el Derecho Comparado, existen soluciones ms amplias. Tal se-
ra la considerada por el Cdigo Civil ecuatoriano, al referir en su ar-
tculo 109, inciso 8 que son causas de divorcio el adolecer uno de los

(28) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 346.


(29) La enfermedad venrea sufrida por uno de los cnyuges implica una grave amenaza para
la familia, en cuanto a la salud del consorte sano y en relacin a los problemas congnitos
que usualmente produce en la prole. Es por ello que la ley a travs de esta causal pretende
proteger la salud fsica e incluso mental del grupo, ms que sancionar la infidelidad del
cnyuge con persona que le hubiera transmitido el mal, ya que para ese fin existe otra
causal que es el adulterio, ratio legis que se evidencia cuando la legislacin no distingue
entre enfermedad venrea contrada mediante trato sexual (que es lo usual) o por medio
extrasexual (que excepcionalmente tambin puede darse). CABELLO, Carmen Julia.
Divorcio y jurisprudencia en el Per. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1999, p. 281.

23
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

cnyuges de enfermedad grave considerada por tres mdicos, designa-


dos por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole.
El Cdigo de Familia boliviano, en su artculo 152, inciso 3, rotula el
tema como enfermedad infecto-contagiosa que perturbe gravemente la
vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cnyu-
ge o de los hijos. Muy similar a ello, el Cdigo Civil de Guatemala, en
su artculo 155, la llama enfermedad grave, incurable y contagiosa per-
judicial al otro cnyuge o a la descendencia.
En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cnyuge
sano y, sin embargo, tal como est redactado, es decir, que tiene que ser
por transmisin sexual, en algunos supuestos podra vincularse con
el adulterio, que tiene una regulacin propia, por lo que aparentemen-
te se estara duplicando las causales. Consideramos que esto no es del
todo cierto, pues el contagio de una enfermedad de transmisin sexual,
se puede posibilitar por circunstancias distintas a esta.
Adems, si lo que se pretende es proteger al cnyuge sano no era ne-
cesaria la causal, en razn de que el artculo 347 del Cdigo Civil pres-
cribe: En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cn-
yuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida
comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales. Con-
sideramos que se posibilita la probanza del demandante, pues es mucho
ms fcil acreditar la existencia de la enfermedad que probar el adulte-
rio propiamente dicho. Adems, esta redaccin permite que enfermeda-
des muy serias como el sida, puedan ser consideradas como causal de
separacin legal o de divorcio.
Estarda Cruz seala que: Lo que protege la ley, es no solo la sa-
lud del cnyuge, sino la de la prole. En el caso del mal venreo contra-
do por contagio sexual, la ley sanciona tambin el hecho inmoral del
cnyuge de cohabitar extramatrimonialmente y con persona de dudosa
moral(30). La enfermedad de transmisin sexual debe tener la calidad
de grave, de modo que constituya un peligro serio para el otro cnyuge
y para la descendencia.

(30) ESTARDA CRUZ, Arnaldo. El divorcio en la legislacin peruana: Doctrina, legislacin


y jurisprudencia. Lib. y Ed. Bolivariana, Trujillo, 1974, p. 127.

24
La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

Esto significa que el artculo 333(31) exegticamente se restringira


solo al supuesto de las enfermedades graves que hayan sido contradas
mediante transmisin sexual; sin embargo, parece olvidarse que mu-
chas de estas no solo se contraen por transmisin sexual, ya que existe
un buen porcentaje de enfermos han contrado dichas enfermedades por
causas muy distintas (transmisin extrasexual), tales como haber sido
operado quirrgicamente con material infectado o habrseles transferi-
do sangre contaminada. En estos supuestos, el haber contrado dichas
enfermedades no implicar la necesaria existencia de una actitud des-
leal por parte del cnyuge enfermo.
4. Aspectos procesales derivados
Conforme a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurdico, para in-
terponer la demanda de divorcio, en forma directa y sin recurrir en primer
lugar a la separacin de cuerpos, el cnyuge inocente puede invocarlas
mismas causales establecidas para la separacin de cuerpos, tipificadas en
los diversos incisos del artculo 333, salvo la consignada en el inciso 13.
En materia procesal el artculo 480 del cdigo adjetivo estipula que
las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causa-
les sealadas en los incisos 1) al 12) del artculo 333 del Cdigo Civil
se sujetan al trmite del proceso de conocimiento; mientras que por su
parte, el proceso de separacin convencional (y divorcio ulterior), a que
se contrae el inciso 13) del artculo 333 del cdigo sustantivo, se tra-
mita en la va del proceso sumarsimo (artculo 573 del Cdigo Proce-
sal Civil), en consideracin a la naturaleza de la litis y al consentimien-
to de ambas partes.

(31) Cuando el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad


de Lima, dirigido por el maestro Carlos Fernndez Sessarego, prepar el proyecto de
Reforma al Cdigo Civil de 1984 se estructur un sistema en el que, considerando las
causales tradicionales, se planteaba una causal genrica que deca lo siguiente: Artculo
333: Todo incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales o de los derechos
respecto de los hijos comunes o de cualquiera de los cnyuges que conviven en el domicilio
conyugal, as como todo hecho que imposibilite la vida en comn, constituye causal para
demandar la separacin de cuerpos o el divorcio. Esta propuesta fue tomada y analizada
de tres sistemas legales: el esquema seguido en el Cdigo Civil francs, italiano y japons.
La proyectada disposicin o clusula general nos pareci siempre demasiado amplia en
la medida de que cualquier hecho podra constituir como una legtima causal.

25
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

Ahora bien, el hecho de acreditar una causal de divorcio nos lleva


a situarnos en materia procesal en el campo de la prueba. As, debe des-
tacarse que nuestra Corte Suprema de Justicia(32) ha establecido un de-
rrotero en materia probatoria, como los derechos especficos que com-
prende el derecho a la prueba en esta materia.
De esta manera, todo ciudadano nacional o extranjero que sea parte
en un proceso judicial debe tener el derecho a ofrecer pruebas en las
etapas correspondientes, salvo las excepciones que el propio texto legal
establezca; asimismo, el justiciable tiene derecho a que se admitan las
pruebas pertinentes ofrecidas en su oportunidad; luego, a que se acten
los medios probatorios de las partes que fueron admitidos oportunamente;
tambin tienen el derecho a impugnar, conforme a las disposiciones pro-
cesales, las pruebas de la parte contraria y controlar la actuacin regular
de estas; y, finalmente, se busca que el juez practique el derecho a una
valoracin conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, confor-
me a las reglas de la sana crtica(33).
Debemos tener presente que si las causas no son lo suficientemen-
te graves para quebrantar el vnculo matrimonial, el juez declarar in-
fundada la demanda o, en su defecto, ordenar nicamente la separa-
cin de cuerpos.
En el presupuesto de la enfermedad grave de transmisin sexual,
para que se genere un legtimo inters a efectos de solicitar tutela juris-
diccional por uno de los cnyuges se tiene que presentar los siguientes
elementos:

(32) Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos
especficos: a) El derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las
excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en
la oportunidad de ley; c) el derecho a que se acten los medios probatorios admitidos por
las partes; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y
controlar su actuacin; y, e) el derecho a una valoracin conjunta y razonada de las pruebas
actuadas. Se advierte, por tanto, que el derecho de prueba no solo comprende derechos
sobre la propia prueba, sino adems contra la prueba de la otra parte, y aun la actuada de
oficio; asimismo, comprende el derecho a obtener del rgano jurisdiccional una motivacin
adecuada y suficiente de su decisin, sobre la base de una valoracin conjunta y razonada
de la prueba actuada. Casacin N 128-2008-Apurmac, 29 de setiembre de 2008.
(33) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La problemtica probatoria de las causales de di-
vorcio. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 96.

26
La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio

a) La enfermedad tiene, necesariamente, que ser grave y de trans-


misin sexual, es decir, tiene que poner en peligro la integri-
dad del otro cnyuge y la salud de los descendientes.
b) Debe haberse contrado luego de celebrado el matrimonio(34).
Para ambos supuestos, resulta necesario un informe pericial o certi-
ficado mdico. Consideramos que no es suficiente acreditar que el cn-
yuge demandante padece de un mal venreo contrado durante el matri-
monio, sino que adems y fundamentalmente, es necesario verificar que
el cnyuge sea, en efecto, el emplazado. Por cuanto, como sabemos, es
el demandante y no el demandado quien tiene la carga de la prueba (Ac-
tore non probantereusabsolviturconsagrado en el artculo 200 del C-
digo Procesal Civil(35)).
Asimismo, la accin que se fundamenta en esta causal est expe-
dita mientras subsistan los hechos que la motivan. Su fundamento legal
se encuentra en el artculo 339 del Cdigo Civil, que seala: La accin
basada en el artculo 333, incisos 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses
de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos
de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis me-
ses de producida la causa. En los dems casos, la accin est expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan(36).
Es as que para las otras causales especficas del artculo 333, como
son las del abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicoma-
na, la enfermedad venrea, la imposibilidad de hacer vida en comn,
debidamente probada en proceso judicial, la separacin de hecho y la

(34) Dcadas atrs se estableci un lineamiento distinto en la jurisprudencia. Al respecto, existe


una ejecutoria en la que se admite el divorcio, en caso de que el cnyuge haya adquirido
el mal antes de celebrado el matrimonio. Ello atenda a una serie de circunstancias que
rodean el problema, fundndose en el peligro que significa para el cnyuge como para la
prole que subsista el vnculo. Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1951. La misma que
puede ser ubicada en: Revista de Jurisprudencia Peruana. N 91, agosto de 1951, p. 879.
(35) El mismo que seala que: Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la
demanda ser declarada infundada.
(36) Lo que el Cdigo Civil regula a travs de esta norma, es la caducidad y no la prescrip-
cin para extinguir el derecho y la accin en los juicios de divorcio por causal. Exp.
N 2397-86, Corte Superior de Justicia de Lima. Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurdica,
Lima, p. 119.

27
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

convencional, la ley no seala periodo de caducidad, por lo que debe en-


tenderse que la accin existe en tanto dichos hechos persistan.
En la realidad existe un hecho que no nos es ni debera ser ajeno,
que suele presentarse a travs de los denominados certificados mdicos
de favor. Esto hace necesario que la ley y las autoridades no escatimen
en sus exigencias al requerir un examen de tanta importancia como este,
cuyas repercusiones son decisivas en la constitucin de un futuro hogar.

A MANERA DE CONCLUSIN
Persona, familia y sociedad es la triada de un Estado. Protegiendo
a la persona, como sujeto de derecho, a la familia, como clula bsica,
y a la sociedad, como agrupacin natural, basada en la cooperacin, el
ordenamiento jurdico tiende naturalmente a la bsqueda de justicia
social y equidad.
Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de
los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satis-
facer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del orde-
namiento jurdico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesa-
rio. Todo en la familia est variando: el rgimen patrimonial, la filiacin,
las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamien-
to y disolucin.
El establecimiento de una familia, mediante el matrimonio, y el de-
caimiento o extincin de la misma, por medio del divorcio, siempre fue,
es y ser un tema controvertido y de inters. Lo delicado y hasta aventu-
rado es buscar mecanismos de interrelacin entre ambas figuras jurdicas.
Una investigacin como la presente solo puede llegar a aportar aproxi-
maciones de solucin; nunca concluir con el tema. El presente artculo
solo ha buscado presentar una visin ms que moderna, real y objetiva,
de lo que significa la enfermedad grave de transmisin sexual como cau-
sal de divorcio y la trascendencia de la misma en el mbito pragmtico.
Queda estudiarla y confrontar su efectividad en nuestra realidad.

28
Imposibilidad de vida en comn como causal
de separacin legal o divorcio

Benjamn AGUILAR LLANOS(*)

INTRODUCCIN
La Ley N 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de ha-
cer vida en comn a nuestro sistema legal, no es la nica adicin que se
hace a las causales de separacin legal o divorcio previstas en el artcu-
lo 333 del Cdigo Civil, pues a ella se suma la causal de separacin de
hecho de los cnyuges por el trmino que establece la citada ley, y sin
adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifica el supuesto referido
a la enfermedad venrea grave contrada despus del matrimonio, por la
enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebra-
cin del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades exis-
tentes en la referida causal, pues a no dudar con la redaccin de ese su-
puesto, encontramos al sida, como causal de separacin legal o divorcio,
en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cier-
to no es la nica forma de transmisin, tambin lo es, que resulta sien-
do la ms frecuente. La redaccin de la causal referida a la enfermedad

* Docente de los cursos de Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Catlica del


Per. Docente del curso de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn
y Derecho de Familia en la Maestra de esta universidad.

29
Benjamn Aguilar Llanos

grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del ma-


trimonio, segn la Ley N 27495, puede interpretarse como una causal
objetiva o dentro de lo que se conoce como divorcio remedio, en tanto
que lo nico que habra que probar es la existencia de la enfermedad y
la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la celebracin
del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados estn interpretando
la norma, como una causal subjetiva o divorcio sancin, en tanto que se
imputa a uno de los cnyuges la enfermedad grave de transmisin se-
xual y acreditado ello, en consecuencia, procede la demanda de separa-
cin o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar
al cnyuge enfermo para solicitar la separacin o divorcio, por la pre-
sencia del artculo 335 del Cdigo Civil, que alude a que nadie puede
fundar demanda en hecho propio, y por lo tanto, convierte a esta causal,
en una causal de imputacin o de culpa.

I. BREVE RESEA DE CMO APARECE LA CAUSAL DE IM-


POSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN
Cuando se discuta el proyecto de ley referido a la separacin de
hecho como causal de separacin legal o divorcio, un congresista, fiel a
sus principios respecto de que la citada causal no poda estar en nuestra
legislacin, porque incluso el culpable de la interrupcin de la vida en
comn, poda solicitar la separacin o el divorcio basndose en su pro-
pio hecho, y ello opinaba el congresista era inmoral y resultaba contra-
dictorio, en tanto que sobre la base de un acto ilcito como es el abando-
no, surga un derecho a favor del abandonante, y en esa medida propuso
como alternativo al proyecto de separacin de hecho, se discutiera una
causal que basndose en opinin de profesionales de la psicologa, arri-
ben a la conclusin de que determinada pareja de casados no podan se-
guir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal, que obligarlos a
seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y principalmente a
la prole que haban procreado, y en esa situacin era conveniente, con-
siderarlo como un supuesto en el que deba proceder la separacin le-
gal o divorcio.
Cuando el pleno del Congreso vot el proyecto de ley sobre separa-
cin de hecho, tambin se aprovecharon del planteamiento del congre-
sista que de buena fe haba trado como proyecto alternativo, para votar

30
Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio

no solo la separacin de hecho como causal de separacin legal, sino


igualmente esta causal que denominaron imposibilidad de vida en co-
mn, pero sin embargo, se hizo sin mayor estudio o anlisis de la nue-
va causal, lo que ha generado una serie de problemas por resolver a ni-
vel de magistratura y de abogados, para interpretar cundo estamos ante
una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial.

II. REFERENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL


De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Fa-
milia, tomo II, extraemos la referencia del artculo 151 de la legislacin
italiana, que a la letra dice () la separacin puede ser pedida cuando
se verifican, an independientemente de la voluntad de uno o de ambos
cnyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecucin de la con-
vivencia o que ocasione grave perjuicio a la educacin de la prole ();
obsrvese que si bien es cierto la redaccin no es igual a la peruana, sin
embargo, hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos que ha-
cen difcil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en comn, sin
embargo se aade un elemento que no est presente en la causal que es-
tamos comentando, y est referido a los hijos, que se ven igualmente
perjudicados de esos hechos que separan a sus padres, empero la cau-
sal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos
hechos que imposibilitan la vida en comn de sus padres, termina sien-
do perjudicial para ellos, no solo en el mbito educativo, sino en su for-
macin plena que se ve alterada y con riesgo de causar problemas psi-
colgicos a ellos.
Otro referente lo encontramos en el Cdigo Cannico, si revisamos
el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional
la separacin legal, aluden al supuesto producido por uno de los cnyu-
ges creando una situacin que pone en grave peligro espiritual o corpo-
ral al otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en
comn. En este caso el citado cdigo alude a la convivencia entre cn-
yuges que debe ser pacfica y de respeto, y no conflictiva, dura, entre
ellos. Represe en el trmino duro, que a no dudar implica sufrimiento,
angustia en la relacin de pareja.

31
Benjamn Aguilar Llanos

III. CAUSAL NO DISCUTIDA NI CONSULTADA CON


ESPECIALISTAS
La redaccin de la norma referida a esta causal, denota claramente
que la imposibilidad de hacer vida en comn no fue debidamente estu-
diada y mucho menos consultada con especialistas, y esto es as, por lo
que hemos descrito en la resea histrica, en tanto que lo discutido am-
pliamente y consultado con las facultades de derecho fue la separacin
de hecho de los cnyuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo
se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo en el pleno, y por ello, la
causal es un reto para los magistrados, pues de la redaccin de la nor-
ma, surgen una serie de inquietudes que resulta difcil resolver, como
por ejemplo qu es una imposibilidad de hacer vida en comn, teniendo
en cuenta que todas las otras causales del artculo 333 del Cdigo Civil
referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a ello, ejem-
plo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues viola el
deber de fidelidad y se atenta contra la confianza que debe existir entre
los cnyuges, y traza una lnea demarcatoria de un antes y un despus, y
cuando la cnyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es po-
sible la vida en comn con su consorte, entonces cmo debemos enten-
der esta causal; por otro lado, la redaccin de la norma nos refiere que
la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocio-
so consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo,
entonces a qu se refiere cuando se seala que la causal debe ser proba-
da; as mismo cabe preguntarse, qu hechos diferentes a los hechos que
justifican las otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios
que conducen a la imposibilidad de hacer vida en comn. Todas estas
inquietudes trataremos de abordar en el presente artculo.

IV. ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA?


De la redaccin de la norma pareciera que nos encontramos ante lo
que se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es com-
probar que la vida en comn ya no es posible en la pareja, y siendo esa
la situacin, en consecuencia debera proceder la separacin o el divor-
cio, es decir, que al juez solo le tocara comprobar este hecho de la in-
viabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y verificada la
situacin, entonces proceder a resolver por la separacin o divorcio. Sin

32
Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio

embargo, represe que del texto de la norma no se desprende que el ar-


tculo 335 del Cdigo Civil, referido a que nadie puede invocar hecho
propio para demandar separacin o divorcio, haya sido dejado de lado,
como s expresamente lo establece cuando se trata de la causal de sepa-
racin de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una
causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divorcio san-
cin, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rompi-
miento de la vida en comn, y verificado por el juzgador al responsable
de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rom-
pe el vnculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causan-
te de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de impo-
sibilidad de hacer vida en comn, uno de los cnyuges debe imputar al
otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la vida
en comn, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y
un demandado que sera el presuntamente responsable de esa conducta.

V. QU COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA


EN COMN?
Debemos entender que esta surge cuando los cnyuges no encuen-
tran salida para sus conflictos, y se debilita la intencin de hacer vida en
comn; la perturbacin es tan profunda que ya no esperan que la con-
vivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de
respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente se ob-
via estos deberes. Se constata una falta de actitud y aptitud de uno de los
cnyuges de compartir un proyecto de vida, sin embargo, esta falta de
aptitud creemos que igualmente puede ser recproca entre los cnyuges.

VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL


El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como
tal. La permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no
se trata de hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los
hechos que impiden la vida en comn, es decir, no son simples diferen-
cias entre los cnyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad
que hacen dura y difcil la comunidad de vida. Estos hechos pueden ha-
ber motivado que los cnyuges continen viviendo juntos pero en una
situacin de conflicto permanente o ya no vivan juntos, sin embargo, el

33
Benjamn Aguilar Llanos

hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la


procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la va judicial
demandando separacin o divorcio por esta causal aun cuando la pare-
ja ya no siga viviendo bajo el mismo techo; sobre el particular bueno es
precisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace inso-
portable la vida en comn, causal interpretada por nuestros magistrados
que igualmente procede aun cuando los cnyuges ya no vivan juntos, tam-
bin debe ser interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal
de imposibilidad de hacer vida en comn, en el sentido de que procede
la causal an viviendo juntos la pareja e incluso, cuando esta dej de vi-
vir juntos, en tanto que al existir una causal como la comentada, no po-
sibilitara una reconciliacin de la pareja, en conclusin, puede deman-
darse la causal cuando los cnyuges viviendo juntos invocan la causal
que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como cuando
no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la cau-
sal, y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida.

VII. CMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD


Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para
hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para hacer-
la; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las re-
laciones familiares, la imposibilidad de hacer vida en comn, signifi-
car la falta de actitud de los cnyuges para continuar un proyecto de
vida compartido o reanudarlo, afectando con ello al matrimonio ya que
la esencia y naturaleza de este, reside precisamente en la comunidad de
vida como supuesto bsico para el cumplimiento de los fines del matri-
monio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intencin de hacer vida
en comn, se produce la quiebra o el fracaso y el fin de la relacin ma-
trimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, la
ausencia del afectio maritali era suficiente para solicitar el divorcio, en
el caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor
entre los cnyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la ce-
lebracin del matrimonio, empero lo que falta en la causal de imposibili-
dad de hacer vida en comn, es la disposicin, la voluntad y el nimo de
vivir juntos que puede ser de los dos o imputado a uno de los cnyuges.

34
Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio

VIII. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRA-


VES Y PERMANENTES
No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias
entre los cnyuges, sino que los hechos estn referidos a conductas que
por sus implicancias conspiran con una relacin de pareja, distanciando
a los cnyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emo-
cional del cnyuge, quien se ve perturbado por ello, sobre todo que no
le es posible soportar, decidiendo por la separacin o el divorcio; asimis-
mo, se debe tener en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni
espordicas, sino todo lo contrario, conductas permanentes que van so-
cavando la unin que debe existir entre los cnyuges, en tal mrito por
ejemplo, un acto de violencia fsica o psicolgica de uno de los cnyu-
ges respecto del otro, segn nuestro ordenamiento legal es causal de se-
paracin o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es denunciada, o
habindose denunciado, el cnyuge agraviado no acciona, en la idea de
que ha sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y as sucesiva-
mente sin ser planteado a nivel judicial por la causal de violencia, si po-
dr ser demandado como una imposibilidad de hacer vida en comn, en
atencin a que esa situacin permanente de violencia conspira para que
la pareja pueda llevar adelante un proyecto de vida.

IX. SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CNYUGES Y SIN


EMBARGO CAEN BAJO ESTA CAUSAL
Hemos sealado que aparentemente esta causal es objetiva, sin em-
bargo, por la redaccin de la norma termina siendo subjetiva, esto es,
existe un culpable de la imposibilidad de hacer vida en comn, porque
se le atribuye una determinada conducta que da lugar a que la relacin
matrimonial se quiebre, empero puede y de hecho existen supuestos que
no dependen de la voluntad de ninguno de los cnyuges, pero que im-
posibilitan la vida en comn, como puede ser el caso de uno de los cn-
yuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta, convirtindo-
se por su insana un peligro para todos (esquizofrnico, paranoico) y en
esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cnyuges, lo objetivo
del caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en
comn; ahora bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador
deber sopesar la situacin del cnyuge sano y resolver amparndose

35
Benjamn Aguilar Llanos

en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber
de asistencia entre los cnyuges.

X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFE-


RENTES A LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LAS OTRAS
CAUSALES
Decamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar
que en su gran mayora, los supuestos fcticos del artculo 333 del C-
digo Civil, dan lugar a la imposibilidad de vida en comn, ejemplo cla-
ro de ello, son las causales referidas al adulterio, violencia fsica o psi-
colgica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros; ahora bien,
qu hechos serviran para sustentar la causal que estamos comentando
y que pueden dar lugar a la resolucin judicial que ampare una deman-
da de esta naturaleza.
Diversos pueden ser los hechos imaginados, y as tenemos, por
ejemplo, el problema econmico derivado de que uno de los cnyuges
se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el so-
metimiento a prcticas sexuales aberrantes contra uno de los cnyuges,
a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de pri-
vacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el
deber de cohabitacin lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares
de uno de los consortes, o el hecho de que la cnyuge se haya hecho in-
seminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consenti-
miento de su cnyuge, situacin esta que si bien es cierto no constituye
adulterio, tambin lo es, que constituye una falta seria a la relacin y ar-
mona de la pareja, actuando sobre la base del inters personalsimo del
cnyuge infractor, o los repetidos actos de violencia fsica o psicolgi-
ca y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma
de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio est ocurriendo
con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cnyuges, y
aun cuando ello cueste aceptarlo como hecho fctico que funde la cau-
sal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los cnyuges, tiene un serio
problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a su propia higie-
ne como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple desaliado,
sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergenza a su con-
sorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor

36
Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio

frente a terceros, al punto tal que el cnyuge se abstiene de toda reunin


social en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra
se han presentado estos casos, y de seguro existirn otros hechos que
conduzcan a que uno de los cnyuges recurra a esgrimir el supuesto de
imposibilidad de vida en comn.

XI. CMO DEBEMOS ENTENDER LA PROBANZA A QUE ALU-


DE EL SUPUESTO QUE ESTAMOS COMENTANDO
Como habamos sealado al inicio de este artculo, el congresista
que present como alternativa al supuesto de separacin de hecho, refe-
ra en su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psico-
loga, que haban comprobado que una determinada pareja matrimonial
no poda seguir viviendo juntos, y que lo recomendable era que se sepa-
ren o divorcien para no seguir hacindose dao, ahora bien, planteado el
tema de esa forma, lo que quedaba claro para el congresista era que esa
conclusin era una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un pro-
ceso anticipado, y con dicho documento, recin se iba al Poder Judicial
demandando la causal, sin embargo, y reiterando que la presente causal
no fue analizada, estudiada ni consultada, su aprobacin fue con la re-
daccin de que la imposibilidad de vida en comn debe ser probada en
proceso judicial, en consecuencia, al invocarse la causal, el hecho fcti-
co que la sustenta, debe ser probado en la estacin correspondiente, ha-
bindose presentado oportunamente y diligenciado en la etapa corres-
pondiente. Decamos que, en el presente el verbo probar resulta ocioso
y, por ende, innecesario, pues todo aquel que afirma un hecho debe ser
probado y si no lo es, la parte demandada deber ser absuelta de la impu-
tacin que se le hace.

XII. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA


FUNDADA UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HA-
CER VIDA EN COMN
El presente punto se desarrolla en el mbito personal y patrimonial.
1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en comn
Se trata de suspender la vida en comn si fuera el caso de demanda
de separacin legal y hacer desaparecer definitivamente la cohabitacin,

37
Benjamn Aguilar Llanos

si fuera el caso de un divorcio; los cnyuges separados o de ser el caso


divorciados, no deben seguir usando el apellido del otro consorte, salvo
que el demandante demuestre inters en seguir usndolo, todo ello con
la debida autorizacin judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores
de edad, ambos cnyuges, o excnyuges siguen ejerciendo patria potes-
tad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se estable-
ce un rgimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en cuan-
to a los alimentos entre los cnyuges, habr que estar al caso concreto,
pues si se trata del cnyuge demandante que alega dependencia econ-
mica respecto de su consorte que lleva al estado de necesidad, entonces
debe ser beneficiado con una prestacin alimentaria, y en cuanto a los
hijos, parte de la sentencia lo constituye fijar los alimentos de ellos, y la
persona o personas que deben cumplir con esta obligacin, y que segn
normas legales, estn referidas a las posibilidades econmicas de cada
uno de ellos. Si se trata de una solicitud de separacin legal, se mantiene
el vnculo conyugal y los deberes de asistencia y fidelidad permanecen,
no siendo posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuan-
to el vnculo persiste, pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes
acaban definitivamente y en el caso del varn puede volver a contraer
matrimonio, y si se trata de la mujer, debe esperar a que venzan los 300
das a que alude el artculo 243 del Cdigo Civil, salvo que demuestre
con certificado mdico que no se encuentra gestando.
2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de ha-
cer vida en comn
Si el supuesto es de una separacin legal, termina la sociedad de ga-
nanciales, debiendo producirse su liquidacin, situacin idntica se da
cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no
haber establecido la excepcin de aplicacin del artculo 335, nos lle-
va a afirmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal
subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sancin, y en esa circuns-
tancia la sentencia tendr que pronunciarse sobre indemnizacin, si ello
hubiera sido demandado, la prdida de los gananciales provenientes de
los bienes propios del otro, la prdida del derecho hereditario del cnyu-
ge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 del C-
digo Civil, o 353 si se trata de divorcio.

38
Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio

APRECIACIONES FINALES
El Estado peruano, segn nuestra Constitucin, tiene el deber de
promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opcin vlida, en tan-
to que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fun-
dada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios
de esta institucin, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y
seguirn dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divor-
cie, claro est no desconocemos que la misma Constitucin reconoce la
separacin legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo
que ocurre es una aparente contradiccin, pues por un lado debe promo-
verse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentan-
do causales para su procedencia, recortando trminos para la conversin
de la separacin legal en divorcio, otorgando facultades para declarar
separacin o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intencin del le-
gislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una res-
puesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no
hay otra salida que la separacin o el divorcio, pues de caso contrario
condenamos a las personas que continen hacindose dao, y lo que es
peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se
puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con
previo estudio, anlisis y previendo las consecuencias que puedan deri-
varse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios reali-
zados en este artculo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposi-
bilidad de hacer vida en comn.

39
La violencia fsica o psicolgica como
causal de divorcio

Mara Isabel SOKOLICH ALVA(*)

ANTECEDENTES
El original texto del artculo 333 del Cdigo Civil vigente, siguien-
do la redaccin del Cdigo Civil de 1936(1), contemplaba nicamente la
sevicia como causal de divorcio; conforme al Diccionario de la lengua
espaola dicho trmino alude a la crueldad excesiva y al trato cruel, lo
que per se implicaba exponer la integridad del cnyuge a una situacin
extrema, atentndose contra su derecho a una vida digna, razn por la
cual por Decreto Legislativo N 768(2), de fecha 4 de marzo de 1992, se
modific la causal de divorcio de sevicia por la causal de violencia
fsica y psicolgica.

(*) Fiscal Adjunto Supremo Titular de la Fiscala Suprema Civil, ex Fiscal Superior Penal
Titular, ex Fiscal Provincial de Familia Titular, Doctorando en Derecho, Magster en
Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia, Docente de la Maestra de Derecho
Civil de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
(1) Artculo 247.- Son causas de divorcio: () 2.- La sevicia.
(2) Disposiciones modif catorias: Primera.- Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por
Decreto Legislativo N 295, que a continuacin se indican, quedan modificados o ampliados
de la siguiente manera: () Artculo 333.- Se modifican los incisos 2 y 11: 2. La violen-
cia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias. 11. Separacin
convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.

41
Mara Isabel Sokolich Alva

Es importante resaltar, que el Tribunal Constitucional por senten-


cia de fecha 29 de abril de 1997, recada en el Exp. N 018-96-I-TC, de-
clar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Defensor del Pueblo contra el artculo 337 del Cdigo Civil(3), en
el extremo referido a que la sevicia(4) y la conducta deshonrosa que
hace insoportable la vida en comn, sean apreciadas por el juez tenien-
do en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges;
e, infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposicin
que solo en este aspecto qued vigente. En consecuencia el artculo 337
del Cdigo Civil se refiere exclusivamente a la causal de injuria grave.
El argumento que sustent la demanda de inconstitucionalidad con-
tra el artculo 337 del Cdigo Civil fue la violacin sistemtica de los
siguientes derechos fundamentales: a) a la igualdad ante la ley; b) a la
vida, integridad moral, psquica y fsica; c) al honor y la buena reputa-
cin; y, d) a la paz, tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Se aleg, entre otros, lo siguiente: a) que la norma resultaba discri-
minatoria toda vez que colocaba a las personas de escasa educacin o de
pocos recursos econmicos en una situacin de desventaja en relacin
con quienes contaban con estudios o una buena posicin econmica;
b) que el derecho a la vida, integridad fsica, psquica y moral, as como
el derecho al honor y buena reputacin son ms importantes que la pre-
servacin del vnculo matrimonial; c) que la violencia contra la mujer,
en cualquiera de sus formas, constituye una violacin de los derechos
humanos, especialmente del derecho a la vida y a la integridad fsica,
psquica y moral, recogido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin
Poltica del Per; y, d) que acorde al texto original del artculo 337 del
Cdigo Civil la proteccin de los derechos humanos dependa del grado
de instruccin y estrato social al que perteneca su titular.
El Tribunal Constitucional al estimar la demanda en lo que respec-
ta a la causal de violencia fsica y psicolgica, consider que si bien la

(3) Artculo 337.- La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por
el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges.
(4) Dicho trmino no fue modificado por el Decreto Legislativo N 768; sin embargo, debe
entenderse que fue sustituido por el de violencia fsica y psicolgica.

42
La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio

finalidad de la conservacin del matrimonio a la luz del artculo 337 del


Cdigo Civil era legtima, ms importante era la defensa y desarrollo de
la persona humana, as como los derechos humanos a la vida, integridad
y dignidad; no siendo justificable la conservacin del matrimonio a cos-
ta de la violacin de dichos derechos fundamentales.
Por lo tanto, es deber de los operadores de justicia valorar la de-
manda de divorcio por la causal de violencia fsica o psicolgica de for-
ma objetiva, por cuanto esta no se minimiza en atencin al nivel de
educacin, cultura o costumbre de los cnyuges; por el contrario, en to-
dos los casos vulnera la integridad de la vctima, as como su dignidad
y derecho a vivir en paz.
Con relacin a la injuria grave como causal de divorcio, el Tribu-
nal estim que deba ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues
el hecho injurioso dependa de la educacin, costumbres o conductas de
los cnyuges, correspondiendo al juez investigar si se hiri gravemente
el honor interno del demandante y la relacin con su pareja, sin que sea
determinante el estrato social o cultural al que pertenece.
Por obvias razones la causal de violencia fsica o psicolgica est
ntimamente vinculada con el tema de violencia familiar, de tal suerte
que en muchos de los casos las denuncias formuladas ante el Ministerio
Pblico o Polica Nacional, que posteriormente dan lugar a los procesos
judiciales respectivos, son ofrecidos por el cnyuge accionante como me-
dios probatorios de la violencia ejercida en su contra durante la vigencia
del vnculo matrimonial, lo que no significa que esta sea la nica forma
de acreditar la causal. Como sabemos el artculo 2 del TUO de la Ley
N 26260(5) comprende como sujetos activos o pasivos de la violencia,
entre otros, a los cnyuges.
Al respecto, es importante destacar que a nivel nacional, la lucha
contra toda forma de violencia familiar signific el reconocimiento a
un problema social que iba ms all de los lmites de un hogar y que no

(5) Artculo 2.- A los efectos de la presente Ley, se entender por violencia familiar, cualquier
accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la
amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produzcan
entre: a) Cnyuges ().

43
Mara Isabel Sokolich Alva

poda seguir siendo considerado como un asunto de naturaleza privada,


pues la violencia constitua una grave violacin a los derechos funda-
mentales de la persona.
Enfocar la problemtica surgida implicaba bsicamente ejecutar
acciones conducentes a su erradicacin, propsito que requera una la-
bor conjunta y multidisciplinaria por parte de los sectores pblicos y la
sociedad en su conjunto.
El Per, en atencin al compromiso asumido en la IV Conferencia
Mundial de la Mujer, realizada en setiembre de 1995 en Beijing, China,
present en el ao de 1999 un informe referente a las acciones de segui-
miento a la Plataforma de Accin de Beijing, resaltndose la creacin de
diversos mecanismos encargados de velar por el respeto de los derechos
humanos, especialmente de las mujeres y nias, as como la existencia
de un marco normativo sobre violencia familiar(6) orientado a garantizar
mayor proteccin a la vctima y mayor celeridad a los procesos.
Con dicho propsito, se incorpor el maltrato psicolgico como
una forma de violencia familiar, por cuanto constitua una de las formas
ms comunes pero menos visibles de violencia. Asimismo, al haberse
reconocido a la violencia familiar como un problema de salud mental,
constitua responsabilidad primaria de la familia y del Estado, razn
por la cual se promulg la Ley N 26842 Ley General de Salud, de
fecha 15 de julio de 1997, que reconoca el derecho de toda persona a
su recuperacin y rehabilitacin.
De igual forma, por Decreto Supremo N 044-99-PCM, de fecha 1
de enero de 2000, se declar el Ao de la lucha contra la violencia fa-
miliar, adems de promoverse la creacin de servicios de prevencin
y atencin a las vctimas de violencia familiar, mdulos de atencin in-
tegral, mesas nacionales multisectoriales, capacitacin a los operadores,
etc., quedando como tarea pendiente promover el anlisis de las senten-
cias que a nivel nacional haban resuelto casos de violencia familiar con
la correspondiente reparacin del dao a la integridad psicosocial y a la
dignidad de la persona

(6) La Ley N 26260, Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar data de diciembre de
1993, estando vigente en la actualidad el TUO de dicha ley.

44
La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio

Es necesario recalcar que el ejercicio de cualquier forma de


violencia, por parte de uno de los cnyuges contra el otro, implica la
vulneracin del deber fundamental de respeto recproco, derivada, no solo
del vnculo matrimonial, sino, de la condicin misma de seres humanos
de los cnyuges. La violencia resquebraja la relacin conyugal, tornando
en insostenible el vnculo matrimonial, al margen de la naturaleza e
intensidad de la agresin.
El legislador al regular la violencia fsica o psicolgica como cau-
sal de divorcio establece que debe ser apreciada por el juez segn las
circunstancias. En principio, es menester sealar que es obligacin de
quienes administran justicia garantizar el respeto y observancia del prin-
cipio del debido proceso, de tal forma que los derechos que lo conforman
(defensa, producir prueba y que esta sea debidamente valorada, obtener
una sentencia motivada y fundada en derecho, doble instancia, igualdad
procesal, etc.) sean plenamente ejercidos por las partes.
La Corte Suprema de Justicia del Per por el III Pleno Casatorio
Civil recado en la Cas. N 4664-2010-Puno, ha establecido como pre-
cedente judicial vinculante lo siguiente:
En los procesos de familia, como en los de alimentos, divor-
cio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene fa-
cultades tuitivas y en consecuencia debe flexibilizar algunos
principios y normas procesales como los de iniciativa de par-
te, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acu-
mulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los
conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones fa-
miliares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perju-
dicada, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y
43 de la Constitucin Poltica del Estado.
Flexibilizar, implica, que el juez debe partir por internalizar que el
caso sometido a su conocimiento debe ser considerado como proble-
ma humano y que por ende merece especial atencin y consideracin;
la intencin es que el juzgador vaya ms all de la mera aplicacin de la
Ley, toda vez que de por medio se encuentran seres humanos que directa
o indirectamente sufren las consecuencias del enfrentamiento familiar.

45
Mara Isabel Sokolich Alva

Acorde a lo expresado, cuando la Corte Suprema alude que en los


procesos de familia los principios y normas procesales deben ser fle-
xibilizados, bsicamente se refiere a que debe entenderse que dichos
procesos por su especial naturaleza no pueden estar sujetos a normas
estrictas o trabas procesales que impidan administrar justicia desde la
perspectiva de la solucin a un problema humano, ms an el rol tuiti-
vo que corresponde al juez.
Debemos recordar que la Constitucin Poltica del Per en su ar-
tculo 4 prev que: La comunidad y el Estado protegen especialmente
al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
El dispositivo constitucional no hace ms que ratificar la obliga-
cin del Estado de proteger a la familia, lo que no puede ser entendido
como la negacin de la disolucin de aquellas relaciones matrimonia-
les deterioradas por culpa de uno o ambos cnyuges, ms an, si ello ha
significado la vulneracin del derecho a la integridad, a una vida digna
y sin violencia de uno de los cnyuges.

I. LA VIOLENCIA FSICA COMO CAUSAL DE DIVORCIO


La violencia fsica ejercida por uno de los cnyuges contra el otro
implica una afectacin al derecho a la integridad de la persona que torna
en insostenible la relacin matrimonial; deja huellas o lesiones visibles
y perceptibles por los sentidos como los siguientes: equimosis, tume-
facciones, escoriaciones, hemorragias, algias, heridas contusas, heridas
cortantes, heridas contusas-cortantes, fracturas, quemaduras, etc., con-
secuencia de patadas, bofetadas, araazos, golpes de puo, cortes, tor-
ceduras de dedos o brazos, etc., las que al afectar directamente el cuer-
po o la salud de la vctima en el ordenamiento penal son consideradas
como delito o falta, en atencin a los das de asistencia o descanso pres-
critos a la vctima.
Al tratar el tema del maltrato fsico debemos puntualizar que segn
la doctrina ms antigua, el bien jurdico protegido en el delito de lesio-
nes es la integridad fsica. Actualmente, la posicin mayoritaria plantea
la existencia de un doble bien jurdico tutelado: la integridad corporal

46
La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio

y la salud. Se entiende por integridad corporal la sustancia corporal y


por salud la ausencia de enfermedad sea fsica o psquica.
A pesar de esta distincin cabe afirmar que en realidad, se trata de
un solo bien jurdico: la salud (fsica o psquica), ya que bajo tal con-
cepto no solo se incluye la integridad corporal(7).
El Cdigo Penal peruano tipifica en el Captulo III, del Ttulo I del
Libro Segundo, las diversas modalidades del delito de lesiones, en tanto
que por Ley N 29282 se incorporaron los artculos 121-B y 122-B(8), tipifi-
cndose y sancionndose las lesiones graves y leves por violencia familiar.
Con relacin a la violencia fsica la jurisprudencia ha sealado lo
siguiente:
() La causal de violencia fsica que contempla el inciso se-
gundo del artculo 333 del Cdigo sustantivo, se entiende como
el trato reiterado, excesivamente cruel, de uno de los cnyu-
ges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales incli-
naciones ultraja de hecho a su consorte y salva as los lmites
del recproco respeto que ambos se deben (Cas. N 1992-96).
() La causal de violencia fsica y psicolgica no solo pre-
v actos de crueldad fsica, por ello resulta errneo requerir la
reiterancia y la gravedad para acreditar la existencia de la cau-
sal aludida. La violencia fsica es la fuerza intencional que un

(7) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San
Marcos, Lima, 1998.
(8) Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar
Artculo 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia
familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.
Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar
Artculo 122-B.- El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia fa-
miliar que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75
del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.

47
Mara Isabel Sokolich Alva

cnyuge ejerce sobre el otro causndole un dao objetivamen-


te demostrable y que determine la imposibilidad de la vida en
comn (Cas. N 2241-97).
() La causal de sevicia se configura con un hecho intencio-
nal, objetivamente constatable, de una accin de fuerza de un
cnyuge sobre el otro, que le cause un dao y que determine
la imposibilidad de la vida en comn que impone el matrimo-
nio; en consecuencia, para que se configure la causal no se re-
quiere de una pluralidad de agresiones (Cas. N 675-98).

II. LA VIOLENCIA PSICOLGICA COMO CAUSAL DE


DIVORCIO
El maltrato psicolgico no es fcil percibirlo; es entendido como
toda accin u omisin encaminada a intimidar, atemorizar, humillar, des-
valorizar, causar inseguridad personal, por medio de comentarios verba-
les y/o acciones fsicas indirectas. Est asociado a la ausencia de equidad
de las relaciones interpersonales de poder, conocimiento, ingresos, etc.,
as como a los patrones culturales de trato diferenciado entre hombre-
mujer, adulto-anciano-nio.
El maltrato psicolgico se expresa, sin que la enumeracin sea li-
mitada, en lo siguiente: insultos, amenazas, ridiculizaciones, aislamien-
to, encierro, indiferencia, abandono, negacin de derechos, chantaje
afectivo, control de acciones y amistades, posicin de dominio, etc. Es
la nica modalidad de violencia autnoma e independiente, por cuanto
las otras manifestaciones generalmente estn acompaadas del maltra-
to psicolgico.
Algunos estudios han demostrado que las vctimas de maltrato psi-
colgico evidencian deterioro en su autoestima, con notoria alteracin
en sus capacidades personales, laborales e intelectuales y dificultad para
establecer relaciones interpersonales duraderas.
Los actos de maltrato psicolgico suponen para la vctima estados
depresivos, que en casos extremos pueden llegar a reflejarse en intentos
de suicidios; afecta la salud mental de la vctima con subsecuente dismi-
nucin de sus habilidades intelectuales y capacidad de trabajo.

48
La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Interna-


cional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que forman parte del De-
recho Nacional, reconocen que la salud mental es un derecho humano.
El maltrato psicolgico se introdujo en la legislacin nacional con
la promulgacin de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar,
al considerrsele al igual que al maltrato fsico, amenazas, coacciones,
maltratos sin lesin y violencia sexual, como manifestaciones de la vio-
lencia intrafamiliar; sin embargo, esto no significa que el legislador no
haya considerado la magnitud del maltrato psicolgico, toda vez que el
Cdigo Penal peruano en su artculo 121, inciso 3) tipifica y sanciona
como delito de lesiones graves dolosas a las que infieren dao a la inte-
gridad corporal o a la salud fsica o mental de una persona que requieran
30 o ms das de asistencia o descanso segn prescripcin facultativa.
Lo que ha sucedido (y sucede hasta la actualidad) es que no existe
sancin al agresor ante la imposibilidad de cuantificar el dao psquico o
mental, expresado en das de asistencia y descanso, como as lo exige el
ordenamiento penal, por cuanto, por ejemplo cmo cuantificar en das
de asistencia o descanso una depresin profunda, una reaccin ansiosa
o un intento de suicidio?
Para enfocar el problema debemos sealar que la integridad corpo-
ral o fsica ha constituido el objeto de proteccin en el que siempre se ha
coincidido por doctrina y jurisprudencia, entendindose por ella el estado
del cuerpo en su concreta plenitud anatmico-funcional interna y externa,
resultando vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, menoscabo o
desfiguracin de cualesquiera rganos, miembros o partes del cuerpo(9).
La mencin de la integridad corporal y la salud como bien jurdico
protegido en los delitos de lesiones ha merecido una amplia acogida; la
adicin de la salud se mostr desde un principio como la va a travs de
la cual se podan incorporar explcitamente al mbito de proteccin las
alteraciones que no supongan una afeccin a la integridad anatmico-
funcional, sin olvidar entre ellas a las de naturaleza psquica.

(9) DEZ RIPOLLS, Jos L. Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.

49
Mara Isabel Sokolich Alva

El trmino lesin(10), abarca tanto las enfermedades fsicas como las


psquicas, los defectos que provengan de aquellas o la prdida de una par-
te de la sustancia corporal e incluso mnimas alteraciones del equilibrio
somtico-psquico que no precisen asistencia mdica.
En consecuencia, el problema no radica en la falta o ausencia de
norma expresa, sino en cmo poder efectivizarla a fin que el agresor(a)
reciba la sancin correspondiente, y, por ende, se resarza el dao causado.
Como sabemos, una lesin fsica se expresa en das de asistencia o
descanso, lo cual a su vez determina la existencia de una Falta contra la
Persona o a un delito de lesiones, todo esto en atencin a las caracters-
ticas propias de la lesin que puedan implicar mayor o menor gravedad,
(mutilaciones de miembros u rganos, desfiguracin grave o permanen-
te, etc.). En cambio, el maltrato psicolgico se expresa cualitativamente,
as se determina la existencia de reacciones ansiosas (leves, moderadas
o profundas), depresiones (leves, moderadas o profundas), entre otros.
El dao psquico es todo aquel deterioro de las funciones psquicas
producido generalmente de forma sbita e imprevista, cuando puede re-
clamarse jurdicamente una responsabilidad, porque en la acusacin del
mismo ha intervenido una conducta intencional o imprudente, o bien
cuando existen mecanismos legales privados (seguros de accidentes) o
de proteccin social frente a los infortunios(11).
J.A Gisbert Calabuig y M.S. Gisbert Grifo(12), sostienen que cuando
un evento traumtico ha sido la causa de un dao producido en la psiquis
del sujeto sobre el que ha recado la accin lesiva, la valoracin tiene un
grado de dificultad en razn de lo siguiente:
1. La nosologa psiquitrica presenta muchos problemas de diag-
nstico, al igual que los criterios que se utilizan para delimi-
tar los diferentes cuadros clnicos.

(10) CONDE-PUMPIDO FERRERIO, Candido. Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin,


Colex, Madrid, 1990.
(11) GISBERT CALABUIG J.A y GISBERT GRIFO M.S. Medicina legal y toxicologa.
5 edicin, Masson S.A., Barcelona, 1998.
(12) dem.

50
La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio

2. El dao psquico no es fcilmente determinable al depender de


la experiencia personal del perito y la eliminacin de la sub-
jetividad al momento de interpretar los datos obtenidos de la
exploracin.
3. El dao es difcilmente cuantificable.
4. Los criterios clsicos para determinar el nexo de causalidad
entre el episodio de violencia y el dao causado no son apli-
cables al dao psquico, ms an lo complejo de establecer un
estado patolgico previo.
5. La naturaleza subjetiva de muchos cuadros psquicos y la ca-
rencia de mtodos complementarios orientados a verificar en
forma objetiva la existencia de una alteracin funcional posi-
bilitan en muchos de los casos la simulacin.
Con relacin a la violencia psicolgica la jurisprudencia ha sea-
lado lo siguiente:
() Que, de conformidad con el inciso primero del artcu-
lo segundo de la Constitucin Poltica del Per toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo, en este contexto resul-
ta que la integridad psquica de la persona constituye un dere-
cho fundamental inherente a la persona humana y por tal ra-
zn goza de amparo constitucional; en tal sentido, el legislador
modificando el estrecho campo de la sevicia, como causal de
divorcio, la que solamente estaba restringida a la violencia f-
sica, ha incorporado mediante la Primera Disposicin Modi-
ficatoria del Cdigo Procesal Civil, la violencia psicolgica la
que debe ser apreciada por el juzgador segn las circunstan-
cias (Cas. N 2221-97-Lima).

III. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE DIVORCIO POR LA CAU-


SAL DE VIOLENCIA FSICA Y PSICOLGICA
El artculo 339 del Cdigo Civil prev que la accin de divorcio
por la causal de violencia fsica y psicolgica caduca a los seis meses de

51
Mara Isabel Sokolich Alva

producida la causa; no obstante, la accin esta expedita mientras subsis-


tan los hechos que la motivan.
Es interesante dilucidar el momento a partir del cual se computa el
aludido plazo de caducidad; en lo que respecta al maltrato o violencia
fsica el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento mismo
en que se produjo la agresin (de ser reiterada la agresin se tomara en
cuenta el ltimo episodio de violencia fsica).
Tratndose de la violencia psicolgica, de haber sido un nico epi-
sodio, se tendra en cuenta la fecha de su ocurrencia; no obstante, debe
tenerse en cuenta que en atencin a la magnitud del dao psquico y la
secuela que deja en la vctima, cabe la posibilidad de estimar la aplica-
cin del ltimo prrafo de la norma.

IV. LA REPARACIN DEL DAO MORAL COMO CONSE-


CUENCIA DE LA VIOLENCIA FSICA Y PSICOLGICA
El artculo 351 del Cdigo Civil prev que si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de
dinero por concepto de reparacin del dao moral.
El dao moral se encuentra regulado por el artculo 1984 del C-
digo Civil al establecer que es indemnizado considerando su magni-
tud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia; en tanto que
el contenido de la indemnizacin est previsto por el artculo 1985 del
mismo ordenamiento legal al sealar que la indemnizacin compren-
de las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del
dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao mo-
ral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho
y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el dao.
Conforme se seala en el Tercer Pleno Casatorio Civil(13), el dao a
la persona comprende el dao biolgico y el dao a la salud () El dao
biolgico representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin,

(13) Cas. N 4664-2010-Puno.

52
La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio

de modo objetivo, a la lesin causada en la integridad psicofsica de la


vctima. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la
persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas
denominaciones como el dao a la vida de relacin (privacin objetiva
de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas como prac-
ticar deportes, escuchar msica, viajar, asistir o participar a espectculos
de cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que
experimentan ciertas personas vinculadas a la vctima en los casos de
lesin o muertes, tales como los parientes), el dao esttico (afecta las
posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada de
la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual
(por ejemplo, quien resulta contagiado por una enfermedad transmisi-
ble por va sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico
(perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter patolgico).
En doctrina se sostiene que tratndose del divorcio sancin, en este
caso, consecuencia de violencia fsica y psicolgica, la reparacin del
dao tiene su fundamento en la responsabilidad civil extracontractual
con las peculiaridades propias del Derecho de Familia, de tal forma que
para ampararse la pretensin deben concurrir los siguientes elementos:
a) el dao y perjuicio; b) antijuricidad; c) factor de atribucin o imputa-
bilidad, y, d) relacin de causalidad. En este caso la conducta culpable
del cnyuge emplazado es justamente la violencia fsica y psicolgica
ejercida contra el cnyuge agraviado.
Respecto de la reparacin del dao moral como consecuencia de la
violencia fsica y psicolgica, la jurisprudencia ha sealado lo siguiente:
() En efecto la Sala de mrito no ha efectuado una valora-
cin conjunta de los siguientes medios probatorios: 1) Expe-
diente nmero 374-2008 sobre ejecucin del acta de concilia-
cin sobre violencia familiar que obra como acompaado el
cual ha concluido con la resolucin ejecutoriada de fecha vein-
tiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve que
ordena al demandado el cese de los actos de violencia contra
la actora; 2) Las piezas procesales del proceso sobre violen-
cia familiar declarando la sentencia expedida por el Dcimo
Segundo Juzgado de Familia fundada la demanda de violen-
cia familiar en la modalidad de maltrato psicolgico cometido

53
Mara Isabel Sokolich Alva

por el demandado; 3) Las copias certificadas del proceso sobre


divorcio por la causal de maltrato fsico y psicolgico seguido
contra el demandado obrantes a fojas doscientos doce del ex-
pediente principal el cual concluy por sentencia ejecutoria-
da de fecha siete de junio de dos mil uno dictada en consulta
por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima aprobando la sentencia que declara fundada
la demanda de divorcio por la causal anotada la cual tambin
tiene la autoridad de cosa juzgada; y, 4) El mrito del Certifi-
cado Mdico obrante a fojas diecisiete del expediente princi-
pal de fecha treinta y uno de enero de dos mil cinco otorgado
a la demandante por el Mdico - Psiquiatra Carlos Alvarado
Vargas el cual fue reconocido en su contenido y firma en la
Audiencia de Pruebas de fecha veinticinco de octubre de dos
mil siete, obrante a folios quinientos uno - A del referido ex-
pediente por el cual certifica que la demandante viene siendo
atendida por el citado mdico desde abril de mil novecientos
noventa y nueve por presentar un cuadro de desorden de do-
ble depresin, distimia y episodios mayores recurrentes, con
presencia de severo conflicto familiar que acta como estre-
sor permanente; medios probatorios que deben ser merituados
a fin de determinar la existencia del dao debiendo destacar-
se que a partir de dicho anlisis se colegir el efecto jurdico
del nacimiento de la obligacin legal de indemnizar a fin de
obtener un fallo ajustado a derecho y resolver el conflicto de
intereses intersubjetivo tanto ms si se tiene en cuenta que la
pretensin demandada conforme refiere la demandante se
sustenta en los procesos sobre divorcio por causal de maltrato
fsico y psicolgico y sobre violencia familiar instaurados con-
tra el demandado en los que se ha acreditado los maltratos fsi-
cos y psicolgicos imputados a dicha parte ms an si dichos
procesos tienen la autoridad de cosa juzgada lo que determi-
na que las sentencias recadas en los mismos tiene el carcter
de inmutables e incuestionables no pudiendo ser desconoci-
das por ninguna autoridad (Cas. N 3730-2010-Lima).

54
La causal de atentado contra la vida del cnyuge
en el divorcio (el problema iceberg)

Manuel BERMDEZ TAPIA(*)

I. LA CAUSAL DE DIVORCIO POR ATENTADO CONTRA


LA VIDA DEL CNYUGE Y SU VINCULACIN COMPLE-
MENTARIA CON OTRAS CAUSALES
Uno de los elementos caractersticos en un proceso de divorcio
en una pareja matrimonial o convivencial es que el acto especfico del
atentado contra el cnyuge no es un elemento aislado, sino que es un
proceso el cual degenera la lesin grave o la muerte de la pareja.
En este sentido, los actos de violencia fsica o psicolgica, la in-
juria grave y la conducta deshonrosa que hagan insoportable la vida en
comn, que autnomamente forman una causal especfica, pueden dar
origen o sustentar el acto que atenta contra la integridad de la pareja.
Tngase en cuenta que el nivel del atentado contra la vida del cn-
yuge implica una serie de actos que implican la ejecucin de acciones
previas, la planificacin de un proceso, lo cual constituye un elemento

(*) Abogado. Magster en Derecho. Docente de posgrado en las Universidades Pedro Ruiz
Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco,
HermilioValdizn, San Cristbal de Huamanga y la Academia de la Magistratura.

55
Manuel Bermdez Tapia

que evidencia el deterioro de la relacin de pareja y que constituye una


grave situacin para la pareja vctima (pareja dbil).
Las situaciones que no provoquen la ejecucin de la accin final,
eventualmente de ser acreditadas, no constituyen una eximente de res-
ponsabilidad penal y civil, en mrito a la afectacin y puesta en peligro
de la vida de la pareja.
A nuestro criterio, en la prctica cotidiana, no resulta acreditable
la causal de atentado contra la vida del cnyuge en forma autnoma,
sino que esta debe actuarse en complemento con las otras causales, an-
tes mencionadas.
Esta situacin responde al factor preponderante de la acreditacin
de los hechos de afectacin constante contra los derechos de la pareja
dbil, la cual genera un epicentro en el acto mismo del atentado.
Afectacin que eventualmente involucra el dao a la dignidad de
la persona afectada, a su integridad psicolgica y fsica, como tambin
se debe considerar los efectos negativos a los dems miembros de la fa-
milia, sobre todo de la parte afectada.
En este contexto, es que resulta pertinente considerar el aspecto glo-
bal de estas causales de divorcio, para ser consideradas como un factor
complejo y complementario.

II. LA PERSPECTIVA PARALELA DEL DIVORCIO POR CAU-


SAL DE ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE

1. Emergencias sociales: (El caso del feminicidio)


La legislacin penal en el Per se modifica usualmente sobre la
base de determinados impulsos legislativos, motivados principalmen-
te por presin social, sin que ello implique una correcta relacin entre
la criminalidad a la cual se procura limitar y reprimir y la poltica de
prevencin de delitos, que debera legislarse en forma complementaria.
Bajo esta lnea de accin es factible evaluar la accin del Estado,
en su conjunto, frente a la criminalidad que afecta a la poblacin. Si el
resultado de la evaluacin arroja una periodicidad relativamente corta

56
La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio

entre reformas de leyes penales, implica una lamentable situacin: No


existe un panorama claro, determinado, planificado y coherente de lu-
cha contra la criminalidad, y que las acciones que se llevan a cabo son
medidas coyunturales que, finalmente, no resultan efectivas.
En este panorama observamos la promulgacin de la ley que regula
la represin del feminicidio, en la legislacin penal. Si bien la ley cuen-
ta con elementos que responden a una necesidad legislativa, resulta evi-
dente que su promulgacin no solucionar el problema de la violencia
domstica en los hogares peruanos.
Violencia que finalmente se traduce en los hogares en crisis que
preceden a una etapa de separacin o divorcio.
El legislador al tomar como referencias los elevados niveles de vio-
lencia al interior de las familias en el pas, procedi a promulgar la Ley
N 29819, que incorpora el Delito de Feminicidio en el Cdigo Penal.
Ante esta situacin y observndose que los casos de feminicidio que
se vienen produciendo en nuestra sociedad se han incrementado, debe-
mos considerar que el legislador continu con el error de apreciar a la
Ley como un mecanismo efectivo de solucin de conf ictos sociales,
sin tomar en cuenta que la realidad nacional, adems de compleja, est
en permanente evolucin (o involucin?).
El resultado que fuese, solo acredita que nuestra sociedad est en
permanente transformacin y leyes como la del feminicidio, hacen alu-
sin a la frase popular de que una golondrina no hace al verano.

III. LA PERSPECTIVA DE EVALUACIN PSICOLGICO SO-


CIAL DE LA VIOLENCIA FAMILIAR

1. Antecedentes
Una de las situaciones ms recurrentes en el anlisis de casos de
violencia familiar, al interior del sistema de imparticin de justicia, se
encuentra vinculada a un contexto particular: la relacin entre vctima
y agresor sobre la base de los afectos que las partes presumen o ale-
gan tener.

57
Manuel Bermdez Tapia

Bajo este contexto, a un tercero ajeno a la relacin de pareja le re-


sulta inexplicable las razones por las cuales las vctimas de violencia
(tanto mujeres como varones, excluyendo de esta referencia a los hijos
y adultos mayores) suelen superar algunos inconvenientes y retoman
una supuesta convivencia pacfica con la pareja agresora, dejando atrs
unos problemas.
El resultado general de este tipo de situaciones provoca que la ma-
yora de denuncias por violencia familiar en el mbito policial, genere
una insensibilidad sobre el verdadero problema de fondo y no provoque
la sensacin de repudio inmediato por parte de las autoridades policia-
les y posteriormente fiscales y judiciales.
La razn (entendible, desde el punto de vista de los policas) radica
en que las vctimas terminan perdonando o aceptando sus errores
en este tipo de situaciones de violencia familiar, con el objeto de prote-
ger a sus agresores.
Finalmente, la deslegitimacin de este tipo de denuncias, deviene
con el retiro de la denuncia, casi a continuacin.
La consecuencia no es un elemento irrisorio para el Derecho de Fa-
milia, basta con observar que en los casos de denuncias por violencia
sexual en el mbito de una relacin de pareja (o matrimonial, o convi-
vencial o espordica), las propias vctimas se sienten ms agraviadas en
sus derechos cuando interponen la denuncia ante la polica.
Las mujeres, vctimas de violacin, al tener que acreditar su con-
dicin de vctima, terminan asumiendo una condicin de vergenza que
la ubica en una condicin inferior respecto de su propia dignidad.
Las indagaciones, el examen mdico forense y posteriormente el
desarrollo mismo del proceso se convierten en elementos de victimiza-
cin estructural en la cual las entidades pblicas judiciales se convierten
tambin en agresores a la mujer denunciante.
Lo descrito provoca entonces reflexionar sobre las razones o moti-
vos por los cuales la inmensa mayora de casos de violencia familiar no
son debidamente tratados o seguidos en el mbito policial.

58
La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio

En este sentido, se procurar analizar las razones por las cuales las
vctimas de violencia familiar no perciben el dao provocado por sus
agresores y generan una reaccin incomprensible frente a su drama per-
sonal, que en la inmensa mayora de casos se extiende al resto de la fa-
milia de la vctima (hijos, progenitores, hermanos, etc.)
Por lo tanto, y en forma preliminar y bajo nuestra perspectiva, consi-
deramos que parte del problema estructural de la violencia familiar, tam-
bin involucra a la vctima que no asume su debilidad frente al agresor.
En este sentido, como punto agravante debemos sealar que todos
estos casos de violencia tanto psicolgica como fsica, no involucran ne-
cesariamente la judicializacin de la separacin de la pareja en un tr-
mite de divorcio por causal.
Resulta ms caracterstico el proceso de separacin que el inicio de
un trmite de divorcio en la va judicial.
La razn es explicable, desde el punto de vista sociolgico: las vc-
timas optan por no ampliar su situacin de indefensin en el mbito ju-
dicial, por cuanto no cuentan con los instrumentos idneos para garan-
tizar la defensa de sus derechos.
Este lamentable hecho, involucra adems la insensibilidad del le-
gislador respecto de la ejecucin del trmite de divorcio en la va judi-
cial, por cuanto no toma en cuenta que la defensa de la familia no in-
volucra una necesaria defensa de la institucionalidad familiar y que la
mayora de los procedimientos judiciales, deberan ser ms ptimos en
cuanto a tiempo y recursos.
La negligencia en la tramitacin judicial de estos casos involucra,
adems, el grave perjuicio de la deslegitimacin del divorcio por cau-
sal lo cual traduce el panorama social de las separaciones de los hoga-
res en crisis.

2. Anlisis del contexto en el cual se desarrolla el tema evaluado


y su vinculacin al mbito policial y judicial
Para fundamentar nuestra posicin sobre la negligente evaluacin
judicial y legal del divorcio por causal de atentado contra la vida del

59
Manuel Bermdez Tapia

cnyuge, debemos partir por explicar algunas situaciones particulares,


que son en realidad la generalidad de hechos que se producen en casos
de violencia familiar.
Para ello contextualizaremos algunas situaciones, usualmente no
valoradas, cuando se interponen denuncias en las comisaras y juzgados:
i. Denuncias por abandono de hogar.
ii. Denuncias por adulterio o infidelidad de la pareja.
iii. Denuncias por maltrato psicolgico a la pareja (el cual puede
ser ampliado a casos de denuncia por agresin a otros miem-
bros de la familia, generalmente de la vctima).
iv. Denuncias por agresin fsica a la pareja, generalmente en ca-
sos de alcoholismo o drogadiccin del agresor.
v. Denuncias por omisin de alimentos.
Este grupo preliminar de situaciones, todas ellas vinculadas a ni-
veles de violencia en general, no implica necesariamente la ruptura de
la relacin de pareja y ello a razn de que las propias partes (vctima y
agresor) no lo desean.
Frente a este contexto sociofamiliar, la ley resulta cuestionable,
ms an cuando en la literalidad de la misma, las causales de violencia,
atentado contra la vida del cnyuge e imposibilidad de hacer vida
en comn resultan una quimera frente a la realidad.
Por ello y retomando nuestra posicin, debemos considerar que
esta es la situacin que usualmente se registra en las comisaras y juz-
gados del pas.
Los policas que registran estas denuncias plantean o requieren
de una serie de elementos acreditables para efectos de su tramitacin,
denuncia y seguimiento en el mbito judicial penal. Los fiscales en su
afn de defender la institucionalidad de la familia, interpretan exegti-
camente el Cdigo Civil, obviando su obligacin de tutelar la dignidad
de la persona humana que se ve envuelta en un conflicto al interior de
su propia familia.

60
La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio

Finalmente, los jueces que producto de la cotidianeidad de las causas,


acusan una insensibilidad frente a la tramitacin de las causas, que reper-
cute finalmente en un error del sistema en su conjunto. El elevado nmero
de causas devenidas en abandono, es la acreditacin de nuestra posicin.
El contexto, muy deplorable por cierto, no responde a una apata
institucional o funcional de parte de los miembros de la Polica Nacio-
nal, Fiscala o Poder Judicial.
Muy por el contrario, podemos mencionar el nivel ms vinculado
a los individuos que componen el conflicto familiar, que se ejemplifica
en el hecho de que existe toda una estructura institucional que procura
tutelar los derechos de la mujer: Ministerio de la Mujer, Ministerio del
Interior, Ministerio de Desarrollo, organismos no gubernamentales, etc.
Ello desde una perspectiva de evaluacin del factor previo al tr-
mite judicial, lo cual provoca nuestra reflexin sobre las causas y con-
diciones del conflicto.
La explicacin de esta situacin responde al hecho (objetivo) que
en la mayora de denuncias por la causal de divorcio por atentar con-
tra la vida del cnyuge, las propias vctimas (mujeres en mayor medida
y varones en segundo trmino) son quienes solicitan la anulacin de la
denuncia y/o retiran la denuncia.
Frente a este panorama, resulta necesario formular la siguiente cuestin:
Cul es la razn que fundamenta esta conducta de parte de las vctimas?
La respuesta, de difcil desarrollo por la poca fundamentacin jur-
dica, responde principalmente a una cuestin que la propia Polica Na-
cional ha desarrollado como una teora explicativa: Las tres enes.
Las vctimas en este sentido, no conocen [sus derechos], no pue-
den [defenderse], no quieren [separarse de sus parejas].
Lo que sealamos, es descrito por el psiclogo Waldo Jara, asesor
de la Direccin de la Familia de la Polica Nacional del Per(1), quien

(1) Registro de Denuncias en Lima. En: Radio Capital. <http://www.capital.com.pe/2012-


06-07-lima-recibio-mas-de-500-denuncias-por-violencia-familiar-noticia_489989.html>.

61
Manuel Bermdez Tapia

desarrolla esta teora explicativa, sobre la base que la mayora de vc-


timas [mujeres] no acuden al Sistema de Imparticin de Justicia y/o Po-
lica, por miedo a sus parejas o por existir un desconocimiento general
de la extensin de sus derechos, tanto vinculados a su dignidad como
respecto a la defensa de sus derechos sexuales, fsicos y aquellos vincu-
lados a su honorabilidad.
A pesar de que pudiera pensarse que esta situacin es solo identifi-
cable a un determinado sector de vctimas (mujeres, de escasos recursos,
jvenes, con carga familiar, dependencia econmica y de zonas urbano
marginales y/o rurales), la realidad y las estadsticas existentes en las di-
ferentes entidades pblicas vinculadas a la problemtica, nos permiten
decir que estos patrones identificables se extienden a un nmero amplio
de vctimas, incluyndose a varones.
Entonces, surge nuevamente otra cuestin: Cul es la razn, por
la cual las vctimas de violencia familiar con un mayor nivel y condi-
cin socioeconmico, laboral, profesional y acadmico no interponen y
continan con el desarrollo de una denuncia formulada contra su pareja?
El planteamiento de una respuesta idnea frente a este problema,
entonces nos exige analizar elementos poco valorados en el contex-
to jurdico judicial: la evaluacin de las caractersticas de personalidad
de las vctimas.
Bajo este contexto, sostenemos que las caractersticas psicolgicas
de las propias vctimas determinan y condicionan un procedimiento ne-
gligente en la defensa de sus propios derechos (dignidad, integridad se-
xual, fsica y moral), a razn de que desarrollan paraf lias psicolgicas.
Solo entendiendo las caractersticas psicolgicas de la vctima po-
demos formular una explicacin que sostenga la actitud temerosa y/o
desidiosa frente a la violencia familiar que [generalmente] recibe esta
persona al interior de su hogar o al interior de la relacin afectiva con
su pareja (si es que no conviven)
Por lo tanto, la evaluacin psicolgica de la vctima de violencia
familiar nos permitir entender las explicaciones y/o razones for-
muladas para atenuar el impacto de una denuncia (incluyendo el retiro
de la misma) sostenida contra la pareja.

62
La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio

3. Las paraf lias


Debido a que muchos de los conceptos que utilizamos no provie-
nen de fundamentos jurdicos dogmticos, la recurrencia a elementos
tericos interdisciplinarios se convierte en una necesidad, ms an para
explicar algunas situaciones en las cuales no resulta entendible o justi-
ficable una condicin perjudicial contra la propia condicin personal de
una vctima de violencia familiar.
Para un tercero ajeno al contexto de la relacin de pareja, resulta
absurdo comprender o justificar un perdn o la asuncin de una nue-
va condicin de pareja, posterior al retiro de una denuncia por violen-
cia familiar, de parte de la vctima.
Las razones que desarrollan un miedo frente al agresor o una ig-
norancia respecto de la comprensin de los derechos, si bien resultan res-
puestas vlidas, no son suficientes frente a todo el panorama en cuestin,
por cuanto esta respuesta, solo se vincula a casos donde las vctimas
cuentan con una condicin de edad juvenil o a elementos socioecon-
micos de pobreza extrema.
Por lo tanto, para el conjunto global de vctimas, el anlisis de
estas parafilias se convierte en un elemento determinante, porque des-
criben unos comportamientos especficos que responden a una perver-
sin(2), la cual probablemente han ido desarrollndose sin que la vctima
sea consciente de dicha situacin.
Por este motivo, es que resulta importante analizar los factores psi-
colgicos que determinan un comportamiento dbil frente a casos de
violencia familiar. Tngase en cuenta que esta situacin no ha sido ni
provocada ni generada a gusto de las vctimas, sino que es un problema
de naturaleza psicolgica, que puede tener un origen muy complejo
que puede, generalmente, remontarse a una edad infantil respecto de la
manera en que se relacion con su propia familia (en particular respecto
con cada uno de sus progenitores).

(2) Sobre este punto, resulta conveniente observar la posicin que asume Margherita Long en:
This Perversioncalledlove: Reading Tanizaki, Feministtheory, and Freud, donde se explica
que la mayora de perversiones que asume la vctima de situaciones de violencia, proviene
de sus propios orgenes familiares. En: LONG, Margherita. This Perversion called love:
Reading Tanizaki, Feminist theory, and Freud. Stanford: Stanford UniversityPress, 2009.

63
Manuel Bermdez Tapia

Previo al desarrollo puntual de las principales parafilias existentes


que se vinculan con casos de violencia familiar, debemos conceptuali-
zarlas. En este sentido, las parafilias (como elemento de evaluacin) se
desarrollan sobre situaciones de contenido y alcance de naturaleza sexual.
En la doctrina psicolgica especializada, las perversiones sexuales
(psicopatologa(3)) de varones, fue detallada por Sigmund Freud y para
los casos de las perversiones de mujeres, los estudios ms referenciales
son de Jacques Lacan(4).
A modo de poder plantear un seguimiento para el lector, identifi-
camos las conductas ms recurrentes en el mbito la trivializacin de
situaciones de violencia familiar de parte de la propia vctima (al ini-
cio del punto II. Anlisis del contexto en el cual se desarrolla el tema
evaluado y su vinculacin al mbito policial y judicial), de lo cual se
observan tres mbitos especficos, respecto de la vctima:
a) La asuncin de una flexibilizacin de parmetros morales que
determinan la limitacin de la propia autopercepcin de la
vctima.
Esta situacin se vincula sobre todo a casos de adulterio, in-
fidelidad o casos de conducta deshonrosa contra la pareja, las
cuales son asumidas como errores que no provocan un quie-
bre en la relacin de pareja.
En el mbito policial se vincula generalmente a situaciones
de denuncia de abandono de hogar, omisin de alimentos,
principalmente.
Posterior a estas denuncias, la propia vctima retira su mani-
festacin como condicin indispensable para retomar la con-
vivencia familiar, usualmente presionada o condicionada por
quien hizo la conducta inmoral.
b) Respecto de la asimilacin de ser parte del problema origi-
nal que provoca al agresor.

(3) MITCHELL, Stephen. Conceptos relacionales en el psicoanlisis: una integracin. Siglo


Veintiuno, Mxico, 1993, p. 141.
(4) AVTONOMOVA, Natalia. Lacan con los f lsofos. Siglo Veintiuno Editores, Mxico,
1997, p. 248.

64
La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio

Esta situacin se asocia principalmente cuando la vctima asu-


me que las agresiones fsicas, sexuales y/o atentatorias contra
su dignidad, son justificables a razn de ser parte del factor
que provoca la reaccin violenta del agresor.
c) Respecto de la imposibilidad de percibir el potencial peligro
de extender la violencia a los dems miembros de la familia.
A pesar de la gravedad de lo sealado, los elementos analizados de
todo el complejo problema social de la violencia familiar, nos permite
sostener que este punto explica en parte las razones por las cuales algu-
nas madres no denuncian los casos de violencia sexual sobre sus propias
hijas (e hijos), donde el agresor es su nueva pareja.
La posicin de indefensin de la vctima resulta tan grave que li-
mita todo tipo de dao que pudiera sufrir un familiar cercano, sin medir
las consecuencias en forma inmediata.
De lo descrito, la primera consecuencia parecera ser que no es via-
ble plantear un nico modelo de atencin a las vctimas de violencia fa-
miliar y que primero debera analizarse psicolgicamente a la vctima,
para as proceder con un mejor protocolo de atencin.

4. Identif cacin de las principales paraf lias


En este complejo sistema de relaciones promovidas por patologas
existentes en el carcter y personalidad de las vctimas en casos de vio-
lencia familiar, podemos identificar a las siguientes:

4.1. El sndrome de Estocolmo


La caracterstica bsica de esta patologa es la falta de conciencia
de la vctima respecto de la situacin en la cual se encuentra respecto de
un agente agresor; conducta vinculada a la denominacin de esta pato-
loga, que se remonta a un secuestro producido en Estocolmo en la cual
la secuestrada se relacion sentimentalmente con su agresor.
Esta situacin es descrita en el mbito de la psicologa como una
confusin emocional y puede ser temporal como tambin puede ser
permanente(5).

(5) PEREIRA, Antonio. El sndrome de Estocolmo. Alianza, Madrid, 2005.

65
Manuel Bermdez Tapia

En el mbito de nuestra investigacin, esta patologa es la ms refe-


rencial en casos de violencia familiar, por cuanto las vctimas no asumen
el rol agresor de la pareja, a la cual se encuentran sometidas en forma
involuntaria, sea tanto por razones de costumbre, crianza de hijos, o
desamparo econmico.
En este sentido, las vctimas no pueden asumir una posicin de de-
fensa de sus propios derechos al verse limitados frente a las condicio-
nes o capacidades que manifiesta el captor(6), usualmente su pareja(7).
Lo descrito explica las razones o motivos por las cuales las parejas
engaadas (adulterio o infidelidad), golpeadas fsicamente o maltrata-
das psicolgicamente no pueden desvincularse de sus parejas, a quie-
nes se sienten atadas.

4.2. Sndrome de Bonnie & Clyde(8)


Es la manifestacin de un aprecio, admiracin, complacencia, gus-
to, excitacin o sumisin manifestada por una persona (generalmente
mujer) hacia una persona de sexo opuesto (generalmente varn), con
caractersticas sociales claramente marcadas, manifestadas en:
a) Tendencia al alcoholismo o consumo de drogas.
b) Conducta tendiente a la ejecucin de actos o comportamien-
tos violentos.
c) Relaciones familiares quebradas.
d) Nivel cultural bajo.
e) Conducta laboral o econmica inestable.
El conjunto de estos rasgos provoca en determinadas personas una
situacin de vinculacin afectiva, provocada principalmente por la astu-
cia del agresor social y la desproteccin familiar de las dos partes.

(6) IBEZ, Jess. A contracorriente. Fundamentos, Madrid, 1997, pp. 206-207.


(7) POLA, Mara Jess. La mujer dominicana en la relacin de pareja: respuesta de la justicia
a la violencia de gnero. Instituto Tecnolgico de Santo Domingo, Santo Domingo, 2003,
p. 27.
(8) MONTEJO GONZLES, ngel Luis. Sexualidad y salud mental. Glosa, Barcelona, 2003,
p. 290.

66
La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio

La imagen de agresor social se convierte en el factor resaltado por


la contraparte, al nivel de oponerse y resistirse a la posicin generaliza-
da sobre la persona calificada negativamente.
Este sndrome usualmente poco valorado en el mbito jurisdiccio-
nal es vital en una etapa de evaluacin psicolgica respecto de casos
de violencia familiar, para las situaciones en las cuales la vctima tiene
una relacin de admiracin, respeto y afecto hacia el agresor, al cual no
puede observar una conducta negativa, en particular respecto de los ac-
tos de agresin hacia su persona, las mismas que defiende o excusa(9).
Esta patologa explica en parte las razones por las cuales, las mujeres
(generalmente) se encuentran atradas por personas con cierto nivel de
alcoholismo, drogadiccin, inestabilidad laboral, agresividad social, lo
cual ha sido calificado socialmente como la bsqueda del chico malo(10).
Parecera no estar vinculado, pero el contexto de la crianza infan-
til es gravitante en la gnesis de esta patologa. La ausencia o la rigidez
del progenitor en la crianza de mujeres, determinan la limitacin de ac-
ciones de autodefensa en las vctimas, que no entienden su dbil con-
texto psicolgico.

4.3. La hybristophilia
La hybristophilia es, en esencia, la atraccin sexual y/o afectiva que
se tiene hacia una persona con caractersticas de violencia, usualmen-
te vinculado a crmenes violentos y es en esencia un nivel agravado del
sndrome de Bonnie & Clyde.
Es un sndrome que usualmente est asociado a las mujeres, porque
no hay evidencias clnicas en sujetos varones y fue descrito como una
paraf lia, por la Asociacin Psiquitrica Americana en el diagnstico y
Manual estadstico de Salud Mental (DSM-IV).

(9) MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, para-
philia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Irvington, Nueva
York, 1986, p. 56.
(10) LUNA, Mario. Sex Code: el manual prctico de los maestros de la seduccin. Nowtilus,
Madrid, 2007, pp. 11 y 162.

67
Manuel Bermdez Tapia

En el contexto referencial social, esta patologa explica las razones


por las cuales cierto conjunto de mujeres se sienten atradas (en la ex-
tensin del trmino) por asaltantes, ladrones, estafadores, traficantes de
drogas, etc. Dicha atraccin inclusive llega a niveles de diferenciacin
de actos y actividades de la pareja, valorndose solo lo positivo y ne-
gndose todos los actos delincuenciales.

5. La importancia de la observacin de la vctima en el sistema de


imparticin de justicia
Toda vez que son las vctimas las que no son conscientes de su po-
sicin respecto del problema en el que se encuentra, resulta conveniente
vincular este problema social en el contexto judicial, porque los proble-
mas iniciales se incrementan en forma exponencial cuando de por me-
dio existen hijos en la familia en crisis.
Nuestra posicin parte por plantear que se debe vincular los elemen-
tos objetivos de las posiciones de las partes materializados en una de-
manda, contestacin de demanda o conducta procesal con los elementos
subjetivos, sociales, culturales y psicolgicos que presentan cada parte,
para as poder prevenir situaciones en las cuales los conflictos familiares
pueden agravar los derechos de las personas vinculadas directamente,
como lo son los hijos.
Tngase en cuenta que los casos de agresividad entre el agresor y la
vctima, no necesariamente son percibidos por esta ltima y su ceguera
se extiende a la desproteccin de sus propios hijos.
Los jueces, fiscales y policas deben tener presente que los hechos
descritos no necesariamente guardan vinculacin con elementos jurdi-
cos referenciales, pero un tratamiento negligente de un conflicto familiar,
puede terminar provocando un problema que inclusive conlleva la muerte.
Casos de sndrome de Medea y feminicidio son las consecuencias
de lo descrito y por ello la importancia de una evaluacin psicolgica de
la vctima en primer lugar para as procurar una atencin clnica que le
permita recuperar su sentido de dignidad y de autosuficiencia.
Por lo tanto, cuando se registren casos de violencia familiar en don-
de la vctima tenga una conducta errtica, temerosa o negligente sobre

68
La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio

sus derechos, debe actuarse diligentemente, actundose de oficio aque-


llas denuncias que tengan registro de retiro, anulacin o variacin de
los elementos denunciados.
La ausencia de una percepcin de autoproteccin en la vctima de
violencia familiar no implica que el agresor cuente con elementos refe-
renciales vlidos que justifiquen su conducta, razn por la cual la actua-
cin fiscal y policial se convierte en el verdadero elemento referencial
del seguimiento judicial del caso.
La actuacin institucional de los agentes estatales debe estar en re-
ferencia de la defensa de los derechos de los hijos menores de edad (si
los hubiere) sobre la base de la tutela del inters superior del nio y de
la familia (como concepto lato) en los casos en los cuales las partes pro-
cesales evalan:
a) Casos de tenencia de los hijos.
b) Alimentos.
c) Rgimen de visitas.
A nuestro criterio una persona que registre una variacin de po-
siciones legales en el mbito de la defensa de sus propios derechos en
casos de violencia familiar, no cuenta con elementos referenciales po-
sitivos para realizar la defensa de los derechos de las personas bajo su
tutela y guarda.
En este sentido y en complementacin con la posicin de la Corte
Suprema de Justicia(11), consideramos que en determinadas situaciones,
son los abuelos los que pueden legtimamente sustentar una mejor posi-
cin y derecho para obtener la guarda de menores de edad en casos en
los cuales las vctimas de violencia familiar se encuentran con problemas
psicolgicos que afecten su percepcin de la actitud agresiva de la pareja.
Una vctima que no puede defender sus propios derechos, no puede
pretender defender derechos de terceros, por lo que en estos casos resulta

(11) Cas. N 4881-2009-Amazonas, expedido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, publicado el 05/04/2011.

69
Manuel Bermdez Tapia

exigible un tratamiento psicolgico preventivo y paliativo a su favor,


a modo de prevencin, de parte de las autoridades fiscales y judiciales.

