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doctrina

constitucional

El constitucionalismo
latinoamericano y la sala de
mquinas de la Constitucin
(1980-2010)
Roberto GARGARELLA

El autor hace un repaso de los principales cambios y movimientos del


constitucionalismo latinoamericano, sealando que, en su mayora, las
primeras constituciones fueron producto de transacciones entre liberales
y conservadores, por lo que su contenido y eficacia estuvo limitado. Expli-
RESUMEN ca que, recientemente, el constitucionalismo de la regin viene conocien-
do nuevas constituciones, que si bien incluyen importantes reconocimien-
tos a nivel de derechos (sobre todo de participacin), no ha morigerado
suficientemente la concentracin del poder poltico (especialmente el pre-
sidencial), lo que limita la implementacin y eficacia de aquellos.

Introduccin pacto entre liberales y conservadores, y die-


La pregunta a partir de la cual se nos invita a ron lugar a organizaciones institucionales po-
reflexionar se refiere a la relacin entre De- lticamente muy restrictivas. Conforme a la
mocracia y Constitucin. La cuestin es cen- frmula alguna vez acuada por Juan Bautis-
tral para la teora constitucional, y merecedora ta Alberdi, ellas establecieron libertades pol-
de los estudios ms detallados, por lo que aqu ticas limitadas, junto a libertades econmicas
solo procuraremos acercarnos a un aspecto del muy amplias. Desde entonces mediados del
problema, vinculado con el anlisis del consti- siglo XIX las constituciones sufrieron nume-
tucionalismo contemporneo en Amrica Lati- rosas reformas, destinadas a expandir las ca-
pacidades polticas de la ciudadana en otros
na. Nos referiremos a un intento ms bien fa-
trminos, ellas vinieron a expandir las liberta-
llido de expandir la democracia a travs de la
des antes limitadas, y expandir de ese modo la
Constitucin, y daremos cuenta del porqu de
democracia, a travs de la Constitucin. Di-
ese parcial fracaso.
cha tendencia fue poderosamente acentuada
La tesis que procuraremos defender es la si- en la ltima oleada de reformas, comenzada
guiente: las Constituciones latinoamerica- a fines del siglo XX. Sin embargo, segn dire-
nas nacieron, en su mayora, a resultas de un mos, tales reformas terminaron por reproducir

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un parmetro habitual en la regin un par- liberal-conservador que haba distinguido a la


metro dominante desde comienzos del siglo regin desde mediados del siglo XIX. Dicho
XX al menos a partir del cual los reformistas pacto se haba concretado a partir de la exclu-
se dedican a expandir los derechos existentes, sin de un modelo diferente de constitucio-
pero sin incorporar las modificaciones acordes nalismo un modelo que pona nfasis en la
y necesarias, en el otra rea fundamental de la dimensin social y fue, justamente, esta di-
Constitucin, el rea de la organizacin del mensin social la que trat de ser recuperada,
poder. Lo que tiende a resultar de all, segn ansiosamente, desde la llegada del nuevo si-
veremos, no son, simplemente, reformas in- glo. Lo dicho significa que el nuevo siglo co-
completas, que no terminan de expandir la li- menz con una buena autorreflexin sobre el
bertad poltica del modo adecuado. El resulta- estado de la sociedad y el constitucionalismo:
do final nos refiere, ms bien, a reformas que La serie de reformas constitucionales que se
conspiran contra s mismas, porque las liberta- llevaron adelante, en toda la regin, desde M-
des que se pretenden expandir desde el rea de xico (1917) en adelante, fueron complejas y
los derechos terminan siendo puestas en crisis, multidireccionales pero, en todo caso, parece
sino directamente cercenadas, desde la organi- innegable que en ellas estuvo presente una cla-
zacin del poder, que tiende a permanecer b- ra impronta social. Las Constituciones funda-
sicamente intacta, y conforme a las pautas de- cionales, de algn modo, haban fracasado al
finidas en el siglo XIX. Es decir, (...) la matriz mostrarse como la expresin de solo una por-
del poder definida en el siglo XIX se mantiene cin de la sociedad. Las libertades y los de-
en su esencia intocada, por lo cual la organiza- rechos que haban consagrado eran las que
cin poltica limitadora de libertades, concen- podan ser reclamadas por los sectores ms
tradora del poder, verticalista, hperpresiden- acomodados de la sociedad. Pero la presen-
cialista, organizada desde mediados del siglo cia de tales principios en el texto constitucio-
XIX, se convierte de inmediato en una de las nal era, en todo caso, tan notoria como otras
peores amenazas sobre la pretensin de expan- ausencias. Las constituciones parecan asumir
dir libertades, que ha solido impulsar a los mo- que todos entraban en el pacto constitucional
vimientos reformistas. Lo que es peor: se trata fundacional en un pie de igualdad. Ellas ac-
de una amenaza que proviene desde el propio tuaban como si no fuera un hecho que amplios
corazn de la Constitucin. sectores de la sociedad principalmente, ind-
genas y antiguos esclavos, pero tambin las
I. El constitucionalismo en el si-
glo XX: Algunas buenas pregun- mujeres y los ms pobres se asomaban a las
tas sin respuestaS definitivaS libertades de los dems desde una situacin
subalterna en la que haban sido colocados y
Recordemos, aunque sea muy someramen-
retenidos por uso y abuso de la fuerza esta-
te, cmo es que los pases americanos llega-
tal. Al ignorar este hecho el constitucionalis-
ron hasta dicho estadio, en su irregular, dis-
mo no solo dejaba de prestar atencin a nece-
continuo devenir constitucional. Haciendo un
sidades sociales relevantes, sino que, adems,
breve racconto de la historia contempor-
desconoca el grado de responsabilidad que le
nea del constitucionalismo regional podra-
tocaba en la formacin y consolidacin de ta-
mos decir que el siglo XX comenz con al-
les desigualdades.
gunas buenas preguntas, aunque la respuesta
haya sido, como sabemos, muy limitada. En De all que, desde los primeros aos del siglo
efecto, en las primeras dcadas del siglo XX, XX, las nuevas Constituciones, con sus ya co-
el constitucionalismo reconoci la necesidad nocidas imperfecciones, intentaron incorpo-
de prestar atencin a reclamos de tono social rar la dimensin social olvidada por el cons-
que haba desatendido y dejado de lado en su titucionalismo fundacional, a travs de cada
etapa fundacional. De esa forma, el derecho vez ms amplias declaraciones de derechos
advirti los lmites que eran propios del pacto econmicos, sociales y culturales. A la vez,

