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TEORIA DA ARGUMENTAO

JURDICA

MATERIAL PARA ESTUDOS, BASEADO NAS ANOTAES DAS


AULAS DE T.A.J., MINISTRADAS PELO PROFESSOR DR. ANZIO
PIRES GAVIO FILHO, NA FUNDAO ESCOLA SUPERIOR DO
MINISTRIO PBLICO FMP E NO SEU LIVRO COLISO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS, ARGUMENTAO E PONDERAO.

PORTO ALEGRE - 2014


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Sumrio
1. INTRODUO ........................................................................................................................ 3
2. RACIOCNIO JURDICO = DEDUTIVO ...................................................................................... 5
3. SISTEMA JURDICO = REGRAS E PRINCPIOS........................................................................ 5
4. MODELO LGICO SUBSUNTIVO ............................................................................................ 6
5. TPICA JURDICA ................................................................................................................... 8
6. NOVA RETRICA .................................................................................................................... 9
7. DISCURSO PERSUASIVO X CONVENCIMENTO ..................................................................... 10
8. PREMISSAS PERELMAN .................................................................................................... 11
9. ESTRUTURA TIPOS DE ARGUMENTOS .............................................................................. 11
10. ARGUMENTAO PRTICA GERAL.................................................................................. 11
11. TEORIA DOS ATOS DE FALA ............................................................................................. 12
12. PRINCPIO DA UNIVERSALIZABILIDADE (HARE) ............................................................... 12
13. PRINCPIO DA PRESCRITIVIDADE ..................................................................................... 12
14. STEPHEN TOULMIN RACIONALIDADE DOS JUZOS DE DEVER...................................... 13
15. TEORIA DO DISCURSO HABERMAS ............................................................................... 13
16. PONTOS EM COMUM NA PRAGMTICA UNIVERSAL + LINGUAGEM + DISCURSO
JURDICO ..................................................................................................................................... 14
17. PRAGMTICA UNIVERSAL ............................................................................................... 14
18. REQUISITOS (QUATRO PRETENSES DE VALIDEZ DA TEORIA DO DISCURSO) ................ 14
19. TICA NO DISCURSO ........................................................................................................ 15
20. REGRAS DA ARGUMENTAO PRTICA (ROBERT ALEXY) .............................................. 15
21. DISCURSO JURDICO ........................................................................................................ 17
22. ARGUMENTAO JURDICA ............................................................................................ 18
23. PONDERAO RACIONAL ................................................................................................ 24

TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA MATERIAL PARA ESTUDOS


Susana Behenck Seibel
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TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA - RESUMO


1. INTRODUO
Interpretar atribuir sentido aos signos lingusticos.
QUAL o sentido do texto.
Argumentar apresentar as razes porque foi atribudo determinado sentido ao texto.
PORQUE este o sentido do texto.
A argumentao jurdica tem por objeto as proposies normativas concretas, sendo o
objetivo de seu estudo a racionalidade destas.

PROPOSIES: SER DEVER SER


RazesTericas Razes prticas
Saber terico Saber prtico
Proposies Descritivas Proposies Normativas

Estabelecem um JUZO
Descrevem o mundo
DE DEVER do que
social, o estado das
proibido, permitido ou
coisas.
devido fazer.

So passveis de
So passveis de
validade, conforme
VERDADE, por provas
acompanhadas das
empricas.
melhores razes.

Matar algum. Pena -


A matou B. recluso de 6 a 20
anos.

Todo o raciocnio que tem por objeto uma norma tem por concluso uma proposio
normativa concreta. o juzo de dever do caso concreto, constante das decises
judiciais:
Se a proposio normativa matar algum, pena X, ocorrendo a situao ftica A
matou B, a proposio normativa concreta ser A deve cumprir a pena X.
A racionalidade da proposio normativa concreta o ponto central da Teoria da
Argumentao Jurdica.

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RACIONALIDADE:
A grande questo que a deciso judicial uma questo de saber prtico, ou seja, tem
por objeto proposies normativas, normas. Sendo que estas no so passveis de
verdade, mas de validade, possvel que as decises judiciais sejam tomadas
racionalmente?
Para o decisionismo/determinismo no h racionalidade nas decises jurdicas: um
ato de deciso do operador do direito.
Para a Teoria da Argumentao Jurdica, possvel atingir a racionalidade prtica,
atravs de mtodos/critrios/meios, que afastam a deciso subjetiva do operador do
direito.
COMO ASSIM?
A TAJ sustenta que o raciocnio jurdico funciona assim: o Silogismo a estrutura como
o raciocnio jurdico funciona, sendo a deduo o seu ncleo (justificao interna).
Porm, o silogismo no o completa, devendo-se recorrer ponderao: deve-se
utilizar os critrios da argumentao, apresentando boas razes para a atribuio da
proposio normativa concreta (justificao externa).

1. JUSTIFICAO INTERNA

Consistncia das premissas com a concluso - silogismo

2. COERNCIA

Relao com o todo.

