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WILFRID J.

WALUCHOW: EL POSITIVISMO INCLUYENTE Y EL


CONSTITUCIONALISMO DEL RBOL VIVO

Jorge Luis Fabra Zamora, Mcmaster University

Las contribuciones a la filosofa del derecho de Wilfrid J. Waluchow son enormes y lo han
establecido como uno de los ms grandes tericos de los ltimos cincuenta aos. En teora del
derecho, Waluchow ha defendido el modelo elaborado por H.L.A Hart de las crticas esgrimidas por
Ronald Dworkin, desarrollando una concepcin de positivismo que llama incluyente, en la que la
consistencia con normas morales puede ser una condicin de validez en ciertos sistemas jurdicos
(Waluchow 1994). En filosofa del derecho constitucional, l ha vindicado una concepcin del
constitucionalismo que llama del rbol vivo, segn la cual las constituciones de las democracias
contemporneas pueden ser entendidas como documentos que pueden crecer y expandirse a travs
del desarrollo que los jueces hacen de ellas mediante los precedentes, y que para hacer eso los jueces
se nutren de los dictados de la moralidad constitucional de la comunidad (Waluchow 2007). Mi
objetivo en el presente escrito es presentar estos dos temas centrales de la propuesta filosfica de
Waluchow, con una exposicin crtica de sus principales tesis, los contextos donde surgen y las
principales objeciones y desafos a los que an deben responder.

Teora del derecho: El positivismo incluyente

La teora del derecho desarrollada por H.L.A Hart marc una nueva etapa en la historia del
positivismo jurdico (Hart 1963). En este modelo, adems de la conocida tesis de la separacin, la
clsica idea de Austin de que la existencia del derecho es una cosa, su mrito o demrito otra, Hart
aadi una segunda tesis al ncleo del positivismo: la tesis social, la idea de que la existencia y
contenido del derecho estn en ltimas determinados por hechos sociales. El derecho es visto
entonces como es una creacin humana generada por las prcticas de los funcionarios y los
ciudadanos. Esta tesis social se manifiesta en la idea de sistema jurdico desarrollada Hart, que es
entendido como la unin de las reglas primarias que establecen deberes y obligaciones, con las
reglas secundarias sobre el reconocimiento, cambio y aplicacin de las reglas primarias. La tesis es
ms palpable en la regla de reconocimiento, la principal de las tres clases de reglas secundarias. La
regla de reconocimiento se manifiesta en una regla social practicada por los funcionarios del sistema


He tenido el honor de tener a Wil como profesor y supervisor de tesis en Mcmaster University y este escrito es en
parte un homenaje para repagar la enorme deuda de gratitud que tengo con l.
Agradezo los amables comentarios de Andrs Molina Ochoa y la invitacin de Juan Vega Gmez. Este documento es
resultado de investigacin del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin
Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, en convenio con la Universidad de Medelln. [fabrajl@mcmaster.ca]

1
jurdico que establece cules normas pertenecen al sistema. Mientras para el positivismo de Kelsen el
fundamento del sistema jurdico era una regla hipottica o supuesta, para Hart el sistema jurdico se
basa en una prctica social, una costumbre entre los funcionarios, y es sta prctica la que determina
la existencia y el contenido de las normas del sistema (Hart 1963, pp. 117-118, 134-5).
A pesar de que todos los positivistas contemporneos estn comprometidos con estas dos tesis,
ellos difieren sobre la mejor interpretacin de las mismas. El desacuerdo surge principalmente en las
diferentes formas en las que ellos han intentado dar respuesta a las penetrantes objeciones al modelo
hartiano desarrolladas por Ronald Dworkin. Para Dworkin, aquel modelo no puede explicar el papel
que los principios juegan en el razonamiento jurdico (Dworkin 1978, caps. 1 y 2). Los principios,
afirma Dworkin, son un conjunto de normas morales que los jueces toman como parte del derecho
que los vincula y que utilizan para resolver diferentes casos. Como los principios tienen un carcter
moral, son una evidencia directa contra la tesis de la separacin. Adems, afirma que los jueces
utilizan esos principios porque estiman que ellos expresan ideales de moralidad o justicia, y no
porque hagan parte de una regla de reconocimiento aceptada y practicada por los funcionarios.
Debido a que toda operacin con principios requiere un debate moral substantivo, tales principios
no pueden cristalizarse en una regla de reconocimiento, por lo que entonces la validez del derecho
no puede determinarse con referencia a las prcticas de los funcionarios como la tesis social requiere.
En consecuencia, tenemos razn suficiente para rechazar el modelo de Hart y sus tesis positivistas de
la separacin y del hecho social, y acoger un nuevo modelo que Dworkin llama interpretativo,
donde la validez de las normas es determinada por los principios morales que presentan a las
doctrinas y prcticas jurdicas en su mejor luz (Dworkin 1986).
Los positivistas proporcionaron tipos de defensa frente este desafo. Waluchow es el principal
representante del positivismo incluyente, una respuesta que afirma que determinados sistemas
jurdicos pueden incluir consideraciones morales, como los principios que Dworkin seala, entre los
criterios de validez contemplados por la regla de reconocimiento. Aunque esta lnea de argumento
haba sido sugerida antes,1 Waluchow ofrece la defensa ms sofisticada, extensa y completa del
modelo incluyente, adems de proporcionar un modelo metodolgico del positivismo jurdico como
una teora descriptiva capaz de capturar hechos morales (Waluchow 1994, cap. 2).2 El positivismo
jurdico incluyente defiende una tesis de la separacin dbil, donde la moral puede hacer parte de los
criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento, pero ello no ocurre en todos los casos
(Waluchow 1989). En una formulacin ms tcnica, el positivismo jurdico incluyente afirma que es
conceptualmente posible, pero no necesario, que una regla de reconocimiento incluya criterios
morales para la validez de las normas. De este modo, puede dar respuesta al desafo de Dworkin a las
dos tesis positivistas: Para el positivista incluyente, los ejemplos de Dworkin correctamente sealan
que la moral figura en los criterios de validez en ciertos sistemas jurdicos contemporneos, pero el
argumento ni demuestra que ello ocurra en todos los casos, ni destruye la tesis social. De acuerdo