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procuraron expandir la dimensin poltica res- acuciado durante todo el siglo, favoreciendo
tringida de las primeras Constituciones. Mos- la llegada, una y otra vez, de regmenes mi-
traron, de ese modo, una vocacin incluyen- litares que se convirtieron en graves violado-
te antes que excluyente. En todos los casos, y res de derechos humanos. Las preguntas que
como viramos, la pregunta es hasta qu pun- aparecieron entonces tuvieron que ver, entre
to tales esfuerzos fueron suficientes; hasta qu otros temas, y de modo decisivo, con la Cons-
punto escaparon del riesgo de ser meramente titucin, y lo que ella poda hacer para poner
declarativos; y, sobre todo, hasta qu punto to- lmites frente a tales desgracias. La principal
maron en serio las limitaciones que el pasado respuesta tuvo que ver con el hperpresiden-
expresado en una estructura sociolegal res- cialismo (ahora veremos por qu), y junto con
trictiva impona sobre el presente. l, de modo ms obvio, con la incorporacin
de Tratados de Derechos Humanos en la Cons-
Luego, desde mediados del siglo XX, y duran-
titucin o, ms en general, con la apertura del
te ms de dos dcadas, el constitucionalismo
derecho interno al derecho internacional de los
pareci perder atractivo, envuelto en un clima
de poca que tenda a relegar las cuestiones le- Derechos Humanos.
gales a un terreno meramente superestructural. Vamos a detenernos, de todos modos, en la
En los peores casos, las iniciativas de refor- cuestin del hperpresidencialismo. La pre-
ma constitucional fueron vistas como intiles, gunta del caso era importante y la respuesta
sino directamente engaosas, susceptibles de fue aparentemente extraa, pero en definitiva
distraer la atencin del lugar realmente rele- irreprochable. Fueron muchos los que conclu-
vante, que era el de la cruda lucha social. yeron, entonces, que el gran drama de la re-
De todos modos, el dramtico final de muchos gin el que, en definitiva, generaba las con-
de tales enfrentamientos sociales y de clase diciones para la masiva violacin de derechos
volvieron a llevar la atencin hacia el reformis- humanos era el drama de la inestabilidad po-
mo constitucional. En efecto, los largos aos ltica. Frente a ella, la respuesta que se propu-
de desdn constitucional vinieron de la mano so entonces fue una interesante, y en un primer
del triunfo de dictaduras y regmenes autori- momento, compartida: el constitucionalismo
tarios que azolaron toda la regin, y que im- tena algo que ver con esa inestabilidad y, por
plicaron la muerte de decenas de miles de ciu- lo tanto, poda hacer algo para remediarla. La
dadanos, cuyos derechos de todo tipo fueron clave que el constitucionalismo no haba acer-
arrasados impiadosamente y del peor modo. tado a identificar, hasta entonces, era el siste-
De all que no resultara una sorpresa que, en la ma presidencialista o, ms precisamente, h-
dcada de 1980, y con el fin del periodo de las perpresidencialista, al que se correlacion
peores dictaduras, la regin presenciara la po- directamente (en un debate que sigui duran-
derosa re-emergencia del discurso constitu- te dcadas) con la produccin de inestabili-
cional, acompaado de un extraordinario rena- dad poltica (Cheibub & Limongi 2002; Eaton
cer del ideario de los derechos humanos. 2000; Linz & Valenzuela 1994; Nino 1987,
1992; ODonnell 1994; Przeworski, Alvarez et
Constitucionalismo y derechos humanos tra- al. 2000; Riggs 1987; Samuel & Eaton 2002;
zaron, desde entonces, una poderosa alianza Shugart & Carey 1992; Unger 1987).
que se reflej en un revitalizamiento democr-
tico de la vida poltica, que incluy nuevas y En efecto, el sistema hperpresidencialsita
originales reflexiones en materia constitucio- fue considerado corresponsable principal de
nal. En efecto, una mayora de pases america- la grave dificultad de las democracias regio-
nos llegaron a finales del siglo XX planten- nales para mantenerse en el tiempo. El hper-
dose una serie de preguntas cruciales, luego de presidencialismo implicaba concentrar poder,
haber identificado un problema constitucional y tambin responsabilidades y expectativas,
igualmente importante. El problema tena que en una sola persona, con mandato fijo duran-
ver con la inestabilidad poltica que los haba te aos. Cualquier sbito desencanto con el

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presidente cualquier crisis anunciados no se dirigieron


poltica o econmica, cual- [L]a matriz del poder fundamental ni necesariamen-
quier quiebre en su salud, definida en el siglo XIX te, a reducir los poderes del
cualquier cada en su popula- se mantiene en su esen- presidente. En verdad, lo que
ridad tenda a traducirse en- cia intocada, por lo cual distingui a las nuevas refor-
tonces en una crisis del sis- la organizacin poltica mas, en todo caso, fue la in-
limitadora de libertades,
tema poltico, que careca de concentradora del po- troduccin de reformas muy
vlvulas de escape con las der, verticalista, hper- distintas de las anunciadas, di-
que remediar los desajustes, presidencialista, organi- rigidas a facilitar reeleccio-
impidiendo la puesta en cri- zada desde mediados del nes presidenciales que el viejo
sis de toda la estructura cons- siglo XIX, se convierte de constitucionalismo, de modos
titucional. Hubo un extendi- inmediato en una de las diversos, limitaba (ya sea de-
do acuerdo, entonces, segn peores amenazas sobre negando la reeleccin; impi-
el cual la fuerte moderacin o la pretensin de expan- diendo las reelecciones indefi-
directa eliminacin del siste- dir libertades, que ha so- nidas; exigiendo el transcurso
lido impulsar a los movi-


ma hper-presidencialista iba de un periodo electoral, pre-
mientos reformistas.
a permitir amortiguar las cri- vio a la reeleccin, etc.). Esta
sis, evitar su conversin en nueva oleada de reformas, na-
crisis sistmicas, y atajar de ese modo la ines- cidas hacia finales del siglo XX fueron, en
tabilidad recurrente. muchos casos, reformas cortoplacistas o mio-
pes, motivadas por razones autointeresadas,
Por diversas razones, que incluyeron una dis-
normalmente vinculadas con la reeleccin
minuida fe terica en los hallazgos de los
presidencial.
ochenta, y el renovado bro de los impulsos
caudillistas, se llevaron consigo al movimien- As, podemos reconocer que entre 1978 y el
to reformista ms importante acordado en esos 2008, se dictaron 15 Constituciones (Bolivia ra-
tiempos. Una razn estructural, ms podero- tific la suya en el 2009), al menos una en cada
sa, menos abstracta, result fundamental, en- pas de la regin, salvo los casos de Costa Rica,
tonces, para explicar el sbito abandono del Mxico, Panam, la Repblica Dominicana, y
embate anti-presidencial: las nuevas refor- Uruguay (suman 192 en la historia, y 102 en el
mas constitucionales fueron generadas (poda siglo XX, segn Negretto 2011; tambin en Ne-
esperarse otra cosa?) por gobernantes presi- gretto 2009). En dicho lapso, diez pases mo-
dentes poco interesados en iniciar un movi- dificaron las reglas de la reeleccin presiden-
miento de cambio constitucional que los tuvie- cial, que en total fueron modificadas 16 veces,
ra a ellos mismos como principales afectados en 9 ocasiones para flexibilizar las clusulas de
o vctimas. Ninguno de los gobernantes de en- la reeleccin, en 7 para restringirlas). Ciclos
tonces se mostraba demasiado entusiasmado restrictivos (como el iniciado en 1978), son se-
con la perspectiva de cortarse los propios pies, guidos luego por otros contrarios, destinados a
y responsabilizarse de los histricos males po- facilitar las reelecciones (como el iniciado en
lticos de la regin ms bien lo contrario. 1993). En doce pases de la regin, tambin, se
II. Reeleccin presidencial y cam- fortalecieron los poderes presidenciales, y solo
bio estructural en seis fueron restringidos (Negretto 2011). Se-
gn Negretto, las reglas referidas a la reeleccin
Conforme a lo sealado en la seccin ante-
presidencial, y a los trminos del mandato de
rior, la nueva corriente constitucional refor-
los Presidentes, han sido las ms inestables en
mista de la dcada de 1990 careci por com-
la historia de la regin (dem).
pleto de un impulso anti-presidencial, aunque
entonces fue habitual que se hablara de cam- Lo anterior de ningn modo niega, sin em-
bios que llegaban, tambin, al cargo presiden- bargo, que habitualmente, y en tren de apro-
cial. En todo caso, lo cierto es que los cambios bar reformas auto-interesadas, movidas por

