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ISBN

9788547209889

Quintanilha, Gabriel SantAnna


Mandado de segurana no direito tributrio / Gabriel SantAnna Quintanilha e Felipe
Carvalho Pereira. 2. ed. So Paulo : Saraiva, 2017.
1. Direito tributrio Brasil 2. Mandado de segurana - Brasil I. Ttulo II. Pereira, Felipe
Carvalho.
16-0625 CDU 347.919.6:336.2(81)

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Mandado de segurana : Direito tributrio 347.919.6:336.2(81)

Presidente Eduardo Mufarej

Vice-presidente Claudio Lensing

Diretora editorial Flvia Alves Bravin

Conselho editorial

Presidente Carlos Ragazzo

Gerente de aquisio Roberta Densa

Consultor acadmico Murilo Angeli

Gerente de concursos Roberto Navarro

Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues

Edio Daniel Pavani Naveira

Produo editorial Ana Cristina Garcia (coord.) | Luciana Cordeiro Shirakawa


Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Kelli Priscila Pinto | Marlia Cordeiro | Mnica Landi |
Tatiana dos Santos Romo | Tiago Dela Rosa

Diagramao (Livro Fsico) Perfekta Solues Editoriais

Reviso Perfekta Solues Editoriais

Comunicao e MKT Elaine Cristina da Silva

Capa Studio 23
Livro digital (E-pub)

Produo do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

Servios editoriais Surane Vellenich

Data de fechamento da edio: 13-12-2016

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia
autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do
Cdigo Penal.
Sumrio

Agradecimentos

Prefcio

Captulo 1 - Parte Geral


1.1. Introduo
1.2. CONCEITO
1.3. MODALIDADES
1.4. NATUREZA JURDICA
1.5. CONDIES ESPECFICAS
1.5.1. Direito lquido e certo
1.5.2. Ato coator
1.5.2.1 Atos interna corporis descabimento
1.5.2.2. Atos coatores em matria tributria
1.5.3. Ilegalidade ou abuso de poder

Captulo 2 - Parte Especial


2.1. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA
2.2. COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR O MANDADO DE SEGURANA EM
MATRIA TRIBUTRIA
2.3. LEGITIMIDADE ATIVA
2.4. LEGITIMIDADE PASSIVA
2.5. DINMICA DO MANDADO DE SEGURANA
2.6. PETIO INICIAL

Captulo 3 - Breves Comentrios sobre os Enunciados das Smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia Referentes ao Mandado de Segurana
3.1. SMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
3.2. Smulas do Superior Tribunal de Justia
Captulo 4 - O Mandado de Segurana e Outros Ramos do Direito
4.1. O MANDADO DE SEGURANA E O DIREITO DO TRABALHO
4.1.1. Competncia
4.1.2. Algumas hipteses de cabimento
4.1.3. Mandado de segurana na Justia do Trabalho
4.1.4. Principais smulas do tst e orientaes jurisprudenciais atinentes ao direito do trabalho e o mandado
de segurana
4.1.5. Jurisprudncia
4.2. O MANDADO DE SEGURANA E O DIREITO PENAL

Captulo 5 - Quadro Comparativo

Referncias
GABRIEL SANT'ANNA QUINTANILHA

Advogado; Scio Fundador do Escritrio Gabriel Quintanilha Advogados; Mestre


em Economia Empresarial pela Universidade Candido Mendes UCAM; Ps-
graduado em Direito Pblico e Tributrio pela Universidade Candido Mendes
UCAM; Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro
UFRJ; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio IBDT; Scio
Fundador da Sociedade Brasileira de Direito Tributrio SBDT; Professor de
Direito Tributrio da Fundao Getulio Vargas FGV; Professor de Direito
Tributrio do IBMEC/RJ; Professor de Planejamento Tributrio da Ps-
Graduao em Direito Tributrio da Universidade Federal Fluminense UFF;
Coordenador da Ps-Graduao em Direito Tributrio do CBPJUR, da Escola
Superior de Advocacia da OAB/RJ e do Curso Forum; Autor de diversos artigos
e colunista dos portais Direitocom.com e World.tax.

FELIPE CARVALHO PEREIRA

Advogado; Ps-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade


Anhanguera UNIDERP; Ps-graduado em Poltica Pblica de Justia Criminal e
Segurana Pblica pela Universidade Federal Fluminense UFF; Especialista em
Gesto Empresarial pela Fundao Getulio Vargas FGV.
Agradecimentos

Primeiramente a Deus, que sempre iluminou a minha vida.

Aos meus pais, Jorge e Marilene, exemplo de integridade e


honestidade.

minha esposa, Ariana, que me acompanha em cada passo da


minha caminhada, me d foras, amor e, o mais importante,
compreenso.

minha pequena Maria Eduarda, mais nova razo das minhas


alegrias e vontade de viver.

Voc algo assim, tudo pra mim, como eu sonhava,


baby.Voc mais do que sei, mais que pensei, mais que eu
esperava, baby.

(Tim Maia)

Gabriel Sant'Anna Quintanilha

Agradeo a Deus, aos meus queridos pais, Antonio e Elba, ao meu


melhor amigo e irmo, Gabriel, aos meus amados avs, aos meus
familiares e verdadeiros amigos, especialmente aos meus irmos,
Paulo Enrique e Jlia, que, alm de toda a amizade, presentearam-me
com a minha linda afilhada Luisa, e, no menos importante, agradeo
a toda a equipe do Regulatrio e Institucional de Portos e Ferrovias
da Vale S.A., muito orgulho em fazer parte desse time. Enfim, o meu
muito obrigado a esse exrcito, sem o qual seria mais rdua a
caminhada em busca dos meus sonhos pessoais e profissionais.

Agradeo tambm s Universidades Candido Mendes,


UNILASALLE, Estcio de S, UFRJ e Ordem dos Advogados do
Brasil-RJ, cujas dependncias e acervos bibliogrficos foram de
imensa valia confeco deste trabalho.

Por fim, agradeo Editora Saraiva, que acreditou na viabilidade


desta obra, e a dedico a todos os operadores do Direito, em especial
aos estudantes de graduao, de concursos pblicos e de exames da
OAB.

Nunca se afaste de seus sonhos. Porque se eles forem, voc


continuar vivendo, mas ter deixado de existir.

(Mark Twain)

Nunca deixe que lhe digam que no vale a pena acreditar no


sonho que se tem ou que seus planos nunca vo dar certo ou que
voc nunca vai ser algum.

(Renato Russo)

Got to be strong, keep move on.

(Suricato)

Felipe Carvalho Pereira


Prefcio

Pediram-me Gabriel SantAnna Quintanilha e Felipe Carvalho


Pereira que prefaciasse seu livro Mandado de segurana no direito
tributrio. A aceitao do convite foi imediata, pois sempre uma
alegria voltar a travar contato com um tema to apaixonante quanto
o mandado de segurana. Durante aproximadamente um ano, h
algum tempo, dediquei todo o tempo que pude elaborao de um
livro sobre o tema (o Manual do mandado de segurana), e sempre
que posso retorno matria.

O livro de Gabriel e Felipe claro, objetivo, preciso. Examina o


mandado de segurana em suas linhas gerais para, em seguida,
concentrar ateno nas peculiaridades que este remdio processual de
natureza constitucional guarda quando a questo de mrito de
natureza tributria. Alis, sempre vale aqui recordar que o mandado
de segurana , por assim dizer, a ao tributria por excelncia, ou
seja, o remdio processual mais adequado ao enfrentamento da
imensa maioria das crises jurdicas em matria tributria.

Mas no s isso. Gabriel e Felipe examinam, de forma muito


precisa e objetiva, todos rigorosamente todos os enunciados de
smula dos tribunais de superposio sobre mandado de segurana.
Trata-se de trabalho de extrema complexidade, j que, muitas vezes,
difcil compreender exatamente o que est por trs de tais enunciados,
vrios deles construdos a partir de acrdos proferidos seis ou sete
dcadas atrs.

O livro bem demonstra o talento de seus autores. Felipe Carvalho


Pereira ps-graduado e advogado. Gabriel SantAnna Quintanilha
tambm advogado, alm de Mestre em Economia Empresarial e ps-
graduado em Direito, exerce com proficincia o magistrio,
lecionando Direito Tributrio em diversas instituies, entre as quais
se destacam os importantes cursos de Direito da FGV-RJ e do
IBMEC/RJ.

Aos autores, desejo muito sucesso. obra, estimo que cumpra seu
relevante papel, levando aos seus leitores as informaes necessrias
para que possam ingressar neste universo que o mandado de
segurana.

Alexandre Freitas Cmara

Desembargador no TJRJ. Doutorando em direito processual na


PUCMINAS. Presidente do Instituto Carioca de Processo Civil.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do
Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da Associao
Internacional de Direito Processual. Professor emrito da Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Captulo 1 Parte Geral

1.1. INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 generosa no reconhecimento de


direitos ditos fundamentais, a respeito dos quais faz meno expressa,
todos ligados ideia de dignidade da pessoa humana, hoje
considerada atinente ao que se denomina Estado de Direito. Todo o
sistema jurdico infraconstitucional est impregnado por esses
direitos, o que se percebe nitidamente pela previso de outros direitos
daqueles derivados.

O objetivo central dos direitos fundamentais a garantia da


vitalidade do conceito de dignidade humana, alicerce da concepo
de Estado, mas para fazer valer tais direitos contra quem quer que
seja que os pretenda violar ou que efetivamente os viole, inclusive o
prprio Estado, a Constituio Federal contm dois tipos de garantias
de mesma ndole (constitucional), ditas instrumentais, capazes de
efetivamente dar rendimento aos direitos fundamentais.

Primeiramente esto os princpios e as garantias processuais


constitucionais, que garantem a todos o respeito, no plano da
operao da atividade jurisdicional, possibilidade de defesa diante
de qualquer alegao, o amplo conhecimento de tudo quanto ocorra
no processo, alm de outras garantias de igual porte e relevncia.

So garantias fundamentais o contraditrio e a ampla defesa, que


existem no direito brasileiro para garantir a paridade de foras no
debate judicial.

Em segunda anlise, encontram-se as aes constitucionais


tipificadas, meios processuais de defesa de tais direitos, previstos
clara e explicitamente no texto constitucional, quais sejam, habeas
corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de
injuno, ao popular, ao direta de inconstitucionalidade, ao
direta de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e ao civil pblica.

De modo geral, pode-se dizer que a doutrina reconhece o carter


paradigmtico do mandado de segurana, como um meio que
objetiva manter a atividade do Estado dentro dos limites da
legalidade, cujos contornos e feies foram criados pelo direito
brasileiro.

Sendo uma criao brasileira, proveio da Carta de 1934 (art. 113, n.


33), omitido pelo texto de 1937, ficando sua regulamentao a cargo
de lei ordinria, retornando ao patamar constitucional com a
Constituio de 1946, mantendo-se at os dias de hoje.

O insigne Uadi Lammgo Bulos, em sua irretocvel obra Curso de


direito constitucional, discorre sobre a origem do mandado de
segurana:

A fonte de inspirao imediata do mandado de segurana foi a teoria


brasileira do habeas corpus, juntamente com os interditos possessrios e a
ao anulatria de atos da administrao (Lei n. 221/1894). Indiretamente,
guarda similitude com institutos congneres em vrios writs do Direito anglo-
-americano (mandamus, prohibition, certionari, quo warrant, injuction,
declaratory judgmentes) e no juicio de amparo mexicano (Constituio de
1917), hondurenho e de El Salvador. Durante as Ordenaes do Reino,
tivemos institutos jurdicos parecidos com o mandado de segurana. Nas
Ordenaes Afonsinas, por exemplo, existiu a apelao extrajudicial, muito
prxima do nosso writ. O mesmo se diga em relao s Ordenaes
Manuelinas. As Ordenaes Filipinas, de 1603, que duraram cerca de
duzentos anos em Portugal e influenciaram diretamente o Cdigo Civil
brasileiro, registraram a carta testemunhvel, que deveria ser apresentada no
prazo de trinta dias.

O mais remoto brado para criar o mandado de segurana proveio de Alberto


Torres, no seu livro combativo A organizao nacional, de 1914. A obra
reclamava a adoo do mandado garantia, para proteger direitos lesados pelo
Poder Pblico. Mas foi Joo Mangabeira quem criou o termo mandado de
segurana, cunhado, pela primeira vez, no Dirio Oficial da Unio de 04 de
fevereiro de 1933, pg. 2246, alusiva sesso de 27 de janeiro precedente,
da Comisso do Anteprojeto Constitucional, conhecida por Comisso do
Itamarati, porque nesse Palcio se reunia. A redao inicial sugerida por
Mangabeira recebeu enxugamento, convertendo-se no artigo 133, n. 33, da
Carta de 1934 1.

Historicamente, o habeas corpus e o mandado de seguraa


possuam similaridades procedimentais, ambos funcionando como
tutelas impositivas de conduta.

Pois bem, o presente trabalho tem o objetivo de discorrer sobre tal


remdio constitucional, apresentando a nova Lei do Mandado de
Segurana, n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, e alguns
comentrios pertinentes, mais precisamente em matria tributria.

Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito


lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre
que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou
jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exera.

1.2. CONCEITO
O mandado de segurana (writ ou mandamus), ao teor do art. 5,
LXIX e LXX, da CF/88, bem como da Lei n. 12.016/2009, um
remdio constitucional com eficcia potenciada (Kazuo
Watanabe2), de jurisdio especial e contenciosa, dirigido tutela de
direito lquido e certo violado ou com justo receio de o ser por ato de
autoridade ou pessoa a ela equiparada, eivado de ilegalidade ou abuso
de poder, no amparado por habeas corpus nem habeas data.

Encontra abrigo constitucional nos seguintes termos:

Art. 5 (...)

LXIX. conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e


certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

LXX. o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente


constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados.

Na clssica obra sobre o tema, o saudoso mestre Hely Lopes


Meirelles define o mandado de segurana como sendo

o meio constitucional posto disposio de toda a pessoa fsica ou jurdica,


rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei,
para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso,
por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funes que exera 3.

Percebe-se da leitura que so condies necessrias para que seja


concedida a segurana a existncia de um direito lquido e certo j
violado ou, preventivamente, caso haja o justo receio de que ocorrer
tal violao por um ato ilegal praticado por uma autoridade coatora.

Enfim, o mandado de segurana tem por finalidade


instrumentalizar o Poder Judicirio na correo de ilegalidades ou
abusos de poder, perpetrados por autoridades pblicas ou agente
delegado, no exerccio de suas atribuies.

Por ter um rito processual mais clere, no admite dilao do lastro


probatrio, de modo que todas as provas devem ser pr-constitudas
e acostadas petio inicial, ressalvadas aquelas hipteses em que os
documentos comprobatrios estejam de posse do impetrado,
autoridade coatora.

Importante mencionar que o prprio Cdigo de Processo Civil


recm--chegado traz, como um de seus pilares, o incentivo s tutelas
provisrias e procedimentos sincrticos para a soluo de questes, o
que alcana tambm o mandado de segurana.

Em matria tributria, o writ largamente difundido, tendo em


vista a vinculao deste ramo do direito pblico ao princpio da
legalidade. Assim, no raro as violaes dos direitos dos
contribuintes decorrem das normas tributrias, sendo certa a
aplicao e larga utilizao do mandado de segurana no Direito
Tributrio. Frise-se que o mandado de segurana no pode ser
utilizado para a obteno de restituio de tributo nem mesmo para
que seja determinada a compensao, conforme ser abordado nos
prximos captulos. De acordo com o Superior Tribunal de
Justia, o mandado de segurana o instrumento cabvel para a
declarao do direito compensao do tributo, por exemplo,
mas no pode ser utilizado para que a compensao seja
realizada, nem para convalid-la.

No entanto, sua utilizao muito vasta, tendo em vista que no


raro o Poder Pblico exige tributos de pessoas jurdicas abrangidas
pela imunidade ou no respeita a anterioridade e a noventena,
exigindo o tributo imediatamente, por exemplo, cabendo a impetrao
do mandado de segurana.

1.3. MODALIDADES
Nesse diapaso, no que tange s modalidades de mandado de
segurana h a distino entre mandado de segurana preventivo, em
decorrncia de ameaa de leso a algum direito, e o mandado de
segurana repressivo, cabvel em virtude de leso efetiva ao direito
tutelado.

Frise-se que tal distino no expressa na regra constitucional,


ficando clara somente com a edio da Lei n. 12.016/2009.

Assim, o mandado de segurana repressivo pressupe a existncia


de uma leso ou violao de direito, enquanto o preventivo tem como
objetivo prevenir a leso, afastando a ameaa ao direito lquido e
certo do impetrante.

Nesta esteira, no se deve confundir o mandado de segurana


preventivo com o mandado de segurana contra lei em tese, pois no
primeiro

j houve a incidncia da regra jurdica sobre o conceito do fato, estando o


direito tutelado ameaado de leso pelo ato coator iminente, ao passo que no
segundo, ainda no houve a incidncia da regra jurdica sobre o conceito do
fato, somente sendo cabvel a impetrao na hiptese em que a regra jurdica
impugnada individual e concreta, nos termos do Enunciado da Smula n.
266 do Supremo Tribunal Federal 4.
Ou seja, o mandado de segurana no se presta a atacar lei em tese,
devendo ser impetrado quando o direito lquido e certo for violado
ou estiver na iminncia de o ser. A mera expectativa de violao no
pode ser elevada categoria de liquidez e certeza para fins de
concesso de segurana.

Tal entendimento no diverso na lei tributria:

O ordenamento jurdico contemporneo agasalha a possibilidade do


mandado de segurana preventivo para evitar ao fiscal.

H necessidade, contudo, do contribuinte demonstrar a ameaa da ao


fiscalizadora com razo de situaes fticas concretizadas (aquisio de
bens, contratos firmados, obras executadas, etc.) ou a serem consolidadas.

O mandado de segurana preventivo no deve ser transformado em via


processual para se discutir a interpretao da lei em tese.

Por exemplo, empresa que apenas afirma, com base em seu estatuto social,
ser exploradora do ramo de construo civil, no tem direito lquido e certo,
em sede de mandado de segurana preventivo, de se ver afastada da atividade
fiscal cobradora de ICMS sobre material de construo adquirido em outro
Estado. H necessidade que, no curso do mandado de segurana preventivo,
comprove que adquiriu mercadoria em outro Estado, que tal mercadoria ser
empregada em obra que est construda e se a referida sobra existe, ou se
tem, para o futuro, contrato de tal espcie a cumprir.

