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Competencia Desleal

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Anuncio publicitario que induce a error al consumidor: Confusin respecto de la procedencia


geogrfica de un producto (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 18 de Dilogo con la Jurisprudencia

El uso publicitario de imgenes de diversos paisajes peruanos, acompaado de la frase "Nada se


compara con lo nuestro", induce a pensar a un consumidor que el producto anunciado es de
procedencia peruana, siendo en la realidad de fabricacin extranjera. De esta forma se infringe el
principio de veracidad que debe respetar todo anuncio publicitario pues dado el contexto, la
referida frase equivaldra a expresar "nada se compara con lo peruano".

Resolucin 0124-99/TDC-INDECOPI

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Denunciante : Tabacalera Nacional S.A. (TANASA)


Denunciado : British American Tobacco (South America)
Limited Sucursal del Per (BAT)
Materia : Publicidad comercial / Principio de veracidad / Graduacin de la sancin / Pago de
costas y costos / Rectificacin publicitaria
Fecha : 7 de abril de 1999

EXPEDIENTE N 059-1998/C.C.D

SUMILLA : Se confirma la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI emitida por la Comisin de


Represin de la Competencia Desleal el 14 de enero de 1999, en el extremo que declar fundada
la denuncia formulada por Tabacalera Nacional S.A. contra British American Tabacco (South
America) Limited Sucursal Per (BAT) por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691,
toda vez que los anuncios materia de la denuncia dan a entender a un consumidor razonable que
los cigarrillos "Montana" son de procedencia peruana.

Se modifica la multa impuesta a la denunciada, la misma que queda fijada en 5 UIT, debindose
confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden la inscripcin de BAT en el Registro de
Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

Se confirma la resolucin apelada en el extremo que orden a la denunciada el cese de la


utilizacin en los anuncios materia del procedimiento de la frase "Nada se compara con lo nuestro"
junto con imgenes de paisajes peruanos, en tanto den a entender a un consumidor razonable que
el producto promocionado es de procedencia peruana.

Se confirma la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de publicacin de un aviso


rectificatorio formulado por la denunciante, toda vez que no se ha acreditado la existencia de un
efecto residual del mensaje publicitario infractor en los consumidores.

Se confirma la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de la denunciante a fin de


que se disponga la publicacin de tal resolucin en el diario oficial "El Peruano", al no haberse
acreditado la existencia de alguno de los supuestos establecidos en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.

Se revoca la resolucin apelada en el extremo que orden a BAT el pago de los costos y costas,
teniendo en consideracin que la conducta procesal de la denunciada no amerita tal medida y a
que en la cajetilla de los cigarrillos "Montana" se seala claramente el origen de dicho producto, por
lo que los efectos que pudiera haber ocasionado la induccin a error sobre el origen geogrfico del
mismo se han corregido en un plazo relativamente corto mediante la constatacin efectuada por el
consumidor de la lectura del rotulado.

SANCIN:
5 UIT

CESE DE DIFUSIN

I. ANTECEDENTES

El 17 de junio de 1998, TANASA interpuso una denuncia contra BAT por presuntas infracciones al
Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, que habran sido
cometidas con ocasin de la difusin de anuncios publicitarios de los cigarrillos Montana. Mediante
Resolucin N 3 de fecha 23 de julio de 1998, la Comisin orden a BAT como medida cautelar el
cese preventivo de la difusin de la publicidad materia de la denuncia, en tanto la misma contenga
frases e imgenes susceptibles de dar a entender que el producto promocionado tena una
procedencia geogrfica distinta a la que verdaderamente le corresponde(i).

Presentados los descargos, mediante la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI emitida el 14 de


enero de 1999, la Comisin declar fundada la denuncia, al considerar que BAT haba infringido el
principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691. En consecuencia,
dicha resolucin sancion a la denunciada con una multa ascendente a 15 UIT y orden su
inscripcin en el Registro de Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N
807.

El 21 y 25 de enero de 1999, BAT y TANASA, respectivamente, presentaron recursos de apelacin


contra la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI, motivo por el cual el expediente fue elevado a
esta Sala(1).

De la revisin del expediente, se aprecia que BAT difundi diversos anuncios publicitarios a travs
de la prensa escrita y paneles ubicados en la va pblica, en los cuales promocionaba los cigarrillos
Montana, mediante la utilizacin de imgenes de paisajes peruanos -Macchu Picchu, Cordillera
Blanca, el volcn Misti, una playa con caballitos de totora- junto con la frase "Nada se compara con
lo nuestro".

En su denuncia, TANASA manifest que los anuncios en cuestin contenan frases e imgenes que
confundan a los consumidores respecto a la procedencia geogrfica del producto promocionado,
ya que daban a entender que su origen era peruano, siendo, en realidad, de procedencia chilena.
Asimismo, TANASA solicit que se ordene a BAT la rectificacin publicitaria, el pago de las costas y
costos originados en el procedimiento, as como que se disponga la publicacin de la resolucin
condenatoria correspondiente.

Al formular sus descargos, BAT indic que si bien los cigarrillos Montana eran fabricados en Chile,
la campaa publicitaria denunciada obedeca a que se trataba de un producto peruano en tanto
haba sido ideado en el Per, tomando en cuenta las preferencias y el gusto del consumidor
peruano, de acuerdo a un estudio de mercado elaborado por Apoyo S.A. Finalmente, BAT solicit a
la Comisin, que sancione a TANASA por considerar que la denuncia presentada era maliciosa.

En la resolucin apelada, la Comisin declar fundada la denuncia. Dicha resolucin sealo lo


siguiente:

(i) De un anlisis superficial e integral de la campaa denunciada, en la que se presentan a los


cigarrillos Montana junto con imgenes de paisajes tpicamente peruanos, acompaados de la
frase "Nada se compara con lo nuestro", un consumidor razonable percibira que los cigarrillos
Montana son de origen peruano.

(ii) Un consumidor percibe que un producto es originario de un lugar cuando el proceso de


fabricacin o produccin se realiza en dicho lugar. En consecuencia, el hecho que los cigarrillos
Montana hayan sido elaborados "para el consumidor peruano", no constituye una caracterstica
que determine el origen de los mismos.

(iii) Adems de la multa ascendente a 15 UIT impuesta a BAT y de la correspondiente


inscripcin en el Registro de Infractores, la resolucin apelada dispuso el cese definitivo de la
utilizacin, en los anuncios materia de la denuncia, de la frase "Nada se compara con lo nuestro"
junto con imgenes de paisajes peruanos, en tanto den a entender que el producto promocionado
es de procedencia geogrfica peruana.

(iv) Orden a BAT el pago de las costas y costos originados en el procedimiento, dado que
dicha empresa (a) efectu una estrategia de marketing con pleno conocimiento de que infringa el
principio de veracidad al publicitar como peruanos los cigarrillos Montana; y, (b) no observ un
comportamiento procesal adecuado, ya que dilat el cumplimiento de la medida cautelar ordenada
por la Comisin para que cese la difusin de los anuncios denunciados.

(v) Deneg la solicitud de TANASA a fin de que se ordene a la denunciada la rectificacin


publicitaria, al considerar que no se haba generado un efecto residual en los consumidores.

(vi) Deneg la solicitud formulada por TANASA para que se ordene la publicacin de la
resolucin condenatoria en el diario oficial "El Peruano", ya que no se verific la existencia de
alguno de los supuestos establecidos en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.

(vii) Desestim la solicitud formulada por BAT para que se sancione a TANASA por denuncia
maliciosa.

En su escrito de apelacin, BAT indic lo siguiente:

(i) Los anuncios no inducan a error al consumidor respecto al origen de su producto, toda
vez, que si bien eran elaborados en Chile, dichos cigarrillos constituan un producto peruano al ser
producidos segn los gustos del consumidor nacional y al ser comercializados exclusivamente en
el Per.

As, la Comisin se equivocaba al considerar extranjero un producto, tomando nicamente


como criterio su lugar de elaboracin, cuando existan otros factores relacionados al origen del
mismo que lo hacan peruano.

(ii) Su conducta procesal durante el procedimiento haba sido correcta y transparente, dado
cumplimiento a la medida cautelar dispuesta por la Comisin dentro de los plazos establecidos por
dicha instancia, por lo que no haba dilatado el procedimiento tal como lo haba sealado la
Comisin en la resolucin apelada.

En su escrito de apelacin, TANASA impugn la resolucin antes mencionada, solicitando lo


siguiente:

(i) El cese definitivo de la difusin total de los anuncios materia del procedimiento, dado que al
haberse mantenido la publicidad denunciada por ms de dos meses, los consumidores ya haban
internalizado la idea que los cigarrillos Montana eran peruanos, por lo que la sola supresin de la
frase "Nada se compara con lo nuestro" no correra tal distorsin. As, al permitirse la inclusin de
paisajes peruanos promocionando cigarrillos Montana, se continuara induciendo a confusin a los
consumidores.
(ii) La publicacin de un aviso rectificatorio a fin de revertir los efectos generados por la
publicidad engaosa, en los consumidores.

(iii) La publicacin de la resolucin condenatoria, en tanto resulta fundamental proteger el


derecho de los consumidores a la informacin publicitaria veraz.

El 7 de abril de 1999, se llev a cabo el informe oral solicitado por ambas partes, contando con la
asistencia de los representantes de TANASA y BAT, motivo por el cual el expediente se encuentra
expedito para ser resuelto.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN


De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:

(i) si la frase "NADA SE COMPARA CON LO NUESTRO" sobrepuesta a imgenes de paisajes


peruanos contenidas en los anuncios materia de la presente denuncia, induce a error a los
consumidores al dar a entender que los cigarrillos Montana son peruanos;

(ii) si, corresponde graduar la sancin impuesta por la Comisin a BAT;

(iii) si, corresponde ordenar el cese definitivo de la difusin de los anuncios materia de la
denuncia;

(iv) si corresponde ordenar a BAT la publicacin de un aviso rectificatorio;

(v) si corresponde solicitar al Directorio del INDECOPI la publicacin de la presente resolucin


en el diario oficial "El Peruano", de acuerdo a lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807; y,

(vi) si corresponde reconocer las costas y costos solicitados por la denunciante de acuerdo a lo
establecido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN


III.1 Interpretacin de los anuncios

Tal como se establece en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691, los anuncios deben ser
juzgados teniendo en cuenta el hecho que un consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario(2).

Sobre el particular, mediante Resolucin N 052-96-TRI-SDC(3), esta Sala aprob el precedente de


observancia obligatoria referido a este tema, precisando que los anuncios son juzgados atendiendo
a su contenido y al significado que el consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las
palabras, frases y oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones complejas y sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio
publicitario, una posicin prudente antes que ingenua.

En ese sentido, para poder establecer si un anuncio infringe lo dispuesto en las normas
publicitarias vigentes, ste debe ser analizado de forma conjunta, toda vez que es de esta manera
como un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podra influir en sus posteriores
decisiones de consumo.

Siguiendo esta misma lnea, en la Resolucin N 098-96-TDC(4), emitida en el proceso iniciado por
Liofilizadora del Pacfico S.R.Ltda. y Omniagro S.A. contra Hersil Laboratorios Farmacuticos S.A.
y Tracker S.A. por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, esta Sala consider que
las afirmaciones vertidas en un anuncio publicitario deban analizarse en conjunto y no
aisladamente.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la interpretacin de un anuncio publicitario debe
prescindir de lo que el anunciante entiende o desea dar a entender con la publicidad de sus
productos o servicios, ya que lo relevante y el punto de partida para analizar todo anuncio es la
percepcin que tienen aquellos a quienes va dirigido(5).

III.2 El principio de veracidad.

En el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 se establece que los anuncios no
deben contener informaciones o imgenes que sean susceptibles de inducir a error a los
consumidores, respecto de las caractersticas del producto o servicio que se oferta(6).

Al respecto, esta Sala mediante Resolucin N 014-97-TDC(7), aprob el precedente de


observancia obligatoria referido a los casos en que los anunciantes se encuentran sujetos a probar
la veracidad de las afirmaciones que difunden en sus anuncios. En dicha oportunidad se consider
que ello dependa de cmo era percibida la afirmacin por un consumidor razonable. De este
modo, si las afirmaciones contienen informacin que pueda ser considerada como objetivamente
verificable por un consumidor razonable, estn sujetas al principio de veracidad. Si, por el contrario,
las afirmaciones son percibidas por este tipo de consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto,
no verificables, no estn sujetas a comprobacin. Lo expuesto en el prrafo anterior parte de la
premisa de que los consumidores quedan influenciados mediante un examen superficial de los
anuncios y que, en tal sentido, las afirmaciones difundidas en stos deben ser analizadas en forma
conjunta y no aisladamente.

Luego de haber establecido los criterios bajo los cuales deben ser juzgados los anuncios
publicitarios, corresponde realizar un anlisis sobre la legalidad del anuncio materia de denuncia,
de acuerdo a dichos criterios.

III.3 Aplicacin de los criterios antes expuestos al presente caso.

La Sala coincide con la Comisin en que de un anlisis superficial e integral de los anuncios
denunciados, en los que se presentan a los cigarrillos Montana junto con imgenes de paisajes
tpicamente peruanos, acompaados de la frase "Nada se compara con lo nuestro", un consumidor
razonable percibira que tales cigarrillos son peruanos, afirmacin que por su naturaleza, es
objetivamente comprobable.

La Sala considera que la percepcin del consumidor respecto a que el origen de los productos es
peruano, slo se produce en tanto que las imgenes de los paisajes peruanos se encuentran
vinculadas a la mencionada frase, toda vez que el trmino "lo nuestro" junto con cualquiera de los
paisajes sealados, llevara a un consumidor a pensar que "Nada se compara con lo nuestro" es
igual a decir "Nada se compara con lo peruano". As, como ha sealado la Comisin un consumidor
razonable entendera que los cigarrillos Montana son peruanos como las ruinas de Macchu Picchu,
la Cordillera Blanca, el volcn Misti o los caballitos de totora.

En su apelacin, BAT sostuvo que si bien los cigarrillos Montana eran productos fabricados en
Chile, conforme se indica en el empaque de los mismos, la campaa materia de denuncia
obedeca a que se trataba de un producto peruano, toda vez que dichos cigarrillos haban sido
elaborados exclusivamente para el mercado peruano, tomando en consideracin los gustos del
consumidor nacional, as como el diseo del empaque y el blend o sabor, de acuerdo a un estudio
de mercado realizado por Apoyo S.A.

En ese sentido, BAT indic que los cigarrillos Montana haban sido creados en el Per para el
gusto de los peruanos en base a diversos estudios realizados por Apoyo S.A., por tanto dicho
producto tena que ser considerado como peruano.
Asimismo, seal que en un mundo globalizado, no se poda tomar, nicamente, el lugar de
fabricacin de un producto para determinar el origen del mismo.

Al respecto, debe indicarse que el hecho que el producto haya sido diseado de acuerdo al "gusto
del consumidor peruano" en base a un estudio de mercado efectuado por Apoyo S.A., no
determina que ste sea peruano.

As, la elaboracin de un cigarrillo adecuado a las preferencias de un consumidor determinado


obedece a una estrategia de marketing para introducir una marca de cigarrillos en un mercado en
particular. No obstante, este hecho por s solo no hace que el producto sea originario de dicho
mercado.

En efecto, el hecho que un fabricante de un producto nacional elaborara un estudio de mercado


para introducir su producto en un mercado extranjero, evaluando a partir de dicho estudio las
preferencias del consumidor extranjero, no ocasionara que el producto nacional deje de ser tal y
deba ser considerado extranjero.

En el presente caso, tal como se aprecia de la revisin del expediente el nico "componente
peruano" de los cigarrillos Montana seran los datos obtenidos del mencionado estudio de mercado
respecto de las preferencias de los consumidores nacionales, por lo que esta situacin no hace
que los cigarrillos en cuestin puedan ser considerados como producto peruano(8).

Adicionalmente, en los avisos publicitarios materia de la denuncia, no se aprecia, como ha


afirmado BAT, que los cigarrillos Montana han sido diseados o ideados para el consumidor
nacional de acuerdo a un estudio de mercado, afirmaciones cuya inclusin en anuncios
publicitarios sera plenamente vlida.

Por el contrario, de dichos avisos se aprehende que tales cigarrillos son peruanos, dado que no se
hace mencin alguna al gusto, sabor o preferencias del pblico. En tal sentido, la interpretacin
sugerida por BAT resulta demasiado compleja para un consumidor razonable que efecta una
apreciacin superficial e integral de los anuncios denunciados.

Por tanto la Sala considera que el uso de la afirmacin "Nada se compara con lo nuestro" por parte
de la denunciada junto con imgenes de paisajes peruanos induce a error a los consumidores, por
cuanto da a entender que los cigarrillos Montona son de procedencia geogrfica peruana.

En consecuencia, debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo que declar fundada la


denuncia presentada por TANASA contra BAT por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N
691.

III. 4 Graduacin de la Sancin

De conformidad con el artculo 16 del Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto
Legislativo N 807, la Comisin determinar la imposicin y graduacin de las multas teniendo en
consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que,
dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin.

De acuerdo con la norma anotada, la Sala considera que, para efectos de la graduacin de la
sancin, corresponde evaluar en primer trmino la gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe
determinar las magnitudes tanto del dao real o potencial causado a los consumidores.
Adicionalmente, debe establecerse la existencia de un vnculo de causalidad entre la conducta del
infractor y el dao, pues slo as sera posible determinar "los efectos que se pudiese ocasionar en
el mercado" como resultado de la infraccin cometida(9). A ello debe aadirse la intencionalidad,
entendida como el grado de participacin de la voluntad del infractor en la accin causante del
dao, es decir, si la infraccin resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo.
Finalmente, debe evaluarse si existi o no reincidencia en la infraccin.

Entre los distintos factores que motivan las preferencias de los consumidores por una marca de
cigarrillos se encuentra el sabor, el posicionamiento de la marca, el precio, el origen geogrfico,
entre otros. Por tanto, en el presente caso, para determinar el dao real o potencial causado lo que
debe evaluarse es el grado de influencia que el origen geogrfico tenga en la preferencia de los
consumidores como consecuencia de hacer aparecer los cigarrillos de la denunciada como de
origen nacional.

Asimismo, para la determinacin del efecto que los actos de engao habran ocasionado en el
mercado, debe tenerse en cuenta qu proporcin del beneficio resultante de la infraccin cometida
puede ser atribuido al denunciado. ste es el anlisis del nexo causal entre la infraccin y el dao.
En este sentido, debiera excluirse aquella parte del dao que fuera imputable a causas distintas de
la infraccin misma, como podran ser los supuestos de estrategias de marketing lcitas, el precio
del producto, las condiciones del mercado, los hechos de terceros, el caso fortuito o la fuerza
mayor, entre otros.

De los elementos aportados en el expediente no ha quedado acreditado que una parte importante
de las ventas sean atribuibles a una induccin a error sobre el origen geogrfico de los cigarrillos.
ste es un factor secundario comparado con el sabor del cigarrillo, el precio, la calidad y otros
elementos utilizados.

A ello debe aadirse que en la propia cajetilla de cigarrillos se seala claramente el origen de los
cigarrillos. En efecto, en ellas se consigna lo siguiente:

"FABRICADO POR CHILETABACOS S.A. RUTA 68 S/N CASABLANCA CHILE

IMPORTADO POR BRITISH AMERICAN TABACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED SUCURSAL


DEL PER".

La inclusin de dicha frase implica que los efectos que pudiera haber ocasionado la induccin de
error sobre el origen geogrfico del producto promocionado fue corregida en un plazo relativamente
corto, mediante la constatacin por el consumidor del origen real a travs de la lectura del rotulado.

Del mismo modo, debe tenerse en consideracin el dao efectuado a la confiabilidad de los
anuncios, entendindose al mismo no como un perjuicio al consumidor sino como uno al propio
mercado y especficamente a la publicidad como medio informativo que reduce costos de
transaccin(ii).

En tal sentido, no se ha acreditado un dao grave al mercado como consecuencia de la induccin a


error sealada, por ser el origen, en un caso como el planteado, un factor secundario en las
preferencias de los consumidores.

Adicionalmente, debe tomarse en consideracin el grado de intencionalidad con que el infractor


particip en la infraccin cometida. As, si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por
las conductas ilegales cuya disuasin ha sido encargada a la Comisin es objetiva, la sancin
podr variar dependiendo de si el infractor actu adems con culpa leve, culpa grave, culpa
inexcusable o dolo al producir el dao.

Este factor debe ser distinguido del grado de participacin causal. Podra existir una accin dolosa
que contribuyera poco a la produccin de dao o un caso de culpa leve que tuviera una gran
contribucin a la produccin de dao.
La Sala, por tanto, considera conveniente precisar que el anlisis efectuado del grado de
intencionalidad del agente se realiza con independencia del anlisis de causalidad efectuado
previamente.

Para efectos de este caso, la Sala considera que existi una conducta dolosa por parte de BAT,
toda vez que realiz una estrategia publicitaria ilcita con la finalidad de dar a entender a los
consumidores que los cigarrillos Montana eran de origen peruano. En ese sentido, la Sala
considera que existi una evidente intencin por parte de BAT de lanzar al mercado los cigarrillos
Montana como un producto peruano, con la finalidad de incrementar sus ventas.

De otro lado, contrariamente a lo sealado por la Comisin, esta Sala considera que BAT cumpli
con la medida cautelar de cese de difusin sealada por la Comisin, en los plazos indicados por
sta, por lo que su conducta procesal result idnea y debe considerarse como factor atenuante de
la sancin a imponerse.

Al respecto, debe sealarse que mediante la Resolucin N 3 emitida el 23 de julio de 1998, la


Comisin dispuso el cese preventivo de la difusin de la publicidad materia de la denuncia, en tanto
la misma contenga frases e imgenes que den a entender a un consumidor razonable que el
producto promocionado tiene una procedencia geogrfica distinta a la que le corresponde.

El 31 de julio de 1998, BAT solicit la aclaracin de dicha resolucin, dado que en la misma no se
mencionaba el plazo con que dicha empresa contaba para cumplir con la referida medida y porque
tal resolucin no precisaba los alcances del cese ordenado.

Mediante la Resolucin N 4 emitida el 4 de agosto de 1998, la Comisin aclar la Resolucin N 3


indicando que el cese se refera a la utilizacin en los anuncios de la frase "Nada se compara con
lo nuestro" junto con paisajes tpicos peruanos en los que se publicitaba los cigarrillos Montana.
Asimismo, se precis que el plazo para cumplir dicha medida era de 5 das.

Por escrito de fecha 7 de agosto de 1998, BAT solicit a la Comisin una prrroga del plazo
concedido a fin de retirar los carteles publicitarios materia de la denuncia, atendiendo a la dificultad
de tal operacin. As, por Resolucin N 5 del 13 de agosto de 1998, enmendada mediante la
Resolucin N 6, la Comisin concedi dicho plazo adicional de 5 das.

Finalmente, el 17 de agosto de 1998, BAT inform que haba cumplido con retirar los anuncios
materia de la medida cautelar dictada.

Teniendo en cuenta todos los elementos de juicio anteriormente descritos, esta Sala considera que,
en el presente caso, debe imponerse a BAT una sancin ascendente a cinco Unidades Impositivas
Tributarias (5 UIT), motivo por el cual debe modificarse la resolucin apelada en este extremo. De
otro lado, atendiendo a la sancin impuesta, debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo
que orden la inscripcin de la denunciada en el Registro de Infractores a que hace referencia el
artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

III. 5 El cese definitivo de la difusin de los avisos materia de la denuncia.

En su escrito de apelacin, TANASA solicit el cese definitivo de la difusin total de los anuncios
materia del procedimiento, dado que al haberse mantenido la publicidad denunciada por ms de
dos meses, los consumidores ya haban internalizado la idea que los cigarrillos Montana son
peruanos, por lo que la sola supresin de la frase "Nada se compara con lo nuestro" no corregira
tal distorsin. As, al permitirse la inclusin de paisajes peruanos promocionando cigarrillos
Montana, se continuara induciendo a confusin a los consumidores.

Tal como se ha sealado en el acpite III. 3 que antecede, la Sala considera que la percepcin del
consumidor respecto a que el origen de los productos es peruano, slo se produce en tanto que las
imgenes de los paisajes peruanos se encuentran vinculadas a la mencionada frase, toda vez que
el trmino "Lo nuestro" junto con cualquiera de los paisajes sealados, llevara a un consumidor a
hacer la siguiente relacin: "Nada se compara con lo nuestro" es igual a decir "Nada se compara
con lo peruano". As, un consumidor razonable entendera que los cigarrillos Montana son tan
peruanos como las ruinas de Macchu Picchu, la Cordillera Blanca, el volcn Misti o los caballitos de
totora.

En ese sentido, resulta lcito que BAT publicite los cigarrillos Montana incluyendo en sus anuncios
paisajes peruanos, ya que tal hecho por s mismo no induce a confusin a los consumidores,
siendo que resulta una prctica comn en los medios publicitarios utilizar paisajes de diversos
lugares para anunciar productos, sin que se est afirmando que se trata de un producto procedente
de dichos lugares.

III. 6 La publicacin de un aviso rectificatorio

En la resolucin apelada, la Comisin desestim el pedido de TANASA para que se publicara una
rectificacin, debido a que las palabras que obran en el expediente no acreditaban la existencia de
un efecto residual del mensaje publicitario infractor en la mente de los consumidores, el cual
ameritara la difusin de una rectificacin.

Sobre el particular, TANASA sostuvo que la Comisin se haba equivocado en la forma de medir el
efecto residual generado por el mensaje publicitario en el pblico consumidor, toda vez que se trata
de ver el dao ocasionado en el consumidor del producto, puesto que de cada de 9 consumidores,
8 piensan que los cigarrillos Montana son peruanos.

De acuerdo a lo establecido en el precedente de observancia obligatoria recogido en la Resolucin


N 052-96-TRI-SDC10(10), la rectificacin publicitaria debe ser aplicada como un mecanismo para
corregir el efecto residual que la informacin difundida en un anuncio pueda haber dejado en la
mente de los consumidores.

En este orden de ideas, para ordenar la publicacin de un aviso rectificatorio debe evaluarse el
potencial efecto que el mismo puede tener en la mente de los consumidores, teniendo en cuenta
que el consumidor analizar el aviso no como un testimonio de parte, sino como la decisin de un
tercero imparcial como el INDECOPI.

En el presente caso, a fin de sustentar la conveniencia de un anuncio rectificatorio TANASA


present un estudio de opinin elaborado por IMA Estudios de Marketing S.A. Por su parte sobre el
mismo tema, BAT present el estudio de opinin "Flash Montana" elaborado por Apoyo S.A.
Conforme ha sido establecido por la Sala en anterior oportunidad(11), este tipo de estudios versan
sobre la opinin de las personas sobre el mensaje que pretende difundir una campaa publicitaria,
y no necesariamente sobre lo que los consumidores razonables terminan creyendo en tales
anuncios.

Adicionalmente, tal como ha sido precisado por la Comisin, debe considerarse que el estudio
presentado por TANASA, elaborado por IMA Estudios de Marketing S.A., no constituye un estudio
cuyas conclusiones puedan ser generalizadas, puesto que, en la ficha tcnica correspondiente, no
se incluye informacin respecto del tipo de muestreo empleado.

En el caso del estudio "Flash Montana", debe considerarse que fue realizado sobre una muestra de
285 personas, respecto de las cuales un 3% fuma con mayor frecuencia cigarrillos Montana; es
decir, slo 9 personas; y sobre este porcentaje, 93% afirma que segn la publicidad de Montana,
dichos cigarrillos se fabrican en Per; es decir, 8 personas. Al respecto, debe destacarse que con
un nivel de muestra tan reducido, no es posible generalizar y llegar a conclusiones que sean
consideradas como vlidas.

Adicionalmente, debe considerarse que BAT consign en el envase de los cigarrillos Montana, la
procedencia geogrfica de los mismos, indicando tanto el lugar de produccin, as como la
empresa encargada de elaborarlos. Tal hecho ha corregido los efectos de la induccin a confusin
denunciada, mediante la constatacin efectuada por el consumidor a travs de la lectura del
rotulado.

En ese orden de ideas, la Sala coincide con la Comisin en que las pruebas que obran en el
presente expediente no acreditan la existencia de un efecto residual del mensaje publicitario
infractor en la mente de los consumidores que amerite la difusin de una rectificacin publicitaria.

Por tanto, debe confirmarse la resolucin apelada en este extremo.

III.7 La publicacin de la resolucin apelada en el diario oficial "El Peruano".

TANASA sostuvo en su escrito de apelacin que resultaba vital proteger el derecho de los
consumidores a no ser engaados, por lo que resultaba necesario informar al pblico en general
mediante la publicacin de dicha resolucin en el diario oficial "El Peruano".

El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(12), Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del
INDECOPI, seala que slo son susceptibles de publicacin en el diario oficial "El Peruano"
aquellas resoluciones que emitan los rganos funcionales del INDECOPI en las que se interprete
de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin o aqullas que por su
importancia protejan los derechos de los consumidores.

Al respecto, la Sala concuerda con lo sealado por la Comisin en el sentido que la resolucin
apelada no establece criterios generales de interpretacin de la legislacin vigente. Por otro lado,
su publicacin no resulta de importancia para la proteccin de los derechos de los consumidores,
toda vez, como se ha sealado anteriormente, no se ha acreditado la existencia de un efecto
residual del mensaje publicitario infractor en la mente de los consumidores que amerite la difusin
de la misma.

III.8 Las costas y costos procesales solicitadas por TANASA.

Durante el procedimiento, TANASA solicit que se condene a BAT al pago de costas y costos del
proceso, conforme a lo establecido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807. Al respecto, en
la norma antes mencionada se establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante
el INDECOPI, la Comisin u Oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda,
podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya
incurrido el denunciante o el INDECOPI(13).

Esta Sala considera que al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de costas y costos
del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta, en primer trmino, la gravedad de la infraccin.

A manera de ejemplo, podra suceder que la infraccin denunciada sea flagrante, de manera tal
que podra considerarse evidente para quien la comete que ser objeto de una denuncia ante
algn rgano funcional del INDECOPI. De darse este supuesto queda claro que quien lleva a cabo
el acto es consciente de que su conducta puede generar el inicio de un procedimiento que va a
demandar costos para el denunciante o para la propia administracin.

Este supuesto, a criterio de la Sala, ameritara ordenar que el infractor asuma el pago de las costas
y costos del proceso.

En segundo lugar, debe tomarse en cuenta la conducta procesal demostrada por el infractor a lo
largo del procedimiento. Una voluntad conciliatoria y una conducta procesal idnea del denunciado
no ameritara que a ste se le ordene el pago de costas y costos del proceso. En cambio, una
conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podra elevar los
costos del proceso lo que justificara que se le condene al pago de costas y costos del mismo.
En el proceso caso, ha quedado demostrada la intencin de BAT de hacer pasar como peruano un
producto que es chileno. No obstante, debe considerarse que BAT consign en el envase de los
cigarrillos Montana, la procedencia geogrfica de los mismos, indicando tanto el lugar de
produccin, as como la empresa encargada de elaborarlos. Tal hecho ha corregido los efectos de
la induccin a confusin denunciada, mediante la constatacin efectuada por el consumidor a
travs de la lectura del rotulado.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la conducta procesal seguida por BAT result idnea,
toda vez que dio cumplimiento a lo ordenado por la Comisin en las resoluciones de medida
cautelar, tal como ha sido detallado en el acpite III. 4 que antecede.

Atendiendo a ello, esta Sala considera que corresponde revocar la resolucin apelada en el
extremo que orden a BAT el pago de las costas y costos del proceso.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI emitida por la Comisin de


Represin de la Competencia Desleal el 14 de enero de 1999, en el extremo que declar fundada
la denuncia formulada por Tabacalera Nacional S.A. contra British American Tobacco (South
America) Limited Sucursal Per (BAT) por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691,
toda vez que los anuncios materia de la denuncia dan a entender a un consumidor razonable que
los cigarrillos "Montana" son de procedencia peruana.

SEGUNDO: Modificar la multa impuesta a la denunciada, la misma que queda fijada en 5 UIT,
debindose confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden la inscripcin de BAT en el
Registro de Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

TERCERO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden a la denunciada el cese de


la utilizacin en los anuncios materia del procedimiento de la frase "Nada se compara con lo
nuestro" junto con imgenes de paisajes peruanos, en tanto den a entender a un consumidor
razonable que el producto promocionado es de procedencia peruana.

CUARTO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de publicacin de


un aviso rectificatorio formulado por la denunciante.

QUINTO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de la denunciante


a fin de que se ordene la publicacin de tal resolucin en el diario oficial "El Peruano".

SEXTO: Revocar la resolucin apelada en el extremo que orden a la denunciada el pago de las
costas y costos incurridos en el presente procedimiento.

Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaquirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel,
Mario Pasco Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAQUIRRE DEL SANTE,

Vicepresidente

Aprovehamiento indebido de marca: Riesgo de confusin

Aun cuando no exista la posibilidad de confusin, nuestro ordenamiento jurdico busca impedir que
el valor comercial de una marca o un nombre comercial sea explotado injusta o deslealmente de
cualquier manera sin el consentimiento de su titular. En tal sentido, se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

Expediente 9612910

Resolucin 870-97-TRI-SPI

Lima, 19 de noviembre de 1997

I. ANTECEDENTES

Con fecha 10 de junio de 1996, Lain Intercorp S.A. (Per) interpuso denuncia por infraccin
y violacin a los derechos de propiedad industrial contra Luis Abelardo Montes Kleinerman.
Manifest que su empresa es la titular de la denominacin LAIN, la que utiliza como nombre
comercial y marca de servicio para distinguir servicios mdicos en general y en particular
tratamientos para el adelgazamiento de las personas y que el emplazado ha venido utilizando el
nombre comercial LEAN SYSTEM para distinguir las mismas actividades empresariales. Con fecha
12 de abril de 1996 envi una carta notarial a LEAN SYSTEM a fin de poner en su conocimiento el
uso indebido de dicha denominacin pues resulta confundible con su nombre comercial LAIN el
trmino SYSTEM es irrelevante otorgndole un plazo de tres das para que se abstenga de
utilizarla. Sostiene que a pesar de dicha comunicacin, el emplazado continu utilizando el nombre
en cuestin, incluso contest la carta enviada manifestando que los nombres comerciales no son
confundibles, ya que poseen un significado y pronunciacin diferente. Finalmente, seal que el
emplazado, ha prestado servicios como Director Mdico de su empresa en el perodo entre el 1 de
enero de 1995 y el 29 de febrero de 1996, habiendo asimilado todos los conocimientos tcnicos
referidos a su sistema mdico de adelgazamiento, lo cual evidencia la mala fe con la que est
actuando el emplazado. En este sentido, solicit se realice una visita de inspeccin en el local
donde presta servicios el emplazado a fin que se adopten las medidas cautelares necesarias para
el cese de los actos infractores.

Mediante providencia de fecha 25 de junio de 1996, la Oficina de Signos Distintivos


determin que no proceda la interposicin de las medidas cautelares solicitadas, por no
encontrarse fehacientemente acreditada la verosimilitud del carcter ilegal del dao.

Con fecha 1 de julio de 1996, se realiz la visita de inspeccin en el local ubicado en calle
Teruel N 350, Miraflores, donde se verific el funcionamiento del consultorio mdico del
emplazado segn consta en su licencia municipal y en su registro unificado. Se verific tambin
que utiliza la denominacin LEAN SYSTEM para realizar publicidad, en especial en el diario El
Comercio, tal como obra en el expediente as como por medio de volantes y tarjetas de
presentacin.

Con fecha 8 de julio de 1996, se realiz la audiencia de conciliacin, en la cual el


representante de la accionante se ratific en los trminos de la denuncia, los cuales no fueron
aceptados por el emplazado. La audiencia concluy sin que se hubiese llegado a acuerdo
conciliatorio alguno.

Con fecha 8 de julio de 1996, Luis Abelardo Montes Kleinerman contest la denuncia
manifestando que la empresa accionante invoca la titularidad sobre la denominacin LAIN, la
misma que utiliza como nombre comercial y marca de servicio, pero no menciona que con este
mismo nombre se ofertan productos o servicios en una amplia gama de actividades que incluyen la
construccin de inmuebles, arrendamiento de los mismos, servicio de intermediacin comercial,
inversin en ttulos de crdito e incluso servicios de consultora para el diseo, creacin o
explotacin de derechos de propiedad intelectual e industrial. No existe riesgo de confundibilidad
entre su nombre comercial y el de la accionante ya que ambos tienen una escritura y significado
distintos siendo tambin diferente la pronunciacin tanto en idioma ingls como en idioma
castellano.

Mediante escrito de fecha 17 de julio de 1996 la accionante manifest que no duda de la


capacidad profesional del emplazado, ni se opone a que ste se dedique a prestar servicios
profesionales como mdico, inclusive en el rubro de su empresa y que lo que s rechaza y
denuncia es que utilice para ello un nombre prcticamente idntico al suyo, aprovechndose de su
bien ganado prestigio obtenido gracias a su dedicacin y esfuerzo.

Mediante Resolucin N 11260-Indecopi/OSD de fecha 5 de setiembre de 1996, la Oficina


de Signos Distintivos declar infundada la accin por infraccin de derechos de la propiedad
industrial interpuesta por Lain Intercorp S.A. Consider que el nombre utilizado por el emplazado
no es semejante en grado de confusin con respecto a la marca registrada de la accionante, ya
que de una apreciacin en conjunto de los mismos se observa que contienen elementos propios
que le proporcionan suficiente distintividad.

Con fecha 26 de setiembre de 1996, Lain Intercorp S.A. interpuso recurso de apelacin.

Reiter que entre los signos LAIN Y LEAN SYSTEM existen grandes semejanzas grficas y
fonticas que los hacen confundibles entre s, atendiendo a que se debe realizar la comparacin
slo entre los trminos LAIN y LEAN, ya que el trmino SYSTEM, es un trmino comn utilizado
por diferentes titulares para distinguir servicios de la clase 42 de la Nomenclatura Oficial. Adems,
los servicios que ambos distinguen se encuentran ntimamente vinculados, conforme se desprende
de la diversa publicidad anexada en el expediente.

Con fecha 29 de octubre de 1996 Luis Abelardo Montes Kleinerman absolvi el traslado de
la apelacin reiterando los argumentos vertidos en su escrito de contestacin de la denuncia y
rechazando la supuesta mala fe que le atribuye la accionante.

II. CUESTIN EN DISCUSIN

La Sala de Propiedad Intelectual deber determinar:

a) Si se ha probado el uso como nombre comercial de las denominaciones LAIN y


LEAN SYSTEMS.

b) De ser el caso, si el nombre comercial LEAN SYSTEM resulta confundible con la


marca y el nombre comercial LAIN.

III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

1. Informe de antecedentes

Se ha verificado que Lain Intercorp S.A. es titular de la marca de servicio LAIN para
distinguir servicios mdicos y dems de la clase 42 de la Nomenclatura Oficial, con certificado N
3901, vigente hasta el 30 de marzo del ao 2005.

2. Marco conceptual y adquisicin del derecho sobre el nombre comercial

La Decisin 344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena no contiene una definicin del
nombre comercial. El artculo 128 simplemente establece que el nombre comercial ser protegido
por los Pases Miembros sin obligacin de depsito de registro.

El Decreto Legislativo 823 define como nombre comercial al signo que sirve para identificar
a una persona natural o jurdica en el ejercicio de su actividad econmica y precisa que el derecho
exclusivo del mismo nace en virtud de su primer uso en el comercio (artculo 207 y 210).
La Sala estima que bajo la definicin consignada est comprendido tanto el nombre con
que la persona identifica su actividad empresarial en el mercado como el nombre que emplea para
distinguir su establecimiento comercial. Asimismo, se desprende que el nombre comercial se
encuentra protegido en virtud del uso, sin necesidad de registro (ste tiene un carcter meramente
declarativo).

3. Uso del nombre comercial

De la documentacin que obra en autos se desprende que la accionante se constituy


como empresa con fecha 21 de octubre de 1994, bajo la denominacin social Lain Intercorp S.A.
cuyo objeto principal, entre otras actividades, es la prestacin de servicios mdicos, tcnicos o
teraputicos contra la obesidad y para la modelacin de la figura humana conforme consta de la
Escritura de Constitucin (fojas 12 a 30). Sin embargo, esto slo acredita la existencia de Lain
Intercorp S.A. como sociedad mercantil, mas no acredita el uso de su denominacin social como
nombre comercial.

De un anlisis de los avisos publicitarios que obran en autos (fojas 37 a 59), la Sala
determina que estos s acreditan el uso de la denominacin LAIN como nombre comercial para
distinguir actividades econmicas relacionadas con tratamientos para adelgazar de la clase 42 de
la Nomenclatura Oficial.

De otro lado, en relacin a la denominacin LEAN SYSTEM escrita en letras caractersticas


utilizadas por el emplazado, la Sala considera que tanto la publicada que obra en autos (fojas 31,
32 y 36) como la copia de la declaracin jurada del pago de la tasa de Licencia de Funcionamiento
(fojas 86) y los datos consignados en el Acta de Inspeccin de fecha 1 de julio de 1996 (fojas 84)
contribuyen a determinar que el seor Luis Abelardo Montes Kleinerman utiliza la referida
denominacin como nombre comercial para distinguir actividades econmicas relacionadas con
tratamientos para adelgazar y consultas mdicas comprendidos en la clase 42 de la Nomenclatura
Oficial.

4. Infraccin de derechos de propiedad industrial

El artculo 104 inciso a) de la Decisin 344 establece que el registro de una marca confiere
a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento use o aplique la
marca o un signo que se le asemeje con relacin a productos idnticos o similares para los cuales
haya sido registrada la marca de forma que pueda inducir al pblico a error u originar situaciones
que puedan ocasionar un perjuicio al titular de la marca.

Asimismo, el artculo 240 del Decreto Legislativo 823 faculta al titular de un derecho de
propiedad industrial sea una marca registrada o un nombre comercial protegido por el uso a
interponer una accin por violacin contra quien infrinja tales derechos.

En el presente caso, a efectos determinar si se han vulnerado los derechos de propiedad


industrial de Lain Intercorp S.A. debe establecerse si existe riesgo de confusin entre su marca y
nombre comercial LAIN para distinguir servicios mdicos y dems de la clase 42 de la
Nomenclatura Oficial y la denominacin LEAN SYSTEM utilizada para distinguir actividades
mdicas comprendidas en la misma clase de la Nomenclatura Oficial.

4.1 Determinacin del riesgo de confusin

Para determinar si dos signos son semejantes es prctica de esta Sala partir de la
impresin en conjunto que cada uno de ellos puedan suscitar en el pblico consumidor de los
correspondientes productos y servicios. Por lo general, ste no podr comparar ambos signos uno
al costado del otro. Ms bien debe partirse del hecho que el signo que el consumidor en un
momento determinado tenga al frente va a ser confrontado con el recuerdo ms o menos vago que
el consumidor guarde del signo anteriormente percibido. Por ello, al comparar dos signos distintivos
debe de considerarse principalmente aquellas caractersticas que son capaces de ser recordadas
por el pblico consumidor.

El recuerdo y capacidad de diferenciacin que puede tener el pblico estar determinado


por los productos o servicios a distinguir y especialmente por la atencin que usualmente se d
para la adquisicin y contratacin de esos productos o servicios. Lo ms importante a considerar
son las similitudes y no las diferencias de los signos en cuestin. Las diferencias slo tendrn
influencia en la impresin en conjunto si son tan fuertes frente a las similitudes, que dejan un
recuerdo en la mente de los consumidores.

En el presente caso, ambos signos se refieren a la prestacin de servicios mdicos,


particularmente consistentes en tratamientos para adelgazar. Tratndose de servicios relacionados
con la esttica y la salud de las personas, es razonable suponer que el pblico aplique un cierto
grado de atencin al momento de seleccionar el servicio que requiere.

En este orden de ideas, la impresin en conjunto de signos denominativos o cuyo elemento


ms relevante sea el aspecto denominativo se determinar en primer lugar por su aspecto fontico
y grfico. En muchos casos, el aspecto fontico ser el ms importante porque por lo general la
denominacin es utilizada en el mercado verbalmente.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala conviene en sealar que en el caso de las


denominaciones compuestas por ms de un trmino es necesario establecer si uno de los
elementos predomina sobre el otro o es el que sirve para determinar la impresin en conjunto de
los signos.

En el presente caso, la Sala determina que en el nombre comercial que utiliza la


emplazada el elemento ms relevante y que sirve para indicar el origen empresarial es el trmino
LEAN, por cuanto el trmino SYSTEM si bien se trata de una palabra del idioma ingls puede ser
entendido aun por las personas que no tienen conocimiento de ese idioma, dada su semejanza
grfica y fontica con el trmino SISTEMA del idioma castellano, por lo que no sirve para indicar el
origen empresarial. Atendiendo a la actividad econmica de la misma se entendera que se trata de
un tipo de sistema para adelgazar.

Desde el punto de vista fontico, se debe tener en cuenta que pese a tratarse de trminos
del idioma ingls, el anlisis deber centrarse en su pronunciacin en castellano, dado que el
pblico consumidor medio al que van dirigidos los servicios en cuestin no domina este idioma ni
su pronunciacin. En tal sentido, los trminos sern ledos tal cual se encuentran escritos. As en
los trminos LAIN y LEAN se advierte que presentan diferencias en las vocales que los conforman
(en un caso A-I y en el otro E-A) y en consecuencia en la conformacin y secuencia de sus slabas,
lo que determina que ambas denominaciones produzcan una diferente entonacin y una
pronunciacin y sonoridad distinta en su conjunto. Pero aun para los conocedores del idioma ingls
ambos trminos presentan una pronunciacin claramente diferenciada (LAIN/lein y LEAN/lin
(1) Appletons New Cuys Dictionary. Nueva York 1972, pp. 332 y 327.(1))

Desde el punto de vista grfico, en los signos en cuestin la partes que sirven para indicar
el origen empresarial de los signos son denominaciones cortas, que por tanto pueden ser
recordadas por el pblico ms fcilmente y donde pequeas diferencias pueden ser percibidas por
el pblico. Adems, el signo de la accionante se encuentra constituido por una sola palabra (LAIN)
a diferencia del signo del emplazado que se encuentra compuesto por dos denominaciones (LEAN
SYSTEM). En el caso del signo del emplazado segn se aprecia de las pruebas aportadas
presenta adems una grafa caracterstica que contribuye a su diferenciacin, presentando en
consecuencia una distinta impresin visual en su aspecto de conjunto.

Desde el punto de vista conceptual, si bien cada uno de los trminos en conflicto tiene un
significado propio en el idioma ingls
(2) Idem

LEAN: flaco, magro, enjuto, delgado, seco; apoyarse, recostarse inclinarse.

LAIN: pasado de to lie (echarse, tenderse, descansar recostado).(2), el cual en una de sus
acepciones puede evocar un concepto semejante para aquellas personas que tengan conocimiento
de esta lengua, dicho significado no va a ser percibido por un sector relevante del pblico
consumidor medio peruano, para quien operan como dos denominaciones de fantasa.

En virtud de la consideraciones anteriores, la Sala determina que si bien ambos signos


distinguen los mismos servicios, dadas las diferencias grficas y fonticas existentes entre los
signos, su coexistencia en el mercado no podr inducir a que el pblico consumidor confunda un
servicio con otro ni a pensar que ambos servicios tienen el mismo origen empresarial.

En tal sentido, la Sala considera que la utilizacin de la denominacin LEAN SYSTEM por
parte del seor Luis Abelardo Montes Kleinerman no constituye un acto que vulnere los derechos
de propiedad industrial de Lain Intercop S.A., no encontrndose comprendida dentro de los
alcances de lo dispuesto por los artculos 104 inciso a) de la Decisin 344 y 240 del Decreto
Legislativo 823.

5. Actos de mala fe en relacin a los signos distintivos

5.1 El rol de la buena fe en el sistema competitivo

La doctrina seala que el derecho industrial se orienta a satisfacer un doble inters; de


una parte, trata de estimular el progreso industrial, mediante la concesin de monopolios o
derechos de exclusiva, que vienen a recortar la libre competencia; de otra parte, trata de garantizar
una cierta armona en el desarrollo de la actividad competitiva, prohibiendo las conductas desleales
o que impiden la competencia misma
(3) Actas de Derecho Industrial. Instituto de Derecho Industrial Universidad de Santiago p. 190.
(3).

Al respecto debe indicarse que los empresarios al concurrir al mercado deben hacerlo sin
utilizar medios que desvirten el sistema competitivo. Presupuesto de esta concurrencia lo
constituye el conducirse en forma adecuada y leal. Ello supone que en su actuar en el mercado los
empresarios y comerciantes se sujetan a ciertas pautas de conductas que contribuyan y posibiliten
el ejercicio de sus propios derechos.

La exigencia de conducirse en forma leal se encuentra expresada a travs del concepto de


la buena fe y el principio que lo informa, constituyendo una exigencia necesaria para asegurar la
correccin en el ejercicio de la competencia.

El principio de la buena fe determina que los miembros de la comunidad deben adoptar un


comportamiento leal en toda la fase previa a la constitucin de sus relaciones y durante el
desenvolvimiento de las mismas. Este deber de conducta importa que no se perjudique los
intereses ajenos fuera de los lmites impuestos por la tutela legtima de los intereses propios.

Asimismo, debe indicarse que la buen fe representa la concretizacin de los usos sociales
y las valoraciones de una sociedad y se presenta como una nocin que permite asegurar la
convivencia. As conforme lo indica Baylos: desleales son indeterminadamente los medios que
reprueba la conciencia social, los que rechaza la costumbre y los que van contra los usos
honestos
(4) Baylos. Tratado de Derecho Industrial, Segunda Edicin Actualizada, Madrid 1993, p. 336.
(4).
Lo expuesto permite afirmar que la buena fe se presenta en primer lugar como una fuente
de creacin de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la
naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por las partes, y en segundo lugar
constituye una limitacin del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurdico en
tanto supone el respeto del derecho ajeno. De lo dicho se desprende que el ejercicio de un derecho
subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejerce un derecho de una manera o en unas
circunstancias que lo hacen desleales, segn las reglas que la conciencia social impone al trfico
comercial.

En tal sentido, las distorsiones que pueden causar en el mercado los actos contrarios a la
buena fe determinan que dichas conductas sean repudiadas y sus actores, consecuentemente, se
hagan merecedores de una sancin, dado que al afectarse los derechos a los competidores se
genera el desaliento y desconfianza en el mercado.

5.2 Conductas que transgreden el principio de buena fe

La Ley no establece expresamente cules son los criterios que permiten determinar
cundo una conducta es contraria al principio de buena fe; sin embargo, los distintos supuestos
sobre mala fe recogidos en la legislacin existente sobre la materia los cuales son tan slo
ejemplificativos, ya que por su complejidad y naturaleza misma no son susceptibles de ser
enumerados taxativamente, sino que dependen de cada caso concreto permiten concluir que una
conducta transgrede el principio de buena fe cuando importa un comportamiento desleal o
deshonesto que perjudique o vulnere intereses ajenos.

Corresponde entonces a la autoridad administrativa determinar en cada caso concreto si


una conducta constituye un comportamiento contrario al principio de buena fe comercial, a la luz de
las pruebas presentadas y de las particularidades del caso concreto, tomando asimismo en cuenta
una serie de factores que permitan revelar el ejercicio de una conducta desleal, como son el
carcter de fantasa o forjado de los signos en relacin con los productos o servicios para los
cuales estn destinados, el vnculo comercial existente entre las partes (relacin de dependencia,
vnculo comercial de distribucin o representacin, etc.), entre otros indicios a ser evaluados segn
cada caso determinado.

Finalmente, debe precisarse que los individuos al relacionarse lo hacen de buena fe y sta
es una presuncin que debe regir la evaluacin por parte de la Administracin, la cual slo podr
determinar que existe una conducta contraria a dicho principio si ello se acredita en funcin a las
pruebas que sean presentadas.

En el presente caso, la apelante ha argumentado una supuesta comisin de actos de mala


fe as como tambin un supuesto aprovechamiento de la reputacin y prestigio de su marca
registrada y de su nombre comercial por parte del emplazado en su condicin de ex-trabajador de
Lain Intercorp S.A. Segn su propia manifestacin tal conducta no se deriva del hecho de que el
emplazado se dedique a prestar servicios profesionales en el mismo rubro de su empresa sino de
que utilice para ello un signo prcticamente idntico al suyo.

Conforme la Sala ha determinado en el punto 4.1, no existe riesgo de confusin directa


entre los signos en la medida que no son semejantes al grado de que se pueda tomar un servicio
por otro, no siendo susceptibles tampoco de llevar a confusin al pblico sobre el origen de los
servicios. En consecuencia, la Sala determina que no se ha acreditado la supuesta mala fe por
parte del emplazado dentro de los trminos y alcances de la denuncia formulada.

6. Actos de competencia desleal

La Sala considera que una divisin radical entre el mbito objetivo de las normas contra la
competencia desleal y las reguladoras de los bienes inmateriales (legislacin sobre propiedad
industrial) no resulta posible, ya que subsisten supuestos comunes a ambos sectores del
ordenamiento, siendo de precisar que las normas sobre competencia desleal otorgan una mayor
flexibilidad.

El artculo primero de la Directiva de Sala Plena del Tribunal del INDECOPI N 01-96-TRI
seala que las denuncias referidas a derechos de propiedad industrial inscritos o a nombre
comerciales, estn o no inscritos, por las infracciones tambin tipificadas en los artculos 8 (actos
de confusin), 14 (explotacin de reputacin ajena) o 19 (copia o reproduccin no autorizada) del
Decreto Ley 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal, sern de exclusiva competencia
de la Oficina de Signos Distintivos o de la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas, segn
corresponda.

El artculo 8 del Decreto Ley 26122 seala que se considera desleal toda conducta
destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento
ajeno. El riesgo de confusin a que se vean expuestos los consumidores respecto de la
procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestacin es suficiente para
determinar la deslealtad de una prctica.