1 Vase, Lyons 1977, Mackie, 1977, Soper, 1977 y Coleman 1982.


2 En la misma lnea de argumento, vase Dickson, 2006.

2
con el modelo avanzando por Hart, sostiene Waluchow, una regla de reconocimiento puede ser tan
simple como todo lo que est escrito en las doce tablas o lo que Reina promulgue en el
Parlamento. Sin embargo, no hay nada en las tesis del positivismo ni en la naturaleza del derecho
mismo que prohba la posibilidad de condiciones morales de validez jurdica, As, las reglas de
reconocimiento pueden incluir directamente principios morales como igualdad o debido proceso
entre los criterios de validez (Hart 2000, p. 26). De hecho, afirma Waluchow, esto es lo que ocurre en
muchas constituciones liberales contemporneas. En estos casos, los criterios de moralidad y
legalidad van de la mano, pero no se confunden como sugiere Dworkin, sino que su unin es
contingente y dependiente a su manifestacin en la regla de reconocimiento. El positivismo jurdico
incluyente, entonces, captura la intuicin dworkinana sobre el papel de la moral en los sistemas
jurdicos contemporneos, pero la presenta en una formulacin institucional adecuada, una que es
consistente con las tesis centrales del positivismo.
Para Waluchow, la mayor virtud explicativa de su modelo es que permite una mejor descripcin
de los sistemas jurdicos contemporneos que tienen constituciones que incluyen derechos como
libertad, igualdad y debido proceso que se refieren a conceptos morales. Ejemplifica su
concepcin con varios casos de la prctica constitucional canadiense, donde l trata de mostrar no
slo que la argumentacin moral figura de forma crucial en la interpretacin que la Corte Suprema de
Canad hace de los derechos consagrados en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades; sino
que, de forma ms importante, que esos derechos constituyen verdaderos test morales para la
existencia y contenido de las normas de aquel sistema jurdico. Es decir, segn la prctica aceptada
por los funcionarios canadienses, los jueces declararn invlidas a las normas jurdicas promulgadas
por el parlamento o las autoridades administrativas que contradigan estndares morales que se
encuentran consagrados en las clusulas de derechos de la Constitucin. Segn la regla de
reconocimiento reconocida y practicada por los jueces en Canad, entonces, no se puede sostener la
visin austiniana de la separabilidad, sino que esa regla de reconocimiento une a la validez y el mrito
moral de la normas del sistema (Waluchow 1990 y 1994, cap. 5).
La versin de Waluchow es la ms conocida y aceptada del positivismo incluyente, pero no la
nica. Como hemos visto, en su modelo la mejor descripcin de la operacin de los sistemas
jurdicos como el canadiense es que la moral es una condicin necesaria, mas no suficiente, de
validez de las norma legislativas o administrativas. Es decir, una norma promulgada por los
mecanismos adecuados es vlida si su contenido es acorde con el criterio moral de validez. En esta
variante, conocida como componente de necesidad, las clusulas morales funcionan como
restricciones o lmites a las normas legislativas o administrativas adecuadamente promulgadas. Jules
Coleman, otro defensor del positivismo incluyente, discrepa de esta posicin. Sostiene que si bien es
posible que sea la mejor descripcin de los sistemas jurdicos existentes, la cuestin es conceptual y
no una que se resuelva al proporcionar la mejor descripcin de la prctica (Coleman 2001, cap. 6).
Para Coleman, tambin es conceptualmente posible que los criterios morales operen como
condiciones suficientes de validez: una norma jurdica es vlida en tanto reproduzca el contenido del