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pretensiones de muy corto plazo, se agreguen a problemas constitucionales fundamentales,


ya sea como escudo para proteger lo anterior, bien identificados1.
ya sea como oportunidades que la oposicin
aprovecha reformas ms interesantes, que III. Constituciones desestabiliza-
das por un Poder Ejecutivo do-
pueden ser valiosas para el largo plazo (Uprimny minante
2011). Como ejemplo, la Constitucin argenti-
na de 1994, motivada sustantivamente por las Cmo impacta, en el resto de la Constitucin,
ambiciones reeleccionistas del Presidente en- el hecho de consagrar en ella un poder domi-
tonces en ejercicio, termin por consagrar otras nante? El punto resulta especialmente impor-
modificaciones de importancia, como el reco- tante a la luz de las recientes reformas cons-
nocimiento de derechos de las minoras, la no- titucionales que han tenido lugar en Amrica
vedad de las acciones judiciales colectivas, o la Latina. Todas ellas han mantenido o reforzado
jerarqua constitucional de compromisos rele- sistemas ya marcados por un presidencialismo
vantes en materia de derechos humanos. fuerte. Sin embargo, al mismo tiempo, tales
Constituciones han introducido otros cambios,
Lo ocurrido en la Argentina representa una
pauta generalizable en la regin, de all que muchas veces en direccin aparentemente
las reformas de finales de siglo y comien- contraria a la iniciativa citada as, por ejem-
zos del nuevo, si bien motivadas por un inde- plo, a travs de la inclusin de nuevos organis-
seable cortoplacismo, pudieron traer consigo mos de control, o mayores oportunidades para
otros cambios ms atractivos, que se vincula- la participacin popular. Alguien podra de-
ban con el aire de los tiempos: preocupaciones cir, en tal sentido: Es cierto que las reformas
multiculturales; derechos de grupos; nuevos no han cambiado la naturaleza de los sistemas
derechos ambientales. Estas reformas inclu- hper-presidencialistas tradicionalmente adop-
yeron, a su vez, algunas respuestas destina- tados en la regin. Del mismo modo, tambin
das a hacer frente a algunos de los peores le- es cierto que, en muchos casos, las reformas le
gados de la ms dura etapa hper-presidencial: han concedido al presidente en ejercicio facul-
poderes judiciales demasiado sometidos a la tades de las cuales careca (tpicamente, el de-
poltica; legislativos anmicos; un creciente recho de reeleccin). Sin embargo, todo ello
proceso de desconfianza en la poltica, y un se ve compensado por otra serie de reformas
quiebre de relaciones entre representantes y que se han impuesto en el resto de la Consti-
representados. Y en algunos casos, excepcio- tucin, y que sirven para contrarrestar y con-
nalmente, reformas en apariencia muy im- trabalancear a las modificaciones citadas, ms
perfectas, se articularon claramente en torno amigables con la organizacin presidencial.

1 Ahora bien, dentro de un panorama como el expuesto, marcado por el cortoplacismo, la Constitucin de Bolivia de 2008 destaca
por algunas novedades de inters. Ello, a pesar de las recurrentes crticas que ha recibido, tanto en lo aspectos procedimentales
como sustanciales, esto es decir, tanto por los modos en que se llev a cabo el proceso constituyente, como por los resultados
particulares que se derivaron de tal proceso. Desde el punto del anlisis que hemos realizado en las pginas anteriores, la Cons-
titucin boliviana ofrece al menos dos rasgos por dems salientes. En primer lugar, ella es el resultado de la identificacin de un
problema social fundamental, cual es la marginacin indgena. En segundo lugar, ella se ha animado a abordar, de un modo muy
fuerte, y como pocas Constituciones en la regin, la cuestin relativa a las bases materiales de la Constitucin. Podemos dete-
nernos brevemente en el examen de ambas cuestiones. Sobre lo primero, cabra resaltar que la Constitucin de Bolivia difiere
de muchas de las Constituciones redactadas en la regin, a partir de propsitos cortoplacistas, fundamentalmente vinculados
con la consagracin del derecho a la reeleccin presidencial. Contra dicha extendida tendencia, la Constitucin de Bolivia nace
en buena medida a partir de una pregunta crucial la pregunta pertinente esto es, qu es lo que puede hacer la Constitucin,
para ayudarnos a resolver algunos de los grandes dramas que enfrentamos? Y, lo que es ms importante, lo hace identificando
de modo apropiado un gravsimo problema tal vez, el gran problema que ha afectado a la comunidad, durante siglos, esto es,
el problema de la marginacin indgena. Por supuesto, decir lo anterior no es decir demasiado: identificar a un gran problema no
dice mucho acerca de la destreza que puedan tener, o no, los constituyentes, para encontrar los mejores medios para enfrentar-
lo, y los ciudadanos y funcionarios, luego, para resolverlo. Y no hay dudas de que la Constitucin de 2008 adolece de cantidad
de falencias: es voluntarista, demasiado extensa, innecesariamente detallista, contradictoria, exageradamente aspiracional, a la
vez que se funda en visiones tericas opuestas, contradictorias, en ocasiones simplemente implausibles. A pesar de todo ello, la
Constitucin es creativa, innova como pocas, y explora reas y soluciones del modo en que no lo hace prcticamente ninguna
de las Constituciones que le son contemporneas.

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Las nuevas Constituciones, en efecto, han in- en la metfora de las hojas cayendo sobre el
troducido nuevos controles frente al poder; han lago, debe esperarse que el orden dominan-
incorporado nuevas oportunidades para la par- te, establecido, muestre capacidad para impo-
ticipacin popular; han reconocido formas ms nerse sobre las novedades que vayan arriban-
directas de democracia. En definitiva, lo que do, hasta doblegarlas y adaptarlas a su propio
resulta de todos estos cambios est lejos de la cuerpo. En todo caso, no puede esperarse que
descripcin habitual que ve en el nuevo cons- el dilogo entre ambas partes sea pacfico, ni
titucionalismo un reforzamiento de la organi- debe presumirse que ese dilogo vaya a darse
zacin tradicional del poder. La resultante que desde un pie de igualdad como lo puede su-
aparece luego del examen de unos cambios y gerir un examen de la situacin que ponga en-
otros nos deja ver Constituciones, finalmente, tre parntesis la historia y prctica constitucio-
ms balanceadas, menos excesivas, ms equi- nales vigentes.
libradas en relacin con lo que era propio de la En la mayora de los pases latinoamericanos,
tradicin constitucional de la regin. tal como sabemos, el Poder Ejecutivo ha que-
Algunos autores contemporneos, analistas de dado situado en una posicin de privilegio,
los recientes procesos de reforma constitucio- como un primus inter pares que dispone de
nal en la regin, destacan, por caso, el crecien- herramientas que facilitan su predominio so-
te uso de elecciones para la seleccin de puestos bre los poderes restantes. Peor an, la prctica
ejecutivos en el nivel subnacional, y la presen- constitucional latinoamericana ha permitido el
cia creciente de elementos de democracia di- reforzamiento de esa relacin de predominio, a
recta, en estas nuevas Constituciones (ver travs de decisiones para-constitucionales, que
Hartlyn y Luna 2007: 7). Estos estudios han en muchos casos han conducido a socavar la
podido concluir que el presidencialismo regio- autoridad de la Legislatura, o a convertir al
nal se ha visto, finalmente, debilitado. Compa- Poder Judicial en un poder institucionalmente
rando los poderes ejecutivos formales, tal como frgil o directamente dependiente (Domingo and
aparecan al comienzo del ms reciente perio- Sieder 2001, Gloppen 2010, Prillaman 2000).
do democrtico (...) con los poderes formales En ese contexto, el Poder Ejecutivo se ubica en
corrientes (hacia el 2006), encontramos que la una situacin de privilegio que, previsiblemen-
tendencia general nos muestra un cierto movi- te, le va a permitir imponer su autoridad sobre
miento de declive en relacin con los pode- quienes pretendan obstaculizarlo en el ejercicio
res del ejecutivo (ibdem, 6). La causa de este de sus funciones. Por eso, el Poder Ejecutivo va
declive se debera a la emergencia de mayores a estar en condiciones de vetar aquellas iniciati-
(potenciales) limitaciones sobre la concentra- vas que pretendan desafiar su supremaca. Esto
cin del poder presidencial, en otras reas (no- es lo que parece haber ocurrido recientemente,
legislativas) (...) (dem). en Amrica Latina, cuando los poderes legisla-
tivos intentaron poner en prctica algunas de
Lo dicho presupone una relacin pacfica e
las iniciativas participativas definidas en el m-
igualitaria entre las distintas secciones de la
bito de la Convencin Constituyente.
Constitucin. Se acierta en el anlisis, po-
dra decirse, al reconocerse el significativo he- Uno puede llegar a conclusiones similares, en
cho de que lo que se hace en una seccin de la principio, en relacin con las capacidades de
Constitucin tiene relevancia frente a la otra los dems poderes para cuidarse frente a po-
entra en dilogo con ella. El problema, sin tenciales injerencias sobre su autoridad. Pin-
embargo, es el de asumir una lectura sin con- sese, por ejemplo, en las insistentes iniciativas
texto, sin historia, sin un anlisis ms cerca- favorables a la democracia directa, introduci-
no, capaz de poner el acento en la forma en das en Constituciones como la de la Argenti-
que se ha desarrollado la prctica constitucio- na, de 1994. Tales clusulas constitucionales
nal de la regin, y reconocer el peso diferen- requeran de la previa intervencin legislati-
cial de lo viejo frente a lo nuevo. Como ocurre va, a los fines de poner en marcha las reformas