A este respecto resulta conveniente citar lo expresado por Monteagudo: Debe hacerse
notar que el enjuiciamiento de la confusin desleal reviste importantes peculiaridades que lo
distinguen de la figura del riesgo de confusin caracterstico del Derecho de marcas. En este
contexto es especialmente significativa la no vigencia de la regla de la especialidad ...... el riesgo
de confusin posee un diferente alcance y contenido en cada cuerpo legal; esta circunstancia
naturalmente no posibilita una aplicacin generalizada de las normas contra la competencia desleal
a toda violacin de un signo tutelado por la Ley de Marcas, pero permite en ciertos supuestos una
proteccin complementaria que se suma o aade a la prevista por el derecho de marcas....sin
embargo en aquellos casos en los que la aplicacin estricta del derecho de marcas provoque
resultados lesivos para otros intereses, el recurso a la figura de la confusin desleal es
irreprochable
(5) Monteagudo, la proteccin de la marca renombrada. Madrid 1995, pp. 200, 214, 219.(5).

Pero aun cuando no exista posibilidad de confusin, nuestro ordenamiento jurdico busca
impedir que el valor comercial de una marca o un nombre comercial sea explotado injusta o
deslealmente de cualquier manera sin el consentimiento de su titular.

En tal sentido, el artculo 14 del Decreto Ley 26122 establece que se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

El aprovechamiento de la reputacin ajena se funda en el uso que hace un tercero del


prestigio de que goza un signo distintivo de propiedad de una tercera persona para presentar sus
productos o servicios en el mercado y atraer as a la clientela.

No se trata aqu de la deslealtad fruto de la presentacin de los propias prestaciones


(productos o servicios) como ajenas; supuesto ste ya tipificado en el acto de confusin sino del
aprovechamiento del caudal de crdito que atesora otro en el mercado...a mayor grado de
implantacin de la marca en el mercado, ms factible resulta el riesgo de aprovechamiento de su
reputacin. Este principio ha de conjugarse inmediatamente con el nivel de renombre que atesore
la marca ...Ahora bien, sin implantacin el aprovechamiento de la reputacin es imposible ...el
aprovechamiento de la reputacin de la marca renombrada puede producirse aunque no medie
error acerca de la procedencia empresarial de los productos o servicios
(6) Idem, pp. 255 y siguientes.(6).

En tal sentido, la Sala de Propiedad Intelectual conviene en sealar que en el supuesto que
la accionante considerara que su signo tiene un alto grado de implantacin en el mercado y que la
conducta del emplazado constituye un aprovechamiento desleal de su reputacin, una imitacin
sistemtica de sus prestaciones o iniciativas empresariales o que el valor comercial de su marca o
nombre comercial est siendo explotado injusta o deslealmente de cualquier manera, tiene la va
expedita para denunciar estos hechos, acreditndolos con la documentacin probatoria pertinente
y que ahora no obra en autos.

IV. RESOLUCIN DE SALA

CONFIRMAR la Resolucin N 11260-96-Indecopi/OSD de fecha 5 de setiembre de 1996 y,


en consecuencia, DECLARAR infundada la accin por infraccin de derechos de la propiedad
industrial interpuesta por Lain Intercorp S.A. contra Luis Abelardo Montes Kleineerman.

Con la intervencin de los vocales: Ana Mara Pacn Lung, Vctor Revilla Calvo y Juan
Pedro van Hasselt Dvila.

Confusin y explotacin de la reputacin ajena

Es fundada la denuncia de competencia desleal cuando se genera el riesgo de una confusin en el


consumidor respecto de la procedencia empresarial del producto; existiendo adems explotacin
de la reputacin que la denunciante tiene en el mercado.

Expediente :043-94-CRCD

Resolucin N :007-96-TRI-SDC
Lima, 26 de julio de 1996

VISTO: el recurso de apelacin interpuesto con fecha 22 de abril de 1996 en el Expediente N 043-
94-C.R.C.D. por ACCIONISTAS Y DISTRIBUIDORES DE GAS S.A.- ADEGAS contra la Resolucin
N 022-96-C.P.D. de fecha 26 de marzo de 1996; y;

CONSIDERANDO:
1. Que, mediante Resolucin N 022-96-C.P.D. la Comisin de Supervisin de la Publicidad y
Represin de la Competencia Desleal declar:
a) fundada la denuncia formulada por COMPAIA PERUANA DE GAS S.A. SOLGAS contra
Accionistas y Distribuidores de Gas S.A.- ADEGAS, en el extremo referido a la comisin de los
actos de competencia desleal en las modalidades de actos de confusin y explotacin de la
reputacin ajena, tipificados en los artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122, respectivamente,
calificndolos, como graves.
b) infundada la denuncia en el extremo referido a los actos de competencia desleal contemplados
en el artculo 6 que define la generalidad de los actos calificados como de competencia desleal, y
en el artculo 17 que define los actos de competencia desleal en la modalidad de aprovechamiento
de la ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin de leyes.
c) orden el cese inmediato y definitivo del uso de carteles con la denominacin SOLGAS y de la
comercializacin de gas en balones que se encontraran rotulados con los signos distintivos de la
empresa denunciante.
d) orden el cese de la comercializacin de balones de gas pintados con el color plomo, gris oscuro
policromado u otro similar al de la denunciante;
e) sancion a la denunciada con una multa de 8 (ocho) Unidades Impositivas Tributarias; y
f) orden la inscripcin de Accionistas y Distribuidores de Gas S.A. - ADEGAS en el Registro de
Personas Infractoras a que se refiere el inciso j) del artculo 22 del Decreto Ley N 26122.

2. Que, la denunciada manifiesta en su apelacin que:


a) en la diligencia de inspeccin realizada en su local con fecha 08 de junio de 1994 no se cont
con la participacin de las autoridades de la Direccin General de Hidrocarburos conforme lo
estipula el Decreto Supremo N 01-94-EM;
b) la Direccin General de Hidrocarburos aprueba la inscripcin de colores parecidos pero no
iguales, por lo tanto, siendo el color gris policromado abrillantado o nacarado de los balones de gas
que emplea, totalmente diferente del plomo que utiliza la empresa denunciante o cualquier otra no
ha cometido ningn acto desleal; y
c) la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima declar la inconstitucionalidad de los
artculos 44, 47, 48, 49, 53 y 54 del Reglamento para la comercializacin de gas licuado de
petrleo, aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM, que sealan entre otros, que las empresas
envasadoras deben canjear los cilindros rotulados por otras empresas, as como la prohibicin de
pintar y/o envasar cilindros que no estn rotulados por ellas.

3. Que, la materia del presente proceso, es decir la posible comisin de actos de competencia
desleal, consecuencia o no de la infraccin del mencionado Decreto Supremo N 001-94-EM, no es
de competencia de la Direccin General de Hidrocarburos, pues si bien dicha entidad es
competente para velar por el cumplimiento de dicha norma, no lo es para calificar dicho
incumplimiento como acto de competencia desleal, por lo que no resultaba necesaria la presencia
de algn representante de dicha, entidad en la inspeccin realizada el 8 de junio de 1994, bastando
con el informe evacuado por dicha Direccin que obra a fojas 129 del expediente.

4. Que, tal como consta a fojas 18 y 19, la Secretara Tcnica de la Comisin encontr en el local
de la denunciada carteles con la denominacin SOLGAS, as como 36 balones de gas grandes de
color plomo con la denominacin Adegas en letras de color naranja, algunos de los cuales tenan
grabado en alto relieve en una de sus asas la palabra "SOL",

5. Que, la Comisin de Represin de la Competencia Desleal ha establecido como precedente que


el color puede llegar a convertirse en un medio de identificacin cuya notoriedad y reconocimiento
dentro de un particular tipo de mercado permite asociar a un producto con una determinada
procedencia empresarial, criterio que debe ser entendido como aplicable a casos muy especficos
en los que el color puede causar una clara confusin en el consumidor y no a la generalidad de las
situaciones, conclusin a la que se puede llegar slo luego de un anlisis riguroso, de manera de
no incurrir en contradicciones con los principios que rigen los derechos sobre propiedad intelectual
en todas sus manifestaciones.

6. Que, la denunciada manifiesta que la Direccin General de Hidrocarburos ha asignado a dos


empresas distintas de la denunciante colores semejantes, mas no iguales, al color plomo otorgado
a Compaa Peruana de Gas S.A. - SOLGAS, tal como se desprende de la copia del Registro de
Signos y Colores Distintivos Asignados a Empresas Envasadoras de GLP que corre a fojas 63 del
Expediente, argumento que debe ser analizado conjuntamente con las dems conductas llevadas a
cabo por la denunciada a fin de determinar si existe o no actos de competencia desleal.

7. Que, mediante Decreto Supremo N 001-94-EM, Reglamento sobre Comercializacin de Gas


Licuado de Petrleo, ha quedado establecido que la Direccin General de Hidrocarburos otorga el
uso de colores para las diferentes marcas que corresponden a las empresas comercializadoras de
Gas Licuado de Petrleo, con la finalidad de llevar as un mejor control de seguridad y,
eventualmente determinacin de responsabilidades en caso de accidentes sufridos como
consecuencia de uso de balones de Gas Licuado de Petrleo.

8. Que, como consecuencia de este uso de los colores para identificar la procedencia empresarial
de los balones de gas, los consumidores podrn distinguir las diferentes marcas en el mercado no
slo por los signos distintivos correspondientes sino tambin por el propio color de los cilindros en
los que se envasa el producto, sobre todo a la luz de los otros elementos de similitud que se
mencionan en el siguiente considerando

9. Que, en el presente caso, la utilizacin de un color nunca otorgado a la denunciada por la


Direccin General de Hidrocarburos, extremadamente semejante al que fuera otorgado por el
mencionado rgano a la denunciante, conjuntamente con el uso de los letreros que son publicidad
de la empresa SOLGAS, as como la rotulacin de los balones de gas con el nombre "ADEGAS" en
color naranja y con tipo y tamao de letras semejantes a los utilizados por la denunciante, tal como
se puede apreciar en las fotografas que fueran proporcionadas por la propia denunciada y que
corren a fojas 39, 66 y 57 del expediente, configuran en su conjunto un acto violatorio de los
artculos 8, ,14 y 17 del Decreto Ley N 26122, en tanto se genera el riesgo de una confusin en
el consumidor respecto de la procedencia empresarial del producto y, como consecuencia de ello,
la explotacin de la reputacin comercial que la denunciante tiene en el mercado;

10. Que, continuando con lo expuesto en el considerando anterior, la denunciada viola adems el
artculo 17 del Decreto Ley N 26122 al contravenir las normas contenidas en Decreto Supremo N
001-94-EM pues infringe la ley utilizando los balones de gas de la denunciante y, de esta manera,
eliminando los costos que tendra que tomar a su cargo al devolver a la empresa propietaria cada
baln de gas que no le corresponde y que recibe a cambio de uno que entrega y evitando tambin
el costo del control de calidad y seguridad en que tendra que incurrir aprovechndose
indebidamente de los gastos que por tal concepto hace su competidora.
11. Que es necesario para que sea de aplicacin el artculo 17 del Decreto Ley N 26122 que
adems de la infraccin de la norma, se haya generado una ventaja competitiva ilcita significativa,
es decir, que el infractor se encuentre en posibilidad de obtener ventajas en el mercado que no se
deriven del precio, calidad y condiciones de comercializacin de sus productos, sino de una
conducta contraria a la ley.

12. Que, esta conducta genera una distorsin en la estructura de costos entre los competidores no
derivada de su eficiencia productiva sino del cumplimiento de unos versus el incumplimiento por
parte de otros de las normas establecidas, lo que a fin de cuentas configura un acto de
competencia desleal por violacin de normas.

13. Que, el Expediente N 905-94, mediante Resolucion de fecha 13 de setiembre de 1995,


publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de marzo de 1996, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha revocado la Resolucin
de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Lima de fecha 29 de abril de 1994 por
la que se declar fundada la Accin Popular iniciada por la empresa Flama Gas S.A. con el fin de
obtener la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 44, 47, 48, 49, 51, 53 y 54 del
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM, resolucin en la cual la apelante
fundamentaba parte de su defensa.

14. Que, en virtud de lo establecido en los considerandos precedentes, debe revocarse la


Resolucin apelada en el extremo en que declara infundada la denuncia respecto de la violacin
del artculo 17 del Decreto Ley N 26122.

15. Que, habindose configurado, a criterio de la Sala, una infraccin adicional al Decreto Ley N
26122, corresponde elevar la multa impuesta por la Comisin de Supervisin de la Publicidad y de
Represion de la Competencia Desleal.
De conformidad con el Decreto Ley N 25868, el Decreto Supremo N 025-93-ITINCI y el Decreto
Ley N 26122.

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 022-96-C.P.D. de fecha 26 de marzo de 1996 en los


extremos en que declara fundada la denuncia por la infraccin a los artculos 8 y 14 del Decreto
Ley N 26122 los que califica como graves, orden el cese inmediato y definitvo del uso de carteles
con la denominacin SOLGAS y de la comercializacin de gas en balones que se encuentraran
rotulados con los signos distintivos de la empresa denunciante, orden el cese de la
comercializacin de balones de gas pintados con el color plomo, gris oscuro policromado u otro
similar al de la denunciante , y orden la inscripcin de Accionistas y Distribuidores de Gas S.A. -
ADEGAS en el Registro de Personas Infractoras a que se refiere el inciso j) del artculo 22 del
Decreto Ley N 26122.
SEGUNDO: Revocar la Resolucin N 022-96-C.P.D. de fecha 26 de marzo de 1996 en el extremo
en que declara infundada la denuncia respecto de la infraccin del artculo 17 de la misma norma,
y declararla fundada en tal extremo en funcin de las razones expuestas en la parte considerativa,
elevando la sancin impuesta de 8 (ocho) Unidades Impositivas Tributarias a 10 (diez) Unidades
Impositivas Tributarias.
Con la intervencin de Alfredo Bullard Gonzles, Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez
Berenguel y Jorge Vega Castro.

Competencia desleal: Principio de veracidad (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 14 de Dilogo con la Jurisprudencia

Se establecen los criterios que debern tener en cuenta las entidades del sistema financiero al
anunciar las tasas de inters de los crditos hipotecarios y de consumo que se ofrezcan al pblico

Expediente 98-97-CCD/Indecopi

(Publicado el 12 de junio de 1998)

Resolucin N : 0123-1998-TDC/Indecopi
Expediente N 98-97-CCD/Indecopi
Procedencia : Comisin de Represin de la Competencia Desleal (La Comisin)
Procedimiento Seguido de Oficio
Denunciado : Banco Sudamericano S.A. (El Banco)
Materia : Publicidad
Principio de Veracidad
Precedente de Observancia Obligatoria
Actividad : Intermediacin Financiera

Lima, 8 de mayo de 1998

I. ANTECEDENTES
El 15 de julio de 1997, la Comisin inici un procedimiento de oficio contra el Banco por presuntas
infracciones al Decreto Legislativo N 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor-
que habran sido cometidas con ocasin de la difusin de anuncios en los cuales se promocionaba
la tasa de inters ofrecida por el Banco para crditos hipotecarios. Corrido traslado del informe de
la Secretara Tcnica en virtud del cual se dio inicio al procedimiento, el Banco cumpli con
presentar sus descargos el 18 de julio de 1997.

Mediante Resolucin N 064-97-CCD del 25 de noviembre de 1997, la Comisin declar infundada


la denuncia por la infraccin del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 en el extremo referido a la
veracidad de la afirmacin "...12.9% EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja
del mercado" y fundada la misma por la infraccin del segundo prrafo del artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691 en el extremo referido a la publicidad del precio del servicio de crdito
hipotecario. El da 3 de diciembre de 1997, el Banco plante un recurso de apelacin contra la
mencionada resolucin, elevndose el expediente a la Sala. Habindose llevado a cabo el da 8 de
mayo de 1998 el informe oral solicitado por el Banco, el expediente se encuentra expedito para ser
resuelto.

Conforme se desprende de los antecedentes del presente caso, la Secretara Tcnica de la


Comisin indic en su informe de fecha 15 de julio de 1997 que el Banco haba difundido una
campaa publicitaria de su producto Prstamo Class Hipotecario en la cual se inclua la afirmacin
"...12.9% EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado", as como la
indicacin: "Costos del cliente: tasa efectiva anual 12.9%, seguro de desgravamen: opcional,
seguro de la propiedad: obligatorio. Costo trmite de la documentacin: variable (mnimo US$ 450).
Costos vigentes desde el 16.06.97. Aprobacin crediticia sujeta a calificacin", siendo el caso que
dichos conceptos deban agregarse a la tasa de inters promocionada.

En su escrito de descargos, el Banco seal que la tasa de inters del 12.9% corresponda a la
tasa efectiva anual que se cobraba al cliente por la prestacin de financiamiento, sin que los
clientes tuviesen que efectuar pago adicional alguno en favor del Banco. Segn indic, los costos
adicionales que asume el consumidor cuando accede a la contratacin de un prstamo se vinculan
a terceros y no al Banco. Dichos costos no se podan incluir en la tasa, ya que hacerlo implicaba
aludir a un concepto diferente al de la tasa efectiva anual. Asimismo, manifest que si bien los
costos adicionales no formaban parte de la tasa efectiva anual y, por tanto, no exista la obligacin
de incluirlos; stos s eran consignados en la publicidad del producto Class Hipotecario, por lo que
no haba infringido lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.

La Comisin, mediante Resolucin N 064-97-CCD, estableci que no resultaba aplicable al


presente caso el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala en la Resolucin N
221-97-TDC(1), debido a que los distintos costos relacionados con la adquisicin del servicio de
crdito no podan incluirse en un nico monto que expresara el "precio total" del crdito anunciado,
siendo adems que no poda establecerse un "precio nico" aplicable a todos los casos de crditos
de consumo, ya que las caractersticas de stos variaban segn diversas circunstancias.

Por otro lado, si bien es cierto que los costos adicionales a la adquisicin del crdito no podan
incorporarse en la tasa de inters, la Comisin indic que cuando las empresas del sistema
financiero nacional efectuaban publicidad haciendo referencia a la tasa de inters activa o a
cualquier otro costo correspondiente el servicio de crdito, deban consignar todos los costos que
debera asumir el consumidor por la contratacin del referido servicio.

En cuanto al modo en que dichos montos deban consignarse, la Comisin seal que deba
considerarse tanto el concepto por el cual deba realizarse el pago como su respectivo costo,
expresndolo en las unidades respectivas (cifra exacta, cifra porcentual, monto mnimo, entre
otras) segn corresponda a la naturaleza de cada concepto.

En este sentido, la Comisin concluy que dado que el anunciante haba omitido consignar en sus
anuncios los costos correspondientes al seguro de desgravamen y al seguro contra todo riesgo, se
haba configurado una infraccin que como tal deba ser sancionada.

Por otro lado, con respecto a la legalidad de la afirmacin "...12.9% EFECTIVAMENTE, la tasa
HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado...", la Comisin indic que dicha afirmacin no
haba infringido el principio de veracidad, en la medida que al tiempo de difusin del anuncio la tasa
anunciada en la campaa publicitaria del Banco era efectivamente la ms baja del mercado.

El da 3 de diciembre de 1997, el Banco plante un recurso de apelacin contra la referida


resolucin en el que manifest que la Comisin haba vulnerado el principio de equidad, toda vez
que se le haba sancionado aplicando retroactivamente el precedente de observancia obligatoria
establecido en la misma resolucin que pona fin al procedimiento seguido en su contra.

II. CUESTIONES DE DISCUSIN


De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
se debe determinar lo siguiente:

(i) Si la aplicacin al Banco del precedente de observancia obligatoria establecido por la


Comisin al resolver el presente caso concreto constituye una aplicacin retroactiva que vulnera
los derechos de dicha entidad financiera,

(ii) Si el hecho de omitir la informacin correspondiente a los seguros de desgravamen y de


propiedad en los anuncios del Banco constituye una infraccin del artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691 y
(iii) Si corresponde confirmar el precedente de observancia obligatoria que fue aprobado por la
Comisin o si debe introducirse modificaciones al mismo.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN


III.1. La aplicacin del precedente de observancia obligatoria establecido por la Comisin.

El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(2) dispone que las resoluciones de los rganos
funcionales del Indecopi que, al resolver casos particulares, interpreten de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin vigente, constituirn precedentes de observancia
obligatoria. El fundamento de dicha facultad est contenido en la Exposicin de Motivos del
Decreto Legislativo N 807 -publicada en el diario oficial El Peruano el da 18 de abril de 1996- en
la cual se indica lo siguiente:

"Es de primordial importancia para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales sobre
las opciones que se les presentan en el mercado, que tengan conocimiento de la norma positiva y
de su aplicacin. En este sentido, se ha optado por establecer un criterio de jurisprudencia
obligatoria que conlleve a una mejor aplicacin del derecho, a eliminar la incertidumbre y fijar
parmetros que faciliten la previsin del resultado al que llegar no slo el Tribunal, sino tambin
las Oficinas y Comisiones (...). La legislacin del Indecopi en todas su reas requiere de precisin y
definicin en los criterios de interpretacin a utilizarse. Por ello, la jurisprudencia administrativa
debe estar al alcance del pblico, pues establece normas de conducta que deben ser predecibles y
conocidas por las empresas, consumidores y entidades de Estado".

De este modo, cuando toman conocimiento de un caso que puede servir como gua para resolver
casos posteriores, los rganos funcionales del Indecopi se encuentran facultados para definir,
mediante la resolucin que se pronuncia sobre un caso concreto, los criterios que deber utilizarse
para resolver ese caso y los siguientes como aqul.

En este supuesto, dichos rganos funcionales no ejercen funciones normativas, sino que
simplemente establecen pautas o criterios jurisprudenciales, derivados de la interpretacin de la
legislacin vigente, que resultan aplicables para resolver el caso concreto.

Ello resulta de la naturaleza propia de la facultad comentada y no importa aplicacin retroactiva


alguna, toda vez que el criterio que da origen al precedente nicamente interpreta aquello que ya
se encontraba establecido en la legislacin vigente. En este orden de ideas, debe concluirse que el
principio de no aplicacin retroactiva de las normas no resulta aplicable al caso de los criterios
establecidos mediante un precedente de observancia obligatoria, al tratarse de una interpretacin
de la norma existente y no de una norma nueva.

As, hubiera podido darse tal interpretacin incluso si no se le hubiera dado el carcter de
precedente obligatorio, lo que demuestra que la accin de la Comisin se ajust a ley en el
presente caso.

III.2. Sobre la infraccin del artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo N 691 atribuida
al Banco.

III.2.1. Los hechos del presente caso.

Conforme a lo establecido por la Comisin en el presente procedimiento, al anunciar la tasa de


inters efectiva anual del servicio de crdito Class Hipotecario, el Banco no inform sobre los
costos correspondientes a todos los desembolsos que forman parte de dicho servicio y que el
consumidor tendra que cubrir al momento de acceder al crdito promocionado.
As, en los anuncios del Banco nicamente se inclua como referencia, mediante una llamada a
travs de un asterisco, la explicacin de los montos adicionales a la tasa de inters que el
consumidor tendra que asumir si acceda al servicio de crdito de la siguiente forma:

"Costos del cliente: tasa efectiva anual 12.9%, seguro de desgravamen: opcional, seguro de la
propiedad: obligatorio. Costo trmite de la documentacin: variable (mnimo US$ 450). Costos
vigentes desde el 16.06.97. Aprobacin crediticia sujeta a calificacin".

Sin embargo, la Comisin determin, en base a la informacin presentada por el Banco, que ste
no haba cumplido con hacer referencia en sus anuncios a los conceptos por seguro de
desgravamen (0.59% opcional) y seguro contra todo riesgo (0.36%), motivo por el cual el Banco
habra incumplido lo dispuesto por el artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo N 691.

III.2.2. Sobre la aplicacin al presente caso del artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo
N 691.

El segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 establece que los anuncios en los
cuales se exprese precios debern consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda(3).

En tal sentido, el artculo 12 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI, Reglamento del Decreto
Legislativo N 691, establece que el monto anunciado como precio del producto deber
comprender los pagos por todo concepto, tales como impuestos, gastos administrativos y cualquier
otro desembolso que deba hacer el comprador.

Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta que, mediante Resolucin N 221-97-TDC de fecha
3 de setiembre de 1997(4), la Sala estableci como precedente de observancia obligatoria los
criterios que debern tenerse en cuenta para la aplicacin de las normas previamente
mencionadas:

"La expresin 'monto anunciado como precio' se refiere a aquella cantidad que es mostrada en un
anuncio de tal manera que lleva al consumidor a determinar, a simple vista, clara e
indubitablemente, cul es el desembolso total que tendra que hacer para adquirir el producto o
contratar el servicio ofertado.

En ese sentido, dependiendo como est estructurado un anuncio, cuando se muestre un monto
determinado de forma destacada o de manera tal que diera a entender que constituye el precio del
producto o servicio ofertado, dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se
le vaya a exigir al consumidor en caso deseara adquirir el bien anunciado.

(...)

En caso un anuncio incumpla con lo sealado anteriormente, ser ilcito, independientemente del
anlisis sobre la posibilidad de que pueda inducir o no a error al consumidor o generar daos a los
dems competidores."

La Comisin ha establecido en la resolucin apelada que dicho criterio no resulta aplicable a las
tasas de inters que anuncian las entidades del sistema financiero para promocionar los crditos
de consumo que ofrecen al pblico, toda vez que cada crdito de consumo o hipotecario cuenta
con caractersticas singulares que dependen de factores ajenos al Banco y que no podran ser
previstos por ste para ser incorporados en una tasa nica o en un solo monto.

De este modo, la resolucin apelada seala que "los diferentes conceptos que integran el precio
total del servicio de crdito de consumo e hipotecario no siempre pueden ser expresados de la
misma manera o en las mismas unidades y porque su concretizacin en el caso especfico
depende de una serie de factores (el cliente, las caractersticas del bien, las caractersticas de la
operacin de crdito, entre otros) o circunstancias que varan para cada caso (...)".

La Sala coincide con el criterio utilizado por la Comisin en el presente caso, toda vez que
resultara imposible para el Banco expresar en una sola cifra o porcentaje, costos expresados en
unidades dismiles y variables segn las caractersticas de cada consumidor y de cada operacin,
como es el caso, por ejemplo, de la tasa de inters y los gastos notariales.

El problema que plantea el presente caso, en este orden de ideas, es definir cmo se puede
conjugar los principios contenidos en los artculos 4 del Decreto Legislativo N 691 y 12 del Decreto
Supremo N 20-94-ITINCI en la publicidad relativa a las tasas de inters que ofrecen las
instituciones financieras en materia de crditos de consumo, toda vez que, como se ha visto, las
tasas de inters tienen una naturaleza compleja que impide la aplicacin estricta de lo establecido
en dichas normas. En tal sentido, la Comisin ha establecido el siguiente criterio:

"(...) adems de sealarse el monto correspondiente a la tasa de inters activa, deber


consignarse en el anuncio expresamente todo costo, fijo o variable, que deba pagar el consumidor
por el servicio de crdito mediante un pago nico o peridico, independientemente de que sean
destinados a la entidad financiera que brinda el crdito o a terceros por la prestacin de servicios
relacionados con la operacin de crdito As, por ejemplo, deben incluirse en el anuncio los montos
correspondientes a comisiones, portes, gastos administrativos, seguros (opcionales y/o
obligatorios), costos notariales, registrales y similares.

Los montos correspondientes a los referidos conceptos, debern ser expresados, atendiendo a su
naturaleza, como una cantidad fija, un valor porcentual, una cantidad mnima o cualquier otra forma
que pueda ser comprendida por un consumidor razonable mediante un anlisis superficial del
anuncio".

Sin embargo, la Sala considera necesario precisar la aplicacin de dicho criterio a aquellos costos
relativos a prestaciones opcionales o que no pueden ser determinados por el anunciante, ya que
dependen de la eleccin que realice el consumidor. Como ejemplo de las prestaciones opcionales
que puede ofrecer un proveedor y que no forman parte del monto anunciado como precio del
producto puede tomarse el caso en que se anuncia el precio de un automvil modelo estndar -que
puede ser adquirido como tal por los consumidores-, al cual puede aadirse una serie de
accesorios adicionales que dependen de la decisin del propio consumidor y que encarecern el
costo de adquisicin del producto.

En tal sentido, la funcin que cumple el principio establecido en el segundo prrafo del artculo 4
del Decreto Legislativo N 691 consiste en garantizar que el monto que indica el precio de un bien
o servicio en un anuncio brinde al consumidor la informacin necesaria y suficiente para que ste
pueda adquirir el producto anunciado en las condiciones que le fueron ofrecidas. Por ello, en el
caso del automvil estndar, un consumidor podr comprar el producto al precio conforme al cual
fue promocionado; esto es, sin los accesorios adicionales que tienen otros modelos. Diferente sera
el caso en que a dicho consumidor le sea imposible adquirir el automvil al precio anunciado
porque no se incluy en la publicidad conceptos como el impuesto general a las ventas (IGV) o
algn otro costo atado a la adquisicin del producto.

La Sala considera que el mismo supuesto se presentara en el caso del seguro opcional de
desgravamen. En este caso, el consumidor podra contratar el crdito promocionado sin necesidad
de contratar este seguro -debido a su naturaleza opcional-, motivo por el cual no podra obligarse al
anunciante a colocar el costo correspondiente a dicho seguro, ya que es una prestacin accesoria
que no desnaturaliza los trminos de la oferta inicialmente planteada por el Banco en sus anuncios.
Interpretar lo contrario significara que, en el caso de los automviles estndar, debera obligarse a
todos los anunciantes a incluir una lista de todos los accesorios adicionales que pueden
incorporarse al precio del producto, con sus correspondientes montos, siendo que sta no era la
finalidad de las normas que regulan la publicidad de precios, adems de encarecer excesivamente
el costo de los anuncios.

Por otro lado, existe el caso de los montos que no son establecidos por el anunciante, pero que
resultan necesarios para adquirir un determinado bien o servicio. Por ejemplo, ello se dara en el
caso que para tomar un seguro de vida, se exigiera a los consumidores tomarse un examen
mdico en una clnica de su eleccin. Ello resulta ser un requisito necesario para adquirir el seguro
y de hecho involucra un costo adicional para la adquisicin de los mencionados servicios, pero su
monto no es determinado por el anunciante, sino que depender de la eleccin que efecte el
propio consumidor.

A criterio de la Sala, dicho supuesto se presenta en el caso del seguro de propiedad exigido por el
Banco para la adquisicin del prstamo promocionado, el mismo que es obligatorio y efectivamente
encarece los costos del servicio de crdito, pero cuyo monto no es establecido por el Banco, sino
que depende de la eleccin que efecte el propio consumidor, toda vez que este ltimo es libre de
adquirir el seguro en la entidad que le resulte ms conveniente. En este sentido, no podra exigirse
al anunciante que indique el costo de dicho seguro en sus anuncios, toda vez que su costo efectivo
no puede ser determinado por el Banco, ya que depende de la decisin de consumo que realice el
propio consumidor. Por tales motivos, la Sala considera que debe reformarse la resolucin apelada
en el extremo en que declar fundada la denuncia por la infraccin del artculo 4, segundo prrafo,
del Decreto Legislativo N 691, toda vez que el Banco no se encontraba obligado por la ley a incluir
en sus anuncios el costo correspondiente a los seguros de desgravamen y de propiedad, en la
medida que uno de ellos era opcional y el otro dependa de la eleccin que efectuara el propio
consumidor.

III.2.3. El principio de veracidad y la omisin de informacin relevante.

El artculo 4 del Decreto Legislativo N 691(5) establece el principio de veracidad que debe
observar todo anuncio, siendo que una infraccin al mismo puede darse mediante un engao al
consumidor derivado de omitir informacin relevante que pudiera condicionar o determinar su
preferencia y decisin de consumo. Este artculo se sustenta en que existen casos en los que el
consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar con toda la informacin necesaria
para que opte por el bien o servicio anunciados, siendo indispensable que el consumidor cuente
con la informacin relevante para facilitar su eleccin de consumo.

En el caso materia de denuncia, conforme se ha indicado en el punto anterior, no podra exigirse al


Banco que incluya en su publicidad, adicionalmente, costos que no pueden ser determinados por el
anunciante, debido a que dependen de la opcin de consumo que adopte el consumidor. Ello
elevara innecesariamente los costos de la publicidad en el caso de los crditos hipotecarios y de
consumo, siendo adems que la publicidad podra ser tan compleja que, en lugar de facilitar el
acceso a la informacin para los consumidores, podra generar confusin en el pblico. Dicha
situacin creara desincentivos para promocionar las tasas de inters bancarias, por ejemplo, en
los casos de publicidad por radio y por televisin, cuando el objetivo que debe buscarse es que las
instituciones bancarias proporcionen informacin sobre sus respectivas tasas de inters a los
consumidores, lo que redundar en una mayor informacin en el mercado que podra incrementar
la competencia.

En este orden de ideas, la Sala ha establecido que la inclusin de "informacin relevante" en el


anuncio no es sinnimo de incluir "toda la informacin", de modo que si se forzara a los
proveedores a colocar en su publicidad todos los trminos y condiciones referidas a los bienes o
servicios que ofrecen al pblico, los anuncios se tornaran excesivamente complicados y largos,
con lo que se dificultara su lectura y comprensin por parte del consumidor. Ello a su vez podra
elevar los costos de la publicidad, con lo que se desincentivara el uso de dicho medio de
comunicacin comercial y se reducira la cantidad de informacin disponible para los
consumidores(6).
Sin embargo, podran darse casos en que los trminos de la oferta se vean desnaturalizados
debido a omisiones de informacin imputables al anunciante. Ello sucedera, por ejemplo, de darse
el caso que se anunciara una determinada tasa de inters como la ms baja del mercado y, al
mismo tiempo, se exigiera al consumidor contratar un determinado tipo de seguro que, agregado a
la tasa de inters, encareciera el crdito de tal forma que dejara de tener condiciones ms
beneficiosas que las que ofrecen otros bancos por crditos similares. Por otro lado, podra suceder
que la tasa de inters que es anunciada se incrementara substancialmente por el hecho de la
inclusin de los seguros obligatorios, de modo tal que dicha tasa de inters perdiera su valor
informativo para efectos de determinar el verdadero costo del crdito.

Ello significa que la determinacin sobre qu omisiones constituyen infraccin al principio de


veracidad deber ser analizada con cuidado y en forma limitada a aquella informacin realmente
esencial, que no resultara previsible por un consumidor razonable dados los usos y costumbres
existentes del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida puede esperarse que el
consumidor razonable considere que los beneficios ofrecidos en el anuncio siguen siendo tales y
que la oferta mantiene su esencia y caractersticas, segn lo que se desprende de la lectura del
anuncio, dicha informacin no tendr carcter esencial y, por tanto, no existir la obligacin de
incluirla en el anuncio. Por el contrario, si se tratara de informacin esencial, su omisin en los
anuncios generara un error en los consumidores, esto es, creara la idea equivocada de una
ventaja que en realidad no se est ofreciendo.

En la generalidad de los casos, sin embargo, bastara con que el banco indique en sus anuncios
que la tasa de inters anunciada no comprende otros costos, como en este caso, los seguros de la
propiedad. Dicha informacin fue proporcionada por el Banco denunciado en sus anuncios y, de
otro lado, no se ha acreditado que la no inclusin de la tasa porcentual correspondiente
desnaturalizara la oferta realizada por el Banco, en la medida que el consumidor fue advertido
adecuadamente.

En este sentido, la Sala considera que debe aplicarse el criterio general que la Sala ha establecido
para los casos de omisin de informacin relevante al caso de los costos que no pueden ser
determinados por el anunciante, debido a que dependen de la opcin de consumo que adopte el
consumidor. As por ejemplo, cuando un consumidor razonable es informado de que la tasa de
inters anunciada no incluye los referidos costos adicionales, puede esperar que dicha informacin,
sin desnaturalizar la oferta, establezca ciertas condiciones para disfrutar de la misma.

Cuando la Sala dice que no se desnaturalice la oferta, se refiere a que la existencia de tales costos
adicionales, informada en la publicidad por el anunciante, no cambia ni altera de manera
substancial los beneficios y costos involucrados en el ofrecimiento hecho por el proveedor, dados
los usos y las costumbres del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida, el
consumidor considera que los beneficios ofrecidos siguen siendo tales y que la oferta mantiene su
esencia y caractersticas, segn lo que se desprende de la lectura del anuncio, resultara legtima
la omisin de informacin realizada.

En el presente caso, como se ha indicado, bastar que se indique que la tasa de inters no incluye
los costos del referido seguro de la propiedad. Caso distinto ocurrira si el anuncio diera a entender
que la tasa de inters promocionada es la ms baja del mercado y, aadidos los costos
adicionales, se llegara a la conclusin de que dicha tasa no es en realidad la ms baja. En ese
caso, se habra desnaturalizado los trminos de la oferta y, por tanto, existira un engao por
omisin(7).

En el procedimiento seguido por la Comisin, sin embargo, no ha quedado acreditado que la


inclusin del costo correspondiente al seguro de propiedad -a cargo del consumidor- en la tasa de
inters correspondiente al servicio de crdito incremente de tal manera la oferta efectuada que sta
quede desvirtuada, ni tampoco que, incluido tal costo, la referida tasa dejara de ser la ms baja del
mercado. Por lo tanto, debe concluirse que el Banco no ha infringido lo dispuesto en el artculo 4
del Decreto Legislativo N 691.
III.3. Precedente de observancia obligatoria y difusin de la resolucin.

Por ltimo, la Sala considera que debe confirmarse el precedente de observancia obligatoria
aprobado por la Comisin, con las modificaciones introducidas en la presente resolucin, a fin de
que su texto guarde concordancia con los criterios que han sido establecidos por la Sala.

En este sentido, de conformidad con el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y, atendiendo a
que tanto esta resolucin como la de primera instancia han interpretado de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin vigente, debe declararse que ellas establecen un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del Principio que se enuncia en la parte
resolutiva de la presente resolucin.

Asimismo, corresponde disponer que la Secretara Tcnica oficie al Directorio del Indecopi para
que ordene la publicacin de la presente resolucin y de la emitida por la Comisin en el diario
oficial "El Peruano".

IV. RESOLUCIN DE LA SALA


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 064-97-CCD emitida por la Comisin de Represin


de la Competencia Desleal el 25 de noviembre de 1997, en el extremo en que declar infundada la
denuncia seguida de oficio contra el Banco Sudamericano S.A. por considerar que la afirmacin
"...12.9%, EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado..." no
infringa el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.

SEGUNDO: Reformar la resolucin apelada en el extremo en que declar fundada la denuncia y


dispuso amonestar al Banco por omitir consignar en sus anuncios todos los costos que deban
asumir los consumidores para la contratacin de los prstamos anunciados, extremo respecto del
cual se declara infundada la denuncia seguida de oficio contra el Banco Sudamericano S.A. por la
infraccin del segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.

TERCERO: Confirmar el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Comisin, con las
modificaciones introducidas en la presente resolucin.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,
se declara que la presente resolucin, conjuntamente con la de primera instancia, constituyen un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia a continuacin:

"Conforme a lo establecido por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, en los anuncios
difundidos por las empresas del sistema financiero nacional, en los que se hiciera referencia a la
tasa de inters activa o cualquier otro costo correspondiente al servicio de crdito de consumo e
hipotecario que ofrecen, deben consignarse todos los costos que deba asumir el consumidor por la
contratacin del referido servicio.

Los costos que son parte del precio total correspondiente al servicio de crdito de consumo o
hipotecario debern ser consignados en el anuncio de tal manera que un consumidor razonable
pueda determinar, mediante un anlisis superficial del anuncio, clara e indubitablemente, cul es el
desembolso total que tendra que hacer para contratar el servicio.

En este sentido, adems de sealarse el monto correspondiente a la tasa de inters activa, deber
consignarse en el anuncio expresamente todo costo adicional que deba pagar el consumidor por el
servicio de crdito mediante un pago nico o peridico.

Los montos correspondientes a los referidos costos, debern ser expresados, atendiendo a su
naturaleza, como una cantidad fija, un valor porcentual, una cantidad mnima, un rango de
cantidades o cualquier otra forma que pueda ser comprendida por un consumidor razonable
mediante un anlisis superficial del anuncio, segn las circunstancias.

En los casos de costos correspondientes a prestaciones opcionales o que no pueden ser


determinados cuantitativamente por el anunciante, ya que dependen de la eleccin que realice el
consumidor, bastar con que se indique que la tasa de inters anunciada no incluye dichos costos.
Es necesario que en estos casos, los costos no determinados cuantitativamente no afecten la
esencia y caractersticas de la oferta anunciada, segn lo que se desprende de la lectura del
anuncio y conforme a los usos y costumbres del mercado, de tal forma que los beneficios ofrecidos
a los consumidores sigan siendo tales.

De este modo, el anuncio que no cumpla con los trminos establecidos en los prrafos anteriores,
ser considerado ilcito."

CUARTO: Disponer que la Secretaria Tcnica pase copias de la presente resolucin, as como de
la resolucin de Primera Instancia, al Directorio del Indecopi, para su publicacin en el diario oficial
El Peruano, de acuerdo a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Liliana Ruiz de Alonso y Gabriel Ortiz de Zevallos.

Competencia Desleal: Publicidad Engaosa

Los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta; en este sentido, se
encuentra prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a
la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios,
forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, calidad o cualquier otro dato de los
productos o servicios ofrecidos; por lo que constituye acto de engao la utilizacin o difusin de
indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que
por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las
que se dirige, respecto a la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud
para el uso, calidad y cantidad, y en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas por los
productos o prestaciones promocionados.

Expediente N 132-95-C.P.C.D.

Resolucin N 075-95-C.P.C.D.

Lima, 2 de noviembre de 1995


VISTOS: El Expediente N 132-95-C.P.C.D. seguido por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL
PACFICO S.A. contra LUCCHETTI PERU S.A., por la presunta infraccin de las normas de
publicidad vigentes; y, CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 21 de setiembre de 1995, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL
PACIFICO S.A. manifest que la denunciada LUCCHETTI PERU S.A. vena difundiendo anuncios
por televisin y mediante encartes publicitarios en los que se inclua las frases "Por fin lleg al Per
Lucchetti, la nica hecha en un 100% con corazn de trigo duro" y "La pasta Lucchetti es la nica
en el Per hecha en un 100% con el corazn del trigo duro", las mismas que no se ajustaban a la
verdad toda vez que en el mercado peruano existan otras pastas --como por ejemplo los productos
de la denunciante "DON VITTORIO SUPERIOR"-- que estaban elaboradas en un 100% con
smola de trigo duro; razn por la cual, segn la denunciante, los referidos anuncios infringan los
principios de veracidad y de libre y leal competencia que se encuentran contenidos en los Artculos
4o y 7o del Decreto Legislativo N 691;
2. Que, la denunciante adjunt como prueba el Certificado Tcnico BVLMA/4/94/0036 de fecha 12
de octubre de 1994 emitido por la rama industrial de la empresa BUREAU VERITAS, que corre a
fojas 7 y en el cual se seala que "el proceso de produccin de los fideos marca "DON VITTORIO
SUPERIOR" se realiza en todas sus variedades con trigo de alta dureza conocido con durum y, que
los fideos de marca "DON VITTORIO DE DIARIO" se realiza en todas sus variedades con
porcentajes significativos de los trigos de alta dureza conocidos como durum y trigos duros";
3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 26 de setiembre de 1995 se admiti a trmite la
denuncia, toda vez que la denunciante CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A.
renunci expresamente a la etapa conciliatoria prevista en el Artculo 18.2 del Decreto Legislativo
N 691; asimismo, se declar improcedente la medida cautelar solicitada por no haberse acreditado
suficientemente la verosimilitud del derecho invocado;
4. Que, en su escrito de descargos de fecha 3 de octubre de 1995, la denunciada seal que las
afirmaciones vertidas en sus anuncios se ajustaban a la verdad, ya que las pastas LUCCHETTI
eran las nicas en el Per elaboradas en un 100% con el corazn del trigo duro, en todas sus
variedades; al respecto, indic que los molinos empleados en el proceso de fabricacin de las
pastas LUCCHETTI permitan separar las distintas calidades de la smola y escoger aqullas que
correspondan al corazn o centro del grano de trigo duro, que segn la denunciante ocupaban un
65% de su composicin, obtenindose de esa forma smolas de calidad especial "AA" en un 20% y
smolas de calidad especial "A" en un 80% con las cuales se elaboraban sus productos;
5. Que, adicionalmente, LUCCHETTI S.A. seal que si bien la empresa denunciante haba
expresado que su producto "DON VITTORIO SUPERIOR" estaba hecho en un 100% con smola
de trigo duro, el mensaje contenido en los anuncios de las pastas LUCCHETTI consista en que
todas ellas estaban elaboradas en un 100% con el corazn del trigo duro, lo que no ocurra con la
totalidad de los productos elaborados por la denunciante;
6. Que, la denunciada present como pruebas copias de una monografa elaborada por
ITALPASTA S.A., empresa chilena que conforme a lo expresado por la denunciada pertenece a
Empresas LUCCHETTI S.A., la misma que contiene tanto la frmula porcentual, como la
descripcin de los ingredientes, anlisis qumicos y microbiolgicos, controles de calidad, textos,
rtulos, envases y embalajes empleados en el proceso de fabricacin de las pastas LUCCHETTI;
7. Que, los anuncios materia de denuncia contenan las frases "Por fin lleg al Per Lucchetti, la
nica hecha en un 100% con corazn de trigo duro" y "La pasta Lucchetti es la nica en el Per
hecha en un 100% con el corazn del trigo duro", las cuales no slo atribuan al producto
promocionado una ventaja comparativa, esto es, el ser elaborada en un 100% con el "corazn" o
parte central del trigo duro --caracterstica estrechamente vinculada con la calidad del tipo de
producto anunciado--, sino que tambin excluan la posibilidad de que cualquier otra pasta
existente actualmente en el mercado contara con tal caracterstica;
8. Que, el Artculo 4o del Decreto Legislativo N 691 seala que los anuncios no deben contener
informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad, o
exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas
del producto, el precio y las condiciones de venta;
9. Que, en este sentido, en el Artculo 15o del Decreto Legislativo N 716, Ley sobre Proteccin al
Consumidor, se seala que se encuentra prohibida toda informacin o presentacin que induzca al
consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos,
volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad,
calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos; y asimismo, en el Artculo 9o
del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, se establece como
acto de engao la utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las
verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea
susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige respecto a la naturaleza, modo de
fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las
ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones ofrecidos;
10. Que, en tanto los proveedores de bienes y servicios, gracias a su organizacin empresarial y a
su experiencia en el mercado, adquirieren y utilizan de mejor manera que los consumidores la
informacin relevante sobre las materias primas y otros factores involucrados en sus procesos
productivos, la racionalidad de las normas transcritas en los considerandos anteriores se orienta a
proteger a los consumidores de la asimetra informativa en que se encuentran dentro del mercado,
motivo por el cual es deber de la Comisin supervisar que los anuncios publicados por los
proveedores contengan informacin veraz;
11. Que, en este orden de ideas, el Artculo 15o del Decreto Legislativo N 691 dispone que
cualquier ilustracin, descripcin o afirmacin publicitaria sobre el producto anunciado ser siempre
susceptibles de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilacin;
12. Que, en tal sentido, tanto el respeto a la libre y leal competencia como el inters colectivo de
los consumidores exige que los anunciantes estn en capacidad de acreditar la veracidad de las
afirmaciones que difunden a travs de sus comerciales, pues esta informacin sirve de sustento a
las decisiones de consumo que adopta el pblico; en otras palabras, los anunciantes se encuentran
en la obligacin de contar, previamente al lanzamiento de una campaa publicitaria, con toda
aquella informacin que justifique las caractersticas atribuidas a los productos que ofrecen y que
son empleadas como soporte de los mensajes contenidos en sus anuncios;
13. Que, las frases contenidas en los anuncios materia de denuncia --"Por fin lleg al Per
Lucchetti, la nica hecha en un 100% con corazn de trigo duro" y "La pasta Lucchetti es la nica
en el Per hecha en un 100% con el corazn del trigo duro"-- sealan que los productos
promocionados seran los nicos en el mercado peruano que contaran con la caracterstica de ser
elaborados nicamente con la parte central o "corazn" del trigo duro;
14. Que, en el presente caso, la denunciada no ha cumplido con aportar estudios que avalen las
afirmaciones contenidas en sus anuncios, toda vez que la monografa que acompa a sus
descargos --elaborada por la empresa ITALPASTA S.A. y que se mencion en el considerando 6
precedente-- se limitaba a definir los ingredientes de las pastas LUCCHETTI y otros detalles del
proceso empleado para elaborarlas, sin que a partir de ella sea posible establecer --tal como
expres la denunciada en sus descargos-- que sus molinos sean capaces de separar las distintas
calidades de la smola y de escoger slo aqullas que correspondan al "corazn" o centro del
grano de trigo duro, ni que sus productos son elaborados nicamente con este ltimo tipo de
insumo; as tambin, las pruebas aportadas por la denunciada tampoco acreditan que ninguna otra
de las pastas que se ofrece en el mercado nacional cuenten con la caracterstica mencionada en
los anuncios materia del procedimiento;
15. Que, por el contrario, la denunciante present como prueba el Certificado Tcnico
BVLMA/4/94/0036, de fecha 12 de octubre de 1994, emitido por la rama industrial de la empresa
BUREAU VERITAS --que corre a fojas 7--, para acreditar que su producto "DON VITTORIO
SUPERIOR" se elaboraba en todas sus variedades con smola de trigo duro, el mismo que pese a
no haber sido emitido por un laboratorio acreditado ante el INDECOPI, no ha sido cuestionado en
su contenido por la denunciada, en su escrito de descargos de fecha 3 de octubre de 1995;
16. Que, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el Expediente N 123-95-C.P.C.D.
seguido por MOLINO ITALIA S.A. contra la denunciada LUCCHETTI S.A. y otros, en el cual se
cuestiona tambin el uso por esta empresa de la frase "LA UNICA HECHA EN UN 100% CON EL
CORAZON DEL TRIGO DURO" en los anuncios de las pastas LUCCHETTI, la denunciante
present como prueba el Certificado de Inspeccin N 05302120 emitido por Certificaciones
Peruanas S.A. --CERPER--, empresa acreditada ante INDECOPI, en el cual se seala que luego
de haberse tomado muestras de los productos "MOLITALIA" F-PREMIUM y "MOLITALIA" DE
DIARIO, en diferentes momentos y puntos de produccin, y despus de realizarse pruebas de
granulometra de molienda de smola, determinacin de pigmentos, determinacin de gluten y
farinograma, se haba podido determinar que los fideos de marca "MOLITALIA" F-PREMIUM se
procesaban con 100% de trigo de alta dureza conocido como "durum" y que los fideos de marca
"MOLITALIA" DE DIARIO se procesaban con porcentajes de 60% de trigo de alta dureza y 40% de
trigo duro;
17. Que, estos hechos revelan que existe cuanto menos una pasta en el mercado, distinta a los
productos LUCCHETTI, que cuenta con la caracterstica mencionada en los anuncios materia del
procedimiento;
18. Que, al respecto, la denunciada seal en sus descargos que su campaa publicitaria
pretenda trasmitir la idea que todos los productos LUCCHETTI eran elaborados ntegramente con
el "corazn" del trigo duro, y que, si bien la denunciante haba sealado que sus productos de
marca "DON VITTORIO SUPERIOR" eran elaborados en un 100% con smola de trigo duro, las
pastas denominadas "DON VITTORIO DE DIARIO" --tambin de la denunciante-- no estaban
hechas en su integridad con smolas trigo duro, sino con porcentajes significativos de tal insumo,
razn por la cual no se haba desvirtuado la veracidad de la frase contenida en sus anuncios;
19. Que, en el presente caso, debe tenerse en cuenta que de la frase materia de denuncia "La
pasta Lucchetti es la nica en el Per hecha en 100% con el corazn del trigo duro" no se
desprende claramente la interpretacin propuesta por la denunciante, siendo el caso que cualquier
consumidor razonable podra ser inducido a pensar que ninguna otra de las pastas existentes en el
mercado --cualquiera fuera su marca, tipo o calidad-- cuenta con la caracterstica atribuida a los
productos promocionados; razn por el cual carece de sustento el argumento de la denunciada
descrito en el considerando anterior;
20. Que, en conclusin, al no haber aportado la denunciada elementos de juicio suficientes que
permitan establecer la veracidad de las frases contenidas en los anuncios materia del
procedimiento, debe concluirse que LUCCHETTI PERU S.A. ha incurrido en infraccin al Artculo
4o del Decreto Legislativo N 691;
21. Que, para la aplicacin de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo N 691 se debe
tener en consideracin la naturaleza del medio de comunicacin social empleado en el anuncio y
las posibilidades tcnicas que ste ofreca para su difusin; siendo a su vez criterio de la Comisin
establecer dichas sanciones en funcin a la gravedad de la falta cometida por el agente, los
beneficios obtenidos a raz del desarrollo de la prctica ilcita y el comportamiento del mismo a lo
largo del proceso;
22. Que, de conformidad con el Artculo 24o del Decreto Legislativo N 788 se cre la Comisin de
Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, para velar por el
cumplimiento de las normas de la publicidad en defensa del consumidor aprobadas por Decreto
Legislativo N 691, as como por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas
contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley N 26122;
La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, en su sesin
de fecha 2 de noviembre de 1995;
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL
PACIFICO S.A. contra LUCCHETTI PERU S.A. por la infraccin del Artculo 4o del Decreto
Legislativo N 691. En consecuencia, ordenar a la denunciada el CESE DEFINITIVO de la difusin
de las frases "Por fin lleg al Per Lucchetti, la nica hecha en un 100% con corazn de trigo duro"
y "La pasta Lucchetti es la nica en el Per hecha en un 100% con el corazn del trigo duro" que
son materia de la denuncia, as como de cualquier otra frase o imagen que d a entender --directa
o indirectamente-- que las pastas de marca LUCCHETTI son las nicas en el mercado nacional
que cuentan con la caracterstica antes mencionada, bajo apercibimiento de aplicarse la sancin
prevista en el Artculo 20o del Decreto Legislativo N 691.
Segundo.- Imponer a la empresa LUCCHETTI PERU S.A. una multa equivalente a 1 (una) UIT,
monto que deber abonar en la Caja del INDECOPI dentro del trmino de tres das de notificada la
presente resolucin, bajo el apercibimiento establecido en el Artculo 20o del Decreto Legislativo N
691.

Regstrese, comunquese y publquese.