A ameaa exercida pela atividade vinculada e impessoal da fiscalizao s


se caracteriza em face de situaes concretas 5.

O STJ tem posicionamento pacfico, em sede de recurso repetitivo,


acerca do descabimento do mandado de segurana contra lei em tese.
Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL


REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. MANDADO DE
SEGURANA. ICMS. ALQUOTA DE 25%. ENERGIA ELTRICA E
SERVIOS DE TELECOMUNICAES. DECRETO ESTADUAL N.
27.427/00. MANDADO DE SEGURANA. IMPETRAO CONTRA LEI
EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SMULA 266/STF. RECURSO
SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurana impetrado contra o


Secretrio Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declarao de
inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto
n. 27.427/00, ao fundamento de que a alquota de 25% do ICMS incidente nas
operaes relativas aquisio de energia eltrica e servios de
telecomunicaes fere os princpios da seletividade e essencialidade.

2. Nas razes do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de


impetrao de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das
partes e violao dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.

3. No pertinente a impetrao de ao mandamental contra lei em tese, a


jurisprudncia desta Corte Superior embora reconhea a possibilidade de
mandado de segurana invocar a inconstitucionalidade da norma como
fundamento para o pedido, no admite que a declarao de
inconstitucionalidade, constitua, ela prpria, pedido autnomo, tal como aqui
formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp
855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe
04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
DJe de 6/8/2009.

4. Assim, mngua de pedido expresso a respeito da declarao de


inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o
entendimento de que o presente mandado de segurana voltando-se contra lei
em tese, o que obstado pelo entendimento da Smula n. 266 do STF.
Prejudicadas as demais questes suscitadas.

5. Recurso afetado Seo, por ser representativo de controvrsia,


submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resoluo 8/STJ.

6. Recurso especial provido 6.

Todavia, h uma possibilidade de cabimento de mandado de


segurana contra lei em tese, no caso de leis autoexecutrias, ou as
chamadas leis self-enforcing, como no caso do disposto no art. 82, I,
d, do CTN.

O mandado de segurana, excepcionalmente, pode ser impetrado


diretamente contra a lei, desde que a mesma seja de efeitos concretos, ou
seja, lei formal, porque emanada do Poder Legislativo, e submetida a
processo legislativo, mas no material, pois sem o carter de abstrao de
generalidade, atingindo pessoa(s) determinada(s). tambm chamada de lei
autoexecutria ou self-enforcing, dela sendo exemplo, na esfera tributria, a
lei instituidora de contribuio de melhoria, que deve, na dico do CTN
(art. 82, inciso I, alnea d), estabelecer desde logo a delimitao da zona
beneficiada pela obra pblica, disso resultando sua carncia de efeito
genrico, merc da identificao apriorstica dos contribuintes obrigados ao
pagamento do tributo 7.

Dessa forma, seguimos o posicionamento do professor Mauro Lus


Rocha Lopes, pelo cabimento do mandado de segurana em face de
leis que produzam efeitos concretos.

Ainda acerca das modalidades, o mandamus pode ser individual,


em que o direito em jogo individual e protegido pelas pessoas
referidas no art. 5, LXIX, da CF, ou coletivo, em que o direito em
jogo coletivo ou individual homogneo e protegido pelas pessoas
relacionadas no art. 5, LXX, tambm da CF.

Que fique claro, direitos coletivos so comuns a uma coletividade


de pessoas determinadas e nem sempre tm a mesma origem. Em
outras palavras, so direitos de natureza indivisvel de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas interligadas por uma relao
jurdica. Os titulares do direito, tratados coletivamente, so
determinveis ou identificveis, pois possuem vnculo jurdico. Como
exemplos temos os interesses de categorias profissionais, de
confederaes sindicais, de sociedades comerciais, de condomnios
etc.

Enquanto os direitos individuais homogneos:

so interesses acidentalmente coletivos. O rtulo individual homogneo visa


permitir que situaes comuns, derivadas de gnese idntica, recebam o
devido amparo legal, tornando vivel a defesa conjunta de vrios interesses
singulares. Interesses de origem comum so aqueles que possuem identidade
com a causa petendi. Logo, as causas de pedir de tais interesses so
precisamente as mesmas ou, ao menos, para todos os direitos individuais. O
preponderante que sejam situaes juridicamente iguais, ainda que os fatos
se diferenciem no plano emprico 8.

Leonardo Jos Carneiro da Cunha arremata o conceito:

() ser coletivo quando tiver por finalidade a proteo a um direito


transindividual, sendo postulado por partido poltico, ou por organizao
sindical, por entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos 1 (um) ano (CF/88, art. 5, LXX, a e b), em
defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, da classe ou do
grupo, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial (Lei n. 12.016/09,
art. 21) 9.

Como se no bastasse, o STF sumulou a possibilidade de entidade


de classe impetrar mandado de segurana coletivo ainda que o
interesse seja de apenas uma parte da categoria, sendo dispensada
inclusive a autorizao dos interessados como previsto na Smula
629 do STF. Vejamos o teor da Smula 630 do STF: A entidade de
classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a
pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva
categoria.

Vejamos agora o teor da Smula 629 do STF: A impetrao de


mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos
associados independe da autorizao destes.

Como visto, o mandado de segurana coletivo, ento, pode tutelar


os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Frise-se que
o disposto no art. 21, pargrafo nico, da Lei n. 12.016/2009, deve ser
lido com ateno. Vejamos o teor:

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou
por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo


podem ser:

I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de


natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

II individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os


decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Uma leitura desatenta pode confundir o leitor e induzi-lo a erro,


pois a lei no abrange os interesses difusos, mas somente os
interesses coletivos e individuais homogneos.

No devem restar dvidas de que tal dispositivo est em desacordo


com o ordenamento jurdico brasileiro, mitigando o acesso ao
Judicirio, garantia fundamental insculpida no art. 5, XXXV, da CF.

De acordo com Cassio Scarpinella Bueno:

irrecusvel que o mandado de segurana coletivo tambm pode, consoante


o caso, buscar a tutela jurisdicional do que o nosso sistema convencionou
rotular de direitos (ou interesses) difusos. A soluo do problema est,
vale a pena insistir, nas vantagens da tutela jurisdicional coletiva sobre a
individual e na verificao de quem, de acordo com o sistema brasileiro,
representante adequado para conduzi-los e atu-los no plano processual 10.

Por fim, com o objetivo de no deixar dvidas quanto ao


cabimento do mandado de segurana coletivo para tutelar direitos
difusos, vejamos o posicionamento de Hermes Zanetti Jr.:

Afirma-se, portanto que pode o mandado de segurana coletivo tutelar o


direito difuso (compreendido nas categorias de direitos coletivos lato sensu),
no sendo cabvel qualquer distino decorrente do direito material
afirmado, por complexo que seja, visto ser a expresso direito lquido e
certo de cunho eminentemente processual, referente prova pr-constituda e
no qualidade do direito objetivo deduzido em juzo. O direito, quando
existe, sempre lquido e certo, v.g., o direito ao meio ambiente equilibado.
Havendo prova (suficiente) da ilegalidade ou abuso de poder (que se afirma)
possvel a apreciao pelo juiz para a concesso ou denegao da
segurana (julgamento de mrito) 11.

1.4. NATUREZA JURDICA

O mandado de segurana se reveste de natureza dplice,


consoante analisado sob o prisma constitucional ou processual.

Qualificando-se como remdio jurdico-constitucional para


tutelar direito lquido e certo violado ou na iminncia de o ser,
individual ou coletivo, no amparado por habeas corpus ou habeas
data, por ato praticado por ato de autoridade pblica ou agente
delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

Portanto, o cabimento do mandado de segurana residual,


somente sendo impetrado nas hipteses em que no caibam demais
remdios constitucionais, outrossim no se admite a fungibilidade na
atuao das aes constitucionais, ou seja, uma vez impetrado o
mandado de segurana, o mesmo no pode ser convertido em ao
popular, por exemplo.

J sobre o aspecto processual, trata-se de ao civil,


independentemente do contedo que nela se contm, ainda que em
matria penal, ou seja, regida no pelo Cdigo de Processo Penal,
mas sim pelo Cdigo de Processo Civil. Assim, por exemplo, da
sentena transitada em julgado cabe, para sua impugnao, ao
rescisria e no reviso criminal.

Como afirma Mantovanni Colares Cavalcante12:

O mandado de segurana ser sempre ao civil, mesmo quando utilizado


como sucedneo de recurso no mbito de um processo penal, pois o que
importa no mandado de segurana compelir o administrador a uma
obrigao de fazer ou de no fazer, e isso que qualifica a ao como civil,
uma forma de compelir a prtica de um ato, porque no mandado de segurana
jamais se discutir a questo da pretenso punitiva, que elemento
identificador da ao penal.

Por ser uma ao, obedece aos seguintes requisitos indispensveis


ao seu ajuizamento, quais sejam: legitimidade ad causam, interesse de
agir e possibilidade jurdica do pedido.

O Supremo Tribunal Federal assim se manifestou a esse respeito:

Mandado de segurana ao civil, ainda quando impetrado contra ato de


juiz criminal, praticado em processo penal. Aplica-se, em consequncia, ao
recurso extraordinrio interposto da deciso que o julga, o prazo
estabelecido no Cdigo de Processo Civil 13.

Roberto Eurico Schimdt Jnior 14 j entende que mandado de


segurana tem um carter sui generis, vejamos:

Diz-se que seu rito sui generis por no se identificar com o rito comum
nem com os especiais do Cdigo de Processo Civil. Tem o mandado de
segurana um rito muito especial e simplificado, no comportando maiores
discusses entre as partes (impetrante e impetrado). Assim, alguns autores o
denominam de ao civil de rito sumrio especial.

1.5. CONDIES ESPECFICAS

1.5.1. Direito lquido e certo

Direito lquido e certo, segundo o posicionamento j firmado,


aquele titularizado pelo impetrante, fundado em situao ftica
perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova
pr-constituda. , portanto, a pr-constituio da prova dos fatos
elevados categoria de causa de pedir da ao mandamental,
independentemente de sua densidade ou complexidade ftica ou
jurdica, que permite a utilizao do writ. Afasta o mandado de
segurana a necessidade de elucidar os fatos em instruo probatria.

Imprescindvel para a impetrao do mandado de segurana a


ocorrncia de direito subjetivo individual a ser amparado, e no mero
interesse legtimo 15.

Neste sentido, citando Castro Nunes, a lio de Alexandre de


Moraes:

Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz
de ser comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o
direito sempre lquido e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza
recai sobre os fatos, que necessitam de comprovao. Importante notar que
est englobando na conceituao de direito lquido e certo o fato que para
tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretao do
direito, no havendo possibilidade de o juiz deneg-lo, sob o pretexto de
tratar-se de questo de grande complexidade jurdica 16.

O brilhante Srgio Ferraz definiu tal requisito da seguinte maneira:


Lquido o direito com alto grau de plausibilidade, e certo o
comprovado de plano, sem dilao probatria17.

Em meados dos anos 1950 e 1960, o Supremo Tribunal Federal


entendeu que direito lquido e certo aquele provado
documentalmente18. O mesmo sob a gide da Constituio Federal
de 198819.

O Superior Tribunal de Justia se posicionou no mesmo sentido:

A essncia do processo do mandado de segurana est em ser ele um


processo de documentos (urkundenprozess), exigindo prova pr-
constituda. Quem no prova de modo insofismvel com documentos o que
deduz na inicial no tem como chegar ao mrito do pedido e deve extinguir o
processo por carncia de ao 20.

Por outro lado, deve-se registrar que a pr-constituio da prova


no exigida de maneira absoluta em nossa ordem jurdica.
Documentos que se encontram em repartio pblica ou em poder da
autoridade impetrada podem ser requeridos pelo magistrado sem
prejuzo para liquidez e certeza do direito pleiteado e,
consequentemente, do processamento do mandamus.

A negativa ao fornecimento de informao pelo Poder Pblico configura


desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder,
sendo passvel de correo por meio de mandado de segurana 21.
Importante registrar que a doutrina fez uma correo em relao
terminologia empregada pela Constituio, pois eivada de uma
impropriedade tcnica, j que o direito, se existente, lquido e certo.
No entanto, so os fatos que devero estar revestidos de liquidez e
certeza para o cabimento do mandado de segurana.

Por se exigir situaes e fatos comprovados de plano que no h instruo


probatria no mandado de segurana. H, apenas, uma dilao para
informaes do impetrado sobre as alegaes e provas oferecidas pelo
impetrante, com subsequente manifestao do Ministrio Pblico sobre a
pretenso do postulante. Fixada a lide nestes termos, advir a sentena
considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as
informaes 22.

Percebe-se, ento, que para a impetrao do mandado de segurana


h necessidade de prova pr-constituda, ou seja, uma prova que seja
irrefutvel e inquestionvel do direito alegado pelo impetrante.
Importante abordar que, em geral, o mandado de segurana
utilizado contra ato praticado por autoridade pblica e seus atos
gozam de presuno de legitimidade, cabendo ao impetrante afastar
essa presuno desde o ajuizamento da demanda.

Isso porque, no mandado de segurana, no h dilao probatria,


no cabendo no rito processual a abertura de prazo para juntada de
provas supervenientes, de modo que o nico momento para que as
provas sejam produzidas o ajuizamento da inicial, sendo tais provas
e as alegaes das partes os nicos elementos que formaro o
convencimento do magistrado.

Com isso, no cabe no mandado de segurana a oitiva de


testemunhas ou a prova pericial. Assim, uma vez sendo necessria a
dilao probatria, fica afastado o cabimento do mandado de
segurana, de modo que, caso ajuizado, deve ser extinto sem
resoluo do mrito, cabendo ao impetrante ainda, defender seus
direitos pelo rito ordinrio.

Cassio Scarpinella Bueno 23 leciona:

Direito lquido e certo no deve ser entendido como mrito do mandado de


segurana, isto , como sinnimo do conflito de interesses retratado pelo
impetrante em sua petio inicial e levado para soluo definitiva ao Estado-
-juiz. Direito lquido e certo apenas uma condio da ao do mandado de
segurana, assimilvel ao interesse de agir e que, uma vez presente, autoriza
o questionamento do ato coator por essa via especial e de rito sumarssimo,
desconhecido pelas demais aes processuais civis.

[...]

Havendo apreciao do mrito do mandado de segurana, reconhecendo-se


ou no a existncia do direito afirmado violado ou ameaado pelo impetrante
(a existncia, ou no, da ilegalidade ou da abusividade do ato coator), essa
deciso far coisa julgada material.

J Leonardo Greco defende o direito lquido e certo como


pressuposto processual objetivo:

O direito lquido e certo no mandado de segurana diz respeito


desnecessidade de dilao probatria para elucidao dos fatos em que se
fundamenta o pedido. Trata-se de pressuposto processual objetivo
(adequao ao procedimento) que no subtrai do autor o direito juridio
sobre o litgio, mas apenas invalida a busca da via do mandado de
segurana 24.

1.5.2. Ato coator

O ato coator consiste no ato, comissivo ou omissivo,


administrativo, legislativo ou judicial, praticado por autoridade
pblica ou agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de
poder 25.

Isto , o mandado de segurana pode ser impetrado quando o ato


coator: a) no existir balizamento legal para a sua consecuo; b)
contrariar lei expressa, regulamento ou princpios constitucionais; c)
usurpar ou invadir funes; d) calcar-se em desvios de competncia,
forma, objeto, motivo e finalidade; ou e) manter-se em
desconformidade com norma legal ou em conformidade com norma
ilegal ou inconstitucional.

Em regra, o ato coator dotado de natureza administrativa;


excepcionalmente, pode ser provido de natureza legislativa ou
jurisdicional26.

Em outras palavras, o objeto normal do mandado de segurana o


ato administrativo especfico, mas, por exceo, presta-se a atacar as
leis e decretos de efeitos determinados, as deliberaes legislativas e
as decises judiciais para as quais no haja recurso capaz de impedir
leso ao direito subjetivo do impetrante.

Como se no bastasse, devemos citar que o mandado de segurana


tambm pode ser impetrado em casos de atos complexos, que no
devem ser confundidos com processo administrativo, devendo ser
praticado contra ato da autoridade que praticou o ltimo ato,
posicionamento que encontrado na Smula 627 do STF:

No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia


do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que
o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior de
procedimento.

Em matria tributria, tambm cabvel o mandado de segurana


contra atos complexos. Interessante o exemplo citado por Hugo de
Brito Machado Segundo:

Exemplo de ato administrativo complexo o cancelamento de iseno


tributria individual em certos Estados Membros e Municpios. O fiscal
emite despacho no qual prope o cancelamento da iseno, mas esse
despacho s produz efeitos quando homologado pelo superior hierrquico
respectivo. S a partir de ento, a iseno est cancelada. Nessa hiptese,
considerando que o ato somente adquiriu eficcia jurdica no momento da
homologao, a autoridade autora do ato de homologao a responsvel
pelo ato homologado, de cancelamento, sendo, um mandado de segurana
eventualmente movido contra esse cancelamento 27.

Para efeitos de mandado de segurana, autoridade coatora a


autoridade pblica (titular do poder decisrio) ou agente delegado
sujeito ao dever jurdico de responder pelo ato coator, na medida em
que ordena ou omite a prtica do ato impugnado, ainda que no
disponha de atribuio para desconstituir a ilegalidade ou abuso de
poder 28.

No mandado de segurana o sujeito passivo quem ir suportar os nus, os


incmodos decorrentes da concesso da ordem, no a autoridade coatora,
pois ela mera informante. Isso porque o coator no parte, no sentido
material do termo, mas, apenas, na acepo processual. Parte,
substancialmente falando, somente a pessoa jurdica de direito pblico, e de
direito privado, se for delegada ou concessionria de servio pblico. Por
isso, enquanto a autoridade coatora tem o dever de dizer a verdade nas
informaes que presta, a parte no tem tal obrigao. Esse tem sido o
entendimento do Supremo Tribunal Federal e da melhor doutrina 29.

Parte passiva no se confunde com a autoridade coatora:

a) Parte passiva a pessoa de direito pblico (que, como tal, deve ser
citada). b) O coator mero informante; por no ser parte, e por ser agente
administrativo, est jungido ao dever da veracidade. c) Como informante,
pode postular sua permanncia no feito, eis que legtima, em tese, sua
pretenso de sustentao do ato que cometeu ou omitiu. d) Como no parte,
o coator no tem, diretamente (como tal se entendendo a legitimao recursal
que decorre do fato de ser litigante sucumbente), legitimao recursal, a no
ser que intervenha, tambm como terceiro, numa das modalidades legalmente
admissveis. e) Como parte a pessoa jurdica, ela a que diretamente se
legitima para interpor ou impugnar recursos 30.