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El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

en cuestin. Sin embargo, previsiblemente, los sobre su jurisdiccin. En definitiva, en este


legisladores obstaculizaron desde un principio caso, como en los anteriores, nos encontramos
la puesta en marcha de cambios amenazadores con conflictos esperables, derivados del sim-
sobre su propia autoridad. Ello ocurri de los ple hecho de quienes se encuentran en posicio-
modos ms diversos, que incluyeron la dila- nes de poder van a resistir, naturalmente, las
cin en el tratamiento de la regulacin; el esta- medidas que amenacen con recortar los pode-
blecimiento de fuertes trabas sobre el financi- res de los que gozan. Son hechos obvios, pero
miento que podra obtener el grupo promotor que no parecen serlo tanto cuando se olvida el
de la iniciativa; y sobre todo la decisin de peso del pasado sobre el presente, y se exami-
no prever ninguna sancin, sobre el Congreso na a las reformas institucionales como si ellas
en caso de que este decidiese, simplemente, no pudieran activarse autnomamente, con inde-
dar tratamiento a la iniciativa en el lapso cons- pendencia de la resistencia que puedan impo-
titucional de doce meses, establecidos para la nerle las estructuras establecidas.
misma (Zayat 2011)2. Finalmente: es que po-
da esperarse otra cosa? Por qu creer que los IV. Presidencialismo vs. participacin:
legisladores iban a protagonizar un suicidio Ecuador 2008/Venezuela 1999
poltico, hasta infligir una herida mortal a sus Son numerosos los ejemplos que uno encuen-
propias capacidades? Por qu iban a aceptar tra en la regin para ilustrar las dificultades
el perder control sobre algunas de sus faculta- que surgen a partir de Constituciones que, por
des? Por qu iban a colaborar en el consagrar un lado, proponen mecanismos generosos de
la autoridad superior del pueblo soberano? participacin popular, mientras mantienen, al
Algo parecido puede decirse, en principio, en mismo tiempo, organizaciones polticas fuer-
torno al Poder Judicial. Este tiene capacida- temente verticalizadas.
des suficientes para declarar contrarias a de- El caso del Ecuador resulta, en tal sentido,
recho las iniciativas legales que se presenten particularmente interesante. Aunque su lti-
en su contra. Por qu habra de hacer lo con- ma reforma estuvo inscripta en el periodo do-
trario, pudiendo defender sus privilegios tra- minado por la oleada antipresidencialista, la
dicionales? Pinsese, primero, en la defensa Constitucin no dirigi sus principales esfuer-
corporativa que han tendido a hacer los jue- zos a limitar o atemperar los poderes presiden-
ces frente a toda impugnacin dirigida a al- ciales ms bien lo contrario. El gran dra-
guno de sus miembros. Pinsese, tambin, en ma que pareci marcar la historia de la nueva
fenmenos como el llamado choque de tre- Constitucin la de 2008 fue otro, relaciona-
nes que ha caracterizado a la vida constitu- do ms bien con alguna de las tragedias insti-
cional colombiana, desde producida la refor- tucionales ms importantes de los aos ante-
ma constitucional de 1991, y la introduccin riores, esto es, la produccin de destituciones
de una nueva Corte Constitucional, desafiada presidenciales fuera de regla, a travs de jui-
permanentemente en su poder por la existen- cios polticos disputables en las formas y en
te Corte Suprema (de all la idea de choque la sustancia. De all que pueda decirse que en
de trenes). O pinsese, sino, en las permanen- mucho, el constituyente de 2007-2008 se con-
tes tensiones que se han producido en la Ar- centra en la idea de evitar juicios polticos irre-
gentina, entre la Corte Suprema y el Consejo gulares a travs de la declaratoria de cesacin
de la Magistratura inaugurado por la reforma del Presidente de la Repblica, asunto que se
constitucional de 1994 con la Corte argentina ha repetido en tres ocasiones desde 1997 (un
bloqueando cada avance posible del Consejo, hecho, este, que va a encontrarse detrs de una

2 Algo similar ocurri con la reglamentacin de la clusula constitucional de la consulta popular (Zayat 2011).

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de las principales innovacio- todava, puede objetar las nor-


nes aportadas por la Carta del La reforma social mas aprobadas por la Asam-
2008, esto es, la institucin de debiera ser, de forma blea Nacional, ya sea por ra-
la muerte cruzada entre Eje- prioritaria, la reforma de zones de oportunidad o por
cutivo y Legislativo). los mecanismos del po- vicios de inconstitucionalidad
der, ya que sin una vasta (artculos 138, 139 y 438).
En lo relativo a las facultades apoyatura poltica, capaz
presidenciales, se ha dicho con de incluir una amplia mo- Para algunos, estas faculta-
razn, en alguna de las obras vilizacin social, la vida des adicionales concedidas al
ms interesantes escritas para de los derechos queda Presidente pueden verse com-
analizar la nueva Constitu- bajo una directa amena- pensadas, en definitiva, por
cin, que el texto de 2008 no za, y la ampliacin de la una serie de controles e insti-
ciudadana social resul-
solo no reduce el excesivo ta puesta en crisis por la tuciones alternativas. Por un
poder presidencial consagrado propia estructura consti- lado, se encuentra la capaci-


en la Carta de 1998, sino que tucional. dad de la Asamblea Legisla-
lo aumenta y, correlativamen- tiva de pedir la cada del Eje-
te, disminuye facultades de la cutivo, llamando a elecciones
legislatura (sobre todo en el nombramiento anticipadas para ambos poderes, la Asamblea
de funcionarios) (Oyarte Martnez 2009: 45). y el Ejecutivo (facultad esta propia de la muerte
O tambin, que la Constitucin refuerza so- cruzada, y que es paralela a la que tiene el Eje-
bremanera las funciones del presidencialismo cutivo, para hacer lo propio, con la misma con-
(...) la planificacin del desarrollo, pieza cen- secuencia, artculos 130 y 148). Por otro lado,
tral en la definicin de la poltica pblica (...) vemos una cantidad de mecanismos participati-
aparece (...) como prerrogativa y responsabili- vos. De modo tambin notable, la Constitucin
dad exclusiva del Ejecutivo, con ninguna par- ecuatoriana pretende desafiar la tradicional or-
ticipacin de la representacin poltica, y con ganizacin tripartita de poderes, incluyendo
limitadas funciones de participacin de la so- una cuarta funcin del Estado, cual es la de
ciedad en la definicin de prioridades y orien- la Transparencia y Control Social. A travs
taciones de poltica (...) la sociedad reduce su de esta instancia, se coordina a todos los orga-
participacin a una limitada funcin de obser- nismos de control, y se promueven formas di-
vancia o control (Echeverra 2009, 16; vila versas de la participacin popular (que incluyen
Santamara 2009; Gargarella 2008). la facultad popular de revocar un mandato, o
las instrucciones obligatorias la misma Cons-
El Presidente, en la actualidad, concentra fun-
titucin lo es, y puede revocarse el mandato de
ciones especiales en materia judicial (conce-
quien no cumpla con su voluntad).
der indultos por delitos comunes). Institucio-
nes autnomas, como el Banco Central, han Sin embargo, y frente a tales posibilidades, ha-
perdido facultades para definir las polticas br que decir, en primer lugar, que la salida
cambiaria, crediticia o monetaria. El Presi- de la muerte cruzada puede darse una vez; es
dente ha ganado, adems, facultades legisla- en extremo dramtica; requiere de un altsimo
tivas, que ya no derivan de la delegacin del porcentaje de votos (dos tercios de los asam-
legislador, o que antes pertenecan a ambos blestas); e involucra la muerte en el cargo
poderes. El Presidente, en efecto, emite re- de sus propios promotores. De modo ms ex-
glamentos de ejecucin, delegados y autno- tremo, la cuarta funcin estatal puede ser y
mos (artculo 147); tiene la iniciativa de ley, ha sido sometida a crticas rotundas, por con-
y de enmienda y reforma constitucional (ar- tener o directamente diluir, antes que asegu-
tculos 134 y 442); puede calificar de urgen- rar y promover, la participacin ciudadana,
tes los proyectos de ley en materia econmica que queda encorsetada en una serie de buro-
y, frente a la omisin legislativa, consagrar el crticos mecanismos estatales. Se ha dicho
proyecto como decreto ley (artculo 140). Ms al respecto, en tal sentido, que la pretendida