SS. ALEJANDRO FALLA JARA.- LUIS CABIESES GARCIA SEMINARIO.- MARIA DEL PILAR
DAVILA.

Comisin de actos de competencia desleal y publicidad engaosa. En la comercializacin de


productos naturistas y teraputicos (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 19 de Dilogo con la Jurisprudencia


La Sala de Defensa de la Competencia confirma en parte una denuncia seguida de oficio por la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal contra persona natural, por comercializarse
productos naturales y teraputicos sin contar con la debida autorizacin sanitaria, pues este hecho
constituye un acto de competencia desleal toda vez que establece una ventaja competitiva en el
mercado al denunciado. A su vez, se considera que no ha existido infraccin a las normas de
publicidad por cuanto, con anterioridad, se haba dado por concluida la investigacin sobre este
tema.

Resolucin 156-1999-TDC-INDECOPI

COMISION DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Expediente 077-1998-CCD

Procedencia : Comisin de Represin de la Competencia Desleal (La Comisin)


Denunciante : De Oficio
Denunciado : Eduardo Burgos Rebolledo (Seor Burgos)
Materia : Competencia Desleal / Publicidad / Violacin de Normas
Facultades de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal
/ Graduacin de la Sancin
Fecha : 5 de mayo de 1999

SUMILLA: Se confirma en parte la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI del 4 de marzo de


1999 emitida por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal que declar fundada la
denuncia seguida de oficio contra el seor Eduardo Burgos Rebolledo por la comisin de actos de
competencia desleal en la modalidad de violacin de normas y en el extremo que orden el cese
definitivo de la comercializacin de los productos "Jalea Energizan Burgos", "Antinervioso Burgos",
"Preparado Especial Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos" en tanto no
cuenten con registro sanitario obtenido de acuerdo a ley, toda vez que la comercializacin de esos
productos sin el registro respectivo constituye una violacin a la Ley General de Salud que brind
una ventaja significativa al denunciado.

Se reforma la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo que declar fundada la


referida denuncia por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 (i) y al artculo 71de
la Ley General de Salud (ii) , declarando infundada la denuncia en dicho extremo. Ello por cuanto la
Comisin con anterioridad haba dado por concluida la investigacin sobre la presunta ilegalidad de
la publicidad de los productos del denunciado y no ha quedado acreditado que ste haya
continuado difundiendo ese tipo de publicidad con posterioridad, incluso, al inicio de esa
investigacin.

En ese sentido, se reforma la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo de la multa


de treinta (30) UIT impuesta al seor Eduardo Burgos Rebolledo, la misma que queda fijada en
trece (13) UIT.

SANCIN: 13 UIT

Lima, 5 de mayo de 1999.

I. ANTECEDENTES

Por Oficio N 190-98-DIGEMID-DEPI-DCNY-DEPI del 3 de marzo de 1998 la Direccin General de


Medicamentos, Insumos y Drogas (en adelante DIGEMID) inform a la Comisin que mediante la
emisora radial 1047 FM y en el canal 27 UHF de televisin, el seor Burgos vena difundiendo una
campaa publicitaria peligrosa e irresponsable al atribuir efectos teraputicos a sus productos
naturales "Preparado Especial Burgos", "Antinervioso Burgos", entre otros(1).
A raz de ello, el 9 de marzo la Secretara Tcnica de la Comisin remiti una carta al seor Burgos
informndole del oficio remitido por DIGEMID, los criterios adoptados por la Comisin al respecto y
solicitndole que adecuara su publicidad a las normas relativas a anuncios de suplementos
alimenticios y productos naturales a los que se les atribua propiedades teraputicas, en un plazo
de mayor a cinco das hbiles.

Por escrito de fecha 13 de marzo de 1998, el seor Burgos indic que en el plazo otorgado por la
Comisin haba tomado las medidas necesarias para adecuar su publicidad a los lineamientos de
suplementos alimenticios y productos naturales y que en lo sucesivo tendra en cuenta estos
criterios.

Mediante Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI del 20 de marzo de 1998, la Secretara Tcnica de la


Comisin, por encargo de sta, inform al seor Burgos que a raz de su comunicacin de fecha 13
de marzo de 1998 y en aplicacin de lo establecido en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 807,
haba dado por concluida la investigacin sobre la publicidad de sus productos naturales, hecho
que no implicaba que en el futuro dejara de continuar con su labor de supervisin de la publicidad.

A travs del Oficio N 124-98-DIGEMID-DEPI-DCNY del 19 de mayo de 1998, la DIGEMID inform


a la Comisin que el seor Burgos continuaba efectuando una peligrosa y engaosa campaa
publicitaria de sus productos a travs del canal 27 UHF de televisin, solicitando que se le
informara sobre el trmite otorgado a su oficio anterior y que se tuviera en cuenta el vdeo cassette
que habra acompaado en esa oportunidad. El 13 de julio de 1998, por encargo de la Comisin,
su Secretara Tcnica solicit a la DIGEMID que presentar el vdeo cassette en donde constara la
presunta reiteracin de la publicidad presuntamente engaosa y peligrosa.

Es as que por Oficio N 2415-98-DIGEMID-DEPI-DCNY del 10 de agosto de 1998, la DIGEMID


present un vdeo cassette en donde, de acuerdo al representante de dicha institucin, constaba
una grabacin efectuada los das 20 y 21 de julio de 1998 de la publicidad de los productos del
seor Burgos, as como parte de la publicidad captada en la primera oportunidad y que fuera
remitida el 3 de marzo de 1998 a la Comisin. A este escrito tambin se adjunt una cinta
magnetofnica en donde constaba la publicidad de los productos denunciados difundida por la
estacin radial 104.7 FM.

Por Resolucin N 1 del 13 de agosto de 1998, la Comisin resolvi iniciar procedimiento de oficio
contra el seor Burgos por presuntas infracciones a las normas de publicidad vigentes, as como
por la presunta comisin de actos de competencia desleal cometidos con ocasin de la
comercializacin de los siguientes productos "Jalea Energizan Burgos", Antinervioso Burgos",
"Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos". Asimismo, la Comisin
requiri al denunciado que presentara copia de los registros sanitarios de los productos antes
mencionados(2).

En sus escritos de descargo de fecha 21 de agosto de 1998, el seor Burgos seal que desde la
primera carta remitida por la Secretara Tcnica de la Comisin hasta esa fecha no haba difundido
ningn tipo de publicidad sobre los productos materia de denuncia y que no tena ningn tipo de
contrato con el canal 27 UHF para difundir publicidad sobre ellos. Solicit que se oficiara al canal
27 UHF y a la radioemisora 104.7 FM para que corroboraran que a raz de la primera comunicacin
dirigida por la Secretara Tcnica de la Comisin dej de difundir publicidad sobre los productos
materia de denuncia. Agreg que esos productos se haban agotado y que ya no se elaboraban(3)
y que la investigacin deba mantenerse como concluida, por cuanto no haba cometido ninguna
infraccin a las normas de publicidad luego de recibida la Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI.

Para mejor resolver, la Secretara Tcnica de la Comisin requiri a la Empresa Interamericana de


Radiodifusin Canal 33, a Universal de Televisin Canal 27 UHF y a la Empresa Radio Difusora
Excelsior (104.7 FM) que informaran si el seor Burgos vena difundiendo su programa
denominado "El Naturista" a travs de esos medios de comunicacin y que precisaran si se
difunda publicidad de los productos materia de denuncia.
Por un lado, Universal de Televisin Canal 27 UHF seal que el programa del seor Burgos s se
vena transmitiendo por ese medio, acompaando un vdeo cassette de dicho programa. Con
relacin a los anuncios de los productos materia de denuncia, precis que difundi un total de 72,
desde el 5 de agosto de 1997 hasta el 10 de marzo de 1998, dos veces por semana.

Por otro lado, la Empresa Radiodifusora Excelsior seal que el programa "El Naturista" no estaba
siendo transmitido por su emisora y que tampoco estaba transmitiendo publicidad sobre los
productos que comercializaba el seor Burgos.

Indic que no poda certificar si en el pasado se haba difundido ese programa o la publicidad
aludida, pudiendo haber sido producto de una contratacin indirecta.

Finalmente, la Empresa Interamericana de Radiodifusin Canal 33 manifest que el programa del


seor Burgos dej de transmitirse desde setiembre de 1997, pero que a partir del 26 de agosto de
1998 haba suscrito un nuevo contrato hasta el 24 de setiembre de 1998. Posteriormente precis
que en el programa "El Naturista" que se transmita por su canal, no difundi anuncios de los
productos materia de denuncia.

Mediante escrito de fecha 21 de setiembre de 1998, el seor Burgos inform a la Comisin que los
productos objeto de denuncia no contaban con registro sanitario porque se trataban de envasados
de plantas medicinales y sustancias medicinales. En relacin a los anuncios de los productos
objeto de denuncia, reiter que dej de difundirlos a raz de la primera comunicacin dirigida por la
Secretara Tcnica de la Comisin. Finalmente, con relacin a su programa "El Naturista" precis
que ste se difunda a travs de los canales 27 UHF y 33 y que en l se trataban nicamente
temas de naturismo, sin contar con publicidad de ninguna clase de productos.

Ante el requerimiento de la Secretara Tcnica de la Comisin, mediante Oficio N 1161-98-


DIGEMID-DEPI-DCYN de fecha 17 de diciembre de 1998 la DIGEMID inform que la
comercializacin de los productos materia de denuncia sin contar con el correspondiente registro
sanitario constitua una infraccin a la Ley N 26842, Ley General de Salud.

Por resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI del 4 de marzo de 1999, la Comisin declar fundada


la denuncia seguida de oficio contra el seor Burgos por infracciones al principio de veracidad,
contenido en el artculo 71 de la Ley General de Salud y en el artculo 4 del Decreto Legislativo N
691, y por el acto desleal de violacin de normas(iii), sancionando al seor Burgos con 30
Unidades Impositivas Tributarias (UIT)(4).

En primer trmino, la Comisin que los hechos materia de este procedimiento eran distintos a los
que motivaron el inicio de la investigacin por carta del 9 de marzo de 1998, ya que en ste se
encontraba en discusin la publicidad de dos productos adicionales: "Preparado Burgos" y el
"Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos"; y porque no slo se discuta la presunta
infraccin a las normas publicitarias, sino tambin la presunta comisin de actos de competencia
desleal.(iv) Precis, que el hecho de contar con la facultad de utilizar mecanismos alternativos a su
facultad sancionadora para corregir un problema, no significaba que en aquellos casos en que lo
considerara pertinente pudiera hacer ejercicio de esa facultad.

Por otro lado, la Comisin consider que el seor Burgos haba cometido el acto desleal en la
modalidad de violacin de normas al haber obtenido una ventaja significativa como consecuencia
de la infraccin de la normatividad de salud por haber comercializado los productos materia del
procedimiento sin contar con los registros sanitarios correspondientes. Finalmente, la Comisin
declar fundada la denuncia por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 y al artculo
71 de la Ley General de Salud, porque los anuncios de los productos materia de denuncia eran
susceptibles de dar a entender a un consumidor razonable que dichos productos posean
propiedades teraputicas cientficamente comprobadas, hecho que no fue acreditado por el seor
Burgos.
En su escrito de apelacin, el seor Burgos reiter que por Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI del
20 de marzo de 1998, la Comisin haba dado por concluida la investigacin sobre la publicidad de
sus productos adquiriendo la calidad de cosa decidida. Cuestion que dos meses despus, la
DIGEMID haya reactivado el proceso en forma maliciosa por cuanto no acredit que el vdeo
cassette y la cinta magnetofnica que acompa con posterioridad a esta reactivacin, contengan
anuncios de los productos materia de denuncia difundidos con posterioridad a la Carta N 285-
1998/CCD-INDECOPI, ms an cuando otra era la informacin que haban proporcionado los
propios medios de comunicacin involucrados a la Comisin.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:

(i) si corresponda iniciar procedimiento contra el seor Burgos por presuntas infracciones a
las normas de publicidad por la difusin de los anuncios de los productos "Jalea Energizan
Burgos", "Antinervioso Burgos", "Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico ( o Antiprosttico)
Burgos", cuando con anterioridad se haba dado por concluida una investigacin sobre la
publicidad de estos productos;

(ii) si el seor Burgos ha cometido un acto de competencia desleal al haber comercializado


sus productos sin contar con el correspondiente registro sanitario, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 17 del Decreto Ley N 26122; y,

(iii) si, de ser el caso, corresponde graduar la sancin impuesta al seor Burgos.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 Los anuncios materia de la investigacin realizada por la Comisin

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual


-INDECOPI- tiene entre sus principales objetivos el de contribuir al desarrollo del libre mercado
principalmente mediante labores de difusin y promocin de las reglas de juego bsicas para el
adecuado funcionamiento del sistema competitivo que rige en el pas.

En ese sentido, los rganos funcionales que componen el INDECOPI cuentan con amplias
facultades para difundir y promover las reglas de juego que les han sido encomendadas, as como
para garantizar el cumplimiento de las mismas.

Atendiendo al rol promotor y de difusin del INDECOPI, antes de iniciar algn procedimiento de
oficio por infracciones a lo establecido en las normas publicitarias, por ejemplo, la Comisin suele
requerir al anunciante que adecue el anuncio respectivo a lo establecido en dichas normas,
indicando, asimismo, que ello es d suma importancia para cautelar los derechos de los
consumidores y velar por el correcto funcionamiento del mercado.

Para ello, la Comisin, a travs de su Secretara Tcnica, realiza una labor de monitoreo sobre los
distintos anuncios que se difunden en el mercado. Es cuando se detecta la existencia de un
anuncio contrario a las normas de publicidad que ese rgano funcional comunica ese hecho al
anunciante, ponindole en conocimiento las normas, lineamientos y criterios aplicable para que sea
el propio anunciante quien adecue su publicidad.

Evidentemente, la existencia de un anuncio contrario a las normas de publicidad tambin puede ser
puesta en conocimiento de la Comisin por cualquier persona, entidad u organismo, sin que ello
implique que ese rgano funcional vaya a apartarse de ejercer su labor de difusin o promocin.
En aquellos casos en que el infractor hace caso omiso a los requerimientos de adecuacin
remitidos por la Comisin, es que dicho rgano, en vista de tal actitud, decide iniciar un
procedimiento de oficio contra aqul anunciante, en virtud a las facultades con las que cuenta para
asegurar el cumplimiento de las normas de publicidad vigentes.

Esta Sala considera importante precisar que es la Comisin la que decide qu facultad ejerce al
momento de resolver los casos que ante ella se presentan. As, por ejemplo, si bien en materia de
anuncios de productos naturales y publicidad de precios ha dado prioridad a su rol promotor y de
difusin, ello no significa que en aquellos casos que considere pertinentes, referidos incluso a la
misma materia, pueda hacer ejercicio de su facultad sancionadora, sin que previamente deba
agotar su labor de promocin y difusin. Ello, depender del caso concreto.

Sin embargo, si la Comisin, y en general si un rgano funcional del INDECOPI, elige utilizar
mecanismos alternativos a su facultad sancionadora para corregir un problema que se viene
suscitando en el mercado y as lo hace saber al administrado, tal decisin debe tener carcter
vinculante para dicho rgano. Ello refuerza la confianza de los administrados en una actuacin
tcnica e imparcial del INDECOPI y da mayor eficacia al rol promotor y de difusin de las reglas de
la libre y leal competencia en el mercado.

Es en ese sentido, que en la Exposicin de Motivos al Decreto Legislativo N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, se seala que la labor de este instituto se
dirige antes que a sancionar, a procurar -por medio de incentivos correctos- corregir algunas fallas
del mercado slo cuando existe la conviccin de que ste no puede solucionar el problema por s
solo. Se indica que estos incentivos deben manifestarse de la forma menos intervencionista
posible, evitando que una intervencin exagerada desmotive inversin o perjudique a los
consumidores.(5)

El reconocimiento del legislador a la labor de promocin y de difusin, establece a su vez lmites al


propio accionar del INDECOPI cuando opta por esta va para corregir un problema en el mercado.
Ello refuerza el rol de promocin y genera confianza en los administrados respecto al hecho de que
ajustar su conducta a la ley les permitir evitar el inicio de un procedimiento administrativo con el
fin de sancionarlos.

En el presente caso, por Oficio N 190-98-DIGEMID-DEPI-DCNY-DEPI del 3 de marzo de 1998, la


DIGEMID inform a la Comisin que el seor Burgos vena difundiendo una campaa publicitaria
engaosa de los productos naturales "Preparado Especial Burgos", "Super Curativo Prosttico (o
Antiprosttico) Burgos", "Antinervioso Burgos", entre otros, a los cuales les atribua efectos
teraputicos. En atencin a este oficio, el 9 de marzo de 1998 por encargo de la Comisin, su
Secretara Tcnica solicit al seor Burgos que adecuara su publicidad a las normas relativas a
anuncios de suplementos alimenticios y productos naturales, en un plazo no mayor a cinco das
hbiles.

Como respuesta a ello, el 13 de marzo de 1998 el seor Burgos indic que en el plazo otorgado
por la Comisin haba tomado las medidas necesarias para adecuar su publicidad y que en lo
sucesivo tendra en cuenta estos criterios.

Es as, que mediante Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI del 20 de marzo de 1998, la Secretara


Tcnica de la Comisin, por encargo de sta, inform al seor Burgos que haba dado por
concluida la investigacin sobre la publicidad de sus productos naturales, hecho que no implicaba
que en el futuro dejara de continuar con su labor de supervisin de la publicidad.

Sin embargo, a raz del Oficio N 124-98-DIGEMID-DEPI-DCNY del 19 de mayo de 1998 remitido
por la DIGEMID, del vdeo cassette y de la cinta magnetofnica que acompa esta institucin con
posterioridad, la Comisin resolvi iniciar procedimiento de oficio contra Burgos porque los
anuncios difundidos para promocionar sus productos "Preparado Especial Burgos", "Super Curativo
Prosttico (o Antiprosttico) Burgos", "Antinervioso Burgos" y "Jalea Energizan Burgos" infringan
las normas publicitarias.

Sobre el particular, la Sala considera que si la Comisin inform al seor Burgos que el proceso de
investigacin sobre la legalidad de los anuncios de sus productos ya haba concluido por haberse
adecuado a las normas vigentes, esa decisin tena carcter vinculante para ese rgano funcional,
lo que implicaba que frente a esa infraccin haba optado por hacer ejercicio de un medio
alternativo a su facultad sancionadora. As, a criterio de la Sala, la Comisin no debi iniciar
procedimiento contra el seor Burgos y menos an sancionarlo por los mismos hechos que dieron
origen a la investigacin concluida, salvo que hubieran ocurrido hechos nuevos que hubiesen dado
mrito a que la Comisin hiciera ejercicio de esa facultad sancionadora.

En la resolucin apelada, la Comisin seal que el presente procedimiento versaba sobre hechos
distintos a los que motivaron la investigacin puesto que los productos "Preparado Especial
Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos" no estaban comprendidos en esa
investigacin. Por ello, de acuerdo a la Comisin, se encontraba facultada para pronunciarse sobre
la materia controvertida en el presente caso.

Se debe precisar que si bien sobre estos dos productos la DIGEMID no acompa transcripciones
de los anuncios que los publicitaban, en el primer oficio esa entidad seal que la promocin de
esos productos tambin formaba parte de la presunta campaa engaosa. Incluso, en este primer
oficio la DIGEMID no slo se refiri a estos productos sino tambin al "Antinervioso Burgos", entre
otros. Es decir la entidad solicitante no se refiri a cada uno de los anuncios de los productos que
conformaran la campaa engaosa del seor Burgos y que dieron mrito a la investigacin, sino
slo a unos cuantos(6).

A mayor abundamiento, de una lectura de los oficios siguientes remitidos por la DIGEMID que
dieron mrito al inicio del procedimiento, se desprende que esta entidad se estaba refiriendo a los
mismos hechos que fueron objeto de su primer oficio(7).

A criterio de la Sala, el hecho que hubiera dado mrito a que la Comisin optara por hacer ejercicio
de su facultad sancionadora, en este caso hubiera sido la evidencia de que el denunciado haya
difundido anuncios sobre los productos materia de denuncia que no respetaban las normas de
publicidad, a pesar del requerimiento de adecuacin efectuado (carta del 9 de marzo de 1998) o
luego de haberse dado por culminada la investigacin.

Sin embargo, la difusin de anuncios sobre los productos objeto de denuncia con posterioridad a la
carta de adecuacin (y consecuentemente luego de concluida la investigacin) no ha quedado
acreditada fehacientemente.

En los oficios remitidos el 19 de mayo y el 10 de agosto de 1998, la DIGEMID indic que el


denunciado continuaba efectuando publicidad engaosa, acompaando como sustento un vdeo
cassette en donde constaban anuncios que habran sido difundidos el 20 y 21 de julio de 1998 por
el canal 27 UHF.

Asimismo, acompa una cita magnetofnica de anuncios que habran sido difundidos por la radio
emisora 104.7 FM, sin precisar la fecha de difusin.

Sin embargo, ante el requerimiento de la Comisin, el 31 de agosto y el 22 de setiembre de 1998


Universal de Televisin Canal 27 UHF seal que los anuncios de los productos materia de
denuncia fueron difundidos desde el 5 de agosto de 1997 hasta el 10 de marzo de 1998, dos veces
por semana (72 en total) y que en la actualidad, si bien difunda el programa "El Naturista" del
seor Burgos, en ste no se haca mencin a los productos materia de denuncia ni tampoco se
difundan anuncios relativos a ellos(8).
A mayor abundamiento, el 16 de setiembre y el 5 de octubre de 1998, la Empresa Interamericana
de Radiodifusin Canal 33 manifest que el programa del seor Burgos dej de transmitirse desde
setiembre de 1997, pero que a partir del 26 de agosto de 1998 haba suscrito un nuevo contrato
hasta el 24 de setiembre de 1998. Precis que en el programa "El Naturista" que transmiti por su
canal no difundi los productos materia de denuncia.

Finalmente, el 4 de setiembre de 1998 la Empresa Radiodifusora Excelsior seal que el programa


"El Naturista" no estaba siendo transmitido por su emisora y que tampoco estaba transmitiendo
publicidad sobre los productos que comercializaba el seor Burgos. Indic que no poda certificar si
en el pasado se haba difundido ese programa a la publicidad aludida.

Es por lo expuesto que a criterio de la Sala no ha quedado acreditado que haya existido un hecho
nuevo que hubiera dado mrito a que la Comisin decidiera hacer ejercicio de su facultad
sancionadora en el presente caso, por lo que debe reformarse ese extremo de la resolucin
apelada.

Teniendo en cuenta que el presente procedimiento tambin se inici por la presunta comisin de
actos de competencia desleal y que ello no fue materia de la investigacin previamente iniciada por
la Comisin contra el seor Burgos, corresponde analizar ese extremo del procedimiento.

III.2. El acto desleal de violacin de normas.

En el artculo 17 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, se
establece que se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita
adquirida mediante la infraccin de las leyes, debiendo tal ventaja ser significativa(9).

Siguiendo el supuesto previsto en dicha norma, la autoridad se encuentra facultada para sancionar
a aquellos agentes econmicos que hayan obtenido una ventaja significativa mediante la infraccin
de una norma de carcter imperativo.

En ese sentido, no se sanciona, bajo este supuesto, el hecho que un agente econmico
determinado infrinja alguna ley sino ms bien el hecho que dicho agente haya obtenido una ventaja
significativa como consecuencia de la infraccin a dicha ley(10).

En este caso, tal como lo indic el propio seor Burgos, sus productos "Jalea Energizan Burgos",
"Antinervioso Burgos", "Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos"
no contaban con registro sanitario porque se trataban de envasados de plantas medicinales y
sustancias medicinales, como la miel de abejas y el polen, ofrecidos en frascos de vidrio
debidamente esterilizados.

Cabe sealar que en la publicidad de estos productos, se les atribuan, entre otras, las siguientes
propiedades:

(i) Jalea Energizan Burgos .- Anemia, adelgazamiento, enfermedades prismticas y ovricas,


enfermedades del corazn, enfermedades a los pulmones, especial para los jvenes deportistas,
los que no pueden estudiar y se quedan dormidos.

(ii) Antinervioso Burgos : Problemas en el sistema nervioso, insomnio, dolor de cabeza,


cefalea, estrs, parkinson, esquizofrenia, inseguridad, sudoracin en las manos, problemas de
aprendizaje y concentracin.

(iii) Preparado Burgos: Diabetes, colesterol, manchas en el rostro, clculos en la vescula,


sarro al hgado, gonorrea, infeccin urinaria, artrosis, estreimiento, prostatitis.

(iv) Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos: Prevencin y curacin de males


prostticos, miccin anormal, ardor genital, impotencia, falta de ereccin, tumores a los riones.
Como lo confirm la DIGEMID, la Ley General de Salud y el Reglamento para el Registro, Control y
Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y Afines (aprobado por Decreto Supremo N 010-
97/SA) indican especficamente que los productos farmacuticos, productos galnicos, recursos
teraputicos naturales entre otros, requieren de registro sanitario para su fabricacin importacin,
distribucin o expendio.

En ese sentido, como lo afirm la DIGEMID por Oficio N 1161-98-DIGEMID-DEPI-DCYN de fecha


17 de diciembre de 1998, la comercializacin de los productos materia de denuncia sin contar con
el correspondiente registro sanitario constitua una infraccin a la Ley General de Salud.(11)

En lo que respecta a la ventaja que habra obtenido el seor Burgos producto de la infraccin a la
ley antes mencionada, la Sala concuerda con la Comisin en el sentido de que sta ha sido
significativa, encontrndose materializada en los costos y gastos en que el denunciado dej de
incurrir al poner en el mercado sus productos sin contar con los registros sanitarios respectivos(12).

Por lo expuesto, la Sala considera que el seor Burgos ha cometido el acto desleal de violacin de
normas al comercializar sus productos sin contar con los registros sanitarios respectivos, por lo que
corresponde confirmar este extremo de la resolucin apelada.

III.3. Graduacin de la sancin.

En el artculo 24 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, se establece que la


imposicin y graduacin de la sancin sern determinadas considerando la gravedad de la falta, la
conducta del infractor durante el procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar la infraccin en
el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar la Comisin(13).

La Sala concuerda con la Comisin que en el presente caso para efectos de graduar la sancin se
debe tomar en cuenta el total de productos materia de denuncia que fue comercializado por el
seor Burgos sin los registros sanitarios correspondientes que asciende a 6,999 unidades (un total
de S/. 370 810,00) de acuerdo a informacin brindada por el propio denunciado. Asimismo, como lo
seal la Comisin, debe tenerse en cuenta que estos productos estaban destinados al consumo
humano, por lo que el no contar con el registro sanitario respectivo constituye una causal agravante
al no existir garanta acerca de la idoneidad de esos productos(v).

Finalmente, en la medida que se ha considerado que debe reformarse el extremo de la resolucin


apelada que sancion al seor Burgos por presuntas infracciones a las normas de publicidad
vigentes, ello debe ser tomado en cuenta para graduar la sancin.

Por los criterios expuestos, esta Sala considera que corresponde imponer al denunciado una multa
de 13 UIT.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI del 4 de marzo de 1999


emitida por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal que declar fundada la denuncia
seguida de oficio contra el seor Eduardo Burgos Rebolledo por la comisin de actos de
competencia desleal en la modalidad de violacin de normas tipificados en el artculo 17 del
Decreto Ley N 26122 y en el extremo que orden el cese definitivo de la comercializacin de los
productos "Jalea Energizan Burgos", "Antinervioso Burgos", "Preparado Especial Burgos", y "Super
Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos" en tanto no cuenten con registro sanitario obtenido
de acuerdo a ley.
SEGUNDO: Reformar la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo que declar
fundada la referida denuncia por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 y al
artculo 71 de la Ley N 26842, declarando infundada la denuncia en dicho extremo.

TERCERO: Reformar la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo de la multa de


treinta (30) UIT impuesta, la misma que queda fijada en trece (13) UIT.

Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zeballos
Madueo, Mario Pasco Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE


Vicepresidente

Concertacin de precios sin sancin: Requisitos

La concertacin de precios ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de
reproche y sancin debido a su balance positivo respecto de la afectacin del inters econmico
general cuando en cada caso concreto concurran de los siguientes requisitos de exencin: i) si las
conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a
fomentar el progreso tcnico o econmico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una
participacin equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico
mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si
aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas
involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que
participan.

Resolucin N 0224-2003-TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE : 004-2002-CLC

PROCEDENCIA : COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIN)

INVESTIGADAS : ASOCIACIN PERUANA DE EMPRESAS DE SEGUROS -


APESEG (APESEG)

EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y


REASEGUROS (EL PACFICO)

GENERALI PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (GENERALI)

INTERSEGURO COMPAA DE SEGUROS DE VIDA S.A.


(INTERSEGURO)

LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (LA POSITIVA)

MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS (MAPFRE)

RIMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS


(RIMAC)

ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS FENIX (ROYAL&SUNALLIANCE)

SUL AMERICA COMPAA DE SEGUROS S.A. (SUL AMERICA)


WIESE AETNA COMPAA DE SEGUROS (WIESE AETNA)

MATERIA : LIBRE COMPETENCIA

NULIDAD

PRCTICAS RESTRICTIVAS

CONCERTACIN DE PRECIOS

PERJUICIO ECONMICO AL INTERS GENERAL

GRADUACIN DE LA SANCIN

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

ACTIVIDAD : PLANES DE SEGUROS GENERALES

SUMILLA: en el procedimiento sobre infraccin a las normas de libre competencia iniciado


contra la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG, El Pacfico Peruano Suiza
Compaa de Seguros y Reaseguros, Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros,
Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A., La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre
Compaa de Seguros y Reaseguros, Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros,
Royal & Sunalliance Seguros Fnix, Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. y Wiese Aetna
Compaa de Seguros, la Sala ha resuelto lo siguiente:

(i) levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al seor Hernn
Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros, el 21
de junio de 2002; de la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de
Riesgos de El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros, realizada el 26 de junio de 2002; y
de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza, Gerente
General de Wiese Aetna Compaa de Seguros.

(ii) declarar la nulidad de la Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC expedida en


primera instancia por la Comisin de Libre Competencia el 11 de diciembre de 2002.

(iii) declarar que la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG, El


Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros, Generali Per Compaa de Seguros
y Reaseguros, La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Compaa de Seguros y
Reaseguros, Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance
Seguros Fnix y Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. infringieron los artculos 3 y 6, inciso a),
del Decreto Legislativo N 701 al haber concertado el precio de las primas de las plizas
correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito - SOAT durante el perodo
comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.

(iv) declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y Wiese Aetna
Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N 701
durante el perodo investigado.

(v) sancionar a las infractoras con multas cuyos montos se establecen en la parte
resolutiva de este pronunciamiento.

(vi) dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados en las
Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.
(vii) de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,
declarar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin del siguiente principio:

1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por


tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para
producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecucin en el mercado constituye el perjuicio
al inters econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, de
conformidad con la valoracin positiva del instituto jurdico de la competencia contenida tanto en la
Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701.

2. De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la competencia, las


prcticas restrictivas de la libre competencia producto de acuerdos, decisiones o prcticas
concertadas o el abuso de una posicin de dominio en el mercado, constituyen conductas
reprochables y, por lo general, no son medios idneos para procurar el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores.

3. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 en


cuanto al perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente, y siempre que puedan
acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta
cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurdico de la competencia,
dicha conducta ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y
sancin debido a su balance positivo respecto de la afectacin del inters econmico general.

4. La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y sancin


mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso concreto, considerando la
concurrencia de los siguientes requisitos de exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen
a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o
econmico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en el
beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los objetivos
beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de
manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.

5. La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del


artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica restrictiva de la libre competencia
que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurdico de la competencia. En
consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy
detenido, exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de
exencin indicados en el numeral anterior.

SANCIN:

Sancionada Multa
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG 10 UIT
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros40 UIT
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros 28 UIT
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. 40 UIT
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros 35 UIT
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros 36 UIT
Royal & Sunalliance Seguros Fnix 20 UIT
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. 26 UIT

Lima, 16 de junio de 2003


I. ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 008-2002-INDECOPI/CLC del 21 de junio de 2002, la Comisin


decidi iniciar de oficio un procedimiento sancionador contra la APESEG, El Pacfico, Generali,
Interseguro, La Positiva, Mapfre, Rmac, Royal & Sunalliance, Sul Amrica y Wiese Aetna por la
presunta concertacin de los precios de las primas de las plizas del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito SOAT durante el perodo comprendido entre el 28 de julio de 2001 y el 20
de abril de 2002, infraccin tipificada en el inciso a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

Una vez presentados los descargos


(1) El 18 de julio de 2002, La Positiva present sus descargos a los cargos imputados. De la
misma manera, el 19 de julio de 2002 Royal & Sunalliance, Mapfre, Wiese Aetna, Generali,
Pacfico, Interseguro, Rmac, Sul Amrica y APESEG presentaron sus respectivos descargos.
(1) y llevadas a cabo algunas audiencias pblicas
(2) El 20 de setiembre de 2002, se llev acabo una audiencia pblica convocada por la
Comisin, en la que hicieron uso de la palabra los representantes de Generali, Rmac, Sul Amrica,
Mapfre, Wiese Aetna y Royal & Sunalliance. Asimismo, el 6 de noviembre de 2002 se llev a cabo
una segunda audiencia Pblica en la cual hicieron uso de la palabra los representantes de la
APESEG, Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica y Pacfico.
(2), con fecha 4 de diciembre de 2002, la Secretara Tcnica de la Comisin emiti el Informe N
012-2003/CLC, proponiendo a la Comisin que declare que las investigadas eran responsables por
infringir el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

Mediante Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC del 11 de diciembre de 2002, la


Comisin, resolvi lo siguiente:

(i) Interseguros, Wiese Aetna, El Pacfico, Mapfre, Royal & Sunalliance, Generali, Sul
Amrica, La Positiva, Rmac, La Positiva y Apeseg infringieron el artculo 6 del Decreto Legislativo
N 701 al haber concertado el precio de las primas de las plizas correspondientes al SOAT
durante el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y febrero de 2002.

(ii) Sancion a las entidades responsables, imponiendo a cada una de ellas las multas que
se indican a continuacin:

Entidad Sancin
Interseguros 5 UIT
Wiese Aetna 50 UIT
Pacfico 60 UIT
Mapfre 60 UIT
Royal & SunAlliance 80 UIT
Generali 100 UIT
Sul Amrica 100 UIT
La Positiva 100 UIT
Rmac 100 UIT
Apeseg 20 UIT

(iii) Exhort al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin y la


Superintendencia de Banca y Seguros para que en lo sucesivo informen a los administrados
sujetos a su control y supervisin sobre los alcances del Decreto Legislativo 701.

(iv) Solicit al Directorio del INDECOPI la publicacin de la Resolucin as como del


Informe de la Secretara Tcnica, en el Diario Oficial El Peruano.

En sus apelaciones, las investigadas plantearon los siguientes argumentos principales


(3) El 22 de enero de 2003, Pacfico y Royal & Sunalliance apelaron de dicha Resolucin,
mientras que la Apeseg, Rmac, Sul Amrica, La Positiva, Wiese Aetna, Interseguro, Generali,
Mapfre interpusieron sus apelaciones el 23 de enero de 2003.
(3):

(i) La resolucin apelada deba ser declarada nula. Ello, toda vez que, conforme a lo
previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Informe de la Secretara Tcnica de
la Comisin debi haberles sido notificado, debiendo habrseles concedido el plazo de ley para
que presenten sus alegatos. Adems, la apelada presentaba defectos de motivacin, pues no se
absolvieron todos los argumentos planteados por las investigadas, no se pronunci con relacin a
todas las pruebas aportadas y no se sustentaron debidamente los factores que determinaron la
cuanta de las sanciones impuestas.

(ii) Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701, las prcticas colusorias


deben ser evaluadas aplicando la regla de lo razonable y no la regla per se, contrariamente a lo
sealado por la Sala en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolucin N
276-97-TDC. Ello, toda vez que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 exige a efectos de
determinar la existencia de una infraccin, que se verifiquen perjuicios para el inters econmico
general, no siendo suficiente la mera constatacin de prcticas colusorias. Deba tenerse en cuenta
que el antecedente legislativo de dicha norma, la Ley de Competencia argentina, recoga la regla
de lo razonable y no as la regla per se, por lo que no se poda establecer a travs de
jurisprudencia administrativa que esta ltima era la regla aplicable, como se hizo en la experiencia
norteamericana.

(iii) Las primas contempladas en la nota tcnica aprobada por las investigadas no
contenan los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. En este punto, Sul Amrica se apart de
los argumentos de las dems investigadas, para sealar que la nota tcnica s contena las tarifas
de las primas del SOAT, pero que la determinacin de las mismas deba ser evaluada conforme a
la regla de lo razonable, estando justificada en el marco de la implementacin del seguro
obligatorio.

(iv) La nota tcnica fue elaborada en atencin a la solicitud del MTC para que las empresas
de seguros le proporcionen informacin acerca de cules seran los costos del SOAT. En tal
sentido, la elaboracin y aprobacin de la nota tcnica responda a los requerimientos del MTC con
relacin al programa de implementacin del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la
anticipacin debida para que las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para
la entrada en vigencia del seguro.

(v) La coincidencia en la prima de riesgo estaba explicada por tratarse de un seguro con
condiciones determinadas legalmente que se diriga a un mismo grupo de usuarios. Si bien en
muchos casos exista coincidencia en cuanto a los porcentajes correspondientes a gastos
administrativos (10%), gasto de emisin (3%) y utilidad (5%) ello no necesariamente obedeca a
que se hubiese seguido el clculo del actuario, sino que las empresas aplicaban tales porcentajes
a prcticamente todas las plizas que emiten y no solamente al SOAT;

(vi) Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y compartir
informacin con relacin a los costos del SOAT y, de ese modo, poder colaborar con el MTC en la
implementacin del seguro obligatorio. Los referidos acuerdos permitieron a las empresas reducir
los gastos al contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el mismo era el nico profesional
en el pas con la experiencia requerida para calcular los costos de un seguro de la magnitud del
SOAT.

(vii) El acuerdo de reducir la tarifa referencial a ser cobrada por el SOAT, responda al
requerimiento del MTC para que las empresas de seguros reduzcan las primas. Las empresas
fueron presionadas por el MTC para reducir las tarifas, por lo que no les era imputable
responsabilidad por tal acuerdo. Por ello, era preciso evaluar la actuacin del MTC en el caso.

(viii) Las empresas actuaron de buena fe al adoptar los acuerdos, como demostraba el
hecho de que no pretendieron ocultar su contenido, sino que, por el contrario fueron tomados en el
marco de las coordinaciones con el MTC y la SBS para implementar el SOAT.

(ix) La Comisin no actu imparcialmente al expedir su resolucin, sino que se vio influida
por la coyuntura poltica generada a partir de la oposicin existente a la implementacin del SOAT.

Adems, las apelantes plantearon argumentos dirigidos a cuestionar la responsabilidad


imputada a cada una de ellas, indicando que, en todo caso, deba reducirse la cuanta de las
multas impuestas:

(i) La APESEG argument que se limit a servir de nexo entre el MTC y las empresas de
seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el SOAT dentro de
los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio. Adems, las decisiones con
relacin a la aprobacin de la prima y la posterior reduccin de la misma, fueron tomadas por las
compaas de seguros en el Comit de Automviles de la APESEG, por lo que no se trataban de
decisiones realizadas por esta entidad. Por tanto, no se poda considerar que la APESEG era
responsable por infringir las normas de libre competencia.

(ii) El Pacfico seal que no promocion ni contrat la prestacin del servicio del SOAT
con ningn consumidor durante el perodo investigado. Indic que la tarifa de US$ 60,00 incluida
en su pgina web, solo tena carcter referencial, en la medida que el SOAT era un seguro que
sera ofrecido en el futuro. Aleg que de haber pretendido vender el SOAT en el perodo
investigado hubiese registrado muchas ventas, lo que no se verific en el caso.

(iii) Royal & Sunalliance argument que no contrat el seguro con ningn consumidor, sino
hasta el 30 de junio de 2002.

(iv) Rmac seal que la multa impuesta no cumpla con el principio de razonabilidad en
materia de sanciones, toda vez que era de 100 UIT, pese a que el perodo de investigacin fue
breve y a que el perjuicio causado sera mnimo debido al reducido nmero de plizas vendidas,
debiendo considerarse adems como atenuante la participacin del MTC en la implementacin del
SOAT.

(v) Sul Amrica sostuvo que no se haba probado que el mercado de seguros de
automviles estuviese concentrado ni que la implementacin del SOAT pudiese generar un
incremento significativo en los costos del transporte y con ello un dao potencial a los
consumidores y al mercado. Adems, no se poda considerar que el haber promocionado el SOAT
con las tarifas indicadas a travs de publicidad fuese un factor agravante, toda vez que una vez
transcurrido el plazo de ley para que la SBS formule observaciones sin que existiese alguna
objecin, era lgico que las empresas consideren que podan ofertar el seguro en el mercado.
Finalmente, indic que su empresa no vendi parte importante de los SOAT que la Comisin
consider, toda vez que muchos de los seguros fueron ofrecidos como promociones sin costo
alguno.

(vi) La Positiva indic que la Comisin no realiz un anlisis del mercado del SOAT, de
modo que no se poda considerar como factor agravante la dimensin del mercado, ni las cuotas
de mercado que corresponden a cada empresa. Adems, se le impuso una sancin que no
guardaba proporcin con el nmero de plizas vendidas.

(vii) Wiese Aetna sostuvo que deba tenerse en consideracin que su empresa no notific
la nota tcnica elaborada por el actuario, sino su propia nota tcnica. Agreg que deba tenerse en
cuenta que durante el perodo investigado, no ofert, anunci, ni vendi ninguna pliza del SOAT a
las tarifas consignadas en la nota tcnica elaborada por el actuario ni aquellas contenidas en la
nota tcnica presentada a la SBS.

(viii) Interseguro manifest que su participacin en las reuniones del Comit de


Automviles de la APESEG en los que se tomaron los acuerdos con relacin a las primas del
SOAT, nicamente con el objeto de tomar conocimiento de los aspectos tcnicos referidos a
transmisin de informacin con relacin a dicho seguro. Indic que ello qued corroborado por el
hecho de que contrat a una empresa consultora para que elabore una nota tcnica distinta con
relacin a los costos del SOAT, lo que llev a Interseguro a cobrar tarifas diferenciadas con
respecto a las dems empresas de seguros.

(ix) Generali indic que deba tenerse en cuenta que, durante el perodo investigado, solo
vendi una pliza con las tarifas contenidas en la nota tcnica, y que no anunci dicho seguro a
travs de medios publicitarios. Agreg que no poda considerarse que el SOAT era un servicio de
consumo masivo pues durante el perodo investigado an no era obligatorio.

(x) Mapfre seal que no promocion la prestacin del servicio del SOAT a las tarifas
contenidas en la nota tcnica. Indic que la tarifa de US$ 60,00 fue incluida en su pgina web por
error. En tal sentido, durante el perodo investigado, no vendi ninguna pliza del SOAT. Por ello,
en caso de considerarse que exista infraccin, la multa deba reducirse en atencin a que Mapfre
no intervena en el mercado del SOAT en el perodo investigado al no haber implementado la
promocin y oferta de tal seguro.

Finalmente, distintas apelantes solicitaron a la Sala que suspenda los efectos de la


resolucin de primera instancia hasta que emita su pronunciamiento.

El 23 de abril de 2003 se llev a cabo la audiencia de informe oral a solicitud de El Pacfico,


con la asistencia de los representantes de todas las investigadas. El 16 de mayo de 2003 se realiz
una audiencia ordenada por la Sala a los efectos de escuchar los fundamentos de la Comisin en
la expedicin de la Resolucin apelada.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN

(i) Determinar si el hecho de que el Informe de la Secretara Tcnica de la Comisin no


haya sido notificado a las investigadas para que planteen sus alegatos constituye un vicio de
procedimiento que acarrea la nulidad de la resolucin apelada;

(ii) determinar si la resolucin apelada presenta defectos en la motivacin que la viciaran


de nulidad, toda vez que no habra absuelto todos los argumentos planteados por las investigadas
y no habra sustentado debidamente los factores que determinaron la cuanta de las sanciones
impuestas;

(iii) determinar si para que las prcticas colusorias configuren infraccin al Decreto
Legislativo N 701, es preciso que se generen perjuicios para el inters econmico general;

(iv) determinar si a efectos de determinar la ilegalidad de un acuerdo de fijacin de precios,


corresponde aplicar la regla per se o la regla de lo razonable;

(v) determinar si los acuerdos adoptados por las investigadas con relacin a las primas
correspondientes al SOAT, constituyen acuerdos desnudos o acuerdos de colaboracin
empresarial y, en funcin a ello, determinar la regla aplicable;

(vi) determinar si a partir de los medios probatorios que obran en el expediente ha quedado
demostrado que las empresas investigadas acordaron aprobar una nota tcnica con los precios del
SOAT y posteriormente acordaron la reduccin de tales precios, o si las referidas tarifas eran
nicamente referenciales y no precios, como afirman las investigadas;
(vii) determinar si el acuerdo de contratar la elaboracin de la nota tcnica y aquel por el
que se aprob la misma, fueron llevados a cabo solo para cumplir con un trmite administrativo
ante la SBS que era necesario para la implementacin del SOAT, como alegan las investigadas;

(viii) determinar si la supuesta actuacin del MTC, que segn las investigadas les habra
conminado a reducir los precios del SOAT, podra eximir de responsabilidad a las mismas;

(ix) determinar si los acuerdos adoptados en el Comit de automviles de la APESEG


involucraban a todas las empresas que participaron en los mismos o nicamente a aquellas que los
implementaron;

(x) determinar si la APESEG tiene responsabilidad por la adopcin de los acuerdos


tomados en su Comit de Automviles;

(xi) determinar si corresponde modificar las sanciones impuestas a las investigadas.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 La nulidad alegada por las sancionadas

III.1.1 La notificacin del informe y el plazo para presentar alegatos

El principio del debido procedimiento administrativo ha sido recogido en el artculo IV del


Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General en los trminos siguientes:

Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido


procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y
producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho
(4) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TTULO PRELIMINAR,
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y
garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer
sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en
derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del
Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en
cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. (...)
(4).

Una de las facetas del debido proceso reconocido por la doctrina es el denominado
derecho en el proceso. Conforme a esta lnea de pensamiento el derecho en el proceso otorga a
todo sujeto interviniente en un proceso, un conjunto de derechos esenciales durante su inicio,
tramitacin y conclusin, incluyendo el respeto por las formas esenciales. Si alguno de esos
derechos es violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la violacin es nulo, en la
medida que as lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal
(5) BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima:
Ara Editores. 2001. pp. 209-210.
(5).

Dentro de los referidos derechos esenciales se encuentra el derecho de defensa, como


efectiva posibilidad de participacin en el procedimiento y que, a su vez, comprende los derechos a
ser odo, ofrecer y producir pruebas, obtener una decisin fundamentada, e impugnar la decisin
(6) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. B. Aires: Ed. Ciudad Argentina. 1997. Sexta
Edicin. Pp. 843-844.
(6).

En el presente caso, las investigadas sealaron que la resolucin apelada deba ser
declarada nula, manifestando que conforme a lo previsto en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el Informe de la Secretara Tcnica de la Comisin debi haberles sido
notificado otorgndoseles un plazo de 5 das para que presenten sus alegatos.

El artculo 17 del Decreto Legislativo N 701 establece que, vencido el trmino probatorio,
la Secretara Tcnica de la Comisin expide opinin sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo
las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisin a la Comisin, la que debe
pronunciarse en un plazo no mayor de cinco das
(7) DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 17.- Opinin de la Secretara y decisin de la
Comisin. Vencido el trmino probatorio, la Secretara expide opinin sobre los extremos de la
denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisin en primera
instancia, a la Comisin, quien se pronuncia en plazo no mayor de cinco (5) das.
(7).

Como seal esta Sala en anterior oportunidad


(8) Ver Resolucin N 0148-2003/TDC-INDECOPI del 7 de mayo de 2003, emitida en el
Expediente N 004-2000-CLC correspondiente al procedimiento seguido por la Asociacin Peruana
de Agencias de Viajes y Turismo - APAVIT contra once aerolneas por infracciones a las normas de
libre competencia.
(8), en los procedimientos a cargo de las comisiones del Indecopi la labor de instruccin del
procedimiento y conformacin del expediente es realizada de ordinario por la Secretara Tcnica.
Durante el curso del procedimiento, la Comisin solo adopta frente al caso algunas decisiones de
impulso que pueden ser consideradas como decretos o autos
(9) CDIGO PROCESAL CIVIL, Artculo 121.- Decretos, autos y sentencias.- Mediante los
decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trmite.
Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la
reconvencin, el saneamiento, interrupcin, suspensin y las formas de conclusin especial del
proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisin, improcedencia o
modificacin de medidas cautelares y las dems decisiones que requieran motivacin para su
pronunciamiento.
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida
declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
(9) y que no generan mayor vinculacin de los miembros con el caso.

La vista de la causa en los procedimientos administrativos ante las comisiones del Indecopi
se produce cuando la Secretara Tcnica pone en conocimiento de la Comisin los resultados de
su investigacin, por lo general, mediante un informe final de evaluacin de cargos, descargos y
pruebas actuadas, y formula una sugerencia de pronunciamiento.

En el procedimiento seguido ante la Comisin, la vista de la causa es el acto pblico en el


que el rgano colegiado toma conocimiento del asunto discutido en el caso a partir de la
presentacin y sustento que realiza del mismo la Secretara Tcnica a travs de su informe
(10) TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL, Artculo
139.- La vista de la causa sin informe oral, se inicia con la exposicin del Vocal ponente; contina
con la lectura y examen de las piezas del expediente que indica el ponente o los otros Vocales; y,
finaliza previo debate del asunto, con la votacin de la causa y la respectiva resolucin, o con la
decisin de dejarla al voto, si requiere mayor estudio.
(10). Es tambin el momento en el que puede o no decidirse la realizacin de un informe oral con la
intervencin de las partes en sustento de sus posiciones
(11) TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL, Artculo
131.- La Corte Suprema y las Cortes Superiores ven las causas en audiencias pblicas, por
riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta das siguientes a que se hallen expeditas para ser
resueltas. No es necesario que la designacin de da y hora para la vista conste en resolucin
expresa.
El Presidente de la Sala hace citar con setenta y dos (72) horas de anticipacin a los
abogados que hayan solicitado el uso de la palabra para informar, as como a las partes que hayan
pedido informar sobre hechos, precisando el tiempo que tienen para hacerlo. El abogado de la
parte que no solicit la palabra es igualmente citado si seal domicilio en la sede de la Corte. En
los dems casos no es necesario citar a los abogados o a las partes para la vista de la causa (...)
(11). Finalizada la audiencia, los miembros intervinientes estn obligados a votar la causa
expresando su decisin en uno u otro sentido
(12) TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL, Artculo
149.- Los Vocales tienen la obligacin de emitir su voto escrito en todas las causas en cuya vista
hubiesen intervenido, aun en caso de impedimento, traslado, licencia, vacaciones, cese o
promocin. Dicho voto forma parte de la resolucin, no siendo necesario la firma de sta por el
Vocal referido.
Si el Vocal no cumple con emitir su voto dentro del trmino correspondiente el Presidente
de la Sala puede integrarla con el llamado por ley, de conformidad con los artculos precedentes,
sin perjuicio de la sancin disciplinaria pertinente.
(12).

Lo expuesto pone en evidencia la importancia del Informe de la Secretara Tcnica como


documento por medio del cual el asunto discutido en el procedimiento es puesto en conocimiento
de los miembros de Comisin. El referido informe constituye la actuacin culminante de la labor de
instruccin del caso llevada a cabo por la Secretara Tcnica, pues contiene las conclusiones con
relacin a los cargos imputados a los investigados en el procedimiento, adems de una propuesta
de decisin con relacin a su responsabilidad o inocencia y, de ser el caso, la sancin sugerida
para aquellos que fuesen considerados infractores.

Por tanto, a efectos de garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo y la


interpretacin coordinada de la norma general y la norma especial, es necesario que el Informe sea
notificado a los investigados antes de ser puesto en conocimiento de la Comisin.

Lo anterior con el objeto de permitir que los investigados ejerzan su derecho de defensa
con respecto a las conclusiones de la instruccin expuestas en el Informe. Debe tenerse en cuenta
que ello solo ser posible en la medida que los investigados tomen conocimiento de cules son los
argumentos y medios probatorios que condujeron al rgano instructor, la Secretara Tcnica, a
determinar la comisin de infracciones y establecer cul es la gravedad de la misma para efectos
de proponer una sancin.

En esa lnea de argumentacin, el artculo 161 de la Ley de Procedimiento Administrativo


General establece que los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento,
formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que sern analizados
por la autoridad al resolver. En el caso de procedimientos administrativos sancionadores, el rgano
administrativo solo dicta resolucin habindole otorgado al denunciado un plazo no menor de cinco
das para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo
(13) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 161.- Alegaciones.-
161.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular
alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que sern analizados por la
autoridad, al resolver.
161.2 En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de
gravamen para el administrado, se dicta resolucin solo habindole otorgado un plazo perentorio
no menor de cinco das para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo.
(13).

El artculo 161 de la Ley debe ser interpretado teniendo en cuenta que se encuentra
dirigido a garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa como parte del derecho
en el procedimiento y que ninguna legislacin especial podra contrariar dicha norma, debiendo en
todo caso interpretarse las normas generales y especiales de manera que se garanticen
efectivamente los derechos de los administrados.

Por tanto, a efectos de garantizar el derecho de defensa de las investigadas y conforme a


lo dispuesto en el artculo 161 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, una vez emitido
el informe de la Secretara Tcnica de la Comisin, ste debi ser puesto en conocimiento de las
investigadas, otorgndoles un plazo de 5 das para que presenten sus alegatos con respecto a las
conclusiones de la instruccin. En el momento de la presentacin de los alegatos, las investigadas
pudieron haber solicitado el informe oral, de considerarlo conveniente.