IV. NUESTRA POSICIN


La institucin jurdica del divorcio en la actualidad no ha sido co-
rrectamente evaluada dentro de una poltica de atencin de emergencias
sociales.
Legislativamente no se ha tomado en cuenta que los conflictos al
interior de una familia en crisis, los cuales responden a posiciones e inte-
reses individuales repercuten no solo en aspectos individuales, sino que
tambin afectan a terceros (familiares directos) como tambin al propio
Estado, quien no logra vincular la relacin de legalidad con los cam-
bios sociales existentes en la comunidad.
Ante esta situacin, el divorcio aquejado por las nuevas causales
para su tramitacin judicial, debe afrontar el contexto en el que la fami-
lia peruana se viene desarrollando.
Estos niveles de vinculacin entre los conflictos de naturaleza in-
dividual con efectos colectivos, debe lograr interiorizar el concepto de
que el divorcio, por la causal que fuese, es en realidad el punto visi-
ble de todo un conflicto de mayor envergadura y por ello, el ttulo de
nuestro punto de vista.
El conflicto es mucho mayor a lo que se registrar en el mbito ju-
dicial y una muestra de ello es el anlisis de la causal del atentado con-
tra la vida del cnyuge, porque este elemento, difcilmente se obser-
var en forma independiente y excluyente en una familia determinada.
En tal sentido, corresponde analizar y ser ms crticos con las posi-
ciones de las partes en conflicto, porque si bien en muchos casos estn
en una situacin de vulnerabilidad, sus propias acciones, las convierten
en potenciales vctimas de un caso de feminicidio.
El anlisis de la vctima en estos casos, provocara necesariamente
que el anlisis legal del divorcio se traduzca en la necesaria reforma de
todo el artculo del Cdigo Civil, para sincerar legislativamente la rea-
lidad de la separacin de una pareja en la sociedad nacional.

70
La separacin de cuerpos y el divorcio
por la causal de condena por delito doloso

Henry Vctor CABALLERO PINTO(*)

INTRODUCCIN
En las lneas que siguen se va efectuar un anlisis de la causal de
separacin de cuerpos y divorcio consistente en la condena por delito
doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta des-
pus del matrimonio. Dicha causal, en apariencia, no ofrece mayores
dificultades de compresin y, por lo tanto, su tratamiento por parte de la
mayora de los autores ha sido de manera breve y sucinta. Cabe indicar,
sin embargo, que debajo de esa aparente simplicidad, aparecen algunos
sutiles problemas referidos a su contenido y aplicacin que exigen res-
puestas debidamente sustentadas, razn por la cual el propsito del pre-
sente trabajo es el de contribuir a un estudio ms exhaustivo de dicha
causal que sirva para la solucin de los casos concretos.

I. ANTECEDENTES
La causal de condena por delito doloso es de antigua data dentro
del rgimen legal referido a la separacin de cuerpos y el divorcio,

(*) Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. Egresado de las Maestras en Derecho Civil
y Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y del Doctorado en Derecho
de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

71
Henry Vctor Caballero Pinto

por cuanto, estuvo prevista en los dos cdigos civiles que antecedie-
ron al vigente.

1. El Cdigo Civil de 1936


El derogado Cdigo Civil de 1936 contemplaba esta causal en su
artculo 247 inciso 9, sealando:
Artculo 247.- Son causas de divorcio:
()
9.- La condena por delito a una pena privativa de la libertad,
mayor de dos aos impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.

2. El Cdigo Civil de 1852


El primigenio Cdigo Civil de 1852 regul esta causal en su artcu-
lo 192 inciso 13, en los siguientes trminos:
Artculo 192.- Son causas de divorcio:
()
13.- La condenacin de uno de los cnyuges a pena infamante.

II. BASE LEGAL


El vigente Cdigo Civil de 1984, en el inciso 10 de su artculo 333
seala lo siguiente:
Artculo 333.- Causales
Son causas de separacin de cuerpos:
()
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la liber-
tad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.

72
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

En concordancia con dicha disposicin, el artculo 338 del acotado


indica lo siguiente:
Artculo 338.-
No puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del ar-
tculo 333, quien conoci el delito antes de casarse.
Asimismo, en lo corresponde al divorcio el artculo 349 indica lo
siguiente:
Artculo 349.- Causales de divorcio
Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el
artculo 333, incisos del 1 al 12.

III. REQUISITOS
En funcin de lo establecido en las disposiciones legales indicadas
en el punto II, para que se configure la causal bajo examen son requisi-
tos concurrentes los siguientes:

1. La existencia de una sentencia penal f rme que condene a uno


de los cnyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos
Cuando hacemos referencia a la existencia de una sentencia penal
firme, nos referimos a aquella que ha quedado consentida(1) o ejecuto-
riada(2), siendo pertinente con relacin a la causal examinada hacer las
siguientes precisiones:

1.1. La condena por delito doloso


El artculo 11 del Cdigo Penal seala que son delitos y faltas las
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

(1) Consentida es aquella sentencia cuya firmeza es consecuencia de que las partes dentro del
plazo legal no interpusieron medio impugnatorio alguno.
(2) Ejecutoriada es la calidad que adquiere una sentencia luego de haberse agotado todos los
medios impugnatorios al interior del proceso.

73
Henry Vctor Caballero Pinto

Con relacin a la causal examinada se exige que la condena sea por


un delito doloso (por accin u omisin), excluyendo, por lo tanto, a los
delitos culposos.
Sobre el particular, el delito doloso es aquel en el cual el agente ac-
ta con conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito(3).

1.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos


aos

1.2.1. La pena privativa de la libertad


El artculo 28 del Cdigo Penal seala que las penas aplicables son:
a) Privativa de libertad; b) Restrictivas de libertad; c) Limitativas de de-
rechos; y, d) Multa.
En cuanto a la pena privativa de libertad, conforme al artculo 29 del
acotado, puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tiene
una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos.
Con relacin a la causal examinada se exige que la pena privativa
de libertad sea mayor de dos aos.

1.2.2. Tipos de sentencia condenatoria


Las sentencias que ponen fin a un proceso penal se clasifican en
absolutoria y condenatoria. Sobre esta ltima, en lo que corresponde a
la pena privativa de libertad los tipos de sentencia condenatoria son los
siguientes:
a) Sentencia condenatoria con pena efectiva
La pena privativa de libertad impone al condenado el perma-
necer encerrado en un establecimiento(4) carcelario.
En consecuencia, la sentencia condenatoria con pena priva-
tiva de la libertad efectiva importa el inmediato encarcela-
miento del condenado en un establecimiento penitenciario o

(3) MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Temis, Bogot, 1984, p. 55.
(4) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 454.

74
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

la continuacin de su reclusin como definitiva en el caso que


hubiese estado previamente bajo prisin preventiva.
b) Sentencia con conversin de pena
De acuerdo al artculo 52 del Cdigo Penal, la condena a pena
privativa de libertad puede ser convertida en una pena de
multa o en una pena limitativa de derechos, o incluso en una
pena de vigilancia electrnica personal, conforme se indica a
continuacin:
a) Si la pena privativa de libertad es menor a dos aos pue-
de convertirse en una pena de multa.
b) Si la pena privativa de libertad es menor a cuatro aos
puede convertirse en una pena de prestacin de servicios
a la comunidad o en una de limitacin de das libres, o
incluso en una pena de vigilancia electrnica personal
En ambos casos la conversin solamente es aplicable en
caso no proceda la condena condicional o la reserva del fallo
condenatorio.
Finalmente, se admite la revocacin de la conversin en caso
el condenado no cumpla, injustificadamente, con el pago de la
multa o la prestacin del servicio asignado a la jornada de li-
mitacin de das libres, previo apercibimiento judicial, igual-
mente, opera la revocacin automtica en caso el condenado
cometa nuevo delito doloso.
c) Sentencia con suspensin condicional de la pena
De acuerdo al artculo 57 del Cdigo Penal, el juez puede sus-
pender de uno a tres aos la ejecucin de la condena a pena
privativa de libertad a condicin de que el penado cumpla cier-
tas reglas de conducta durante el periodo de suspensin (pe-
riodo de prueba).
Al respecto, uno de los requisitos para que proceda la suspen-
sin condicional de la ejecucin de la pena de privacin de la
libertad es que la misma no sea mayor a cuatro aos.

75
Henry Vctor Caballero Pinto

Asimismo, si transcurrido el periodo de prueba (el plazo de


suspensin condicional) sin que el condenado hubiera come-
tido un nuevo delito doloso, ni hubiera infringido de mane-
ra persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas
en la sentencia, entonces, la condena se considerar como no
pronunciada.
Finalmente, se admite la revocacin de la suspensin de la eje-
cucin de la pena privativa de libertad, en caso el condena-
do no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera
condenado por otro delito, durante el periodo de suspensin.
d) Sentencia con reserva de fallo condenatorio
De acuerdo al artculo 62 del Cdigo Penal, en aquellos de-
litos sancionados con pena privativa de la libertad no mayor
de tres aos o con multa, el juez puede disponer la reserva del
fallo condenatorio, por lo que se abstendr de dictar la parte
resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsa-
bilidades civiles que procedan, e imponer el cumplimiento de
reglas de conducta.
A continuacin, con relacin a la causal examinada surge la siguien-
te interrogante:
La procedencia de la causal de condena por delito doloso
a pena privativa de la libertad mayor de dos aos exige
necesariamente una sentencia condenatoria con pena efec-
tiva o procede tambin en los casos de las sentencias con-
denatorias de conversin de pena o las de suspensin con-
dicional de ejecucin de la pena?
Al respecto, atendiendo que el artculo 333, inciso 10 del Cdigo
Civil no dispone que la condena a pena privativa de la libertad mayor
de dos aos deba ser efectiva, no sera vlido distinguir donde la ley no
lo hace, teniendo entonces que admitirse que dicha causal tambin se
configura tratndose de las sentencias condenatorias con conversin de
pena y en la de suspensin condicional de ejecucin de la pena, segn
el detalle siguiente:

76
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

i) En el caso de las sentencias condenatorias con conversin de


pena privativa de la libertad mayor de dos aos a penas de pres-
tacin de servicios a la comunidad, o de limitacin de das li-
bres o incluso de vigilancia electrnica personal.
ii) En el caso de las sentencias condenatorias con suspensin con-
dicional de la ejecucin de la pena privativa de libertad mayor
de dos aos.
Es pertinente sealar que quedan excluidas para efectos de la proce-
dencia de la casual examinada las sentencias condenatorias con reserva
de fallo condenatorio toda vez que en las mismas el juez se reserva el
dictado de la pena, dictando medidas de carcter civil as como reglas
de conducta.
Un argumento ms en favor de la respuesta a la interrogante arriba
planteada es que en la Constitucin vigente, a diferencia de su anteceso-
ra de 1979, no se contempla el principio de proteccin del matrimonio
sino nicamente de su promocin. Por lo tanto, es vlida una interpreta-
cin en el sentido de que la causal de condena a pena privativa de la li-
bertad por delito doloso procede tanto con las sentencias condenatorias
con pena efectiva como con las de conversin de pena y las de suspen-
sin condicional de su ejecucin.
Finalmente, con relacin a lo indicado, se tiene la Cas. N 2095-
1997-Lima(5), de fecha 2 de setiembre de 1998, en la cual la Sala Civil
de la Corte Suprema declar fundado el recurso de casacin planteado
en contra de la sentencia de vista que revocando la apelada, haba decla-
rado subsistente el vnculo matrimonial entre la recurrente y el deman-
dado A.G.G.C., quien dentro del matrimonio haba sido condenado por
el delito de omisin de asistencia familiar a tres aos de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente.
Al respecto, para los jueces de la Corte Suprema en el caso puesto
a su consideracin s se haba verificado la causal de divorcio estable-
cida en el artculo 333, inciso 10 del Cdigo Civil, al estar probado que

(5) Fuente: PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de


cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008, pp. 180-181.

77
Henry Vctor Caballero Pinto

luego del casamiento, el demandado, mediante sentencia firme, haba


sido condenado a tres aos de pena privativa de la libertad suspendida
condicionalmente, al haber cometido el delito de omisin de asistencia
familiar, tipificado en el artculo 149 del Cdigo Penal, el cual es un de-
lito doloso de omisin.
Por consiguiente, segn aparece de la jurisprudencia citada, para
que se verifique la causal examinada no es exigible que la condena a
pena privativa de libertad sea necesariamente efectiva, ni que el delito
doloso que la motiva sea nicamente de accin, sino que se consideran
tambin los de omisin.

1.3. La condena impuesta luego de celebrado el matrimonio


Con relacin a este requisito es pertinente indicar que el divorcio im-
porta extinguir (disolver) la relacin jurdica (relacin conyugal) creada
por un acto jurdico vlido (el matrimonio) por causales sobrevinientes
a su celebracin (las establecidas taxativamente en el artculo 333 del
Cdigo Civil), y no por causales existentes al momento de celebrarlo,
porque en este caso dicho acto jurdico (el matrimonio) sera invlido
(nulo o anulable).
En consecuencia, atendiendo que la condena por delito doloso de
uno de los cnyuges ha sido prevista en el Cdigo Civil como una cau-
sal para disolver el matrimonio y no para declarar su invalidez, enton-
ces, constituye una exigencia lgica que aquella se verifique con poste-
rioridad a su celebracin y no antes.
De otro lado, en la doctrina nacional sobre este requisito se ha se-
alado que si la condena a delito doloso hubiera sido impuesta antes de
celebrado el matrimonio La ley niega la separacin en este supuesto,
porque considera que la injuria estaba ya inferida, que el otro esposo es-
taba obligado a conocer la situacin de su pretendiente y que el hecho de
haberse casado implica el perdn. El fundamento de este criterio parece
radicar en que los procesos penales son pblicos, de modo que el cn-
yuge del culpable dispuso de los medios necesarios para enterarse de la
situacin y antecedentes de este; pero es preciso reconocer que tal publi-
cidad es muy relativa, porque el proceso pudo efectuarse en lugar distinto
y porque aunque se hubiera verificado en el mismo lugar, sobre todo en

78
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

una poblacin de cierta importancia, son muchos los que no se enteran


de las casusas criminales por estar desvinculados del medio judicial(6).
Asimismo, en opinin de De Ruggiero(7): La condena que autori-
za el ejercicio de la accin es la que tiene lugar durante el matrimonio:
quien se decida a contraer matrimonio con persona ya condenada acepta
la suspensin forzosa de la vida en comn y el unirse en vnculo matri-
monial con un delincuente. Igualmente, Valencia Zea(8) ha sealado que
() la condena debe haberse verificado durante el matrimonio, pues
() debe tratarse de delito comn de uno de los cnyuges, o sea cuan-
do ya tenan esa calidad.

2. El desconocimiento por el cnyuge inocente, antes de casarse,


del delito que motiv la condena impuesta luego de celebrado
el matrimonio
Este requisito est previsto expresamente en el artculo 338 del C-
digo Civil, el cual seala: No puede invocar la causal a que se refiere
el inciso 10 del artculo 333, quien conoci el delito antes de casarse.
Al respecto, consideramos acertado lo expresado por Hctor Cor-
nejo Chvez en cuanto que si el delito que motiv la futura condena fue
conocido antes del casamiento, entonces no se debera franquear al cn-
yuge inocente la accin de separacin; porque estando la injuria en el de-
lito y no siendo la condena sino una previsible consecuencia de aquel, el
otro esposo se cas a sabiendas del agravio, lo que implica su perdn.
En efecto, debe repararse que la condena a pena privativa de liber-
tad no es sino la consecuencia de la comisin de un delito doloso. Por
lo tanto, si un pretendiente decide casarse no obstante conocer del delito
atribuido a su consorte, ello importa una aceptacin de las consecuencias
que se deriven de dicho ilcito, por lo que no podra pretender despus la
disolucin de su matrimonio invocando la condena penal de su consorte.

(6) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 8 edicin, Librera
Studium, Lima, 1991, p. 334.
(7) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y
divorcio. Jurista Editores, junio de 2011, p. 99.
(8) dem.

79
Henry Vctor Caballero Pinto

IV. FUNDAMENTO
Con relacin al fundamento que sustenta la causal examinada en la
doctrina se han sealado los siguientes:

1. La deshonra que supone para el cnyuge inocente que su con-


sorte haya sido condenado por un delito doloso
Se afirma que la condena por delito doloso constituye una humilla-
cin no solamente para el(a) condenado(a) sino tambin para su cnyu-
ge, a quien no podra obligarse a seguir casado(a) con un delincuente,
razn por la cual la ley le faculta a solicitar la disolucin del matrimo-
nio invocando dicho hecho.
Al respecto, Cornejo Chvez(9) seala que: As pues, es la injuria
grave que el delito de uno de los cnyuges infiere al otro y a la familia
lo que puede imposibilitar la convivencia normal y si la ley se ha refe-
rido a la condena es simplemente por dos razones: a) Que la condena
penal es la que declara la existencia del delito y lo sanciona, lo que sig-
nifica que antes de su pronunciamiento no se puede afirmar an que el
delito existe ni quin fue su autor o cmplice; y b) Que la naturaleza y
duracin de la pena son las que determinan la gravedad de la infraccin
punible; y esto es indispensable para franquear la accin, desde que no
sera admisible que un delito leve relajara el vnculo conyugal.
Asimismo, Hinostroza Minguez indica: La razn de ser de esta
causal no radica en el tiempo de privacin de libertad del cnyuge cul-
pable que implicara un incumplimiento de sus deberes matrimoniales,
sino en el agravio que significa para el cnyuge inocente que su pareja
sea un vulgar delincuente.
Igualmente, Ripert y Boulanger(10) opinan: La deshonra resultante
de una condena a una pena grave, recae indirectamente sobre el cnyu-
ge del condenado; la ley reconoce a ese cnyuge, herido en su honor, el
derecho de obtener la ruptura del matrimonio.

(9) CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 333.


(10) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 100.

80
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

En el mismo sentido, De Ruggiero(11) expresa que: Esta causa de


separacin [la condena por delito doloso a pena privativa de libertad] di-
fiere por su fundamento de las restantes, porque solo de modo indirecto
puede hablarse aqu de culpa y de incumplimiento de los deberes con-
yugales; su verdadera justificacin radica en el sentimiento del honor y
de la dignidad que el otro cnyuge defiende, haciendo cesar la comuni-
dad de vida y de intereses con el delincuente.

2. El incumplimiento de los deberes conyugales como consecuen-


cia de la privacin de libertad
Se ha sealado que la condena a pena privativa de libertad impide
que el condenado pueda cumplir sus deberes conyugales durante todo
el tiempo que dure su pena, razn por la cual se faculta al cnyuge ino-
cente a pedir la disolucin del matrimonio.
Al respecto, consideramos importante sealar que la condena por
delito doloso a pena privativa de la libertad no importa necesariamente
la efectividad de la misma, en consecuencia, no siempre el condenado
va tener que ser recluido en un centro penitenciario, como ocurre en los
casos de conversin de pena o de suspensin condicional, en los cuales
no se interrumpe la vida en comn de los cnyuges.
En tal sentido, la imposibilidad de cumplimiento de los deberes con-
yugales por la suspensin forzada de la cohabitacin conyugal no se va
presentar en aquellos supuestos donde la sentencia condenatoria a pena
privativa de libertad no sea efectiva, razn por la cual no puede ser es-
grimida como el fundamento que sustente dicha causal.
En el mismo sentido, pero con otros argumentos, en la doctrina pre-
valece la opinin de que la imposibilidad de cumplimiento de los deberes
conyugales por razn de la privacin de libertad no es el fundamento que
sustenta la causal de condena por delito doloso. As tenemos lo indicado
por Cornejo Chvez(12): La redaccin del dispositivo legal que acoge
este motivo de separacin (artculo 247, 9 del Cdigo derogado, repro-
ducido en el artculo 333, 10 del actual) dio base a algn comentarista

(11) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 99.


(12) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 333.

81
Henry Vctor Caballero Pinto

para opinar que lo que la ley ha querido sancionar es, no el delito come-
tido por uno de los cnyuges, sino la imposicin de una pena privativa
de libertad, probablemente por considerar que es esta y no aquella lo
que impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales. Estimamos
errado este criterio, porque lo que rompe la armona y mutua estimacin
de los casados es la deshonra que acompaa a una conducta gravemen-
te delictuosa. Si la causal fuera la imposibilidad en que la condena pone
al cnyuge culpable para cumplir el dbito conyugal, tambin deberan
ser causales de separacin la ausencia del marido o de la mujer por ra-
zones de negocios o de salud, la impotencia senil y otros hechos anlo-
gos. Adems como la separacin no autoriza al cnyuge inocente para
contraer nuevas nupcias o para mantener trato sexual con distinta per-
sona, es obvio que la sentencia de separacin no salvara el obstculo.

V. CADUCIDAD
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil,
la accin basada en la causal de condena por delito doloso, caduca a los
seis meses de conocida por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos
de producida.
Debe tenerse presente que el conocimiento al que hace referencia
este artculo no es del delito, sino de la condena penal. La razn que no
se haga referencia al conocimiento del delito, es que es un supuesto im-
plcito que el cnyuge inocente no haya tenido conocimiento del mismo
antes del casamiento. Pero qu consecuencias tiene que se haya to-
mado conocimiento del delito despus de celebrado el matrimonio
pero antes de la imposicin de la condena? En el supuesto planteado
no se produce ningn efecto con relacin a la caducidad de la accin,
toda vez que el plazo recin empieza a computarse a partir del da que
la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por delito dolo-
so queda consentida o ejecutoriada.

VI. SUSTRACCIN DE LA PRETENSIN DEL PROCESO


Se produce la sustraccin de la pretensin judicial de separacin
de cuerpos o de divorcio sustentada en la causal analizada, si durante el
trmite del proceso y antes de dictarse la sentencia definitiva, se produ-
cen los siguientes hechos:

82
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

1. Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia con-


denatoria con suspensin condicional de la pena privativa de
libertad, sin que el cnyuge condenado hubiese cometido nuevo
delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas
Con relacin a la sentencia condenatoria a pena privativa de liber-
tad con suspensin condicional de su ejecucin, el artculo 61 del Cdi-
go Penal seala lo siguiente:
Artculo 61.- La condena se considera como no pronunciada
si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa
nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obsti-
nada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.
Por lo tanto, la consecuencia jurdica de que la condena impuesta
al cnyuge culpable se considere como no pronunciada, va importar que
la pretensin de divorcio sustentada en la causal de condena por delitos
dolosos se sustraiga del proceso de divorcio en trmite seguido en con-
tra de aquel, originando, en consecuencia, que se declare su conclusin
por sustraccin de la materia (pretensin).

2. Se dicta una ley de amnista referida al delito doloso que moti-


v la condena penal del cnyuge culpable
De acuerdo al artculo 102, inciso 6 de la Constitucin y el artculo
72 de su Reglamento, entre las atribuciones del Congreso se encuentra
la de dictar leyes de amnista. Mediante ellas el legislador establece que
determinados hechos, considerados originariamente ilcitos, dejaron de
serlo. La consecuencia del olvido de la responsabilidad penal es la re-
nuncia del Estado al ejercicio de la accin penal (extincin) as como a
la ejecucin de la pena. Por lo tanto, la entrada en vigencia de una ley
de amnista impide la iniciacin de un proceso penal; suspende a este
en cualquier estado en el que se encuentre y, si se hubiera dictado sen-
tencia condenatoria, cancela todos sus efectos penales, con excepcin
de los de orden civil(13).

(13) Ver fundamento 20 de la STC Exp. N 679-2005-PA/TC, del 2 de marzo de 2007.

83
Henry Vctor Caballero Pinto

Por lo tanto, segn lo indicado, de dictarse una ley de amnista con


relacin al delito doloso que motiv la condena del cnyuge culpable, el
proceso de divorcio iniciado en su contra y no sentenciado an, tendra
que declararse concluido por sustraccin de la materia.

3. Se declara fundado el recurso de revisin extraordinario plan-


teado en contra de la sentencia penal f rme por delito doloso a
pena privativa de libertad del cnyuge condenado
El recurso de revisin es un medio impugnatorio de carcter ex-
traordinario que procede contra sentencias condenatorias penales firmes
(con calidad de cosa juzgada formal) y que se encuentra previsto en los
artculos 361 del Cdigo de Procedimientos Penales y 439 del nuevo
Cdigo Procesal Penal.
Al respecto, de declararse fundada la demanda que contiene dicho
recurso extraordinario, las consecuencias jurdicas inmediatas son:
a) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y or-
denar un nuevo juicio; o
b) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y dic-
tar en su lugar una sentencia penal absolutoria.
En uno o en otro caso, segn se advierte, la sentencia condenatoria
va a ser anulada, lo que significa, por lo tanto, que el proceso de divor-
cio sustentado en la condena que ha sido anulada y que an no ha sido
sentenciado, debe declararse concluido por sustraccin de la materia.
Finalmente, es pertinente mencionar que el indulto del condenado no
afecta la procedencia de la causal examinada, toda vez que el indulto no
elimina la condena sino nicamente exime del cumplimiento de la pena.

VII. PRUEBA DE LA CAUSAL


En este tem conviene hacer las siguientes precisiones:

1. Carga de la prueba respecto del demandante


Al cnyuge demandante cuya pretensin es que se declare la sepa-
racin de cuerpos o la disolucin del matrimonio, le corresponde la car-
ga de la prueba de la condena por delito doloso de su consorte.

84
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

En tal sentido, el nico medio de prueba relevante es el documento


pblico constituido por la copia certificada de la sentencia condenatoria
firme por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a dos aos en
contra de su cnyuge.
Cualquier otro medio de prueba tales como declaraciones de parte
o de testigos u otros documentos, salvo el expediente penal que contie-
ne el proceso penal y la sentencia condenatoria, carecen del suficiente
valor probatorio para acreditar dicho hecho.

2. Carga de la prueba respecto del demandado


Al cnyuge demandado que se resiste a la pretensin de la parte de-
mandante de que se declare la separacin de cuerpos o la disolucin del
matrimonio por la causal analizada, le corresponde la carga de la prue-
ba de los siguientes hechos:

a) Debe acreditar que el cnyuge demandante antes del casa-


miento conoci del delito que motiv la condena penal
Sobre este hecho afirmado procede el ofrecimiento de cualquiera
de los medios probatorios contemplados en el Cdigo Procesal Civil.

b) Debe acreditar que se ha verif cado alguno de los hechos


indicados en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3
Al respecto, salvo la amnista donde es suficiente hacer mencin de
la ley correspondiente, por constituir parte del Derecho nacional (el cual
no se prueba segn lo sealado en el artculo 190, inciso 4 del Cdigo
Procesal Civil), en los dems casos deber acompaarse los siguientes
documentos:
a) Las copias certificadas del expediente penal donde se dict la
sentencia condenatoria con suspensin condicional de la pena,
y donde conste que vencido el periodo de prueba fijado, el cn-
yuge condenado no incurri en nuevo delito doloso ni tampo-
co infringi las reglas de conducta establecidas.
b) Las copias certificadas del expediente penal correspondiente
al proceso de revisin, donde conste la resolucin que declara

85
Henry Vctor Caballero Pinto

fundado el recurso de revisin y, en consecuencia, nula la sen-


tencia condenatoria que impuso la pena privativa de libertad
al cnyuge culpable.

CONCLUSIONES
Las principales conclusiones son las siguientes:
1. La causal de condena por delito doloso a pena privativa de la li-
bertad mayor de dos aos, impuesta despus del matrimonio, exige
para su procedencia los siguientes requisitos:
1.1. Que la condena sea por un delito doloso, el cual puede ser por
accin u omisin.
1.2. Que la pena privativa de libertad mayor de dos aos sea im-
puesta mediante una sentencia condenatoria firme (consenti-
da o ejecutoriada), admitindose las siguientes modalidades:
1.2.1. Con pena privativa de la libertad efectiva.
1.2.2. Con conversin de la pena privativa de libertad a una
pena limitativa de derechos.
1.2.3. Con suspensin condicional de la ejecucin de la pena
privativa de la libertad.
1.3. Que la condena penal sea impuesta luego de celebrado el
matrimonio.
La razn de dicha exigencia est en que el divorcio importa
extinguir (disolver) la relacin jurdica (vnculo matrimonial)
creada por un acto jurdico vlido (el matrimonio) por causa-
les sobrevinientes a su celebracin (las establecidas taxativa-
mente en el artculo 333 del Cdigo Civil), y no por causales
existentes al momento de celebrado, porque en este caso dicho
acto jurdico (el matrimonio) sera invlido (nulo o anulable).
En consecuencia, atendiendo que la condena por delito dolo-
so de uno de los cnyuges ha sido prevista en el Cdigo Ci-
vil como una causal para disolver el matrimonio y no para de-
clarar su invalidez, entonces, constituye una exigencia lgica

86
El divorcio por la causal de condena por delito doloso

que aquella se verifique con posterioridad a su celebracin y


no antes.
2. El fundamento que sustenta la casual por delito doloso a pena priva-
tiva de libertad mayor de dos aos es la deshonra que supone para el
cnyuge inocente que su consorte haya sido condenado por un deli-
to doloso y no la imposibilidad de cumplir los deberes conyugales.
3. La citada causal caduca a los seis meses de conocida por el ofen-
dido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Siendo, que el
plazo de caducidad se computa desde la fecha de imposicin de la
condena penal mediante sentencia firme, y no de la fecha de cono-
cido el delito por el cnyuge inocente.
4. Se produce la sustraccin de la pretensin del proceso de divorcio
en trmite, sustentada en la causal de condena por delito doloso, en
los siguientes casos:
4.1. Si se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia
condenatoria con suspensin condicional de la pena privati-
va de libertad, sin que el cnyuge condenado hubiese come-
tido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de conducta
establecidas.
4.2. Se dicta una ley de amnista referida al delito doloso que mo-
tiv la condena penal del cnyuge culpable.
4.3. Se declara fundado el recurso de revisin extraordinario plan-
teado en contra de la sentencia penal firme por delito doloso
a pena privativa de libertad del cnyuge condenado
5. En el caso del demandante, la prueba de la causal invocada es la
copia certificada de la sentencia condenatoria firme por delito do-
loso a pena privativa de libertad mayor a dos aos en contra de su
cnyuge.

87
Causal de abandono injustif cado
de la casa conyugal
Enfoque multidisciplinario, factores de origen,
tratamiento y consecuencias

Gastn Jorge QUEVEDO PEREYRA(*)

INTRODUCCIN Y CONSIDERACIONES GENERALES


Al iniciar el presente estudio que se presenta como un aporte entre
los muchos que de seguro tratan sobre la materia encargada, proponemos
salir brevemente y sin apartarnos en demasa del enfoque legislativo y
doctrinario que de manera tradicional se han ocupado del mismo. Fallos
judiciales, anlisis legislativos y un sinfn de ideas, ponencias y sugeren-
cias acaso han olvidado, con toda seguridad sin quererlo, que otras mo-
tivaciones podran encausar la ruptura que en la prctica significa aban-
donar la casa conyugal; para unos justificada, para otros absolutamente
injustificada y para algunos otros entes, lejanos a la problemtica en cues-
tin, incomprensible por motivaciones religiosas, morales y similares.
En suma, la consecuencia final acarrea parmetros e indicadores de
medicin legal-jurisdiccional.

(*) Abogado, rbitro, conciliador extrajudicial y conciliador especializado en familia. Magster


en Derecho Civil y Comercial. Doctor en Derecho. Docente universitario en diversas
instituciones de Lima y provincias.

89
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

Los razonamientos doctrinarios que nos permitimos encausar, de-


ben partir de un anlisis psicolgico para luego transitar a lo jurdico
dado que el enfoque del Derecho y, en particular, del Derecho de Fa-
milia, hoy en la indetenible era de la globalizacin, amerita analizar los
comportamientos de los actores en conflicto, de los hijos en manifiesto
estado de indefensin no solo jurdico sino moral y econmico, de los
conflictos patrimoniales devenidos, amn del tratamiento operado en
el Derecho Comprado, para contrastar las ocurrencias legislativas con
el ordenamiento local para sobre el final proponer conclusiones y reco-
mendaciones que esperamos sirvan para colaborar y reactualizar los con-
ceptos existentes para todos los usuarios y operadores interesados en los
que aqu exponemos.

I. APROXIMACIONES Y RAZONAMIENTOS DOCTRINARIOS


El trmino abandono injustificado implica una interpretacin que
en sentido tautolgico no ha tenido mayor observacin debido a que el
enfoque tradicional romano-germnico siempre busc ubicar la proble-
mtica sobre los parmetros del divorcio sancin y sobre el divorcio en-
causado, versando sobre la responsabilidad del cnyuge ofendido y, por
ende, la presencia de una suerte de cnyuge victimario.
Sostenemos el trmino tautolgico dado que conforme expresamos
lneas arriba si bien la consecuencia de una ventilacin judicial tendr
efectos jurisdiccionales para los intervinientes, no obsta suponer que el
justiciable o, en todo caso, la instancia de conciliacin propondr acaso
en algn momento soluciones duraderas ms all de la mera sancin ci-
vil sobre la manifiesta ruptura de uniones infelices que implican ausen-
cia fsica, antes emocional, sustraccin de los deberes conyugales y es-
tados indeseados de indefensin.
En primer trmino resultan ser de naturaleza humana y sentimen-
tal los factores que dan origen a la temtica en anlisis, as tenemos que
segn un estudio psicolgico que aqu detallamos(1).

(1) Ver PINO TAPIA, Bismarck. La psicoterapia relacional sistmica y el psicoterapeuta.


En: Revista de la Universidad de Granada. Santa Cruz, Bolivia, 2009, pp. 1 y 2. El estudio
ha sido tomado para ser comentado bajo los posteriores enfoques jurdicos pertinentes.

90
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

La disfuncionalidad de un sistema se caracteriza por su tendencia


a la equifinalidad, esto es a actuar para reducir al mximo la entropa,
la idea de que el equilibrio, la estabilidad, el control son sinnimos de
salud y felicidad generan tal resistencia al cambio al grado que se llega
a creer en la certidumbre absoluta. Pero un sistema activo necesita ex-
pandirse, crecer y las interacciones entre sus elementos quirase o no
producirn tarde o temprano ciertos niveles entrpicos internos ocasio-
nando una crisis dentro del sistema. Es en ese estado que nos buscan las
familias, las parejas, los grupos y los individuos, con la esperanza del no
cambio, con la expectativa de que la psicoterapia les ofrezca la paz, el
equilibrio, la felicidad, la entropa cero. Es as que es posible encontrar
terapeutas formados para mantener los estados estables en los pacientes,
claro est que ante tal labor se anula la posibilidad de crecimiento del
sistema definido como consultante. La visin del sntoma como emer-
gencia del sistema familiar para modificar su estructura estable, fue pro-
puesta por los pioneros del enfoque sistmico aplicado a la psicopato-
loga, por ende, el objetivo teraputico cambi de considerar al sntoma
como un enemigo al que se debe exterminar al de un amigo para modifi-
car la disfuncionalidad del sistema, de tal manera que una vez cumplida
su funcin el sntoma abandona la empresa. En alguna oportunidad los
terapeutas comunican esta idea a una paciente anorxica de la siguien-
te manera: t problema es el grito desesperado de tu alma para que es-
cuches a tu corazn y abras los ojos (...), escuch, mir, le doli lo que
vio, en vez de hablar a travs de un sntoma que nadie en casa entenda,
le puso palabras a su dolor.
El sntoma es una forma de decir lo que la palabra no alcanza a de-
cir, o lo que los odos de los dems no quieren escuchar. El sntoma emer-
ge como un refugio, protege, defiende ante el impacto insostenible de la
negacin del ser. El sntoma es producto de la ilegitimacin, es conse-
cuencia de un falso amor. Quien ama acepta, le alegra la felicidad del ser
amado aunque esta no coincida con las expectativas del amador, enton-
ces la persona se entrega, se encuentra, hay intimidad; en cambio, el sn-
toma es la escafandra que nos protege del que dice acaso lo contrario.
En consecuencia, el estudio referido implica la aparicin de estados
y situaciones devenidas de conflictos familiares que han tenido la buena
suerte de transitar por el apoyo mdico de anlisis y terapia pertinente,

91
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

pero ahora corresponde analizar la redaccin y el sentido semntico de


la frmula legislativa local.
La doctrina es unnime en sealar que el abandono de hogar consiste
en la dejacin del hogar conyugal con el propsito evidente de sustraer-
se al cumplimiento de las obligaciones conyugales y deberes matrimo-
niales, siendo lo primero, deberes con el cnyuge, y lo segundo, deberes
tanto con el cnyuge como con los hijos extensivamente. As los voca-
blos expresados nos merecen un anlisis de la construccin expresada.
En primer trmino el parecer jurisdiccional nacional ha tratado as
la expresin abandono:
En nuestra legislacin actual el abandono de la casa comn
debe tener como base soslayable el alejamiento de la casa con-
yugal, es decir, el recinto fijado para la vida en comn, lo que
conlleva desde luego, el incumplimiento de todas las dems
obligaciones conyugales determinadas en el Cdigo Civil,
como son la prestacin de alimentos, la asistencia y fidelidad
mutuas, el apoyo, participar en el gobierno del hogar. Asimis-
mo, dicho alejamiento debe ser injustificado, lo que signifi-
ca que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causa
real moral para ello(2).
En consecuencia, podemos identificar los siguientes elementos:
1. El abandono de la casa comn: La jurisprudencia en
mencin utiliza el trmino casa comn, institucin que
implica de inicio la valoracin de un estado de hecho de
trascendencia jurdica, es decir, resulta necesaria la con-
figuracin fctica de la denominada posesin de estado,
es decir, debe obedecer de manera comprobada a una re-
lacin matrimonial estable desde su celebracin con los
deberes de fidelidad y asistencia recproca que deben ser
medibles en lo relativo a la cohabitacin, deberes de lecho
y asistencia recproca constituyendo un ente autnomo

(2) Ver: Cas. N 528-99-Lima.

92
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

diferente a cualquier estado de hecho no matrimonial o


con vivencial.
2. El incumplimiento: Aqu la doctrina y jurisprudencia
nacional deviene en varios supuestos que deben ser es-
trictamente probados por las partes pero cabe preguntar-
se en pocas de mutua asistencia en la cual si cabe car-
gar la responsabilidad patrimonial del hogar a uno solo
de los cnyuges y si el otro est facultado a exigir el nte-
gro y militante cumplimento de los supuestos que la no-
cin conlleva.
Sealamos el trmino exigir dado que por formacin tradicional
el hombre a decir de pareceres jurisdiccionales tradicionales resultaba
ser el obligado natural, pero actualmente y, en trminos reales, la mu-
jer ocupa espacios de mayor presencia econmica y, por ende, de ma-
yor poder que el varn, situacin que trastorna el concepto tradicional
del gobierno del hogar en que la toma de decisiones resulta ser femeni-
na desde un inicio.
As, tenemos que conforme sealamos de inicio el enfoque parte de
un anlisis sociolgico y econmico, dado que:
Una de las principales causas de conflicto en la pareja, es el
problema econmico. En poca de crisis, estos conflictos se
acentan an ms(3).
Cuando la pareja tiene una buena relacin y esta tiene una estruc-
tura fuerte y buenos recursos, los problemas econmicos pueden debili-
tarla momentneamente, pero finalmente van a poder solucionar los pro-
blemas y la relacin va a fortalecerse an ms.
Pero si la relacin es dbil, no hay intimidad ni una buena comuni-
cacin y cada uno de los participantes piensa ms en s mismo, que en
su pareja o que en la relacin, esta se termina, independientemente de
que se divorcien o no.

(3) Ver blog de la licenciada Silvia Russek, mster en psicoterapia de pareja en: <www.
crecimiento-y-bienestar-emocional.com/CRISISPAREJA.HTML>. Consulta del 24 de
junio de 2013. El informe es tomado y contextualizado dada su actualidad y postulacin
clara y concreta.

93
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

Algunas de las principales causas de conflicto son:


1. El estrs u otros problemas emocionales mal manejados, in-
dependientemente del nivel de afectacin de la crisis.
2. La prdida del empleo del esposo.
3. Cambio de roles.
4. La mujer gana ms que el marido.
5. No tienen suficiente para vivir.
1. El estrs y otros problemas emocionales.- Con frecuencia, uno o
ambos miembros de la pareja estn muy estresados por los proble-
mas econmicos y descargan dicho estrs en su pareja.
Esto obviamente trae grandes conflictos.
Podra suceder que en un principio la pareja entendiera lo que le su-
cede a su esposo/a y tratara de entenderlo, pero despus de un tiem-
po, generalmente, acaba enojada y su respuesta se vuelve agresiva.
Tambin puede suceder, que uno de los miembros de la pareja se
deprima, generando enojo en la otra persona, que no puede enten-
der y aceptar dicha depresin y exige una actitud de ms apoyo y
esfuerzo para resolver los problemas.
En el Per si bien no existen indicadores recientes se estima que
ello sera de mayor frecuencia por regiones.
2. La prdida del empleo del esposo.- Tanto para el hombre como
para la mujer, es difcil aceptar que el primero se quede en la casa,
independientemente de su situacin econmica.
Para la mujer no es fcil acostumbrarse a tener al marido en la casa,
en donde, generalmente, acaba opinando sobre lo que hace y como
lo hace.
Para el hombre, el trabajar y mantener a su familia es parte de su
identidad como hombre y su trabajo le da su identidad como per-
sona, yo soy ingeniero, vendedor, etc., por lo que el perder el

94
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

empleo, afecta su autoimagen, disminuye su autoestima, le genera


una gran ansiedad, etc.
Adems, perder el trabajo, no es visto en el Per como el resulta-
do de la crisis que se est viviendo, lo ven como reflejo de lo que
ellos son: unos fracasados.
Aunque la mujer, en un principio, entienda y acepte la situacin,
generalmente acaba sintindose irritada y/o enojada, pensando que
el marido no hace lo suficiente para encontrar trabajo, lo que afec-
ta la relacin.
Esta situacin empeora, si junto con la prdida del trabajo, el hom-
bre pierde su rol y autoridad como jefe de familia.
Mencionamos entonces la aparicin de regmenes matriarcales en
plena etapa de la globalizacin, donde si bien todos los tratados y
convenios internacionales nos refieren a la igualdad de gneros, res-
peto mutuo y similares, pero en la prctica una suerte de balanza in-
clinada desde el lado de quien produce ms o aporta, en el caso de
las damas, situacin acontecida merced a los indicadores estable-
cidos por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI)
que son mencionados prrafos ms abajo.
3. Cambio de roles.- Los problemas en esta rea, surgen de los pre-
juicios establecidos en relacin de lo que deben de ser y hacer el
hombre y la mujer.
Cuando el hombre pierde el trabajo o trabaja en la casa y, por lo tan-
to, se ocupa del hogar y de los nios mientras la mujer trabaja fue-
ra de casa, la autoestima del hombre puede disminuir y este tiende a
deprimirse, angustiarse o a estar constantemente frustrado y enojado.
Para la mujer tampoco es fcil, ya que ella est acostumbrada a te-
ner alguien ms fuerte, en quin apoyarse en cualquier momen-
to y de repente se encuentra sin dicho apoyo, teniendo que ser ella
la figura fuerte, sin estar preparada emocionalmente para ello.
Con frecuencia, puede tomar un rol de superioridad, porque ella s
trabaja o puede reaccionar negativamente ante la respuesta emo-
cional del marido, lo que crea grandes conflictos.

95
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

l debe ser tal y como se le ense, lo que en la mayora de


hogares latinoamericanos implica una suerte de compromisos
preestablecidos no en la actualidad, sino en periodos inclusive muy
remotos tras producirse situaciones como la prdida del trabajo, si-
tuacin que otorga demrito sobre el primigenio estatus y merma
de manera paulatina pero inevitable el hasta esos momentos incues-
tionable reconocimiento de poder al interior de la sociedad conyu-
gal establecida. Recriminaciones primero privadas y luego pblicas
originan un manifiesto estado de indefensin emocional en ocasio-
nes lindantes con una prdida inclusive de autoridad frente a los
miembros menores del hogar. El supuesto del hombre fuerte y se-
guro se desploma casi con la misma rapidez y facilidad que la pr-
dida del empleo, dado que el rol de fortaleza es asumido con toda
justeza por la mujer quien en adelante tomar las riendas del hogar
acaso con un rigor inusitado hacia quien ha pasado a formar parte
de la masa de desempleados.
No resulta difcil suponer que el tema de superioridad se har ma-
nifiesto ya en todos los niveles de la relacin, siendo el inicio de
grandes conflictos en que el marido no tendr respuesta alguna dado
que no presenta ningn elemento de respuesta ni frente a la nueva
autoridad, ni frente a los hijos, testigos mudos de una nueva yux-
taposicin de roles.
4. La mujer gana ms que el marido.- Este caso es complementa-
rio a los supuestos anteriores.
El marido puede responder muy negativamente, porque culturalmen-
te es algo que no solo no se aceptaba, sino que ni siquiera se pen-
saba que pudiera suceder y parte del poder y la fuerza que el hom-
bre tena sobre la mujer, estaba en funcin de que l la mantena.
Cuando la mujer gana ms que el marido, este se siente devalua-
do y con frecuencia, la mujer se siente superior y equivocadamen-
te quieren mostrar ese poder ante su pareja, lo que provoca gran-
des conflictos e incluso la ruptura de la relacin.
Opera entonces el hecho natural de que la mujer gana entonces ms
que el marido e inclusive ella sola solventa los gastos conyugales.

96
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

Aqu pueden producirse dos supuestos bastante marcados: que la


mujer simplemente se haga cargo de las finanzas y presupuestos
conyugales sin aadir elementos emocionales o acaso que el repro-
che se haga sentir de manera violenta en trminos emocionales.
Tras el primer supuesto el hogar de seguro transitar por cnones
de tranquilidad, ambos aceptan el cambio de roles y la nueva rea-
lidad actual que conlleva una toma de decisiones manifiestamente
reservada hacia la mujer. El hombre ahora asumir la nueva situa-
cin con pasividad y no se presentarn conflictos devenidos. Tal
vez en algn momento ambos piensan que la situacin volvera en
un tiempo ms a la normalidad dado que el marido conseguir
nuevo empleo en un plazo no muy lejano. El comps de espera se
inicia.
Empero puede producirse el segundo supuesto que seala que tras
asumir la conduccin econmica del hogar, la nueva situacin con-
lleve el sentimiento de reproche hacia el marido de manera constan-
te, reiterada, indetenible. Ello producto de un reclamo acompaa-
do de frases como: No haces nada; Yo tengo que asumir todo;
Qu esperas?. Hechos que de seguro inician una meterica quie-
bra emocional y afectiva de la ya endeble sociedad conyugal.
5. No tienen suf ciente para vivir.- Todos los casos anteriores pue-
den darse, tanto si el nivel de vida de la pareja ha disminuido, como
si la crisis econmica no ha provocado cambios importantes en su
presupuesto familiar.
Sin embargo, muchas parejas se ven afectadas, por alguna o varias
de las situaciones anteriores y, adems, por la falta de dinero para
vivir.
Si bien es cierto que el dinero no da la felicidad, s es indispensa-
ble para ciertas necesidades bsicas sin las cuales el ser humano no
puede vivir con integridad, como son alimentarse, un lugar para vi-
vir, cubrirse, mantenerse limpio, atenderse cuando est enfermo y
atender y cuidar a sus hijos.

97
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

Cuando la pareja no tiene lo suficiente para cubrir sus necesidades


bsicas y las de sus hijos, fcilmente pueden verse muy afectados
en el aspecto emocional y sus reacciones pueden variar.
Algunos se deprimen, otros se vuelven agresivos, hay quien recurre
al alcohol o la droga para evadirse, etc., y la familia tiende a des-
integrarse como tal.
Tras producirse el cambio de roles por la nueva conduccin finan-
ciera de la sociedad conyugal, el problema se ahonda por cuanto
los ingresos de todas maneras no cubren el presupuesto de gastos
establecidos y si bien el dinero no otorga felicidad si otorga tran-
quilidad en situaciones donde las acreencias no esperan ninguna
posibilidad de retrasos. A los acreedores les es absolutamente inve-
rosmil y ello implica nuevos reclamos y un paulatino y, por ende,
cruel en las sociedades afectivas ms felices.
La inicial depresin, dar lugar a cuadros de inestabilidad y agre-
sividad siendo vehculos si bien es ciertos elementales y para algu-
nos rudimentarios de escape el camino de las drogas y el alcohol
ocasionando en un muy breve tiempo la ruptura absoluta de la co-
municacin racional de pareja y familia.
En el mbito local, recientes informes del INEI(4) sealan respecto
de la mujer que esta ya ocupa posiciones preponderantes en la confor-
macin del Producto Bruto Interno de cada realidad local cuantificable.
Al celebrarse el Da Internacional de la Mujer, el INEI inform
que al 8 de marzo de 2013 la poblacin femenina en el Per totaliza
15 millones 150 mil 608, lo que representa el 49,9% del total de la po-
blacin (30 millones 369 mil 180 habitantes). Asimismo, precis que
la edad promedio de las mujeres peruanas al 2013 es de 30 aos; y que
anualmente se producen en nuestro pas 586 mil 281 nacimientos, de
los cuales 285 mil 991 son nias. Se incrementa proporcin de mujeres

(4) El Informe del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per (INEI) N 035 del 7
de marzo de 2013 an no ha sido materia de pronunciamiento desde la ptica del anlisis de
gnero por entidades feministas, ni antroplogos sociales. Ntese el incremento sostenido
de la participacin femenina sobre todo en el aparato productivo pasible de mediciones
econmico-sociales.

98
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

econmicamente activas. En nuestro pas, la ltima dcada se ha carac-


terizado por el crecimiento de la participacin femenina en la actividad
econmica; lo que se ve reflejado en el incremento de 6,8 puntos porcen-
tuales en la proporcin de mujeres econmicamente activas, al pasar de
58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el porcentaje de mu-
jeres ocupadas aument en 4 puntos porcentuales, al pasar de 61,2% en
el 2005 a 65,2% en el 2012.
Entonces el incremento de presencia econmica al interior de las
sociedades conyugales conflictivas se hace realidad por el rigor y rea-
lidad de la estadstica, ms no por interpretaciones que aqu realizamos
con la mayor seriedad y respeto
En nuestro pas respecto de la conformacin del PEA, la ltima d-
cada se ha caracterizado por el crecimiento de la participacin femeni-
na en la actividad econmica; lo que se ve reflejado en el incremento de
6,8 puntos porcentuales en la proporcin de mujeres econmicamente
activas, al pasar de 58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el
porcentaje de mujeres ocupadas aument en 4 puntos porcentuales, al
pasar de 61,2% en el 2005 a 65,2% en el 2012. Los resultados de la En-
cuesta Nacional de Hogares 2012 mostraron que el nmero de mujeres
de nuestro pas con cargos de decisin, es decir, mujeres que se desem-
pean como gerentes, directoras o jefas, alcanz 122 mil 800; lo que re-
presenta un incremento de 12 mil 900 mujeres respecto al 2005 (109 mil
900) y superior en 46 mil 900 mujeres con relacin al 2001. Cabe pre-
cisar, que entre el 2001 y 2012 el nmero de mujeres con cargos de de-
cisin ha crecido en promedio 4,5% por ao.
Respecto de la mujeres que laboran afiliadas a un sistema de pen-
siones se aprecia un notorio incremento, dado que hacia el 2012, el n-
mero de mujeres ocupadas afiliadas a un Sistema de Pensiones ascen-
di al milln 639 mil 900, resultado que represent un crecimiento de
10,8% por ao entre el 2001 y el 2012. En el 2001, la cantidad de muje-
res que trabajan afiliadas a un sistema de pensiones fue de 530 mil 500
y en el 2005 fueron 748 mil 300.
El indicador ms significativo resulta ser en los ltimos aos el
crecimiento profesional de la mujer el cual se ha incrementado, aspecto
que se observa en la mayor proporcin de mujeres que tienen educacin

99
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

superior. Al 2012, el 28,4% de las mujeres de 15 y ms aos de edad


tienen grado de instruccin superior, de las cuales 13,6% tienen educa-
cin superior no universitaria y el 14,8% educacin superior universita-
ria. Respecto al 2001, la proporcin de mujeres con educacin superior
aument en 9,4 puntos porcentuales.
80 de cada 100 mujeres laboran en las actividades de servicios y co-
mercio. Por ramas de actividad econmica, se observ que el 50,0% de
las mujeres que trabajan lo hacen en el sector servicios que comprende
actividades financieras, inmobiliarias, enseanza, servicios sociales, de
salud, entre otras; el 29,9% en comercio, 10,8% en manufactura, 5,9%
en agricultura, pesca y minera y 3,4% en otras actividades. Las ciuda-
des de Lima Metropolitana, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Piura y Cusco
concentran el mayor nmero de mujeres a nivel nacional
Al 2013, la ciudad del pas con ms mujeres a nivel nacional es
Lima Metropolitana con 4 millones 918 mil 778, seguida de Arequipa
441 mil 420, Trujillo 400 mil 162, Chiclayo 308 mil 163, Piura 218 mil
485, Iquitos 212 mil 255 y Cusco con 211 mil 421 mujeres.
Las ciudades de Huancayo, Chimbote, Tacna, Juliaca, Ica, Cajamar-
ca, Pucallpa y Sullana tienen entre 101 mil 183 y 186 mil 511 mujeres
cada una; en tanto, las ciudades de Hunuco, Ayacucho, Chincha Alta,
Puno, Tarapoto, Huaraz, Pisco, Tumbes, Talara, Cerro de Pasco, Puerto
Maldonado, Ilo, Abancay, Moquegua, Moyobamba, Huancavelica y Cha-
chapoyas concentran entre 14 mil 939 y 88 mil 893 mujeres cada una.
Entonces la capacidad de trabajo, dedicacin, capacitacin y forta-
leza espiritual de la mujer al interior del hogar se hace latente cada vez
con mayor vigor, ello se refleja, en consecuencia, en una independencia
patrimonial y emocional cada vez ms notoria al interior de las socieda-
des conyugales que conforman, acaso determinando que quien poten-
cialmente podra abandonar la casa conyugal no sea necesariamente el
varn por motivaciones que suelen ser ya ajenas a la mera postulacin
de la doctrina jurdica que, sin cuestionarla, ahora tiene mayor campo
de anlisis con disciplinas que en muchos momentos fueron presentadas
como auxiliares, pero que hoy resultan ser de innegable base de reflexin.

100
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

II. LOS ACTORES Y OPERADORES


Los actores hasta aqu han sido referidos tratando de encontrar res-
puestas basadas en los diversos comportamientos que podran ocasionar
un abandono injustificado de la casa conyugal, dado que se producen si-
tuaciones que ocasionan de manera paulatina una decisin pensada o aca-
so instintiva que da lugar a la causal entendida como la ausencia fsica
y el consecuente alejamiento y sustraccin de los deberes no solo eco-
nmicos sino afectivos y, por ende, de fidelidad y asistencia recproca.
Desde la ptica de los cnyuges se crea entonces una natural y de
repente impostergable necesidad de alejamiento de la casa conyugal,
para el Derecho, ente normativo y de anlisis finalista solo valorativo
en la consecuencia final descrita, pero para los actores de alguna mane-
ra producto de desavenencias de pareja.
Desde la ptica de los justiciables no resulta interesante valorar lo
descrito, solo apreciar los estados de indefensin producidos, en con-
secuencia, retomamos el parecer jurisdiccional aplicable, para sugerir
desde un inicio que el magistrado aprecie los roles y/o los nuevos ro-
les establecidos.

III. TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO


En el Derecho anglosajn encontramos algunas luces, no para en-
tender desde el lado puramente jurdico el enfoque de la problemtica
expuesta, sino para analizar y valorar un enfoque multidisciplinario(5):
El Derecho de Familia, con igual o quizs con mayor privi-
legio que otras ramas puede reclamar para si ser el reflejo de
la sociedad en la cual tiene vigencia, y en Inglaterra esta in-
terrelacin es tan palpable que al nombrarse hace pocos aos
la Comisin para la reforma de la ley del divorcio, se llam
para integrarla, no nicamente a los ms destacados juristas,
sino a delegados de asociaciones de maestros, funcionarios
de los registros civiles, mdicos, instituciones y asociaciones

(5) Ver MC LEAN, Roberto. La familia en el Derecho ingls. London University, 1998. Se
aprecia que el enfoque resulta ser multidisciplinario.

101
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

femeninas, empleados pblicos encargados de la vigilancia y


cuidado de menores y representantes de las iglesias catlica,
anglicana y protestantes.
Cabe resaltar que si bien es cierto se trata de realidades sociojurdi-
cas diferentes y de notorio avance logstico previo a la dilucidacin final,
la presencia y consulta es realizada dejando de lado la exclusiva mani-
festacin de profesionales jurdicos, acadmicos y jurisdiccionales, para
enrumbar hacia diferentes profesionales y sobre todo entendidos que no
resultan ser necesariamente operadores directos, sino rganos que de to-
das maneras obtienen tratamiento directo sobre la problemtica en cues-
tin de las parejas en conflicto.
Ya en el estudio inferido, que data de algunas dcadas, se aprecia la
participacin de profesionales mdicos y de manera resaltante de orga-
nizaciones femeninas que entendemos tambin debern ser convocadas
previa propuesta modificatoria a que hubiere lugar a simplemente para
el debate acadmico en la materia encargada dentro del mbito nacional.
En Paraguay apreciamos que en su Cdigo Civil y Leyes Comple-
mentarias, Ley 45/91, pginas 529/546(6) se sealan como causal de di-
vorcio entre otras:
a) El atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro;
b) La conducta inmoral de uno de los cnyuges o su incitacin al
otro a cometer adulterio, prostitucin u otros vicios o delitos;
c) La sevicia, los malos tratos y las injurias gravas;
d) El estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas
estupefacientes, cuando hicieren insoportables la vida conyu-
gal, as como el juego de azar cuando amenace la ruina familiar;
e) La enfermedad mental permanente y grave, declarada
judicialmente;

(6) Ver: GONZLEZ, Juan Marcelino. Divorcio vincular en Paraguay: Anlisis y perspec-
tivas. Editorial La Casa, Asuncin, 2001, pp. 23 a 37.

102
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

f) El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera


de los cnyuges. Incurre tambin en abandono el cnyuge que
faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hi-
jos, o que, condenado a prestar alimentos, se hallase en mora
por ms de cuatro meses consecutivos, sin causa justificada;
g) El adulterio; y
h) La separacin de hecho por ms de un ao, sin voluntad de
unirse por cualquiera de los cnyuges.
Ntese en el inciso F el trmino Incurre en abandono el cnyu-
ge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hi-
jos, enfatizando en la indefensin alimentaria difiriendo de la frmula
nacional que infiere simplemente abandono injustif cado; la frmula
paraguaya obliga a los actores a probar el trmino malicia que denota-
ra un afn doloso de alejamiento.
Para el legislador paraguayo parece ocioso que se tenga que pen-
sar que en justificativo alguno, cuando sobre la mayora de las previstas,
ellas pueden ser el resultado de la voluntad de cualquiera de los cnyu-
ges. Pero si en todos los casos al divorcio y aunque el otro haya incurri-
do en todas las causales previstas por la ley, no podr invocarlo dado el
principio de que nadie puede valerse de la causa propia.
El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera
de los conyuges:
Y complementa que incurre tambin en abandono el cnyuge que
faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que,
condenado a prestar alimentos se hallase en mora por ms de cuatro me-
ses consecutivos(7), sin causa justificada:
Que debe entenderse por abandono voluntario y malicioso del ho-
gar. El tratadista de Derecho de Familia Eduardo Prayones en su libro
Nociones de Derecho Civil, p. 83 opina: La ley exige, pues, dos condi-
ciones: que haya propsito de abandonar al otro cnyuge y que ese pro-
psito sea con malicia. Porque a veces el esposo puede verse obligado a

(7) dem.

103
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

partir sbitamente, sin propsito malicioso de abandonar a la mujer: se


trata, por ejemplo, de un individuo a quien se le imputa un delito polti-
co, y para evitar una persecucin, huye. El abandono malicioso signifi-
ca regir el cumplimiento de los deberes matrimoniales.
Ntese que la frmula legislativa peruana es bastante sencilla, no
implica probanza de malicia, tal cual ocurre en otros ordenamientos.
Dentro de la legislacin de la Repblica Dominicana:
Las causas de divorcio estn contenidas en el Captulo II, artcu-
lo 2, de la Ley N 1306-bis, sobre Divorcio (modificado por la Ley
N 2669), el cual se plantea como motivo de divorcio, de manera expre-
sa, excluyente y limitativa las siguientes causales:
g) El abandono voluntario que uno de los esposos haga del ho-
gar, siempre que no regrese a l en el trmino de dos aos.
Este plazo tendr como punto de partida la notificacin autn-
tica hecha al cnyuge que ha abandonado el hogar por el otro
cnyuge.
El inciso G de la frmula legislativa dominicana toma el trmino
abandono voluntario, siendo opuesta a la frmula nacional que siem-
pre se orienta hacia la nocin de abandono injustif cado. As la redac-
cin dominicana se muestra con mayor prolijidad que la nacional dado
que sugiere para su produccin:
La causa debe surgir durante el matrimonio:
Uno de los hechos cometidos por los esposos solo puede ser
considerado como causa del divorcio, si estos han surgido du-
rante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del matrimo-
nio no pueden ser retenidos como causas del divorcio.
La causa debe ser provocada por el conyuge demandado:
La jurisprudencia exige que en toda demanda en divorcio
por causa determinada, es preciso que los hechos en que se
basa emanen del cnyuge al cual le son imputados. Ha sido
juzgado que el esposo demandante no puede invocar los he-
chos provocados por l y los cuales son los generadores de

104
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

las desavenencias, sin violar el principio de que nadie puede


prevalecer en justicia de su propia falta.
El Cdigo Civil de Puerto Rico:
En Puerto Rico el Cdigo Civil vigente reconoce las siguientes
causales:
d.- Abandono.
Es de apreciarse que aqu la construccin es bastante ms sen-
cilla dado que a diferencia de otros ordenamientos en la regin
el trmino Abandono esta vez no va acompaado de ninguna
otra exigencia, ocurriendo que en el decurso de un proceso el
mismo podra entonces ser justificado por razones de traba-
jo, enfermedad u otros.
Causales de divorcio en el Cdigo Civil mexicano para el dis-
trito federal:
Las causas son de carcter limitativo y no ejemplificativo por
lo que cada causa tiene carcter autnomo y no pueden invo-
lucrarse unas a otras, ni ampliarse por analoga ni por mayo-
ra de razn.
El artculo 267 del citado CC dice que son causas del divorcio:
() h. La separacin de la casa conyugal por ms de seis me-
ses sin causa justificada.
La nocin ms cercana al mbito local incide sobre el inciso H
que orienta la construccin legal hacia el trmino Separacin pero ello
nos orienta hacia otra causal.

IV. ANLISIS LEGISLATIVO


La frmula nacional reza: artculo 333 - Causales de Separacin
de Cuerpos:
() 5.- El Abandono Injustificado de la casa conyugal por
ms de 2 aos continuados o cuando la duracin o sumados
los periodos de abandono exceda a este plazo.

105
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

Al respecto la jurisprudencia ms cercana nos remite a:


Es fundada la demanda de divorcio por causal de abandono
injustificado de la casa conyugal cuando se acredita la exis-
tencia de tres requisitos: que el demandado haya hecho deja-
cin de la casa comn; que tal actitud sea injustificada, lo que
permita suponer que lo ha inspirado el designio de destruir de
hecho la comunidad conyugal; y que el abandono se prolon-
gue por ms de dos aos continuos. En el caso de autos, ha-
bindose probado que el demandado ha dejado la casa comn,
no existiendo indicios que conllevan a determinar que tal ac-
titud se justifique, aunado a ello la prolongacin de tiempo lo
que conlleva a determinar su intencin de destruir la comuni-
dad conyugal, y el incumplimiento de una de las obligaciones
de la institucin del matrimonio que es el deber de cohabita-
cin debiendo fijarse en el fallo su trascendencia(8).
La intencionalidad de destruir la casa conyugal de manera injusti-
ficada mediante la ausencia fsica y, por ende, el incumplimiento de la
asistencia material-afectiva infiere que no existe, en consecuencia, una
frmula in extenso lejana a la de otras redacciones en la regin, pero s
implica una rigurosa probanza hacia los actores.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Postulamos lo siguiente:
1. La causal de abandono injustificado de la casa conyugal tal
como aparece en la redaccin nacional no precisa la probanza
necesaria de la falta de justificacin suficiente para producir-
se la ausencia fsica de uno de los actores. Basta que un con-
trato de trabajo sea exhibido sin haber sido contradicho por
cnones formales dentro del periodo de dos aos o la suma-
toria para que ella desaparezca, inclusive sera incongruente
la oposicin a la ausencia fsica de quien se alej por traba-
jo cuando la situacin econmica de la casa conyugal se vea

(8) Ver Cas. N 3006-2001-Lima.

106
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal

comprometida y uno de ellos alegue un viaje como sacrificio


para ello.
2. La denominada destruccin de la casa conyugal no sera tal,
dado que el trmino suponer implica manifiesta carga de
subjetividad que de seguro el justiciable en pocas de crisis
alegadas por uno de los afectados no podra ponderar inclusi-
ve por la sola mencin de supuestos indicios. Cabe resaltar
que los indicios son hechos previos que deben ser plenamen-
te complementados en lo posterior, y la ausencia de cumpli-
miento patrimonial debe inclusive sopesarse con el incumpli-
miento del dbito conyugal, situacin harto difcil de probar
en situaciones en que lo ntimo-afectivo solo obedece a la es-
fera de los dichos de la pareja.
3. Sugerimos tomar la experiencia inglesa que implica la parti-
cipacin multidisciplinaria de diversos profesionales, es de-
cir, psiclogos, terapistas de pareja, socilogos y organiza-
ciones feministas para sopesar toda la gama de situaciones
que de hecho deben valorarse al cuantificar una causal de
tan oscura postulacin. De manera similar debe suprimirse
la subjetividad imperante en el ordenamiento jurisprudencial
local que implica el trmino destruir debido a que ello im-
plica hacer caso omiso a los efectos que en tiempos actua-
les produce la globalizacin en las distancias, los destinos
de trabajo y ocasionales separaciones de pareja que cual-
quier sociedad podra producir para luego interrumpir cual-
quier cmputo de plazo por reconciliaciones que, sin duda,
trastocaran la tradicional denuncia va constataciones poli-
ciales que en muchas oportunidades tambin resultan harto
cuestionables.
4. El justiciable debe, en consecuencia, tener otras motivaciones y
elementos de juicio, reiteramos, multidisciplinarios, para poder
pronunciarse lejos de la sola mencin del catlogo de causales
previsto por nuestro Cdigo Civil. La tradicin romano-ger-
mnica de hecho no previ la concurrencia de profesionales y

107
Gastn Jorge Quevedo Pereyra

entendidos ms all de los propios juristas, de respetable tra-


yectoria, pero sin mayores luces que en tiempos actuales de
crisis y conflictos casi permanentes de pareja hacen necesaria
la presencia de nuevos auxilios cientficos antes de emitir un
pronunciamiento, ms all de definitivo, justo.

108
La separacin de hecho como causal alternativa
de divorcio en el Per

Mara Cristina CHIABRA VALERA(*)

INTRODUCCIN
El desarrollo histrico y normativo del divorcio en el Per como
una institucin jurdica del Derecho de Familia es contradictoria ya que
si bien su forma vincular fue negada de manera expresa en el Cdigo
Civil de 1852, admitido luego en el Cdigo Civil de 1936 y ahora en el
Cdigo de 1984, teniendo como reguladores de dicha institucin a le-
gisladores antidivorcistas, ello gener que esta institucin se vea ses-
gada y con conceptos contradictorios.
El divorcio est relacionado ntimamente con el denominado ma-
trimonio laico o civil, ya que como se sabe, la Iglesia catlica no
admite ni reconoce disolucin de la unin matrimonial, salvo las causa-
les (que por cierto son mnimas y casi imposibles) determinadas por el
Derecho Cannico, las cuales no tienen la misma facilidad procesal
que tiene la disolucin del matrimonio civil.

(*) Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP).
Estudios de Maestra en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Es-
cuela de Graduados de la PUCP. Curso sobre Organismos de Promocin de Exportaciones,
Instituto Espaol de Comercio Exterior y el Ceddet.

109
Mara Cristina Chiabra Valera

El origen del llamado matrimonio civil data del Derecho Romano,


alcanzando su plenitud con Justiniano (483-565 d.C.), teniendo una pro-
gresiva tendencia a lo que era una institucin civil, generando diversas
formas de matrimonio: confarreatio, propia de los patricios; coemptio,
o venta solemne en que la secularizacin se aprecia con mejor claridad
y; el usus, aplicacin de la usucapio a la posesin de la mujer en que el
carcter profano es exclusivo. En todas estas formas de matrimonio, se
caracterizaba como un acto privado, no oficial y disoluble por divorcio
o repudio(1).
En los primeros siglos de la era cristiana en la cual se da paso a la
fusin entre el Derecho Romano y el Derecho Cannico, la institucin
del matrimonio se sacraliza hacindose ms accesible a las personas
ms humildes, combatindose as el concubinato, por lo que a partir
del siglo VI se presenta este fenmeno, fusionndose la legislacin ci-
vil con la regulacin cannica; para tres siglos ms tarde asumir la Igle-
sia catlica la competencia exclusiva de la regulacin del matrimonio,
hecho que se reafirma con las disposiciones de los concilios de Letrn
(siglo XIII) y Trento (siglo XVI).
En el desarrollo del Derecho Cannico se elabora el Codex Iuris
Canonici en donde se legisla el matrimonio con amplitud y tecnicismo
perdurable, al punto que las legislaciones civiles posteriores prctica-
mente tomaron de all su forma y solemnidad para el mundo occiden-
tal(2), recogiendo parte en cuanto a los impedimentos y a la separacin
de los casados. Conceptualmente en el Derecho Cannico el matrimo-
nio es una imbricancia entre un acto contractual (elemento volitivo) y
un rito sacramental (elemento teolgico).
La secularizacin posterior del matrimonio cannico y subsecuen-
te reaparicin del matrimonio laico es una de las directas consecuencias
de la Reforma, coinciden en ello con el Derecho Natural (siglos XVI
- XVII), situacin que se determina por completo en la Francia posre-
volucionaria al promulgarse el Cdigo de Napolen del que somos his-
tricamente tributarios, el cual prcticamente organiz el matrimonio

(1) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano. 4 edicin, Librera Studium,
Lima, 1982, p. 29.
(2) Ibdem, p. 30.

110
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

como institucin exclusivamente civil, influyendo con este ejemplo en


casi toda la legislacin del mundo occidental(3).
Desde entonces, y hasta la II Guerra Mundial, seala Cornejo
Chvez(4), las legislaciones adoptan una de tres posiciones principales:
la puramente confesional; la del Estado que se arroga el derecho de re-
gular el matrimonio con normas de coloracin confesional o donde el
matrimonio confesional tiene un carcter supletorio; y la aconfesional
que prescinde de las normas religiosas aunque las civiles coincidan en
mayor o menor extensin con ellas.
En el mundo contemporneo el matrimonio civil o, como le llama
Cornejo Chvez(5), la forma civil de conclusin del matrimonio, se da
en forma subsidiaria, facultativa u obligatoria. Ser subsidiaria cuando
rige solo para ciertos grupos de personas, para enlaces mixtos o para
otros casos en que los contrayentes no puedan recibir la bendicin ecle-
sistica. Ser facultativa cuando los interesados puedan elegir el modo
de contraer matrimonio entre un funcionario eclesistico y un civil. Y
ser obligatoria cuando la ley reconozca valor al matrimonio civil, des-
conociendo el valor del matrimonio eclesistico.
Es a partir de este punto del desarrollo del presente artculo cmo
este instrumento de Derecho familiar llega al Derecho peruano y cmo
se desarrolla a travs del tiempo.

I. HISTORIA DEL DIVORCIO EN EL PER


En el Per colonial tuvo vigencia y validez el matrimonio religioso
bajo las reglas del Derecho Cannico, lo que subsisti en el Per repu-
blicano en 1852, con la promulgacin del primer Cdigo Civil, no obs-
tante ser este una fiel traduccin del Cdigo de Napolen.
Dicho cuerpo de leyes defina el matrimonio como la unin perpetua
del hombre y la mujer en una sociedad legtima, para hacer la vida comn,
concurriendo a la conservacin de la especie humana; reconocindole

(3) dem.
(4) dem.
(5) dem.

111
Mara Cristina Chiabra Valera

plena validez al matrimonio cannico conforme a las disposiciones del


Concilio de Trento tal como, por lo dems, vena ocurriendo desde casi
cuatro siglos antes, a raz de la colonizacin con el nico requisito de
que fuese inscrito en los Registros de Estado Civil.
Es con la promulgacin de la Ley del 23 de diciembre de 1897 cuan-
do se reconocen en el Per como igualmente vlidos el matrimonio ca-
nnico y el matrimonio civil. Sin embargo, este ltimo no tiene carcter
facultativo sino subsidiario para quienes declarasen previa y expresa-
mente ser ajenos a la religin catlica o separados de ella. Esto fue rea-
firmado con la promulgacin de la Ley de 1903.
En 1920 el Congreso Nacional aprob una Ley de secularizacin
absoluta del matrimonio que no lleg a entrar en vigencia, por la obser-
vacin que le efectuara el Ejecutivo presidido por don Augusto B. Le-
gua, en uso de las atribuciones que la Constitucin Poltica del Estado
de principios de dicho ao le confera. No es sino hasta el 4 de octubre
de 1930 en que se llega a promulgar dicha Ley mediante la expedicin
del Decreto Ley N 6889 por la Junta Militar del Presidente Snchez
Cerro, terminada la situacin de facto que tuvo vigencia hasta la pro-
mulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil de 1936 y en donde se
legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le confiere y recono-
ce efecto jurdico de modo singular, exclusivo y excluyente dejndose a
la libertad de conciencia del ciudadano el cumplimiento de sus deberes
de religin(6). All se omite intencionalmente una definicin de la insti-
tucin del matrimonio siendo consecuente con su tcnica legislativa
dejando que ello sea el producto de una tarea interpretativa de la doctri-
na y la jurisprudencia en el conjunto de su normativa.
La separacin de los casados (separacin de cuerpos o divorcio re-
lativo) tiene por finalidad el reconocimiento y convalidacin jurdica de

(6) El artculo 292 del Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, estableca que: Las disposi-
ciones de la ley, en lo concerniente al matrimonio, no se extienden ms all de sus efectos
civiles, dejando ntegros los deberes que la religin impone. El artculo 360 del Cdigo
Civil de 1984 seala que: Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin
de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que
la religin impone. Ver tambin Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Tomo IV, Librera Studium, Lima, 1985, p.
426 in-fine. (Ponencia presentada por el Dr. Hctor Cornejo Chvez).

112
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

una determinada realidad matrimonial en la que los cnyuges no quieren


o no pueden hacer vida comn. El Cdigo Civil de 1852 permita ello
solo bajo una determinada causa legal, y le denominaba llanamente di-
vorcio pues estaba fuera de su conceptualizacin y normativa la figura
del divorcio vincular(7). No obstante, parece evidente que de producirse
la separacin de los casados se enerva la finalidad del matrimonio se-
gn su propia definicin.
Paralelamente a la laicizacin del matrimonio, con anterioridad a
la vigencia del Cdigo Civil de 1936, por Ley N 7894 se consagr por
primera vez en el Per la posibilidad jurdica del divorcio vincular por
mutuo disenso, inmotivado, cuyo nico requisito era que el matrimonio
tuviera cuanto menos una antigedad mayor a tres 3 aos. Es aqu don-
de nace de manera legal el divorcio absoluto en el Per.
El 2 de junio de 1936, con la expedicin de la Ley N 8305 por la
que se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de promulgar el Cdigo
Civil con base en el Proyecto de Cdigo que con mucho esfuerzo haba
elaborado la Comisin Reformadora, autorizndose al nombramiento de
otra Comisin Revisora que designe el Congreso Constituyente, para
que introduzca las modificaciones que estime convenientes.
Esta norma autoritativa que delega funciones legislativas no sera de
importancia si no fuera porque en su artculo 1 se seala una condicin,
la nica obligacin, mediante la cual el Congreso Constituyente dispo-
na imperativamente que el Cdigo Civil a promulgarse deba mantener
inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio incluyendo
el vincular ya vigentes por mandato de las Leyes N 7893 y N 7894,
as como las dems disposiciones legales de carcter civil dictadas por
el Congreso Constituyente de 1931.

II. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL DE 1936


El Cdigo Civil de 1936 promulgado el 30 de agosto de dicho
ao por Decreto Supremo legisl en la Seccin Tercera de su Libro

(7) Un ejemplo de esto se encuentra en el Ttulo VI de la Seccin Segunda y artculo 1083


del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, posterior al Cdigo Civil de 1852 pero
anterior al Cdigo Civil de 1936.

113
Mara Cristina Chiabra Valera

Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto. Pa-


radjicamente, el consenso unnime entre los miembros de la original
Comisin Reformadora, como entre los de la posterior Comisin Revi-
sora a quienes correspondi legislar sobre este tema, fue manifiesta y
expresamente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolucin
del vnculo matrimonial.
La explicacin de este fenmeno de contradiccin jurdica en la
tarea legislativa se puede intentar a partir de un hecho poltico que ya
es historia: el oncenio del presidente Legua y la posterior Revolucin
Militar del comandante Snchez Cerro, pues la liberalidad de concepto
que precede a la idea del divorcio no fue permitida por un gobernante
que alarg en exceso su mandato, que pretendi consagrar la Nacin al
Corazn de Jess, que provoc una suerte de reactivo general una vez
producida su cada del poder, dando paso firme a toda la corriente em-
balsada que resultase inversa a lo que le era precedente. Esto incidi in-
clusive, en la regulacin del matrimonio civil y del divorcio vincular.
El autor Cornejo Chvez(8) que no oculta su posicin contraria y
desagrado frente a la legislacin divorcista sostiene con nfasis que el
divorcio en el Per no fue obra de juristas sino de un parlamento hetero-
gneo y de un Ejecutivo surgido de una revolucin, siendo por lo tanto
producto de una decisin poltica antes que de un pensamiento jurdico.
La contradiccin entre la plena conviccin antidivorcista del legislador
que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha
repetido histricamente, pues el actual Cdigo Civil de 1984 tambin
contiene normas sobre el divorcio en cualquiera de sus formas; y, por
otro lado, que en mrito de lo anterior no ha intentado innovar dicha fi-
gura o ampliar sus alcances, limitndose a las modificaciones necesarias
que aconsejan la prctica de sus ms de cinco dcadas de vigencia o las
que fluyen necesarias por razn de congruencia. Sin embargo, con igual
honestidad deja constancia de la imposibilidad de suprimir esta figura
que ya es una realidad irreversible en el Derecho familiar peruano y en
nuestro ordenamiento jurdico nacional.

(8) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 2 edicin, Ed. Uni-
versitaria, Lima, 1960, p. 264.

114
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

III. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL DE 1984


El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislacin vigente, puede
lograrse por cualquiera de diez causas taxativamente sealadas en el su-
puesto de hecho establecido en el artculo 333 del Cdigo Civil en vi-
gencia, as como una undcima de naturaleza genrica que no requiere
ni motivacin, ni fundamentacin, ni prueba, que es la conocida como
mutuo disenso.
El sustento de las causas especficas radica en el carcter de grave
lesin que su realidad infiere al vnculo matrimonial, de tal suerte que
su coexistencia deviene incompatible, por lo que debe desaparecer una
de ellas: o la causa por el perdn expreso o tcito, la prescripcin o la
caducidad; o el vnculo matrimonial mediante el divorcio judicialmen-
te declarado.
La causa genrica se refiere al mutuo disenso, despus de transcurri-
dos dos aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin exime de
explicacin, motivacin o prueba alguna. Esto es el mutuo asentimiento
de un recproco disentimiento conyugal, que impulsa a los cnyuges a
la separacin definitiva. Esta causa genrica se encuentra mediatizada
cosa que no ocurre con las especficas, pues, para culminar por su m-
rito en el divorcio absoluto debe previamente declararse la separacin
de cuerpos por el mutuo disenso, y solo se puede reiterar la solicitud del
divorcio absoluto cuando la sentencia de separacin de cuerpos o di-
vorcio relativo, tenga determinada antigedad.

IV. EL PRINCIPIO DE NO BASAR LA CAUSAL EN DERECHO


PROPIO
La proteccin social al matrimonio se refleja en el cuidado con que
las reglas del divorcio han sido dispuestas. As, por un elemental princi-
pio de lgica jurdica, nadie puede basar su pretensin de divorcio am-
parado en hecho propio, ni es procedente la accin judicial por la causal
especfica de adulterio cuando el ofendido ha perdonado expresa o t-
citamente al ofensor. Por iguales consideraciones, iniciado un proceso
judicial por causa especfica, caduca el juicio si en su transcurso se evi-
dencia el perdn expreso o tcito.

115
Mara Cristina Chiabra Valera

Corresponde al juez la defensa social del matrimonio debiendo in-


tentar en el acto del comparendo la reconciliacin de la pareja; no pue-
de aceptar allanamiento o relevo de la prueba (incluyendo la relativiza-
cin del valor pleno de la declaracin de parte expresa o ficta) cuando
se trate de causa especfica.
Con la modificacin legal en vigencia, la defensa social del matri-
monio se ve contrapesada con la necesidad de dar seguridad jurdica a
las relaciones consecuentes a una separacin de hecho, a fin de que la
realidad tenga correspondencia con la legalidad.
En consecuencia, en la causal de separacin de hecho, el derecho
har un parntesis en la pregunta de quin fue el causante de la separa-
cin, e independientemente de si lo fue el pretensor o la vctima del aban-
dono, la modificacin legal se alzar por encima de esa pregunta y solo
reconocer el hecho objetivo de la separacin fsica de los casados, sin
que corresponda preguntarse y por lo tanto, sin necesidad de probar:
quin fue el responsable de la separacin?, concediendo la legitimacin
activa, incluso al cnyuge causante de la separacin.
La causal de hecho supera entonces la clasificacin dual entre causal
remedio y causal sancin, para crear una nueva categora que podramos
denominar causal realidad, de modo tal que la modificacin norma-
tiva, pretende (acercndose a la realidad y recogindola), dar respues-
ta jurdica al hecho de que los cnyuges, cualquiera sea la razn, ya no
hacen vida en comn y se encuentran fsicamente separados, vaciando
el contenido a la institucin del matrimonio.
Dicho sea de paso, la causal de separacin de hecho al recoger
la realidad pretende llenar ese vaco en la institucin del divorcio ah
donde no hay consentimiento para la separacin convencional o donde
no hay causal generada que pueda ser probada.
Este ngulo muerto generaba en los hechos nuevas realidades fa-
miliares disfuncionales, paralelas, sin reconocimiento legal y la presencia
de hijos extramatrimoniales que luego en muchas ocasiones eran prefe-
ridos en su vocacin alimentaria y hereditaria. La ausencia de consenti-
miento y la inexistencia de causal no impeda, en modo alguno, que en
la realidad las parejas mal avenidas, dejaban de separarse en los hechos,

116
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

vaciando el contenido de su relacin conyugal y no en pocas ocasiones


relaciones familiares paralelas sin la proteccin legal o amparo jurdi-
co eficiente.
Entonces, la causal de separacin de hecho viene a llenar ese vaco
normativo, acercando el Derecho de familia a la realidad: hay matrimo-
nios irremediablemente rotos, sin posibilidad de reconciliacin, cuya
separacin legal debe ser reconocida por el Derecho sin que sea necesa-
rio preguntar quin fue el causante o cul fue la razn de tal separacin.
Bastar con probar el paso del tiempo exigido por la ley, es decir,
dos (2) aos si en el matrimonio ya no hay, o no ha habido hijos meno-
res de edad, o cuatro (4) aos si los hubiera, asegurando la modificacin
normativa que el cnyuge que no ocasion la separacin (pero que no de-
sea otorgar el divorcio convencional) sea compensado econmicamente.