3
principio moral incorporado. Como en esta concepcin es posible que normas que no han sido
promulgadas por las autoridades competentes sean jurdicamente vlidas en tanto reproduzcan un
principio moral, Coleman originalmente denomin a su propuesta incorporacionismo en un
intento de resaltar que la moral, como condicin suficiente, se incorpora a los criterios de validez.
Segn entiendo, Coleman no presenta el incorporacionismo como una descripcin de los sistemas
jurdicos existentes, sino como una posibilidad conceptual que no puede ser negada por los
defensores del positivismo incluyente.3 Finalmente, Matthew Kramer presenta una defensa del
modelo incluyente que intenta proporcionar un lugar para los componentes de necesidad y
suficiencia defendidos por Waluchow y Coleman respectivamente. Para el incorporacionismo
modesto de Kramer, los criterios de moralidad operan como una condicin necesaria en la mayor
parte de los casos, pero pueden operar como una condicin suficiente en los casos difciles (Kramer
2004, caps. 1-4).
Estas tres versiones del positivismo incluyente se enfrentan al otro tipo de respuesta positivista a
las objeciones dworkinianas que ha sido defendido por autores como Joseph Raz, Andrei Marmor y
Scott Shapiro. Esta segunda alternativa, que Waluchow llam positivismo excluyente, rechaza la
lectura dbil como una interpretacin posible de la tesis de separabilidad y niega la posibilidad
conceptual de la inclusin de la moral entre los diferentes criterios de validez (Raz 1979 y 1985). El
positivista excluyente no niega que la moral juegue un papel importante en el derecho, sino que
afirma que por razones relacionadas con las funciones que el derecho tiene o debe pretender tener, es
conceptualmente imposible que la validez jurdica de una norma jurdica dependa de su correccin
moral. El positivista excluyente entonces busca ofrecer explicaciones alternativas a la aparente
inclusin de la moral en el derecho en los casos sealados por Dworkin y en los relacionados con los
derechos constitucionales. Por ejemplo, ellos afirman que el hecho de que los jueces apliquen y
utilicen principios morales no implica que esos principios sean parte del derecho. El estatus de los
principios jurdicos es anlogo al papel del derecho extranjero en casos de derecho internacional
privado: Es posible que un juez colombiano deba aplicar normas de Mxico para resolver ciertos
conflictos (e.g. la validez de un matrimonio de un colombiano en Mxico), pero ello no implica que
las normas mexicanas ahora sean parte del sistema jurdico colombiano (Raz 1972). Los principios,
adems, pueden ser perfectamente ledos como costumbres judiciales o precedentes que son creados
y aplicados por los jueces en diferentes casos. Finalmente, para el positivismo excluyente, lo que
opera en casos relacionados con derechos constitucionales son unos poderes dirigidos (directed
powers) que tienen los jueces constitucionales para utilizar normas que no son parte del sistema
jurdico (por ejemplo, normas morales) para invalidar normas que s lo son. Mientras para el
positivista incluyente la norma que establece el derecho a la igualdad de la constitucin colombiana
crea una condicin moral de validez para la legislacin y los actos administrativos, lo que implica que
una norma inferior que viole tal principio es invlida en el sistema jurdico colombiano; el positivista
excluyente no ve tal principio moral como incluido en la regla de reconocimiento, por lo que

3 Para una discusin de la distincin entre los componentes de necesidad y suficiencia, vase, Himma 2010, pp. 58-71.

4
considera que la norma inferior violatoria del principio no es invlida, sino invalidable siempre y
cuando ello sea manifestado a travs de la fuente social relevante (un fallo de inconstitucionalidad).
Los conceptos morales, entonces, se relacionan con reglas de cambio que dan poderes a los jueces
para utilizar criterios no jurdicos para eliminar normas del sistema jurdico (Raz 1995). As, la
existencia y contenido del derecho siempre estn determinados por los hechos sociales relevantes,
posicin conocida como la tesis social fuerte o tesis de las fuentes, que para el positivista
excluyente es la nica interpretacin coherente del positivismo jurdico.
La propuesta del positivismo excluyente viene respaldada por diversos argumentos conceptuales
sobre la naturaleza del derecho. El argumento ms influyente en defensa de esta concepcin es el
argumento de la autoridad, la afirmacin de que el positivismo incluyente es incompatible con la
capacidad del derecho de servir como una autoridad prctica. Las autoridades, en la concepcin de
Raz, estn llamadas a prestar un servicio a sus sbditos: el de mediar entre ellos y las razones que
les aplican, y normalmente slo existe razn para aceptar las directivas de una autoridad cuando es
ms probable que el sbdito alcance el balance correcto de razones al seguir a las directivas de la
autoridad que siguiendo su propio discernimiento (Raz 1985). Por ejemplo, normalmente hay una
justificacin para seguir las directivas de nuestros mdicos sobre las medicinas que debemos tomar, o
de nuestros asesores financieros sobre donde invertir nuestro dinero, pues es ms probable que sus
directivas balanceen las consideraciones correctas que nos aplican mejor que nosotros mismos. Raz
no slo afirma que la autoridad que pretende el derecho slo es legtima si puede cumplir esta
funcin de reemplazar las razones, aunque es escptico de que ello ocurra en muchos sistemas
jurdicos contemporneos; sino que tambin sostiene que es un requisito conceptual de la existencia
del derecho mismo que pueda cumplir tal funcin.4
Esta concepcin de la autoridad proporciona un argumento en contra del positivismo incluyente.
Como es parte de la naturaleza misma de todas las autoridades procurar este balance de razones, una
autoridad no puede simplemente decir haga lo que mejor considere sin incumplir su funcin como
autoridad. Para Raz, la interpretacin incluyente de las clusulas constitucionales est haciendo
precisamente eso: le est pidiendo al sbdito de la autoridad que balancee por s mismo las razones
que le aplican (Vase, Raz, 1979 y 1985).5 Mientras casi todos los positivistas aceptan la concepcin
de la autoridad de Raz, e incluso intentan compatibilizarla con el positivismo incluyente (e.g.
Coleman, 1995 y 2001, cap. 7), Waluchow ha sido uno de los pocos positivistas incluyentes que
abiertamente rechaza el modelo raziano. En su concepcin, no hay nada en la nocin de autoridad
que excluya completamente la participacin de los sbditos en el balance de razones (Waluchow

4 Para una exposicin ms detallada del argumento de la autoridad de Raz, vase Vega Gmez 2014, caps. 5 y 6
5 Adems, vase Dare 1997. Un argumento muy similar al argumento de la autoridad es el llamado argumento de la

diferencia prctica, que gener un debate importante en el positivismo. Segn este argumento, es una funcin del
derecho guiar la conducta, y las clusulas incluyentes incumplen tal funcin. Vase, Shapiro 1998, Waluchow 2000,
Himma 2000 y Coleman 2001, cap. 7. Las respuestas incluyentes a este segundo argumento son parecidas a las que
esbozo a continuacin frente al argumento de la autoridad.