Solo una vez vencido dicho trmino, la Secretara Tcnica pudo poner su informe en
conocimiento de la Comisin, conjuntamente a los alegatos que hubiesen sido presentados por los
investigados, para que dicho rgano emita pronunciamiento sobre la cuestin controvertida en el
caso, contando con la opinin y propuesta del rgano encargado de la instruccin y con las
conclusiones de la defensa. Este acto, es el que corresponde a la vista de la causa. En el caso que
se hubiera solicitado dicho informe y la autoridad decidiera concederlo, la vista de la causa se
sealar para una fecha posterior en la audiencia pblica que se realice a los efectos de que la
Comisin conozca de la presentacin del informe y los descargos.

El plazo de cinco das a que hace referencia el Decreto Legislativo N 701 que tiene la
Comisin para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la misma que como
se ha sealado se realiza cuando el informe de la Secretara Tcnica es puesto en conocimiento
de los miembros de comisin o cuando stos sealan una fecha para la audiencia de informe oral,
en el caso que hubiera sido solicitado.

El siguiente grfico muestra el curso de la actuacin debida de conformidad con las normas
aplicables:

Emisin del Informe Tcnico por parte de la Secretara Tcnica


de la Comisin Notificacin del Informe
Tcnico a las
partes. Presentacin de descargos de las partes por escrito. El Secretario
Tcnico pone
en conocimiento de la Comisin
el Informe Tcnico y los
descargos de las partes. Informe
Oral ante la
Comisin. Emisin de la
Resolucin Final por
parte de la Comisin.

5 das tiles 5 das tiles

En caso de no producirse el informe oral, el plazo para pronunciamiento se computa desde


la vista de la causa con la puesta en conocimiento de los miembros de comisin del informe y los
alegatos escritos de los investigados. Adicionalmente, debe tenerse en consideracin que la
duracin mxima del procedimiento ante la Comisin de Libre Competencia es de 120 das hbiles,
conforme a lo dispuesto en la Ley N 27809
(14) LEY N 27809, DISPOSICIONES FINALES, DCIMOCUARTA.- Plazo de procedimientos
administrativos de competencia del INDECOPI.- El plazo mximo para la tramitacin de los
procedimientos administrativos a cargo de los rganos resolutivos que conforman la estructura
orgnico funcional del INDECOPI ser de 120 das hbiles, sin perjuicio de lo establecido en
normas especiales o de los plazos que se deriven de la propia naturaleza del respectivo
procedimiento.
(14).
En el presente procedimiento, la Secretara Tcnica de la Comisin no puso en
conocimiento de las investigadas el informe con las conclusiones de la instruccin y la propuesta
de resolucin del caso. Ello constituye un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la
resolucin apelada puesto que no se cumplieron con normas procesales esenciales contenidas en
el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en su
artculo 161.

III.1.2 La falta de motivacin de la resolucin apelada

Debe tenerse en cuenta que conforme a lo sealado en la Ley del Procedimiento


Administrativo General, el debido procedimiento administrativo implica el derecho a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho. En tal sentido, la Ley dispone que el acto administrativo
debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico,
y establece las siguientes reglas
(15) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 3.- Requisitos de
validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio,
grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y
en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin
indispensables para su emisin.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo
objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido
se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y
jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las
normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir
mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a
favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin
al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo
6.1 La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y
normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y
conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a
condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte
integrante del respectivo acto.
6.3 No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de
fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad,
contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del
acto. (...)
(15):

- La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y
normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

- Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y


conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a
condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte
integrante del respectivo acto.

- No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de


fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad,
contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del
acto.

De la revisin de la resolucin apelada se desprende que si bien la misma hace referencia


a las circunstancias agravantes y atenuantes que habra empleado la Comisin para fijar la cuanta
de las multas, tales factores no explican por s solos cmo es que la primera instancia arrib a las
multas impuestas como sancin. Lo sealado es ms evidente desde el momento mismo en que la
Comisin omite en su pronunciamiento hacer suyo el informe de la Secretara Tcnica.

Adicionalmente, para aplicar factores agravantes o atenuantes, resulta preciso determinar


previamente cul debera ser la multa aplicable en caso de que las circunstancias agravantes o
atenuantes no se hubiesen presentado. Dicho monto inicial deber ser determinado en funcin a la
finalidad del ordenamiento vulnerado, en el caso, velar porque el bien jurdico constituido por la
libre competencia no se vea afectado.

Adems, debe tenerse en cuenta que la Ley exige que la motivacin del caso guarde
correspondencia con su contenido. Por tanto, la importancia del caso por la potencial afectacin al
inters econmico general imputada a la conducta de las investigadas y la magnitud de las
sanciones impuestas, exiga una motivacin acorde con la gravedad de las infracciones cometidas
por las investigadas.

Por tanto, en el extremo referido a la graduacin de la sancin se presenta un caso de


motivacin aparente, pues no existe una real fundamentacin que sustente la cuanta de las multas
impuestas a las investigadas, la misma que tambin vicia de nulidad el acto administrativo
expedido en primera instancia.

Por lo expuesto, se ha verificado que el acto administrativo adolece de vicios de


procedimiento en la medida que fue expedido transgrediendo normas de debido procedimiento
administrativo
(16) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 10.- Causales de
nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. (...)
(16) como consecuencia de la falta de notificacin del informe final de la Secretara Tcnica y la
insuficiente motivacin de las sanciones impuestas, razn por la que, conforme a lo dispuesto en el
artculo 217.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, corresponde declarar nula la
resolucin apelada
(17) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 217.- Resolucin.
217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de la
declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos
suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr
la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
(17).

III.1.3. Los efectos de la nulidad de la resolucin de la Comisin

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta la normatividad introducida por la


Ley del Procedimiento Administrativo General con relacin a la declaracin de nulidad por parte de
la autoridad que conoce del recurso:
Artculo 217.- (...) Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems
de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos
suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr
la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

La referida norma establece la atribucin del rgano que conoce del recurso para que, en
caso de haberse declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, resuelva acerca del
asunto discutido en el procedimiento, siempre que cuente con los elementos necesarios para emitir
dicho pronunciamiento.

Conforme a la referida norma, cuando la autoridad considere que cuenta con los elementos
necesarios para resolver el caso, se encuentra obligada a emitir pronunciamiento.

En efecto, la norma no concede facultad discrecional al rgano que conoce del recurso
para decidir si, conforme a las circunstancias particulares del caso, corresponde que emita
pronunciamiento o que reenve el expediente a la primera instancia para que sta emita un nuevo
pronunciamiento. Por el contrario, una vez que la autoridad determina que cuenta con los
elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, necesariamente deber resolver el
caso. Solo de no contar con los elementos de juicio requeridos para resolver, la autoridad deber
disponer la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

La norma bajo comentario se encuentra inspirada en los principios de celeridad y eficacia


que rigen el procedimiento administrativo
(18) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TTULO PRELIMINAR,
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)
1.9 Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su
actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar
una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido
procedimiento o vulnere el ordenamiento.
1.10 Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer
prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya
realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no
disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez
ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
(...)
(18). En efecto, una vez que el rgano revisor conoce el caso y cuenta con todos los elementos
requeridos para expedir un pronunciamiento de fondo, lo ms adecuado para garantizar un
procedimiento clere que permita cautelar eficazmente los derechos o intereses que habran sido
afectados, es que se emita pronunciamiento. Por el contrario, el reenviar el expediente para que la
primera instancia resuelva, contravendra los referidos principios, pues podra darse el caso de que
tal pronunciamiento sea impugnado, de modo que el superior tendra que pronunciarse de todas
formas, con la afectacin que podra ocasionar la demora en resolver el caso.

En el presente caso, a partir de la revisin de los actuados en el expediente, la Sala cuenta


con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo. Ello, toda vez que obran en el
expediente los cargos imputados a las investigadas, los descargos presentados por tales
entidades, el informe de la Secretara Tcnica de la Comisin con las conclusiones de la
instruccin, as como los argumentos de las investigadas frente al contenido de tal informe.
Asimismo, los integrantes de esta Sala han escuchado los alegatos de las investigadas en la
audiencia de informe oral, as como en una audiencia pblica con la participacin de la Comisin y
su Secretara Tcnica como rgano a cargo de la instruccin en el procedimiento. Adicionalmente,
las alegaciones escritas de las investigadas y de la Comisin han sido puestas en conocimiento de
sus contrarias, sin restricciones.

En consecuencia, al contar con los elementos necesarios para resolver, corresponde que la
Sala emita pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de
primera instancia.

III.2 El pedido de suspensin de los efectos de la resolucin apelada

Las investigadas solicitaron que se suspendan los efectos de la resolucin apelada hasta
que la Sala emita pronunciamiento con relacin a la materia discutida en el procedimiento.

Al respecto, teniendo en consideracin que mediante el presente acto administrativo la


Sala est resolviendo las apelaciones interpuestas, emitiendo pronunciamiento final sobre las
cuestiones discutidas en el procedimiento, carece de objeto que se pronuncie sobre la solicitud de
suspensin presentada por las investigadas.

III.3 Las prcticas restrictivas de la libre competencia

El artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 establece literalmente que estn prohibidos y
sern sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas,
relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.

La prohibicin de limitar la libre competencia no puede ser interpretada de manera extrema


o literal, pues se podra llegar a sostener que todo tipo de acuerdo, convenio o contrato en el marco
de una relacin de negocios sea ilegal; por ejemplo, la decisin por parte de dos abogados de
formar un estudio jurdico podra considerarse como una prctica restrictiva de la libre
competencia, ya que efectivamente elimina la competencia entre ellos.
(19) Refirindose a la interpretacin de la Seccin I de la Sherman Act, VISCUSI et.al. proponen
este ejemplo para advertir del peligro de una lectura extremadamente literal acerca de lo que
significa una prctica restrictiva de la libre competencia. Cfr. VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. Y
Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of Regulation and Antitrust. 2.ed. 4. Reimp. Cambridge:
The MIT Press, 1998. p. 123.
(19) Es evidente, por sus efectos prcticos, que esta interpretacin extrema de la prohibicin
general de las prcticas restrictivas de la libre competencia no es la ms acorde con el espritu de
la ley, lo que determina la necesidad de interpretar los alcances del texto legal.

El artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 precisa que las prcticas restrictivas de la libre
competencia pueden provenir de tres mecanismos distintos: i) los acuerdos; ii) las decisiones; y, iii)
las prcticas concertadas.
(20) DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la
libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia. (...)
(20)

Al respecto, la palabra acuerdo no se refiere exclusivamente a contratos como fuente de


obligaciones
(21) CDIGO CIVIL, Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
(21) sino ms bien a todo un gnero de actos en los que una de las partes se obliga a limitar su
libertad de accin respecto a la otra, con la finalidad ltima de restringir la competencia.
(22) BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la Competencia en el Mercado
Comn. Madrid: Civitas, 1992. p.78. Es ms, esta interpretacin sobre el significado del trmino
acuerdo no solo es consistente con la prctica europea sino con la norteamericana, pues la
Seccin I de la Sherman Act prohbe todo contrato, combinacin o conspiracin para restringir la
competencia (Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in
restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be
illegal.) Cfr. VISCUSI, Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Op.cit., p. 69.
(22) De otro lado, una decisin se refiere tanto a las reglas de la asociacin de empresas de que
se trate, como a las decisiones que vinculan a sus miembros. El trmino decisin incluye tambin
a las recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.
(23) BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op. cit., p. 85.
(23) Finalmente, una prctica concertada hace referencia a toda cooperacin informal entre
empresas, que no se caracteriza por ningn acuerdo o decisin formal.
(24) Ibid., p. 86.
(24) Un elemento muy importante - pero no suficiente - para la prueba de las prcticas concertadas
es la existencia de una conducta paralela en el mercado.
(25) Ibid., p. 91-92.
(25)

III.4 La legislacin y jurisprudencia aplicables

En la presente seccin se efecta un anlisis de la legislacin y jurisprudencia aplicables a


las prcticas restrictivas de la libre competencia, toda vez que las investigadas han cuestionado la
aplicacin de la regla per se, recogida como precedente interpretativo a tal supuesto, indicando
que de acuerdo a la ley peruana debe aplicarse la regla de lo razonable para evaluar la legalidad
de todas las conductas que presuntamente vulneren la libre competencia.

III.4.1 La infraccin contemplada en el Decreto Legislativo N 701

El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per


(26) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
pas, y acta principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura.
(26) establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado. En
concordancia con ello, el artculo 61
(27) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
(...)
(27) establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas..

La legislacin vigente antes de la promulgacin de la Constitucin ya contemplaba una


preocupacin por la libre iniciativa privada y la libre competencia. As, el Decreto Legislativo N 701
(28) Ley que dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de
la libre competencia.
(28), publicado el 7 de noviembre de 1991, es la norma que dispone la eliminacin de las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin
de bienes y en la prestacin de servicios
(29) DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto
eliminar las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la
produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre
iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
(29). Puede observarse que dicha norma es consistente con los mecanismos consagrados por la
actual Constitucin Poltica del Per en la seccin econmica en ella contenida.

El texto del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 es el siguiente:


Estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley,
los actos o conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de una
posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de
modo que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.

La norma antes citada corresponde a una clusula general prohibitiva que sanciona
cualquiera de los siguientes tipos de conductas: (i) el abuso de posicin de dominio en el mercado,
o, (ii) la limitacin, restriccin o distorsin de la libre competencia. Adems, en caso de verificarse
una conducta que constituyera abuso de posicin de dominio en el mercado o que limitara,
restringiera o distorsionara la libre competencia, la norma hace referencia a que dichas conductas
generen perjuicio para el inters econmico general en el territorio nacional.

Un antecedente directo del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, es el artculo 1 de la


Ley N 22.262, la derogada ley argentina de Defensa de la Competencia
(30) La Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente en la Repblica Argentina es la
Ley 25.156, sancionada en el ao 1999. El artculo 1 de la Ley 25.156 es el siguiente:
Ley 25.156, Ley de Defensa de la Competencia (Argentina). Artculo 1.- Estn prohibidos y
sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de
cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios,
que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda
resultar perjuicio para el inters econmico general. Queda comprendida en este artculo, en tanto
se den los supuestos del prrafo anterior, la obtencin de ventajas competitivas significativas
mediante la infraccin declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas.
(30), sancionada en el ao 1980, cuyo texto era el siguiente:

Artculo 1.- Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una
posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general.

Sobre la base de la semejanza de los textos normativos, el desarrollo doctrinario argentino


puede ayudar a esclarecer el contenido del concepto del perjuicio para el inters econmico
general como requisito para la existencia de una infraccin al ordenamiento en materia de Libre
Competencia. La doctrina argentina seala lo siguiente:

(...) bajo la L.D.C. la flexibilidad del concepto de inters econmico general sufre las
limitaciones que surgen de la valoracin que dicha Ley efecta respecto de ciertos hechos
econmicos. Ese cuerpo normativo no puede ser aplicado en contra de tales valoraciones sin caer
en una interpretacin contra legem. No solo se considera, bajo la L.D.C., que la competencia en los
mercados es un valor positivo de significacin, sino que se parte de la base de que los precios
determinados competitivamente tienden a ser los correctos y de que la libre concurrencia a los
mercados es la verdadera fuerza impulsora de la economa. No podra entonces argumentarse
vlidamente, bajo esa Ley, que un sistema de determinacin de precios mediante acuerdos entre
los competidores es el correcto para proteger el bienestar econmico del pas, o que un cartel es el
mecanismo ms adecuado para incrementar la produccin en un sector.
(31) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Antimonoplico y de Defensa de la
Competencia. Buenos Aires: Heliasta, 1983. p.179.
(31)

El ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia, al igual que el ordenamiento


argentino, reconoce que la competencia en los mercados es un bien jurdico protegido de
significacin positiva, que los precios determinados competitivamente tienden a ser los correctos y
que la libre concurrencia a los mercados es la fuerza impulsora de la economa. As, el artculo 1
del Decreto Legislativo N 701 - consistente con lo sealado en el artculo 61 de la Constitucin
Poltica del Per - recoge la siguiente declaracin de principios:

Artculo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y
en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando
el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

Puede observarse que la legislacin nacional de Libre Competencia rechaza, a priori,


aquellas prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin
y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, las cuales deben ser eliminadas por
mandato expreso de la ley. A la vez, la legislacin nacional de Libre Competencia promueve la libre
iniciativa privada como medio para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

En el marco legal referido las conductas contrarias a la libre competencia son conductas
reprochables pues se asume que es la competencia el mecanismo efectivo para lograr bienestar en
el sociedad y, en consecuencia, las prcticas restrictivas de la libre competencia derivadas de
acuerdos, decisiones o prcticas concertadas o el abuso de una posicin de dominio en el
mercado, no son de ninguna manera medios idneos para procurar el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores. Interpretar la ley de otra manera sera interpretarla contra legem.

Las investigadas sostienen que la expresin generen perjuicios econmicos para el inters
general, contenida en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, significa que en todas las
infracciones producidas a las disposiciones del Decreto Legislativo N 701 la sancin solo procede
cuando exista un dao demostrado a los consumidores y a la competencia.

De acuerdo con el anlisis del significado del requisito del perjuicio al inters econmico
general dentro del ordenamiento nacional en materia de Libre Competencia realizado lneas arriba,
la interpretacin de las investigadas se circunscribe a la literalidad extrema y deja de lado la
relacin de la norma con el texto constitucional y el reproche consistente y a priori que la misma
establece para toda conducta que postergue o desconozca la libre competencia como mecanismo
para procurar el bienestar de la sociedad.

El dao a los consumidores y a la competencia se produce con la existencia de una


practica capaz de restringir la libre competencia y que se ejecuta en el mercado. Sin embargo,
excepcionalmente lo que puede ocurrir es que, en un caso concreto, existan beneficios econmicos
como consecuencia de la conducta que superen a los perjuicios derivados de la misma, lo cual
podra eliminar en la realidad el perjuicio al inters econmico general.

En otras palabras, el propio Decreto Legislativo N 701 ha considerado que el inters


econmico general sufre un perjuicio al afectarse el bien jurdico protegido de la competencia; sin
embargo, la misma norma cuida de permitir exceptuar de reproche una prctica restrictiva cuando
en un caso determinado se acredite que pese a la realizacin de la misma no se produce perjuicio
al inters econmico general, sino que se pueden observar beneficios para la sociedad y los
consumidores. La exencin de reproche es una circunstancia excepcional y posible nicamente en
aquellos casos en que se logre determinar la existencia de efectos beneficiosos de la prctica en
principio restrictiva de la libre competencia que superen al dao a los consumidores y al propio
instituto jurdico de la competencia.

La interpretacin efectuada se sustenta tambin en la evolucin histrica de la legislacin


peruana y sus fuentes originales.

El Decreto Legislativo N 701 fue diseado siguiendo la tradicin continental en materia de


competencia
(32) Por origen continental, entindase aquella tradicin jurdica denominada comnmente
romano-grmanica, por oposicin al sistema anglosajn o del Common Law.
(32), una de cuyas expresiones es la derogada Ley de Defensa de la Competencia de la Repblica
Argentina. Sin embargo, aquella no fue la nica fuente de inspiracin del legislador nacional sino
que puede encontrarse una marcada influencia - de mayor entidad que aquella ejercida por la
legislacin argentina - de la legislacin comunitaria en materia de libre competencia, contenida en
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
(33) Originalmente, Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea.
(33).

El texto del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 responde directamente a la inspiracin
del sistema comunitario europeo, tal como es recogido en el artculo 81.1 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea
(34) Correspondiente al Artculo 85 del texto original del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Econmica Europea.
(34):

Artculo 81
(35) Versin consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Oficial de
las Comunidades Europeas. 24 de diciembre de 2002.
(35)

1. Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos los


acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas
que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn y, en particular,
los que consistan en:

a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones


de transaccin;

(...)
Decreto Legislativo N 701, Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia.

Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones,


recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o
puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Son prcticas restrictivas
de la libre competencia:

a. La fijacin concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o


de otras condiciones comerciales o de servicio;

(...).

El artculo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea contiene tanto la


prohibicin de las prcticas restrictivas de la libre competencia incluida en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701, como la enumeracin de los tipos de actos que caen bajo dicha prohibicin
acuerdos, decisiones y prcticas concertadas incluida en el artculo 6 del Decreto Legislativo N
701.

El referido artculo 81.1 es una prohibicin general a todas aquellas conductas que tengan
el efecto real o potencial de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, como
consecuencia de la calificacin negativa incompatibilidad con el mercado comn de dichas
conductas. Por su parte y de igual manera, el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 tambin
recoge la condena a todas aquellas conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia, a las que califica como prcticas restrictivas de la libre
competencia.

El artculo 81.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea permite exceptuar de


reproche una prctica que en principio califique de restrictiva debido a la acreditacin en un caso
concreto de falta de perjuicio econmico al inters general:

Artculo 81

(...)

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrn ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categora de acuerdos entre empresas;

- cualquier decisin o categora de decisiones de asociaciones de empresas;

- cualquier prctica concertada o categora de prcticas concertadas, que contribuyan a


mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o
econmico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participacin equitativa en el beneficio
resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para


alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una


parte sustancial de los productos de que se trate.

Del mismo modo, y con la misma lgica del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,
dentro del articulado original del Decreto Legislativo N 701 se inclua la siguiente disposicin:

Artculo 7.- La Secretara de la Comisin Multisectorial de la Libre Competencia podr


autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o actuaciones
paralelas a que hace referencia el artculo 6 o categoras de las mismas, en los siguientes casos:

a) Cuando contribuyan a mejorar la produccin o comercializacin de bienes y servicios o a


promover el progreso tcnico o econmico y siempre que:

1) Permitan a los consumidores o usuarios participar en forma adecuada de sus ventajas;

2) No impongan a las personas naturales o jurdicas interesadas restricciones que no sean


indispensables para la consecucin de aquellos objetivos; y,

3) No permitan a las personas naturales o jurdicas partcipes, eliminar la competencia de


una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

b) Cuando tengan por objeto proteger o promover la capacidad exportadora nacional, en la


medida que sean compatibles con las obligaciones que resulten de los tratados internacionales
celebrados por el Per con otros Estados y en particular los tratados de integracin, segn
disponen los artculos 101 y 106 de la Constitucin;

c) Cuando tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuacin de la oferta a


la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminucin de
aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean claramente anti-econmicos;
d) Cuando produzcan una elevacin suficientemente importante del nivel de vida de zonas
geogrficas o sectores econmicos deprimidos; por su escasa importancia, no sean capaces de
afectar de manera significativa la competencia; o tengan por objeto cooperar para la mejora de la
produccin, la tecnologa o similares.

El artculo 7 del Decreto Legislativo N 701 en su versin original contemplaba un sistema


de excepciones singulares o en bloque similar a aquel del artculo 81.3 del Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea. En tal sentido, la norma hoy derogada; recoga la lgica de la legislacin
comunitaria en el sentido de permitir, en algunos casos especficos, ciertos acuerdos, decisiones o
prcticas concertadas cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los consumidores.

Para este colegiado, la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo N 701 hizo
desaparecer expresa y claramente la posibilidad de justificar a priori aquellas prcticas en principio
restrictivas de la libre competencia cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los
consumidores, es decir, para el inters econmico general. Sin embargo, dicha supresin de la
norma no hizo desaparecer la posibilidad de justificar a posteriori aquellas prcticas cuyos efectos
fueran beneficiosos para el inters econmico general, precisamente, en aplicacin del artculo 3
del Decreto Legislativo N 701, tal como ha sido interpretado lneas arriba.

La justificacin que da lugar a la exencin de sancin es una circunstancia excepcional y


posible nicamente en aquellos casos en que se logre determinar la existencia de efectos
beneficiosos de la prctica en principio restrictiva de la libre competencia que superen al dao a los
consumidores y al instituto jurdico de la competencia. La carga de acreditar dichos efectos
beneficiosos corresponde a los responsables de la realizacin de la conducta prohibida por el
ordenamiento.

En otras palabras, una interpretacin consistente con la sistemtica de la norma y sus


fuentes normativas, determina que el sistema de control de la libre competencia peruano tenga sus
propias particularidades en cuanto a la posibilidad de la existencia de determinadas prcticas
reprochables pero no sancionables en la medida que no perjudiquen el inters econmico general.
As, toda conducta contraria a las normas de competencia ser objeto de reproche y sancin
cuando sea capaz de daar el instituto jurdico de la competencia y se haya ejecutado en el
mercado. Excepcionalmente, alguna de esas conductas reprochables podra quedar exenta de la
sancin en caso se acreditara que los efectos que hubiera producido fueran beneficiosos para el
inters econmico general.

La interpretacin anterior es consistente con el texto del artculo 6 del Decreto Legislativo
N 701, el cual condena todas aquellas conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia, a las que califica como prcticas restrictivas de la
libre competencia. En tal sentido, para que la colusin quede prohibida es necesario que el
entendimiento o acuerdo tenga por objeto impedir, restringir, limitar o falsear la competencia, sea
capaz de ello y se haya ejecutado en el mercado.

Por lo expuesto, para calificar una prctica como restrictiva de la libre competencia y, por
tanto, ilegal, es necesario que sta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y, adems, se ejecute en el mercado, lo cual constituye la afectacin del inters
econmico general de acuerdo con la valoracin positiva de la competencia contenida tanto en la
Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701. En aquellos casos
excepcionales en los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los
consumidores y el instituto jurdico de la competencia, la prctica cuestionada deber ser calificada
como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche debido al balance positivo que
esta posea respecto de la afectacin al inters econmico general.

III.4.2 La inaplicabilidad de la regla per se y de la regla de la razn en la legislacin


peruana de libre competencia
Las investigadas sealaron que conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701,
las prcticas restrictivas de la libre competencia deban ser evaluadas aplicando la regla de la
razn y no la regla per se, contrariamente a lo sealado en el precedente de observancia
obligatoria aprobado en la Resolucin N 276-97-TDC.

Las investigadas alegaron que deba tenerse en cuenta que el antecedente legislativo de
dicha norma, la derogada Ley de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina
(36) Ley N 22.262 (Argentina).
(36), recoga la regla de la razn y no as la regla per se, por lo que no se poda establecer a
travs de jurisprudencia administrativa que esta ltima era la regla aplicable, como se hizo en la
experiencia norteamericana. Segn las investigadas, los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N
701 exigen a efectos de determinar la existencia de una infraccin, en una interpretacin
concordada, que se verifiquen los siguientes requisitos, no siendo suficiente la mera constatacin
de prcticas colusorias:

(i) Que la conducta haya producido o pueda producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia, y

(ii) que haya generado perjuicios al inters econmico general.

Para sustentar su argumentacin, las investigadas recurrieron a la doctrina y la


jurisprudencia europea (en particular las referidas a las normas comunitarias) y argentina, las
mismas que, a su entender, deban ser consideradas como fuentes histricas del Decreto
Legislativo N 701, en particular del artculo 3, por lo que, al analizar los hechos materia de
investigacin, las investigadas sostuvieron que la Comisin debi aplicar la llamada regla de la
razn, tal como lo hacen la jurisprudencia y la doctrina argentina respecto de su legislacin.

Tanto la regla per se


(37) Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la
per se rule.
(37) como la regla de la razn
(38) Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la
rule of reason.
(38) conocen su origen en la prctica jurisprudencial norteamericana dirigida a interpretar el sentido
de la Seccin 1 de la Sherman Act
(39) Sherman Act
1. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in
restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be
illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy
hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be
punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or, if any other person, one
hundred thousand dollars or by imprisonment not exceeding three years, or by both said
punishments, in the discretion of the court.
Ley Sherman
1. Todo contrato, combinacin en la forma de conglomerado o similar, o conspiracin
para restringir el intercambio o el comercio entre los distintos Estados o con pases extranjeros, es
ilegal. Toda persona que celebre un contrato o participe en alguna combinacin o conspiracin de
aquellas declaradas ilegales por esta ley, ser culpable de una felona y, ser penada con una
multa que no exceder el milln de dlares si es una sociedad annima o, en caso de otras
personas, cien mil dlares o por pena privativa de la libertad que no exceder los tres aos, o por
la imposicin de ambas penas, segn el criterio discrecional de los tribunales. (Traduccin nuestra)
(39). El punto de partida de dichas reglas interpretativas jurisprudenciales puede identificarse en
una temprana resolucin de 1911
(40) Dicha resolucin de 1911 puede ser calificada como temprana porque la Sherman Act es
una norma del ao 1890, es decir, era una norma relativamente reciente en aquel tiempo.
(40) de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, la cual indic lo siguiente:
(...) the words restraint of trade (...) only embraced acts or contracts or agreements or
combinations (...) which, either because of their inherent nature or effect or because of the evident
purpose of the acts, etc., injuriously restrained trade.
(41) VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of
Regulation and Antitrust. 2.ed. 4. Reimp. Cambridge: The MIT Press, 1998. p. 123.
(...) la frase restriccin de la competencia (...) solo alcanza a aquellos actos, contratos,
acuerdos o combinaciones (...) los cuales, ya sea por su naturaleza inherente o efecto, o debido al
propsito evidente de dichos actos, etc., restringen perjudicialmente la competencia. (Traduccin
libre)
(41)

Dicha resolucin, tal como fue entendida y desarrollada por la prctica jurisprudencial
norteamericana subsiguiente, contiene las dos reglas interpretativas aplicables en ese sistema a
las prcticas restrictivas de la libre competencia. La referencia a la naturaleza inherente (inherent
nature) de la prctica cuestionada, significa que dicha prctica no puede tener efectos beneficiosos
sino nicamente efectos negativos. Esta es la expresin de lo que se conoce como la regla per se,
cuyo ejemplo de aplicacin ms emblemtico es la modalidad de la fijacin de precios. De otro
lado, la referencia al efecto (inherent effect) y al propsito evidente (evident purpose) de la
prctica cuestionada, significa que dicha prctica no es necesariamente perjudicial o beneficiosa
para el mercado y los consumidores, la Corte deber analizar, por ello, sus efectos y su finalidad en
el caso concreto.
(42) Ibid., loc. cit.
(42)

La regla per se fue firmemente establecida y admitida por la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica en la resolucin recada en el caso Trenton Potteries en el ao 1927.
(43) Ibid., p. 126.
(43) Luego de algunas decisiones vacilantes durante la Gran Depresin de la dcada de 1930, la
resolucin recada en el caso Socony-Vacuum, dej definitivamente claro que la regla per se era la
norma aplicable a los casos de fijacin de precios, lo cual constituye una de las ms indiscutibles y
ampliamente aceptadas verdades en el Derecho Antitrust.
(44) Ibid., p. 127.
(44)

No obstante la amplia aceptacin de la regla per se, ella no se aplica en todos los casos de
fijacin de precios. Los acuerdos de fijacin de precios sern per se ilegales cuando tengan como
finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos
desnudos o puros (naked cartel). En cambio, aquellos acuerdos de fijacin de precios que sean
auxiliares o subordinados a una integracin o asociacin convenida y que hayan sido adoptados
para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary
restrictions), debern ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los
mismos. De ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad. Puede observarse
que se trata de una suerte de intromisin excepcional de la regla de la razn en casos que eran
propios de la regla per se.

Si bien la regla per se es aceptada incuestionablemente para la evaluacin de los casos de


fijacin de precios en el sistema norteamericano salvo la excepcin referida el origen de dicha
regla es, precisamente, norteamericano y no el sistema comunitario o europeo continental. Esta
precisin es importante, pues como ya se ha sealado y analizado el ordenamiento peruano en
materia de Libre Competencia es de inspiracin continental y no norteamericano.

En relacin con los argumentos de las investigadas, cabe aclarar que, ni el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea ni la Ley de Defensa de la Competencia de la
Repblica Argentina, hacen referencia alguna en su texto a la aplicacin de la regla per se o de la
regla de la razn. Ello no poda ser de otra manera ya que, como se ha indicado lneas arriba,
dichas reglas interpretativas son producto de la prctica jurisprudencial norteamericana.

De otro lado, el anlisis de razonabilidad, a diferencia de lo sealado por las investigadas


en el sentido de una exoneracin de prueba sobre las conductas, est dirigido a establecer si la
prctica es o no idnea para daar la competencia, es decir si, de realizarse la prctica, sta
generara ms perjuicios que beneficios. As, la distincin entre la regla per se y la regla de la
razn no es que bajo la primera regla no deban demostrarse los efectos de la conducta, mientras
que en el caso de la segunda s. Por el contrario, en ninguno de los casos es necesario demostrar
los efectos de la prctica restrictiva, sino que, en el caso de la segunda, si se demuestran efectos
beneficiosos puede contemplarse una exoneracin de sancin
(45) Un claro ejemplo de ello se encuentra en las infracciones al Cdigo de Trnsito, aspecto
que ser nuevamente comentado ms adelante. As, si un conductor cruza una interseccin
estando el semforo en luz roja, ser sancionado con una multa, independientemente de si esa
persona atropell o no a algn peatn, o si choc o no con otro vehculo, es decir,
independientemente de si la infraccin tuvo o no efectos. Por lo tanto, no es necesario demostrar la
existencia de un dao a las personas o a las cosas para imponer la multa; no es necesario
demostrar los efectos de la conducta. Este sera un caso de la aplicacin de la regla per se.
Puede observarse que, en este caso, se asume que la propia e inherente naturaleza del acto de
cruzar una interseccin estando el semforo en luz roja, es negativa para la circulacin y seguridad
vial.
Por otro lado, si un conductor cambia intempestivamente de carril en un acto que podra
ser considerado maniobra temeraria, solo podr ser sancionado con una multa si dadas las
condiciones del trfico vehicular en el momento de la conducta, puso en peligro, sin que existan
motivos razonables, a otros conductores que se encontraban cerca de l. Se trata de analizar,
aplicando la regla de la razn si era o no razonable cambiar bruscamente de carril en ese
momento. Como se puede ver, en este supuesto tampoco es necesario que se demuestre la
produccin de un dao a otros vehculos o a sus conductores para imponer la sancin. Solo basta
que la conducta desarrollada haya sido idnea para causar un dao, es decir, si ha sido susceptible
de producir efectos perjudiciales para la seguridad vial.
(45).

La aplicacin de la regla per se o de la regla de la razn no es un criterio para definir los


alcances de la probanza con relacin a la realizacin de una conducta infractora de la ley de
competencia. La aplicacin de dichos criterios corresponde ms bien a la admisin o no de ciertas
justificaciones aplicables en trminos de los beneficios o perjuicios econmicos que dichas
conductas pueden generar en el inters econmico general. En otras palabras, la jurisprudencia
norteamericana ha sostenido que existen acuerdos como la fijacin de precios que siempre son
perjudiciales para el inters econmico general, no siendo necesario intentar acreditar al respecto
algn tipo de beneficio que la accin pudiera haber permitido en los hechos. Por el contrario, otros
acuerdos, decisiones o prcticas concertadas, siendo reprochables en s mismos y por ende,
tambin sancionables, podran quedar exceptuados de la sancin, si se demostrara que, en esos
casos, los efectos producidos resultan beneficiosos para el inters econmico general.

Esta Sala discrepa con la interpretacin de las investigadas y considera que para la
aplicacin del Decreto Legislativo N 701 no son de aplicacin ni la regla per se ni la regla de la
razn, toda vez que dichos conceptos, fruto de la creacin jurisprudencial americana, muy tiles
para aproximarse al tratamiento comparado del fenmeno de la competencia, no son compatibles
con nuestro sistema jurdico de tradicin europea continental.

En el Per, para calificar una prctica como restrictiva de la libre competencia y, por tanto,
ilegal, es necesario que dicha prctica pueda producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y la misma se haya ejecutado en el mercado, lo cual constituye la afectacin del
inters econmico general de acuerdo con la valoracin positiva de la competencia contenida tanto
en la Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701. En aquellos casos
excepcionales en los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los
consumidores y el instituto jurdico de la competencia, la prctica cuestionada deber ser calificada
como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche debido a la falta de afectacin del
inters econmico general.

La aplicacin del Decreto Legislativo N 701 en el caso particular de la fijacin de precios


requiere la adopcin de una posicin bastante cautelosa y poco flexible en cuanto a la posibilidad
de admitir algn tipo de efecto beneficioso que pudiera dejar a salvo el inters econmico general.
Esta posicin cautelosa y de reproche calificado de la fijacin de precios genera como
consecuencia que sea bastante difcil e inusual declarar exenta de reproche a una conducta
dirigida a la fijacin de precios. Esta interpretacin es consistente con el texto vigente del artculo 6
del Decreto Legislativo N 701, el cual seala lo siguiente:

Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia

Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones,


recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o
puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Son prcticas restrictivas de la libre competencia:

b. La fijacin concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de


otras condiciones comerciales o de servicio;

(...)

El texto reseado en el prrafo anterior es resultado de la modificacin introducida por el


artculo 11 del Decreto Legislativo N 807. El texto original del artculo 6 del Decreto Legislativo N
701 sealaba lo siguiente:

Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia

Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones,


recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o
puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Son prcticas restrictivas de la libre competencia:

a) La concertacin injustificada de precios u otras condiciones de comercializacin;

(...)

El literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, en su versin original, era claro en
el sentido de permitir, en algunos casos, ciertos acuerdos, decisiones o prcticas concertadas
cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los consumidores. Estas exenciones de
reproche de las conductas cuestionadas cumplan una finalidad similar a la de la regla de la
razn.

Luego de producida la modificacin legislativa al Decreto Legislativo N 701, introducida


por el Decreto Legislativo N 807, mediante la Resolucin N 276-97-TDC
(46) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de noviembre de 1997. Si bien este
precedente es posterior en el tiempo al que se comenta a continuacin, ambos constituyen un
sistema nico de interpretacin de las normas de competencia, por lo que se les analiza en
conjunto.
(46) la Sala de Defensa de la Competencia aprob como precedente de observancia obligatoria la
siguiente regla interpretativa:
De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 701, las concertaciones
de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de produccin y limitacin o control de la
produccin deben sancionarse de acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realizacin de
la prctica prohibida constituye una infraccin administrativa a la que se le debe aplicar la sancin
legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la infraccin no es necesario
tener en cuenta los efectos perjudiciales de la prctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir,
el hecho de que la prctica sea o no idnea para producir los efectos perjudiciales mencionados.

No obstante lo anteriormente indicado, segn la propia jurisprudencia administrativa


expedida por la Sala de Defensa de la Competencia, no en todos los casos de fijacin de precios y
repartos de mercado se aplicara la regla per se. En efecto, mediante Resolucin N 206-97-TDC
(47) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de noviembre de 1997.
(47) se aprob otro precedente de observancia obligatoria en el cual se estableci que los
acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales cuando tengan como
finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos
desnudos o puros. En cambio, se estableci que aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto
de mercado que sean auxiliares o subordinados a una integracin o asociacin convenida y que
hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate
(doctrina de las ancillary restrictions), deban ser analizados caso por caso a fin de determinar la
racionalidad o no de los mismos. En caso el anlisis decidiera por su irracionalidad, se declarara la
ilegalidad de la prctica.

El precedente de excepcin bajo comentario es consistente con la evolucin de la


aplicacin de la regla per se en la prctica jurisprudencial norteamericana. El texto del referido
precedente es el siguiente:

Los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales cuando
tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando
sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto
de mercado que sean accesorios o complementarios a una integracin o asociacin convenida y
que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate,
debern ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De
ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad.

Si, dependiendo del tipo de actividad productiva a analizarse, se determina que la


integracin acordada entre las empresas es esencial para que dicha actividad se pueda llevar a
cabo, entonces dicho acuerdo de integracin as como las restricciones de la competencia que se
generaran para que dicha actividad sea eficiente, estarn permitidos. Sin embargo, cuando la
integracin pueda ser beneficiosa pero no sea considerada esencial para llevar a cabo
determinada actividad productiva, el acuerdo de integracin y los acuerdos accesorios y
complementarios que restrinjan la competencia estarn permitidos si renen tres caractersticas:

i) los acuerdos de fijacin de precios o de divisin de mercado se realizan como


consecuencia de un contrato de integracin, es decir que los miembros deben estar realizando una
determinada actividad econmica en forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser
capaces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los
lmites necesarios para lograr dicha eficiencia;

ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a
determinar que la restriccin de la competencia derivada de la integracin vaya a ocasionar un
dao;

iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propsito o intencin
restringir la competencia.
De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el acuerdo ser
considerado ilegal.

La motivacin del precedente de observancia obligatoria contenida en la Resolucin N


206-97-TDC permite observar que, va jurisprudencia administrativa nacional, se intent llenar el
vaco dejado por la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo N 701, referido a las
excepciones a priori para la aplicacin del artculo 6 de la misma norma. Esto ltimo signific un
reconocimiento del hecho que dichas excepciones eran necesarias por razones de eficiencia en la
actividad productiva y por los posibles beneficios tanto para el mercado como para los
consumidores por lo que resultaba inexplicable su eliminacin. Sin embargo, tambin signific una
inclusin de elementos incompatibles con nuestro marco legal de competencia y ajenos a nuestro
sistema jurdico
(48) Los sistemas jurdicos occidentales son, luego de la extincin de la Unin Sovitica,
bsicamente dos: el Romano-Germnico (o Continental) y el Anglosajn (o del Common Law).
Existen sistemas jurdicos tradicionales -fuera del mundo occidental- como, por ejemplo, el sistema
jurdico Islmico.
(48) -propios del ordenamiento antitrust norteamericano- en la aplicacin de la legislacin nacional
en materia de libre competencia.

Los precedentes de observancia obligatoria contenidos en las resoluciones N 206-97-TDC


y N 276-97-TDC no aclaran el motivo ni los supuestos de aplicacin de la regla per se y tampoco
determinan el lmite para la aplicacin de la regla de la razn. Adicionalmente, dichos precedentes
interpretativos pasan por alto el anlisis de los alcances del artculo 3 del Decreto Legislativo N
701 en cuanto reclama la afectacin al inters econmico general y se limitan a interpretar un
aspecto particular del marco legislativo, sin aportar una visin integral de todo el contexto legal en
que se desarrolla la prohibicin.

Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de los precedentes antes
sealados y dejar de lado su aplicacin.

III.4.3. La fijacin de precios como conducta prohibida

El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per consagra una valoracin positiva de la


libre competencia:

Artculo 61.-

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni
establecer monopolios.

(...)

Uno de los elementos bsicos inherentes a la libre competencia es la determinacin de los


precios por el juego de la oferta y la demanda. No puede sostenerse validamente que la
determinacin de los precios por un acuerdo, una decisin o una prctica concertada resultado de
la intervencin de los agentes econmicos sea la conducta de mercado que la libre competencia
propugna; por el contrario, las conductas antes mencionadas corresponden a aquello que el texto
constitucional denomina toda prctica que la limite, es decir, son conductas que contravienen la
intencin del constituyente y que deben ser combatidas por expreso mandato constitucional.

De la lectura del texto del artculo 61 constitucional se deduce que es altamente improbable
encontrar algn tipo de justificacin verdadera para una conducta que es la negacin misma de
uno de los elementos bsicos e inherentes a la libre competencia. Sin embargo, el legislador
nacional ha previsto que puedan hallarse excepcionalmente supuestos en los que una fijacin
concertada de precios proporcione beneficios que superen los daos al instituto jurdico de la
competencia, de modo que el inters econmico general no se vea perjudicado en el balance final
y, por tanto, dichas conductas queden exentas de reproche bajo los alcances de lo dispuesto
expresamente en la parte final del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701.

La interpretacin anterior es consistente con la posicin que asumi el Tribunal de Defensa


de la Competencia de Espaa para la aplicacin de una norma inspirada tambin en el sistema
comunitario contenido en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. La doctrina espaola,
comentando una resolucin del mencionado Tribunal, seala lo siguiente:

La utilizacin de las palabras per se podra inducir a creer que de modo parecido a lo que
sucede en el Derecho Antitrust norteamericano la fijacin horizontal de precios est
absolutamente prohibida en el ordenamiento espaol: que esta prctica restrictiva es siempre ilcita
sin que sea posible analizar las causas y consecuencias de la fijacin horizontal de precios a fin de
considerar ocasionalmente lcita tal prctica restrictiva. Esta tesis implicara el que la fijacin
horizontal de precios no podra considerarse como una prctica exceptuable en el sentido del
artculo 5 de la Ley de 20 de julio de 1963.
(49) Referencia a la derogada Ley N 110/1963, espaola, de 20 de julio, de Represin de
Prcticas Restrictivas de la Competencia. Dicha norma fue reemplazada por la Ley N 16/1989, de
17 de julio.
(49) Esto es, que el Tribunal de Defensa de la Competencia no podra autorizar un acuerdo o
decisin de fijacin horizontal de precios...

(...)

Ahora bien, esta hostilidad del Tribunal de Defensa de la Competencia no implica que los
acuerdos horizontales de fijacin de precios estn absolutamente prohibidos, y que, por lo tanto, no
alcancen a los mismos las exenciones contempladas por el artculo 5 de la Ley de 1963. La
hostilidad del Tribunal debe entenderse tan solo como un indicio -ciertamente importante- de las
dificultades que en la praxis encuentran los acuerdos horizontales de fijacin de precios a la hora
de intentar acogerse al rgimen de las autorizaciones que establece el artculo 5. Mas estas
dificultades graves no excluyen, sin embargo, el que en algn supuesto muy excepcional se
autorice una prctica restrictiva horizontal de fijacin de precios.
(50) FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. La Fijacin Horizontal de Precios. p.179; 182.
En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.10 (ao 1984-85).
(50)

Una vez aclarado el contexto en el cual debe entenderse el trmino perjuicio para el
inters econmico general y dejados de lado los precedentes de observancia obligatoria
contenidos en las resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC, es posible sentar los siguientes
principios interpretativos para la determinacin de los actos y conductas sancionables bajo los
alcances de los artculos 3, 5 y 6 del Decreto Legislativo N 701:

1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto,


ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir
el efecto restrictivo de la competencia y su ejecucin en el mercado constituye el perjuicio al inters
econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, de conformidad
con la valoracin positiva del instituto jurdico de la competencia contenida tanto en la Constitucin
Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701.

2. De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la competencia, las prcticas


restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisiones o prcticas concertadas - o
el abuso de una posicin de dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo
general, no son medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
3. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 en cuanto al
perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en
forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que
superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurdico de la competencia, dicha conducta
ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y sancin debido
a su balance positivo respecto de la afectacin del inters econmico general.

4. La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y sancin


mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso concreto, considerando la
concurrencia de los siguientes requisitos de exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen
a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o
econmico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en el
beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los objetivos
beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de
manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.

5. La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del artculo 6


del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica restrictiva de la libre competencia que
contraviene directamente la esencia misma del instituto jurdico de la competencia. En
consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy
detenido, exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de
exencin indicados en el numeral anterior.

III.5. La aplicacin de la legislacin sobre prcticas restrictivas a la libre competencia al


presente caso

III.5.1 Estndar de prueba aplicable a las prcticas restrictivas de la libre competencia

El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General,


establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de verdad
material. Este principio consiste en que la autoridad administrativa competente para conocer un
caso deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual
deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no
hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En aplicacin del principio de verdad material, esta Sala coincide con las reglas seguidas
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia probatoria, las cuales
bsicamente se resumen en lo siguiente:

La carga de la prueba de la infraccin recae en la Comisin la cual debe presentar prueba


suficiente precisa y coherente para sostener sus alegaciones y debe demostrar suficientemente
los hechos y evaluaciones en que se basa su decisin. Si estos requisitos no se cumplen la
decisin ser total o parcialmente anulada o la multa reducida. (...) Los casos en que las pruebas
sean equvocas se resolvern a favor de la empresa. Sin embargo, la Comisin puede basarse en
pruebas indirectas y demostrar una pauta de conducta mediante numerosos ejemplos
suficientemente claros. Una prctica concertada puede probarse por deduccin y presunciones de
hechos bsicos, a pesar de que las partes puedan demostrar lo contrario.
(51) BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op. cit. pgs. 714-715.
(51)

En todos los procedimientos en materia de Libre Competencia es indispensable un nivel de


prueba suficiente, precisa y coherente. Ello no significa de ningn modo negar la importancia y
utilidad de la prueba indirecta y los indicios y presunciones como medios probatorios de las
prcticas restrictivas de la libre competencia. A la vez, la aceptacin de estos medios probatorios
indirectos e indiciarios no implica la evaluacin ligera de dichos medios probatorios y menos an la
presuncin de culpabilidad del denunciado. nicamente significa una suficiente y razonable
acumulacin de evidencias destinadas a generar conviccin en la Autoridad de Competencia sobre
la existencia en la realidad de una conducta anticompetitiva.

III.5.2. Acceso a la informacin del expediente

En virtud de la facultad de citar e interrogar a las investigadas contenida en el literal b) del


artculo 2 del Decreto Legislativo N 807
(52) LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI Artculo 2.- Sin
que la presente enumeracin tenga carcter taxativo cada Comisin u Oficina del Indecopi tiene las
siguientes facultades:
(...)
b) Citar e interrogar, a travs de los funcionarios que se designe para el efecto, a las
personas materia de investigacin o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a
terceros, utilizando los medios tcnicos que considere necesarios para generar un registro
completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofnicas
o grabaciones en video.
(...)
(52), la Comisin recogi diversas manifestaciones de las investigadas, con el objeto de determinar
si se haban producido las prcticas restrictivas de la libre competencia materia del presente
procedimiento. Algunas de dichas manifestaciones fueron declaradas reservadas por la Comisin.

En relacin con la declaracin de la calidad de reservada de cualquier informacin recibida


por un rgano funcional del Indecopi, el artculo 6 del Decreto Legislativo N 807 seala lo
siguiente:

Artculo 6.- La informacin recibida por una Comisin, Oficina o Sala del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que constituya un secreto industrial o
comercial, deber ser declarada reservada por la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal respectiva.
En tal caso la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal tomar todas las medidas que sean necesarias
para garantizar la reserva y confidencialidad de la informacin, bajo responsabilidad. (...)

Puede observarse que la informacin recibida por los rganos funcionales del Indecopi
nicamente podr ser declarada reservada en dos casos: i) cuando la informacin constituya un
secreto industrial; o, ii) cuando la informacin constituya un secreto comercial. En cualquier otro
caso, la informacin recibida por los rganos funcionales del Indecopi tiene naturaleza pblica. En
otras palabras, la regla general a aplicar a toda informacin recibida durante la tramitacin de un
procedimiento administrativo es su tratamiento como informacin pblica, mientras que el
tratamiento de la informacin como reservada ser excepcional y justificado nicamente por las
causales expresamente establecidas en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 807.

Esta Sala ha verificado que las siguientes manifestaciones de las investigadas fueron
calificadas por la Comisin como de naturaleza reservada, sin constituir secretos industriales o
comerciales de dichas empresas; en todo caso, tampoco existe en el tratamiento reservado de las
mismas un sustento de tal situacin: (i) la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos
Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna
(53) A fojas 23850 del Expediente.
(53), en la cual se trata la percepcin sobre el SOAT que tenan algunas empresas aseguradoras,
fue tratada como reservada por la Comisin, a pesar de no reunir las caractersticas exigidas por la
ley para ser tratada como tal, es decir, constituir un secreto industrial o comercial de las
investigadas; (ii) la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de
Riesgos de Pacfico, realizada el 26 de junio de 2002
(54) A fojas 28852 del Expediente.
(54) y (iii) la entrevista al seor Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali al mes
de diciembre del ao 2001, realizada el 21 de junio de 2002
(55) A fojas 23840 del Expediente.
(55).

La informacin contenida en dichas entrevistas no puede ser considerada como secreto


industrial o comercial de las investigadas, ms aun cuando en las misma se obtiene informacin
sobre las perspectivas y motivaciones de las investigadas en relacin con la conducta que es
objeto de investigacin.

En consecuencia, y con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio a fin de


completar la motivacin de la presente resolucin, esta Sala levanta el carcter reservado otorgado
a dicha informacin por lo que citar expresamente las manifestaciones vertidas por las
investigadas en tanto no constituyen secreto industrial ni comercial.

III.5.3 Determinacin de la infraccin

Tal como ha sido analizado con anterioridad, para calificar una prctica como restrictiva de
la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que sta sea capaz de producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia y, adems, se ejecute en el mercado, lo cual constituye
la afectacin del inters econmico general de acuerdo con la valoracin positiva de la
competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N
701.

Al respecto, de la revisin de los medios probatorios que obran en el expediente se ha


quedado acreditado lo siguiente:

(i) La Positiva vendi el SOAT desde octubre de 2001. El valor de venta de dicho servicio
se bas en un trabajo realizado en agosto por el actuario seor Vctor Gil Abad.
(56) La nota tcnica del seor Gil consign los siguientes recargos a la prima de riesgo (US$
25,00) del rubro vehculos livianos de uso particular (automviles):
- Margen de seguridad (15%)
- Margen de utilidad (15%)
- Gastos de gestin interna (15%)
- Gastos de gestin externa (15%)
Sobre la base de dicho recargos, el referido actuario calcul una prima comercial
ascendente a US$ 48,75. Agregando a ello 3% por derecho de emisin y 18% por concepto de
Impuesto General a las Ventas (IGV), dicho actuario calcul una prima final (tarifa) ascendente a
US$ 59,25.
(56) Como lo seal el representante de La Positiva en el informe oral del 6 de noviembre de 2002,
el SOAT no se vendi a la tarifa calculada por el actuario - US$ 59,25 - sino que se redonde el
precio a US$ 60,00.

(ii) as empresas encargaron la elaboracin de una nota tcnica con relacin a las primas
del SOAT a un mismo actuario, en la reunin del Comit de Automviles de la APESEG del 4 de
diciembre de 2001.
(57) ACTA N 15/2001
COMIT DE AUTOMVILES
SESIN DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2001
(...)
1.- NOTA TCNICA
En relacin con el asunto del rubro, el Presidente indic que siendo necesario cumplir con
las disposiciones legales, se debiera dar respuesta a la brevedad posible al Oficio Mltiple que se
haba recibido de la Superintendencia de Banca y Seguros, mediante el cual esa institucin nos
recuerda cumplir con algunos requerimientos como presentar la Nota Tcnica antes de iniciar la
comercializacin del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito.
Despus de un intercambio de ideas se acord:
Encargar al seor Amadeo Vallejo la elaboracin de la Nota Tcnica que corresponde
presentar a cada empresa de seguros que operar en este nuevo seguro, la cual se desarrollar
sobre la base de una estadstica de mercado que disminuya las desviaciones, por lo que las cifras
debern ser las utilizadas anteriormente en los clculos para la implementacin de este seguro. El
costo de este trabajo ser asumido en la forma acostumbrada por cada empresa en las cuentas de
la Cmara de Compensacin del presente mes. El seor Vallejo deber enviar el 10 del actual, a la
APESEG, las respectivas notas tcnicas.
Los miembros de este Comit se reunirn al da siguiente de haber recibida (sic) dicha nota
tcnica, con la finalidad de evaluarlas. (Subrayado aadido)
(57) Este hecho no ha sido controvertido por las investigadas.