V. LA MODIFICACIN DEL CDIGO CIVIL POR LA LEY


N 27495; LA CAUSAL DE DIVORCIO POR SEPARACIN
DE HECHO
La Ley N 27495 promulgada el 6 de julio de 2001, incorpora al
artculo 333 del Cdigo Civil, una nueva causal de separacin de los
casados que llevar al divorcio vincular en el matrimonio, aadiendo el
hasta entonces inexistente inciso 12 que a la letra dice:
Artculo 333.- Causales
Son causas de separacin de cuerpos:
()
12) La separacin de hecho de los cnyuges durante un pe-
riodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro
aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos
casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
Como se aprecia, la ley modificatoria del Cdigo Civil, incorpora
por primera vez despus de ms de ochenta aos de vigencia del di-
vorcio en el Per la separacin de cuerpos y subsecuente divorcio en

117
Mara Cristina Chiabra Valera

el Cdigo Civil vigente. El artculo 333 del Cdigo sustantivo qued


modificado de la siguiente manera:
Son causas de separacin de cuerpos: 1) El adulterio. 2) la
violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn
las circunstancias. 3) El atentado contra la vida del cnyuge.
4) La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de
dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perio-
dos de abandono exceda a este plazo. 6) La conducta deshon-
rosa que haga insoportable la vida en comn. 7) El uso habi-
tual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo
347. 8) La enfermedad grave de transmisin sexual contrada
despus de la celebracin del matrimonio. 9) La homosexua-
lidad sobreviniente al matrimonio. 10) La condena por delito
doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, im-
puesta despus de la celebracin del matrimonio. 11) La im-
posibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial. 12) La separacin de hecho de los cnyu-
ges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Di-
cho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hi-
jos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 335. 13) La separacin conven-
cional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin
del matrimonio.
Debemos recordar que, antes de la modificacin al artculo 333 del
actual Cdigo Civil, la causa genrica a la que se refera lo que era el
inciso 11 sobre el mutuo disenso, era despus de transcurridos dos (2)
aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin exime de ex-
plicacin, motivacin o prueba alguna. Esta era el mutuo asentimiento
de un recproco disentimiento conyugal, que impulsaba a los cnyuges
a la separacin definitiva. Esta causa genrica se encuentra mediatizada
cosa que no ocurra con las especficas, pues para culminar por su m-
rito en el divorcio absoluto deba previamente declararse la separacin
de cuerpos por el mutuo disenso, y solo se poda reiterar la solicitud del

118
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

divorcio absoluto cuando la sentencia de separacin de cuerpos o di-


vorcio relativo, tenga determinada antigedad(9).
Por otro lado, debemos apreciar que cada causa especfica responde
a su propia racionalidad normativa y a un supuesto de hecho (fattispecie)
que diferencia una de la otra, siendo por tanto diferentes, diferenciales,
independientes; de modo que cualquiera de ellas, por s misma, confiere
accin de divorcio. El error ms frecuente en el tratamiento, aplicacin
e interpretacin de esta causa especfica es el de superponerlas unas con
otras, confundirlas o acumularlas, cuando el supuesto de hecho es uno
solo y responde solo una de ellas, invocndolas indistintamente en una
demanda con la idea, equvoca por cierto, de reforzar la posicin de la
defensa. Ms comn es el error de inferir de la realidad de una causa es-
pecfica los efectos de otra distinta, dejndose guiar por su significado
semntico antes que jurdico. As, por ejemplo, si bien es evidente que
en todo adulterio se ofende gravemente a la pareja por la infidelidad en
el trato sexual con persona ajena a la relacin matrimonial, ello no con-
figura a dicho trato sexual infiel como una injuria grave, por ms que a
ojos vistas sobre todo en nuestra sociedad latina ello sea considerando
as, o con un comportamiento deshonroso, pues muchas veces el adl-
tero, recurre a la clandestinidad, al sigilo y ocultamiento, en tanto que
la conducta deshonrosa implica siempre un hecho notorio y pblico. Si
bien el atentado criminal contra el cnyugue es por s mismo un evidente
maltrato fsico (quiz el ms profundo que se pueda ocasionar), no ello
el atentado frustrado da lugar a la causal de sevicia que supone un ran-
go menor de dao e intencionalidad adems de una necesaria secuen-
cia que haga del maltrato fsico o moral un comportamiento sostenido
y una situacin puramente fortuita, casual y aislada que, si bien grave,
no tenga la significacin suficiente para por su mrito lograr la disolu-
cin marital. Otro tanto podramos decir de la sevicia con relacin a la
injuria grave, pues si bien todo maltrato personal, fsico o moral, es ul-
trajante, los supuestos de hecho normativos de cada una de estas causas

(9) El Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, exiga un ao de plazo (art. 276). En el pro-
yecto de Hctor Cornejo Chvez se estableca igual un plazo (art. 121. Ver: Cdigo Civil.
Exposicin de motivos y comentarios; Ob. cit., p. 475). La Comisin Revisora designada
de conformidad con la Ley N 23403 modific el proyecto y redujo el plazo a seis meses
(art. 354 del vigente CC).

119
Mara Cristina Chiabra Valera

especficas responden a diferentes realidades. Lo mismo puede sostener-


se respecto de la drogadiccin y toxicomana y la conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn, entre la enfermedad venrea
grave contrada despus de la celebracin del matrimonio y el adulte-
rio, o entre aquella y la conducta deshonrosa; entre la homosexualidad
sobreviniente al matrimonio y la conducta deshonrosa (aun cuando la
manifestacin homosexual no sea notoria), o entre aquella y una forma
atpica del adulterio; y tambin podra hacerse otro smil (con mayor
fundamento quiz) entre la conducta deshonrosa y la condena por de-
lito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio, que en puridad viene a ser
una figura especfica de la conducta deshonrosa, cuando ese comporta-
miento ingrese al tipo legal de uno criminal, que lo haga posible de una
condena judicial posterior a la celebracin del matrimonio que, por lo
dems, como ya est dicho, afecte seriamente la relacin matrimonial
por el forzado alejamiento fsico de la pareja(10).
La accin del divorcio, por causa especfica, supone el enfrenta-
miento judicial del ofendido (titular de la accin personalsima(11)), con
el ofensor en querella pblica en la que tambin toma parte el Ministerio
Pblico como demandado y obligado a la defensa del vnculo matrimo-
nial(12), y en la que afloran inevitablemente las interioridades maritales.

(10) QUIROGA LEN, Anbal. Matrimonio y divorcio en el Per: Una aproximacin his-
trica. En: La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo
Chvez. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, p. 83 y ss.
(11) El artculo 334 del Cdigo Civil en vigencia seala en su primer pargrafo: la accin de
separacin corresponde a los cnyugues. La legitimidad procesal activa pasiva est
legalmente reservada a estos o a quien represente ese derecho.
(12) Como quiera el Cdigo Civil de Procedimientos Civiles estableca reglas de divorcio para la
figura relativa del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo Civil de 1936 estableci reglas que se
observarn durante los juicios del divorcio y separacin de cuerpos (arts. 278-291). Estas
se repitieron en partes en el actual Cdigo Civil de 1984, an que si un ttulo especfico.
En ella ya no se consideraba al Ministerio Pblico como parte en los juicios del divorcio
(arts. 332-360). La exposicin de motivos (Cdigo Civil. Exposicin de motivos. Ob. cit.,
pp. 424-426), nada dice sobre este en particular. Es del caso con que anterioridad al Cdigo
Civil de 1984, se expidi el 3 de abril de 1981 el Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, que en su artculo 96 inciso 2 seala que el fiscal provincial en lo
civil tiene entre sus atribuciones el emitir dictamen previo en la causa sobre el divorcio y
separacin de cuerpos. Sin embrago, al promulgarse el Cdigo Civil de 1984 se expidi
el Decreto Legislativo N 310, titulado normas procesales para la aplicacin del Cdigo
Civil que sin tener en consideracin la normativa de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, que dispone en el artculo 12 inciso 1 que el Ministerio Pblico es parte en todos

120
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

Por el contrario, cuando la causa sea la genrica del mutuo disenso, la


ubicacin procesal en juicio de ambos cnyuges es la misma codeman-
dantes en tanto que el emplazado es el Ministerio Pblico contra quie-
nes legalmente debera litigar.
Al respecto, cabe sealar que si bien el carcter mixto de nuestro
sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la
gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como su com-
plejidad la presenta, supera la comprensin del divorcio remedio pleno,
conducindonos a puntos cercanos al otro extremo del pndulo divorcista.
Preliminarmente pensamos que ello es discutible, mxime si el legis-
lador ha conservado las causales subjetivas tradicionales; ha adicionado
esta causal, que si bien posibilita la invocacin del hecho propio, al no
distinguir responsables de la ruptura factual de la relacin matrimonial,
regula de modo reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la
conclusin del vnculo, a partir de la modificacin que se ha realizado,
al mismo tiempo, del artculo 345 del Cdigo acotado.
Y es que en la Ley modificatoria, se incluye al artculo antes men-
cionado el artculo 345-A que a la letra dice:
Artculo 345-A.- Indemnizacin en caso de perjuicio
Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el de-
mandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago
de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pac-
tadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, inclu-
yendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente

los juicios de separacin de cuerpos o de divorcio. Obviamente hay una contradiccin


sobre la que nadie ha hecho pronunciamiento alguno. Al Dr. Hctor Cornejo Chvez le
he escuchado crtica expresa a esta superposicin de facultad que es contradictoria en
colaciones de grado para optar ttulo profesional de abogado en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Obviamente, el Ministerio Pblico tiene
facultades alternas excluyente en juicio.

121
Mara Cristina Chiabra Valera

de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la


pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudi-
cado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas
en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean
pertinentes.
Como se puede observar de la norma modificatoria, se sigue el mis-
mo esquema del sistema del divorcio en el Per vigente desde el Cdi-
go Civil de 1936, el cual establece el divorcio en dos etapas: primero,
el divorcio relativo, como paso necesario y antecedente del divorcio
absoluto.
As, por medio de esta nueva causal de separacin de hecho del
matrimonio, no ser posible intentar directamente el divorcio vincular,
sino que su invocacin inicial ante el juez solo podr tener como pre-
tensin en lograr, en un primer momento, acceder al divorcio relativo.
As, lograda la separacin de los casados, por mrito de la causal de
separacin de hecho, esta deber mantenerse cuando menos por un pe-
riodo no menor a seis meses, por lo que transcurrido este, y conforme a
la modificatoria del artculo 354 (siguiendo el esquema del Cdigo Civil
para el rgimen general del divorcio sancin, divorcio remedio y divor-
cio convencional), cualquiera de los cnyuges ya separados, pero a los
que les subsiste el vnculo matrimonial, podr convertir esa separacin
de los casados o divorcio relativo, en una sentencia de divorcio vincu-
lar, que termine definitivamente con el vnculo matrimonial y que por
su mrito deber ser establecida en el Registro de Estado Civil, donde
el matrimonio original fue reconocido y en el Registro Personal de los
Registros Pblicos del lugar de domicilio de los que ahora en adelan-
te sern excnyuges, adquiriendo nuevamente el estatus de clibes.
Por otro lado, esta nueva causal establecida en la Ley N 27495,
modifica adems el Cdigo Procesal Civil con relacin a la tramitacin,
indicando que esta se realizar a travs de un proceso de conocimien-
to, siendo para el caso de la causal de separacin del proceso cognitivo
- abreviado.

122
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

En este proceso, se tendr que presentar como medio probatorio la


acreditacin del plazo efectivo de separacin de los casados y, para efec-
tos de determinar si el plazo de la separacin es de dos (2) o cuatro (4)
aos, la acreditacin de la existencia o no de hijos menores habidos en
el matrimonio. Asimismo, el juez, conforme al artculo 345-A del C-
digo, deber en su sentencia compensar de modo apropiado al cnyuge
no causante de la separacin.
El anlisis e impacto de las nuevas causales ser materia en gran
medida de la comprensin que de ellas haga la judicatura, a quien le
corresponder fijar los criterios y alcances para su configuracin, en el
caso de la separacin de hecho frente a una objetividad que se procla-
ma, pero cuyo denominado requisito de admisibilidad, supuesto de
improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos tambin pa-
trimoniales, la alejan de enfoques, remedios clsicos y de una perspec-
tiva facilista del divorcio.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tra-
tamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o mejor
an difusin como causal objetiva remedio para efectos de la declara-
cin de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio para la
regulacin de sus efectos, tales como indemnizacin, alimentos, adju-
dicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin
de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber
proteger, pero que antes tendr que reconocer en el proceso, pero no a
partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere re-
convencin y debate probatorio que determinen al perjudicado inocen-
te?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma.

VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL


Las causales se encuentran tipificadas en el Cdigo Civil, de mane-
ra sistemtica, siguiendo la pauta planteada por el legislador del Cdigo
Civil de 1936 y ahora reiterada por el legislador de 1984.
Por otro lado, antes de la modificacin de la Ley N 27495, ley
modificatoria ya mencionada, solo se establecan las causales de divor-
cio remedio, divorcio sancin y la separacin convencional por mutuo
acuerdo de los casados.

123
Mara Cristina Chiabra Valera

Los elementos causales se dividen en tres grupos:


a) Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, aleja-
miento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de
ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin.
b) Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se con-
temple en una causal de carcter objetivo la presencia del ele-
mento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera
disposicin complementaria el supuesto (supuestos?) de im-
procedencia, permite la discusin de las razones del aparta-
miento, no ameritndose la causal cuando se produce por ra-
zones laborales, requirindose por lo tanto, la valoracin de la
intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia me-
diante la separacin.
c) Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho
se prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o
estos son mayores de edad y cuatro aos, si tienen hijos me-
nores de edad.
Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de
la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos,
los que difieren sustancialmente.
Con relacin al primero, puede invocar la causal indistintamente
cualquiera de los cnyuges, ya sea a pedido de quien se encuentra en la
casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o que ha per-
manecido en esta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se admite
su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por quien se
fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal
objetiva de divorcio remedio.
Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material
de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domi-
cilio conyugal y que s es imprescindible para efectos de la causal in-
culpatoria de abandono, razn por la cual, el eventual aunque existente
caso de los cnyuges que por diversos motivos no haban constituido
casa conyugal, porque siempre haban vivido separados por razones

124
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

econmicas, estudios, viaje, etc. En la causal subjetiva son declaradas


improcedentes. Hoy, la sola separacin de hecho de los cnyuges con
prescindencia de la probanza de la casa conyugal permite la configura-
cin de este elemento para la configuracin de la causal. Aspecto distin-
to ser el vinculado a los efectos patrimoniales que requieran la verifi-
cacin del cnyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre
otros, identificar la casa conyugal, a efectos de reconocer al cnyuge
abandonado, y en consecuencia quien puede vlidamente invocar el
perjuicio.
En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judi-
ciales sobre la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la in-
tencin deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el
abandono injustificado de la casa conyugal (que conduce al cnyuge
emplazado a acreditar las razones que justifican su apartamiento, y el
no hacerlo, permite presumir la intencin de transgredir las obligacio-
nes conyugales), deberan quedar postergadas en la nueva causal, ante la
comprensin legal de que la tolerancia por parte de ambos cnyuges de
la situacin de hecho pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer
vida en comn, y por lo tanto para efectos de la disolucin del vnculo,
hay una suerte de consentimiento tcito o expreso para admitir una nue-
va situacin conyugal.
No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal
objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya mencionara la
ley en su tercera disposicin complementaria y transitoria, seala que
para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del C-
digo Civil no se considerar separacin de hecho y, por lo tanto, sera
una causal de improcedencia, que la separacin se haya producido por
causas laborales, exigindose en dicho supuesto el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges.

CONCLUSIONES
1. La Ley del 23 de diciembre de 1897 reconoce en el Per como
igualmente vlidos el matrimonio cannico y el matrimonio civil.
Sin embargo, este segundo en puridad no tena carcter facultativo
sino subsidiario para quienes declarasen expresa y previamente ser

125
Mara Cristina Chiabra Valera

ajenos a la religin catlica o separados de ella, lo que en la prcti-


ca significaba un reconocimiento socialmente repelente en una pe-
quea sociedad profundamente catlica. Esto fue reafirmado con
la promulgacin de la Ley de 1903.
2. La Ley de secularizacin absoluta del matrimonio lleg median-
te la expedicin del Decreto Ley N 6889 por la Junta Militar del
Presidente Snchez Cerro terminada la situacin de facto, que tuvo
vigencia hasta la promulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil
de 1936 y en donde se legisla ampliamente el matrimonio laico al
que se le confiere y reconoce efecto jurdico de modo singular, ex-
clusivo y excluyente dejndose a la libertad de conciencia del ciu-
dadano el cumplimiento de sus deberes de religin.
3. Paralelamente a la laicizacin del matrimonio, con anterioridad a
la vigencia del Cdigo Civil de 1936, por Ley N 7894 se consa-
gr por primera vez en el Per la posibilidad jurdica del divorcio
vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo nico requisito era
que el matrimonio tuviera cuando menos una antigedad mayor a
tres aos.
4. La Ley N 8305 en su artculo 1 sealaba una condicin mediante
la cual el Congreso Constituyente dispona imperativamente que el
Cdigo Civil a promulgarse deba mantener inalterables las normas
sobre matrimonio laico y divorcio incluyendo el vincular ya vi-
gentes por mandato de las Leyes N 7893 y N 7894, as como las
dems disposiciones legales de carcter civil dictadas por el Con-
greso Constituyente de 1931.
5. El Cdigo Civil de 1936 promulgado el 30 de agosto de dicho ao
por Decreto Supremo legisl en la Seccin Tercera de su Libro
Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto.
6. El consenso unnime entre los miembros de la original Comisin
Reformadora, as como entre los de la posterior Comisin Revisora
a quienes correspondi legislar sobre esto, fue manifiesta y expre-
samente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolucin
del vnculo matrimonial.

126
La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per

7. El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislacin vigente, puede


lograrse por cualquiera de diez causas taxativamente sealadas en
el supuesto de hecho de la normativa del artculo 333 del Cdigo
Civil en vigencia, as como una undcima de naturaleza genrica
que no requiere ni motivacin, ni fundamentacin, ni prueba, que
es la conocida como mutuo disenso.
8. La causa genrica se refiere al mutuo disenso, despus de transcu-
rridos dos aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin
exime de explicacin, motivacin o prueba alguna. Esto es el mu-
tuo asentimiento de un recproco disentimiento conyugal, que im-
pulsa a los cnyuges a la separacin definitiva.
9. La proteccin social al matrimonio se trasunta en el cuidado con
que las reglas del divorcio han sido dispuestas. As, por un elemen-
tal principio de lgica jurdica, nadie puede basar su pretensin de
divorcio amparado en hecho propio, ni es procedente la accin ju-
dicial por la causal especfica de adulterio cuando el ofendido ha
perdonado expresa o tcitamente al ofensor.
10. El anlisis e impacto de las nuevas causales ser materia en gran
medida de la comprensin que de ellas haga la judicatura, a quien
le corresponder fijar los criterios y alcances para su configura-
cin, en el caso de la separacin de hecho frente a una objetividad
que se proclama, pero cuyo denominado requisito de admisibili-
dad, supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por
sus efectos tambin patrimoniales, la alejan de enfoques, remedios
clsicos y de una perspectiva facilista del divorcio.
11. Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tra-
tamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o
mejor an difusin como causal objetiva remedio para efectos de
la declaracin de divorcio y de su tratamiento evidentemente in-
culpatorio para la regulacin de sus efectos.
12. Lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva
como lo sera la separacin de hecho, como ya mencionara la ley
en su tercera disposicin complementaria y transitoria, seala que

127
Mara Cristina Chiabra Valera

para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del
Cdigo Civil no se considerar separacin de hecho y, por lo tanto,
es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya
producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por
los cnyuges.

128
Separacin de hecho
La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil

Luis CRDENAS RODRGUEZ(*)

INTRODUCCIN
La separacin de hecho consiste, como su nombre lo expresa, en la
separacin fctica entre cnyuges, quienes en la prctica dejan de com-
partir la vivencia conjunta de una relacin conyugal. Esto engloba el de-
jar de hacer vida conjunta en el domicilio conyugal, el incumplimiento
por un lapso de tiempo determinado de la cohabitacin. Fue introducida
en nuestra legislacin a travs de la Ley N27495, publicada en el dia-
rio oficial El Peruano, de fecha 7 de julio de 2001. As se modificaron
el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, a fin de darle cabida.
Esta incorporacin se debi a la situacin de separacin fctica por
la que atravesaban muchas parejas sin visos de solucin, dada la irre-
conciabilidad entre cnyuges que ya no vivan la relacin matrimonial y
que, sin embargo, se encontraban condenados a la permanencia de dicho
vnculo jurdico por la negativa injustificada de uno de ellos y la falta
de encuadre de su situacin particular en una de las causales existentes
o la dificultad probatoria que traan aparejadas.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del rea Civil
de Gaceta Jurdica.

129
Luis Crdenas Rodrguez

Ahora, con la previsin de esta figura de la separacin de hecho se


viene a brindar una salida a la situacin disfuncional de muchos matri-
monios que solo conservaban la forma mas no la sustancia de una ver-
dadera relacin conyugal, pues se facilita la extincin de un vnculo
inexistente en la prctica.
Esto se revela en el alto nmero de casos resueltos por nuestros juz-
gados y tribunales, lo que ha llevado a mltiples dificultades aplicativas
de la normativa vigente, sobre todo en lo que respecta a la previsin de
una indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado. Esta situacin,
en la que se presentaron incluso pronunciamientos contradictorios, hizo
necesaria la realizacin del Tercer Pleno Casatorio Civil, con sentencia
publicada en el diario oficial El Peruano del 13 de mayo de 2011.
Los criterios establecidos mediante esta va se vienen aplicando, y
no solo aquellas reglas estatuidas con carcter vinculante, sino tambin
los criterios que sirven de fundamentos para la sentencia.
En las siguientes lneas se analizan los fallos recados con posterio-
ridad a la publicacin de la sentencia dictada en dicho pleno.

I. CUESTIONES GENERALES

1. Divorcio remedio
No cabe en esta causal alegar que la separacin es atribuible a uno
de los cnyuges pues se trata de un caso de divorcio remedio, por lo que
resulta irrelevante para la solucin la acreditacin de los hechos o causas
que derivaron en la separacin. El juez debe limitarse a constatar el cese
definitivo de la cohabitacin por el periodo establecido (Cas. N1124-
2011-Lima, 31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).

2. Diferencia con el abandono injustificado


En un caso se demand divorcio por dos causales: el abandono
injustificado del hogar conyugal y la separacin de hecho. La senten-
cia casatoria consider que el juicio de hecho, realizado por el juez
segn el cual el accionante habra entrado en contradiccin al propo-
ner en la demanda en forma simultnea ambas causales de divorcio,
resulta errado por cuanto cada una de las referidas causales tiene su

130
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil

propia naturaleza, elementos, requisitos y consecuencias jurdicas (Cas.


N2264-2010-Huaura, 25/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).
La diferencia se encuentra, asimismo, en el considerando 40 de la
sentencia recada en el Tercer Pleno Casatorio Civil, en cuyo texto se
indica que la causal de abandono injustificado del hogar conyugal se
configura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal por parte
de uno de los cnyuges, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y
consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes
matrimoniales. Por lo cual no basta el alejamiento fsico de la casa o do-
micilio comn por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del
elemento subjetivo consistente en la sustraccin voluntaria, intencional
y libre de los deberes conyugales (cohabitacin, asistencia alimentaria,
entre otros). Esto no se exige para la configuracin de la causal de sepa-
racin de hecho, a tal punto que el demandante puede ser perfectamente
quien se alej del hogar.

II. PLAZO

1. Prueba del plazo


En otra oportunidad se cas la de vista por no haber considerado
como elementos probatorios objetivos suficientes, los actuados en el pro-
ceso sobre alimentos y aumento de estos seguido entre las partes, para
efectos de verificar razonadamente el cumplimiento o no de la separa-
cin ininterrumpida por el periodo de dos aos (Cas. N2732-2010-Ica,
22/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).

III. ACREDITACIN DE CUMPLIMIENTO DE ALIMENTOS

1. Pensin ilquida
La Sala Civil Transitoria se pronunci sobre un caso de separacin
de hecho en donde solo exista con anterioridad una propuesta de liqui-
dacin de pensiones alimenticias devengadas a cargo del demandante de
la separacin, pero no haba resolucin que apruebe su pago ni requeri-
miento para su cumplimiento. La Sala establece que no podra conmi-
nrsele al litigante en el proceso de divorcio por separacin de hecho,
al cumplimiento de una obligacin alimentaria, esto es, que est al da

131
Luis Crdenas Rodrguez

en el pago de sus obligaciones alimentarias, al no existir respecto de la


solicitud de la demandada sobre liquidacin de pensiones alimenticias
devengadas, resolucin judicial que apruebe el pago de estos o, en su
caso, requerimiento alguno para su cumplimiento. En consecuencia, al
no existir ni un requerimiento formal, ni resolucin judicial que exija el
pago derivado de dicha liquidacin de pensiones devengadas, no puede
conminrsele al recurrente, al cumplimiento del requisito de procedi-
bilidad de la causal de separacin de hecho (Cas. N3944-2010-Lima,
14/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).
Como se sabe, el artculo 345-A del Cdigo Civil seala que para
invocar la causal de separacin de hecho, el demandante debe acreditar
estar al da en el pago de sus obligaciones alimentarias y otras pactadas
de comn acuerdo.

IV. INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN PREFERENTE

1. Obligacin legal diferente de la responsabilidad civil


Este punto ha sido uno de los ms controvertidos, generndose en
doctrina y jurisprudencia tendencias diversas sobre la base de la distin-
cin o no entre indemnizacin y resarcimiento. Con la sentencia recada
en el pleno se fij como precedente vinculante la regla N6, por la cual
se entiende que la indemnizacin o la adjudicacin preferente tienen la
naturaleza de una obligacin legal, cuyo fundamento no est dado por
la responsabilidad civil contractual ni por la extracontractual, sino por
la equidad y la solidaridad familiar.
En consecuencia, se establece que la indemnizacin a que se refie-
re el artculo 345-A del Cdigo Civil no se circunscribe a los elementos
subjetivos de dolo o culpa que integran la responsabilidad contractual
o extracontractual, sino que tiene un carcter de obligacin legal (Cas.
N3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).
Tambin se sigue el considerando 59 de la sentencia del pleno al
establecer que para determinar la indemnizacin no se requiere la con-
currencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn:
la antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atri-
bucin. Particularmente no es necesario establecer factor de atribucin

132
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil

REGLAS CON CARCTER DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

En los procesos de familia el juez tiene facultades


tuitivas y, en consecuencia, se deben flexibilizar
algunos principios y normas procesales como los
de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-
tualidad, preclusin o acumulacin de pretensiones.

El juez, a pedido de parte o de oficio, sealar una


indemnizacin por daos, el que incluye el dao a
la persona, u ordenar la adjudicacin preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independien-
temente de la pensin de alimentos que pudiera
corresponderle.

El dao moral es indemnizable y se halla compren-


dido en el dao a la persona.

Reglas con A pedido de parte, podr formularse la pretensin de


TERCER indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente
PLENO carcter de
en los actos postulatorios, ya sea en la demanda
CASATORIO precedente
como pretensin accesoria o en la reconvencin,
CIVIL judicial segn sea el caso, salvo renuncia expresa del inte-
vinculante resado. El pedido tambin es procedente despus
de los actos postulatorios.

De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar


sobre estos puntos, siempre que la parte interesada
haya alegado o expresado de alguna forma hechos
concretos referidos a los perjuicios resultantes de la
separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos
pueden ser alegados o expresados incluso despus
de los actos postulatorios. El juez conceder a la otra
parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de
ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la
audiencia de pruebas, los medios probatorios que
se ofrezcan sern de actuacin inmediata.

En el estado correspondiente del proceso, y de ser


el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos
controvertidos los extremos ya mencionados.

alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la con-


ducta antijurdica como requisitos de procedencia de esta indemnizacin.
Por el contrario, resulta necesario que concurra la relacin de causalidad

133
Luis Crdenas Rodrguez

entre el menoscabo econmico y el dao personal con la separacin de


hecho y, en su caso, con el divorcio en s (Cas. N3808-2010-Lima
Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012 y Cas. N958-2010-Puno,
20/06/2011, El Peruano, 29/02/2012).

2. Relevancia de la culpa
Otro considerando de la sentencia seguido por la judicatura es el
61, en el tema del juicio de fundabilidad, en donde interviene la culpa.
As, se resuelve que la culpa o dolo solo es relevante para efectos de

REGLAS CON CARCTER DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

En todo caso el juez se pronunciar sobre la


existencia de la condicin de cnyuge ms
perjudicado de una de las partes segn se
haya formulado y probado la pretensin
o la alegacin respectiva, o sobre la inexis-
tencia de aquella condicin, si no existieran
elementos de conviccin necesarios para ello.

Se garantizar el derecho a la tutela jurisdic-


cional efectiva y el debido proceso, particu-
larmente el derecho de defensa de las partes,
el principio de contradiccin y el derecho a
la instancia plural.
TERCER Reglas con ca-
PLENO rcter de pre-
CASATORIO cedente judicial El juez superior integrar la resolucin
CIVIL vinculante impugnada de primera instancia cuando se
haya omitido pronunciamiento expreso sobre
la existencia o inexistencia del cnyuge ms
perjudicado, siempre que la fundamentacin
respectiva aparezca de alguna forma en la
parte considerativa de la sentencia apelada.

La indemnizacin o la adjudicacin de
bienes tiene la naturaleza de una obligacin
legal, cuya finalidad es corregir un evidente
desequilibrio econmico e indemnizar el dao
a la persona, resultante de la separacin de
hecho o del divorcio en s; su fundamento
no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solida-
ridad familiar.

134
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil

determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto indemniza-


torio a favor del cnyuge ms perjudicado; as, el dolo o la culpa no son
presupuestos sine qua non de la causal de separacin de hecho a efectos
de ser favorecido con la indemnizacin (Cas. N2602-2010-Arequipa,
01/07/2011, El Peruano, 02/01/2012).

3. Indemnizacin y adjudicacin preferente son excluyentes


Segn el artculo 345-A del Cdigo Civil el juez deber sealar
una indemnizacin u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado. Sobre la base de
la letra del precepto, se afirma que la norma citada utiliza el conectivo
disyuntivo u, el cual tiene un sentido excluyente. Ello comporta que el
juez, con el propsito de velar por la estabilidad econmica del cnyuge
perjudicado, puede optar por dos alternativas excluyentes, por lo cual si
opta por una de ellas se debe excluir a la otra. En el caso concreto el ad
quem haba sealado una indemnizacin a favor de la cnyuge reconvi-
niente, en consecuencia, ya no era necesario ordenar la adjudicacin pre-
ferente (Cas. N1814-2010-Lima, 18/05/2011, El Peruano, 02/11/2011).

V. INDEMNIZACIN

1. Perjuicios indemnizables
Se ha establecido, tambin, que solo se indemnizan los perjuicios
que se originan con ocasin de la separacin de hecho producida mucho
antes de la interposicin de la demanda, y los perjuicios que se originen
desde la nueva situacin jurdica que se produzca con ocasin del ampa-
ro de dicha demanda; es decir, la situacin creada con el divorcio mismo
(Cas. N3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).

2. Dao moral
Con respecto a los conceptos incluidos dentro de la indemnizacin,
se establece claramente en la regla N2 con carcter de precedente vin-
culante que el dao moral es indemnizable y se halla comprendido en
el dao a la persona.

135
Luis Crdenas Rodrguez

En consonancia con lo anterior, se ha indicado que el dao producido


comprende el dao moral, configurado por las tribulaciones, angustias,
aflicciones, sufrimientos psicolgicos o estados depresivos que padece
la persona, en este caso, el cnyuge ms perjudicado (Cas. N958-2010-
Puno, 20/06/2011, El Peruano, 29/02/2012).
Una sentencia casatoria concedi indemnizacin ante el divorcio por
separacin de hecho, tomando en cuenta diversas circunstancias, entre
las cuales se encuentra el dao moral producido a la demandada por la
prdida de estatus social al determinar, el divorcio, que esta deje de ser
cnyuge de un general de brigada en retiro, ya que este hecho le produ-
jo a la exesposa un sentimiento de prdida, angustia y depresin (Cas.
N3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).

3. Monto indemnizatorio
En este punto se considera que se puede determinar, con base en
parmetros objetivos, el quantum indemnizatorio. As, se podr tener en
cuenta, entre otros factores, las edades de las personas perjudicadas, la
duracin del perjuicio, la capacidad econmica del causante del dao, y
las dems situaciones particulares de la vctima del dao (Cas. N2450-
2010-La Libertad, 15/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).
En otro pronunciamiento se verifica que el monto de la indemni-
zacin se determin considerando que la cnyuge ya contaba con parte
de los bienes conyugales, los ingresos por alquiler de partes del inmue-
ble que ocupa y que espordicamente recibe apoyo de sus hijos (Cas.
N3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).

VI. ADJUDICACIN PREFERENTE


Aunque la mayora de casos desemboca en una indemnizacin,
existen ejemplos de adjudicacin preferente de bien social a favor del
cnyuge ms perjudicado.
Un primer fallo seala que, al adjudicarse de manera preferente el
inmueble al cnyuge como compensacin por ser el ms perjudicado,
se est velando tambin por los hijos perjudicados (Cas. N1809-2010-
Lima, 17/05/2011, El Peruano, 30/01/2012).

136
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil

En otra ocasin se verific que se haba adjudicado un inmueble


de la sociedad conyugal a favor de la cnyuge perjudicada a quien se le
frustr su proyecto de vida personal y se le origin un cuadro de tras-
torno depresivo recurrente (Cas. N2186-2011-Arequipa, 05/07/2011,
El Peruano, 30/11/2011).

VII. CRITERIOS PARA OTORGAR INDEMNIZACIN O


ADJUDICACIN
La sentencia recada en el Tercer Pleno Casatorio Civil ha prestado
especial atencin a los criterios a seguir para otorgar la indemnizacin o
adjudicacin de bienes. As, en primer lugar, establece en su regla N4
con carcter de precedente vinculante que del proceso deben verificar-
se y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la
condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin
de hecho o del divorcio en s. A continuacin, seala que el juez apre-
ciar, en el caso concreto, si se han establecido algunas de las siguien-
tes circunstancias:
a) El grado de afectacin emocional o psicolgica;
b) la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad
y la dedicacin al hogar,
c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus
hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge
obligado;
d) si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desven-
tajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situa-
cin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstan-
cias relevantes.
Estos criterios han sido aplicados por la judicatura.

1. Cnyuge demand alimentos


En un caso en que hubo incluso exoneracin de alimentos, se fall
en el sentido de que la prestacin alimentaria a favor de la demandada no
resulta de la voluntad de las partes sino que deriva de una orden judicial,

137
Luis Crdenas Rodrguez

REGLAS CON CARCTER DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

El grado de afectacin emocional o psico-


lgica.

La tenencia y custodia de hecho de los hijos


menores de edad y la dedicacin al hogar.
El juez apreciar,
TERCER en el caso concre-
PLENO to, si se han esta-
CASATORIO Si el cnyuge perjudicado tuvo que deman-
blecido algunas de dar alimentos para l y sus hijos menores
CIVIL las siguientes cir- de edad, ante el incumplimiento del cnyu-
cunstancias ge obligado.

Si ha quedado en una manifiesta situacin


econmica desventajosa y perjudicial con
relacin al otro cnyuge y a la situacin que
tena durante el matrimonio, entre otras cir-
cunstancias relevantes.

lo que supone el incumplimiento del obligado y el dao ocasionado a la


cnyuge perjudicada por la separacin de hecho, quien debi recurrir a
un proceso a fin de procurar los alimentos para su subsistencia. A ello se
le agrega que, con posterioridad, el cnyuge demand exoneracin de ali-
mentos, sin embargo, esta exoneracin solo se le concedi en lo relacio-
nado con los hijos y no con respecto a la cnyuge, pues se indic que la
prestacin alimentaria subsista a favor de esta. De manera que an man-
tiene la cnyuge una situacin de desequilibrio econmico y necesidad
(Cas. N4136-2010-Apurmac, 24/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).
Igualmente, en otro caso, se entendi que era obvio que la cnyuge
qued en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial
con relacin al otro consorte, pues haba tenido que demandar alimentos
para sus hijos ante el incumplimiento del obligado (Cas. N2965-2010-
Lima, 07/06/2011, El Peruano, 30/01/2012).

138
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil

2. Dedicacin al hogar
Se produce un desequilibrio econmico como consecuencia de la
separacin de hecho si la esposa no desempe trabajo remunerado ni
sigui estudios tcnicos o superiores que le permitan ejercer un oficio,
trabajo, empleo o profesin para subvenir sus necesidades bsicas, dedi-
cndose enteramente a las labores del hogar y al cuidado de sus cuatro
hijos. Ello incidi en que no haya podido labrarse otras expectativas o
deseos de superacin personal, trayendo como consecuencia que, al
momento de producirse la separacin efectiva, no pueda procurarse una
subsistencia por s misma, recurriendo a trabajos manuales para proveer
de alimentos a su hogar (Cas. N3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011,
El Peruano, 31/01/2012).
Se verific, tambin, que la esposa de un oficial de alto rango del
Ejrcito tuvo que desplazarse junto con su familia, dedicndose exclu-
sivamente al cuidado del hogar. Por ello no haba podido labrarse otras
expectativas, desempear trabajo remunerado alguno ni seguir estudios
tcnicos o superiores. Asimismo, consta que haba tenido que demandar
alimentos a su esposo, lo que fue amparado (Cas. N3464-2010-Lima,
03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).

3. Prdida de atencin mdica


Otro criterio tomado en cuenta y que podra encuadrar en la frase
entre otras circunstancias relevantes, es el de la prdida de la atencin
mdica como consecuencia del divorcio, al no poder acceder a un ser-
vicio que se vena brindando al perjudicado en su calidad de cnyuge.
As, se verifica que efecto inmediato del divorcio ser la prdida
de la atencin mdica en el Hospital Nacional de la Polica, por lo que
la perjudicada se ver obligada a incrementar sus gastos para solven-
tar su tratamiento y, adems, tiene que cuidar a su menor hija y a su
hijo mayor incapacitado para trabajar (Cas. N3808-2010-Lima Norte,
10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).
Igualmente relevante fue que el divorcio acarreara la prdida de los
servicios que vena recibiendo en el Hospital Militar Central, en su condi-
cin de cnyuge del demandante (Cas. N3464-2010-Lima, 03/10/2011,
El Peruano, 29/02/2012).

139
Luis Crdenas Rodrguez

VIII. CUESTIONES PROCESALES

1. Pronunciamiento sobre existencia o inexistencia de cnyuge


perjudicado
La regla N3.4 con carcter de precedente vinculante establece
que en todo caso el juez se pronunciar sobre la existencia de la condi-
cin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes, segn se haya
formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la
inexistencia de aquella condicin, si no existieran elementos de convic-
cin necesarios para ello.
Pese a ello, se han verificado oscilaciones en este tema. Por ejem-
plo, se indica que la fijacin de una indemnizacin a favor de la cn-
yuge perjudicada con la separacin constituye un imperativo legal, en
tanto exista peticin expresa en los actos postulatorios respectivos o pe-
titorio implcito, determinndose a travs de la valoracin conjunta de
los medios probatorios aportados al proceso (Cas. N1124-2011-Lima,
31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).
Un criterio diverso seala que el artculo 345-A no constrie obli-
gada y necesariamente al juez de la causa a establecer cul de los cn-
yuges resulta ser el ms o menos perjudicado, pues la facultad que se
le confiere es solo la de velar por la estabilidad econmica del cnyu-
ge que resulte perjudicado por el dao moral o personal derivado de la
separacin de hecho, y siempre que ello se demuestre con los medios
probatorios que se aporten al proceso (Cas. N2760-2010-Arequipa,
22/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).

2. Evaluacin de of cio
El pronunciamiento de oficio tambin es admitido como precedente
vinculante en las reglas 2, 3.2 y 4.
En consonancia con ello, se concluy que se debe evaluar de ofi-
cio la existencia del cnyuge perjudicado, ya que el artculo 345-A del
Cdigo Civil regula como regla procesal la fijacin de oficio de una in-
demnizacin basada en el estado de cnyuge perjudicado de una de las

140
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil

partes, como consecuencia de la separacin de hecho (Cas. N2949-


2010-El Santa, 02/06/2011, El Peruano, 30/01/2012).

3. Deber de motivacin
Se ha indicado, asimismo, que aun cuando la norma faculte al juz-
gador a sealar una indemnizacin o, en su defecto, a ordenar la adjudi-
cacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, dicha facultad
no puede estar desprovista de la motivacin que toda resolucin judicial
debe contener, sobre todo si se trata de desestimar dicha pretensin in-
demnizatoria (Cas. N2450-2010-La Libertad, 15/06/2011, El Perua-
no, 30/11/2011).

IX. PERSPECTIVA DE GNERO


Llama la atencin un ltimo pronunciamiento, por haber asumi-
do una perspectiva de gnero para resolver un caso de separacin de
hecho. En tal sentido, afirma que limitarse a resolver la separacin de
hecho, sin tener en cuenta la justicia de gnero, es decir, la condicin
de mujer de la demandada, constituira una discriminacin contra ella
respecto al cnyuge que abandon el seno familiar y se desentendi de
las obligaciones familiares, para, pasados unos aos, solicitar el divor-
cio por causal de separacin de hecho. Dicha actuacin contraviene la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discrimina-
cin contra la Mujer (Cedaw) de la que es signatario nuestro pas, pues
parte de nuestro ordenamiento constitucional relacionado con los de-
rechos humanos, por lo que s corresponde una indemnizacin (Exp.
N 00005-2011-0-0-1101-SP-FC-01, Sala Especializada Civil de Huan-
cavelica, 14/11/2011).

CONCLUSIN
En general, se aprecia que la realizacin del Tercer Pleno Casatorio
ha alcanzado su finalidad de unificar criterios y contribuir con la pre-
dictibilidad de las decisiones judiciales. No obstante, se verifica un fa-
llo que niega la obligacin del juez pronunciarse sobre la existencia del
cnyuge ms perjudicado, con lo cual se aparta de la regla N 3.4 con
carcter de precedente vinculante.

141
Luis Crdenas Rodrguez

Otros resultados obtenidos de esta revisin consisten en la verifi-


cacin de casos de adjudicacin preferente de bienes sociales, el crite-
rio de la prdida de atencin mdica y el de la prdida de estatus social
como circunstancias relevantes para el otorgamiento de indemnizacin
o adjudicacin preferente y el enfoque de gnero en una sentencia de
una sala superior.

142
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
como causal de separacin de cuerpos y divorcio

Claudia CANALES TORRES(*)

I. LA DIFERENCIA DE SEXOS COMO ELEMENTOS


ESTRUCTURALES DEL MATRIMONIO
El matrimonio requiere de determinados elementos, condiciones o
requisitos estructurales para su existencia. Los requisitos o condiciones
de validez, como los denomina Zannoni, son los elementos estructura-
les que hacen la formacin del acto(1).
Entre los denominados elementos internos, subjetivos(2), intrnsecos
o de fondo(3), se encuentran las condiciones de existencia - elementos es-
tructurales(4), y son: la diferencia de sexos y el consentimiento.

(*) Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de ctedra de Derecho Civil con estudios
de Maestra en Derecho Empresarial por la misma universidad. Estudios de Maestra en
Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica S.A. Diplomado en Derecho de
Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3 edicin, Astrea, Buenos Aires,
1998, p. 230.
(2) MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1996, p. 141.
(3) BELLUSCIO, Augusto Csar. Derecho de Familia. Tomo I, N 145, Buenos Aires, 1974.
(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo I, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1989,
pp. 124 y 125.

143
Claudia Canales Torres

La diferencia de sexos, la heterosexualidad la encontramos dentro


de los elementos fisiolgicos del matrimonio, conjuntamente con la pu-
bertad, la potencia sexual y la sanidad nupcial. Hctor Cornejo Chvez
denomina a estos requisitos, condiciones naturales de aptitud fsica para
contraer matrimonio.
El artculo 234 del Cdigo Civil establece que: El matrimonio es la
unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmen-
te aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este
Cdigo, a fin de hacer vida comn. (). La definicin legal del matri-
monio contempla su carcter heterosexual.
Hombre y mujer constituyen el matrimonio. Como pareja que se
integran y complementan. Se dice que el matrimonio entre personas del
mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y est sujeto a nu-
lidad virtual contemplada en el artculo V del Ttulo Preliminar y en el
artculo 219, inciso 8 del Cdigo Civil.
La normativa de los ordenamientos jurdicos que contemplan solo
la institucin de un matrimonio heterosexual no mencionan esta condi-
cin por su evidencia. Como hemos visto, el artculo 237 del Cdigo
Civil peruano contempla una definicin legal de matrimonio, la cual es
heterosexual, pues precisa que ante todo, el matrimonio es una unin
de varn y mujer, voluntariamente concertada. La principal razn tradi-
cional por la que se contempla solo un matrimonio heterosexual, es to-
mando en cuenta a la procreacin, como una de las finalidades primor-
diales del matrimonio.
La mayoritaria considera que la diversidad de sexos, ms all de
ser una caracterstica, es un requisito para la realizacin del matrimo-
nio. Gran parte de los juristas creen que el matrimonio entre personas
del mismo sexo debe ser considerado como inexistente. La identidad de
sexos la encontramos doctrinariamente como un supuesto de matrimo-
nio inexistente, en aquellos ordenamientos jurdicos como el nuestro,
en los cuales se contemplan al matrimonio como una institucin exclu-
sivamente heterosexual.
As pues, la ausencia de diferencia de sexos constituye en nues-
tro medio, para un considerable sector de la doctrina, algo ms que
un impedimento matrimonial, una verdadera causal de inexistencia de

144
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

matrimonio, en la medida en que el matrimonio est definido legalmen-


te como la unin voluntaria entre un varn y una mujer. No puede ser
calificado de nulo por no haber precepto legal que establezca esta nuli-
dad. Una cosa es decir no hay matrimonio (inexistente)(5), y otra cosa
es decir que el matrimonio es nulo o anulable (invalidez).
Para esta corriente varn y mujer constituyen el matrimonio. El rea-
lizado entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas cos-
tumbres y la institucin del matrimonio(6), estando sujeto a nulidad vir-

(5) Cdigo Civil francs. Artculo 146.- No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.
(6) MEDINA, Graciela (Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 42) nos ayuda a determinar que las uniones homoafec-
tivas tienen, entre otras, las siguientes caractersticas sui gneris que las distinguen de las
uniones heterosexuales:
a) Imposibilidad de engendrar hijos biolgicos comunes
La pareja homoafectiva puede tener lazos de afecto, solidaridad, estabilidad y coha-
bitacin, caractersticas similares a la pareja heterosexual, pero biolgicamente est
impedida de engendrar hijos comunes. En tal sentido, los miembros de la pareja pueden
concebir hijos; por ejemplo, en el caso del hombre con otras personas, o mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida, en el supuesto de las lesbianas, pero nunca
van a poder tener hijos biolgicos entre ambos miembros.
b) Imposibilidad de educar hijos con los roles de hombre y mujer diferenciados
Es sabido que la preferencia sexual no les impide a los homosexuales ejercer su rol
paterno y materno. No obstante, una cosa es afirmar que el homosexual puede ejercer
su rol paterno o materno, y otra muy distinta es afirmar que la pareja homosexual puede
brindar al nio los roles de padre y madre. Esto evidentemente no es posible, puesto que
los homosexuales, a diferencia de los transexuales, no se sienten como pertenecientes
a otro sexo; por ello, una pareja homosexual podr brindar a un nio el cuidado de
dos hombres o de dos mujeres, pero no le podr dar la diversidad necesaria para una
educacin ptima. La unin homosexual no conforma una familia monoparental, sino
una unin bipersonal de un mismo sexo, que originariamente nunca va a poder brindar
al nio el entorno ideal para su educacin, la que es la de tener un padre y una madre.
c) Incapacidad de la unin intersexual para la continuacin de la especie
La unin homosexual no tiene aptitud para la continuacin de la especie. La aptitud
de la pareja homosexual se limita a la satisfaccin de sus miembros en el desarrollo de
su personalidad individual, pero no genera ninguna contribucin a la continuacin de
la especie humana.
d) Ineptitud para la transmisin de los valores culturales tradicionales
La familia tiene como una de sus finalidades, la transmisin de valores; las uniones
estables y solidarias de personas de igual sexo no contribuyen a la transmisin de los
valores tradicionales de la sociedad, dado que no tienen a quin transmitrselo, porque
no tienen descendencia en comn, y de tener descendencia individual de cualquiera de
los miembros, no tienen posibilidad alguna de transmitir roles diferenciados de hombre
y mujer porque no lo son.
Marianna Chaves se opone a Graciela Medina en esta cuestin. En primer plano, el matrimo-
nio no tiene ms el fin procreativo que una vez tuvo. Adems, hay tcnicas de procreacin
mdicamente asistidas para sustituir la procreacin natural y el instituto de la adopcin. Y
se pregunta: Cul sera la razn para decir que un homosexual no puede transmitir valores

145
Claudia Canales Torres

tual contemplada en el artculo V del Ttulo Preliminar y en artculo 219


inciso 8 del Cdigo Civil.

II. LA HOMOSEXUALIDAD JURDICAMENTE CONSIDERA-


DA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
La homosexualidad (del griego , homo igual y del latn sexus
sexo) es una orientacin sexual y se define como la interaccin o atrac-
cin sexual, emocional, sentimental y afectiva hacia individuos del mis-
mo sexo. Etimolgicamente, la palabra homosexual es un hbrido del
griego homs (que en realidad significa igual y no, como podra creerse,
derivado del sustantivo latino homo, que quiere decir hombre) y del
adjetivo latino sexualis, lo que sugiere una relacin sexual y sentimen-
tal entre personas del mismo sexo, incluido el lesbianismo.
La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atrac-
cin sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser mas-
culina o femenina (lesbianismo). Sobre esta materia, no debe perderse
de vista que la causal legal no se configura solamente con la probanza de
la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito
anal, friccionar el pene entre los msculos de la pareja, la masturbacin
recproca y el contacto orogenital. Ello es as, por las diferentes varian-
tes que puede adoptar esta variacin de la sexualidad(7).
Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van des-
de el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a in-
dividuos que sienten a traccin sexual hacia ambos sexos; el travestis-
mo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad
compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en
el que existe prdida de la identidad de gnero, el individuo siente que
se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta

culturales?, cules son las razones sociolgicas, histricas y de bien comn para este
impedimento? CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteo Constitucio-
nal, Unies, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro, Curitiba, Juru,
2011, p. 200, nota 748.
(7) PLCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo
enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p. 203.

146
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a tratamien-


to hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identi-
dad sexual(8).
La homosexualidad es un problema de graves implicancias a ni-
vel familiar, por frustrar la convivencia normal de los cnyuges e impo-
sibilitar la realizacin del matrimonio y de sus fines. Su aparicin y sus
efectos no solo perjudican la vida ntima de los cnyuges como pareja,
sino que trascendiendo a su mbito social, inciden tambin en la ima-
gen del cnyuge agraviado, a travs de comportamientos encubiertos e
inclusive manifiestos que evidencian sus inclinaciones.
Se discute acerca de las causas fsico-endocrinolgicas o de carc-
ter psicolgico de la homosexualidad. En este sentido, se dir que, si
bien es cierto que algunos casos responden a deficiencias congnitas en
la estructura hormonal del individuo, la gran mayora se presenta ante
todo como un asunto de origen psicosocial.
Jurdicamente, en nuestro medio y respecto del matrimonio, la ho-
mosexualidad puede ser considerada de tres maneras diferentes:
1. Homosexualidad como causal de inexistencia de matrimonio
Los supuestos de homosexualidad e identidad de sexos constituyen,
en nuestro medio, ausencia de uno de los elementos, requisitos y condi-
ciones estructurales del matrimonio, relacionadas con la aptitud fsica.
Constituyen ausencia de un elemento fisiolgico del matrimonio. En tal
sentido, nos encontramos ante un matrimonio inexistente jurdicamen-
te. Un matrimonio que simplemente no es tal, ya que no calza dentro de
la concepcin jurdica de la institucin, ya que le falta un elemento ca-
racterstico de esta: la heterosexualidad de los contrayentes.
Nuestro ordenamiento jurdico no considera tal sancin de mane-
ra expresa y precisa, sin embargo, contamos con una definicin legal de
matrimonio, en el ya citado artculo 234 del Cdigo Civil, que conside-
ra que: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un
varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin

(8) dem.

147
Claudia Canales Torres

a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. (). Y


como estamos ante una norma imperativa, que a su vez, refleja una dis-
posicin que interesa al orden pblico y a las buenas costumbres, debe-
mos complementar el referido artculo, con el artculo V del Ttulo Pre-
liminar, que establece que: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.
En tal sentido un matrimonio celebrado entre personas del mismo
sexo, en nuestro medio es un matrimonio inexistente, sometido a la san-
cin de nulidad virtual, en dicho acto matrimonial, es un acto jurdico
que infringe normas de orden pblico y las buenas costumbres.
2. Homosexualidad como causal de anulabilidad de matrimonio
La homosexualidad tambin puede configurar una causal de anu-
labilidad de matrimonio. As pues, el artculo 277 del Cdigo Civil es-
tablece que: Es anulable el matrimonio: () 5. De quien lo contrae
por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar al-
gn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn.
Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexuali-
dad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la conde-
na por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad
o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede
ser ejercitada solo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos
aos de celebrado ().
As pues, estamos ante el supuesto de que un contrayente ignora un
defecto sustancial del otro que haga insoportable la vida en comn. De
manera expresa, se considera a la homosexualidad dentro de tales de-
fectos sustanciales.
La accin de anulabilidad de matrimonio puede ser solo interpues-
ta por el cnyuge perjudicado, dentro de los dos aos de celebrado el
matrimonio. As lo prescribe el artculo 277 inciso 5 del Cdigo Civil.
3. Homosexualidad como causal de separacin de cuerpos y
divorcio
La homosexualidad que en nuestro medio puede configurar una cau-
sal de separacin de cuerpos y divorcio especfica, es nicamente aquella

148
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

que se pueda comprobar que es sobreviniente al matrimonio. Eso se des-


prende del artculo 333 del Cdigo Civil que establece que: Son cau-
sas de separacin de cuerpos: () 9. La homosexualidad sobrevinien-
te al matrimonio ().
Los elementos y caractersticas de esta causal especfica sern ana-
lizadas lneas abajo.

III. CONCEPCIN DOCTRINARIA DE LA HOMOSEXUALI-


DAD COMO CAUSAL DE SEPARACIN DE CUERPOS Y
DIVORCIO
La homosexualidad como supuesto que puede desencadenar el de-
caimiento o la disolucin del vnculo conyugal est considerado en doc-
trina de varias maneras:
1. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-
sal de adulterio
Si analizamos la etimologa de la palabra adulterio, de dos voces la-
tinas, ad, hacia y later, referido a otro, es decir, ir hacia otro, estar cer-
ca de otro; o de los trminos latinos alterius y torus, que significa lecho
de otro, llegamos a la conclusin de que tales acepciones no nos deriva
necesariamente a relaciones sexuales heterosexuales, sino que podemos
comprender otros supuestos dentro del adulterio. Por eso, un sector de
la doctrina, incorpora a las prcticas homosexuales de un cnyuge, den-
tro de la causal de adulterio, tomando en cuenta la infraccin que impli-
ca (al margen de la homosexualidad) tales conductas, al deber legal de
fidelidad, tomando al adulterio con un criterio amplio, como toda con-
ducta que infringe el deber de fidelidad material que supone la exclusivi-
dad del dbito conyugal respecto del otro cnyuge, de manera tal que se
debe observar una conducta inequvoca, abstenindose de realizar cual-
quier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la
dignidad del otro. Tambin hay un sector de la doctrina que busca unifi-
ciar todas aquellas conductas (heterosexuales u homosexuales) que in-
frinjan el deber de fidelidad surgida del matrimonio, dentro de una cau-
sal genrica que se denomine infidelidad, dndole a la causal, un mayor

149
Claudia Canales Torres

mbito de aplicacin(9). Algunos doctrinarios incluso consideran a las


prcticas homosexuales, como un adulterio agravado, al considerar ta-
les prcticas como indignantes para el cnyuge inocente.
En nuestro medio, el adulterio implica necesariamente, relacin se-
xual heterosexual con persona distinta del cnyuge y se vincula con un
tipo de acto sexual: el coital (peneano-vaginal), de forma tal que las re-
laciones isosexuales (homosexuales entre varones y lesbianas entre mu-
jeres) no se tipifiquen como actos adulterinos propiamente dichos, sino
como conductas deshonrosas, injurias graves o, especialmente, homo-
sexualidad en nuestro sistema civil, sucediendo lo mismo con los actos
de molicie, los torpes desahogos y, principalmente, los actos prelimina-
res al coito (tambin llamados sexolgicamente de calentamiento: im-
nisio penis in os, fellatio in ore, coitus inter fmora y cunnis lingis).
El adulterio como causal de separacin de cuerpos y divorcio, se
encuentra contemplado en el artculo 333, inciso 1 del Cdigo Civil.
2. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-
sal de injuria grave
Una injuria grave sera cualquier acto que implique una ofensa a la
integridad moral del cnyuge. Cualquier acto que manche el honor, la
buena reputacin, la dignidad o una situacin que cause vergenza o hu-
millacin en su entorno familiar o social. La injuria es un acto ofensivo,
una afrenta contra el honor, la consideracin personal, la honra, senti-
mientos y dignidad de la persona del cnyuge que hace insoportable la
vida en comn. En nuestro medio para que una injuria grave pueda dar
lugar al divorcio, esta debe importar una ofensa inexcusable, un menos-
precio profundo, un ultraje humillante que imposibilite la vida en comn.
Mazzinghi considera a la homosexualidad como un vicio ubica-
ble dentro del concepto genrico de injurias graves, de hechos injurio-
sos que consisten en un apartamiento grave de obligaciones conyugales,

(9) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio, Tratado de Derecho de Derecho de Familia,


Tomo II, Matrimonio y uniones estables, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 335.

150
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

realizado conscientemente por su autor, que son intolerables para el otro


cnyuge, tornando en imposible la continuidad de la vida en comn(10).
Ubicar a la homosexualidad dentro de la causal de injuria grave im-
plica considerar a la homosexualidad como un supuesto que en s mis-
mo resulta vejatorio para el cnyuge inocente, al perder el cnyuge cul-
pable, sus afinidades e intereses heterosexuales, buscando afecto no solo
en persona distinta del cnyuge, sino persona de su mismo sexo. Se re-
salta as el carcter ofensivo, vejatorio, humillante que representa la ho-
mosexualidad sobreviniente al matrimonio, para el cnyuge inocente.
La injuria grave como causal de separacin de cuerpos y divorcio,
se encuentra contemplada en el artculo 333, inciso 4 del Cdigo Civil.
3. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-
sal de conducta deshonrosa
La conducta deshonrosa implica el conjunto de actos indecorosos,
ilcitos o inmorales que transgreden las buenas costumbres y el orden
pblico atentando contra el respeto y honor del otro cnyuge y contra la
dignidad e integridad de la familia(11).
Ubicar a la homosexualidad dentro de la causal de conducta deshon-
rosa implica considerar a la homosexualidad como un supuesto no solo
de injuria u ofensa para el cnyuge inocente, sino como un supuesto in-
moral, que atenta contra el orden pblico y las buenas costumbres en la
sociedad. Esta postura coloca el nfasis entonces la conducta en s mis-
ma y la consideracin social que se tiene de ella si se la califica como
inmoral, contraria al orden pblico o a las buenas costumbres, por en-
cima de la afectacin a ttulo personal que tales prcticas podran supo-
ner para el cnyuge inocente.
Con el Cdigo Civil de 1936, en donde no estaba contemplada la
causal de homosexualidad sobreviniente como una causal independiente

(10) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Separacin
convencional y divorcio, 4 edicin, Editorial La Ley S.A.E. e I., Buenos Aires, 2006,
p. 88.
(11) Cas. N 746-00-Lima, Sala Civil Transitoria, El Peruano, 30/11/2009.

151
Claudia Canales Torres

y autnoma, los supuestos generalmente eran incluidos dentro de la cau-


sal de conducta deshonrosa.
Max Arias-Schreiber contrariamente seala que: en cualquier caso,
consideramos discutible, cuando menos, tipificar a la homosexualidad
como defecto o conducta deshonrosa(12).
La conducta deshonrosa como causal de separacin de cuerpos y
divorcio, se encuentra contemplada en el artculo 333, inciso 6 del C-
digo Civil.
4. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-
sal de imposibilidad de hacer vida en comn
La imposibilidad de hacer vida en comn, la incompatibilidad de
caracteres es una causal cajn de sastre.
La crisis matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los
cnyuges no mantienen una estable y equitativa relacin matrimonial,
habindose perdido la armona conyugal(13). Amor, pasin, comprensin
y tolerancia no se conjugan en el trato comn y cotidiano. La causal de
incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento del matri-
monio siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella fal-
ta de compenetracin y de asociacin libre, voluntaria y armnica entre
las personas. No hay entendimiento, ni una relacin fluida; solo una ab-
soluta falta de correspondencia. Esto se da en algunos matrimonios en
razn de que los cnyuges no se entienden en nada y convierten su re-
lacin marital en inllevadera(14).
As pues, son muchos los supuestos que pueden llevar a los cnyu-
ges a una imposibilidad de hacer vida en comn, a una incompatibilidad
de caracteres y claro est, la homoxualidad sobreviniente al matrimonio,

(12) CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimonio y familia. Su tratamiento en el Derecho.


Editorial Tercer Milenio S.A., Lima, 2000, p. 849.
(13) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. La incompatibilidad de caracteres (De la imaginacin
a la realidad como causal de divorcio). En: El Comercio, 8 de julio de 2001, A.31 y en:
Legal Express, publicacin mensual de Gaceta Jurdica, ao 1, N 6, junio de 2001.
(14) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob.
cit., p. 350.

152
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

de uno de los cnyuges, puede constituir un elementos para la configu-


racin de esta causal.
Generalmente las posturas que ubican a la homosexualidad en cau-
sales distintas a la del adulterio es porque le dan a este una acepcin es-
tricta, restringida, considerando que esta causal se configura nicamente
con el simple acto sexual de una mujer y un varn fuera del matrimonio,
sea ocasional o permanente pero intencional; consecuentemente, no cons-
tituye adulterio las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.
La imposibilidad de hacer vida en comn como causal de separa-
cin de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artculo 333,
inciso 11 del Cdigo Civil.
5. Como supuesto que conf gura una causal independiente
Nuestro ordenamiento jurdico asume esta postura y regula a la ho-
mosexualidad sobreviniente al matrimonio, como una causal indepen-
diente, especfica, distinta del adulterio, de la injuria grave y de la con-
ducta deshonrosa. As pues, una opcin legislativa que las orientaciones
homoafectivas sean analizadas de manera independiente, sui gneris, as
puedan coadyuvar a la configuracin de otras causales de separacin de
cuerpos y divorcio.

IV. TRATAMIENTO DE LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVI-


NIENTE AL MATRIMONIO COMO CAUSAL DE SEPARA-
CIN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL ORDENAMIEN-
TO JURDICO PERUANO
La causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio est con-
templada en el inciso 9 del artculo 333 del Cdigo Civil(15) , como una
causal expresa, independiente y autnoma, de separacin de cuerpos y

(15) Cdigo Civil. Artculo 333: Son causales de separacin de cuerpos:


1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando
la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.

153
Claudia Canales Torres

divorcio. La separacin de cuerpos y el divorcio comparten casuales en


nuestro medio y solo pueden invocarse las causales expresamente con-
templadas en el ordenamiento jurdico para las pretensiones de separa-
cin de cuerpos y el divorcio(16).
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio tiene las siguien-
tes consideraciones y elementos en su tratamiento en nuestro ordena-
miento jurdico:
1. Inclusin
La causal fue incorporada con la dacin del Cdigo Civil de 1984.
El Cdigo Civil de 1936. El artculo 333 en su inciso 9 distingue expre-
samente a la homosexualidad como causa de divorcio, antes era incor-
porada en otra causal, la conducta deshonrosa. De ah que su inclusin
no represente un cambio significativo, en cuanto a una efectiva apertura
a nuevas causales que pudieran revelar, en este aspecto, una mayor ten-
dencia divorcista en nuestra legislacin.
En esta causal puede incurrir cualquiera de los cnyuges; no fue
considerada en el Cdigo Civil de 1936 y su inclusin en el Cdigo Ci-
vil de 1984, por iniciativa de la Comisin Revisora, fue objeto de con-
troversia. Hay, en efecto, quienes piensan que la homosexualidad es, en
unos casos, sntoma de alteraciones o caractersticas fisio-psicolgicas
antes que de desviaciones morales; y, en otros, fruto de estas ltimas;
y que en la primera hiptesis no se justifica la sancin de un divorcio
cuya tramitacin exhibe y publica una anomala que el consenso social

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan


generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos
aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad.
En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del
matrimonio.
(16) Cdigo Civil. Artculo 349: Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en
el artculo 333, incisos del 1 al 12.

154
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

condena o ridiculiza injustamente, lesionando as a quien la sufre, mien-


tras que en la segunda hiptesis es un caso de conducta deshonrosa ya
previsto en otro inciso del mismo artculo(17).
De otro lado, sin embargo, y precisamente dada la naturaleza de la
unin matrimonial, de la que la cpula sexual entre un hombre y una
mujer normales resulta elemento esencial, se puede pensar que para el
cnyuge normal o sano resulta intolerable la intimidad con una persona
homosexual, cuya anomala o vicio no exista cuando se cas.
En situacin semejante, parecera que el mutuo disenso debera ser
la solucin ms adecuada, a menos que quien sufre la anomala o el vi-
cio se niegue a tranquear esa va de solucin.
2. Concepto
Debemos traer a colacin la premisa de que la heterosexualidad,
como hemos visto, constituye un presupuesto para contraer matrimonio
sin el cual no cobra existencia. El matrimonio es un acto esencialmente
heterosexual (salvo en los pases donde el matrimonio homosexual ya
tiene reconocimiento explcito)(18).
3. Def nicin
Aquella causal sustentada en la prdida de atraccin heterosexual en
la pareja dirigiendo sus afinidades al mismo sexo. Esta conducta afecta
la relacin de pareja al punto de tornar imposible la convivencia, aun-
que la norma no lo detalle de esa manera(19).
La opcin legislativa en nuestro medio es considerar a la homose-
xualidad sobreviniente al matrimonio, como una causal autnoma, in-
dependiente y distinta a otras. Por lo tanto, en nuestro medio, la homo-
sexualidad sobreviniente no es tratada en s misma como un adulterio,
una injuria grave, una conducta deshonrosa o un supuesto que necesa-
riamente implique una imposibilidad de hacer vida en comn.

(17) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 1999, pp. 306-307.
(18) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob.
cit., p. 347.
(19) Ibdem, p. 348.

155
Claudia Canales Torres

4. Elementos
Para que se configure se tienen que presentar los siguientes
elementos(20):
4.1. Homosexualidad
Afinidad y orientacin hacia personas del mismo sexo. Prdida del
elemento fisiolgico del matrimonio que conlleva a su vez, una infrac-
cin al deber de respeto mutuo de los cnyuges entre s.
4.2. Supuesto sobreviniente al matrimonio
Estamos ante un matrimonio existente y que ha sido vlidamente
celebrado, por lo tanto, la homosexualidad de alguno de los cnyuges
debe presentarse en un determinado momento posterior a la referida ce-
lebracin, como ocurre con la generalidad de las conductas que confi-
guran causales de divorcio y separacin de cuerpos. De lo contrario, si
la homosexualidad es coetnea a la celebracin del matrimonio, estara-
mos ante un matrimonio inexistente, que no cumple con el requisito y
condicin de la heterosexualidad para ser matrimonio, cuyo efecto sera
el determinado por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
vale decir, la nulidad virtual, al celebrarse un acto jurdico contrario a las
disposiciones que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres.
5. Clasif cacin
La causal de homosexualidad es una causal objetiva, ya que no impli-
ca juzgar sobre el motivo o causa que la gener, sino nicamente, la com-
probacin del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
Asimismo, esta causal es indirecta, ya que la accin no va dirigida
especficamente contra el otro cnyuge, sino que tenemos la conducta
de un cnyuge que repercute en el otro.
Finalmente, la referida causal pertenece al sistema subjetivo incul-
patorio del divorcio-sancin. No podemos imputar el cien por ciento de
la responsabilidad de la homosexualidad al cnyuge que pasa a tener

(20) dem.

156
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

orientaciones homoafectivas, respecto de personas del mismo sexo, ya


que dichas orientaciones no se encuentran plenamente dentro de la es-
fera de control, de la voluntad del sujeto. Sin embargo, esto no le resta
el carcter inculpatorio, del divorcio-sancin a la causal. Luego el cn-
yuge inocente sera quien permanece en su heterosexualidad, mientras
que el cnyuge culpable sera el cnyuge que va adoptando afinidades
homoafectivas.
6. Fundamento
Esta causal de separacin de cuerpos o divorcio es consecuencia
lgica y coherente de la heterosexualidad exigida para el matrimonio.
Desaparecido este presupuesto cuando tenemos un matrimonio ya ce-
lebrado, se configura la causal, el decaimiento y la disolucin de este.
El fundamento de la causal no es tanto considerar a la homosexua-
lidad como una conducta deshonrosa o inmoral (puesto que se trata de
una alteracin de carcter fsico-psicolgico en la sexualidad de una per-
sona), ya que de ser as quedara comprendida dentro de la causal pre-
vista en el inciso 6) del artculo 333 del Cdigo Civil (causal de con-
ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn), sino que se
basa en lo desagradable o intolerable que puede resultar para un cnyu-
ge convivir con una persona homosexual y, tambin en el rechazo del
cnyuge inocente a seguir sosteniendo relaciones sexuales con el con-
sorte homosexual.
Mara Teresa Cornejo Fava cita a Max Arias-Schreiber, el cual con-
sidera a la homosexualidad como un obstculo grave a la felicidad con-
yugal. Tanto si ocurre en el marido como en la mujer, por lo general el
otro cnyuge se ver seriamente afectado si las preferencias sexuales de
su consorte se inclinan hacia personas del mismo sexo(21).
El deber de respeto mutuo que surge del matrimonio, es el principal
deber infringido a partir de la causal de homosexualidad sobrevinien-
te a la celebracin del matrimonio, as como tambin, de ser el caso, el
deber de fidelidad.

(21) CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Ob. cit., p. 849.

157
Claudia Canales Torres

Asimismo, al perder el matrimonio, su carcter heterosexual en


virtud de la homosexualidad sobreviniente de uno de los cnyuges, di-
cho matrimonio que fue vlido en el momento de su celebracin per-
dera uno de los requisitos y condiciones para su existencia jurdica en
nuestro medio, la complementariedad de sexos, la diferencia de sexos,
la heterosexualidad, convirtiendo desde ese momento al referido matri-
monio, en un acto jurdico atentatorio de normas de orden pbico y las
buenas costumbres.
7. Supuestos
En cuanto a la homosexualidad relacionada con el matrimonio, pue-
den darse tres supuestos:
7.1. Que se celebr el matrimonio ignorando uno de los cnyuges
que el otro era homosexual. En este primer caso la solucin
la da el inciso 5 del artculo 277, al declarar anulable al matri-
monio. La homosexualidad es causa de anulabilidad del ma-
trimonio (artculo 277, inciso 5 del Cdigo Civil) sustentada
en el error en la identidad. Aguilar Llanos dice que esta cau-
sal debe interpretarse respecto del cnyuge agraviado quien
toma conocimiento del estado de su cnyuge ya dentro del
matrimonio, y si este conocimiento se da dentro de los dos
aos de celebrado el matrimonio tendra dos acciones a su fa-
vor, la anulabilidad del matrimonio y la de separacin, y si el
conocimiento se da luego de superado los dos aos de matri-
monio, la nica va ser la separacin (22).
7.2. Que al contraer matrimonio, el cnyuge saba que el otro era
homosexual. En este segundo caso, no hay nada que hacer. El
matrimonio no puede invalidarse, ni hacerlo decaer a travs de
la separacin de cuerpos, ni disolverse a travs del divorcio,
a partir de la causal de homosexualidad sobreviniente. Claro
est, de configurarse otra causal podr esta ser invocada.

(22) AGUILAR LLANOS, Benjamn. La familia en el Cdigo Civil peruano. Segunda


reimpresin, Ediciones Legales, Lima, enero de 2010, p. 207.

158
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

Con respecto a estos dos primeros supuestos, Mara Teresa


Cornejo Fava, citando a Max Arias-Schreiber comenta que:
Surge la interrogante de por qu solo se contempla a la ho-
mosexualidad sobreviniente al matrimonio, o sea aquella que
acaece despus de contrado este. La respuesta viene dada por
el inciso 5 del artculo 277 del Cdigo Civil, que tipifica a la
homosexualidad como un defecto sustancial susceptible de ser
invocado par anular el matrimonio. Es decir, que si esta con-
dicin se presentaba antes del matrimonio, y el cnyuge la ig-
noraba, puede invocarla como causal de anulacin, mas no de
divorcio. El problema radica en el plazo, que es solo de dos
aos a partir de la celebracin, con lo que aquellos casos de
homosexualidad anterior al matrimonio pero descubierta des-
pus de los dos aos de su celebracin quedaran sin poder in-
vocar esta causal. En tales hiptesis habra que recurrir a otras
causales como por ejemplo la de conducta deshonrosa(23).
7.3. Que la homosexualidad sobrevino, es decir, que surgi despus
de celebrado el matrimonio. Cuando la homosexualidad es so-
breviniente, es decir, se produjo despus de haberse celebrado
el matrimonio, puede ser invocada como causal de separacin
de cuerpos o divorcio. La justificacin de la causal est en que
para el cnyuge heterosexual, debe de ser intolerable la inti-
midad con una persona que se relaciona con otras del mismo
sexo, atentando, adems, contra el deber de fidelidad.
8. Caducidad de la accin
El artculo 339 seala que la accin de separacin de cuerpos o di-
vorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la anomala
sexual, y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
9. Prueba
Resulta necesario un informe pericial o certificado mdico a fin de
acreditar la homosexualidad en alguno de los cnyuges(24).

(23) CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Ob. cit., p. 849.


(24) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Ob. cit., p. 348.

159
La infidelidad justificada
Tratamiento de la inf delidad conyugal en el Derecho
peruano y especialmente en el artculo 336 del Cdigo Civil

Jos R. NINA CUENTAS(*)

INTRODUCCIN
El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde
una perspectiva integral del tema, y puntualizando su apreciacin en el
tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcio-
nales de adulterio que no configuran la causal de separacin de cuerpos,
ni mucho menos amparan la pretensin de divorcio. Para este propsito
nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra
cultura jurdica y que han sido el motivo de nuestro inters en el tema.
Las referidas hiptesis (artculo 336 del Cdigo Civil) han trascen-
dido hasta nosotros desde nociones ms elementales, cuya aplicacin a lo
largo de la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su
fundamento en la necesidad de preservar la institucin familiar ms all
de los intereses individuales de los cnyuges. Ello nos ayuda a entender,

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asistente de ctedra del
curso de Derecho de las Obligaciones en la mencionada casa de estudios.

161
Jos R. Nina Cuentas

adems, los constantes procesos de cambio en las relaciones maritales,


as como la adaptacin e interpretacin de las normas que las regulan.
Segn Bonnecase, la discusin sobre la importancia del amor con-
yugal en el matrimonio no haba alcanzado su mayor grado de expre-
sin frente al derecho positivo sino hasta 1904, cuando por motivos de
celebracin del centenario del Code Napolen, lleg a plasmarse en los
anales jurdicos franceses la tentativa de regular al amor normativamente.
Este clebre episodio tiene como protagonista al escritor Paul Her-
vieu, miembro de la Comisin Revisora del Code, la que por pretender
la mayor pluralidad de opiniones no estuvo conformada exclusivamente
por juristas, y que llegado el momento de analizar el artculo 212: Los
esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia, tuvo que
atender el enrgico reclamo de un literato ante lo que supuso represen-
taba una terrible omisin por parte de quienes haban acaparado la labor
creativa e interpretativa de la leyes: Quiero hacer dijo, una propo-
sicin que acaso pueda parecer subversiva, y cuya audacia comprendo.
Sin embargo, debo declarar mi pensamiento. Hablar, pues. La palabra
amor no se encuentra en el Cdigo Civil. El amor es, sin duda algu-
na, la base misma del matrimonio, el sentimiento que lo ennoblece. El
Cdigo Civil es mudo. Creo que debemos indicar, dando un lugar a esta
palabra, la obligacin que tienen los esposos de amarse(1).
Aunque puede ser inimaginable la impresin que Hervieu debi cau-
sar en la Comisin para que se haya llegado a proponer literalmente en
el artculo 212 del Code que: Los esposos se deben mutuamente amor,
fidelidad, socorro y asistencia, esta propuesta no se lleg a concretar
ms all de las memorias de debates(2). Sin embargo, Hervieu no fue el

(1) BONNECASE, Julien. La Filosofa del Cdigo Napolen aplicada al Derecho de Familia.
Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Editorial Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1945, p. 29.
(2) As lo refera Lacn: A decir verdad, mentes buenas, firmes las hay as, puntuando la
historia se han inquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas
cosas son tratadas en general de un modo jocoso, mordaz, cnico. Al respecto existe toda
una vieja tradicin francesa, y puede que adems sea esta la mejor forma de tocarlas, en
lo que concierne al uso prctico en la existencia. SOCIA: Clase 28 de junio de 1955.
Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categricos como
Proudhon, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un
criterio de justicia social, as afirm que: La fidelidad conyugal es de justicia; el adulterio
es un crimen de lesa sociedad. Qu es la Propiedad? Ediciones Orbis, Barcelona, 1983,
p. 225.

162
La infidelidad justificada

nico que advirti las paradojas de las leyes que regulan el matrimonio,
pues este tpico ha sido abordado de las formas ms diversas. Y si bien
podemos discutir las propuestas, nadie debera cuestionar que el gusto
de atreverse a reflexionar sobre el amor en este aspecto del Derecho no
pretende satisfacerse con su consagracin normativa, para la cual bas-
tara decir, como San Agustn, ama y haz lo que quieras; sino que es
precisamente lo contrario.
Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes pro-
blemas humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurdicas,
sin rebajarlas a una superficial cuestin intelectualista. Por ello no debe
extraar que reconozcamos a la sombra de Flaubert(3) como demasiado
indiscreta para ser ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de
Bocaccio, irresistiblemente tentador a la hora de escribirlos.

I. ANTECEDENTES HISTRICOS
Dracn, el severo, (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no
gan en vano ese calificativo entre sus contemporneos atenienses, as
como tampoco es gratuito que refirindonos a leyes su nombre sea el
mximo superlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes
draconianas justificaron el homicidio que cometa un ciudadano contra
aquel a quien encontrase en tratos carnales con alguna mujer de la fa-
milia que estaba bajo su proteccin. Conforme fue restringindose el
mbito familiar a un concepto ms nuclear basado en el matrimonio, la
aplicacin de dicha ley se redujo a la relacin marital.

(3) Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: Procs intent M. Gustave Flaubert
devant le tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la prsidence de M. Dubarle,
audiences des 31 janvier et 7 fvrier 1857 : rquisitoire et jugement. Bibliothque Muni-
cipale de Lisieux. (<www.bmlisieux.com>).
Vargas Llosa (La Orga Perpetua) seala la ingeniosa argucia judicial a la que recurri
y revela el sentido del final de tan paradigmtico personaje: Su derrota no prueba que
ella estaba en el error y los burgueses de Yonville-lAbbaye en lo cierto, que Dios la
castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre Snard, el defensor de la novela
(su defensa es tan farisea como la acusacin del Fiscal Pinard, secreto redactor de versos
pornogrficos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por
impulsiva y sentimental, sola equivocar el camino, empearse en acciones que, en ltima
instancia, favorecan al enemigo (Maitre Snard, con argumentos que debi poner en su
boca el propio Flaubert, asegur en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros
de que una muchacha reciba una educacin superior a la de su clase).

163
Jos R. Nina Cuentas

En ese sentido, como lo seala Calero Secall: Se ha de saber que la


infraccin sexual de los cnyuges no fue valorada por igual, pues mien-
tras toda relacin sexual de la esposa con otro que no fuera su marido
era considerada adulterio, solo la infidelidad con mujer casada compor-
taba al esposo la consideracin de adltero(4). El castigo a este era, por
tanto, una sancin por tomar la mujer de otro, y no por ser desleal a su
propia esposa.
La alternativa a la muerte del ofensor fue la compensacin pecu-
niaria. Posiblemente con Soln se introdujo la opcin del marido de re-
tener al adltero para infligirle todo tipo de suplicios. Si este no era des-
cubierto en flagrancia, el asunto pasaba a ser de inters pblico. Pero en
cualquier caso, y bajo pena de perder los derechos civiles, el ofendido
deba repudiar a la esposa, quien poda recibir diversas sanciones excep-
to la muerte. Cabe resaltar, por lo tanto, que la posibilidad del perdn a
la esposa no fue admitido(5).
Paralela y contrariamente al contexto ateniense, existieron socie-
dades como la espartana en las que nunca se asent tal concepto a pesar
de que conocan sus connotaciones, pues en estas dichas relaciones se
desarrollaban bajo el dominio de otros principios que eclipsaban o ha-
can poco conveniente su materializacin. As en la Esparta de Licurgo
se desenvolvan dentro de una comunidad de bienes y de personas, en
las que incluso reinaba la libertad para procrear con otras mujeres(6).
Paradjicamente ello no fue contrario a la primaca de las prcticas mo-
nogmicas y la inusualidad de los divorcios.
Durante los primeros siglos del Derecho Romano, tal como Euge-
nio Petit lo seala, apenas hubo divorcios, mas estos se incrementaron
a fines de la Repblica y a consecuencia del relajamiento moral de las

(4) CALERO SECALL, Ins. Los delitos de adulterio y rapto en la ficcin de la novela
griega. En: Minerva, Revista de Filologa Clsica. N 19, 2006, pp. 63-83.
(5) Ibdem, p. 69.
(6) RIVERA SABATS, Vidal. Noticias sobre el matrimonio en la antigua Esparta. En:
Foro, Nueva poca, N 6, 2007, pp. 257-268, p. 264. Licurgo no consideraba propiedad
de los padres a los nios, sino patrimonio de la ciudad, y por ello, quera que los ciuda-
danos fueron hijos, no de cualquiera, sino de los mejores. Ibdem, p. 265. En efecto, a
Gorgo, mujer de Lenidas, espetle en una ocasin una extranjera: solamente vosotras,
las laconas, mandis en los hombres. A lo que ella replic diciendo: Porque solamente
nosotras parimos hombres. Ibdem, p. 268.

164
La infidelidad justificada

costumbres, fueron exageradamente frecuentes durante el Imperio, y


siendo ms rara la manus poda la mujer con mayor frecuencia provocar
el divorcio, hasta el extremo que antiguamente los historiadores y poe-
tas se pusieron de acuerdo para criticar la facilidad con la que se rom-
pan los matrimonios(7).
Posteriormente, la Ley Iulia de Adulteriis coercendis, propuesta
por Augusto, termin por convertir el adulterio en un delito pblico.
Solamente el padre poda ejercer el ius occidendi, en flagrancia come-
tida en la casa paterna o la del marido. Bajo pena, el marido solo poda
matar al adltero; el padre necesariamente a ambos. En otras circuns-
tancias la sancin a la mujer poda llegar incluso al confinamiento en
una isla. Tambin con Augusto comienza a atenuarse la importancia del
consentimiento del pater familias para la celebracin matrimonial, e in-
cluso para la continuidad de este. Se hizo adems evidente la necesidad
de valorar el consentimiento de los contrayentes, pues los matrimonios
coaccionados abran posibilidades al adulterio e incluso representaban
un gran peligro para la vida de los cnyuges, volvindose frecuente en
estos casos los uxoricidios.
Merece destacar en este punto que la nocin del amor como base
del matrimonio (maritatis affectio), tan extendida y popularizada como
la idea de su necesaria indisolubilidad, tienen en comn ser un ntido
aporte de la religin cristiana en las ideas jurdicas occidentales a tra-
vs del Derecho Romano, en especial por la exhortacin de San Pablo
en su Epstola a los Efesios. As fue descrito en el mismo sentido por
Troplong(8) al abordar un estudio en el que describi las repercusiones
cristianas en este sistema jurdico.

(7) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traduccin de Jos Ferrndez
Gonzlez. Editora Nacional, Mxico, 1961, p. 110.
(8) Saint Paul vint porter lOccident la nouvelle doctrine, dans le temps o les faibles barri-
res dAuguste avaient t emportes par le torrent de tous les vices, et o Snque cherchait
en vain le conjurer par la philosophie. Frapper du mme coup ladultre qui provoque
le divorce, et le divorce qui provoque ladultre, les atteindre la fois en mettant le lien
conjugal au-dessus des caprices de lhomme: telle fut la pense sublime de la prdication
vanglique; et, chose incroyable! peine cette morale austre fut-elle annonce, quelle
vit souvrir des mes que la philosophie navait pu convaincre, et trouva des courages
ardents pour la mettre en panique. De Linfluence Du Christianisme Sur Le Droit Civil
Des Romains. Bruxelles; Socit Typographique Belge, 1844, p. 76.