3. JUSTIFICAO EXTERNA

Fundamentao das premissas por elas mesmas - argumentao

Para que uma deciso judicial seja considerada racional deve completar os trs passos
acima.
A Justificao interna deve ser resolvida pelo mtodo lgico subsuntivo (silogismo:
premissa maior + premissa menor = concluso). Contudo, esse raciocnio no completa
a sentena, no justifica a proposio normativa concreta: para chegar sentena,
ser necessrio fundamentar a escolha das premissas.
Exemplo:
Justificao Interna:
1. Matar algum, pena 6 a 20 anos de recluso. (proposio normativa premissa
maior)
2. A matou B. (proposio descritiva premissa menor)
3. A deve cumprir pena de 10 anos de recluso. (proposio normativa concreta)
Neste caso, no est completo o raciocnio: h mais de uma concluso possvel, a pena
pode ser estabelecida de 6 a 20 anos, h um salto lgico. Para justificar racionalmente

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a deciso (10 anos), o operador dever fundamentar, apresentar boas razes para as
premissas, que o levaram a proposio normativa concreta. Esta a justificao
externa.
Para tal, o operador deve apresentar uma nova premissa, que justifique/fundamente a
deciso de 10 anos, e no 12 ou 08, fazendo novamente o silogismo para inferir a
concluso logicamente. por este motivo que se defende que o silogismo a
estrutura do raciocnio jurdico: ele no completa todo o raciocnio, porm, a forma
como o raciocnio funciona, acrescentam-se novas premissas para a inferncia lgica,
at que as razes sejam suficientes para deduzir a concluso das premissas sem saltos
lgicos.
Para a TAJ existem critrios a serem cumpridos para a argumentao, de forma que
afaste o ato de deciso, fazendo a concluso ser racional, de forma que possa ser
aceita por um auditrio universal.
Portanto, nesta disciplina sero estudados os mtodos da argumentao prtica, assim
como da argumentao jurdica, devendo o aluno ter sempre em mente o objetivo da
argumentao jurdica: a racionalidade das proposies normativas concretas.
A sugesto de bibliografia o livro Coliso de direitos fundamentais, argumentao e
ponderao, que possui toda a matria da disciplina, e a sugesto de estudo, alm da
leitura, o treino da escrita: muitas questes de prova possuem mais de uma resposta
certa e o que ser avaliado a argumentao do aluno, a forma como estrutura a sua
resposta.

2. RACIOCNIO JURDICO = DEDUTIVO

A NORMA
JURDICA A
PREMISSA
P/ A TEORIA NORMATIVA A CONCLUSO
RACIOCNIO DEDUZIDA
DA
JURDICO DAS
ARGUMENTA O CASO
DEDUTIVO PREMISSAS
O JURDICA CONCRETO A
PREMISSA
FTICA

3. SISTEMA JURDICO = REGRAS E PRINCPIOS


O Sistema Jurdico composto de REGRAS (resolvidas pela subsuno) e por
PRINCPIOS (resolvidos pela ponderao, pois necessrio fundamentar).

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4. MODELO LGICO SUBSUNTIVO


4.1. MACKORMICK
O Silogismo a estrutura do raciocnio jurdico;
O ncleo do raciocnio jurdico dedutivo;
A justificao interna (premissas x concluso) dedutiva;
A justificao externa depende da fundamentao de cada premissa.

4.2. PLATO SABER TERICO X SABER PRTICO


PROPOSIO DESCRITIVA = SABER TERICO
A proposio descritiva aquela que explica ou descreve o mundo social (O carro
azul. Joo est morto).
passvel de verdade, pode ser comprovada. Portanto, racional.

PROPOSIO NORMATIVA = SABER PRTICO


A proposio normativa aquela que estabelece um JUZO DE DEVER, estabelece algo
que proibido, permitido ou devido.
passvel de validade. A Teoria da Argumentao Jurdica defende que as questes de
saber terico, se seguirem critrios/mtodos, podem atingir a racionalidade.

4.3. SUBSUNO
A subsuno o JULGAMENTO/RACIOCNIO/DECISO, tomada pelo operador do
direito, de que a situao da vida se encaixa perfeitamente na hiptese abstrata.

Premissa
Matar Algum. Pena de 06 a 20 anos.
Maior

Premissa
A matou B.
Menor

Concluso
A DEVE cumprir pena de 06 a 20 anos.

A concluso mera EXPLICITAO das premissas.

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REGRA DE INFERNCIA (modus ponens) Larenz e Engish


A regra de inferncia diz que a premissa maior determina uma consequncia (Q) para
uma hiptese abstrata (P). Quando uma situao ftica (S) realiza a hitese abstrata,
ento a consequncia deve ser aplicada. uma inferncia lgica: por deduo, se a
situao ftica realiza a hiptese abstrata, automaticamente se tem a concluso a ser
aplicada. No h outra soluo racional.
1. Se P, ento Q
2. P <- S
3. Q
O modelo lgico subsuntivo usa a subsuno para DEDUZIR a concluso de suas
premissas, para INFERIR a concluso.

4.4. CRTICA DE KELSEN AO MTODO LGICO-SUBSUNTIVO


Kelsen critica o mtodo lgico-subsuntivo, pois acredita que:
O resultado do raciocnio prtico fruto de uma deciso;
Decises so tomadas e no deduzidas.

4.5. ARGUMENTOS CONTRRIOS CRTICA DE KELSEN (4)


No obstante a apresentao das crticas de Kelsen, h quatro objees, que
pretendem defender o uso do mtodo lgico-subsuntivo para as questes prticas:
1. Argumento da irracionalidade: se as premissas so corretas, justas e vlidas, a
concluso tambm o . Considerar o contrrio seria irracional.
2. Argumento das palavras lgicas (Hare): Para Hare, as proposies descritivas e
as proposies normativas podem entrar em contradio lgica, a diferena
que o resultado ser a validade/invalidade da proposio normativa e a
verdade/falsidade da proposio descritiva. Portanto, ambas podem ser
resolvidas pelas regras lgicas.
3. Argumento das proposies de validez normativa: A afirmao de que uma
norma vlida passvel de verdade. Assim, se sujeita s regras de inferncia
lgica.
4. Argumento das premissas como razes: As premissas so razes sobre como o
juiz deve agir (decidir). Elas no implicam a deciso (juiz pode decidir
diferente), mas autorizam a concluso (se o juiz decidir de forma diferente,
no justificar a deciso a partir das premissas, portanto, no haveria lgica).