Las empresas alegaron tener poca experiencia en un seguro de las caractersticas del
SOAT, por lo que se habran visto obligadas a contratar los servicios de un mismo actuario. Sin
embargo, los grupos empresariales a los que pertenecen algunas de las empresas investigadas
tienen experiencia en seguros de caractersticas similares a las del SOAT en otros pases. As, el
Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre
Competencia en relacin con la presunta concertacin de precios en el mercado del SOAT, seala
que el grupo empresarial al que pertenece Mapfre ofrece el Seguro Obligatorio de Accidentes
Personales en Chile, mientras que aquel del que forma parte Royal & Sunalliance ofrece el Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito en Colombia.
(58) A fojas 23840 del Expediente.
(58)

Asimismo, durante la entrevista al seor Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de


Generali al mes de diciembre del ao 2001, realizada el 21 de junio de 2002
(59) A fojas 23840 del Expediente.
(59), ste manifest lo siguiente:

Generali: (...) nosotros somos conscientes de que es un producto (el SOAT) que tiene un
gran componente social como es que ocurre en los pases del mundo, o sea Generali Per acta
en muchos pases del mundo. Donde hemos entrado a vender el SOAT, siempre nos ha dado la
casa matriz, esto tiene un gran complemento social y por ende, pues tiene, un comportamiento
especial. Podemos decir (...) hay toda una normativa, primero tienes que pagar, despus pagar un
arbitraje judicial o arbitral, prcticamente tenemos que desembolsar y despus cuestionar o
investigar, (...) de por s el producto es social.

La cita anterior permite observar que Generali tambin tena experiencia internacional en la
administracin de un producto de caractersticas similares al SOAT. Estas constataciones
desvirtan la supuesta falta de experiencia en la administracin de seguros de las caractersticas
del SOAT, al menos en el caso de Mapfre, Royal & Sunalliance y Generali.

De otro lado, an si se aceptara la falta de experiencia de las empresas aseguradoras,


siempre era posible contratar otros actuarios, por ejemplo, Interseguros reaccion contratando a la
empresa chilena Primamrica Consultores S.A. a fin de obtener asesora para el clculo de la
prima.
(60) En su escrito del 19 de julio de 2002, Interseguros afirma:
INTERSEGURO, con la finalidad de tener todos los elementos que le permitieran elaborar
su respectiva Nota Tcnica, el 5 de diciembre de 2001 contact a la empresa PRIMAMERICA
CONSULTORES S.A., una empresa domiciliada en Chile, para que sta le brindara la asesora
necesaria para dicho propsito. En tal virtud, se envi a PRIMAMERICA CONSULTORES S.A. la
informacin estadstica requerida para su debida evaluacin y posterior clculo de la Prima Tcnica
y Precio de Venta que seran aplicables al SOAT de INTERSEGURO.
Dentro de la asesora, se consider sostener reuniones de trabajo con representantes de
las compaas de seguros chilenas, Cruz del Sur, Le Mans y La Chilena Consolidada, para lo cual
dos funcionarios de INTERSEGURO viajaron a Santiago de Chile entre los das 10 y 12 de
diciembre de 2001.
(60)
(iii) El acta de la sesin del Comit de Automviles de la APESEG de fecha 11 de diciembre
de 2001, demuestra que las empresas asistentes aprobaron por unanimidad la nota tcnica
elaborada por el actuario, la misma que contena una nica prima de riesgo, as como los
porcentajes a ser cobrados por concepto de gastos administrativos, gastos de emisin y utilidad.
(61) ACTA N 16/2001
COMIT DE AUTOMVILES
SESIN DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2001
(...)
SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRNSITO - SOAT-
El seor Richard Mauricci seal que era necesario verificar el cumplimiento de los
acuerdos adoptados en sesin del 4 de diciembre pasado, as como tomar aquellas medidas que
contribuyan a hacer viable el inicio de operaciones de este nuevo seguro del rubro.
En ese sentido, indic que era oportuno hacer hincapi en los siguientes temas:
1.- NOTA TCNICA
En relacin con el asunto del rubro, el Presidente indic que el seor Amadeo Vallejo nos
haba remitido la Nota Tcnica que haba preparado para que los miembros de este Pleno la
examinen y aprueben.
El seor Gustavo Cerdea explic la metodologa y se refiri a las bases estadsticas que
se haban empleado para el desarrollo de dicho documento, asimismo, explic en detalle su
estructura.
Despus de un intercambio de ideas, se acord:
Aprobar la elaboracin de la Nota Tcnica, debiendo la APESEG cumplir dentro del plazo
de 24 horas hbiles con el trmite de orden establecido para estos casos, a fin de que se cumpla a
la brevedad con las disposiciones sobre el particular.
(61)

Los hechos demuestran con suficiencia que las primas finales contenidas en el documento
aprobado el 11 de diciembre de 2001 eran precios tanto en el momento en que las empresas de
seguros realizaron el acuerdo como en la etapa de ejecucin del mismo. En tal sentido, se ha
verificado la celebracin de un acuerdo de fijacin concertada de precios dirigido a restringir la
competencia.

Al respecto, an en el supuesto negado que las empresas hubiesen necesariamente tenido


que recurrir a un mismo actuario, considerando que, segn afirman, exista poca informacin para
calcular la prima de riesgo del SOAT, siendo tal profesional el nico que contaba con la experiencia
necesaria para efectuar el clculo de la nota tcnica, ello no justifica por s mismo que como
resultado del trabajo de este ltimo tuviera que obtenerse un solo valor para la prima pura en el
caso de todas las empresas
(62) La contratacin de un mismo actuario por parte de diversas empresas no es una conducta
contraria al ordenamiento, a menos que dicha contratacin tenga como fin implementar o validar un
acuerdo colusorio.
(62). Prueba de ello es que Interseguro, remiti a la SBS una nota tcnica que si bien tambin fue
suscrita por el actuario Vallejo, presenta valores distintos para la prima pura de riesgo
(significativamente menores al consignado en el resto de notas tcnicas) y la prima comercial
aplicable a vehculos particulares. En particular, no resulta verosmil que las diferentes empresas
tengan los mismos gastos administrativos, toda vez que ello depende de las eficiencias que cada
una de ellas pudiese alcanzar. Tampoco es verosmil que todas hubiesen establecido
paralelamente un mismo nivel de utilidades, dado que ello depende de distintos factores como la
situacin econmica de cada empresa y su posicionamiento en el mercado, entre otras.

Entre el 18 de diciembre de 2001 y el 18 de enero de 2002, las empresas notificaron a la


SBS sus respectivas notas tcnicas, informando sobre las tarifas del SOAT
(63) Las compaas de seguros remitieron a la SBS sus comunicaciones el 18 (La Positiva), 20
(Rmac y Royal & Sunalliance), 26 (Mapfre) y 28 (Generali) de diciembre de 2001 y el 2 (Sul
Amrica), 3 (Interseguro), 11 (Wiese Aetna) y 18 (Pacfico) de enero de 2002.
(63). Las notificaciones enviadas a la SBS por Rmac, Generali, Royal & Sunalliance, Pacfico, La
Positiva, Mapfre, Sul Amrica y Wiese Aetna fueron suscritas por el seor Vallejo y todas tienen
idntico contenido. Estas notificaciones, que en copia obran en el expediente, consignan por cada
rubro de vehculos, adems de la respectiva prima pura de riesgo, iguales porcentajes de recargo
por concepto de gastos de gestin externa (10%), gastos de gestin interna (12,5%), margen de
utilidad (5%), derecho de emisin (3%) e IGV (18%).
(64) En dichas notificaciones se consignan expresamente las siguientes primas finales (precio o
tarifa):
En dlares americanos (US$)

SOAT Pacfico Sul Amrica Wiese Aetna Generali Mapfre Rmac Royal &
Sunalliance La Positiva
Automvil 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00
Camiones 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00
Taxis 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
mnibus Interprovincial 1 250,00 1 250,00 1 250,00 1 250,00 1 250,00
1 250,00 1 250,00 1 250,00
Combis 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00
mnibus urbano 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00

(64) nicamente Interseguro present una nota conteniendo una tarifa distinta.

Como se seala en el Informe Tcnico de primera instancia, de ser cierto lo afirmado por
las compaas respecto a que stas ofrecen servicios diferenciados en funcin a sus clientes, sera
difcil justificar el porqu enviaron a la SBS notas tcnicas en las que se establecan mrgenes
idnticos por concepto de gastos internos, externos y utilidades; y ofrecieron y publicitaron en el
mercado dichos servicios con precios de las primas comerciales tambin idnticos a los
consignados en la nota tcnica.

Por el contrario, lo razonable sera que dicha diferenciacin de los servicios tenga un reflejo
claro tambin en la estructura de los costos de las empresas y en los precios que las empresas
ofrecan el mercado.

(v) Ha quedado demostrado, con las copias de anuncios que obran en el expediente, que
Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal & Sunalliance, Generali y Pacfico ofertaron al pblico
precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS
(65) El Pacfico y Mapfre reconocieron haber publicado precios de la tarifa del SOAT para
automviles (US$ 60,00) en sus respectivas pginas de Internet, si bien alegaron que ello se debi
a un error. Asimismo, a fojas 26 y siguientes del expediente obran folletos publicitarios de La
Positiva y Royal & Sunalliance. Asimismo, obran en el expediente anuncios con cuadros de
coberturas y tarifas correspondientes a Generali y Sul Amrica. Con ello ha quedado demostrado
que existi una oferta en el mercado por parte de dichas empresas. Las tarifas incluidas en los
referidos anuncios se listan a en el siguiente cuadro:

En dlares americanos (US$)

Tipo de vehculo Uso Sul Amrica La Positiva Mapfre Royal & Sunalliance
Generali Pacfico
Automviles, camionetas SW, camionetas pick up y 4x4Particular, oficial, instruccin, escolar,
alquiler, diplomtico 60 60 60 60 60 60
Pblico (taxis) 100 100 100 100
Camionetas Panel Particular, oficial, instruccin, escolar, alquiler, diplomtico 60 60
60 60 60 60
Pblico 100 100 100
mnibus Particular, de personal, urbano 350 350 350 350
Servicio escolar120 60 60
Turstico 25 x asiento 25 x asiento 25 x
asiento
Camiones y remolcadores 150 150 150 150
Motos, bicimotos y cuatrimotos 40 40 40 40
Ambulancias y patrulleros Camioneta rural (combis) Pblico 100
200 100
200 100
200 100
200

(65). Sin embargo, no se ha reunido evidencia suficiente que pruebe que Interseguro y Wiese
Aetna hayan ofertado al pblico precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el
perodo de investigacin.

En tal sentido, ha quedado acreditado que Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal &
Sunalliance, Generali y Pacfico no solamente celebraron el acuerdo de fijacin concertada de
precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de modo que se manifest en el mercado una conducta
derivada del acuerdo que produjo efectos reales en la contratacin de dichos servicios. La
ejecucin del acuerdo consisti en ofertar al pblico el SOAT a los precios previamente fijados en
el seno del Comit de Automviles de la APESEG y esto es lo que constituye, en este caso en
particular, el perjuicio al inters econmico general.

La ejecucin del acuerdo por parte de las investigadas provoc un perjuicio efectivo al
inters econmico general dado que distorsion el mercado del SOAT y fue un factor que
contribuy a generar una mayor resistencia del pblico frente al proceso de implementacin de
dicho seguro
(66) Esto es un hecho pblico y notorio que como tal no requiere de probanza especfica.
(66). Cabe aclarar expresamente que el perjuicio al inters econmico general no es mensurable a
partir del nmero de ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho nmero de ventas es el
que result distorsionado como consecuencia de la resistencia del pblico generada por la fijacin
concertada de precios acordada por las investigadas.

El perjuicio al inters econmico general se verific al momento en que las investigadas


ofrecieron al pblico el SOAT al precio previamente fijado en forma concertada, interfiriendo con el
normal desarrollo y funcionamiento del mercado del SOAT. Al llevar a la etapa de ejecucin el
acuerdo restrictivo de la libre competencia, las investigadas distorsionaron la normal evolucin del
mercado del SOAT y, a la vez, disminuyeron el nivel de competencia en el mercado de seguros
vehiculares tradicionales e interfirieron y distorsionaron el normal desarrollo de ste, tal como se
analizar lneas abajo.

(vi) Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica


(67) Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica reconocieron que vendieron plizas del SOAT
durante el perodo investigado, aunque sealaron que las ventas realizadas fueron mnimas.
(67) vendieron plizas del SOAT a los mismos precios notificados: La Positiva, a partir de octubre
de 2001, Rmac a partir de noviembre de 2001, y Generali y Sul Amrica a partir de diciembre de
2001. Cabe aclarar que, adicionalmente a no haberse probado que Interseguro y Wiese Aetna
hayan ofertado al pblico precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el
perodo de investigacin, tampoco se ha logrado acreditar que Interseguro y Wiese Aetna hayan
vendido plizas del SOAT a los precios notificados a la SBS.

Las acciones de Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica confirman que el acuerdo
efectivamente se ejecut y produjo sus efectos perjudiciales en el mercado. Es necesario aclarar
que las ventas efectivas constituyen nicamente una confirmacin del hecho que las investigadas
no se detuvieron en el nivel de celebracin del acuerdo restrictivo de la libre competencia sino que
ingresaron al nivel de ejecucin de dicho acuerdo mediante la oferta al pblico del SOAT a los
precios fijados concertadamente.

Asimismo, se reitera que el perjuicio al inters econmico general no se puede analizar en


funcin del nmero de plizas del SOAT efectivamente vendidas, pues dicho nmero responde a
un mercado distorsionado. Por el contrario, el perjuicio al inters econmico general es la distorsin
introducida en los mercados del SOAT una de cuyas manifestaciones es el incremento de la
resistencia del pblico a la contratacin de dicho seguro obligatorio y de los seguros vehiculares
tradicionales en el cual, las investigadas apuntaban, entre otras cosas, a mantener un mercado
cautivo y esttico mediante la interferencia en la normal interrelacin de las fuerzas del mercado,
tal como se demostrar ms adelante.

Por lo expuesto, puede observarse que Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre,
Royal & Sunalliance y Pacfico ejecutaron el acuerdo de fijacin concertada de precios mediante la
oferta al pblico del SOAT a los precios previamente fijados en forma concertada. De otro lado, se
deja constancia que la ejecucin del acuerdo no ha sido probada en los casos de Interseguro y
Wiese Aetna.

El acta de la sesin del Comit de Automviles de la APESEG de fecha 5 de febrero de


2002, demuestra que las empresas asistentes aprobaron reducir como mximo la prima mnima a
ser cobrada por el seguro de Servicio Particular, de US$ 60,00 a US$ 55,00, lo cual es equivalente
a una reduccin de 8,33%,
(68) ACTA N 02/2002
COMIT DE AUTOMVILES
SESIN DEL 5 DE FEBRERO DE 2002
(...)
1. SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRNSITO - SOAT.-
El seor Richard Mauricci seal que el objetivo de esta sesin era determinar la posicin
de este Comit respecto al planteamiento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en
relacin con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito - SOAT:
Seguidamente, indic que los temas tratados el jueves ltimo con los asesores de dicho
Ministerio giraron en torno a la solicitud que nos hicieron de una reduccin de costos del orden del
30%, tema respecto del cual se ofreci profundizar el anlisis de los cambios propuestos en las
normas del SOAT y hacerles llegar una respuesta conjuntamente con nuestro pronunciamiento
sobre su solicitud de cubrir el SOAT dentro de las coberturas de los seguros de automviles, la cual
mereci una respuesta unnime de no aceptacin porque ambos seguros tienen una naturaleza
distinta y consecuentemente son incompatibles.
(...)
Basados en lo anteriormente expuesto y despus de un intercambio de ideas, se acord:
1. En lo que respecta al seguro de Servicio Particular, reducir como mximo la prima
mnima de US$ 60.00 a US$ 55.00, lo cual es equivalente a una reduccin de 8.33%.
2. En relacin con el Seguro de Servicio Pblico, tomando en consideracin su
complejidad y con la finalidad de dar una respuesta corporativa al Ministerio, las empresas que
operan este riesgo se reunirn el mircoles 6, a las 11, para tomar una decisin sobre el particular.
(...) (subrayado aadido)
(68) verificndose una fijacin concertada de precios.

Puede observarse que las actas de las sesiones del Comit de Automviles de la APESEG
del 11 de diciembre de 2001 y del 5 de febrero de 2002 prueban que las empresas que conforman
dicho comit, acordaron en un primer momento la aprobacin de una nota tcnica que contena las
tarifas a ser cobradas por las primas del SOAT, para luego adoptar la decisin de reducir la tarifa
del seguro para automviles. En otras palabras, esta actuacin confirma la existencia de un
acuerdo de fijacin de precios por parte de las denunciadas. La modificacin de un acuerdo es la
confirmacin de su propia existencia.
(viii) El Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de la Comisin de
Libre Competencia en relacin con la presunta concertacin de precios en el mercado del SOAT
recoge un fragmento de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho
Souza, Gerente General de Wiese Aetna
(69) A fojas 23850 del Expediente.
(69), la cual brinda indicios sobre la percepcin negativa de la oportunidad de negocio que
representaba el SOAT para algunas empresas aseguradoras:

(...) Wiese Aetna: Para ser honestos nosotros estaramos mucho ms contentos si el SOAT
no existiera, a menos el SOAT como est conceptuado ahora, por el riesgo moral, y nosotros
estamos entrando al SOAT bsicamente a defender nuestra cartera, estamos bsicamente
enfocados a vender el SOAT a nuestros clientes, primero porque los conocemos y sabemos que el
riesgo moral en nuestra cartera es mnimo o casi inexistente, no nos interesa salir a vender SOAT
al pblico general porque como est orientado el SOAT tenemos mucho temor de que esto sea el
peor negocio del siglo (...) en nuestro caso, enfocado a defender nuestra cartera de autos, yo no
quera que venga una compaa competidora, le d el SOAT a mi cliente y le diga como ya te di el
SOAT ahora dame tu seguro de auto, ese era nuestro nico objetivo con el SOAT, defender nuestra
cartera, y ustedes lo podrn ver, nuestra publicidad y nuestro enfoque a nuestros clientes les
damos un buen precio pero adems les ofrecemos ventajas para fidelizarlos en la renovacin de su
seguro de auto, si es cliente nuestro le vamos a dar un descuento en la prima de autos y en su
primer siniestro le vamos a dar un descuento en su deducible es una manera de atraerlo para que
se quede para que sepa que es un cliente especial para nosotros.

Indecopi: Es una estrategia de la empresa.

Wiese Aetna: De la empresa para el SOAT y es clarsima no hay nada ms. (...)

El siguiente fragmento de la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la


Divisin de Riesgos de El Pacfico, realizada el 26 de junio de 2002
(70) A fojas 28852 del Expediente.
(70), sigue la misma lnea de la entrevista reseada en el prrafo anterior:

(...) Indecopi: Especficamente cuando se han tocado temas referidos al SOAT, usted ha
estado en esas reuniones, en algunas, en todas?

Pacfico: No en todas, porque digamos la posicin de nuestra compaa frente al SOAT fue
algo diferente al resto de aseguradoras (...), o sea, nosotros tenamos enormes dudas que se iba a
aplicar en el momento en que se dijo y efectivamente no se aplic en el momento en que se dijo
porque ya llevamos un ao en el tema de la programacin del SOAT y (...) nosotros, de hacerlo,
como que lo vamos a hacer, lo vamos a orientar al cliente actual de Pacfico, no vamos a competir
en SOAT, no vamos a buscar clientes nuevos por SOAT, y vamos a mantener nuestra poltica de
suscripcin de autos muy similar o casi idntica y la vamos a replicar al seguro obligatorio...

(...)

Indecopi: En ese caso, por ejemplo, entonces, usted sabe que es un seguro nuevo y usted
lo va vender (...) queda clarsimo que solo a un grupo determinado, no es como las dems
empresas, usted est interesado en venderle a un grupo selecto de clientes que usted ya conoce.

Pacfico: Los nuestros (...)

De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados y sin que sea necesariamente el nico
aspecto que interesaba comercialmente a las investigadas, el SOAT no era un producto atractivo
para las empresas aseguradoras sino ms bien una amenaza del ambiente externo en este caso,
una amenaza proveniente de la ley que haba creado un seguro obligatorio de las caractersticas
del SOAT que podra afectar sus respectivas carteras de clientes de seguros de vehculos
tradicionales
(71) Por seguros de vehculos tradicionales, entindase aquellos seguros vehiculares distintos
al SOAT.
(71). La afectacin podra provenir de una atraccin ejercida por el ofrecimiento del SOAT en
condiciones ventajosas por parte de un competidor, lo cual podra provocar una migracin del
seguro de vehculo tradicional al nuevo proveedor del SOAT. Es claro que lo que intentaban
defender las empresas aseguradoras mediante la fijacin concertada de precios, entre otras cosas,
eran sus consolidados mercados de seguros vehiculares tradicionales.

Puede observarse que el mvil de las empresas aseguradoras para fijar concertadamente
los precios del SOAT no fue contribuir a reducir los costos de acceso a la informacin requerida
para implementar el SOAT, tampoco mejorar la produccin o la distribucin de este nuevo producto
ni fomentar el progreso tcnico o econmico y menos an beneficiar a los consumidores. Por el
contrario, el mvil de las empresas aseguradoras fue impedir que se incrementara el grado de
competencia en el mercado de seguros de vehculos tradicionales un mercado existente y en
pleno funcionamiento como consecuencia de la intromisin de un nuevo elemento como el SOAT,
fruto de una imposicin legal.

En otras palabras, las empresas aseguradoras buscaron defenderse de la competencia,


restringindola, lo cual constituye una afectacin al inters econmico general.

En conclusin, las investigadas


(72) Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal & Sunalliance y Pacfico
ejecutaron el acuerdo de fijacin concertada de precios mediante la oferta al pblico y/o la venta
del SOAT a los precios previamente fijados en forma concertada. La ejecucin del acuerdo no ha
sido probada en los casos de Interseguro y Wiese Aetna.
(72) efectivamente llegaron a ejecutar el acuerdo alcanzado en el seno del Comit de Automviles
de la APESEG al ofertar el SOAT a los precios previamente determinados en forma concertada
entre ellas. En tal sentido, es claro que existe un perjuicio al inters econmico general en el
presente caso, materializado en la grave distorsin del mercado, no solo del SOAT sino aquel de
seguros de vehculos tradicionales, generando una mayor resistencia de los consumidores a la
implementacin del SOAT y una disminucin en el grado de competencia en el mercado de
seguros de vehculos tradicionales.
Por tanto, al verificarse en el presente caso un acuerdo de fijacin concertada de precios
que no contribuye a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el
progreso tcnico o econmico, corresponde declarar que Generali, La Positiva, Rmac, Sul
Amrica, Mapfre, Royal & Sunalliance y Pacfico han infringido lo dispuesto en el artculo 3 y el
literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

De otro lado, al no haberse reunido evidencia suficiente que permita probar la ejecucin del
acuerdo por parte de Interseguro y Wiese Aetna, corresponde declarar que dichas empresas no
han infringido lo dispuesto en el artculo 3 y el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701
durante el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.

III.5.4. La responsabilidad de la APESEG

La presencia de la APESEG como investigada en el procedimiento brinda un indicio acerca


de la existencia de una posible decisin como mecanismo de materializacin de una presunta
prctica restrictiva de la libre competencia. Ello debido a que la APESEG
(73) En 1904 se fund el Comit de Aseguradores del Per como una entidad que agrupaba a
las empresas de seguros. Este Comit cambi de nombre en 1959 por el de Asociacin de
Aseguradores del Per -ADAP. En 1974 la asociacin modific su razn social por la de Asociacin
Peruana de Empresas de Seguros -APESEG-, la misma que se conserva hasta la actualidad.
(73) es la asociacin o gremio de las compaas aseguradoras del Per, es decir, es una
asociacin de empresas susceptible de emitir decisiones para los alcances de la ley. Las
decisiones constituyen un supuesto diferente de prcticas concertas que por su naturaleza especial
se encuentran sujetas a parmetros distintos de evaluacin derivados de la intervencin de un
gremio naturalmente ajeno al ejercicio comercial directo
(74) Es ms, las asociaciones profesionales como la asociacin de profesionales prcticos
son las asociaciones de empresas ms comunes en la realidad. Adicionalmente, la palabra
asociaciones no se limita a ningn tipo particular de asociacin. Cfr. BELLAMY, Christopher y
Graham CHILD. Op. Cit. Pg. 85.
(74)..

Una decisin se refiere tanto a las reglas de la asociacin de empresas de que se trate,
como a todas aquellas resoluciones que vinculan a sus miembros. El trmino decisin incluye
tambin a las recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.
(75) BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op. Cit. Pg. 85.
(75) El trmino decisin abarca no solamente la etapa de su adopcin sino tambin la de su
implementacin. Es decir, una asociacin de empresas ser responsable de una decisin no solo
si se ha verificado la adopcin de una resolucin restrictiva de la libre competencia en su seno sino
tambin si se ha verificado, de cualquier modo, su participacin ya sea para instrumentar, divulgar,
notificar, controlar, realizar o financiar cualquier actividad tendiente a la materializacin de un
acuerdo o de la propia decisin anticompetitivos adoptados en su interior por las empresas
miembros del gremio. Adems, la prctica deber ser ejecutada por alguno de los agentes que
intervienen en el mercado, situacin que arrastra la responsabilidad del gremio.

Las entidades gremiales pueden legtimamente tener dentro de sus fines el recolectar y
difundir entre sus miembros diversa informacin sobre el sector al que pertenecen as como
realizar estudios de mercado. Sin embargo, dichas entidades gremiales pueden incurrir en una
restriccin de la competencia prohibida por el Decreto Legislativo N 701, si limitan la libertad de
accin de sus miembros (a travs de decisiones), de forma que provoquen un comportamiento
uniforme de sus agremiados en el mercado.

La APESEG es responsable porque fue uno de sus rganos, el Comit de Automviles, el


que efectivamente adopt la decisin de aprobar una nota tcnica con precios y, posteriormente,
reducir los precios que se venan cobrando como consecuencia del acuerdo. Adems, es
responsable por haber facilitado la adopcin de tales acuerdos en dicho Comit y porque los
acuerdos fueron finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la
responsabilidad de las dems investigadas.

Los acuerdos se ejecutaron mediante la oferta del SOAT al pblico a los precios
determinados previamente en forma concertada, con el consiguiente perjuicio al inters econmico
general consistente en la distorsin al mercado, no solo del SOAT sino de los seguros vehiculares
tradicionales.

Por lo expuesto corresponde declarar que la APESEG es responsable, junto con Generali,
La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal & Sunalliance y Pacfico, por infringir lo dispuesto
en el artculo 3 y el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

III.6 Graduacin de la sancin

III.6.1 Objeto y finalidad de la sancin administrativa

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la
realizacin de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en ltimo
extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el
fin de las multas de trnsito no es solo castigar la conducta ilcita de los automovilistas
imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan imprudencia temeraria. En
el ejemplo, a la administracin le interesa que con la sancin o la amenaza de ella, se induzca al
administrado a no infringir las normas, de modo que el trnsito sea ms seguro
(76) NIETO, Alejandro. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Tcnos. Segunda
Edicin, reimpresin. Madrid, 2000. Pg. 145.
(76).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no es requerido que una
conducta genere un dao efectivo para que sea calificada como infraccin y sea sancionada. En
tales casos, la potencial afectacin al bien jurdico protegido por la norma, justifica que se sancione
la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de trnsito por exceso de velocidad, en ellas
no se requiere que el conductor haya atropellado a algn peatn u ocasionado un choque para
imponerle una sancin, bastar que se verifique la conducta infractora, en atencin a los efectos
potenciales de su conducta sobre los bienes jurdicos protegidos por las normas de trnsito, como
son la seguridad de los peatones y conductores.

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea
mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisin de las infracciones. De lo
contrario, los administrados recibiran el mensaje de que, aun en caso de que las conductas
infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin
administrativa, razn por la que podran optar por cometer la infraccin. Por ello, el artculo 203 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, seala
que las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.

Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin que sea mayor o
igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresin de la norma. Deber tenerse
en cuenta tambin la posibilidad de deteccin de la infraccin.

En efecto, en caso de que la infraccin sea difcil de detectar, al momento de decidir si lleva
a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio
esperado no superase a la sancin esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor
probabilidad de que sea detectado. Por ello, para desincentivar una infraccin que difcilmente ser
detectada es necesario imponer una multa ms elevada a los infractores, a efectos de que reciban
el mensaje de que si bien puede ser difcil que sean hallados responsables, en caso de que ello
ocurra, recibirn una sancin significativamente mayor. Ello, con el objeto de que los agentes
consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin al beneficio esperado dividido entre
la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un
efecto disuasivo.

III.6.2 Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora otorgada a la Administracin Pblica debe ser ejercida


necesariamente dentro de los parmetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios
que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del Estado.

La Ley N 27444 recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en
general, as como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

Dentro de los principios generales que son de aplicacin a los procedimientos


sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, segn el cual las decisiones de la
autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones,
o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines
pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin
de su cometido
(77) Numeral 1.4 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444.
(77)..

Adems, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados
en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(78) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la
potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo
de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer
la privacin de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir
la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no
de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la
repeticin en la comisin de infraccin.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como
tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean
ms favorables.
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms de
una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio
que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuacin de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que
el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta
(30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al
administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva
o activa constitutiva de infraccin sancionable.
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y
una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento.
(78). Para efectos de la graduacin de la sancin son de particular importancia los siguientes
principios:

- Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta


sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir
la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no
de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la
repeticin en la comisin de infraccin.
- Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms de una
infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que
puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.

III.6.3 Criterios especficos para graduar la sancin

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infraccin a las normas
de libre competencia es de carcter especial, se rige por las normas especficas contenidas en el
Decreto Legislativo N 701. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de
naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los
principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

Al respecto, en el artculo 23 del Decreto Legislativo N 701 se delimita la cuanta de las


multas que pueden ser impuestas por la Comisin:

(i) en los casos en que la infraccin fuese calificada como leve o grave, la Comisin puede
imponer una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que no supere el 10% de las ventas o
ingresos brutos percibidos por el infractor en el ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la
Comisin; y

(ii) en caso que la infraccin fuera calificada como muy grave, la Comisin puede imponer
una multa superior a las mil (1 000) UIT, siempre que la misma no supere el 10% de dichas ventas
o ingresos brutos
(79) DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 23.- Imposicin y graduacin de sanciones. La
Comisin de Libre Competencia podr imponer a los infractores de los artculos 3, 5 y 6 las
siguientes multas:
38224. Si la infraccin fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000)
UITs. siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor
correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la Comisin.
38225. Si la infraccin fuera calificada como muy grave, podr imponer una multa superior
a las mil (1,000) UITs siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos
percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la
Comisin.
En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad econmica, industrial o
comercial, o recin la hubiera iniciado despus del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no
podr superar, en ningn caso, las mil (1,000) UITs.
Adems de la sancin que a criterio de la Comisin corresponde imponer a los infractores,
cuando se trate de una empresa o entidad, se podr imponer una multa de hasta cien (100) UIT a
cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los rganos directivos segn
se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.
Los criterios que la Comisin tendr en consideracin para determinar la gravedad de la
infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes son los siguientes:
a) La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia.
b) La dimensin del mercado afectado.
c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente.
d) El efecto de la restriccin de la competencia sobre los competidores efectivos o
potenciales, sobre otras partes en el proceso econmico y sobre los consumidores y usuarios.
e) La duracin de la restriccin de la competencia.
f) La reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas.
En caso de reincidencia, la Comisin podr duplicar las multas impuestas
incrementndolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de
acuerdo al presente Decreto Legislativo, se utiliza la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o
ejecucin coactiva de la sancin. (Modificado por el Artculo 11 D. Leg. N 807).
(79).
Asimismo, el Decreto Legislativo N 701 seala los criterios que la autoridad administrativa
debe considerar para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas
correspondientes:

a) La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia.

b) La dimensin del mercado afectado.

c) La cuota de mercado afectado de la empresa correspondiente.

d) El efecto de la restriccin de la competencia sobre los competidores efectivos o


potenciales sobre otras partes en el proceso econmico y sobre los consumidores y usuarios.

e) La duracin de la restriccin de la competencia.

f) La reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas.

III.6.4 Aplicacin al caso

En la resolucin apelada y que se declara nula, la Comisin impuso las siguientes


sanciones a las investigadas:

Entidad Sancin
Interseguros 5 UIT
Wiese Aetna 50 UIT
Pacfico 60 UIT
Mapfre 60 UIT
Royal & Sunalliance 80 UIT
Generali 100 UIT
Sul Amrica 100 UIT
La Positiva 100 UIT
Rmac 100 UIT
Apeseg 20 UIT

A efectos de graduar las sanciones que corresponde imponer a las entidades infractoras,
resulta preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las investigadas, as como el
perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a su vez dependen de la dimensin del
mercado afectado.

El beneficio esperado de la concertacin de precios est dado por el nmero de


potenciales contratantes del SOAT, multiplicado por la diferencia entre las tarifas que las empresas
investigadas concertaron frente a los precios finalmente cobrados en el mes siguiente del inicio de
la investigacin, para aquellos consumidores que ya contaban con un seguro en las empresas
aseguradas, pues como manifestaron las empresas, ste era el segmento en el que tenan
pensado competir preferentemente, pudiendo observarse una significativa diferenciacin en las
tarifas cobradas con posterioridad a la intervencin de la agencia de competencia. La informacin
acerca de los nuevos precios corresponde a julio de 2002 y fue proporcionada por las empresas
investigadas a requerimiento de la Comisin.

En las notas tcnicas presentadas por las 7 empresas infractoras, las mismas que tienen
idntico contenido, se considera que el parque automotor estaba conformado por 1 milln de
vehculos. En tal sentido, en dichas notas tcnicas se proyectaba que los ingresos por concepto de
las primas del SOAT, de acuerdo a las tarifas contenidas en tales documentos, alcanzaran una
suma superior a los cien millones de dlares (US$ 100 050 000,00). Dicho monto da cuenta de las
dimensiones del mercado del SOAT.

La graduacin de la sancin tiene que tener como punto de partida la magnitud del
mercado involucrado, independientemente de que la expectativa de participacin de las
investigadas en dicho mercado no haya quedado evidenciada en la investigacin y que las
declaraciones formuladas en las investigaciones dieran cuenta de una supuesta nica
preocupacin por el mercado cautivo que se vera afectado por la puesta en vigor del SOAT. Lo
anterior, como consecuencia de los efectos de la prctica en el universo del mercado y porque la
propia ley considera dicho criterio en la medida que la interaccin de los agentes econmicos
mediante prcticas concertadas, produce efectos reales en todo el mercado, el mismo que se ve
afectado con la conducta ilcita.

Pese a que el SOAT es un seguro obligatorio, para el clculo del beneficio esperado se
aplicar una estimacin conservadora, considerando una cobertura esperada de solo 10% del
mercado para las empresas que participaban en el mercado de seguros de vehculos automotores.
Ello, toda vez que las empresas no podan esperar que el acuerdo fuese ejecutado por un perodo
de tiempo suficiente como para cubrir el total del mercado de vehculos automotores, puesto que al
tratarse de uno de los pocos servicios de contratacin obligatoria de acuerdo a ley, exista una muy
elevada posibilidad de que la concertacin fuese detectada y cuestionada, ms an considerando
que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas expresamente en las actas de la
asociacin gremial que agrupaba a las empresas de seguros.

Parque automotor y nmero esperado de contratantes del SOAT

Tipo de vehculo Parque automotor Contratantes del SOAT


Automviles particulares 700 000 70 000
Taxis 100 000 10 000
Combis 61 000 6 100
mnibus Interurbano 31 000 3 100
mnibus Interprovincial 8 000 800
Camiones 100 000 10 000
TOTAL 1 000 000 100 000

Asimismo, a efectos de determinar el beneficio esperado de cada una de las 7 empresas


infractoras se debe tener en consideracin su cuota de participacin en el mercado de seguros
para automviles. Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo declarado por distintas empresas,
stas tenan como objetivo vender el servicio del SOAT prioritariamente a su correspondiente
cartera de clientes de seguros de vehculos automotores, por lo que, resulta vlido considerar que
las empresas esperaban tener una participacin similar en el mercado del SOAT.

Para tales efectos a continuacin se presenta la informacin que aparece en la pgina de


Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en el que se acordaron las tarifas de las primas
del SOAT:

RANKING DE PRIMAS DE SEGUROS NETAS DE RAMOS GENERALES Y ACCIDENTES Y


ENFERMEDADES

AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001

VEHCULOS Y LNEAS ALIADAS

EMPRESAS MONTO (en miles de nuevos soles) PARTICIPACIN (%) PORCENTAJE


ACUMULADO
1 El Pacfico Peruano Suiza 66 478 24,47 24.47
2 Rmac Internacional 50 367 18,54 43.01
3 Mapfre Per 36 986 13,62 56.63
4 La Positiva 28 879 10,63 67.26
5 Royal & Sunalliance - Seguros Fnix 25 608 9,43 76.69
6 Generali Per 22 721 8,36 85.05
7 Wiese Aetna 21 725 8,00 93.05
8 Sul Amrica 18 888 6,95 100.00
TOTAL S/. 271 653 100,00%

Aplicando los criterios expuestos en los prrafos anteriores, a continuacin se muestran los
clculos del beneficio ilcito esperado por cada empresa, teniendo en cuenta que el hecho de que
las 7 empresas infractoras remitieron notas tcnicas a la Superintendencia de Banca y Seguros en
las que se consignaban tarifas para los 6 tipos de vehculos, demuestra que tenan pensado
brindar el servicio para todos ellos:

EL PACFICO

Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Set-2002Diferencia en


precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado
(24,47%)
Automviles particulares 60 47,49 12,51 70 000 214 283,79
Taxis 100 100 0,00 10 000 0,00
Combis 200 175 25,00 6 100 37 316,75
mnibus Interurbano 350 349,99 0,01 3 100 7,58
mnibus Interprovincial 1250 - - 800 0,00
Camiones 150 120 30,00 10 000 73 410,00
TOTAL (US$) 325 018,12

A falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis, combis y mnibus
interprovincial por parte de El Pacfico, se ha considerado las tarifas sealadas por dicha empresa
para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehculos.

MAPFRE

Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Jul-2002 Diferencia en


precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado
(13,62%)
Automviles particulares 60 49,00 11,00 70 000 104 874,00
Taxis 100 125,00 0,00 10 000 0,00
Combis 200 125,00 75,00 6 100 62 311,50
mnibus Interurbano 350 210,00 140,00 3 100 59 110,80
mnibus Interprovincial 1250 1 250,00 0,00 800 0,00
Camiones 150 110,00 40,00 10 000 54 480,00
TOTAL (US$) 280 776,30

Frente a la falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis, combis y
mnibus interprovincial por parte de Mapfre, se ha considerado las tarifas sealadas por la referida
empresa para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehculos.

RMAC
Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Set-2002Diferencia en
precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado
(18,54%)
Automviles particulares 60 45,00 15,00 70 000 194 670,00
Taxis 100 90,00 10,00 10 000 18 540,00
Combis 200 180,00 20,00 6 100 22 618,80
mnibus Interurbano 350 320,00 30,00 3 100 17 242,20
mnibus Interprovincial 1250 1 100,00 150,00 800 22 248,00
Camiones 150 140,00 10,00 10 000 18 540,00
TOTAL(US$)
293 859,00

En el caso de Rmac se cuenta con informacin suficiente acerca de los precios cobrados
por todas las clases de vehculos.

GENERALI

Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Jul-2002 Diferencia en


precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado
(8,36%)
Automviles particulares 60 47,50 12,50 70 000 73 150,00
Taxis 100 81,00 19,00 10 000 15 884,00
Combis 200 166,00 34,00 6 100 17 338,64
mnibus Interurbano 350 240,00 110,00 3 100 28 507,60
mnibus Interprovincial 1250 1 250,00 0,00 800 0,00
Camiones 150 130,00 20,00 10 000 16 720,00
TOTAL(US$)
151 600,24

Ante la falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para mnibus
interprovincial por parte de Generali, se ha considerado las tarifas sealadas por dicha empresa
para calcular el beneficio esperado para tal clase de vehculos.

LA POSITIVA

Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Jul-2002 Diferencia en


precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado
(10,63%)
Automviles particulares 60 50,00 10,00 70 000 74 410,00
Taxis 100 70,00 30,00 10 000 31 080,00
Combis 200 150,00 50,00 6 100 31 598,00
mnibus Interurbano 350 240,00 110,00 3 100 36 248,30
mnibus Interprovincial 1250 1 000,00 250,00 800 21 260.00
Camiones 150 130,00 20,00 10 000 20 720,00
TOTAL(US$)
215 316,30

En el caso de La Positiva se cuenta con informacin suficiente acerca de los precios


cobrados por todas las clases de vehculos con relacin a los cuales se concertaron tarifas.

R&S
Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Jul-2002 Diferencia en
precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado (9,43
%)
Automviles particulares 60 48,00 12,00 70 000 79 212,00
Taxis 100 100,00 0,00 10 000 0,00
Combis 200 165,00 35,00 6 100 20 133,05
mnibus Interurbano 350 280,00 70,00 3 100 20 463,10
mnibus Interprovincial 1250 1 000,00 250,00 800 18 860,00
Camiones 150 120,00 30,00 10 000 28 290,00
TOTAL(US$)
166 958,60

A falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para taxis, mnibus
interurbano e interprovincial por parte de R&S, se ha considerado las tarifas sealadas por la
mencionada empresa para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehculos.

SUL AMRICA

Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Jul-2002 Diferencia en


precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado (6,95
%)
Automviles particulares 60 50,00 10,00 70 000 48 650,00
Taxis 100 70,00 30,00 10 000 20 850,00
Combis 200 150,00 50,00 6 100 21 197,50
mnibus Interurbano 350 210,00 140,00 3 100 30 163,00
mnibus Interprovincial 1250 1150,00 100,00 800 5 560,00
Camiones 150 130,00 20,00 10 000 13 900,00
TOTAL(US$)
140 320,50

En el caso de Sul Amrica se cuenta con informacin suficiente acerca de los precios
cobrados por todas las clases de vehculos.

La magnitud del beneficio ilcito esperado da cuenta de la magnitud del dao potencial al
mercado, pues, al ser el SOAT un seguro obligatorio, los consumidores estaban obligados a
contratar el seguro en los precios fijados en la nota tcnica, teniendo que pagar en exceso respecto
de un precio menor que hubiera resultado de la accin del mercado. Por tanto, el perjuicio potencial
a los consumidores es al menos igual al beneficio ilcito esperado por las empresas de seguros. En
otras palabras, el perjuicio potencial a los consumidores resulta equiparable cuando menos al
beneficio ilcito que las empresas esperaban obtener con la venta a precios concertados.

Por otro lado, se debe considerar que exista una alta probabilidad de deteccin puesto que
los acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo informacin al MTC y a la
SBS. Por tanto, para el clculo de las multas se considerar una probabilidad de deteccin igual a
0,90.

As, estando acreditada la existencia de perjuicios potenciales que pudieron ser generados
por la concertacin, adems del dao consistente en la distorsin a la competencia, la Sala
considera que para graduar las sanciones debe tomarse en cuenta la participacin de cada una de
las infractoras en la formacin, ejecucin y cumplimiento del acuerdo-decisin objeto de sancin.

A continuacin se analizan los factores que afectaron a todas las investigadas en la


formacin de los acuerdos-decisiones: el factor mercado nuevo y la actuacin del MTC.
Los acuerdos-decisiones se produjeron en un mercado en formacin. En efecto, las
conductas infractoras tuvieron lugar en el marco del proceso para implementar el SOAT como parte
de la regulacin del sector transporte. Como se indic en prrafos precedentes, si bien las
empresas de seguros estaban en capacidad de obtener la informacin requerida para definir cules
seran los costos del SOAT y a qu precio lo poda vender cada empresa, se trataba de un
mercado en el que an exista informacin bastante limitada y donde solo se tena como referencia
de los precios cobrados por los competidores, la tarifa implementado por La Positiva (que era de
US$ 60,00 como prima anual para automviles).

En funcin al factor de mercado nuevo y la falta de informacin derivada del mismo, la


Sala considera que corresponde reducir en un 40% la cuanta de las multas calculadas sobre la
base del beneficio ilcito, el perjuicio potencial y la probabilidad de deteccin.

De otro lado, se debe tener en cuenta la invocacin efectuada por el MTC para que las
empresas cobren tarifas reducidas. El pedido del MTC para que la APESEG y las empresas
informen sobre los costos del SOAT
(80) En la comunicacin del 28 de enero de 2000 (Oficio N 220-2000-MTC/15.18), el MTC
manifest a la Apeseg lo siguiente:
(...) Conforme a lo coordinado, agradecer realizar una estimacin del costo del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito, tomando como base los montos precisados en el artculo 25
del Anteproyecto, proyectado para 3, 5, 9, 12, 14, 18, 25, 30, 40 y 50 asegurados (...).
(80), las reuniones convocadas por el ministerio para tratar temas vinculados a la implementacin y
los costos del SOAT
(81) Mediante comunicaciones del 12, 18 y 28 de enero, 1 de febrero, 13 de marzo, 6 de
octubre, 16 de noviembre, 1 de diciembre y 11 de diciembre de 2000, el MTC se dirigi a la Apeseg
con el fin de discutir las disposiciones del Anteproyecto de Reglamento Nacional de
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito, el contenido del Formato
Unico de Pliza del SOAT y el Certificado correspondiente.
Posteriormente, en el transcurso del segundo semestre del ao 2001 y el primer trimestre
del ao 2002, funcionarios del MTC sostuvieron reuniones con representantes de las compaas de
seguros, de los gremios del sector transportes y de la SBS, todo lo cual ha sido acreditado a travs
de una serie de comunicaciones y actas de reuniones sostenidas durante ese perodo. De las
entrevistas realizadas y los escritos presentados en primera instancia, se desprende que el objetivo
de dichas reuniones habra sido, entre otros, la realizacin de consultas respecto al
perfeccionamiento del marco legal del SOAT, la fijacin del cronograma para su implementacin y
lograr compatibilizar los intereses de los gremios de transporte y las aseguradoras respecto al
costo del servicio con el de las compaas de seguros.
El rol del MTC a largo de este proceso qued reflejado en el Acta de la reunin sostenida
por representantes de dicho Ministerio el 18 de febrero del 2002, con representantes de la Apeseg,
de los gremios de seguros y de la Asociacin Peruana de Consumidores, en donde se seala lo
siguiente:
2. El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin se compromete
a apoyar y acompaar el proceso de dilogo entre los gremios y asociaciones del transporte y las
compaas aseguradoras, respecto al establecimiento de los costos de la prima del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT)...
(81), as como el indicio de que las investigadas redujeron el precio del SOAT para automviles de
US$ 60,00 a US$ 55,00 sealando en el acta correspondiente que ello responda a una solicitud
del ministerio, son elementos que dan cuenta de la existencia de una invocacin activa del MTC
para que las compaas de seguros reduzcan en lo posible las tarifas a ser cobradas por el SOAT.

Se debe precisar que no ha quedado demostrado en el expediente, ni existen indicios de


que el MTC haya decidido o recomendado a las investigadas un precio nico a ser cobrado por el
SOAT. En tal sentido, si bien existen elementos que dan cuenta de que el MTC exhort
activamente a las empresas para que los costos del SOAT fuesen reducidos en lo posible, tal
invocacin no obligaba en forma alguna a las investigadas, que en el marco de economa social de
mercado consagrado en la Constitucin y, conforme a la regulacin general de seguros, estaban en
la libertad de fijar las primas que fueran ms convenientes a sus intereses, siendo plenamente
conscientes de ello
(82) CONSTITUCIN DE 1993, Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad servicios
pblicos e infraestructura.
Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios. (...)
LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y
ORGNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS, Artculo 326.- CONDICIONES
Y CONTENIDO DE LAS PLIZAS.
Las condiciones de las plizas y las tarifas responden al rgimen de libre competencia en
el mercado de seguros, con sujecin a las reglas que contiene este captulo. (...)
(82).

A mayor abundamiento, en el acta de la sesin del Comit de Automviles del 5 de febrero


de 2002, se seala expresamente que los planteamientos del MTC constituan solicitudes y se
consign la negativa de las empresas de seguros y la APESEG a los referidos pedidos, lo que
corrobora que no eran de naturaleza vinculante y que las propias investigadas as lo entendieron
en todo momento.

Por tanto, las empresas decidieron voluntariamente adoptar los acuerdos de fijacin de
precios, tomando tal decisin en el marco de los rganos de la APESEG. En tal sentido, si bien la
actuacin del MTC debe ser considerada como un factor atenuante al evaluar la participacin de
las investigadas en la formacin de los acuerdos - decisin para fijar precios, de ninguna forma la
actuacin del Ministerio rompe el nexo causal existente entre la conducta de las investigadas y la
infraccin, por lo que no afecta la existencia de responsabilidad por parte de las investigadas.

En tal sentido, la Sala considera que la actuacin del MTC debe ser considerada como un
factor atenuante de las multas a ser impuestas a las investigadas, por lo que corresponde reducir
en un 40% adicional la cuanta de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilcito, el
perjuicio potencial y la probabilidad de deteccin.

Habiendo determinado los factores atenuantes a ser aplicados en comn a todas las
empresas investigadas, a continuacin se analizan las circunstancias atenuantes aplicables en
funcin a la participacin individual de cada empresa en la ejecucin del acuerdo-decisin. Para
determinar el nivel de ejecucin de cada empresa se considera la sumatoria de los siguientes
factores:

a. La remisin de notas tcnicas diferentes ante la SBS, toda vez que demuestra un
alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisin por el que se fijaron las tarifas. Ese
factor equivale a una reduccin de la multa en un 25%.

b. La oferta reducida del SOAT en el mercado a travs de mnima publicidad debe ser
considerada como un factor atenuante que afecta en un 50% la multa a ser aplicada, pues tal
circunstancia da cuenta de la voluntad de las empresas de no ejecutar intensamente el acuerdo, lo
que ocurri con Rmac
(83) En el caso de Rmac solo se ha verificado que realiz publicidad acerca de la existencia del
SOAT mediante volantes que si bien constituyen publicidad, no son de difusin masiva.
(83). En el caso de las dems investigadas, si bien se ha comprobado la existencia de publicidad
directa, no se ha verificado una difusin masiva de la misma, por lo que se les debe reducir la
sancin en un 25%

c. La falta de ventas del SOAT amerita la reduccin de la multa a ser impuesta en un 25%
adicional, toda vez que demuestra que la conducta anticompetitiva, ms all de su reproche e
ilicitud, produjo una limitada respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante es aplicable a
El Pacfico, Mapfre y Royal & Sunalliance. Ello, toda vez que solo se ha probado que Generali, Sul
Amrica, La Positiva y Rmac llegaron a vender el SOAT a los precios acordados.

Aplicando los factores atenuantes generales se obtiene los siguientes resultados:

Empresa Beneficio esperado=b Mercado nuevo= n = (40%b) Actuacin MTC= m =


(40%b) TOTAL= b-n-m
El Pacfico 361,131.24 144,452.50 144,452.50 72,226.25
Generali 168,444.71 67,377.88 67,377.88 33,688.94
La Positiva 239,240.33 95,696.13 95,696.13 47,848.07
Mapfre 311,973.67 124,789.47 124,789.47 62,394.73
Rmac 326,510.00 130,604.00 130,604.00 65,302.00
R&S 185,509.56 74,203.82 74,203.82 37,101.91
Sul Amrica 155,911.67 62,364.67 62,364.67 31,182.33

A los referidos resultados debe restarse el monto calculado en funcin a la participacin de


cada empresa en la ejecucin del acuerdo-decisin, operacin que arroja la multa aplicable a cada
una de las investigadas:

Empresa (Beneficio esperado)


-
(atenuantes generales) =s Nota tcnica diferente (0.25n) No anunci precios (0.50n)
Publicidad reducida No Vendi el SOAT (0.25n) Total Factor Ejecucin = e Monto a
ser restado por Ejecucin Multa = s - e
El Pacfico 72,226.25 0.00 0.25 0.25 0.50 36,113.12 US$ 36,113.12
Generali 33,688.94 0.00 0.25 0.00 0.25 8,422.24 US$ 25,266.71
La Positiva 47,848.07 0.00 0.25 0.00 0.25 11,962.02 US$ 35,886.05
Mapfre 62,394.73 0.00 0.25 0.25 0.5 31,197.37 US$ 31,197.37
Rmac 65,302.00 0.00 0.50 0.00 0.5 32,651.00 US$ 32,651.00
R&S 37,101.91 0.00 0.25 0.25 0.5 18,550.96 US$ 18,550.96
Sul Amrica 31,182.33 0.00 0.25 0.00 0.25 7,795.58 US$ 23,386.75

As, las multas a ser impuestas a las 8 empresas antes listadas quedaran fijadas de la
siguiente manera en funcin al tipo de cambio y el valor de la UIT:

Empresa Multa US$ Multa S/.


(tc: US$1 = S/.3.49) Multa en UITs
El Pacfico 36,113.12 126,034.80 40.66
Generali 25,266.71 88,180.81 28.45
La Positiva 35,886.05 125,242.31 40.40
Mapfre 31,197.37 108,878.81 35.12
Rmac 32,651.00 113,951.99 36.76
R&S 18,550.96 64,742.84 20.88
Sul Amrica 23,386.75 81,619.76 26.33

Con relacin a la multa a ser impuesta a la Apeseg, se debe tener en cuenta que fue uno
de sus rganos, el Comit de Automviles, el que adopt la decisin de aprobar las tarifas del
SOAT y posteriormente, reducir los precios a ser cobrados. Adems, la Apeseg fue la entidad que
prest las facilidades de infraestructura y personal para que el acuerdo colusorio fuese adoptado,
siendo uno de sus rganos el marco en el que se acordaron precios.
Si bien no se puede hablar de un beneficio ilcito esperado que pueda ser imputado
directamente a la Apeseg, a efectos de graduar la sancin se debe tener en cuenta el dao
causado por la decisin adoptada por tal asociacin, que ocasion una distorsin en el mercado
del SOAT. En consecuencia, la Sala considera que corresponde imponer a la Apeseg una multa
ascendente a 10 UIT.