Para se identificar a autoridade coatora no mandado de segurana,


deve-se delimitar o agente pblico, ou seja, descobrir quem pratica
atos capazes de lesar o administrado. Sendo, portanto, quem pratica
efetivamente o ato ou a omisso causando constrangimento ilegal, ,
por isso, chamada ao processo para prestar informaes.

Segundo nossa Corte Maior, obrigatria a citao do ru, na


condio de litisconsorte passivo necessrio, porque o mandado de
segurana no pode ser uma via transversa para as garantias
constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido
processo legal31.

1.5.2.1 Atos interna corporis descabimento

O mestre administrativista Hely Lopes Meirelles definiu com


brilhantismo os atos interna corporis:

Interna corporis so s aquelas questes ou assuntos que entendem direta e


imediatamente com a economia interna da corporao legislativa, com seus
privilgios e com a formao ideolgica da lei, que, por sua prpria natureza,
so reservados exclusiva apreciao e deliberao do Plenrio da Cmara.
Tais so os atos de escolha da Mesa (eleies internas), os de verificao de
poderes e incompatibilidade de seus membros (cassao de mandatos,
concesso de licenas etc.) e os de utilizao de suas prerrogativas
institucionais (modo de funcionamento da Cmara, elaborao de regimento,
constituio de comisses, organizao de servios auxiliares etc.) e a
valorizao das votaes 32.

Conjugado a tal conceito, levando-se em conta o disposto no art. 2


da CF acerca do princpio da autonomia e independncia dos Poderes
Federativos, o ato interna corporis, em linha de princpio, no pode
ser apreciado pelo Poder Judicirio, portanto incabvel mandado de
segurana para atac-lo:

MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE


PASSIVA E ATIVA AFASTADAS. ATOS DO PRESIDENTE DA CMARA.
ATOS INTERNA CORPORIS. VIA ELEITA INADEQUADA. EXTINO
DO FEITO.

1. O Mandado de Segurana no a via adequada, quando visa atingir atos


interna corporis. 2. Extingue-se o feito por inadequao de via eleita 33.

1.5.2.2. Atos coatores em matria tributria

Em matria tributria, os principais atos coatores que ensejaro a


impetrao do mandado de segurana so os seguintes:

a) lanamento (devidamente notificado);

b) autuao fiscal (penalidades);

c) deciso denegatria da impugnao administrativa;

d) deciso denegatria do recurso administrativo;

e) inscrio em dvida ativa;

f) deciso denegatria de benefcios fiscais;

g) denegao de expedio de certido de regularidade fiscal.

Ainda possvel ser utilizado o mandado de segurana para atacar


atos de rgos colegiados, devendo ser apontada a autoridade coatora
como o presidente do rgo. Assim, possvel atacar por meio de
mandado de segurana os atos do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais CARF, por exemplo.
1.5.3. Ilegalidade ou abuso de poder

A ilegalidade designa o descompasso entre o ato cuja invalidao


pretendida no mandado de segurana e a regra jurdica com
fundamento na qual deveria ter sido praticado. J o abuso de poder
indica o extravasamento do poder discricionrio da autoridade
coatora.

Neste sentido, o termo ilegalidade empregado no sentido


genrico, compreendendo a inconstitucionalidade. Em
consequncia, o mandado de segurana hbil a suscitar o controle
de constitucionalidade difuso, instrumentalizado pela via de exceo,
mediante incidente de arguio de inconstitucionalidade34.

No obstante, a expresso abuso de poder empregada no


sentido genrico, compreendendo o desvio de poder e o excesso
de poder. Em consequncia, o abuso caracteriza-se pelo excesso
(diferena quantitativa, correlativa aos fatos administrativos) ou pelo
desvio (diferena qualitativa, correlativa aos atos administrativos) do
poder 35.

Destarte, o cabimento do mandado de segurana condicionado ao


exerccio arbitrrio do poder (abuso de poder) ou qualquer outro
vcio em decorrncia de contrariedade regra jurdica (ilegalidade) 36.
Por derradeiro, em relao a estes dois requisitos, pondera Michel
Temer, com preciso:

O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se


defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto
os atos vinculados quanto os atos discricionrios so atacveis por mandado
de segurana, porque a Constituio Federal e a lei ordinria, ao aludirem a
ilegalidade, esto se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de
poder esto se reportando ao ato discricionrio 37.

Considerando a natureza jurdica do mandado de segurana, que


tem o objetivo de tutelar uma violao ao direito lquido e certo, no
h que se falar na existncia de litgio entre as partes, de modo que o
impetrante pode desistir da demanda sem que haja a anuncia do polo
passivo. Vejamos a jurisprudncia acerca do assunto:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AOS


ARTS. 2, 267, IV, e 458, II, TODOS DO CPC. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SM. 211/STJ. MANDADO DE SEGURANA.
DESISTNCIA DA AO MANDAMENTAL. AQUIESCNCIA DA
AUTORIDADE IMPETRADA. DESNECESSIDADE. DISSDIO
JURISPRUDENCIAL. SM. 85/STJ.

I Inadmissvel o recurso especial quanto s questes que, a despeito da


oposio de embargos declaratrios, no foram apreciadas pelo e. Tribunal a
quo. Smula 211-STJ.
II O impetrante pode desistir do mandado de segurana, mesmo aps a
notificao da autoridade impetrada e independentemente da concordncia
desta, no incidindo na espcie a regra do art. 267, 4, do CPC.
Precedentes.

III No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a


orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida.
Sm. 83/STJ. Recurso no conhecido 38.

O posicionamento do STF ainda mais elstico, permitindo a


desistncia at mesmo aps a prolao da sentena. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL ADMITIDA.


PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PEDIDO DE
DESISTNCIA DEDUZIDO APS A PROLAO DE SENTENA.
ADMISSIBILIDADE. lcito ao impetrante desistir da ao de mandado de
segurana, independentemente de aquiescncia da autoridade apontada como
coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos
litisconsortes passivos necessrios (MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro
Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), a qualquer momento antes do trmino
do julgamento (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski,
DJe de 20.6.2008), mesmo aps eventual sentena concessiva do writ
constitucional, () no se aplicando, em tal hiptese, a norma inscrita no art.
267, 4, do CPC (RE 255.837-AgR/PR, 2 Turma, Ministro Celso de
Mello, DJe de 27.11.2009). Jurisprudncia desta Suprema Corte reiterada em
repercusso geral (Tema 530 Desistncia em mandado de segurana, sem
aquiescncia da parte contrria, aps prolao de sentena de mrito, ainda
que favorvel ao impetrante). Recurso extraordinrio provido 39.

Leonardo Jos Carneiro da Cunha apresenta posio divergente em


sua obra:

Sabe-se que, pela sistemtica do processo civil brasileiro, a parte autora, ao


propor uma demanda, apresenta duas pretenses: (a) uma formulada contra o
juiz, que almeja o julgamento do mrito e (b) outra voltada contra o ru,
objetivando o bem da vida perseguido. A satisfao desta ltima cabe ao ru,
ainda que instado pelos meios coativos da ao material exercida pelo juiz. A
satisfao daquela, caso se preencham as condies da ao e se tenha
direito ao julgamento do mrito, cabe ao Estado-juiz. Se este concluir pela
ausncia de direito ao julgamento, rejeitando a primeira das pretenses, no
ir avanar na anlise da segunda pretenso, encerrando ai o seu ofcio
jurisdictional. Acolhida que seja a primeira pretenso, sera analisado o
mrito, acolhendo-se ou rejeitando-se a segunda pretenso.

Por a j se v, uma vez proferido julgamento de mrito, restou acolhida a


primeira pretenso, viabilizando-se a segunda anlise 40.

Fica claro que no caberia, nesse caso, a desistncia aps a


prolao da sentena.
Captulo 2 Parte Especial

2.1. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA EM


MATRIA TRIBUTRIA

Como visto, o mandado de segurana apresenta-se principalmente


para defender matrias que no caream de dilao do lastro
probatrio, o que se demonstra de grande valia para o direito
tributrio, que tem como princpio basilar a legalidade.

Diversas violaes de direito lquido e certo ocorrem pelas prprias


normas tributrias, de modo que sua aplicao extensa na advocacia
tributria.

O cabimento do mandado de segurana em matria tributria, vale dizer,


para impugnar ilegalidades ou abusos na atividade administrativa de
tributao, hoje pacfico.

Incontroversos os fatos, assim no sendo necessria a produo de prova no


contraditrio comum, cabvel o mandado de segurana para impugnar
lanamento tributrio. O Cdigo Tributrio Nacional, ao dizer expressamente
que a medida liminar em mandado de segurana suspende a exigibilidade do
crdito tributrio, espancou qualquer dvida que ainda pudesse restar.

Alm disso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tranquila a esse


respeito 41.

Por isso mesmo, Dejalma de Campos ensina que o mandado de


segurana representa o meio adequado para o contribuinte proteger
direito lquido e certo, insurgindo-se, assim, contra atos ilegais
praticados com abuso de poder por autoridades fiscais42.

Hugo de Brito Machado Segundo tambm aborda o tema de forma


didtica:

() conclui-se que o mandado de segurana pode ser utilizado, no mbito


tributrio, sempre que o reconhecimento da invalidade do ato administrativo
impugnado independer de soluo de controvrsia factual. Com ele pode-se:
impugnar um lanamento (por vcios formais ou materiais); afastar bices
indevidamente oferecidos efetivao de uma compensao (Smula 213 do
STJ); impugnar ato de cancelamento ou suspenso de imunidade ou iseno
tributria (por ofensa, por exemplo, ao princpio do devido processo legal);
coibir o ato ilegal e abusivo de negar o fornecimento de certides negativas
de dbito, ou certides positivas com efeito de negativa etc. 43.

Como se pode ver, o mandado de segurana em matria tributria


pode ser utilizado para tutelar diversos direitos, podendo ser
impetrado, inclusive, nas modalidades preventiva ou repressiva,
tendo em vista que o tributo uma prestao compulsria, sendo
inevitvel o surgimento da obrigao tributria pela prtica do seu
fato gerador.

Isso se d porque a autoridade administrativa competente no pode


esquivar-se de constituir o crdito tributrio pelo lanamento, sob
pena de responsabilidade funcional. Assim, caso uma lei crie um
tributo inconstitucional, caso o sujeito esteja no mbito de sua
incidncia, cabe a impetrao do mandado de segurana, tendo em
vista o receio de violao de direito lquido e certo, uma vez que o
crdito, por fora do disposto no art. 3 combinado com o art. 142 do
CTN, ser constitudo pelo lanamento. Trata-se, portanto, de uma lei
com efeitos concretos, que pode ser atacada pelo writ.

Nesse sentido, j se manifestou o Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA


PREVENTIVO. RESPOSTA DESFAVORVEL CONSULTA
TRIBUTRIA.

1. cabvel o mandado de segurana preventivo em face de resposta


desfavorvel consulta tributria diante de situao concreta, exsurgindo
justo o receio do contribuinte de que se efetive a cobrana do tributo.

2. A resposta consulta formulada em face de situao concreta pode


significar uma cobrana de tributo, feita administrativamente, inclusive sob a
ameaa de sanes legalmente previstas para o inadimplente da obrigao
tributria. E sendo assim, enseja, induvidosamente, a impetrao de mandado
de segurana.

De todo modo, ainda que no significasse uma leso ao direito do impetrante,


de no ser molestado com cobranas indevidas, significaria uma ameaa
concreta de agresso ao seu patrimnio, a ser executada mediante a posterior
cobrana judicial. Por isto o cabimento do mandado de segurana, em carter
preventivo no admite, nesses casos, qualquer contestao razovel, (Hugo
de Brito Machado. Mandado de Segurana em Matria Tributria. So
Paulo, RT, 1994, p. 284/285).

3. Deveras, encerrando o lanamento atividade vinculada (art. 142 do CTN)


e, a fortiori, obrigatria, revela-se a juridicidade da ao preventiva. que
para propor a ao mister interesse de agir que surge no s diante da
leso, mas, tambm, ante a ameaa da mesma (Lei 1.533/51, art. 1).

4. Recurso especial provido 44.

No entanto, quando a lei no tiver efeitos concretos, de fato resta


incabvel o mandado de segurana, tendo em vista a vedao expressa
ao seu cabimento contra lei em tese, conforme preceito da Smula
266 do STF.

TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. IMPETRAO


CONTRA LEI EM TESE. INCIDNCIA DA SMULA 266/STF.

1. A impetrante busca, pela via mandamental, combater em carter genrico e


abstrato disposies contidas em resoluo estadual (Resoluo SEFAZ
201/2009) que regulamenta o recolhimento do ICMS devido nas operaes
realizadas pelo regime da substituio tributria pelas as empresas optantes
do Simples Nacional, o que vedado na via estreita do mandado de
segurana, ante o bice contido na Smula 266/STF.

2. Isso fica claro com a leitura da pea exordial, onde a impetrante


desenvolve arrazoado suscitando, em sntese, o reconhecimento de
inconstitucionalidade da referida resoluo por violao ao princpio da
legalidade (art. 150 da CF), visto que incorreria em xigncia e aumento de
tributo.

3. Fica claro que o ato apontado como coator no cobrana do tributo,


mas a edio da norma regulamentadora da sistemtica de tributao que
de carter genrico e abstrato, porquanto voltada a todos os
contribuintes optantes do Simples sediados naquela Unidade da
Federao.

Deve-se destacar que a distino entre mandado de segurana


preventivo ou repressivo no consta de nosso ordenamento
constitucional, estando presente somente na Lei n. 12.016/2009. Com
isso, a indicao equivocada pelo impetrante no ensejar a extino
do feito ou mesmo a necessidade de emenda inicial, tendo em vista
que se trata somente de uma distino quanto causa de pedir.

Como se pode ver, o writ largamente aceito e utilizado no direito


tributrio. Para fundamentar seu cabimento, segue o posicionamento
de Hugo de Brito Machado:
Presta-se, outrossim, o mandado de segurana, como instrumento de controle
de constitucionalidade das leis tributrias, especialmente em sua feio
preventiva.

Em sntese, o mandado de segurana um excelente instrumento que nossa


ordem jurdica coloca disposio do contribuinte para o controle da
validade jurdica da tributao. No apenas para o controle da legalidade, e
da constitucionalidade da exigncia do tributo, mas tambm do lanamento
tributrio em todas as suas fases, e ainda de todo e qualquer ato praticado por
autoridade da Administrao Tributria. Desde que o direito a ser defendido
seja lquido e certo, cabvel o mandado de segurana contra ato desprovido
de validade jurdica, praticado por qualquer autoridade da Administrao
Tributria, de qualquer dos nveis governamentais 45.

importante frisar que o mandado de segurana somente cabvel


com o objetivo de tutelar o direito lquido e certo, consistente no
direito que deve ser provado de plano pelo impetrante, no cabendo
qualquer hiptese de dilao probatria. Em outras palavras, as
provas devem estrar pr-constitudas e trazidas pelo impetrante em
sua exordial. Assim, resta incabvel recurso especial quando a
sentena tiver como fundamento a inexistncia de direito lquido e
certo, em razo do bice trazido pela Smula 7 do STJ, afinal, para
que se caracterize o direito lquido e certo, devem ser revistas as
provas dos autos. Vejamos o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VIOLAO AO ART. 535/CPC. NO OCORRNCIA. ICMS. MANDADO DE
SEGURANA. MERCADORIAS ADQUIRIDAS A TITULO DE
BONIFICAO. EXCLUSO DA BASE DE CLCULO. NO
COMPROVAO DO DIREITO LQUIDO E CERTO ALEGADO.
VIOLAO AO ART. 1 DA LEI 12.016/99. IMPOSSIBILIDADE DE
ANLISE. BICE DA SMULA 7/STJ.

1. No houve ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de


origem dirimiu, fundamentadamente, as questes que lhe foram submetidas,
apreciando integralmente a controvrsia posta nos presentes autos.

2. A Corte a quo asseverou a inexistncia de prova efetiva do direito lquido


e certo de excluir o valor de mercadorias adquiridas a ttulo de bonificao
da base de clculo do ICMS. A alterao destas concluses demandaria,
necessariamente, novo exame do acervo ftico-probatrio constante dos
autos.

3. pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que, analisar a suposta


ofensa ao art. 1 da Lei 12.016/09, com o objetivo de verificar a
existncia ou no de direito lquido e certo que ampare a ordem
mandamental, esbarra no bice da Smula 7/STJ 46.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. OMISSO INEXISTENTE.


MANDADO DE SEGURANA. COMPENSAO TRIBUTRIA. DIREITO
LQUIDO E CERTO. PROVA PR-CONSTITUDA. AUSNCIA DE
COMPROVAO. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. REVISO.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ.

1. No h ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,


embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a
questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater,
um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso.

2. A Corte manteve o entendimento sentenci-ante de extino do writ ante a


ausncia de prova pr-constituda, analisando explicitamente o
questionamento apresentado pelo recorrente, qual seja, a apontada violao
do art. 1 da Lei n. 12.016/2009.

3. Alterar o posicionamento da Corte de origem no sentido de que A


anlise quanto ao direito postulado, de aproveitamento integral dos
crditos de Cofins, incluindo nos clculos as receitas isentas da exao,
impe o prvio exame quanto aos pressupostos fticos e ao cumprimento
dos requisitos legais: existncia receitas isentas, o recolhimento do
imposto de renda com base no lucro presumido, a submisso da totalidade
das suas receitas ao regime no cumulativo, implica incurso nos autos
para investigar a existncia ou no de tais provas. No se trata, pois, de
valor da prova, mas na verdade de descobrir sua existncia. Na via
estreita do recurso especial, no cabe o reexame de provas, uma vez que
sua finalidade a uniformizao da aplicao do direito federal. Incide,
portanto, na espcie, a Smula 7/STJ 47.
Em verdade, entendemos que no o direito em si que tem de ser
lquido e certo, mas os fatos, uma vez que o writ veda a dilao
probatria, de modo que os fatos devem estar claros e comprovados
de plano. Em caso de controvrsia ftica, no ser cabvel o mandado
de segurana, pois o juzo ter de analisar provas, quando no
produzir novas, para formar seu convencimento. Vejamos o que diz o
STJ sobre o assunto:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ORDINRIO EM


MANDADO DE SEGURANA. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA.
COMPOSIO DO PREO ESTIMADO. MARGEM DE VALOR
AGREGADO X PREO MDIO PONDERADO FINAL. AUSNCIA DE
PRVIA PESQUISA DE PREOS PRATICADOS NO MERCADO. FATO
CONTROVERTIDO. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA.