165
Jos R. Nina Cuentas

En lo que nos atae, se puede decir que como una repercusin de


esta reconciliacin entre el amor y matrimonio, la imagen del adulterio
tambin se va a modificar(9). Poco a poco empezar a desarrollarse la
idea de una simetra hombre-mujer: a la fidelidad de la esposa debe co-
rresponder la del esposo(10). Se empez a valorar ms las palabras de
Aristteles cuando en su Poltica (cap. XIV) seal lo siguiente: En
cuanto a la infidelidad, cualquiera que sea la parte de que proceda y cual-
quiera el grado en que se verifique, es preciso considerarla como cosa
deshonrosa, mientras uno sea esposo de hecho o de nombre; y si la falta
ha sido cometida durante el tiempo fijado para la fecundidad, deber ser
castigada con una pena infamante y con toda la severidad que merece.
En el medioevo europeo, el adulterio continu siendo un acto re-
pudiable(11). Su apreciacin social se hallaba marcada por el influjo de
la religin, o ms precisamente de la Iglesia, tan extendida en todos los
aspectos de la vida de las personas como para que en algn momento sus
templos se emplearan para impartir justicia(12). Constituye, por tanto, un
hecho trascendente que sea esta institucin la que se oponga al castigo

(9) Limage de lamour, identifi la passion chante par llgie amoureuse romaine (celle-la
mme dont Lucrce recommande de se dfer) na rien voir avec lapparence austre et
un peu guinde quemprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains. BENA-
NOU, Marcel. Pratique matrimoniale et reprsentation philosophique : le crpuscule des
stratgies. En: Annales. conomies, Socits, Civilisations. Anne 1987, Volume 42,
Numro 6, pp. 1255-1266, p. 1261.
(10) Ibdem, p. 1262.
(11) Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (tambin hoy) y nadie se extraa por
ello; y, por supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quiz en
otras pocas el adulterio ha permanecido ms oculto, siendo resuelto por regla general a
nivel familiar, mientras en la Edad Media tena un carcter marcadamente pblico, por
las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos delitos (robos, agresiones,
homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho ms evidente a nivel social y de actuacin
de la justicia. CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Adulterio, sexo y violencia, en la
Castilla Medieval. En: Espacio, tiempo y forma. Serie IV, H., t. 7, 1994, p. 180.
(12) Revsese para una mejor ilustracin de los medios de sugestin empleados a travs del arte
arquitectnico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de
Santiago de Compostela: SASTRE VZQUEZ, Carlos. La portada de las plateras y la
mujer adltera. Una Revisin. Archivo Espaol de Arte, LXXIX, N 314, abril-junio/2006,
pp. 169-186. Y no ha de relegarse al olvido que junto a la tentacin del Seor est una
mujer sosteniendo entre sus manos la cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio
marido, quien la obliga dos veces por da a besarla. Oh, cun grande y admirable justicia
de la mujer adltera para contarla a todos! (Libro V, Cap. IX, del Cdice Calixtino).
Ibdem, p. 176.

166
La infidelidad justificada

de muerte a las adlteras por mano propia, siguiendo con eso las ense-
anzas dejadas por Jess en los Evangelios.
Merece resaltar para nuestros propsitos las opiniones de San Agus-
tn en su Sermn del monte (lib. 1, cap. 28): No hay nada ms inicuo,
que despachar a la esposa por causa de su fornicacin si l ciertamen-
te tambin ha fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que
al otro le juzgas, t mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas.
Por tanto el que quiera despedir a la esposa por causa de fornicacin, el
mismo ha de estar libre de fornicacin. Y otro tanto hay que decir de la
esposa(13). Tal como lo menciona Pothier(14), las opiniones de San Agus-
tn tuvieron tanta recepcin y acogida entre juristas y eclesisticos, que
lleg a convertirse en un orculo sobre estos temas. Reforzado por la
autoridad de la iglesia se torn en incontestable.
No obstante, an eran toleradas prcticas distintas conforme a la
cultura de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un
contraste particular en lo referido al perdn de la mujer adltera. Pare-
ce como si, al menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, per-
donar a la mujer y volver a aceptarla hubiera sido visto ms como signo
de honor y el valor del marido que como muestra de su debilidad(15). En
Castilla, y en general Espaa, esta actitud tuvo connotaciones diferen-
tes(16). Podra decirse que sus principales leyes elevaron el justo dolor
y la defensa del honor del marido como justificante para dar muerte
a ambos adlteros, pero los estudios histricos desmienten esta afirma-
cin. La costumbre de los maridos de contentarse con la reclusin de la
mujer llev estas normas al desuso(17) y la opcin del perdn devino en

(13) Este comentario sera seguido por Graciano y Pedro Lombardo.


(14) POTHIER, Robert Joseph. Tratado del Contrato de Matrimonio. Traducido por D. Mariano
Noguera y D. Francisco Carles. Imprenta y Litografa de J. Roger, Editor, Barcelona, 1846,
p. 224.
(15) CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., p. 167.
(16) Como muestra de esta singular valoracin colectiva en un romance compartido con otras
naciones: El poema espaol se distingue del modelo arquetpico francs y de las baladas
extranjeras posteriores por su desenlace conmovedor: la mujer castellana no pide perdn;
reconoce su falta y pide la muerte: he aqu contina el erudito una desviacin mnima
que ha transformado un fabliau vulgar en un romance altamente trgico. TERRADAS,
Jos Carlos. Los romances de malmaridada a la luz de Cdigos Cultos. En: Miscelnea
Medieval Murciana. XXXI, 2007, pp. 149-160.
(17) Cfr. COLLANTES DE TERN, M. Jos. El Delito de Adulterio en el Derecho General
de Castilla. En: Anuario de Historia del Derecho Espaol. Tomo LXVI, pp. 201-228.

167
Jos R. Nina Cuentas

impopular: Cuando el marido engaado quiere perdonar a su mujer y


volver con ella, tiene que otorgarle obligatoriamente una carta de per-
dn. Estas cartas, denominadas desde el siglo XIV cartas de perdn de
cuernos ()(18).
Toda esta historia llega a nosotros, y al tema que nos ocupa, segn
Augusto Cornejo, a partir de las disposiciones del Fuero juzgo, tomadas
como precedente del artculo 195 de nuestro Cdigo Civil de 1852(19):
El marido no puede acusar a la mujer de adulterio, que ficie-
se por su consejo o por su mandato. / Otros non debe ser ca-
bida la acusacin de aquel que l mismo trae su mujer o es
mensajero o toma precio porque faga ella el adulterio con al-
guno. Partida 4, L.17. / El marido despus que su mujer fizo
adulterio no la tenga ni en su mesa ni en su lecho, y el que lo
ficiese no la puede despus acusar. Ser lo mismo si habin-
dola expedido de la casa, o huda ella la recibe. Que si la aco-
gi a su casa entindese que la perdon(20).
De igual forma fueron adoptadas otras disposiciones, principalmen-
te penales, de importante valor histrico, pero alejadas de nuestro tema
de investigacin. En cualquier sentido, es necesario admitir que la ca-
racterstica ms resaltante es el tratamiento ms gravoso para el adulte-
rio cometido por la mujer. Como seal Pothier: Hay sin embargo su
razn, y es que el adulterio que comete la mujer es infinitamente ms
contrario al buen orden de la sociedad civil, pues tiende a despojar las
familias y a hacer pasar los bienes a hijos adulterinos que son extraos

(18) () se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y
consisten, sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un
escribano y testigos de que concede su perdn a la mujer, le disculpa cualquier yerro e
maleficio que le haya hecho y la admite de nuevo junto a l. Con esta carta la mujer so-
licita, y normalmente obtiene sin ningn problema, la carta de perdn real. CRDOBA
DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., pp. 153-184 y 166.
(19) Artculo 195.- Reconciliados los cnyuges segn los artculos anteriores, solo habr de-
recho para demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes;
pero en este juicio no se har uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan
para que el juez aprecie el valor de las causales nuevas o recin sabidas.
(20) CORNEJO, Augusto. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. Tomo I: De las personas y
sus derechos. Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial, Chiclayo, 1921, p. 296.

168
La infidelidad justificada

a ellas; al paso que el adulterio del marido, por ms que criminal en s,


no tiene en este punto la menor consecuencia(21).
Estas observaciones nos permiten entender no solo la forma de cmo
adoptamos estos conceptos en nuestro ordenamiento jurdico, sino tam-
bin nuestra singular cultura sobre las relaciones conyugales. De esta
forma se puede hacer una interpretacin jurdica acorde a los valores su-
premos del Derecho y a la realidad social que la sustenta(22).

II. AMOR, MATRIMONIO Y FAMILIA


Como lo indica Corral Talciani: El amor se presenta como un fe-
nmeno existencial que connota mximo albedro, espontaneidad, im-
pulsividad y ausencia de toda forma de coaccin; mientras que el Dere-
cho como lo contrario: orden, mandato, coercibilidad, sancin. El amor
solo puede llegar a ser objeto del Derecho cuando se ha frustrado: llega
a los juzgados pero cuando ya no es amor, sino amargura, encono, con-
flicto, lucha(23).
En un sentido de percepcin social, podemos coincidir con aque-
lla apreciacin. Pero cuando el amor se engalan de buen latn y bajo el
nombre de affectio maritatis cautiv a los juristas romanos, no solo se
introdujo en las leyes como un requisito para constituir relaciones con-
yugales, sino tambin como un aporte del Derecho al concepto cultu-
ral de estas(24). Desde la modernidad y las siniestras palabras de Kant:

(21) POTHIER, J. P. Ob. cit., p. 236.


(22) Los feminicidios y la violencia domstica son problemas sociales que requieren una ac-
titud decidida de los operadores jurdicos, un compromiso implcito en la valoracin de
las normas del Derecho de Familia. Un sacrificio, segn dira Rudolf von Ihering: Bien
puede afirmarse que la energa y el amor con que un pueblo defiende sus leyes y sus de-
rechos, estn en relacin proporcional con los esfuerzos y trabajos que les haya costado
el alcanzarlos. No es solamente la costumbre quien da vida a los lazos que ligan a los
pueblos con su derecho, sino que el sacrificio es quien los hace ms duraderos, y cuando
Dios quiere la prosperidad de un pueblo, no se la da por caminos fciles, sino que le hace
ir por los caminos ms difciles y penosos. Tres estudios jurdicos: (). La Lucha por el
Derecho. Traduccin directa del alemn por Adolfo Gonzlez Posada. Editorial Atalaya,
Buenos Aires, 1947, p. 174.
(23) CORRAL TALCIANI, Hernn. Claves para entender el Derecho de Familia
contemporneo. En: Revista Chilena de Derecho. Universidad Catlica de Santiago,
Vol. 29, N 1, 2002, pp. 25-34.
(24) El derecho reconstruye el mundo a su manera, con un plano de obra diferente y con
materiales nuevos, creados por el propio Derecho; sin perjuicio de que, en muchos casos,

169
Jos R. Nina Cuentas

Cada cnyuge adquiere el derecho a utilizar los rganos sexuales del


otro, pasando por Kierkegaard(25) y su modo de entender los deberes del
matrimonio, el concepto ha naufragado en teoras jurdicas y metajur-
dicas con explicaciones propias para cada aspecto de la vida conyugal.
Entre tantas opiniones sobre el matrimonio, y contra aquella que la
teoriz como un contrato, Dualde Gmez enfatiz: Desgraciado del
que se casa porque as lo quiere! El matrimonio es una coincidencia de
amores y no es decisin de voluntad enamorarse. El amor proviene de
los imponderables y surge y se engrandece sin contar con el departamen-
to psicolgico de las causas finales(26).
Para el mismo autor, siguiendo la va del argumento ad absurdum
la importancia del amor en el matrimonio se hace ms evidente: Solo
el amor enaltece la relacin sexual, y si sin potencia sexual no se puede

utilice como materiales elementos que provienen de prstamos de la llamada naturaleza


para incorporarlos en construcciones cuya racionalidad es fundamentalmente jurdica y no
natural. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Familia, Un espejismo jurdico?
Reflexiones sobre la funcin comprobativo-constitutiva del Derecho. En: VV.AA. Fer-
nando de Trazegnies (Coordinador). La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje
al Dr. Hctor Cornejo Chvez. Segunda edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1992,
p. 24.
(25) El matrimonio es libertad y necesidad; y ms an, porque la libertad aplicada a la pasin
es propiamente libertad del alma. Cierto que, aun siendo libre, la individualidad no se ha
liberado an de la necesidad natural; pero la entrega de s misma acrece a medida que la
libertad sube de grado: solo puede prodigar su yo aquel que lo posee. Si, efectivamente,
el deber no est ya en germen en la cosa primera, su aparicin introduce, naturalmente,
una perturbacin general. Pero en el amor conyugal no es ese el caso, porque implica ya
el deber en lo tico y en lo religioso; y cuando se les aparece no lo hace como un extrao,
un intruso impdico, dotado, sin embargo, de tal autoridad que no nos atrevemos a ponerlo
en la puerta en nombre del misterio del amor. No, se presenta como un familiar de larga
data, como un amigo, como un confidente que los amantes conocen entre ellos, en lo ms
profundo del secreto de su amor. Y cuando habla no dice nada de nuevo, proclama cosas
ya sabidas; y cuando ha hablado los individuos se humillan ante l, pero se elevan al
mismo tiempo por la certeza de que la orden recibida es la misma que ellos desean; y el
hecho mismo de que sea recibida es una manera ms llena de nobleza y de majestad, una
manera divina de expresar que su anhelo puede realizarse. No les bastar con que el deber
les diga, para alentarlos, que la cosa es posible, que el amor puede conservarse: cuando
declara que el amor debe ser conservado, pone en ello una autoridad que responde a lo
ms profundo de su deseo. El amor conjura y expulsa al temor: cuando, con todo, tiembla
un instante por s mismo, por su perduracin, el deber es entonces el alimento divino de
que el amor necesita, porque declara: No temas, triunfars. Y no habla en futuro, lo que
es propio de la esperanza, sino en imperativo, con el acento de una seguridad que nada
puede turbar. KIERKEGAARD, Sren. Esttica del Matrimonio.
(26) DUALDE GMEZ, Joaqun. Los imperativos contractuales. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo II, Fascculo II, abril-junio/1949, pp. 528 y 529.

170
La infidelidad justificada

contraer matrimonio, con mayor razn no debieran poder contraerlo los


impotentes de corazn, los que no se aman, que es causa de impoten-
cia relativa. Dos que se casan para vivir juntos, socorrerse, pero con la
declaracin anticipada de que no se aman, inciden en el caso de nuli-
dad. Porque el consentimiento es para el matrimonio, y el matrimonio
es vnculo de amor. De aqu la imposibilidad de definir el matrimonio
en que se han encontrado los que han credo que esta era una cuestin
de conceptos(27).
Este autor no rechaza el ejercicio de la voluntad en la celebracin
del matrimonio, sino que esta voluntad es radicalmente diversa a la del
Derecho Contractual y a cualquier otro de connotaciones patrimonia-
les, prefiriendo por ello llamarlo consentimiento. El nfasis puesto
nos hace apreciar que no solo estamos ante un problema de semntica
sino de entender a la familia, a partir del matrimonio, como una entidad,
cuya proteccin, sin estar por encima de la de sus miembros singulares,
tampoco debe ser inferior.
Lo contrario tambin ha sido sealado de manera categrica: La
institucin familiar es y debe ser tutelada por encima de la considera-
cin individual de cada uno de sus miembros(28). Podemos insistir en la
tutela diversa que requiere la familia, pero debemos admitir la opinin
de que la familia trasciende el matrimonio y, ergo, no concluye con esta.
Tal como sealan aquellos autores: La obligacin personal de mantener
la estabilidad material y moral de la familia va ms all de los intereses

(27) [A]mor es atraccin, gravitacin, destino, pero no acto de voluntad, y el matrimonio


se contrae por estos imperativos. Acaso ande esto un poco por las nubes para los que un
tanto secos de sentimientos se resistan a ver en el matrimonio algo ms que dos ses y
de dos firmas, sin olvidar las de los testigos; pero los que as piensan no advierten que
al romanticismo no hay ginebra que le iguale ni dinero con que se compre. dem. Al
respecto Lacn dijo: Nos creemos libres en nuestra eleccin conyugal, cualquiera puede
casarse con cualquiera: ilusin profunda, aunque est inscrita en las leyes. En la prctica,
la eleccin est regido por elementos preferenciales que no por encubiertos son menos
esenciales. El inters de las estructuras llamadas elementales radica en que nos muestran
la estructura de esos elementos preferenciales en todas sus complicaciones. Ob. cit.
(28) VAZ FERREIRA, Eduardo; PEIRANO FACIO, Jorge; ORDOQUI, Gustavo. Daos y
perjuicios causados por adulterio. Mesa Redonda-Jurisprudencia Nacional. Fundacin
de Cultura Universitaria, 1990, p. 91.

171
Jos R. Nina Cuentas

particulares de cada uno de los cnyuges y esta obligacin no cesa con


el divorcio(29).
El Derecho no surge de las normas como surge de su lmpara el ge-
nio de Las mil y una noches. Las leyes no son palabras que portan po-
sibilidades ilimitadas de solucin a los problemas de la familia. Por el
contrario, su poder reside en reconocer la propia identidad de esta. Como
lo seala Corral Talciani: El Derecho no llega a regular la familia desde
fuera, como si quisiera manipularla y controlarla bajo un diseo previo
de agentes externos. La familia tiene una juridicidad inmanente que le
otorga una identidad propia, la que debe ser reconocida por la ley y el
poder pblico(30). Ergo, en el caso peruano mal haramos en hablar de
un solo modelo de familia protegido por el Derecho.
Si partimos de considerar a la libertad del ser humano como el va-
lor supremo que debemos consagrar a travs del Derecho, tenemos que
entender que la familia merece, como una de sus formas de expresin,
esta especial proteccin. Tal como seala Solari: Es cierto que los es-
posos con la celebracin del matrimonio resignan ciertos comportamien-
tos que de ser solteros podran libremente realizarlos. Y est bien que
as sea. Sin embargo, ello no puede llegar hasta el extremo de anular un
mbito de intimidad, que por esencia lo sigue manteniendo el individuo
en su condicin de tal, el cual no se modifica porque haya variado el es-
tado civil de la persona(31).
Pero, como nos ensea el Dr. Fernndez Sessarego(32), la libertad no
se ejerce libre de la presencia del inters coexistencial, y el rol libera-
dor del Derecho debe tambin conjugarse con el valor de la solidaridad,

(29) Ibdem, p. 94. Entre otras opiniones que confirman lo dicho, CORRAL TALCIANI seala:
El Derecho de Familia contemporneo revela un cierto sentimiento de culpa por la de-
construccin de la familia motivada por la apologa de las ansias de bienestar individual,
que repercute negativamente en el cuidado de las nuevas generaciones. Ob. cit., p. 29.
(30) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 32. Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institucin
legal, como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepcin del matrimonio-
comunidad interpersonal podra ser la clave para enfrentar los nuevos desafos de la vida
en familia en el siglo XXI.
(31) SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros. En: Revista
Jurdica La Ley. Tomo 2009-F, pp. 304-306, p. 377.
(32) Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Cuarta edicin, Grijley,
Lima, 2001.

172
La infidelidad justificada

expresin jurdica del amor que en el Derecho de Familia se hace ms


evidente. En tal sentido es oportuno sealar las palabras de Corral Tal-
ciani: Deberamos ser capaces de superar la dicotoma entre amor y De-
recho en que parece fundarse este riesgo de nueva instrumentalizacin,
mediante una reflexin ms serena y reposada sobre la naturaleza misma
del ser humano y el trasfondo tico de su libertad. La reinvencin del
sentido del matrimonio como confluencia armnica entre lo ertico y lo
jurdico parece ser una clave fundamental en esta tarea(33).

III. INFIDELIDAD Y ADULTERIO


La demostracin mutua de exclusividad de determinados afectos
involucra actitudes positivas que enriquecen la vida conyugal. Pero a
diferencia de lo que pueda sugerir un anlisis metajurdico del tema, en
el que la fidelidad es algo ms que simplemente no ser infiel, en el cam-
po estrictamente jurdico la fidelidad se traduce como el principal deber
jurdico sobre el que se sostiene la relacin conyugal, o sea la mutua
disponibilidad corporal y, en un aspecto negativo, abstencin de toda
relacin sexual con terceros.
El uso terminolgico del adulterio tiene mayor antigedad para
connotar situaciones de incumplimiento del deber de fidelidad conyu-
gal. Como se vio tena connotaciones punitivas y an despenalizado el
adulterio(34) se le conserva para denotar la materializacin plena de la
infidelidad a travs del acto que el derecho considera ms grave, como
es unin sexual con un tercero. Entonces, como lo seala Romero Co-
loma: Si la cpula no se probara, no habra adulterio. Sin embargo, es-
timo que s podra haber infidelidad conyugal, siempre y cuando se tra-
tara de actos encaminados a lograr una satisfaccin de tipo sexual(35).

(33) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 33.


(34) Lo tengo escrito por ah: el seor Surez se cree que ha hecho una gracia con despenalizar
el adulterio. Ahora lo que tiene que hacer es dar facilidades. Digo, y digo bien, que tiene
que dar facilidades porque en este pas lo que impide el adulterio no es el Cdigo, sino
la falta de pisos. Me lo dijo una vez una madre de siete nios, con premio de natalidad
entregado en mano por Franco: -Yo tambin le amo a usted cantidad, Umbral, pero con
esta escasez de pisos no tenemos dnde vernos. Nuestro amor es imposible. Nuestro amor
era imposible por culpa del Ministerio de la Vivienda, (). UMBRAL, Francisco. Ya
somos adlteros. En: Diario El Pais (02/11/1977).
(35) ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. La fidelidad conyugal como causa de separacin:

173
Jos R. Nina Cuentas

En tal sentido las tentativas(36) que no llegan a realizar el adulterio pue-


den considerarse como actos de infidelidad conyugal, y constituirse en
otros supuestos que amparen pretensiones de separacin o resarcimien-
to a favor del cnyuge ofendido.
Actualmente creemos que se achaca exageradamente a la tecnolo-
ga la generacin de tentaciones adulterinas. Es muy superficial que se
reduzcan costos de transaccin o costos de bsqueda de amantes, si
siempre es la mano y no el pual lo que verdaderamente importa. Quiz
generaciones futuras, y en el trnsito nosotros mismos, podamos interac-
tuar de manera ms eficiente, pero en el Per no hemos estado ajenos
a tales cambios desde que se invent la imprenta y han ido progresan-
do los medios de comunicacin(37). Simplemente el acceso a las infini-
tas posibilidades que nos ofrece la tecnologa, y a su creciente sofistica-
cin, depende del conocimiento que tengamos para aplicarla. En otras
palabras, sera fcil creer que algunos no son adlteros por ignorantes(38).

anlisis y valoracin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 670, Ao LXX-


VIII, marzo-abril/2002, p. 652. Estimo que si no se trata de una relacin sexual o que,
al menos, tenga potencialidad suficiente para convertirse en sexual, no puede afirmarse
que se haya transgredido este deber de fidelidad entre los esposos. Ibdem, p. 641. En un
sentido diverso Cfr. SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros.
En: Revista Jurdica La Ley, Tomo 2009-F, pp. 304-306.
(36) En este sentido Freud escribi que: Sabido es que la fidelidad, sobre todo la exigida en el
matrimonio, lucha siempre con incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan
experimentar tales tentaciones sienten tan enrgicamente su presin que suelen acudir a
un mecanismo inconsciente para aliviarla, y alcanzan tal alivio e incluso una absolucin
completa por parte de su conciencia moral, proyectando sus propios impulsos a la infide-
lidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este poderoso motivo puede luego servirse
de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes anlogos de la otra persona y
justificarse entonces con la reflexin de que aquella no es probablemente mucho mejor.
FREUD, Sigmund. Sobre algunos mecanismos neurticos en los celos, la paranoia y la
homosexualidad. 1921 [1922].
(37) As, el 9 de junio de 1922 en el nmero correspondiente de la revista limea Mundial,
Artemio Collazos, en un artculo titulado Matrimonios ultramodernistas, expresa entre
simpticas ironas un comentario a lo que podra ser el primer aviso personal con fines
matrimoniales: El procedimiento actual es sumarsimo, cual si se tratara de un asunto de
menor cuanta: basta un avisito en los peridicos, como vamos a demostrarlo (): EVO-
LUCIN SOCIAL. Joven decente, honrado y trabajador, de nacionalidad extranjera, desea
contraer matrimonio con seorita culta que posea Lp. 10.000.0.00 de capital. Dirigirse a
X. X. Correo.
(38) Segn UMBRAL, en la novela universal, hasta Zola, los adulterios solo ocurran entre
duquesas. Las panaderas eran siempre honestas por ignorancia, se supone. Tun y
Carlos Castilla. En: Diario El Pais (09/07/1983).

174
La infidelidad justificada

An con lo dicho nos resulta desconcertante que exista quien con-


fe en los desarrollos tecnolgicos la liberacin de nuestra sensibili-
dad extrasensorial(39). Una prtesis podra ayudarnos a evolucionar
alcanzando sustitutos y de esta forma no solo satisfacer nuestras ne-
cesidades vitales, sino tambin algo ms. Que existe algo ms nadie
lo ha dudado nunca, como tampoco que paradjicamente este misterio
se nos revela de distinto modo a travs de la historia. Esto es precisa-
mente incuestionable porque nunca fueron solo dos masas inconscien-
tes encontrndose y generando reacciones fsicas y qumicas. Aunque
quiz quienes contradigan ello solo podran estar generalizando un caso
particular. Si algunos solo lo han descubierto a travs de la interaccin
virtual, esa actitud es comprensible.
Otro singular enfoque econmico parte de asumir, entre varias su-
posiciones, que un esposo haga esfuerzos de monitoreo para detectar
el adulterio y conozca el grado de tentacin que se cierne sobre el
otro para cometerlo(40). Lo dicho no puede ser ms que un laberinto de
prejuicios falaces. El anlisis econmico en este tema carece de inters,
y de cualquier utilidad prctica, pero es un entretenimiento hilarante,
como lo demuestra la idea de un adulterio ineficiente, y sus deriva-
ciones. Todas estas que con Flaubert llamaramos los refinamientos
del amor moderno, que tiene la exactitud de una ciencia y la movilidad
de un pjaro.
La literatura, y en general el arte, han tenido mejores resultados
en esta discusin gracias a conceptos que desafiaran cualquiera de las
aproximaciones mencionadas. Felizmente, para nuestra diversin, estas

(39) Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo;
hemos aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones fisiolgicas en
nuestra cabeza cuando tradicionalmente el sexo generaba reacciones qumicas y de otra
naturaleza producto del encuentro entre dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en
la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se encuentre entre las piernas, trasladn-
dolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasas e imgenes o viviendo la sexualidad
a partir de la lectura y la escritura de mensajes. VEGA MERE, Yuri. El @mor en los
tiempos del orden@dor. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Arequipa, 2004,
pp. 463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan
comentario alguno.
(40) RASMUSEN, Eric. An Economic Approach to Adultery Law. En: <www.Php.indiana.
edu/~erasmuse/ @Articles/Unpublished/adultery.pdf>.

175
Jos R. Nina Cuentas

no son pocas en nuestro medio(41). Segn dira Francisco Umbral, el


mejor adulterio es el que se comete con la santa esposa y creo que hay
que traicionar a la mujer con ella misma. Este juego de la imaginacin
se llama erotismo(42).

IV. LOS SUPUESTOS DE PROVOCACIN, CONSENTIMIENTO,


PERDN Y COHABITACIN POSTERIOR
Cautivados por las historias de el Decamern de Giovanni Bocaccio
y por originales argumentos llevados al cine como Divorzio allItaliana
(1962), las contingencias en las que participa un cnyuge para justificar
el adulterio del otro nos parecen demasiado diversas como para reducirlas
a las tres sealadas en el artculo 336 del Cdigo Civil peruano de 1984.
La interpretacin de estos supuestos enfrenta el problema de tener
que efectuarse de manera restrictiva, pues limitan el Derecho Procesal de
accionar frente al cnyuge adltero, segn lo establece el propio Cdigo

(41) Ntese que prcticamente toda la informacin relevante es considerada tradicionalmente


informacin privada, y por tanto su acceso suele estar restringido por las normas que
protegen la privacidad de las personas. / Si existieran bancos de datos en los que pudiera
contarse con toda la informacin necesaria para escoger a la mejor pareja, la informacin
ofrecida tendra sin duda demanda. Quizs los ndices de divorcios o de matrimonios
infelices se reduciran. Los costos de bsqueda de la pareja ideal disminuiran y podra
mejorarse la calidad de las decisiones que se tomen sobre el particular. Se evitara as que
justos se casen con pecadores, o simplemente que se escoja como pareja a un pecador
con plena conciencia de ello. BULLARD, Alfredo. No se lo digas a nadie Se puede
vender el derecho a la privacidad en el mercado?. En: Ius et Veritas. N 17, noviembre,
1998; pp. 166-180. ltimamente ha escrito este autor: Pero reducir los costos de transac-
cin es una funcin mucho ms relevante que la simple facilitacin de la infidelidad. Sin
duda podemos diferenciar las sociedades que han progresado de las que no lo han hecho
por sus capacidades de reducir los costos de transaccin. Sociedades con bajos costos
de transaccin consiguen ms contratos, transacciones y vnculos interpersonales. ().
Si todos furamos amigos los costos de transaccin se reduciran significativamente.
Amor por computadora: sobre Facebook y los costos de transaccin. En: <http://blogs.
semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/amor-por-computadora-sobre-
facebook-y-los-costos-de-transaccion#ixzz0zJW42PYw> (26 Sep. 2010).
(42) UMBRAL, Francisco. El macho ibrico. (24/01/1982). El matrimonio, religioso o
civil (es lo mismo), viene a fosilizar la imaginacin en mera repeticin. / El adulterio, s,
es el ideal del matrimonio realizado fuera del matrimonio. Cuando San Pablo instituye el
matrimonio por culpa de las fornicaciones y Wojtyla prohbe mirar con lujuria a la propia
esposa, estn reconociendo por rechazo una verdad irnica del hombre: todo comercio
ertico es adltero, incluso dentro del matrimonio. A la mujer se la puede traicionar con ella
misma. UMBRAL, Francisco. Elogio de la aventura. En: Diario El Pais (14/02/1982).

176
La infidelidad justificada

Civil(43), y restringen el derecho indisponible a la fidelidad. Por otra par-


te, como lo seala Romero Coloma: La excesiva juridificacin de las
relaciones familiares no debiera llegar hasta sus ltimas consecuencias.
No hay que negar a cada esposo un marco en el que desenvolver no solo
su fundamental derecho a la libertad, lejos de injerencias extraas, sino
tambin su derecho a la intimidad, derecho este que no puede negrsele
a nadie, est o no casado(44).
De alguna forma podra decirse que normalmente la conducta del
cnyuge ofendido debe ser tomada en cuenta para efectos resarcitorios.
En el caso del adulterio provocado, entendemos que debemos estar ante
actitudes deliberadas del cnyuge ofendido que crean situaciones que
justificaran el incumplimiento del deber de fidelidad, como cuando in-
cumple sin motivos el deber de cohabitacin, oculta dolosamente su im-
potencia u homosexualidad, incita o facilita el acceso carnal de terceros
con su cnyuge, etc.
El caso ms tenebroso y explotado cinematogrficamente vendra
a ser la provocacin del adulterio para fingirse el estado de emocin
violenta y liberarse de una relacin indeseada acabando con la vida de
los adlteros. Evidentemente, si concluyera con los resultados trgicos
previstos la provocacin ser discutida en la sede penal. De igual forma
es inaplicable en otros supuestos consagrados en el stimo arte, como
el cometido en la creencia del fallecimiento del cnyuge o su desapari-
cin, tal como Humphrey Bogart, en Casablanca(45).

(43) Artculo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga.
Artculo 336.- No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido
lo provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio
impide iniciar o proseguir la accin.
(44) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 647.
(45) No sabe usted le explica que ella vino anoche a mi casa. Haba venido a buscar los
salvoconductos. No es as, Ilsa?
S dice Ilsa.
Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empe en hacerme creer que an segua
querindome. Pero eso pas hace tiempo. Por usted ella pretendi que no, y yo la dej
mentir.
Entiendo responde Laszlo.
Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no solo que Ilsa le ha sido infiel, sino
que lo ha sido con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor
esa revelacin y no exigir cuentas a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick.

177
Jos R. Nina Cuentas

La hiptesis del adulterio consentido implica un acuerdo entre los


cnyuges de involucrar o tolerar a terceros en el desarrollo de su vida
sexual. La novela dcima de la quinta jornada del Decamern: De Pe-
dro Viriciolo, de Perusa, el cual siendo vicioso de sodoma, se cas por
disimular, y cmo su mujer le puso los cuernos, ilustra un caso para-
digmtico de lo dicho.
El acuerdo entre ambos cnyuges para permitir el adulterio debe
darse de manera expresa, indubitable y coincidente a su realizacin. Si
se diera de forma anterior debera mantener su firmeza hasta la ejecu-
cin del adulterio, pues al ser la fidelidad mutua un deber y un derecho
indisponible de ambos cnyuges, su renuncia es siempre revocable uni-
lateralmente. En cualquier caso no habr dao, y si lo hay, ser un dao
consentido.
El perdn es un acto unilateral y posterior a la realizacin del adulte-
rio, que realiza el cnyuge ofendido, quien a diferencia de los supuestos
anteriores merece esa calificacin. En este caso la voluntad indulgente
puede manifestarse de manera expresa o tcita.
El perdn es una figura afn a la reconciliacin(46). Bsicamente
el perdn es otorgado antes de presentada la demanda de separacin.
Posterior a esta se convierte en presupuesto para la reconciliacin, que
es la voluntad de los cnyuges de reanudar su convivencia. El perdn
puede ser otorgado para un intento de este propsito o solo para efectos
sucesorios(47).
De la renuncia o desistimiento al inicio de acciones judiciales no se
puede deducir el perdn. Si este no ha sido otorgado en el transcurso de
la prescripcin para pretender la separacin, concluido el plazo carece de
relevancia para este efecto. No obstante puede reclamar el resarcimiento
por los daos causados. Aunque puede creerse que el perdn del adul-
terio implica una conformidad con la situacin creada por el adulterio,

RIVERA, Juan Antonio. Lo que le dira Scrates a Woody Allen. Cine y Filosofa. Espasa
Editores, p. 321.
(46) PREZ RA, Mara Jos. La Reconciliacin Matrimonial. Universidad de Almera,
Servicio de Publicaciones, Almera, 1999, p. 33.
(47) Tal como lo seala el artculo 746 de nuestro Cdigo Civil, son causales de desheredacin
del cnyuge las previstas en los incisos del 1 a 6 del artculo 333, y entre ellas el adulterio.

178
La infidelidad justificada

de alguna manera el perdn tiene el propsito de evitar un dao mayor,


como es la ruptura familiar y el sufrimiento de otros miembros familia-
res. En todo caso aunque el adulterio haya sido perdonado para permitir
la convivencia conyugal y hubiera prosperado la accin de reparacin
de dao, el cnyuge ofendido siempre tendr la facultad de desheredar
al cnyuge culpable.
La cohabitacin posterior es una facilidad probatoria que ha trasla-
dado el problema de descubrir la voluntad de reconciliacin conyugal al
del conocimiento del adulterio por parte del cnyuge inocente. Entende-
mos que debe tratarse de una certeza razonable y suficientemente com-
probada del adulterio. No obstante, no puede ser aplicada de una manera
mecnica, prescindiendo de la decisin libre y espontnea de continuar
la convivencia conyugal. Las experiencias italiana(48) y espaola(49) nos
demuestran que deben considerarse las necesidades que fuerzan al cn-
yuge inocente a permanecer con el cnyuge adulterino.
De igual forma podramos estar ante intentos frustrados de recon-
ciliacin, por lo que no deberan considerarse como cohabitacin a los
encuentros accidentales, sino a partir de que hayan efectivamente retor-
nado al estado convivencial anterior al adulterio.
Es preciso detenernos a comentar la figura del adulterio continua-
do, tal como ha venido a llamarse a los supuestos de convivencia entre
el cnyuge que convive con un tercero(50). Por las revisiones que hemos
hecho en la historia del adulterio, principalmente en el Derecho hispano,

(48) El simple hecho de continuar la cohabitacin despus de verificarse las causas que dan
derecho a pedir la separacin, no vale de suyo para demostrar la conciliacin, ya que puede
haber sido determinado por causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intencin
conciliatoria en periodos como el que atravesamos, en el que tan difcil es encontrar casas
de habitacin y en general viviendas. JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio. Traduccin
de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1954, p. 509.
(49) La jurisprudencia espaola ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepcin de un
hijo entre los cnyuges durante cohabitacin posterior al adulterio, es posible ejercitar
la accin de separacin cuando aquella se haya producido bajo un estado de necesidad
del cnyuge inocente, o de otros miembros de su familia, principalmente sus hijos. Cfr.
PREZ RA, Mara Jos. Ob. cit., p. 26.
(50) Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. El
adulterio continuado frente al artculo 336 del CC. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 122, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008, pp. 119-123.

179
Jos R. Nina Cuentas

podemos mencionar que en tiempos anteriores al esposo solo se le re-


conoca como adltero cuando lo era de manera reiterada, mientras que
para la mujer bastaba un caso aislado. No se haca alusin alguna a la
constitucin de otro hogar por parte del cnyuge adulterino, sino al in-
cumplimiento sucesivo del deber de fidelidad.
En este artculo se pretende revivir este concepto justificndose en
la teora de los actos propios y la libertad de los cnyuges de renunciar
eventualmente a la mutua fidelidad: Si una esposa, por poner un ejem-
plo, consiente y perdona que su esposo le haya sido infiel en reiteradas
ocasiones, parece evidente que, ms tarde, no accionar contra su espo-
so por esta causa, porque ello, en cierta manera, supondra ir contra sus
propios actos. En cualquier caso, el perdn y el consentimiento de un
esposo con respecto al otro que le haya sido infiel no tienen relevancia
jurdica, efectivamente, por el cual estas conductas, que pertenecen a la
esfera ntima de las relaciones conyugales, no tienen una trascendencia
pblica(51).
Por los conceptos que hemos expresado, no compartimos la opinin
sealada, mucho menos la referencia a la teora de los actos propios para
justificar estas situaciones, pero advertimos que en los casos menciona-
dos an puede conservarse el deseo de continuidad de la vida en comn
entre ambos cnyuges. Como lo han expresado otros autores: Podemos
decir que se ha perdido el complejo de culpa considerndose si se quie-
re como normal el adulterio, la denominada doble vida de familia(52).
De lo que no se puede hablar es de un adulterio continuado y a la
vez consentido o perdonado, pues este acuerdo estara renunciando a
algo ms que al deber de fidelidad entre los cnyuges. El consentimien-
to y el perdn estn destinados a propender la continuidad de la relacin
conyugal. No merecera redundar en mayores detalles teniendo, el cn-
yuge ofendido, expeditas las vas de la separacin por otras causales,
en las que tambin podra entrar en consideracin el adulterio sealado.

(51) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 649.


(52) VAZ et l; Ob. cit., p. 106.

180
La infidelidad justificada

V. RESPONSABILIDAD CIVIL
Como se ha sealado: El divorcio es respecto del adulterio, una
consecuencia contingente y no necesaria(53). El divorcio en s mismo
es lcito y no puede generar ningn tipo de responsabilidad. Se entien-
de que en el caso del adulterio provocado, consentido o perdonado, el
cnyuge que participa de cualquiera de estos supuestos est renunciando
a iniciar cualquier proceso de separacin y a pretender el resarcimiento
por los daos que el adulterio pudiera producirle. Incluso se ha dicho:
Si no inicia el divorcio, es porque obtiene una gratificacin mayor per-
maneciendo junto a su cnyuge. Entonces no hay dao; si lo hubo, se
compens con la situacin en que quiere permanecer(54).
Algunos autores han sealado que las pretensiones que contraran
lo anterior vulneran la prohibicin del abuso de derecho. En ese senti-
do: La reparacin como consecuencia del ejercicio de una accin de
divorcio, solamente se da cuando el ejercicio de esta accin es abusivo,
cuando hay violacin del principio de no abusar en el ejercicio de un
derecho, de una accin procesal(55). En estos casos ser evidente la tras-
gresin a la moral y las buenas costumbres por parte del cnyuge que
pretenda lucrar con su propia deshonra.
El problema tambin es probatorio. Si bien no se busca apagar las
flamas ntimas que el adulterio aviv, sino reparar el dao que sufri
el cnyuge agraviado. Demostrar la realizacin de uno de los supuestos
excepcionales del artculo 336 del CC es en s una averiguacin en la
intimidad de los cnyuges, que ambos se esforzarn por develar o en-
cubrir segn sus pretensiones.
En estos aspectos procesales tambin se han manifestado cambios.
Ordoqui, siguiendo a Toffler, afirma que en el tiempo de sociedades
agrcolas la familia era autosuficiente, y por ende el dao causado a
un integrante de la familia era como causrselo a s mismo(56). Ahora

(53) Ibdem, p. 59.


(54) Al no haber injuria no habra tericamente ni siquiera causal de divorcio. Bajo esta
ptica, todas las causales de divorcio no son ms que injurias calificadas. No hay ofensa
sin ofendido, esa es la idea. Ibdem, p. 25.
(55) Ibdem, p. 26.
(56) Ibdem, p. 74.

181
Jos R. Nina Cuentas

segn sealan otros: La igualdad del hombre y la mujer y el no some-


timiento de uno de los miembros de la pareja hacia el otro nos conduce
a un sistema probatorio en donde los hechos a investigar ya no son los
mismos que se daban en el modelo familiar caracterizado por la idea de
pertenencia de uno de ellos hacia el otro(57). De igual forma, tampoco
existen premisas para privilegiar el orden pblico matrimonial sobre la
intimidad del individuo(58).
Segn deducimos de lo sealado por De Trazegnies, ejercitar abu-
sivamente la referida accin representa un atentado directo a la familia.
Es atentar contra la familia en s provocando su desmembracin, pues
es el aspecto en el que el Derecho muestra mejor su eficacia: En rea-
lidad, mientras subsiste el vnculo conyugal, el Derecho parece un re-
curso excesivo de la pareja porque las relaciones ntimas econmicas
o no requieren canales ms finos y menos conflictivos que los legales.
El Derecho funciona ms plenamente cuando se trata de organizar una
separacin de miembros de una familia, antes que cuando lo que persi-
gue es recaudar las condiciones de una relacin que se quiere mantener.
La fuerza del Derecho es ms efectiva como instrumento de partidor,
como mecanismo de deslinde, como medio para establecer derechos y
deberes contrapuestos, antes que como amalgamador de intereses en el
seno de una relacin personal y solidaria(59).
Son desconocidos todos los azares judiciales del adulterio, pero
el caso que nos resulta ms discutible es cuando el cnyuge que abu-
sa de la accin procesal, demande reparaciones por derecho propio, y a
la vez en representacin del derecho lesionado de sus hijos menores de
edad(60). Creemos que esta actitud de instrumentalizar a otros miembros
de la familia debe ser tomada en consideracin en cualquier pretensin
futura que los involucre. Como seala Hinestroza sobre este punto: En
fin de cuentas, el Derecho de Familia lo que hace es invitar a cada indi-
viduo, mejor, a cada sujeto, a obrar con responsabilidad, que no es ms

(57) SOLARI, Nstor. Ob. cit., p. 376.


(58) Ibdem, p. 378.
(59) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 40.
(60) VAZ et l. Ob. cit., p. 100.

182
La infidelidad justificada

sino el respeto de la dignidad ajena. El derecho de familia, as entendi-


do, es una talanquera al abuso individual(61).

VI. ADULTERIO Y CAMBIOS EN LA FAMILIA


Aunque la regulacin de las relaciones familiares, como lo reco-
noce Hedemann(62), pueda constituir la rama ms antigua del Derecho
Privado, la conceptualizacin del Derecho de Familia, surgi como
una expresin de la escuela del Derecho natural y estuvo envuelta en
excesos de deductivismo(63). Lo cual contradice, segn Ren David, el
enfoque con el que deberan atenderse estos asuntos, El derecho es des-
cubierto a partir de la observacin de una realidad en parte histrica, y
cambiante(64). Pero esta realidad, como dice el maestro De Trazegnies
debe ser atendida en su interaccin con el Derecho. La familia es para
el Derecho tambin lo que el propio Derecho delimita como familia, en-
tonces no se trata solo de una simple constatacin, sino de entender el
Derecho como un elemento activo que construye esa realidad(65).
Debemos entender que los conflictos familiares no son negativos, si
se ven como oportunidades para mejorar la convivencia entre sus miem-
bros. Pero para esto deben ser entendidas en su real dimensin. El adul-
terio no afecta solo al otro cnyuge sino a la familia en su integridad y

(61) HINESTROZA. Fernando. Hacia un Derecho de Familia del siglo XXI. En: Revista de
de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 4, 1999, p. 8. En ese mismo
sentido, segn Corral Talciani: El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo,
pedaggico o docente, sino ms bien teraputico o compositivo: el establecimiento de
procedimientos eficientes para la solucin de conflictos y para la armonizacin hasta donde
sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de
la convivencia familiar, sera el fin ms propio del Derecho de Familia contemporneo.
CORRAL T., H. Ob. cit., p. 31.
(62) HEDEMANN, J. W. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955.
(63) VILLEY, Michel. Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel. En: Revista Chilena
de Derecho. Vol. 7, Universidad Catlica de Santiago, 1980, p. 623. Edifier un droit sur
la base de prmisses abstraites, fut une prtention abusive dont la philosophie moderne
est seule responsable : lidalisme qui simagine extraire le droit des ides pures, avec son
got pour la mthode dductive des gomtres. Ibdem, p. 631.
(64) dem.
(65) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 27. El rol del Derecho de Familia es primor-
dialmente reconocer y exponer esta juridicidad intrnseca de la familia, y dar cuenta de
la realidad antropolgica personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida
humana. CORRAL T., H. Ob. cit, p. 33.

183
Jos R. Nina Cuentas

a travs de ella alcanza repercusiones sociales. Son siglos los que nos
separan de las primeras especulaciones al respecto, y no obstante en la
venganza de un cnyuge contra el otro siempre parece revivir la Medea
de Eurpides para instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la fa-
milia va ms all de la liberacin de la mujer y del derecho a la igual-
dad entre cnyuges.
La mujer, deca Francisco Umbral, es una creacin lrica y jurdica
del hombre. Ahora, las mujeres estn queriendo escapar, y hacen bien,
de los sonetos de Garcilaso y del Cdigo Civil(66). Algo de ello hemos
podido constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una
condicin jurdica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injus-
ticia social que se ha cometido histricamente contra ellas, y, por ende,
contra el desarrollo natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ri-
cardo Palma, entre la risa y el llanto, podran contarse los castigos por
hechicera que tuvieron que afrontar aquellas que solo pudieron conso-
lar su impotencia con juegos de esoterismo(67).
Pero an queda en el aire la pregunta de qu posicin asumir para
tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran
la estructura familiar. El Derecho no es solo una cobertura externa de la
familia, y por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un
nico modelo de unin familiar y menos probable que el anlisis eco-
nmico se acerque a este asunto sin provocar deliberadamente la risa(68).
Superar y prevenir la conflictividad domstica no parte de para-
digmas preconcebidos, sino de entender que es el Derecho el que debe

(66) UMBRAL, Francisco. La malmaridada. En: Diario El Pais (Espaa). (09/10/1976).


(67) Cuando una mujer deseaba que su marido fuese impotente para con las dems, tomaba
la aguja con que haba sido cosida la mortaja de un cadver y la esconda en una pieza
del vestido del pobre hombre a quien maleficiaba. A cuan poca costa se puede asegurar
la fidelidad del sexo feo!. PALMA, Ricardo. Anales de la Inquisicin de Lima. Aurelio
Alfaro, Impresor y encuadernador, Lima, 1863, p. 43.
(68) () hacer un hijo legal cuesta ms, porque cuesta aburrimiento matrimonial, tedio hogare-
o, siglos de santa esposa, postres dominicales, misas de doce y viaje semanal a la parcela
con la suegra y el almohadn bordado. En cambio, un hijo natural se hace alegremente en
un cuarto de hora de pasin verdadera y campestre, y por tanto no puede tener los mismos
derechos ni ser tan ciudadano como los ciudadanos del tedio. UMBRAL, Francisco. La
otra amnista. En: Diario El Pais (22/10/1977). La carne da hijos ms robustos que el
Cdigo Civil, el Libro de Familia o la cartilla del Seguro. UMBRAL, Francisco. Los
hijos de la carne. En: Diario El Pais. (16/12/1976).

184
La infidelidad justificada

ayudar a sobrevivir a la familia, y no la familia la que debe sobrevivir


para confirmar la eficacia del Derecho. En tal sentido, entender la pro-
pia cultura familiar que tengan sus miembros sobre sus relaciones es vi-
tal para cualquier decisin del Estado sobre ellas. Las desilusiones del
adulterio no son nicamente las que los cnyuges provocan, consienten
o perdonan. Esta paradoja, como el genial Oscar Wilde expresara, es una
traicin de la propia voluntad: Yet each man kills the thing he loves.

CONCLUSIONES
1. El deber de fidelidad es un evidente imperativo de orden pblico.
El adulterio es una forma de vulnerar este deber en su sentido ne-
gativo, o sea el deber de exclusividad o abstencin de relaciones
sexuales con terceros.
2. Que el esposo ofendido pueda provocar, consentir, o perdonar el
incumplimiento del deber de fidelidad no lo convierte en disponi-
ble, y esto se manifiesta cuando puede revocar unilateralmente su
voluntad permisiva.
3. El adulterio afecta no solo al vnculo conyugal sino a la familia en
su integridad, generando situaciones de conflicto que a travs de
ella trascienden a la sociedad, por ende, y no obstante la disolucin
del matrimonio, debe procurarse la persistencia de los lazos de so-
lidaridad en la relacin familiar.
4. Los supuestos de provocacin, consentimiento, perdn y cohabi-
tacin posterior son excepciones mnimas a favor de un cnyuge
frente a la pretensin de separacin del otro, quien habra incurrido
en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comporta-
miento de ambos cnyuges abarcando su recproca implicacin.
5. La responsabilidad del Estado frente a los conflictos familiares
est ligada a la comprensin de los cambios en la cultura fami-
liar, tanto desde la individualidad de sus miembros, como de la
familia considerada en s misma como una entidad merecedora
de una tutela no inferior a la de estos.

185
Aplicacin y alcances de la injuria grave
como causal de divorcio

Ricardo Alberto BROUSSET MENDOZA(*)

I. DE LOS FINES DEL DIVORCIO Y DE LA INJURIA GRAVE


EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO
El divorcio como figura surge como un remedio aplicable sola-
mente al matrimonio, esto es, al fracaso del matrimonio como institu-
cin social que involucra el desarrollo de la familia que es formada por
este, y especficamente, que tiene mucho que ver con la relacin socio-
amorosa-afectiva entre los cnyuges, cuyo estado deviene de la convi-
vencia cotidiana.
Por ende, el tratamiento del divorcio tiene dos connotaciones fun-
damentales, la jurdica y la social, las cuales, adems de estar estre-
chamente relacionadas por la propia naturaleza del Derecho, resultan
fundamentales por los efectos que devengan de la referida figura y sus
posibles tratamientos.
Tenemos as que jurdicamente el divorcio resulta ser el remedio para
la figura del matrimonio, esto es el medio por el cual, jurdicamente se

(*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la maestra en Derecho
con mencin en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.

187
Ricardo Alberto Brousset Mendoza

extinguen los efectos del matrimonio, (aunque suene demasiado duro),


obteniendo, por lo tanto, una regulacin detallada en nuestro ordena-
miento, especficamente en nuestro Cdigo Civil vigente, por ello, se
desprende meridianamente que para fines legales, al legislador y para
nuestro ordenamiento legal poco importa el tema subjetivo del divorcio,
(y por ende, del matrimonio); por ms que se hayan tratado de regular
sus efectos con la finalidad y claramente orientados a no dejar en el des-
amparo econmico y social a los miembros e integrantes de la familia
mayormente afectados por el divorcio.
As, tenemos que el divorcio se encuentra regulado en el Cdigo
Civil, en el artculo 348 y siguientes, siendo entre ellos el artculo 350
el ms extenso y el nico referido a los efectos del divorcio respecto
de los cnyuges, este artculo seala lo siguiente: Por el divorcio cesa
la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divor-
cio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes pro-
pios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar
o de sobrevivir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una
pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel. El
excnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pen-
sin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente
debe ser socorrido por su excnyuge aunque hubiese dado motivos para
el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan autom-
ticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece
el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y,
en su caso, el reembolso.
De lo antes dicho, tenemos que temas subjetivos dentro del compli-
cado escenario de una relacin sentimental y conyugal envuelta en las fi-
guras del divorcio y del matrimonio (temas subjetivos relacionados ms
con la moral) no son de tanta importancia para el Derecho al momento
de invocar la regulacin jurdica de aquellas o a efectos de decretar las
mencionadas instituciones; su connotacin social, que es la que realmen-
te debe importar a la sociedad y que se constituye en el tipo de efectos
(efectos sociales) que deberan ser de vital importancia para el Derecho
expresado positivamente en la norma jurdica (por ser esta la que regula
las relaciones del hombre en sociedad) se ve amparada por el sentido de
la norma basada en aspectos netamente objetivos.

188
Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio

Tan es as que el maestro Hctor Cornejo Chvez seala en su obra


Derecho familiar peruano lo siguiente(1): (...) Asegurada pues, la li-
bertad de los contrayentes, mediante las garantas con que la ley rodea
la celebracin del casamiento, este es enteramente vlido, no importa
cul haya sido el mvil recndito que indujo a las partes a contraerlo:
el amor, la atraccin fsica, la ambicin, la conveniencia, etc., el cual
mvil no puede por su carcter subjetivo, ni debe por la tendencia ob-
jetiva del Derecho moderno, ser materia de averiguacin (...). En este
sentido, notamos que de la correcta apreciacin del maestro Cornejo
Chvez, la cual compartimos, se suscita una evidente contradiccin que
contrasta a la norma de la realidad y, que puede dar lugar a que se genere
un vaco respecto del cual podramos vernos en un futuro no muy leja-
no en la necesidad de legislar. Se entiende que lo que realmente susten-
ta la vital importancia y el rol fundamental que juega la institucin del
matrimonio en nuestra sociedad es que el motivo que lleve a las partes
(contrayentes) a realizar de manera voluntaria el acto del matrimonio
sea el amor; y esto por qu?, porque a partir de dicho obvio motivo,
se van a generar una serie de sentimientos y situaciones que van a ten-
der a fortalecer la relacin entre los cnyuges y los hijos, y, por ende,
que van a influenciar en el trato (convivencia) de los miembros de la fa-
milia (que resultan del matrimonio) con la sociedad, entonces tenemos
que a partir del amor, se llega al respeto, buen trato, preocupacin, res-
ponsabilidad y compromiso que al ser parte de la familia, van a marcar
sus actos y relaciones interpersonales con la sociedad; sin embargo, de
no constituirse este motivo como el fundamental para el nacimiento de
una nueva familia a travs del matrimonio, difcilmente dicha unin va
a resultar fructfera socialmente, y ms bien, lo que va a conllevar es a
la produccin de una mayor cantidad de conflictos sociales que de deri-
ven como resultado, por ejemplo, de un matrimonio por conveniencia,
entre otros; razn por la cual en principio no debera de ampararse un
matrimonio motivado por razones superficiales, netamente econmicas
o de otra ndole que denoten la utilizacin de la institucin matrimonial
para fines personales y no para lograr el desarrollo de la familia; claro
que, lo cierto es tambin que objetivamente resultara muy difcil probar

(1) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal,
Studium Ediciones, Lima, 1985.

189
Ricardo Alberto Brousset Mendoza

o verificar cules son los mviles que llevan a los contrayentes a tomar
la decisin de contraer matrimonio; como tambin tendra matices sub-
jetivos cualquier disposicin que pretenda facilitar el divorcio cuando
se pruebe de manera fehaciente que el matrimonio se produjo impulsa-
do por conveniencias y que no existi nunca el mayor nimo de formar
una familia con todo lo que ello implica, sin perjuicio de ello resultara
interesante poder establecer criterios objetivos para impulsar una posible
reforma en dicho sentido.
Ahora bien, la referida posicin encuentra sustento en el hecho de
que para el mundo del Derecho el matrimonio constituye un deber so-
cial, el cual puede resultar grato, y el cual se debe de cumplir, aunque no
resulte agradable hacerlo, pues una vez que nace el vnculo matrimonial,
este genera consecuencias socioafectivas para la sociedad con base en el
desempeo de sus miembros, por tal razn el maestro Cornejo Chvez
seala que (...) de aqu que la doctrina y la ley positiva muestren una-
nimidad en no considerar el amor entre los requisitos que jurdicamente
necesita el matrimonio para ser vlido; y que un casamiento celebrado
por causa distinta del afecto tenga para el Derecho la misma firmeza que
el que se contrajo por amor. Punto es este que tiene importancia para el
individuo y para la moral, pero no esencialmente para el Derecho, por-
que sera imposible averiguar hasta qu punto es sincero el amor que se
muestra ostensiblemente, por el peligro que representara para la estabi-
lidad del matrimonio una disposicin que elevara el fingimiento en ma-
teria de afectos a la categora de causal de invalidez del matrimonio o de
disolucin del vnculo, y porque el matrimonio no se concibe como un
placer o un negocio privado, sino como un deber social, que como to-
dos los deberes es deseable y til hacer grato pero que tambin como
todos los deberes es preciso cumplir aunque sea ingrato (...).
No obstante ello, pensamos que mayor peligro representara para la
sociedad tener que soportar un matrimonio que nace sin esperanzas, no
basado en sentimientos legtimos e inherentes, que finalmente van a ser
los que sustenten una buena educacin y efectos positivos que repercu-
tan en la sociedad, por ello no nos parece tan descabellado poder esta-
blecer disposiciones, sobre la base de conductas objetivas, que elevara
el fingimiento en materia de afectos a la categora de causal de invalidez
del matrimonio o de disolucin del vnculo.

190
Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio

La causal de injuria grave denota en su desarrollo un tratamiento


en nuestro ordenamiento jurdico, y un tratamiento subjetivo delimitado
por la realidad de su invocacin y de su aplicacin en el devenir de la
convivencia conyugal. Es as que la causal de injuria grave como cau-
sal de divorcio se encuentra establecida en el artculo 349 del Cdigo
Civil, el que en su texto hace referencia al artculo 333, inciso 4, el cual
seala la causal de injuria grave como causal de separacin de cuerpos,
este inciso seala literalmente la injuria grave, que haga insoportable la
vida en comn.
El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 4 del artcu-
lo 333 del Cdigo Civil, con el siguiente tenor: La injuria grave, que
haga insoportable la vida en comn. Se incorpora as el elemento refe-
rido a la reiteracin. Entonces, visto ello, tenemos que de esta manera
los supuestos y variables que construyen las probabilidades o posibles
conductas que puedan ser encajadas en la causal de injuria grave a efec-
tos de disolver el vnculo matrimonial aumentan; sin embargo, cierto es
tambin que nuestra jurisprudencia ha establecido que la injuria grave
consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la digni-
dad de un cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el
cnyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en comn (Ejecutoria
Suprema del 07/08/1992, citada por Cabello p. 145). Al respecto, dos
factores fundamentales que rescatar; primero, el factor reiteracin cuya
inclusin en la descripcin del supuesto, creemos resulta importante a
efectos de tratar de delimitar los alcances de una conducta injuriosa en
esta materia, mas no pleno; la reiteracin de la conducta que consiste en
la ofensa inmotivada al honor y dignidad de un cnyuge debe de ser pro-
ducida en forma intencional y reiterada; solo as podr ser dicha ofensa
insoportable la vida en comn.
Ahora bien, respecto a la causal en s de injuria grave, se entiende
que su invocacin a efectos de perseguir la disolucin del vnculo ma-
trimonial no debera ser tomado a la ligera, pues si nos adentramos de
manera especfica al estudio de la parte sustantiva de la causal antes men-
cionada, encontraremos que esta es una causal incriminatoria, netamen-
te dolosa, que como su definicin expresa, ocasiona un perjuicio en el
cnyuge afectado. Muestra de ello es la clasificacin de las causales de
divorcio en razn a su sistematizacin elaborada por el doctor Sentini,

191
Ricardo Alberto Brousset Mendoza

clasificacin transcrita por el doctor Max Mallqui Reynoso en su libro


Derecho de Familia, en dicha clasificacin la injuria grave se encuentra
ubicada dentro de las causas criminolgicas.
El doctor Max Mallqui Reynoso nos habla de una causal de injuria
grave eminentemente relativa; y hace referencia tambin al desarrollo de
elementos que pueden desvirtuar la aplicacin de esta causal, debilitn-
dola de esta manera a efectos de disolver el vnculo matrimonial, sea-
lando lo siguiente: (...) no solo estos hechos constituyen la injuria, a
las injurias orales o escritas se aade la nocin injuria real (Stolfi)
constituidas por hechos que en s mismas son injuriosas sin constituir
en una ofensa directa al otro cnyuge, y que por lo mismo que las di-
rectas (al otro cnyuge) rompen la armona conyugal. La doctrina y ju-
risprudencia van an ms lejos, considerando en el Derecho Civil toda
violacin grave de la ley matrimonial en el sentido amplio de la pala-
bra; de esta manera llegamos a considerarla en realidad como una cau-
sal indeterminada.
De tal modo se podra precisar la nocin de injuria al menos a ras-
gos generales, afirmando que la constituyen:
1. Los ultrajes dirigidos por un consorte a otro, sean verbales, es-
critas o mmicas.
2. Los actos de un consorte que se dirigen a otro, tienen por s
mismos el carcter de una ofensa, porque constituyen una vio-
lacin de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran
la indignidad de su autor o hacen la vida comn insoportable.
Dado el carcter forzosamente vago y flotante de esta concepcin de
injuria, ya que las situaciones de la vida real escapan por fuerza a toda
previsin; se comprende que puede abarcar los hechos ms diversos (...).
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta los conceptos esgrimi-
dos lneas arriba por Max Mallqui Reynoso, como consecuencia de esta
interpretacin amplia resulta que, aunque no se lleguen a dar todos los
elementos de otras causales, siempre puede alegarse injuria para solicitar
el divorcio. Es por eso que la nocin de injuria es por fuerza vaga, que el
juzgador debe considerarla con mucha cautela. Como consecuencia de
su misma naturaleza intrnseca no puede procederse a una enumeracin

192
Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio

taxativa de los hechos que constituyen injuria. La ofensa moral no deja


huella como la fsica; por otra parte se refiere a algo tan inapreciable
como son las nociones de dignidad, honor, respeto.
Es por ello que, reiterando la idea, al momento de ser invocada la
causal de injuria grave, el juez debe de apreciar la gravedad del hecho,
teniendo en cuenta no solo las costumbres y educacin de los cnyu-
ges, sino tambin otras circunstancias tambin importantes como la fal-
ta o no de provocacin, la publicidad, y sobre todo el animus injuriandi
entendido no como la intencin expresa de ofender al cnyuge, sino de
cometer el acto que constituye la injuria; es evidente que sin este nimo
de injuriar no se configura la causal.
Todas estas ideas nos hacen pensar que, en nuestra realidad, la cau-
sal de injuria grave es utilizada muchas veces para que la conducta de
los cnyuges sea acoplada intencionalmente para lograr el objetivo que
vendra a ser la obtencin de la disolucin del vnculo matrimonial en
sede judicial, es por ello, que uno de los objetos de este breve trabajo,
consiste en resaltar la importancia de delimitar bien su nocin y sus al-
cances, en establecer parmetros uniformes y criterios adecuados para
su aplicacin; y, de ser el caso, de reformar tu tratamiento inclusivo en
el tratamiento respectivo que se le da al matrimonio y al divorcio; para
ello, pretendemos incentivar la conciencia de profundizar en dichos es-
tudios, dejando entrever de una manera muy breve, pero lo ms directa
posible, los posibles defectos de su tratamiento actual.

II. COMPATIBILIDAD DE LA INJURIA GRAVE COMO CAUSAL


DE DIVORCIO EN NUESTRA REALIDAD, EFECTOS DE SU
APLICACIN COMO CAUSAL COMODN
Una vez tratada la injuria grave en su acepcin jurdica, concep-
tual y en su aplicacin, debemos de tratarla, para fines necesarios del
entendimiento del presente trabajo y de las conclusiones a que queremos
llegar, en su interpretacin y aplicacin social (dems est decir, estre-
chamente ligada al Derecho). En dicho sentido, tenemos entonces que
dentro de la amplia celda con unos cuantos barrotes (que representan
las caractersticas de esta causal) que representa la definicin de injuria
grave en nuestro ordenamiento, sin duda alguna hay grandes ventanas

193
Ricardo Alberto Brousset Mendoza

que llevan a su inaplicacin en sentido estricto, desnaturalizndola, y a


su vez, generan que tanto los operadores del Derecho (abogados), como
todas las personas que constituimos la sociedad, en muchos casos, uti-
licemos dicha causal para generar una disolucin supuestamente vli-
da del vnculo matrimonial no querido, adecuando un comportamiento
presunto o no tan grave, o que no se ve revestido de las caractersticas
necesarias para constituir una causal slida que pueda ser invocada para
fines de disolver el vnculo. En efecto, de all su aplicacin como causal
comodn, esto es, como el pretexto idneo para terminar legalmente
un matrimonio, y es ms, en algunos casos, para terminarlo sin ningn
tipo de sancin legal para el cnyuge verdaderamente culpable, obvia-
mente cuando es invocada dicha causal para, por ejemplo, exagerar una
evidente y justificada reaccin a una traicin repentina, en el caso de los
cnyuges, antes llamados adlteros, es ms, o tambin para, como cono-
cemos casos cercanos, utilizar favorablemente afirmaciones verdaderas,
no probadas, pero tampoco desvirtuadas.
Entonces, es necesario precisar que el Derecho, como disciplina
eminentemente social, justifica su existencia y su labor, en la bsqueda
de la justicia, por ms abstracta, compleja, y hasta a veces inexistente
que esta resulte al parecer de muchos de nosotros, sin embargo, creemos
que la manera como socialmente se viene utilizando la injuria grave des-
virta en cierta forma su esencia y la del Derecho en s que la ampara.
Los efectos de esta errada aplicacin no solamente producen con-
secuencias sociales, sino que adems generan cada vez ms confusin
para su tratamiento y aplicacin a nivel judicial. Es por ello que la idea
de suprimir dicha causal, o modificarla en su estructura podra ser una so-
lucin; llevada de la mano (y mucho ayudara para ello) con la necesidad
social de tratar, en la medida de lo posible, de obedecer la voluntad de
los cnyuges para contraer matrimonio, as como para divorciarse cuan-
do ya no haya amor y medien situaciones insalvables, siempre incluyen-
do en dicho paquete una serie de medidas que controlen su aplicacin.

CONCLUSIONES
1. No pretendemos ni atacar, ni restarle importancia y solemnidad
a la institucin del matrimonio y al rol importante que juega en

194
Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio

toda sociedad; por el contrario, creemos fervientemente que el


matrimonio y la familia constituyen la muestra exacta con que
se puede medir el desarrollo de cada sociedad, su desarrollo eco-
nmico, espiritual, sentimental; pero lo cierto es que para que se
generen cambios positivos que exterioricen dichos valores a la so-
ciedad, el matrimonio como institucin debe de funcionar bien, y
toda relacin afectiva humana, no puede funcionar ni desarrollar
su curso normal sin amor, pues la falta de este elemento impor-
tante hace que situaciones incontrolables e imposibles de llevar
generen consecuencias negativas para las personas como indivi-
duos y a su vez de manera indirecta conlleven a la consecucin y
ejecucin de actos contrarios al Derecho.
2. En ese orden de ideas, y tal como lo hemos mencionado en dife-
rentes partes de este breve trabajo, creemos, en principio, nece-
saria la preparacin y ejecucin de un estudio profundo respecto
de todas y cada una de las causales de divorcio contempladas en
nuestro Cdigo Civil, estudio que incluya un meticuloso anlisis
respecto de las vigencias de estas conductas contempladas como
causales; pues ello, constituira un primer paso para poder proce-
der a hacer las modificaciones o cambios concretos en estas, de
hallarse necesario.
3. De manera superficial y somera podemos decir, que del breve por-
centaje de este amplio margen que constituye el anlisis de la in-
juria grave como causal de divorcio, nos parece necesario delimi-
tar su concepcin y establecer slidos criterios con respecto a sus
caractersticas y los alcances de su aplicacin dentro del compor-
tamiento social; obviamente, ello, creemos ira estrechamente li-
gado, a un objetivo mucho ms ambicioso y trabajoso, el hecho de
reformar ese pensamiento tradicional y en cierta forma inquisitivo
que se tiene del matrimonio, y que va, a nuestro parecer, desfasa-
do con la realidad de los tiempos actuales en que vivimos y con las
conductas nuevas que derivan de ellos. A este respecto, por ms
difcil que pueda parecer dicho cambio creemos que el legislador
moderno, as como los operadores del Derecho actuales debemos
de tener una visin moderna y social del Derecho aplicado al com-
portamiento social.

195
Ricardo Alberto Brousset Mendoza

BIBLIOGRAFA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I,
Sociedad Conyugal, Studium Ediciones, Lima, 1985.
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio. Primera edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2001.
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Derecho de Familia. Editorial San Marcos, Lima.
HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Manual de Derecho de
Familia. Ediciones Berrio, Lima, 1995.
POZO VIDAL, Jorge. Juicio de divorcio. Valenzuela Editores, Lima,
1980.

196
Uso habitual e injustif cado de drogas
como causal de divorcio

Jimmi Edwar VLCHEZ CHIROQUE(*)

INTRODUCCIN
Debido a su dimensin y aumento, el consumo de drogas ha sido
siempre un tema preocupante en nuestro pas; ms social que jurdico
por su carcter casi cotidiano, el tema ha sido trasladado incluso a la
contienda poltico-electoral; adems de ello ha sido materia de diver-
sos planes y estrategias nacionales para su anlisis y tratamiento. La
dificultad de su tratamiento jurdico, sin embargo, se presenta debido a
que, si bien como todos, es un hecho social con consecuencias jurdicas,
dicho fenmeno se complejiza debido al grado de influencia que sobre
l ejercen, los factores ms bsicos que estructuran el desarrollo de los
sujetos en sociedad: factores sociales, econmicos y morales.
Es as, que fuera del mbito dogmtico del Derecho, donde todo
o casi todo es discutible, nos aguarda una realidad an ms compleja,
donde los elementos calificados y ordenados tericamente, no pueden
separarse ni encuentran un orden pedaggico en los hechos. Muy por el
contrario dicho orden se va difuminando conforme nos introducimos o

(*) Miembro del Estudio Contreras & Asociados y del taller de Derecho Civil Jos Len
Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

197
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

abocamos en los fenmenos de la realidad. Lo cual no deja de ser natu-


ral y en ciertos casos menos objetable que olvidar el rol de los elemen-
tos socioeconmicos y los fines que persigue el Derecho.
Dicho ello y en razn de que el presente trabajo resulta ser menos
ambicioso; nos ocuparemos del anlisis jurdico del consumo de sustan-
cias psicoactivas en relacin con los efectos negativos que resultan de
su consumo para la institucin del matrimonio: El divorcio por uso ha-
bitual de sustancias que producen toxicomana.
Cabe mencionar que debido a las incidencias que tiene el consumo
de estas sustancias sobre la conducta humana, bien podra plantearse el
consumo en s como posible causa directa o indirecta del resto de con-
ductas descritas en el artculo 333 del Cdigo Civil(1); y es que poten-
cialmente podra ser as. Sin embargo, deben delimitarse los contornos
de este supuesto de hecho de aquellos otros, que describe el artcu-
lo en anlisis, ya que cada supuesto encierra una circunstancia y hecho
distinto. Ello es claro, aun cuando en la prctica podamos encontrar la
concurrencia de diversas causas del conflicto conyugal, ello en razn del
tiempo y complejidad del caso en concreto.
Es as como los conflictos que provienen del consumo de sustan-
cias txicas pueden hacerse patentes a lo largo de todo el proceso de
consumo, desde el inicio hasta llegar a convertirse en una conducta pa-
tolgica. Presentndose diversas razones para iniciarse en su consumo,

(1) Artculo 333.- Son causas de separacin de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia fsica
o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida
del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono
injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin
sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injustif cado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en
el artculo 347.8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La
condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn,
debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacin de hecho de los cnyuges
durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto
en el artculo 335.13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de
la celebracin del matrimonio.

198
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

pudiendo ser algunas justificadas o injustificadas. Existe adems, como


es sabido, discusin respecto al consumo de esas sustancias no exis-
tiendo una opinin unvoca respecto al consumo de sustancias psictro-
pas incluso a nivel cientfico donde son discutibles los perjuicios y be-
neficios de las drogas, pues se sabe que no solo los frmacos, cuyo uso
continuo puede producir dependencia, son usados en el tratamiento de
enfermedades; sino tambin las drogas ilegales, como la marihuana (en
pases como Suiza), son usadas en el tratamiento de enfermedades como
laesclerosis mltiple y el cncer, a fin de aplacar los efectos secunda-
rios de los medicamentos propios del tratamiento, as como los dolores
propios de la enfermedad.
Tema aparte representa el consumo ancestral y folklrico de sustan-
cias alucingenas que forma parte de la costumbre popular de los llama-
dos chamanes, cuyo uso habitual podra ser aceptado y tolerado por la
comunidad y/o su cnyuge, ante lo cual, sin embargo, debe recordarse
que la costumbre es fuente de Derecho en cuanto no sea contraria al or-
denamiento jurdico o bsicamente a los principios que lo estructuran.

I. DIVORCIO POR CAUSAL


Uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sus-
tancias que puedan generar toxicomana ().

Voluntad y conducta
Hablar de voluntad dentro del mbito del estudio del Derecho Civil,
es sin duda, citar la importancia de su conceptualizacin para la com-
prensin misma de las instituciones del Derecho Civil. Llegando, inclu-
so en algn momento, a definir instituciones tan importantes como el
negocio jurdico, en el sentido de la manifestacin de voluntad que ori-
gina relaciones de Derecho; situacin que con el paso de tiempo a cam-
biado para dar lugar al reconocimiento del negocio como un supuesto de
hecho en el cual concurren diversos elementos. Siendo la voluntad uno
ms de ellos. Sin embargo, hoy en da, cuando el desarrollo de la cien-
cia jurdica ha demostrado la importancia y trascendencia de otros ele-
mentos, distintos a la voluntad dentro de la teora del Derecho Civil, no

199
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

es posible dejar de reconocer en el elemento volitivo aquello que hace


y caracteriza al sujeto(2).
As, en un primer estadio, el estudio de la voluntad se vio referido
principalmente a la constitucin e interpretacin del negocio jurdico,
en torno a la voluntad individual del sujeto; en cuanto a los vicios, re-
medios y sanciones que conforman su tratamiento. Olvidando ello que
a su cariz individual, seguir necesariamente uno social, en torno a las
relaciones jurdicas que los sujetos entablan a lo largo de su vida. Algu-
nas con carcter ms o menos de permanencia como el caso del matri-
monio. Instituto por el cual el sujeto forma una familia, y en la cual la
voluntad, en cuanto a constitucin y regulacin del acto-matrimonio, se
ve ms que atenuada por el inters pblico que manifiesta el Estado. Sin
embargo, en el marco de las relaciones familiares el elemento volitivo
no solo se desenvuelve en los mbitos ya mencionados (constitucin y
regulacin), sino que ella junto a procesos cognitivos bsicos como la
conciencia, estructuran el comportamiento que el sujeto, ahora cnyuge,
observa a lo largo de su relacin matrimonial y familiar.
As el sujeto que nace en familia, se proyecta a conformar una pro-
pia a la cual trasmite por fuerza, ciertos elementos del entorno en el que
l se cri, as como conductas que va desarrollando a lo largo de su vida,
pero siempre en funcin del entorno donde se desenvuelve. La conduc-
ta termina convirtindose en la principal manifestacin del hombre en
relacin, pero no siempre manifestacin de su libre voluntad, la cual
se encuentra influenciada por factores positivos y negativos que rodean
al sujeto; buscando el Derecho actuar directamente sobre la conducta e
indirectamente sobre su conciencia y voluntad.
Ninguna institucin como la familia, podra dar mejor cuenta del
Derecho vivo, la misma que ha sido objeto de nuevas clasificaciones(3),
como por ejemplo el reciente reconocimiento de efectos sucesorios a las

(2) La mayora de los cdigos, influenciados por el Cdigo Civil francs, concuerdan en que
los actos voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intencin y libertad ()
Cabe precisar, sin embargo, que la falta de estos elementos no pueden ser obstculo para
reconocer en un sujeto la categora persona y menos an la de sujeto de derecho.
(3) Pudiendo hoy hablarse de familias ensambladas o familia reconstituida, ().

200
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

uniones de hecho, as como en la administrativizacin del divorcio(4),


entre otros.
As el reconocimiento del elemento volitivo en mbitos diversos a
los ya mencionados, nos permite estudiar uno de los factores que afec-
tan la libre voluntad de los sujetos y, por tanto, su conducta en el mbito
de las relaciones jurdico matrimoniales; ello al apreciar la importancia
que el ordenamiento jurdico le otorga a la voluntad y a la conducta en
el mbito de las relaciones personales; calificndolas como conductas
idneas o perjudiciales para el matrimonio, como causales de divorcio,
que permiten al cnyuge inocente solicitar el divorcio al considerar que
su consorte ha violado uno de los deberes que impone el matrimonio.
El divorcio por uso habitual de drogas, alucingenos o de sustan-
cias que puedan generar toxicomana, regulado en el inciso 7 del artcu-
lo 333, es parte de lo que la doctrina ha optado por denominar divorcio
sancin, frente a lo que a su vez ha denominado: divorcio remedio.La
diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio san-
cin la causa del conf icto es la causa del divorcio, mientras que el
divorcio remedio entiende que el conflicto es en s mismo la causa del
divorcio, sin que interese o se explore las causas o responsables del
conflicto(5).
En nuestro caso, esto implica responsabilizar al consumidor habitual
o toxicmano del fracaso conyugal, ya que su conducta sera la causa del
conflicto, la cual perjudica y pone en grave peligro al cnyuge sano, as
como a la salud de la futura descendencia (prole). Ello motiva al cnyuge
inocente(6) a demandar la separacin de cuerpos en un primer momento,

(4) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Reglamentitis Mrbidus. En: La Ley: peridico mensual
de Gaceta Jurdica, Ao 1, N 7, Lima, del 1 al 30 de junio de 2008.
(5) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Las nuevas causales de divorcio en discusin:
divorcio remedio en el Per?. Artculo publicado por el Centro de investigaciones ju-
diciales del Poder Judicial y Normas Legales, Lima, 2004, p. 1.
(6) Actualmente la tendencia es abandonar el divorcio como sancin, debido a los problemas
que provoca el tener que demostrar la responsabilidad de uno de los cnyuges del fracaso
matrimonial; hecho que resulta doloroso, incluso, para ambos cnyuges, ya que, el divorcio
termina siendo un fracaso matrimonial para ambos cnyuges.

201
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

y luego el divorcio(7), o demandar directamente el divorcio por la causal


anotada en el inciso 7 del artculo 333 del Cdigo Civil(8).
No obstante, debe quedar en claro que la proteccin de la familia y
el matrimonio, consagrados tanto en el artculo 5 es la Constitucin de
1979 y el artculo 4 de la actual Constitucin de 1993, no debe enten-
derse disminuida por el hecho de incluir en el Cdigo Civil la posibili-
dad de albergar la pretensin de uno, o ambos cnyuges, de disolver el
vnculo jurdico matrimonial cuando se da el fracaso de un proyecto en
comn. Ms an cuando la proteccin de los hijos menores no debe su-
frir variaciones al cambiar de un estado de cnyuges a otro de divorcia-
dos. En razn de que las normas de familia tanto a nivel constitucional
y civil son normas de orden pblico(9) y, en su gran parte, imperativas
debido a la importancia social, econmica y moral que se le reconoce a
la familia en su rol formador de la persona.

II. DEL ANLISIS EN CUESTIN


El inciso 7 del artculo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Ley
N 27495 del 6 de julio de 2001, prescribe como causal de separacin
de cuerpos (y divorcio segn el artculo 349): El uso habitual e injusti-
ficado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxi-
comana. En primer lugar debemos precisar que: () toda causal de
divorcio involucra un hecho ilcito en tanto importa la violacin de de-
beres emergentes del matrimonio, dando lugar a una sancin civil y sus
consecuencias. Como conductas antijurdicas que atentan contra la paz
conyugal, la causal es todo acto u omisin dolosa culpable o imputable
al cnyuge que daa la confianza y respecto conyugal(10).

(7) Se ha mantenido esta doble opcin ().


(8) Para algunos autores, estas causales seran taxativas, tal como lo entenda la doctrina ms
conservadora. Vase, CORNEJO CHVEZ, Mara Teresa. El divorcio en el pensamiento
de Hctor Cornejo Chvez. En: Lumen. Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Femenina del Sagrado Corazn.
(9) Las Leyes de orden pblico son aquellas normas que encarnan en un momento dado el
concepto de justicia que rige en una colectividad humana. Al establecer una norma de
orden pblico, el Estado determina el deber ser forzoso e imperativo (CRDENAS
QUIRS, Carlos. La supuesta santidad de los contratos. En: Seccin de Actualidad
Jurdica. Tomo 73-B, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, p. 33.
(10) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, f liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
pp. 22 y 23.

202
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

Pero debido que cada causal descrita en el artculo 333 presenta un


caso y un tratamiento en particular, debemos conocer ciertos aspectos y
conceptos previos para su comprensin.
En primer lugar como hemos mencionado lneas arriba, el consumo
de drogas y sustancias txicas es un problema de salud nacional, ms
especficamente de salud mental(11), razn por la cual los gobiernos de
turno han desarrollado planes y estrategias para combatir el consumo y
trfico de drogas, as en los ltimos aos con la denominada Estrategia
Nacional de Lucha Contra las Drogas de 2007-2011 y de 2012-2016,
a cargo de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas,
organismo pblico descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo
de Ministros, segn la cual:
Los diferentes estudios realizados a nivel nacional, han de-
mostrado que el consumo de drogas legales reporta el ms
alto ndice de uso en la poblacin, a diferencia del caso de las
drogas ilegales como la marihuana, cocana e inhalantes que
reportan un menor ndice de consumo. Asimismo, es preocu-
pante, el incremento del consumo de drogas ilegales en los l-
timos aos, que se evidencia en los estudios realizados en la
poblacin general y en la poblacin escolar, mientras que en
el caso de las drogas legales (alcohol y tabaco) su consumo
ha disminuido progresivamente en los ltimos aos (...)(12).
Segn el Plan Nacional de Prevencin y Control de Drogas apro-
bado por D.S. N 82-94-PCM, del 3 de octubre de 1994, se denominan
sustancias psicoactivas a aquellas sustancias que ejercen su accin so-
bre el sistema nervioso central y que tienen la capacidad de producir
transformaciones psquicas(13).
Segn la Organizacin Mundial de la Salud: Droga es toda sus-
tancia que introducida en un organismo vivo puede modificar una o ms

(11) Revista del Instituto Nacional de Salud. (rea a la cual se destina (menos del 4.2%...)
reflejo de una deficiente poltica nacional de salud y prevencin ).
(12) Ver: <http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/11793/PLAN_11793_Estrategia_Nacio-
nal_de_Lucha_contra_las_Drogas_2012-2016_2012.pdf>.
(13) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. 2 edicin,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 276.

203
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

funciones de este. Podemos definir droga () como aquella sustancia


psicoactiva que puede producir dependencia fsica, psicolgica o ambas.
Entendemos por sustancia psicoactiva a toda sustancia que acta sobre
el sistema nervioso central modificando su funcionamiento habitual(14).
Esta dependencia a sustancias psicoactivas es definida como toxi-
comana o hbito patolgico de intoxicarse, la dependencia fsica es ex-
plicable, debido a que el organismo del sujeto, ha reemplazado las sus-
tancias secretadas mediante procedimientos naturales a nivel cerebral,
por las sustancias que el sujeto se suministra habitualmente y en canti-
dades mayores a las que se producen naturalmente(15). Ello produce no
solo una adaptacin del organismo a dichas sustancias en mayores can-
tidades; sino tambin un crculo vicioso, por cuanto su estado normal de
entusiasmo se aleja cada vez ms de un buen estado de salud. Todo lo
cual hace del proceso de recuperacin un proceso complejo y doloroso.
Cabe mencionar que estas drogas o sustancias psicoactivas tienen
diversas clasificaciones, segn el origen o efectos. As tenemos a los es-
tupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides nar-
cticos la morfina, la herona y la codena; la coca y sus derivados);
los psicotrpicos (psicolpticos-hipnticos o barbitricos, sedativos an-
siolticos y neurolpticos; psicoanalpticos anfetamina; y, psicodis-
lpticos marihuana, LSD, mescalina, psilocibina); y, los inhalantes
voltiles. Tambin est considerado el alcoholismo(16).
Azula Camacho seala al respecto que:
() todas estas sustancias son txicas y determinan alteracio-
nes de ndole psquica en quien las consume, por lo cual modifi-
can su comportamiento y, por ende, producen desquiciamiento

(14) Consejo General del Poder Judicial. Drogodependencia y Derecho. En: Cuadernos de
Derecho Judicial VIII, Centro de Documentacin Judicial, Madrid, 2003, pp. 34 y 35.
(15) Definiremos como droga a toda sustancia que venga a sustituir insidiosa o clandesti-
namente a otras que intervienen habitualmente en nuestros procesos fisiolgicos de tal
manera que bloqueen eventualmente estos procesos (Consejo General del Poder Judicial.
Ob. cit., pp. 34 y 35).
(16) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Causales de separacin de cuerpos. En: Cdigo
Civil comentado. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2010.