Por lo expuesto, finalmente, las multas a imponer a las investigadas, luego del proceso de
redondeo, quedan fijadas de la siguiente manera:

Empresa Multa en UIT


APESEG 10
El Pacfico 40
Generali 28
La Positiva 40
Mapfre 35
Rmac 36
R&S 20
Sul Amrica 26

III.7. Difusin de la presente resolucin

En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807


(84) LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI, Artculo 43.-
Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo
expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia
obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada
de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual.
El Directorio de Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar
la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano
cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el
prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los
consumidores.
(84) y atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general
el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta constituye un precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia en la parte resolutiva.
Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin
de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Primero.- levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al seor Hernn
Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali, el 21 de junio de 2002; de la entrevista al seor
Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de Riesgos de Pacfico, realizada el 26 de junio
de 2002; y de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza,
Gerente General de Wiese Aetna.

Segundo.- declarar la nulidad de la Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC aprobada por


la Comisin de Libre Competencia el 11 de diciembre de 2002.

Tercero.- declarar que la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG, El


Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros, Generali Per Compaa de Seguros
y Reaseguros, La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Compaa de Seguros y
Reaseguros, Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance
Seguros Fnix y Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. infringieron los artculos 3 y 6, inciso a),
del Decreto Legislativo N 701 al haber concertado el precio de las primas de las plizas
correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito - SOAT durante el perodo
comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.

Cuarto.- declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y Wiese Aetna
Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N 701
durante el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002 por la presunta
concertacin de precios en el precio de las primas de las plizas del SOAT.

Quinto.- sancionar a las infractoras con las siguientes multas:

Sancionada Multa
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG 10 (diez) UIT
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros40 (cuarenta) UIT
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros 28 (veintiocho) UIT
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. 40 (cuarenta) UIT
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros 35 (treinta y cinco) UIT
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros 36 (treinta y seis) UIT
Royal & Sunalliance Seguros Fnix 20 (veinte) UIT
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. 26 (veintisis) UIT

Sexto.- dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados en las
Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.

Sptimo.- de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N


807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin del siguiente principio:

1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto,


ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir
el efecto restrictivo de la competencia y su ejecucin en el mercado constituye el perjuicio al inters
econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, de conformidad
con la valoracin positiva del instituto jurdico de la competencia contenida tanto en la Constitucin
Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701.

2. De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la competencia, las prcticas


restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisiones o prcticas concertadas - o
el abuso de una posicin de dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo
general, no son medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

3. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 en cuanto al


perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en
forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que
superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurdico de la competencia, dicha conducta
ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y sancin debido
a su balance positivo respecto de la afectacin del inters econmico general.

4. La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y sancin


mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso concreto, considerando la
concurrencia de los siguientes requisitos de exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen
a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o
econmico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en el
beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los objetivos
beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de
manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.

5. La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del artculo 6


del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica restrictiva de la libre competencia que
contraviene directamente la esencia misma del instituto jurdico de la competencia. En
consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy
detenido, exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de
exencin indicados en el numeral anterior.

Octavo.- solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la presente


Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.

Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand
Carrin, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio
Zolezzi Ibrcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO


PRESIDENTE

Denigracin, confusin e induccin a la infraccin contractual

Constituye actos de denigracin a la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de


manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las
relaciones mercantiles de un tercero que puedan menoscabar su crdito en el mercado, a no ser
que se trate de informacin exacta, verdadera y pertinente.

Resolucin 029-95-C.P.C.D.

COMISION DE SUPERVISION DE LA PUBLICIDAD Y REPRESION DE LA COMPETENCIA


DESLEAL

Lima, 30 de Mayo de 1995.


VISTOS: el Expediente N 083-94-C.R.C.D. iniciado por FERIA INTERNACIONAL DEL PACIFICO
S.A. contra ASOCIACION DE REPRESEN-TANTES AUTOMOTRICES DEL PERU por la presunta
comisin de actos de competencia desleal.

CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 13 de octubre de 1994 que corre a fs. 32 y ss., la FERIA
INTERNACIONAL DEL PACIFICO S.A., en adelante FIP, seal ser una empresa dedicada a la
realizacin de eventos feriales de manera regular; asimismo, seal contar con autorizacin para
llevar a cabo el Sexto Saln del Automvil, Transportes y Equipos Afines- TRANSPORTEC 94
entre los das 18 y 27 de noviembre del mismo ao en virtud de la R.M. N 244-94-MTC/15.03 de
fecha 22 de junio de 1994, emitida de conformidad con el Decreto Legislativo N 715, Ley de
Promocin y Realizacin de Ferias a Nivel Nacional y su Reglamento, D.S. N 021.1-92-PCM;
2. Que, la FIP seal que la denunciada ASOCIACION DE REPRESENTANTES AUTOMOTRICES
DEL PERU S.A., en adelante ARAPER, era una asociacin que agrupaba a los principales
representantes de las marcas automotrices del mercado, asociacin que habra cometido en su
perjuicio los actos desleales de violacin de normas, denigracin, confusin e induccin a la
infraccin contractual;
3. Que segn lo sealado por la FIP, los actos de violacin de normas se basaran en que ARAPER
haba decidido llevar a cabo un evento denominado Motor Show entre el 28 de octubre de 1994
y el 6 de noviembre de 1994 en la playa de estacionamiento del Centro Comercial Camino Real del
distrito de San Isidro sin cumplir con los Artculos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo N 715 que
establecen la necesidad de gozar con la debida autorizacin para realizar una actividad ferial, as
como la de contar con un recinto ferial calificado e inspeccionado por la autoridad oficial; asimismo,
la denunciante seal que ARAPER no haba considerado el hecho que la realizacin de su evento
se haba programado pocos das antes de TRANSPORTEC'94, en tanto le poda representar un
grave dao por ser aquella la poca en que las fbricas de automviles a nivel mundial lanzan al
mercado sus nuevos modelos, producindose as una prdida de inters por parte de los
consumidores;
4. Que, los actos de denigracin consistiran en las declaraciones del Presidente de ARAPER en la
revista El Mundo del Automvil, edicin N 142, quien afirm que las instalaciones de la FIP eran
inadecuadas y que los intereses de sta consistan en elevar el monto de lo recaudado por
concepto de ingreso al recinto ferial, para lo cual se traa payasos y otras manifestaciones dirigidas
a un pblico no precisamente comprador de autos, intereses que eran contrarios a los de ARAPER;
5. Que, los actos de confusin consistiran en que ARAPER habra difundido entre sus miembros y
el pblico en general una serie de informaciones en el sentido que TRANSPORTEC'94 no se
realizara;
6. Que, segn lo sealado por la FIP, los actos de induccin a la infraccin contractual se habran
configurado con la decisin de ARAPER en el sentido que sus miembros no asistiran a
TRANSPORTEC'94, a pesar que algunos de ellos ya haban celebrado contratos de participacin
en dicho evento; hecho que adems habra desalentado la participacin de otros expositores
relacionados con la industria automotriz;
7. Que, a fs. 107 y ss. corre la contestacin de ARAPER en la que niega y contradice en todos sus
extremos la denuncia, sealando que el Motor Show no constitua una feria ni una exhibicin
sino la concertacin de los representantes automotrices acreditados en el pas para ejercer la
libertad de comercio en un mismo ambiente y con libre acceso para el pblico, lo que adems, les
representa una reduccin en sus costos de exhibicin; seal tambin que no pretenda sustraer
ilcitamente la clientela de la denunciante y que el referido evento consiste en una exhibicin
venta de productos, lo cual no atentaba contra la buena fe comercial ni involucraba una violacin
de normas;
8. Que, asimismo, ARAPER neg haber incurrido en induccin a la infraccin contractual, toda vez
que el hecho de haber divulgado su decisin de no participar en TRANSPORTEC'94 no constitua
un desaliento a ninguna actividad, sino el ejercicio del derecho de libre expresin de toda persona;
asimismo, la denunciada manifest que no haba existido contratos sino meras cartas de
participacin y que, en todo caso, la resolucin de stos por parte de los expositores representaba
un ejercicio de su libre voluntad; por otro lado, ARAPER seal que sus miembros no pueden ser
considerados como terceros en los trminos del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122, sino como
la propia contraparte;
9. Que, igualmente, ARAPER rechaz haber incurrido en actos de denigracin, engao,
comparacin y confusin dado que, las afirmaciones de su Presidente en la revista Mundo del
Automvil, edicin N 142 y en la conferencia de prensa dada por sus directivos el da 20 de
octubre de 1994, solamente eran de carcter enunciativo y que no afectaban de manera alguna a
la FIP; adems seal que el anunci de la decisin institucional de no participar en
TRANSPORTEC '94, fue el ejercicio del derecho de toda persona natural o jurdica de hacer o no
algo; ARAPER consider que nada de ello induce a error ya que constituyen expresiones
inequvocas y que el hecho de vertir opinin respecto de la ubicacin del recinto ferial de la FIP no
puede considerarse como un desaliento al expositor, ya que los participantes en la FIP evalan las
condiciones y hechos que le convienen para decidir su participacin y adems, que se trata de
afirmaciones ciertas y veraces por lo que no existe engao, descrdito, confusin, denigracin ni
comparacin inapropiada;
10. Que, a mayor abundamiento, la denunciada afirm que ARAPER no era competidor de la FIP
dada la infraestructura y capacidad organizativa de la denunciante, adems del hecho que la
denunciada era una institucin sin fines de lucro y que, por lo tanto, no podran existir los actos de
competencia desleal que se le imputaban;
11. Que, por otro lado, APARER seal que el D.S. N 0021.1-92-PCM, Reglamento del Decreto
Legislativo N 715 atentaba contra los Artculos 58, 59 y 61 de la Constitucin Poltica del Per
que contiene los principios de libre iniciativa privada, la obligacin del Estado de garantizar la
libertad de empresa, comercio e industria y la libre competencia;
12. Que, finalmente la FIP seal haber acreditado la existencia de contratos vigentes y no de
cartas de intencin pues, segn el Derecho Comn nacional, los contratos se perfeccionan con el
slo consentimiento de las partes, en este caso, sin formalidad alguna en aplicacin de los
Artculos 1352 y 1373 del Cdigo Civil;
13. Que, a fs. 18 corre el oficio N 451-94-MITINCI/VMI de fecha 30 de setiembre de 1994,
mediante el cual el Viceministerio de Industria comunic a ARAPER la vigencia de las normas que
regulan las actividades feriales;
14. Que, a fs. 59 corre fotocopia del facsmil de fecha 23 de mayo de 1994 dirigido por el
Subgerente General de Divemotor S.A. a la FIP, sealando haber recibido informacin de ARAPER
respecto de la posible no realizacin del evento TRANSPORTEC '94, quedando a la espera de la
confirmacin por parte de la denunciante de la realizacin de dicho evento;
15. Que, de fs. 127 a fs. 143 corren las fotocopias de las cartas de fecha 19 de octubre de 1994 de
los representantes automotrices Volvo Autos Per S.A., Nissan Motor del Per S.A., Euro Motors
S.A., Milne & Co. S.A., Daewoo Per S.A., Divemotor S.A., Centro Automotriz S.A., Mavila Hnos.
S.A., Enrique Ferreyros S.A., Motored S.A., Servicios Industriales Comerciales S.A., Braillard S.A.,
La Comercial Importadora S.A., Hyundai Per Automotriz S.A., Rosales Diesel S.A., Dieter Mossier
S.A. y Le Monde S.A., en las cuales manifiestan su libre voluntad de participar en el evento
denominado Motor Show a realizarse entre los das 28 de octubre al 6 de diciembre de 1994,
decisin que sealan no obedece a ningn tipo de presin;
16. Que, a fs. 195 corre fotocopia de la carta de fecha 10 de febrero de 1994, remitida por MAVILA
HNOS S.A. miembro de ARAPER, a la FIP confirmando la participacin de dicha empresa en
TRANSPORTEC 94;
17. Que, a fs. 212 corre fotocopia de la carta de fecha 28 de setiembre de 1994, remitida por Volvo
Per S.A. miembro de ARAPER, a la FIP donde comunica su no participacin con automviles en
TRANSPORTEC 94, respetando la decisin en ese sentido tomada por ARAPER;
18. Que, a fs. 449 corre la Resolucin Ministerial N 054-95-ITINCI/DM, que desestima el recurso
de apelacin presentado por ARAPER contra la Resolucin N 003-95-MITINCI/VMI que declar
que la denunciada haba violado los Artculos 6, 8 y 9 del Decreto Legislativo N 715 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N 21.1 y 92-PCM;
19. Que, el Artculo 20 del Decreto Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal,
seala que cualquiera que sea o pudiese verse afectado por un acto de competencia desleal podr
iniciar una accin contra quien lo haya realizado u ordenado, sealando adems en su Artculo 5
que no ser necesario acreditar un dao efectivo o un comportamiento doloso, bastando el
perjuicio potencial e ilcito al competidor;
20. Que, el Artculo 2 del Decreto Ley N 26122 seala que dicha Ley se aplica a cualquier
persona natural o jurdica, con o sin fines de lucro, que realice actividades econmicas;
21. Que, el hecho de ser una asociacin sin fines de lucro no impide a ARAPER la realizacin de
actividades econmicas sujeta a los lmites impuestos por su propia naturaleza, esto es, las
utilidades generadas en dichas actividades no podrn ser distribuidas entre sus miembros sino
aplicadas al logro de sus fines;
22. Que, conforme al Artculo 6 del Decreto Ley N 26122, se debe considerar como acto de
competencia desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal
desenvolvimiento de las actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin que
deben regir la concurrencia en el mercado;
23. Que, del facsmil de fecha 23 de mayo de 1994, que corre a fojas 59, remitido por DIVEMOTOR
S.A. a la FIP se desprende que la denunciada cre entre los potenciales expositores un ambiente
de confusin, respecto de la efectiva realizacin de TRANSPORTEC '94;
24. Que, por lo tanto, puede concluirse que ARAPER ha incurrido en el ilcito concurrencial de
confusin comprendido en el Artculo 6 del Decreto Ley N 26122;
25. Que, el inciso a) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122 establece que se considera desleal
la intervencin de un tercero en la relacin contractual que un competidor mantiene con sus
clientes, que induzca a stos a violar sus obligaciones, bastando para ello que la infraccin afecte
algn aspecto bsico del contrato;
26. Que, con las comunicaciones y los recibos de devolucin que corren a fojas 195, 202, 206 y
212 se ha acreditado fehacientemente la existencia de contratos referidos a la participacin como
expositores en TRANSPORTEC'94 celebrados por la FIP con Mavila Hermanos S.A., Divemotor
S.A., Automotriz del Per S.A. y Volvo Per S.A. todos ellos miembros de ARAPER.
27. Que, de la carta de fecha 28 de setiembre de 1994 que corre a fojas 212 mediante la cual Volvo
Per S.A. comunica a la FIP su intencin de desistirse de participar en TRANSPORTEC 94, se ha
acreditado que ARAPER instruy a sus miembros para que se inhibieran de participar en
TRANSPORTEC 94, a pesar que alguno de ellos haban formalizado su compromiso de asistir a
este ltimo evento;
28. Que, en el caso de Automotriz del Per S.A., la propia empresa seal en su comunicacin de
desistimiento de fecha 4 de octubre de 1994 que corre a fojas 207 que sta se deba a que sus
proveedores no iban a cumplir con el envo de los vehculos a exhibir; por tanto, no se ha
acreditado que su no participacin haya sido inducida por ARAPER;
29. Que, para que se configure la infraccin contenida en el inciso a) del Artculo 16 antes citado,
se requiere que la conclusin del contrato no constituya un supuesto de determinacin regular del
mismo;
30. Que, siendo que los contratos antes mencionados no han sido formalizados en un nico e
inequvoco documento, el contenido debe ser determinado en base a la documentacin que han
presentado las partes; que, en este sentido la FIP se ha limitado a proporcionar pruebas donde
consta la celebracin de algunos contratos mas no documentacin que permita conocer los
trminos en los cuales se estableci la relacin, tales como las condiciones en que fue formulada la
oferta y la aceptacin, as como el reglamento que regira la participacin en el evento
TRANSPORTEC 94;
31. Que, dado que no se han determinado las obligaciones y derechos de cada una de las partes
en el contrato de participacin en TRANSPORTEC'94, no es posible establecer si en los hechos
materia del presente procedimiento ha existido o no una infraccin contractual, sin embargo, el
hecho que la FIP haya devuelto a los expositores que decidieron no participar en tal evento lo
recibido en adelanto, revela que se tratara de un supuesto de terminacin regular de los contratos
respectivos;
32. Que por los considerandos antes mencionados puede concluirse que en los hechos materia del
presente procedimiento no se ha configurado el ilcito concurrencial contemplado en el inciso a) del
Artculo 16 del Decreto Ley N 26122;
33. Que, tratndose de un supuesto de terminacin regular de los contratos respectivos, es preciso
analizar si se ha presentado en los hechos materia del procedimiento alguna de las circunstancias
contempladas en el inciso b) de Artculo 16 antes sealado;
34. Que, el inciso b) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122 seala que se considera desleal la
induccin a la terminacin regular de un contrato cuando vaya acompaada de engao, de la
intencin de eliminar a un competidor del mercado u otra circunstancia anloga;
35. Que, ARAPER tena conocimiento no slo que la FIP vena planeando -como engaos
anteriores- el desarrollo del evento TRANSPORTEC'94 del 18 al 27 de noviembre de 1994, sino
que adems tena conocimiento que varios de los representantes automotrices miembros de
ARAPER haban confirmado su participacin en dicho evento; que, asimismo, ARAPER era
consciente que el xito de TRANSPORTEC'94 dependa en gran medida de la participacin de los
representantes automotrices, parte de los cuales integraban dicha institucin;
36. Que, los hechos antes mencionados sumados al hecho mismo de la realizacin del MOTOR
SHOW das antes de la fecha programada para el desarrollo de TRANSPORTEC'94 permiten
establecer que ARAPER actu con la intencin de impedir la realizacin exitosa de dicho evento,
esto es, con la intencin de eliminar a su competidor en el desarrollo de exposicin de ferias
automotrices;
37. Que, por lo anteriormente expuesto, ARAPER ha incurrido en la infraccin contemplada en el
inciso b) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122;
38. Que, el Artculo 11 del Decreto Ley N 26122 considera actos de denigracin a la propagacin
de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que puedan
menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que se trate de informacin exacta, verdadera y
pertinente;
39. Que, que para que exista un acto de denigracin, la informacin vertida por la denunciada debe
daar la imagen que los consumidores o proveedores mantienen de un tercero en base a
declaraciones falsas, o que siendo verdaderas resultan irrelevantes, es decir, no referidas a los
aspectos necesarios para que los consumidores evalen los productos o servicios que se ofrece en
el mercado, tales como las referencias a circunstancias estrictamente personales del afectado;
40. Que, en primer lugar, tomando en cuenta la naturaleza de la competencia mercantil, las
declaraciones del representante de ARAPER se encontraran dentro del lmite de lo razonable;
41. Que, por otro lado, las afirmaciones vertidas por el representante de ARAPER sobre el local y
las prestaciones de la FIP, se encuentran referidas a aspectos relevantes tanto para los
consumidores como para los potenciales expositores en dicho evento;
42. Que, de otro lado, a lo largo del procedimiento no se ha probado que dichas afirmaciones sean
falsas o inexactas, por lo que no se habra configurado un acto desleal de denigracin;
43. Que, el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122 considera como violacin de normas el valerse
de una ventaja competitiva ilcita de carcter significativo obtenida mediante la infraccin de
normas legales;
44. Que, habindose pronunciado la autoridad competente declarando que ARAPER ha infringido
las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 715 y su Reglamento, corresponde determinar
si la denunciada ha obtenido, como consecuencia de ello, una ventaja significativa;
45. Que, el incumplimiento de las normas antes referidas, permiti a ARAPER desarrollar el evento
denominado Motor Show a un costo sustancialmente ms bajo al que hubiese tenido que
afrontar si se hubiese adecuado a las mismas, hecho que permiti a la denunciada reducir el precio
de sus prestaciones a favor de los representantes automotrices y otros expositores del Motor
Show obteniendo de esta forma una ventaja significativa en relacin con el evento
TRANSPORTEC'94, organizado por la FIP;
46. Que, por las razones anteriormente expuestas, puede concluirse que ARAPER ha incurrido en
la infraccin contemplada en el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122;
47. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788, se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, cuya funcin es la de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan
los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122 as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por Decreto Legislativo
N 691;
Estando a lo acordado en su sesin de fecha 30 de mayo de 1995, la Comisin de Supervisin de
la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal;

RESUELVE:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por FERIA INTERNACIONAL DEL
PACIFICO S.A. -FIP- contra la ASOCIACION DE RE-PRESENTANTES AUTOMOTRICES DEL
PERU -ARAPER- por la comisin de actos de competencia desleal, en consecuencia, declarar que
la denunciada ha cometido los ilcitos concurrenciales contemplados en los Artculos 6, 16 inciso
b) y 17 del Decreto Ley N 26122, calificndolos como GRAVES. Asimismo, declarar INFUNDADA
la denuncia en los extremos referidos a los actos de competencia desleal contenidos en los
Artculos 11 y 16 inciso a) del Decreto Ley N 26122.
Segundo.- Multar a la ASOCIACION DE REPRESENTANTES AUTOMOTRICES DEL PERU con 20
UIT y ordenar su inscripcin en el registro de personas infractoras a que se refiere el inciso j) del
Artculo 22 del Decreto Ley N 26122.
Tercero.- Ordenar la publicacin de la presente Resolucin por una sola vez en el Diario Oficial El
Peruano y en otro de circulacin nacional, por cuenta del denunciado.

ALEJANDRO FALLA JARA; ALONSO REY BUSTAMANTE, MARIA DEL PILAR DAVILA, LUIS
CABIESES.

Explotacin de la reputacin ajena


Constituye acto de competencia desleal toda conducta destinada a crear confusin con la
actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno, siendo suficiente para
determinar la deslealtad de una prctica el riesgo de confusin al que se vean expuestos los
consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, el producto o el
establecimiento.

Resolucin 002-96-C.P.D.

Lima, 16 de enero de 1996.


VISTOS: El Expediente N 104-95-C.P.C.D. seguido por SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A.
contra DINAL. S.A., por la presunta comisin de actos de competencia desleal; y,

CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 18 de agosto de 1995 SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A.
manifest que la empresa DINAL S.A. -distribuidora del producto Caf MONTERREY- vena
imitando el diseo de las etiquetas que empleaba la denunciante en su producto NESCAFE desde
hace varios aos y en todas sus presentaciones, a nivel mundial, el cual consista en la
combinacin de colores marrn, blanco y rojo, la figura de una taza roja y la marca NESCAFE en
color blanco; asimismo, indic que como consecuencia de ello se estaba engaando al pblico
respecto del origen empresarial de estos productos, razn por la cual se estaba cometiendo en su
perjuicio los actos desleales de confusin y de explotacin de la reputacin ajena;
2. Que, la denunciante acompa a sus escritos de fecha 31 de agosto de 1995 y 13 de setiembre
de 1995 muestras fsicas de los productos materia de denuncia, entre ellos, un frasco de vidrio de
200 gr., Latas de 50, 100 y 200 gr. y sobres de 2 gr. de Caf MONTERREY, as como un frasco de
vidrio de 190 gr., latas de 50 y 200 gr. y sobres de 25 y 1.8 gr. de NESCAFE; que, asimismo, de
fojas 19 a 21 obran copias a color de las presentaciones en latas, frascos, sobres y envases
secundarios de los productos NESCAFE y Caf MONTERREY;
3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 14 de agosto de 1995 se admiti a trmite la denuncia;
por otro lado, mediante escrito de fecha 19 de setiembre de 1995, la empresa denunciante solicit
que se realizara una visita inspectiva en el local de DINAL S.A., en tal sentido, mediante
Resolucin N 3, de fecha 28 de setiembre de 1995, se orden realizar una visita inspectiva en el
local de la empresa denunciada y se deneg las medidas cautelares solicitadas por la denunciante;
4. Que, el da 13 de octubre de 1995 se realiz la visita inspectiva solicitada por la denunciante,
encontrndose en el local de DINAL S.A. un total de 2,539 cajas de los productos Caf
MONTERREY en sus diversas presentaciones, conforme se desprende del acta que corre a fojas
67 y 68.
5. Que, mediante Resolucin N 4, de fecha 5 de octubre de 1995; la Comisin dispuso la
realizacin de una audiencia de conciliacin, la misma que se realiz el da 20 de octubre de 1995
sin que las partes adoptaran acuerdo conciliatorio alguno;
6. Que, en su escrito de apersonamiento de fecha 20 de octubre de 1995, la empresa denunciada
dedujo una excepcin de cosa juzgada, sealando que la materia discutida en el presente
procedimiento haba sido decidida anteriormente en el Expediente N 222572 seguido por NESTLE
PERU S.A. contra DINAL S.A. ante la oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, por la presunta
infraccin de los derechos marcarios de la primera, denuncia que en su oportunidad fue declarada
infundada por la mencionada oficina y por el Tribunal del INDECOPI;
7. Que, adicionalmente, DINAL S.A. seal que su actuacin se haba limitado a importar y
distribuir los productos materia de denuncia, cuyas etiquetas se encontraban registradas como
marcas en su pas de origen -Chile- y que a su vez eran vendidos en diferentes lugares del mundo
-conforme haba acreditado en el Expediente N 222572 mencionado en el considerando
precedente-; que, por otro lado, las etiquetas de Caf MONTERREY contenan elementos
relacionados con la naturaleza de este tipo de producto, tales como el fondo color caf de las
etiquetas, la presencia de granos de caf y de una taza con caf preparado, de forma que la
denunciante no podra pretender titularidad sobre el color, la forma del caf, ni sobre el modo
normal de consumirlo;
8. Que, no obstante que la excepcin de cosa juzgada es una institucin regulada en el Cdigo
Procesal Civil que no es de aplicacin al procedimiento administrativo, debe tenerse en cuenta que
la Comisin resolvi admitir a trmite la presente denuncia -mediante Resolucin N 1 de fecha 24
de agosto de 1995- por cuanto, a diferencia de la accin anterior, la presente no estaba referida al
empleo presuntamente ilcito del signo distintivo constituido por la denominacin "NESCAFE" y
etiqueta que se encuentra debidamente registrado, sino que los actos de competencia desleal
denunciados involucran tambin la confusin que podra crear en los consumidores la apariencia y
presentacin general de los productos materia de denuncia.
9. Que, en este sentido, la jurisprudencia comparada ha establecido que "Aun cuando no pudiera
decirse que el demandado haya cometido alguna infraccin contra una marca especfica del
demandante, ello no restringe el tratamiento aparte de su responsabilidad bajo las normas ms
amplias de la competencia desleal, mediante la infraccin de la apariencia general (esto es, el
trade dress):
Existe, sin embargo, una diferencia fundamental a plantearse entre la infraccin de una marca y la
competencia desleal. La infraccin marcaria descansa en principios relativamente estrechos, a
comparacin de la competencia desleal. El elemento esencial de una marca es el derecho
exclusivo de su titular a utilizar una palabra o divisa para distinguir sus productos. De otro lado, una
accin por competencia desleal comprende tanto la imagen fsica total del producto como su
nombre, en conjunto. Por lo tanto, existe competencia desleal si la apariencia total del empaque,
tamao, forma, color, diseo y nombre del producto conducen al consumidor a confundir su origen
empresarial." (Traduccin Libre) (Mc CARTHY, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,
New York, 3a. ed., 1992, p. 8-2 y 8-3).
10. Que, a fojas 36 y 38 corren copias de los certificados N 61196 y N 9845, correspondientes al
registro de la denominacin NESCAFE y etiqueta y de la denominacin "NESCAFE" en letras
caractersticas, en la clase 30 de la Nomenclatura Oficial;
11. Que, a fojas 64 y siguientes del Expediente N 222572, al que se hizo referencia en el
considerando sexto de la presente resolucin, corren copias autenticadas de los certificados de las
marcas MONTERREY, MONTERREY CLASICO, MONTERREY y etiqueta y otras, inscritas en el
Registro de Marcas de la Repblica de Chile.
12. Que, a fojas 129 obra el Informe de la Secretara Tcnica de fecha 8 de enero de 1996, al cual
se adjunt fotografas tomadas a los estantes donde se exhiba los productos materia de denuncia,
en el local de una cadena de establecimientos comerciales;

13. Que, el Artculo 8 del Decreto Ley N 26122 tipifica como acto de competencia desleal toda
conducta destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el
establecimiento ajeno, siendo suficiente para determinar la deslealtad de una prctica el riesgo de
confusin al que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la
actividad, el producto o el establecimiento.
14. Que, asimismo, conforme al Artculo 14 del Decreto Ley N 26122 se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado en especial, mediante el empleo o
imitacin de signos distintivos ajenos, as como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u
otros medios de identificacin que en el mercado se asocian a un tercero.
15. Que, conforme se ha sealado en el noveno considerando precedente, la disciplina de la
competencia desleal tiene una esfera de accin ms amplia que las normas referidas a la
proteccin marcaria; en tal sentido, como seala Bayls, "Pudiera suceder que, mientras la
realidad de la imitacin de la propia marca registrada ofrezca dudas sea evidente que los dems
elementos distintivos de que se compone la etiqueta y dan a conocerla como un conjunto
identificador han sido copiados, imitados o reproducidos, de modo que el conjunto ofrezca esa
sensacin de semejanza que produce la confundibilidad" (Bayls Corroza, Tratado de Derecho
Industrial, p. 326);
16. Que, en este orden de ideas, el anlisis de un supuesto de competencia desleal no debe
limitarse a la comparacin de los signos distintivos registrados que poseen los productos que
distribuyen ambas partes, hecho que fue materia discutida en el expediente sealado en el sexto
considerando de la presente resolucin, sino que debe comprender tambin la presentacin
general de los productos materia del procedimiento, considerndose de esta forma elementos tales
como la disposicin de colores, el tamao, forma e imgenes centrales que contienen estos
productos, los lugares donde se les exhibe, los medios que se emplea para promocionarlos, la
posibilidad que los consumidores pudieran identificar o no el origen empresarial de tales productos
y el perjuicio que se podra ocasionar a los competidores, etc.
17. Que, los productos que distribuyen ambas partes -caf envasado- son de consumo masivo y
estn orientados a un mismo tipo de pblico, de forma que son exhibidos comnmente en lugares
prximos uno del otro. Que, en el presente caso, existen elementos del producto Caf
MONTERREY, tales como las tazas de color rojo con caf preparado que constituyen el elemento
central de sus etiquetas y el hecho de que stas reposen sobre una alfombra de granos de caf, el
tipo de envases y la disposicin de colores que se emplea as como el lugar y la forma como se
muestra la marca le cada producto, constituyen imgenes que evidentemente evocan a las
empleadas en la presentacin de los envases de NESCAFE y que, por tanto, generan el riesgo de
que un consumidor razonable confunda un producto con el otro.
18. Que, en cuanto a este punto la denunciada no ha contradicho lo alegado por la denunciante
sobre el tiempo y la difusin con que ha venido empleando en el mercado la presentacin general
del producto NESCAFE; en este sentido, debe concluirse que la presentacin caracterstica del
producto NESCAFE ha adquirido presencia en el mercado peruano -no slo por la extensin de
sus canales de distribucin, sino tambin por las campaas promocionales que lo acompaan- con
anterioridad al producto Caf MONTERREY;
19. Que, en tanto la presentacin general de los productos Caf MONTERREY evoca la empleada
en los productos NESCAFE, se debe concluir a la luz de los considerandos precedentes que los
primeros han explotado la reputacin comercial alcanzada por estos ltimos como estrategia de
posicionamiento en el mercado, de forma tal que la similitud en las presentaciones de ambos
productos ha generado tambin el riesgo de que un consumidor razonable les atribuya el mismo
origen empresarial o, en todo caso, que establezca algn tipo de vinculacin comercial u
organizativa entre las empresas que los fabrican y/o distribuyen;
20. Que, de lo antes sealado, se concluye que la presentacin general del producto CAFE
MONTERRREY ha imitado en forma notoria la presentacin de NESCAFE y que, por tal motivo, la
denunciada ha incurrido en actos de confusin y de explotacin de la reputacin ajena, tipificados
en los Artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122;
21. Que, el Artculo 1 del Decreto Supremo N 05-93-ITINCI, regula la escala de Multas a que se
refiere el Artculo 29 del Decreto Ley N 26122, siendo el criterio de la Comisin establecer dicha
sancin en funcin a la gravedad de la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raz
del desarrollo de la prctica considerada como desleal y el comportamiento del mismo a lo largo
del proceso;
22. Que, en el presente caso, se debe sancionar a la empresa denunciada por emplear una
estrategia de posicionamiento en el mercado que resulta contraria a la buena fe comercial -a la luz
de las normas sobre represin de la competencia desleal-. Sin embargo, debe tomarse en cuenta
que DINAL S.A. es slo la distribuidora en el Per de los productos Caf MONTERREY y que no es
quien ha efectuado el diseo de las etiquetas y presentaciones de los mencionados productos, no
obstante que como proveedor de un bien de consumo masivo tiene el deber de no generar
confusin en el mercado con respecto a los productos que distribuye y que como titular de una
actividad econmica que compite con la denunciante ha aprovechado los beneficios de
comercializar los productos materia de infraccin;
23. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788 se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas que sancionan los actos
contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto
Legislativo N 691;
La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, en su sesin
de fecha 16 de enero de 1996,

HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por SOCIETE DES PRODUITS NESTLE
S.A. contra DINAL S.A.; en consecuencia, declarar que la empresa denunciada ha cometido actos
de competencia desleal en las modalidades de confusin -en sentido amplio- y de explotacin de la
reputacin ajena, tipificados en los Artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122, calificndolos como
GRAVES.
Segundo.- Disponer el CESE DEFINITIVO de los actos de competencia desleal materia de
denuncia y ordenar a DINAL S.A. que adopte las medidas necesarias para evitar los actos de
confusin a los que se ha hecho referencia en la parte considerativa de la presente resolucin.
Tercero.- Multar a DINAL S.A. con 7 (siete) UIT y disponer su inscripcin en el registro de personas
infractoras a que se refiere el inciso j) del Artculo 22 del Decreto Ley N 26122.
Cuarto.- Ordenar la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, por
cuenta de la empresa denunciada.

ALEJANDRO FALLA JARA, ALONSO REY BUSTAMANTE, MARIA DEL PILAR DAVILA, MARIA
DEL CARMEN VEGA.

Prohibicin absoluta y relativa de competir (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 10 de Dilogo con la Jurisprudencia

El tribunal declara que no constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistema
legal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determinado o sea
que se trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias
previstas en la ley para tal efecto.
En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser declaradas improcedentes.

Expediente 061-95-CPCD/Indecopi

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Resolucin 053-96-TRI-SDC/Indecopi

Expediente 061-95-CPCD/Indecopi

Fecha de Publicacin: 03 de octubre de 1996

Procedencia : Comisin de Represin de la Competencia Desleal

Denunciante : Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. - Emhi

Denunciado : Llama Gas S.A.

Materia : Competencia Desleal

Competencia Prohibida

Procedencia de Denuncia

Actividad : Venta al por menor de combustible para automotores

Lima, 18 de setiembre de 1996.

I. ANTECEDENTES
El 26 de mayo de 1995, la Empresa Multinacional de Hidrocarburos - EMHI
-en adelante EMHI- formul denuncia ante la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin
de la Competencia Desleal, actual Comisin de Represin de la Competencia Desleal -en adelante
la Comisin- contra la empresa Llama Gas S.A. -en adelante Llama Gas- por la comisin de los
actos de competencia desleal descritos en los artculos 8, 9, y 17 del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal.

EMHI sostiene que Llama Gas viene infringiendo el artculo 17 del Decreto Ley N 26122, referente
al aprovechamiento de una ventaja competitiva ilcita y significativa, obtenida mediante la infraccin
de las leyes, al dedicarse a la venta de Gas Licuado de Petrleo (GLP) como combustible
automotor sin la correspondiente autorizacin de la Direccin de Fiscalizacin de Hidrocarburos
(DFH) de la Direccin General de Hidrocarburos (DGH) del Ministerio de Energa y Minas (MEM),
violando as la Cuarta Disposicin Transitoria del Reglamento de Comercializacin de Gas Licuado
de Petrleo, aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM del 11 de enero de 1994, donde se
seala que"Mientras se establezca la normatividad correspondiente, la Direccin General de
Hidrocarburos podr autorizar en forma transitoria la instalacin experimental de gasocentros,
siempre y cuando se cumplan los estndares internacionales de seguridad y preservacin
ambiental". Asimismo, EMHI sostiene que el hecho denunciado estara comprobado ya que la DFH
sancion por ste a Llama Gas mediante Resolucin Directoral N 119-94-EM/DFH del 29 de
diciembre de 1994, cuya copia de publicacin en el Diario Oficial El Peruano de fecha 7 de enero
de 1995 adjunta a la denuncia.

De otro lado, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 9 del Decreto Ley N 26122,
referente a los actos de engao, pues induce a error a los consumidores sobre las ventajas
realmente ofrecidas sobre su producto y prestaciones, al aparentar contar con todas las medidas
de seguridad que demandan los estndares internacionales para el expendio de GLP a vehculos
automotores, lo que da como resultado un servicio inseguro y el expendio en cantidades
inverificables para el consumidor.

Por ltimo, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 8 del Decreto Ley N 26122, referente
a los actos de confusin, en tanto bajo su sistema ilegal de distribucin hace creer al pblico que
es permitido, pudiendo as ofrecer su producto a un precio menor al de sus competidores con el
mismo sistema que distribuye el GLP para uso domstico.

El 19 de julio de 1995 se llev a cabo una visita inspectiva en el local de Llama Gas ubicado en la
Tablada de Lurn, donde se apreci cmo un vehculo ingres a las instalaciones de la planta
expendindosele GLP (la boleta de venta y gua de remisin constan en autos) y a dos vehculos
(taxis) a los cuales se les suministr GLP. Inquirido por el funcionario de Indecopi, el administrador
de la planta manifest que lo apreciado se trataba de una situacin excepcional motivada por la
escasez de GLP y con el propsito de ayudar a los conductores desabastecidos, manifestando su
propsito de no comercializar en adelante GLP para vehculos hasta obtener la autorizacin
correspondiente de la DFH y que normalmente se dedica al envasado de GLP para uso domstico
en cilindros de 10 y 45 kilos, cumpliendo con las normas de seguridad correspondientes a tal fin,
encontrndose a la espera que la DGH emita las regulaciones para el expendio de GLP para
vehculos y los requisitos para obtener su autorizacin. El mismo da se realiz una visita inspectiva
en el local de Llama Gas ubicado en el distrito de Independencia, donde se abasteci de igual
manera a un vehculo (taxi) con GLP, cuya boleta de venta consta en autos, as como a otros
vehculos que buscaban proveerse.

El 14 de agosto de 1995, Llama Gas present sus descargos indicando que es una empresa
autorizada por la DGH para envasar y comercializar GLP a granel y que, en tanto el expendio de
GLP a vehculos automotores es una modalidad de la comercializacin de GLP a granel, resulta
que la imputacin que se le hace referente a la violacin de la Cuarta Disposicin Transitoria del
reglamento aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM es infundada. Asimismo, sostiene que,
como planta envasadora que es, est tcnicamente preparada para ofrecer el servicio garantizando
las condiciones de calidad, cantidad y seguridad adecuadas pues se le exige legalmente y cuenta
con medidas de seguridad mayores a las internacionalmente exigidas para los gasocentros, los
cuales se instalan en zonas donde las plantas envasadoras no podran estar. Por ltimo, Llama
Gas indica que ante la Resolucin Directoral N 119-94-EM-DGH/DFH del 29 de diciembre de
1994, ha interpuesto recurso de reconsideracin, por lo cual todava no puede afirmarse que ha
violado la ley.

El 4 de setiembre de 1995, la Secretara Tcnica de la Comisin present un informe adjuntando


copias del registro de Plantas Envasadoras de GLP (versin actualizada al 31 de mayo de 1995)
enviadas por la DGH, en las cuales se poda apreciar que la nica empresa con inscripcin para
funcionar como gasocentro piloto era EMHI.

El 5 de setiembre de 1995, mediante oficio N 864-95-EM-DGH/DFH, la DGH indic que los hechos
que fueran puestos en su conocimiento (se refiere a lo denunciado por EMHI ante la Comisin)
podran constituir infracciones a los Reglamentos de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, indicando
que los procedimientos por infraccin a los reglamentos aprobados por Decretos Supremos
nmeros 01-94-EM y 053-93-EM deben seguirse ante dicho rgano.

El 12 de setiembre de 1995, mediante Resolucin N 12, la Comisin resolvi suspender la


tramitacin del procedimiento hasta que la DGH emita el respectivo pronunciamiento sobre las
infracciones a las disposiciones contenidas en el reglamento aprobado por Decreto Supremo N
01-94-EM que habra cometido Llama Gas. La DGH comunic a la Comisin mediante oficio N
1272-95-EM-DGH/DFH del 16 de noviembre de 1995 que, careciendo Llama Gas de autorizacin
para expender GLP a vehculos automotores, se ha encontrado y se encuentra imposibilitada de
actuar como gasocentro, por lo que la comercializacin irregular e informal del citado combustible
deviene en infraccin a lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria del reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 01-94-EM, dejando as libre al Indecopi para evaluar dichos actos de
acuerdo con las normas pertinentes.

El 5 de diciembre de 1995, mediante Resolucin N 096-95-C.P.C.D., la Comisin declar


improcedente la denuncia formulada por EMHI, orden remitir copias de lo actuado a la Comisin
de Libre Competencia para que tome conocimiento de los hechos referidos a la existencia de una
nica autorizacin a favor de la misma para operar como gasocentro en el pas y ofici a la DGH
para que tome conocimiento de la resolucin y adopte las medidas que estime pertinentes.

La Comisin consider que al no haber, la empresa denunciada, obtenido la autorizacin debida de


la DGH para el expendio de GLP a vehculos automotores, su actitud est dentro del supuesto de
la competencia prohibida, con lo cual resulta incompetente para resolver sobre la materia. La
Comisin consider que la competencia prohibida se presenta cuando por ley o por acuerdo de
voluntades se prohibe, a todos o a algunos sujetos, el ejercicio de una determinada actividad
econmica, de forma tal que en estos casos se considera ilcito el ejercicio mismo de la actividad,
incluso si la misma se realiza con total pulcritud y correccin. La Comisin consider que dentro del
concepto de competencia prohibida se encuentra aquella que ocurre cuando un sujeto realiza una
determinada actividad econmica sin cumplir con los requisitos que la Administracin exige para
poder desarrollarla; siendo que tales requisitos pertenecen ms a la disciplina del acceso al
mercado que a la de la competencia desleal (el resaltado es nuestro).

Este criterio ha sido tomado como precedente en el expediente N 13-94-C.R.C.D. seguido por la
Asociacin Peruana de Empresas Areas - APEA contra la Fuerza Area del Per - FAP y
Transportes Areos Nacionales Selva - TANS.

En particular, respecto del artculo 17 del Decreto Ley N 26122, referente a la explotacin de una
ventaja competitiva ilcita y significativa obtenida mediante la infraccin de las leyes, la Comisin
consider que resulta aplicable slo en tanto estando permitida la concurrencia dentro de una
determinada actividad econmica, uno de los competidores obtiene alguna ventaja competitiva de
carcter significativo como consecuencia de la violacin de las normas que regulan dicha actividad,
tal como se seala en el referido artculo, mas no en aquellos casos, como el presente, donde lo
ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica.
El 5 de enero de 1996, EMHI interpuso recurso de apelacin contra la resolucin de la Comisin,
sealando que la venta de GLP a vehculos automotores est permitida por la legislacin especial
de hidrocarburos y reglamentado su acceso al mercado, pudiendo hacer las mismas gestiones
cualquier persona. Sostuvo adems que existe contradiccin en la resolucin impugnada ya que,
por un lado, la Comisin seala que para que un particular pueda realizar la actividad econmica
en cuestin es necesario, como paso previo, cumplir con los requisitos contenidos en la legislacin
sectorial pertinente y, por otro lado, que la violacin de normas es de aplicacin nicamente en
aquellos supuestos donde, estando permitida la concurrencia en una determinada actividad, uno de
los competidores obtiene una ventaja competitiva de carcter significativo, mas no en aquellos
casos como el presente donde lo ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica; as, si dice
que est permitida, por qu la Comisin concluye afirmando que en el presente caso estamos ante
una actividad prohibida.

El 15 de febrero de 1996 Llama Gas absolvi el traslado de la apelacin expresando su


conformidad con la resolucin de la Comisin y agregando que en ningn momento ha infringido
los artculos 8, 9 y 17 del Decreto Ley N 26122 ya que cuenta con autorizacin para la venta de
GLP a granel.

II. CUESTIN EN DISCUSIN.

Esta Sala considera que debe determinar, como requisito previo para ver el fondo del asunto, si la
conducta de Llama Gas al desarrollar una actividad econmica sin contar con la debida
autorizacin extendida por la autoridad competente (en este caso, la Direccin de Fiscalizacin de
la Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas - DFH) para tal fin, ha
cometido actos de competencia desleal en perjuicio de EMHI y por tanto si la denuncia es o no
improcedente.

III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN.

III.1. Competencia Ilcita, Competencia Desleal, violacin de los derechos sobre Propiedad
Industrial y Competencia Prohibida (absoluta y relativa).

Esta Sala considera, que el fenmeno de la competencia ilcita se manifiesta de tres maneras: (i)
competencia desleal, (ii) violacin de los derechos de propiedad industrial y (iii) competencia
prohibida.

Lo que se busca con los actos de competencia desleal es potenciar a la propia empresa a la vez
que debilitar ilcitamente a las rivales, lo cual resulta contrario a los principios que deben regir la
actividad econmica y a la Constitucin y las leyes reguladoras de dicha materia (KRESALJA R.,
Baldo. "Comentarios al Decreto Ley N 26122 sobre represin de la Competencia Desleal", en
Revista de Derecho N 47, pg. 23. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per).

En estos casos, de acuerdo al artculo 25 del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y
Funciones del Indecopi, corresponde a la Comisin de Represin de la Competencia Desleal velar
por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas contra la buena fe comercial.

De otro lado, la competencia ilcita por violacin de los derechos de propiedad industrial se
configura cuando se vulnera esta forma de propiedad, supuesto en el que los rganos competentes
para actuar son la Oficina de Signos Distintivos o la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas,
segn el caso, tal como lo establece la Primera Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial.

Por ltimo, como la tercera manifestacin de la competencia ilcita, tenemos lo que la doctrina
llama la competencia prohibida. Se trata de aquella situacin en la que lo ilcito resulta ser el
ejercicio mismo de la competencia. En estos casos no se podr ejercer lcitamente determinada
actividad econmica, la cual se encuentra vedada jurdicamente.

Cuando la actividad econmica queda absolutamente prohibida, estamos ante lo que se conoce
ms propiamente como la competencia prohibida absoluta, en la que habr algunos titulares
especialmente autorizados con el derecho de ofrecer los bienes y servicios de que se trate,
cerrndose jurdicamente el acceso a otros agentes econmicos, o la imposibilidad total de que
alguien ejerza la actividad. De manera similar, existen situaciones en las cuales el legislador ha
dispuesto el cumplimiento de ciertos requisitos como presupuestos para la actuacin de los
agentes econmicos en determinadas reas del mercado, en cuyo caso el interesado estar
impedido de realizar tal actividad.

Esto puede ocurrir por diversas razones, atendiendo a la realidad y caractersticas de la actividad
de que se trate. Se trata de lo que se ha denominado competencia prohibida relativa. En estos
casos existe una prohibicin legal de competir que, a diferencia del caso de la competencia
prohibida absoluta, puede ser superada mediante el cumplimiento de ciertos requisitos exigidos
normalmente ex-ante, es decir, con anterioridad al desarrollo de la actividad, por la administracin.

El rol de las normas de competencia desleal es diferente al que tienen las distintas normas que
pueden establecer prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mercado. Mientras las
sanciones que impone Indecopi por infraccin a las normas de competencia desleal persiguen
corregir actos que distorsionan la competencia entre agentes autorizados a competir, las
prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mercado persiguen que las empresas no accedan
a dichos mercados a no ser que hayan cumplido con determinados requisitos para hacerlo. El fin
perseguido por la sancin de un acto de competencia desleal es corregir una deformacin de la
competencia, mientras que en el caso de la competencia prohibida es la no competencia mientras
no se cumpla con los requisitos establecidos ex-ante.

Bajo este esquema la competencia desleal se presenta entre agentes que, autorizados o no
prohibidos de competir, compiten sin respetar las reglas de lealtad impuestas por la buena fe. Pero
en el caso de la competencia prohibida debe recurrirse a otros medios para impedir que se siga
compitiendo (o para que se obtengan las autorizaciones para hacerlo), pues estas normas pueden
obedecer a un sin nmero de fines por objetivos diferentes a los que conciernen a la competencia
leal (razones sanitarias, de seguridad, etctera).

Sin embargo, lo dicho no implica la indefensin de aquellos agentes econmicos que concurren en
el mercado legtimamente, ni la impunidad de los que deciden transgredir el ordenamiento legal;
por el contrario, los que se sientan afectados por la comisin de actos que falten a la prohibicin de
competir (en cualquiera de sus dos variables), debern recurrir en este caso a la Polica Nacional,
la Fiscala, y las dems autoridades encargadas del control del acceso al desarrollo de la actividad
prohibida, que resultaran las autoridades competentes para estas materias, a fin de que los
infractores sean sancionados e impedidos de competir.

III.2. Aplicacin de los conceptos expuestos al presente caso; el artculo 17 del Decreto Ley N
26122.

Esta Sala considera que de los actuados, particularmente de la denuncia, de las actas de las
inspecciones realizadas, de los oficios de la DGH y de las declaraciones de la propia Llama Gas,
se desprende que la misma ha infringido las disposiciones contenidas en el reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 01-94-EM, al expedir GLP para vehculos automotrices sin la debida
autorizacin de la DFH. Sin embargo, debemos ahora determinar si tal hecho puede o no tipificarse
como un acto de competencia desleal.

En la resolucin objeto de la apelacin la Comisin ha concluido que la realizacin de la actividad


de gasocentro sin la autorizacin de la DFH no tipifica un caso de competencia desleal, siendo, por
el contrario, un caso de competencia prohibida.
La Comisin, en su resolucin, considera que la competencia ilcita se subdivide en competencia
desleal, violacin de derechos de propiedad industrial y competencia prohibida. Esta Sala
considera que tal divisin es vlida, aunque el tema de la competencia prohibida tiene otra arista: la
subdivisin en competencia prohibida absoluta y competencia prohibida relativa, la cual ha sido
explicada en el punto anterior, en el sentido que se debe hacer una distincin segn se trate de que
existe una prohibicin total del acceso de los agentes econmicos a la actividad de que se trate o
que la prohibicin pueda ser superada cumpliendo con ciertos requisitos de acceso,
respectivamente.

EMHI sostiene en su apelacin que la resolucin de la Comisin es contradictoria porque la


operacin de un gasocentro no es una actividad prohibida, la prueba de ello es que la misma
desarrolla dicha actividad con una autorizacin. As, segn EMHI, se trata de una actividad
permitida pero para la cual la empresa denunciada no ha obtenido la autorizacin pertinente de
acuerdo a las normas aplicables.

Efectivamente, es posible diferenciar entre actividades absolutamente prohibidas y otras en las que
lo que existe es una prohibicin de ejercerlas sin autorizacin. Para determinar si el argumento de
EMHI es o no vlido debemos recurrir a los conceptos arriba expresados respecto del alcance del
trmino "competencia prohibida".

Un supuesto claro de lo que sera una competencia prohibida absoluta es el que ocurre con la
compra de la hoja de coca. A fin de combatir y controlar el narcotrfico la ley ha concedido la
exclusividad en la compra de la hoja de coca de los campesinos a una empresa del Estado. Esto
quiere decir que est prohibido competir con esta empresa en dicha compra.

Si los narcotraficantes adquieren hoja de coca, la empresa estatal no podr denunciar un acto de
competencia desleal por violacin de normas, pues no se trata de alguien que compite
deslealmente, sino de alguien que no debera estar compitiendo en dicho mercado; la sancin que
corresponde no es pues una multa por competencia desleal, sino que las autoridades competentes
impidan que siga desarrollando la actividad en el mercado. Este caso se encuentra, obviamente,
fuera del campo de accin de la Comisin.

En el caso que nos ocupa existe, sin embargo, una diferencia. Podran, de acuerdo al marco legal
vigente, existir otros competidores del gasocentro de EMHI, siempre y cuando obtengan la
autorizacin pertinente de la DFH. Pero la diferencia no es, en realidad, fundamental en relacin a
la esencia del problema. Existe una prohibicin de competir relativa, est prohibido competir a
quienes no gozan de la autorizacin correspondiente, la que se exige por razones de seguridad.
Esta Sala considera que este caso debe, igualmente, ser tratado como uno de competencia
prohibida y no como uno de competencia desleal.

Si bien el criterio expresado es aplicable a cualquier figura de las contempladas en el Decreto Ley
N 26122, cabe destacar la contenida en su artculo 17, donde se establece: "Violacin de normas:
Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin de las leyes. La ventaja deber ser significativa."

Este precepto en particular debe ser destacado porque la infraccin de las normas que reglan el
acceso al mercado podra ser fcilmente confundida, como de hecho sucede en el presente caso,
con la violacin de las normas que regulan la conducta de los sujetos que debidamente autorizados
llevan a cabo una actividad econmica.

As, analizando el artculo citado, tenemos que se considera desleal valerse en el mercado de una
ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin a las leyes, debiendo, adems, dicha
ventaja, ser significativa.
Este precepto implica que, en ciertas circunstancias, adems de las sanciones a que puede
hacerse acreedora una persona o empresa por violar una norma legal, es posible que la Comisin
imponga una sancin adicional si, al producirse la violacin de la norma, se est obteniendo una
ventaja competitiva ilcita significativa sobre los dems competidores.