1. Recurso ordinrio em mandado de segurana impetrado por associao


com o fim de obter tutela que determine autoridade apontada como coatora
que se abstenha de exigir das suas associadas o ICMS/ST sobre o GNV com
base na Margem de Valor Agregado (MVA) de 200% (duzentos por cento),
determinada pelo Decreto 41.257/2007, bem como declare o direito
compensao do que teria sido pago indevidamente a esse ttulo.

2. Defende a impetrante que viola o direito lquido e certo de seus associados


a cobrana do tributo com base em fixao de Margem de Valor Agregado
(MVA) ou de Preo Mdio Ponderado Final (PMPF) pelo Estado do Rio de
Janeiro, uma vez que tal percentual no teria sido estipulado com base em
pesquisa dos preos usualmente praticados no mercado, tal como determina a
LC 87/96 (art. 8, II, c, e 4), mas de forma arbitrria pela Administrao,
configurando, portanto, estipulao de indevida pauta fiscal.

3. O Estado do Rio de Janeiro, entretanto, afirma que, para a definio do


preo estimado do GNV, no adota a aludida Margem de Valor Agregado
(MVA), mas o Preo Mdio Ponderado Final (PMPF), conforme autoriza o
art. 24, 10, da Lei 2.657/96, o qual fixado quinzenalmente mediante
pesquisa de mercado realizada pela Superintendncia de Tributao.

4. Subsistindo controvrsia sobre a forma de tributao do GNV,


sobretudo quanto premissa ftica que embasa a tese da impetrante, de
que no haveria prvia pesquisa de mercado para fins de definio da
Margem de Valor Agregado ou do Preo Mdio Ponderado Final, mostra-
se imprescindvel a realizao de instruo probatria para a resoluo
de controvrsia, o que invivel no mbito do mandado de segurana.

5. Recurso ordinrio no provido 48.

2.2. COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR O


MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

A competncia do processo civil a diviso da jurisdio, ou seja,


o exerccio do poder de dizer o direito dividido entre os rgos
juridicionais.

O mandado de segurana um remdio constitucional de rito


especial que segue as regras de competncia genricas para o
processamento e julgamento perante a justia federal ou estadual.

O art. 109, I, da CRFB determina que as causas em que forem


partes a Unio, suas autarquias, fundaes e empresas pblicas
devem ser processadas e julgadas pela justia federal. Importante
destacar que o principal fator para a determinao da competncia so
as partes envolvidas e no o tributo em discusso. Podemos estar
diante de uma discusso de IPVA, imposto de competncia estadual e
causa ser processada na justia federal, bastando, para isso, que o
Impetrante seja a Empresa Brasileira de Correios e Tlegrafos ECT.

O STF j firmou posicionamento nesse sentido. Vejamos:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. MANDAMUS


IMPETRADO POR ENTE FEDERAL, TENDO COMO AUTORIDADE
COATORA JUIZ ESTADUAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL (CF,
ART. 109, I E VIII, C/C ART. 108, I, C; LEI 12.016/2009, ART. 2).
PRECEDENTE DO STF. RECURSO PROVIDO.

1. A competncia para processar e julgar mandado de segurana fixada pela


Constituio da Repblica, tomando por base, em regra, a figura da
autoridade impetrada e observando o princpio da hierarquia.

2. Na hiptese especial de mandamus impetrado por ente federal contra


ato de juzo estadual, o col. Supremo Tribunal Federal STF (RE
176.881/RS, Rel. p/ acrdo Ministro Ilmar Galvo) firmou entendimento
de que a competncia estabelecida, primeiro, pela aplicao da regra do
art. 109, I, da Carta Magna, firmando-se a competncia da Justia
Federal. Seguindo na exegese, definiu que, aps, incide o art. 109, VIII,
combinado, por simetria, com a regra do art. 108, I, c, da Constituio.
Esse entendimento jurisprudencial vem adotado pela Lei 12.016/2009, em
seu art. 2.

3. Recurso ordinrio provido para, reconhe-cendo a competncia originria


do Tribunal Regional Federal, determinar o retorno dos autos quela Corte,
para julgar o mandamus, como entender de direito 49.

Devemos destacar que a indicao da autoridade coatora tambm


fator de determinao da competncia. Trata-se da competncia
ratione autoritatis j reconhecida pelo STJ:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.


MANDADO DE SEGURANA. INVESTIDURA. PETROBRAS. SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. LEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL.

1. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento contra deciso de 1 Grau


que declinou da competncia da Justia Estadual, remetendo os autos
Justia Federal para examinar Mandado de Segurana impetrado contra a
Gerente de RH da Petrobras, o qual objetivava investidura de sujeito no
cargo de inspetor interno de segurana.

2. Os atos praticados por dirigentes de sociedades de economia mista


relacionados (como a Petrobras) com a contratao de pessoal no so
considerados mera gesto. Os dirigentes de tais sociedades esto
legitimados a figurar como autoridade coatora. Precedentes do STJ.

3. Em Mandado de Segurana, a competncia ratione autoritatis (em


funo da natureza da autoridade impetrada) impe que o writ seja
julgado pela Justia Federal. Precedentes do STJ.

4. Agravo Regimental no provido 50.

Outrossim, as Smulas 508, 517 e 556 do STF deixam claro que as


sociedades de economia mista do tipo empresas pblicas devem ser
processadas e julgadas na justia comum estadual, no se aplicando a
competncia da justia federal. Frise-se que, no caso das empresas
pblicas federais, a competncia para processar e julgar as causas em
que foram partes da justia federal por fora do previsto no art. 109,
I, da CRFB.

Por ltimo, mas no menos importante, devemos abordar a


competncia dos juizados especiais. Na esfera federal, apesar de a
competncia ser absoluta, no tocante ao valor da causa, conforme
previsto no art. 3 da Lei n. 10.259/2001, o prprio dispositivo afasta
o microcosmo do juizado especial federal para processar e julgar
mandados de segurana. Com isso, no importa o valor da causa, os
mandados de segurana sero sempre processados e julgados pela
justia federal comum, sendo absolutamente incompetente o juizado
especial federal.

2.3. LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa, ou seja, a capacidade para impetrar o


mandado de segurana, daquele que sofre uma violao de seu
direito lquido e certo ou daquele que tem o justo receio de sofrer a
violao do seu direito lquido e certo, podendo ser tanto pessoa
natural quanto pessoa jurdica.

Segundo Hugo de Brito Machado Segundo:

Como ocorre na generalidade das aes destinadas proteo de direitos


individuais, o mandado de segurana deve ser proposto pelo titular do direito
que se entende haver sido violado, ou estar ameaado de violao. A
legitimidade ativa para impetr-lo, portanto, assiste ao titular do direito
lquido e certo alegado em juzo. Isso, pelo menos, no que diz respeito ao
mandado de segurana individual 51.

No direito tributrio, a legitimidade do sujeito passivo da


obrigao tributria, quem suporta a carga de tributos e tem violado
direito lquido e certo.

Segundo Mauro Lus Rocha Lopes,

podem impetrar mandado de segurana pessoas fsicas e jurdicas e


universalidades reconhecidas por lei, tais como massa falida, esplio,
condomnio, etc., alm de pessoas jurdicas de direito pblico desde que
titulares de direito afetados por ato de autoridade pblica 52.

Frise-se que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, at


mesmo aos estrangeiros assegurado o direito de impetrar mandado
de segurana:

Ao estrangeiro, residente no exterior, tambm assegurado o direito de


impetrar mandado de segurana, como decorre da interpretao sistemtica
dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5, LIX, da
Constituio atual. Recurso extraordinrio no conhecido 53.

Como se pode ver, resta claro que com garantia constitucional que
, qualquer pessoa pode se utilizar do mandado de segurana,
bastando que se comprove que houve violao de seu direito lquido
e certo.

Insta destacar que, uma vez sendo o mandado de segurana um


direito personalssimo, no se transmite aos herdeiros com a morte do
impetrante, salvo se o falecimento for posterior ao trnsito em
julgado da sentena. Vejamos o que diz o STJ sobre o assunto:

MANDADO DE SEGURANA REAJUSTE DE 28,86% PAGAMENTO


INTEGRAL MORTE DO IMPETRANTE PERDA DO OBJETO.

1. Julga-se extinto o mandamus com o falecimento do Impetrante, por


incabvel na via mandamental a sucesso de partes. Precedentes do STJ e do
STF.

2. Processo extinto 54.

No entanto, o art. 3 da Lei n. 12.016/2009 prev que o titular de


direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas,
de terceiro, poder impetrar mandado de segurana a favor do direito
originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias
quando notificado judicialmente.

Em matria tributria, podemos usar como exemplo uma cobrana


indevida de IPTU, que a matria no necessite de dilao probatria,
em que o locatrio do imvel tem a legitimidade para impetrao do
mandado de segurana, caso o proprietrio no o faa. Assim, resta
clara a legitimidade ativa de terceiros para impetrar mandado de
segurana.

2.4. LEGITIMIDADE PASSIVA

A autoridade coatora ser considerada aquela que pratica o ato


violador do direito lquido e certo. No entanto, fundamental que
fique claro que o ato ensejador do writ somente pode se originar de
uma autoridade, ou seja, aquele que tem poder de deciso, devendo
integrar tambm o polo passivo a pessoa jurdica a qual ela integra.
Em verdade, a autoridade coatora somente a personificao dos
interesses do ente por ela integrado, representando os interesses dele.

A eleio equivocada da autoridade coatora pode gerar carncia da


ao e consequente extino do processo sem resoluo do mrito. O
Superior Tribunal de Justia posicionou-se recentemente sobre o
assunto:

MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA. INDICAO


ERRNEA.

Renovando o julgamento, a Turma, por maioria, conheceu do recurso e extin-


guiu o processo sem resoluo de mrito, com respaldo no entendimento do
Pretrio Excelso, que tem decidido no ser possvel o tribunal ou juiz
corrigirem ex officio equvoco, indicando ele autoridade apontada como
coatora para alterar deciso, menos ainda quando o impetrante que insiste
na legitimidade da autoridade indicada, tal como ocorre na hiptese.
Precedentes citados: REsp 685.567-BA, DJ 26-9-2009; RMS 21.918-DF, DJ
7-2-2008; REsp 884.390-MG, DJe 25-8-2008; RMS 24.217-PA, DJe 10-11-
2008; MS 24.523-DF, DJ 29-9-2006; e MS 24.001-DF, DJ 20-9-2002 55.

De acordo com Mauro Lus Rocha Lopes,

autoridade coatora aquela que pratica ou ordena prtica do ato impugnado,


mas a jurisprudncia entende vlida a indicao de autoridade que, embora
no tenha praticado o ato coator, haja encampado o mesmo ou possua
atribuio para corrigir a ilegalidade apontada 56.

Assim, no direito tributrio, ser sempre o chefe de arrecadao,


nunca o integrante do Poder Legislativo. Em mbito federal, a
autoridade coatora ser, via de regra:

Tributo aduaneiro: Inspetor da Receita Federal do Brasil.

Tributo no aduaneiro: Delegado da Receita Federal do Brasil.

Nos mbitos municipal e estadual, ser sempre o chefe de arrecadao do


respectivo tributo.

Na identificao da autoridade coatora, devemos abordar o art. 1,


1, da Lei n. 12.016/2009, onde est prevista a autoridade coatora
equiparada:

Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito


lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre
que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou
jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exera.

1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os


representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de
entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as
pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no
que disser respeito a essas atribuies.

Tal posicionamento j era esposado pelo Supremo Tribunal


Federal, ao editar a Smula 510:

Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada,


contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.

No entanto, o dispositivo citado de pouca valia para o direito


tributrio, tendo em vista que o poder de tributar consiste em uma
atividade estatal indelegvel.

O Cdigo Tributrio, em seu art. 7, admite a transferncia da


administrao do tributo. Vejamos:

Art. 7 A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes


de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou
decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa
jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do art. 18 da
Constituio.

Assim, a recusa de recebimento do tributo pelo banco arrecadador,


no ensejar a impetrao do mandado de segurana em face do
gerente da agncia, tendo em vista no ser ele delegatrio do poder de
tributar, ao passo que exerce somente a atividade de recebimento do
montante financeiro, na forma do art. 1, 2, da Lei n. 12.106/2009:

2 No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial


praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de
economia mista e de concessionrias de servio pblico.
Tambm de pouca aplicabilidade ao direito tributrio, esse
dispositivo restringe a aplicao do mandado de segurana s
empresas pblicas e sociedades de economia mista, permitindo-o
somente quando no estiverem praticando atos de gesto.

Assim, a possibilidade de impetrao do mandado de segurana


restringe-se prtica de atividades de estado, como nas contrataes
por licitaes e nos concursos pblicos.

O Superior Tribunal de Justia j sumulou o assunto quanto s


licitaes: Smula 333. Cabe mandado de segurana contra ato
praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista
ou empresa pblica.

Tal posicionamento se deve ao fato de que as empresas pblicas e


sociedades de economia mista integram a administrao pblica
indireta, submetendo-se s normas constitucionais aplicveis.

O mesmo Tribunal tambm demonstrou outras hipteses de


cabimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE


SEGURANA IMPETRADO CONTRA ATO EMANADO DE
REPRESENTANTE DE CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA.
CABIMENTO. FORNECIMENTO. INTERRUPO. FRAUDE NO
MEDIDOR.

1. O ato impugnado, qual seja, corte do fornecimento de energia eltrica em


virtude de inadimplemento de consumidor, traduz-se em ato de autoridade no
exerccio de funo delegada pelo poder pblico, impugnvel pela via do
mandado de segurana (REsp 402.082/MT, Relator Ministro Castro Meira,
DJ de 20/2/2006).

2. ilegtimo o corte administrativo no fornecimento de energia eltrica


quando o dbito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de
energia, apurada unilateralmente pela concessionria. Precedentes do STJ.

3. Recurso especial no provido 57.

Como se pode ver, o requisito para o cabimento a ser analisado o


exerccio de atividade de estado, no sendo englobadas as atividades
de gesto da referida empresa.

O mandado de segurana ainda pode ser impetrado em


litisconsrcio ativo, bastando a violao de direito lquido e certo de
mais de um contribuinte, conforme prev o 3 do art. 1 da Lei n.
12.016/2009 que dispe que quando o direito ameaado ou violado
couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado
de segurana.

O posicionamento da doutrina no diferente, interpretando a lei


conforme a garantia fundamental da inafastabilidade do Poder
Judicirio: possvel a formao de litisconsrcio ativo no mandado
de segurana, mesmo porque o CPC, no particular, aplica-se
subsidiariamente (...)58.

Frise-se que no se pode admitir a incluso de litisconsorte aps a


concesso de medida liminar, sob pena de contrariar o princpio do
juiz natural e caracterizar escolha do rgo julgador.

Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias


de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem
de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.

Tal disposio deveras importante para a imposio da


competncia para processar e julgar o writ. Isto se d porque, sendo a
autoridade coatora considerada federal, a competncia ser da Justia
Federal, respeitando a organizao judiciria e a competncia
originria dos Tribunais Regionais Federais. Neste sentido, Mauro
Lus Rocha Lopes:

A competncia para processar e julgar as aes mandamentais definida em


carter absoluto, pela categoria e pela sede da autoridade coatora (local onde
esta exerce o seu munus). Tratando-se de autoridade federal ou a ela
equiparada, incidir o comando constitucional do art. 109, VIII, sendo a
competncia da Justia Federal 59.

Assim, quando a autoridade coatora integrar a estrutura da


Administrao Pblica federal, a competncia para processar e julgar
o feito da Justia Federal. Frise-se que, como j abordado
anteriormente, as sociedades de economia mista so processadas e
julgadas na justia comum estadual.

2.5. DINMICA DO MANDADO DE SEGURANA


Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em
condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a
favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30
(trinta) dias, quando notificado judicialmente.

Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo


submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.

Tal dispositivo de grande valia e pode ser aplicado no direito


tributrio. Situao corriqueira aquela em que o locatrio de um
bem imvel recebe notificao da existncia de um dbito referente
ao Imposto Predial Territorial Urbano IPTU. Nesse caso, tem
legitimidade para questionar em juzo o proprietrio, tendo em vista
que o contribuinte do tributo.

Ainda que no contrato conste clusula determinando


responsabilidade e a possibilidade do locatrio solucionar questes
relativas ao IPTU em juzo, tal contrato no produz qualquer efeito
para a Fazenda Pblica porque, na forma do art. 123 do CTN, os
contratos particulares no podem ser opostos ao Fisco.

Por outro lado, a doutrina e a jurisprudncia j admitiam que o


locatrio impetrasse mandado de segurana quando comprovado que
notificado o proprietrio-contribuinte, o mesmo permaneceu inerte,
desde que comprovada a existncia da notificao.

Neste sentido, Arruda Alvim:

(...) compete ao proprietrio a obrigao de recolher o IPTU. De modo que,


em princpio, a ele compete questionar exigncia ilegal desse tributo. (...) Por
isso, apenas se, apesar de regularmente notificado, o proprietrio quedar-se
inerte, que ter legitimidade o locatrio contribuinte de fato, para, em seu
nome prprio, mas precisamente em favor do proprietrio (e, em ltima
anlise, disso haurindo benefcios) a hiptese de substituio processual
impetrar mandado de segurana contra tal exigncia tributria que esteja
acoimado de ilegal ou inconstitucional 60.

Como se pode ver, trata-se de um caso clssico de substituio


processual. Vejamos o teor do art. 18 do CPC:

Art. 18. Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurdico.

Pargrafo nico. Havendo substituio processual, o substitudo poder


intervir como assistente litisconsorcial.
Repisando a questo quanto ao IPTU e o locatrio, entendemos
passvel de mandado de segurana, quando ficar assentado que o
locatrio dever arcar com tal imposto. Frise-se que a questo ser
benfica ao locatrio pagador do imposto, mas tambm ao locador
proprietrio que no se manifestou. Portanto, o locatrio impetra o
respectivo mandado de segurana, configurando a hiptese do art. 3
da Lei n. 12.016/2009.

Art. 4 Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos legais,


impetrar mandado de segurana por telegrama, radiograma, fax ou outro
meio eletrnico de autenticidade comprovada.

1 Poder o juiz, em caso de urgncia, notificar a autoridade por


telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do
documento e a imediata cincia pela autoridade.

2 O texto original da petio dever ser apresentado nos 5 (cinco) dias


teis seguintes.

3 Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrnico,


sero observadas as regras da Infraestrutura de Chaves Pblicas
Brasileira ICP-Brasil.

