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AcERCA DE LA l\10TIVACiN DE Los

HECHOS EN LA S~NTENCIA PENAL

" ... !ajusticia que depende de la


verdad de los hechos"

l. INTRODUCCIN

A juicio de Calamandrei, '"la rnotivacin constituye el signo


1ns nportante y tpico de la "racionalizacin' de 1a funcin
judiciai". 2 Y, aunque no sie1npre en la historia la imposicin del
deber de Tnotivar ha respondido al inters de conferir n1ayor
racionalidad -en el rns arnp11o sentido de racionalidad demo-
crtica- al ejercicio del poder: de 1os jueces, 3 lo cierto es que la

1
Tratado de fas obligacior:.es de/juez, por Maximiliano MUIcna, jurisconsuito
napclit<JnO, traducido del iU.iiiano al fr<LlCs; y de ste al idioma castellano por O. Cris-
th;;] Cladera, Madrid vlDCCLXXXV. por D. Plcido Barco Lpez, p. 66.
2 P. Calamandrei, Froccso y democracia, trad. de H. Fix Zamudio, Bu.::r.os Aires,

E.IEA, !960, p. 115.


3
Es un ejemplo em()it.::lltico al respecto la pragmtica napolitana de F.:rnando IV,
de 22 de septiembre de 1774. que impc:1ia a los jueces el deber d'~ motivar, en este caso
ent<.:nclido en el sentido de ex.presar la norma aplicada; y que, ms que demC''':atizar el
ejercicio de lajurisclicci>J1, qt1e hubicr~ o.:~do impropio de un rgimen autocr;:'iico, bus-
C.ba n:l'or;-~ar la centraliz:;:,cin del poder, neutralizando uno dt: tantos particularismos

41
'
atavisrno, seguramente genetiCO. D e e 11 o ua
-4 -"en'-~
b uena ~.;u '-
li:l w
reso1ucin motivada, como resultado, s ha operado objetivamen-
te en favor de ese inters. conocida propensin al secreto y, en e1 terreno que nos ocupa,
En efecto, por modesto que fuere e1 alcance dado al deber de la lectura y la prct1ca habitualmente reductivas de1 in1perati-
motivar, el sin1ple hecho de ampliar e1 campo de lo observable vo de n10tivar las resoluciones judiciales cuando ste ha hecho
9
de 1a decis1n, no slo para los destinatarios directos de 1a mis- acto de presencia en algn texto 1egal. . . 1. . , 1 -1

ma, sino a1 misn1o tiempo e inevitablen1ente para terceros, com- Con todo, es una evidencia que la constltuclonazacwn cet
porta para el autor de aqulla la exigencia de un principio o un deber de motivar las sentencias (art. 120,3), a partir de 1978 Y
plus de justificacin del acto; 4 y una mayor exposicin de ste por prrnera vez en nuestra \~xperiencia histrica, 10 ha significa-
a la opinin. do un cambio de paradig1na.
Lo prueba la histrica reaccin de los jueces napolitanos, 5 En efecto, en nuestro pas, como en otros del enton10, 1a pri-
sobre 1a intensidad de cuya resistencia a ia pragmtica de Fer- mera aparicin del deber de motivar responde prioritariamente
nando IV en favor de un incipiente apunte de n1otivacin ilus- a exigencias de carcter poltico: se busca en l una garanta
tra el dato de que, aos despus, tuvo que ser abolida. Pero 1ns frente al arbitrio. 11
en general, las propias atormentadas vicisitudes pretritas yac-
tuales del jugement moti"v, que, aunque dan sobrada razn a 9 Entre nosotros. como es bien notOt-io, slo en los ltimos aos, y trabajosamente,

Cordero en su afirmacin de que "ej hermetismo es connatural ha empezado a abrirse camino una cierta cultura democrtica de la motivacin. Con
todo, la misma tiende a manifestarse de forma casi exclusiva en las sentencias y, den-
al narcisismo togado", 6 apuntan a un ms all, o un antes, que
tro de stas, preferentemente en la fundamentacin jurdica
tiene que ver con la propia naturaleza del poder en generaL A.s no son infrecuentes resoluciones como el auto de un juzgado de instruccin de
No cabe duda de que es as cuando se trata de un poder, de Ma~rid, aue motivaba la denegacin de reformar otro previo de archivo de las actua-
cualquier modo, absoluto; porque "el estado se desequilibra y ciones ~-f~ndado a su vez en q~ie "los hechos no revisten caracteres de infraccin pe-
nal"-, en "que 1as ra.on!.':s alegad::<s por la parte recuJTente no alcanzan a desvirtuar el
ehilita" si "los hon1bres se consideran capacitados para deba- criterio que movi al instructor par:.1 dictar el auto que hoy se impugna ... ".
tir y disputar entre s acerca de los mandatos" 7 de aqul. ?ero 10 Sobre los antecedentes del tema, en general, Cfr. M. Onells Ramos, "Origen his-

tarnpoco el estado democrtico, 8 se ve libre de esa fonna de trico del deber ele rno~ivar las sentencias", en Revista de Derecho Procesal Iberoame-
ricana. 1977, pp. 899 y ss. Tambin F. Ranieri, "El estilo judicial espai1ol Y su influen-
cia en la Europa del antiguo rginen", en Espaiia y Europa. 1111 pasado jur-dico conn[;
(Actas d~l J Simposio lntemacionai del Instituto de Derecho Comn, Murcia 26-28 de
marzo de 1085), ed. a cargo de A. Prcz Martn, Murcia, Universicbd de Murcia, 1986.
feudales. (Sobre este episodio puede verse: F. Cordero, Riti e sapicnza del diriao. Roma-
Bari, L:terza, l 981, pp. 663-666). pp.lOlvss.
4 11 As. T. Sauvel. al re:ferirse a la obra de la Revolucin y su rci1ejo en la materia de
"El motivo responde a la pregunt;; por qu?Tiene, por tanto, una funcin de
explicacin; pero la explicacin( ... ) alrr;enos en los contextos en los que motivo ~;igni que tratamos, pone de -,;anifiestoJl existencia de una op;11in critica generalizada en
contr2: d'.' la famosa Crnula "pour les cas rsultant du proces', con que los tribun:::.les
i~ca razn., consiste en hE-:.cer claro, en hacer }ntchgible~ en hacer corr;Jrcndern. (P.
Ricoeuc Ef discrso de ia ncci11, trad. de P. Calvo, Madrid, 2a ed., 1988, p. SO). del antiguo rgimcnfundohan sus decisiones; y la dern:::.ncla de jl!C st<.<S fueran siem-
5 "Scatcna un puticrio la rifonna", escribe grificamente al respecto Cordero, en pre mo\ivc/,as ("!-listoire Ju jugc:1n.:nt motiv"", en l?e\1w d:1 Droil P:J.h!ic r.:l rle la .\"cicnce
Proce,hnn pcnale. Milano. Giuf'fre, 1991. p. S l 9. Poliiquc en Francc el a l'ctrangcr, 1955, pp. 43-44).
6 Para nuestro pas ;;:; expresivo el testimonio dd diputado en las Cl1rtes de Cdi:,
ibir!., p. Si 6.
.los de Cea, que un proyecto de decreto propusnando que para "qL~itar la
7
T. Bohbes, L(Tiarn, trad. de C. ~v1ellizo, Madrid, Alianza Edito;ial, ! 989. p. 258.
8 C}/: al re~:pt;c:o, F. J. De Lucns l\1arlin~ ~oernocracla y transp;:1rcncia. S\ibre po- malicia, fraude y arbitr:;.'cdud todo pretexto, y asegurar en el pC1blico la c:xactitucl, celo
y escrupulosidad de los magistradcs ... en toda decisin ... se expongan las r;::zones. cau:;as
der. secreto y puhl:cidad", en Anunrio de ,'~i/osofia rfc! Derecho, 1990, rP. J 31 y SS.

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te una operacin ntin1a y secreta de que no hubiese que dar
Que es as y que hay un sentir al respecto n1s o menos g,ene-
cuenta" . 14
ralizado lo pone de manifiesto la circunstancia de que est 1nea Es cierto que una Orden de 5 de abril de 1932 trat de salir
argumental encuentre eco, en la primera mitad del siglo :(!X, en al paso (~e la "prctica viciosa" en que generah11ente se traduca
obras de carcter eminentemente prctico, como 1a d; vcrh:mga la -interpretacin del art. 142 por los tribunales. Pero slo porque
Huerta. Para este autor; ello hacia ''prctican1ente 1nposible el nom1al desenvolvin1ien-
to del recurso de casacin". De este modo, la preocupacin mi-
el dar !os moti vos de la sentencia, prueba por lo menos un sagrado res-
peto_ a [a virtud de !a justicia, y una sumisin absoluta a la J;y (.) El
nisterial se circunscriba a la obtencin de una adecuada expre-
mot1var los fallos tiene ya algo de publicidad, y he aqu una de las ven- sin del resu1tado probatorio y de un correcto deslinde entre ia
tajas de esta prctica. Dispensar al juzgador de razonar los decreto? que quaestio fcti y la quaestio iuris, en tanto que elementos nece-
d sobre la hacienda, vida y honor de los ciudadanos. es autorizarle t- sarios p<ua el juego del control de legitilnidad. Pero nada pa-
citamente para ejercer la arbitraricdad .... 12
recido, en el texto de la orden, a la exigencia de que en la sen-
tencia se hicieran explcitos los patrones de valoracin y
No es tan claro, sin embargo, que esa dimensin de natllrale- el rendimiento conforn1e a ellos de cada n1edio probatorio en e
za poltico-general, por as decir erga omnes. de la sentencia, caso concreto. Lo que, en 1tno tnnino, constituye una ulte-
resulte eficazmente traducida en la legislacin ordinaria: Por el
rior confirn1acin del criterio antes expuesto.
contrario, parece que en sta hay ms bien una tendencia a en-
.len
_ d er e 1 riJeuer Este rrsmo criterio encuentra tambin apoyo autorizado en
k ...
ue .
motivar como pura exigencia tcnica en d o-
13
alguna jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
procesal", que mira a hacer posible a las partes el ejercic::.io de
Seguran1ente en ningn caso en trminos tan l1 amati vos como
la eventual im.pugnacin.
los de la sentencia de 10 de febrero de 1978 (ponente Vivas
Una confnnacin de esta hiptesis puede hallarse par,a nues-
tro pas en la forma como la Ley de Enjuiciamiento Cfln.l.inal l\1arzal), al declarar que
trata el tem.a. En eecto, una vez excluido el control casf!cional
el tribunal debe abstenerse de recoger en su narracin histrica la
de los hechos, el legislador se despreocupa de imponer a 1 juez
resultancia aislada de ias pruebas practicadas ... y, con mucho mayor
en la redaccin de la sentencia (art. 142,2) alguna cadtela en
motivo, el anlisis o valoracin de las mismas, totalmente ocioso e in-
garanta de la efectividad del nperativo de vinculaci:n de la necesario dada la sJberanCI que la ley le concede para dicha valoracin
conviccin sobre aqullos al resultado de "1as pruebas p[act1ca- y que debe pern1anccer incgnita en la conciensia de los juzgadores y
das en el juicic,", contenido el art. 741. en el sxreto de las deliberaciones: aadiendo que el tribunal no puede
ni debe dar cxplic~cioncs del por qu lleg a hs conclusiones fcticas ...
15
As 1o hizo notar Gmez Orbaneja, a cuyo entender; la for-
rna de expresin de ese ltimo precepto "sugiere indebi(d~m1en-