5
1994, pp. 129-140 y 2000, p. 49-50). Pero no toda las defensas de Waluchow se basan en rechazar el
modelo de autoridad de Raz. Tambin ha sostenido que las razones morales subyacentes que la
autoridad debe reemplazar no son idnticas a las razones invocadas como criterios de validez. Un
ejemplo que Waluchow utiliza para demostrar esta distincin es el caso canadiense R. v. Morgentaler
([1988] 1 S.C.R. 30), donde se la constitucionalidad de las normas que penalizan el aborto. Para
Waluchow, el juez puede declarar la invalidez de la norma fundndose en los test morales de validez
que existen en la regla de reconocimiento (en el caso canadiense, la garanta del debido proceso
substantivo), Sin embargo, estos criterios pueden no son iguales a las razones morales subyacentes
que la autoridad se supone debe balancear en la concepcin raziana (e.g. derecho a la vida contra la
autonoma de la mujer) (vase, Waluchow, 1994, p. 139 y 2000, p. 65-66). De este modo, el
positivismo incluyente no impone requisitos o funciones conceptuales al derecho, ni proporciona
explicaciones distorsionadas de la prctica jurdica.
Creo que estos argumentos defienden con cierto xito al positivismo incluyente del desafo
excluyente. Sin embargo, el recorrido nos ha llevado a un lugar complicado. El positivismo de
Waluchow ahora no slo est en debate con Dworkin y los no positivistas, sino que se encuentra en
un debate intestino con positivistas excluyentes, y, con los dems positivistas incluyentes sobre
interpretacin de las clusulas morales con criterios de validez.6 En concepto de varios observadores,
el debate del positivismo se ha convertido en uno rido y escolstico y que est lejos de proporcionar
consecuencias prcticas o relevantes. Sin llegar al escepticismo radical de algunos crticos, Waluchow
parece compartir algo de este sentimiento de frustracin. En su contribucin ms reciente en teora
jurdica sostiene que parte del desacuerdo entre los positivistas se genera por que no comparten los
mismos conceptos de validez jurdica (Waluchow 2009). Aqu discute un caso difcil de explicar para
los positivistas, donde los funcionarios de un sistema jurdico reconocen y aplican como jurdicas
determinadas normas, pero esas normas reconocidas y aplicadas no estn acordes a los criterios de
validez establecidos por la regla de reconocimiento que ellos mismos aceptan. Un ejemplo de esta
situacin es el siguiente: En Canad, durante ms de cien aos las normas de la provincia de
Manitoba eran aceptadas y practicadas como el derecho vlido, a pesar de no haber sido proferidas
en ingls y francs, que es uno de los criterios de validez establecidos por la regla de reconocimiento
canadiense (vase Re Manitoba Language Rights, [1985] 1 S.C.R. 721). Para entender este caso,
Waluchow manifiesta que hay dos conceptos de validez diferentes operando en el positivismo: por
un lado, un concepto de validez que considera que una norma existe cuando ella es aceptada y
reconocida como derecho por los funcionarios (validez como aceptacin). Por otro lado, existe
otro concepto de validez como pertenencia al sistema jurdico, cuando una norma cumple los
criterios que establece la regla de reconocimiento (validez sistemtica). En el caso de Manitoba, las
normas existen como hechos sociales, pero las normas no existen en tanto no concuerdan con

6Para presentaciones de este debate, vase, Molina-Ochoa 2009, pp. 236-242 y Moreso 2015. Para una discusin ms
exhaustiva de las diferentes posiciones de este debate, vase Etcheverry 2004 y Himma 2010.

6
los criterios consagrados en la regla social de reconocimiento (Waluchow, 2009, p. 140 y Grellette
2010)..
Para Waluchow, ambos lados del debate tienen recursos para explicar partes diferentes de la
declaratoria de invalidez. Los positivistas excluyentes pueden explicar la primera parte de la idea de
validez como aceptacin, no pueden explicar exactamente porque algunas cortes consideran que los
criterios morales de invalidez en algunos sistemas jurdicos. Por ejemplo, en los casos canadienses
declarando la inconstitucionalidad de una ley sobre el aborto, los jueces no estn diciendo que el
aborto fue legal hasta el momento de la declaracin de inconstitucional, sino que estn diciendo que
el aborto nunca fue legal en primer lugar. Por otro lado, aunque puede dar explicacin a la segunda
parte de la intuicin, su explicacin parece contradecir el hecho claro que oper y funcion como
derecho tienen problemas. Adems, no es vlido para el incluyente decir que la norma fue derecho
en tanto fue practicada, pero fue posteriormente invalidada, lo cual rechaza la afirmacin de que la
moral es un criterio de validez, al menos en el momento entre la promulgacin de la norma y su
declaracin de inconstitucionalidad, lo cual sera un rechazo de la afirmacin incluyente. En trminos
generales, este ltimo desarrollo de Waluchow implica un rechazo parcial a algunas tesis del
positivismo incluyente, pero no en trminos de una rendicin ante el positivismo excluyente por
proporcionar una mejor explicacin, sino que busca una modificacin ms general. Lo que se
requiere es una modificacin del lenguaje y las categoras utilizadas para reconstruir estas disputas. El
futuro del debate del positivismo jurdico dependen una modificacin del enfoque y herramientas
conceptuales, de un cambio de paradigma si se quiere, para explicar stos y otros aspectos acuciantes
de nuestras prcticas jurdicas.