En este contexto, el alcance del artculo 17 debe entenderse limitado a casos en que agentes del
mercado no impedidos de competir (o autorizados para hacerlo) vulneran normas que les permiten
seguir compitiendo en el mercado pero obteniendo una ventaja competitiva ilcita significativa, y no
el caso de agentes del mercado que no deberan estar en la competencia. En otras palabras, se
trata de corregir una desviacin de consumidores que no hubiera ocurrido si no se hubiera dado un
acto de competencia desleal, y no el caso de quien no est autorizado a vender bienes o
suministrar servicios a dichos consumidores y lo hace.

Este criterio es seguido por Tulio Ascarelli ("Teora de la concurrencia y los bienes inmateriales",
pg. 194) que seala "...esto no significa en absoluto que sea necesariamente desleal (...) un acto
slo porque sea ilcito a tenor de las normas sobre la administracin pblica de la economa (...) y
que por tanto sea desleal la concurrencia, slo porque es realizada por quien ejerce una actividad
sin las necesarias autorizaciones y licencias frecuentemente dictadas por nuestra legislacin, para
la tutela de la salud pblica o por razones de seguridad pblica, para la tutela del crdito o para la
general del mercado."

Bajo los argumentos expuestos la Sala comparte la distincin llevada a cabo por la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal, considerando que nos encontramos frente a un caso de
competencia prohibida relativa y no frente a un caso de competencia desleal y que, por tanto, la
denuncia presentada debe ser declarada improcedente por no referirse a un acto que pueda
calificarse dentro del mbito de aplicacin del Decreto Ley N 26122, tratndose en realidad de un
caso que slo compete a la Direccin General de Hidrocarburos como entidad encargada de velar
por el respeto de las normas de acceso establecidas para la operacin de gasocentros.

Adicionalmente, teniendo en cuenta la importancia que tiene el principio establecido por la


Comisin y ratificado por esta Sala, es pertinente establecer como precedente de observancia
obligatoria, de acuerdo a lo sealado en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, la
improcedencia de las denuncias que se refieran a casos de competencia prohibida, sea absoluta o
relativa, remitindose copia de esta resolucin y la de la Comisin al Directorio del Indecopi para
que se proceda a su publicacin dentro de los alcances del artculo mencionado.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA.

PRIMERO: Confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 096-95-C.P.C.D. del 5 de diciembre


de 1995, dictada por la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia
Desleal, actual Comisin de Represin de la Competencia Desleal, que declara improcedente la
denuncia presentada.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,


considerar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin del siguiente principio:

No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistema legal,
sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determinado o sea que se
trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias previstas
en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser
declaradas improcedentes.

TERCERO: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente resolucin as como de
la resolucin de la Comisin al Directorio de Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Jos Antonio Payet Puccio y Jorge
Vega Castro.

Publicidad y competencia desleal

El fin primario o inmediato de la publicidad es crear una imagen sobre una determinada persona,
producto o servicio, por lo que debe entenderse como campaa de publicidad a aquel conjunto de
actos publicitarios en inters del mismo anunciante, que se realizan respecto de un mismo bien y
que tienen por objeto un mismo mensaje. Los anuncios y dems expresiones publicitarias deben
ser imputadas al anunciante, tal y como el consumidor medio las interpreta, tomndose en
consideracin el hecho que el pblico queda influenciado mediante un examen superficial del
mensaje publicitario. En un mercado donde la informacin es asimtrica, la emisin de comerciales
cuyo contenido es inexacto o engaoso desorienta al consumidor inducindolo a tomar decisiones
de consumo equivocadas, al mismo tiempo que atrae de manera desleal a la clientela de las
empresas competidoras, situacin que no se condice con la competencia leal que debe prevalecer
en el mercado y que el INDECOPI tiene la obligacin de cautelar.

Expediente N 086-95-CPCD

Lima, 20 de marzo de 1996

VISTO: los recursos de apelacin interpuestos en el Expediente N 086-95-C.P.C.D. por


INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y CONSORCIO DE ALIMENTOS LA FABRIL PACIFICO S.A., contra
la Resolucin N 092-95-C.P.C.D. de fecha 30 de noviembre de 1995, que: declar fundada la
denuncia formulada por NEW ZELAND MILK PRODUCTS PERU S.A. contra las apelantes por
infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 (1) en la publicidad por televisin de los
productos LA DANNESA, PRIMAVERA Y ASTRA, as como en la publicidad radial del producto
PRIMAVERA y en la publicidad en envases de los productos PRIMAVERA, SELLO DE ORO, y
ASTRA, por no haber acreditado que las referidas margarinas contienen porcentajes significativos
de leche que justifiquen las frases y/o imgenes de sus anuncios; infundada la denuncia en los
extremos referidos a la infraccin del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691(1) en la publicidad
por televisin de los productos MANTY y SELLO DE ORO, as como en las envolturas de las
margarinas de marca LA DANESA, DORINA y CREMA DE ORO; sancion a ambas empresas con
una multa de 4 (cuatro) UIT; orden a las apelantes el cese definitivo e inmediato de toda frase e
imagen en los anuncios de las margarinas que producen, que tengan por efecto crear en los
consumidores la idea de que los productos comprendidos en el procedimiento tienen origen lcteo
o que la leche es su ingrediente principal; orden a las empresas INDUSTRIAS PACOCHA S.A. Y
CONSORCIO DE ALIMENTOS LA FABRIL PACIFICO S.A. la publicacin, por su propia cuenta y
costo, de tres avisos rectificatorios, en las fechas que sealar la Comisin; y orden la publicacin
de la Resolucin en el diario oficial El Peruano; y,

CONSIDERANDO:

Que, el fin primario o inmediato de la publicidad es crear una imagen sobre una determinada
persona, producto o servicio, por lo que debe entenderse como "campaa de publicidad" a aquel
conjunto de actos publicitarios en inters del mismo anunciante, que se realizan respecto de un
mismo bien y que tienen por objeto un mismo mensaje;

Que, en concordancia con el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 (2), los anuncios y dems
expresiones publicitarias deben ser imputadas al anunciante, tal y como el consumidor medio las
interpreta, tomndose en consideracin el hecho que el pblico queda influenciado mediante un
examen superficial del mensaje publicitario;

Que, la publicidad en los envases de PRIMAVERA y SELLO DE ORO (est ltima con fecha de
envasado al 29 de abril de 1995), que corre a fojas 12 y 15, contienen imgenes --vacas y SIC
campestre, adems de la afirmacin "CON LECHE Y VITAMINAS", en el caso de SELLO DE
ORO-- susceptibles de crear confusin en el pblico consumidor, pues el consumidor medio puede
ser inducido a pensar que dichos productos tienen un origen lcteo, es decir, puede asociar la
naturaleza del producto a la mantequilla;

Que, la publicidad en el envase de ASTRA, constituida por la afirmacin "CON LECHE Y


VITAMINAS", que corre a fojas 10 y 141 y que se repite en su publicidad televisiva, genera
confusin en el consumidor en el sentido de creer que el ingrediente principal de dicho producto es
la leche; confusin que se mantiene a pesar que sus envases actuales, que corren a fojas 359 y
384, en los que se afirma textualmente que el producto es "MARGARINA CON LECHE, SAL Y
VITAMINAS", puesto que no indican el porcentaje entre dicho ingrediente;

Que, los estudios de IMAGEN, MAYEUTICA, SAMIMP, ICCR que obran en autos, han acreditado
que el consumidor medio emplea indistintamente los trminos mantequilla y margarina, reflejando
la escasez de informacin que existe entre el pblico consumidor respecto de las diferencias
bsicas que existen entre dichos productos;

Que, en el mercado de productos untuosos existe, por lo tanto, una clara situacin de asimetra en
la informacin, en donde los consumidores no se encuentran tan bien informados como los
productores sobre las caractersticas y cualidades de los productos que consumen, lo que de
hecho queda ratificado con los resultados de las encuestas de SAMIMP y MARKENTING
REASERCH respecto a que el consumidor comn basa su decisin de compra en cualidades como
el sabor y la textura, ms no en las materias primas con que ha sido elaborado el producto;

Que, en un mercado donde la informacin es asimtrica, la emisin de comerciales cuyo contenido


es inexacto o engaoso desorienta al consumidor inducindolo a tomar decisiones de consumo
equivocadas, al mismo tiempo que atrae de manera desleal a la clientela de las empresas
competidoras, situacin que no se condice con la competencia leal que debe prevalecer en el
mercado y que el INDECOPI tiene la obligacin de cautelar;

Que, en las pericias del Colegio Qumico del Per que obran en fojas 567 878 y siguientes, ha
quedado acreditado que el contenido lcteo de las margarinas que elaboran las empresas
denunciadas oscila entre 0,5 y 0,7%, de lo que se concluye que no se justifica que estos productos
pueden ser calificados como lcteos;

Que, el hecho de que al aadir agua a los slidos de leche que contiene la margarina los
porcentajes anteriormente sealados aumentan a 8,6% u 11,6%, no desdice la conclusin de que
las margarinas no son productos lcteos;

Que, las empresas denunciadas vienen promocionando sus productos LA DANESA, PRIMAVERA,
SELLO DE ORO y ASTRA mediante comerciales que contienen imgenes de personales vestidos
con trajes tpicos holandeses que preparan manualmente los productos ofertados en base a leche,
as como las de una vaca y un vaquero dirigidos inequvocamente a inducir al pblico consumidor
que la leche es el insumo fundamental para la elaboracin de tales productos, supuesto cuya
inexactitud ha quedado suficientemente demostrada con las pruebas que obran en el expediente,
lo que tambin se evidencia respecto del aviso radial de PRIMAVERA, en Radio Panamericana,
cuya grabacin consta en la videocinta presentada como prueba, a la que le es aplicable el artculo
14o del Decreto Legislativo No 691 (3), dado que dicho aviso ha sido transmitido en el marco de
una campaa publicitaria que ha tenido como efecto que el consumidor crea que el ingrediente
principal de algunas margarinas es la leche; adems, si efectivamente el locutor se hubiera
equivocado, tal como lo seala la denunciada, este supuesto error sirve de prueba para indicar el
grado de confusin que ha generado la mencionada campaa publicitaria;

Que, respecto de las envolturas materia de la denuncia, debe sealarse que el artculo 2 literal a)
del Decreto Supremo No 20-94-ITINCI (4), Reglamento del Decreto Legislativo No 691, considera
como publicidad en envase a toda referencia distinta a la informacin propia de las normas de
rotulado, y a la informacin tcnica del producto;

Que, en consecuencia, la publicidad emitida por las empresas denunciadas para promocionar los
productos materia del presente procedimiento, constituye un acto infractorio tipificado por el artculo
4 del Decreto Legislativo N 691, debiendo ratificarse, la medida de cese;

Que, si bien los actos en los que han incurrido las denunciadas han afectado la percepcin de los
consumidores respecto de la real composicin de sus productos, la confusin existente entre
mantequillas y margarinas precede a las campaas y avisos publicitarios, materia del presente
procedimiento; por lo que no corresponde mantener la sancin referida a la publicacin de avisos
rectificatorios;

Que, en relacin a lo manifestado en los escritos presentados por Industrias Pacocha S.A., que
corren de fojas 371 a 382 y de fojas 635 a 654, el caso de autos se ha tramitado en base a una
acumulacin subjetiva originaria, tal como lo define el primer prrafo del artculo 89 del Cdigo
Procesal Civil (5), dado que existe conexidad entre las pretensiones por la existencia de elementos
afines en ellas, pues la totalidad de la publicidad comprendida en el procedimiento ha mantenido
una misma "lnea de campaa" a nivel del mercado de los untuosos, tal como consta a fojas 404 y
497;

De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N 002-94-JUS, Decreto Ley No 25868,


Decreto Supremo No 025-93-ITINCI, Decreto Legislativo No 691 y Decreto Supremo No 20-94-
ITINCI;

RESUELVE:

CONFIRMAR la Resolucin N 092-95-C.P.C.D. de fecha 30 de Noviembre de 1995, que declar


fundada la denuncia formulada por NEW ZELAND MILK PRODUCTS PERU S.A., contra las
empresas INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y CONSORCIO DE ALIMENTOS LA FABRIL PACIFICO
S.A., por infracciones al artculo 4o del Decreto Legislativo No 691, revocndola en el extremo
referido a la publicacin de avisos rectificatorios, dejndose sin efecto dicha medida.

SS. LANDA.- ALEGRE.- LANDA.- VELASQUEZ.- CASTELLANOS.- CORDOVA.- VALDERRAMA.-


DE ROJAS.- SALAZAR.

Publicidad Comercial: Campaa publicitaria de SAPOLIO

Los anuncios cuestionados que resaltan la nacionalidad del producto, constituyen un supuesto de
publicidad simple, que conforme a los trminos de la denuncia, deben ser analizados en
concordancia con los principios de veracidad y de libre y leal competencia. Respecto del anuncio
televisivo, la denunciada se limita a destacar las ventajas de sus propios productos, por lo que no
es susceptible de menoscabar el prestigio de los productos de la competencia. Por otro lado,
sticker publicitario es considerado denigratorio toda vez que un consumidor razonable est en
capacidad de identificar por contraposicin a los competidores aludidos.

EXPEDIENTE N 084-2002-CCD

Res. N 018-2003-CCD-INDECOPI
DENUNCIANTE : S.C. JOHNSON & SON DEL
PER S.A. (JOHNSON)

DENUNCIADA : INTRADEVCO INDUSTRIAL


S.A. (INTRADEVCO)

MATERIA PUBLICIDAD COMERCIAL

PRINCIPIO DE VERACIDAD

PRINCIPIO DE LIBRE Y LEAL


COMPETENCIA

DENIGRACIN PUBLICITARIA

DENEGATORIA DE MEDIDA
COMPLEMENTARIA
DENEGATORIA
DE PUBLICACIN
DE RESOLUCIN

DENEGATORIA DE
SANCIN POR
DENUNCIA MALICIOSA

GRADUACIN DE LA
SANCIN

ACTIVIDAD : FABRICACIN COMER-


CIALIZACIN DE JABONES Y
DETERGENTES, PREPARA-
DOS PARA LIMPIAR Y
PULIR, PERFUMES Y
PREPARADOS DE TOCADOR

SUMILLA: Se declara FUNDADA EN PARTE la denuncia de fecha 2 de agosto de 2002


presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A. en contra de Intradevco Industrial S.A. por las
infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo
N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, en que incurri la denunciada al difundir el
sticker publicitario que contiene la frase sapolio juega limpio al Per (). Por otra parte, se
declara INFUNDADA la denuncia por las presuntas infracciones al principio de libre y leal
competencia, en la modalidad de denigracin publicitaria, en que habra incurrido la denunciada al
difundir el anuncio televisivo calidad, precio y trabajo para ms peruanos. Asimismo, se declara
INFUNDADA la denuncia por presuntas infracciones al principio de veracidad contenido en el
artculo 4 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor (1)

De otro lado, se deniegan las solicitudes presentadas por Johnson para que: (i) se
ordene a Intradevco medidas complementarias relacionadas con los hechos denunciados; y, (ii) se
ordene la publicacin de la presente resolucin.

Finalmente se deniega la solicitud presentada por Intradevco para que se imponga


a Johnson una multa por la presentacin de una denuncia maliciosa.
SANCIN: Seis (6) Unidades Impositivas Tributarias.

I. ANTECEDENTES

El 2 de agosto de 2002, Johnson denunci a Intradevco por la presunta comisin de actos


de competencia desleal en la modalidad de denigracin, tipificados en el artculo 11 del Decreto
Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal (2), as como por infracciones a las disposiciones contenidas en los artculos 3, 7 y 8 del
Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor (3).

La denunciante seal que Intradevco vena difundiendo un anuncio televisivo acerca de


los productos de marca Sapolio; el mismo que, a decir de Johnson, desacreditaba a su empresa,
a las ceras de piso que comercializaba bajo la denominacin John-son y, en general, a todos sus
productos, () al discriminar los productos de la denunciada frente a los nuestros basndose en
su lugar de produccin incorporando un elemento de discriminacin en base a la nacionalidad.

De acuerdo a lo manifestado por Johnson, en el anuncio en cuestin, la denunciada


sugerira injustificadamente a los consumidores que, para adoptar su decisin de consumo,
tomaran en cuenta en qu pas eran fabricados los productos que se le ofrecan. En tal sentido, en
opinin de la denunciante, Intradevco buscara que los consumidores prefirieran sus productos por
ser de origen peruano y los incitara a desacreditar todos los dems productos de un origen de
fabricacin distinto.

A decir de Johnson, en el anuncio materia de denuncia se presentara indebidamente el


siguiente razonamiento: (i) las empresas que fabrican sus productos fuera del Per privaran a los
peruanos de trabajo; (ii) contrariamente a aquellas empresas y marcas extranjeras, los productos
producidos en el Per son () nuestros y dan trabajo a los peruanos; e, (iii) Intradevco s se
preocupara por el bienestar y empleo de los peruanos.

De otro lado, la denunciante solicit a la Comisin que ordenara a Intradevco, como


medida cautelar, el () cese de la publicidad infractoria (sic) televisiva as como de cualquier otra
forma de divulgacin del mensaje denigratorio denunciado. Adicionalmente, Johnson solicit a la
Comisin que ordenara a Intradevco las siguientes medidas complementarias: (i) el cese definitivo
de la difusin de los anuncios cuestionados; y, (ii) la publicacin de la resolucin que pusiera fin a
este procedimiento.

Con fecha 9 de agosto de 2002, Johnson ampli los trminos de su denuncia;


cuestionando la legalidad de un sticker publicitario con la frase sapolio juega limpio al Per ()
que estara siendo difundido por Intradevco. En opinin de Johnson, () esta publicidad () es la
continuacin de una campaa que se inicia desprestigiando a nuestra empresa () y que como
segundo paso ahora () se remarca dicha discriminacin haciendo alusin evidente a que nuestra
empresa le estara jugando sucio al Per.

A decir de la denunciante, en el sticker publicitario Intradevco dara a entender a los


consumidores que, a diferencia de su empresa: (i) las empresas que no producen sus productos en
el Per le jugaran sucio a dicho pas; (ii) dichas empresas habran burlado su responsabilidad y
habran diezmado la generacin de puestos de trabajo; y, (iii) la decisin de algunas empresas de
trasladar su produccin al extranjero sera un acto realizado con el propsito de atentar contra la
produccin de empleo.

Sobre el particular, Johnson solicit a la Comisin que ordenara a la denunciada, como


medida cautelar, el () cese inmediato de la difusin de esta publicidad y el retiro de los anuncios
que ya hubiesen sido distribuidos por la denunciada.
Mediante la Resolucin N 1 de fecha 13 de agosto de 2002, la Comisin: (i) entendi que
la denuncia estaba dirigida nicamente en contra de Intradevco, (ii) admiti a trmite la denuncia
por presuntas infracciones a las normas vigentes en materia publicitaria contenidas en el Decreto
Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor; (iii) deneg la solicitud de medidas cautelares presentada por Johnson; y, (iv)
requiri a Intradevco la presentacin de diversa informacin relacionada con los hechos materia de
denuncia.

En sus descargos de fecha 13 de setiembre de 2002, la denunciada seal que la


referencia que se haca en el anuncio televisivo a la procedencia geogrfica de los productos que
se comercializaban en el mercado tendra por finalidad sugerir al consumidor un elemento
adicional, de carcter razonable, que deba tomar en cuenta cuando se encontrara frente a
productos nacionales con igual o mejor calidad y precio que productos extranjeros; a fin de que
optara por los primeros.

Asimismo, Intradevco precis que () El comercial no est referido a lo malo que podra
ser comprar productos importados, y mucho menos a lo malo que son los productos X, Y o Z, o la
empresa que los fabrica. El comercial, por el contrario est referido nicamente a los beneficios
extras que se obtienen al comprar productos nacionales. La denunciada precis que la intencin
del anuncio televisivo no era sealar que los productos extranjeros no daban trabajo sino que un
producto nacional daba ms trabajo que uno importado.

De otro lado, en relacin al sticker publicitario materia de denuncia, Intradevco manifest


que () Como puede apreciarse del texto, en ningn momento el anuncio hace referencia directa
ni implica de forma alguna que se encuentra haciendo referencia a S.C. Johnson & Son del Per
S.A., por lo que sta carece de toda legitimidad para incluir dicho anuncio en su denuncia. () De
cualquier forma, aun cuando S.C. Johnson & Son del Per S.A. no tiene derecho alguno de
reclamo en este caso, resultan aplicables los mismos argumentos ya mencionados anteriormente
sobre la legalidad de brindar informacin cierta y objetiva y dar a conocer la realidad de la industria
peruana.

Finalmente, Intradevco solicit que se declarara la reserva de diversa informacin


acompaada a sus descargos; habiendo accedido la Comisin a dicho pedido mediante la
Resolucin N 2 de fecha 10 de octubre de 2002. En la misma resolucin, la Comisin declar
improcedentes diversos medios probatorios acompaados al escrito de descargos.

El 11 de febrero de 2003, se llev a cabo el informe oral solicitado por Intradevco; ocasin
en la cual las partes expusieron y sustentaron sus posiciones respecto al presente procedimiento.

II. DESCRIPCIN DE LOS ANUNCIOS MATERIA DE DENUNCIA

a) Anuncio televisivo denominado Sapolio. Calidad, precio y trabajo para ms


peruanos.

En dicho anuncio se aprecian dos personas en un supermercado (un nio y su madre) que
sostienen la siguiente conversacin:

Nio: Mira, mam, Baygn ya no se fabrica en el Per.

Madre: Si, pues, ahora viene de Venezuela.

Nio: y las ceras Johnson tampoco se fabrican ac.

Madre: Se fabrican en Chile mi amor.

Nio: Si ac se fabricaran ms productos habra ms trabajo?.


Madre: S; por eso yo siempre compro todo Sapolio. Es una marca nuestra, que
da trabajo a ms peruanos.

Voz en off: Sapolio. Calidad, precio y trabajo para ms peruanos.

b) Sticker publicitario denominado sapolio juega limpio al Per

En el sticker materia de denuncia se aprecia la siguiente informacin:

Generando miles de puestos de trabajo ()

sapolio ()

juega limpio al Per ()

Ante la decisin de algunas empresas de trasladar su produccin al extranjero, Intradevco


Industrial S.A., fabricante de ms de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la
responsabilidad de seguir produciendo en nuestro pas, generando ms puestos de trabajo. ()

As, Sapolio le juega limpio al Per. ()

Los accionistas y trabajadores de INTRADEV-CO INDUSTRIAL S.A.

III. MATERIA CONTROVERTIDA

Mediante la Resolucin N 1 de fecha 13 de agosto de 2002, la Comisin admiti a trmite


la presente denuncia por presuntas infracciones a las normas vigentes en materia publicitaria
contenidas en el Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor. En ese orden de ideas, a fin de determinar la materia
controvertida que debe analizarse en esta resolucin, la Comisin considera necesario determinar
si los anuncios cuestionados constituyen un supuesto de publicidad simple o si, por el contrario, se
trata de publicidad comparativa.

En tal sentido, la Comisin ha sealado anteriormente que en toda publicidad comercial


subyace una vocacin comparativa: se busca que los consumidores prefieran el bien o servicio del
anunciante, sobre el de sus competidores. As, la publicidad comercial tiene una finalidad
primordialmente persuasiva, esto es, incitar la adquisicin del bien o la contratacin del servicio
anunciado.

Asimismo, debemos recordar que la Comisin ha establecido en anteriores


pronunciamientos que en la publicidad comparativa el consumidor percibe directamente el mensaje
de confrontacin entre los productos que el anunciante compara.

Al respecto, la Comisin considera que un consumidor razonable, a travs de un anlisis


integral y superficial del anuncio televisivo materia de denuncia, no percibira directamente una
confrontacin entre los productos de Intradevco con los productos de Johnson o de otras
empresas; toda vez que la mencin realizada respecto de los productos de la denunciante se
realiza nicamente, a criterio de la Comisin, para ilustrar que diversos productos que se ofrecen
en el mercado ya no son producidos en el Per sino que se fabrican en el extranjero. En efecto,
dicha circunstancia es presentada a modo de introduccin para, posteriormente, resaltar sin
vocacin comparativa ciertas ventajas de los productos de marca Sapolio, como son su calidad,
precio, procedencia geogrfica, entre otras; buscando que los consumidores adquieran los bienes
del denunciado.
Por otra parte, en relacin al sticker publicitario denunciado, debe tenerse presente que
Intradevco no ha efectuado ninguna mencin a productos de Johnson o de terceros; limitndose a
indicar la poltica de produccin que habra adoptado su empresa frente a la decisin que habran
tomado otras empresas de trasladar su produccin al extranjero. Por dichas razones, la Comisin
considera que un consumidor razonable, a travs de un anlisis integral y superficial del anuncio en
cuestin, tampoco percibira directamente un mensaje de confrontacin en este caso.

En consecuencia, la Comisin considera que los anuncios cuestionados constituyen un


supuesto de publicidad simple que, conforme a los trminos de la denuncia, deben ser analizados
en concordancia con los principios de veracidad y de libre y leal competencia contenidos en los
artculos 4 y 7, respectivamente, del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado
de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

Cabe sealar que, contrariamente a lo indicado por Johnson en su denuncia, en el


presente caso no son de aplicacin las disposiciones contenidas en el artculo 3 del referido cuerpo
normativo. Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que en dicha norma legal se estipula
taxativamente lo siguiente: () Ningn anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de
ofensa o discriminacin racial, sexual, social, poltica o religiosa; no contemplndose la ilegalidad
de los anuncios que pudieran favorecer o estimular ofensas o discriminaciones sobre la base de la
procedencia geogrfica de los productos anunciados o algn criterio de naturaleza similar.

Por lo tanto, en el presente caso corresponde a la Comisin determinar lo siguiente:

(i) Si el anuncio materia de denuncia infringi el principio de veracidad contenido en el


artculo 4 Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor;

(ii) Si el anuncio materia de denuncia infringi el principio de no denigracin contenido


en el ar-tculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(iii) Si debe ordenarse a Intradevco las medidas complementarias solicitadas por


Johnson en su denuncia;

(iv) Si debe ordenarse la publicacin de la presente resolucin, conforme a lo solicitado


por Johnson en su denuncia;

(v) Si corresponde imponer a Johnson una multa por la presentacin de una denuncia
maliciosa, conforme a lo solicitado por Intradevco en sus descargos; y,

(vi) De comprobarse la responsabilidad administrativa de Intradevco, cul sera la


sancin aplicable.

IV. ANLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

IV.1. Sobre las presuntas infracciones al principio de veracidad

IV.1.1. Normativa y criterios aplicables

El primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece que Los
anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta.
De acuerdo con el principio de veracidad, () las afirmaciones o mensajes publicitarios
deben respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos o que se induzca a error a los
destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de los productos o servicios promovidos
o al pblico en general, las normas que exigen el cumplimiento del principio de veracidad en
materia publicitaria protegen adems del inters de los consumidores, a los propios anunciantes,
ya que cuando una empresa trata de convencer al pblico, mediante alegaciones publicitarias que
envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus
servicios, est ejerciendo en cierta forma una competencia desleal.

La finalidad de este artculo es proteger a los consumidores de la asimetra informativa en


que se encuentran dentro del mercado con relacin a los proveedores de bienes y servicios,
quienes gracias a su organizacin empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y
utilizan de mejor manera, informacin relevante sobre las caractersticas y otros factores
vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisin supervisar
que la informacin contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen
en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de
esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses.

En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha


establecido que debe evitarse omitir informacin o proporcionar informacin falsa o confusa que
afecte o dae la confiabilidad de los anuncios, entendida este concepto como la percepcin que el
pblico tiene de los mismos como un medio de informacin a los consumidores enmarcados dentro
del principio de buena fe. La confiabilidad de los anuncios reduce los costos de transaccin,
dinamizando el mercado y favoreciendo el flujo de informacin en los mismos.

Asimismo, la Comisin ha sealado en reiterados precedentes administrativos que tanto el


respeto a la libre y leal competencia como el inters colectivo de los consumidores exige que los
anunciantes estn en capacidad de acreditar, a travs de medios probatorios idneos, la veracidad
de las afirmaciones difundidas en sus anuncios, pues stas sirven de sustento a las decisiones de
consumo que adopta el pblico. Ello quiere decir que, conforme al artculo 15 del Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, los anunciantes tienen el
deber de contar, antes del lanzamiento de una campaa publicitaria, con el sustento probatorio que
acredite en forma adecuada las caractersticas atribuidas en sus anuncios a los productos y
servicios promocionados.

Por otro lado, debemos indicar que el principio de veracidad no se aplica a toda clase de
anuncios o expresiones publicitarias. Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI ha establecido, como criterio para determinar el tipo de afirmaciones
respecto de las cuales los anunciantes se encuentran obligados a acreditar su veracidad, lo
siguiente:

Para la aplicacin del principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto


Legislativo N 691, debe distinguirse en qu casos una afirmacin queda sujeta a la obligacin del
anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto en el artculo 15 del mencionado
Decreto Legislativo y en qu casos no existe tal obligacin. Ello depende de cmo es percibida una
afirmacin por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido
formuladas, contienen informacin que puede ser considerada como objetivamente verificable por
un consumidor en los trminos expuestos, estn sujetas al principio de veracidad. Por el contrario,
las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no estn sujetas a comprobacin.

Por lo tanto, a fin de determinar si las afirmaciones contenidas en el anuncio materia de


denuncia estn sujetas a comprobacin o si, por el contrario, constituyen una apreciacin subjetiva
del denunciado, corresponde analizar cmo interpretara las mismas un consumidor razonable.

IV.1.2. Interpretacin de los anuncios


El artculo 2 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, dispone que los anuncios deben ser
juzgados teniendo en cuenta el hecho de que el consumidor queda influenciado mediante un
examen superficial e integral del mensaje publicitario.

Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha


establecido que el anlisis superficial del anuncio no debe entenderse como un anlisis
descuidado o irresponsable, sino por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor
no hace un anlisis exhaustivo y profundo del anuncio. Es decir, el anuncio deber ser juzgado
atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuira, sin tener que recurrir a
interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas, y considerando que el consumidor asume
frente al anuncio una posicin prudente antes que ingenua.

Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 2 del Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor establece que las normas se aplicarn a todo el contenido
de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones
visuales, musicales y efectos sonoros. En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI ha establecido que para poder determinar si un anuncio infringe lo
dispuesto en las normas publicitarias vigentes, ste debe ser analizado de forma conjunta, toda vez
que es de esa manera cmo un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podra influir en
sus posteriores decisiones de consumo.

En el mismo sentido, la Comisin considera que las expresiones publicitarias no deben ser
interpretadas fuera del contexto en el que se difunden, sobre todo si se toma en cuenta que la
publicidad es el principal medio con el que cuentan las empresas para colocar sus bienes y
servicios en el mercado, adems que por dicho canal es que se forma, principalmente, la opinin
que tienen los consumidores sobre los productos y servicios.

Con relacin a ello, la Comisin ha establecido en reiterados precedentes administrativos,


que el mbito de proteccin de las normas de su competencia se entiende limitado a la tutela de
los consumidores razonables; entendindose como tales a aquellas personas que se desenvuelven
en el mercado con diligencia, adoptando precauciones razonables e informndose adecuadamente
acerca de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado a efectos de tomar decisiones de
consumo; de lo que se desprende que, conjuntamente con la obligacin de los proveedores de
brindar informacin bsica y correcta sobre los productos o servicios que ofrecen en el mercado, es
responsabilidad de los consumidores desenvolverse con la diligencia exigible a cada caso,
evaluando la informacin difundida, revisndola y comparndola con otras alternativas ofrecidas.

Por otra parte, siendo el INDECOPI un rbitro que supervisa las relaciones que se
desarrollan entre los consumidores y proveedores en el mercado, su accionar se justifica slo en
aquellos casos en los cuales los mecanismos de solucin de conflictos propios del mercado
resulten ineficientes para corregir las faltas que se suscitan en l, entre otros motivos, la existencia
de informacin asimtrica entre consumidores y proveedores, as como al alto costo que
significara para los consumidores obtener informacin relevante.

En este orden de ideas, para poder determinar si un anuncio infringe o no las normas de
publicidad vigentes, es necesario analizarlo e interpretarlo como lo hara un consumidor razonable
a travs del examen superficial e integral del mensaje considerado en conjunto.

Finalmente, debemos recordar que, tal como lo ha establecido la Comisin y la Sala en


anteriores pronunciamientos y en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad
Comercial aprobados mediante la Resolucin N 001-2001-LIN/CCD-INDECOPI de fecha 5 de julio
de 2001, se entiende por campaa publicitaria:
() aquella secuencia de anuncios publicitarios realizados en inters del mismo
anunciante, para promocionar un mismo bien o servicio, teniendo por objeto un mismo mensaje
que ser recordado e interpretado por los consumidores ()

Por consiguiente, para considerar un conjunto de anuncios como una campaa publicitaria,
stos deben necesariamente guardar entre s la triple identidad de: (i) anunciante; (ii) producto; y,
(iii) mensaje. En los casos en que tales anuncios constituyan una campaa publicitaria, sern
analizados en forma integrada.

Aplicando al presente caso este criterio de interpretacin, se observa que: (i) el anuncio
televisivo y el sticker publicitario estn referidos al mismo anunciante (Intradevco); y, (ii)
corresponden a todos los productos fabricados por la denunciada bajo la marca Sapolio. Sin
embargo, la Comisin considera que no se produce una identidad de mensajes en ambos
anuncios. En efecto, el mensaje del anuncio televisivo est destinado nicamente a resaltar que,
como consecuencia de la fabricacin en el Per de los productos Sapolio, se generan ms
puestos de trabajo para las personas de nacionalidad peruana. Por otra parte, si bien en el sticker
denunciado se emplea como slogan publicitario la frase Generando miles de puestos de trabajo
, el mensaje principal que se pretende transmitir a los consumidores es que la decisin de
Intradevco de mantener su produccin en el Per implicara una actitud responsable frente al
desarrollo econmico del pas; a diferencia de lo que ocurrira con otras empresas que habran
trasladado su produccin al extranjero.

En este sentido, en la medida que dichos anuncios no cumplen con el requisito de la triple
identidad, los mismos no constituyen una campaa publicitaria y, por tanto, la legalidad de cada
uno de ellos es independiente de la legalidad del otro.

IV.1.3. Aplicacin al presente caso

Sin perjuicio de la conclusin sealada en el punto precedente sobre la independencia de


cada uno de los anuncios denunciados, en consideracin a que Johnson ha cuestionado la
veracidad de afirmaciones de naturaleza semejante que se emplean en ambos anuncios (sobre el
incremento de la oferta laboral a los peruanos que se producira si se consumieran ms productos
elaborados en el Per) y tomando en cuenta que los argumentos de defensa de Intradevco son
similares en relacin a este extremo de la denuncia, por fines prcticos corresponde efectuar en
este numeral un anlisis comn sobre la legalidad de los referidos anuncios.

En el presente caso, la Comisin considera que un anlisis integral y superficial de la


afirmacin () Si ac (en el Per) se fabricaran ms productos habra ms trabajo?. S, por eso
yo siempre compro todo Sapolio. Es una marca nuestra que da trabajo a ms peruanos ()
Sapolio. Calidad, precio y trabajo para ms peruanos contenida en el anuncio televisivo y de la
afirmacin Generando miles de puestos de trabajo sapolio () Intradevco Industrial S.A.,
fabricante de ms de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la responsabilidad de
seguir produciendo en nuestro pas, generando ms puestos de trabajo contenida en el sticker
publicitario, en los trminos a los cuales hemos hecho referencia anteriormente, es susceptible de
dar a entender a un consumidor razonable que: (i) los productos de la marca Sapolio son 100%
peruanos; y, (ii) la empresa que fabrica dichos productos es una industria nacional que genera
puestos de trabajo para los peruanos y que, en caso aumentara el consumo de productos
fabricados en el Per, se incrementara la oferta laboral en dicha industria.

En tal sentido, tratndose de afirmaciones que, dada su naturaleza, son objetivamente


verificables, la Comisin considera que debe analizarse si, de conformidad con lo establecido por el
artculo 15 del Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor, la denunciada contaba, antes de la difusin de los
anuncios cuestionados, con los medios probatorios idneos que acreditaran su veracidad.
En el presente caso, la Comisin considera que la indicacin producto 100% peruano no
presenta un contenido uniforme; toda vez que podra estar referida al origen de los insumos
empleados en la elaboracin del producto anunciado, a la procedencia geogrfica del mismo, a la
nacionalidad de quienes intervienen en la fabricacin del referido producto, etc.. En consecuencia,
a criterio de la Comisin, dicha indicacin constituye una licencia publicitaria que, sin embargo,
debe tener un sustento por parte de quien la emplea en relacin con sus productos.

De este modo, para efectos de determinar si un producto es 100% peruano bastara, por
ejemplo, con que se demostrara que ha sido ntegramente fabricado en el Per. En tal sentido,
debe tomarse en consideracin que la denunciante ha alegado en sus descargos que sus
productos son elaborados, conforme a lo indicado en las etiquetas de los mismos, en la planta que
para ese efecto tiene instalada en Av. Produccin Nacional N 188, Lima 9, Per; lo cual no ha sido
cuestionado por Johnson. En ese orden de ideas, habiendo quedado acreditado que los productos
elaborados por Intradevco son elaborados ntegramente en el Per, la Comisin considera que
puede afirmarse que los mismos son 100% peruanos.

De otro lado, no debe perderse de vista que Intradevco acompa a sus descargos, entre
otra informacin, el documento denominado Multiplicadores de la Economa Peruana. Una
Aplicacin de la Tabla Insumo Producto 1994 elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica en el mes de marzo del ao 2001. Conforme aparece del referido documento: (i) para el
rubro Otros Qumicos correspondiente a Intradevco el ratio multiplicador es de 12.668; lo que
implica, conforme a lo indicado por la denunciada en sus descargos, que por cada empleo que una
empresa ocupa en dicho rubro se generan 12 puestos de trabajo adicionales en la economa; y, (ii)
por el contrario, para el rubro Comercio correspondiente a Johnson, el ratio multiplicador es solo
de 3.56. Adicionalmente, dentro del rubro Comercio al cual hemos hechos referencia, en donde
Intradevco concurre pues adems de elaborar sus productos los comercializa, se verifica que los
productos nacionales generan 2.74 ms empleo que los productos importados.

Por otra parte, conforme aparece del Detalle del personal que labora directamente en
Intrdevco Industrial S.A. () perodo 1999 al 2002, la tendencia de generacin de puestos de
trabajo (funcionarios, empleados, obreros, contratados y servicio complementarios) es creciente;
constituyendo un aumento de 112.7% al cabo de dicho perodo.

En consecuencia, puede concluirse que, al momento de difundir las afirmaciones () Si


ac (en el Per) se fabricaran ms productos habra ms trabajo?. S, por eso yo siempre compro
todo Sapolio. Es una marca nuestra que da trabajo a ms peruanos () Sapolio. Calidad, precio y
trabajo para ms peruanos y Generando miles de puestos de trabajo sapolio () Intradevco
Industrial S.A., fabricante de ms de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la
responsabilidad de seguir produciendo en nuestro pas, generando ms puestos de trabajo,
Intradevco contaba con los medios probatorios idneos que acreditaban su veracidad.

Por lo tanto, en la medida en que la denunciada no indujo a error a los consumidores, la


Comisin considera que debe declararse infundado este extremo de la denuncia por presunta
infraccin al principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Supremo N 039-
200/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

IV.2. Sobre las presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia en la


modalidad de denigracin publicitaria

IV.2.1. Normativa y criterios aplicables

El artculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las


Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece que los anuncios no deben
denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicacin, sea por
desprecio, ridculo o cualquier otra va. En este sentido, las frases e imgenes vertidas en los
anuncios no deben tener un tono despectivo, ni denigrante, con relacin a los productos o a la
imagen de las empresas competidoras, toda vez que ello sera una violacin del principio de libre y
leal competencia.

La norma en referencia describe la publicidad denigratoria como aqulla que se encuentra


dirigida a producir descrdito mediante el desprecio, el ridculo u otra va, sin aadir como requisito
que las frases o imgenes denigratorias deban ser verdaderas o falsas, o inexactas o
impertinentes, hecho que contrasta con el tratamiento otorgado a la denigracin como acto de
competencia desleal en el artculo 11 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.

Por esta razn, la doctrina seala que debe entenderse que la legislacin ha dotado de
contornos ms amplios a la figura de la denigracin publicitaria que a la denigracin como ilcito
concurrencial. (Carlos Fernndez-Novoa, La Interpretacin Jurdica de las Expresiones
Publicitarias, en: Estudios de Derecho de la Publicidad - Libro Homenaje -, p. 63 y 64).

Cabe sealar que la competencia mercantil no est exenta de situaciones en las que un
comerciante considera que ciertas frases, imgenes, sonidos o cualquier otro tipo de
manifestaciones o expresiones difundidas por un competidor agravian o denigran la calidad de sus
productos o la propia imagen comercial.

En este sentido, debemos tener en cuenta que la particular naturaleza de la competencia


mercantil es susceptible de generar un ambiente de pugnas intensivas entre unas empresas y otras
por hacerse de un determinado mercado y, por ello, al interpretar las normas que reprimen la
denigracin a nivel publicitario y como acto de competencia desleal, deja a salvo aquellas
manifestaciones o expresiones que se encuentran dentro de los lmites del dao concurrencial, es
decir del perjuicio que se causan las empresas entre s por el solo hecho de competir en un mismo
mercado.

Sin embargo, en todos aquellos casos en los que las empresas han empleado frases o
imgenes de tono despectivo o denigrante con relacin a los productos o a la imagen de las
empresas competidoras, la Comisin ha declarado ilegales dichos actos por ser considerados
como denigratorios.

Por lo tanto, corresponde a la Comisin determinar si las afirmaciones contenidas en los


anuncios materia de denuncia podran menoscabar el crdito logrado por la denunciante en el
mercado y, en consecuencia, constituir una infraccin al artculo 7 del Decreto Supremo N 039-
2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

IV.2.2. Aplicacin al presente caso

a) Respecto del anuncio televisivo

En el presente caso, la denunciante seal que con la difusin del anuncio materia de
anlisis Intradevco buscara que los consumidores prefirieran sus productos por ser de origen
peruano y los incitara a desacreditar a todos los productos de un origen distinto. A decir de
Johnson, en el anuncio materia de denuncia se presentara indebidamente el siguiente
razonamiento: (i) las empresas que fabrican sus productos fuera del Per privaran a los peruanos
de trabajo; e, (ii) Intradevco s se preocupara por el bienestar y empleo de los peruanos.

Es importante sealar que, si bien en el anuncio televisivo Calidad, precio y trabajo para
ms peruanos se mencionan productos de Johnson, dicha mencin se realiza nicamente para
ilustrar que diversos productos que se ofrecen en el mercado ya no son producidos en el Per sino
que se fabrican en el extranjero. En efecto, dicha circunstancia es presentada a modo de
introduccin para, posteriormente, exponer, como mensaje principal, las ventajas inherentes a los
productos de marca Sapolio (como son su procedencia geogrfica, calidad, precio, entre otras); a
lo cual debe agregarse que ninguna de dichas caractersticas es resaltada en contraposicin con
las cualidades de productos de la denunciante o de terceros. En tal sentido, la Comisin considera
que no es posible determinar la existencia de un agente econmico presuntamente afectado por
las afirmaciones difundidas por Intradevco en el anuncio televisivo; no resultando relevante para
dicho efecto la alusin que se hace a los productos de la denunciada.

Adicionalmente, en relacin al argumento de Johnson en el sentido que el anuncio


televisivo sugerira por contraposicin que las empresas que fabrican sus productos fuera del Per
privan a los peruanos de trabajo, la Comisin considera necesario precisar que de lo manifestado
en dicho anuncio no se puede concluir dicha circunstancia; pues en el mismo simplemente se
resaltan en sentido afirmativo las ventajas y caractersticas de los productos Sapolio y no se
emplean expresiones que, por su carcter excluyente, desvirten las cualidades o resalten las
desventajas de los productos de la competencia.

En consecuencia, en tanto que en el anuncio en cuestin la denunciada se limita


substancialmente a destacar las ventajas de sus propios productos, la Comisin considera que el
mismo no es susceptible de menoscabar el crdito, el prestigio, la imagen o el normal desarrollo de
las actividades econmicas de Johnson o de cualquier otra competidora de la denunciada.

Por lo tanto, corresponde declarar infundado este extremo de la denuncia por presuntas
infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo
N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria.

b) Respecto del sticker publicitario

A lo largo de la tramitacin del presente procedimiento, Johnson ha sealado que el sticker


publicitario con la frase sapolio juega limpio al Per () sera () la continuacin de una
campaa que se inicia desprestigiando a nuestra empresa () y que como segundo paso ahora
() se remarca dicha discriminacin haciendo alusin evidente a que nuestra empresa le estara
jugando sucio al Per.

En atencin a las afirmaciones contenidas en el sticker publicitario, si bien en el mismo no


se hace ninguna referencia expresa a Johnson, a una tercera empresa determinada o a los
productos comercializados por otros competidores de la denunciada, dado el tono excluyente del
mensaje que subyace al anuncio en cuestin, un consumidor razonable est en capacidad de
identificar por contraposicin una categora de empresas que podran ser afectadas por las
afirmaciones de Intradevco; la misma que estara constituida por las empresas dedicadas a la
misma actividad econmica de la denunciada (fabricacin y comercializacin de jabones y
detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador, entre otros).

Una vez determinada la categora de empresas a la cual se hace referencia en este


anuncio, debemos analizar si las afirmaciones contenidas en el mismo seran susceptibles de
denigrar a dicha categora de agentes econmicos.

De acuerdo con lo sealado en la Resolucin N 071-2000/CCD-INDECOPI as como en


diversos pronunciamientos administrativos, a fin de determinar si un anuncio es denigratorio,
corresponder hacer una interpretacin integral y superficial del mismo a fin de determinar cual es
el mensaje que dicho anuncio pretende transmitir. Debemos sealar que, en caso una
interpretacin realizada en estos trminos no lleve a dicha conclusin, corresponder a la
denunciante presentar los medios probatorios que acrediten que el anuncio materia de anlisis
infringe las normas de publicidad en defensa del consumidor.

Es importante sealar que la existencia de un mensaje publicitario denigratorio constituye


una circunstancia que debe ser evaluada por la Comisin en cada caso concreto, de forma tal que
de una apreciacin superficial e integral del anuncio materia de evaluacin se aprecie que el
anuncio genera un descrdito comercial para el producto del competidor.
En el presente caso, la Comisin considera que una interpretacin integral y superficial de
la afirmacin Ante la decisin de algunas empresas de trasladar su produccin al extranjero,
Intradevco Industrial S.A., fabricante de ms de 400 productos de alta calidad 100% peruanos,
asume la responsabilidad de seguir produciendo en nuestro pas, generando ms puestos de
trabajo contenida en el sticker al cual hemos hecho referencia es susceptible de dar a entender a
un consumidor razonable que, a diferencia de lo que ocurrira con otras empresas que habran
trasladado su produccin al extranjero, la decisin de Intradevco de mantener su produccin en el
Per implicara una actitud responsable frente al desarrollo econmico del pas.

En ese orden de ideas, a criterio de la Comisin, dicha afirmacin reforzada por la frase
() As, Sapolio le juega limpio al Per tendra como efecto determinar el carcter irresponsable
que implicara la decisin de trasladar al extranjero la produccin de artculos que venan siendo
elaborados en el Per; dando a entender que dicha conducta, como lo seal Johnson en su
denuncia, constituira un juego sucio al Per. Para estos efectos, debe resaltarse que la frase ()
As, Sapolio le juega limpio al Per presenta un efecto denigratorio dentro del contexto que es
utilizada; toda vez que, por s sola, podra constituir un juego de palabras relacionado a la actividad
econmica desarrollada por la denunciada (fabricacin y comercializacin de jabones y
detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador) que se
fundamentara lcitamente en el ejercicio creativo de su derecho de expresin comercial.

En este sentido, la Comisin considera que, dentro del contexto en el cual ha sido utilizada,
la afirmacin en cuestin afecta innecesariamente el prestigio e imagen de las empresas dedicadas
a la comercializacin de productos de limpieza que fabrican sus artculos en el extranjero, como lo
es Johnson; razn por la cual la Comisin considera que la denunciada ha infringido el principio de
libre y leal competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto
nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de
denigracin publicitaria, debiendo declararse fundado este extremo de la denuncia.

IV.3. Sobre si debe ordenarse a Intradevco las medidas complementarias solicitadas por
Johnson en su denuncia

En su denuncia y en la ampliacin de la misma, Johnson solicit a la Comisin que


ordenara a Intradevco, como medida complementaria, el cese definitivo de la difusin de los
anuncios publicitarios materia de denuncia.

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Decreto Supremo N 039-


2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, el
incumplimiento de las normas establecidas en dicho cuerpo normativo dar lugar a la aplicacin de
una sancin de amonestacin o de multa, sin perjuicio de que la Comisin ordene en su caso la
cesacin de los anuncios y/o la rectificacin publicitaria.

Al respecto, debemos recordar que, mediante Resolucin N 427-2001/TDC-INDECOPI, la


Sala de Defensa de la Competencia ha establecido que es importante destacar que las medidas
complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubiera producido en el
mercado como consecuencia de la actuacin infractora y que su aplicacin se sustenta en las
normas que regulan la competencia de la Comisin para conocer de dichas conductas, imponer
sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el dao ocasionado al
mercado (El subrayado es nuestro).

En el presente caso, en tanto que ha sido declarado infundado el extremo de la denuncia


referido al anuncio televisivo cuestionado, corresponde denegar la solicitud presentada por
Johnson para que se ordenen medidas complementarias relacionadas al mismo.
Por otra parte, si bien ha quedado acreditado que al momento de difundirse el sticker
publicitario Intradevco infringi el principio de libre y leal competencia contenido en el artculo 7 del
Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, debe considerarse que
Johnson no ha acreditado que la denunciada hubiera continuado con la difusin del mismo; a lo
cual debe agregarse que Intradevco ha manifestado que su empresa difundi todos los ejemplares
de dicho anuncio entre los meses de agosto y setiembre del ao 2000. Por lo tanto, corresponde
denegar la solicitud presentada por Johnson para que se ordenen medidas complementarias
relacionadas al sticker publicitario denunciado.

IV.4. Sobre si debe ordenarse la publicacin de esta resolucin

En su denuncia, Johnson solicit que se ordenara la publicacin de la presente resolucin.

Sobre el particular, debemos recordar que el ar-tculo 24 del Decreto Supremo N 039-
2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
establece que las resoluciones por las que se establezcan criterios de interpretacin de las normas
sobre publicidad, debern ser publicadas en el diario oficial El Peruano. Asimismo, el artculo 43
del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI,
establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr
ordenar la publicacin de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano
cuando lo considere necesario por constituir dichas resoluciones precedentes de observancia
obligatoria o por considerar que dichas resoluciones son de importancia para proteger los derechos
de los consumidores.

En este sentido, de una lectura conjunta de las normas mencionadas, se desprende que la
Comisin podr ordenar la publicacin de una resolucin condenatoria cuando la misma constituya
un precedente de observancia obligatoria o ello resulte de importancia para proteger los derechos
de los consumidores.

Aplicando las normas sealadas anteriormente, tenemos que en el presente caso no se ha


aprobado un precedente de observancia obligatoria sino que se han utilizado criterios de
interpretacin que ya venan siendo aplicados de manera constante por la Comisin y por la Sala
de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI para la resolucin de casos similares a
ste. De otro lado, en atencin a que Intradevco ces la difusin de los anuncios denunciados
antes del inicio del presente expediente, la Comisin considera que en este caso no existe una
afectacin del inters de los consumidores que amerite la publicacin de esta resolucin.

Por las razones expuestas, corresponde denegar el pedido de Johnson para que se ordene
la publicacin de la presente resolucin.

IV.5. Sobre si corresponde imponer a Johnson una multa por la presentacin de una
denuncia maliciosa

En sus descargos, Intradevco solicit a la Comisin que, de conformidad con lo dispuesto


por el ar-tculo 7 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del
INDECOPI, se sancionara a Johnson por la presentacin de una denuncia maliciosa.

Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por la norma legal citada, quien a sabiendas
de la falsedad de la imputacin o de la ausencia de motivos razonables, denuncie a alguna
persona natural o jurdica, atribuyndole una infraccin sancionable por cualquier rgano funcional
del INDECOPI, ser sancionado con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas
Tributarias, sin perjuicio de la sancin penal o la indemnizacin de daos y perjuicios que
corresponda.
En este sentido, lo que se pretende con esta norma es () desincentivar acciones que
tengan como nico fin incomodar, sin fundamento legal, a proveedores de bienes y servicios. En
este orden de ideas, la sancin prevista por el artculo 7 sealado anteriormente constituye un
mecanismo para sancionar en sede administrativa a aquellas personas que hagan un ejercicio
abusivo de la posibilidad de solicitar la tutela de sus derechos; ocasionando perjuicios innecesarios
al proveedor denunciado as como un dispendio innecesario de la actividad de la administracin.

Aplicando al presente caso la norma y el criterio de interpretacin a los cuales hemos


hecho referencia anteriormente, la Comisin considera que este procedimiento ha tenido por objeto
resolver una situacin de incertidumbre jurdica preexistente a este pronunciamiento que, en
opinin de Intradevco, constituira presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el
Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor; a lo cual debe agregarse que la presente denuncia ha sido declarada
fundada en parte.

Por estas razones, debe denegarse el pedido de Intradevco para que se imponga a
Johnson una multa por la presunta interposicin de una denuncia maliciosa o sin motivo razonable.

VI.6. Graduacin de la sancin

De conformidad con lo establecido por el artculo 16 del Decreto Supremo N 039-


2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la
imposicin y graduacin de las multas ser determinada por la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal, teniendo en cuenta criterios tales como la gravedad de la falta, la difusin
del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese
ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere
adecuado adoptar la Comisin, y tomando en consideracin que su funcin consiste en disuadir los
actos contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones impuestas con esta finalidad
puedan llegar a convertirse en un factor que distorsione el mercado y que dificulte la permanencia
en el mismo de los sujetos sancionados.