Y undamentos en que se apoy:m ... para ... las decisiones se funden ... sobre eil texto ex-
preso de las h:ycs ... " (cit. por Ortells Ramos, en op. cit., p. 905). 14 En CJl'-.rnez Orbancja y Hcrcc Quemuda, Derecho !'n>cesa PPno!, ~dadrid, 6" <.:eL,
12 f'. \'er1anga i-iuert3, Pror-edinzicnro ennzaleria crilninal. Trotado que
p. 249.
rodas fas reglas proccsivas dc dicha malerin respecto a {o j11ri~diccin ordi, 15 Torno la cita de J. L '/{;qucz Sotelo, Prcsuncin de inocencia del impuwdo e

Madrid, Librera de Ros, 1842, p. 426. ntima conviccin del tribunal, f3arcelona, Bosch, 1984, p. 507. El zutor indic;" que la
1
IJ As lo cnticnde para Italia E. Amod:o, voz "Motivazione della sentenz?' pc!lalc", sentencia de instancia qut~ fue en e>te c;_so el referent::: de la de c:1sacin Jebi perder-
Enciclopedia del Diri!!o, voL XXVII, rvt ilano, Giuffr~, 1977, p. 186.

L1 ,;-

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'-'
Frente a este estado de cosas, la inclusin del deber de n1oti- (y para) trascender la din1ensin burocrtica, demanda un esti-
'Var en el art. 120,3 de la Constitucin, precisamente dentro del lo diverso del conve:ncional, que tendra que concretarse, en
titulo VI dedicado al "podcl~ judicial", y en un precepto que prin1tT Jugar, en un lenguaje diferente, adecuado para e nuevo
consagra otras dos fundamentales garantas procesales: 1a pu- tipo de ,.:::omunicacin, y, probablemente, tambin en una nueva
blicidad y la oralidad, no puede dejar de ser significativa. Signi- estructura.
ficativa y totaln1ente coherente, puesto que, coJno ha escrito En este contexto la quaestio facti y su tratamiento en la sen-
Ferrajoli, estas ltirnas, junto con la de motivacin, son "garan- tencia, ms que cobrar otro sentido, pueden llegar a adquirir el
tas de garantas", de carcter "instrumental", por tanto, pero reconocimiento explcito del que efectivamente tenen: que es
condicin sine qua non de la vigenca de las "primarias o ser el momento de ejercicio del poder judicial por antonon1asia.
epistemolgicas". 16 Puesto que es en la reconstruccin o en la elaboracin de los
Es por ello que la motivacin con1o mecz..nisrno de garanta, hechos donde el juez es ms soberano, n1s difcilmente contro-
en un diseo procesal del gnero del que se expresa en la Cons- lable, y donde, por ende, puede ser -como ha sido y en no
titucin de 1978, no puede bmitar su funcionaL,dad al mbito de pocas ocasiones sigue siendo- ms arbitrario.
las relaciones inter partes, asumiendo necesariamente una fun- A tenor de las precedentes consideraciones, cabe preguntar-
cin extraprocesal. 17 se acerca del contenido de la motivacin. Tradicionalmente se
De esta funcin, y de 1a consguiente insercin de 1a senten- han perfilado dos propuestas. Un. a primera lo identifica con 1a
cia en un marco abierto, se deriva la apertura de un nuevo m- "individualizacin del iter lgico-jurdico 1nediante el que el juez
bito de relaciones, que tiene como sujetos, por un lado, al juez ha llegado a ia decisin"; 18 una actividad de tipo prevalentcmente
o tribunal, y, por otro, a la totalid.d de los ciudadanos, que se descriptivo. 19 Del anterior difiere ci punto de vista que atribuye
constituyen en destinatarios tambin de ia sentencia e interlo- a la motivacin un carcter ms bien justificativo, 20 que opera
cutores de aqulios. co~no racionalizacin a posteriorP 1 de la decisin previamente
Y esto a su vez implica exigencias de naturaleza fonnal, pero tomada. Ferrajoli ha reclamado recientemente para la actividad
de intenso contenido po1itico-garantista. Porque la sentencia, al motivadora del juez un estatuto esencialmente cognoscitivo,
nico que puede conferir a la decjsin judicial legitimidad po-

s<C en un inJt,stific:.ldo 1-cl<Jtc de ncidcnci:1s proccsules rrelevar:tes para el fallo, om-


1' AJ-espccto C:ji: M. Taruffo, La movazicne de/la ~'cntenza civile. Padova. Ct.;:llY;,
icndo, si; embs rgo, ot:,)s datos rele.-aJl1 es. Pero sci1a !a t:lmbi(n que ese :11i smo cri te-
rJO "tn;ne rcsp;,ldo en otras ;nuch~in;as decisiones del mismo TS, aunr.,:e no siempre !975, p. 417.
19
en trrni:v;s !J7l contw'Jdentes" (p. 508) E. Amodio se ha referido a este punto de vista calificndolo de "falacia dcscriv

6
st:!s sor! laj(>J-rna:'izacin (/e ln ncusacicJn, 1a ctu~ga de la :;rucba y el dt"r!chn tivist~c", en cuya virtud "la motivacin e;kn,,a se convierte en una ... descripcin que

de de(ensa. (L Fc:-rajoli, Derecho y nen. 7/_:ora del garantismo penal, trad. de~ P. tiene el nico fin de h;;cer conocer lo que el juez ha ek:)orado 'en su c~.bcz:::' ,, ~en op.
Andrs lbilez, J. C. B2yn, R. Cant~rero. A. Rlliz Miguel y J. TcrraJ:llos, f\1aJrid, cit., p. 21.+).
20 A'-, tanlbin entre nosotros M. Allcn~:a: "Los rganos jurisdiccionales o aJmi-
Trolia, 5'1 ,~d., 2001, pp. 614 y 615).
l? En es~c sen..ido 0.-. ~~~rnffo, ~f.~: 1-'i.--:onorra dcJ1:1 '.:--r~ntcnza in it,!lia~', en Ln .s-entcn::n ni~trativos, no ticne:1 por lo general, qcJe exp:icm sus decisiones, sino qucjustifcnrb.s".
en r~.u.:o)a. l~f,:toda, tecnicn estile {.\!Ti de1 C~or:vc-gnu inter~;aziilalc pcr rinaugurazionc (En Las razones del Derecho. Tcorr;s rle la argumentacinjurrfica, :vtadrid, Centro
ck!1;:. nuova ~:ede della Fau;it. Ft:iTa' ii, 12-12 ottobn..: 98.5), h.1c!ova, Ce2m, ! 988, p. eL r=:stud os Constitucionales, l 991, p. 23 ).
Ps(J. 21
As lo entendi C:olzmand,,ei, en cp. cit., p. 125.

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ltica y validez desde el punto de vista epistemolgico y jurdi- que '"'esta 'discrecionalidad en cuanto a 1os hechos' o 'sobera-
co. 2" A este punto d e v1sta
L.
h are' re !~erenc1a , ' po,rrn en or
con ~ugun na' virtualn1ente incontrolada e incontrolable, ha pasado por alto
ms adelante. a la mayora de los juristas". 24
Esa actitud ha tenido correspondencia en los textos positivos
y, desde luego, en nuestra Ley de E. (:riminal y en la jurispru-
II. HECI-iOS dencia tradicional del Tribunal Supren1o "exoneratoria de toda
alegacin sobre 1a conviccin formada 'en conciencia'" .25
Se ha escrito por un magistrado ita1iano 23 que, del rnismo E1 tratan1iento judicial que habitualmente reciben los hechos
rnodo que el burgus gentilhombre se sorprendi al conocer que sueie reflejar una consideracin de los mismos como entidades
hablaba en prosa, los jueces podran tambin experimentar sor- naturales, previa y definitivarnente constituidas desde el mmnen-
presa si fueran plenamente conscientes de 1a densidad de las to de su produccin, que slo se tratada de identificar en su
cuestiones epistemolgicas y la notable complejidad de los pro- objetividad. Lo escribi con mucha claridad Fenech, a 1 referir-
cesos 1g::o~s nplicitos en el n1s elemental de los razonamien- se a ellos como "esos datos fros de la realidad" .26
tos de que habitualmente hacen uso. Es decir, los datos como 1o dado, o sea, esa "realidad o cua-
La reflexin debe ir ms all porque, en tanto esa conciencia lidad de alguna realidad, que es dada, y tambin que est dada,
se produce, el discurso judicial-el jurdico-prctico en general- cuando se halla presente a un sujeto cognoscente sin 1a n1edia-
en acto, no puede dejar de acusar negativamente tal lamentable cin de n1ngn concepto". 27
operar de sus autores sobre un cierto vaco epistemolgico, por Tal modo de existencia de 1os hechos permitira a1 juez, de
la falta de un conocimiento efectivo de los rasgos que lo consti- manera espontnea, sin medaciones, una relacin con ellos
tuyen. de total exterioridad, con el mnimo de nplicaciones subietivas.
Esta evidencia resulta todava ms patente en aquella vertiente Pero lo cierto es que el hecho puro del positivismo fil~sfico
del razonamiento judicial referida a lo que habituaimente se decimonnico no parece que exista como tal; y, en consecuen-
conoce como lo fctico", o "los bechos". TVateria, por otro lado, cia, tampoco caben "los juicios de hecho entendidos corno sirn-
particulanr:~~nt~ descuidada en la mayora de las teoras sobre la ples constataciones del 'dato bruto' " 28 Por el contrario, en la
interpretacir;, y abandonada as en buena n1edida a la subjeti-
vidad de} ir:Lrprete. Por eso Frank pudo escribir con toda razn 24
J. Frank, Derecho e incertidumbre, trad. de C. ivL Dideg;::in, revisada )Or Ci. R.
C&rrj:,_ Buenos Aires, Centro Editor ck Amrica Latina. ! 968, p. 70.
' L. Prieto Castro y E. Gutirrez de Cabi~;des, Derecho Procr"sa!. Madrid, Tecncs.
2