296
El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

participacin, el supuesto poder popular, no en donde el fuerte poder (presidencial) ya es-


estn pensados para ser ejercidos desde la so- tablecido, y en ejercicio, corra con extraor-
ciedad, sino para ser asumidos como una fun- dinaria ventaja. De all que no pueda haber
cin del Estado; la sociedad no controla la ac- ninguna sorpresa con desarrollos posteriores
tividad pblica sino que es sustituida por la plidos, por parte de las altisonantes, grandi-
instituicionalidad del Estado (Aguilar Andra- locuentes instituciones participativas entonces
de 2009: 97). creadas3.
Mucho ms interesante que lo que dice la for- La prctica inmediata que sigui a la aproba-
malidad legal, y los respectivos artculos cons- cin de la Constitucin reafirm cada una de las
titucionales, es lo que la teora nos haba per- sospechas sealadas. De manera nada sorpren-
mitido prever, de antemano, y la prctica dente, fue el propio Presidente de la Repbli-
constitucional nos ha reafirmado. En efecto, y ca quien puso lmites a la participacin popular,
a partir de lo escrito en las pginas anteriores, desalentando la organizacin ciudadana que la
en torno a la influencia cruzada de las refor- Constitucin alentaba, o directamente vetando
mas, por ejemplo, era dable prever que, en el las iniciativas legislativas destinadas a poner en
contexto de un mantenimiento o reforzamien- marcha los institutos creados en los debates de
to de amplios poderes presidenciales, todas las Montecristi4. El testimonio de figuras claves de
clusulas participativas que se quisieran agre- la Constituyente, como Alberto Acosta, quien
gar a la Constitucin iban a entrar en crisis, o fuera Presidente, y principal idelogo de la nue-
verse bajo constante amenaza. Contra la idea va Constitucin, simplemente reafirman lo co-
sostenida por algunos tericos, segn la cual el nocido: la prctica presidencial que sigui al
reforzamiento presidencialista se vea contra- dictado de la Constitucin, no ayud a fortale-
pesado o contrabalanceado por mayores con- cer y poner en prctica sus clusulas participa-
troles e instituciones participativas, aqu des- tivas, sino a contenerlas5.
de un comienzo mantuvimos que ambos lados Un ejemplo importante, al respecto, apare-
de la Constitucin (el referido a la organiza- ce con la Consulta Popular de 2011, promo-
cin del poder, el referido a los derechos) no vida por el Presidente Correa. De acuerdo con
peleaban una batalla entre iguales, sino una la Constitucin, las consultas pueden tratar

3 Una ancdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones. En tiempos de los debates constituyentes desarrollados
en Montecristi, Ecuador, fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacin ciudadana, a la luz de las mltiples refor-
mas que se estaban proponiendo desde la Convencin. Examinando el marco de las reformas que se proponan, sostuve que
la valiosa preocupacin por expandir los derechos polticos y participativos de la ciudadana deba llevar a los Convencionales a
actuar de un modo en que no lo estaban haciendo, es decir, reformando en primera instancia la seccin orgnica, en la que se
establecan las bases del poder, y que pareca reafirmar el tradicional carcter hiper-presidencialista del sistema poltico ecuato-
riano. Los Convencionales con quienes habl, sin embargo, parecan dividirse entre dos respuestas: ya sea que esas reformas
no eran posibles, ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando. Lamentablemen-
te, y segn entiendo, el tiempo no les dio la razn.
4 Ver, por ejemplo, y de modo especial, el veto presidencial sobre la Ley Orgnica de Participacin Ciudadana, en: <http://www.
asambleanacional.gov.ec/201003252802/noticias/boletines/pleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposi-
cion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadana.html>.
5 Para Acosta, el conflicto ms preocupante de la etapa posconstitucional lo representa, justamente, el que se advierte entre lo
que se escribi en la nueva Constitucin de Montecristi, con una altsima participacin popular, y lo que est haciendo el gobier-
no de Correa, que tambin apoy la Constitucin. En tal sentido, ningn hecho le parece ms grave que el de que no se hayan
creado las condiciones para una amplia y activa participacin de los movimientos sociales (http://crucesinbarreras.blogspot.
com/2011/01/entrevista-ecuatoriano-alberto-acosta.html; o tambin http://www.rebelion.org/noticia.php?id=91644). Acosta se re-
fiere, en particular, a algunos de los principales proyectos normativos discutidos desde entonces, con baja participacin popular, y
que incluyen a la ley de minera (...) la ley de soberana alimentaria, o el proyecto de la ley de aguas, dem. En particular, Acos-
ta se muestra sorprendido de que quienes elaboraron la nueva Constitucin no tomen en cuenta lo que se aprob y ms
an del Gobierno, especialmente en reas directamente relacionadas con la participacin popular (como, por ejemplo,
la eleccin de los miembros de la Comisin de Participacin Ciudadana y Control Social, que segn Acosta se han manejado de
forma irregular). En: <http://www.ciudadaniainformada.com/noticias-politica-ecuador0/noticias-politica-ecuador/browse/66/ir_a/
politica/article//alberto-acosta-convoca-a-los-ciudadanos-a-hacer-que-se-respete-la-constitucion.html?tx_ttnews[calendarYear]=
2008&cHash=644813ba86>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 297


D octrina

cuestiones constitucionales, siempre que no correspondiente circunscripcin podr so-


alteren la estructura fundamental del Esta- licitar la convocatoria de un referendo para
do, su carcter y elementos constitutivos, as revocar su mandato.
como tambin no restrinja derechos y garan-
La prctica desarrollada al respecto, desde en-
tas, y no modifique el debido proceso de re-
forma constitucional (artculo 441). Sin em- tonces, result reveladora de los lmites reales
bargo, dicha convocatoria tuvo como uno de que se ofrecan, ante una clusula en principio
sus objetos principales afectar los mecanismos tan generosa. Cuando la oposicin al Presi-
participativos dispuestos por la misma Consti- dente en ejercicio pretendi llevar adelante la
tucin, y destinados a garantizar la interven- revocacin de su mandato, se encontr con di-
cin cvica en el nombramiento de nuevos jue- ficultades extraordinarias, que sirvieron para
ces6. A partir de una pregunta de complejidad poner en cuestin la oportunidad que la Cons-
extraordinaria7, el Ejecutivo termin por su- titucin pareca ofrecerles. As, en primer lu-
primir dichos complejos mecanismos de par- gar, las autoridades electorales y judiciales co-
ticipacin popular, y as asegurar que la desig- menzaron a trabar las posibilidades de llevar
nacin de jueces quedara fundamentalmente a cabo la convocatoria realizada. Ante un pri-
bajo el control del oficialismo8. mer intento al respecto, el Tribunal Supremo
de Justicia decidi denegarle su autorizacin,
El caso de Venezuela tambin nos ofrece un argumentando que, antes de comenzarla, deba
ejemplo importante, en el sentido sealado: renovarse la direccin de la Comisin Nacio-
Otra vez, nos encontramos con un texto am- nal Electoral (CNE), cuyos miembros ocupa-
plio en trminos de participacin popular, pero ban tales cargos de manera provisional. Lue-
que preserva amplsimos poderes y mrgenes go, y con la CNE ya instalada, se invalid una
de accin en el rgano ejecutivo. Por ejemplo, segunda campaa de recoleccin de firmas,
el artculo 72 de la Constitucin dispone que: alegando que esta se haba llevado a cabo
Todos los cargos y magistraturas de elec- antes de que el presidente completara la mitad
cin popular son revocables. Transcurrida de su mandato. Una tercera campaa, convo-
la mitad del periodo para el cual fue ele- cada en el 2004, no fue aprobada inmediata-
gido el funcionario o funcionaria, un n- mente, porque las autoridades electorales sos-
mero no menor del veinte por ciento de tuvieron que parte de las firmas podan estar
los electores o electoras inscritos en la falsificadas. La acusacin fue seguida por la