4.6. LIMITES DO MODELO LGICO-SUBSUNTIVO (5)


A Subsuno NO suficiente, por si s, para a aplicao do direito. Casos com duas
ou mais alternativas de concluso dependem de fundamentao/ponderao.

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Portanto, pode-se dizer que o modelo lgico-subsuntivo apresenta os limites:


1. Silogismo NO completa todo o raciocnio jurdico;
2. Ambiguidade/abertura semntica da norma;
3. Inexistncia de norma jurdica para aplicar ao caso concreto;
4. Possibilidade de aplicar duas ou mais normas;
5. Injustia na aplicao da norma.

4.7. CONCLUSO SOBRE O MTODO LGICO-SUBSUNTIVO


Mackormick em Retrica e estado de direito diz que o raciocnio jurdico dedutivo,
com reservas. A deduo tem papel importante no raciocnio jurdico, pois toda a
justificao interna dedutiva. O silogismo a estrutura, a moldura do rac. Jurdico. A
argumentao jurdica dedutiva. A outra parte a justificao externa feita pela
ponderao, que a fundamentao de cada premissa.
Ento, o modelo lgico-subsuntivo apresenta racionalidade na aplicao do direito,
porm, NO resolve sozinho todo o raciocnio jurdico.
, porm, o ncleo da forma de raciocinar as decises, pois, quando sozinho no
suficiente, recorre-se fundamentao/ponderao, de forma a montar novamente
a estrutura do silogismo, ou seja, montas a premissa maior + premissa menor, de
forma a deduzir-se logicamente uma concluso racional.

5. TPICA JURDICA
A Tpica jurdica antecede a Teoria da Argumentao jurdica, seu ponto de partida,
mas no oferece critrios seguros para justificar seus casos. Foi desenvolvida na
Antiguidade por Ccero e Aristteles, e retomada nas ideias de Theodor Vieweg
(1.953), com a tcnica do pensamento problemtico.
1. Rejeita o modelo lgico-subsuntivo, pois a subsuno pode gerar injustias
(extrema injustia no Direito);
2. A soluo olhar para o caso concreto, o problema;
3. Quando h mais de uma soluo para o caso concreto, aplica-se o topoi (lugar
comum, o sentido que tem a aceitao geral).

5.1. ARGUMENTOS APODTICOS


As proposies descritivas, de saber terico, so axiomas (verdades).

5.2. ARGUMENTOS DIALTICOS


As proposies normativas, de saber prtico, so premissas verossmeis (no so
verdade absoluta). Os axiomas so substitudos pelos topoi (aceitao geral).

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5.3. PREMISSAS VERDADEIRAS = RAC. APODTICOS X DIALTICOS


No raciocnio apodtico, se a premissa verdadeira, a concluso verdadeira.
No raciocnio dialtico, para que a concluso seja verdadeira, as premissas precisam
ser aceitas, precisam ser topoi.

A cientificidade do mtodo axiomtico leva a injustias, por isso a soluo a tpica,


desenvolvendo argumentao a partir do topoi, que de aceitao geral. O raciocnio
jurdico tpico.

5.4. CRTICAS TPICAS JURDICA (5)


Falta de critrios para a racionalidade;
Indeterminao: diz que proporcional, mas no explica por que;
Falta hierarquia entre os topoi (qual deve prevalecer);
No garante realizao da justia;
No contribui para a metodologia jurdica.

6. NOVA RETRICA
A nova retrica a retomada da retrica Aristotlica, abandonada com a
Modernidade, feita por Perelman. Busca um novo paradigma de racionalidade, a razo
prtica, rejeitando o uso da razo cartesiana para questes prticas. Assim, os juzos
de dever podem ser explicados racionalmente, pela argumentao.

6.1. LGICA INFORMAL


A lgica informal defende que a argumentao um meio para justificar os juzos de
dever.
Os bons argumentos levam adeso do auditrio.
Se as premissas so verdades empricas, a concluso resulta logicamente delas.

6.2. ARGUMENTAO
atividade lingustica que utiliza argumentos para obter adeso do auditrio.
Depende do contexto histrico, linguagem comum, igualdade de condies.
O objetivo da argumentao a adeso do auditrio s premissas apresentadas,
devendo o falante adaptar o discurso ao auditrio.

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6.3. TIPOS DE AUDITRIOS

Prprio sujeito

CONCRETO Grupo de
(Particular) interlocutores

Apenas um
interlocutor
AUDITRIO

TOTALIDADE de
pessoas que tem
UNIVERSAL condies de
(Ideal) INTELIGIBILIDADE
(entender e ser
entendidas)

O parmetro para uma argumentao ser racional a sua adeso por um


auditrio universal.

7. DISCURSO PERSUASIVO X CONVENCIMENTO


7.1. PERSUASO
Importa a eficcia, o resultado do discurso;
dirigida auditrio particular;
discurso apelativo (emoo), independe do contedo ou correes: o
auditrio adere ao discurso por razes que NO so os argumentos em si.
No racional.

7.2. CONVENCIMENTO
Adeso do auditrio pela fora dos bons argumentos;
racional;
dirigido auditrio universal: quer a adeso de todos os seres dotados de
razo.

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Se o discurso tem possibilidade de adeso por auditrio universal, mesmo que


dirigido auditrio particular, pelos argumentos apresentados, uma
argumentao convincente, racional. O que determina o objetivo da
argumentao (Perelman).