204
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

en la comunidad matrimonial ()(17). La influencia de estas


sustancias sobre la conducta ha sido objeto de profundos es-
tudios llegando a constatarse distintas variedades, reconocin-
dose as los distintos trastornos con relacin a cada sustancia,
teniendo as:
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de alcohol.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de opioides.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de cannabinoides.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de sedantes o hipnticos.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de cocana.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de otros estimulantes (incluyendo la cafena).
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de alucingenos.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de tabaco.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de disolventes voltiles.
Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-
mo de mltiples drogas o de otras sustancias psictropas(18).
La gran variedad de estos trastornos de la conducta evidencian el
riesgo objetivo que significa el consumo de droga para la vida y salud

(17) Citado por JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEJOS CANALES, Yolanda. Manual de
Derecho de familia: Doctrina - Jurisprudencia - Prctica. Jurista editores, Lima, 2013,
p. 192.
(18) Alcoholismo y Frmaco dependencia.

205
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

del otro cnyuge, para la familia y la prole. Quedando as demostrada


por los estudios cientficos que se han ocupado del tema.
Constituye, por tanto, el principal fundamento del divorcio por esta
causal, la proteccin del cnyuge inocente expuesto o expuesta a una
conducta trastornada.
Cabe sealar que el inciso 7, prescribe como causal: el uso habi-
tual e injustificado de sustancias () es decir la conducta, y no el esta-
do del sujeto en s: toxicmano.
Sin embargo, siendo que la toxicomana () trata del consumo
habitual de sustancias que producen alteraciones de orden fsico y tras-
tornos mentales(19). Parecera que el inciso en cuestin peca de redun-
dante, no obstante la precisin se entiende en razn a los diversos tipos
de sustancias que generan esta clase de dependencia o toxicomana.
Siendo la conducta (habitual) la principal manifestacin de este es-
tado, y siendo que el legislador as lo ha sealado expresamente, cree-
mos es esta la que debe ser objeto de prueba, y no necesariamente una
declaracin que certifique el estado de toxicmano por parte de un es-
pecialista. Creemos, adems, que es as como ha sido entendido por la
jurisprudencia:
Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre de 1982(20)
De acuerdo con el inciso 3 del artculo 1074 del CdePC, las re-
soluciones judiciales deben apoyarse en el mrito del proceso
y en la ley. La recurrida hace referencia a lo expresado por la
actora y su abogado en el informe que expusieron ante la Sala,
pero las expresiones que se atribuye a ellos no consta en nin-
gn actuado; en tal virtud no se ajusta a la seriedad, correc-
cin y rectitud que corresponde a los fallos judiciales invocar
hechos que no constan del proceso. El informe del Hospital
Central del Empleado, corriente a fs.... es sumamente ex-
plcito haciendo constar que el demandado manifest haber

(19) PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de familia en el Cdigo Civil. 4 edicin,
Jurista Editores, Lima, 2008, p. 362.
(20) CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Ob. cit.

206
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

consumido pasta bsica de cocana desde hace 3 aos en


dosis variables. Ese largo periodo de drogadiccin consti-
tuye la causal contemplada por el inciso 7 del artculo 247
del CC, no se refiere a un hecho aislado o circunstancial, co-
rroborndose el drama conyugal con las cartas que corren (...)
La conducta del demandado no puede ser amparada por
la institucin del matrimonio con sacrif cio de la cnyuge.
(El resaltado es nuestro).
La norma, adems, hace referencia al trmino: injustificado para
aludir a la ausencia de razones que dan lugar al uso de estas sustancias(21).
Siendo el placer el nico mvil del consumo lo cual no es considerado
una razn que justifique o compense los perjuicios al cnyuge inocen-
te. Algunos autores sealan que existe la confluencia de dos elementos
en esta causal, uno objetivo y otro subjetivo para la constitucin de esta
causal(22); siendo el consumo de drogas alucingenas y dems sustancias
sealadas lneas atrs el elemento objetivo; y la ausencia de justificacio-
nes el elemento subjetivo.
Al respecto Bossert y Zannoni sealan:
La causal de separacin personal () considera a) () dro-
gadicto como enfermo, esto significa que para su caracteriza-
cin deber analizar qu grado de voluntariedad e imputabili-
dad puede atribuirse en la ingestin () de la droga, al tiempo
en que se plantea la demora ()(23).
Es conveniente, por tanto, distinguir entre la involuntariedad o ate-
nuacin de la conciencia bajo los efectos de las sustancias, y la involun-
tariedad respecto a la ingestin.
Hacindose evidente la voluntariedad en el consumo por lo menos
en la primera etapa hasta llegar a la toxicomana pudindosele atribuir
responsabilidad por colocarse (voluntariamente) en dicho estado de in-
consciencia. De lo contrario, la o el cnyuge inocente que toler en un

(21) La norma no distingue entre las llamadas drogas legales o ilegales, entendindose que la
referencia es toda sustancia que provoque dependencia o toxicomana. Quedando a cargo
de la ciencia correspondiente su clasificacin como tal.
(22) PERALTA ANDA, Javier Rolando. Ob. cit., p. 140.
(23) JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS CANALES, Yolanda. Ob. cit., p. 193.

207
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

inicio dicha conducta, con la esperanza de una recuperacin posterior, no


podra demandar divorcio por esta causal al tiempo en que el consumo
habitual ha devenido una conducta involuntaria producto de la toxico-
mana; ms an cuando se reconocen en el enfermo estados temporales
de consciencia en los que podra pedir ayuda o iniciar un tratamiento.
Creemos, adems, que debe distinguirse los alcances de la causal
en comentario de aquella, ms genrica, descrita en el inciso 11: impo-
sibilidad de hacer vida en comn, la cual describe una situacin o esta-
do, que adems de presentar diversas posibles causas, no corresponde
necesariamente a la culpa de uno de los cnyuges (razones no culpo-
sas), sino que presenta al mismo estado de imposibilidad de hacer vida
en comn, como la causa del divorcio.
Como sealamos lneas arriba, en este tipo de divorcio, por uso de
sustancias psicoactivas, la causa del conflicto (por el uso de drogas), es
la causa del divorcio, mientras que en el caso del inciso 11, el conflicto
en s mismo, es causa de divorcio.
En el inciso 7 se hace mencin expresa a una conducta, ya valorada
por el ordenamiento jurdico, a la cual liga el efecto jurdico de causal
de divorcio.
Distinto resulta, adems, tambin respecto de los incisos 4 y 6 que
sealan expresamente que tanto la injuria grave como la conducta des-
honrosa, respectivamente, hagan imposible la vida en comn. Especi-
ficacin que no es parte del inciso 7, entendemos debido a que dichas
conductas (injuria grave y conducta deshonrosa) son valoradas, en pri-
mera instancia por el cnyuge perjudicado en funcin a sus afecciones
personales(24).
Para que en razn de ello alegar la imposibilidad de hacer vida en
comn. A diferencia de lo cual el consumo habitual de drogas es una
conducta objetivamente valorada como peligrosa. Su ocurrencia, al igual

(24) () Es decir, para que el beber alcohol constituya una injuria grave, tal inconducta tena
que aparecer motivada por la intencin de alterar la personalidad con el objeto de lastimar
o herir los sentimientos de quienes rodean al bebedor (CARBONEL LAZO, Fernando
R. Divorcio y separacin personal: Doctrina - Jurisprudencia - Modelos. 2 edicin,
Ediciones Jurdicas, Lima, 2000, p. 177).

208
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

que el adulterio, otorga la posibilidad de demandar el divorcio en razn


de la proteccin a la salud e integridad del cnyuge sano.
A diferencia de las conductas de los incisos 4 y 6; la valoracin res-
pecto de la conducta del cnyuge culpable no influye en el acaecimiento
de la causal. La valoracin por parte del cnyuge sano, s podra influir,
sin embargo, en tomar o no la decisin de solicitar el divorcio.
Por ello no consideramos necesario que para hacer efectiva la accin
de divorcio por esta causal (uso de drogas) sea exigible como requisito,
demostrar que la conducta descrita en el inciso 7, genera la imposibili-
dad de hacer vida en comn, ya que esta causal, se funda en el peligro
objetivo, demostrado tanto a nivel cientfico (trastornos de la conduc-
ta), como emprico (recurrentes casos de maltrato); ms an cuando el
juez al fallar debe dirigir su juicio en funcin de la ley y a las mximas
de la experiencia(25).
Constituyndose en s por su propia ocurrencia causal de divorcio,
debido a que:
() Sus caracteres son los que justif can por s solos la exis-
tencia de dicha causa, debido al grave peligro que signi-
f ca que uno de los cnyuges ingiera sustancias psicoacti-
vas, en forma habitual, lo que s puede influir, induciendo a
su uso, tanto al cnyuge sano como al resto de la familia, sien-
do requerimiento en esta causal que dicho uso sea habitual;
() Que como establece el artculo 339 del Cdigo Civil, la
accin por esta causal est expedita mientras subsisten los he-
chos que la motivan ().

(25) En sentido contrario, Javier Rolando Peralta Anda cuando sostiene que () la accin de
divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de
los cnyuges consuma drogas alucingenas o que causen toxicomana; b) Que su uso sea
habitual e injustificado; c) Que represente un peligro para el otro cnyuge y la prole;
d) Que el consumo de drogas provoque trastornos de conducta en uno de los cnyuges
que impiden obviamente la vida en comn (PERALTA ANDA, Javier. Ob. cit., p. 363).
Por nuestra parte, solo nos quedaramos con las dos primeras en razn a que entendemos
que, las dos ltimas son parte del fundamento para normar esta causal.

209
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

(Expediente N 6, Lima, 8 de Abril de 1998)(26); (el resaltado


es nuestro).
Ahora bien en relacin con el consumo de estas sustancias y sus
repercusiones en las relaciones de familia podramos apreciar diversos
supuestos: Por ejemplo: Supuesto 1. Que la ahora esposa ignorando la
condicin de consumidor de su ahora esposo, haya contrado el matri-
monio. Consumo que de ser habitual, una vez en matrimonio, el cnyu-
ge inocente puede usar para la declaracin de nulidad del matrimonio
tal como lo prescribe el artculo 277, inciso 5; es anulable el matrimo-
nio: De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro con-
trayente o por ignorar algn defecto sustancial () se reputan defectos
sustanciales: () la toxicomana.
Supuesto 2. Si el o la cnyuge contrajo matrimonio sabiendo de di-
cha situacin, la cual tolera en espera de una recuperacin o cambio de
actitud por parte de su consorte. No parece correcto que conocimiento
previo del cnyuge inocente, anule su derecho de accionar por esta cau-
sal, en tanto el consumo de drogas importa un peligro real e incontrola-
ble; diferente los tratamientos y cuidados que se pueden tener frente a
una enfermedad de transmisin sexual contrada antes del matrimonio
(art. 333, inc. 8). Pudindose continuar con la relacin matrimonial sin
llegar a exponer a un peligro concreto al cnyuge inocente.
Supuesto ms complejo implicara que ambos cnyuges sean
consumidores habituales: toxicmanos, lo que podra acaecer antes del
matrimonio, contrayndose este en un intervalo de lucidez (inc. 1 del art.
274), con las consecuencias de nulidad ya mencionadas. Si los cnyu-
ges, en cambio han devenido en toxicmanos, implicara la intervencin
de otras instituciones. Explicacin con la cual podemos apreciar que si
bien las normas de familia corresponden a normas de orden pblico y

(26) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separacin de cuerpos. 1 edicin, Grijley,


Lima, 2007, p. 71 () en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sera
conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no
resultara aplicable el primer prrafo del artculo 350 del CC en lo que respecta en la
fijacin de alimentos al cnyuge (). CABELLO, Carmen. Ob. cit.

210
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

en gran parte imperativas(27), no llegan a disolver una unin voluntaria.


Para ello nos ha parecido oportuno esbozar la pregunta:
Sera justificado que en casos en los cuales ambos cnyuges han
devenido en consumidores habituales: toxicmanos, en razn de protec-
cin a su salud e integridad de los mismos, otorgar la accin de divorcio
a un tercero legitimado?
Cabe recordar que la accin para el divorcio corresponde a los cn-
yuges por disposicin del artculo 355, no previndose la sucesin pro-
cesal de los agentes litigantes. Ello al entenderse que el matrimonio en
su concepcin de acto fruto de la voluntad, libertad y discernimiento de
su celebrante ante el cual la ley reconoce su proteccin.
Para este anlisis debemos recordar que el artculo 43 del Cdigo
Civil reconoce, como absolutamente incapaces: a los que por cualquier
causa se encuentren privados de discernimiento, supuesto en la que de-
vendra un toxicmano en razn al grado de su enfermedad (segn el
art. 564). As el artculo 44, inciso 7, reconoce al toxicmano como un
incapaz relativo, el cual, en concordancia con el artculo 586, ser pro-
visto de un curador, al cual (segn el art. 582) se le permite accionar, a
fin de anular los actos anteriores a la interdiccin. Entre los que pue-
de estar el matrimonio. Ello sin embargo, constituira una accin de nu-
lidad por parte de un legitimado (art. 275 del CC) semejante a la del ar-
tculo 274 que permite declarar nulo el matrimonio: del enfermo mental
aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o
aquel tenga intervalos de lucidez; as podemos apreciar que ante esta si-
tuacin el ordenamiento ha ideado (con cierta antigedad) instituciones
como la curatela que permiten al interdicto, cuya voluntad est viciada,
mantener su esfera jurdica intacta y pretender una eventual y posterior
rehabilitacin sobre la base del artculo 613 del CC.
Por tanto, dentro de nuestro sistema la accin de divorcio solo com-
pete a los cnyuges correspondiendo, en caso de incapacidad nombrar un

(27) Podran existir algunas normas que carezcan del carcter imperativo (siendo aun de orden
pblico) como el artculo 242 del CC, inciso 2 en tercer grado... (ESPINOZA ESPINO-
ZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de
1984).

211
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque

curador, al cual sin embargo no se le otorgan facultades para solicitar el


divorcio o separacin (en el sentido tcnico de las acciones otorgadas a
los cnyuges); pudiendo solicitar solo la nulidad del matrimonio al en-
tenderse que no se origin de un acto libre y voluntario.
Por otro lado, si la preocupacin refiere al hecho que ambos con-
vivan producindose daos recprocos (agresiones en general) ponien-
do en peligro la vida ambos, ello puede ser materia de una solicitud de
internamiento en un centro especializado para procurar su tratamiento;
en miras de una futura reconstitucin del hogar y la familia que podra
buscar su recomposicin en un futuro: artculo 613 del Cdigo Civil.
En tanto la interdiccin de los padres suspender la patria potestad
sobre los hijos (art. 466 del CC) estando el curador obligado a cuidar
de los hijos del interdicto hasta que se les provea un tutor en caso de ser
menores o un curador en caso de ser mayor incapaces.
Por ltimo, y en busca de hacer efectivo el derecho de los cnyu-
ges rehabilitados de mantener su unin conyugal y familiar, el artculo
623 permite solicitar la declaracin de rehabilitacin. Dicho artculo,
sin embargo, deja muchas dudas al respecto de la accin y el conflicto
de intereses que puede tener lugar en esta situacin. As como el hecho
de establecer un plazo de dos aos, cuando sera preferible el solicitar
una certificacin especializada que d cuenta que la situacin inicial se
ha revertido.
Artculo 590 del CC, el curador del ebrio habitual o toxicma-
no debe proveer a la proteccin de la persona del incapaz, a su trata-
miento y eventual rehabilitacin conforme a las reglas contenidas en
los artculos 576, 577 y 578, las cuales dirigen la funcin del carc-
ter, del patrimonio del interdicto y su eventual internamiento para su
rehabilitacin.

CONCLUSIONES
1. Tanto desde un punto eugensico, como de proteccin de la
integridad de los integrantes de la familia, el uso habitual se
presenta como una causal objetiva de divorcio ya que su sola
ocurrencia legitima al cnyuge inocente a solicitar el divorcio,

212
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio

no siendo necesario demostrar que dicha causal hace imposi-


ble la vida en comn. Aspecto corroborado por los trastornos
del comportamiento que la ciencia mdica ha estudiado. En-
tendindose que as lo ha interpretado el legislador al no indi-
car expresamente dicha condicin dentro del inciso 7 del ar-
tculo 333.
2. La causal en anlisis es el uso habitual de sustancias y no al es-
tado de toxicmano en razn de que el uso habitual es la forma
en que se expresa la enfermedad de la toxicomana. Por ello,
no es necesario que la enfermedad sea declarada por un espe-
cialista para considerar probada esta causal. Siendo que lo que
debe ser objeto de prueba es el comportamiento de consumir
habitualmente dichas sustancias. Ello permite abrir los medios
de prueba de que dispone el cnyuge inocente para probar la
conducta del cnyuge adicto.
3. Las drogas y su consumo constituyen un problema de salud
nacional, especficamente de salud mental, lo cual se muestra
como parte de los problemas estructurales a nivel pas. Su vin-
culacin a lo econmico, moral y social, complejizan el pro-
blema y su tratamiento.
4. La influencia que tienen las drogas sobre las relaciones de fa-
milia se presentan en varios supuestos tales como la adiccin
de los dos cnyuges, supuesto en el cual ninguno, en el corto
o mediano plazo solicitar el divorcio por encontrarse inca-
pacitados. Ante ello el Derecho responde con instituciones de
curatela, facultando al curador, incluso a declarar nulos actos
anteriores a la interdiccin, a cuidar temporalmente a los hi-
jos menores del interdicto y procurar la eventual recuperacin
del incapaz. Se entiende que no cabe otorgar la accin de di-
vorcio a un tercero por no ser necesaria para la proteccin de
los cnyuges e hijos, ni ser legtimo intervenir en un acto, si
este fue celebrado en libertad libre de los otorgantes. As sin
razones tericas ni prcticas resulta correcto un sistema que
solo otorga la accin a los cnyuges.

213
Ruptura del concubinato y reparacin civil

Yuri VEGA MERE(*)

I. EL GOLPE DADO POR LAS CIFRAS


Guste o no, la ausencia de una regulacin amplia y detallada res-
pecto de la familia no matrimonial traduce un claro propsito de ignorar
una realidad que nos circunda.
Cualquier intento de dar mayor presencia en la ley a la unin con-
vivencial infunde temor al legislador: temor de ir en contra de costum-
bres, dogmas, principios, conceptos o, finalmente, electores. Este temor
se extiende a la escasa doctrina y a la tmida jurisprudencia.
Un dato curioso: en realidades como la nuestra, el matrimonio re-
ligioso se vive con ms fervor que el matrimonio civil. A este no se va
ni se sale de blanco; a este no van las amistades; este no causa impacto.
Es probable que un elevado nmero de parejas se sientan casadas por
haber recibido la aprobacin de alguna autoridad del culto que profesan
y no por haber escuchado la usualmente tediosa y apresurada lectura de
algunas normas del Cdigo Civil de boca de algn funcionario del re-
gistro del estado civil. Sin duda, sera interesante contar con la opinin
de los psiclogos y de los socilogos sobre este hecho que, muy pro-
bablemente, provenga de nuestras creencias o de la presin del medio.

(*) Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

215
Yuri Vega Mere

A pesar de esta constatacin, la unin de hecho ha comenzado a te-


ner mayor aceptacin, especialmente en otras latitudes. Los datos que
Francis Fukuyama proporciona en su obra La gran ruptura son nota-
bles. Al analizar los cambios familiares y el incremento de las tasas de
hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del incremento de la coha-
bitacin en los pases europeos. Segn indica, entre los 20 y 24 aos, el
45% de las mujeres danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19% de
las mujeres holandesas viven con pareja sin haber contrado matrimo-
nio, mientras que, en los Estados Unidos, el hecho alcanza solo al 14%
de las mujeres. En este ltimo pas, alrededor del 25% de todos los na-
cimientos extramatrimoniales corresponde a parejas que conviven; en
Francia, Dinamarca o en Holanda, esta proporcin es mucho ms alta;
y, en Suecia, alcanza casi el 90% de los nacimientos. Segn refiere el
futurlogo, los observadores coinciden en que la sustitucin del matri-
monio por la cohabitacin de la pareja ha sido sustancial.
En Suecia, la tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada
1.000) que se podra decir que se trata de una institucin en crisis que se
mantendr por mucho tiempo(1). Para este pensador posmoderno, si bien
la ilegitimidad de los nacimientos se asocia con la pobreza, en los pa-
ses occidentales, fenmenos como el divorcio y la cohabitacin se en-
cuentran ms difundidos entre individuos de clase media y clase alta(2).
En el Per, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Esta-
dstica e Informtica (INEI) en 1993 (ao en el que se realiz el ltimo
censo) son de sumo inters(3). De un total de 15.483.790 personas cen-
sadas en las reas urbana y rural, 2.488.779 de personas se encontraban
unidas en convivencia sin matrimonio, mientras que 5.384.534 indivi-
duos fueron censados como casados. Existe un nmero de personas sol-
teras que asciende a 6.481.083, dentro de las cuales, probablemente, al-
gunas han silenciado cohabitar con una pareja y un grueso de 176.495
no ha especificado su estado civil (si en este concepto se incluye, como
lo hace el INEI, a los convivientes). Ello equivale a decir que el 16,07%

(1) FUKUYAMA, Francis. La gran ruptura. Atlndida, Buenos Aires, 1999, pp. 68-73.
(2) Ibdem, p. 105.
(3) Datos en <http://www.inei.gob.pe>.

216
Ruptura del concubinato y reparacin civil

de la poblacin total del Per, en 1993, fue registrado como convivien-


te, mientras que 33,77% se report como casado.
A tales datos debemos aadir que, en la misma poca, 617.750 per-
sonas manifestaron ser viudas; 65.654, divorciadas; y 269.495, separadas,
es decir, la preferencia por el matrimonio se mostraba como mayorita-
ria, dado que 6.337.433 personas del total censado, o sea, un 40,92% de
la poblacin del Per, haban sido parte de un matrimonio hasta el ao
1993. Sin embargo, el porcentaje de concubinatos no apareca como un
dato carente de significado.
Si tomamos nicamente el rea urbana, encontramos que, en ella,
de un total de 11.279.624 personas censadas en 1993, 1.561.853 vivan
en concubinato (13,84% de la poblacin urbana), en tanto que 3.965.167
(35.15% de la poblacin urbana) se registraron como casadas con matri-
monio vigente a dicha fecha. A estos nmeros se debe adicionar las cifras
de los viudos (397.907), divorciados (56.881) y separados (216.627). En
trminos reales, en el rea urbana, el 41.10% de los individuos eligi el
matrimonio como forma de constitucin de una familia frente al 13.84%
que cohabitaba sin previas nupcias.
En el mbito rural, de un total de 4.204.166 personas, 926.926 (o
sea, el 22,90%) eran convivientes y 1.419.367 individuos (es decir, el
33,76%) manifestaron ser casados. Es claro que, aun cuando las cifras
tienen ms de una dcada de registradas, los niveles de las familias no
casadas eran mayores en el rea rural. Del mismo modo que en los casos
anteriores, no se puede pasar por alto a las personas viudas, que llega-
ron a las 219.843; a los divorciados, que eran 8.773; y a los separados,
que fueron del orden de las 52.868 personas. Como resultado, en el rea
rural, el 40,45% de la poblacin crey en el matrimonio hasta en dicha
oportunidad, frente a un 22,90% que opt por la cohabitacin sin papeles.
Los ndices de convivencia tambin se pueden verificar por el
sexo de las personas. Mientras que de un total de 7.626.084 de hom-
bres, 1.199.914 varones manifestaron tener una convivencia more uxo-
rio, 2.632.296 haban optado por el matrimonio. El 15,73% prefiri el
concubinato, frente a un 34,51% que eligi la unin conyugal. Tambin
contrajeron matrimonio los viudos (157.813), los divorciados (25.880)

217
Yuri Vega Mere

y los separados (71.810). Como cifra final, el 37,86% de los hombres


haba seguido el camino del matrimonio y el 15,73% no.
En cambio, entre las mujeres, de una cifra de 7.857.706, un nme-
ro de 1.288.865 prefiri la convivencia sin papeles (el 16,40%), fren-
te a 2.752.238 (el 35,02%), que pasaron por la ceremonia matrimonial.
Igualmente, se aprecia la existencia de un matrimonio previo o no di-
suelto en las mujeres viudas (459.937), divorciadas (39.774) y separadas
(197.685). A esa fecha, el 43,90% de las mujeres crea o haba credo en
el matrimonio, frente a un 16,40% que no consider necesario celebrar
ceremonia alguna para crear una familia.
En el ao 2000, el INEI realiz encuestas demogrficas y de salud
familiar que tambin arrojaron algunas cifras interesantes(4). De acuerdo
con los datos recolectados, el 25% de las mujeres en edad frtil convi-
ven sin estar unidas por matrimonio.
Las estadsticas no distinguen el tipo de matrimonio, pero se asume
que es el civil y no el religioso.
En resumen, al ao 1993 el 16,07% de la poblacin del Per viva
en concubinato, es decir, alrededor de la sexta parte de la misma. Y, si
la referencia que se toma es la de las mujeres en edad frtil, el porcen-
taje de convivientes es, al ao 2000, del 25% (es claro que esas mujeres
conviven con un nmero similar de varones en edad reproductiva). No
tenemos, desafortunadamente, cifras oficiales que abarquen a toda la po-
blacin de ms reciente data, pero los nmeros son importantes y, por
ello, el tema no puede ser ignorado por ms tiempo. Es probable que,
debido a la mayor tolerancia con que hoy en da se mira a los concubi-
natos, aquel porcentaje pueda haberse incrementado.
Las cifras, por otro lado, deberan instar a cualquier investigador de
toda ciencia social (lase socilogos, antroplogos, juristas, etc.) a pre-
guntarse qu es lo que viene ocurriendo. Las estadsticas, que le toman
el pulso a la realidad, deben instarnos a reflexionar.

(4) Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar. Instituto Nacional e Informtica. Resumen


ejecutivo, p. 11.

218
Ruptura del concubinato y reparacin civil

II. EL MATRIMONIO COMO MODELO EXCLUYENTE


El modelo familiar elegido por el legislador se sustenta en el ma-
trimonio, pese a que la unin de hecho es histricamente ms antigua.
Ya hemos sealado, en otra oportunidad(5), que, debido a que la familia
genera una serie de relaciones (entre la pareja, entre la pareja y los hi-
jos, y entre la pareja y terceros), ellas no pueden quedar libradas siem-
pre, in toto, a la decisin de los propios interesados, especialmente en
lo atinente a los derechos personales.
Se requiere de un adecuado estatuto que garantice derechos y de-
beres entre los componentes del grupo familiar y de pautas ciertas que
protejan a los extraos que establecen relaciones con aquellos. Adems,
es fundamental que se propenda a la efectiva realizacin de tales dere-
chos, con niveles mnimos de proteccin cuyo objetivo final no es otro
que garantizar el bien comn(6). Esta tarea ha sido asumida por el Esta-
do y, para ello, tom como sustrato de la familia a aquella basada en el
matrimonio.
El modelo de familia protegido por el Estado se construy sobre la
base de la fusin entre el matrimonio romano y el Derecho Cannico.
Debido al caos existente en el medioevo, derivado de la confrontacin
de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones
entre varones y mujeres, as como del ejercicio libre y hasta incontrola-
do de la sexualidad, la Iglesia catlica, a travs del Concilio de Trento
(Sesin XXIV, del 11 de noviembre de 1563), impuso la obligacin de
formalizar las uniones entre varn y mujer ante la autoridad eclesistica
como nico medio de legitimacin de las familias. Con ello, los concu-
binatos fueron proscritos y los concubinos fueron condenados a la ex-
comunin(7). Por entonces, el matrimonio era nicamente un sacramento
que deba sujetarse a los ritos catlicos.

(5) VEGA MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homo-
sexuales. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, agosto, 2002, pp. 234-235.
(6) LENSEL, Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realit menac mais n-
cessaire. Economica, Pars, 2000, p. 27 y ss.
(7) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999,
p. 65.

219
Yuri Vega Mere

Si bien con la aparicin de la burguesa se arrebat la exclusividad


del matrimonio a la Iglesia, pues entonces se abri camino a su secu-
larizacin, el matrimonio civil no dej de ser el nico medio exclusivo
para reconocer legalidad a los grupos familiares y como nico sustrato
para el reconocimiento de derechos de naturaleza familiar.
El sistema legal liberal plasmado en los viejos cdigos civiles, em-
pero, muestra una paradoja. Por un lado, el derecho civil de la moder-
nidad fue edificado sobre la base de una racionalidad lgica formal que
se expresaba en la elaboracin de conceptos autosuficientes que creasen
un sistema legal seguro, predictible, que permitiera conocer anticipada-
mente las reglas de juego a los agentes econmicos, un sistema que se
acoplase armoniosamente con la necesidad de construir una sociedad que
terminase con los particularismos y se convirtiese en una sociedad ho-
mognea en cuyo interior los bienes y servicios fuesen fcilmente inter-
cambiables por individuos movidos por sus propios intereses. A estos
individuos, precisamente, el nuevo sistema les reconoci considerables
espacios de autonoma para el juego de sus transacciones, que calzaban
con el naciente capitalismo signado por la racionalidad utilitaria(8).
Pero, por otro lado, y especficamente en el terreno familiar, el de-
recho liberal fue excesivamente rgido. Si la familia no se basaba en el
matrimonio, no mereca el favor del legislador. Por ello, se ha dicho con
razn de que el Derecho familiar liberal fue excluyente(9); quiso, como
producto de la modernidad, ser uniforme, aun a costa de desconocer la
realidad de las situaciones maritales no matrimoniales, a las cuales sim-
plemente conden al ostracismo. Las palabras de Napolen, al interve-
nir en los debates de lo que luego se convertira en el Cdigo Civil de
los franceses, fueron elocuentes: Si los concubinos ignoran la ley, la
ley los ignora (Puisque les concubins se dsintressent de la loi, la loi
na qu se dsintresser deux). La convivencia more coniugali, de
esa manera, de haber sido una realidad fctica casi mayoritaria hasta la
llegada del Concilio de Trento, gracias al pacto implcito entre Estado

(8) Vase DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho. Ara Editores,


Lima, 1996, pp. 21-31.
(9) SILVEIRA RAMOS, Carmen Luca. Familia sem casamento: de relao existencial de
fato a realidade jurdica. Renovar, Ro de Janeiro, 2000, pp. 46-48, 57 y ss.

220
Ruptura del concubinato y reparacin civil

e Iglesia (quiz como una forma de ganarse la simpata de esta ltima


al haber laicalizado el matrimonio), pas a ser vista como un situacin
censurable, inmoral, ajena al Derecho, contraria a la ley, al grado de con-
sagrarse una abierta discriminacin contra los hijos no matrimoniales, a
los cuales se les regal el distintivo de bastardos.
El Estado opt por reglas claras pero monolticas que privaron de
una fuerte dosis de autonoma a los individuos respecto de las decisio-
nes de orden convivencial y familiar.

III. RAZONES DE LA HOSTILIDAD HACIA LA FAMILIA DE


HECHO
El modelo de familia que ha prevalecido por aos no es producto del
azar. A su conformacin ha confluido una serie de factores que muestran
que la familia, aun siendo una institucin que se sustenta, fundamental-
mente, en lazos de orden biolgico y en razones de orden social y hasta
emocional, tarde o temprano se puede ver envuelta en una definicin de
tipo legal que implica, de suyo, la eleccin de un modelo de familia.
A partir de esa opcin, que proviene del Estado (no sin consultar
lo que acontece al interior de las convicciones sociales y ticas mayori-
tariamente aceptadas), se organiza toda una urdimbre de vinculaciones
jurdicas, ya sea de orden personal o patrimonial entre los miembros del
grupo familiar.
Si bien la ley no puede ir en contra de hechos que tengan una raz
biolgica, el sistema legal es el que, desde que asume un modelo, deter-
mina los derechos y obligaciones de cada uno de los componentes de la
familia, establece su funcionamiento interno, norma el rgimen de bie-
nes y su administracin, prev las formas de asistencia y de suplir las
carencias, fija las condiciones de separacin y ruptura, etc.(10).
El Estado, se ha dicho, requiere de alguna forma de organizacin
de los individuos. Siendo la familia (no el modelo) una institucin

(10) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La familia, un espejismo jurdico?. En: La


familia en el Derecho peruano. Libro homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez. Ponti-
ficia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 21 y ss., especialmente 37 y ss.

221
Yuri Vega Mere

connatural al ser humano y una suerte de bisagra entre el individuo y la


sociedad, su encuadramiento legal intenta juridificar las relaciones que
se generan entre sus integrantes, con propsitos de organizacin y or-
den(11), decamos, cuando no con una funcin garantista de los derechos
de sus miembros, y, tambin, como una forma de canalizar la sexuali-
dad de las personas, asunto que preocupa sobremanera a la Iglesia(12). El
modelo, adems, fue concebido, bajo una autoridad estricta del marido/
padre, como un mecanismo para diluir o evitar los conflictos intrafami-
liares y apuntalar la cohesin del grupo.
Dado que el matrimonio se traduce en la creacin de lazos de orden
legal entre la pareja que lo contrae y sus descendientes, ello aporta cer-
teza no solo a los contrayentes, sino tambin a los terceros y al propio
Estado vigilante. Todo aquello que pueda convulsionar la seguridad y
estabilidad (y la ilusin que se quiera tener sobre ellas) debe ser recha-
zado, prohibido o, cuando menos, ignorado.
Se ha dicho, sobre el particular, que una de las fisuras que se ad-
vierte en la familia proviene del incremento de las uniones ilegtimas
y de los hijos nacidos de parejas no casadas o de uniones espordicas,
as como de madres solteras. En respuesta, se postula un reforzamiento
del modelo institucional como el nico hbil para garantizar la supervi-
vencia de la familia. En esta perspectiva, los defensores del matrimonio
tambin son partidarios de reducir, cada vez ms, el lugar que pueda ocu-
par el divorcio en el ordenamiento. Sin embargo, resulta incuestionable
que una de las consecuencias de la liberacin femenina y de los espa-
cios ganados por las mujeres es la de optar, en no pocos casos, por tener
descendencia sin haber formado previamente una familia, dado que no
tienen incentivos para ser parte de un grupo, sino que, tan solo, aspiran
a ser madres y, como es obvio, para ello no necesitan casarse o unirse
en una relacin de afectividad anloga a la conyugal.

(11) ADEZATI, Giovanni. Nuove unioni e nuovi status. En: Francesca Brunetta dUsseaux
y Antonino dAngelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000, p. 180.
(12) Vase las interesantes apreciaciones de POSNER, Richard. Sex and reason. Harvard
University Press, Cambridge, 1992, p. 243 y ss., quien sostiene que, entre otras cosas,
a la Iglesia le interesa concebir al matrimonio como una forma de evitar las relaciones
sexuales fuera de dicho contexto, incluso promoviendo su celebracin a una corta edad
(but not too young, como dice Posner).

222
Ruptura del concubinato y reparacin civil

Sabido es que una gran parte de quienes deciden no contraer nupcias


rechaza la formalidad del matrimonio al querer vivir sin papeles. Pero
con ello, como bien se ha anotado, tambin rechazan el plano sustancial
del matrimonio, pues huyen del estatus de cnyuge y del rgimen que
la ley dispensa a estos; de los derechos; y, sobre todo, de las obligacio-
nes que les impone; en pocas palabras, no solo huyen de la ceremonia,
sino del modelo institucional que elimina la eleccin de la libertad(13).
Pese a querer mantener un amplio espacio para la adopcin de decisio-
nes relativas a la continuidad o terminacin de la convivencia sin los
efectos que implica, por el contrario, la ruptura de un matrimonio, los
concubinos demandan, cada vez con mayor vehemencia, proteccin le-
gal a favor de sus uniones no conyugales. Es decir, huyen de la ley para
luego recurrir a ella(14).
Es necesario, no obstante, precisar de modo adecuado cul es el
sentido de sus reclamos, dado que, al privilegiar la autonoma privada
para organizar su vida en comn, as como la libertad para dar por con-
cluida la unin de hecho y regular las consecuencias patrimoniales en
caso de ruptura, lo que demandan es que se proteja legalmente ese par-
ticular modo de convivir en el que, repito, reina la libertad antes que la

(13) Como dice ASTONE, Mara. Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive.
En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 4, Giuffr, Miln, 1999, p. 1477, la
decisin de vivir en concubinato proviene dalla non acettazione di un vincolo che, nella
sostanza, si vuole non incida sul rapporto affettivo esistente tra essi partners, oppure,
ancora, da una preferenza verso scelte privatizate, anzich istituzionalizzate.
(14) Como dice PALAZZANI, Laura. La famigilia di fatto giustificabile giuridicamen-
te?. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fasc. 1, Giuffr, Miln, 2000, p. 246: La
richiesta di legittimazione della famiglia di fatto manifesta lintenzione di volere e non
volere, al tempo stesso, il diritto: pi precisamente, di volere che il diritto configuri e tuteli,
sul piano pubblico, la scelta soggettiva che deve rimanere privata. Insomma, i concubini
vogliono che la loro scelta soggettiva e mutevole, analoga al rapporto ocasinale, abbia
un riconoscimento pubblico, analogo al matrimonio legale. Ms adelante (p. 247), la
misma autora seala que se trata de lattegiamento di ambivalenza tra antigiuridismo
e giuridificazione, tra rebellione e intolleranza nei confronti del diritto, vissuto come
soffocante, e richiesta di intervento flessibile, aperto e leggero del diritto, al quale si chiede
di garantire la libert della coscienza soggettiva. I concubini esaltano la scelta privata (sul
piano morale): in un certo senso, chiedono lasservimento della dimensione pubblica alla
scelta privata, lasservimento del diritto alla volont e alla sua estrinsecazione (se non,
addititura, amplificazione). In concreto, i concubini pretendono che il diritto li riconosca
pubblicamente, distinguendoli dalle unione episodiche, ma al tempo stesso manteniendo
la libert sulla scelta del modo di vivere la relazione, di sciogliere il legame in qualsiasi
momento, anzi tutelando la posibilita dello scioglimento, la revocabilit della decisione
e regolando le conseguenze della scelta nella protezione dei soggetti convolti.

223
Yuri Vega Mere

sujecin a un rgimen definido heternomamente y que se respete ese


amplio margen de maniobrabilidad basado en los acuerdos privados
entre los concubinos.
Ese juego entre el no al derecho (matrimonial) y el s a un derecho
ad hoc (especialmente concebido para las uniones libres: he all el acen-
to) ha sido denunciado como una forma de juridificar y de dar un trato
equivalente e, incluso, ms favorable que el trato otorgado a los matri-
monios a lo que, curiosamente, brilla por ser precario, inestable, transito-
rio; de ese modo, se ampara una suerte de liberalismo en materia familiar
que conduce, simultneamente, a una desjuridizacin del matrimonio,
al vaciamiento de su contenido y a la prdida de su importancia, lo cual
implica, para una autora como Palazzani, privatizar el matrimonio (redu-
cindose el control sobre la institucionalidad familiar)(15) y publificar
las uniones no conyugales pero siempre dentro de los amplios espacios
de autonoma reclamados por los concubinos(16).
Adems, se acusa la precariedad de la cohabitacin que, segn se
dice, engendra con demasiada frecuencia familias monoparentales o el
aumento del nmero de hijos de madres solteras que terminan siendo
abandonadas(17).
En suma, se rechaza el intento de toda regulacin debido a que acep-
tarla implicara consagrar un rgimen en pro del individualismo fami-
liar que se estrella contra los intereses de la familia matrimonial conce-
bida como grupo formalizado. Y, por ello, se seala que no se puede
tutelar la libertad absoluta; adems, la configuracin pblica (es decir,
de normas obligatorias) de la convivencia more coniugali podra violar
la autonoma que tanto reclaman los concubinos, con lo cual un rgimen
legal a favor de las parejas no casadas no solo termina causando estragos
al matrimonio sino, tambin, a la propia unin libre(18).

(15) Igual posicin asume NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y Derecho. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 67-68, para quien el proceso de reconocimiento de las uniones de hecho conduce
a un proceso de contractualizacin del matrimonio.
(16) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 249.
(17) Vase NAVARRO-VALLS, Rafael. Ob. cit., p. 84.
(18) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 251.

224
Ruptura del concubinato y reparacin civil

En esta misma perspectiva, se afirma que proteger a las uniones


extramatrimoniales es dispensar tutela a lo variable, a la libertad cam-
biante, a la asociacin ocasional y precaria de intereses, a la entrega cor-
poral caracterizada por falta de compromiso(19). Tutelar las uniones de
hecho significara optar por una concepcin del Derecho que se pone al
servicio de voluntades privadas en un terreno tan lgido como el de la
familia. Por ende, solo se debe proteger al matrimonio(20), incluso ms
all del pluralismo, pues una cosa son las opciones que derivan de este
y que deben mantenerse en ese mundo de las diversidades y otra cosa
son las instituciones que el ordenamiento debe acoger como propias del
Derecho de familia(21).
Algunos juzgan que la apertura a otros tipos de familias produce
una desvinculacin entre los fines trascendentes del matrimonio y pri-
vilegia lo fsico, lo sexual, el hedonismo. Por ello, es necesaria la con-
sagracin de la contractualizacin de reas en las que la presencia de
lo pblico no puede desaparecer, si es que no queremos arriesgarnos
a promover desorden, caos, promiscuidad.
En una posicin ms radical, pero no por ello menos importante, se
sostiene que la simple unin de hecho no da lugar a relaciones jurdicas
familiares, por lo que la relacin que se establece en las parejas no casa-
das no puede encuadrarse en el modelo de familia que el ordenamiento
protege, porque no hay vnculo jurdico, y, por tanto, no existe una si-
tuacin organizada unitariamente dentro del orden jurdico total por un
especial principio jurdico(22).

(19) DAZ MORENO, Jos M S. J. Las familias de hecho: aproximacin a su vertiente


tico-cannica. En: Uniones de hecho. Una aproximacin plural. Publicaciones de la
Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999, p. 114, dice: Creemos que es un error,
equiparar el matrimonio con otro tipo de uniones que no llevan consigo el compromiso
pblico y libremente asumido, de estabilidad permanente, y otras determinadas obliga-
ciones, que derivan de ese compromiso. Pese a ello, para este religioso, la proteccin de
tales uniones s es necesaria, especialmente para atender los intereses de los hijos, que no
eligieron nacer en un hogar no matrimonial.
(20) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 253 y ss.
(21) DEZ-PICAZO, Luis. Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia. En: Ada
Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo
I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, pp. 26-27.
(22) GONZLEZ MORENO, Beatriz. Uniones de hecho y derecho a la adopcin. En J. M.
Martinell y M T. Areces Pio (eds.). Uniones de hecho, XI Jornades Jurdiques. Depar-
tament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida, 1998, p. 278.

225
Yuri Vega Mere

En nuestro medio, un jurista de conocida formacin conservadora


como Cornejo Chvez considera que, en los pases ms industrializados,
en los que el progreso cientfico, tcnico y econmico parece correr pare-
jo con cierta descomposicin moral, tpica por lo dems, de las pocas
de decadencias de las culturas, el concubinato empieza a tener mayor
significacin, como una suerte de repudio al orden institucional o anhe-
lo de una as entendida liberacin(23). El argumento, en sntesis, es ms
una apreciacin de matiz moral antes que legal, como suele ocurrir con
todos aquellos que se oponen radicalmente a acoger a la cohabitacin
no basada en el matrimonio.
Sin embargo, y para no faltar a la justicia, el propio Cornejo Chvez
explica que las razones por las cuales se pone empeo en extirpar el con-
cubinato no son nicamente de orden religioso, sino tambin de carc-
ter sociolgico, y que pueden resumirse en que la libertad sin lmites de
que gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean.
Al efecto, explica el Ponente del Libro de Familia del Cdigo Civil que
existen tres razones para ello: (a) desde el punto de vista de la mujer,
generalmente el sujeto dbil de la relacin, el concubinato la coloca en
el doble riesgo de quedar desamparada cuando ni los hijos que ha pro-
creado, ni su edad, ni el propio antecedente de su convivencia le brindan
la perspectiva de una unin duradera, y el de que adems su conviviente
la despoje del patrimonio que ella ayud a formar con su trabajo o cola-
boracin directa; (b) desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad
de la unin concubinaria no es la mejor garanta para su manutencin y
educacin; y (c) para los terceros que, engaados por la apariencia de un
matrimonio, contratan con una presunta sociedad conyugal(24). Sin duda,
se trata de argumentos interesantes, que no pueden ser ignorados; pero
tambin se evidencia un marcado prejuicio que posiblemente marc su
posicin al momento de sugerir el tratamiento jurdico que la ley civil
termin por obsequiar (que se me perdone el sarcasmo) a las situacio-
nes convivenciales no matrimoniales.

(23) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 65.


(24) Ibdem, pp. 67-68.

226
Ruptura del concubinato y reparacin civil

IV. LA CRISIS DEL MODELO MATRIMONIAL COMO LEGI-


TIMADOR DE LA FAMILIA
La familia, considerada como una institucin natural, quiz como
la nica institucin social que ha estado presente en todas las culturas
y civilizaciones a pesar de que lo haya hecho de diversas formas, no ha
escapado al influjo de los cambios sociales que presionan sobre su es-
tructura o funciones, dado que no ha podido ser impenetrable o insensi-
ble a las transformaciones de su entorno(25).
Como bien ha dicho Fukuyama, desde la dcada del sesenta, el Oc-
cidente ha experimentado una serie de movimientos de liberacin que
buscan despojar al individuo de las limitaciones impuestas por muchas
de las tradicionales normas sociales y regulaciones morales vigentes.
La revolucin sexual, la liberacin femenina, los movimientos feminis-
tas y, en las dcadas del ochenta y noventa, los movimientos en favor
de los derechos de los homosexuales y lesbianas han estallado en todo
el mundo occidental(26).
Las tradicionales funciones de la familia relacionadas con la educa-
cin, la integracin de sus miembros al seno social, la cooperacin entre
los consortes, la colaboracin entre ellos para la crianza de los hijos y
la asistencia y solidaridad que se predicaba de aquella vienen sufriendo
serios embates. Quiz uno de los datos ms importantes de esta transfor-
macin, que pasa hoy en da desapercibido, por ser una vieja conquista
(pero que se actualiza constantemente por el crecimiento de los ndices de
violencia familiar), sea el hecho de que la familia autoritaria, destinada a
mantener una unidad intrafamiliar a todo costo (evitando los conflictos)
y caracterizada por la imposicin de las decisiones del marido y padre,
ha sido sustituida por una familia democrtica, en la que las opiniones
de todos los integrantes cuentan. Esta es una expresin incontrastable,
en mi concepto, del caudal de derechos individuales provenientes de la
legislacin nacional y supranacional del siglo XX que dej de lado el

(25) HERNNDEZ RODRGUEZ, Gerardo. Anlisis y perspectivas sociodemogrficas de


las uniones de hecho. En: Uniones de hecho. Una aproximacin plural. Ob. cit., pp. 5
y 7.
(26) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 32.

227
Yuri Vega Mere

modelo de la familia entelequia y que la posa, por el contrario, como


medio de realizacin de aspiraciones personales, individuales(27).
En las sociedades posindustrailes, se asiste a una desvalorizacin de
la familia. Ya no es ms una unidad de produccin sino de consumo(28)
y, como bien dice el reconocido jurista argentino Ricardo Lorenzetti, en
los tiempos actuales, cada miembro de la familia trabaja en una empre-
sa distinta o es desocupado, y tienen horarios, ingresos, expectativas de
crecimiento y demandas externas dismiles, lo que hace que la organi-
zacin del tiempo y de los recursos familiares se fragmenten segn las
necesidades del individuo y no del grupo; de esta forma, desaparece la
unidad(29). Como se ha dicho con razn, la familia de clase media con
una sola fuente de ingresos se ha extinguido(30).
La funcin educadora es sustituida paulatinamente con la educa-
cin escolar y universitaria(31); los cuidados de los hijos fuera de la es-
cuela se encomiendan a terceros, dado que los padres son trabajadores
que salen al mercado laboral casi toda la jornada(32); y, en muchos casos,
los intereses personales de los esposos suponen una postergacin de la
decisin de tener descendencia, lo que incide en las tasas de fertilidad.
El cuidado de los ancianos y el cuidado de la salud son trasladados a la

(27) Bien ha dicho la sociloga espaola ALBERDI, Ins. La nueva familia democrtica.
En: Temas para el debate. Madrid, 1998, pp. 38 y ss., especialmente p. 40, que, en las
relaciones entre iguales, se producen conflictos ms fcilmente y hay que negociar y en-
tenderse para solucionarlos. No es posible imponer la voluntad y la autoridad de una de
las partes. Adems, contina la autora, la libertad mantiene las posibilidades de todos los
medios para tomar otra alternativa: marcharse. Lneas despus (p. 41), Alberdi sostiene
que, en la sociedad espaola de fines del siglo xx, el individuo aparece como la base de
la definicin del bienestar y solo es en funcin de la libertad y del bienestar individual
que van a tomarse medidas de apoyo de la familia. Sin duda, se refiere al actual y preocu-
pante conflicto entre individuo y familia advirtiendo, como tambin lo ha hecho el jurista
argentino Ricardo Lorenzetti en un extraordinario ensayo, Teora general del derecho de
familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 87, Lima, febrero, 2001, p. 43 y ss., que es un trabajo de ineludible lectura.
(28) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(29) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.
(30) TUBERT, Silvia. Introduccin al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y
nuevas opciones. Revista de Occidente, N 199, Madrid, diciembre de 1997, p. 6.
(31) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(32) VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo pblico y lo privado; entre la tradicin
y la modernidad (o lo disparatado). En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, junio, 2002,
pp. 78-79.

228
Ruptura del concubinato y reparacin civil

seguridad social(33), ya que esta puede ser ms eficiente(34); as, se exclu-


ye a los ancianos del grupo familiar que habita bajo el mismo techo para
ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales.
Por otro lado, la revolucin sexual, la ocupacin laboral de la mujer
y los movimientos feministas han mutado radicalmente el rol de la mu-
jer. Gracias a los mtodos de control de la natalidad y al anlisis econ-
mico del descenso de las tasas de fertilidad, que han puesto en evidencia
que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recur-
sos de los padres a los hijos)(35), que en la actualidad son ms altos por
las exigencias propias de la sociedad de la informacin y de la compe-
tencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realizacin personal
y profesional (al igual que el esposo) y posterga, como antes se anota-
ba, la procreacin(36).
La familia nuclear, compuesta, en oposicin a la familia extensa,
por consortes e hijos, sigue diluyndose, no solo como consecuencia de
la mayor independencia econmica de la mujer, que en en muchos casos
le permite adoptar la decisin de tener descendencia sin necesidad de
casarse o de convivir (incluso mediante el recurso a tcnicas de repro-
duccin humana asistidas), sino tambin por el hecho de que la tasa de
nacimientos ha cado dramticamente en las sociedades posindustriales,
y en las clases de mayores recursos o en la clase media de los pases en
vas de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa un crecimiento de ho-
gares unipersonales que no son familia: personas que prefieren dedicar-
se a sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los cos-
tos derivados de una unin convivencial o de tener hijos; de ese modo,
se relaja los lazos sociales basados, en buena parte, en los vnculos de
parentesco. Las familias sin hijos o los hogares unipersonales apuestan
menos por el grupo que por ellos mismos.
Tubert considera que uno de los aspectos ms relevantes que inci-
di en la transformacin de la familia es la crisis del matrimonio, que se

(33) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.


(34) BECKER, Gary S. A Treatise on the Family. Edicin aumentada. Harvard University
Press, Cambridge, 1993, p. 349.
(35) Ampliamente, ibdem, pp. 135 y ss.
(36) Ibdem, p. 352.

229
Yuri Vega Mere

manifiesta en la decadencia de su contenido institucional (registro de las


uniones) y ritual (ritos sociales, religiosos y civiles que las acompaan).
Segn la autora, el nmero de uniones legales disminuye en razn de las
relaciones prcticas y simblicas que los individuos mantienen con la
institucin familiar, al tiempo que se debilita el carcter sagrado de las
formas ms ritualizadas del matrimonio. Ello responde, afirma Tubert,
a los cambios econmicos, demogrficos y sociales. Para la misma au-
tora, desde un punto de vista ideolgico, el avance del matrimonio por
amor llega al punto de liquidar al matrimonio mismo, por cuanto opone
la exigencia de sinceridad del compromiso interpersonal al formalismo
de las convenciones(37).
Contina diciendo Tubert que una de las mayores evoluciones de
los ltimos aos es el cambio de actitud de las mujeres con respecto a
las formas de establecerse socialmente: el matrimonio ya no es la forma
principal de establecimiento social para ellas, como lo era hace treinta
aos. Ahora aspiran a preservar su autonoma en la orientacin de su tra-
yectoria vital y profesional. Existe rechazo al matrimonio debido a que
de este se deriva la divisin tradicional de los roles sexuales y porque,
segn afirma, en expresin que resulta de elevado inters, la adopcin
de la vida en pareja no tiene un carcter fusional sino que pretende ser
asociativa y reversible(38).
La erosin del modelo tradicional de familia basada en el matrimo-
nio tambin tiene relacin con los afectos. Bien dice Julio Iglesias de
Ussel que los elementos considerados esenciales de la vida familiar de
hoy son histricamente muy recientes, tienen un pasado muy corto: la
eleccin de la pareja por los propios contrayentes, la seleccin fundada
en el amor, la legitimacin social para la ruptura en caso de desapari-
cin de los afectos de la pareja, etc.(39). Es posible encontrar esos am-
plios espacios de eleccin hoy en da sin necesidad de recurrir al matri-
monio si en el pasado este prescindi, con frecuencia, de la opinin y

(37) TUBERT, Silvia. Ob. cit., p. 7.


(38) Ibdem, pp. 7-8.
(39) IGLESIAS DE USSEL, Julio. Crisis y vitalidad de la familia. En: Familias y parejas:
paradojas y nuevas opciones. Ob. cit., p. 22.

230
Ruptura del concubinato y reparacin civil

los sentimientos de la pareja al concertarse las nupcias por terceros y no


por los propios interesados?
En el escenario actual de la familia, se advierte el reconocimiento y
reivindicacin del pluralismo. Como dice Iglesias de Ussel, se ha pasa-
do de una configuracin monoltica de la familia a otra pluralista, en la
que las distintas modalidades de articular la vida familiar cohabitacin
o matrimonio, hijos dentro o fuera del matrimonio, familias biparentales
o monoparentales, uniones heterosexuales u homosexuales reclaman
legimitidad social y, en ocasiones, regulacin legal. Como anota este
autor: El reconocimiento del pluralismo supone la ruptura con el ante-
rior tipo nico de familia, con una fuerte proteccin legal y en parte
social, que situaba cualquier otra modalidad de convivencia fuera de la
legalidad cuando no condenada penalmente(40). Este pluralismo ha ali-
mentado la imagen de crisis del modelo nico(41).
Al lado del pluralismo, es claramente perceptible que el profundo
cambio en el modelo familiar nico es sintetizado por algunos en la fr-
mula la familia para el individuo y no, como ocurra en el pasado, el
individuo para la familia(42). Esta frmula muestra la diferencia entre
la familia-institucin (el matrimonio), que se considerada como un valor
en s mismo, portadora de intereses colectivos que subordinan los indi-
viduales, y la nueva familia, que emerge de una nueva visin de esta
como lugar privilegiado de afirmacin y realizacin de la personalidad
de los individuos(43), como espacio de afectos de sus miembros, reserva-
do a satisfacer las necesidades de seguridad existencial y de relaciones
sociales y emocionales, que se signa como un proceso de progresiva in-
teriorizacin o privatizacin del grupo(44).

(40) Ibdem, p. 29.


(41) Ibdem, p. 30.
(42) BILE, F. La famiglia di fatto: profili patrimoniali. En: La famiglia di fatto. Atti del
Convegno Nazionale di Pontremoli. Montereggio, 1977, p. 71.
(43) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1463.
(44) DOTTO, Brunilla del. Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio. En: Il Diritto
di famiglia e delle persone. Fascculos. 2-3. Giuffr, Miln, 1999, p. 876.

231
Yuri Vega Mere

Este individualismo familiar (sin tener connotacin peyorativa)


se ve respaldado, haciendo mas las expresiones de Lorenzetti, por la
explosin de los intereses individuales dentro del grupo familiar(45).
La tendencia hacia la afirmacin del individualismo en las relacio-
nes familiares viene confirmada, como dice Del Dotto, en la realidad
social por una serie de factores: aumento de divorcios, reduccin de la
natalidad, reduccin de la tasa de nupcialidad y el surgimiento parale-
lo de una multiplicidad de realidades familiares alternativas respecto
de aquella conyugal, en la que tienen singular relevancia las uniones de
hecho como una evidente manifestacin de las cada vez ms difundidas
exigencias de libertad y autonoma individual. Como dice la autora, el
incremento de la convivencia more uxorio y las nuevas orientaciones
sobre ella inciden, incluso, sobre una mayor demanda de flexibilizacin
del matrimonio(46) (que los opositores a su admisibilidad consideran, se-
gn vimos, como una desjuridizacin de las nupcias)(47).
Las uniones de hecho, gracias al pluralismo en materia familiar, no
son miradas con recelo, reprobacin moral y jurdica, especialmente en
el mundo occidental(48). Existe una consideracin ms positiva del fe-
nmeno, mayor tolerancia, ms aceptacin. Finalmente, se trata de una
realidad ineludible, inocultable.

(45) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.


(46) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 879. A estas alturas, creo que es del todo conveniente
coincidir con FERRANDO, Gilda. Convivenze e modelli di disciplina. En: Francesca
Brunetta dUsseaux y Antonino dAngelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Mi-
ln, 2000, p. 302, y con gran parte de la doctrina italiana que ha abordado el tema de las
uniones de hecho, cuando, contrariamente a lo que entienden los defensores a ultranza del
modelo conyugal, tradicionalmente entendido como el nico vlido, afirma que la llamada
desjuridizacin o privatizacin del matrimonio debe ser entendida como un proceso
que implica mayor autonoma al interior de la unin conyugal, mayores espacios para las
decisiones de los propios interesados en lugar de definiciones heternomas supuestamente
ms justas.
(47) Me parecen fundamentales las apreciaciones efectuadas en notable sntesis por VITA,
Ana de. Note per una comparazione. En: Bruneta dUsseaux y Antonino dAngelo
(eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000, pp. 143-175, especialmente p. 167,
cuando seala que la privatizacin de la familia ha salvado el modelo (matrimonial),
aunque destruya su unidad. En efecto, creo convencidamente que el rechazo a la rigidez
institucional y el hecho de abrirle las puertas a la unin libre ha tenido como uno de los
ms importantes efectos (que suelen pasar por alto quienes ven el tema con malos ojos)
el generar un favorable y conveniente clima de distensin en materia familiar que podra
haber llegado a extremos impensables en desmedro de la institucin matrimonial.
(48) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 879.

232
Ruptura del concubinato y reparacin civil

Adems, las formas familiares que han surgido como alternativa al


modelo nico muestran que
la familia se amolda a los intereses individuales al mismo tiem-
po que se desacomoda respecto de los parmetros que la so-
ciedad ha establecido como tpicos. Los individuos se jun-
tan de distintas maneras segn encuentren su satisfaccin, y
ello resulta hertico en trminos de la vida matrimonial t-
pica pensada como base de la organizacin social(49).
Como bien ha dicho Lorenzetti, la unin matrimonial sexual y la
reproduccin han dejado de ser el nico modelo(50); surge, en palabras
del lcido autor, una atipicidad que viene dada por las mltiples rela-
ciones que no se ajustan al modelo, como ocurre, por ejemplo, con las
uniones de hecho, que incide en el concepto mismo de familia(51).
Pese a la consagracin de un modelo familiar nico y excluyente,
el concubinato nunca desapareci como realidad fctica. Adems, aun-
que se trate de argumentos frecuentemente expuestos por los colectivos
de gays y lesbianas o por quienes convienen en reconocer demandas de
orden familiar a favor de estos colectivos, el matrimonio no fue siempre
el prototipo de unin verdaderamente libre. En la Europa del medioevo
y de las monarquas fue un medio de alianzas para conservar el poder de
los gobernantes (y distribuirse geogrficamente el continente y las colo-
nias) y, fuera de las relaciones de poder, las nupcias eran utilizadas como
instrumento de consolidacin de patrimonios sin importar los afectos de
los contrayentes. La idea del amor como justificacin aparece recin en
el siglo XVIII, pero ello no desech seguir recurriendo a la institucin
como una forma de crecimiento de las riquezas familiares(52), cuestin
que, como es claro, no aplicara a los descastados, al proletariado, dira
Karl Marx. Asistimos, quirase o no, a una etapa en la que se redimen-
sionan los afectos la affectio maritales como fundamento de la vida
en comn, exista o no vnculo conyugal.

(49) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.


(50) Ibdem, p. 46.
(51) Ibdem, p. 47.
(52) MCARY, Caroline y Flora LEVOY-FORCEOT. Le Pacs. Presses Universitaires de
France-Que sais-je?, Pars, 2000, pp. 36-37.

233
Yuri Vega Mere

La pretensin de querer englobar los sentimientos y las opciones


raigalmente personales a los dogmas volcados en las normas no resiste el
paso de los siglos ni es capaz de contener las mutaciones que se revelan
en el plano sustancial, en la dimensin sociolgica y en las convicciones
colectivas. En un siglo recargado de demandas de libertad, como lo fue
el siglo XX; en una fase histrica como la que hemos vivenciado en la
ltima centuria, en la que se ha acentuado la vertiente individual de los
sujetos y en la que el Estado y los organismos internacionales sanciona-
ron instrumentos universales que se convirtieron en ttulos de justifica-
cin o de plasmacin de nuevos derechos y de mayores espacios de au-
tonoma; en un inocultable periodo de transicin, que va de una sociedad
que pretendi ser sometida a la consabida homogeneidad a una sociedad
en la que se reconoce la diversidad, la necesidad de rescatar y respetar
las culturas y los valores locales y regionales (el multiculturalismo); en
un tiempo en que la posmodernidad implica las diferencias de opciones,
de cosmovisin, de eleccin, de rechazo a la uniformidad con la que
quiso arrasar las invencibles divergencias; etc., resulta cuestionable se-
guir afirmando la existencia de un modelo familiar nico e ignorar los
cambios que la experiencia ha puesto ante nuestra mirada.

V. NECESIDAD DE JURIDIFICAR LAS SITUACIONES CON-


VIVENCIALES
En cualquier caso, creo que, como fenmeno social, las uniones de
hecho, hoy en da, tan igual como ocurre con el matrimonio, crean situa-
ciones familiares(53) que deben ser atendidas por el Derecho. Nadie duda
de que las relaciones con los hijos nacidos de la convivencia no conyu-
gal se encuentran plenamente juridificadas, pero el tema que concita
mayor preocupacin es el de la regulacin de las relaciones, derechos
y obligaciones de los convivientes entre s, cuando no la proteccin
que se debe a los terceros que, confiando en la apariencia matrimonial,

(53) SILVEIRA RAMOS, Carmen Luca. Ob. cit., p. 40, seala que la familia sem casamento
es una situacin de hecho que envuelve una realidad socioafectiva que aflora espont-
neamente en el mundo real, engendrando relaciones de tipo familiar. Para esta autora, la
familia informal, como formacin sociojurdica, existe en funcin de la realizacin de
exigencias humanas e implica un espacio de solidaridad y colaboracin mutuas tanto en
el plano afectivo como en el material, incluido el patrimonial.

234
Ruptura del concubinato y reparacin civil

entablan algn tipo de vinculacin jurdica con los concubinos sin que
la ley les provea de soluciones adecuadas. Quiz este sea uno de los
puntos ms problemticos en los sistemas legales que carecen de todo
tipo de pronunciamiento o que, aun tenindolo, no se han sumado a la
euforia de los pases escandinavos (que se repite en la experiencia fran-
cesa) de querer registrar las uniones convivenciales con el propsito de
darles certeza, no solo para proteccin de los propios convivientes sino
tambin de los terceros.
A lo apenas dicho, creo que debe sumarse que las uniones de hecho
han mostrado ser, como lo dice la frondosa legislacin autonmica es-
paola sobre parejas estables, situaciones convivenciales de afectividad
anloga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos,
de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposicin de dicho deber ope
legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miem-
bros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden
legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, incluso de soli-
daridad, de fidelidad y entrega recprocas; en suma, estamos ante comu-
nidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos,
el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisicin de los bienes materia-
les instrumentales que permiten una vida digna, etc.
A ello se aade que el desconocimiento legal de las uniones libres
puede favorecer la irresponsabilidad paterna o bien contribuir a some-
ter a los ms dbiles, particularmente en el rgimen econmico y en las
relaciones personales cuando hay maltrato y violencia intrafamiliar. Por
ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que se sus-
tentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad(54).
Por supuesto, no podemos pasar por alto la mayor duda mostrada
por todos los que han abordado el tema: el no querer traicionar la elec-
cin libre de los concubinos que han querido evitar no solo la formalidad
sino tambin el estatuto que la ley contempla para el matrimonio. Esta
duda, al ser absuelta, implicar una toma de posicin respecto de qu
rgimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya

(54) Segn concluye PITT, Ulises. Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas). En: Ada
Kemelmajer de Carlucci (coord.). El Derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo
III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 210.

235
Yuri Vega Mere

sea en caso de vaco legal o cuando las normas que se refieren a aquel
resultan insuficientes.
Algunos son partidarios de dejar todo a la autonoma privada, sin que
ello signifique abandonar al conviviente dbil al arbitrio del ms fuerte.
En tal perspectiva, se afirma como necesario tener confianza y, al mismo
tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cada cual, es decir, tomar
conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante
las relaciones de convivencia que vea en la libertad de eleccin de vivir
como pareja una manifestacin y reivindicacin de una ansiada (y obte-
nida con sumo esfuerzo) igualdad de sexos. Por ello, se alega la ilegiti-
midad de una aplicacin por va analgica de la normativa matrimonial.
Para quienes profesan esta solucin, la autonoma privada se presenta
como el nico instrumento jurdico capaz de garantizar una tutela ms
eficaz e incisiva, de carcter preventivo, al conviviente more uxorio, en
un momento en el cual en el campo del derecho de familia se asiste al
resurgimiento del instrumento negocial(55). Debe quedar claro, en cual-
quier caso, que en esta posicin lo que se discute es la reglamentacin
de los intereses patrimoniales entre concubinos.
Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasin que cercene la
libertad de eleccin de la pareja estable, no sea mejor mantener la pro-
teccin recurriendo a las tradicionales figuras que pertenecen al dere-
cho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelar intereses
de orden patrimonial(56). Aun as, aquellos que evidencian su hesitacin
y que no descartan la aplicacin de estos remedios no dejan de recono-
cer que las exigencias que son satisfechas por las uniones de hecho para
conyugales, incluso similares a las que se colman por medio de las insti-
tuciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, en otro plano,
igualmente digno de respeto y de garanta contra el abuso, la mala fe, el
maltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal en el
que el sistema debe asegurar su desarrollo y las condiciones de igualdad
econmica y social. Es el plano en el que debe primar el valor de la so-
lidaridad, como ha ocurrido con la legislacin previsional, social y la-
boral que en no pocos pases integran a los convivientes a los beneficios

(55) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 882.


(56) VITA, Ana de. Ob. cit., p. 172.

236
Ruptura del concubinato y reparacin civil

otrora reservados nicamente a los cnyuges. Lo mismo ocurre con al-


gunas figuras civiles (sucesin en la locacin, resarcimiento de daos,
etc.), que demuestran que lo que est en juego es el reconocimiento de
derechos o intereses fundamentales para la persona(57).
A diferencia de Del Dotto, que libra a la autonoma privada las de-
cisiones sobre los intereses patrimoniales, De Vita, como es claro, pa-
rece poner mayor acento en los aspectos personales o en los derechos
personales que la ley debera reconocer a los concubinos. Quiz resulte
conveniente integrar, en cualquier intento de regular situaciones convi-
venciales no matrimoniales, ambos planos, el personal y el patrimonial,
sobre todo teniendo cuenta que la libertad de eleccin para vivir fuera
del estatuto matrimonial que se reconoce a los concubinos no debe es-
tar privada de cierto control en caso de ejercicio abusivo de dicha liber-
tad(58), especialmente al momento de la terminacin de la unin de hecho.
Como bien se ha sealado, una eventual intervencin legislativa no
podr tener, sin ms, carcter sectorial y permisivo; por el contrario, debe
apuntar a garantizar adecuadamente, en el mbito de las diversas rela-
ciones (entre los convivientes, entre estos y el ordenamiento y entre los
concubinos y terceros), la actuacin de intereses y valores considerados
imprescindibles en el actual ordenamiento de las relaciones familiares,
tal como resulta tambin del nuevo derecho de familia: la realizacin de
principios de igualdad y de paridad entre los convivientes bajo el perfil
personal, econmico y patrimonial, cuando no en el cumplimiento de
los deberes inderogables de solidaridad humana y social previstos para
el desarrollo y la promocin de la persona(59).
Quiero hacer mas las apreciaciones agudas y acertadas del jurista
uruguayo Gustavo Ordoqui cuando seala:
En la tendencia a equiparar consecuencias jurdicas, que es
la que se advierte en nuestro medio, [se refiere a la realidad,
doctrina y jurisprudencia orientales] no se desprestigia la ins-
titucin familiar, sino que, por el contrario, se consolida en

(57) Ibdem, pp. 172-173.


(58) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., p. 314.
(59) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1479.

237
Yuri Vega Mere

la medida en que las consecuencias jurdicas vendrn marca-


das por la realidad de la vida y no por el cumplimiento de las
formas.
Todos los que conviven de determinada forma deben o debe-
ran asumir las mismas responsabilidades. Este es el aspecto
medular de nuestro tema.
Las soluciones vienen por el lado de la asimilacin y no por
el enfrentamiento.
Lo grave sera habilitar la va de la irresponsabilidad, permi-
tiendo que quienes mantienen una relacin more uxorio lo pue-
dan hacer sin asumir responsabilidades, tanto respecto de su
pareja como de sus hijos.
En realidad, el Derecho no puede obligar a vivir juntos a tal
persona con tal otra, sino que lo que que puede hacer es re-
gular las consecuencias de sus actos cuando en los hechos se
constituy una familia(60).
No se requiere mayor y mejor argumentacin.

VI. REQUISITOS DE LA UNIN DE HECHO


Creo que es importante definir a qu unin de hecho nos estamos
refiriendo, pues, como ha sido sealado por diversos autores, existen va-
riadas formas de convivencia(61).
Para ello, resulta ineludible referirnos a nuestro marco constitucional
y legal, pues el ordenamiento peruano contiene una delimitacin intere-
sante. As, el artculo 5 de la Constitucin de 1993 establece: La unin
estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

(60) ORDOQUI, Gustavo. Matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya. En: Ada


Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo
III, Ob. cit., p. 159.
(61) As, DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 880; GONZLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit.,
p. 273; BORGONOVO, Oscar. El concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia.
Hammurabi, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 27, 37 y 47.

238
Ruptura del concubinato y reparacin civil

que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes su-


jeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil reza:
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida
por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos
dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada
puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la
ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuer-
do o decisin unilateral.
En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indem-
nizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos
que le correspondan de conformidad con el rgimen de la so-
ciedad de gananciales.
Tratndose de una unin de hecho que no rena las condicio-
nes sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en
su caso, la accin de enriquecimiento indebido.
Ambas normas son de enorme gravitacin. De ellas se desprende,
en primer trmino, que:
a) La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espon-
taneidad, conocimiento y libre albedro de las partes (affectio
maritalis)(62).

(62) MANCIONE MURO, Mirta H. Concubinato. FAS, Rosario, 1999, p. 19.

239
Yuri Vega Mere

b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es de-
cir, debe tratarse de una unin heterosexual; de esta forma, quedan
descartadas las parejas homosexuales(63).
c) Cuando ambas normas se refieren a un varn y a una mujer
aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o mo-
nogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convi-
vientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo
la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres(64).
d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se en-
tiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y
duradera(65). En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un
plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos
aos ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida se ha di-
cho de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto
de la acumulacin de periodos discontinuos(66).
e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y, ade-
ms, cohabitar(67), es decir, vivir maritalmente como pareja, tener
vida sexual. Como dice Beatriz Gonzlez, debe haber existencia

(63) BIGIO CHREM, Jack. El concubinato en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Homenaje
a Carlos Rodrguez Pastor. Cultural Cuzco, Lima, 1992; ALVES MARTINS, Flavio. O
casamento e outras formas de constituo da familia. Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2001,
p. 151; MANCIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 19; MARTINIC y WEINSTEIN. Nue-
vas tendencias de las uniones conyugales de hecho. En: Ada Kemelmajer de Carlucci
(coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III. Ob. cit., p. 113; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1999, p. 54 (refirindose a la Constitucin); VEGA MERE, Yuri.
La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. Ob. cit.,
pp. 259-261.
(64) MARTINIC y WEINSTEIN. Ob. cit., pp. 116-117 se preguntan qu ocurrira con dos
cnyuges que se encuentran separados de hecho y que, simultneamente, cada uno por su
lado, mantienen una unin estable, duradera, monogmica, con una persona distinta. Para
estas autoras chilenas, tal hecho debe ser reconocido por el derecho y debe considerarse
que el requisito de la monogamia (como patrn de la cultura judeocristiana occidental)
debe entenderse satisfecho.
(65) ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di
rapporti bancaria. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 1, Miln Giuffr,
2001, p. 287; LPEZ HERRERA, Francisco. Estudios sobre derecho de familia. Univer-
sidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1998, p. 107 y ss.; PITT, Ulises. Ob. cit., p. 207.
(66) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 155-156.
(67) As, MANGIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 20. Para MARTINIC y WEINSTEIN. Ob.
cit., pp. 114-115, basta con que cohabiten, aunque no vivan bajo el mismo techo, criterio

240
Ruptura del concubinato y reparacin civil

efectiva de relacin sexual, y aade luego que, dado que estas unio-
nes constituyen una relacin de afectividad anloga a la conyugal,
cuando no hay hogar comn, no hay concubinato. As, quedan ex-
cluidas, por la ausencia de dicho requisito, las uniones espordicas
o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las
adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba, etc.(68).
Siguen la misma suerte aquellas situaciones en las que no se com-
parte una vida en comn y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la Cor-
te Suprema, mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sea-
lar que hay concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida
de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanen-
cia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello,
consider que, en el caso materia de casacin en el que se discuta
la atribucin de paternidad al demandado, no bast que la deman-
dada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma es-
pordica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando
la actora result embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la
misma Corte, de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se seal
que, en todo caso, el concubinato en la poca de la concepcin es
uno de los supuestos para establecer la filiacin extramatrimonial,
de acuerdo con el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil. En
este fallo, a diferencia de la sentencia citada, se hace referencia al
requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma
Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos
de permanencia, notoriedad y singularidad.
f) Los miembros de la pareja, adems, deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial. Le asiste razn a Bigio cuando seala
que, en este sentido, no basta con que no sean casados, pues este
autor entiende que resultan aplicables los artculos 241 y 242 del
Cdigo Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos,
respectivamente, para contraer matrimonio(69).

que no compartimos, pues una situacin de ese tipo no implica una verdadera comunidad
de vida.
(68) GONZLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273.
(69) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 155.

241
Yuri Vega Mere

Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en


una relacin distinta a la concubinaria no implica que tenga impedi-
mento matrimonial, como lo ha resuelto la Corte Suprema median-
te fallo del 9 de octubre de 1996, en el que una tercera pretendi
demostrar que el concubino se encontraba incurso en tal impedi-
mento por haber exhibido una partida de nacimiento en la que el
conviviente que haba fallecido figuraba como el padre de una
menor.
g) La convivencia, sin embargo, no se realiza y mantiene (en pa-
labras poco tcnicas del Cdigo Civil) para tener sexo, compartir
techo y nada ms. Es indispensable que la unin cumpla deberes
semejantes a los del matrimonio, lo cual implica que el compor-
tamiento de la pareja deber ceirse a las pautas generales que el
Cdigo Civil seala respecto de las relaciones personales entre los
cnyuges(70).
h) Debe ser una unin notoria, pblica, cognoscible por los terceros,
de all que la propia norma civil haga referencia a la posesin de
estado. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podra denotar
que la situacin de los convivientes podra encontrarse al margen
de tales exigencias.
i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las for-
malidades que se requieren para la celebracin del matrimonio.
Los concubinos asumen una relacin de manera voluntaria y as la
sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro
medio, en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o
de las que se inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas
autonmicas de Espaa), no existen registros para las convivencia
more coniugali.
No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio
de convivencia o de relaciones maritales.

(70) dem.

242
Ruptura del concubinato y reparacin civil

Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los caracteres


antes indicados, ella no genera estado civil distinto al que tengan los
concubinos.
Cuando no se cumple con los requisitos antes sealados, se acos-
tumbra a sealar que nos encontramos ante un concubinato impropio,
aunque no falta quien, con agudeza, seale que tambin podra conside-
rarse como forzosa la convivencia en la que uno o los dos miembros
tienen ligamen nupcial anterior del cual no pueden desprenderse(71), mu-
chas veces por razones ajenas a su propia intencin.
El cumplimiento de tales exigencias, por lo dems, pese a la exi-
gua regulacin que tiene la unin de hecho en nuestro medio, resulta de
particular inters (de la lectura del texto se desprende que la ley exige
estabilidad por dos aos, singularidad o exclusividad, notoriedad, comu-
nidad de techo y de lecho, cumplimiento de fines similares al matrimo-
nio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos; asimismo, se da por
entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad)(72), pues la
no observancia de alguno o algunos de ellos tendr notables diferencias
en cuanto a los efectos que la norma reconocer a los llamados concu-
binatos impropios o imperfectos.
Es cierto, por otro lado, que el Cdigo no castiga de manera directa
al concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudicia-
les a la relacin convivencial en s misma, pero podra servir de justifi-
cacin para el cnyuge a fin de poder demandar la disolucin del matri-
monio por causal, con las consecuencias que la ley prev en contra del
comnmente calificado como cnyuge culpable dentro de las normas
del divorcio-sancin que coexisten con la reciente modificacin que in-
troduce el divorcio por el cese efectivo de la convivencia y siempre que
no se hubiere cumplido el plazo de caducidad establecido por el artculo
339 del Cdigo Civil para fundar la accin en el adulterio.

(71) BORGONOVO, Oscar. Ob. cit., p. 37.


(72) Tambin se refiere a los requisitos de comunidad de techo y lecho, singularidad, perma-
nencia y ausencia de impedimentos PLCIDO, Alex. Regmenes patrimoniales del
matrimonio y de las uniones de hecho. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 378-381.

243
Yuri Vega Mere

VII. LA REGULACIN DE LA CONVIVENCIA EN EL CDIGO


CIVIL
Pese a que el legislador no ha tenido como intencin instaurar un
rgimen de proteccin al concubinato, pues ms bien su ideal es lo-
grar su paulatina disminucin y eventual desaparicin (que quedar en
simples deseos si se revisan las estadsticas), y no crear un matrimonio
de segunda clase(73), el artculo 326 del Cdigo Civil reconoce algunos
efectos al concubinato propio o perfecto, es decir, a aquel que sa-
tisface las notas referidas en el numeral anterior, que conviene explicar
para tener una idea clara de los alcances de su regulacin civil(74).

a) Relaciones personales entre los convivientes. Se deben alimen-


tos los concubinos?
El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las fami-
lias no conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas
se unen para forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo
en que el artculo 326 del Cdigo Civil seala que la unin de hecho se
decide para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio.
Por ello, Bigio considera que el comportamiento de la pareja de-
ber ceirse a las pautas generales que el Cdigo seala respecto de las
relaciones personales entre los cnyuges. Ello implicar, en lnea de
principio, fidelidad y asistencia mutuas (artculo 288), especialmente lo
primero, dado que es usual perfilar la figura sobre la base de la exclusi-
vidad o monogamia.
Se ha dicho, siempre con relacin al matrimonio, que, en el estatuto
previsto para este, la indicacin de los deberes principales entre los cn-
yuges, es decir, la consagracin de estndares compartidos por la comu-
nidad globalmente considerada en temas de solidaridad, asistencia, fide-
lidad, proteccin, responsabilidad social, etc., tiene un valor simblico

(73) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 66-67.


(74) Efectos que se justifican excepcionalmente para no fomentarlas, como dicen ARIAS
SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII: Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima,
2002, pp. 263-264.

244
Ruptura del concubinato y reparacin civil

profundo y constructivo; y que la objecin derivada de lo que acontece


en la prctica, que traiciona el modelo y, por tanto, amenaza de inefec-
tividad las indicaciones del orden jurdico, no es determinante. Aquello
que vale en tales rdenes se asegura es la potencialidad, la actitud
que puede devenir fuerza reguladora de la generalidad y de la norma-
lidad de las relaciones intersubjetivas. Si ello es as en el matrimonio,
extender este tipo de deberes a la unin libre complica el panorama por
atentar contra la reivindicacin de autonoma que se manifiesta en esta(75).
Discrepo abiertamente de tal apreciacin. Nada obsta, en mi con-
cepto, a que los convivientes esperen e, incluso, (aun sin mandato legal
expreso) se exijan fidelidad, independientemente de que la violacin de
la misma no sea causa de disolucin de la unin, dado que no se confie-
re al concubino ofendido ninguna accin sobre el particular, incluso si
decidiera dar por concluida la cohabitacin aun a costa de perder los de-
rechos que la ley reconoce al conviviente que ha sido abandonado. Ms
all de esta constatacin, me parece saludable que entre quienes compar-
ten una vida sin estar casados sea deseable un comportamiento ceido
a la lealtad, a la exclusividad, a la monogamia. Generalmente, se cree
que este tipo de conductas solo son posibles en el matrimonio y no en
las familias de hecho bajo el inslito argumento de que la libertad para
ponerle fin relaja los patrones de conducta que se espera de la pareja.
En esta misma orientacin, cabe preguntarse si los concubinos se
encuentran obligados a hacer vida en comn en el hogar de hecho que
han constituido, tal como se exige a los cnyuges por mandato del ar-
tculo 289. Detengmonos un momento sobre este tpico.
Tengamos en cuenta que la obligacin de vivir bajo un mismo te-
cho no solo conlleva convivir en la misma casa, sino tambin cumplir
(as se dice) el dbito conyugal (sexual)(76).
Con agudez, Trazegnies se ha preguntado si el derecho puede obte-
ner, con todos los medios a su alcance, que las obligaciones extrapatrimo-
niales de los cnyuges se cumplan. En referencia a la prestacin sexual

(75) VITA, Ana de. Ob. cit., pp. 170-171.


(76) ARIAS SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Ob. cit.,
p. 170.

245
Yuri Vega Mere

recproca, advierte que los conflictos que se suscitan parecen imposibles


de dirimir mediante un juicio. Comenta que, en los Estados Unidos, los
jueces han creido inconveniente que el derecho ingrese a ese campo de
las relaciones humanas(77).
Siempre, con referencia a los cnyuges, el profesor Arechederra se
interroga si los esposos estn obligados a vivir juntos. Segn la ley, s,
aade. Sin embargo, anota que, para la cultura actual, dicha exigencia
resulta extraa, pues el matrimonio no implica sometimiento a un im-
perativo categrico.
Por otro lado, anota que los comportamientos familiares son dif-
cilmente reconducibles a las categoras jurdicas usuales. No deja de co-
mentar que el incumplimiento de dicha obligacin se estrella contra la
sustancia del matrimonio(78).
Si trasladsemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convi-
vencia marital sin nupcias, podramos pensar, del mismo modo, que ese
deber de cohabitacin, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la es-
posa o a la conviviente ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del
dbito sexual del consorte) por encontrarse ligado con la libertad de la
persona, tiene un trasfondo irrefutable y fundamental: la affectio marita-
lis, especialmente en su dimensin interna (antes que externa, pero que
tampoco es despreciable), es decir, ms que la rigurosa observancia de
un mandato legal (a todas luces de un alto grado de inefectividad en su
actuacin judicial), traduce la decisin de vivir como una familia ver-
dadera, que no solo comparte afectos e ilusiones sino tambin la coexis-
tencia diaria, con todo lo que ello implica. Si partimos desde esta ptica,
no encuentro ningn inconveniente para hacer extensible el artculo 289
en su primer enunciado nicamente al concubinato.
El artculo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplica-
cin. Los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el
gobierno del hogar de hecho que han conformado, as como decidir el

(77) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 38.