O mandado de segurana utilizado tambm para obteno de


certido de regularidade fiscal, requisito para participao em
licitaes. Muitas vezes o ente federado nega-se a fornecer a certido
sob argumentos antijurdicos, no restando outra alternativa ao
contribuinte seno a impetrao do mandado de segurana.

Como se no bastasse, a resposta da Administrao Pblica ocorre


em data insuficiente para os trmites normais de uma ao judicial, e
mesmo do mandado de segurana. Dessa forma, de grande valia a
possibilidade de impetrao do writ por meio eletrnico e at a
notificao da autoridade coatora pelo mesmo instrumento, visando
assegurar o direito do contribuinte.

Os originais devem ser apresentados nos cinco dias teis


subsequentes apresentao da pea processual virtual. Entendemos
que, caso tal prazo no seja cumprido, estaremos diante de uma
hiptese de anulao do ato que decorreu da exordial ou da
notificao.

Assim, caso o impetrante obtenha uma liminar para que seja


concedida a respectiva certido de regularidade fiscal e a notificao
ocorra por meio digital, tal deciso perder seus efeitos se no
apresentada a pea original no prazo de cinco dias.

Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar:

I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,


independentemente de cauo;
Caso caiba recurso administrativo, o autor carece do interesse de
agir em impetrar um mandado de segurana. Segundo Leonardo Jos
Carneiro da Cunha:

Proferido o ato administrativo, poder, desde logo, ser impetrado o


mandado de segurana. Se, todavia, contra tal ato for interposto recurso
administrative com efeito suspensivo independentemente de cauo, no h
qualquer ameaa ou leso que justifique a impetrao do writ. Realmente, em
tal situao, o ato no est apto a produzir efeitos, nem a causar qualquer
leso ao sujeito, afigurando-se desnecessrio o manejo do mandado de
segurana. Vale dizer que falta interesse de agir para sua impetrao,
exatamente por ser desnecessria sua utilizao, na exata medida em que o
ato questionado no est produzindo efeitos, nem gera qualquer ameaa ou
leso 61.

No direito tributrio, a interposio de recurso ou impugnao


administrativa suspende a exigibilidade do crdito tributrio na forma
do art. 151, III, do CTN.

Todavia, no devem restar dvidas quanto possibilidade de


impetrao do mandado de segurana, tendo em vista que o art. 38 da
Lei de Execues Fiscais prev tal hiptese de forma expressa:

Art. 38. A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s


admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado
de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato
declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do
dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e
demais encargos.

Pargrafo nico. A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste


artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e
desistncia do recurso acaso interposto.

Em vista do exposto, ao impetrar mandado de segurana na


pendncia de recurso administrativo, como no caso de impetrao em
face de autuao fiscal, resta clara a desistncia da esfera
administrativa.

No h, com base na garantia constitucional da inafastabilidade do


Poder Judicirio, prevista no art. 5, XXXV, e no direito de petio,
previsto no art. 5, XXXIV, da Carta, necessidade de exaurimento da
esfera administrativa para ingresso na esfera judicial.

Assim, tal restrio no se aplica na esfera tributria, sendo


perfeitamente cabvel o manejo do writ ainda na pendncia de prazo
para interposio de impugnao administrativa.

Art. 5 (...)

II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

Esse dispositivo referenda o posicionamento pacificado pelo


Supremo Tribunal Federal, ao editar a Smula 267: No cabe
mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou
correio.

Tal dispositivo, por sua vez, gera a possibilidade de cabimento e


uma celeuma no direito do trabalho, pois em regra o processo do
trabalho confere apenas o efeito devolutivo aos recursos, conforme
estabelecido na Consolidao das Leis do Trabalho (art. 899, caput).

No entanto, no processo civil, entendemos pelo cabimento do


mandado de segurana sempre que a deciso judicial violar direito
lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, e
dela no couber recurso com efeito suspensivo, como no caso de
recursos aos tribunais superiores.

O STF tem se manifestado no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. ATO


ADMINISTRATIVO CONTRA O QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO
COM EFEITO SUSPENSIVO. 1. Nos termos do art. 5, I, da Lei n.
12.016/09, no cabe mandado de segurana contra ato administrativo do qual
caiba recurso com efeito suspensivo. 2. Agravo regimental desprovido 62.

Art. 5 (...)

III de deciso judicial transitada em julgado.


Da deciso transitada em julgado no cabe recurso, cabendo
somente ao rescisria, na forma do disposto no art. 966 do CPC:

Art. 966. A deciso de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida


quando:

I se verificar que foi proferida por fora de prevaricao, concusso ou


corrupo do juiz;

II for proferida por juiz impedido ou por juzo absolutamente incompetente;

III resultar de dolo ou coao da parte vencedora em detrimento da parte


vencida ou, ainda, de simulao ou coluso entre as partes, a fim de fraudar a
lei;

IV ofender a coisa julgada;

V violar manifestamente norma jurdica;

VI for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo


criminal ou venha a ser demonstrada na prpria ao rescisria;

VII obtiver o autor, posteriormente ao trnsito em julgado, prova nova cuja


existncia ignorava ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe
assegurar pronunciamento favorvel;

VIII for fundada em erro de fato verificvel do exame dos autos.

Assim, medida de segurana jurdica afastar o cabimento do writ


aps o trnsito em julgado de deciso judicial.

Pargrafo nico. (Vetado.)


Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos
pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos
que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da
autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuies.

A despeito de a lei dispor serem em duas vias apresentadas a


petio inicial do mandado de segurana, na verdade o correto seriam
trs vias, tendo em vista que dever ser notificada a pessoa jurdica a
que a autoridade coatora est vinculada.

Ademais, questo prtica a necessidade de uma quarta via da


exordial para que seja oposto o protocolo, de modo que os
documentos devem estar reproduzidos na inicial, na via que instruir
o mandado de citao a ser enviado a autoridade coatora, na via que
instruir o mandado de citao a ser enviado pessoa jurdica que
esta integra. Na via de protocolo, no h necessidade de reproduo
das cpias.

1 No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache


em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que
se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar,
preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou
em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de
10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las
segunda via da petio.

Apesar de o mandado de segurana ser um remdio constitucional


que pressupe a produo de provas na exordial e veda a dilao do
lastro probatrio, instrumento de justia e acesso ao Judicirio que
no caso do documento a fundamentar a demanda estiver de posse da
autoridade coatora, que ela seja notificada para apresent-lo em juzo,
sob pena de beneficiar o torpe pela prpria torpeza.

Tal previso j existia na norma anterior, cabendo comentrio de


Mauro Lus Rocha Lopes, ainda sobre a lei antiga, mas que resguarda
cabimento presente:

Anote-se que se os documentos indispensveis impetrao v.g., os


integrantes de procedimento administrativo estiverem em poder da
autoridade estatal, o juiz os requisitar, sem prejuzo ao cabimento da ao,
na forma do art. 6, pargrafo nico, da Lei n. 1.533/51.

J no prospera mais a tese de que a complexidade jurdica da questo afasta


o cabimento do mandamus, pois importante a tanto , apenas, que os fatos em
que se ampara o pedido estejam suficientemente demonstrados 63.

Em vista do exposto, no devem restar dvidas quanto ao


cabimento do mandado de segurana se os documentos estiverem de
posse da autoridade coatora, sendo ela compulsada a traz-los aos
autos, com a finalidade de atingir o ideal de justia e impedir o
perecimento do direito lquido e certo ora violado.

2 Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria


coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao.

3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato


impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

4 (Vetado.)

5 Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267


da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.

6 O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do


prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o
mrito.

A figura da autoridade coatora j foi abordada supra, mas o ponto


principal de anlise a situao em que o documento que comprova
o direito do contribuinte esteja de posse daquela.

Nesse caso, no h que se falar em denegao do mandado de


segurana por ausncia de comprovao do direito lquido e certo,
porque no se trata de necessidade de produo de provas no curso
do processo, mas, sim, em impossibilidade por ato da prpria
autoridade coatora.

Tal dispositivo j estava previsto no art. 6, pargrafo nico, da Lei


n. 1.533/51 e impede o benefcio do sujeito passivo pela sua prpria
inrcia.

Alm disso, apesar de a lei prescrever a expresso denega-se, no


h relao com ponderao de mrito, e sim com os casos de extino
do processo sem resoluo do mrito, previstas no art. 485 do CPC:

Art. 485. O juiz no resolver o mrito quando:

I indeferir a petio inicial;

II o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das
partes;

III por no promover os atos e as diligncias que lhe incumbir, o autor


abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvi-


mento vlido e regular do processo;

V reconhecer a existncia de perempo, de litispendncia ou de coisa


julgada;

VI verificar ausncia de legitimidade ou de interesse processual;

VII acolher a alegao de existncia de conveno de arbitragem ou quando


o juzo arbitral reconhecer sua competncia;

VIII homologar a desistncia da ao;

IX em caso de morte da parte, a ao for considerada intransmissvel por


disposio legal; e
X nos demais casos prescritos neste Cdigo.

Em vista do exposto, o juiz resolver o processo sem julgamento


do mrito, no havendo denegao do mandado de segurana,
cabendo nova impetrao no prazo decadencial.

Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

I que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a


segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no
prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;

II que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da


pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem
documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento pessoa jurdica.

O procedimento do mandado de segurana composto da ao e


da liminar, desde que preenchidos os requisitos de plausibilidade do
direito (fumus boni iuris) e a situao de risco em que esse direito se
encontre, havendo grande perigo na demora de sua tutela (periculum
in mora). Portanto, se a nica forma de ver o direito no perecer,
para que no se perca a razo de ser do remdio constitucional
garantidor do direito lquido e certo no amparado por habeas corpus
e habeas data, for a liminar, lei que a proba, est indo na contramo
dos ditames constitucionais.

A medida liminar em mandado de segurana tem como


fundamento afastar o ato violador de direito lquido e certo, ou
impedir a sua prtica no caso de mandado de segurana preventivo.

Tamanha a importncia desse instrumento processual que o Cdigo


Tributrio Nacional, no art. 151, IV, prev a suspenso do crdito
tributrio se concedida a liminar em mandado de segurana.

A liminar em mandado de segurana instrumento de justia fiscal


que faz cessar a violao de direito lquido e certo e, dessa forma,
evita o perecimento de direito.

O maior exemplo de utilizao da medida liminar em mandado de


segurana se apresenta na exigncia de apresentao de certido
negativa pelo contribuinte para participao em licitaes.

No raro, o Fisco nega-se a fornecer a certido sob argumentos


desarrazoados, cabendo a impetrao do mandado de segurana com
pedido liminar para suspenso da exigibilidade do crdito e
fornecimento de certido positiva com efeito de negativa, prevista no
art. 206 do CTN.

Frise-se que a concesso da liminar impede somente a cobrana


pelo Fisco do crdito tributrio, que fica suspenso. Assim, se o
crdito ainda no foi constitudo pela notificao do lanamento, no
pode a Fazenda ser impedida de faz-lo, tendo em vista ser atividade
obrigatria e sujeita a prazo decadencial.

James Marins adota o mesmo raciocnio, afirmando:

No s a Administrao Fazendria pode como deve formalizar o crdito


em discusso (lanar), sob pena de decadncia do direito de faz-lo, mesmo
estando em curso a ao judicial de sentena preventiva (anterior ao
lanamento) com o condo de suspender a exigibilidade do crdito (seja por
depsito, cauo, ou por qualquer deciso judicial para tanto eficiente,
liminar, sentena ou acrdo) 64.

A liminar somente poder ser concedida pelo magistrado se


requerida pela parte e, de acordo com o texto da nova lei, pode ser
condicionada. Tal inovao deveras inconstitucional, tendo em vista
o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio.

Imaginemos como exemplo uma entidade de assistncia social, sem


fim lucrativo, que goze de imunidade da forma do art. 150, VI, c, da
Carta, que engloba os impostos sobre o patrimnio, a renda e os
servios.

Tal instituio certamente tem as contas ajustadas para sua


manuteno. No entanto, recebe um auto de infrao pelo no
pagamento de IPTU, imposto sobre o patrimnio, abrangido pela
imunidade referida. Seria um absurdo condicionar a liminar para
afastar a absurda tributao a um depsito do tributo cobrado, sob
pena de afastar do Judicirio a violao do direito do contribuinte.

Percebe-se ento mais uma clara violao ao princpio da


inafastabilidade do Poder Judicirio previsto no art. 5 da CF.

Assim, o juiz no pode despachar nos autos no sentido de conceder


a liminar somente se o impetrante realizar depsito, por exemplo,
tendo em vista a inconstitucionalidade patente do dispositivo em
comento. Neste sentido, ainda no tocante vetusta norma sobre o
mandamus, Mauro Lus Rocha Lopes:

Decises do tipo defiro a liminar, mediante depsito, comuns na prtica


judiciria, revelam-se em desconformidade com o ordenamento jurdico, em
resumo porque:

a) o depsito e a liminar em mandado de segurana so causas distintas de


suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, como se infere do art. 151,
incisos II e IV, do CTN;
b) quando requer a liminar em mandado de segurana sem aludir a depsito,
no pode o contribuinte ser compelido a faz-lo, assistindo-lhe, como j
visto, o direito de obter pronunciamento judicial sobre sua pretenso de
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio por ato judicial;

c) se realizado o depsito integral, pelo contribuinte, a suspenso da


exigibilidade do crdito ser automtica e independente de manifestao
judicial nesse sentido; e

d) trata-se de deciso que, em verdade, estar indeferindo a liminar


perseguida, e, o pior, sem a devida fundamentao, sendo, portanto, nula (CF,
art. 93, IX) 65.

Percebe-se ento que a medida liminar em mandado de segurana


uma garantia, tal qual o remdio constitucional ora em anlise, no
podendo ser condicionada ou afastada.

Ademais, deve-se repetir que a Carta Magna assegura, como direito


e garantia fundamental, o livre acesso ao Poder Judicirio ao dispor
em seu art. 5, XXXV, que nenhuma ameaa a direito ser afastada da
apreciao do Judicirio.

Assim, nos casos em que o contribuinte no se enquadre na


hiptese de incidncia de determinado tributo, mas ainda sofra
cobrana de um crdito tributrio, a concesso de medida liminar
mediante qualquer tipo de garantia pode ser suficiente para afastar o
requerimento de inconstitucionalidade da apreciao por um
magistrado.

1 Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a


liminar caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n.
5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.

Muito se discutia acerca do cabimento do recurso de agravo de


instrumento em sede de mandado de segurana. Sobre o assunto,
vejamos:

Os argumentos trazidos pelos tribunais para o no cabimento deste recurso


seriam:

I. Falta de previso legal na lei especfica (os tribunais ignoram a aplicao


subsidiria do CPC);

II. Pelo fato do MS apresentar um rito simplificado a interposio de um


agravo comprometeria todo procedimento (desconsideram que a regra do
agravo o efeito devolutivo e ainda, caso no fosse permitido o agravo s
restaria a impetrao de um outro MS);

III. Na deciso de liminar, como exemplo, o juiz estaria acobertado pela


discricionariedade judicial, o que implicaria concluir que o ato no
comportaria reviso (ora, a concesso de liminar um ato totalmente
vinculado aos requisitos impostos pela lei, alm de que para estes
argumentos com base em discricionariedade judicial tem-se um remdio
que o mandado de segurana contra ato judicial, as conhecidas decises
teratolgicas);

IV. Com relao a uma liminar no MS esta seria um mero despacho e no uma
deciso interlocutria (equivocada tal posio pois a concesso de liminar
contm todo um contedo decisrio passvel de causar um gravame parte,
logo no pode ser considerado um simples despacho) 66.

Negar a possibilidade de interposio de agravo de instrumento em


mandado de segurana seria negar a prestao da prpria tutela
jurisdicional e violar a Constituio da Repblica, que expressa no
sentido de que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.

Ora, nem a lei pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso


ou ameaa a direito. Negar a interposio de um recurso aps a
denegao de um pedido liminar seria impedir que a parte litigante
buscasse no Judicirio a tutela de seu direito lquido e certo.

O mandado de segurana, como meio hbil para tutelar o direito


lquido e certo, previsto na Constituio da Repblica ao tratar dos
direitos fundamentais. Ou seja, ter o direito lquido e certo tutelado
pelo Poder Judicirio direito fundamental do contribuinte.

O Superior Tribunal de Justia j se posicionava no sentido da


possibilidade da interposio de agravo de instrumento no rito do
mandado de segurana. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE


INSTRUMENTO NO PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANA.
ARTS. 46, 162, 497 E 522 DO CPC. LEI N. 1.533/51 ART. 19.

1. A Lei n. 1.533/51 no desajustada s normas gerais do CPC. O Agravo


de Instrumento no conflita com as prescries da mencionada lei especial,
nem contraria a ndole do remdio herico e clere na sua tramitao, mesmo
porque no tem efeito suspensivo (art. 497 do CPC), portanto, no
obstaculizando o julgamento do mrito.

2. cabvel, pois, o Agravo de Instrumento em Mandado de Segurana, certo


que as normas do CPC aplicam-se a todas as aes, inclusive s de ritos
especiais, salvo quando tiverem elas especficas regras contrrias, hiptese
inocorrente.

3. Precedentes jurisprudenciais favorveis e contrrios.

4. Recurso provido 67.

Como se pode ver, antes mesmo da insero de tal previso legal,


j estava cristalina a possibilidade de interposio de agravo de
instrumento em mandado de segurana, sob pena de condenar o
recorrente a ver se esvair seu direito lquido e certo.

2 No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a


compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores
pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza.

O dispositivo deve ser analisado por partes. Primeiramente,


veremos a impossibilidade de concesso de liminar para
compensao de crditos tributrios.

Esse assunto no traz muitas dvidas, porque a matria j havia


sido sumulada pelo Superior Tribunal de Justia, que de forma clara
afastou a compensao de tributos por liminar: Smula 212. A
compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por
medida liminar.

O Cdigo Tributrio Nacional, neste mesmo sentido, dispe:

Art. 170-A. vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo,


objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em
julgado da respectiva deciso judicial.

Por bvio, a compensao tributria no pode ter origem em uma


liminar, pois a Fazenda corre risco de danos irreversveis.

Hugo de Brito Machado entende de forma diversa, pelo cabimento


da liminar:

Quando o Juiz concede medida liminar, em mandado de segurana em que o


contribuinte pretende, por exemplo, ter assegurado o seu direito
compensao do que indevidamente pagou a ttulo de Finsocial, com o que
deve pagar a ttulo de Cofins, est dizendo apenas que a Fazenda Nacional
no poder molestar aquele contribuinte na tentativa de fazer prevalecerem as
restries que estabeleceu em normais infralegais, at que, na sentena
definitiva, fique decidido se tais restries so, ou no, juridicamente
vlidas 68.