DISCURSO
CONVINCENTE

TESES ACEITAS POR


UNIVERSAIS AUDITRIO
UNIVERSAL

7.3. CRTICA
No h segurana no conceito de auditrio universal. Como uma intuio, no pode
ser parmetro para determinar a racionalidade de uma argumentao.
8. PREMISSAS PERELMAN
Perelman defende a ateno que deve ser dada s premissas.
As premissas podem ser fatos/verdades (passveis de comprovao cientfica), ou
presunes (que so mais fortes ou mais fracos).
As premissas so pontos de acordo com o auditrio, conforme so mais forte, o
auditrio adere ao discurso.
9. ESTRUTURA TIPOS DE ARGUMENTOS
H cinco tipos de argumentos que compem a estrutura.
Regra da justia formal (precedentes): casos iguais devem ter julgamento
igual;
Argumentos pragmticos: relaes de causa e efeito, leva em conta as
consequncias da deciso;
Argumento de autoridade: relao entre uma pessoa e seus atos, conforme
sua autoridade (exemplo: parecer de notrio jurista);
Argumento por analogia: tratamento igual para casos semelhantes (mesma
ratio): os argumentos usados para um caso, sero os mesmos para outro.
Argumento a contrrio: exemplo: cidado tem legitimidade para ajuizar ao
popula. Pode-se argumentar que h lacuna, ou que no h lacuna, que apenas
o cidado pode propor ao popular.

10. ARGUMENTAO PRTICA GERAL


A forma de justificar os juzos de dever pela argumentao: so razes prticas. A
argumentao prtica geral trata de questes ticas, morais e pragmticas.

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10.1. CRITRIOS
Os critrios usados para a argumentao prtica geral podem ser usados para a
argumentao jurdica.

10.2. ATIVIDADE LINGUSTICA


A argumentao um procedimento, que deve ser desenvolvido mediante
regras/critrios, pois uma atividade lingustica que para ser dotada de racionalidade,
pressupe o uso de critrios.

10.3. JOGOS DA LINGUAGEM WITTGENSTEIN


Linguagem uma atividade guiada por regras, como jogo de xadrez;
O significado determinado conforme o seu uso;

11. TEORIA DOS ATOS DE FALA


O sucesso/xito nos atos de fala dependem de certas exigncias, condies e
procedimentos.
Uma proposio (exemplo: Eu aceito. Ou V ao mdico.) determina:
Um ato de fala (um som, uma locuo); e
Um perlocussionrio (uma ordem, uma promessa) fazer algo com a palavra.

12. PRINCPIO DA UNIVERSALIZABILIDADE (HARE)


As razes que justificam um juzo de dever devem ser universalizveis, assim, para
objetos iguais, devem ser usados o mesmo juzo de valor.
Se os fatos so os mesmos, as razes para os juzos morais tambm so as mesmas.
Exemplo:
Se X bom porque tem as qualidades A B C, tudo que tiver A B C deve ser
considerado bom tambm.

13. PRINCPIO DA PRESCRITIVIDADE


Determina uma troca de papis, chamada de regra de ouro: para verificar se aceita a
consequncia das regras que sero impostas, o sujeito deve se colocar no lugar de
quem deve/no deve fazer algo. Assim, o juzo de valor imposto ao outro deve valer
(ser aceito) para quem o impe tambm.
A argumentao jurdica toma por base estes dois princpios (universalizabilidade e
prescritividade), no basta o interesse do julgador e do julgado: o juzo de valor deve
ser aceito universalmente.

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14. STEPHEN TOULMIN RACIONALIDADE DOS JUZOS DE DEVER


Os juzos de dever podem ser racionais, pois podem ser justificados por argumentos,
atravs de um conjunto de dados que funcionam como razes.
A passagem do conjunto de dados para a concluso garantida pelas regras de
inferncia (garantias).
Se a garantia colocada em dvida, o falante deve apresentar outra garantia
(backing). Este processo criticado porque no h fim para o processo de garantias.
Quem faz uma afirmao tem a pretenso de ela deve ser aceita e de que pode
justific-la. Assim, se no consegue justificar as suas razes, h um dficit de
fundamentao.

15. TEORIA DO DISCURSO HABERMAS


A teoria do discurso de Habermas determina que os juzos de dever (proposies
normativas) podem ser passveis de verdade, assim como as proposies descritivas.
Contudo, a verdade das proposies descritivas corresponde correo das
proposies normativas.
A teoria do discurso, ento, busca uma racionalidade comunicativa, pois
desenvolvida atravs de uma ao comunicativa, na qual se busca o entendimento
mtuo, por uma argumentao prtica. Logo, a fora do melhor argumento obtida
em uma situao ideal de fala, onde se observa a pretenso de validez, cujo resultado
o acordo racional intersubjetivamente controlvel, ou seja, que transcende ao
falante e ao auditrio: ideal, aceito por todas as pessoas.

Proposio
VERDADE RACIONAL
Descritiva

Proposio
CORREO RACIONAL
Normativa

Para obter a CORREO, por


tratar-se de Argumentao prtica
deve atender a pretenso de
validez (ser aceita por todos)

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16. PONTOS EM COMUM NA PRAGMTICA UNIVERSAL + LINGUAGEM + DISCURSO


JURDICO
LINGUAGEM: a anlise lgica da lngua, da produo de palavras e
formulao correta das frases, por meio da anlise de sua estrutura, ou seja,
propriedades semnticas e sintticas. Utiliza regras para formar expresses e
construir proposies corretas, para que as frases sejam compreensveis.

PRAGMTICA UNIVERSAL: a anlise da forma da estrutura geral da fala como


processo de comunicao, baseada na teoria dos atos de fala, atravs de
regras de competncia comunicativa. Regras para atender a um ato de fala que
produza expresses que, alm de compreensveis, possuam pretenso de
validez (verdade, sinceridade, correo).