La filosofa del derecho constitucional: El rbol vivo

En la defensa del positivismo incluyente, los derechos consagrados en las constituciones jugaron un
papel fundamental. Este inters por desarrollar una explicacin filosfica de estos derechos va a ser
profundizado en una segunda etapa, en la que Waluchow se concentra en la filosofa del derecho
constitucional (Waluchow 2007).7 Aqu, desarrolla una concepcin del constitucionalismo que
denomina el rbol vivo y que utiliza no slo como una defensa del constitucionalismo contra sus
crticos, sino como un modelo particular de interpretacin constitucional.
La nocin de rbol vivo no es una creacin de Waluchow, sino que es el modelo de
interpretacin constitucional dominante en la prctica constitucional canadiense. La primera
referencia a esta nocin surge a principios del siglo XX en la resolucin del famoso caso Edwards
([1930] A.C. 124) donde se debata si las mujeres contaban como personas para efectos de
nombramientos polticos. Aunque el significado que los escritores de la disposicin constitucional le
asignaron era que slo los varones contaban como personas, el tribunal que decidi el caso se apart
de ese entendimiento y afirm que la palabra persona tambin cubra a las mujeres, y de este modo

7 Vase, adems, Waluchow 2015a.

7
las dot de derechos polticos. Dejando al lado la obvia importancia del fallo en defensa de los
derechos de las mujeres, es importante notar que el tribunal del caso desarroll una doctrina de la
interpretacin constitucional, segn la cual, la Constitucin de Canad es un rbol vivo capaz de
crecer y expandirse dentro de sus lmites naturales, que ha de ser desarrollada por uso y
convencin, por lo que los jueces no estn limitados a la interpretacin estrecha y tcnica de los
derechos, sino que deben darle a ellos una interpretacin amplia y liberal ([1930] A.C. 124).
Mientras en la prctica constitucional canadiense, el constitucionalismo del rbol vivo no tiene
rival, la situacin es diferente Estados Unidos, donde adems del constitucionalismo vivo8 (el
equivalente estadounidense del rbol vivo), una teora sustancialmente opuesta, el originalismo,
tambin goza de gran relevancia. Segn ste, la nica concepcin legtima de la interpretacin
constitucional es aquella donde el intrprete recupera el significado que le atribuyeron los escritores
originales de la constitucin, quienes tenan la legitimidad democrtica para establecerla. Hacer algo
diferente, para el originalista, implica una creacin ilegtima de normas constitucionales por los jueces
que no estn llamados para ello (vase, e.g., Scalia, 2015)9. A pesar de que el originalismo no carece
de cierta legitimidad democrtica, es rechazado por Waluchow y otros constitucionalistas del rbol
vivo, pues ata a las generaciones futuras a la mano muerta del pasado. El constitucionalista del
rbol vivo encuentra ilegtimo, por ejemplo, que los habitantes de Estados Unidos del siglo XXI
estn vinculados a entendimientos morales y polticos de los derechos constitucionales que fueron
creados para circunstancias fcticas muy diferentes a las actuales. En contraposicin, el modelo del
rbol vivo no ata a las nuevas generaciones a las visiones morales del pasado y puede adaptarse a los
cambios que probablemente ocurren en estas.
Waluchow utiliza la concepcin del rbol vivo para defender al constitucionalismo frente a
numerosos crticos, en especial, aquellos que sostienen que las ideas mismas de constitucin y control
de constitucionalidad representan ideales antidemocrticos. Debe notarse que, aunque las cartas de
derechos que las constituciones contienen son consideradas por muchos como un avance
significativo en la defensa de los derechos de las minoras y la imposicin de lmites a la actividad
gubernamental, tambin tienen varios detractores que sostienen que tal arreglo institucional es
moralmente indefendible.10 Jeremy Waldron, el ms influente de los crticos, ha sostenido que el
entendimiento comn de las constituciones desconoce el desacuerdo profundo y extenso que existen
en las sociedades contemporneas sobre los asuntos morales. La idea comn entre los defensores del
constitucionalismo es que las constituciones son pre-compromisos, restricciones que las
comunidades polticas se imponen a s mismas para no desatarse en momentos de crisis, comparables
al pre-compromiso que hizo Ulises al atarse al mstil de su barco para no caer en la tentacin de las
sirenas. Waldron afirma que esta comparacin es ingenua: Si bien Ulises saba cmo restringirse y los

8 Para una presentacin, vase, Strauss 2010.


9 Para una discusin y bibliografa del originalismo, vase Waluchow 2015a, pp. 1906-1913.
10 Para una revisin del debate sobre la legitimidad del control de constitucionalidad, vase, Fabra y Garca-Jaramillo

2015, caps. 2, 8-12.