Situao prtica interessante ocorre no caso dos tributos sujeitos ao


lanamento por homologao, como o imposto de renda, por
exemplo. Nesta modalidade de lanamento, o contribuinte calcula o
montante do tributo devido e, aps o envio ao Fisco dos clculos,
aguarda a conferncia (homologao do lanamento).

Aqui, o prprio contribuinte informar o direito compensao


administrativamente, ao praticar o lanamento, de modo que, se
buscasse o auxlio do Judicirio, teria que aguardar o trnsito em
julgado de sua demanda.

Segundo Mauro Lus Rocha Lopes,

o contribuinte que desejar efetuar compensao tributria, para, com a


medida, quitar dbitos relativos a tributos sujeitos a lanamento por
homologao, deve agir sponte propria, sem buscar obter no Judicirio
deciso que venha a reconhecer a existncia de crditos seus em face do
Fisco, pois, se o fizer, s poder efetuar a compensao aps o trnsito em
julgado da ltima, caso lhe seja favorvel. o que parece defluir do
comando legal examinado 69.

Por fim, deve-se destacar que na forma da Smula 213 do STJ a


declarao do direito compensao tributria pode ser objeto de
mandado de segurana.

Em outras palavras, o writ o instrumento para que o contribuinte


tenha a seu favor a declarao do direito compensao, mas no a
compensao propriamente dita.

Outra inconstitucionalidade prevista da referida lei encontra-se na


vedao concesso de liminar em mandado de segurana que tenha
como objeto a entrega de bens provenientes do exterior.

Isso porque tal previso tambm afasta da apreciao pelo Poder


Judicirio leso ou ameaa a direito do contribuinte.

O mandado de segurana um rito mais clere e serve para tutelar


direito lquido e certo. Desse modo, impedir a concesso de liminar
no mandamus, para o caso em anlise, viola a garantia constitucional
dos contribuintes ao acesso ao Judicirio, prevista no art. 5, XXXV,
da CF.

Tomemos como exemplo uma entidade religiosa que importa um


objeto determinado para sua finalidade essencial. Por bvio no h
incidncia de imposto sobre a importao, tendo em vista a
imunidade prevista no art. 150, VI, b, da CF.
Todavia, no raro o Fisco exige o recolhimento do tributo para
liberao da mercadoria. Assim, no devem restar dvidas quanto ao
cabimento do mandado de segurana, com pedido liminar, sob pena
de ter violada clusula ptrea, presente no art. 5, XXXV, da Magna
Carta. A jurisprudncia tem sido no sentido do cabimento da liminar
para liberao da mercadoria importada, mantendo o posicionamento
anterior a edio da Lei n. 12.016/2009. Vejamos as decises antes e
depois da lei vigente:

MANDADO DE SEGURANA. LIMINAR. LIBERAO DE


MERCADORIA IMPORTADA. LEI N. 2.770/56. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. A
JURISPRUDNCIA DESTE TRIBUNAL ADMITE O CABIMENTO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA O ATO DECISRIO DE
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA. A VEDAO DE LIMINAR
PARA LIBERAO DE MERCADORIA DE PROCEDNCIA
ESTRANGEIRA REFERE-SE A PRODUTO DE CONTRABANDO OU
DESCAMINHO. MQUINAS IMPORTADAS POR INDSTRIA E COMO
PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. LIMINAR CONCEDIDA. PEDIDO DE
EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO INDEFERIDO 70.

Cuida-se de agravo de instrumento, interposto pela UNIO FAZENDA


NACIONAL mediante o processo eletrnico (E-proc), com pedido de efeito
suspensivo, de deciso que em mandado de segurana deferiu o pedido de
antecipao de tutela (evento/04), nos seguintes termos: RASIP AGRO
PASTORIL SA impetrou o presente mandado de segurana contra omisso do
INSPETOR-CHEFE DA ALFNDEGA DO PORTO DE RIO GRANDE,
postulando: b) Que seja concedida MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte,
ordenando a Autoridade Coatora que d prosseguimento ao Despacho
Aduaneiro referente a Declarao de Importao n. 15/1343728-5,
independentemente do recolhimento das diferenas tributrias e das multas
exigidas, culminando na imediata liberao das mercadorias retidas (Queijos
Grana Padano e Pecorino Romano), uma vez demonstrado o preenchimento
dos requisitos para sua concesso; Para tanto, asseverou que tem como
objetivos sociais: a) A industrializao, a comercializao, a importao e a
exportao de produtos alimentcios, de produtos da agricultura, da
fruticultura e da pecuria, inclusive leos vegetais e derivados do leite; b) A
industrializao e a comercializao de vinhos, derivados de vinhos e
bebidas em geral; c) A criao de rebanhos de diversas espcies; d) A
produo agrcola e pastoril, a fruticultura e apicultura; e) A elaborao e
execuo de projetos e atividades de fruticultura, florestamento e
reflorestamento; f) A produo e comercializao de produtos agrcolas,
sementes e mudas; g) A prestao e/ou a execuo de servios inerentes a
essas atividades, inclusive a classificao ou controle de qualidade de
produtos vegetais, seus subprodutos e resduos de valor econmico. Dentre
essas atividades, afirmou que uma das atividades da impetrante trata-se da
importao de queijos da Itlia, nomeados como Grana Padano e Pecorino
Romano, ambos entendidos como queijos do tipo parmeso, com base no
Decreto n. 30.691/1952. Afirmou que em 24/08/2015, o despacho aduaneiro
foi interrompido, sendo exigido o recolhimento de PIS e Cofins e multa, para
a liberao da mercadoria, pelo fundamento de que a nomenclatura dos
queijos diverge daquelas dispostas na Lei n. 10.925/2004. Sustentou que a
liberao dos queijos fundamental para a continuidade das atividades
industriais e comerciais, trazendo-lhe prejuzos de ordem econmica.
Mencionou que mercadoria isenta do recolhimento de PIS e Cofins,
incidentes na importao, como prev o art. 1, XII, da Lei n. 10.925/2004 e
afirmou que a reteno da mercadoria como meio de cobrana de tributos
ilegal, com base na Smula 423 do STF. Vieram os autos conclusos. o
breve relato. Passo a decidir. O provimento liminar na via mandamental est
sujeito aos pressupostos do artigo 7, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, quais
sejam: a) a relevncia dos fundamentos e b) a possibilidade de ineficcia da
medida, caso deferida apenas ao final da tramitao do processo. Verifico a
presena da relevncia dos fundamentos (fumus boni iures), uma vez que
descabida a reteno da mercadoria como garantia para o recolhimento de
tributos, pois fere o disposto na Smula 323 do STF, que assim dispe:
Smula 323 inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio
coercitivo para pagamento de tributos. Assim, ressalta-se que mesmo a
mercadoria sendo desembaraada e entregue ao seu destinatrio, nada impede
Receita Federal que busque outros meios para o adimplemento de tributos,
como a ttulo de exemplo o ajuizamento de execuo fiscal. Vislumbro a
presena do periculum in mora, pelo fato de que no caso em tela, as
mercadorias retidas tratam-se de alimentos perecveis, em que o risco da
demora pode causar severos prejuzos patrimoniais ao impetrante, havendo
risco de ineficcia da medida pelo aguardo da prolao da deciso final.
Corrobora esse entendimento o posicionamento do TRF-4 Regio:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA REEXAME NECESSRIO.
IMPORTAO DE MERCADORIA PERECVEL. QUEIJOS.
DESEMBARAO ADUANEIRO. 1. Apreenso de mercadorias sob o
argumento de existncia de indcios de ocultao do real adquirente da
mercadoria (24.000 Kg de queijo oriundo do Uruguai). 2. Mantida a
sentena que concedeu a segurana pois a apurao de eventuais
irregularidades independem da apreenso da mercadoria, que perecvel.
(TRF4 5001152-03.2011.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acrdo
Maria Lcia Luz Leiria, juntado aos autos em 20/01/2012) Assim, presente os
requisitos que permitem a concesso da liminar no presente mandamus. Ante
o exposto, DEFIRO A LIMINAR postulada, para que a autoridade coatora d
prosseguimento ao Despacho Aduaneiro referente a Declarao de
Importao n. 15/1343728-5, independentemente do recolhimento das
diferenas tributrias e das multas exigidas, culminando na imediata
liberao das mercadorias retidas, salvo se por outros motivos, alheios aos
constantes nos autos, esteja ocorrendo a reteno da mercadoria. Intimem-se,
inclusive a Procuradoria da Fazenda Nacional. Notifique-se a autoridade
impetrada para que preste as informaes cabveis, no prazo de 10 (dez)
dias. Aps, d-se vista ao Ministrio Pblico Federal, pelo prazo de 10 (dez)
dias, para parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentena. A
agravante alega que o periculum in mora decorre de omisso da prpria
impetrante em recolher as diferenas tributrias em virtude de ter se valido
de benefcio fiscal ao qual no faz jus. Afirma, ainda, que o pleito do
impetrante carece de plausibilidade jurdica, porquanto ausente a similitude
entre a interrupo do despacho aduaneiro e a apreenso de mercadoria com
o fito de cobrana, a autorizar a incidncia da Smula 323 do STF. Aduz, por
fim, inexistir direito lquido e certo liberao das mercadorias, visto que a
mercadoria importada no se encontra no rol daquelas para as quais h
iseno das contribuies ao PIS/Pasep e Cofins. Requer a concesso do
efeito suspensivo para que seja cassada a deciso agravada ou,
subsidiariamente, para determinar ao juzo de origem que determine o
recolhimento das diferenas tributrias e multa, ou a prestar o devido
caucionamento e, por fim, o provimento do agravo confirmando a tutela
requerida. o relatrio. Decido. O presente recurso deve observar o
disposto na Lei n. 11.187/2005 que alterou os artigos do CPC que normatizam
o processa-mento do agravo de instrumento. Nos termos da referida alterao
legislativa, os artigos 522 e 527 passaram a estabelecer, como regra, o
agravo retido, reservando o agravo de instrumento, propriamente dito, para
atacar as decises que: inadmitirem a apelao; abordarem os efeitos de
recebimento do apelo e para aquelas decises que possam causar s partes
leso grave e de difcil reparao. Sendo que para a ltima o nus de
comprovar tal leso do recorrente. Na espcie, a parte agravante no logrou
demonstrar onde residiria o risco de leso e de difcil reparao a justificar a
alterao da deciso proferida no primeiro grau. Ademais, no se pode
confundir os prejuzos financeiros que a parte possa vir a sofrer com o dano
irreparvel ou de difcil reparao previsto no instituto processual civil.
Registro, por fim, que o mandado de segurana possui rito clere, havendo
brevidade na soluo do litgio, e, entre a apreciao da liminar e a sentena
h, to-s, a interveno do Ministrio Pblico Federal, no restando,
portanto, incuo seu pedido se somente for concedido ao final. Assim sendo,
converto o agravo de instrumento em agravo retido e determino sua baixa, por
se tratar de deciso irrecorrvel (art. 527, nico, CPC) 71.

importante destacar que a Lei n. 12.016/2009 ainda confere ao


juzo a possibilidade de exigir cauo para a concesso da liminar. Tal
possibilidade prevista na norma viola frontalmente o acesso ao Poder
Judicirio, e a jurisprudncia acompanha esse posicionamento. No
razovel que para oferecer sua defesa o contribuinte seja compulsado
a garantir o juzo, sobretudo quando temos atos abusivos praticados
pela Receita Federal do Brasil. Vejamos:

ADUANEIRO E TRIBUTRIO. MERCADORIA IMPORTADA.


NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. RECLASSIFICAO E
PAGAMENTO DE DIFERENAS TRIBUTRIAS DELA DECORRENTES.
PRESTAO DE GARANTIA. inexigibilidade. cauo j prestada.
liberao da mercadoria. drawback suspenso. tentativa de burla s regras do
mercosul. importaes futuras. denegao da ordem. 1. Em princpio,
inexigvel a prestao de garantia para liberao de mercadoria importada
retida em face de divergncias quanto sua classificao fiscal na NCM,
devendo a fiscalizao lavrar auto de infrao para cobrana das diferenas
tributrias e multas eventualmente aplicadas. Precedentes do STJ e desta
Corte. 2. Caso no qual a cauo j foi prestada, tendo ocorrido a liberao e
at exportao das mercadorias importadas ao albergue de ato concessrio
de drawback suspenso. 3. Embora relevantes os fundamenos da sentena no
tocante suspeita de possvel tentativa de burla s regras do Mercosul
(mediante importao, sob o regime de drawback, de motores chineses
desmontados, ao invs das partes e peas declaradas as quais deveriam ser
efetivamente utilizadas na montagem de produtos brasileiros novos,
destinados ao mercado argentino), tais questionamentos restam prejudicados
diante do desembarao aduaneiro j perfectibilizado, e, inclusive, da
possvel exportao noticiada nos autos. 4. Considerando que o mandamus
tambm se reveste de carter preventivo, bem como tendo em conta os
fundados indcios de tentativa de infringncia norma do Mercosul com a
entrada de produto chins tido como brasileiro na Argentina , a presente
ordem no se estende s futuras importaes relacionadas ao Ato
Concessrio n. 20140018000, no tocante s quais resta mantida a denegao
da segurana 72.

Da mesma forma, cabvel o mandado de segurana para


oferecimento de garantia em caso de abertura de procedimento
aduaneiro.

TRIBUTRIO. DESEMBARAO ADUANEIRO. INDCIOS DE


INFRAO PUNVEL COM A PENA DE PERDIMENTO. EXIGNCIA DE
GARANTIA PARA A LIBERAO DA MERCADORIA APREENDIDA.
POSSIBILIDADE. ART. 68, DA MP 2.158/01. LEGALIDADE DA IN/SRF
228/02. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trata-
se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com
fundamento no art. 105, III, alnea a da Constituio Federal, no qual se
insurge contra acrdo proferido pelo egrgio TRF da 4 Regio, assim
ementado: ADUANEIRO E TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA
PREVENTIVO. CABIMENTO. IMPORTAO. PROCEDIMENTO
ESPECIAL DE FISCALIZAO ADUANEIRA. MERCADORIA.
RETENO. LIBERAO MEDIANTE GARANTIA. 1. cabvel a
impetrao de mandado de segurana preventivo com o escopo de propiciar a
prestao de garantia para a liberao de mercadorias no caso de eventuais
operaes de importao realizadas durante o prazo de vigncia de
Procedimento Especial de Controle Aduaneiro. 2. Mercadoria retida em face
da instaurao do procedimento especial de fiscalizao previsto na IN SRF
no. 1.169/2011, por suspeita de interposio fraudulenta de terceiros na
operao de importao. 3. Reconhecido o direito liberao da mercadoria
mediante prestao de garantia no seu valor integral, sem prejuzo
continuidade dos procedimentos especiais relativos s suspeitas de
interposio fraudulenta (fls. 173/179). 2. Embargos de Declarao foram
acolhidos para fins de prequestionamento (fls. 274/276). 3. Nas razes do seu
Apelo Raro, alega a parte recorrente, ofensa aos arts. 535 doc CPC e 68,
parag.nico, da MP 2.158-35/2001, argumentando que a norma no deixou de
prever qualquer hiptese de liberao de mercadorias. 4. Com contrarrazes
(fls. 298/313), o recurso foi admitido na origem (fls. 321). 5. o que havia
de relevante para relatar. 6. No tocante suposta ofensa ao art. 535, II, do
CPC, o Superior Tribunal de Justia entende que no h violao dos citados
dispositivos do CPC, quando a Corte de origem se pronuncia de forma clara
e suficiente sobre a questo posta nos autos, tendo o decisum se mostrado
suficientemente fundamentado. 7. Ademais, o magistrado no est obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 8.
Quanto ao mrito, o acrdo recorrido, adotando a fundamentao da
sentena, ponderou que a MP n. 2.158-35/2001, nos arts. 68 e 80, prev a
possibilidade de liberao das mercadorias mediante apresentao de
garantia, mesmo antes da concluso do procedimento de fiscalizao. 9.
Outro no o entendimento desta Corte que observa que o art. 80, II, da MP
2.158/01, no veda a exigncia da prestao de garantia para a liberao das
mercadorias importadas quando h procedimento fiscal de investigao, ao
contrrio, a exigncia da garantia forma de preservar a efetividade da
aplicao da pena de perdimento. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTRIO. MATRIA CONSTITUCIONAL. SMULA 7/STJ.
IMPORTAO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO COM INDCIOS
DE INFRAO PUNVEL COM A PENA DE PERDIMENTO. EXIGNCIA
DE GARANTIA PARA A LIBERAO DA MERCADORIA
APREENDIDA. POSSIBILIDADE. ART. 68, DA MEDIDA PROVISRIA N.
2.158/01. LEGALIDADE DA IN/SRF N. 228/02. 1. Refoge ao mbito do
recurso especial a anlise de temas de ordem constitucional, sendo invivel o
conhecimento do recurso pela suposta ofensa aos artigos 5, inciso II, e 37,
da CF/88. 2. A Smula n. 7/STJ (A pretenso de simples reexame de prova
no enseja recurso especial) impede que esta Corte revisite o Mandado de
Procedimento fiscal a fim de verificar se o mesmo foi ou no excedido por
parte da autoridade fiscal. 3. O art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/76, com as
alteraes da Lei n. 10.637/2002, dispe acerca da aplicao da pena de
perdimento, no caso de ocultao do sujeito passivo, do real vendedor,
comprador ou de responsvel pela operao de importao ou exportao,
mediante fraude ou simulao, inclusive a interposio fraudulenta de
terceiros. 4. O art. 68 da Medida Provisria n. 2.158/01 prev que as
mercadorias importadas com indcios de infrao punvel com a pena de
perdimento podem ser retidas pela autoridade alfandegria durante o
procedimento de fiscalizao, com a liberao mediante a adoo de medidas
de cautela fiscal, na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita
Federal. 5. O art. 7 da IN/SRF n. 228/02, ao regulamentar a MP 2.158/01,
afirma que no comprovada a condio de real adquirente ou vendedor, o
desembarao ou a entrega das mercadorias na importao fica condicionado
prestao de garantia, at a concluso do procedimento especial. 6. No h
conflito entre o art. 7 da IN/SRF n. 228/02, e o art. 80, inciso II, da MP
2.158/01, que condiciona a prestao de garantias verificao da
incompatibilidade do valor das importaes com o capital social ou o
patrimnio lquido do importador ou do adquirente, pois tratam de situaes
diversas, j que o normativo tem seu fundamento de validade em outro artigo
da mesma medida provisria. 7. Verifica-se, assim, que no h qualquer
ilegalidade da exigncia da prestao de garantia para a liberao das
mercadorias importadas por conta e ordem de terceiro quando h
procedimento fiscal de investigao onde so apontados indcios de infrao
punvel com a pena de perdimento. 8. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, no provido (REsp 1.105.931/SC, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 10.2.2011). 10. Ante o exposto, nega-se provimento
ao Recurso Especial. 11. Publique-se. 12. Intimaes necessrias 73.
3 Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada,
persistiro at a prolao da sentena.