197(), p. 325.
22 :-
6
~v1. Fcnech Na\:arro~ Enjuicirunicnro Y~ ~::enrencio penal. Discurso in,lugur31 dc1
En op. rii .. p. 640.
n Cfr. -E. F8ssone, "Qu<ilche altrz: rifiessione in tema Ji prova", en Qucs:ione aiio acad:11ico 19/ l-72. Universidad de Barcelona, !971, p. 5]_
Un nm 1o de vista sobre ls hechos, bien oifcrentc, puede verse en C. De la\- <l
giustizin. 3/1986; p. 721.
En la rc_:i'ciite doctrina espai'iola, Lus Prieto Sanchs ha llamado especialn>cnte la Ben'~~.:::~ nrroduccin a Dcrcrizo Jldicin!, Madrid, i\fontccorvo, 1970, p. l 91.
2
tcnc.1n soh 1~e 1a !"l.:.-1evanci~i de 1a detcnni;'tacin de hechos en 1a tareetlnterp:~ctativa; <. Fen:Jtcr l'v1ora, voz "D~,du", en Diccionario de Filosofia, l'v1adrid, ,\Jianza Fdi-
-nnendn de rch:'.'C cmo d margen de ap:eciaci6n del jue_ es !~.::cy~r 2. t~ayor,proxi tori;_l, l 979, vol. L p. 70.5_
rr;:,dad procc:s::1 ;:,\u runcslio facli (Cfr. Jdeo!ogn e interp~etacwnJund;ca, \adnd,
28
G Uhcnis, Falto e morc ne! sistema prof;ororio pcnn!c, iAi!a;o, Ci~fJ"rc, 197rJ,
p. 25.
T~cnos, 1987, p}. 88 y ss.).

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48
r1" , "t cA
e,~au " zonas d e penun1b ra'''J que se pre d 1can
~....,-tur:::~
.. - "''- 1. erta" ,
L,o
moderna filosofa de la ciencia . tiene carta de naturaleza la idea
de que se da "'cierta intirnidad conceptual entre lo que conside- de los enunciados denticos suelen encontrarse tambin presen-
rarnos hechos y el lenguaje en que los afirmarnos, o al menos tes en los enU11ciados que se expresan en lenguaje observacional;
entre los bechos y los tipos de entidad lgica que designa- por 1ns que stos hayan de tener nonnalmente como referente
lnos como 'enunciados' ( ... ).Los hechos son aquello que afir- entidades connotadas por un menor nive1 de abstraccin. Si
mar; los enunciados verdaderos" .29 como dice Echevarra, "'la observacin cientfica no es inmediata
Este nuevo paradigma, al ofrecer una visin diferente de1 ni ingenua", sino que "est cargada conceptualmente", 34 cunto
proceso cognoscitivo, revela tarribn un distinto n1odo de rela- ms cargada de todo (preconceptos, prejuicios, etc.) no lo ha de
cin entre el sujeto que trata de conocer y el segn1ento de expe- estar una observacin que su e le acusar n1arc adsin1as
riencia sobre e1 que proyecta su inters. Y en nuestro caso, en- implicaciones emotivas, puesto que se traslada al proceso por la
tre el juez, los hechos probatorios y el thenza probandurn. va, siempre contaminada, 35 de las ilnpresiones de testigos: ter-
As resulta que el juez se entiende no directamente con los ceros afectados/interesados o morahnente concernidos por e1
hechos c.omo tales, sino con proposiciones relativas a hechos, tema del juicio. 36 Itnpresiones adquiridas, la 1ns de las veces,
con "representaciones cognoscitivas" que denotan algo aconte- espontneamente en el curso de la vida ordinaria y, desde lue-
cido en el rnundo reai. 30 Lo que, bajo su apariencia de obviedad, go, sin el distanciamiento critico que por lo comn acompaa a
tiene implicaciones prticas de extraordinaria relevancia que no la actividad cognoscitiva de los cientficos; tan cautos, sin en1-
pueden pasar desapercibidas. bargo, como se ha visto, al evaluar ]a posible objetividad de su
stas son, en primer lugar, que sobre el proceso de conoci- conocimiento.
miento relativo a los hechos, al estar tambin mediado por el Por otra parte, en el caso del juez, esa mediacin discursiva
1enguaje3i -"ellengtmje y 1a situacin son inseparables"-, 32 pesa se da no con1o mera descripcin asptica de lo que ya existe al
idntica carga de relativismo y de incertidumbre y ambigedad
33 margen de Ia actividad de1 operador~ sino como proceso de cons-
que en todos los dems casos en que esa mediacin tiene lugar. truccin del supuesto de hecho, construccin a la que e1 juez
Esto es i!nportante porque las nlismas peculiaridades ("an1bige- contribuye activamente, de5:de dentro. Y en ella est presente

.H l. Echevarra, lnroduccin a !n meror!ologn de la ciencia. L(: filusofla de rt

N. R. Hanson. Patrones de dese~rmfcnto. Ohsen'aci~: y explicacin. trad. de


29 ciencia en el siglo X"\', Barcelona, 13arc;:nwva, 1989, p. 70. .
35
E. Garcia Camarero y A. Montesinos, f\1adrid, \liat;za Editorial, 2" cd .. 1985, pp. 16- Interesantes indic2cioncs ai rc::pecto pueden encontrarse en J. J. Mira y M. Di2c::;
"Procesos interviniel'tes en !a evidencia de testigos", en F. J. Jimncz Burillo v M (;e~
17.
10 T. A. V;m Dijk, Esrmcturasyfunciones del discurso, trad. M. Gann y M. ',1U. mente (cds.), Psicologa socini y sistema penal, Madrici, Alianza Editorial, 98, pp.
I 59 y SS.
!\k: icn, Siglo XX! Editores, 7" cd., l ')91, p. 81.
" C(r al respecto A. Ruiz !'v1igue1, "C:\:<lcin y oplicacin en lu decisin
36
Como advierte T. A. Van Dijk, "la informacin se 'recodifica' en infon~;cin
conceptual ( ... )la comprensin, el almacenamiento y !:1 recuperacin nunca son 'pu-
en . ~ nunrio de Fi/oso_(in del Derecho, 1984 (sep(;rata), p. 12.
2 :\1. ~;t1:bbs, Anl:"sis del ([:-scursc. /4n!is;s soc/olinr;f.~rlco tle/ lengu(~je nauErn!. ros~, sino que lan:bin in!eructan con indos 'tes procesos de 'pensarrtte:lto~'' ( ... ) po;

t: .. de C. Gnnzlcz, ~1adrid, ;\b.:.nz?, Editori:d, 19(;:1, p. 17.


eso, "la reproduccin es sobre todo produccit!n'. (op. cil. pp. 90-92). Observ<lcln
q_~'e es pertinente 12.ntc~ pa:-o. e1 c;.:s...-) dc1 t'~~stigo y su frrr1a de aportar n;:!_i<.:::ri;Jl infonT;a-
: L expres 1nuy bien Fran~:: ''i-hty rarY"1bin~ :._::-~a ;:-r-;-:bigc0nd pcrtud_:~ldnra en la
pa.:~-~hra 'i"lt~cho'. Los "hechos' son a1T1bas cosas: ~subjetivos' y 'obj~:.-ti\-ros"'. (E::n oJ. cit., tlvo al juez, como por lo que se reft.re al tratamiento por este de ese :natc1ial.

p. (,)).