8
peligros que afrontaba, nosotros no tenemos el mismo acceso epistmico a los trminos del pre-
compromiso, que en el caso de las constituciones es de naturaleza moral. En las sociedades
pluralistas contemporneas existe un desacuerdo radical sobre lo bueno y lo justo, por lo que existen
profundos desacuerdos sobre cules deberan ser los lmites morales a la actuacin del poder pblico.
De este modo, para Waldron, no es posible pre-comprometernos moralmente en la forma que la
analoga requiere (vase, Waldron, 1999).
La cuestin del desacuerdo se conecta con otras preocupaciones ms significativas sobre el
carcter democrtico del control de constitucionalidad, la institucin que le concede a los jueces el
poder para defender los derechos consagrados en la constitucin. El problema para Waldron no es
slo jueces en la mayor parte de los casos carecen de legitimacin democrtica para resolver los
conflictos morales sobre los cuales hay desacuerdo profundo en la sociedad; sino que, en una
democracia funcional, no hay argumentos para sostener que los jueces, comparativamente hablando,
estn en una mejor posicin para solucionar tales conflictos que una institucin mayoritaria como un
parlamento. Por ejemplo, afirma Waldron, mientras que los asuntos de derechos han estado
protegidos de una forma razonablemente adecuada en muchos pases sin control de
constitucionalidad (el ejemplo de Waldron es la discusin del aborto en el Reino Unido), en muchos
casos los jueces constitucionales han fracasado terriblemente en defenderlos (los ejemplos comunes
son numerosos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como Dread Scott, Plessy v. Fergurson
o ms recientemente, las decisiones sobre los prisioneros de Guantnamo, donde los derechos de las
minoras polticas son claramente vulnerados). Pero Waldron nota que este no es un debate sobre
quin funciona mejor en la prctica, sino que se trata de una cuestin de legitimidad. Mientras los
mecanismos mayoritarios, cmo el voto y los parlamentos, tienen legitimidad pues dan valor a las
visiones morales de todos los miembros de la sociedad sin privilegiar algunos miembros en
particular, el control de constitucionalidad privilegia las visiones morales de un pequeo grupo de
personas, los jueces constitucionales, quienes interpretan el significado de los asuntos morales que
han sido consagrados en las cartas de derechos y dejados por fuera del debate poltico (Waldron,
2004). Es decir, bajo el control de constitucionalidad, los jueces constitucionales operan como reyes
platnicos que dan significado a los derechos constitucionales, por ejemplo, decidiendo que el
derecho a la vida consagrado en la constitucin permite o elimina el aborto, la eutanasia o la pena
de muerte, segn su propia visin moral sobre qu significan tales derechos; cundo estos asuntos
son en realidad temas sobre los cuales la sociedad est profundamente dividida y que deberan ser
resueltos en un debate pblico donde las visiones de todos sean tenidas en cuenta (Waldron, 1999 y
2015).
Para Waluchow, bajo la idea comn de la constitucin como pre-compromiso anlogo al mstil de
Ulises, el argumento de Waldron contra el constitucionalismo es decisivo. Sin embargo, ello no
implica que debamos renunciar a las ideas de constitucionalismo y control de constitucionalidad. El
problema es que la imagen comn de los derechos constitucionales se basa en un supuesto que l
estima irreal: la idea de que es posible fijar y pre-comprometerse a unos principios morales que

9
limitan la actuacin del gobierno. De hecho, incluso, este supuesto parecera darle fuerza al
originalismo, que sera la teora de la interpretacin respetara mejor los trminos de ese pre-
compromiso. La propuesta del rbol vivo es una alternativa a la visin del constitucionalismo
basado en pre-compromisos. Para Waluchow, los derechos consagrados en las constituciones no
aspiran ni requieren fijar unos puntos de acuerdo, ni se basan en un pre-compromiso moral. Por el
contrario, las constituciones proporcionan un marco de regulacin mucho ms modesto que puede
ser descrito inspirndose en el concepto hartiano de textura abierta (Hart 1963 p. 155-168).
Para Hart, hay dos necesidades rivales al momento de regular el comportamiento social. Por un
lado, existe una necesidad de estabilidad en la formulacin reglas que sean fcilmente identificables y
aplicables. Pero, por otro lado, tambin es necesario cierto nivel de flexibilidad, para que esas reglas
se adapten a situaciones que no pudieron ser contempladas al momento de la creacin de las mismas.
Un modo de alcanzar este equilibrio es a travs de la creacin de normas de textura abierta,
normas que proporcionan cierta seguridad en los criterios que guan la conducta, pero que al mismo
tiempo dejan un margen de accin para que los jueces puedan decidir en el caso concreto. La textura
abierta puede utilizarse de antemano, como en la regulacin de la responsabilidad civil, en la cual hay
una imposibilidad de conocer ex ante todas las circunstancias donde se aplica la norma, por lo que
los legisladores crean textos abiertos como culpa, cuidado razonable o buen padre de familia
que deben ser determinados por el juez en el caso concreto. En la comprensin del rbol vivo, las
normas constitucionales son normas de textura abierta. La constitucin no fija una determinada
comprensin de los derechos contenidos en ella a perpetuidad, sino que estos derechos y su
significado pueden desarrollarse y cambiar en diferentes contextos, en la medida en que los diferentes
casos sean debatidos y resueltos. De este modo, la metfora del rbol vivo es apta para entender el
papel de la constitucin: es un documento que establece un marco de regulacin, pero cuyo
crecimiento es dejado a sus intrpretes (Waluchow 2007, cap. 5).
El modelo del constitucionalismo del rbol vivo equilibra las demandas de estabilidad y
flexibilidad al sugerir que las normas de textura abierta que contienen los derechos de una
constitucin deben ser interpretadas de forma similar a como la tradicin jurdica del common-law ha
interpretado nociones civilsticas como conducta negligente o cuidado razonable. La referencia a
los precedentes garantiza estabilidad en tanto todos los ejercicios de interpretacin constitucional
deben acomodarse a intentos previos de interpretar y aplicar las normas constitucionales, lo que
ofrece cierta gua a los jueces, ciudadanos y el gobierno sobre cmo entender y aplicar los derechos
de la constitucin. Sin embargo, si bien el razonamiento del common law reconoce la autoridad de las
decisiones pasadas, tiene mecanismos establecidos para modificar los precedentes en aras de
responder a nuevas necesidades, a visiones cambiantes, a circunstancias imprevistas, o a situaciones
que generen resultados absurdos. Es decir, la interpretacin constitucional bajo el modelo del common
law proporciona cierto nivel de estabilidad por la disciplina del derecho de precedentes, pero tambin
es adaptable a nuevas circunstancias.