Tal situao deveras importante, porque, uma vez concedida a


liminar, ela somente perder efeitos se cassada. Assim, permanecer
produzindo seus regulares efeitos at a prolao da sentena.

Insta destacar que, no caso de confirmao da medida liminar pela


sentena, seus efeitos permanecem ativos, at que haja sua revogao.
Eis um motivo relevante para que as partes fiquem atentas ao
dispositivo da sentena, para que conste a confirmao da liminar ora
deferida.

Desta feita, temos que caso seja concedida uma liminar afastando a
incidncia de determinado tributo, at a sentena, haver a produo
dos efeitos, devendo ser fornecida, a critrio do contribuinte, pela
autoridade administrativa, a respectiva certido positiva com efeitos
de negativa.

Sobre o assunto, a Smula 405 STF, possui o seguinte teor:


Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento
do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da deciso contrria.

Por motivos bvios, tal smula est ultrapassada, no havendo que


se falar em retroatividade dos efeitos da sentena revocatria da
liminar, tendo em vista o respeito segurana jurdica e boa-f do
impetrante.

No entanto, no direito tributrio o posicionamento diverso:

Prolatada sentena denegatria da segurana, que ter efeito ex tunc,


perder a liminar o seu efeito, a teor da Smula 405 do STF, possibilitando
ao Fisco exigir o tributo corrigido monetariamente e acrescido de juros de
mora, os quais no incidem a ttulo de sano, mas de remunerao do capital
pelo tempo em que a Fazenda dele esteve privada. Por isso, muitos
contribuintes, j beneficiados por liminar suspendendo a exigibilidade do
crdito que discutem, mas receosos quanto ao desfecho final do mandamus,
efetuam o depsito do montante integral daquele, transferindo, a partir de
ento, a responsabilidade pela remunerao do capital instituio financeira
depositria 74.

Frise-se que na esfera judicial aplica-se o disposto no art. 63 da Lei


n. 9.430/96:

Art. 63. No caber lanamento de multa de ofcio na constituio do


crdito tributrio destinada a prevenir a decadncia, relativo a tributos e
contribuies de competncia da Unio, cuja exigibilidade houver sido
suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro
de 1996.

1 O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a


suspenso da exigibilidade do dbito tenha ocorrido antes do incio de
qualquer procedimento de ofcio a ele relativo.

2 A interposio da ao judicial favorecida com a medida liminar


interrompe a incidncia da multa de mora, desde a concesso da medida
judicial, at 30 (trinta) dias aps a data da publicao da deciso judicial que
considerar devido o tributo ou contribuio.

Somente para engrandecer o conhecimento, trazemos colao a


Smula 414 do TST, que determina: A supervenincia da sentena,
nos autos originrios, faz perder o objeto do mandado de segurana
que impugnava a concesso da tutela antecipada (ou liminar).

4 Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para


julgamento.

Importante insero do presente mandamento no texto legal,


porque a demora pode causar danos ao impetrante e Fazenda
Pblica.

Tomemos como exemplo um contribuinte que afasta a incidncia


de determinado tributo inconstitucional. Caso seja denegada a
segurana, o contribuinte dever arcar com o crdito atualizado, o
que gera um grande prejuzo financeiro. Ento, a prioridade na
tramitao fundamental para atendimento da razoabilidade e,
tambm, para evitar prejuzos maiores s partes litigantes.
5 As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas
neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts.
273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 janeiro de 1973 Cdigo de Processo
Civil.

Com a entrada em vigor do CPC de 2015, foi renovado o


tratamento dispensado s tutelas provisrias, no mais existindo dois
processos autnomos, como no vetusto Cdigo, em que existiam o
processo cautelar e o processo de cognio.

Atualmente, o CPC trouxe a figura da tutela provisria. Vejamos a


abordagem do professor Humberto Theodoro Jr.:

Correspondem esses provimentos extraordinrios, em primeiro lugar, s


tradicionais medidas de urgncia-cautelares (conservativas) e antecipatrias
(satisfativas) , todas voltadas para combater o perigo de dano que possa
advir do tempo necessrio para cumprimento de todas as etapas do devido
processo legal.

A essas tutelas de urgncia agregou-se mais moderadamente a tutela da


evidncia, que tem como objetivo no propriamente afastar o risco de um
dano econmico ou jurdico, mas sim o de combater a injustia suportada
pela parte que, mesmo tendo a evidncia de seu direito material, se v sujeita
a privar-se da respectiva usufruio, diante da resistncia abusiva do
adversrio. Se o processo democrtico deve ser justo, haver de contar com
remdios adequados a uma gesto mais equitativa dos efeitos da durao da
marcha procedimental 75.

Assim, o novo CPC traz a figura da tutela provisria, que poder


ser requerida em carter incidental, bastando se comprovem a
existncia do fumus boni iuris e periculum in mora, restando clara
sua caracterstica provisria. O art. 296 do atual Cdigo tem
equivalncia no art. 273, 4, do vetusto CPC, de modo que a
jurisprudncia construda ainda se aplica.

So irrepetveis, quando percebidos de boa f, ainda que em antecipao de


tutela, as prestaes prvidencirias, em funo da sua natureza alimentar, e
carter excepcional, resultante de presumida situao de necessidade 76.

Com a entrada em vigor do novo CPC, o poder geral de cautela do


juiz foi ampliado, cabendo a sua atuao no caso concreto sem
restries:

O novo Cdigo institui um complexo de regras aplicveis a todas as


medidas provisrias (de urgncia ou da evidncia). O poder tutelar geral do
juiz mais amplo do que o antigo poder geral de cautela, j que se estende a
todas as medidas provisrias, sejam elas fundadas na urgncia ou na
evidncia (art. 297, caput) e no se restringem somente a figuras ou hipteses
predefinidas em lei (art. 297 e 301). Evitou-se, at mesmo, a regulamentao
de medidas cautelares tpicas, ficando tudo a depender das exigncias
concretas de medidas urgentes, caso a caso 77.
Assim, fica claro que a tutela de urgncia, quer seja cautelar, quer
seja antecipatria, resta protegida e ampliada no Cdigo de Processo
Civil de 2015. Frise-se que os requerimentos cautelares devem ser
requeridos ao juzo da causa, no havendo necessidade de instaurao
de um processo cautelar em separado, como no Cdigo anterior,
aumento a efetividade e celeridade do provimento jurisdicional.

Percebe-se da leitura do art. 300 do CPC/2015 que a tutela de


urgncia possui requisitos inafastveis para sua concesso. Devem
estar presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado til do processo, bem como a reversibilidade do
provimento jurisdicional.

Frise-se que o art. 300, 1, do CPC prev a possibilidade de


exigncia, pelo juiz da causa, de cauo real ou fidejussria idnea
para ressarcir os danos que podem ser sofridos pela outra parte no
processo. Importante destacar que a Lei n. 12.016/2009 prev
tambm, em seu art. 7, III, que poder ser suspensa a violao do
direito do autor, mediante cauo, fiana ou depsito, para garantir o
ressarcimento da pessoa jurdica.

Em matria tributria, a exigncia de depsito ou qualquer outro


tipo de garantia, seja no mandado de segurana, seja em outra
demanda judicial de qualquer tipo, com exceo da ao de
consignao em pagamento, merece ser vista com muita ateno. As
demandas tributrias envolvem valores de alta monta, sobretudo
considerando as multas aplicadas pela Receita, que podem chegar a
225% do tributo em discusso.

Assim, a exigncia de depsito ou qualquer outro tipo de garantia


para concesso da tutela de urgncia pode representar uma violao
frontal ao princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio,
insculpido no art. 5, XXXV, da CF. Isso porque o contribuinte no
ter condies de garantir o valor integral de crdito tributrio em
discusso, sendo ento impedido de discutir o crdito tributrio em
juzo.

Outrossim, o CTN garante, como causa de suspenso da


exigibilidade do crdito tributrio, a antecipao de tutela ou
concesso de liminar em qualquer ao judicial, ou a liminar no
mandado de segurana, no art. 151, IV e V78. Como se no bastasse,
desde o extinto TFR, quando editou a Smula 247, passando pelo
STJ (Smula 373) e pelo STF (Smulas Vinculantes 21 e 28), o
depsito um direito do contribuinte e no um dever ou requisito
para a ao judicial ou concesso da tutela de urgncia em matria
tributria.

Ento, resta claro que a exigncia de depsito ou qualquer outra


garantia inconstitucional em matria tributria, sobretudo porque a
suspenso da exibilidade do crdito tributrio por meio da concesso
da tutela de evidncia no causa nenhum risco de dano ao polo
passivo da demanda (em matria tributria), uma vez que o tributo
ser executado pelo rito processual da execuo fiscal, mais clere e
favorvel para a Fazenda ou ser objeto de protesto, conforme j
autorizado pelo STJ, que modo que no h qualquer risco de
irreversibilildade, caso deferida a tutela de urgncia. Em outras
palavras, caso o juzo reverta a tutela deferida, o ente federado poder
inscrever o crdito em dvida ativa e promover a cobrana do
montante corrigo e com juros.

Importante abordar o posicionamento do professor Alexandre


Cmara sobre o assunto:

A concesso de tutela de urgncia em qualquer de suas modalidades


exigir a prestao de uma cauo de contracautela, que pode ser real ou
fidejussria, a fim de proteger a parte contrria contra o risco de que venha a
sofrer danos indevidos (art. 300, pargrafo 1). Trata-se de medida destinada
a acautelar contra o assim chamado periculum in mora inverso, isto , o
perigo de que o demandado sofra, em razo da demora do processo, um dano
de difcil ou impossvel reparao (que s ser identificado quando se
verificar que, no obstante provvel, o direito do demandante na verdade no
existia). Deve-se, porm, dispensar a cauo de contracautela nos casos em
que o demandante, por ser economicamente hipossuficiente, no puder
oferece-la (art. 300, 1, parte final). Afinal, no se pode criar obstculo
econmico ao acesso justia, que no garantido s aos fortes
economicamente, mas assegurado universalmente. H entendimento
(consolidado no enunciado 497 do FPPC) segundo o qual as hipteses de
exigncia de cauo devem ser definidas luz do art. 520, IV. Entenda-se: a
cauo deve ser fixada sempre que houver periculum in mora inverso, e uma
das hipteses previstas no aludido dispositivo legal , precisamente, esta
(risco de grave dano ao demandado). De outro lado, deve-se dispensar a
cauo em todos os casos previstos no art. 521 (enunciado 498 do
FPPC) 79.

A tutela antecipada antecedente trouxe importante inovao ao


direito, uma vez que a parte pode, na forma do art. 303 do CPC,
limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e ao pedido final,
aditando a inicial com a complementao da argumentao no prazo
de 15 dias.

J no caso da tutela cautelar antecedente, deve ser indicada a lide e


seus fundamentos, o direito e a presena de risco de dano ou o risco
ao resultado til do processo. Caso o juiz entenda se tratar de um
pedido de tutela antecipada antecedente, dever seguir o disposto no
art. 303 do CPC.

Por ltimo, mas no menos importante, devemos abordar a tutela


de evidncia, prevista no art. 311 do CPC. Seus requisitos so
bastante parecidos com os requisitos para a impetrao do mandado
de segurana. Vejamos o posicionamento de Humberto Theodoro
Jnior:

Quando se pensa em tutela da evidncia, a primeira ideia de uma proteo


sumria para um direito incontestado ou inconteste, suficientemente provado,
de modo que a respectiva proteo judicial possa ser concedida de imediato,
sem depender das diligncias e delongas do procedimento comum, e mesmo
sem necessidade de achar-se o direito sujeito a risco de dano iminente e
grave (NCPC, art. 311).

(...)

A tutela de evidncia pressupe, por sua prpria natureza, demanda principal


j ajuizada, pois atravs da deduo da pretenso em juzo, com todos os
seus fundamentos e provas disponveis que se pode avaliar a evidncia do
direito da parte sobre o qual a medida provisria ir recair 80.

A tutela de evidncia, ento, uma forma trazida pelo CPC para


dar efetividade s decises judiciais, garantindo o contraditrio e a
ampla defesa.
O provimento liminar em mandado de segurana de grande
importncia, tendo em vista que uma vez concedida a medida liminar
ela suspende a exibilidade do crdito, impedindo a imposio de
multa pelo no pagamento do tributo. No entanto, deve-se destacar
que tal suspenso somente se d enquanto vigente a medida. Vejamos
o posicionamento do STJ sobre o assunto:

TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA


EM RECURSO ESPECIAL. CRDITO TRIBUTRIO. SUSPENSO DA
EXIGIBILIDADE NO PERODO DE VIGNCIA DE LIMINAR EM
MANDADO DE SEGURANA. JUROS DE MORA. INCIDNCIA.
EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Divergncia jurisprudencial configurada entre acrdos da Primeira e


Segunda Turmas no tocante possibilidade de incidncia de juros de mora
sobre o tributo devido no perodo compreendido entre a deciso que concede
liminar em mandado de segurana e a denegao da ordem.

2. Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do


agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os
efeitos da deciso contrria (Smula 405/STF).

3. A multa moratria pune o descumprimento da norma tributria que


determina o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade
cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. J os juros
moratrios, diferentemente, compensam a falta da disponibilidade dos
recursos pelo sujeito ativo pelo perodo correspondente ao atraso (Leandro
Paulsen, Direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina
e da jurisprudncia. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora
ESMAFE, 2012, p. 1.105).

4. O art. 63, caput e 2, da Lei 9.430/96 afasta to somente a incidncia de


multa de ofcio no lanamento tributrio destinado a prevenir a decadncia na
hiptese em que o crdito tributrio estiver com sua exigibilidade suspensa
por fora de medida liminar concedida em mandado de segurana ou em outra
ao ou de tutela antecipada.

5. No perodo compreendido entre a concesso de medida liminar e a


denegao da ordem incide correo monetria e juros de mora ou a Taxa
Selic, se for o caso. Afastada a imposio de multa de ofcio.

6. Embargos de divergncia acolhidos 81.

No devem restar dvidas de que o novo sistema de tutelas deve


ser aplicado ao mandado de segurana, com o objetivo de garantir o
provimento jurisdicional e evitar o perecimento do direito do autor da
demanda, cabendo a concesso inaudita altera pars.

No raro, o juzo determina a notificao da autoridade coatora


para posterior anlise do pedido in limine. Em sede de mandado de
segurana, a autoridade coatora no citada, mas sim notificada, no
cabendo contestao, mas sim prestao de informaes por parte da
autoridade coatora.
Repita-se que, no tocante s informaes que devem prestadas pela
autoridade coatora, incorreto afirmar que estamos diante de uma
contestao. Trata-se de uma justificativa sobre os motivos que
levaram a prtica do ato. a oportunidade de a autoridade coatora
informar ao juzo que a prtica de tal ato no violou qualquer direito
lquido e certo.

Devemos destacar que o CPC/2015, em seu art. 219, prev que os


prazos devem ser contados em dias teis, caso sejam prazos
processuais, no se aplicando tal regra aos prazos contados em meses
ou mesmo aos prazos de direito material.

Assim, no tocante ao prazo para prestao de informao no


mandado de segurana, no deve ser contado em dias teis, mas em
dias corridos, tendo em vista a natureza do mandado de segurana,
por ser um remdio constitucional mais clere e eficiente para defesa
dos interesses daqueles que sofreram violao do seu direito lquido e
certo.

No entanto, devemos destacar a posio jurisprudencial que


dispensa a prestao de informaes no mandado de segurana e
sequer trata o prazo como definitivo. Vejamos:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAO E REMESSA


OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA.
INOCORRNCIA DE REVELIA. FALTA DE LEGITIMIDADE RECURSAL.
RECURSO NO CONHECIDO. TAXA DE LICENA, LOCALIZAO E
FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A informao prestada
fora do prazo ou no prestada pela autoridade coatora no induz, em sede de
mandado de segurana, a revelia, uma vez que incumbe ao impetrante
demonstrar, mediante prova preconstituda dos fatos que embasam a
impetrao, a ocorrncia do direito lquido e certo. 2. Em sede de mandado
de segurana, a autoridade impetrada no tem legitimidade para recorrer
contra a sentena prolatada, incumbindo entidade poltica da qual a mesma
faz parte interpor o recurso de apelao. 3. Consoante a jurisprudncia
pacfica do Supremo Tribunal Federal, constitucional a cobrana de taxa de
Fiscalizao, Localizao e Funcionamento, exigida por lei municipal, no
mbito de sua competncia tributria. Precedentes desta Turma. 4. Apelao
no conhecida. Remessa oficial conhecida e providas 82.

Resta clara a inaplicabilidade dos efeitos da revelia no mandado de


segurana, de modo que a contagem do prazo em dias teis corridos
tem pouca influncia na tempestividade da prestao de informaes.

Ademais, deve ser intimada a pessoa jurdica a qual integra a


autoridade coatora, sob pena de nulidade. Vejamos o posicionamento
do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE INTIMAO DA PESSOA


JURDICA A QUAL SE VINCULA A AUTORIDADE APONTADA COMO
COATORA NO MANDADO DE SEGURANA. VIOLAO DO ARTIGO
7, II, DA LEI N. 12.016/09. NULIDADE RECONHECIDA.

1. necessria a intimao da pessoa jurdica a qual se vincula a autoridade


apontada como coatora no mandado de segurana (art. 7, II, da Lei n.
12.016/2009), sob pena de nulidade. Precedentes.

2. H prejuzo defesa da municipalidade quando essa n for cientificada da


ao mandamental, a despeito de haver a defesa do ato impugnado pelo
prefeito, apontado como coator, mesmo sendo este representante do
municpio.

3. Agravo regimental no provido 83.

Como se pode ver, indispensvel a intimao do ente o qual


integra a autoridade coatora, que ter legitimidade recursal, caso seja
concedida a segurana.