(78) ARECHEDERRA, Luis Roberto. El matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que
realmente quiere, sin quererlo). En: Diez aos del Cdigo Civil peruano. Balance y pers-
pectivas. Universidad de Lima, WG Editor, Lima, 1995, p. 451.

246
Ruptura del concubinato y reparacin civil

lugar en el que residirn y decidir los temas atinentes a la economa del


hogar. Si los cnyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre
diversos regmenes patrimoniales (incluso si viven bajo un rgimen de
separacin de bienes, en el que cada cual administra sus bienes) y ello
no obsta a que participen en la economa de la casa, no existe ninguna
objecin para que los covivientes determinen de modo conjunto lo que
ms les convenga en este terreno.
El artculo 291 requiere de cierta matizacin. De acuerdo con su
primer prrafo, si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al tra-
bajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la
familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que
ambos cnyuges se deben en uno y otro campo. Dejo a un lado el se-
gundo prrafo, que, ms bien, abordaremos al momento de analizar las
consecuencias de la terminacin de la unin paramatrimonial.
Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas pare-
jas no pasadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separacin de patri-
monios, no se acostumbra a estipularse nada sobre la contribucin de cada
cual al hogar; mucho menos, en lo que respecta al cuidado de los hijos.
Sera un trato extrao, al menos para una realidad como la nuestra.
Pero esta ausencia de pactos se ve suplida por el comportamiento de
los consortes, pues es claro que, si uno de ellos deja el mercado laboral
(y deja de producir para dicho mercado), a fin de dedicarse al trabajo
del hogar (y dedicarse a la produccin familiar en palabras de Posner),
quien percibir ingresos ser aquel que labore fuera de la casa. Es ele-
mental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y los gastos
tendrn que ser atendidos con tales ingresos. Adems, el que la pareja
se dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo.
Antes al contrario, quien permanece en la casa aportar su trabajo (aun-
que no sea remunerado, tiene un valor concreto: ya sea el precio que se
tendra que pagar a alguien que venga de fuera; el precio de aquello a lo
que renuncia a seguir haciendo fuera del hogar quien se ocupa de este; e,
incluso, el precio de dejar a un lado el desarrollo profesional y de man-
tenerse apto para enfrentar la competencia del mercado laboral, pues la
labor domstica lo desengancha y desactualiza).

247
Yuri Vega Mere

Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del ho-
gar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos
durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cues-
tin se plantea normalmente a la extincin de la unin de hecho, pues
durante la convivencia la asistencia recproca se producir de modo es-
pontneo(79). Como dice Martnez Rodrguez, es ms conveniente hablar
de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber
de alimentos, siendo, incluso el primero, un deber ms amplio que el de
la obligacin alimentaria.
Debido a la pobreza del Cdigo, se puede dudar sobre la exigibili-
dad del deber de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario.
Creo, incluso, que el propio Cdigo genera esta duda que podra derivar
en una absurda doble contradiccin.
En efecto, si los concubinos establecen una relacin marital esta-
ble, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asisten-
cia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley N 9278, del 10 de mayo de
1996), en la medida que su relacin se forja para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio
artculo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos
detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimenta-
rio, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las
cuales me refera, pues, dado que no existe norma o mandato especial,
la conclusin es que los concubinos no estn obligados a prestarse ali-
mentos mientras conviven. Adems, tampoco se encuentran compren-
didos entre los obligados en el numeral 474 del Cdigo. Sin embargo,
si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes v-
lidas de obligaciones sin ms lmites que los impuestos a la autonoma
privada(80), ya sea durante o despus de la cohabitacin(81). Y en ello soy
terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no
son, en nada, contrarios al orden pblico.

(79) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Estn los convivientes de hecho obligados a pres-
tarse alimentos?. En: J. M. Martinell y M T. Areces Piol (eds.). Ob. cit., p. 348.
(80) Ibdem, p. 349.
(81) PREZ UREA, Antonio Alberto. Uniones de hecho: estudio prctico de sus efectos civi-
les. Edisofer, Madrid, 2000, p. 92. Este autor, sin embargo, equipara el deber de asistencia
con el deber alimentario.

248
Ruptura del concubinato y reparacin civil

El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el


Tribunal Supremo de Espaa, mediante fallos del 21 de octubre de 1992,
18 de febrero de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta
no solo el acuerdo expreso, sino tambin aquellos hechos concluyentes
que inequvocamente evidencian la voluntad de asumir la obligacin
alimentaria.
Posiblemente se bas en el hecho mismo de la convivencia, pero,
por si no bastara, se ha sugerido que, adems de la vida en comn, se
debe evaluar la forma en que esta se ha desarrollado, ya sea porque uno
de ellos asumi voluntariamente los gastos y el otro se dedic solo al
hogar o a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonando un puesto
en el mercado laboral, etc.(82). Es posible que, para muchos, ello no bas-
te y que, ante la carencia de una norma en concreto, se seale que po-
dr haber deber de asistencia mas no obligacin alimentaria. A ello nos
conduce la parquedad del Cdigo.
La segunda contradiccin que advierto, y que abordar lneas aba-
jo, es que la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusin de la
unin paramatrimonial cuando termina por la decisin unilateral de uno
de los consortes, que abandona al otro.
En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio
1993, se seala que el cese de la unin de hecho no solo consiste en la
terminacin de la convivencia bajo un mismo techo, sino, aun si esta
persiste, cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y delibe-
radamente a las obligaciones emergentes de la unin de hecho. La Corte
seala que, de acuerdo con el artculo 326 del Cdigo, la decisin uni-
lateral de uno de los convivientes de terminar la unin faculta al juez a
conceder, a eleccin del abandonado, una indemnizacin o una pensin
de alimentos. En el caso resuelto, la demandante exiga que el demanda-
do la acudiera con una pensin alimenticia por haber terminado la unin
de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El demandado, al sa-
lir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiere cesado por
cuanto segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente
a tal alegacin, la Corte entendi que deba considerarse como cesacin

(82) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Ob. cit., pp. 350-351.

249
Yuri Vega Mere

de la unin la sustraccin de los deberes emergentes de la misma (que


no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen de
que siguieran viviendo juntos y que nada le impeda sealar una pen-
sin fija y permanente (sic), no obstante que el demandado pudiera estar
acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir
las necesidades del otro. La Corte fall que el demandado asistiera a la
actora con una pensin alimenticia adelantada del veinte por ciento de
su haber lquido.
Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena anali-
zar. En primer lugar, el Supremo Tribunal alude a deberes emergentes
de la unin de hecho que no detalla. Si quisiramos forzar una interpre-
tacin no cabra otra que entender que se refiere a la asistencia recproca
que se deben los convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable
el artculo 288 del Cdigo Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera
tenido en cuenta que la asistencia constituye un deber de mayor cobertu-
ra que la obligacin alimentaria, podra haber condenado al conviviente
al pago de tal pensin sin incurrir en la ficcin de dar por terminada la
unin de hecho. El artculo 326 no autoriza a incluir como cese de un
concubinato el que uno de los miembros de la pareja se sustraiga a sus
deberes. Simple y llanamente, atendiendo al comportamiento que haba
observado el demandado por ms de treinta aos, debi derivar que el
deber de asistencia que asumi voluntariamente haba sido incumplido
a partir de un cierto momento, pero debi deducir de tal comportamien-
to que su voluntad fue hacerse cargo de la situacin econmica de la ac-
tora y, por ende, obligarlo al cumplimiento del tanta vences menciona-
do deber de socorro. Pero, como su fallo concluye en la fijacin de una
pensin alimenticia, no pudo escapar al condicionamiento impuesto por
el artculo 474, que no sanciona la prestacin alimentaria para los con-
vivientes more uxorio. A fin de encontrar una solucin, que se amparase
en el propio artculo 326, decidi considerar terminada la unin de he-
cho aun cuando siguiera habiendo comunidad de techo y no sabemos si
de lecho, pero dudamos de que existiese a esas alturas.
Hace no mucho, exactamente mediante sentencia del 26 de setiembre
de 2002 (en la Cas. N 1637-2002), la Corte Suprema ha emitido un fallo
sorprendente que empaa ms el escenario. En efecto, en dicha ejecuto-
ria, ha resuelto que el concubino abandonado por decisin unilateral tiene

250
Ruptura del concubinato y reparacin civil

derecho a alimentos, pero que, cuando uno de ellos contrae matrimonio,


cualquiere que fuere, incluso el abandonante, cesa dicha obligacin ali-
mentaria, dado que el Supremo Colegio entiende que, para que subsista
el deber de asistencia a travs de la pensin en cuestin, solo es exigible
en tanto no exista impedimento matrimonial en ambos exconvivientes;
de esta manera, aplican de manera indebida el artculo 326 del Cdigo.
Y digo indebida, pues, si no hay concubinato por mediar abandono, no se
puede recurrir a la idea de la inexistencia de impedimento matrimonial,
que nicamente es predicable en caso perviva la convivencia more uxo-
rio, pero no cuando ha concluido. La Corte, curiosamente, ha olvidado,
sin justificacin, que los alimentos tienen como finalidad asistir a quien
requiere de ayuda material y que, si el abandonante contrae matrimonio,
ello no desaparece, como efecto mgico, las necesidades primarias del
conviviente que fue abandonado. En mi concepto, el Tribunal ha dejado
pasar una preciosa oportunidad para sentar una regla necesaria: el de-
ber de alimentos entre concubinos y a favor de quien queda desampara-
do por el conviviente que decide apartarse del hogar comn si quien es
desatendido carece de los medios para subsistir.

b) Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos priva-


dos entre los concubinos
A partir de la Constitucin de 1979, se reconoce que la unin de
hecho genera una sociedad de bienes (as la calific el artculo 9 de di-
cha Constitucin) entre los convivientes, que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsin
proviene del artculo 326 del Cdigo Civil. La actual Constitucin, en
cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificacin ms adecua-
da segn Cornejo)(83).
A raz de esta disposicin, quienes se han ocupado del tema con-
sideran que, cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato,
se entiende configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes.
Adems, se seala unnimente que los convivientes no pueden acogerse
al rgimen de separacin de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no

(83) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. En idntico sentido, PLCIDO, Alex.
Ob. cit., p. 45.

251
Yuri Vega Mere

dejara opcin para ello, por lo que el rgimen patrimonial aplicable y


obligatorio es el de la sociedad de gananciales. Solo los cnyuges pue-
den optar por uno u otro rgimen(84). Pero, para ello, es necesario que
transcurran los dos aos exigidos por la ley, pues si no sern aplicables
las normas sobre la copropiedad(85).
Adems, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bie-
nes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin
que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden
variar de rgimen patrimonial(86).
Discrepo abiertamente de esta apreciacin, aun cuando resulte un-
nime la posicin contraria. Para ello, parto de la premisa de la inexisten-
cia de prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes
para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma
se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto especfico y solo en
ese momento (cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes
se presumirn comunes.
Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin ga-
rantizar recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, re-
sultan ser vlidos(87). Nada nos indica que ellos sean nulos o invlidos.
Si descendemos a aquello que podra ser el contenido de tales con-
venios, podramos incluir los acuerdos sobre la obligacin recproca de
contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposicin
de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposicin de la
propia capacidad laboral y los rditos que genere o la contribucin que
derive del trabajo domstico(88), la adquisicin conjunta de bienes o la

(84) As, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. El derecho de familia y los contratos. En:
La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 272; ARIAS SCHREIBER, Max,
ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 264; BIGIO CHREM, Jack.
Ob. cit., pp. 156-157; PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(85) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(86) Ibdem, p. 387, quien da cuenta de que la misma solucin ha sido observada por el Tribunal
Registral de la Oficina de Lima y Callao mediante Resolucin N 343-98-ORLC/TR del
30 de setiembre de 1999.
(87) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 889.
(88) Ibdem, p. 891.

252
Ruptura del concubinato y reparacin civil

adquisicin separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclu-


so, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia econmica en
caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de
generar ingresos(89), aun despus de la conclusin de la unin. Tambin
pueden estipularse reglas para la administracin de los bienes o sobre
el uso de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo(90).
Es claro que los pactos a los cuales aludo (acompaados de una
complementaria reforma del sistema de publicidad, cuando ello sea po-
sible, si se les quiere hacer oponibles a terceros) se presentan como una
mejor solucin a la aplicacin de un rgimen legislativo(91) que pretende
ser asfixiante. Se tratara, sin duda, de contratos atpicos(92) que posible-
mente resolveran mejor las controversias patrimoniales entre los inte-
resados por permitirles organizarse de manera adecuada y anticipada. Y
que no se diga que no es conveniente ampararse en la doctrina italiana
bajo el argumento de que, en Italia, al no existir normas para el concu-
binato, ha tenido que ser la Corte de Casacin la que admita los pactos,
mientras que, en el Per, s hay legislacin al respecto. Tambin son ad-
mitidos por el Supremo Tribunal en Espaa(93). Lo que sostengo es que
no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad para dar cabida a estos
acuerdos. Qu lo prohibe? Una interpretacin excesivamente literal
del artculo 326 del Cdigo? La sociedad de gananciales como rgimen
debera ser supletorio(94). Es la tendencia: as ocurre en Francia con el
PACS, en algunas legislaciones autonmicas de Espaa o en Blgica.
En esta misma lnea, considero admisible que los concubinos pue-
dan sustituir o apartar la aplicacin, en cuanto sea posible, del rgimen
de la comunidad de bienes, para lo cual podran otorgar un documento
en el cual den cuenta de aquellos bienes que adquirieron y estipular la
forma en que liquidarn tal comunidad, los bienes que se atribuyen a
cada cual, la manera en que se atendern las deudas contradas en inte-
rs comn, etc.

(89) dem.
(90) Ibdem, p. 896.
(91) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1485; FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 305 y 316-317.
(92) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1487.
(93) PREZ UREA, Antonio Alberto. Ob. cit., p. 72.
(94) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 317-318.

253
Yuri Vega Mere

Por ello, nos hemos despachado en contra de la ejecutoria del 10 de


setiembre de 2002, emitida por la Corte Suprema, en cuanto considera
que los pactos de separacin de bienes entre concubinos no son admiti-
dos por el Cdigo Civil(95).

VIII. LA INDEMNIZACIN Y LA CONCESIN DE ALIMEN-


TOS AL MOMENTO DE LA RUPTURA: UNA EXTRAA
E INCOMPRENSIBLE CONFUSIN DE CONCEPTOS Y
DE LAS FUNCIONES DE LA PENSIN DE ALIMENTOS
Y DE LA REPARACIN CIVIL
El artculo 326 del Cdigo dispone que la unin de hecho termina
por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este l-
timo caso aade el juez puede conceder, a eleccin del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de
alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad
con el rgimen de la sociedad de gananciales.
Comencemos por lo menos complejo. Si la unin de hecho termina
por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores
problemas, salvo que el conviviente no tendr derechos sobre la heren-
cia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por decisin acordada,
es previsible que los interesados pongan fin al rgimen de comunidad
de bienes que la ley les impone. Y me pregunto: puede ponerse fin a
tal comunidad, a la cual se le aplica, en cuanto sea posible, el rgimen
de la sociedad de gananciales, por acuerdo privado, sin intervencin del
juez? Evidentemente, la respuesta es afirmativa y ello confirma el aser-
to de la plena admisibilidad de los pactos sobre el rgimen econmico.
En segundo trmino, es claro que la disolucin que no se encuentra
regulada por pactos ad hoc deber seguir la suerte de la liquidacin de
la sociedad de gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperar-
se que, si no existe acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna

(95) VEGA MERE, Yuri. Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio me-
diante acuerdos de separacin de bienes y la urgencia de definir la llamada sociedad de
bienes del concubinato. Y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la Corte
Suprema. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 60, Gaceta Jurdica, Lima,
setiembre, 2003, pp. 83-94.

254
Ruptura del concubinato y reparacin civil

participacin en los bienes adquiridos durante la convivencia debern


aportar las pruebas de su contribucin a la adquisicin de tales bienes.
Tal contribucin, por lo dems, no debera implicar siempre y nece-
sariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para
tal o cual compra o inversin. Tambin deben valorarse aspectos como
la dedicacin de uno de los cnyuges al cuidado del hogar y crianza de
los hijos y su renuncia a participar en el mercado laboral y a abandonar
oportunidades de desarrollo profesional y personal como una prueba de
la contribucin al esfuerzo comn, al ahorro o a dejar al consorte en la
posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al
trabajo domstico es valiosa por s misma. No descarto casos en los cua-
les se acredite que los aportes respondan a proporciones no idnticas,
en cuyo caso el juez deber evaluar las variantes que he comentado, de
modo complementario.
Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establez-
ca cuotas de participacin diversa, es claro que los bienes adquiridos
(en ausencia de pactos, por cierto) sern reputados como adjudicables a
cada conviviente en una proporcin similar. As lo ha resuelto la Corte
Suprema mediante sentencia del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual
el Tribunal, en un caso de cese por decisin unilateral de unos de los
convivientes, decidi reconocer que a cada concubino corresponda la
mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin embargo, no
se debe olvidar que, para ello, las cortes superiores, mediante acuerdo
8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del ao 1998, entienden que, pre-
viamente a la liquidacin, debe encontrarse acreditada (en previo pro-
ceso) la convivencia(96).
Mayor dificultad presenta la solucin prevista en el numeral 326
cuando la cohabitacin cesa por decisin unilateral de uno de los con-
vivientes. En este caso, la ley establece que, sin perjuicio de los dere-
chos que resulten de la aplicacin de las normas sobre el rgimen de la

(96) Plenos jurisdiccionales que, sin embargo, no tienen carcter vinculante, pues nada dice al
respecto la Ley Orgnica del Poder judicial, por lo que su nico propsito es dar unifor-
midad a los criterios seguidos por las cortes superiores, segn comenta Federico Mesinas
Montero en la presentacin del volumen Gua rpida de jurisprudencias vinculantes y
acuerdos plenos jurisdiccionales. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 5-9.

255
Yuri Vega Mere

sociedad de gananciales, el concubino abandonado tiene derecho se-


gn el Cdigo a una indemnizacin o a una pensin alimenticia. Son
excluyentes ambos conceptos? Acaso cumplen la misma finalidad?
Respecto de la indemnizacin, la escasa doctrina es bastante con-
cisa. Mientras Cornejo no dice nada, Plcido seala que tal reparacin
se ordena como consecuencia de la frustracin del proyecto de vida, la
afliccin de sentimientos, etc.(97). Parece que Plcido encuentra como
fundamento de dicha indemnizacin la mitigacin del dao a la perso-
na o del dao moral, aunque por cierto, en un trabajo reciente, ampla el
elenco de los daos resarcibles.
Creo que la norma va ms all. En efecto, la disolucin por ruptura
unilateral sin perjuicio de la liquidacin de la comunidad de bienes no
solo causa perjuicios personales o morales. Tambin puede causar daos
de orden material, pero luego regresamos sobre este tema.
El problema que suscita la norma tiene que ver con la disyuntiva
con la que se sancionan los derechos ya sea a una pensin alimenticia o
bien a una indemnizacin, independientemente de las reglas sobre la li-
quidacin de la denominada sociedad o comunidad de bienes, que, por
cierto, puede tener algn nivel de gravitacin.
En efecto, si consideramos que la alternativa planteada por la nor-
ma implica que el juez debe conceder una u otra cosa, olvidamos que
la pensin alimenticia y la indemnizacin cumplen funciones del todo
distintas. La primera tiene como fin asistir al abandonado por las posi-
bles carencias que enfrentar cuando el conviviente se aparte del hogar
y prive al primero de los medios para su subsistencia. La segunda, por
el contrario, apunta a reparar el dao, personal o eventualmente patri-
monial, producto de la decisin de dar por concluida la relacin convi-
vencial que, sin duda, puede tener efectos sobre las emociones, sobre la
autoestima, sobre los proyectos de vida construidos a lo largo de la vida
compartida en el tiempo. Pero la norma no parece aceptar estas diferen-
cias incontrastables.

(97) PLCIDO, Alex. Ob. cit., pp. 398-399.

256
Ruptura del concubinato y reparacin civil

Con relacin a la pensin alimenticia, explica Cornejo que esa no


fue la propuesta que formul como miembro de la Comisin Reforma-
dora del Cdigo Civil de 1936, pues la concesin de tal pensin le parece
excesiva porque implica una modificacin del artculo 474 del Cdigo
vigente que va ms all de la Constitucin y consolida una forma de vida
que, para l, no es merecedora de estmulo(98). En rigor, el derecho a una
pensin alimenticia en caso de abandono fue introducido por la Comi-
sin Revisora (que estudi las propuestas de la Comisin Reformadora).
Sobre el particular, Bigio, que integr la Comisin Revisora, comen-
ta que, durante los debates de esta parte del numeral, el doctor Carlos
Montoya Anguerri, entonces vocal de la Corte Superior de Lima, propu-
so a dicha Comisin que el derecho a pedir alimentos no solo deba ser
exigible entre personas que tuvieran vnculo de parentesco o de fami-
lia. Montoya expres que consideraba justo que quienes haban vivido
como marido y mujer sin estar casados, si se les reconoca derecho a los
bienes, con mayor razn deban, en caso de abandono, tener derecho a
alimentos. Adems, seal que el derecho a pedir alimentos tiene una
va expeditiva mucho ms rpida que la accin indemnizatoria y otorga
al interesado una asignacin provisional de alimentos. Bigio apoy la
propuesta dada la frecuencia del concubinato en el pas. Otro miembro
de la Comisin Revisora, el doctor Haya de la Torre, manifest que, en
muchos casos, la pensin alimentaria poda ser ms justa y necesaria que
una indemnizacin, que, por recibirse una sola vez, poda ser adminis-
trada de forma inapropiada por el interesado(99).
La exposicin que relata Bigio da a entender que la pensin fue
acogida como una alternativa por razones de celeridad procesal y de
una presunta dilapidacin de la suma que se recibiere como reparacin.
Si bien se trataba de una interesante tutela de urgencia, ello no debi
cerrar la puerta a una complementaria indemnizacin en caso de que el
abandonado acreditase daos derivados de la ruptura causada por quien
se march del hogar.

(98) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. Sin duda, me muestro totalmente lejano
de una posicin tan frrea como la de este autor, que desconoce la necesidad de asistir al
concubino abandonado.
(99) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 161.

257
Yuri Vega Mere

Por otro lado, y siempre bajo nuestra posicin favorable a los pac-
tos entre los concubinos para regular sus relaciones personales y espe-
cialmente las patrimoniales, no veo inconveniente para admitir el pac-
to destinado a regular la prestacin alimentaria a cargo de quien decide
retirarse del hogar, sin perjuicio de los acuerdos indemnizatorios o de
discutir la reparacin en la va judicial si no existiese ningn convenio
al respecto(100).
La pensin alimenticia tiene una fundamentacin muy diversa a
la reparacin de posibles daos. Empecemos por decir que, cuando se
termina la unin de hecho que motiva el abandono, los afectos conclu-
yeron, pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mnimo deber de
solidaridad de quien deja el hogar. Empero, el juez deber valerse de ar-
gumentos concretos, puntuales, slidos, que superen la dimensin moral
del deber de solidaridad, basndose, al efecto, de la comprobacin de
las reales necesidades del abandonado y de la capacidad econmica del
concubino que puso fin a la unin.
Pero el tema no queda all. Cunto tiempo va a ser exigible esa pen-
sin alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer prrafo
del artculo 350 del Cdigo Civil establece que, por el divorcio, cesa la
obligacin alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo
prrafo de esta norma prescribe que, si el divorcio se declara por culpa
de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales
suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus ne-
cesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no
mayor de la tercera parte del culpable. Qu solucin debemos observar
para el caso del concubinato?
Ya hemos visto cmo, con la sentencia del 26 de setiembre de 2002
(en la Cas. N 1637-2002), la Corte Suprema ha fijado una posicin poco
elaborada. Con dicha ejecutoria, el tribunal ha resuelto que el concubino
abandonado por decisin unilateral tiene derecho a alimentos, pero que,
cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso
el abandonante, cesa dicha obligacin alimentaria, dado que el Supre-
mo Colegio entiende que el deber de asistencia solo es exigible en tanto

(100) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Ob. cit., pp. 352-353.

258
Ruptura del concubinato y reparacin civil

ambos exconvivientes no tengan impedimento matrimonial. Con esta


decisin, la Corte Suprema ha desconocido la funcin que cumplen los
alimentos y ha consagrado una salida de escape al deudor alimentario,
lo que deja en el desamparo al abandonado, bajo un argumento reido
con lo que dice la propia norma, dado que la ausencia de impedimento
solo aplica cuando la convivencia pervive.
En nuestra opinin, los alimentos deben prestarse mientras el aban-
donado carezca de medios para subsistir sin importar si el conviviente
que se alej de la vivienda comn contrajo matrimonio o no. Otra cosa
ser discutir el quantum frente a las nuevas obligaciones asumidas por
el exconviviente que celebr nupcias con un tercero(101).
Es fcil advertir que, para condenar al abandonante al pago de una
pensin, seguimos razonando en trminos de culpabilidad, pero ello no
oculta las reales necesidades del abandonado. Por ende, creo que, para
determinar el monto y la propia duracin de la pensin en el tiempo, es
til recurrir al artculo 350 del Cdigo Civil.
Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas
en el numeral 350, la pensin debera ser simblica y muy limitada en
el tiempo. Si las acredita, pero el obligado demuestra que el beneficiario
de la pensin ya no la requiere, se debe ordenar la extincin de la obli-
gacin sin la posibilidad de que se active de nuevo. Es conveniente re-
currir, en este caso, al primer prrafo del artculo 483 del Cdigo Civil.
Y ello es as con mayor razn en la medida que no estamos ante cnyu-
ges sino ante exconvivientes.
Tambin debe extinguirse la obligacin cuando el exconcubino
abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva relacin de hecho,
pues ser el nuevo consorte quien deber asumir tal deber(102). Distin-
ta solucin se podr obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar
convivencial es quien abandon a su anterior compaero(a), pues, si el
abandonado todava requiere de asistencia, la obligacin perseguir al

(101) Para ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La necesaria parificacin constitucional entre la


unin de hecho y el matrimonio. En: Legal Express. Ao 2, N 19, Lima, julio, 2002,
p. 8, no solo debera concederse alimentos cuando haya ruptura por decisin unilateral,
sino tambin cuando el conviviente carezca de medios para subsistir.
(102) PLCIDO, Alex. Ob. cit., pp. 399-400.

259
Yuri Vega Mere

antiguo concubino, lo que puede afectar la sociedad de gananciales que


tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si opt por el r-
gimen de separacin de patrimonios(103).
A su turno, la indemnizacin derivada del abandono no puede tener
como objeto garantizar de por vida la colmacin de las necesidades del
abandonado. Si este obtiene ingresos o contrae matrimonio de modo que
pueda ver atendidos sus requerimientos, los daos que pudiere haber su-
frido no desaparecern ni merecen ser perdonados al abandonante. Ello
es algo que parece haber olvidado la Comisin Revisora.
La indemnizacin, por otro lado, solo podra reemplazar o hacer
innecesaria la pensin alimenticia si aquella se extendiese a conceptos
indemnizables diversos a los daos (generalmente morales) que padece
el conviviente abandonado. Y aqu me quiero servir de la llamada in-
demnizacin compensatoria de la legislacin espaola, tanto del Cdigo
Civil hispano para los matrimonios como de la legislacin autonmica
de Catalua sobre parejas estables(104).
La ley catalana de 1998 establece una interesante compensacin
econmica al trmino de la convivencia a favor de aquel que, sin retri-
bucin o con retribucin insuficiente, haya trabajado para el hogar co-
mn o para el otro conviviente, cuyo fin es atender una eventual situa-
cin de desigualdad entre el patrimonio de los dos miembros de la pareja
que implique un enriquecimiento injusto y, adems (creo), para poder
subvenir los requerimientos de quien carece de una fuente de ingresos.
La idea me parece fascinante debido a que no siempre, al momento de
liquidar la comunidad de bienes, los jueces considerarn que la dedica-
cin de uno de los cnyuges al hogar le significar una prdida de opor-
tunidades que podra tener consecuencias negativas al momento en que
el abandonado ya no cuente con los ingresos de quien aportaba al hogar
de hecho. Adems, encaja, en mi opinin, con el sentido de que tendra

(103) Ibdem, p. 400.


(104) Sobre la cual puede verse ZAMBRANO, Virginia. Parejas no casadas e tutela del
convivente. Lesperienza spagnola e la Llei Catalana 10/1998. En: Francesca Brunetta
dUsseaux y Antonito dAngelo (eds). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000,
p. 393 y ss.; y VEGA MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las
uniones homosexuales. Ob. cit., pp. 249-253.

260
Ruptura del concubinato y reparacin civil

la indemnizacin a la que se refiere el artculo 326, debido a que, solo


en este caso, no se la limitara a la simple reparacin del dao personal
o del dao moral, sino que, asimismo, englobara el deber de asistencia,
pero siempre dentro de la causa del cese de la unin: el abandono, que,
curiosamente, no es el supuesto de las leyes espaolas antes referidas.
Si fuera necesario recurrir a la legislacin nacional para buscar al-
guna apoyatura, entendera que la modificacin del rgimen del divor-
cio para introducir la disolucin del vnculo por mediar separacin de
hecho (inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil) introdujo una inte-
resante va de exploracin. En efecto, adems de que quien invoque la
separacin de hecho debe encontrarse al da en el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias u otras que hubieren sido pactadas de comn
acuerdo por los cnyuges y del deber del juez de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge e hijos que resulten perjudicados por dicha sepa-
racin, el artculo 345-A establece, como una obligacin del juez, el se-
alar una indemnizacin por daos, incluido el dao personal, u ordenar
la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen-
dientemente de la pensin alimenticia que le pudiere corresponder(105).
En otras palabras, y aunque restringida errneamente al supuesto de
la separacin de hecho, la norma apenas aludida diferencia claramente
entre la indemnizacin de daos, que se pagara con una suma capital
(ya sea el dao personal(106) o bien el patrimonial, o ambos) o con una
separacin no proporcionada de los bienes gananciales (para reparar el
dao patrimonial), y la pensin alimenticia, que tiene como fin garanti-
zar la subsistencia del mismo cnyuge que es indemnizado(107).
La misma lgica debe observarse al momento de interpretar y
aplicar el artculo 326 del Cdigo para la unin de hecho en el caso de

(105) Indemnizacin que, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema con la ejecutoria del 11 de
julio de 2003 (casacin 600-2003), debe ser establecida obligatoriamente por el juez.
(106) Es decir, la pena, el sufrimiento, la afliccin, el padecimiento; casi siempre se tratar de
un dao moral o bien un dao psicolgico, que es ya un estado patolgico que supera el
sufrimiento para comprometer la salud y transformarse en un autntico dao a la persona.
(107) Adems, como ha sido precisado adecuadamente por PLCIDO, Alex. La obligacin del
rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por
la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 67, Lima, abril,
2004, p. 45 y ss., especialmente pp. 49-54, el cnyuge a cuyo favor se fija la reparacin
debe ser quien no motiv la separacin.

261
Yuri Vega Mere

abandono. El conviviente que no decidi la separacin debe ser asistido


con la pensin alimenticia que asegure su sobrevivencia, pero tambin
se le debe reparar los daos que sufra, ya sea tomando parte mayor de
los activos que conforman la comunidad de bienes o bien condenando
al abandonante al pago de una suma capital como resarcimiento. Esta es
la nica solucin justa que los jueces deben consagrar.
El operador, el intrprete, debe tomarle el pulso a la realidad de lo
que acontece en la familia y no cerrar los ojos ante el abrumador por-
centaje de hogares en los que uno de los convivientes padece el aban-
dono sin importar si existe o no un convenio matrimonial entre los con-
cubinos. No podemos seguir callando que el silencio del legislador es
cmplice de situaciones injustas y que, para ello, atae al juez dar una
lectura recreativa y pacificadora al ordenamiento legal.

IX. Y, SI LA RUPTURA SE PRODUCE POR OBRA DE UN TER-


CERO, TIENE EL CONVIVIENTE DERECHO A LA IN-
DEMNIZACIN POR MUERTE DE SU CONCUBINO?
Comentan Mcary y Levoy-Forgeot que, en 1937, la Cmara Civil
de la Corte de Casacin francesa rechaz la demanda de indemnizacin
de una concubina que haba emplazado al responsable de la muerte de
su compaero. La Corte consider que era indispensable exhibir un in-
ters legtimo jurdicamente protegido para obtener la reparacin, cues-
tin que no se haba dado, pues la actora viva fuera de matrimonio (ni-
co modelo legitimador de la familia, como hemos dicho). Despus de
ms de veinte aos, en 1959, la Cmara Penal (o Criminal) de la misma
Corte admiti la indemnizacin siempre que el concubinato fuera esta-
ble y no adulterino.
Fue necesario esperar hasta el 27 de enero de 1970 para que la C-
mara Mixta de la Corte de Casacin (lo que en el Per sera un Pleno
Casatorio) unificara los criterios de ambas salas y admitiera la indemni-
zacin a favor del conviviente suprstite por la prdida de su consorte
aun cuando este hubiere estado casado(108).

(108) MCARY, Caroline y LEVOY-FORGEOT, Flora. Ob. cit., pp. 85-86.

262
Ruptura del concubinato y reparacin civil

En Italia, el panorama es similar, pues, en este pas, la Corte de Ca-


sacin, mediante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que,
dado que el dao sufrido por el tercero [dao moral] es excep-
cionalmente resarcible bajo el nico presupuesto de haber sido
causado por un hecho ilcito penalmente calificado, la tute-
la resarcitoria debe fundarse en una relacin de inters del ter-
cero con el bien protegido con la norma incriminatoria, argu-
mentable, en va de inferencia emprica, en base a un estrecho
vnculo familiar (o parafamiliar), como la convivencia more
uxorio(109).
En nuestro medio, Espinoza ha reclamado el mismo derecho a fa-
vor del concubino, bajo la argumentacin de que la conviviente, ante
tal lesin, es titular de un inters legtimo que no puede quedar desam-
parado, basndose en el artculo 4 de la Constitucin, que protege a la
familia sin distingos basados en el vnculo matrimonial(110).
En todo caso, debe tenerse presente dos cuestiones: a) no solo se
debe reparar el dao moral, sino tambin la privacin del sustento del
conviviente, de modo que no quede desamparado; y, b) para ello, ser
indispensable modificar el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, que limita la accin sustentada en el inters moral (no as el econ-
mico, lo que ya es bastante para reclamar el resarcimiento por la prdida
de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) y a su familia,
dentro de la cual el Cdigo no incluye a los convivientes.

(109) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., p. 305 (nota 13).


(110) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 9.

263
Amores rotos, impactos diferentes
Reflexiones sobre las consecuencias
patrimoniales del divorcio
desde la perspectiva de gnero

Beatriz RAMREZ HUAROTO(*)

INTRODUCCIN: LA IMPORTANCIA DE UNA MIRADA DES-


DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y, ENTRE ELLOS,
DESDE LA IGUALDAD
En el marco de proceso de constitucionalizacin del Derecho inicia-
do el siglo pasado y que se expresa en la vigencia de los derechos fun-
damentales en todos los mbitos de la vida de las/los seres humanos y,
por consiguiente, en todo el espectro de las disciplinas jurdicas, se im-
pone un nuevo enfoque del Derecho de Familia que supere la tradicio-
nal visin civilista en esta rama del Derecho.
La familia es una institucin instrumental en tanto su finalidad
esencial es facilitar a sus integrantes el ejercicio de sus derechos fun-
damentales. La familia no es un sujeto colectivo, independiente de sus

* Consultora en temas de Gnero y Derecho. Magistra en Derecho Constitucional y abogada


por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomada en Estudios de Gnero
por la misma universidad y Diplomada en Gnero y Derecho por el Colegio de Abogados
de Lima.

265
Beatriz Ramrez Huaroto

miembros y, por tanto, no es titular de derechos fundamentales: no hay


derechos de la familia, sino derechos en las relaciones familiares (Roca
1999: 62-64, 75-80). Este enfoque es diferente al que era asumido has-
ta hace algunos aos en nuestro pas en el que se planteaba que la fa-
milia era un sujeto colectivo de derechos, titular incluso de derechos
sociales bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979: derecho a
la vivienda decorosa y derecho a que sus muertos sean sepultados gra-
tuitamente en cementerios pblicos (Landa 1990: 143-144). Hoy [e]l
centro de la proteccin estatal ha dejado de ser la institucin identifica-
da como modelo ideal () y han pasado a ser los miembros del grupo
familiar, en tanto sujetos de derechos fundamentales, los beneficiarios
de esta defensa (Fernndez 2013: 21).
En esta visin, el mbito de las relaciones familiares no debe ser
considerado como adscrito al Derecho Privado y como exclusivamente
integrado por derechos de origen legal; est llamado ms bien a ser per-
meado por el discurso de los derechos fundamentales. La estricta divi-
sin privado/pblico que puede reflejarse en la dicotoma derecho le-
gal/constitucional debe ser dejada de lado para no restar eficacia a los
derechos entre las/los integrantes de las familias y la posible reivindica-
cin de los mismos al interior de estas (Roca 1999: 62-75; Olsen 1999:
416-442).
Un primer avance en esta lnea se produjo al promulgarse en nues-
tro Cdigo Civil de 1984, que abri parcialmente el Derecho de Fami-
lia a la regulacin de los derechos fundamentales reconocidos de for-
ma universal en la Carta Constitucional de 1979. Y dentro del catlogo
de derechos, el de mayor impacto fue el derecho-principio de igualdad
con el consiguiente mandato de no discriminacin que transform la re-
gulacin de las relaciones familiares: la de varones y mujeres en sus re-
laciones de pareja, y la igualdad entre hijas e hijos independientemente
de su origen (Fernndez 2013: 44-45).
Como producto de este replanteamiento, tenemos que en las normas
de Derecho de Familia vigentes casi no existen normas expresamente dis-
criminatorias por lo que puede argumentarse que ha sido erradicada casi
totalmente la discriminacin directa, entendida como un tratamiento
jurdico diferenciado, injustificado y desfavorable a una persona por al-
guno de los motivos prohibidos (Villanueva 1999: 20). No obstante, ese

266
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

tipo de discriminacin no es el nico existente: antes de emitir un juicio


sobre igualdad debe atenderse a la discriminacin indirecta. Este con-
cepto hace referencia a leyes, polticas o prcticas en apariencia neutras,
pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos de las
personas en razn de los motivos prohibidos de discriminacin (Villa-
nueva 1999: 21). Esto implica prestar atencin no solo al texto de nor-
mas, sino a sus efectos, a su aplicacin, a si en la prctica no generan
impactos diferenciados que no estn justificados.
Una mirada aguda de la igualdad en el campo del Derecho de Fa-
milia requiere entonces conciencia acerca de las relaciones de poder en
su interior que generan desigualdades. Y al mirar las relaciones intrafa-
miliares es evidente que existen sujetos/as en posiciones vulnerables. El
primer grupo evidente es el de las nias, nios y adolescentes, cuyo re-
conocimiento de derechos ha requerido la adopcin de un tratado inter-
nacional con un cambio de enfoque en el Derecho de la Infancia: de la
doctrina de la situacin irregular que les consideraba objetos de tu-
tela a la doctrina de la proteccin integral que les reconoce el estatus
de sujetas/os de derechos(1). Un segundo grupo en posicin vulnerable es
el de las mujeres, cuya fuente de discriminacin no se ancla en la natu-
raleza de las diferencias biolgicas, sino en el peso cultural y las cons-
trucciones armadas a partir de las diferencias sexuales; tambin se ha
requerido un tratado internacional que reinterprete los clsicos derechos
iusfundamentales desde la perspectiva de las mujeres para evitar la dis-
criminacin en todo aspecto de la vida(2). Un tercer grupo vulnerable es
el de las personas adultas mayores, quienes por el declive de sus capaci-
dades corporales y/o mentales sufren postergacin y situaciones de vio-
lencia, lo mismo que las personas de toda edad que tienen alguna disca-
pacidad que son otro grupo vulnerable. Como puede verse, entonces, las
familias en su diversidad son un conjunto de individuas/os entre quie-
nes culturalmente se han construido relaciones que no han esto histri-
camente marcadas por la igualdad y por ello se requieren anlisis parti-
culares para hacer efectivo este principio-derecho. En la medida que el

(1) Sobre el particular puede consultarse IIDH 2008: 13-19.


(2) Acerca de la historia de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Dis-
criminacin contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingls) puede consultarse Facio
2003a.

267
Beatriz Ramrez Huaroto

tema de este trabajo est referido a las consecuencias patrimoniales del


divorcio, tema ntimamente ligado a las relaciones de pareja entre mu-
jeres y hombres, se centrar el anlisis en las herramientas para este fin.

I. PARA UNA IGUALDAD REAL: EL ENFOQUE DE GNERO


APLICADO AL DERECHO
Con lentes de gnero, se ve otro Derecho es la expresin acua-
da por la abogada costarricense Alda Facio para enunciar el aporte de
este enfoque en el campo jurdico (2003b).
El concepto de gnero tuvo como objetivo fundamental eviden-
ciar la fragilidad y falsedad de las explicaciones biologicistas de la
subordinacin de la mujer; por lo tanto, es un concepto que muestra
que las diferencias entre mujeres y varones son construidas social y cul-
turalmente, y que en este nivel que se jerarquizan y se hacen dicotmi-
cas (Ruiz Bravo 1999: 134). Mientras que la categora sexo alude a lo
real y corpreo, integrado por los aspectos o caractersticas biolgicas,
hormonales, fisiolgicas y genticas que diferencian a hombres y muje-
res, la categora de gnero nos remite a las caractersticas que social y
culturalmente se adscriben a hombres y mujeres a partir de las diferen-
cias corpreas (Ruiz Bravo 1999: 135). La distincin entre sexo y gne-
ro es muy importante, pues permite entender que no hay nada de natu-
ral en los roles y caractersticas que socialmente se atribuyen a hombres
y mujeres (Yaez y Dador 2000: 23-24). El concepto de gnero permi-
te entender que no es la anatoma lo que posiciona a las mujeres y hom-
bres en mbitos y jerarquas distintas, sino la simbolizacin que las so-
ciedades hacen de ella.
Las construcciones culturales construidas por razn del gnero se
plasman en tres mbitos. El primero es el de los roles de modo que se
asocia lo femenino a la reproduccin y lo masculino a produccin; el se-
gundo, el de los espacios en el que lo pblico se identifica con lo mas-
culino y lo privado con lo femenino; y el ltimo, el de los atributos y
caractersticas de la personalidad que se asocian respectivamente: lo fe-
menino se asocia con la dulzura, la debilidad, la emocin, el sacrificio
y la renuncia; mientras que lo masculino se asocia a la agresividad, la
fuerza, la competencia y la razn (Ruiz Bravo 1999: 137-139).

268
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

La perspectiva de gnero critica la concepcin y el anlisis de la


realidad que deja de lado a una parte de la humanidad: las mujeres (La-
garde 1996: 13). La teora de gnero seala que no puede comprenderse
ningn fenmeno social sin analizarlo desde la perspectiva que da la ca-
tegora gnero (Facio 2003a: 143). El Derecho es un elemento de la so-
ciedad que est hecho para la sociedad: regula la vida en comn vincu-
lando a los individuos, enmarcando su conducta. En tanto componente
de la realidad, el Derecho es susceptible de un anlisis de gnero, pues
su proceso de configuracin difcilmente ha escapado de las caracters-
ticas discriminatorias con las que se ha configurado el orden social. Al
estudio de esta premisa se ha encaminado las teoras jurdicas feminis-
tas(3). El derecho no es neutral, ahistrico o independiente de las relacio-
nes de poder que subyacen a la sociedad. Detrs del discurso jurdico se
han mantenido jerarquas en trminos de gnero, pero tambin de raza,
etnia, clase y otras formas de exclusin (Obando 1999: 169).
La relevancia del enfoque de gnero en el Derecho no es aje-
na a la normativa nacional. La Ley de Igualdad de Oportunidades en-
tre Hombres y Mujeres, Ley N 28983, de marzo de 2007, seala en su
artculo 2 inciso c, que deben programarse programas de formacin y
capacitacin del personal de la administracin de justicia incorporando
contenidos sobre gnero, interculturalidad y derechos humanos de las
mujeres y hombres. Y la mejor expresin de la incorporacin de este en-
foque est en una pauta judicial: el Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116
de la Corte Suprema de Justicia sobre apreciacin de la prueba en los
delitos contra la libertad sexual, de diciembre de 2011, que seala que
la perspectiva de gnero tiene relevancia en el Derecho y que su apli-
cacin implica reconocer las relaciones de poder que se dan entre los
sexos, en general favorables a los varones como grupo social y discri-
minatorias para las mujeres, que dichas relaciones han sido constitui-
das social e histricamente, y que estas estn presentes en todos los es-
pacios sociales y se articulan con otras relaciones sociales, como las de
clase, etnia, edad, preferencia sexual, entre otras.

(3) Para un acercamiento a este cuerpo terico: Fernndez, 2006.

269
Beatriz Ramrez Huaroto

Para analizar si las consecuencias del divorcio estn relacionadas


a alguna forma de discriminacin, se requiere una mirada del estado le-
gal de la cuestin, el que en el apartado subsiguiente se cuestionar des-
de la perspectiva anotada.

II. LOS TRMINOS PATRIMONIALES DEL POSDIVORCIO


EN NUESTRA LEGISLACIN
En nuestro sistema de Derecho de Familia, las parejas que deciden
casarse solo cuentan con dos opciones para regular sus relaciones patri-
moniales: la separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales (ar-
tculos 295 y 296 del Cdigo Civil). Por la primera, cada cnyuge con-
serva la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes
y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes, y
por tanto, responde tambin de sus deudas con sus bienes (artculos 327
y 328). Por la segunda, se forma un patrimonio autnomo conformado
por los bienes sociales, vocacin de la mayor parte de bienes de la pa-
reja por consideracin legal, y los bienes propios de cada cnyuge cuya
existencia se prev (artculos 301 y 302, 310 y 311); en este contexto,
entonces, aplican una serie de reglas de administracin, disposicin y
pago de deudas (artculos 303-309, 131-317).
El rgimen patrimonial del matrimonio puede terminarse por va-
rias causas, pero la que se analizar en este trabajo es la del divorcio.
En este campo, el anlisis estar centrado en la liquidacin de la socie-
dad de gananciales, rgimen que regula las relaciones patrimoniales de
la mayor parte de las parejas de cnyuges de la poblacin peruana que
ni al momento de casarse, ni despus, decide tramitar la escritura p-
blica que requiere la separacin de patrimonios, por lo que se presume
que los interesados han optado por el rgimen de sociedad de ganancia-
les (artculo 295).
Por regla general, terminado el matrimonio finaliza la sociedad de
gananciales, salvo en los casos de las causales de abandono injustifica-
do de la casa conyugal y en la separacin de hecho en los que, para las
relaciones entre los cnyuges, la sociedad de gananciales fenece desde
el momento en que se produce la separacin (artculo 319). Esta preci-
sin respecto de las dos causales anotadas tiene su racionalidad en una

270
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

regla de la redaccin original del Cdigo que se sustituy en la prctica


para estos supuestos, pues se volvi inaplicable: si uno de los cnyuges
no particip en la vida matrimonial, entonces no tiene derecho a partici-
par en lo que se gener durante el tiempo en que estuvo; el artculo 324
indica hasta hoy que en caso de separacin de hecho, el cnyuge cul-
pable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin
de la separacin. Respecto a terceros/as, el rgimen de sociedad de ga-
nanciales se considera fenecido en la fecha de la inscripcin correspon-
diente en el registro personal (artculo 319).
En la liquidacin de la sociedad de gananciales se realiza un inven-
tario de los activos y deudas, se pagan las obligaciones sociales y las car-
gas y despus se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que que-
daren (artculo 322). Solo si existe un remanente de esta operacin, se
hace referencia a los gananciales que se dividen por mitad entre ambos
cnyuges (artculo 323). Como anota Marcela Huaita (1999: 504) la ra-
cionalidad de la divisin igualitaria de los gananciales es una forma de
reconocimiento del trabajo realizado por muchas mujeres en la esfera
domstica sin recibir ingresos, mientras que sus parejas obtienen recur-
sos por su trabajo en la esfera pblica. Esto se evidencia en los comen-
tarios sobre el particular de Hctor Cornejo Chvez, ponente del Libro
de Familia del Cdigo Civil. En la normativa vigente se consider a la
sociedad de gananciales como un sistema arraigado en la sociedad pe-
ruana por la fuerza de la costumbre y en l se introdujo normas para una
participacin formalmente igualitaria de las mujeres a partir de una re-
valorizacin del trabajo domstico de las mujeres basada en una divi-
sin sexual del mismo: [e]n ninguna poca se ha valorado tanto como
ahora, ni con slidas razones, el trabajo productivo, esto es, la aplica-
cin del esfuerzo humano a la produccin de bienes y servicios () El
ser humano, sin embargo, no se agota en su dimensin econmica. ()
la madre, puede no producir bienes tangibles o prestar servicios de va-
lor cuantificable, pero su empeo es tambin liberador. Con frecuencia,
al formar hombres que produzcan, su esfuerzo tambin resulta econ-
micamente productivo (1985: 411-412). La regla de la divisin formal-
mente igualitaria se altera en el marco del divorcio sancin: el cnyu-
ge culpable perder los gananciales que procedan de los bienes del otro
(artculo 352).

271
Beatriz Ramrez Huaroto

Con las reformas a nuestro sistema divorcista se introdujo una va-


riacin patrimonial solo para la causal de separacin de hecho de los
cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos si no se tie-
nen hijas/os menores de edad o de cuatro aos si tuviesen hijos meno-
res de edad. En estos casos se ha previsto que jueces y juezas deben ve-
lar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado
por la separacin de hecho, as como la de sus hijos y, en consecuencia,
[d]eber[n] sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudie-
ra corresponder (artculo 345-A). La mencin indemnizatoria de esta
norma tiene conexin con la regla general del sistema de divorcio san-
cin an vigente, segn la cual [s]i los hechos que han determinado el
divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cn-
yuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por con-
cepto de reparacin del dao moral (artculo 351); no obstante, a dife-
rencia de esta, la indemnizacin en la separacin de hecho no requiere
determinacin de culpa.
La racionalidad de la regla en el supuesto de separacin de hecho
es que, en estos casos, la solicitud de divorcio puede provenir de cual-
quiera de los cnyuges, incluso de quien propici la separacin y, en la
prctica, la otra parte puede enfrentarse a una definicin legal de la re-
lacin que no ha previsto pero que es inevitable, pues el requisito nor-
mativo es que se verifique que hay un quiebre en la relacin de pareja.
En esa lnea se prev una compensacin.
Un ejemplo prototpico para este anlisis: Una pareja que estuvo ca-
sada por 20 aos en los cuales la mujer desempeo el rol de ama de casa
durante los ltimos 16 aos; en el proceso de divorcio ambos se bene-
fician en parte igual de los bienes del matrimonio y la mujer no cuenta
en principio con posibilidades legales de pedir una pensin alimenta-
ria, pues la obligacin de asistencia mutua termina con la culminacin
del matrimonio, salvo circunstancias de excepcin. Qu sucede con la
mujer despus del divorcio?, cules son sus posibilidades para insertarse
en el mercado del trabajo remunerado?, cul es su experiencia acumu-
lada?, cules sern sus condiciones laborales? Y respecto del exesposo,
cul es su situacin frente al mercado de trabajo?, es equivalente a la

272
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

de su ex?, tiene ventajas comparativas como su experiencia acumula-


da, una red de contactos, capacitacin? (Huaita 1999: 493-494). La for-
mulacin y respuesta a esas preguntas tiene relacin con la crtica des-
de la perspectiva de gnero a la regulacin patrimonial del divorcio que
se analiza a continuacin.

III. LAS CRTICAS DESDE LA PERSPECTIVA DE GNERO A


LA REGULACIN PATRIMONIAL DEL DIVORCIO(4)
Desde hace un tiempo ha sido parte de la investigacin jurdica des-
de la perspectiva de gnero el seguimiento de la etapa del divorcio y el
posdivorcio. Marcela Huaita da cuenta de que en los ltimos aos se ha
generado evidencia que reconoce que en cifras generales existe una fe-
minizacin de la pobreza en la etapa posdivorcio (1999: 494). Ante esa
realidad, entonces, desde la perspectiva crtica que el enfoque de gne-
ro aporta, se ha planteado la pregunta de si a pesar de que la regulacin
patrimonial del divorcio es neutral, en la prctica no se producen resul-
tados que perjudican a las mujeres especialmente a aquellas que han
pasado muchos aos como amas de casa y a otras que tienen a su cargo
a nios de corta edad (1999: 507). Si la respuesta a este cuestionamien-
to es positiva, entonces estamos ante lo que en los apartados preceden-
tes se denomina discriminacin indirecta, discriminacin por resultado.
Las investigaciones desarrolladas en el mbito norteamericano han
criticado un tratamiento de la igualdad como mismidad-homologacin
en el divorcio: tratamiento igual a hombres y mujeres sin un anlisis de
las diferencias reales. Se plantea entonces una bsqueda de la igualdad
real; es lo que en su esquema Ferrajoli denominara como paradigma de

(4) El anlisis de esta seccin est centrado en las consecuencias patrimoniales del divorcio y
no analiza las posibilidades de las obligaciones alimentarias en este mbito. Aunque ambos
aspectos definen conjuntamente el ntegro del panorama, es posible y recomendable para
la reflexin diferenciarles, pues existen diferencias importantes entre ellos, aunque ambos
tengan una valoracin econmica: las pensiones alimenticias se rigen por los principios
de necesidad del/a alimentista y capacidad del/a otorgante lo que las hace reajustables,
mientras que en la reparticin de bienes del matrimonio est en juego la medicin de
la contribucin que cada parte ha hecho a la economa familiar lo que implica tener en
cuenta otros factores (Huaita 1999: 514-515, 517). No obstante esto, se reconoce que en la
resolucin de los casos concretos un abordaje conjunto de ambos aspectos puede articular
una respuesta integral (Huaita 199: 537).

273
Beatriz Ramrez Huaroto

la valoracin jurdica de las diferencias (2005: 10-11) y que puede impli-


car un mandato de trato diferenciado (2005: 27-30). Este es el estndar
internacional de igualdad: la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer define como discrimina-
cin toda distincin, exclusin a restriccin basada en el sexo que ten-
ga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamenta-
les de las mujeres en cualquier esfera (artculo 1).
Al resear los hallazgos de las investigaciones en EE.UU., Marcela
Huaita destaca que existe un aspecto central a valorar: en el momento del
divorcio se cambia de un rgimen familiar que en muchsimas parejas
presupone roles interdependientes a un esquema legal que presupone la
autosuficiencia de cada cnyuge, lo que en muchos casos no es una rea-
lidad. Es en este punto que se hace imperativo una correcta aplicacin
de la igualdad: si los cnyuges estn posicionados diferentemente, en-
tonces el tratamiento igualitario como mismidad es insuficiente y pro-
ducir efectos diferenciados y discriminatorios (1999: 508).
Sobre el distinto posicionamiento de las mujeres y hombres en las
relaciones, Margrit Eichler plantea que debe concebirse a las familias
como un conjunto mnimamente estratificado en el sentido de que exis-
ten desigualdades reales multidimensionales que deben valorarse para el
anlisis jurdico de la igualdad entre los cnyuges. La autora plantea va-
rias dimensiones que en los casos concretos deberan tomarse en cuenta
como: 1) la duracin de la vida, 2) el control sobre el propio cuerpo en
trminos de autonoma reproductiva y proteccin contra la violencia de
todo tipo, 3) el trabajo, 4) el acceso a propiedades, 5) el acceso a servi-
cios bsicos requeridos para la vida con estndares de calidad servicios
como salud, seguridad social, transporte, entre otros, 6) el acceso a co-
nocimientos e informacin y 7) las relaciones afectivas, esto ltimo para
evitar en lo posible que quien tiene una mayor vocacin por la pareja
se coloque en una situacin ms dbil a costa de sus propios intereses,
todo en un contexto en el que socialmente se refuerza en las mujeres la
entrega y el sacrificio en pro del proyecto familiar, mientras que en
los varones se estimula la independencia como valor (1999: 458-467).
Comentando las desigualdades en materia de propiedad y acceso
a recursos, Eichler destaca que la mayora de personas tienen solo dos

274
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

tipos principales de propiedad: su capacidad de ganar dinero (lo que


est en funcin directa del tipo de empleo que tengan) y su casa. En
ese contexto, ante una divisin formalmente igualitaria del patrimonio
conyugal, las mujeres tienen, en general, cuatro factores de desigualdad
que deberan considerarse:
a) Si la propiedad ms importante son los beneficios relaciona-
dos al trabajo, entonces una divisin igualitaria solo les reem-
bolsa parcialmente por el pasado familiar, pero las deja en des-
ventaja para el futuro. Si su posicin en el mercado de trabajo
est afectada por su edad, su discontinuidad laboral, dificulta-
des para el acceso o incluso la menor remuneracin de su for-
ma de trabajo en el mercado, entonces hay una desigualdad
evidente.
b) El que las mujeres comnmente obtengan la custodia de las
hijas e hijos hace que afronten el futuro con un patrimonio de
respaldo similar al de sus parejas que no tienen de forma inme-
diata la carga familiar: aunque haya prestaciones alimentarias
para la prole, el patrimonio dividido en un caso es de benefi-
cio inmediato individual (el esposo que queda solo), mientras
que en el otro respalda a la mujer y la/s hijas/os.
c) De forma complementaria a lo anterior, se tiene que las pen-
siones alimentarias para hijas e hijos son usualmente inade-
cuadas, en buena parte en montos que no se ajustan a la infla-
cin y no en poca medida incumplidas, con lo que las mujeres
afrontan en la prctica la mayor parte de la carga familiar
no solo en trminos afectivos, sino tambin econmicos(5).
d) Aunque el valor de la casa conyugal se reparte equitativamen-
te en el divorcio, dadas las probabilidades de que las mujeres
ganen menos en el posdivorcio, existirn menos posibilidades
de que puedan adquirir la mitad del marido en la propiedad o

(5) Sobre cmo el clculo de alimentos impacta de forma diferenciada en las mujeres cuyas
posibilidades econmicas no se consideran como s se hace con los ingresos de deudor
alimentario, puede revisarse Fernndez y Ramrez, 2008: 83-85.

275
Beatriz Ramrez Huaroto

puedan conseguir solas un hogar de caractersticas semejan-


tes al de la pareja (1999: 465-466).
A la luz de estas consideraciones, se desprende que el enfoque vi-
gente en el Per, y en otros pases de nuestra tradicin jurdica, es bas-
tante restringido. Aunque la divisin equivalente de los gananciales para
cada cnyuge puede valorarse como un primer paso de igualdad, es una
medida insuficiente si no se toman en cuenta otros factores como:
La posibilidad de los cnyuges de generar ingresos.
La duracin del matrimonio.
La edad y salud de las partes al momento de la separacin.
El costo de las oportunidades perdidas cuando una de las par-
tes sale del mercado laboral.
El valor de bienes no tradicionales como: 1) las pensiones y
beneficios de jubilacin, 2) los estudios y el valor en el mer-
cado de las habilidades asociadas a ellos, 3) los seguros de sa-
lud, 4) la reputacin de los negocios.
La carga de trabajo domstico asumida en la relacin y la que
se tendr que asumir con posterioridad.
Todos estos aspectos contribuiran a que en la prctica se innoven
soluciones que dejen en una situacin econmica ms balanceada a los
excnyuges (Huaita 1999: 512, 514-519, 539).
Un comentario sobre uno de los aspectos anotados: sobre el peso
que tiene el trabajo domstico en la vida de las mujeres, existe eviden-
cia oficial en el Per. El Ministerio de la Mujer y el Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica publicaron en 2010 la Encuesta Nacional de
Uso del Tiempo (ENUT). Sus datos ofrecen evidencia verificable acerca
de la mayor carga de trabajo que tiene la mujer en nuestro pas, en com-
paracin al hombre, tanto si se habla del trabajo global es decir traba-
jo remunerado y domstico como s se considera solamente el traba-
jo domstico. Mientras los hombres le dedican a este ltimo 15 horas,
las mujeres laboran en este mbito ms de 36 horas, y en el clculo del
trabajo domstico ms trabajo remunerado las mujeres exceden en 8.42

276
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

horas el tiempo de trabajo total de los hombres, lo que equivale a que


cada semana las mujeres trabajan una jornada ms que los hombres(6).

IV. LOS ESTNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA


MATERIA
Una mirada para la igualdad real en las relaciones familiares, com-
plementaria de la igualdad formal que se busc garantizar con las refor-
mas civiles, requiere tomar en cuenta todos los aspectos anotados pre-
viamente. Este es el enfoque de los estndares del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. La Convencin sobre la eliminacin de to-
das las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW), tratado que
forma parte de nuestro ordenamiento desde 1982, y cuyos derechos son
de rango constitucional conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribu-
nal Constitucional(7), seala que el Estado peruano debe adoptar todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer
en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones fa-
miliares, lo que en particular implica los derechos y responsabilidades
durante el matrimonio y al disolverse este (artculo 16.1.c).
Complementariamente, el Comit para la Eliminacin de la Discri-
minacin contra la Mujer (Comit CEDAW), instancia de seguimien-
to de este tratado que provee la interpretacin autntica del mismo,
ha emitido a la fecha dos parmetros sobre el particular(8). La Obser-
vacin General N 21 dedicada a la igualdad en el matrimonio y en las

(6) La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010 est disponible en la pgina web del INEI:
<http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0960/libro.pdf>.
(7) Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el
ordenamiento jurdico peruano, por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez
derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en los Expedientes Ns 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>.
(8) Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformi-
dad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y
eso incluye una adhesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos
supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones
Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente
N 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.

277
Beatriz Ramrez Huaroto

relaciones familiares(9), precisa que en general al dividirse la propiedad


conyugal, se atribuye mayor importancia a las contribuciones econmi-
cas al patrimonio efectuadas durante el matrimonio que a otras aporta-
ciones como la educacin de los hijos, el cuidado de los parientes ancia-
nos y las faenas domsticas. Con frecuencia, estas otras contribuciones
de la mujer hacen posible que el marido obtenga ingresos y aumente los
haberes. Debera darse la misma importancia a todas las contribuciones,
econmicas o no (numeral 30).
Por la relevancia de las consecuencias econmicas del matrimonio,
las relaciones familiares y su disolucin, el Comit ha emitido la Re-
comendacin General N 29 especficamente sobre el particular(10). Al
inicio de este documento, se seala que las consecuencias econmicas
para las mujeres del matrimonio, el divorcio, la separacin y la muerte
han sido de un creciente inters de este rgano y que las investigaciones
realizadas en algunos pases han encontrado que mientras que los hom-
bres usualmente experimentan una pequea sino inexistente prdida
de ingresos despus del divorcio o la separacin, muchas mujeres sufren
de una disminucin sustancial de sus ingresos familiares (numeral 4).
El Comit seal que generalmente las consecuencias financieras
del divorcio favorecen a los varones, aun cuando las leyes sean aparen-
temente neutrales; esto en razn de los criterios para la determinacin
de la propiedad marital a repartir, el insuficiente reconocimiento de las
contribuciones no financieras, los roles familiares de gnero y las nor-
mas posteriores a la disolucin sobre uso de la casa y otras posesiones
familiares, factores todos que afectan el estatus econmico de las mu-
jeres (numeral 43).

(9) COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER.


Recomendacin General N 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares,
1994. Disponible en: <http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/
recomm-sp.htm#recom21>.
(10) COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER.
Recomendacin General N 29, Consecuencias econmicas del matrimonio, las relaciones
familiares y su disolucin, 2013. Disponible en: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
cedaw/docs/comments/CEDAW-C-52-WP-1_en.pdf>. A la fecha de cierre de este trabajo,
la nica versin disponible era la versin sin editar en ingls, por lo que se ha hecho la
traduccin pertinente de su contenido.

278
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

En la Observacin General citada se destaca que la interrupcin en


la historia de educacin y empleo, as como las responsabilidades de cui-
dado parental frecuentemente evitan que las mujeres tengan un camino
continuo de empleo remunerado, lo que tiene un costo de oportunidad
que repercute en sus posibilidades de mantenimiento posterior a la di-
solucin de la unidad familiar; esto no solo debe ser tomado en cuenta
en los regmenes de divisin de un patrimonio comn acumulado, sino
que esos factores sociales y econmicos impiden que incluso en los re-
gmenes de separacin de patrimonios las mujeres aumenten su propie-
dad individual durante el matrimonio (numeral 44).
El principio gua debe ser que las ventajas y desventajas econmi-
cas de las relaciones de pareja y de su disolucin deben recaer igualmen-
te en las dos partes. La divisin de roles y funciones durante la vida de
pareja no debe resultar en un detrimento econmico para ninguna par-
te (numeral 45).
El Comit CEDAW exhorta a que se garantice la igualdad formal,
pero tambin sustantiva con respecto a los derechos de propiedad en la
disolucin del matrimonio y, para eso, recomienda algunas medidas:
a) El reconocimiento de un derecho de uso sobre la propiedad
relacionada con el sustento familiar, o de una compensacin
para que se pueda tener un reemplazo de la propiedad relacio-
nada al sustento familiar.
b) Asegurar el acceso a una vivienda adecuada para reemplazar
el uso de la vivienda familiar.
c) La inclusin como parte de los bienes gananciales sujetos a
divisin del clculo del valor actual de compensaciones dife-
ridas, pensiones, seguros de vida u otros ingresos a ser recibi-
dos posteriormente a la disolucin que resulten de contribu-
ciones efectuadas durante el matrimonio.
d) La valoracin de la contribucin no financiera a la propiedad
marital objeto de divisin, incluyendo trabajo domstico y cui-
dado familiar, las oportunidades econmicas perdidas, las con-
tribuciones tangible o intangibles al desarrollo profesional y

279
Beatriz Ramrez Huaroto

otras actividades econmicas del/a otro/a cnyuge, y para el


desarrollo de su capital humano.
e) La consideracin de pagos conyugales despus de la disolu-
cin como un mtodo para proporcionar la igualdad de resul-
tados financieros.
f) La igualdad debe estar presente en todos los regmenes de pro-
piedad disponibles para las parejas (ya sean de sociedad de ga-
nanciales, separacin de patrimonios o regmenes mixtos), en
el derecho a escoger el rgimen patrimonial, y en el entendi-
miento de las consecuencias de cada rgimen (numeral 47).

V. LOS APORTES DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL


Como se ha sealado, a nivel legislativo, nuestro ordenamiento ha
previsto un reparto formalmente igualitario del patrimonio conyugal en
la sociedad de gananciales, con la sola excepcin de las sanciones patri-
moniales en el divorcio sancin. El quiebre de esta lgica est en el su-
puesto de separacin de hecho en el que se ha previsto una evaluacin
diferenciada. A la luz del marco crtico desde la perspectiva de gnero
desarrollado, es evidente que las consideraciones anotadas encuentran
eco en los efectos particulares regulados en esta causal.
Sobre el particular, se han emitido interesantes consideraciones ju-
diciales. En marzo de 2011, los jueces y jueza supremos de las Salas
Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Superior de Justicia de la
Repblica emitieron una sentencia(11) en el marco del Tercer Pleno Casa-
torio Civil en el que declararon como precedente judicial vinculante re-
glas entre las que, por los fines de este trabajo, se destacan las siguientes:
En los supuestos de divorcio y separacin de cuerpos por se-
paracin de hecho, jueces y juezas deben velar por la estabi-
lidad del cnyuge que resulte ms perjudicado, as como por

(11) Casacin N 4664-2010-Puno. Disponible en la pgina web del Poder Judicial: <http://
www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444/
TERCER+PLENO+CASATORIO+CIVIL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=45efab0
047ebd8ee8b59ef1f51d74444>.

280
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

la estabilidad de los/as hijos/as. Ya sea a pedido de parte o de


oficio se sealar una indemnizacin por daos, que incluye
el dao a la persona, o se ordenar la adjudicacin preferen-
te de bienes de la sociedad conyugal; el dao moral es indem-
nizable y se haya comprendido dentro del dao a la persona.
Para que se proceda de oficio, la parte interesada debe haber
alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos so-
bre los perjuicios resultantes de la separacin o del divorcio
en s, lo que deber probarse.
En las decisiones sobre la indemnizacin o adjudicacin de
bienes debe apreciarse: a) el grado de afectacin emocional
o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de hijas/os
menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si el/la cnyu-
ge perjudicado tuvo que demandar alimentos ante el incum-
plimiento; d) si ha quedado en manifiesta situacin econmi-
ca desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge;
e) la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras cir-
cunstancias relevantes.
La indemnizacin o adjudicacin de bienes tiene la naturaleza
de una obligacin legal cuya finalidad es corregir un eviden-
te desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona
resultante de la separacin o del divorcio en s; por tanto, su
fundamento no es la responsabilidad civil, sino la equidad y
la solidaridad familiar.
Rpidamente se desprende la similitud entre estas consideraciones
y el marco terico crtico expuesto lneas arriba. Con estas reglas juris-
prudenciales reseadas, queda en evidencia que en el supuesto de sepa-
racin de hecho se ha previsto un anlisis sensible a las consecuencias
de gnero que en los casos concretos puede tener el divorcio: se ha pre-
visto un marco para la igualdad real.
Un ejemplo de cmo este marco se presta para un anlisis gnero-
sensible es la sentencia de la Sala Especializada Civil de Huancavelica
de noviembre de 2011 en el Expediente N 00005-2011-0-0-1101-SP-
FC-01 en la que el Colegiado us el trmino de justicia de gnero
para denotar la necesidad de no incurrir en discriminacin por sexo, lo

281
Beatriz Ramrez Huaroto

que se anota sera producto de no tomar en cuenta las condiciones de


vida concretas de una mujer en el momento del divorcio. En este caso,
la Sala analiz los derechos de una mujer de 57 aos, con solo educa-
cin primaria completa, que realiz durante su vida trabajo domstico
no remunerado para su familia y que afront las implicancias del cuida-
do de sus hijos luego del abandono del demandado a los 10 aos de ca-
sados. Adems, la mujer bajo mencin tena un precario estado de salud,
por lo que requera tratamiento mdico, hecho que tambin fue valo-
rado(12). El punto dbil de este pronunciamiento es la motivacin de la
cuanta de la indemnizacin: no se fundament cmo S/. 3,500 eran un
valor justificado por las repercusiones desiguales en las que el divorcio
dej a la demandada.
Sobre la importancia de justificar la cuanta, son pertinentes las
aproximaciones crticas de Leysser L. Len (2007) a la Casacin
N 3973-2006-Lima de diciembre de 2006 por la que se fij en 30,000
dlares americanos la indemnizacin en un caso de divorcio por separa-
cin de hecho. Aunque el autor enfoca su crtica desde una aproximacin
civilista que anota la mala definicin terica de los daos, la no natu-
raleza de responsabilidad civil de los montos de la obligacin indemni-
zatoria en el marco del divorcio, y la no pertinencia de la categora de
dao al proyecto de vida, es interesante reflexionar tambin desde un
marco de derechos fundamentales acerca de la necesidad de que se mo-
tiven, adecuadamente, los montos establecidos en los casos de divorcio.
El Tribunal Constitucional ha destacado la centralidad de una ade-
cuada motivacin del razonamiento plasmado en las resoluciones judi-
ciales. Este extremo es de especial relevancia, pues en nuestro pas esa
es una de las faltas ms recurrentes entre los rganos del sistema de jus-
ticia. La falta de una adecuada valoracin de las pruebas y de una lgi-
ca argumentativa que respalde la solucin bridada es causal de nulidad:
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa
que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o jus-
tificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada

(12) El texto ntegro de la sentencia con un comentario de la misma se encuentra en el N 176


de Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 18, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2013,
pp. 73-80.

282
Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero

decisin. Esas razones, por lo dems, pueden y deben prove-


nir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en
el trmite del proceso(13).

VI. REFLEXIONES DE CIERRE


El Derecho de Familia es uno de los campos jurdicos en los que en
la vigencia del principio-derecho de igualdad requiere un anlisis par-
ticularmente agudo para contrarrestar concepciones sociales que cau-
san injusticias. En esta tarea, la perspectiva de gnero juega un rol vital.
Una evaluacin desde la perspectiva de gnero implica la capaci-
dad de para reconocer la discriminacin que sufren las mujeres(14), y
preguntarse por su situacin en los contextos a analizar es el primer paso
del camino (Bartlett 2011: 32-51). En las consecuencias patrimoniales
del divorcio una mirada convencional tiende a asumir que con las refor-
mas legales realizadas en el Cdigo Civil de 1984 a la luz de la igualdad
reconocida en la Carta Constitucional de 1979, se zanjaron las posibili-
dades de discriminacin, y que el reparto igualitario de los gananciales
es la mejor expresin del progreso alcanzado. Pero ese avance se valo-
rar solo como parcial si se analiza desde el lente de la igualdad sustan-
tiva: mujeres y varones no estn en general en las mismas posiciones en
el momento de la ruptura de sus relaciones estables de pareja, y en un
marco de desigualdad, la aplicacin de la normativa neutra tiene resul-
tados discriminatorios.
En la complejidad de nuestro sistema mixto de divorcio, nuestra le-
gislacin se ha abierto parcialmente a la consideracin de factores rele-
vantes para no avalar el empobrecimiento de las mujeres en ese momento

(13) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente N 01480-


2006-AA/TC, de fecha 27 de marzo de 2006, numeral 2, disponible en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01480-2006-AA.html> y Sentencia en el Expediente
N 04493-2008-PA/TC, de fecha 30 de junio de 2010, numerales 4-6, disponible en <http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04493-2008-AA.html>.
(14) Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie
C N 205, numeral 540. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_205_esp.pdf>.

283
Beatriz Ramrez Huaroto

de quiebre, pero solo en el caso de la separacin de hecho. Esa apertura


ha sido desarrollada por la va jurisprudencial en la que se ha destacado
que la apreciacin de los factores de desequilibrio econmico en el di-
vorcio es una obligacin. Pero ms all de la separacin de hecho qu
hacer en otros supuestos de divorcio? Real es que no existe un marco
legal de respaldo para extender las consideraciones anotadas, pero no
menos cierto es que la igualdad es derecho y principio estructurador de
nuestro sistema jurdico que debe permear todas las resoluciones en el
campo de las relaciones familiares, y que jueces y juezas en primera l-
nea deben garantizar el respeto del ordenamiento en su conjunto brin-
dando soluciones integradoras.
En el marco normativo vigente, un anlisis particular en cada caso
concreto es imperativo: una mirada sobre cada contexto fctico enfocn-
dose en sus dilemas propios es una buena ruta para la administracin de
una real justicia que, partiendo de las reglas generales legales y constitu-
cionales, favorezca estndares de igualdad real (Bartlett 2011: 51-75). Y
esta mirada de conjunto que parte de la pregunta por las mujeres en las
relaciones patrimoniales del divorcio no exige siempre decisiones a fa-
vor suyo: exige que se identifiquen y descarten posibles impactos dife-
renciados por gnero y que la decisin sea defendible en contraste con
ellos (Bartlett 2011: 47). La obligacin de una adecuada motivacin es
buen acompaamiento para prevenir que se presuma que siempre sern
las mujeres la parte ms perjudicada por su sola condicin de tales, con-
cepcin esencialista que es tan discriminatoria como las consecuencias
desiguales sobre las que este trabajo reflexiona.

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287
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones
en el proceso de divorcio

Karina AYVAR CHIU(*)

INTRODUCCIN
El proceso de divorcio por las consecuencias que acarrea al darse
la disolucin del vnculo matrimonial, que impactan en la institucin de
la familia, no se agota con la declaracin de dicha disolucin sino que
adems se deben resolver otros efectos del mismo en otras institucio-
nes como son los alimentos, patria potestad de los hijos y rgimen de
la sociedad de gananciales, lo que implica que dentro de este proceso
se recurra a la aplicacin del principio del iura novit curia o a la figu-
ra procesal de la acumulacin, debindose tomar en cuenta lo resuelto
por el Tercer Pleno Casatorio en materia de Derecho Civil. Por ello, a
travs del presente artculo, intentamos revisar y analizar los supuestos
ms frecuentes ante la aplicacin del principio del iura novit curia y la
acumulacin de pretensiones en materia de divorcio.

I. EL PRINCIPIO DEL IURA NOVIT CURIA


El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil prev el prin-
cipio en mencin al sealar que: Los jueces tienen la obligacin de

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Procesal por la mencionada universidad.

289
Karina Ayvar Chiu

aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocado en


la demanda y de igual forma el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, al prescribir que: El juez debe aplicar el dere-
cho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all
del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido
alegados por las partes.
Como bien anota Vctor Yaipn: Sobre el origen histrico del afo-
rismo iura novit curia solo se conoce con precisin que fue invocado
como traduccin latina de una expresin empleada por los jueces en el
siglo XIII, cuando frente a las interminables discusiones normativas em-
pleadas por los letrados hacia las cuestiones de Derecho con descuido de
los hechos, eran obligados a interrumpirlas con la siguiente expresin:
atngase el letrado a los hechos, que el juez conoce el derecho(1). En
este sentido se entiende por este principio procesal aquella obligacin
que tiene el juez de aplicar la norma correctamente en la resolucin de
un caso aun cuando las partes hayan realizado una deficiente o errnea
fundamentacin jurdica, dado que se parte de la presuncin de que el
juez conoce el derecho, implicando en palabras de Ezquiaga, un de-
ber impuesto a los jueces de resolver ellos el litigio utilizando el Dere-
cho, es decir de sujetarse a este, lo que implica conocerlo, el juez debe
conocer el derecho(2).
Si partimos que el artculo 139 de la Constitucin Poltica, prev
que toda persona tiene derecho a la tutela judicial efectiva, vale decir el
derecho de recurrir al Estado en auxilio de tutela para que a travs de su
rgano jurisdiccional resuelva un problema con relevancia jurdica con
la tramitacin del proceso, en el que se da una dinmica entre las partes
y el juez y que como se ha sealado tiene por fin el resolver un conflic-
to de intereses o eliminar una incertidumbre, estndolo as dispuesto
por el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y es

(1) YAIPN ZAPATA, Vctor. El iura novit curia en el proceso penal peruano. En: Primer
concurso de investigacin jurdica de la jurisprudencia nacional (Recurso electrnico:
<http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/contenidos/Investig_Juridica_ver.
pdf)>, marzo de 2009, p. 33.
(2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicacin judicial del Derecho.
Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 19.

290
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio

ello lo que justifica que el juez tenga el deber de subsanar la insuficien-


te o errnea fundamentacin jurdica en la que puedan recaer las partes
al formular sus pretensiones.
Consecuentemente, la aplicacin de este principio podemos situar-
lo desde dos aspectos: como aportacin de oficio del derecho aplicable
o como investigacin de oficio del derecho aplicable.
- Como aportacin de oficio del derecho aplicable, implica aquel
deber del juez de sealar la norma que corresponda para resol-
ver el problema o incertidumbre jurdica aun cuando no haya
sido sealado por las partes.
- Como investigacin de oficio del derecho aplicable, conlleva a
que el juez tenga el deber de verificar la existencia de las nor-
mas aplicables al caso sometido a su conocimiento, no siendo
deber de las partes el probar la existencia de dichas normas.
Por otro lado, si el juzgador cuenta con dicho deber dentro del pro-
ceso, nos toca preguntarnos si es que en cumplimiento de dicho deber
puede facultarlo a reorientar un proceso de forma ilimitada, dado que
conforme lo comentara, Marcial Rubio Correa respecto al artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en el que se hace mencin a este
deber sin prever ningn tipo de lmite. Tal vez la opcin ms adecuada
sea la de establecer los mecanismos procesales tendentes a garantizar, a
la vez, el ejercicio de esta atribucin por los jueces y la debida defensin
de las partes involucradas en el proceso, estableciendo mecanismos de
prueba o alegacin cuando la norma aplicable y no invocada, aparezca
en etapas de procedimiento en las cuales ni nueva prueba ni alegacin
adicional pueden ya hacerse por quien resulte ser perjudicado(3). Por
ello, el Cdigo Procesal Civil, en su artculo VIII del Ttulo Preliminar
hace referencia a ciertos lmites al ejercicio de esta facultad del juzga-
dor siendo estos los siguientes:
- El principio de contradiccin.- Como principio procesal que
implica que toda contienda deba contar con la intervencin de

(3) Vide: RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per, Lima, 2008.

291
Karina Ayvar Chiu

dos partes implicando esto que la resolucin de una contienda


jurdica implica que dentro del proceso se haya contado con
la participacin de dos partes que muestren su posicin res-
pecto a las pretensiones sometidas a dicha contienda o al me-
nos que se haya otorgado la oportunidad a dicha participacin,
cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oda respecto de
lo afirmado y confirmado por la otra(4).
Tambin, debe tener presente que este principio debe ser res-
petado a lo largo de las diferentes etapas del proceso, al ini-
ciarse garantizndose que la parte contra la que se dirige la
demanda sea informada de los hechos en las que se funda as
como los medios de prueba que la parte demandante aporta,
con la finalidad de que ejerza su derecho de defensa. Durante
el proceso se garantiza este derecho cuando las partes cuen-
ten con las mismas armas conociendo de los hechos que han
sido sometidos a debate como la normativa aplicable.
Ahora bien, este principio como lmite al principio del iura no-
vit curia implica que el juzgador no podra resolver una incer-
tidumbre o conflicto jurdico con base en hechos o alegacio-
nes que no han sido puestos a conocimiento de ambas partes
dado que ello implicara una vulneracin directa al derecho
de defensa y, por lo tanto, una violacin al principio de con-
tradiccin al no ser posible contradecir lo que no se conoce.
- Principio de congruencia procesal.- El trmino congruen-
cia debe entenderse como la conformidad entre lo resuelto y
lo pretendido, por lo que todo fallo no arreglado a esta dispo-
sicin vulnera el principio aludido(5), en tal sentido, el juz-
gador no podra, en aplicacin del principio del iura novit cu-
ria, fundar su decisin en hechos o pruebas no alegadas por
las partes porque dicha decisin resultara incongruente con
lo pedido o sometido a contienda, es la exigencia de que no

(4) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra la actuacin judicial de


of cio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
(5) Cas. N 1482-2000-Cusco.

292
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio

existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el


proceso(6).
En este punto consideramos necesario realizar algunas preci-
siones que podran servir en trminos prcticos para determi-
nar cuando nos encontramos frente a una vulneracin de este
principio por una indebida aplicacin del iura novit curia, sien-
do estos los siguientes:
Qu entendemos por petitorio? Al respecto se considera pe-
titorio aquella expresin o pedido que realice el actor de tu-
tela judicial respecto al ejercicio de un determinado derecho,
as por ejemplo, el pedido de disolucin del vnculo matrimo-
nial, la declaracin de la filiacin extramatrimonial, el otor-
gamiento de una pensin de alimentos.
La peticin contenida en la pretensin procesal tiene, como
objeto inmediato la solicitud de una cierta actuacin jurisdic-
cional. La tutela jurisdiccional no se pide en el vaco sino res-
pecto a un determinado bien jurdico, ese bien jurdico cons-
tituye el objeto mediato de la pretensin(7).
La causa petendi, vendra a ser los fundamentos que seala
la parte demandante para realizar el pedido de ejercicio de un
derecho, entendindose tanto los fundamentos de hecho como
de derecho, sin embargo, cabe precisar que el juzgador al mo-
mento de resolver deber de atenerse a los hechos sealados
por las partes y que se encuentren probados en el decurso del
proceso, y a la fundamentacin jurdica dada, en este ltimo
caso siempre que guarde relacin o sea relevante con los he-
chos sometidos a su conocimiento, no implicando ello que el
juez se encuentre supeditado o vinculado a la fundamentacin
jurdica realizada por las partes, siendo esta la puerta que per-
mite la aplicacin del principio del iura novit curia, vale decir
este principio ser aplicable siempre que la decisin judicial se
sustente en los hechos que han sido sometidos a conocimiento

(6) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 41.


(7) Vide: ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional II. Proceso civil. Jos Mara
Bosch Editor, 1995.

293
Karina Ayvar Chiu

de las partes dentro del proceso y cuya prueba se ha logrado,


sin importar la calificacin errnea que puedan haber realiza-
do, correspondindole a l sealar la norma aplicable al caso.