DISCURSO JURDICO: Busca a justificao da proposio normativa concreta


que esteja acompanhada das melhores razes, assim, encontrando
racionalidade. Para tanto, submete-se regras do discurso prtico geral e,
tambm, ao sistema normativo (normas), precedentes e dogmtica jurdica. A
pretenso de correo aqui delimitada correspondncia com o
ordenamento jurdico.

Assim, ambos submetem-se regras e critrios: a linguagem para que as frases sejam
inteligveis; a pragmtica, para que os atos de fala possuam pretenso de validez
(verdade, correo e sinceridade) e o discurso jurdico para obter a racionalidade das
proposies normativas concretas.

17. PRAGMTICA UNIVERSAL


Busca a compreenso da ao comunicativa, com a pretenso de validez (verdade,
sinceridade e correo), para isso, se baseia na teoria dos atos de fala.
feita por ao comunicativa: situao de fala ideal, que busca o entendimento
mtuo, aceito universalmente.
A diferena da ao comunicativa para a ao estratgica que a ltima quer o
convencimento, por influncia externa, independente da correo.

18. REQUISITOS (QUATRO PRETENSES DE VALIDEZ DA TEORIA DO DISCURSO)


INTELIGIBILIDADE: falante deve escolher uma forma inteligvel de expresso
(conforme regras gramaticais), para se entender mutuamente com o ouvinte;

VERDADE PROPOSICIONAL: o contedo apresentado deve existir, de modo que


o ouvinte possa compartilhar esse entendimento com o falante, pode ser
comprovado;

VERACIDADE: o falante deve expressar o contedo de forma verdadeira, de


modo que o ouvinte possa confiar no discurso;
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CORREO NORMATIVA: o discurso deve ser colocado de acordo com as


normas e valores existentes, de forma que o ouvinte possa aceita-lo.

Atendendo s quatro pretenses de validez da pragmtica universal, o ato de


fala, por ser uma ao comunicativa, permite o entendimento mtuo do falante
e do ouvinte, pois aceito universalmente.

19. TICA NO DISCURSO


Baseia-se no princpio da universalizao e do princpio tico-discursivo: para que o
julgamento seja imparcial, a argumentao deve ser realizada em condies
comunicativas que possibilitem a todos verificar a aceitabilidade das normas morais
universais, tambm sob a sua viso de mundo.

20. REGRAS DA ARGUMENTAO PRTICA (ROBERT ALEXY)


As regras da argumentao prtica de Robert Alexy se baseiam na teoria do discurso
como teoria procedimental da correo prtica (dos juzos de dever). A proposio
normativa correta quando resultado de um procedimento. Como sempre se busca
a pretenso de correo, a justificao deve cumprir exigncias: as regras do discurso
prtico (pragmtica universal), atravs das quatro pretenses de validez, obtendo-se a
racionalidade do discurso mesmo.

20.1. REGRAS FUNDAMENTAIS


As regras fundamentais so:
Falante no pode se contradizer;
Falante s pode afirmar aquilo que acredita;
Falante deve aplicar predicado igual aos objetos semelhantes;
Falantes diferentes no podem usar significados diferentes s mesmas
expresses.
As regras fundamentais buscam sinceridade, coerncia, universalizabilidade, e uma
comunidade do uso da lngua.

20.2. REGRAS DA RAZO


Os juzos de dever que se afirma devem estar em condies de ser fundamentado.
Busca livrar o discurso da arbitrariedade, o discurso deve ser bom pelos prprios
argumentos, um discurso livre, sem coao pela autoridade.

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20.3. REGRAS DA CARGA DA ARGUMENTAO


MATERIAL: Se refere ao contedo da argumentao. Se um intrprete afasta o
tratamento igual a pessoas iguais, em situao igual, deve suportar a carga da
argumentao (fundamentando o motivo para o tratamento desigual, com
argumentos).

PROCEDIMENTAL: Se refere a continuidade. Se o intrprete adotar sentido diferente


da opinio consolidada, deve suportar a carga da argumentao e fundamentar.

20.4. AS FORMAS DE ARGUMENTO


Indicam como podem ser justificadas as proposies normativas no discurso prtico. A
forma de argumento um olhar sobre a estrutura da proposio afirmada e das
proposies aduzidas para suportar tal afirmao.
A estrutura dada pela sua forma lgica e carter (proposies empricas, morais,
jurdicas, etc.). Pode-se se justificar as proposies normativas de dois modos:
tomando por referncia uma regra que vlida e justifica a aplicao da norma, ou
uma consequncia de seguir o imperativo contido na norma, que pode ser obrigatria
ou boa.
Para aplicao da regra, devem ser cumpridas condies de aplicao, que podem ser
caractersticas da pessoa ou da ao.
Regras distintas podem levar a resultados incompatveis em fundamentao de uma
mesma forma, assim, para que se decida qual a fundamentao que merece
prioridade, Alexy estabelece que h relaes de primazia (regras de primazia).

20.5. REGRAS DA FUNDAMENTAO


As regras de fundamentao so base do discurso do falante, pois determinam
diretamente o contedo das proposies.
So divididas em dois grupos: o primeiro, formado a partir do princpio da
generalizabilidade (devem ser aceitas pela convico de todos); o segundo, formado a
partir da resistncia crtica sobre sua criao e desenvolvimento (deve suportar uma
anlise histrica-crtica).

20.6. REGRAS DA TRANSIO


So regras que autorizam a transio do discurso prtico para uma questo de
discurso terico, de anlise da linguagem ou de teoria do discurso. Essas regras se
justificam porque o discurso prtico no resolve todas as questes que nele podem ser
colocadas.
Alexy defende que, muitas vezes, os falantes concordam com as premissas normativas,
mas discordam em relao a um fato, assim, as regras de transio permitem que se
passe para o discurso terico, para que se faam as comprovaes empricas.