En el presente caso, la Comisin considera que al momento de graduarse la sancin


aplicable a Intradev-co por la difusin del sticker publicitario materia de denuncia, deben tenerse en
cuenta las siguientes circunstancias:

1. La denunciada descalific de manera indebida a las empresas que han decidido


trasladar su produccin al extranjero, causndoles un dao concurrencial ilcito destinado a alejar a
los consumidores que preferan los productos de dichas empresas;

2. En la comisin de los hechos materia de denuncia se emplearon medios de


comunicacin masiva y elementos como los stickers que, por su naturaleza, estn destinados a ser
exhibidos en los establecimientos por un perodo de tiempo significativo;

3. Intradevco mantuvo una conducta procesal adecuada a lo largo del procedimiento;


facilitando la labor de investigacin de la Secretara Tcnica y de la Comisin; y,

4. La denunciada no ha sido sancionada anteriormente por la comisin de


infracciones de caractersticas similares a las que fueron materia del presente procedimiento.

Por lo tanto, la Comisin considera que en el presente caso corresponde sancionar a


Intradevco con una multa de seis (6) Unidades Impositivas Tributarias; de conformidad con lo
establecido por el artculo 16 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de
las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (4).

V. RESOLUCIN
De conformidad con el artculo 24 del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y
Funciones del INDECOPI, modificado por los Decretos Legislativos N 788 y N 807, se cre la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas
que sancionan los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as
como por el cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el
Decreto Legislativo N 691.

En tal sentido, la Comisin de Represin de la Competencia Desleal,

HA RESUELTO:

Primero: declarar FUNDADA EN PARTE la denuncia de fecha 2 de agosto de 2002


presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A. en contra de Intradevco Industrial S.A. por las
infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el ar-tculo 7 del Decreto Supremo
N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, en que incurri la denunciada al difundir el
sticker publicitario que contiene la frase sapolio juega limpio al Per (), en el contexto en el
cual dicha afirmacin ha sido utilizada; Segundo: declarar INFUNDADA la denuncia de fecha 2 de
agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A. en contra de Intradevco
Industrial S.A. por las presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el
artculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, en que habra
incurrido la denunciada al difundir el anuncio televisivo Calidad, precio y trabajo para ms
peruanos; Tercero: declarar INFUNDADA la denuncia de fecha 2 de agosto de 2002 presentada
por S.C. Johnson & Son del Per S.A. en contra de Intradevco Industrial S.A. por presuntas
infracciones al principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Supremo N 039-
2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;
Cuarto: SANCIONAR a Intradevco Industrial S.A. con multa equivalente a seis (6) Unidades
Impositivas Tributarias, de conformidad con lo establecido por el artculo 16 del Decreto Supremo
N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor; y ordenar su inscripcin en el registro de infractores a que se refiere el artculo 40 del
Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI; Quinto:
denegar la solicitud presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A. para que se ordene a
Intradevco Industrial S.A. medidas complementarias relacionadas con los hechos denunciados, por
las razones expuestas en la presente resolucin; Sexto: denegar la solicitud presentada por S.C.
Johnson & Son del Per S.A. para que se ordene la publicacin de la presente resolucin; Setimo:
denegar la solicitud presentada por Intradevco Industrial S.A. para se imponga a S.C. Johnson &
Son del Per S.A. una multa por la presentacin de una denuncia maliciosa, por las razones
expuestas en la presente resolucin.

Con la intervencin de los seores miembros de Comisin: Lorena Alczar, Jos Perla,
Fernando Cantuarias, Alfredo Castillo, Ramn Bueno-Tizn, Mauricio Lerner.

S. LORENA ALCZAR.

POSICIN DE LOS SEORES MIEMBROS DE COMISIN ALFREDO CASTILLO RAMREZ, Y


RAMN BUENO Y TIZN DEZA RESPECTO DE LOS PRESUNTOS EFECTOS
DENIGRATORIOS QUE TENDRAN LOS ANUNCIOS CUESTIONADOS

Nuestra posicin es que los anuncios publicitarios constituyen un supuesto de publicidad


comparativa y conforman una campaa publicitaria que se limita a destacar lo que para la
denunciada constituye una cualidad diferencial de los productos fabricados por su empresa (esto
es, el origen de los mismos); lo cual constituye su posicionamiento que es, esencialmente, una
legtima estrategia en contra de (UC Berkley).
En nuestra opinin, ambos anuncios materia de denuncia (tanto el anuncio televisivo como
el sticker publicitario) guardan claramente entre s (esto reconocido tanto por el denunciante como
por el denunciado en el informe oral de fecha 11 de febrero de 2003) la triple identidad que se
exige para considerar que conforman una campaa publicitaria; lo cual, a su vez, justifica que sean
analizados en forma integrada. En efecto, se observa que el anuncio televisivo y el sticker
publicitario: (i) estn referidos al mismo anunciante (Intradevco); (ii) corresponden a los productos
fabricados por la denunciada bajo la marca Sapolio; y, (iii) mantienen una identidad de mensajes
en la medida en que estn destinados a resaltar que, como consecuencia de la fabricacin en el
Per de los productos Sapolio, se generan ms puestos de trabajo para las personas de
nacionalidad peruana.

Por otra parte, discrepamos con la Comisin en que los anuncios publicitarios constituyen
un supuesto de publicidad simple. Al respecto, en tanto que los mismos consisten exclusivamente
en anuncios sobre las presuntas ventajas que ofreceran los productos fabricados en el Per (como
los comercializados por la denunciada bajo la denominacin Sapolio) en comparacin expresa
con los productos fabricados en el extranjero (como los distribuidos por la denunciante),
consideramos que el mismo constituye un supuesto de publicidad comparativa y que, en
consecuencia, sus presuntos efectos denigratorios deben ser analizados al amparo de las
disposiciones contenidas en el artculo 8 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

Por dichas razones, consideramos que corresponde analizar si en la difusin de la


campaa publicitaria denunciada Intradevco infringi el lmite de no denigrar a los competidores
contenido en la referida norma legal.

Sobre el particular, consideramos que un anlisis integral y superficial del contenido de la


campaa publicitaria en cuestin, en los trminos a los cuales hemos hecho referencia
anteriormente, es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que: (i) la empresa que
fabrica los productos de la marca Sapolio es una industria nacional que genera puestos de trabajo
para los peruanos y que, en caso aumentara el consumo de productos fabricados en el Per, se
incrementara la oferta laboral en dicha industria; y, (ii) existen productos en el mercado que
anteriormente se elaboraban en el Per y que actualmente se fabrican en el extranjero.

Al respecto, debe recordarse que en la Resolucin N 087-96-C.C.D. de fecha 12 de


noviembre de 1996 la Comisin seal lo siguiente:

En el presente caso, resulta pertinente hacer referencia a lo expresado () en diversos


precedentes administrativos en cuanto a la interpretacin de las normas que rigen la publicidad
comercial de bienes y servicios: ()

3. Mostrar a un consumidor prefiriendo el producto anunciado y descartando adquirir el de


la competencia, constituye un mensaje publicitario perfectamente legtimo y natural. De hecho, la
finalidad del mensaje publicitario es conseguir el efecto que se muestra en el anuncio en discusin,
una interpretacin distinta que considera tal actitud como denigratoria implicara limitar en exceso
la actividad publicitaria. (Resolucin N 064-96-TRI/SCD)

Los anuncios denominados QUE SEA MANTEQUILLA I y II difundidos por NEW


ZEALAND MILK PRODUCTS (PER) S.A. para promocionar la mantequilla de marca FERN,
mantienen la misma lnea de argumentacin publicitaria contenida en anteriores anuncios de la
referida empresa LABORATORIO, PADRE QUMICO, FERNANDITO, PANES-; en tal sentido,
forman parte de una misma campaa publicitaria, cuya finalidad principal ha sido diferenciar a las
mantequillas, y en especial a la mantequilla de marca FERN, de las margarinas ofrecidas en el
mercado, haciendo hincapi en las diferencias existentes entre los ingredientes de ambos gneros
de productos (El subrayado es nuestro)
En ese orden de ideas, discrepamos del sentido del voto de la Comisin por cuanto, en
nuestra opinin, aplicando al presente caso los criterios de interpretacin expresados en esta
resolucin, en la campaa publicitaria materia de anlisis Intradevco se limita a destacar lo que a
su parecer constituye una cualidad diferencial de los productos fabricados por su empresa; esto es,
el origen peruano de los mismos y que dicha circunstancia genera ms puestos de trabajo en el
pas. A mayor abundamiento, debe resaltarse que la veracidad de dichas circunstancias ha sido
acreditada a lo largo de la tramitacin de este expediente con los documentos aludidos por la
Comisin en este pronunciamiento.

Asimismo, consideramos que resulta lcito establecer la existencia en el mercado de


productos que anteriormente se elaboraban en el Per y que actualmente se fabrican en el
extranjero, circunstancia cuya veracidad no ha sido cuestionada por la denunciante en tanto que
corresponde a una practica por la que han optado diversos agentes econmicos para reducir los
costos en que incurran durante la fabricacin de sus productos en el territorio peruano. Del mismo
modo, estimamos que un consumidor razonable luego de analizar dicha informacin no concluir
que tal tipo de decisin empresarial es cuestionable o implica una cualidad negativa sino
nicamente que se trata de un elemento diferenciador que podra tomar en cuenta al momento de
efectuar su decisin de consumo en caso lo considerara relevante.

De otro lado, somos de la opinin de que la frase sapolio juega limpio al Per () As,
Sapolio le juega limpio al Per () contenida en el sticker al cual hemos hecho referencia no tiene
por finalidad afectar el prestigio e imagen de las empresas dedicadas a la comercializacin de
productos de limpieza. Para estos efectos, debe tomarse en consideracin que Intradevco se
dedica a la fabricacin y comercializacin de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir,
perfumes y preparados de tocador; razn por la cual el empleo de dicha afirmacin constituye un
juego de palabras relacionado a la actividad econmica desarrollada por la denunciada que se
fundamenta en el ejercicio creativo de su derecho de expresin comercial.

En tal sentido, contrariamente a lo sealado por Johnson en cuanto a que estaramos ante
() una campaa que se inicia desprestigiando a nuestra empresa () y que como segundo paso
ahora () se remarca dicha discriminacin haciendo alusin evidente a que nuestra empresa le
estara jugando sucio al Per, consideramos que la comparacin efectuada por Intradevco es lcita
en la medida en que no engaa a los consumidores ni denigra a los competidores (5).

Por dichas razones, consideramos que al difundir la campaa publicitaria materia de


denuncia Intradevco no incurri en una infraccin al lmite de no denigrar a los competidores
contenido en el artculo 8 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En consecuencia, nuestro voto es porque se
declare infundado este extremo de la denuncia.

SS. ALFREDO CASTILLO RAMREZ; RAMN BUENO Y TIZN DEZA

Venta de medicamentos: Sin indicar el pas de procedencia

Resulta razonable que una empresa dedicada a la venta de medicamentos, en tanto se trata de
productos que pueden afectar la salud de los consumidores, conozca y registre la procedencia de
los productos que adquiere. En la medida en que el infractor pudiera originar una desviacin en la
demanda de los productos de su competidor como consecuencia de que los consumidores
adquieran la creencia de que los productos de ambos tienen la misma procedencia empresarial, se
habra producido una prctica de competencia desleal.
Se debe resaltar que, de conformidad con lo establecido en el artculo 8 de la ley, no es necesario
acreditar que efectivamente se hubiera producido confusin en el pblico, sino que, a efectos de la
infraccin, basta con que se pruebe la existencia de riesgo de confusin.
Res. N 0177-2001-TDC-INDECOPI (21 de marzo del 2001)

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

EXPEDIENTE N : 029-2000/CCD

RESOLUCIN N : 0177-2001/TDC-INDECOPI

PROCEDENCIA : COMISIN DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA


DESLEAL (LA COMISIN)

DENUNCIANTE : ASOCIACIN DE LABORATORIOS FARMACUTICOS


(ALAFARPE)

DENUNCIADO : BOTICA TORRES DE LIMATAMBO S.A.C. (BTL)

MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL


ACTOS DE ENGAO
ACTOS DE CONFUSIN
GRADUACIN DE LA SANCIN
MULTA
PAGO DE COSTAS Y COSTOS

ACTIVIDAD : VENTA AL POR MENOR DE PRODUCTOS FARMACUTICOS Y


MEDICINALES, COSMTICOS Y ARTCULOS DE TOCADOR

SUMILLA: en el procedimiento iniciado por Alafarpe contra BTL por presuntas infracciones
a lo dispuesto en los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal, la Sala ha resuelto lo siguiente:

a) Confirmar la Resolucin N 076-2000/CCD-INDECOPI emitida por la Comisin de


Represin de la Competencia Desleal el 5 de diciembre de 2000, mediante la cual se declar
fundada la denuncia en contra de BTL por la comisin de actos de competencia desleal en la
modalidad de engao, y reformndola, declarar fundada la denuncia por la comisin de actos de
confusin. Ello, al considerar que BTL comercializ el producto Ventide cuyas caractersticas
internas y externas haban sido adulteradas, lo cual era susceptible de inducir a error a los
consumidores respecto a las caractersticas del referido producto y generar confusin en ellos
respecto a su origen empresarial.

b) Modificar dicha resolucin en el extremo en que impuso a BTL una multa


equivalente a 50 UIT, la que queda fijada en 10 (diez) UIT, considerando que si bien BTL
comercializ el producto Ventide adulterado, de la revisin de los documentos que obran en el
expediente no ha quedado acreditado que dicha empresa haya adulterado el referido producto en
su composicin o que haya alterado el envasado del mismo utilizando un adaptador bucal distinto
al regular.

c) Modificar la resolucin apelada en el extremo que orden a BTL pagar el costo que
demand el informe emitido por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, solicitado de oficio por
la Comisin, debiendo el Indecopi asumir el costo de ello, toda vez que la Comisin no puso en
conocimiento previamente a las partes la elaboracin de un medio probatorio adicional a los que
obraban en el expediente, especificando el costo que ello originara y precisando que ste poda
ser asumido por cualquiera de ellas, segn como quedara establecido en la resolucin final.
d) Revocar la referida resolucin en el extremo en que orden a por BTL el pago de
las costas y costos en los que hubiese incurrido la denunciante en el presente procedimiento, toda
vez que no ha quedado acreditado que la infraccin cometida por BTL haya sido el resultado de
una accin dolosa de su parte sino de un comportamiento negligente. Por ello, en este caso no era
previsible para la denunciada que la infraccin cometida podra dar origen al trmite de un
procedimiento en su contra, por la infraccin de los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N26122.

e) Confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden se remitiera al Ministerio


Pblico copia de la misma en tanto que los hechos materia de la presente denuncia podran
constituir un ilcito penal.

f) Ordenar a la Comisin que remita copia de los actuados en el presente


procedimiento a la Comisin de Proteccin al Consumidor a fin de que evale si los hechos
denunciados constituyen infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor.

SANCIN: 10 (diez) Unidades Impositivas Tributarias

Lima, 21 de marzo de 2001

I. ANTECEDENTES

El 8 de marzo de 2000, Alafarpe denunci a BTL por presuntas infracciones al Decreto Ley
N 26122 con ocasin de la comercializacin del producto Ventide. Mediante Resolucin N 076-
2000/CCD-INDECOPI del 5 de diciembre de 2000, la Comisin declar fundada la denuncia por
infraccin al artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
y sancion a BTL con una multa ascendente a 50 Unidades Impositivas Tributarias (1). El 5 de
enero de 2001 BTL apel de la referida resolucin, motivo por el cual el expediente fue elevado a
esta Sala.

En su denuncia, Alafarpe manifest que en enero de 2000 la empresa Glaxo Wellcome


S.A., en adelante Glaxo (2), tom conocimiento de que la denunciada estaba comercializando el
medicamento Ventide infringiendo las normas de competencia desleal, toda vez que
comercializaba el mencionado producto con el adaptador bucal del producto Ventolin con la
finalidad de crear confusin entre ambos productos (3). Adems, indic que el producto Ventide no
era comercializado con la caja correspondiente al rotulado vigente del producto original, ni tampoco
con la etiqueta e inserto del producto. Segn Alafarpe, los actos realizados por la denunciada
constituan actos de competencia desleal en las modalidades de confusin y engao y que,
adems, ocasionaban el descrdito del producto Ventide (4).

Mediante Resolucin N 1 del 9 de marzo de 2000, la Comisin admiti a trmite la


denuncia; orden la realizacin de las inspecciones solicitadas por Alafarpe en los locales de la
denunciada ubicados en la Av. San Luis N 2022 y la Av. Aviacin N 3490; y, orden la
inmovilizacin y el cese preventivo e inmediato de la comercializacin por parte de BTL del
medicamento Ventide utilizando para ello un adaptador bucal que correspondiera al producto
Ventolin, as como un envase distinto del producto original.

El 10 de marzo de 2000 la Unidad de Fiscalizacin del Indecopi realiz visitas inspectivas


en los locales de BTL, inmovilizndose 26 unidades del producto Ventide en el local de la Av. San
Luis N 2022 correspondientes al Lote N50906189 y 10 unidades en el local de la Av. Aviacin N
3490, cuyo nmero de lote no se consign en la diligencia.

El 16 de marzo y el 19 de abril de 2000, la DIGEMID remiti un informe detallado de las


investigaciones que haba realizado con relacin a la comercializacin del producto Ventide por
parte de BTL (5). DIGEMID adjunt a su informe copia de la Resolucin Directoral N 152-2000-
DIGEMID-DEPI del 15 marzo de 2000, mediante la cual se sancion a BTL con una multa
ascendente a 100 Unidades Impositivas Tributarias, toda vez que (i) los nmeros de lote
consignados en los frascos de aluminio del producto Ventide incautados no correspondan a los
indicados en los envases mediatos e inmediatos (6); (ii) los adaptadores bucales utilizados en los
productos incautados eran distintos a los utilizados en el producto original; y, (iii) del Informe de
Ensayo N PO9819/00 de fecha 9 de marzo de 2000 remitido por el Servicio de Control de Calidad
de la Universidad Peruana Cayetano Heredia sobre Ventide, Lote N 50908288A de Glaxo, se
conclua que el producto incautado contena solamente el principio activo Salbutamol faltando el
otro principio activo, Beclometasona dipropionato.

En sus descargos, BTL indic que de las actas correspondientes a las inspecciones
realizadas por la DIGEMID, presentadas por Alafarpe en su escrito de fecha 15 de marzo de 2000,
se desprenda que dicha dependencia haba realizado una incautacin de bienes para su anlisis y
verificacin, mas no que se haba comprobado infraccin alguna. La denunciada precis que de los
productos incautados solo una unidad del producto Ventide presentaba las caractersticas
denunciadas y que por ello no poda afirmarse que hubiera transgredido la buena fe comercial. BTL
indic que recibi la unidad del producto Ventide en cuestin de su proveedor, Botica Maritegui, y
que, como los productos Ventide se encontraban sellados y la rotacin de su empresa era alta, no
pudo corroborar el estado en que recibi los mismos.

El 27 de junio de 2000 personal de la Unidad de Fiscalizacin de Indecopi acudi al local


de BTL ubicado en la Av. San Luis N 2022, procediendo a tomar muestras de los productos
inmovilizados correspondientes al Lote N50906189, verificndose que los mismos se encontraban
sellados.

El 2 de octubre de 2000, a solicitud de la Comisin, el Servicio de Control de Calidad de la


Universidad Peruana Cayetano Heredia remiti el Informe de Ensayo N P011757A/00, en el cual
se concluy que la muestra del producto analizado Ventide Inhalador (Salbutamol) Lote N
50906189 era conforme para la prueba de identificacin segn tcnica y especificaciones descritas
por el laboratorio de origen, Glaxo (7).

En la resolucin apelada, la Comisin declar fundada la denuncia presentada por


Alafarpe, sancionando a BTL con una multa de 50 UIT sobre la base de las siguientes
consideraciones:

(i) Si bien Alafarpe present su denuncia contra BTL por la presunta comisin de
actos de competencia desleal en las modalidades de infraccin a la clusula general, confusin,
engao y denigracin, aplicando las normas y los criterios de interpretacin de las mismas, la
materia controvertida en el presente procedimiento consista en determinar si la comercializacin
por parte de BTL del medicamento Ventide con un adaptador bucal distinto al original y careciendo
de la totalidad de los principios activos correspondientes a dicho producto configuraban actos de
competencia desleal en la modalidad de engao.

(ii) Haba quedado acreditado que BTL vena comercializando el medicamento Ventide
cambiando tanto las caractersticas internas de dicho producto como el aspecto exterior, envases
mediatos e insertos del mismo para, de esta manera, inducir a error a los consumidores respecto a
las caractersticas del referido producto, por lo que corresponda declarar fundada la denuncia por
la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao.

(iii) Corresponda sancionar a BTL con una multa de 50 UIT toda vez que (a) BTL
estaba en la posibilidad de identificar cundo un producto Ventide presentaba signos de haber sido
adulterado, ya sea en su presentacin externa como en su composicin interna; (b) los productos
materia de denuncia constituan medicamentos cuyo uso inadecuado podra acarrear problemas en
la salud de los consumidores, llegando incluso hasta la muerte del paciente por el empleo de un
producto que no reuna todos los principios activos que le correspondan; (c) la denunciada dificult
y retras las labores de investigacin realizadas por la Secretara Tcnica; (d) solo 27 unidades del
producto Ventide encontradas en los locales de la denunciada haban sido adulteradas; y, (e) BTL
haba dejado de comercializar el producto materia de denuncia.

(iv) La infraccin fue flagrante, puesto que BTL comercializ el producto Ventide con un
adaptador bucal correspondiente al producto Ventolin y consignando un nmero de lote en la
etiqueta que no corresponda al consignado en el envase de aluminio del mismo. Asimismo, la
conducta procesal de la denunciada no haba sido idnea puesto que BTL haba trasladado los
productos inmovilizados por la Comisin sin informar oportunamente de este hecho, retrasando el
normal desarrollo de las investigaciones, por lo que corresponda ordenar a la denunciada el pago
de las costas y costos derivados de la tramitacin del procedimiento.

(v) En aplicacin del artculo 39 del Decreto Legislativo N 807, corresponda que los
gastos correspondientes al Informe de Ensayo N PO117557A700 deban ser asumidos por BTL en
la medida en que dicho medio probatorio fuera ofrecido por esta empresa.

(vi) De los actuados se desprenda la existencia de indicio de presuntas infracciones a


las normas de salud cuya proteccin corresponda a la Direccin General de Medicamentos,
Insumos y Drogas del Ministerio de Salud, razn por la cual la referida resolucin deba ser puesta
en conocimiento del mencionado organismo, a fin de que adoptara las medidas correspondientes
dentro del mbito de su competencia.

(vii) En la medida en que los hechos materia de denuncia podan constituir un ilcito
penal, corresponda remitir copia de dicho pronunciamiento al Ministerio Pblico para que este
organismo tomara las acciones que establece la ley en el mbito de su competencia.

En su escrito de apelacin BTL indic que no exista una relacin de competencia entre su
empresa y Alafarpe o Glaxo y que la relacin que mantena con ambas empresas era una de
proveedor-cliente. La denunciada sostuvo que el producto Ventide se comercializaba en una caja
sellada por el fabricante con un precinto de seguridad por lo que, como vendedor final, no estaba
en la posibilidad de conocer la calidad del producto o de los envases que lo contienen, as como
tampoco de alterar su contenido o presentacin sin romper dicho precinto de seguridad. BTL
seal que el artculo 57 de la Ley N 26842, Ley de Salud, dispona que el responsable de la
calidad de un producto fabricado en el pas era el fabricante, si se trataba de un producto
elaborado por un laboratorio por cuenta de terceros la responsabilidad era solidaria entre el
laboratorio y el titular del registro y que la responsabilidad de las distribuidoras y de los
establecimientos de venta al pblico se limitaba a conservar y vigilar el mantenimiento de la calidad
del producto hasta su entrega al usuario.

Finalmente, BTL precis que no exista riesgo de confusin directo ni indirecto puesto que
tanto Ventolin como Ventide eran fabricados por el mismo laboratorio, Glaxo.

II CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente caso, las cuestiones
en discusin consisten en determinar lo siguiente:

(i) si la existencia de una relacin de competencia constituye un requisito para que se


configure un acto de competencia desleal de acuerdo al Decreto Ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal;

(ii) si la Comisin evalu adecuadamente la actuacin de BTL tipificndola nicamente


como una infraccin al artculo 9 del Decreto Ley 26122, Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal;

(iii) si la comercializacin por parte de BTL del medicamento identificado con la


denominacin Ventide con un aplicador bucal distinto al original y careciendo de alguno de los
principios activos correspondientes a dicho producto configura un acto de competencia desleal en
la modalidad de engao en los trminos del artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal;

(iv) si los hechos denunciados constituyen actos de confusin en los trminos del
artculo 8 del Decreto Ley N 26122; Ley sobre Represin de la Competencia Desleal;

(v) si corresponde graduar la sancin impuesta a BTL;

(vi) si corresponde imponer a BTL el pago de las costas y costos en que hubiera
incurrido la denunciante en el presente procedimiento;

(vii) si, de ser el caso, corresponde ordenar a BTL el pago de los gastos relativos al
Informe de Ensayo solicitado por el Indecopi a la Universidad Peruana Cayetano Heredia en el
presente procedimiento; y,

(viii) si, de ser el caso, corresponde poner en conocimiento del Ministerio Pblico las
resoluciones emitidas en el presente procedimiento.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. Sobre la relacin de competencia en los actos desleales denunciados

En su escrito de apelacin, BTL sostuvo que la Comisin haba forzado los hechos
denunciados para hacerlos parecer como un supuesto de competencia desleal, a pesar de que no
exista una relacin de competencia entre ella y Alafarpe o Glaxo, ya que la relacin que mantena
con ambas empresas era una de proveedor-cliente.

Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represin de la Competencia


Desleal no se desprende que las partes involucradas en un proceso necesariamente sean
competidores. Por el contrario, el artculo 5 del Decreto Ley N 26122 establece que para que un
acto sea considerado desleal, basta que exista un perjuicio potencial e ilcito a un competidor, a los
consumidores o al orden pblico. Por otro lado, la actividad de los rganos funcionales del Indecopi
se limita a corregir las fallas que se susciten y que distorsionen el normal desenvolvimiento del
mercado esto es, de las transacciones mercantiles que diariamente se concretan en el territorio
nacional, as como a arbitrar en los conflictos que se presenten entre sus agentes esto es, entre
los oferentes y demandantes. En este orden de ideas, la conducta denunciada, en tanto
potencialmente puede afectar la salud de los consumidores, el normal desenvolvimiento de las
actividades econmicas y, en consecuencia al orden pblico del mercado, se enmarcara dentro del
mbito de aplicacin del referido Decreto Ley (8).

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene precisar que en el presente caso, al comercializar un


medicamento que se presentara como el medicamento denominado Ventide importado por Glaxo,
BTL estara brindando la posibilidad al consumidor para que sustituya dicho producto por el que ha
introducido, es decir, BTL estara desviando las preferencias de los consumidores hacia el producto
introducido por ella.

III.2. Sobre la determinacin del artculo presuntamente infringido

Tal como qued anotado en los antecedentes de la presente resolucin, la Comisin


precis que si bien Alafarpe present su denuncia contra BTL por la presunta comisin de actos de
competencia desleal en las modalidades de infraccin a la clusula general, confusin, engao y
denigracin, aplicando las normas y los criterios de interpretacin de las mismas, la materia
controvertida en el presente procedimiento era si la comercializacin por parte de BTL del
medicamento Ventide con un adaptador bucal distinto al original y careciendo de alguno de los
principios activos correspondientes a dicho producto, configuraban actos de competencia desleal
en la modalidad de engao.

En ese sentido, la Comisin declar fundada la denuncia interpuesta por Alafarpe por
considerar que BTL infringi lo dispuesto en el artculo 9 del Decreto Ley N26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal.

La Sala no coincide con el criterio de la Comisin para identificar la infraccin cometida al


artculo 9 del Decreto Ley N 26122, nicamente como la materia controvertida del procedimiento,
puesto que en el presente caso la materia controvertida se origin, adems, por la presunta
comisin de actos de confusin por parte de BTL sobre la procedencia empresarial de los
productos involucrados en la presente controversia.

Por ello, la Sala considera que el tema controvertido en el presente procedimiento est
constituido no solo por los presuntos actos de engao cometidos por BTL sino tambin por la
presunta comisin de actos de confusin tipificados en el artculo 8 del Decreto Ley N 26122.

III.3. Sobre los presuntos actos de engao

El artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal,
establece que se considera desleal la utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la
omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que, por las circunstancias en que tenga
lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance, respecto a la
naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad y
cantidad, y en general las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones (9).

Como ha sealado la Sala en anteriores oportunidades (10), el engao puede definirse


como la creacin de una impresin falsa de los productos o servicios propios. As, en el engao el
agente proporciona informacin incorrecta o falsa respecto de sus propios productos o servicios
para de esta manera atraer clientela de manera indebida.

La finalidad de la mencionada norma es velar por una competencia transparente en la que


el xito en el mercado sea consecuencia de la captacin de las preferencias de los consumidores
utilizando medios lcitos. Ello implica evitar que los consumidores sean engaados con
afirmaciones inexactas o con informacin falsa y as corregir cualquier perjuicio que se est
causando a los competidores reales o potenciales.

Sobre el particular, la Comisin indic que haba quedado acreditado que BTL
comercializaba el medicamento denominado Ventide cambiando tanto las caractersticas internas
como el aspecto exterior de dicho producto induciendo, de esta manera, a error a los consumidores
respecto a sus caractersticas.

En el presente caso, de la revisin de los documentos que obran en el expediente ha


quedado acreditado que DIGEMID decomis de los locales de la denunciada un total de 27
unidades del producto Ventide, correspondientes a los lotes N 50909318C (26) y N 50908288A
(1), 25 de las cuales contaban con un adaptador bucal de color azul correspondiente al producto
Ventolin (11). Asimismo, en las unidades decomisadas el nmero de lote consignado en el frasco
de aluminio del producto no corresponda con el nmero de lote consignado en el envase mediato
e inmediato de las mismas.

Por otro lado, conforme se desprende de los resultados del Informe de Ensayo
NPO9819/00 por la Universidad Peruana Cayetano Heredia respecto al producto Ventide
Inhalador x 200 dosis-Lote N 50908288A, la composicin de dicho producto no era conforme a la
especificacin descrita por el laboratorio fabricante, debido a que careca del principio activo
denominado Beclometasona dipropionato (12).
En consecuencia, puede concluirse que BTL ofreca al pblico consumidor el producto
Ventide adulterado. El referido producto se comercializaba con un adaptador bucal correspondiente
a otro producto y no contena algunos de los principios activos que corresponderan al producto
original distribuido por Glaxo. Ello, a criterio de la Sala, es susceptible de inducir a error al
consumidor acerca de las caractersticas del producto en cuestin, ya que el mismo al no contener
los principios activos previstos en su composicin no resultar idneo para satisfacer la necesidad
del consumidor que adquiere este producto.

Sin embargo, a diferencia de lo sealado por la Comisin, esta Sala es de la opinin que
de los actuados no ha quedado acreditado que los actos de engao antes descritos hayan sido
cometidos intencionalmente por BTL, es decir, que la empresa denunciada haya adulterado el
envasado o la composicin del producto Ventide.

Asimismo, en su escrito de apelacin BTL sostuvo que el producto Ventide se


comercializaba en una caja sellada por el fabricante con un precinto de seguridad, por lo que, como
vendedor final, no estaba en la posibilidad de conocer la calidad del producto o de los envases que
lo contienen, as como tampoco de alterar su contenido o presentacin sin romper dicho precinto
de seguridad.

Sobre el particular, cabe mencionar que el artculo 5 del Decreto Ley N 26122 dispone que
para la calificacin del acto de competencia desleal no se requiere acreditar un dao efectivo o un
comportamiento doloso, bastando la existencia del perjuicio potencial e ilcito al competidor, a los
consumidores o al orden pblico (13).

En ese sentido, la Sala considera que en el presente caso si bien no ha quedado


acreditado que BTL haya actuado dolosamente al comercializar un medicamento conociendo que
el mismo haba sido adulterado, ello no resulta un impedimento para calificar su conducta como un
acto de engao, toda vez que la norma no exige la presencia del dolo en la conducta del agente
para calificarla como desleal.

Lo que ha quedado en evidencia en la tramitacin del presente procedimiento es que


existi una negligencia por parte de BTL en la comercializacin del producto Ventide, toda vez que
es esta empresa la que est en mejor posicin que el consumidor de conocer la procedencia y
calidad de los productos que comercializa, verificando, por ejemplo, la identidad, antecedentes,
prestigio comercial de sus propios proveedores o las garantas que stos le ofrecen, ms an si
entre dichos proveedores figura uno minorista como una botica (14). A criterio de esta Sala resulta
razonable que una empresa dedicada a la venta de medicamentos, en tanto se trata de productos
que pueden afectar la salud de los consumidores, conozca y registre la procedencia de los
productos que adquiere para que, por ejemplo, si detectara la existencia de un producto defectuoso
o adulterado pueda determinar de cul de sus proveedores adquiri el producto, hecho que no
ocurri en el presente caso.

En efecto, BTL manifest que no poda determinar los nmeros de los lotes de producto
Ventide que haba adquirido puesto que sus proveedores no consignaban dicha informacin en las
facturas que emitan (15). Esta situacin trae como consecuencia que no sea posible identificar de
cul proveedor fue adquirido el lote al que perteneca el Ventide adulterado, lo cual evidencia una
conducta poco diligente de la empresa denunciada respecto al manejo de la comercializacin de
los productos que expende al pblico.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo en que declar


fundada la denuncia en contra de BTL por infraccin a lo dispuesto en el artculo 9 del Decreto Ley
N 26122.

III.4. Sobre los presuntos actos de confusin


En el artculo 8 del Decreto Ley N 26122 se establece que se considera desleal toda
conducta destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el
establecimiento ajeno, bastando tan solo el riesgo de confusin sobre la procedencia empresarial
de los productos para que dicha prctica sea calificada como desleal (16).

El supuesto de hecho contemplado en el artculo 8 de la ley tiene por objeto sancionar


aquellos casos en que un proveedor hace pasar sus productos, prestaciones o establecimientos
por similares a los de un competidor (17). En la medida en que el infractor pudiera originar una
desviacin en la demanda de los productos de su competidor como consecuencia de que los
consumidores adquieran la creencia de que los productos de ambos tienen la misma procedencia
empresarial, se habra producido una prctica de competencia desleal.

Se debe resaltar que de conformidad con lo establecido en el artculo 8 de la ley, no es


necesario acreditar que efectivamente se hubiera producido confusin en el pblico, sino que, a
efectos de la infraccin, basta con que se pruebe la existencia de riesgo de confusin.

En el presente caso, BTL comercializ en el mercado un medicamento presentndolo como


el producto Ventide comercializado por Glaxo, siendo que el primero habra sido adulterado en sus
caractersticas externas y su composicin. En opinin de esta Sala, esta conducta genera
confusin en los consumidores puesto que al momento de adquirir el producto adulterado
pensaran que estn adquiriendo el medicamento Ventide importado y comercializado por Glaxo.

Debe considerarse adems que la confusin producida en los consumidores conlleva un


desprestigio para Glaxo, toda vez que cuando el consumidor adquiere y utiliza el producto Ventide
espera que ste satisfaga sus expectativas, lo cual no ocurrir en el presente caso ya que el
producto fue adulterado. Ello llevar al consumidor a desaprobar la calidad del producto y, en
consecuencia, acarrear la disminucin de la confianza en la marca y en el fabricante.

Por lo expuesto, la Sala considera que BTL infringi lo dispuesto por el artculo 8 del
Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.

III.5. Graduacin de la sancin

El artculo 24 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, modificado por el


Decreto Legislativo N807, seala que la imposicin y graduacin de las multas sern
determinadas por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, teniendo en consideracin
la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se
pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular,
considere adecuado adoptar la Comisin (18).

En el presente caso la Comisin sancion a BTL por la comisin de actos de competencia


desleal en la modalidad de engao, actos cuya realizacin ha sido verificada por la Sala, tal como
se advierte de los acpites que anteceden.

A criterio de esta Sala, en el presente caso debe tenerse en consideracin que la multa
impuesta a BTL excede la magnitud requerida para desincentivar que este tipo de infracciones se
repitan. En este sentido, debe considerarse que de la revisin de los documentos que obran en el
expediente no ha quedado acreditado que BTL haya adulterado el producto Ventide, es decir, no ha
quedado acreditada la intencionalidad de la conducta desleal en que incurri la empresa
denunciada.

Sin embargo, tambin debe tomarse en considerarse a efectos de graduar la sancin


impuesta que, tal como ha sido expuesto en el punto III.4 de la presente resolucin, la conducta de
BTL caus un desprestigio para Glaxo debido a que los consumidores pudieron creer que el
producto Ventide adulterado provena del referido laboratorio farmacutico.
En atencin a lo expuesto, corresponde modificar la resolucin apelada en este extremo,
reduciendo la sancin impuesta a BTL y fijndola en 10 Unidades Impositivas Tributarias.

Cabe precisar que para graduar la sancin impuesta a BTL se ha evaluado el dao que la
conducta infractora ha ocasionado a los competidores de BTL y al normal desenvolvimiento de las
actividades econmicas en el mercado farmacutico, sin incluir en la evaluacin realizada el
potencial dao que dicha conducta pudo causar en los consumidores.

Por ello, esta Sala considera necesario que la Comisin remita copia de los actuados a la
Comisin de Proteccin al Consumidor a fin de que evale la existencia de infracciones al Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor que pudieran acarrear una afectacin a la
salud o a la vida de los consumidores.

III.6. El pedido de costas y costos procesales

En su escrito de apelacin, BTL indic que siendo que no haba cometido acto de
competencia desleal alguno no le corresponda pagar las costas y costos del proceso.

El artculo 7 del Decreto Legislativo N 807 establece que en cualquier procedimiento


contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisin u oficina competente, adems de imponer la
sancin que corresponda, podr ordenar que el infractor asuma el pago de costas y costos del
proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi (19).

Como la Sala ha establecido en anteriores oportunidades, la facultad de ordenar el pago de


costas y costos debera estar relacionada con la razonabilidad o no de que la materia controvertida
sea discutida y resuelta dentro de un proceso administrativo (20).

La Sala considera que no debe ordenarse que BTL asuma el pago de las costas y costos
del presente procedimiento, toda vez que no ha quedado acreditado que la infraccin cometida por
BTL haya sido el resultado de una accin dolosa de su parte sino de un comportamiento
negligente. Por ello, en aplicacin del criterio previamente expuesto, en este caso no era previsible
para la denunciada que la infraccin cometida podra dar origen al trmite de un procedimiento en
su contra, por la infraccin de los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N 26122.

Por lo tanto, corresponde revocar la resolucin apelada en el extremo en que orden a BTL
el pago de las costas y costos.

III.7. Sobre el pago de los gastos correspondientes a la pericia realizada

En la resolucin apelada la Comisin consider que en aplicacin del artculo 39 del


Decreto Legislativo N 807, corresponda que los gastos correspondientes al Informe de Ensayo N
PO11757A/00 deban ser asumidos por BTL en la medida en que dicho medio probatorio fuera
ofrecido por esta empresa. La Comisin precis que se deba tomar en cuenta que en atencin a lo
manifestado por la denunciada en su escrito de fecha 17 de marzo de 2000, la Secretara Tcnica
solicit a la Universidad Peruana Cayetano Heredia (21) un anlisis de laboratorios respecto de los
productos inmovilizados por el Indecopi en 10 de marzo de 2000 (22).

En su escrito de apelacin, BTL manifest lo siguiente:

() Es adicionalmente injusto que se nos ordene el pago de los gastos correspondientes


a la pericia realizada, la misma que fue solicitada justamente para comprobar que los productos
inmovilizados en nuestros locales eran conformes, tal como lo acredit la Universidad Cayetano
Heredia ().

El artculo 39 del Decreto Legislativo N 807 (23) dispone que los gastos por los peritajes,
actuacin de pruebas, inspecciones y otros derivados de la tramitacin del proceso sern de cargo
de la parte que los solicita, salvo pacto contrario; agregando que, en todos los casos, la resolucin
final determinar si los gastos deben ser asumidos por alguna de las partes o reembolsados a la
otra parte o al Indecopi, segn sea el caso, de manera adicional a la sancin que haya podido
imponerse.

Esta Sala considera que, atendiendo a lo expuesto en los prrafos anteriores, queda claro
que la Comisin se encuentra facultada para designar cul de las partes involucradas en un
procedimiento debe asumir los costos incurridos en la actuacin de determinados medios
probatorios, particularmente en aquellos casos en que stos no hayan sido solicitados por alguna
de ellas.

Sin embargo, aun cuando ello forma parte de las atribuciones de la Comisin de acuerdo a
ley, la Sala considera que tales facultades deben ser ejercidas de manera discrecional y con
conocimiento de las partes, toda vez que de lo contrario podran cometerse arbitrariedades y
ocasionar perjuicios econmicos a las partes involucradas en un procedimiento determinado, ya
que se les ordenara incurrir en gastos que no habran previsto inicialmente (24).

As, en este supuesto, la Comisin debe poner en conocimiento previamente a las partes
que solicitar la elaboracin de un medio probatorio adicional a los que obran en el expediente,
especificando el costo que ello originara y precisando que ste poda ser asumido por cualquiera
de ellas, segn como quedara establecido en la resolucin final. Ello con la finalidad de evitar que
las partes involucradas en un procedimiento incurran en costos exagerados o excesivos que no
haban previsto inicialmente para hacer valer su pretensin ante un rgano funcional del Indecopi.

En el presente caso, si bien fue BTL la que solicit la realizacin de un informe tcnico
sobre los productos inmovilizados por la Comisin, esta ltima orden a BTL el pago de los costos
del informe solicitado por la referida empresa, sin poner en conocimiento previamente a BTL que
solicitara la elaboracin del referido informe, el costo del informe y que dicho costo podra ser
asumido por cualquiera de las partes, segn se estableciera en la resolucin final (25).

As, atendiendo a los argumentos expuestos, esta Sala considera que debe reformarse la
resolucin apelada en el extremo que orden a BTL pagar el costo que demand el informe emitido
por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, solicitado de oficio por la Comisin, debiendo
Indecopi asumir el costo de ello.

III.8. Sobre los presuntos ilcitos penales

En su escrito de apelacin BTL precis que siendo que no era responsable de adulterar
medicinas y que se haba limitado a comprar un producto sellado a un establecimiento autorizado
por la DIGEMID para expender medicamentos, por lo que no corresponda vincular a dicha
empresa con el ilcito penal previsto en el artculo 286 del Cdigo Penal.

Conforme a lo establecido en el artculo 37, literal h) del Decreto Supremo N 025-93-


ITINCI, Reglamento de la Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi (26), una de las
atribuciones de la Comisin es presentar la denuncia pertinente ante la autoridad correspondiente
cuando encuentren indicios de la comisin de delitos en los asuntos sometidos a su consideracin.

Tal como se expuso en el punto III.4 de la presente resolucin se ha verificado la


comercializacin del producto Ventide cuyo envase y composicin habran sido adulterados.

Al respecto el artculo 286 del Cdigo Penal seala que el que adultera sustancias
medicinales destinadas al consumo ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
tres ni mayor de diez aos (27).

Si bien no ha quedado acreditado en el procedimiento que BTL haya adulterado el producto


Ventide, la Sala comparte el criterio de la Comisin respecto a que los hechos materia de la
presente denuncia podran revelar la existencia de un ilcito penal, por lo que corresponde remitir
copia de la presente resolucin al Ministerio Pblico para que dicho organismo tome las acciones
que establece la ley en el mbito de su competencia.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 076-2000/CCD-Indecopi emitida por la Comisin de


Represin de la Competencia Desleal el 5 de diciembre de 2000, mediante la cual se declar
fundada la denuncia en contra de Botica Torres de Limatambo S.A.C. por la comisin de actos de
competencia desleal en la modalidad de engao, y reformndola, declarar fundada la denuncia por
la comisin de actos de confusin.

SEGUNDO: Modificar dicha resolucin en el extremo en que impuso a Botica Torres de


Limatambo S.A.C. una multa equivalente a 50 UIT, la que queda fijada en 10 (diez) UIT.

TERCERO: Modificar la resolucin apelada en el extremo que orden a Botica Torres de


Limatambo S.A.C. pagar el costo que demand el informe emitido por la Universidad Peruana
Cayetano Heredia, solicitado de oficio por la Comisin, debiendo el Indecopi asumir dicho costo.

CUARTO: Revocar la referida resolucin en el extremo en que orden a Botica Torres de


Limatambo S.A.C. el pago de las costas y costos en los que hubiese incurrido la denunciante en el
presente procedimiento.

QUINTO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden se remitiera al


Ministerio Pblico copia de dicha resolucin en tanto que los hechos materia de la presente
denuncia podran constituir un ilcito penal.

SEXTO: Ordenar a la Comisin que remita los actuados a la Comisin de Proteccin al


Consumidor a fin de que este rgano funcional evale si los hechos materia del presente
procedimiento constituyen infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor.

Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard
Gonzlez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Mario Pasco Cosmpolis, Juan Francisco Rojas Leo
y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE, Presidente.

Ventaja competitiva ilcita (A)

Dcese que la denunciada se ha favorecido indebidamente de beneficios tributarios, ventaja


competitiva ilcita que luego fue desestimada puesto que no exista una real competencia desleal.

Resolucin 035-95-C.P.C.D.

Comisin de supervisin de la publicidad y represin de la competencia desleal

Lima, 13 de julio de 1995

VISTOS: El Expediente N 74-94-C.R.C.D. seguido por SOCIEDAD POMALCA VDA. DE PIEDRA


contra DESTILERIA PERUANA S.A., por presuntos actos de competencia desleal; y,

CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 13 de setiembre de 1994, SOCIEDAD POMALCA VDA. DE
PIEDRA manifest que la empresa denunciada habra estado comercializando el producto "Ron
Cartavio" bajo el amparo del convenio de estabilidad tributaria que celebrara con el Estado
Peruano el 19 de julio de 1989, acogindose en forma ilcita a los beneficios establecidos en el
Artculo 71 de la Ley N 23407, Ley General de Industrias -vigentes conforme al Artculo 73 inciso
b) del Decreto Legislativo N 775 (1) - ya que no cumpla con el requisito de realizar "actividad
industrial" en la elaboracin del mencionado producto en su planta ubicada en la ciudad de Tacna,
dedicndose nicamente en dicha planta a la rectificacin de alcoholes y a su posterior envasado,
lo que no constituira un proceso manufacturero en s mismo; habiendo incurrido la denunciada, por
lo tanto, en el ilcito concurrencial previsto en el Artculo 17 del Decreto ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal (2) ;

2. Que, asimismo, seal que Destilera Peruana S.A. estaba realizando actos de engao al
pblico consumidor, al indicar en las etiquetas del producto en cuestin que ste haba sido
"aejado en pipas de roble en Cartavio-Trujillo", y al mismo tiempo que haba sido objeto de un
nuevo proceso manufacturero en su planta de Tacna, con el propsito de acogerse a los beneficios
tributarios a los que se ha hecho mencin en el considerando anterior;

3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 23 de setiembre de 1994 se admiti a trmite la


denuncia, ordenndose la realizacin de una visita inspectiva en el local de la denunciada;
asimismo, mediante Resolucin N 2 de fecha 11 de octubre de 1994 se dispuso que, de encontrar
la Secretara Tcnica indicios suficientes de la comisin de actos de competencia desleal, adoptar
las medidas cautelares solicitadas por la denunciante;

4. Que, de fojas 116 a 122 del primer tomo obra el Acta de Inspeccin efectuada el da 21 de
octubre de 1994 en el local de la denunciada, a la cual asisti el ingeniero Jos Chamorro en
representacin del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales -MITINCI- quien, tal como consta en el acta de inspeccin, afirm que la empresa
denunciada cumpla con el proceso industrial manufacturero - transformacin fsica o qumica de
materiales y componentes en productos nuevos- por lo que no se concedi las medidas cautelares
solicitadas por la denunciante;

5. Que, con fecha 10 de noviembre de 1995 DESTILERIA PERUANA S.A. -DEPSA- present sus
descargos, que corren de fojas 137 a 157 del primer tomo, indicando que las entidades
competentes (SUNAT y el MITINCI) nunca antes haban cuestionado las actividades que ellos
realizaban, en la medida que el proceso empleado en la produccin del "Ron Cartavio" era uno
manufacturero; esto es, que dicho producto sufra una modificacin fsica o qumica durante el
proceso productivo, que se iniciaba con el almacenamiento del concentrado de ron proveniente de
Cartavio-Trujillo, procedindose luego al "blending" o mezcla de concentrados, al filtrado, hidratado,
tratamiento de eliminacin de impurezas, decoloracin o coloracin y pulido del producto,
actividades que se encontraban comprendidas dentro de la Gran Divisin Tres de la Clasificacin
Industrial Internacional (CIIU), norma a la que se remite la Ley General de Industrias para definir
las actividades industriales; razones por las cuales Destilera Peruana cumpla con los requisitos
exigidos para acogerse a los beneficios del Artculo 71 de la Ley General de Industrias y, por lo
tanto, no incurra en ningn supuesto de violacin de normas;

6. Que, respecto del extremo de la denuncia referido a presuntos actos de engao, la denunciada
seal en sus descargos que era fsicamente posible elaborar el concentrado de ron en lugar
diferente de aquel en el cual se elaboraba el producto final, por lo que no constituira ningn acto
de engao el sealar que tal producto es "aejado en pipas de roble en Cartavio-Trujillo";

7. Que, de fojas 231 a 232 del primer tomo corre el Oficio N 1714-94-MITINCI-VMI-DNI de fecha
28 de noviembre, mediante el cual el Director Nacional de Industrias absolvi la consulta efectuada
por la sociedad Pomalca Vda. de Piedra acerca de si el procedimiento de elaboracin de ron
realizado por Destilera Peruana S.A. se adecuaba a la actividad descrita en su Convenio de
Estabilidad Tributaria, manifestando dicho funcionario que la denunciada estara incumpliendo los
trminos del Convenio de Estabilidad Tributaria al no efectuar todos los procesos de elaboracin en
l consignados, motivo por el cual dispuso verificar las instalaciones de la planta industrial de
Destilera Peruana S.A. en Tacna;

8. Que, a fojas 239 del primer tomo obra el Oficio N 1774-94-MITINCI-VMI-DNI de fecha 9 de
diciembre de 1994 dirigido a la Sociedad Pomalca Vda. de Piedra, en el que el Director Nacional de
Industrias, tomando como referencia las verificaciones efectuadas por el ITINCI de Tacna, expres
que el proceso productivo desarrollado por Destilera Peruana no concordaba con los trminos de
su Convenio de Estabilidad Tributaria;

9. Que, con fecha 26 de diciembre de 1994, Destilera Peruana S.A. interpuso un Recurso de
Apelacin contra los actos administrativos contenidos en los Oficios N 1714-94-MITINCI-VMI-DNI
y N 1774-94-MITINCI-VMI-DNI, sealando que los mismos no se adecuaban a la legislacin
vigente ni a la poltica de fomento y seguridad de las inversiones privadas;

10. Que, de fojas 105 a 107 del segundo tomo corre el Oficio N 236-95-MITINCI-VDI-DNI de fecha
27 de febrero de 1995, en donde el Director Nacional de Industrias se pronuncia acerca de la
consulta formulada por la Sociedad Pomalca Vda. de Piedra concluyendo el mencionado
funcionario que la empresa Destilera Peruana S.A. desarrolla actualmente actividad industrial en la
produccin de Ron Cartavio, lo cual es conforme a la definicin de elaboracin de bebidas
alcohlicas establecida en su Convenio de Estabilidad Tributaria;

11. Que, el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122 considera como acto de competencia desleal el
valerse de una ventaja competitiva ilcita de carcter significativo obtenida mediante la infraccin de
normas legales;

12. Que, el Artculo 8 de la Ley N 23407 establece que el Ministerio de Industria, Turismo,
Integracin y Comercio Internacional es el organismo competente para conocer y resolver los
diversos aspectos relacionados con el ejercicio de la totalidad de las actividades manufactureras
comprendidas en la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU);

13. Que, habindose pronunciado la autoridad competente declarando que Destilera Peruana S.A.
realiza actividad industrial en la elaboracin del producto Ron Cartavio y, por lo tanto, que se
encuentra dentro del marco del Convenio de Estabilidad Tributaria que celebrara con el Estado
Peruano, debe concluirse que la denunciada no ha incurrido en el ilcito concurrencial contenido en
el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122;

14. Que, el Artculo 9 del Decreto Ley N 26122 tipifica como acto de competencia desleal la
utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas, as como
cualquier otra prctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a
error a las personas a quienes se dirige respecto a la naturaleza, modo de fabricacin o
distribucin, caractersticas y cualesquiera otras ventajas realmente ofrecidas por los productos o
prestaciones (3) ;

15. Que, la denunciante present como prueba algunas muestras fsicas del rotulado del "Ron
Cartavio" que contena la afirmacin "Ron Aejado en Pipas de Roble en Cartavio-Trujillo", en las
que adems se indicaba que Destilera Peruana S.A. elaboraba dicho producto en su planta
situada en el Parque Industrial Manzana E, lote 13, Tacna;

16. Que, en la medida que el producto se elabora en base a un concentrado de ron aejado en
Cartavio-Trujillo, que luego es sometido a distintos procesos industriales en la planta de Destilera
Peruana S.A. en Tacna, las afirmaciones contenidas en las etiquetas de "Ron Cartavio" no
constituyen afirmaciones falsas o incorrectas, motivo por el cual no se ha configurado la infraccin
contenida en el Artculo 9 del Decreto Ley N 26122;
17. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788, se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, cuya funcin es la de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan
los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por Decreto Legislativo
N 691;

Estando a lo acordado en su sesin de fecha 13 de julio de 1995, la Comisin de Supervisin de la


Publicidad y Represin de la Competencia Desleal;

RESUELVE:

Declarar INFUNDADA la denuncia presentada por Sociedad Pomalca Vda. de Piedra contra
Destilera Peruana S.A., por la presunta infraccin de los Artculos 9 y 17 del Decreto Ley N
26132.