II. LA ACUMULACIN
La acumulacin de pretensiones es una figura procesal que se per-
mite bajo la aplicacin de los principios de economa procesal, dado que
en un mismo proceso se pueden resolver pretensiones que innecesaria-
mente demandaran mayor costo y tiempo si son resueltas en procesos
diferentes y el de evitar pronunciamientos contradictorios sobre mate-
rias que guardan relacin.
La acumulacin es la institucin procesal que explica la naturale-
za de aquellos procesos complejos, en los que se advierte la presencia
de ms de una pretensin (acumulacin objetiva) o ms de dos perso-
nas (acumulacin subjetiva en un proceso(8). El fundamento de la acu-
mulacin de pretensiones es la conexin existente entre ellas, es decir,
la identidad de algunos de sus elementos. Presupuesta esa conexin, la
acumulacin sirve para evitar sentencias contradictorias, adems produce
economa procesal porque una nica actividad procesal sirve para el deba-
te y resolucin de varias pretensiones en lo que estas tienen de comn(9).
La acumulacin puede ser objetiva o subjetiva, es objetiva cuan-
do dentro del proceso se propone ms de una pretensin y es subjetiva
cuando dentro del proceso ya sea la parte demandante o demandada se
encuentra integrada por ms de una persona.
Por otro lado, la acumulacin objetiva puede ser originaria cuando
esta se da al momento de interponer la demanda siendo subordinada si
una de las pretensiones es dependiente de la otra, cuando la eventuali-
dad que la pretensin propuesta como principal sea desestimada, la su-
bordinada ser amparada(10), alternativa si es que al plantearse la de-
manda el actor seala ms de una pretensin y el juez al ampararlas se

(8) Exp. N 1079-98-Puno.


(9) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 98.
(10) ZUMAETA MUOZ, Pedro. Temas de la teora del proceso: Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores, 2008, p. 14.

294
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio

le faculta al actor el poder elegir cual de ellas deber de ser satisfecha,


por otro lado, sera una acumulacin objetiva accesoria cuando al pro-
poner una pretensin principal y otras accesorias, al ampararse aquella
conlleva a que las accesorias tambin los sean; y se tratar de preten-
siones autnomas cuando sin afectar el sentido de la decisin se pueden
amparar algunas pretensiones y desamparar otras.
Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico regula la acumulacin
objetiva sucesiva, que se puede dar despus de la interposicin de la
demanda, pero antes la sentencia, frente a cualquiera de los jueces que
esta conociendo las causas.

III. EL PROCESO DE DIVORCIO A LA LUZ DEL TERCER PLE-


NO CASATORIO CIVIL
El Tercer Pleno Casatorio Civil seala, dentro de sus fundamentos,
que dada la naturaleza especial que es puesta a conocimiento dentro de
un proceso de divorcio, bajo el principio de socializacin del proceso
y del estado de familia, teniendo en cuenta la funcin tuitiva del Esta-
do frente a la familia, se permite que se flexibilicen ciertos principios
como son los de eventualidad, preclusin y congruencia dentro de un
proceso de familia.
Al respecto cabe analizar de acuerdo a nuestra normativa cules son
los supuestos en los que nos encontramos frente a una acumulacin de
pretensiones y cundo frente a la aplicacin del principio del iura novit
curia, dado que al parecer las mismas podran generar confusin en los
procesos de divorcio en los que se permite flexibilizar el principio de
congruencia procesal cuando el divorcio tenga efecto en otras institucio-
nes que de los fundamentos de hecho debidamente corroborados en el
proceso y que no hayan sido expresamente peticionados por las partes.
En tal sentido cabe precisar que el artculo 483 del Cdigo Pro-
cesal Civil prev que en los supuestos en los que exista decisin firme
deben acumularse a la pretensin de divorcio la de alimentos, tenencia
y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad,
separacin de bienes, y las dems relativas a derechos u obligaciones
de los cnyuges o de estos con sus hijos, o de la sociedad conyugal

295
Karina Ayvar Chiu

que directamente resulten afectadas con la disolucin del vnculo ma-


trimonial como es el caso del establecimiento de un rgimen de visitas
a favor de los hijos.
En estos casos nos encontramos frente a una situacin de acumu-
lacin que puede ser originaria cuando la parte accionante lo plantea al
formular la demanda o sucesiva si es que se establece como punto con-
trovertido de oficio al verificar el juzgador que existen elementos fcti-
cos que permiten verificar la necesidad de resolver materias accesorias
al pedido de disolucin del vnculo.
En este ltimo supuesto, en el que el juzgador de los hechos apor-
tados por la parte ve la necesidad de resolver sobre otras materias, en-
contrndose autorizado para ello por la norma indicada, y si bien nos
encontramos frente a un supuesto de acumulacin de pretensiones dado
que en el proceso se resolver, adems de la pretensin principal, otras
pretensiones que podran ser resueltas en otros procesos, al momento
de resolver har uso del principio del iura novit curia, al contar con los
hechos en los que se fundan las pretensiones pero no con la fundamen-
tacin jurdica.
De lo sealado precedentemente podemos entender que la acumu-
lacin procesal tiene por fines la economa procesal y no contradiccin
entre las decisiones judiciales, resultando ser una herramienta til en el
trmite de las causas, sin embargo, la resolucin del caso, aun en su-
puestos en los que la norma seale la necesidad de la acumulacin de
determinadas pretensiones, ser con la aplicacin del principio del iura
novit curia, debiendo el juzgador resolver dando oportunidad a las partes
al debate de las materias que resulten ser controvertidas y que por otro
lado no vayan ms all de lo pretendido por el accionante, debiendo en-
tenderse en este ltimo caso que si bien es cierto la parte accionante no
haya pedido de forma expresa una respuesta a determinadas pretensio-
nes, las mismas se encontraban implcitas en su petitorio por los efec-
tos de la materia principal. Un caso de conexidad por la existencia de
un elemento afn entre dos pretensiones es el caso en que se demanda
divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la

296
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio

paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un ter-
cero que es el sustento de la primera pretensin(11).
As se entiende, que si se demanda divorcio por causal y se tiene
hijos menores de edad, pese a que la parte accionante haya omitido el
requerir se resuelva sobre la situacin de los menores con la disolucin
del vnculo matrimonial, igual resulta necesario dicho pronunciamien-
to dado que la disolucin del vnculo matrimonial tiene efectos no solo
en la institucin del matrimonio sino tambin, y sobre todo, en la fa-
milia conformada, generando efecto en las relaciones dadas dentro de
ellas, como es la que se tiene con los hijos, las cuales no pueden dejar
de ser resueltas por su naturaleza especial, en tal sentido el legislador
ha previsto la obligatoriedad de la acumulacin dentro del proceso de
estas pretensiones, que se encuentran implcitas dentro de la preten-
sin principal.
Por otro lado, tambin tenemos los supuestos en los que al inter-
poner la demanda la parte actora fundamenta con hechos que no nece-
sariamente se encontrara dentro de los alcances de la causal con la que
pretende lograr la disolucin del divorcio, y en este caso nos pregunta-
mos, sera factible que el juzgador pueda reencausar la demanda resol-
viendo la disolucin de vnculo matrimonial con una causal distinta a la
sealada por la parte?
Al respecto, conviene sealar que el Tercer Pleno Casatorio ha sea-
lado que dentro del Proceso de Divorcio se han flexibilizado el principio
de congruencia, pero cul resultara ser el lmite a esta flexibilizacin?
El Pleno Casatorio seala que:
Por el principio de congruencia el juez debe respetar el tema
decidendum propuesto por las partes, limitando su pronun-
ciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos
constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y contes-
tacin de esta), pues cualquier desvo en esta base del racioci-
nio conculcara las reglas de juego que los mismos justiciables

(11) Vide: PLCIDO VILCACHAHUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de


cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2008.

297
Karina Ayvar Chiu

establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdi-


go Procesal Civil, en concordancia con los artculos 50, inci-
so 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen
este principio de congruencia.
Se puede inferir que el lmite de la flexibilizacin lo encontramos
en el tema decidendum propuesto por las partes, y si ello lo llevamos al
problema planteado, si por ejemplo se demanda por causal de abando-
no injustificado del hogar pero en los hechos solo se corrobora que se
encuentran separados de hechos mas no as la causal alegada, se po-
dra, en uso del principio del iura novit curia, resolver la disolucin del
vnculo matrimonial por la causal de separacin de hecho?
Para dar respuesta a este caso consideramos primero que el tema de-
cidendum resulta ser la disolucin del vnculo matrimonial por la causal
sealada, vale decir que el petitorio se encuentra enmarcado dentro de la
causal sealada dado que cada causal prevista por ley tiene sus particu-
laridades, se alegan hechos puestos en relacin con una norma jurdica
cuyo supuesto de hecho a juicio de quien los invoca, los contempla en
abstracto(12) y su configuracin resulta ser la materia a analizar por el
juzgador al decidir si corresponde declarar fundada la demanda.
Al respecto, al ser el juez el conocedor del Derecho le corresponde
verificar si lo pretendido que es la disolucin del vnculo matrimonial
con los hechos alegados por las partes resulta ser factible y de ser el caso
aplicar la norma que corresponda, es decir, si de los hechos alegados ve-
rifica que configuran una causal diversa a la sealada por la parte deman-
dante podra resolver declarando fundada la demanda por la causal que
corresponda, pero ello se encuentra limitado en primer trmino que en
aras de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proce-
so, se deber de dar la oportunidad a las partes de rebatir o contradecir,
considerando que se debe fijar como punto controvertido el determinar
si es que se ha configurado la causal que el juzgador considera que es la
aplicable, con ello si bien se aplica el principio del iura novit curia, al
poder el juez verificar y aplicar la norma correcta a los hechos alegados
por las partes pese a la deficiente fundamentacin jurdica de estas, ello

(12) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 64.

298
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio

se realiza dentro del respeto de un debido proceso y en aplicacin del


principio de contradiccin.
Aqu cabe realizar la atingencia que la parte contraria encuentra ga-
rantizado su derecho de defensa desde el momento que se le corre traslado
de la demanda en la que toma conocimiento de los hechos alegados por
la parte actora y que si bien esta pueda estar errada en la fundamentacin
jurdica, aquella puede ejercer su defensa en dicho sentido o responder.
En tal sentido, se debe entender que la flexibilizacin a la que hace
referencia el Tercer Pleno Casatorio debe ser interpretado a la luz de la
Tutela Judicial efectiva, lo que implica el sometimiento a un debido pro-
ceso garantizndose el respeto por el derecho de defensa, no pudindo-
se extralimitar en uso de esta llamada flexibilizacin la aplicacin del
principio del iura novit curia.
Por ello, se podra decir que no resulta contrario al principio de con-
gruencia resolver el divorcio sobre una causal no alegada dado que los
hechos que la fundan son los mismos que sern fundamento de la deci-
sin y que habran sido sometidos a contradictorio.
Finalmente, en lo que cabe a este tema, el Tercer Pleno Casatorio
realiza una interpretacin del artculo 345-A del Cdigo Civil referido
a la indemnizacin a favor del cnyuge perjudicado en los supuestos de
divorcio por la causal de separacin de hecho, cuyo texto expresamente
seala: El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que re-
sulte perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos. De-
ber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao per-
sonal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independiente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder, sealando el pleno casatorio que en el supuesto que las
partes no hayan fijado como pretensin acumulada la indemnizacin al
cnyuge perjudicado, esta deber de resolverse si de los elementos fc-
ticos aportados se corrobora la existencia de un cnyuge perjudicado,
para cuyo efecto el juzgador har uso del principio del iura novit curia.
El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia
una indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siem-
pre que este haya expresado de alguna forma, y en el curso del proceso,

299
Karina Ayvar Chiu

hechos concretos referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado


con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este
supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el de-
recho a una instancia plural.
Cabe preguntarnos si esta habilitacin a la que hace referencia el
juzgador en el pleno casatorio se entiende como una facultad o una obli-
gacin, al respecto se debe establecer que al ser, de acuerdo a la norma
citada, un deber, ser necesariamente materia de resolucin dentro del
proceso, vale decir que el juzgador deber de verificar dentro del curso
del proceso si es que existe un cnyuge perjudicado con la separacin
as este no haya peticionado la indemnizacin correspondiente, encon-
trndose en este supuesto uno de acumulacin legal prevista en el caso
de los alimentos, tenencia de los hijos, ejercicio de la patria potestad,
etc., y por lo tanto, no nos encontramos frente a una mera facultad sino
frente a una verdadera obligacin, precisndose que ello no implica que
de todas formas el juez deba otorgar dicha indemnizacin. Al respecto
el Tercer Pleno Casatorio seala que:
El juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdi-
ca para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstan-
cias. Pero adems, el juez vulnerara el principio de contradic-
cin y el derecho de defensa del cnyuge a quien le impone
el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera con una de-
cisin de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconoci-
dos por el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica.
No podra alegarse que el juez, en este supuesto, est actuan-
do al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn
pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera apli-
car la parte de la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los
perjuicios.
En este sentido, entendemos que el determinar si corresponde una
indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin
de hecho, resulta ser una acumulacin legal, dado que debe ser obliga-
toriamente de conocimiento del proceso y ser materia a resolver por el
juez, sin embargo, respecto a sus fundamentos, si es que del contenido

300
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio

de los hechos alegados dentro del proceso y las pruebas aportadas, el


juzgador puede establecer que corresponde el otorgamiento de dicha
indemnizacin pese a que ello no ha sido peticionado por la parte, en
aplicacin del derecho correspondiente, bajo el principio del iura novit
curia el juzgador deber fallar en tal sentido.
En el supuesto contrario, si es que el juzgador no lograra verificar
que se han dado hechos que permitan establecer la existencia de un cn-
yuge perjudicado, vale decir que de los hechos aportados por las partes
no se establezca ello, si bien es cierto ello ha sido sometido el proceso
no corresponder otorgarse dicha indemnizacin.

A MANERA DE CONCLUSIN
- El Tercer Pleno Casatorio trae consigo lo que ha sido seala-
do de forma taxativa como principios dentro de los procesos
de familia cuya naturaleza le resultan aplicables el principio
de congruencia procesal, de preclusin y eventualidad.
- Se entiende que el principio de congruencia procesal es flexi-
bilizado permitindose al juzgador, especficamente en el pro-
ceso de divorcio, resolver su disolucin sobre la base de una
causal que no haya sido sealada expresamente en la deman-
da, pero que de sus fundamentos se puede establecer que con-
figuran una causal diferente, aunque se encuentra limitado, al
respeto, del principio de contradiccin que permita a la con-
traparte ejercer su defensa. Asimismo, lo encontramos dentro
del proceso de divorcio cuando se fija una indemnizacin pese
a que ello no haya sido peticionado expresamente por la parte,
con la atingencia que ello se funda en el hecho de que la in-
demnizacin se entiende como una pretensin implcita cuya
acumulacin legal se encuentra prevista por ley, dado que el
artculo 345-A prev que el juez debe de fijar una indemniza-
cin a favor del cnyuge que resulte perjudicado entendin-
dose con ello que as no sea alegado por las partes el juez tie-
ne deber de resolver si corresponde o no.
- Dentro del proceso de divorcio encontramos que se dan los su-
puestos de acumulacin implcita legalmente regulados, como

301
Karina Ayvar Chiu

es el caso de los alimentos, de la patria potestad, sociedad de


gananciales y otras que se vean afectados con la disolucin del
vnculo matrimonial, en lo que el legislador ha previsto que el
juzgador debe de resolver estas materias, as no sean peticio-
nadas por las partes, ello se funda en el principio de socializa-
cin del proceso, dado que el divorcio regula una institucin
base dentro de nuestra sociedad como es la disolucin del vn-
culo matrimonial, cuyos efectos van ms alla de los cnyuges
y que requieren ser solucionados, con la finalidad de darle la
debida proteccin a la familia y a los miembros que ella la in-
tegran, en este sentido se justifica que los principios procesa-
les sean flexibilizados, al ser las materias sometidas a debate
problemas humanos que ms alla de una mera declaracin res-
pecto a si se configur o no la causal de divorcio corresponde
que el juez cuente con las herramientas necesarias que brin-
den proteccin a los miembros de la familia que se ve afecta-
da por dicha decisin.
- Concluimos que dentro del proceso de divorcio si bien la nor-
ma establece un sistema de acumulacin legal, que permite al
juez conocer de materias que por las partes no han sido some-
tidas a debate de forma expresa, que por la pretensin princi-
pal s lo estaran de forma implcita, ser posible para el juez
darles solucin en aplicacin del principio de iura novit curia.

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303
El trmite del procedimiento de separacin
convencional y divorcio ulterior en nuestro pas
Un mecanismo ef caz de proteccin familiar

Ana Miluska MELLA BALDOVINO(*)

Al asumir el divorcio como la nica solucin a una dinmica ma-


trimonial disfuncional, corresponde paso seguido analizar introspec-
tivamente las distintas alternativas que existen para concretar tal difcil
decisin, sobre la base de la priorizacin de intereses y valores perso-
nales. Es as como la decisin de divorciarse entraa no solo la difcil
tarea de asumir un fracaso a nivel personal, sino que implica una, an
ms ardua labor, la de tratar de disolver el vnculo matrimonial sobre
la base de acuerdos conciliados y concesiones recprocas, como uno de
los tantos mecanismos de proteccin familiar que se deberan se-
guir en estos casos. En efecto, habiendo asumido la decisin de querer
divorciarse, lo que toca decidir es cmo se quiere que este divorcio se
efectivice y con ello el grado de afectacin no solo en lo que respecta a
las relaciones interpersonales entre los cnyuges, sino principalmente a
los dems integrantes de una familia, ya fracturada.

* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez
en el rea de Derecho de Familia.

305
Ana Miluska Mella Baldovino

Es dentro de este escenario, que la labor del abogado resulta por de-
ms esencial y vital para el adecuado manejo de situaciones, siendo que
tal labor debe necesariamente consistir en informar y asesorar adecua-
damente a su(s) patrocinado(s), explicndole(s) las alternativas legales
existentes a efectos de acceder al divorcio y cmo especficamente el
trmite que se opte para este divorcio puede incidir (positiva o negativa-
mente) en las futuras relaciones interpersonales, de aquella familia dis-
funcional y desarticulada por la separacin de los padres.
Dicho esto, corresponde que se decida si la disolucin del vnculo
matrimonial ser de carcter confrontacional, beligerante y netamen-
te litigiosa; o si ser de mutuo acuerdo o de forma conciliada entre los
cnyuges. La primera implica el acceder al divorcio a travs de la invo-
cacin de una o varias de las causales previstas por el artculo 333 del
Cdigo Civil (adulterio; violencia fsica y psicolgica; injuria grave
que haga insoportable la vida en comn; abandono injustif cado de
la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la dura-
cin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo; con-
ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; imposibi-
lidad de hacer vida en comn debidamente comprobada en proceso
judicial; y, separacin de hecho de los cnyuges durante un perio-
do ininterrumpido de dos aos, siendo dicho plazo de cuatro aos si
los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, como las ms invoca-
das por los litigantes), aplicables en concordancia por lo dispuesto por
el artculo 349 del citado cdigo sustantivo.
Esta alterativa de accin o estrategia legal implica necesariamen-
te con independencia al costo econmico que segn el caso conlleve
un gran desgaste y afectacin emocional que el litigante debe de sope-
sar y evaluar a conciencia, toda vez que toda demanda de divorcio por
causal se tramita va proceso de conocimiento. Va procesal de mayor
estadio procesal y consecuentemente de mayor duracin en el tiempo,
lo cual se traduce en: aos de litigio.
A ello debe sumarse la actuacin de determinados medios probato-
rios de naturaleza sensible para las partes y dems personas vinculadas
al proceso, tales como: (i) Las entrevistas realizadas por el magistrado
de la causa a los menores de edad involucrados (nios y/o adolescentes);
(ii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psicolgicas practicadas por

306
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior

el rea de Psicologa del Equipo Multidisciplinario del Poder Judicial


a las partes y menores involucrados; (iii) Las evaluaciones (protocolos
o pericias) psiquitricas practicadas por la Divisin Clnico Forense del
Instituto de Medicina Legal, por lo general solo a las partes; (iv) Las vi-
sitas inopinadas de asistentas sociales del rea de Asistencia Social del
referido Equipo Multidisciplinario a los domicilios de las partes; (v) Las
declaraciones de partes y de testigos (que entre la absolucin del pliego
interrogatorio y las preguntas realizadas por los abogados patrocinantes
en defensa de los intereses de sus clientes, no hacen ms que eliminar o
reducir al mnimo cualquier posible arreglo conciliado entre las partes);
y, dems actuaciones de medios probatorios ofrecidos por los litigan-
tes para acreditar fehacientemente los hechos que configuran su preten-
sin (como bien podran ser videos o audios, entre otros), con sujecin
al principio rector de la carga de la prueba regulado en el artculo 196
del Cdigo Procesal Civil u otros medios probatorios adicionales cuya
actuacin sea ordenada por el propio juez cuando el caudal de medios
probatorios ofrecidos por las partes sean a criterio del magistrado in-
suficientes para formarle conviccin, de conformidad con lo previsto por
el artculo 194 del citado cdigo adjetivo.
Accionar judicial que forma parte de la batalla legal sin tregua ins-
taurada entre los cnyuges, motivada por sus intereses personales res-
pecto del reparto del patrimonio social y/o la regulacin a su gusto del
rgimen familiar (patria potestad, tenencia y custodia, rgimen de
visitas y alimentos de los menores de edad involucrados y alimen-
tos de uno de los cnyuges que alegue estado de necesidad, de ser el
caso que existe un real estado de necesidad), que no hace ms que acen-
tuar las heridas propias de la culminacin de toda relacin de pareja, in-
crementar las recprocas diferencias y acentuar an ms las brechas que
distancia todo dilogo razonado entre ambos, contraviniendo de paso los
derechos inherentes de los menores involucrados, con sujecin al prin-
cipio de Inters Superior del Nio y Adolescente, regulado en el artcu-
lo IX del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en
concordancia con la legislacin internacional contenida en el inciso 1)
del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio(1).

(1) La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional que reconoce
los derechos humanos de los nios y las nias, definidos como personas menores de 18
aos. Tratado que establece, en forma de ley internacional, que los Estados partes deben

307
Ana Miluska Mella Baldovino

Lo precisado es solo una breve descripcin o pincelada de los pa-


sivos que puede entraar una demanda de divorcio por causal y cmo
este tipo de accionar legal, debe ser ejercido como ltimo mecanismo
de solucin de conflicto y no como el primero de ellos, prevaleciendo
ante cualquier nimo beligerante la voluntad por solucionar las di-
ferencias entre los cnyuges sobre la base del dilogo, el consenso, la
equidad y la razonabilidad. Lo dicho se ve reflejado en el divorcio de
mutuo acuerdo, tcnica y jurdicamente denominado Separacin con-
vencional y divorcio ulterior, cuya finalidad legislativa es poner fin a la
unin civil matrimonial de forma expeditiva, procurando evitar la con-
frontacin y el degaste emocional que conlleva este tipo de decisiones
de ndole personal.
Estando a lo expuesto es que el presente artculo tiene por estric-
ta finalidad, informar y orientar respecto a la segunda alternativa legal,
referida para acceder al divorcio, aquel de mutuo acuerdo o de forma
conciliada y las formalidades requeridas para acceder a la misma.
Ahora bien, habiendo optado por el divorcio consensuado, lo pri-
mero que corresponde (y que ciertamente es lo ms debatible y sensi-
ble de tratar por los cnyuges en estos casos) es que se defina y regule
los trminos del rgimen familiar (que regula lo relativo a la tenencia
y custodia, rgimen de visitas y alimentos de los menores involucrados
y alimentos del cnyuge en estado de necesidad, de ser ese el caso), a
travs de un acta de conciliacin; y, lo relativo al rgimen patrimonial
(que determina la forma como se va a liquidar la sociedad de ganancia-
les y con esta las adjudicaciones respectivas entre los cnyuges; distri-
bucin de las deudas sociales, a fin de poder establecer el nuevo rgi-
men de separacin de patrimonios) a travs de la escritura pblica de
sustitucin de rgimen patrimonial, debidamente inscrita en Registros
Pblicos. Esto ltimo no ser necesario de ser el caso que los cnyuges,

asegurar que todos los nios y nias sin discriminacin alguna se beneficien de una
serie de medidas especiales de proteccin, cautela y asistencia; teniendo derecho al ac-
ceso a la educacin y la atencin de la salud; crezcan en un ambiente de sano para su
desarrollo integral; y reciban informacin sobre la manera en que pueden alcanzar sus
derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. Dicha convencin
fue ratificada por el Estado peruano con fecha 26 de enero de 1990, entrando en vigor el
4 de octubre del mismo ao y, consecuentemente, es de cumplimiento obligatorio, dada
nuestra condicin de Estado parte.

308
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior

antes de la celebracin de su matrimonio, optaron por el rgimen de se-


paracin de patrimonios (el cual empezar a regir una vez celebrado el
casamiento) o si durante el matrimonio deciden voluntariamente susti-
tuir el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separa-
cin de bienes, a travs del otorgamiento de la escritura pblica respec-
tiva e inscribindola en el registro personal, conforme a lo previsto por
el artculo 295 del Cdigo Civil.
Los referidos dos regmenes familiar y patrimonial constituyen
los temas esenciales y respecto de los cuales los cnyuges deben nece-
sariamente arribar a un acuerdo si lo que desean es acceder al trmite de
procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior. Zan-
jado esto o habiendo negociado con xito sus trminos, el divorcio por
mutuo acuerdo es cuestin de tiempo para su formalizacin. Esta eta-
pa preliminar o de negociacin es neurlgica y de vital importancia en
todo trmite de divorcio y debe ser conducida y tratada con la sensibi-
lidad, responsabilidad y respeto a fin de poder concretar las concesio-
nes recprocas necesarias para arribar a un acuerdo entre los cnyuges.
Sobre el particular Ferrer seala que: El divorcio por mutuo con-
sentimiento es una expresin tpica de la concepcin del divorcio re-
medio, segn la cual el divorcio procede toda vez que existe una pertur-
bacin grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa
de los cnyuges, que haga difcil o sin objeto la comunidad domsti-
ca. La finalidad del divorcio, de acuerdo a esta concepcin, es remediar
esa imposibilidad o dificultad de la vida en comn, prescindiendo de la
imputabilidad de tal situacin a la culpa de uno o ambos cnyuges(2).
Asimismo, Bossert y Zannoni sostienen que: () la realidad ha
demostrado por encima de toda consideracin especulativa la con-
veniencia de permitir la separacin o el divorcio por presentacin con-
junta, ya que nada gana la sociedad exigiendo la alegacin pblica y la
prueba de los hechos que provocan la separacin o el divorcio. El des-
quicio del matrimonio es, antes que un problema jurdico, un problema

(2) FERRER, Francisco. Cuestiones de Derecho Civil. Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe,
Argentina, 1979, p. 227.

309
Ana Miluska Mella Baldovino

psicolgico y social. El proceso contradictorio no salvaguarda la insti-


tucin del matrimonio, ni a la familia(3).
Ahora bien, en el Per, el divorcio por mutuo acuerdo o el pro-
cedimiento de Separacin convencional y divorcio ulterior puede ser
tramitado ante tres distintas autoridades competentes: (i) municipal;
(ii) notarial; o, (iii) judicial. Si bien a travs de cualquiera de ellas se
puede acceder al divorcio, cada una tiene sus propios procedimientos y
peculiaridades que debern sopesar los cnyuges al momento de iniciar
el trmite respectivo.
A continuacin voy a realizar una breve explicacin respecto de
cada una de las tres alternativas descritas, a saber:
1. Procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
ante municipalidades y notaras
Este tipo de procedimiento, en lo que respecta tanto al trmite mu-
nicipal como notarial, se encuentra regulado por la Ley que regula
el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Convencional
y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, aproba-
da por Ley N 29227 (en adelante, la Ley) y por su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 009-2008-JUS (en adelante, el
Reglamento).
Pueden acogerse a este trmite, los cnyuges que, despus de trans-
curridos dos (2) aos de la celebracin del matrimonio, decidan po-
ner fin a dicha unin civil mediante el trmite de separacin con-
vencional y divorcio ulterior; siendo competentes para llevar a cabo
este procedimiento especial, los alcaldes distritales y provincia-
les, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domici-
lio conyugal o de donde se celebr el matrimonio, de conformi-
dad con lo previsto por los artculos 2 y 3 de la Ley y los artculos
3 y 4 del Reglamento.

(3) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho Familia. Segunda edicin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 294.

310
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior

Cabe precisar que las municipalidades competentes para acoger di-


cho trmite de separacin convencional son aquellas debidamente
acreditadas por el Ministerio de Justicia (Direccin Nacional de Jus-
ticia) para tal fin por haber cumplido con las exigencias del Regla-
mento, segn lo prev el artculo 8 de la Ley y 16 de Reglamento(4).
Los requisitos que necesariamente deben cumplir los cnyuges para
solicitar se d inicio al procedimiento de separacin convencional
y divorcio ulterior, conforme lo prevn los artculos 4 y 5 de la Ley
y los artculos 5 y 6 del Reglamento, son los siguientes:
(i) No tener hijos menores de edad, o de ser el caso que los ten-
gan, contar con sentencia judicial f rme o acta de concilia-
cin conforme a la Ley N 26872(5) y su reglamento, que re-
gule los regmenes de la patria potestad, alimentos, tenencia
y rgimen de visitas de los hijos menores de edad; o, no tener
hijos mayores con incapacidad, o de ser el caso que los ten-
gan, contar con sentencia judicial f rme o acta de concilia-
cin conforme a Ley y su reglamento, que regule los regme-
nes de ejercicio de la curatela, alimentos y rgimen de visitas
de los hijos mayores con incapacidad.
Cabe precisar que en este ltimo supuesto, los cnyuges debe-
rn contar, adems, con copias certificadas de las sentencias
que declare la interdiccin civil respectiva y el nombramiento
de curador civil. Exigencia que a mi parecer debi limitarse
nicamente a la presentacin de las copias literales registrales
que den cuenta de la inscripcin de la interdiccin del inca-
paz y del nombramiento de su curador respectivo por manda-
to judicial, estando al principio de legitimacin previsto por
el artculo 2013 del Cdigo Civil, en lugar de exigir la pre-
sentacin de copias certificadas de las sentencias, que impli-
ca el infructuoso desarchivamiento de un expediente judicial

(4) D.S. N 011-2008-JUS: Incorporan procedimientos en el TUPA del Ministerio sobre


acreditacin de municipalidades para ejercer el procedimiento no contencioso de separacin
convencional y divorcio ulterior y la renovacin de la acreditacin.
(5) Ley de Conciliacin. Modificada por Ley N 29876, que modifica el artculo 9 de la Ley
de Conciliacin, sobre la inexigibilidad de la Conciliacin Extrajudicial.

311
Ana Miluska Mella Baldovino

fenecido a fin de acceder a una copia certificada actual. Tr-


mite por dems innecesario a mi criterio, reitero, estando a la
inscripcin en el registro.
Lo dicho da cuenta que lo que se exige para efectos de acce-
der al procedimiento de separacin convencional y divorcio
ulterior es tener regulado y definido todo lo relativos al rgi-
men familiar.
(ii) Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de ganancia-
les, o de ser el caso que los hubiera, contar con la respectiva
escritura pblica de separacin de bienes o sustitucin de r-
gimen de sociedad de gananciales, debidamente inscrita en re-
gistros pblicos, segn sea el caso. Es decir, debe tambin te-
ner regulado y definido lo relativos al rgimen patrimonial.
La solicitud de separacin convencional debe ser presentada por
escrito, indicando el nombre, nmero de documento de identidad
y domicilio real de cada cnyuge, precisando de manera indubita-
ble su decisin de separarse. Asimismo, de ser el caso que los cn-
yuges (o alguno de ellos) sean analfabetos, ciegos o que adolezcan
de alguna otra discapacidad, deber ser esta indicada expresamente
en la solicitud, a fin de que se proceda con la suscripcin median-
te firma a ruego, sin perjuicio de que se imprima su huella digital
o grafa de ser el caso. A lo dicho corresponde sealar, la reciente
obligatoriedad del uso del sistema de verificacin de la identidad
por comparacin biomtrica (verificacin de la identidad por com-
paracin biomtrica de huellas dactilares (lector biomtrico) a tra-
vs del servicio que brinda el Reniec), dispuestas por el Ministe-
rio de Justicia, a travs del Decreto Supremo N 006-2013-JUS(6),
como medida de seguridad en las notaras.

(6) Decreto Supremo que establece limitaciones para la realizacin de transacciones en


efectivo dentro de los oficios notariales, as como la obligatoriedad del uso del sistema de
verificacin de la identidad por comparacin biomtrica; publicado en las Normas Legales
del diario oficial El Peruano, edicin del 15 de mayo de 2013.

312
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior

A dicha solicitud debern adjuntarse necesariamente los siguientes


documentos, conforme a lo dispuesto por el artculo 5 de la Ley y
artculo 6 del Reglamento:
Copia simple y legible de los documentos de identidad de los
cnyuges;
Copia certificada de la partida de matrimonio de los cnyuges
(con una antigedad no menor de tres meses);
Copia certificada de la partida de nacimiento (con una anti-
gedad no menor de tres meses) de los hijos menores de edad
o mayores con incapacidad, si los hubiere;
Declaracin jurada con firma y huella digital de cada uno de
los cnyuges, declarando no tener hijos menores de edad o
mayores con incapacidad, de ser este el caso;
Copia certificada de la sentencia judicial f rme o acta de con-
ciliacin conforme a ley que regule los regmenes de la pa-
tria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos meno-
res de edad;
Copia certificada de la sentencia judicial f rme o acta de con-
ciliacin conforme a ley que regule los regmenes de ejerci-
cio de la curatela, alimentos y rgimen de visitas de los hijos
mayores de edad con incapacidad, si los hubiere. En este caso,
los cnyuges debern adjuntar, adems, la copia certificada de
las sentencia que declara la interdiccin civil del incapaz y el
nombramiento del curador civil (exigencia que como ya ma-
nifest y reitero no comparto, al considerar que nicamente
debi requerirse las copias literales registrales que den cuen-
ta de la inscripcin de la interdiccin y el nombramiento de
curador, con sujecin al principio de legitimacin previsto en
el artculo 2013 del Cdigo Civil);
Testimonio de la escritura pblica de separacin de patrimo-
nio o de sustitucin de rgimen patrimonial, debidamente ins-
crita en registros pblicos. De ser el caso que no tuvieran bie-
nes sociales, los cnyuges debern anexar a su solicitud una

313
Ana Miluska Mella Baldovino

declaracin jurada manifestando carecer de bienes sujetos al


rgimen de sociedad de gananciales; y,
Declaracin jurada extendida por los cnyuges, sealando su
ltimo domicilio conyugal.
En el caso del procedimiento de separacin convencional y divor-
cio ulterior seguidos en notara, la respectiva solicitud deber contar
con firma de abogado, de conformidad con lo previsto por el artcu-
lo 14 de la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos
No Contenciosos. En el caso de los procedimientos seguidos en la
municipalidades, la solicitud de separacin convencional se suje-
tar a lo dispuesto por el artculo 113 de la Ley N 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, que establece los requisi-
tos indispensables que deben contener los escritos que se presen-
ten a cualquier entidad pblica.
Ahora bien, una vez que el alcalde acreditado y/o notario compe-
tente haya recibido la correspondiente solicitud, proceder a veri-
ficar el cumplimiento de los requisitos previstos por el artculo 5
de la Ley, y artculos 5 y 6 del Reglamento (dentro de un plazo de
5 das). De ser el caso que no se cumplan con los referidos requi-
sitos y se anexe a la solicitud lo detallado no se continuar con el
procedimiento. Verificado esto, en el plazo de 15 das se deber
fijar fecha para la realizacin de la audiencia nica.
En dicha audiencia los cnyuges debern manifestar o no su volun-
tad de ratificarse del contenido de la solicitud de separacin con-
vencional. De ratificarse los cnyuges, el alcalde o notario declara-
r la separacin convencional por resolucin de alcalda o por acta
notarial, segn corresponda, la misma que es inscrita en el Regis-
tro Personal respectivo. De no ratificarse en dicha voluntad o de
expresar voluntad distinta a la manifestada en la solicitud, se dar
por concluido el procedimiento dejando constancia de tal situacin
en el acta.
En el caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges por causas
debidamente justificadas, el alcalde o notario convocar a nueva
audiencia en un plazo no mayor de 15 das. De producirse nueva

314
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior

inasistencia de uno o ambos cnyuges, se declarar concluido el


procedimiento, conforme lo prev el artculo 6 de a Ley y el artcu-
lo 12 del Reglamento. Este necesario impulso de parte (traduci-
do en la voluntad manifiesta de los cnyuges por disolver el vncu-
lo matrimonial) tiene como principal sustento el inters del Estado
de proteger a la familia y promover el matrimonio, en su cali-
dad de institutos naturales y fundamentales de la sociedad, segn
lo establece el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per. No
debemos de olvidar que es inters del Estado proteger a la familia,
siendo justamente por ello, que la disolucin del vnculo matrimo-
nial debe necesariamente partir de la voluntad de los cnyuges
por divorciarse, debiendo incluso ratificarse en tal voluntad.
Transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el
acta notarial, segn sea el caso, cualquiera de los cnyuges (ya sin
la anuencia o consentimiento del otro), podr solicitar la disolucin
del vnculo matrimonial, debiendo ser resuelta dicha solicitud en
un plazo no mayor de quince das. Declarada la disolucin del vn-
culo matrimonial, el alcalde o notario, dispondr su inscripcin en
el registro correspondiente. Cabe precisar que en el caso del pro-
cedimiento notarial, el notario extender un acta en la que se deja-
r constancia de la disolucin del vnculo matrimonial, y elevar
a escritura pblica la respectiva solicitud de disolucin, la misma
que tendr el carcter de minuta y que deber extenderse en el Re-
gistro Notarial de Asuntos no Contenciosos. En el caso del proce-
dimiento seguido ante municipalidades, el alcalde expedir la reso-
lucin de alcalda respectiva que declare la disolucin del vnculo,
conforme lo establece el artculo 7 de la Ley y el artculo 13 del
Reglamento.
Finalmente, la prctica profesional te lleva a advertir que si bien
ambos procedimientos (municipal o notarial) son expeditivos, tam-
bin es verdad que ms expeditivo y ligero en trmite suele ser ante
la instancia notarial, donde por lo general el procedimiento de sepa-
racin convencional demora un promedio de tres meses a tres me-
ses y medio, frente a un plazo un poco ms distendido en el tiem-
po ante las municipalidades, por las burocracias e incumplimiento
de los plazos que lamentablemente suelen incurrir la mayora de

315
Ana Miluska Mella Baldovino

entidades pblicas. Sin embargo, debe tambin hacerse mencin


que el costo para acceder al trmite del procedimiento de separa-
cin convencional y divorcio ulterior es mucho ms accesible ante
las municipalidades que en las notarias. En tal sentido, correspon-
de que los cnyuges evalen su inters por acceder al divorcio en
funcin del tiempo y costo que ello acarrea. Informacin que de-
ber ser merituada antes de optar por una u otra de las alternativas
descritas.
2. Proceso de separacin convencional y divorcio ulterior ante el
Poder Judicial
Este proceso judicial se encuentra regulado por lo dispuesto en el
inciso 13) del artculo 333 del Cdigo Civil, en concordancia con
lo previsto por el artculo 573 Cdigo Procesal Civil, y se tramita
va proceso sumarsimo (de estadios procesales muy cortos), co-
nociendo la causa el juez especializado (mixto o de familia).
A la demanda de separacin convencional debe anexarse necesa-
riamente la propuesta de convenio, firmada por ambos cnyuges,
la misma que regula los regmenes de ejercicio de la patria potes-
tad, tenencia y custodia, rgimen de visitas y alimentos, as como
tambin lo relativo a la liquidacin de la sociedad de gananciales,
conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad se
acredita, segn lo dispuesto por el artculo 575 del cdigo adjetivo.
Es decir, debe necesariamente regular lo relativo al rgimen fami-
liar y patrimonial.
En dicho proceso el Ministerio Pblico interviene como parte solo
si los cnyuges tuvieses hijos menores de edad, y como tal no emite
dictamen, de segn lo previsto por el artculo 574 del Cdigo Pro-
cesal Civil, en concordancia con lo establecido por los artculos 96
y 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, aprobada por
Decreto Legislativo N 052(7).

(7) Artculo 96.- Atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil


Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil:
1. Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes,
en los juicios de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y de divorcio.

316
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior

Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio,
tiene eficacia jurdica los acuerdos de convenio anexados a la de-
manda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia, de con-
formidad con lo dispuesto por el artculo 576 del citado cdigo. La
sentencia de separacin a emitirse acoger el contenido expreso del
convenio propuesto por las partes, siempre que se asegure adecua-
damente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la pa-
tria potestad y derechos de los menores incapaces, con sujecin al
ya mencionado, principio de inters superior del nio y adolescente.
Como ya lo he referido, es inters del Estado y prerrogativa cons-
titucional proteger a la familia y promover el matrimonio, siendo
por tal motivo que resulta de vital importancia la voluntad mani-
fiesta de las partes para continuar con el trmite del proceso de se-
paracin convencional.
En este orden de ideas, si una de las partes manifestase en la au-
diencia nica su negativa de continuar con la tramitacin del pro-
ceso, pues este deber ser declarado por concluido, toda vez que
ya no habra consenso en el divorcio. Asimismo, cualquiera de los
cnyuges, dentro de los treinta das naturales posteriores a la au-
diencia nica, podr revocar su decisin de divorciarse, conforme
lo establece el artculo 579 del cdigo adjetivo, quedando igual-
mente por concluido el proceso.
Despus de trascurridos dos meses de notificada con la sentencia
de separacin, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud
de la parte interesada el juez expedir la sentencia que declare la
disolucin del vnculo matrimonial respectivo.

2. Emitir dictamen previo a la resolucin que pone fin a la instancia en los dems casos
a que se refiere el artculo 89 de la presente Ley.
Artculo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia:
1. Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y
de divorcio.
2. Intervenir en todos los asuntos que establece el Cdigo de los Nios y Adolescentes y
la ley que establece la poltica del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar.
3. Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la
Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil(*).
(*) Artculo agregado por el artculo 5 de la Ley N 27155, publicada el 11/07/1999.

317
Ana Miluska Mella Baldovino

Considero necesario precisar que si bien es cierto que esta constitu-


ye otra alternativa viable para acceder al divorcio por mutuo acuer-
do, tambin es verdad que la letana y demora en los provedos ju-
diciales, hace de este mecanismo de supuesta naturaleza expeditiva,
uno no tan gil para procurar la finalidad perseguida: poner fin a
la unin matrimonial de forma consensuada en el ms breve pla-
zo posible en beneficio de las relaciones interpersonales entre los
cnyuges y de ser el caso sus hijos.
De lo expuesto es posible concluir, de forma categrica que, debe
constituir una recomendacin y sugerencia legal de todo abogado al
que se le encomienda un encargo en temas de familia, procurar canali-
zar los divorcios por la va del dilogo, consenso y acuerdos concilia-
dos, en tanto este constituye uno de los mecanismos de proteccin fa-
miliar, frente a la inminencia de un fracaso matrimonial. Es importante
que se informe y asesore integralmente a nuestros clientes, respecto de
las alternativas a las que se puede acceder cuando se ha tomado la dif-
cil decisin de poner fin a la unin matrimonial.

318
El divorcio convencional
y la conciliacin extrajudicial

Jenny DAZ HONORES(*)

INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 4 establece que el Esta-
do protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambos
como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; la misma
norma en comentario establece que las causas de separacin y disolu-
cin del matrimonio son reguladas a travs de la ley, lo cual implica que
aun cuando el Estado promueva y proteja el matrimonio, tambin tie-
ne la obligacin de establecer los mecanismos legales que permita a los
cnyuges dar fin a los deberes relativos al lecho y habitacin, rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales y al propio vnculo matrimonial.
El matrimonio, segn nuestra legislacin, es un acto eminentemen-
te voluntario, que requiere el consenso de los contrayentes para su cele-
bracin y cuya finalidad es hacer una vida comn. Los futuros cnyuges
buscan a travs del matrimonio alcanzar el desarrollo personal y familiar

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Egresada de la maestra de Derecho
Civil y Comercial de la Universidad Federico Villareal. Profesora universitaria en MARCS.
Conciliadora y capacitadora principal en conciliacin bsica y familiar. Presidenta de
la Asociacin Internacional de Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos
(Asimarc).

319
Jenny Daz Honores

en armona con ellos mismos, sus hijos y la sociedad. Aspirando a go-


zar de una vida matrimonial colmada de paz y tranquilidad que contri-
buya al desarrollo de sus vidas. Sin embargo, siendo el matrimonio un
contrato que genera obligaciones, deberes y derechos, es evidente que
en su vigencia puedan surgir conflictos entre los cnyuges, que al no ser
superados, los conduzcan a una vida matrimonial que disminuya su po-
tencial de realizacin humana y familiar. Bajo este contexto, el Estado
no puede pensar en una institucin matrimonial indisoluble, pues en las
relaciones interpersonales muchas veces los conflictos no pueden ser re-
sueltos, y estos no son ajenos a la relacin matrimonial.
El Estado tiene la obligacin de garantizar, en nuestra vida en so-
ciedad, derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo y
bienestar, derecho a la paz y a la tranquilidad, consagrados en el artcu-
lo 2 de la Constitucin, incisos 1 y 22 respectivamente; derechos de las
personas que pueden verse gravemente afectados cuando los cnyuges
no son capaces de superar sus diferencias y continuar haciendo una vida
en comn, convirtindose el matrimonio en un campo de conflicto per-
manente; no existiendo otra alternativa para ellos que la disolucin del
vnculo matrimonial a efectos de que cese la vulneracin de los dere-
chos fundamentales antes sealados. Creemos que el Estado compren-
diendo la afectacin de los derechos de las personas en una unin que
ha dejado de tener para ellos la finalidad para la cual la contrajeren, ha
creado en nuestro ordenamiento jurdico vigente Cdigo Civil y la Ley
N 29227 tres sistemas de divorcio: divorcio sancin, divorcio reme-
dio y divorcio consensual, con el objetivo de resolver legalmente sus di-
ferencias y conflictos matrimoniales. Con respecto al divorcio sancin
es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como
responsables de la disolucin del vnculo matrimonial; mientras que el
divorcio remedio es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la
separacin de los cnyuges sin necesidad de que sean atribuibles con-
ductas culpables imputables a alguno de ellos(1).
Finalmente, el Derecho peruano siguiendo la corriente contempo-
rnea del Derecho de Familia que atribuye a los particulares la libertad

(1) Vide: ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnizacin en la separacin de hecho. Primera


edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 23.

320
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

en la toma de decisiones en su vida matrimonial, inclusive de la propia


disolucin del matrimonio, ha consagrado en el numeral 13 del artculo
333 del Cdigo Civil el divorcio consensual, convencional o por mutuo
acuerdo, el mismo que permite que los cnyuges de forma conjunta, li-
bre y consensual puedan solicitar la disolucin del vnculo matrimonial
ante la autoridad pertinente por el solo mrito del acuerdo mutuo.

I. EL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO


El matrimonio segn lo dispone el artculo 234 del Cdigo Civil
es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legal-
mente aptos para celebrarlo con la finalidad de hacer vida en comn.
Cuando dos personas deciden contraer un matrimonio lo hacen con la
finalidad de constituir una familia que les permita complementarse y de-
sarrollarse como pareja. El matrimonio es as un instituto fundamental
de la familia y sociedad, pues es a travs de l que recae la responsabi-
lidad de formar nuevos ciudadanos. Si bien es cierto que puede haber
familia sin matrimonio, no puede haber matrimonio sin familia, de ah
que el fortalecimiento y promocin de la institucin matrimonial tiene
alcance constitucional.
Desde el punto de vista de la teora mixta que ms se acerca a la
concepcin del matrimonio contemplado en el Cdigo Civil; el matri-
monio es un contrato puesto que es un acto voluntario, consensual y bi-
lateral; y es una institucin porque implica que su finalidad es que los
contrayentes hagan una vida comn asumiendo obligaciones, deberes y
derechos consagrados legalmente.
Siendo el matrimonio un contrato para su celebracin y validez se
requiere el cumplimiento de los requisitos legales sealados en el ar-
tculo 140 del Cdigo Civil. Es as que el matrimonio es un acto jur-
dico que se genera por la existencia de la manifestacin de la voluntad
de los contrayentes destinada a crear una relacin jurdica, requiriendo
para su validez, la capacidad de los agentes, objeto fsica y jurdicamen-
te posible, fin lcito y observancia de la formalidad prescrita bajo san-
cin de nulidad(2).

(2) MURO ROJO, Manuel. Cdigo Civil comentado. Gaceta Jurdica, Lima, pp. 57-63.

321
Jenny Daz Honores

Es importante sealar que para la celebracin del matrimonio civil


ante el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, estos debern cumplir con las formalidades y requisitos
sealadas en el artculo 248 del Cdigo Civil. Si bien el matrimonio es
entendido como un acto jurdico para su invalidez por nulidad o anula-
bilidad del matrimonio ser de aplicacin las causales sealadas en los
artculos 274 y 277 del Cdigo Civil y el rgimen de invalidez del ma-
trimonio contemplado en el captulo quinto del mismo cuerpo legal, y
no las reglas de invalidez de los actos jurdicos en general(3).
De otro lado, los elementos estructurales o condiciones esenciales del
matrimonio como acto jurdico, previstos en el artculo 234 del Cdigo
Civil, son: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento
matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de las formas prescrita
con intervencin de la autoridad competente para su celebracin. Para
la doctrina la ausencia de alguno de estos elementos estructurales del
acto jurdico matrimonial provoca su inexistencia(4).
Uno de los elementos que resulta a nuestro entender fundamental
para nuestro propsito en el presente artculo, es el hecho de que el ma-
trimonio nace o se origina cuando los contrayentes, haciendo uso del
principio de autonoma de la voluntad, manifiestan su voluntad y consen-
timiento de contraer matrimonio, es decir, de crear una relacin jurdica
conyugal que tiene como fin general hacer una vida en comn a travs
del ejercicio y cumplimiento de obligaciones, deberes y derechos entre
los contrayentes, es decir, esposos. En este orden de ideas, si el artculo
140 del Cdigo Civil establece que el acto jurdico es la manifestacin
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas; y siendo el matrimonio un acto jurdico, que se crea por la
propia manifestacin de voluntad de los contrayentes, son estos quienes
pueden tambin extinguirlo haciendo uso de esa misma manifestacin
de voluntad, en este caso, para expresar su decisin y consentimiento de
la disolucin del vnculo matrimonial.

(3) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Cdigo Civil comentado. 3 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2010, pp. 118-128.
(4) dem.

322
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

II. SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR


EN LA VA JUDICIAL
La demanda de separacin convencional y divorcio ulterior se in-
terpone ante el juez de familia y se tramitan va proceso sumarsimo de
conformidad con los artculos 546 y 547 del Cdigo Procesal Civil. La
separacin convencional si bien a nivel judicial encierra una solucin
autocompositiva, requiere de la procesalizacin para alcanzar los obje-
tivos que busca, es decir, no ser suficiente la voluntad y el consenso de
los cnyuges de lograr la separacin y divorcio. Para alcanzar este obje-
tivo en la va judicial se requiere confrontar al Ministerio Pblico, quien
actuar como parte solo cuando existan hijos sujetos a la patria potestad
y su intervencin en el proceso judicial tiene como finalidad contestar
la demanda, su participacin permitir al juez realizar un mejor control
de la homologacin de la propuesta de convenio de separacin de los
cnyuges en la posterior sentencia judicial.

1. Requisito especial de la demanda


De conformidad con lo sealado en el artculo 575 del Cdigo Pro-
cesal Civil a una demanda de separacin convencional y divorcio ulte-
rior debe anexarse especialmente la propuesta de convenio firmado por
los cnyuges, que regule los regmenes de la patria potestad, de alimen-
tos y de la liquidacin de la sociedad de gananciales.
Este requisito especial de la demanda de separacin convencional y
divorcio ulterior constituye y acredita el acuerdo previo de los cnyuges
de finalizar el vnculo conyugal, pues sin l no es posible iniciar el pro-
ceso judicial. Entre los acuerdos y consensos a los cuales deben arribar
los cnyuges para recurrir a la va judicial est el rgimen de la patria
potestad, este acuerdo ser necesario solo en el supuesto de que existan
hijos matrimoniales menores de edad, el objetivo del acuerdo es que los
cnyuges determinen quin ejercer la tenencia. Asimismo, podrn es-
tablecer un rgimen de visitas a favor del cnyuge que no la ejerza. De
otro lado, los cnyuges debern arribar a acuerdos respecto a la pensin
de alimentos entre ellos y sus hijos menores de edad. De existir bienes
cuya propiedad sea acreditada como de la sociedad de gananciales, los
cnyuges debern arribar a acuerdos sobre su liquidacin, para lo cual

323
Jenny Daz Honores

el inventario valorizado de bienes que anexen a la demanda deber con-


tar con la firma legalizada de ambos.
La propuesta de convenio si bien recoge los acuerdos a los cuales
los cnyuges han arribado para emprender el proceso judicial de sepa-
racin y divorcio, no constituye un acuerdo con efectos legales propios,
pues requiere para su validez que esta sea homologada por el juez en la
sentencia judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada. En tal sentido,
solo constituye un documento privado celebrado entre las partes, que en
s no tendr efectos jurdicos ni vinculantes, mientras no sea aprobada y
recogida en la sentencia expedida por un juez.

2. Separacin convencional
Es una institucin del Derecho de familia, entendida por la legisla-
cin nacional y comparada como el acuerdo de los cnyuges de interrum-
pir su vida conyugal a travs de la separacin de cuerpos y extincin del
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Si bien un requisito
sine qua non de la separacin convencional es el acuerdo previo y ex-
preso de los cnyuges de poner fin al vnculo matrimonial, la doctrina
moderna considera a esta institucin como independiente a la figura del
divorcio, pues solo produce el decaimiento conyugal y no su termina-
cin. En otras palabras la separacin convencional es el paso previo al
divorcio, es decir, un medio para llegar a l, pero no el divorcio mismo(5).
A travs de la separacin convencional se autoriza a los cnyuges
a vivir separados sin que ninguno de ellos pueda contraer nuevo matri-
monio, pues no han readquirido la aptitud nupcial. Es as que al produ-
cirse la separacin de cuerpos, se ha suspendido el deber de cohabita-
cin de los esposos.
La separacin convencional, al igual que el divorcio ulterior, se en-
cuentra contemplada en el artculo 573 del Cdigo Procesal Civil, que
seala como pretensiones de esta figura legal, la separacin de cuerpos
y extincin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en
concordancia con los artculos 332 y 333, numeral 13 del Cdigo Civil.
Empero, si bien los cnyuges tienen libertad para poder decidir poner fin

(5) BUSTAMANTE ROSALES, Carola. Cdigo Civil comentado, pp. 343-345.

324
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

a su convivencia, ese acuerdo no bastar para hacer efectiva su decisin,


pues debe contarse con la homologacin judicial a efectos de obtener los
efectos legales que genera la separacin convencional.

3. Divorcio ulterior
La doctrina moderna en Derecho de familia, al igual que nuestra
legislacin sobre la materia, ha comprendido que no puede ignorarse la
existencia de matrimonios que no constituyen ms una familia y que la
unin entre los cnyuges solo afecta a sus dems miembros en su desa-
rrollo integral, as como a ellos mismos, haciendo imposible la vida en
comn. De ah, la necesidad de establecer mecanismo legales que permita
a los cnyuges disolver el matrimonio no solo por la existencia de una
causal legal propiamente dicha, sino por la propia manifestacin de vo-
luntad que una vez los condujo a unir sus vidas, pero ahora a separarlas.
Es en este contexto que el divorcio constituye una solucin a los
matrimonios que por diversas razones hayan sufrido una ruptura irre-
parable en su existencia(6). El divorcio ulterior es aquel que se produce
a solicitud de cualquiera de los cnyuges ante el juez, una vez vencido
el plazo legal de conversin de dos meses sealado el artculo 354 del
Cdigo Civil. El plazo de conversin se contabiliza a partir de la notifi-
cacin de la sentencia de separacin convencional.

4. Revocacin del consentimiento en la separacin convencional


Si bien el Estado permite que los cnyuges por decisin propia pue-
dan lograr el decaimiento y disolucin el vnculo matrimonial, a travs de
las vas legales pertinentes, tambin, es cierto que siendo una finalidad del
Estado la proteccin de la familia y la promocin del matrimonio, bus-
car o al menos dejar abierta la posibilidad de evitar que el matrimonio
se disuelva. Es en esta lnea de pensamiento constitucional del Estado,
la doctrina y legislacin nacional, que cabe la posibilidad que los cn-
yuges puedan revocar su consentimiento a la separacin convencional.
Los artculos 344 del Cdigo Civil y 578 del Cdigo Procesal Ci-
vil contemplan la facultad de los cnyuges de ejercer la revocacin del

(6) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit.

325
Jenny Daz Honores

consentimiento en la separacin convencional; ello significa la renun-


cia a la accin iniciada; de esta forma, el Estado otorga facilidades a los
cnyuges para que desistan de su decisin de separacin, no siendo ne-
cesario la concurrencia de ambas voluntades, pues bastar que solo uno
de ellos desista de su pretensin para que sea procedente la revocacin
y, por ende, el archivamiento del proceso.
La revocacin es un acto voluntario y unilateral. El plazo para que
cualquiera de los cnyuges pueda revocar su decisin de separarse, es
dentro de los 30 das naturales posteriores a la audiencia que tiene como
finalidad la ratificacin o no en su voluntad de separarse.

5. Reconciliacin de los cnyuges


Siendo un deber constitucional del Estado promover el matrimo-
nio, no es de extraar que nuestra legislacin haya contemplado la figu-
ra legal de la reconciliacin, la misma que se encuentra contemplada en
el artculo 346 del Cdigo Civil y que seala que cesan los efectos de
la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. La reconciliacin
es un acto bilateral de ambos cnyuges que de forma libre y volunta-
ria deciden reanudar su vida en comn y, por consiguiente, mantener el
vnculo matrimonial.
El artculo en comentario establece que si la reconciliacin se pro-
duce durante el juicio, el juez manda a cortar el proceso, lo que implica
que el proceso se archive. Empero, si la reconciliacin ocurriese des-
pus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges debern hacerle presen-
te al juez dentro del mismo proceso, en este supuesto, al igual que la
sentencia, la reconciliacin producida despus de ella se inscribir en
el registro personal.
Es preciso sealar que con la reconciliacin de los cnyuges revi-
ven todos los deberes y derechos que nacen del matrimonio, no existien-
do impedimento para que en un futuro pueda demandarse nuevamente
la separacin, pero solo por causas nuevas o recin sabidas, o en todo
caso, haciendo uso de la separacin convencional. Si bien la figura de
la reconciliacin se muestra clara en un proceso judicial donde el juez
puede cesar los efectos de la separacin, no ocurre lo mismo, cuando se
trata de la solicitud de un procedimiento no contencioso de separacin

326
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

convencional o divorcio ulterior interpuesto ante una municipalidad o


notara, pues ni la Ley N 29227(7), ni su reglamento aprobado por D.S.
N 009-2008-JUS que lo regulan, sealan algo al respecto. Lo que ge-
nera la pregunta tienen los alcaldes o notarios la facultad de amparar
una solicitud de reconciliacin entre los cnyuges? Considero que no,
y que nuestra legislacin ha omitido referirse al respecto cuando se tra-
te de procedimientos no contenciosos ante una municipalidad o notara.
De otro lado, el artculo 356 del Cdigo Civil establece en su tercer
prrafo que en el supuesto de conversin de la separacin en divorcio, la
reconciliacin de los cnyuges deja sin efecto la solicitud de divorcio.
Es decir, que los cnyuges haciendo uso de su autonoma de voluntad y
mediando un acuerdo mutuo deciden suspender su intensin de disolu-
cin del vnculo matrimonial, debido a la reconciliacin. La norma en
comentario deja abierta dos posibilidades para dejar sin efecto la soli-
citud de divorcio: por un lado, ambos cnyuges pueden comunicar su
reconciliacin a la autoridad pertinente y, por otro, quien solicit el di-
vorcio podr desistirse de su propia solicitud.

III. PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARA-


CIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR
El Derecho peruano siguiendo la concepcin contempornea del
divorcio, ha incluido en nuestro ordenamiento jurdico vigente el divor-
cio consensual o convencional, contemplado en un primer momento en
el artculo 333, numeral 13 del Cdigo Civil y posteriormente en la Ley
que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencio-
nal y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, Ley N 29227,
y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 009-2008-JUS.
Estos dos ltimos dispositivos legales constituyen un gran avance en el
Derecho de familia y en el reconocimiento a los cnyuges de la libertad
para regular y decidir sobre su vida matrimonial y familiar.

(7) Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Con-
vencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notaras, promulgado el 16 de
mayo de 2008, en adelante la ley.

327
Jenny Daz Honores

La ley y su reglamento en comentario, establecen en sus artculos 2


y 3, respectivamente, que pueden acogerse a un procedimiento no con-
tencioso los cnyuges, que luego de transcurridos los dos aos de cele-
bracin del matrimonio deciden poner fin a dicha unin mediante la se-
paracin convencional y divorcio ulterior. La misma condicin se hace
exigible si se recurre a la va judicial, sin embargo, las diferencias se
hacen notorias respecto a los resultados en cuanto a tiempo y costos que
genera recurrir a la va judicial con respecto a la municipal o notarial.

1. Competencia
Segn lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley, y el artculo 4 de su
reglamento sern competentes para atender y resolver la solicitud de se-
paracin convencional y divorcio ulterior los alcaldes distritales y pro-
vinciales, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio
conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio(8). De esta forma, el
Poder Judicial ya no tiene la exclusividad en la resolucin de este tipo
de conflictos, y el Ministerio Pblico tampoco intervendr en el proce-
dimiento regulado en la Ley N 29227, pues en estos procedimientos ex-
trajudiciales no solo, no existe contienda, sino necesidad de que el Es-
tado ejerza control sobre los acuerdos para su posterior homologacin.
Con esta legislacin se desjudicaliza las pretensiones de separacin
convencional y divorcio ulterior, permitiendo a los cnyuges acceder a
un sistema eficiente y eficaz que pueda permitir satisfacer de modo opor-
tuno una necesidad de orden personal, familiar y social; evitando lo en-
gorroso, lento y costoso de los procesos judiciales.

2. Condiciones y requisitos
Para acogerse al procedimiento no contencioso de la separacin
convencional y divorcio ulterior, los cnyuges deben cumplir con lo
siguiente:

(8) Para que las municipalidades provinciales y distritales puedan atender las solicitudes
de separacin convencional y divorcio ulterior, no solo debern adecuar su TUPA sino
que, adems, debern adecuarse a las exigencias de la ley a efectos de que el Ministerio
de Justicia les emita la certificacin de acreditacin que les permita operar y cumplir las
funciones legales propias del procedimiento no contencioso.

328
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

- Condiciones del procedimiento.- Constituyen condiciones


propias y previas para acceder al procedimiento no contencio-
so de separacin y divorcio: primero, que exista ms de dos
aos de la celebracin del matrimonio civil; y segundo, que
exista consentimiento recproco de los cnyuges sobre la de-
cisin de la separacin y divorcio, la cual se manifiesta con la
presentacin conjunta de la solicitud.
- Requisitos de la solicitud.- A la solicitud escrita de separa-
cin convencional y divorcio ulterior se deber acompaar lo
siguiente: a) De no tener hijos los cnyuges, ni bienes socia-
les, a la solicitud se anexar declaraciones juradas que sea-
len que no tienen hijos y que carecen de bienes, o en su caso
la escritura pblica inscrita en registros pblicos de la separa-
cin patrimonial. b) De haber hijos menores de edad o hijos
adultos incapaces, se anexar sentencia firme o acta de con-
ciliacin respecto al rgimen de patria potestad o curatelas,
alimentos, tenencia y rgimen de visitas. c) De haber bienes
sociales, se anexar escritura pblica inscrita en los registros
pblicos de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial
(art. 5 de la Ley y art. 6 del Reglamento).
Siendo un procedimiento no contencioso que tiene su origen en el
ejercicio de autonoma de voluntad de las partes, uno de los requisitos
ms significativos y determinante cuando existen hijos menores de edad
o hijos adultos incapaces es el que los cnyuges arriben a un acuerdo
conciliatorio sobre tenencia, visitas y alimentos respecto a sus hijos;
tema que desarrollaremos ms adelante.

3. Procedimiento y audiencia
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
podr realizarse de forma personal con la intervencin directa de los
cnyuges o a travs de apoderado legal con facultades especficas para
la representacin, debidamente inscrita en registros pblicos. En cual-
quiera de los casos, conforme lo dispone el artculo 10 del reglamento
de la Ley comentada, una vez presentada la solicitud en la municipalidad
o notara, en un plazo de cinco das se deber verificar el cumplimiento
de los requisito legales, luego de los cuales en un plazo de quince das

329
Jenny Daz Honores

se fija fecha, convoca y realiza la audiencia nica que tiene como fina-
lidad que los cnyuges se ratifiquen o no en su decisin de separarse.
En el supuesto de que los cnyuges o uno de ellos no se ratifiquen
en su decisin de separarse o expresen voluntad distinta se dar por con-
cluido el procedimiento y se dejar constancia en el acta. El artculo 12
del reglamento de la Ley de Procedimientos no Contenciosos permite
por nica vez que en caso de inasistencia de uno de los cnyuges pueda
convocarse a una nueva audiencia en un plazo no mayor de quince das;
sin embargo, de haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges se
dar por concluido el procedimiento.
De otro lado, en los procedimientos seguidos en una notara y exis-
tiendo la ratificacin de la decisin de separarse de los cnyuges en la
audiencia, el notario declarar la separacin convencional en el acta no-
tarial de la audiencia, la cual tiene carcter protocolar y se extiende en
el registro notarial de asuntos no contenciosos. En el caso de los proce-
dimientos seguidos en las municipalidades, se expedir en un plazo no
mayor de cinco das, la resolucin de alcalda que declare la separacin
convencional.
Transcurrido los dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el
acta notarial antes sealados, cualquiera de los cnyuges puede solicitar
ante el alcalde o el notario se declare la disolucin del vnculo matrimo-
nial. Con esta solicitud los cnyuges ejercen su derecho a la conversin
de la separacin de cuerpos a la de divorcio, concluyendo as el trnsito
legal de los cnyuges de su condicin civil de casados a la de divorcia-
dos. En consecuencia, la norma legal establece el supuesto que el estado
de separacin convencional puede desembocar en la completa ruptura
del vnculo (divorcio) si transcurrido dos meses los cnyuges o uno de
ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal(9).
Con la finalidad de que estos procedimientos sean ms accesibles a
los ciudadanos, el artculo 8 del reglamento de la ley, establece que en
los procedimientos seguidos en las notaras, la solicitud de separacin
convencional y divorcio ulterior llevar firma de abogado; no as cuando

(9) Vide: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo
II, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 332.

330
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

se trate de solicitudes presentadas en las municipalidades, donde no es


necesario el patrocinio legal, de conformidad con el artculo 113 de la
Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

IV. EL ACTA DE CONCILIACIN COMO REQUISITO DE


ADMISIBILIDAD
Como explicamos lneas arriba para iniciar un proceso judicial de
separacin convencional y divorcio ulterior un requisito esencial de la
demanda es la propuesta convencional firmada por ambos cnyuges, el
cual tiene como finalidad que los demandantes esposos hagan cono-
cer al juez los acuerdos arribados sobre el rgimen de la patria potestad,
de alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales. Este requi-
sito procesal no es un requerimiento legal para los procedimientos no
contenciosos de separacin convencional y divorcio ulterior que estn a
cargo de las municipalidades y notaras, pues para estos procedimientos
la Ley N 29227 y el reglamento que los regula, sustituye la propuesta
convencional por dos posibilidades diferentes. Por un lado, la legislacin
comentada permite a los cnyuges anexar a su solicitud de separacin
convencional y divorcio ulterior las copias certificadas de las sentencias
firmes sobre rgimen de ejercicio de la patria potestad o curatela, ali-
mentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad o mayores con
incapacidad. Este requerimiento resulta no solo ser el camino ms engo-
rroso, extenso, costoso y confrontativo que pueden elegir los cnyuges,
pues implica que deban recurrir al proceso judicial para demandarse mu-
tuamente y as obtener el requisito legal. Es preciso mencionar que en la
prctica no resulta eficaz este requerimiento porque el resultado natural
de un proceso judicial es una sentencia firme donde una parte se siente
ganadora y la otra perdedora, lo cual implica que cuando los cnyuges
finalmente deciden darse una tregua y poner fin a su vinculo matrimonial
a travs de un procedimiento no contencioso, buscan negociar algunos
aspectos de lo resuelto judicialmente, ya sea por ejemplo, ampliar el r-
gimen de visitas o renegociar la pensin alimentaria.
Por ello, la segunda alternativa que ofrece la legislacin que regula
el procedimiento no contencioso de la separacin y divorcio convencio-
nal (artculo 6, inciso e) y f) del reglamento de la ley) de permitir a los
cnyuges anexar a su solicitud un acta de conciliacin extrajudicial con

331
Jenny Daz Honores

acuerdos, expedida por un Centro de Conciliacin autorizado por el Mi-


nisterio de Justicia, resulta no solo ser la ms acertada sino sensata para
los cnyuges. Pues, por un lado, permite que los cnyuges de forma co-
laborativa y dialogada arriben a consensos sobre el rgimen de la tenen-
cia, visitas y alimentos a favor de los hijos menores de edad y mayores
incapaces, evitando as mayores confrontaciones, desgaste emocional
y quebrantamiento de la relaciones familiares. Y por otro, aun cuando
exista alguna sentencia firme que haya resuelto, por ejemplo, la pensin
de alimentos o tenencia, los cnyuges no tienen impedimento legal para
celebrar un acuerdo conciliatorio que, adems de resolver las pretensio-
nes no resueltas judicialmente, recoja aquellas resueltas en la va judicial.
En este orden de ideas, el acta de conciliacin extrajudicial cons-
tituye por su practicidad de recoger en una sola acta todos los acuerdos
requeridos por la ley que regula los procedimientos no contenciosos de
separacin y divorcio, la mejor alternativa para cumplir con uno de los
requisitos legales de estos procedimientos y, por consiguiente, un requi-
sito de admisibilidad de la solicitud de separacin y divorcio que pue-
da presentarse en una municipalidad o notara, y sin la cual se rechaza-
ra el pedido de los cnyuges. Es as que la conciliacin extrajudicial se
convierte en una oportunidad nica para que los cnyuges accedan a un
procedimiento imparcial, reservado, gil, econmico y rpido, que los
puede ayudar en la toma de decisiones sobre sus diferencias respecto a
las pretensiones de tenencia, rgimen de visitas y alimentos. Debemos
sealar que aun cuando la ley y reglamento que regula el procedimiento
no contencioso de la separacin y divorcio establece la necesidad de un
acuerdo sobre el rgimen de patria potestad, esta no constituye una ma-
teria conciliable, pues segn el Cdigo el Nio y Adolescente el padre y
la madre ejercen conjuntamente la patria potestad de sus hijos, por con-
siguiente, a efectos de cumplir con las formalidades legales en el acta
de conciliacin se dejar constancia de este precepto legal.
Con la incorporacin del divorcio convencional o consensual, se
abre el camino a la bsqueda de una solucin amigable y sana de los con-
flictos conyugales que han hecho imposible la vida conyugal y familiar
de los esposos. As, la conciliacin extrajudicial aparece como una al-
ternativa que ayuda a las partes cnyuges a resolver sus diferencias y

332
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

conflictos en un clima de cooperacin y tolerancia, que les permita poner


por delante los intereses de sus hijos en la solucin de sus controversias.
En la actualidad ni en los procesos judiciales de divorcio por causal
o de mutuo acuerdo, es un requisito de la demanda el acta de concilia-
cin cuando existan hijos sujetos a la patria potestad o curatela; creemos
que debido a las ventajas antes mencionadas que ofrece la conciliacin
extrajudicial debera incorporarse en nuestra legislacin su exigencia a
efectos de que los cnyuges prioricen el intento de arribar acuerdos re-
lativos a la tenencia, rgimen de visitas y alimentos antes de interponer
su demanda.

V. EL DIVORCIO COMO ACTO JURDICO


Si el matrimonio nace de la concertacin de voluntades de los cn-
yuges para construir una vida futura conjunta y ofrecerse mutuamente
una mejor calidad de vida para ellos y sus nuevos miembros (hijos), por
qu su extincin no debe estar tambin en su propia libertad de decidir,
es decir, de manifestar su voluntad.
La decisin de contraer matrimonio es tomada con total libertad y
en aras de la construccin de una familia y bsqueda de la felicidad, no
resulta ilgico pensar que ellos mismos que celebraron el acto jurdico
del matrimonio, mantenga, su potestad decisoria para determinar su con-
tinuacin o no con el vnculo conyugal, pues quien mejor que ellos para
determinar qu resulta ser mejor en sus propias vidas, pues aun cuando
el Estado tenga una finalidad promotora de la familia y matrimonio como
instituciones naturales y fundamentales de la sociedad, no puede negar
el hecho de que el matrimonio est constituido no solo sobre la base de
meras obligaciones, deberes y derechos, sino sobre relaciones humanas,
cargadas de emociones, creencias, valores y expectativas que son deter-
minantes en la convivencia social y, por ende, familiar.
La facultad que tienen los cnyuges de extinguir su relacin jur-
dica conyugal que se constituye con la celebracin del matrimonio, se
ha fortalecido en nuestro Derecho de familia con la promulgacin de la
Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y

333
Jenny Daz Honores

Notaras; ley que a nuestro entender fortalece la teora contractualista


del matrimonio y, por consiguiente, nuestra postura que la disolucin
del matrimonio (divorcio) se produce por la manifestacin de voluntad
concertada de los cnyuges de extinguir su relacin conyugal. En este
sentido, la solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior, cons-
tituye un acto jurdico voluntario y bilateral. Y as como el matrimonio
nace de la concertacin de voluntades entre un hombre y una mujer, el
divorcio convencional se produce por la concertacin de voluntades de
los cnyuges.

CONCLUSIONES
1. Una conclusin general que pueda extraerse del anlisis legal
de la separacin convencional y divorcio ulterior es el hecho
de que esta pretensin es concebida para su ejercicio en la va
judicial, municipal o notarial, en la voluntad recproca de los
cnyuges de dar fin a la vida y relacin conyugal. En este sen-
tido, la voluntad que gener el acto jurdico del matrimonio,
es la voluntad que genera el acto jurdico del divorcio, pues si
bien el juez, el alcalde o el notario es quien declara la disolu-
cin del vnculo matrimonial, su declaracin solo confirma la
decisin primigenia de los cnyuges de extinguir su relacin
conyugal y con ella los deberes, obligaciones y derechos del
matrimonio.
2. Debido a lo determinante de la manifestacin de voluntad y al
consenso que deben arribar los cnyuges para poder acceder
a una separacin convencional y divorcio ulterior, y aunque
su sola voluntad no disuelve el vnculo matrimonial, lo cierto
es que estamos frente a un divorcio convencional o consen-
sual, pues la finalidad es la terminacin de la relacin conyu-
gal, y la separacin convencional solo constituye el paso pre-
vio o medio legal dentro del proceso judicial o procedimiento
no contencioso para lograr el objetivo final, el divorcio.
3. La importancia de la conciliacin extrajudicial radica no solo
en el hecho de que permite a los cnyuges atender la solu-
cin de los problemas subyacentes a un divorcio como es la

334
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial

tenencia, el rgimen de visitas y los alimentos para los hijos,


de una forma no confrontacional, rpida, confidencial y de
acuerdo a sus propios intereses y necesidades, sino que a di-
ferencia de la propuesta de convenio de separacin, el acuer-
do arribado en un acta de conciliacin tiene carcter vincu-
lante y se ejecuta como una sentencia judicial firme en caso
de incumplimiento.
4. A diferencia de las sentencias judiciales firmes el acta de con-
ciliacin extrajudicial con acuerdos de tenencia, rgimen de
visitas y alimentos emitida por un centro de conciliacin cons-
tituye un requisito de admisibilidad de los procedimientos no
contenciosos de separacin y divorcio ante la municipalidad
o notara, de ms fcil acceso y obtencin para los cnyuges.
5. Finalmente, la similitud entre los procedimientos no contencio-
sos de separacin y divorcio y la conciliacin extrajudicial, es
que en ambos un elemento esencial para su iniciacin, conti-
nuacin y terminacin con los fines perseguidos (en el prime-
ro la disolucin del matrimonio y en el segundo el arribo de
acuerdos) es que los cnyuges participen con libertad en ejer-
cicio de su plena autonoma de voluntad, la misma que la ma-
nifiestan de forma conjunta, expresa, oral y consensual.

BIBLIOGRAFA
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de hecho. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011.
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cesal Civil. Tomo II, tercera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011.

335
Jenny Daz Honores

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tado. Tomos I y II. Derecho de familia, tercera edicin, Gaceta Ju-
rdica, Lima, 2010.
- PEA GONZALES, Oscar. Gua del divorcio rpido. APECC,
Lima, 2009.

336
El divorcio frente a la entidad municipal

Doris Azarmaveht GARCA CILLONIZ(*)

INTRODUCCIN
Con la dacin de la Ley N 29227 que regula el procedimiento no
contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las mu-
nicipalidades y notaras, se ha concretado el esfuerzo de la ansiada des-
judicializacin y consiguiente desahogo de la carga procesal que impor-
taban estos asuntos no contenciosos. A cuatro aos de su vigencia, en
anlisis retrospectivo y de tope con el resultado actual, si bien me rea-
firmo en la imperiosa necesidad de modificar la norma en importantes
aspectos, considero que en gran medida se han ido difuminando aque-
llos cuestionamientos de los que fuera objeto la iniciativa legislativa.
No ha de argumentarse ms la contravencin al principio constitucional
de promocin de matrimonio(1), ni el posible impulso de una cultura de

(*) Abogada titulada por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios culminados de
maestra en Derecho Procesal, con especializacin en Derecho Procesal Civil y Adminis-
trativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente funcionaria responsable
del Trmite de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior de la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
(1) Constitucin Poltica del Per
Artculo 4.- La comunidad y el Estado () tambin protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.

337
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

facilismo para acceder a la separacin convencional y el divorcio, en


detrimento de las instituciones de familia y matrimonio.
Es tangible que la accesibilidad que ofrece la norma para la obten-
cin de la separacin de cuerpos y el divorcio como pretensin libera-
da de contencin, ha redituado en gran medida a dar solucin a aque-
llas situaciones que requeran de urgente formalizacin en beneficio de
la familia, instituto natural y fundamental as reconocido por nuestra
Constitucin; y puesto que el matrimonio no encuentra su declive en la
regulacin de las causas de su disolucin, sino en situaciones inherentes
a nuestra humana condicin conflictos interpersonales que conducen al
quiebre irremediable de la relacin conyugal, el principio de promocin
del matrimonio seguir erigindose como la garanta ofrecida por nues-
tro ordenamiento jurdico, para el fomento de la celebracin del matri-
monio y el favorecimiento de la conservacin del vnculo matrimonial,
por lo que resulta errado concebir, que el principio de promocin del
matrimonio pone lmite a su indisolubilidad.
Nos estamos refiriendo al fenecimiento de la unin civil, en donde
el rol protagnico no la tiene la institucin matrimonial en s misma, sino
los dos seres humanos que, comprometiendo sus afectos, deciden formar
una familia, y luego, de muto proprio, poner fin a su relacin conyugal.
No podemos ignorar que las razones de dicho decaimiento es con-
sustancial a nuestra humana condicin, el desamor, o como la Biblia se-
ala, cuando Moiss dio carta de divorcio a causa de la dureza del cora-
zn del hombre(2); entonces, no es el divorcio la causa de la ruptura del
matrimonio, ni la causa del quiebre de las familias. Nos encontramos
de cara con una realidad que revela la incapacidad del hombre de seguir
con el plan y el diseo de Dios para el matrimonio: as que no son ya
ms dos, sino una sola carne; por tanto, lo que Dios junt no lo separe
el hombre(3).

(2) Mateo 19:8: El les dijo: Por la dureza de vuestro corazn, Moiss os permiti repudiar
a vuestras mujeres; ms al principio no fue as. En: La Biblia. Versin Reina - Valera,
1960.
(3) Mateo 19:6. En: La Biblia, versin Reina - Valera, 1960.

338
El divorcio frente a la entidad municipal

Esta innegable realidad coexiste con el principio garantizador de la


institucin matrimonial, de all que el propio texto constitucional pre-
vea en su artculo 4 in fine, que la forma del matrimonio y las causas
de separacin y de disolucin son reguladas por la ley, entonces, la Ley
N 29227, no hace sino incorporar a nuestro sistema legal una alternati-
va ms para viabilizar la separacin convencional y el divorcio ulterior,
y si nos adentramos al anlisis de las ventajas que esta incorporacin
legal ofrece, quizs concluyamos en que ms elevado que el propsito
de la desjudicializacin, resulta la proteccin de la institucin familiar
a la que la norma propende.
Me explico. No podemos hablar de familia como base del matri-
monio, sin admitir que el desarrollo armnico de esta institucin con-
tribuye a su existencia; as, ante la ruptura irremediable de la relacin
conyugal, la oposicin a este procedimiento especial, no equivaldra en
alguna medida al favorecimiento de la existencia de familias paralelas?
Precisamente, los denominados concubinatos impropios(4), son aque-
llas uniones no reconocidas por el Estado para su proteccin, oponernos
a la aplicacin de un mecanismo rpido y econmico para regularizar
una situacin de hecho, que adems es voluntad de los cnyuges concre-
tizar en el divorcio, lleva sin duda a incrementar este tipo de uniones en
detrimento no solo de quienes la conforman, sino de la progenie, pues
mientras la unin de hecho propia(5) genera efectos jurdicos tanto perso-
nales como patrimoniales; la impropia, dada la ausencia de los elemen-
tos para su reconocimiento formal, se encuentra privada de efectos jur-
dicos como los relativos a la sociedad de gananciales, o de los derechos
sucesorios ltimamente reconocidos con la dacin de la Ley N 30007(6).

(4) Esta unin estable no cumple con los elementos o requisitos para su reconocimiento formal.
La unin de hecho impropia se presenta cuando dos personas que tienen impedimentos para
poder contraer matrimonio se unen entre s. Crea una familia ensamblada, reestructurada
o informal. En: Tratado de Derecho de las Familias. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, p. 399.
(5) Es aquella unin que cumple con todos los requisitos establecidos por nuestra norma-
tiva para generar efectos jurdicos, tanto personales como patrimoniales. Se encuentra
conformada por sujetos que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que por
lo tanto, en cualquier momento cuando lo deseen pueden contraer matrimonio. VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 395.
(6) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 16 de abril de 2013, reconocindose de modo
anlogo a la relacin jurdica matrimonial, derechos sucesorios en las uniones de hecho
que renan las condiciones de ley.

339
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

Otro de los cuestionamientos que tuvo que resistir esta iniciativa


legislativa fue la ausencia de facultades jurisdiccionales del alcalde para
llevar a cabo este procedimiento especial, el intrincado se centraba en
la reserva de la facultad jurisdiccional a la que se refiere el artculo 139
inciso 1 de la Constitucin.
La determinacin de la competencia de la Ley N 29227, sin duda,
hubiese constituido un atentado al principio de exclusividad que esta-
blece la Constitucin, de no atender a la existencia de la denominada
jurisdiccin no contenciosa, aquella que por encontrarse liberada de
conflictos, hace perfectamente plausible que la competencia recaiga en
otro funcionario pblico que no forma parte de la estructura orgnica y
jerarquizada del Poder Judicial.
No olvidemos que este procedimiento especial, se desarrolla en el
marco del consentimiento de ambos cnyuges, quienes al convenir li-
bremente en el decaimiento de la relacin conyugal a travs de la sepa-
racin y el ulterior divorcio, solo podrn presentar su solicitud si pre-
viamente han resuelto los aspectos de ndole patrimonial a que hubiere
lugar (destino y adjudicacin de los bienes del rgimen patrimonial de
la sociedad de gananciales); adems de los vinculados a los derechos de
los hijos menores de edad o mayores con incapacidad si los hubiera (re-
gmenes de patria potestad, tenencia, alimentos y visitas).
Entonces, dada la obligacin de negociar previamente los aspectos
descritos, el alcalde centra su participacin al desarrollo de un procedi-
miento liberado de conflictos y en el que tutelando el derecho expresa-
do, nicamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigi-
dos por ley, ergo, se trata de un acto de mera documentacin, donde la
autoridad municipal no har sino formalizar la voluntad de las partes.