10
Para Waluchow, esta concepcin tiene numerosas ventajas. Las constituciones pueden expresar
ciertos derechos que limitan la actuacin del gobierno y proteger a las minoras, pero, como su
interpretacin es flexible y no se basa en un pre-compromiso, no estamos sujetos a la mano muerta
del pasado. Si bien es cierto que el precedente puede construir tradiciones muy difcil de modificar,
Waluchow espera que los mismos mecanismos de cambio que existen en la misma doctrina sirvan de
contrapeso al posible conservatismo. Adems, no hay nada en el modelo del rbol vivo que nos ate
las visiones de los redactores de la constitucin, como s ocurre en el originalismo. Mientras el
originalista en los Estados Unidos, est atado, por ejemplo, a las visiones morales que los redactores
de la Octava Enmienda tenan sobre los castigos crueles e inhumanos prohibidos, nociones
claramente muy diferentes a las de los ciudadanos actuales de ese pas; el constitucionalista vivo
puede adaptarse a nuevas y mejores compresiones morales. Un ejemplo claro de esto es cmo la
jurisprudencia sobre conductas indecentes y obscenas ha evolucionado en Canad a lo largo del siglo,
en respuesta a las variacin de los estndares de tolerancia de esa comunidad poltica. El ejemplo
favorito de Waluchow es el caso Labaye, [2005] 3 S.C.R. 728, 2005 SCC 80, en el cual se afirma que
las disposiones penales sobre conducta indecente no aplican a un club de swingers, pues contradicen
los derechos de autonoma personal y libertad. La constitucin entendida desde el constitucionalismo
del rbol vivo entonces puede responder a los cambios las visiones morales de la comunidad
(Waluchow 2007 caps. 5 y 6).
A pesar de sus ventajas, y de dar una respuesta importante a varias objeciones de Waldron,
Waluchow ha considerado que la respuesta del rbol vivo no es decisiva. Los crticos democrticos
podran manifestar que, en ltimas, bajo tal concepcin los jueces estn decidiendo los casos con
base en su mejor entendimiento moral, lo cual, incluso si lo hacen de buena fe y con buenos
resultados, es un poder ilegtimo que no deberan tener. Los originalistas podran decir, de forma
similar, que la teora del rbol vivo no es una teora de la interpretacin del significado del texto
constitucional, porque el intrprete podra asignarle el significado que quisiera, y con ello se estara
socavando la misma idea de tener una constitucin. Para dar respuesta a estas variaciones de la
objecin democrtica, Waluchow construye el concepto de Moralidad Constitucional de la
Comunidad (MCC), que son unos recursos con cierta legitimidad democrtica que los jueces
constitucionales utilizan para resolver los casos y que, para seguir con la metfora, sirven de
nutrientes para que el rbol vivo pueda crecer (Waluchow 2007, cap. 6, 2008 y 2015b).
La MCC es una clase de moralidad positiva basada en la comunidad que consiste en las normas
morales fundamentales y convicciones que la comunidad tiene en sus diferentes prcticas sociales, a
la cuales se ha comprometido y que ha, de una forma u otra, adquirido algn tipo de reconocimiento
constitucional (Waluchow 2015b). Por ejemplo, en la resolucin de un caso de constitucionalidad
sobre un asunto que genere un desacuerdo profundo en la sociedad (e.g., derechos de los
homosexuales, aborto, eutanasia), el juez no debe basar su fallo en su moral personal, o la moral de
una institucin o religin, ni en su mejor interpretacin de los principios morales, sino que debe
recurrir a los normas morales que existen en la comunidad. Para Waluchow, el juez puede y debe

11
apreciar que muchas sociedades contemporneas estn comprometidas con principios como libertad,
igualdad y pluralismo que son claros en su historia constitucional, legislativa y jurisprudencial. Por
ello, aunque un juez tenga una moral religiosa, l est en el deber fallar basndose en los recursos que
la MCC proporciona. La idea es que la MCC es una de las fuentes externas a los jueces que ellos
pueden utilizar para resolver los casos sin comprometer su legitimidad democrtica.
Es importante sealar que la MCC no es igual al simple consenso sobre visiones morales que Hart
llam moralidad social, sino que tambin incluye elementos de la llamada moralidad crtica. Por
ejemplo, es posible que una sociedad en determinado momento de miedo o xenofobia promueva
leyes racistas o discriminatorias, pero estas leyes no estn amparadas por la MCC. Para Waluchow,
tales leyes discriminatorias son manifestaciones de las opiniones morales de la sociedad en cierto
momento. La MCC, sin embargo, no est conformada por opiniones, sino por los compromisos morales
profundos y razonados, y estos pueden no concordar con las opiniones temporales. En un ejemplo
prosaico, imaginemos que una activista contra la conduccin bajo los efectos del alcohol est
borracho, y por eso quiera conducir, y un amigo debe decidir si entregarle las llaves o no (el ejemplo
es de OBrien, 2015). En este caso, lo que respeta la autonoma del activista es que su amigo no le
entregue las llaves del auto. Su amigo debe descartar la opinin temporal y hacer efectivos los
compromisos ms profundos y reflexivos de la moralidad del activista embriagado. La idea de
Waluchow es que la MCC opera de una forma similar. Es parte de la funcin de los jueces
constitucionales hacer efectivos los compromisos morales frente a las opiniones temporales de una
comunidad, que pueden estar viciadas de miedo o prejuicio.11 Una sociedad puede proferir leyes
discriminatorias, pero si esa sociedad est comprometida con una tradicin de igualdad y pluralismo,
entonces es deber del juez declarar la inconstitucionalidad de aquellas.
Sin embargo, Waluchow reconoce que es posible no haya recursos en la MCC para solucionar el
caso. Por ejemplo, es posible que la historia institucional del pas no tenga una opinin consolidada
sobre el aborto o la eutanasia, o que los recursos sean tan contradictorios que no proporcionen una
gua definitiva a los jueces. Qu hacer en tales casos lmite? Para Waluchow, en esta situacin, los
jueces estn llamados a crear las normas de la MCC, a travs de sus mejores juicios sobre las
preguntas morales relevantes. Ahora bien, para evitar caer de nuevo en el problema democrtico, l
introduce una limitacin: los jueces deben tratar de proporcionar una justificacin de sus decisiones
en lo que John Rawls llam razones pblicas, razones que puedan ser aceptadas por los disidentes
razonables de la comunidad poltica. Si la decisin es justificada en razones pblicas, considera
Waluchow, el disidente de una decisin judicialal igual que disidente de una decisin democrtica
mayoritariapuede desear un sentido diferente de la decisin, pero debe reconocer su legitimidad a
pesar del descontento. En otras palabras, en esta situacin lmite no parece haber otra alternativa que
confiarle al juez constitucional tratar de crear las normas de la MCC con base en un conjunto
aceptable de razones pblicas que puedan ser consideradas como vlidas incluso por los disidentes
razonables (Waluchow 2009 y 2013).