51
50
toda la carga de subjetivisn1o que acompaa a cualquier activi- sustantivo de eventual aplicacin, evitando caer en el riesgo fcil
dad reconstructiva. de producir un caso acf hoc. 38
De aqu se deriva, pues, la exigencia de un cuidadoso con- Situados en esta perspectiva es evidente oue la actividad iu-
trol y una fuerte tensin hacia la adquisicin del mximo de risdiccional presenta un especial grado de ,iificultad y su ej~er
conciencia posible de todos los factores capaces de incidir so- cicio plenamente responsable demanda un cxtmordir~ario nivel
bre la propia actividad, que no tendran que ser menores que los de autoconciencia sobre las peculiaridades de Ja misma.
que, paci ficamente, se acepta concurren en la tarea interpretativa. La mayor parte de los enunciados, como seal Russell, "'est
Es decir, la referida ms ciirectamente a las nonnas. destinada a expresar hechos, que (salvo cuando se trate de he-
Del mismo modo que se ha dicho que los enunciados obser- chos psicolgicos) versarn acerca de1rnundo exterior". 39 Esta
vacionales estn cargados de teora, 37 en e1 rea de nuestro in- circunstancia, en s misma evidente, y la mayor dificultad de la
ters, tendra que decirse que los enunciados fcticos conen, captacin y el tratmniento semntico de los "hechos psicolgi-
ade1ns, .el riesgo de estar cargados de derecho. Lo que consti- cos", unida a alguna particularidad de nuestro derecho probato-
tuye otra particularidad del proceso de conocimiento de ]os he- rio, ha llevado a la jurisprudencia de la Sala ::c;:.::unda del Tri-
chos a tener en cuenta, a la vez que apunta a otro riesgo de con- bunal Supremo a "atribuir a aqullos la napropi~da naturaleza
taminacin de1 mismo que no puede ser desatendido por el juez. de juicios de valor", como ha puesto de manifiesto Beneytez
Merino. 40
En efecto, ste trabaja sobre una hiptesis, que incluye a su vez
un punto de vista normativo, puesto que implica-la afirmacin Podran citarse multitud de resoluciones, 41 pero sirva con1o
ejemplo una sentencia reciente, la de 30 de octubre de 1991
de que en el caso concreto ha tenido lugar un hecho previsto
cmno supuesto base de un detem1.inado precepto. Ahora bien,
aun dentro de ese contexto, y aun en la perspectiva de 1a eva- 38
Vale la pena recordar que hace ya casi 20 ai'os L Fer;ajoli advertia del riesgo de
luacin de esa hiptesis, ]a bsqueda de la verdad ha de ser ajena forzar la realidad de los hechos, al establecer lo que de ellos resulta "ju>dicamen~e re-
levante" en cada caso, que acecha siempre a la ac:.ividad jurisdiccional. Postulaba "cri-
a otro inters que no sea precisarnente ste. Hablo de inters
terios de valoracin .)'de juicio 'f::tctualmente relevantes', es decir. adecuados al hecho
COIT10 inters epistemolg{co que tiene expresin legal en el considerado y tomado en su cnncreta realidad" ('\'vlagistratu;a Dt:rrcralicJ. e J'ese;ciz.io
principio de presuncin de inocencia, criterio-gua que aqui debe altemativo della funzione giudiziaria". en P. Barcellona (ed.) L 'uso a/ternnivo del
diritto. Roma-Bari, :~att:rza, 1973, voL i, pp. 1 i 7-1!8).
jugar con1o barrera impuesta a1 intrprete para, no obstante, 39
B. Russell. "l.a f!osofa del ~tomismo lgico", en J. Muguerza (eJ.), Ln concep-
moverse en el marco de una hipte--Sis nonnatva, ser capaz de cin analtica de !o;!osoja f. Alianza Edi:,~rial, 1974, p. 145. (C\;;;iva m~!).
40
tratar el rnaterial emprico que se le suministra pm terceros con , L Bencytez Iv1erino. "'Juicio de valor y JUrisprudencia', en Poder Judicio!, 2h
Epoca, nm. ll), septiembre de 1990, p. I5.
el n1xin1o de neutralidad y de distancia respecto del derecho 41
En general (por ejemplo, Moy11a tv1ngucz, 14 de junio de 1988), se reserva el
cahficati\O de "hecho" para el nimo o inte:~ein de matar, slo cuo11do existe prueba
directa; Y se le considera "juicio axiolgicc o d::: va[or" cuando la prueba es indirc:c~,_
O tambin, Puerta Luis, 27 de enero de 1992, lrat&ndosc de casos sirr,ibrcs, se habla
Son L--~icn elocuentes a1 respecto 1as palabras de N. R. I-{anson: HEn cii~rto sentido,
de ~~un hecho psico1glco que debe infcrirsc, ~d fB1ta~~ nor~11aln:cntc prueba directa ... .,~
entonct:'s~12 visin es una accin que lleva una Hcarga terica''. l_a obsL~rvacln de x
con Cfercncia al conocimiento ele la proced.,;ncia ilcita de los bienes C'1 un delito de
.;:st moideada por L:n conocimiento previo de x. El lenguaje o las notaciones usadas reccptacin
para expresar lo que conLcen>os, y sin los cuales habra muy poco que pudiera rccono-
.:crsc como conocimiento, ejercen t:m1t.in intluenca sobre las obscrY:.tciones''. (Fn op. dcr~,s~~~-~~-c~; ~!~~~c:~e~a~--~;~\1~~1:,d;:)~;~~:~~c:~~.tic~~~:~~~~~~~-::;:::\ec(~-:cic; 1 r:~~.~:~:~:~
. it., p. 99). es el tipo de prueba .

52 53
(ponente De Vega Ruiz), que expresa muy bien el punto de vis- enjuiciamiento, iinpone un precio objetivamente intolerable
ta de referencia, cuando dice que "'los juicios de valor suponen, desde el punto de vis_ta cpisten1olgico, porque esa concepcin
en definitiva, una activdad de la mente y del raciocinio tendente niega o cuestiona implcitamente, o cuando menos siembra una
a determinar la intencionalidad de1 agente o sujeto activo de la seria confusin, acerca de la existencia con1o tal de una dimen-
infraccin en las distintas formas comisivas". Se tratara as de sin central de la conducta humana; y 1a posibilidad de acceder
"juicios o 'pareceres' de los jueces que indudablemente no de- a un conocimiento racional de la misrna.
ben ser incluidos en el factwn de la sentencia por ser rr1eras Es decir, siguiendo el razonan1iento expresado en el fa11o que
apreciacjones subjetivas". Es la razn por la que "es en los an- se cita, el nico aspecto del cornportamiento del que podra
tecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las cir- predicarse la existencia o inexistencia reai, y susceptible
cunstancias fcticas como soporte de 1a calificacin jurdica, por tanto de recibir el calificativo de fctico, sera e1 integrado por
para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por os senti- 1os actos exteriores, perceptibles u observables de modo senso-
dos, a la va deductiva que, razonablemente, ha de estar imnersa rial directo. 43 Slo esa dimensin del com.portamiento podra ser
en los fundamentos de derecho". tratada mediante proposiciones asertivas, es decir, aquilas de
Sabido es que lo que busca la opcin que expresa este crite- las que cabe afirmar verdad o falsedad, porque sus referentes
rio es extender el n1bito del control casaciona1 a determinados seran los nicos con posibilidades objetivas de tener o no te-
aspectos de 1a sentencia: 42 los relativas a la justificacin de las ner existencia real.
conclusiones probatorias en materia de intencin y motivos del Por contraste, la detenninacin del carcter intencional o no
agente; a ios que se d tratamiento de quaestio iuris, para ha- intencional de la accin o acciones a examen" el elemento subjeti-
cerlo;::; entrar dentro del mbito material del recurso. vo del delito, resultara desplazado a Ui1 mbito discursivo diferente,
Ocurre, sin embargo, que el fin perseguido, que en aparien- e1 de los "juicios de valor" ("bueno"/"malo", "bonito""feo"), que
cia mnpliaria e1 control sobre algunos aspectos relevantes del en cambio son proposiciones carentes de referente emprico. Los
mismos, se expresan en lenguaje preceptivo, mediante enuncia-
~:, Esta posicin tiene un autor-izado exponente en E. /\guik;-a de Paz: "es.1 am::,lia
dos que, COITlO tales, no pueden ser ni verdaderos ni falsos, porque
potestad que la iey concede [alude ul art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi~;.Jl], no conesponden a ningn hecho o circunstancia susceptible de ve-
se refiere tan slo a la apreciacin de las pruebas que tc11gan relaci!t nica y exclusi- rificacin. No tienen contenido informativo que pueda ser objeto
vc.r:lentE' con 1os hechos de la causa y no la~ que se contr;)gan :los ..~1~n 1 entos n:ora1es
de prueba o refutacin, sino con1o su propio nombre indica, conte-
ojwdicos relati-vos a ellos" porque "segn se expuso en sentenc;; [del Tribuno! Su-
premo] de 7 de <Jbril de l 902, recada en causa por delito de estafa, respecto a b anre- nido simplemente valorativo.
ci;:cin del engao" estaba justificado el cucstionamicnto por la \'a del recurso de ca- Es cierto, con todo, que en ocasiones puede darse una cierta
socin, "supues:u que c;s/e (ci engr.iio) no es 1111 hecho porque no pertenece a la cs(ern contigidad entre. lo que son propian:iente aserciones relativas a
rle los .\rtce~'Jos reo/es JercC!pTib!es ;or /o5 ~-;;entidos. stno unn n1c,r: dctluccin de~ cn-
rcrerjurdiro. rncdiante la cual se puede llegar a la a>'eriguaci;~ cic si el 2 ;:cr.te, al
hechos r:;:.;ouicns
.... ).._ y Jo que constituven
J 1uicios de va1or. en senti-
.J ~

ejccu~ar los hechos estimados como ciertos en la sentencia. procedi o no co;~, nimo
doloso Y cun vo1un1;-::.d con~rari2. 8 .derecho, lnfir:endo ig~caqentc por lo~; rni~n 1 os da-
3

:~~UI;i,~.::~,~~,:~~~: :::;~0,~:::.:~~;:~~;::;~::~ ;'~i:',~:::~::~~; :::~ ;~:,;iE!.~~;:;~~::~::~::::~~~"


"' C8be advenir en este punto de vist::t una clara exprcsi;n del que los autores i12.r.
dt:signado como 'inductivi:'!Y!O ingenuo" (Cf: A. F. Chalmers, Qu es esa cosa !ln
rnada r'iencia~'. trad. de E. Prez Sedc!'1o y P. Lpez Min1ez, h!J.ad;id, Siglo XXI Edito
Crimii;::l, ivadrid, Editorial Reus. 2" ed .. 1924, voL V, p. 558). res, 19S2, pp. 12 y ss.).

54 55
do propio, acerca de los mismos. As, cuando la afirmacin de Podr decirse que, ms all de 1o afortunado o desafortuna-
que concuni un determinado nimo, que con1o tal ser una do de algunas formulaciones, seria impensable que, por su
proposicin de carcter asertivo, va acompaada de otra relati- obviedad, 1a existencia con1o tal de 1os factores intencionales
- .,; 1 t- - :1
va, por ejemplo, a la consideracin de1 rnismo corno de una es- pudiera rcsu 1tar d esconocHla y mc:r1os ncgaaa por 1a "es1s
pecial perversidad. iurisprudenciai de referencia. Pero aun anitiendo que as fue-
A este respecto, vale la pena recordar que, con1o ha escrito ra, no por el1o dejara de resultar pertinente ia critica. Cuando
Ayer, al valorar una accin menos por dos razones fundamentales.
La primera es que a1 atribuir a aquellas determ.inaciones el
no estoy haciendo ninguna ms amplia declaracin ace:-ca de e::! la. Slo carcter de "juicio de valor", se opera el desplazamiento de las
estoy poniendo de manifiesto !a desaprobacin moral que me merece. mismas a un campo especialmente connotado por la subjetivi-
Es como si dijese "Usted rob ese dinero", con un especial tono de dad 1nenos controlabe. El juez no vendr obligado a expresar
horror, o como si io escribiese aadiendo determinados signos de ex-
que -y por qu infiere que- algo ha contado con existencia real
clamacin. Ei tono de los-signos de exclamacin i.lO aaden nada a
la significacin literal de la oracin. Slo sirven para demostrar que la
como parte o forma de un comportamiento ajeno, sino tan slo
expresin est acompaada de ciertos sentimientos del que hab!2. 44 a afirn1ar y en el n1ejor de los casos razonar su particular con-
viccin, el porqu de la atribucin de una detem1inada condi-
En consecuencia, visto el modo de operar de 1os "juicios de cin, que como tal (parece que en esa concepcin) carecera de
valor", no puede sostenerse, en el plano epistemolgico, una propia existencia en1pirica. Con1o recuerda Castilla del Pino, al
diversidad de naturaleza entre la actividad cognoscitiva dirigi- tratarse de una estimacin, "'sta ya no pertenece al objeto sino
. fizszca
1,a ex1stenc1a
. . ae' un deten111naao
. 4 acto y 1.a al sujeto de la proposicin" .46
d a a estao1ecer
l 1

que tenga por objeto conocer la din1ensin intencional del mis- La segunda es que se trata in1propian1ente como deduccin a
IDO, es decir, las caras externa e interna, respecti"'.rarncnte, de un un razonan-liento que no tiene ese carcter. Porque, en efecto,
determinado comportamiento. Que el acceso a esta ltima pue- derivar de datos empricos obtenidos n1ediante e1 anlisis de la
da comportar un 1rayor g-fado de dificultad y q1.1e su detcrrnina- infonnacin 1-Fobatoria relativa a un detenni.nado con1porta-
cin de1T1ande rnayor cujdado o finura en la observacin o en el miento, que ste respondi a un cierto propsito ---"la presencia
anlisis, no iroplica una distinta naturaleza de la actividad. 45 en el agente de una deten11inada intencin y (aun puede que) de