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20.7. CORREO E LIMITES


A teoria do discurso estabelece a relao entre correo e procedimento. Para
Weinberger, a correo no depende das regras do discurso, mas de estar
acompanhada das melhores razes. Alexy diz que a proposio normativa concreta
quando pode ser resultado do procedimento do discurso racional, pois a teoria do
discurso no considera correto qualquer resultado de uma comunicao lingustica,
mas apenas a proposio normativa que resultar de um discurso racional.

21. DISCURSO JURDICO


As limitaes do discurso prtico levam necessidade do discurso jurdico.
A possibilidade de mais alternativas possveis pelo discurso prtico, levam
necessidade do Direito, que levam a trs procedimentos:
Criao do direito;
Argumentao jurdica;
Processo judicial.

21.1. TESE DO CASO ESPECIAL


O discurso jurdico um caso especial do discurso prtico, pois os dois tratam de
questes prticas, da racionalidade das proposies normativas e ambos tm a
pretenso de correo, contudo, o discurso jurdico submete-se, ainda, dogmtica
jurdica, aos precedentes judiciais e ao sistema normativo.
A pretenso de correo aqui no a mesma do discurso prtico, pois ela deve estar
de acordo com o sistema normativo, no discurso prtico a correo no vinculada
lei.
O procedimento do discurso jurdico no leva uma nica resposta correta, o mximo
que consegue buscar so as melhores razes.

DISCURSO
PRTICO Quest
Pretenso de
es Correo
prticas

Racionalidade
das proposies
Normativas
DISCURSO Dogmtica
Precedentes

JURDICO Sistema
Normativo

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21.2. PROCESSO JUDICIAL DISCURSO JURDICO


Pelo fato de que o procedimento do discurso jurdico deixar aberta mais de uma
soluo, por isso h o processo judicial, que no trata apenas de argumentao, mas
tambm de deciso. No significa que por ser ato de deciso o processo irracional,
pois submete-se aos procedimentos do discurso geral e, sendo resultado deste, pode
ser justificado racionalmente.
Neste sentido, criticado pelo fato de que o juiz teria autoridade para decidir, assim,
seria contra a teoria do discurso (que estabelece igualdade de condies).
Contudo, esta crtica superada, pois o processo pode ser desenvolvido conforme as
regras da teoria do discurso, dependendo do comportamento argumentativo do
autor, do juiz ou do ru. Quanto mais prximo da teoria do discurso, mais racionalser
a deciso.

21.3. PRETENSO DE CORREO


Aquele que apresenta uma proposio normativa juridicamente vinculante, coloca a
pretenso de correo, ou seja, afirma que correta, garante a justificao, e espera
o reconhecimento da correo (aceitao).

22. ARGUMENTAO JURDICA


A racionalidade da argumentao jurdica depende do cumprimento de trs regras:
Justificao interna;
Coerncia;
Justificao externa.
As regras e formas do discurso jurdico so as regras e formas da justificao
(argumentao) das proposies normativas concretas. Elas podem ser de duas
formas:
Anlise pela reconstruo da deciso, verificando se est livre de contradies;
Verificao da verdade, correo ou aceitabilidade.

22.1. JUSTIFICAO INTERNA


Trata da implicao lgica entre as premissas e a concluso, atravs da subsuno
(regras de inferncia). Verifica a validade da inferncia das premissas, se no h saltos
lgicos, ou contradies, se CONSISTENTE.
O raciocnio jurdico dedutivo, com reservas, pois este no se exaure na subsuno:
devem ser inseridas tantas premissas quanto necessrio para fundamentar
logicamente a concluso, permitindo uma fundamentao completa.
A justificao interna deve resultar, pelo menos, de uma norma universal. Cuida de
juzos passveis de verdade. internamente racional: se explicita suas razes, o
silogismo vlido.

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22.2. COERNCIA
No basta a justificao interna para a racionalidade das decises judiciais: elas devem
ser coerentes.
A coerncia uma propriedade do sistema de proposies que, NO CONJUNTO, faz
sentido na sua totalidade.
Quanto melhor a estrutura da fundamentao, mais coerncia ter, que medida por
grau de coerncia, conforme submetida aos critrios de coerncia.
Possuir coerncia diferente de ser consistente: a consistncia estar livre de
contradies; a coerncia estar de acordo, fazer sentido, em relao com o TODO.
Assim, pode-se dizer que uma deciso pode ser consistente, mas no possuir
COERNCIA. Por exemplo: uma deciso judicial, poca do nazismo, poderia possuir
uma justificao interna consistente, sem saltos lgicos, resultando a sua concluso
logicamente das suas premissas. Contudo, esta deciso poderia no ser coerente em
relao aos princpios, como a dignidade humana (lembrar que os princpios fazem
parte do sistema jurdico). Logo, se no est de acordo com os princpios, no faz
sentido em relao ao TODO, no coerente.