11 Para una discusin de la MCC, vase Stoljar 2009 y OBrien 2015.

12
En ltimas, Waluchow est consciente de que en estos casos lmite su teora depende de la
posibilidad de construir tales razones pblicas, el desafo es integrarlas a una teora de la
interpretacin constitucional. Adems, l est abierto a reconocer que el control de
constitucionalidad le concede un amplio nivel de discrecionalidad a los jueces, pero cree que
apelando a la MCC y, en su defecto, a la construccin de sus normas en un balance de razones
pblicas, se garantiza la viabilidad del modelo. Si bien algunos miembros de la comunidad no estarn
de acuerdo con las decisiones que los jueces profieran, Waluchow espera que al menos las vean como
un producto de las visiones morales de la comunidad con las que puedan comprometerse.12

Comentario Final
Los dos componentes de la concepcin filosfica de Wil Waluchow tratan de desarrollar un tertium
genus, una teora que est en la mitad del camino entre dos opuestos. El positivismo jurdico
incluyente, en primer lugar, surge explcitamente como un esfuerzo para encontrar una teora
jurdica viable entre el positivismo excluyente de Raz y el no positivismo de Dworkin (Waluchow
1994, cap. 1). Frente al desafo de Dworkin, Waluchow no se limita a notar la falta de caridad
interpretativa con la que aquel lee a Hart, en la que se basan otras defensas del positivismo hartiano,
sino que presenta los argumentos dworkinianos en su mejor luz, construyendo con ellos un
verdadero desafo conceptual al corazn del positivsimo jurdico. El que la formulacin del debate y
las etiquetas que cre an se conserven, son testigos del reconocimiento que Waluchow dio a la
fuerza argumentativa de las posiciones en pugna. Vale sealar, adems, que el positivismo que
Waluchow defiende no tiene ninguna relacin con el formalismo o el amoralismo jurdicos con los
que se relaciona esta etiqueta en Iberoamrica. Por el contrario, el positivismo incluyente es una de
las teoras jurdicas ms sensibles a las complejidades tericas del derecho constitucional
contemporneo, y es probable que proporcione una de las explicaciones ms adecuadas sobre la
existencia y validez del derecho en los sistemas jurdicos con constituciones fuertes y cargadas de
derechos morales que abundan en muchos pases latinoamericanos.
Un similar espritu reconciliador se aprecia en su constitucionalismo del rbol vivo. La concepcin
de Waluchow no cae en la ingenuidad de otras defensas del constitucionalismo de desestimar la
objecin democrtica con una esperanza demasiado optimista en el buen carcter moral de los
jueces, ni ve su potencial ilegitimidad como un costo inevitable que debemos pagar para tener las
virtudes del control de constitucionalidad. Por el contrario, asume el desafo en su integridad como
una amenaza que todo constitucionalista debe tomar en serio. Igualmente, aunque no comparte la
teora semntica y poltica que subyace al originalismo, Waluchow es receptivo a cmo esta teora de
la interpretacin constitucional es una manifestacin de la preocupacin por la legitimidad
democrtica. Adems, muestra la existencia de dos demandas en competencia de estabilidad y
flexibilidad en el derecho constitucional, y como pueden darse solucin a esta tensin a travs de la

12 Para una amplia discusin del modelo constitucional de Waluchow, vase Burge-Hendrix 2009.

13
promulgacin de normas constitucionales de textura abierta, que han de ser desarrolladas a travs de
la concepcin de precedentes del common law y los contenidos de la MCC.
Esta capacidad de reconocer la fuerza argumentativa de la posicin rival y de reconciliarla con la
propia es un aspecto distintivo de la obra de Waluchow. Aqu, Waluchow es fiel a Hart, su supervisor
doctoral y principal inspiracin acadmica13, quin dedic parte de su obra a reconciliar posiciones
opuestas, como el positivismo jurdico con un contenido mnimo del derecho natural. Con su
sofisticacin y caridad argumentativas, Waluchow no slo ha mejorado nuestra comprensin por
igual de las tradiciones que defiende (el positivismo y el constitucionalismo) y las tesis que rechaza (el
no positivismo, el positivismo excluyente, las crticas democrticas al constitucionalismo, el
originalismo); sino que, adems, ha profundizado nuestro entendimiento de la existencia, contenido y
operacin del derecho mismo, en especial, en los sistemas jurdicos constitucionalizados de las
sociedades contemporneas.

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13 Vase, sobre esta relacin, vase Waluchow 2011 y Lacey 2004, pp. 334 y ss.

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