6 El proceso destinado a hacer posible la participacin popular es complejo: Se trata de una intervencin a la que se llega a partir
de las funciones de transparencia y control social y electoral organizadas por la nueva Constitucin. Dicha funcin de transpa-
rencia y control designa mediante veeduras a los miembros de los organismos de control y de la funcin judicial; que a su vez
organizan la designacin de jueces.
7 Pregunta # 4: Est usted de acuerdo en sustituir el actual Pleno del Consejo de la Judicatura por un Consejo de la Judicatura
de Transicin conformado por tres miembros designados, uno por la Funcin Ejecutiva, uno por la Funcin Legislativa y uno por
la Funcin de Transparencia y Control Social, para que en el plazo improrrogable de 18 meses, ejerza las competencias del Con-
sejo de la Judicatura y reestructure la Funcin Judicial, enmendando la Constitucin como lo establece el anexo 4? El Anexo 4
propuesto por el Ejecutivo plantea el texto con el que se cambiar el artculo 20 del Rgimen de Transicin, que se establece en
la Constitucin, que es el siguiente: Art. 20.- Se disuelve el actual Pleno del Consejo de la Judicatura; en su reemplazo se crea
un Consejo de la Judicatura de Transicin, conformado por tres delegados designados y sus respectivos: uno por el Presiden-
te de la Repblica, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Funcin de Transparencia y Control Social; Todos los delegados y
sus alternos estarn sometidos a juicio poltico. Este Consejo de la Judicatura transitorio tendr todas las facultades establecidas
en la Constitucin, as como las dispuestas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y ejercer sus funciones por un periodo
improrrogable de 18 meses.
8 Fueron numerosas las oportunidades en las que, desde el Gobierno, se bloque la implementacin de medidas participativas dis-
puestas en la Constitucin (vase, por caso, el ejemplo de las consultas prelegislativas requeridas para leyes capaces de afectar
el uso de los recursos naturales; o lo dispuesto para la composicin de los miembros del Consejo de la Judicatura, en el rgimen
de transicin de la Constitucin, y luego en la prctica); o se demoraron, de forma tal de dejar inexplotadas reas relevantes de
la Constitucin, destinadas a facilitar la participacin popular (vase, por caso, el ejemplo de la no implementacin, a nivel local,
de los mecanismos de silla vaca).

298
El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

escandalosa publicacin de la llamada Lista caso de Bolivia (2008), arriba referido, estas
Tascn, por la cual el diputado oficialista Luis conquistas constitucionales pusieron el acen-
Tascn decidi hacer pblica, desde Internet, to en la proteccin y respeto de la lengua pro-
la nmina con todos los que haban firmado pia de los pueblos originarios; cuidaron de
desde la primera campaa. El hecho, que pre- hacer lugar a sus prcticas religiosas alterna-
tendi ser un modo de transparentar el proce- tivas; tomaron nota de sus propias formas de
so de convocatoria, se convirti en los hechos resolucin de conflictos; y pretendieron reco-
en una amenaza real para aquellos que haban nocer sus derechos ancestrales al territorio que
decidido aceptar la invitacin a participar po- ocupaban.
lticamente (Prez Flores et al, 2010; Miguel
et al, 2009). En todo caso, la historia anterior La constitucionalizacin de derechos indge-
ilustra las dificultades reales que pueden ence- nas de algn tipo encontr su momento deci-
rrar las clusulas participativas, en el contexto sivo en Nicaragua, luego de un conflicto que
de un reforzado hperpresidencialismo9. enfrentara al gobierno Sandinista con el grupo
indgena de los Miskitos, en 1987, y desde all
V. Poltica vertical y derechos se extendi prontamente a una diversidad de
horizontales. Explotacin de pases: Brasil (1988), Colombia (1991), Mxi-
recursos naturales vs. dere- co (1992), Paraguay (1992) y Bolivia (1994).
chos indgenas
La tensin que ilustramos en la seccin ante- Entre tantas novedades constitucionales, hubo
rior a travs de algunos pocos ejemplos locali- algunas que prometan, desde un comienzo,
zados en Ecuador y Venezuela organizacin un devenir conflictivo. Se trata de los dere-
poltica concentrada vs. derechos de participa- chos indgenas que se reconocieron, en rela-
cin ampliados se repite en toda Amrica La- cin con la propiedad y explotacin de los re-
tina. Muy en particular, dicho proceso puede cursos naturales que existieran en el territorio
verse reproducido en un rea particularmente donde estuvieran asentados; y/o las garantas
sensible para la poca, cual es la de los dere- que se les ofreciera, para participar en las de-
chos indgenas. cisiones que se tomaran sobre la utilizacin de
tales recursos.
En dicha materia, las reformas constituciona-
les recientes resultaron especialmente activas. Entre otras disposiciones constitucionales re-
Todas las nuevas Constituciones se mostra- levantes disposiciones que encuentran un
ron sensibles a una cuestin que haban deja- antecedente fundamental en el Convenio
do de lado durante dcadas, para pasar a ha- N 169 de la Organizacin Internacional del
cer mencin, en los nuevos ordenamientos, de Trabajo de 1989 pueden citarse algunas de
derechos multiculturales. Como en el notable las siguientes:

9 En Prez Flores et al (2010, 89 y ss.), se da cuenta de otro buen ejemplo, que ilustra la reproduccin del mismo fenmeno des-
crito, pero al nivel municipal. El caso en cuestin se relaciona, en este caso, con el artculo 70 de la Constitucin, que incluye,
entre los medios de participacin y protagonismo del pueblo, a todos los imaginables. Dice el artculo en cuestin: Artculo 70.-
Son medios de participacin y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberana, en lo poltico: la eleccin de cargos pbli-
cos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabil-
do abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones sern de carcter vinculante, entre otros; y en lo social y
econmico, las instancias de atencin ciudadana, la autogestin, la cogestin, las cooperativas en todas sus formas incluyendo
las de carcter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y dems formas asociativas guiadas por los valores de la
mutua cooperacin y la solidaridad. En junio de 2009, y siguiendo al artculo 70, que da carcter vinculante a las asambleas loca-
les, se llev a cabo una votacin, en el municipio caraqueo del Chacao. All, 29 asambleas de vecinos se manifestaron a travs del
sufragio con un 99% a favor de un proyecto destinado a construir un centro cvico, y a revitalizar el lugar en el que se encon-
traba el mercado municipal. Sin embargo, se trataba de un municipio controlado por la oposicin, y la decisin del caso era con-
traria a las pretensiones del Gobierno. El resultado fue la movilizacin de la Guardia Nacional, dependiente del Ejecutivo Nacio-
nal, que pas a ocupar el terreno en donde queran llevarse a cabo las obras. Otra vez, las iniciativas participativas, respaldadas
en la Constitucin, encontraban limitaciones decisivas en la organizacin poltica nacional, fuertemente verticalizada.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 299