22.2.1. COERNCIA FTICA


Analisa a histria, narrativa. coerente se faz sentido em relao ao mundo ftico.
22.2.2. COERNCIA NORMATIVA
Se a proposio faz sentido em relao ao sistema normativo.
22.2.3. GRAU DE COERNCIA MACKORMICK
Mackormick defende que a coerncia a conformidade das razes com fundamentos
maiores. Quanto mais as razes estiverem centradas nos princpios de um sistema
normativo, mais sero coerentes, maior ser o seu grau de coerncia.
22.2.4. CRITRIOS DE COERNCIA ALEXY: ESTRUTURA E CONCEITOS
Tanto quanto mais critrios de coerncia o texto cumprir, mais coerente ser. Os
critrios referem-se estrutura e aos conceitos:
ESTRUTURA (6):
1. Nmero de relaes de fundamentao entre as proposies: uma proposio
justifica a outra de um mesmo sistema. Quanto mais proposies de um sistema forem
fundamentadas por outras proposies deste mesmo sistema, mais coerente ele ser;
2. Extenso da cadeia de fundamentao: quantidade de proposies que fundamenta
a proposio anterior da cadeia. Quanto mais longa a cadeia de fundamentao (uma
proposio fundamenta a anterior), mais coerente ser o sistema;
3. Fora da fundamentao de cada uma das proposies do sistema: as premissas
formuladas a partir de normas jurdicas, positivadas atravs de um processo
democrtico, so mais fortes do que premissas baseadas na dogmtica jurdica, por
exemplo. Assim, quanto mais proposies fortemente fundamentadas um sistema
possui, mais coerente ele ser;

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4. Conexo entre as cadeias de fundamentao: existem dois tipos de conexes:


4.1. Aquelas em que uma mesma premissa fundamenta concluses diferentes
(um princpio fundamenta vrios outros, como o Estado de Direito);
4.2. Aquelas em que uma concluso fundamentada pela conexo de vrias
cadeias de fundamentao (um princpio fundamentado por vrios outros, como a
reserva legal fundamentada pelo Estado de Direito, pelo princpio democrtico e
pelos direitos fundamentais).
Assim, quanto mais concluses diferentes forem fundamentadas por uma premissa, e
quanto mais premissas independentes fundamentarem uma concluso comum, mais
coerente ser o sistema.
5. Relaes de primazia: quando princpios pertencentes a uma teoria ou sistema
forem usados para justificar uma proposio, devem ser formuladas tantas relaes de
primazia entre princpios quanto possvel.
6. Fundamentao mtua: quanto mais proposies fundamentarem-se mutuamente,
mais coerente o sistema.

CONCEITOS (3):
A. Universalidade: o conceito contm um qualificador universal, diz respeito a todos os
indivduos com determinadas caractersticas (homens universal, refere-se a todo
ser humano, homens e mulheres). Quanto mais universais os conceitos, mais
coerncia.
B. Generalidade: O conceito pode ser geral em maior ou menor grau, conforme o
nmero de objetos que ele cobre (liberdade mais geral que liberdade religiosa).
C. Semelhana: o conceito se refere a um conjunto de coisas semelhantes entre si,
fundamenta a analogia. A ratio decidendi fundamenta a deciso, desenvolvendo o
Direito, pois preenche as lacunas.

22.2.5. LIMITES
Os critrios no dizem que um sistema mais coerente que outro, mas em um sentido
mais coerente que outro.
Alm disso, no analisam o contedo, apenas o carter formal, conduz racionalidade
e justia, mas no exclui a irracionalidade e injustia, como no nazismo.

22.3. JUSTIFICAO EXTERNA


A justificao externa a fundamentao do juzo de valor que foi feito para a escolha
das premissas usadas na justificao interna, ou seja, explicitar, atravs do discurso
racional, os motivos pelos quais foram utilizadas as premissas que levaram concluso
de determinada deciso judicial.

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o plano procedimental do discurso jurdico, ncleo da argumentao, pois devem


ser cumpridas regras/exigncias para fundamentar a proposio normativa concreta, a
dogmtica, a interpretao das normas e a jurisprudncia.

22.3.1. SENTIDO AMPLSSIMO, AMPLO, RESTRITO

AMPLSSIMO

sentido de todos os objetos, como uma obra de arte.

AMPLO

sentido das manifestaes idiomticas, como um livro.

RESTRITO

sentido a ser atribudo nos casos em que as manifestaes idiomticas


comportem mais de uma opo de interpretao, eliminando dvidas.

A pretenso de correo estipula que, quando um texto permitir mais de um sentido,


deve ser atribudo aquele acompanhado das melhores razes, no podendo ser
escolhido um sentido alm do que o texto admite.

22.3.2. TEORIA SUBJETIVA


A interpretao subjetiva investiga a vontade do legislador, fundada no princpio da
democracia e separao dos poderes.
O limite a dificuldade/impossibilidade de saber quem o legislador histrico.

22.3.3. TEORIA OBJETIVA


A teoria objetiva investiga o sentido razovel, correto e justo da norma, sendo correta
para a soluo do caso concreto.
O limite o risco de arbitrariedade e invaso do poder de legislar (ativismo judicial).

22.3.4. RELAES DE PRIMAZIA


Para Robert Alexy, deve-se adotar ambas as teorias, porm o critrio subjetivo tem
primazia prima-facie por se aproximar da democracia e da vontade do povo.
A justificao de cada interpretao depende do poder de fogo de cada argumento,
considerando os prs e contras.

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22.3.5. INTERPRETAO JURDICA COMO ARGUMENTAO


De acordo com sua fora, podem ser empregados argumentos lingusticos, genticos,
sistemticos ou prticos gerais (teleolgicos).

SINTTICO: busca as regras gramaticais.


ARGUMENTO SEMNTICO: uso corrente das palavras. JUSTIFICA (candidato
positivo) determinada interpretao. RECUSA (candidato
LINGUSTICO negativo) determinada interpretao. MOSTRA (candidato
neutro) que determinada interpretao possvel.

Busca a vontade do legislador histrico.


ARGUMENTO SEMNTICO SUBJETIVO: sentido de cada palavra, de
GENTICO acordo com a vontade do legislador histrico;
TELEOLGICO SUBJETIVO: o FIM que o legislador histrico
(HISTRICO) pretendia alcanar.