44
A. J. Ayer, Lenguaje, \'erdad y gicn, trad. de \1. Suorez, Barcelona, Ediciones
l\1artinez Roca, i07l,pn. )24-125. de objetivos y creencias'". (G H. von V./right, Exp!icaci/>!7 )'comprensin, tral~. de L
4
~ Hf)eclr que hay' j; ;~c)c,;lJlidad en L1. conducta es sugerir alr:o a ia vez i:11portan- Vega Rcf,r:, ModriJ, Alianza Edi!.oria\, \980, p. l t!IJ).
46 C. Castilla del ;.ono, fntroduccin o la hcrment.'ulicn del /cng:wjc. Uarcclon3.,
IC y
que ia :ntF:ncion~d1dad nu es a!go que queGa 'detr2-s~ o ~fuera~ de la conduct2. ( ... ) L.o Pe:-111;su:a~ 1972:> p. 1-:.
~.~qu:oco Ce la ~:r:T!UL.i.cin reside en s.u~~,.:rir una ~1ocali/~aciil' de 12 inlcnc1~:~ su con- C~n-no dlc.e e1 autor 12..s proposiciones estin1ativ~-;s ''"de~err~pean u1~a funcin (JSten-

finarn;errto en L:tt Jtern de COi1duc:{l detern1inado, corno si se pudiera descL~brjr la siva, no res;)CClo del rcfen:n:c u objeto externo. o supucs!<c:mente extcmo ( ... )sino de~
!r:tcr~'.:ionaiid:;d e ~-~C:(li:c Lrn:~ i;sp~:c,:in de n1ovirnientos. ( ... ) }_,~.. cDnducta adqui(~rc
referidur e hablante. O de otra forma., son pabbr<!S que expresan rcsp,ccto del suje~~l
~u c.~lrctcr in~crrc;~-~n~::1 dt'l b~:;c:ho de ser \ista por el prGp~o 8g_c~ntc <J por un obsc.rYodor h2-blar1te~ 1a sepa o Gn a s:..::pa r'. Por contraste c.)n la prcposicin indlc.:ltiva que es

e>:.tcrno en u~1a r-c;rspecti\:a ;n.s arnp1ia~ del hecho de hn11c:rs:' .Y[!u(lr!a (:n un contexto "Len juicio ck lKr'ik' \.c;d'.krn ~~ fclsc,". (En cp. cit., pp. ;o y 103).

57
56
una actitud cognoscitiva re1ativa a los tnedios conducentes al tenido una acogida pecuiiar -acogida peculiar, porque ahora, con
fn"-;~ 1 es realizar una inferencia inductiva. Con1o se sabe, e1 ra- frecuencia, simplemente se escribe "los juicios de valor o jui-
zonarn]ento deductivo presupone la existencia de una ley de cios de inferencia"-, tanto en la propia jurisprudencia de 1a Sala
valor u-;-:tiversa1, que permite, medi~nte la subsuncin en e1la Segunda, coino por algunos autores, para seguir sosteniendo
de un supuesto particular y si se obsenran determinadas reglas -bajo diferente etiqueta- la misma actitud metodo1gica que se
lgicas, llegar a una conclusin, que es verdadera si lo son las ha criticado. 49 Pero, si se analiza el sentido de los trminos, no
premisas. Aigo que no sucede en el razonamiento inductivo, en parece que 1a opcin sea en s misma derrmsiado afortunada
el que falta ese presupuesto y cuya conclusin, al ir ms all de con1o intento de descripcin de la operacin ntelectual dei juez
1as premisas, propicia una diferente calidad de conocimiento. que nos preocupa, puesto que juicio en este contexto es equiva-
Por eso, al operar del modo que se cuestiona, aparte de pri- lente a "acto rnental por n1edio dei cual pensamos un enun-
var a un discurso institucional de tanto relieve del exigible ciado"; o incluso "la afirn1acin o la negacin de algo (de un pre-
rigor, S::: genera confusin no slo acerca del carcter de alguna dicado) con respecto a algo (un .sujeto)". 50 E inferencia no es sino
dimensin de la conducta hun1ana, sino tambin -y quiz ms un "proceso en el cual se llega a una proposicin y se la afirma
an-, sobre la naturaleza, del grado o la calidad de conocin1iento sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como pun-
que el juez puede 11egar a obtener por la vi a de los iinpro- tos de partida de1 proceso". 51 Con lo que resulta que la expre-
piamente caracterizados como "juicios de valor" que, es eviden- sin "juicio de inferencia" es anfibolgica, puesto que resulta
te, nunca pasar de ser conocimiento probable y no deduc- referible tanto al razonan1iento deductivo como al inductivo, para
tivan1cnte cierto. significar, al fin, algo tan impreciso e incluso tautolgico como
Este aspecto de la cuestin goza a mi juicio de un relieve que '"juicio de razonanliento". Por ello, quiz sera lo ms sencillo
no cabe desconocer, por lo importante que resulta que el juez hablar simplernente de inferencia inductiva, porque la expresin
tenga plena constancia del rendimiento de 1os instrumentos que curnp1e con la funcin descriptiva a que aspira todo acto de
utiliza, de la relatividad de los resultados, y que asuma su fun- denotacin; y porque no sugiere, como no debe sugerir, diferencia
cin como lo que debe ser rea1mcntc: antes que nada, una inda- alguna de mtodo en el n1odo de operar, por razn del objeto.
gacin cuidadosa sobre la existencia o inexistencia real de de-
terrnim1dos datos de experiencia, en 1o que, co1no luego veremos,
nunca podr contar con el auxilio eL~ tranquilizadoras ieyes de
valick;::: unive::-sal capaces de dar a ::us ;fc;Tncias consistencia
axiorn~ica.
Bcneytez :f',if.crino, que como ya se anticip, es, entre nosotros,
~ 9 Asi, en ci caso de.!. M. Luzn Cuecta, !.a presuncin de inocencia ante n casa-
8Utor de un encm11iable esfu.erzo -el prirnero?- de clarificacin
cin. Madrid, Colcx, 1<;()], p,J. 23-2-",. Y tan<bin, por ejemplo, en l senie:lC::, ele la
en este campe, ha sugerido designz:.r a los aludidos supuc,:tos Sala Segunda de l8 de no-.. ic;nbrc de 19'-/) (ponente De_ Veg<e Ru:~). , ,
"juicios de valor", ')uicios de inte,cncia". 4 g Propuesta que ha 50 La primera es la acepcin, de ent:~ LHlas las posibles, por :;J que se oec:anta -'

FetTatcr I\1ora~ que t::unbin n~:iacion:?~, cn~rc otras \'arias, la segunda que se recoge (en
op. cit., vol. Il, pp. 1821-1822.).
47
C3. H. von \Vright, op. cit., p. 134. 51 Asl, l. !'.-1. C~opi: !nfruduccin a lo lr;fca. tr;1d. de 1'J. l\~igucz~ [juc~nos /\iresl

? En op. cit., p. 14. Eudeba, l %2, p. 20.

~""Q
:Ju 59
IIL RECO~STRlJCCIN .JUDICIAL DE LOS HECHOS: Asimisn1o, Calogero se ocup de sealar la analoga de am-
1\IODELOS DE REFE:ttENCIA bos modelos; incidiendo en una particularidad n1etodolgica y
es que: "como el historiador, tambin e1 juez se encuentra con
1. EL HlSTO.RIADOR el hecho no como una realidad ya existente, sino corno algo a
reconstruir". 57
La asimilacin del trabajo del juez en la quaestio facti al del A pesar de lo sugestivo de la consideracin con1parativa, hay
historiador, ha sido una constante, a partir de un conocido tra- aspectos de la funcin del juez que condicionan desde fuera su
bajo de Calamandrei. 52 Este autor se'al la existencia de impor- forma de relacin con los hechos y que no pueden dejar de apun-
tantes similitudes en el n1odo de proceder de ambos operadores: tarse, aunque sea esquen1ticamente. Nobili 58 se ha Inanifes-
uno y otro estaran llamados a "indagar sobre los hechos del tado en ese sentido, haciendo hincapi, en primer 1ugar, en el ca-
pasado y a declarar la verdad sobre los misn1os" mediante "una rcter eminentemente prctico de la orientacin del juez. En
obra de eleccin y construccin sobre 'datos' preexistentes". 53 efecto, el inters que rrrueve su actuacin no es puran1ente
Ahora bien, esta constatacin no poda or-ultar algunas diferen- gnoseolgico, en la medida en que la averiguacin de la verdad
cias de relieve. Entre ellas y, sobre todo, la determinada por la tiene que ver con la resolucin de un conflicto. Por otro lado,
situacin estatutaria de pasividad del juez, que es garanta de una esa bsqueda est tambin interferida por el mon1cnto nonnati-
"imparcialidad desapasionada" que nunca estar al alcance del vo. Y esto no slo porque tenga que conducirse por cauces ms
historiador: ste elige el ten1a y "en la eleccin del te1na est ya o menos predeten11inados, como se ha visto~ sino porque la cues-
la confesin de una preferencia y en la formulacin del proble- tin sobre la que d juez est obligado a pronunciarse, incluso
ma se encuentra ya implcito el criterio ele la so1ucin". 54 en su dimensin fctica, sue1e estar profunda1r1ente teida de
Por ]o dems, sigue apuntando Calamandrei, mientras e1 juez aspectos de valor y la indagacin judicial siempre se da en fun-
tiene li1nitadas tambin norrnativamente las fuentes de cono.:::i- cin de una hiptesis necesariamente nonnativa.
mie:nto (es el caso, por ejemplo, de la "ciencia propia"), el his- Con todo, este juego de bsqueda de analogas y matices di-
toriado-r "no sabra resignarse 11t1nca a cerrar los ojos a ia ver- ferenciales deja prcticamente intacto un aspecto de fondo que,
dad, nicamente porque el sendero que le ha conducido hasta e11a en este caso, es el que ms interesa. Lo ha puesto de manifjes1o
~lo est indicado en Jos mapas of1cia1es". 55 Adems, en fin, donde Taruffo, al decir que as no se obtiene "ninguna indicacin en
este ltir:-w podra legtimamente expresar una actitud de incer- tomo a1 procedimic1Yco en el que la investigacin se exterioriza,
tidumbre, el juez estada sier;_1pre obligado "a toda costa a llegar nj precisa las .caractersticas de 1o que es objeto de la m.isma, ni
a una certeza oficia1". 56 aclara en qw.~ consisten los datos en que se funda". Y es que, por
esa via se da "s1o en apariencia una solucin al prob1erna del
:;: P. C'alamandrci, "El juez y d historiadc1'', en Estudios sobre el proceso ci,.if, trad.
de S. Sc;ltis Mclcndo, Buenos Ai1cs, Editm\31 Bibliu;_;n}fica Argentina, 1961, pp. 107
y :;~;.