D octrina

i) Las Constituciones de Argentina (art. ecuatoriano Alberto Acosta, uno de los res-
75.17), Bolivia (arts. 30-6 y 394 III); ponsables de esta novedad jurdica que en
Ecuador (art. 57.4), Nicaragua (art. 5), el caso de la Constitucin de Ecuador impli-
Panam (art. 123), Paraguay (art. 64), Per c hablar, algo enigmticamente, de la Natu-
(arts. 88 y 89) y Venezuela (art. 119), as raleza como sujeto de derechos contrasta la
como la Constitucin de Bolivia (arts. 30.6 cosmovisin propia del buen vivir con el pa-
y 394.III), reconocieron el derecho de los radigma extractivista y neo-desarrollista,
indgenas a la propiedad de la tierra en la todava dominante en pases como el Ecuador,
que han habitado tradicionalmente. Las rico en materias primas (Acosta 2008)10.
de Bolivia (arts. 30.17 y 171.1), Brasil
Reconocimientos normativos como los sea-
(art. 231.2), Mxico (art 2. A. VI), y Nica-
ragua (arts. 89 y 180), consagran el dere- lados en los prrafos anteriores fueron, en oca-
cho de uso y disfrute de los recursos natu- siones, resultado de la presin y movilizacin
rales, por parte de los indgenas. de los pueblos indgenas. En muchos otros ca-
sos, sin embargo, fue este mismo amparo nor-
ii) Las de Argentina (art. 75.17), Bolivia mativo el que se constituy como antecedente
(arts. 30.16 y 402), Colombia (art. 330), y crucial, para la aparicin de prontas demandas
Ecuador (art. 57.6), afirmaron el derecho indgenas, muy especialmente en relacin con
de los mismos a participar en la explota- el uso de la tierra y la explotacin de los recur-
cin de determinados recursos naturales. sos naturales (Giraudo 2008; Lillo 2003). Ta-
iii) Finalmente, y, lo que es ms interesante les demandas estallaron en conflictos, que in-
para lo que aqu nos interesa, varias Cons- volucraron a las comunidades indgenas con
tituciones establecieron el derecho de con- los Estados en cuestin, y an empresas na-
sulta a los indgenas, en relacin con la ex- cionales y transnacionales. As, por caso, en la
plotacin de recursos naturales. En el caso confrontacin que se dio en Nicaragua, entre
de Bolivia, para los recursos naturales no los Mayagnas y empresas coreanas, orientadas
renovables (art. 30.15); en Brasil, para a la explotacin maderera; los conflictos que
los recursos hidrulicos o minerales (art. surgieron entre los Huaorani, Secoya y Cofn,
231.3); en Ecuador, en relacin con los re- en Ecuador, contra empresas petroleras nor-
cursos naturales no renovables (art. 57.7); teamericanas; las disputas que involucraron al
y en Venezuela, para todos los recursos na- pueblo Mapuce, en la Argentina y Chile, y em-
turales existentes en los hbitats indgenas presas dedicadas a la explotacin minera a cie-
(art. 120) (Aguilar et al 2010). lo abierto; los enfrentamientos que provoca-
ron diversas comunidades indgenas, en Per,
Por lo dems, las Constituciones de Bolivia y en reas relacionadas con la explotacin petro-
el Ecuador destacan por la adopcin que han lfera, hdrica o gasfera; o los encendidos re-
hecho del concepto de buen vivir, prove-
clamos territoriales de la comunidad Uwa, en
niente de la cosmovisin indgena. Se trata de
Colombia, contra empresas petrolferas (Ariza
recuperar el concepto quecha de Sumak Kaw-
2009; Rodrguez Garavito et al 2005; Ramrez
say, o el aymara de Suma Qamaa. La idea
2006; Svampa & Antonelli 2009).
quechua hace referencia al valor de vivir sin
la ansiedad de tener ms que quienes nos ro- En dicho contexto, fue habitual que se gene-
dean, ni mejor ni peor que los dems. La idea raran tensiones entre la generosidad de unas
aymara se encuentra ms vinculada con la idea clusulas constitucionales que invitaban a la
de vida en comunidad, en armona con los de- participacin, consulta y decisin de los gru-
ms, y de un modo solidario. El constituyente pos indgenas; y los concentrados mecanismos

10 Ver, tambin, las reflexiones del intelectual aymara David Choquehuanca en Svampa et al, 2010, 265-8.

300
El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

de decisin poltica existentes. De modo habi- la intuicin, desarrollada ms arriba, segn la


tual, y como sabemos, tales mecanismos di- cual el compromiso con la participacin popu-
feran la autoridad a un Ejecutivo que poda lar requiere de una directa y especial atencin
estar interesado como pudo ser el caso, ha- a la distribucin de poderes vigente, consa-
bitualmente en una explotacin ms agresi- grada en la parte orgnica de la Constitucin.
va e inconsulta de los recursos naturales. Ello, Resulta imprescindible entonces, por parte de
en particular, dado el extraordinario nivel de quienes se encuentran genuinamente compro-
prontas ganancias prometidos por esa explota- metidos con la promocin de cambios favora-
cin ms o menos indiscriminada. bles a la participacin popular, prestar espe-
cial y privilegiada atencin a lo que se hace
Los grupos indgenas pidieron que se toma-
y deja de hacer la sala de mquinas de la
ran en serio las clusulas constitucionales res-
Constitucin.
pectivas, que los gobiernos de turno trivializa-
ban (asumiendo, por caso, que la consulta VI. La sala de mquinas de la
quedaba satisfecha con una mera comunica- Constitucin
cin a las poblaciones involucradas) o direc- La difcil y obstaculizada trayectoria de los
tamente desconocan (cabe recordar que, en el derechos polticos extendidos en el consti-
caso del Ecuador, se va a producir una ruptura tucionalismo americano ilustra bien un pro-
de la alianza entre grupos indigenistas-ecolo- blema general. El problema afecta tambin a
gistas, y el Gobierno, luego de que, dentro de otros derechos nuevos, ingresados en las l-
la Convencin Constituyente de Montecristi, timas oleadas reformistas que se dieron en
ambas posturas quedaran enfrentadas en torno Amrica Latina sobre todo, aquellas capaces
al tema: para los primeros, deba incorporarse de poner en riesgo la organizacin del poder
en la Constitucin una clusula explcita, con- poltico o econmico vigentes. Pensemos,
dicionando la explotacin de recursos bsicos, por ejemplo, en las reformas orientadas a abrir
como la minera o el agua, al consentimien- mayores espacios y oportunidades para la par-
to de las comunidades indgenas; mientras que ticipacin popular; reformas en favor del mul-
para el Gobierno deba bastar con la consulta ticulturalismo; reformas destinadas, en defi-
a tales grupos, Ramrez Gallegos 2010: 95). nitiva, a consagrar nuevos derechos sociales,
En algunos casos ms extremos, como el de polticos, econmicos y culturales.
la comunidad Uwa, las tensiones llegaron a
la judicializacin del conflicto, y dicha judi- Tales reformas han sido el objeto principal de
cializacin lleg a involucrar a las ms altas la atencin de los grupos ms de avanzada en
instancias polticas y judiciales del pas, inclu- el constitucionalismo, el centro de su trabajo
yendo la Corte Constitucional. Cuando se los en las recientes Convenciones Constituyentes.
examina, los resultados de dicho proceso po- Ellas nos hablan de lo importante y de lo limi-
ltico-judicial resultan ambiguos, ya que ellos tada que ha sido la tarea de tales grupos. Re-
incluyeron decisiones judiciales dilatadas, en sulta, por un lado, crucial el haber tomado la
ocasiones favorables, en ocasiones no, a las responsabilidad de atender de modo priorita-
demandas indgenas; junto con oleadas de mo- rio las necesidades de los grupos ms vulnera-
vilizacin y desmovilizacin por parte de los bles de la sociedad. Es meritorio haber puesto
Uwa, luego de la intervencin judicial (Ro- la mirada, muy especialmente, en el rea de la
drguez Garavito & Arenas 2005). Sin embar- Constitucin que habla ms directamente de
go, la enseanza que dejan estos procesos, a los intereses fundamentales y las necesidades
nivel ms general, parecen ms claras. de grupos mayoritarios o minoritarios enfre-
nados a situaciones difciles.
En definitiva, y ms all del difcil anlisis y
evaluacin concreta de gobiernos que nos son Sin embargo, al mismo tiempo, reformas
contemporneos, lo que se intenta decir aqu como las citadas nos hablan de las restriccio-
es otra cosa. Lo que nos interesa es reafirmar nes propias de los proyectos emprendidos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 301