Busca o sentido de uma palavra (parte) em relao ao


todo do ordenamento jurdico e este em relao a cada
palavra. Busca Unidade e Coerncia. Podem ser de 8 tipos:
1) CONSISTNCIA: no pode contradizer outra norma;
2) CONTEXTUAIS: deve considerar a localizao no sistema
jurdico;
3) CONCEITUAL: conceitos da dogmtica;
SISTEMTICOS 4) PRINCPIOS: no pode desprezar os princpios;
5) ANALOGIA: situao semelhante = mesmos
argumentos;
6) PREJUDICIAIS: sentido dado uma disposio o
mesmo para outros casos (precedentes);
7) HISTRICOS: considera a questo envolvida;
COMPARATIVO: comprarao com outros sistemas
jurdicos (outros pases)

TELEOLGICOS: consequncias, busca os FINS prescritos pelo


legislador.
PRTICOS GERAIS DEONTOLGICOS: conforme o devido, independente das
consequncias.

RELAES DE PRIMAZIA: No h primazia definitiva entre eles, todos devem ser


saturados: completos em premissas e plenos em razes. A primazia prima-facie
fundamentada pela democracia, assim,
1. ARGUMENTO LINGUSTICO sobre os demais;
2. ARGUMENTO LINGUSTICO, GENTICO E SISTEMTICO sobre os PRTICOS GERAIS.

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22.3.6. DOGMTICA
A dogmtica possui trs atividades de FORMULAO: descrio do ordenamento (do
direito/do estado das coisas), portanto, carter descritivo; anlise conceitual (formula
conceitos), carter conceitual; indica interpretao a ser seguida nos casos difceis,
carter normativo.
A FUNDAMENTAO destas formulaes da dogmtica se d por uma cadeia de
justificaes das afirmaes feitas.
A REVISO o exame da sua aceitabilidade. A dogmtica no definitiva: ela evolui.
Suas funes so a ESTABILIZAO, pois os conceitos j esto fundamentados para
usar na argumentao, e a DESCARGA, pois no h necessidade da discusso, at que
se coloque em reviso. Os conceitos da dogmtica tornam a argumentao mais forte
e consistente.

22.3.7. PRECEDENTES
A deciso judicial no pode desprezar o conjunto das decises anteriormente dadas
pelos tribunais, considerando o princpio da universalizabilidade e da regra formal de
justia: casos idnticos devem ter a mesma soluo. Alm disso, incrementam
estabilidade, previsibilidade, imparcialidade e descarga do sistema jurdico.
Sua fora alta, e a deciso deve ser estendida at que se provoque seu reexame, pela
incluso de novas proposies normativas.
Podem ser de dois modos: estritamente vinculante ou doutrina do precedente
argumentativo. Para o primeiro, cada deciso de cada tribunal vincula os tribunais de
igual hierarquia ou inferior e os juzes; no segundo, os tribunais atribuem peso maior
ou menor aos precedentes dos tribunais de mesmo nvel ou superior. O Brasil adota o
sistema misto.
RATIO DECIDENDI: quando se utiliza o precedente como razo para justificar a
deciso judicial, uma aplicao de norma jurdica. Essa razo chamada ratio
decidendi,tem efeito vinculante ou considerada argumento forte em relao
s decises posteriores.
OBTER DICTA: so opinies e comentrios dos juzes/tribunais, que vo alm
do necessrio para a deciso judicial, como argumentao sobre princpios,
avaliao de outros precedentes ou consequncias da deciso judicial. Elas
podem ou no ser relevantes para a deciso, quanto mais relevante para
deciso, maior a importncia das proposies configuradoras da obter dicta.

TCNICA DA DISTINO: uma forma de interpretao restritiva da norma do


precedente, afastando sua aplicao ao caso concreto, em virtude da apresentao de
uma nova circunstncia ftica, razes fundamentadas em princpios ou outras razes
prticas que no foram discutidas no precedente e que resulta em deciso pelo
afastamento, no caso concreto, do precedente, por ser distinto do caso concreto do
precedente.

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TCNICA DA RECUSA: diferente da distino, pois a recusa implica a rejeio da


norma do precedente, que perde a sua ratio decidendi para informar o julgamento dos
casos semelhantes em seus aspectos essenciais.

CARGA DA ARGUMENTAO: Tanto a tcnica da distino quanto a recusa exigem a


apresentao de justificao por razes jurdicas e prticas gerais, ou seja, para no
utilizar o argumento precedente, que tem peso muito forte, devem suportar a carga da
argumentao.

23. PONDERAO RACIONAL

a conexo entre a argumentao e a ponderao utilizada para solucionar casos de


coliso de princpios (direitos fundamentais).

23.1. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE:


No se trata de princpio propriamente dito: o que diferencia regra de princpio a
implicao do princpio da proporcionalidade. O carter de princpio implica o princpio
da proporcionalidade e este implica aquele, pois a essncia dos direitos
fundamentais e est enraizado no Estado Democrtico de Direito.
TRS PRINCPIOS PARCIAIS:
A idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido restrito so, na verdade,
classificados como regras, pois no so ponderadas, mas SATISFEITAS OU NO no caso
concreto. Logo, o princpio da proporcionalidade, em sua expresso princpio, no se
refere a um princpio de otimizao.

1. IDONEIDADE (adequao): se a medida de interveno em um direito fundamental


no promove a realizao de outro direito fundamental, ela no estar justificada.

2. NECESSIDADE: se duas medidas idneas podem igualmente promover a realizao


de um direito fundamental, deve ser escolhida a medida que menos intensamente
intervm em outro direito fundamental.

3. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO RESTRITO: o lugar da ponderao, configura a


primeira lei da ponderao (lei do peso): quanto mais alto o grau de no
cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do
cumprimento do outro.

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