,._, Fn op. cir., p. 107. G. Calogcrc', La !ogica del .'?;iudice e il suo cDntro!!o in u;sso::iuns, Padova,
:::-~ r-:.n OfJ. cit., p. 1 j 2. Cedam, 2" ed., 1'~rA, p. 129.
'' En op. cir., p. 114. sr !\'1. Nobi;i, il JrinciJio d.-.; libero cotnincintcn!o riel giudice. ~-;!llano, CJ-1t.d"fn\
5 (' L:n o p. cit.. p. 1 16. 1974, p. 49

60 61
juicio de hecho, mientras en realidad no se analiza 1a estructura episte1nologia judiciai, en la que no se 1irnita a operar como re-
lgica del procedimiento". 59 g1a de juicio, sino como verdadero eje de1 sistema.
Ese paso 1o ha dado recienternente Ferrajoh .60 Este autor
con1parte el ya aludjdo c1sico punto de vista de que el juez tie-
ne que vrselas con una forma particular de verdad histrica, 2. EL DETECTrvE
puesto que no est a su alcance la observacin directa de Jas
conductas objeto de enjuiciamiento. Pero, seala, 1a investiga- La bsqueda de puntos de referencia metodolgicos que pue-
cin judicial "no consiste slo en la recogida de datos y piezas dan ser analgicmnente explicativos de 12 naturaleza del traba-
de conviccin, sino sobre todo en experimentar y producir nue- jo del juez en rnateria de hechos, no se ha d.c~terdo en su 2simi-
vas fuentes de prueba"; de manera que '"lo que e1 juez experi~ lacj n al historiador.
menta no son los hechos delictivos objeto del juicio, sino sus Con1o es bien sabido, la investigacin j udcial p:::trte de la
pruebas". constatacin emprica de que se ha produci:Jo 1..1~ determinado
Ello, es decir, el interr.o de determinacin de los hechos "pro- resultado. Un resultado anmalo, es decir, que rompe la non11a-
bados'' del pasado, a travs del anlisis de hechos "probatorios'' 1idad. Desde esa evidencia primaria, 11evada al juez habituahnen-
del presente, confiere a 1a actividad las caractersticas de Ia in- te con un conjunto de otros datos, ste tratar de reconstruir el
ferencia inductiva. caso en 1a totalidad de sus elementos integrantes.
Ahora bien, una inferencia inductiva peculiar en dete.rmina- Tal modo de proceder a partir de indicios, 6:_l guarda relacin
dos aspectos, de los que algunos ya han quedado sealados. Y con el modelo de la semitica mdica (donde el "indicio" es el
que: cuenta aden1s con otro relevante ekmen1o diferencial y "sntoma"), pero presenta tmnbin una cierta homologia con
es que en 1a inferencia inductiva que realiza el juez cobra un el "razonar hacia atrs" de Sherlock Hohr1es.
valor esencial de signo positivo Ja falacja del wgrunentum ad Por eso, no tiene nada de extrafio que filsofos y semi1ogos
ignorantiwn, que se comcie "cuando se sostiene que una pro- se hayan ocupado del rntodo de invest1gacin criminal del per-
posicin es verdadera simplen1ente sobre la base de que no se sonaje de Doyle con profundo inters; 64 creyendo haber encon-
ha demostrado su falsedad ( ... )y que es falaz en todos los con- trado en l urca expresin del pensamiento de Ch. S. Peirce acer-
textos excepto en uno: la corte de justicia". 61 Es el principio de ca de 1a hiptesis o abduccin. 65
presuncin de inocencia, al que ya aludi Calarnandrei. al ca-
racteri?"ar al in dubio p:'O reo como instrurnento prec1.usivo de 63
Indicio: "Cualquier cosa que indica la posibilitLcd de que h;;ya existido . exist<J,
la perplejidad del juez, 62 que juega ahora un papel c~ntral en la haya ocurrido o y;_ya a ocurrir cierta cosa" (M. Moliner, Diccionorio de uso riel espn-
J1o!. Madrid, Gr.c.dos, !977).
64
!l segno dei 1rc. Ho!mcs. Dupin, Pf:'irce, U. Eco y T. A. SeLeok (ed~.), ;vlilano,
Bompiani, 1 <)83, (h:::y lr:Jduccin castelLma ce E. Busq1Jets, Bar::c1ona, Lumen, 1 St9),
es un buen ejemplo.
59
M. Taruffo, '-'11 giudicc e io sorico: consideracin rnetodoiogichc", en I?il(~\[(, di Puede verse asimismo T. f._ Schcok y l. Umiker-S;:h.~ok, Shedock Holmf'sy Chrrr!es
[)iritto f'")roce.\5un!c. 1967, p. 445. S. Peirce. El mto:L ele investigacin. Trad. L. Geli, rc;1isin de I. M. Pl:rez To:-nero,
0
'' En op. cit., p. 25-26. Barceluna, Paicis, i Lli:</. (Este lib;o contiene en rezilicbd lo que es el trabajo inicial de
(! C~(i: l. M. Copi,op. cit., p. 65. los reunidos en~ a.ntcrinr).
62 0
En op. cit_, p. 1 16. ' Cji: la voz "'/'.lxluccin", en .l. FerTatt:r l\1ora. Of!. cit., vol.!, pp. i2-l4.

62 63
J\'1s recientemente Fassone, 66 siguiendo las observaciones de tiene o se puede llegar, adems, a1 conoc1rrlie.nto de ciertas re-
Eco 67 sobre el particular, ha llevado directamente e1 punto de vista glas (tnximas de experiencia) -sobre cuyas particularidades se
de Peirce al terreno de la reflexin sobre la prueba judicial. hablar ms adelante-- que pueden hallarse :ms o menos codii-
En este planteanento, e1 juez opera en su averiguacin a cadas, ser 1r1s o n1enos precisas, ms o menos experimentadas,
partir del conocimiento del resultado y de una regla que actan de mayor o menor nivel de generalidad. Pero de su aplicacin,
como premisas. Ahora bien, tal regla no es equivalente a la ley una vez identificadas, no se deriva una conclusin necesarimnen-
genera} del razonamiento deductivo. sta se ha11a bien determi- te vlida, sino slo probable.
nada y contiene en s misma toda la informacin re1evante; as, Porque, en suma, con1o escribi Peirce, inientras "la deduc-
operar la subsuncin del caso concreto es una simple aplicacin, cin prueba que algo tiene que ser ( ... ), la abduccin sugiere
"ana n1era exp1icitacin del contenido semntico de ias pre- meran1ente que algo puede ser". 70 En nuestro caso, una relacin
n:isas"68 que, si se hace con el necesario rigor formal, garantiz:a histrica, put:sto que est referida a un 1nomento pasado, y es la
la validez del resultado. Pero no produce aum.ento de saber que se trata de establecer, entre un hecho y el acto causal.
t,n1pfrco, es decir, no pernte ir hacia adelante en el coEocimien- Buscando prec]sar la diferencia entre la induccin y la abduc-
to, descubrir algo nuevo. cin, e1 propio Peirce aada que una y otra, naturalmente "con-
La abduccin se caracteriza, en cambio, porque ella "n1ira a ducen a aceptar una hiptesis en cuanto los hechos observados
,:,-1contrar, junto al caso, tan1bin la regia". 69 sta puede ser de aparecen como consecuencias necesarias o probables de tales
rns o n1enos fcil localizacin, pero nunca susceptible de sim- hiptesis", pero
ple apicacin con la garantia del resultado que cabe esperar en
el caso de la deduccin. Aqu el valor de verdad no est plena- la abduccin toma su punto de partida de los r,ecbos, sin tener, al prin-
cipio, a la vista alguna particular teora, aunque se encuentre motivada
rnente garantizado por 1a vahdcz de 1as prernisas, por eso existe
por la sensacin de que se requiere una teora para cxpiicar hechos sor-
tll1 r1esgo.
prendentes. La induccin parte de una hiptesis que parece sugestiva
En restnnen, en el razonami;:::to deductivo, como se sabe, se sin tener al inicio algn hecho en particular a 13 vista, aunque se tenga
dispone de una pre1rls:J. mayor, que es una regla a cuya natura- la sensacin de la necesidad de hechos para sostener una teora. La
leza ya se ha aludido; y de una premisa menor, a partir de las abduccin busc~ una teora. La induccin busca hechos. En la abduc-
e ;a les se obtiene una conch_:sin en la :forma tambin expuesta. cin la cow:ideracin de los hechos sugiere la hiptesis. En la in-
duccin c1 estudio de la hiptesis sugiere los cxpcrimenios que hacen
En la abduccin, lo prinH::ro que se conoce es la cm:clus1n 71
la h1z sobre los 11echos a:1tnticos a los que ia hiptesis se reficrc"
CFu1ano ha sido hallado con un cuchillo clavado en e] corazn\
q:le es justamente c1 punto de arranque del razonan1icnto. Se

(: fi-n or. cit.