D octrina

Uno de los lmites ms significativos es, jus- el arte de la separacin), no se compone de


tamente, el de haber concentrado las energas esferas autnomas, del mismo modo en que el
del cambio en la seccin de los derechos, sin derecho no guarda autonoma en relacin con
reconocer la influencia que (tal como exami- las esferas social o econmica de la vida p-
nramos ms arriba), se ejerce sobre ellos des- blica (Walzer 1984). Como dijera, en 1892, el
de la seccin constitucional dedicada a la or- notable radical peruano Gonzlez Prada, en
ganizacin del poder. su crtica al liberalismo: Infunden muy tris-
te idea de su liberalismo los que segregan las
Al actuar de este modo, los lderes del refor- cuestiones sociales o las religosas y se consa-
mismo social parecen asumir que la potencia gran exclusivamente a los negocios polticos
transformativa del Derecho es tal, que la mera (...) no cabe separar lo social de lo religioso
inclusin de ciertas clusulas constituciona- ni lo poltico de lo moral. Como se ha dicho
les resulta autooperativa: basta con incorporar muy bien (...) toda cuestin poltica se resuel-
ciertos cambios en la Constitucin, para que ve en una cuestin moral, y toda cuestin mo-
ellos cobren vida, se autoejecuten. Una pre- ral entraa una cuestin religiosa El individuo
suncin semejante es contradicha por cantidad se emancipa a medias, cuando se liberta del
de factores, revisados en las pginas anterio- pretoriano para someterse al cura, o sale de la
res, que nos dicen lo contrario, es decir, que sacrista para encerrarse en el cuartel (Sobre-
la recepcin de ciertas clusulas nuevas, por villa 2009: 161-162)11.
parte del derecho viejo, es y suele ser dificul-
tosa, conflictiva. El viejo derecho, segn dij- El error cometido por quienes quisieron im-
ramos y en particular, la estructura del poder pulsar la reforma social, con la ayuda de la
existente tiende a resistir, ms que a habili- Constitucin, pero sin ingresar efectivamente
tar, la presencia de nuevas clusulas con las en la sala de mquinas de la misma, se ad-
que guarde una relacin de tensin. No pue- vierte de un modo extraordinario en una cita
de asumirse, entonces, que para tornar exitoso de Arturo Sampay, que enseguida agregamos.
un injerto determinado (i.e., uno de conteni- Sampay, conviene recordarlo, fue el gran ju-
do social, en un ordenamiento liberal-con- rista (peronista) detrs de la Constitucin ar-
servador) basta, simplemente, con el aadido gentina de 1949 (un documento constitucional
de algunos artculos especficos (i.e., artculos que fue el primero, en la Argentina, en hacer
de contenido social). explcito un fuerte compromiso social). En un
escrito de Sampay, muy posterior a aquella co-
En el mismo sentido, corresponde decir que, al laboracin constitucional hablamos de su li-
actuar de tal modo, los lderes del reformismo bro Constitucin y pueblo, publicado en 1973,
social parecen asumir la autonoma propia de y perteneciente a su etapa ms radicalizada
cada una de las secciones de la Constitucin. el jurista presenta una honesta autocrtica. En
As, ellos aparecen actuando como si pudiera ella, Sampay reconoce que la Constitucin de
operarse sobre el territorio propio de cada una 1949 haba estado marcada por una omisin
de las secciones de la Constitucin, ignorando fundamental, que terminara por herirla de
qu es lo que ocurre con, o cul es status de, muerte. Esta falta consista, justamente, en el
la seccin restante cmo es que ella est or- no haber querido abrir la puerta de la sala de
ganizada; qu cambios se estn imponiendo, o mquinas de la Constitucin, para adecuar la
no, sobre la misma. Sin embargo, el derecho organizacin del poder al nuevo carcter so-
(contra lo que parece asumir o proponer par- cial que se le quera imprimir al texto. En pa-
te de la doctrina liberal el liberalismo como labras de Sampay:

11 Fueron pocos los que reconocieron, como Murillo Toro (conforme a la descripcin de Gerardo Molina) que las reformas polticas
no son suficientes, por lo cual hay que ir a las de carcter econmico y social (Molina 1987, 124).

302
El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

La reforma constitucional de 1949 no or- adelante en la regin, desde finales del siglo
ganiz adecuadamente el predominio y el XX, quedan amenazadas por ellas: la expan-
ejercicio del poder poltico por los sectores sin de la ciudadana buscada resulta puesta
populares, debido, primero, a la confianza en crisis por la preservacin de una organiza-
que los sectores populares triunfantes te- cin del poder todava marcada por rasgos eli-
nan en la conduccin carismtica de Pern, tistas y conservadores.
y segundo, al celoso cuidado que el propio
Conviene contrastar este notable olvido del
Pern pona para que no se formara parale-
progresismo constitucional, con la aguda clari-
lamente al Gobierno legal un coadyuvante
videncia de los viejos intelectuales del libera-
poder real de esos sectores populares, por lo
lismo conservador. Recordemos, otra vez, a la
que el nuevo rgimen iba a mantenerse has-
Generacin del 37 argentina, o a los intelectua-
ta que la oligarqua cautivara a los oficiales
les del porfiriato, en Mxico: los viejos libera-
de las Fuerzas Armadas. Tal era, entonces,
les-conservadores reconocieron sin duda nin-
el taln de Aquiles de la mentada reforma
guna que, para dar seguridad a los derechos
y la cual, precisamente como Aquiles, fue
que les interesaban (el derecho de propiedad en
muerta por el enemigo en la flor de la juven-
particular, las libertades econmicas en gene-
tud a causa de tener vulnerable nada menos
ral), era indispensable operar, ante todo, sobre
que su soporte (Sampay 1973: 122).
la sala de mquinas de la Constitucin (en
En otras palabras, con inusual virtud de esp- su caso, a travs de la restriccin de las liber-
ritu, Sampay reconoca el error fatal en el que tades polticas): garantizar los derechos de pro-
haban incurrido, al descuidar lo que, sin du- piedad requera limitar las capacidades de las
das, era el taln de Aquiles de la reforma cons- mayoras para actuar en poltica.
titucional que impulsaban, inspirados por una
La sugerencia que se infiere del anlisis reali-
vocacin de cambio social.
zado en las pginas anteriores es que los refor-
La conclusin que se sigue de lo dicho es im- mistas sociales debieran tomar como priorita-
portante. Notablemente, al concentrar su es- rio el trabajo sobre el rea que hoy justamente
fuerzo en el rea de los derechos, los reformis- descuidan. La preocupacin especial por los
tas sociales parecen descuidar o dejar de lado aspectos ms sociales de la vida constitucio-
un necesario trabajo sobre el rea de la orga- nal debiera llevarlos a examinar, ante todo, los
nizacin del poder. De este modo, ellos dejan modos en que se organiza el poder, en lugar de
intocada la sala de mquinas de la Constitu- dejarlos detenidos en la ingeniera de los dere-
cin, esto es, el rea de la Constitucin en la chos. La reforma social debiera ser, de forma
que se define cmo va a ser el proceso de toma prioritaria, la reforma de los mecanismos del
de decisiones democrtico. Las puertas de la poder, ya que sin una vasta apoyatura poltica,
sala de mquinas quedan cerradas bajo can- capaz de incluir una amplia movilizacin so-
dado, fuera de su alcance un hecho que ame- cial, la vida de los derechos queda bajo una di-
naza con poner en cuestin la sustancia del tra- recta amenaza, y la ampliacin de la ciudada-
bajo que ellos llevan adelante. De esta forma, na social resulta puesta en crisis por la propia
finalmente, las importantes reformas llevadas estructura constitucional12.

12 Ello no quita que, al mismo tiempo, deba bregarse por otra manera de interpretar la Constitucin, que reconozca la mutua dependen-
cia entre estas distintas esferas del texto constitucional. As se pens la cuestin, por caso, en la decisin T-406, de 1992, que tuvo
como magistrado ponente al Magistrado Ciro Angarita, la Corte Constitucional colombiana sostuvo que: La Constitucin est conce-
bida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los
principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos (...) la participacin ciudadana, la es-
tructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanis-
mos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible,
entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados
en los principios y derechos fundamentales. Conviene volver a insistir, de todos modos, que este valioso reconocimiento no sirve de
mucho sin una prctica de movilizacin y activismo polticos que aseguren la restriccin de los poderes constitucionalmente delegados.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 303


D octrina

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