I. DESARROLLO LEGISLATIVO
Contrariamente a lo que podra pensarse, la desjudicializacin de
la separacin de cuerpos y el divorcio, ha sido un asunto no de reciente
discusin, en el periodo parlamentario 2001-2006 se gest el Proyecto
de Ley N 1265/2001-CR que propona incorporar entre los asuntos no
contenciosos a ser tramitados por los notarios, la separacin conven-
cional y el divorcio ulterior; ms adelante, mediante el Proyecto de Ley

340
El divorcio frente a la entidad municipal

N 392/2006-CR presentado el 12 de octubre de 2006 se propuso des-


judicializar el proceso de separacin convencional y el subsecuente di-
vorcio a fin de que pueda tramitarse ante la autoridad municipal que
celebr el matrimonio, y de esta manera proporcionar una alternativa
para la agilizacin de la justicia en aquellos casos no contenciosos; para
estos efectos, deba modificarse el artculo 354 del Cdigo Civil (plazo
de conversin) y el artculo 580 del Cdigo Procesal Civil (divorcio),
para aquellos casos en que dicha decisin nicamente involucre o afec-
te a ambos cnyuges.
Le sigui el Proyecto de Ley N 922/2006-CR que propuso am-
pliar la competencia notarial para los casos de separacin convencional
y subsecuente divorcio, modificando artculos del Cdigo Civil y C-
digo Procesal Civil, as como incorporando otros artculos a la Ley de
Competencia Notarial N 26662.
Finalmente, el Proyecto de Ley N 1000/2006-PE presentado por
el Poder Ejecutivo que propuso que la separacin convencional y ulte-
rior divorcio se tramiten ante la autoridad municipal que celebr el ma-
trimonio, planteando la modificacin del artculo 248 referido a la cele-
bracin del matrimonio.
Con los antecedentes descritos, y aprobada la norma, fue promul-
gada y publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de 2008.

II. TRMITE DEL PROCEDIMIENTO


El sometimiento a la denominada jurisdiccin voluntaria adminis-
trativa-municipal, alcanza a los cnyuges que despus de transcurridos
dos aos de la celebracin del matrimonio, deciden poner fin a su unin
matrimonial (art. 2 de la Ley N 29227).
Se verifican aqu dos elementos previos para la viabilidad de la so-
licitud; el que hayan transcurrido dos aos de la celebracin del matri-
monio, y que exista acuerdo de las partes.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley
N 29227, la autoridad competente para llevar a cabo este procedimien-
to especial es el alcalde.

341
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

Si bien el Decreto Supremo N 009-2008-JUS, Reglamento de la


Ley N 29227, no refiere en lo absoluto la posibilidad de la desconcen-
tracin de facultades(7), considero que atendiendo al principio de suple-
toriedad, ello resulta definitivamente procedente.
El procedimiento no contencioso de separacin convencional y di-
vorcio ulterior, es un servicio ms que ha sido integrado a las actividades
y funciones administrativas por encargo de una norma de carcter espe-
cial; el artculo II.2 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 establece
que: Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por
ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen suple-
toriamente por la presente ley en aquellos aspectos no previstos y en los
que no son tratados expresamente de modo distinto.
La figura de la desconcentracin de competencia del alcalde en un
rgano jerrquicamente inferior, contribuye al fin mismo de la norma,
resolver con celeridad aquellas solicitudes de separacin y divorcio li-
bres de conflicto o controversia; la desconcentracin, no solo posibili-
ta un mejor cumplimiento de las funciones, sino que evita la demora en
los procedimientos, haciendo posible que por encargo formal estos sean
desarrollados por personas especializadas en la materia(8).

1. Requisitos en la tramitacin
La norma, en sus artculos 4 y 5, distingue los requisitos que deben
cumplir los cnyuges y los que corresponden a la solicitud de separa-
cin convencional.

(7) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General


Artculo 74.-
74.1.- La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los rganos administrativos
se desconcentra en otros jerrquicamente dependientes de aquellos, siguiendo los criterios
establecidos en la presente ley.
(8) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General
Artculo 74
74.2.- Los rganos de direccin de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina
de ejecucin, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalizacin de actos
administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento,
supervisin, coordinacin, control interno de su nivel y en la evaluacin de resultados.

342
El divorcio frente a la entidad municipal

Requisitos de los cnyuges:


- No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o
de tenerlos contar con sentencia judicial firme o acta de conci-
liacin emitida conforme a ley, respecto de los regmenes del
ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visi-
tas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con inca-
pacidad; y
- Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de ganan-
ciales, o si los hubiera, contar con la escritura pblica inscrita
en los registros pblicos de sustitucin o liquidacin del rgi-
men patrimonial.
En lo relativo a la patria potestad, este deber-derecho postula que
se ejerce por ambos padres(9).
Nuestro Cdigo Civil enumera los deberes y facultades de la patria
potestad, los que se pueden resumir de la siguiente manera: velar por
los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formacin integral, el de corregirlos moderadamente, representar-
los, administrar y usufructuar sus bienes. Por ello, la patria potestad es
una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus
hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son meno-
res de edad, reconocindola como institucin establecida en beneficio de
estos. En ella estn estrechamente conexos el inters del Estado y el de
la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carc-
ter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden
pblico que revisten las normas sobre patria potestad, y cuyo contenido,
no pueden ser objetos de pactos privados dirigidos a modificar las rela-
ciones, las atribuciones y los efectos, y la imposibilidad por parte de los
padres de renunciar al poder a ellos conferidos por la ley(10).

(9) Cdigo Civil


Artculo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de
la persona y bienes de sus hijos menores.
(10) Cdigo Civil comentado. Tomo III, Derecho de Familia (Segunda parte), Gaceta Jurdica,
Lima, pp. 100-101.

343
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

Si como se determina de la Ley N 29227 y su Reglamento, el De-


creto Supremo N 009-2008-JUS, se exige que se acompae el Acta de
Conciliacin Extrajudicial(11) que verse sobre los regmenes de ejercicio
de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores
de edad, dicha disposicin estara desnaturalizando el concepto de patria
potestad, pues este lleva implcito la imposibilidad de pacto alguno por
tratarse de un derecho subjetivo familiar irrenunciable e indisponible(12).
Lo sealado se reafirma en la actitud que asumen los conciliadores
extrajudiciales en la prctica, pues ante la exigencia legal de su inclusin
en un documento cuya finalidad es recoger la manifestacin de voluntad,
la consideracin de este concepto se resume a la transcripcin de las dis-
posiciones que sobre el particular se encuentran reguladas en el cdigo
sustantivo, ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 7 de la
Ley de Conciliacin N 26872(13). En consecuencia, considero errnea la
regulacin de la patria potestad por no ser esta una materia conciliable.

2. Etapas del procedimiento


El procedimiento especial de la separacin convencional y el di-
vorcio ulterior demarca la existencia de cinco etapas claramente dife-
renciadas: petitoria, evaluatoria, convocatoria, ratificatoria y resolutoria.
La tramitacin del procedimiento puede verse reflejado en el si-
guiente diagrama:

(11) Documento que expresa la manifestacin de voluntad de las partes en la conciliacin


realizada de acuerdo a la Ley N 26872 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 004-2005-JUS. El acta que contenga el acuerdo conciliatorio constituye Ttulo de
Ejecucin.
(12) Irrenunciable.- De motu proprio no pueden restringirse las relaciones jurdicas de ella
originadas. Si alguien detenta la patria potestad tiene derecho a exigir su ejercicio. Su
renuncia determinara el incumplimiento de las obligaciones prescritas por el ordenamiento
jurdico.
Indisponible.- Porque no est en el comercio jurdico.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, p. 295.
(13) Ley de Conciliacin, Ley N 26872
Artculo 7.- Son materia de conciliacin las pretensiones determinadas o determinables
que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables
aquellas pretensiones que versen sobre pensin de alimentos, rgimen de visitas, tenencia,
as como otras que se deriven de la relacin familiar y respecto de las cuales las partes
tengan libre disposicin.

344
El divorcio frente a la entidad municipal

5 DAS

RESOLUCIN
SOLICITUD DE DE ALCALDA
RESOLUCIN UNO DE LOS
SEPARACIN RATIFICAN DECLARA LA
DE ALCALDA CNYUGES
CONVENCIONAL SU DISOLUCIN DEL
DECLARA SOLICITA LA
VOLUNTAD SEPARACIN DISOLUCIN VNCULO
2 5
5 DAS
MESES DAS

VERIFICACIN
DE NO RATIFICAN RESOLUCIN
REQUISITOS SU VOLUNTAD DE ALCALDA
15 O NO ACUDEN A
LEGALES AUDIENCIA DECLARA
DAS LA AUDIENCIA
NICA CONCLUSIN

3. Etapa petitoria
Es la presentacin de la solicitud de separacin convencional, la
formalidad la establece el artculo 5 de la norma;
a) Requisitos de la solicitud:
Debe presentarse por escrito, sealando nombre, documentos de
identidad y el ltimo domicilio conyugal, con la firma y huella digital
de cada uno de los cnyuges; adems el contenido de la solicitud debe
expresar de manera indubitable la decisin de separarse.
Tanto la expresin de la decisin de separarse como el hecho de que
aquella se encuentre liberada de conflicto por haberse resuelto previa-
mente los temas relacionados a los hijos y al patrimonio, se constituye
en el requisito sine qua non del procedimiento.
A la solicitud se adjuntan los documentos siguientes:
- Copias simples y legibles de los documentos de identidad de
ambos cnyuges.
- Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedi-
da dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presenta-
cin de la solicitud.

345
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

- Declaracin Jurada, con firma y huella digital de cada uno de


los cnyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores
con incapacidad.
- Acta o copia certificada de la Partida de Nacimiento expedida
dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentacin
de la solicitud y copia certificada de la sentencia judicial firme
o acta de conciliacin respecto de los regmenes del ejercicio
de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hi-
jos menores o hijos mayores con incapacidad si los hubiera.
- Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos de separa-
cin de patrimonios; o declaracin jurada, con firma e impre-
sin de la huella digital de cada uno de los cnyuges, de care-
cer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales.
- Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos de sustitu-
cin o liquidacin del rgimen patrimonial si cuera el caso.

4. Etapa evaluatoria
Implica la verificacin del cumplimiento de los requisitos materia-
les y formales.
De acuerdo a la Ley N 29227, cuando la solicitud se tramita en
va municipal, se requiere del visto bueno del rea legal respectiva o del
abogado de la municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos le-
gales. Esta verificacin debe efectuarse dentro del plazo de cinco das
de presentada la solicitud.
Como se infiere, es la propia norma la que determina la viabilidad
de la desconcentracin de facultades; si el acto de verificacin del cum-
plimiento de los requisitos legales puede realizarlo persona distinta a la
del alcalde, esto supone el promover el desplazamiento de competencia
de un rgano superior que las tiene legalmente atribuidas, a un rgano
inferior que depende de aquel.
Por otro lado, el artculo 10 del Reglamento dispone que, de no reu-
nir la solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior los requi-
sitos exigidos, no continuar el procedimiento.

346
El divorcio frente a la entidad municipal

La norma no prev un plazo de subsanacin ante el hecho de que la


documentacin no se ajuste a lo requerido legalmente, se limita por el
contrario a establecer para estos casos, la no continuacin del procedi-
miento. Considero que en aplicacin del principio de supletoriedad antes
citado, la subsanacin documental debe proceder conforme a lo dispuesto
por la Ley de Procedimiento Administrativo General N 27444(14), para
lo cual, la administracin deber emplazar inmediatamente al adminis-
trado a fin de que realice la subsanacin correspondiente.
Contario a lo que podra pensarse, el otorgamiento del plazo de dos
das de subsanacin que contempla la Ley N 27444, no tiene por qu
resultar en despropsito de la ambicionada celeridad del procedimien-
to, resulta perfectamente posible atender el cumplimiento de los plazos
que establece la norma, sin perjudicar el derecho de los administrados;
no podramos hablar de efectividad del trmite si en el decurso de su
desarrollo se vulneran principios de derecho(15).

5. Etapa convocatoria
Constituye la citacin de los cnyuges a la audiencia.
Recepcionada la solicitud, en un plazo de quince das se convoca a
Audiencia nica; las partes o sus apoderados deben acudir a la misma
solo si respecto de estos ltimos, se encuentra debidamente acreditada su
representacin mediante el poder por escritura pblica que deber otor-
gar facultades especficas; aquellas se someten al principio de literalidad.

(14) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General


Artculo 125.- Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante
incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estn acompaados de los
recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisin formal
prevista en el TUPA, que amerite correccin. En un solo acto y por nica vez, la unidad
de recepcin al momento de su presentacin realiza las observaciones por incumplimiento
de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas
dentro de un plazo mximo de dos das hbiles.
(15) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General
Articulo VIII.- Def ciencia de fuentes.- Las autoridades administrativas no podrn dejar
de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencias de sus fuentes; en tales
casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en
su defecto, a otras fuentes supletoria del derecho administrativo, y solo subsidiariamente
a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y
finalidad.

347
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

El Reglamento (art. 15 del D.S . N 009-2008-JUS) prescribe que


el poder debe estar inscrito en los Registros Pblicos, a diferencia de lo
estipulado por el Cdigo Procesal Civil (art. 75), la eficacia procesal del
poder para litigar no requiere de su inscripcin en los Registros Pblicos.

6. Etapa ratificatoria
Se trata de la confirmacin de la voluntad de separacin. En la
audiencia, los cnyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en
la solicitud de separacin convencional.
Lo concerniente a la voluntad de las partes debe constar en un Acta,
de no ratificar los cnyuges su voluntad de separarse se dar por con-
cluido el procedimiento, lo cual debe producirse mediante la expedicin
de la resolucin de alcalda respectiva; lo mismo suceder de no acudir
una o ambas partes a la realizacin de la audiencia nica.
Conforme a lo que establece el artculo 6 de la Ley N 29227, en
caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges, el alcalde por causas de-
bidamente justificadas convoca a nueva audiencia en un plazo no ma-
yor de 15 das.
Aunque no existe precisin alguna en la Ley ni en el Reglamento,
la posibilidad de una nueva convocatoria debe verificarse mediante la
presentacin del escrito respectivo que justifique la inasistencia, con lo
que recin se proceder a programar la nueva fecha de audiencia dentro
del plazo legal previsto. De haber nueva inasistencia de uno o ambos
cnyuges, se declarar concluido el procedimiento.
Como vemos, la norma solo contempla dos causas de conclusin
del procedimiento; la ausencia de ratificacin, y la inasistencia a la au-
diencia; sin embargo, ello no significa que no deban resolverse aquellas
cuestiones que los cnyuges propongan en el decurso del procedimien-
to, tales como el desistimiento.
El sometimiento a un procedimiento gil y carente de controversias
no anula la posibilidad de que en su decurso, sobrevengan pretensiones
o solicitudes de distinta naturaleza, la administracin se encuentra en la

348
El divorcio frente a la entidad municipal

obligacin de resolverlas(16). En este sentido, si bien el procedimiento no


contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior no contempla
la figura del desistimiento, de proponerse, este debe resolverse aplicando
supletoriamente lo dispuesto por el artculo 189 de la Ley N 27444(17).
Como ya lo hemos sealado, una de las caractersticas fundamen-
tales de la norma es la ausencia de la controversia entre los cnyuges;
sin embargo, de propiciarse de parte de uno de ellos, posteriormente a
la expresin indubitable de su deseo de separarse, la pretensin de de-
sistir, pondra en evidencia la aparicin de una cuestin contenciosa que
ocasionara que este procedimiento especial se desnaturalice, dejando de
constituir la va idnea para el divorcio; por consiguiente, la autoridad
municipal no tendra otro camino que declarar la conclusin del proce-
dimiento mediante el acto administrativo respectivo; lo mismo debe re-
solverse, si la pretensin de desistirse la compartieran ambos cnyuges,
pues an no exista controversia, sino un acuerdo de voluntades relativas
al desistimiento, el supuesto fctico que sirvi de soporte del procedi-
miento y que lo constituye el deseo indubitable de ambos cnyuges de

(16) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General


Artculo IV.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al
debido procedimiento administrativo, que comprende al derecho a exponer sus argumen-
tos a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho
().
(17) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General
Artculo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensin
189.1.- El desistimiento del procedimiento importar la culminacin del mismo, pero no
impedir que pueda plantearse igual pretensin en otro procedimiento.
189.2.- El desistimiento de la pretensin impedir promover otro procedimiento por el
mismo objeto y causa.
189.3.- El desistimiento solo afectar a quienes lo hubieren formulado.
189.4.- El desistimiento podr hacerse por cualquier medio que permita su constancia y
sealando su contenido y alcance. Debe sealarse expresamente si se trata de un desisti-
miento de la pretensin o del procedimiento.
189.5.- El desistimiento se podr realizar en cualquier momento antes que se notifique la
resolucin final en la instancia.
189.6.- La autoridad declarar de plano el desistimiento y declarar concluido el procedi-
miento, salvo que, habindose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos
su continuacin en el plazo de diez das desde que fueron notificados del desistimiento.
189.7.- La autoridad podr continuar de oficio el procedimiento si del anlisis de los hechos
considera que podra estarse afectando intereses de terceros o la accin suscitada por la
iniciacin del procedimiento extraase inters general. En ese caso, la autoridad podr
limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuar el procedimiento.

349
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

separarse, habra desaparecido, por lo que corresponde declarar la con-


clusin del procedimiento.

7. Etapa resolutoria
La conforma el pronunciamiento que declara la separacin conven-
cional y luego, previa solicitud de cualquiera de los cnyuges, la emi-
sin de la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial.
La norma seala que de producirse la ratificacin se declarar la
separacin convencional mediante la resolucin de alcalda respectiva,
la misma que debe expedirse en un plazo no mayor de cinco das.
En lo que respecta al plazo de conversin de separacin de cuerpos
en divorcio, tanto la Ley N 29227 en su artculo 7 como su Reglamento,
el Decreto Supremo N 009-2008-JUS, en su artculo 12, establece que
transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda, cualquiera
de los cnyuges puede solicitar la disolucin del vnculo matrimonial.
Existe una seria contradiccin entre la norma, su reglamento y las
modificatorias del Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sobre el
cmputo del plazo de conversin.
En las disposiciones modificatorias que recoge la Ley N 29227,
se lee que en lo que respecta al artculo 354 del Cdigo Civil, el plazo
de conversin se contabiliza desde notificada la resolucin de alcalda,
lo mismo se establece en el artculo 580 del Cdigo Civil, al establecer
que procede la solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de
transcurridos dos meses de notificada la resolucin del alcalda; sin em-
bargo de estas precisiones legales, la norma y el reglamento den clara
contravencin a sus propias disposiciones modificatorias establecen que
proceder la solicitud de disolucin de vnculo matrimonial transcurri-
dos dos meses de la emisin de la resolucin de alcalda.
El acto de notificacin constituye una garanta del debido procedi-
miento. En ese sentido, resulta inminente y fundamental que se modifi-
que la norma y el reglamento a fin de que se establezca que el cmpu-
to de dicho plazo de conversin se inicia a partir de la notificacin de
acto administrativo que declara la separacin convencional y no como

350
El divorcio frente a la entidad municipal

indebidamente ha quedado redactado, desde la emisin de dicha reso-


lucin de alcalda.
Otra de las contradicciones que verifica la Ley N 29227, y que
pone en evidencia su falta de tecnicismo, es la que aparece en el artculo
7, al establecer que la solicitud de disolucin del vnculo matrimonial
debe ser resuelta en un plazo no mayor de 15 das, cuando el artculo 13
del reglamento de la ley, establece que en el caso de los procedimientos
seguidos en las municipalidades, el alcalde expedir en un plazo no
mayor de cinco das, la resolucin que declara la disolucin del vnculo
matrimonial.
Es claro que la norma encierra serias divergencias con el proce-
dimiento de separacin de cuerpos y divorcio ulterior a nivel judicial.
Por ello resulta de imperiosa necesidad motivar la iniciativa legislati-
va de su modificacin, solo de esta manera, los esfuerzos encausados a
brindar una alternativa rpida, accesible y econmica en los asuntos no
contenciosos de su regulacin, se vern concretados ptimamente me-
diante un procedimiento que integrado al ordenamiento jurdico, ser
garantista y eficaz.
Respecto de la aplicacin de la norma, un serio escollo lo consti-
tuye la ausencia de personal idneo y capacitado, la mayor incidencia
a considerar se presenta en zonas del interior del pas; es por ello que,
como seala el profesor Jorge Andjar Moreno, la norma debe cumplir
una funcin docente, toda ley debe ser clara, taxativa y previsible(18).
Adems del personal especializado, la acreditacin de las municipa-
lidades para la tramitacin de este procedimiento no debe circunscribir-
se nicamente al acondicionamiento o implementacin de un ambiente
privado, la logstica debe involucrar aquellos mecanismos que garanti-
cen el ptimo desarrollo del procedimiento, por lo que considero fun-
damental que cada municipalidad acreditada, cuente con el acceso a las
consultas del Archivo Nacional de Identificacin del Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil (Reniec), lo que aportar transparencia

(18) ANDJAR MORENO, Jorge. Divorcio rpido en sede municipal. Necesidad de una
urgente reforma y aclaracin. En: Actualidad Jurdica. N 201, Gaceta Jurdica, Lima,
agosto de 2010, p. 95.

351
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

y seguridad en un procedimiento, en que los administrados se encontra-


rn plenamente identificados.
Finalmente, el artculo 7 in fine de la norma, establece que decla-
rada la disolucin, el alcalde dispondr su inscripcin en el registro co-
rrespondiente; esto debe viabilizarse mediante la entrega o remisin de
los oficios que debe dirigir la administracin municipal al Reniec y los
Registros Pblicos.

COMENTARIOS FINALES
Es innegable que la norma en comentario, ofrece una solucin para
quienes en la mayora de los casos, buscan regularizar una situacin de
hecho que quizs se haya venido dilatando en el tiempo por el desalen-
tador panorama de un desgastador trnsito judicial, pero se brinda real-
mente una solucin aquel segmento no menos importante de la ciuda-
dana que recurre al denominado procedimiento de divorcio rpido por
una crisis matrimonial.
La incorporacin en el procedimiento no contencioso de separacin
y divorcio de los mecanismos orientados a preservar la relacin jurdica
matrimonial no tiene porqu ser incompatible a la celeridad y simplifica-
cin incuestionablemente alcanzadas, soslayar figuras jurdicas como el
de la conciliacin significa divergir del precepto constitucional relativo
a los principios de proteccin de la familia y promocin del matrimonio.
Lo mismo, no haber previsto figuras como la reconciliacin(19) y
revocacin(20) estipuladas en los artculos 346 del Cdigo Civil y 578

(19) Cdigo Civil


Artculo 346.- Cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. Si
la reconciliacin se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere
despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges lo harn presente al juez dentro del
mismo proceso.
(20) La revocacin no supone necesariamente una conciliacin, puesto que es un acto de
renuncia a continuar con la pretensin que no requiere el concierto de voluntades ().
Si bien ambos mecanismos la revocatoria y la reconciliacin se orientan a preservar
la relacin jurdica conyugal, es importante diferenciar que, en uno y en otro caso, opera
la voluntad-unilateral o bilateral de los cnyuges para preservar el vnculo conyugal. En
ambos casos, basta la revocacin o la reconciliacin para que el proceso que se encontrare
en giro se archive, o como ya lo hemos sealado, al igual que en los casos de desistimiento

352
El divorcio frente a la entidad municipal

del Cdigo Procesal Civil, pues adems de negarle a las partes la posi-
bilidad que de modo libre y voluntario reconsideren su posicin inicial,
haciendo cesar la situacin jurdica de separacin, torna en incompati-
ble la norma con el modelo garantista de proteccin de estos institutos
fundamentales; es simple, estas omisiones e imprecisiones en la ley, son
opuestas a lo que se conoce con la denominacin de garantismo proce-
sal aquel precepto que impone que toda ley (con minscula) no pueda
supraponerse a la Ley (con mayscula) de la Constitucin.
En un Estado constitucional de derecho en donde el principio de
constitucionalidad es el que somete a la ciudadana, jueces y adminis-
tracin, el legislador no es omnipotente en el sentido que las leyes que
produce sean vlidas porque se encuentren vigentes, sino que lo son, si
aquellas son coherentes con los principios constitucionales, aqu cobra
relevancia la significacin hoy adquirida por el derecho a un debido pro-
ceso, derecho fundamental que ha superado desde hace mucho la barrera
de lo jurisdiccional, as, nuestro Tribunal Constitucional ha explicitado
los alcances y derechos que componen este debido proceso en el mbi-
to del procedimiento administrativo: () el debido Proceso Adminis-
trativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Adminis-
tracin Pblica de todos aquellos principios y derechos invocables en el
mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el
artculo 139 de la Constitucin del Estado(21).
La defensa de la constitucionalidad de las leyes no es una prerroga-
tiva, sino un deber que nos involucra a todos, incluidos los funcionarios
y servidores pblicos para quienes el Estado debe procurar los meca-
nismos idneos que hagan posible la defensa objetiva del debido pro-
ceso en los diversos escenarios de los procedimientos administrativos.
El artculo 6 de la Ley N 29227 y el artculo 12 de su Reglamento
el D.S N 009-2008-JUS, prevn la realizacin de una audiencia nica,

proceder declarar la conclusin del procedimiento. LEDESMA NARVEZ, Marianella.


Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, p. 938.
(21) Sentencia incluida en la Separata de Garantas Constitucionales del diario oficial El Pe-
ruano del 16 de octubre de 1998, citado por ESPINOSA SALDAA BARRERA, Eloy.
Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. ARA Editores, 2003,
p. 446.

353
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz

en donde las partes deben expresar su voluntad de ratificarse o no res-


pecto de su solicitud de separacin convencional, pero ello no puede
significar que, precluda esta etapa, no exista la posibilidad formal de
desistirse de la pretensin o del procedimiento; el cambio de parecer
respecto de uno o ambos cnyuges en torno a la voluntad de separarse,
no puede constreirse a un nico momento, las partes pueden reconci-
liarse y esto puede producirse antes de la conclusin del trmite, antes
de la notificacin del acto administrativo que declara la disolucin del
vnculo matrimonial.
La reconciliacin, al igual que la decisin de separarse, implica una
concurrencia de voluntades, pero aquella, se determina en la expresin
de reanudar la vida conyugal, debiendo entenderse por superadas las des-
avenencias o dificultades que llevaron a los cnyuges a concebir la se-
paracin; si se menoscaba esta posibilidad, lo que se gest para brindar
una va alternativa de solucin a intereses liberados de todo conflicto,
lo que har es generarlos, al no premunir a las partes de los mecanismos
adecuados que claramente se constituyen como derecho, y ello, en des-
propsito de la norma, creada para brindar una solucin rpida, econ-
mica pero, sobre todo, eficaz.
El propiciar la reconciliacin y establecer en la norma la posibilidad
de revocar la decisin, de forma alguna es oponible a la simplificacin
del procedimiento de divorcio, si la norma establece en el artculo 7 que
transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda, cualquiera
de los cnyuges puede solicitar ante el alcalde la disolucin del vnculo
matrimonial, este periodo no puede sugerir una etapa en blanco sin nin-
gn propsito, todo plazo puede considerarse una arbitrariedad legal si
no se justifica su existencia.
En la va judicial, en los procesos de separacin convencional, los
cnyuges deben concurrir a una audiencia donde deben ratificarla vo-
luntad de separarse y rechazar la invocacin del juez a una reconcilia-
cin(22); en consecuencia, una regulacin y adecuacin de los mecanis-
mos de revocacin y reconciliacin en el procedimiento no contencioso

(22) Cdigo Procesal Civil


Artculo 578.- Dentro de los treinta das siguientes posteriores a la audiencia, cualquiera
de los cnyuges puede revocar su decisin, en cuyo caso se archiva el expediente ().

354
El divorcio frente a la entidad municipal

de separacin convencional y divorcio ulterior, debe considerarse en


procura y salvaguarda de estos institutos naturales y fundamentales de
la sociedad la familia y el matrimonio, y en sometimiento a la supe-
rioridad y fuerza normativa del texto constitucional sobre las normas
legales y administrativas.
Ha de tenerse en cuenta que la decisin de separarse, en gran n-
mero, emerge a consecuencia de una crisis matrimonial, y no son pocas
las ocasiones en que dicha decisin no supone en lo tangible aquella me-
ditacin profunda y reflexiva a la que se arrib luego de agotar vas de
posible solucin de los conflictos matrimoniales como son terapias de
pareja, consejera matrimonial, asistencia psicolgica, etc., estos son
mecanismos de casi nula consideracin, en aquellos casos en los que los
cnyuges, ahogados en una crisis matrimonial, acuden a esta va alter-
nativa del divorcio rpido.
La accesibilidad que ofrece este procedimiento especial, debe ir de
la mano con la valoracin de la institucin matrimonial, como lo sea-
lara Plcido Vilcachagua: Toda legislacin en materia de divorcio debe
tener por objeto reforzar y no debilitar la estabilidad del matrimonio y,
en los casos en que el matrimonio ha fracasado, permitir que la cscara
legal vaca se disuelva con el mximo de equidad, el mnimo de amar-
gura, de tristeza y de humillacin(23).
La responsabilidad de la eficacia de una norma no corresponde ni-
camente al legislador, contribuir a su pulimento nos compromete a todos,
operadores, abogados y funcionarios cuyo trabajo y aporte son necesa-
rios para el xito de estos trmites; no debemos olvidar que se trata de
un procedimiento relativo a un servicio pblico y que, precisamente en
aras de su ptimo desarrollo y el despliegue de todas las garantas que
amerita su importancia, debe darse una respuesta en cuanto esta sea po-
sible, ello en atencin a la integracin del ordenamiento jurdico y a su
eficacia reguladora.

(23) Citado por SUREZ GAMARRA, Sal. Cdigo Civil comentado. Tomo II, Derecho de
Familia (primera parte), Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2003, p. 627.

355
El divorcio en el Per y Espaa

ngel A. CALISAYA MRQUEZ(*)

INTRODUCCIN
La rama del Derecho peruano referida a la familia es una de las ra-
mas ms conservadoras, tal vez ello se deba a la naturaleza tan delicada
de los temas que constituyen su substancia. Pero por ser como es, con-
servadora y delicada, es la rama que mayor revisin merece.
La regulacin del divorcio que contiene nuestro Cdigo Civil poco
ha cambiado en los ltimos ochenta aos. Como es de esperar, ello se
refleja en la falta de adaptacin a los principios constitucionales impe-
rantes en la actualidad como lo son el libre desarrollo de la personali-
dad, la dignidad y la intimidad, y en general, la concepcin de la perso-
na como fin y no como medio.
Desde la ltima gran modificacin, que consisti en la introduccin
de la separacin de hecho como causal de divorcio han pasado ya diez
aos. Se constata, con la simple revisin de un expediente de divorcio
cualquiera, que esa modificacin no respondi a las expectativas que
sobre ella se posaron.

(*) Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara. Con estudios de maestra en Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Contratos y Daos
por la Universidad de Salamanca-Espaa.

357
ngel A. Calisaya Mrquez

El ltimo intento fue el divorcio notarial y municipal, pero que, la-


mentablemente, es una solucin muy parcial, dirigida exclusivamente
a un sector de los cnyuges que se pueden poner de acuerdo en todo o
que no tienen nada.
Partiendo de la premisa que el rgimen de divorcio en el Per hoy
casi no funciona (salvo por el divorcio consensual o separacin de he-
cho y divorcio ulterior), realizo este trabajo comparativo con el sistema
de divorcio en Espaa y su interesante y nueva regulacin al respecto.
En efecto, Espaa hoy tiene lo que en doctrina se denomina el divor-
cio incausado, un divorcio en el que no hay que alegar causa alguna para
obtener el matrimonio. S, tal y como se lee, la voluntad de uno de los
cnyuges (o de ambos) tiene el poder de disolver el vnculo matrimonial.
La intencin, qu duda cabe, es de aportar una idea, una forma dis-
tinta de regular y ver el divorcio, que en el futuro (esperemos que no
lejano) pueda ser tomada en cuenta, con las modificaciones respectivas
por supuesto, a fin de actualizar nuestro ya octogenario divorcio (fue in-
troducido por vez primera en nuestro ordenamiento en 1930) y adecuar-
lo a los valores constitucionales de hoy.
Con ese objetivo en mente he dividido este trabajo en dos partes:
La primera est referida al anlisis de los regmenes de disolucin
del vnculo matrimonial (rimbombante nombre para el divorcio) tanto
en Per como en Espaa. All veremos como el Per tiene un rgimen
mixto o complejo (divorcio sancin, divorcio remedio y divorcio con-
sensual incausado) mientras que Espaa tiene un sistema simple (divor-
cio incausado). Donde, como es evidente, habrn diferencias y coinci-
dencias, pero no solo eso, sino que veremos una interaccin interesante
entre lo que es el divorcio remedio y el divorcio incausado unilateral,
que bien puede ser entendido que el primero es preludio del segundo.
La segunda parte de este trabajo es la referida a los preceptos cons-
titucionales que la introduccin del divorcio incausado podra afectar
o, por el contrario, potenciar en el ordenamiento peruano. Valindonos,
como no poda ser de otra manera, de la referencia necesaria al dere-
cho espaol que para convalidar esta regulacin ha tenido que hacerla

358
El divorcio en el Per y Espaa

pasar por el mismo filtro constitucional, en donde las coincidencias con


el Per abundan.

I. RGIMEN DE DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMO-


NIAL EN PER Y ESPAA

1. Generalidades
En el presente captulo utilizaremos como pretexto el derecho posi-
tivo espaol y el peruano para analizar distintos modelos que regulan el
divorcio vincular que en realidad trascienden las fronteras de los men-
cionados ordenamientos.
Es as que resulta necesario, antes de ingresar al anlisis compara-
tivo propiamente dicho, reproducir el siguiente esquema del Dr. Mau-
ricio Luis Mizrahi(1):

Catlogo
Divorcio causal
- Formulacin
sancin genrica

Por peticin de
Con ambos cnyuges
expresin de Sistema
causa cerrado Por peticin
(causados) unilateral
Divorcio
-
Tipos remedio Por peticin
de de ambos
divorcio Sistema cnyuges
abierto
Por peticin
unilateral

Por peticin
Sin expresin de ambos cnyuges
de causa
(incausados) Por peticin
unilateral

(1) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2001,
p. 191.

359
ngel A. Calisaya Mrquez

En este captulo se comparar el divorcio causado (donde es nece-


sario expresin de causa ante un tribunal) predominante en la Repblica
del Per; con el divorcio incausado (en los que basta la peticin de uno de
los cnyuges o de ambos para que se decrete el divorcio, sin necesidad de
acreditar ni invocar causa alguna) predominante en el Reino de Espaa.
A pesar de que en apariencia ambos sistemas se encuentran total-
mente separados, es necesario hacer notar que el sistema peruano no es
un sistema puro, sino que ms bien resulta un sistema complejo en el
cual hay notas de divorcio causado (sancin y remedio) como de divor-
cio incausado, como veremos ms adelante.

2. Delimitacin de concepto
Previamente debemos determinar claramente si es que los ordena-
mientos a los que vamos a dedicar este estudio regulan bajo la misma
voz de divorcio el mismo instituto.
Ello en vista de que el trmino divorcio puede referirse tanto al
vincular (conocido tambin como absoluto) como al personal (denomi-
nado en la dogmtica como relativo). Por medio del primero lo que se
disuelve es el vnculo jurdico creado por el matrimonio; mientras que el
segundo se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados sin que
ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial(2) no supone la extincin
del matrimonio, sino, la suspensin de alguno de sus efectos, principal-
mente de la vida en comn(3).
El Cdigo Civil espaol en su artculo 85 nos indica cules son los
supuestos de disolucin del matrimonio: El matrimonio se disuelve,
sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.
Mientras que el legislador peruano ha sido ms escueto al indicar en el ar-
tculo 348 lo siguiente: El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio.
En primer trmino se puede apreciar la sobreabundancia de detalles
en la que incurre el legislador espaol al establecer que el matrimonio se

(2) PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 470.
(3) MONJE, Oscar. Compendio de Derecho de familia. Dykinson, Madrid, 2000, p. 67.

360
El divorcio en el Per y Espaa

disuelve por la muerte. Esta mencin no encuentra ningn correlato en


el Cdigo Civil peruano, por cuanto peca de obvia. Este tipo de detalles
debe ser dejado a la doctrina que luego de una interpretacin sistemtica
podr llegar a la misma conclusin. Ello en vista de que el ordenamiento
sustantivo civil espaol establece en su artculo 32: La personalidad ci-
vil se extingue por la muerte de las personas. Y el ordenamiento perua-
no tiene el artculo 61 del Cdigo Civil que establece: La muerte pone
fin a la persona. Qu duda cabe que si se extingue la personalidad de
uno de los cnyuges, y en consecuencia no puede ser sujeto de situacio-
nes jurdicas ni activas ni pasivas, tambin se extingue el vnculo ma-
trimonial. Menciones de tal naturaleza en la legislacin dejan entrever
algunos rezagos del matrimonio indisoluble en el cual la frmula reza
hasta que la muerte los separe. Abona a esta tesis lo expresado por el
jurista nacional Enrique Varsi Rospigliosi:
( ... ) la indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendi-
da como una regla general pues la unin conyugal puede de-
bilitarse y dejar de cumplir sus fines. A punto tal que resulte
ms perjudicial estar unidos que separados. Con esta premisa
el Derecho cre el divorcio (acto del hombre) que, conjunta-
mente con la muerte (acto de Dios), constituye un medio para
poner fin al matrimonio(4).
Por otro lado, resulta necesario mencionar que lo que disuelve el
divorcio es el vnculo matrimonial entre los cnyuges, y no el matri-
monio entendido como institucin. Es en ese sentido que resulta de una
tcnica jurdica ms depurada la referencia del codificador peruano al
vnculo del matrimonio sobre la simple mencin al matrimonio que
hace su par hispano.
Sin embargo, ms all de las discrepancias anotadas, podemos decir
que al haber optado tanto el Cdigo Civil peruano como el espaol por
utilizar disolver como efecto o accin que ejerce el divorcio sobre el
vnculo matrimonial, ambos hacen referencia al divorcio vincular o ab-
soluto. Es a este divorcio vincular o absoluto al que nos vamos a referir
en el presente estudio comparado.

(4) VARSI, Enrique. Divorcio, f liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 4.

361
ngel A. Calisaya Mrquez

3. Rgimen de divorcio en el Per y en Espaa


La Ley 15/2005 que modifica el Cdigo Civil espaol introdujo una
importante reforma en la regulacin del divorcio. Esta ley instituy un
rgimen de divorcio incausado. Nos centraremos en la modificacin que
introduce esta ley en el artculo 86 del Cdigo Civil espaol, ya que
consideramos que con la modificacin de este artculo, que otrora esta-
bleca las causas de divorcio, es que se cambia de rgimen en Espaa.
El texto vigente del mencionado artculo establece:
Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la
forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo
de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento
del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancia
exigidos en el artculo 81.
Para completar esta norma es necesario citar tambin el menciona-
do artculo 81 del mismo cuerpo legal que en su parte pertinente dice:
Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea
la forma de celebracin del matrimonio:
1 A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consen-
timiento del otro, una vez transcurridos tres meses
desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se
acompaar una propuesta de convenio regulador redac-
tada conforme al artculo 90 de este Cdigo.
2 A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez trans-
currido tres meses desde la celebracin del matrimo-
nio (...).
El artculo 86 del Cdigo Civil espaol hace referencia a requisitos
y circunstancias establecidos en el artculo 81 del mismo cuerpo legal.
Ello podra insinuar que existen causas para el divorcio y este no sera
un sistema incausado sino ms bien causalista. Sin embargo, de la lectura
del artculo 81 del mismo cuerpo legal se desprende que esos requisitos
y circunstancias estn referidos a: 1. La peticin de ambos cnyuges, de
uno con el consentimiento del otro o peticin unilateral. 2. Acompaar a

362
El divorcio en el Per y Espaa

la demanda un convenio regulador. 3. Que hayan transcurrido tres meses


desde la celebracin del matrimonio.
Como vemos esos requisitos y circunstancias a los que hace referen-
cia el artculo 86 del Cdigo Civil espaol no pueden ser entendidos como
verdaderas causales del divorcio, por cuanto estas son definidas como
conductas antijurdicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es
todo acto u omisin doloso o culposo imputable al cnyuge que daa la
confianza y respeto conyugal(...)(5). Por el contrario, el artculo 86 del
Cdigo Civil espaol nos da a entender que es la mera voluntad, jun-
to a unos requisitos temporales y procesales, la que har que el vnculo
matrimonial quede disuelto. Obviamente que la voluntad de uno de los
cnyuges o de ambos tendr sus motivos o causas, pero estos, desde el
punto de vista jurdico, no ser necesario alegarlos ante el tribunal para
decretar el divorcio. Es decir, que los motivos o causas quedarn en la
esfera ntima de esa familia y no ser ventilada ante los tribunales. As
lo establece la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005: Basta con
que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para
que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse
a la peticin por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la
peticin, salvo por motivos personales.
Cosa distinta sucede en nuestro pas. El artculo 349 del Cdigo Civil
peruano establece que: Puede demandarse el divorcio por las causales
sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. El artculo 333 esta-
blece que son causales de separacin de cuerpos (y tambin de divorcio)
el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, atentado contra la vida del
cnyuge, injuria grave, la separacin de hecho, entre otros.
Apreciamos que el ordenamiento nacional establece de manera cla-
ra cules son las causales por las que se puede declarar el divorcio. Ms
an, estas causales debern ser alegadas y probadas ante el rgano ju-
risdiccional competente.

(5) Ibdem, p. 23. Adems agrega: Las causales tienen caracteres especiales: son de orden
pblico; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad
imputabilidad, invocabilidad, no exclusin entre s, acreditacin probatoria y referencia a
hechos posteriores al divorcio y el de la no absorcin de una causal por otra.

363
ngel A. Calisaya Mrquez

Si analizamos los artculos citados de ambos ordenamientos, y lo


confrontamos con el cuadro del Dr. Mizrahi que se encuentra al inicio
de este apartado, veremos que el ordenamiento ibrico se alinea con la
parte baja del cuadro, es decir, con el divorcio incausado tanto a peti-
cin de ambos cnyuges como a peticin unilateral; por su parte el or-
denamiento nacional es acorde con la parte alta del cuadro referido al
divorcio causado, en sus dos vertientes, divorcio sancin con un cat-
logo causal y el divorcio remedio (separacin de hecho) con un sistema
cerrado por peticin unilateral.
Por el lado espaol no ser necesario alegar ninguna causa, ser su-
ficiente con expresar la voluntad de no seguir casado. Mientras que por
el lado peruano ser necesario alegar una causa, sin la cual no prospe-
rar divorcio alguno.
Sin embargo, tambin es necesario advertir que existe un claro punto
de contacto entre estos dos ordenamientos, estamos hablando del divorcio
consensual que es recogido a ambos lados del Atlntico y que es un su-
puesto de divorcio incausado. No obstante, ello ha pasado desapercibido
por gran parte de la doctrina peruana, que seala como divorcio remedio
a un divorcio que es claramente incausado, como veremos ms adelante.
Por otro lado, lo que ms sorprende del sistema espaol, y lo que
se sita ms lejos de nuestro sistema jurdico, qu duda cabe, es el di-
vorcio unilateral incausado, que puede resultar hasta escandaloso para
muchos miembros de nuestra doctrina nacional que an mantienen una
concepcin conservadora del matrimonio relacionada a la perpetuidad
del mismo. La doctrina nacional no se ha pronunciado acerca de este
divorcio, o lo ha hecho solo para dar el dato histrico y equipararlo del
divorcio repudio, indicndose que es de vigencia nula, salvo contados
pases islmicos(6).

(6) Cfr. Ibdem, p. 8. Lo afirmado por el Dr. Varsi, no resulta exacto, por cuanto al momento
que se escribi el libro citado, ya exista el divorcio incausado unilateral en Suecia desde
el ao 1973 y en Finlandia desde 1987. Es interesante lo que indica el Dr. Mizrahi al re-
ferirse al divorcio unilateral incausado: No deber interpretarse segn peyorativamente
se ha insistido como un retroceso al repudio de la antigedad sino, antes bien, implicar
un encuadre legal que permita remover los ltimos escollos para lograr una autntica
dignificacin jurdica del matrimonio contemporneo. MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit.,
p. 227.

364
El divorcio en el Per y Espaa

4. El divorcio sancin, divorcio quiebra y divorcio remedio frente


al divorcio incausado

a) Divorcio sancin
El divorcio sancin se concepta como el castigo que debe recibir
el cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio, fundndose
en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales impu-
tables a uno o ambos cnyuges(7). Se deber buscar un cnyuge culpa-
ble, quien en razn de su conducta antijurdica y violatoria de deberes
conyugales deber recibir ciertos castigos como la prdida del derecho
alimentario (artculo 350 del Cdigo Civil peruano) y la prdida de ga-
nanciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352 del Cdigo
Civil peruano). Este tipo de divorcio se consagra en los primeros 10 in-
cisos del artculo 333 de dicho cdigo.
Notamos claramente que el divorcio sancin se distancia del divorcio
incausado positivizado en el Derecho espaol, ya que para la configura-
cin del divorcio sancin necesariamente se deber indagar en efecto si
la causa imputada por un cnyuge al otro resulta fundada. Cosa distinta
sucede en el contexto del divorcio incausado donde no es necesario im-
putar ninguna causa, la mera voluntad de uno de los cnyuges ser su-
ficiente para disolver el matrimonio, adems resulta irrelevante la bs-
queda de un cnyuge culpable o inocente.
Estas dos posiciones, dentro del espectro divorcista resultan sien-
do las ms extremas. Por un lado el divorcio sancin, regulado en el or-
denamiento peruano, tiene como premisa ideolgica el hecho de que el
divorcio es una situacin excepcional, y que el matrimonio debe pre-
valecer por el inters social involucrado en el matrimonio, por ello el
legislador tiene la facultad de establecer las causas inculpatorias o sub-
jetivas que afecten gravemente la relacin conyugal y que legitimen la
disolucin del vnculo. Mientras que el divorcio incausado, regulado en
el ordenamiento espaol, tiene como base axiolgica la autonoma de
la voluntad y el libre desarrollo de la persona, en donde el Estado no

(7) PERALTA, Javier. Derecho de familia en el Cdigo Civil. Cuarta edicin, Idemsa, Lima,
2008, p. 348.

365
ngel A. Calisaya Mrquez

puede pretender imponer sus intereses sobre los de la persona indivi-


dualmente considerada.
Ya la doctrina espaola llama tradicional, y considera poco menos
que pieza de museo, a este tipo de divorcio. Al respecto se ha dicho: El
proceso de divorcio sancin es un debate sobre la culpabilidad o la ino-
cencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada convincen-
te, de los ms escondidos pliegues de la vida conyugal(8).

b) Divorcio remedio
Mediante Ley N 27495 del 7 de julio de 2001, hace ya 12 aos, se
introdujeron dos importantes causales en nuestro rgimen de disolucin
del matrimonio. Estas causales fueron vistas como la incorporacin deci-
dida a nuestro ordenamiento jurdico de la doctrina del divorcio remedio.
Por un lado, en el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil peruano
se contempla la imposibilidad de hacer vida en comn que enarbola la
subcorriente dentro del divorcio remedio llamada divorcio quiebra, y
en el inciso 12 del mismo artculo se contempla una causal objetiva de
separacin de hecho.
Analicemos similitudes y proximidades entre estas dos y el divor-
cio incausado.

b.1) Divorcio (seudo) quiebra peruano y el preludio del divor-


cio incausado
Una variante que oper la mencionada ley fue el introducir la im-
posibilidad de hacer vida en comn como causal de divorcio. Dogmti-
camente esta causal ha sido comprendida dentro del divorcio remedio,
considerndola una subespecie denominada divorcio quiebra. As el ju-
rista nacional Varsi indica:
El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las
cuales los cnyuges ya no mantienen una estable y equitati-
va relacin matrimonial; es decir, no existe armona conyugal

(8) DEZ-PICAZO, Luis et l. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Tecnos, Madrid, 2001,
pp. 115-116.

366
El divorcio en el Per y Espaa

(...) Ya no hay un entendimiento, ni una relacin fluida; es una


absoluta falta de correspondencia(9).
Por su parte Alex Plcido nos indica que la causal in comento:
Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jur-
dico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale
decir, la consideracin al grado que la desavenencia entre los
cnyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse espe-
ranza alguna de reconstruccin del hogar(10).
Esta causal vena a suplir la deficiencia en el sistema de decaimiento
y disolucin del matrimonio peruano que se manifestaba cuando en los
casos que a pesar de haberse constatado que la relacin matrimonial es-
taba totalmente destruida no se lograba acreditar fehacientemente ningu-
na de las causales previstas por la ley. Es decir, se constataba que exista
un matrimonio absolutamente partido pero a pesar de ello el juez tena
que declarar infundado el divorcio porque no exista causal especfica
que justificara la disolucin del vnculo matrimonial.
Cruzando el Atlntico, antes de la modificacin introducida por la
ley 15/2005, era el divorcio remedio el que reinaba en Espaa. Es en ese
periodo en donde se desarrolla una fuerte corriente jurisprudencial que
introdujo la desaparicin del affectio maritalis como un supuesto de se-
paracin entendiendo que:
(...) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teora) del
divorcio-separacin remedio, con fundamento en la teora
de la desafecctio y del principio que no pueden imponer-
se convivencia no deseadas, por ello, AUN CUANDO UNO
DE LOS CNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIN,
los Tribunales la vienen sancionado bajo el manto de la re-
ciprocidad en los deberes de convivencia, f delidad, ayuda
y cario mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha
desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el

(9) VARSI, Enrique. Ob. cit., p. 58.


(10) PLCIDO, Alex. Divorcio: reforma del rgimen de decaimiento y resolucin del matri-
monio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 86.

367
ngel A. Calisaya Mrquez

matrimonio es cosa de dos, la prdida de la felicidad con-


yugal de cualquiera de ellos convierte el matrimonio en un
inf erno (...)(11) (resaltado nuestro).
Como vemos, los tribunales espaoles llegaron a considerar que con
la mera presentacin de la demanda ya sea conjunta(12) o incluso unilate-
ral se podra configurar un supuesto justificable para declarar el divorcio,
como deja entrever la jurisprudencia citada. Lo que resulta hasta cierto
punto lgico, ya que difcilmente se puede pensar que detrs de una de-
manda de divorcio existe un matrimonio sano y fuerte. Por el contrario,
lo que resulta casi manifiesto es que ya no existe affectio maritalis, por
lo menos en uno de los cnyuges. Esta postura, podra hacernos pensar
que en el Per nos acercamos peligrosamente al divorcio incausado,
ya que si la mera presentacin de la demanda de divorcio, por una cau-
sal de divorcio quiebra, puede hacer presumir la desaparicin del affec-
tio maritalis, ya nada nos separara del divorcio libre o incausado.
Es as que en la doctrina nacional se entendi que resultaba necesa-
rio justificar esta corriente de divorcio quiebra para que no sea confun-
dida con el divorcio libre (o divorcio incausado): Siguiendo esta nueva
doctrina, no es que se permita el divorcio libre. El estado y la sociedad
tienen un inters legtimo en proteger al matrimonio, pero obviamente
al matrimonio sano o al menos al que puede ser salvado, y para cumplir
ese fin es que se le confiere al juez el importante mandato que, ante una
demanda de divorcio, este verifique si realmente dicha relacin se ha
roto irreversiblemente, y no simplemente detenerse en el hecho puntual
que ella se exterioriz (...)(13).
Es en ese sentido que al positivarse esta corriente en el Derecho
peruano se le restringi pidiendo adems que la imposibilidad de hacer

(11) Sentencia de Audiencia Provincial de Zamora del 27 de marzo de 2003. En: MORILLAS,
Marta. El divorcio y su excepcin temporal desde un anlisis dogmtico y comparado
conforme a los contenidos del artculo 86 del Cdigo Civil. Universidad de Granada,
Granada, 2008, p. 42.
(12) MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 203: Habitualmente rige en las legislaciones contem-
porneas una suerte de presuncin legal de ruptura irremediable del matrimonio cuando
la solicitud de divorcio es formulada por ambos cnyuges, o si, peticionado por uno de
ellos, es aceptado por el otro.
(13) CANTUARIAS, Fernando. El divorcio: Sancin o remedio?. En: Themis. N 18, 1991,
p. 70.

368
El divorcio en el Per y Espaa

vida en comn (es decir, el divorcio quiebra) sea debidamente compro-


bada en proceso judicial. Es ms, no solo se le restringi, sino que se le
dej sin contenido alguno en cuanto divorcio quiebra, para convertirla
en una causal de divorcio sancin, pero con un carcter residual ya que
solo podr ser invocada en los casos en que el cnyuge culpable no se
encuentre incurso en otras de las causales previstas en el artculo 333 del
Cdigo Civil peruano. As lo ha entendido Alex Plcido:
A pesar de que la ratio legislatoris fue la de identificar y en-
casillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres
o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invo-
cada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal
incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyu-
ges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien
as la presenta violenta el principio del artculo 335 del Cdi-
go Civil: est fundando su demanda en un hecho propio(14).
En sentido similar se pronuncia la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia del Per: (...) debe tenerse presente que los hechos con
los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida
en comn, introducida por la Ley N 27495, solo pueden ser invocados
por el cnyuge agraviado, y no por el que los cometi(15).
Por tanto, aunque en un plano dogmtico y desde la perspectiva
que en un momento adopt la jurisprudencia espaola, cuyo fruto fue
la ley 15/2005, se podra concluir que el divorcio quiebra y el divorcio
incausado guardaban cierta afinidad (ya que la mera presentacin de la
demanda unilateral o conjuntaba daba indicios que ese matrimonio po-
da encontrarse fracturado), incluso que uno puede ser entendido como
el preludio del otro; desde el plano positivo habra que descartar cual-
quier afinidad entre el divorcio quiebra desnaturalizado y reconvertido
en divorcio sancin que regula el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo
Civil peruano y el divorcio incausado vigente en la legislacin espaola.

(14) PLCIDO, Alex. Divorcio: reforma... Ob. cit., pp. 87-88.


(15) Cas. N 4895-2007-Lima, de fecha 25 de marzo de 2008.

369
ngel A. Calisaya Mrquez

b.2) Divorcio remedio en sentido estricto. El affectio maritalis


como causa determinante para la reforma espaola
Situacin distinta nos presenta el inciso 12 del artculo 333 del C-
digo Civil peruano que seala: La separacin de hecho de los cnyu-
ges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de
cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos
casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
Resulta importante comentar cmo esta causal marca una diferencia
con respecto de todas las anteriores causales mencionadas en el ordena-
miento familiar peruano. Conforme al rgimen de divorcio en el Per,
donde predomina el divorcio sancin, es inconcebible que se alegue he-
cho propio para obtener el divorcio, as lo deja claro el artculo 335 que
establece: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en he-
cho propio. En ese sentido, salta a la vista la excepcin que contiene a
ese principio el inciso mencionado. Es decir, esta causal puede ser ale-
gada tanto por aquel que se qued en la casa conyugal, como aquel que
la dej. Aqu ya no existe cnyuge inocente ni culpable. Es as como se
configura de manera clara (por fin) el divorcio remedio.
En su momento (2001) esta ley y doctrina fueron considerados re-
volucionarios en el Per. Se le lleg a llamar la ley del divorcio autom-
tico, como da cuenta Alex Plcido(16). Sin embargo, esta ley se aparta de
las corrientes meramente objetivas de divorcio remedio, ya que no solo
requiere el transcurso del tiempo desde que se dio la separacin de he-
cho, sino adems que en mrito a la tercera disposicin transitoria de la
Ley N 27495, es necesario acreditar en el proceso no solo un elemen-
to objetivo referido al transcurso del tiempo, sino tambin un elemento
subjetivo, referido a la no voluntad de hacer vida en comn. As lo se-
ala el Dr. David Quispe Salsavilca:
Es la interpretacin que define a la causal de separacin de
hecho por la conjuncin del corpus (elemento objetivo) y ani-
mus (elemento subjetivo) la ms razonable, por lo que basta
la presencia de un domicilio de consuno o la presencia mu-
tua de voluntad de comunidad de vida para que no se renan

(16) PLCIDO, Alex. Divorcio: reforma... Ob. cit., p. 94.

370
El divorcio en el Per y Espaa

en ninguno de ambos casos los elementos que conforman la


causal. ( ... ) Ciertamente no queda claro si el elemento sub-
jetivo requerido para la configuracin de la causal de separa-
cin comprende a uno o ambos cnyuges. Nosotros creemos
que es suficiente comprender a uno porque la existencia ob-
jetiva de la comunidad de vida exige la presencia del affec-
tio maritalis en ambos. El decaimiento en uno extingue la
comunidad de vida en ambos, en consecuencia produce la
presencia de la causal(17) (resaltado agregado).
Ya vemos aqu como en el ordenamiento peruano aparece el ele-
mento de la affectio maritalis (o mejor dicho la desaparicin de la affec-
tio maritalis) como un elemento determinante para la configuracin de
la causal de separacin de hecho y, en consecuencia, para la configura-
cin del divorcio.
Como qued apuntado lneas arriba la jurisprudencia espaola inter-
pret la doctrina del divorcio remedio como la desaparicin del affectio
maritalis. As, a guisa de ejemplo, se puede citar:
La doctrina cientf ca y de nuestros tribunales se ha cui-
dado de interpretar f exiblemente propugnando una inter-
pretacin extensiva, fruto de la cual es la consideracin,
hoy inconcusa, de la desaparicin de la affectio maritales
y la prdida del deseo o voluntad de vida en comn como
causa de separacin (...) que no se exige encontrar a un cn-
yuge culpable de la crisis familiar, debiendo entenderse a la
ausencia de affectio maritales como dato esencial en la valo-
racin de las situaciones descritas (...)(18) (resaltado agregado)
Como se aprecia fue la jurisprudencia espaola que en su afn de
adaptar la ley de divorcio de 1981 y dar solucin a las crisis matrimo-
niales de manera ms eficiente fue introduciendo la reforma que cay

(17) QUISPE, David. El nuevo rgimen familiar peruano. Cultural Cuzco, Cuzco, 2002,
pp. 112-113
(18) Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004. En: MORILLAS,
Marta. Ob. cit., p. 153.

371
ngel A. Calisaya Mrquez

de madura, y que se materializ en la ley 15/2005 que es la ley vigente.


As lo menciona Marta Morillas:
De forma que despus de ms de veinte aos de aplica-
cin de un sistema causal este se ha visto desvirtuado por
la doctrina de los tribunales, hasta el punto que en los l-
timos tiempos de aplicacin ni se invocaba causa de sepa-
racin o se haca ms bien desde una perspectiva ms for-
mal que material, bastando con que se alegara la falta de
afecto conyugal para que se estimara una demanda de se-
paracin, pues que se asuma que esta carencia de cario o
amor desemboca en un incumplimiento de los deberes matri-
moniales, siendo indiferente adems, qu cnyuge manifieste
tal falta de afecto puesto que la culpabilidad se ha extinguido
de nuestra configuracin totalmente(19) (resaltado agregado).
Es lamentable que nuestros tribunales no sean tan rebeldes fren-
te al derecho positivo, y se queden acartonados por el texto de la ley, en
especial en el tema familiar donde en los ltimos aos se ha dado una
recomposicin de las relaciones familiares y no solo eso, sino en un
nuevo ordenamiento constitucional con nuevos valores. Nuestros tri-
bunales no atinan a dar soluciones flexibles a las crisis familiares. Con
relacin a nuestra judicatura son memorables las lneas del Dr. Juan Es-
pinoza Espinoza:
Francesco Carnelutti, se encarg de advertir que el gran error de
Europa continental (y nuestro) es haber cado en el mito del legis-
lador y haberse olvidado del juez, que es la figura central del proce-
so. Esta ltima afirmacin pone en un serio compromiso histrico
a quienes, de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer
jurdico: (...) el juez debe tener ms contacto con la doctrina y est
en la obligacin de mantenerse actualizado en materia legislativa y
jurisprudencia. El juez debe dejar de emitir sentencias tmidas,
que no se apartan del mandato legal, debe ser independiente y
creativo en sus decisiones. El juez debe sensibilizarse y tomar
conciencia plena del rol importante y decisivo que ocupa en la

(19) Ibdem. p. 156.

372
El divorcio en el Per y Espaa

sociedad: debe dejar de ser un juez al estilo de Montesquieu y


serlo a la manera de Carnelutti(20) (resaltado agregado).

5. Separacin convencional y divorcio ulterior: divorcio incausado?


Tradicionalmente la doctrina peruana ha considerado la causal
de separacin convencional y divorcio ulterior resulta enmarcada dentro
de la doctrina del divorcio remedio. As por ejemplo Alex Plcido dice:
La otra tendencia [la del divorcio remedio] se manifiesta en
la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio
aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a
los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquicia-
do y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde
esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas cul-
pables: la separacin o el divorcio importan, esencialmen-
te, un remedio, una solucin al conf icto matrimonial (y no
una sancin) tendente a evitar mayores perjuicio para los
cnyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separacin per-
sonal o el divorcio vincular por peticin conjunta de los
esposos, en la que ellos ESTN DISPENSADOS DE PO-
NER DE MANIFIESTO LAS CAUSAS QUE MOTIVAN
SU PETICIN(21) (el resaltado es nuestro).
La pregunta es: Estamos en realidad ante un divorcio remedio, que
por naturaleza tiene como causa una crisis matrimonial? Para ser en ri-
gor un divorcio remedio se tendra que constatar a pesar de la voluntad
de los cnyuges la crisis matrimonial. Es decir, no bastara la volun-
tad, sino que sera necesario acreditar la causa del divorcio que vendra
a ser la crisis matrimonial, tal y como sucede en algunos ordenamientos
como, por ejemplo, en Austria donde el divorcio puede ser solicitado
por los cnyuges siempre y cuando el cese de la convivencia conyugal
haya tenido lugar al menos seis meses antes, y reconozcan mutuamente
la inviabilidad de continuar el matrimonio y, por consiguiente, la rup-
tura matrimonial(22).

(20) ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Quinta edicin, Rodhas, Lima, 2008, p. 190.
(21) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 190.
(22) Cfr. MORILLAS, Marta. Ob. cit., pp. 108-109.

373
ngel A. Calisaya Mrquez

Por el contrario, en el Per los cnyuges incausadamente, sin ne-


cesidad de alegar crisis matrimonial, ni acreditar separacin de hecho,
es decir, por el poder de su voluntad, podrn peticionar la separacin
convencional y el divorcio ulteriormente, y el juez no deber, ni podr,
ingresar a investigar las causas o la existencia de la crisis matrimonial.
Esta afirmacin queda en relieve en la cita de Alex Plcido que apare-
ce lneas arriba, en donde se reconoce, a pesar de inscribirlo dentro del
divorcio remedio, que los cnyuges estn dispensados de alegar causa
alguna. En buena cuenta, creo que el inciso 13 del artculo 333 del C-
digo Civil peruano, regula un supuesto de divorcio incausado, y no uno
de divorcio remedio. Esta modalidad de divorcio nos pone en contacto
directo con la vigente legislacin espaola que contempla dentro de su
sistema incausado el divorcio consensual o divorcio bilateral, al sealar
en su artculo 86 que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera
que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de ambos o
de uno con el consentimiento del otro (...). Aqu vemos que ambas le-
gislaciones contemplan la posibilidad que los cnyuges, previo acuerdo,
puedan recurrir al rgano jurisdiccional para solicitar el divorcio, sin ne-
cesidad de expresar causa alguna, y sin que el juez tenga que constatar
ninguna crisis matrimonial.
A pesar de la coincidencia anotada, es necesario hacer notar algo
importante, y que debe ser tomado en cuenta, si en el futuro se regula un
divorcio incausado en el Per. El inciso 13 del artculo 333 del Cdigo
Civil peruano contempla una causa de separacin de cuerpos sui g-
neris dentro del sistema peruano de disolucin del vnculo matrimonial,
as este inciso reza: Son causas de separacin de cuerpos: 13. La sepa-
racin convencional, despus de transcurridos dos aos de celebrado el
matrimonio. En principio no se puede demandar divorcio vincular por
esta causal, as lo seala el artculo 349 del Cdigo Civil peruano(23).
Sin embargo, si se puede solicitar la conversin de la sentencia de sepa-
racin de cuerpos por esta causal en una sentencia de divorcio, siem-
pre que haya transcurrido dos meses desde la notificacin de la primera
sentencia, tal como lo especfica el artculo 354 del mismo cuerpo legal

(23) Artculo 349 del Cdigo Civil peruano: Puede demandarse el divorcio por las causales
sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. Recordemos que la separacin conven-
cional se encuentra regulada en el inciso 13 del artculo 333.

374
El divorcio en el Per y Espaa

peruano. En definitiva, si bien es una causal de separacin de cuer-


pos, el mutuo consentimiento si puede dar lugar al divorcio mediante la
mencionada conversin, por tanto se constituye en una causal indirec-
ta como lo seala el Dr. Quispe Salsavilca:
La demanda de divorcio solo puede formularse cuando pre-
viamente el juez se ha pronunciado sobre la separacin de
cuerpos. Esto es lo que define a la causal de separacin con-
vencional como en lo que en doctrina se conoce con el nom-
bre de causal indirecta de divorcio vincular(24).
En Espaa, como hemos visto, el artculo 86 del Cdigo Civil es-
tablece que el divorcio puede decretarse tanto por peticin de ambos o
de uno con el consentimiento del otro siendo requisitos que establece
el artculo 81 para instar la demanda que hayan transcurrido tres meses
desde la celebracin del matrimonio y se acompae una propuesta de
convenio regulador. Es decir, a diferencia de Per, en Espaa el divorcio
puede ser instado sin necesidad de recurrir a la figura de la separacin
de cuerpos, o mejor dicho es un divorcio consensual incausado directo,
mientras que en el Per podemos hablar de un divorcio consensual in-
causado indirecto.
Aqu es importante sealar que la separacin de cuerpos constitu-
ye un periodo de reflexin en el cual los cnyuges, liberados del de-
ber de cohabitar, se toman un tiempo para analizar y ponderar las ven-
tajas y desventajas de la futura disolucin del vnculo matrimonial. As
tambin es utilizado para evitar que los motivos ms nimios den pie al
divorcio, ya que la demanda puede ser instada en un momento de de-
sazn de ambos cnyuges que con el transcurso del tiempo que estarn
legalmente separados de cuerpo puede hacerlos recapacitar. Es decir, la
funcin de esta institucin, entre otras funciones, es la de atemperar las
pasiones de los cnyuges y de hacer reflexionar. Es por ello, que consi-
dero que en Espaa se ha dado un paso inmenso, tal vez excesivo, al no
contemplar este periodo de reflexin, ya que los caprichos ms injus-
tificables pueden dar lugar al divorcio. Si es que en el Per se introduce
un divorcio de esta naturaleza no se puede dejar de lado la regulacin de

(24) QUISPE, David. Ob. cit., p. 125.

375
ngel A. Calisaya Mrquez

la separacin de cuerpos como un paso previo para alcanzar el divorcio,


a modo de periodo de reflexin.
Este razonamiento, es con mayor fuerza aplicable al divorcio in-
causado unilateral contemplado en el ordenamiento espaol. Si consi-
deramos que el divorcio puede ser instado por uno de los cnyuges sin
expresin de causa, resulta ms relevante el periodo de reflexin, con el
objeto que se reafirme su voluntad de divorciarse y esta no se encuentre
viciada por algn sentimiento pasajero u otra eventualidad, como s lo
hacen los ordenamientos sueco y finlands que contemplan un divorcio
incausado unilateral pero indirecto, es decir, previo periodo de reflexin.
Retomando el anlisis comparativo, otra diferencia que puede ser
anotada, es la opcin del legislador peruano de requerir una concurrencia
de voluntades originaria por parte de los cnyuges, es decir, la deman-
da debe ser presentada conjuntamente. Situacin distinta se presenta en
Espaa, donde la concurrencia de voluntades puede ser sucesiva como
queda claramente sealado cuando el artculo 86 establece que el divor-
cio puede ser peticionado por uno con el consentimiento del otro. Al
respecto, pienso que la legislacin nacional debera abrirse a esta moda-
lidad de consentimiento sucesivo, ya que si lo que se pretende es brindar
una solucin a la crisis matrimonial no queda claro por qu no se admite
esta modalidad que permite a los cnyuges arribar a un acuerdo. Cabe
aclarar que en el actual sistema peruano solo cabra aplicarlo cuando se
demanda al divorcio remedio, es decir, a la separacin de hecho, ya que
admitirlo en la filosofa del divorcio sancin sera un despropsito por
cuanto se busca un culpable y es impensable que este brinde su consen-
timiento. A lo sumo podra hablarse en ese caso del divorcio sancin de
un allanamiento, aunque ni siquiera ello, ya que podra argumentarse
que se tratan de derechos indisponibles o que afecta el orden pblico y
las buenas costumbres y, por tanto, se encuentra dentro de los supuestos
de improcedencia del allanamiento previsto en el artculo 332 del C-
digo Procesal Civil(25).

(25) Artculo 332 del Cdigo Procesal Civil peruano: El juez declara improcedente el alla-
namiento y ordena la continuacin del proceso cuando: (...) 5. El conflicto de intereses
comprende derechos indisponibles.

376
El divorcio en el Per y Espaa

Otro aspecto que merece comentario, es el referido a la antigedad


del matrimonio. En clave nacional se ha considerado prudente estable-
cer una antigedad de dos aos del matrimonio para solicitar el divor-
cio. En cambio, en Espaa la antigedad mnima del matrimonio es de
tres meses. Al respecto la exposicin de motivos de la ley 15/2005 que
modifica el rgimen divorcista espaol establece que se ha procedido
a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre
la celebracin del matrimonio y la solicitud de divorcio. No existe un
fundamento claro e inequvoco, del porqu son tres meses y no seis o
un ao. En realidad, no creo que pueda existir un fundamento para jus-
tificar este ni ningn otro plazo. Pero lo que s creo es que si tanto en el
Per como en Espaa se ha concedido a los cnyuges el poder de disol-
ver el vnculo matrimonial a travs de un consenso, no se entiende por-
qu se ha de esperar dos aos, en un caso, y tres meses, en el otro. En el
caso peruano resulta an ms cuestionable, ya que no se justifica que los
cnyuges que se encuentran determinados a dar por terminado su ma-
trimonio antes de los dos aos de contrado el mismo se vean obligados
a seguir casados. Si lo que se busc a travs de este plazo fue evitar las
decisiones precipitadas, el defecto en el que incurre es el de exceso de
celo, por cuanto para ello resulta ms que idneo y suficiente el plazo de
reflexin al que hemos hecho referencia lneas arriba, y que se da en el
sistema peruano mas no en el espaol, nos referimos a la separacin de
cuerpos como paso previo al divorcio absoluto. El divorcio consensuado
debera estar libre de todo plazo que fije la antigedad del matrimonio,
pero s debera existir un plazo de reflexin previo al divorcio, es decir,
que se recurra primero a la separacin de cuerpos y luego de transcurri-
do el periodo de reflexin se ratifique la voluntad de divorciarse.
Un ltimo tema para comentar con respecto al divorcio consensual es
una reforma importante que se dio en el Per. A travs de Ley N 29227
se introdujo el divorcio notarial y municipal, por medio del cual tanto
alcaldes como notarios tienen competencia para declarar la separacin
convencional y divorcio ulterior de aquellos cnyuges que cumplan con
los requisitos establecidos en la ley. Por su parte Espaa no cuenta con
una va procedimental parecida, la disolucin siempre ser judicial. Sin
embargo, ello no est exento de preocupacin por parte de la doctrina
espaola, as la Dra. Morillas Fernndez, al hacer un paralelo con el or-
denamiento portugus donde s se reconoce el divorcio administrativo

377
ngel A. Calisaya Mrquez

dice que este: Mantiene una intensa lnea de conectividad con el orde-
namiento jurdico espaol en aras de evolucionar, aunque con algunas
diferencias como el plazo de tres meses para instar al divorcio, requisito
que Portugal no presenta o el reconocimiento del divorcio en sede admi-
nistrativa que en nuestro pas (Espaa) llevara a una enorme controver-
sia pero que con el tiempo probablemente acogeremos(26).
Mencin aparte merece el tema del convenio regulador que es ele-
mento indispensable para este tipo de divorcios consensuales, en el que
se materializa claramente la vocacin autodeterminativa de los cnyu-
ges, en donde se regula la patria potestad, tenencia, guarda o custodia,
liquidacin del rgimen patrimonial, pensiones compensatorias, etc. Sin
embargo, este aspecto, sumamente interesante, de momento va a tener
que esperar en el tintero, expectante a que otros trabajos lo aborden.

II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES

1. Nota preliminar
He considerado necesario analizar en este apartado algunas de las
implicancias constitucionales que acarrea una regulacin de la naturale-
za planteada. Y es que resulta impensable en el actual estado de nuestra
evolucin jurdica no someter a la lupa constitucional cualquier modi-
ficacin que se pretenda introducir, con el fin de advertir incompatibili-
dades con los cimientos de nuestro ordenamiento.
Para realizar este anlisis recurrir al Derecho comparado. Con es-
pecial referencia a Espaa, en donde la discusin constitucional tambin
fue un tema que estuvo en el tapete a la hora de introducir el divorcio
incausado en su sistema jurdico.

2. Divorcio causalista como mandato constitucional?


El artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece
en su segundo prrafo que: La forma del matrimonio y las causas de
separacin y disolucin del matrimonio son reguladas por ley.

(26) MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 107.

378
El divorcio en el Per y Espaa

Al hacer la Constitucin peruana referencia a las causas de di-


vorcio, prima facie, le impone al legislador ordinario la obligacin de
establecer causas y, por tanto, descartar cualquier regulacin del divor-
cio incausado.
Es por ello que el artculo 333 del Cdigo Civil peruano refiere que
son causas de separacin de cuerpos y de divorcio, en estricto cumpli-
miento del mandato del artculo 4 de la Constitucin.
En Espaa la situacin en el texto constitucional no es distinta. En
su artculo 32 inciso 2 establece: 2. La ley regular las formas de ma-
trimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes
de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos.
Como podemos observar, el constituyente espaol de 1978 deleg,
al igual que su par peruano, al legislador ordinario la responsabilidad
de establecer causas del divorcio. Es en esa lnea que la doctrina espa-
ola ha dicho:
(...) lo ms relevante de esta Ley (15/2005, ley del divorcio
incausado) creemos est en la incidencia directa en el con-
trol de causalidad, donde la disolucin del matrimonio no se
hace depender de la demostracin de causa alguna (...) el ma-
trimonio no es un instrumento para dar cauce a la afectividad
de las personas, por ello consideramos obvio y oportuno que
se siga reconociendo causas de divorcio por ser un sistema
congruente con la Constitucin artculo 32 y garantizar y no
debilitar la propia institucin matrimonial(27).
Sin embargo, frente a esta posicin que podramos llamar literal
se ha formulado otra. As Guilarte Gutirrez indica que se trata de una
regulacin plenamente respetuosa con el mandato constitucional, pues
en def nitiva se ha erigido en causa de relajacin del vnculo tanto
el mutuo disenso como el desistimiento unilateral en virtud del cual

(27) CAMARERO, Victoria. El derecho a contraer matrimonio en la reforma actual. En:


Actualidad Jurdica. N 776, Arazandi, 2006, p. 7.

379
ngel A. Calisaya Mrquez

los esposos valoraran la eventual presencia de tales situaciones(28) (re-


saltado nuestro).
Es decir, que las causas a las que hacen referencia tanto el orde-
namiento constitucional espaol como el peruano, no solo pueden ser
entendidas como causas de divorcio sancin o remedio (adulterio, se-
paracin de hecho, etc.) sino que estas causas pueden ser reemplazadas
por una sola causa, la referida a la voluntad de los cnyuges, ya sea
esta consensuada (regulada en el artculo 333 inciso 13 del Cdigo Ci-
vil peruano como hemos visto y en el 86 del espaol) o ya sea la volun-
tad unilateral de uno de los cnyuges (regulada el artculo 86 del Cdi-
go Civil espaol).
Por tanto, considero que establecer un divorcio incausado en el Per
no sera inconstitucional, por lo menos con respecto al artculo 4 segun-
do prrafo de la Constitucin. Ya que, aunque suene paradjico, en un
sistema incausado no es que no existan causas, sino que la causa es la
voluntad de los cnyuges, conjunta o separada.

3. Libre desarrollo de la personalidad como fundamento del di-


vorcio incausado
Otro tema que resulta de importancia en el anlisis constitucional
del divorcio incausado es la determinacin del libre desarrollo de la per-
sonalidad como fundamento del rgimen de divorcio incausado. El libre
desarrollo de la personalidad debe ser entendido como reconocimiento
de parcelas libres de toda injerencia estatal o de cualquier otra ndole
para que las personas procuren la propia estructuracin y realizacin de
su vida privada y social.
La exposicin de motivos de la tantas veces citada ley 15/2005 de
Espaa, establece que:
La reforma que se acomete pretende que la libertad, como va-
lor superior de nuestro ordenamiento jurdico, tenga su ms
adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la
Constitucin de esta institucin jurdica posee una innegable

(28) Citado por MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 56.

380
El divorcio en el Per y Espaa

trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y la


paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pue-
den desarrollar su personalidad. (...) se estima que el respe-
to al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por
el artculo 10.1 de la Constitucin, justif ca reconocer ma-
yor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya
no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio
de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depen-
der de la demostracin de la concurrencia de causa alguna,
pues la causa determinante no es ms que el fin de esa volun-
tad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e
ineludible situacin de separacin.
En efecto, el artculo 10 de la Constitucin espaola reconoce el li-
bre desarrollo de la personalidad: La dignidad de la persona, los dere-
chos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la persona-
lidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento
del orden poltico y de la paz social.
En el Per, el artculo 2, inciso 1 recoge el libre desarrollo de la per-
sonalidad: Toda persona tiene derecho a: A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
Dotando de contenido a este inciso al que hemos hecho referencia,
el Tribunal Constitucional peruano ha dicho, con respecto al tema que
en este trabajo nos ocupa que:
Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la in-
jerencia estatal, porque cuentan con la proteccin consti-
tucional que les dispensa el formar parte del contenido del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamen-
te es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimo-
nio como institucin constitucionalmente garantiza y, con l
[aunque no nicamente], a su vez, tambin uno de los institu-
tos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la fa-
milia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e

381
ngel A. Calisaya Mrquez

independientemente, puede determinar cundo y con quin


contraer matrimonio(29).
Como apreciamos tanto la Constitucin espaola como la perua-
na reconocen el libre desarrollo de la personalidad. La primera como
fundamento del orden poltico y paz social, y la segunda como derecho
fundamental. Es decir, ambas coinciden en que este valor o derecho es
parte de los cimientos en los que se estructura (o se debera estructurar)
todo el ordenamiento jurdico.
Si bien el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el ius
connubii incluye cundo y con quin contraer matrimonio, ello no obs-
ta para pensar que este ius connubii se pueda extender al derecho a no
continuar casado, constituyendo una vertiente negativa del ius connubii.
Creo que el consentimiento matrimonial no puede ser una foto instant-
nea, sino ms bien debe ser como un video, el mismo que debe ser cons-
tante y permanente a lo largo de todo el matrimonio, caso contrario se
corre el riesgo de imponer a una persona una convivencia que no desea.
El Dr. Guillermo Orozco, dentro de la doctrina espaola y con re-
ferencia a la ley 15/2005 ha sealado:
Dentro de esa libertad individual de la persona ha de consi-
derarse el divorcio un derecho fundamental al igual que lo es
el matrimonio o como, y en la postura que parece situarse el
legislador y que por ello pretende desarrollar esta opcin, el
efecto del ejercicio de una libertad fundamental de la perso-
na. De este modo pretende reforzarse el principio de libertad
de los cnyuges en el matrimonio, ya que la continuacin o
no de su convivencia va a depender de la voluntad de ambos,
ensalzando as otro de los principios inspiradores de la refor-
ma, el recogido en el artculo 10.1 de la Constitucin espao-
la, o sea, el libre desarrollo de la personalidad, que se justifi-
ca reconociendo mayor trascendencia a la voluntad del sujeto
cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge(30).

(29) Exp. N 2868-2004-AA/TC, fundamento 14. En: <www.tc.gob.pe>.


(30) Citado en: MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 184.

382
El divorcio en el Per y Espaa

Y es que la libre determinacin de la personalidad no puede termi-


nar con el matrimonio. El matrimonio ya no es solo la institucin que
persigue la procreacin y la mutua asistencia, en la que era una obliga-
cin dar soldados al Estado, sino que tambin es un medio para alcan-
zar un determinado plan vital de la persona, es decir, su libre desarrollo
personal. As el Dr. Yuri Vega Mere ha sealado:
Como venimos sosteniendo con hartazgo, la familia no es una
entelequia: no es un sistema corporativista que cercene la indi-
vidualidad de sus miembros o que arrase con su personalidad,
convirtindolos en una pieza ms de un engranaje. Y es que,
quirase o no, y aun cuando parezca una tendencia opuesta a
la publicizacin de ciertos temas de la vida familiar, vivimos
una etapa de franco redimensionamiento de la autonoma pri-
vada al interior de la familia, especialmente en cuanto atae
a la continuidad de la vida conyugal, pues se viene acentuan-
do la vieja idea romana del permanente consensualismo ma-
trimonial para sostener la unin conyugal y no solo basar la
subsistencia por haberse obtenido, en el momento de la cere-
monia, el s de las nias(31).
Entonces, si es que el Estado no puede tener injerencia en el ius
connubii, por cuanto el Estado no puede imponer ningn estado civil a la
persona, cmo es posible que se mantenga en el Per un sistema divorcis-
ta que si bien en la teora permite el divorcio por determinas causas, en
la prctica forense se ha demostrado que cuando no existe un consenso
entre los cnyuges el proceso de divorcio puede durar aos, imponin-
dosele por lo menos a uno de los cnyuges durante ese largo proceso el
estado civil de casado. Y an ms, un sistema divorcista que determina
las causas por las cuales se puede instar el divorcio, es un sistema que
impone un estado civil a aquel que no puede acreditar o no quiere acre-
ditar (por diferentes motivos como la intimidad familiar) dichas causas
de divorcio muchas veces arbitrarias.

(31) VEGA, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de familia. Normas Legales, Trujillo, 2003,
p. 42.

383
ngel A. Calisaya Mrquez

4. Promocin del matrimonio Lmite para el divorcio incausado?


El artculo 32 inciso 1 de la Constitucin espaola establece que:
el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurdica Este derecho al matrimonio puede ser equiparado al ius
connubii desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano, al mismo
que hacamos referencia en el punto 2.3 de este trabajo. Sin embargo, la
Constitucin espaola no nos dice nada ms con respecto al matrimonio.
En el Per, en cambio, se es muy explcito con respecto al matri-
monio. El artculo 4 de la Constitucin del Per seala: Tambin prote-
gen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
Considero que el principio de promocin del matrimonio es un prin-
cipio que marca clara diferencia con respecto al sistema espaol. Por ello
voy hacer referencia al principio mencionado, que como sabemos es un
principio de nuevo cuo, una versin atenuada del principio de protec-
cin del matrimonio que rega en la Constitucin peruana de 1979. Es-
timo que si vemos con el lente adecuado a este principio no habra in-
convenientes para implar un sistema de divorcio incausado en el Per.
La doctrina nacional coincide en determinar que dos son los extre-
mos a los que se extiende este principio: el fomentar la celebracin del
matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado
con algn vicio susceptible de convalidacin(32).
Es decir, la promocin del matrimonio no podra ser considerado
un lmite al divorcio, ya que este principio fue formulado con vistas a
las uniones de hecho. El propsito de este principio es fomentar la pre-
ferencia del matrimonio sobre cualquier otro tipo de unin, como lo es
la unin de hecho.
Es ms, considero que el divorcio incausado es compatible con el
principio de promocin del matrimonio. Ello sobre la base de que uno
de los principales motivos por los cuales no se contrae matrimonio es la
dificultad, por todos conocida, que presenta el rgimen divorcista actual

(32) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 24. Tambin: PERALTA, Jos. Ob. cit., p. 100.

384
El divorcio en el Per y Espaa

en el Per. Es decir, paradjicamente, uno de los principales motivos por


los cuales el matrimonio ha venido decayendo en nmeros con respec-
to a la unin de hecho, es por la existencia de un sistema de disolucin
del vnculo matrimonial muy poco asequible (que se supone conserva
el matrimonio, pero ms bien lo ahuyenta). Estoy convencido que en el
supuesto hipottico de que en el Per se admitiera el divorcio incausa-
do, un gran nmero de parejas que actualmente optan por la unin de
hecho, se animaran por contraer el matrimonio, ya que tendran la se-
guridad que en la eventualidad de algn problema conyugal pueden re-
currir al divorcio sin alegar causa alguna, tal y como sucede hoy en la
unin de hecho.