67 7 C:h. S. Peirce~ 1:-1 hon1bre un .-.;igno. (F:l prag:~1ntisnto de Peircc), tr3ducr...~i(\n, in-
t_r. :=:cq, ~~coiTta. zoccc 11, sc31~ H:2. /\ 1cune ipn te si su tre ~lpi di abdu._-_.: une"} en I_:.
y T./\. Scbeok (eds.), cit., pp. 237 y ss troduccin y nu~.2.s de J. \'cicaL Barcelona, (~r}tica. 1(~)88~ f 1~)(~.
71 Ch. S. Peirc~c. cit. por T. A. Sebeoky l. U:n;'-:er--Sebeok, "\!oi Conosccic il mio
~~s 1v1. .\. Bonfant:-_:.i ~i CJ. Proni, '-'Te> guess or nol to gucss7''., en U. Eco y 1~. J... Schc\.Jk
(uJs.), cit., p. 152. mctodo'': un confronto fra Charks S. Pe\rce e Shcdo,:k ll:olmcs", en U. Eco y T. A.
()(} \1. f~CO~ er~ OJJ . ._--:ft., p. 244. Sebeok, 1! segno dei tre, op. cit, p. 44.

65
De esta cita de Peirce puede extr<'tcrse una conclusin elcinen- dar cuenta de ia estructura del operar judicial acudiendo almo-
tal, que en ningn caso sera polrnica: cualquiera que fuera la delo inductivo.
re1acin que llegue a establccerst~ entre induccin y abduccin.
ambas seran sietnpre forn;as de inferencia ajen~s al model~
deductivo, es decir, sintticas, cuyo resultado es innovador con IV. CONVICCIN LIBRE DEL JUEZ:
respecto ai contenido de las premisas y, por eso, siempre arries- DE INSPIHACIN A INDUCCIN
gado.
"'Por
" -t,.~ ~a t
. v,~"< !J r.e, e ] d'~ ~ r1~e ~._.emarCaCIOTI
Ia:::.tlCO CfllCriO ri '
de que l. 'Ti~TliYlE CONVlCTION"
Peirce hace uso para distinguir entre aTnbos n1odelos, en funcin
del punto de partida (hiptesis/hecho) y del objetivo (hechos/ Desde que :.,, partir del sigio xm "la ariuntica de las pruebas
teora), ha sido seriamente cucstionado_7 2 sustituy a1 razonarniento", 74 el sistema de 1a prueba legal apa-
En En, y para lo que aqu interesa, in1porta sei1alar que en el rece unido a la experiencia del proceso inquisitivo. Como se
caso del juez del enjuiciamie~1to, es cierto que su inferencia 11e- sabe, la teora de la prueba legal guarda ntirna relacin con la
va de un caso particular a un caso particular, de un hecho a otro figura de un juez estrechan1ente vinculado ai poder que hoy di-
hecho. Pero, en el punto de partirla, existe ya una hiptesis (la riamos ejecutivo. y a una concepcin fuertemente autoritaria del
hiptesis acus2toria) que avanza una propuesta de explicacin proceso, conceb1do a su vez con1o instrum.ento capaz de procu-
de la fon11a de acaecin1iento del hecho rnobvador de la apertu- rar una verdad no probable, sino rea1 sobre los hechos, apta para
ra del proceso. Y, desde luego, 1a indagacin judicial no est justificar incl;~so e1 recurso al torrnento. 75 Por eso, sin perjuicio
orientada ni conduce a la construccin de teoras. de cualquier otro tipo de consideraciones que al respecto pudie-
De este cabe concluir con Besso Ivfarcheis que "el ra- ran hacerse, conviene no perder de vista la idea apuntada por
zm~amicnic; <l:' luctivo puede proponerse corno un modelo til Giubani de que "el problema de la to,tura fue un problen1a de
de dr:::scripcin de momentos dr1..Trsos y anteriores resuecto a1 de lgica" .76 Es decir, una cuestin instrumental, de 1T1anera que si
la ele ]as pruebas y resulta, asi, de uiiliJ~d bastante el proceso r:sl.aba preorde.nado a la obtencin ~>:: una verdad
limitada a los fines de nuestro discurso.''. 73 Por c:~o, y como en- como fin, podriajustificar e1 empleo de cualquier
seguida se expone, siguiendo a FerraJoli, parece que se puede rnedio.
En tal perspt:ctiva, el criterio de la prueba tasada, al estable-
cer "ciert<iS b:1ses de prueba que la experiencia de n1ucho tiem
72
/\s, pur cje:r:;~io, N. R. H:mson: "f''.'!uchos r<Jsgos de ia resolucin de problemas

:~:;~1~j ~~)~~) ;::~:, ~:,~,:;J,:~c:1~~~~ :: ~dd~~:c::t ~L~~~~e~'~ ~~~~r~:~ t:j~:~t~ 1~:~; ::: i os,;::~~~~~:~ ar~~~:~~-:~:-e~~
.
1
J

h:s ;nrlir-;s r2z.onc"). \:1:.lcho Dntes de que L:n investigador h'-:ya ac8bado su n\-cstig3c!nl /\. CJ:u1i:_~ni, ll cc;r-cc!ro di provr:. (:t;ntrihuro a!ln log;ico ,giuridict:. i'/l ilarH)~
haya so\i~cju-,ado :-'; problenta y haya escrito fin2-lrncnte su inf~.nrnc de ~n\cstlQ.a GiL:'(~. l07, p. lx4.
c;n~ deb=-~ h~Jbc!- h~Jbide rnuch2s ncasior~cs en las qu;.: se ha visto rol:DH..io :J usar su ~2. r:. F. C'c;:icr:,) :~itd en c1 st:str:ato cuhun.~! del n:ode1o jnquis~tivo ia conviccin c~c
bcza~ a ln\-~JCJr ~~u r:1:..~n, y~! dcci"-lir e:1:e. Lis c.spccu12ciunes t~uc p~~:ec~a:t p;:-)1cn;ial- que \1a1 f:xl:;~~~ artida jJCJl' loJas patcs cu~1 ternib1e:-::. c;uin:a..s co!un-;nas~ )'~ pucs~o que
rncntc f;u~t;:cr .:.:; ).! ]as que no lo ~l:1rccan~~ (en c.~~- cit., p. 5~). el i1~quisidor 1o cu~11hate~ todo proccs,_') e.s Ui't3. cli8l...,1orn3.quia~. ([)e '\~"tifus curiac (:.Hl<.=ilisi
73 c--. Pn."SSC "'Prob2t:ilita C" pnJ\'U. cunsiclt:TC/ic:tl su na .sL~.~:::!ur-2 del E:iLJ,Jizio dcU~ scnte:lL.a p.:.:nuie~~~ en Lo sentcn.:a in I::liropn~ p. '97.
76
di i~~tto'~, en Ji'vi.~.)a J?iJnestrn/e di L)iritro e ! 1 ;oceduru C'ivie~ nltn1. __::., 1991. p. 1130. En op. .:.ii',, n. i ES.

66 67
po ha acreditado como ongl'nes los n1as seguros de certeza" 77 medias pruebas que no son en realidad ms que dud3s, pues es sabido
responda fom1almente al propsito de limitar el arbitrio de 1j ucz, que no existen medias verdades; pero en Toulousc se admiten las cuar-
que, dot<::do de una libertad e:\trema en la indagacin, quedada, tas y octavas partes de prueba. Por ejemplo, un he ofdo decir, puede ser
considerado com0 un cuarto de prueba, y otro he oido decir un poco
no obstante, constreido en :;us apreciaciones a la predcterrni-
ms vago, como una octava parte; de modo que och0 rumores que no
nacin norn1ativa del val,_;l de ]as adquisiciones probatorias. 78 son en realidad ms que ei ceo de un rumor mai fundado, pueden cmn-
No obstante este punto Je pntida, lo cierto es que el n1odc- poncr una prueba comp!eta .... " 1
1o, cmno no podia ser menos, dio lugar a unas prcticas 79 que
condujeron "a 1a quiebra del sistc1na, tanto desde el punto de Lo cierto es que la prueba legal exper11ent las mismas VI-
vista gnoseolgico como n1oral". 80 cisitudes que el proceso inquisitivo en su conjunto, a expensas,
Bien reveladoras al respecto son ]as palabras de Volta)re, en sobre todo, de la oposicin hecha a ambos desde los presupues-
su comentario al libro de Bcccaria, cuando denuncia la admisin tos poltico-filosficos deJa Ilustracn. 82
de Entre stos se cuenta la renovada confianza en la razn, que
lleva a una revalorizacin del "sentido con1n"/G y a que se pon-
77
ga la vista en los jurados populares, opcin a la que no es ajena
C. J. A. ivittermaier, 7iatado de fu prueha en materia criminal, sin rer. de trad.
f\1adrid, impr;nta de la Revista de LegisiJci:l. 1877, p. 30.
una cierta influencia de 1a experiencia procesal inglesa. Esta
78
La pretensin, implcita en el sistuna de la prueba legal, de sujetar~~~ juez er: su tendencia, que tiene clara expresin en obras con1o las de
valoracin a reglas de carcter supues~a:11cntc univcrsill, dotadas de un, tamhin supues- Filanger? 4 y Bentham, 85 entTe otros, cristaliza de forma paradig-
to, valor probatorio pleno, daba ;:llir~odelo de :iznnamiento emp1eado, corno l>a sei'a-
mtica en la obra de la Asamblea Constituyente rrancesa.
\cldo Ferrajoli, una falaz estn;ctu:a ded;!ct\3 y por ello, una "aparente racionalidad",
no obstante lo cual el esquema lgi::; subyacente es el mismo que "est en la base de
hs pruebas irracionales de tipo m::;co ;Jrcaico: b ordala, e! duelo judicial, el jura-
81
rnenlo, la adivinacin". (op. cit., p. l U-ll"i). Voltaire, ''Comentario zl lihro de los delitos y de las penas", en apl1dice a C.
No veo contradiccin entre este punto ck vi~~a y el de Toms y Valie:;te :]aceptar Beccaria, De los delitos y de fas i'uws, trad . .l. A. De las Casas, M2drid, Alian;;.a F:di-
q~:e "tal vez~" la tortura pudo significar ":._dgt' n1~1.s acional que 13s o:~dalas~~ _Juesto que t0riaL l l)6R, p 158.
H-fue un eierncnto probatorio jurfdi:.~ZirncTi!e rcguiado dentro de un proceso ~de un pro- s" Aunque la obligacin ce mntiv;1r ias resoluciones judiciales fue una exigencia
ceso predun1inante o cnterc.Htlentc in.~u~sitivo), y por tanto superador del anterior p2.r estimulada y ~:0!.\on:ctda por la culturajl.:ridica de la Ilusln:cin, :-la, sin embargo. no
d~ ru~rza;:; ofensa-venganza". (En Lo 10/"!Urfl C/1 Esprnln ... ' o p. cit.' p. 214 ). En efecto, se manifiesta de m<Jnera univoca en hl materia. As, la consideracin del juez con tU
n1ientras la reflexin de Fcrrujoli alude~?~ ;_LJa :~Jc1on.2lid2.d epistcrnol.~J_gica, la de 1.\Jrr:s boucfze (fe !o foi. no deja prct!cc}rnen~c espncin para la n"'otiv;~cin en la ~ucstin de
y \';;k~nle lo h;)ce a una de tipo m.'> ~,;~,n cmp;;ico. Co~no cua:H}o ~.!. Amato, a prop- hecho) pucs::J q;._1c con...ccptl.:;Jn1erne ehrnir~a cuaiquic:r hbe~tad del juzgador. Sobre csV:
sito dc1n:~srno asunto, ve en la tortl.;::J ncJic""._,al un 1on-r1ento con ._garantas~ que se
asunto, puece consuh<1rse con provcchc f'v1. 13ruffo, "L'obbiigo ci n~otiv:o.;:cmc cJ:::~:
sentenza civilc tra diritto ccrn:me e illurninismo", en Rivisrn di Dirirto Processuale,
pierden en la lPrtura renacentista. (!ndi\iduo e autorita nc/la disciplina dciio /f!Jertn
!974, pp. !8 y SS.
pcrscnaic. Mil::mo, GiutTn\ l 070, :-p. 96-97) .. 83
C(: al respecto -,.1. Nobili, op. ,.,f .. pp. 131 y ss.
Sr>b:e las prcticas del ~istcrn2
!l,,;lran m~y bien: P. Vcai, Obsenncioncs
{, C. Fila;gie:~l, (~iruc~(i de lo /cLe::i:~!ncin, trad. de J. fZibcr::.:., >--13drid, rrnprenfa
4
In ro:uua. Traduccin, prlc-go y dtc J'vl. De Ri\acoba, Buenos /\i;cs. Ucpai;r;<'.
i ')/7; y/\._ ;Aanzoni, Historio de in ,,,iJ:mno in(innc> (Con nota de L. Sc;a,;ci8), trad. ~il~~~~-~~~~:ls~,\~:~1~~~:1~1~~~\:;~~"lr;~~~ ,r,~:~,~~'~\~-i~~a~41;' e~~:,:~~ ;;.\~::t,~ln(~~ J,~t~~ ~~,~~-~ ~~l~~::~c~\L~:;
c:e l~. (J~d~cgo, r. . -1ac~rid, ?Ji:-tn~~2 Ed~to:i;1L 1987. _;\cerca de la experiencia C.'~p2l-lC13 al pur el legis!c.dor, esto es. cm el c;ilr:Tio legnr (p. 155).
rc:.-~:.cc~o, C)'l: F. ror:-;is y \raiicnte . f.- t:':)rccho j)Cnn! de la n:onar(lrtn al!:-.,ohaa (siglos
S) u.Qu CS Lll13 ~-eg1;: ra:sa Ctl Ill::itC!~a de pcL~Cdinliento? ~~: :1:-:;L rcg12 qL:~~ tic;;.Je 3.
):'i 'i _,\'Vlf.-)(}/fj /)~ i\!ladrld~ -rt~cno~, 1~;'(/)~ pp. 17 y ss.~ y La tortura en E:.;;uilo, J33rce- poner en con~,~2.dicci;1 1a (Jccisin de1 jur...:z y la ley; q~!c a; juez :J p:onun\:1:-;_r-
1on:.?. /\rl::J, ! 973. se en contra de su ir~tin1a Tersuasinn J. Benth2n1, T'rarnc-lo (/e /as pruehc.Yjudicf{~fcs.
hit. 1'-..'obdi~ op. cit., p. 112. trad. de l\1. Osorio Florit, F.uenos Aires, E.iEA, 1959, vol. L p. 12.

()8
La finalida.d y el alcance de este trabajo obligan a pasar por Que el juez no puede ser 11brc de la prueba, 8 ' 1 es algo que, as
alto las vicisitudes del principio de la intime cmzviction; parti- fom1ulado, no discutida ni el ms entusiasta de los defensores
cularmente aqullas que, desplazndolo de sus races originales, del principio que nos ocupa entendido sub specie del subjeti-
dan razn de su definitiva insercin en el modo de operar de las visn1o n1s extremo. Sin embargo, lo cierto es que, al postular
1nagistraturas profesionales. Lo cierto es que, cmno consecuen- un tipo de relacin del juez con el resultado de la actividad pro-
cia, el juzgador, en el 1narco del juego del principio de legali- batoria, del genero del que subyace al punto de vista doctrinal
dad, quedar facultado para valorar libremente segn su concien- aludido y que cabe rastrear tambin en no 1:-;ocas ~lanifestacio
cia las pruebas practicadas. nes jurisprudenciales,90 se est implcitamente apostando por una
A partir de ese mon1ento~ el principio, tanto en alguna teori- libertad para el juzgador que no conoce ni siquiera aquel ln1ite.
zacin doctrinal como, sobre todo, en 1a prctica, apareci ex- En efecto, no basta la afinnacin ritual de la vinculacin del
traordinariamente tefbdo de subjetivisn1o, cual si el ejercic1o de juez a Jas aportaciones probatorias. La propia experiencia his-
esa libertad de apreciacin de datos probatorios en un contexto trica en la materia no podia ser m.s elocuente acerca de los
legal fuera, ms que actividad racional, una especie de n1on1cn- ln1ites de la capacidad efectivmnente ordenadora de: la r:on11a,
to mstico 86 y, en cuanto taL incontrolable. Asi, entre nosotros, una vez acredjtadas las vicisitudes del propio sisterna de la prue-
un comentarista tan aLJ.torizado como Aguilera de Paz interpre- ba legal.
~<J.r el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Crirnina1 como la Esta evidencia, y puesto que la actividad valorat1va del juez
atribucin a1 juez de un con1etido que debe desempear "respon- no puede darse sin un soporte de conocimiento previo racional-
diendo a los dictados de la conciencia segn 1as inspiraciones mente obtenido y que -en la r:.11.odema disciplina constitucional
de su propio juicio acerca de la verdad de los ht::chos rcctan1.en- del proceso- ha de ser, adems, n1otivado erga omnes, hace que,
te apreciados". 87 como lcidan1ente apunt Nobili, e] nudo de- la cuestin relati-
El riesgo de tal degradacin del principio no p8,S desaperci- a "1 a v<~JlCZ
va , J d e 11as nuevas reg1as " de
' ba d '
r espl<tzo.rsc a~ 1 cmr,po
1

bido a Carrara, quien ya advirti que "respecto al juicio acerca "de la impe-afivdad de la norma juridica" al de la ':fnda-
de1 hecho, e-1 juez no ti~::ne verdadero arbitrio, ni siquiera cuan- mentacin .Y eficacia cienl(fica". 91
do se acepta su co-nviccin ntima, pues s1 :npre debe conven-
ce.tse segn 1a razn y segn el proceso'_ss 34
rotTt ~3 c>:prcs~n de (J. BertioL lsrituzicni di rlir/rro e procr:h~.rn pena/e, Pado\3,
Ccd:Jrn, l C)(,r, p. 7.(13. (Hay t:~H.Juccin c:c:stella!:a, de Cut1rrc:z-f\hiz. y Co;lr:tdi, Ma-
26 Cordero, con p;;;1abr;Js q~1e ya son, por su e:\prcsivd~id, u;1 obligado luga: comn drid, Reus). L.l rnisn~a i<ka puede verse cxpres~1c~a en la SUJ\e:Jcia cic 1:.1 S<Ja Scqu~:d:l
en la nJatcria, se rcfe:-ir crltlca;T~ente ~~a a irnagcr: Je la libre ccnvlcc1n cun1o de una del Tribu;;\ Suprcrno (Huct Garca, 7 de junio de 091 ): "\'alcrac'n de b pn.;ba en
voraz potcncla superlgic2''. fJara 2.firn1ar su oposicin a que ''a l1bre conviccin s<;a concienci<1 ,) ;,t:rr:a conviccin dd juzgador quiere decir. sin d!.'cb, 1:bert;d de apre-
ur::J suerte de. pc~~enci::-1 dio:1is:--:.ca de 1~: que no se pueda l:~1biar ~:::ino en 1os tnninos ciacln de~~~ ;Jru(::b~:- p~~ro :10 pr;:.:)c.ind~r de la nlsna ni de su ~:_n2:~s1s ... n. :\unque no

~~~ :,',~:~:: ,'~:~~::~~~:':,:;~~::~~',:!;::~~~:~,~::i~:;~,~:~;;~::::,:',, :~' ,:; ;~',',:,:~lo:~ .::~:~~ :', ;, ~: ~


::l1usivos con qu~.:: 13 bacante 1:2i_d:.:;ba de1 d1os~ que e11n1electo nu St.?-.8 o~TJ::ipotente no es
un buen n1otivo para rentlnci~:..r 3. us~1~~1o d~Jnde podra 2hora i:unir~arrL)S~~ (F. c-ordero,
ldf.!ologic del [J'(iCc.~-~o ;cnn!c. f'viJ!a7llL Ci1uffrC, I (J . pp. 22CJ-2 . ~~)).

de le'~ ~~~<~isc;:;l~<~~~- e~:;~~~-~ c:z: 1i~;r~:~l~;~i-~- (;.,-; c~~aa~lc:~: :~~~,:~e;, ~;,L:ris;)~~~:~~I~~:,i~ ,~~ :~1t~~'~t~:~ ~:~ ;,~
,.-; E:n Of). ctf, \Ol. \/.p. 5(:0. "El 1e;i~13c:or ba de_:~:.do c~n ::~bs::dutu a !2. cnr;cenclJ
del ju1:g8dur LJ aprcciacn Jc las pru~b~!.s'" (p. 558).
F. C'ar:ara~ }'.o.grann (fe t!erecho crinzino!, tr3.d. de J. J. ():tcga. llltTCS y .L (Juc- en c; P;c:,c(cJ;.:.:Jl.J pt-Ti:11 c.sr;~ftc)r~, en l?c;:i.,ta de dereclu:Jjudic/al, nrn, 13, 1963~ r'P 42-43.
1
nero, F3ugut, Tnnis, 1957, \ul. ll, p. 35(1. . 1 cil., p. 196.

70 71