Art. 8 Ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar ex


officio ou a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a
medida, o impetrante criar obstculo ao normal andamento do processo
ou deixar de promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e as
diligncias que lhe cumprirem.

O dispositivo tem como objetivo evitar que a parte beneficiada


com a liminar no se utilize de meios protelatrios para usufruir das
benesses da medida.
A boa-f princpio fundamental do processo e est prevista no
art. 5 do CPC. Com o objetivo de proteg-la, imposto s partes o
dever de probidade, de modo que o legislador optou por impedir que
o impetrante atrase o processo, beneficiando-se da demora.

Art. 9 As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito)


horas da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou rgo
a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou a quem
tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou da
entidade apontada como coatora cpia autenticada do mandado
notificatrio, assim como indicaes e elementos outros necessrios s
providncias a serem tomadas para a eventual suspenso da medida e
defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

O determinado no dispositivo em comento deve ser aplicado ao


administrador pblico eleito como autoridade coatora nos autos do
writ, para permitir que as informaes sejam prestadas de forma
satisfatria e no interesse do rgo pblico ao qual est vinculado.

Apesar de no haver previso no dispositivo, entendemos ser


cabvel a responsabilizao do agente que desidiosamente deixa de
cumprir o que nele se contm, sob pena de facilitar fraudes.

Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada,
quando no for o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos
requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao.

1 Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber


apelao e, quando a competncia para o julgamento do mandado de
segurana couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator
caber agravo para o rgo competente do tribunal que integre.

O prazo para impetrao do mandado de segurana decadencial


de cento e vinte dias e da deciso que indefere a inicial, por ter
natureza de sentena, cabe recurso de apelao.

Temos ainda na nova norma previso de cabimento de agravo nos


mandados de segurana de competncia dos tribunais. Assim, deve-se
citar a Smula 622 do STF sobre o assunto: No cabe agravo
regimental contra deciso do relator que concede ou indefere liminar
em mandado de segurana.

Frise-se que a smula trata do pedido de liminar indeferido, e no


do indeferimento do prprio mandado de segurana.

2 O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho


da petio inicial.

Ainda como garantia fundamental, o art. 5 da CF, em seu inciso


LIII, prev que ningum ser processado nem sentenciado seno
pela autoridade competente.
O juiz da causa no pode ser escolhido pela parte demandante, sob
pena de violar o princpio do juiz natural. Dessa forma, se concedida
a liminar em mandado de segurana, no h que se falar em extenso
dos efeitos da liminar ao novo litisconsorte ativo que ingresse na
demanda.

Assim, tomemos como exemplo o caso de um contribuinte de IPI


que obtenha uma liminar com o objetivo de afastar a incidncia do
tributo por alguma espcie de inconstitucionalidade. Outro
contribuinte, na mesma situao, pode impetrar novo writ, com o
fundamento da deciso anterior, mas vedado que ingresse no feito
como litisconsorte ativo e requeira a extenso da tutela.

Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra o


feito juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator
e ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem
como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar
recibo e, no caso do art. 4 desta Lei, a comprovao da remessa.

Em mandado de segurana, a citao substituda por notificao,


e procedida por Oficial de Justia; em comarcas em que no haja, a
notificao se far pelo correio.

Assim, importante ressaltar que, na elaborao da petio inicial,


no deve ser requerida a citao da autoridade coatora, mas sua
notificao, sob pena de se cometer erro.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7 desta
Lei, o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar,
dentro do prazo improrrogvel de 10 (dez) dias.

Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos


sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser
necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

A interveno do Ministrio Pblico obrigatria, tendo em vista


ser ele o fiscal da lei e, nos casos de mandado de segurana, estar
envolvido o interesse pblico a ensejar sua interveno.

Todavia, o pargrafo nico bastante claro ao dizer que com o


parecer do Parquet juntado aos autos, ou no, haver a consequente
concluso para a sentena.

Tal dispositivo, previsto em parte na lei anterior, j gerava


discusses importantes, mas a matria foi pacificada no Superior
Tribunal de Justia:

MANDADO DE SEGURANA. MINISTRIO PBLICO.

Consolidou-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de


que, em mandado de segurana, no basta a intimao do Ministrio Pblico,
fazendo-se mister o seu efetivo pronunciamento. Embargos recebidos 84.
Assim, a interveno do Ministrio Pblico obrigatria, sob pena
de vcio de nulidade. No entanto, o Superior Tribunal de Justia
flexibilizou o entendimento supra e entendeu que a manifestao do
Parquet na segunda instncia supre o referido vcio:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. MINISTRIO


PBLICO FEDERAL. AUSNCIA DE INTIMAO. SUPRIMENTO DA
OMISSO EM SEGUNDO GRAU. VIOLAO AO ART. 499 DO CPC,
NO CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE.
INEXISTNCIA DE PREJUZO PARA AS PARTES. INOCORRNCIA DE
NULIDADE. RISTJ, ART. 255 E PARGRAFOS. INADMISSIBILIDADE.

Tema no discutido no Tribunal a quo e no suscitado via embargos de


declarao est imune de apreciao nesta instncia superior, por total
ausncia de prequestionamento (Smulas 282 e 356-STF).

A manifestao do Ministrio Pblico em segundo grau de jurisdio,


suprindo a falta de pronunciamento do Parquet em primeira instncia e a
ausncia de qualquer prejuzo para as partes, afasta a arguio de nulidade do
processo.

Para a comprovao da divergncia jurisprudencial impe-se que os


paradigmas colacionados tenham examinado tema idntico ao do acrdo
recorrido, luz da mesma legislao federal ento aplicada, porm dando-
lhes solues jurdicas distintas (RISTJ, art. 255 e pargrafos). Recurso
especial no conhecido 85.
Como se pode ver, a interveno do Ministrio Pblico
obrigatria, sob pena de nulidade, mas tal manifestao pode ocorrer
na segunda instncia, suprindo o vcio.

No entanto, no podemos deixar de mencionar a Recomendao n.


16/10 do CNMP, que prev em seu art. 5 a desnecessidade da
interveno do rgo Ministerial nos Mandados de Segurana:

Art. 5 Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princpio


da independncia funcional, desnecessria a interveno ministerial nas
seguintes demandas e hipteses:

(...)

XXII Interveno em mandado de segurana.

Tal posicionamento se d porque a Constituio da Repblica


prev como atribuies do Ministrio Pblico a defesa da ordem
jurdica, a defesa do regime democrtico, a defesa dos interesses
sociais e a defesa dos interesses individuais indisponveis, o que
pouco se aplica nas causas tributrias que envolvem interesses
patrimoniais.

Assim, o juiz dever enviar os autos do processo para a


interveno do MP, que pode lanar nos autos um parecer no sentido
de que no h interesse em intervir no feito.
importante destacar que os prazos do MP para prtica dos atos
processuais so em dobro, mas tal regra no se aplica ao mandado de
segurana, por se tratar de prazo especfico, previsto em lei. Vejamos
o posicionamento do professor Alexandre Freitas Cmara sobre o
assunto:

O Ministrio Pblico tem prazo em dobro para a prticade atos processuais,


que corre a partir da sua intimao pessoal (art. 180), que se d por carga,
remessa ou meio eletrnico (art. 183, 1, aplicvel ao MP por expressa
determinao do art. 180, in fine). No ser duplicado o prazo, porm, nos
casos em que haja expressa previso de um prazo para manifestao do MP
(art. 180, 2) 86.

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por


intermdio do oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia
com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade
coatora e pessoa jurdica interessada.

Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto


no art. 4 desta Lei.

Esse dispositivo no existia na vetusta norma e de grande valia


para evitar o perecimento do direito do impetrante, conforme j
citado anteriormente.

Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe


apelao.
1 Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente
ao duplo grau de jurisdio.

O recurso de apelao est previsto no Cdigo de Processo Civil e


tem o prazo de 15 dias para ser ajuizado. A norma no traz inovaes
neste ponto.

Somente para fins informativos, segue smula do Tribunal


Superior do Trabalho.

Smula 303 TST: III Em mandado de segurana, somente cabe remessa ex


officio se, na relao processual, figurar pessoa jurdica de direito pblico
como parte prejudicada pela concesso da ordem. Tal situao no ocorre na
hiptese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de
direito privado, ressalvada a hiptese de matria administrativa.

2 Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.

Novidade importante, pois o posicionamento do Supremo Tribunal


Federal sempre fora em sentido contrrio:

Mandado de segurana. Legitimidade para recorrer. O coator notificado


para prestar informaes. No tem ele legitimidade para recorrer da deciso
deferitria do mandamus. A legitimao cabe ao representante da pessoa
jurdica interessada 87.

Com tal alterao so conferidos ampla defesa e contraditrio


autoridade coatora, o que nos faz crer que abre a possibilidade de que
ela constitua advogado particular, se assim o preferir, mesmo
havendo quem a defenda por parte do Poder Pblico.

Assim, pode, por exemplo, o Delegado da Receita Federal do Brasil


recorrer com advogado particular e a Unio ingressar tambm com
recurso pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

3 A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser


executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a
concesso da medida liminar.

A sentena no mandado de segurana tem natureza mandamental,


constituindo uma ordem para o cumprimento pela autoridade coatora.

Como uma ao civil de rito sumrio especial, o mandado de


segurana produz uma sentena mandamental, de aplicabilidade
imediata, o que possibilita execuo provisria do disposto na
sentena.

Nessa linha, Luiz Guilherme Marinoni:

Assim, por exemplo, dispe o pargrafo nico do art. 12 da Lei do Mandado


de Segurana, que a sentena que conceder o mandado fica sujeita ao duplo
grau de jurisdio, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente 88.

Ora, a legislao clara quanto cogncia da sentena em sede de


mandado de segurana.
A concesso de efeito suspensivo drstica e excepcional, no se
justificando se no houver dano ordem pblica, economia,
sade ou qualquer outro interesse da coletividade89.

Assim, alm dos argumentos expostos, deve-se citar o


posicionamento de Hely Lopes Meirelles quando discorre sobre os
recursos em mandado de segurana e deixa claro que os recursos
possuem somente efeito devolutivo porque o suspensivo seria
contrrio ao carter urgente e autoexecutrio da deciso
mandamental90.

O Superior Tribunal de Justia j se manifestou no sentido de que


a concesso de efeito suspensivo somente possvel em casos
extremos, o que no ocorre no caso concreto, uma vez que se trata de
violao clara ao ordenamento jurdico, como j exposto na exordial
do mandamus.

S em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de


dano irreparvel ou de difcil reparao, possvel sustarem-se os efeitos da
medida atacada no mandamus at o julgamento da apelao 91.

Assim, por sua natureza de ordem, a sentena em mandado de


segurana dispensa a execuo conforme conhecida no direito civil,
devendo ser cumprida imediatamente.
4 O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados
em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da
administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente
ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da
data do ajuizamento da inicial.

O entendimento ora em anlise j foi sumulado pelo Supremo


Tribunal Federal, tendo em vista a segurana jurdica e a garantia de
que no haver dano ao errio.

Smula 271. Concesso de mandado de segurana no produz efeitos


patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial prpria.

Insta destacar importante exemplo citado por Mauro Lus Rocha


Lopes: (...) deciso mandamental cancelando o dbito fiscal em um
determinado exerccio no ensejar a repetio de (in) dbitos da
mesma natureza recolhidos em exerccios anteriores92.

O mandado de segurana no o instrumento processual para


obter a repetio do indbito tributrio, tendo em vista a necessidade
de dilao probatria para anlise do mrito.

A ao cabvel para o contribuinte receber de volta o que pagou


indevidamente a ao de repetio de indbito, prevista no art. 165
do CTN.
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico
interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso
fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado
a julgamento na sesso seguinte sua interposio.

Quanto ao instituto abordado pelo dispositivo supra, j


discorremos exaustivamente ao comentar os efeitos da concesso da
segurana. No entanto, vale citar a Smula 626 do STF:

A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em


contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da
deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua
manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar
deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao.

Resta cristalino que a suspenso dos efeitos da medida liminar ou


da concesso da segurana no mrito somente ocorrer em casos
excepcionais, em que possam ser causados danos ao errio pblico.

Por fim, resta destacar a inovao criada pela norma, qual seja, a
possibilidade do Ministrio Pblico requerer concesso de efeito
suspensivo sentena, tendo em vista sua funo constitucional.

1 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere


o caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do
tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinrio.

2 cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1 deste


artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto
contra a liminar a que se refere este artigo.

3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida


nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica
nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este
artigo.

4 O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo


liminar se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado
e a urgncia na concesso da medida.

5 As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma


nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da
suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do
pedido original.

Comentaremos apenas a possibilidade de suspenso de todas as


liminares cujo objeto seja idntico por meio de uma nica deciso.

Tal dispositivo cria uma espcie de smula vinculante no mbito


dos tribunais e, exatamente por isso, deve ser lido com cautela. A
interpretao deve ser restrita, cabendo a referida suspenso somente
em casos realmente idnticos, nunca parecidos, sob pena de afastar da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, o que
intocvel, como clusula ptrea em nossa Constituio.

Art. 16. Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao


relator a instruo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso
do julgamento.

Pargrafo nico. Da deciso do relator que conceder ou denegar a


medida liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que
integre.

Quando a lei disps o termo agravo, l-se agravo regimental (ou


agravo interno), dependendo, por bvio, da organizao judiciria de
cada tribunal.

Art. 17. Nas decises proferidas em mandado de segurana e nos


respectivos recursos, quando no publicado, no prazo de 30 (trinta) dias,
contado da data do julgamento, o acrdo ser substitudo pelas
respectivas notas taquigrficas, independentemente de reviso.

Relevante incluso legislativa, pois permite a substituio do


acrdo, no publicado no prazo de trinta dias, contado da data do
julgamento, por notas taquigrficas, independentemente de reviso.
No entanto, talvez na prtica seja difcil promover a execuo nesses
casos, pois o respectivo objeto, que seria o acrdo, encontra-se
ausente.

Frise-se que tal dispositivo trata de deciso, mas somente


aplicvel, na prtica, aos acrdos, tendo em vista inexistirem notas
taquigrficas na prolao de sentena na primeira instncia.

Art. 18. Das decises em mandado de segurana proferidas em nica


instncia pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinrio, nos casos
legalmente previstos, e recurso ordinrio, quando a ordem for denegada.

Quando a lei prescreve o cabimento de recurso extraordinrio,


deve-se fazer uma interpretao ampliativa para abarcar, na esfera
trabalhista, o recurso de revista, espcie do gnero recurso
extraordinrio.

Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana,


sem decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria,
pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

Com o que dispe este artigo, v-se que, em sede de mandado de


segurana, excepcionalmente, permitido o non liquet no julgamento
dos magistrados. Non liquet expresso que advm do direito
romano e que significa que determinado pedido no est claro o
suficiente para ser julgado. Os juzes da Roma Antiga podiam
sentenciar desta forma, quando o pedido no estava claro para eles,
ou seja, no decidiam o mrito.
Quanto ao assunto, segue o posicionamento sumulado do Supremo
Tribunal Federal: Smula 304. Deciso denegatria de mandado de
segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede
o uso da ao prpria.

Mauro Lus Rocha Lopes, citando Hugo de Brito Machado, assim


discorre sobre o assunto:

Hugo de Brito Machado, acompanhando Seabra Fagundes em


posicionamento atualmente minoritrio, afirma que mesmo apreciando o
mrito da impetrao a sentena denegatria no impede que se renove o
pleito por outra via. Justifica sua tese argumentando que o que faz a coisa
julgada material a parte dispositiva da sentena, a qual, no mandado de
segurana denegado, resume-se negativa da ordem pleiteada, no abrigando
a declarao de inexistncia do direito do impetrante que poderia ser
invocado em outra demanda.

E diverge:

(...) entendemos, como a ilustrada maioria, que a sentena denegatria da


segurana, v.g., negando direito compensao tributria em certo caso, ou
seja, apreciando o mrito da impetrao, uma vez transitada em julgado no
permite ao contribuinte renovar a discusso, na mesma seara mandamental ou
em qualquer outra (ao declaratria, embargos execuo fiscal, etc.) 93.

Assim, nos filiamos corrente do no cabimento de nova ao


judicial, seja de qualquer natureza, em caso de anlise de mrito, por
imperiosos os princpios da segurana jurdica e da coisa julgada.

Art. 20. Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos


tero prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

1 Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira


sesso que se seguir data em que forem conclusos ao relator.

2 O prazo para a concluso dos autos no poder exceder de 5 (cinco)


dias.

Deveras importante tal dispositivo, tendo em vista que o objeto do


mandamus a tutela do direito lquido e certo, que enseja urgncia
em seu julgamento para pacificar as relaes jurdicas de tamanho
grau de importncia.

Para o contribuinte fundamental que o processo seja clere, pois,


como j visto, o crdito tributrio, apesar de poder ser suspenso pela
concesso de medida liminar em mandado de segurana, permanece
sendo atualizado, de modo que encerrar a lide deveras interessante
para evitar atualizao do crdito at um montante impagvel.

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade
partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano,
em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus
membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao
especial.

Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana


coletivo podem ser:

I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais,


de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

II individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os


decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada


limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo
impetrante.

1 O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as


aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o
impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu
mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia
comprovada da impetrao da segurana coletiva.

2 No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida


aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito
pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
O mandado de segurana coletivo pouco utilizado em matria
tributria.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se-


decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado,
do ato impugnado.

Plenamente constitucional a determinao do prazo decadencial


para a impetrao do mandado de segurana, j tendo sido, inclusive,
objeto de Smula pelo Supremo Tribunal Federal: Smula 632.
constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de
mandado de segurana.

A previso do referido prazo decadencial no viola os princpios


constitucinais do contraditrio e da ampla defesa, uma vez que no
fulmina o direito material, mas to somente a possibilidade de
utilizao do writ como meio processual para o reconhecimento do
direito. Assim, caso o prazo se esvaia, pode o titular do direito
ingressar com a ao respectiva pelo rito comum.

Insta destacar que tal prazo inicia-se da cincia da violao de


direito lquido e certo pelo impetrante. Em matria tributria, podem
ser citados diversos exemplos, como a inscrio em dvida ativa, a
notificao do lanamento etc.
No entanto, sendo o mandado de segurana preventivo, no se
aplica o prazo decadencial de cento e vinte dias previsto no art. 23 da
Lei n. 12.016/2009, tendo em vista no haver um marco inicial para
sua contagem.

AgRg no REsp 767957/PR:

Processual civil. Administrativo. Lei municipal que restringe a utilizao e


comercializao de herbicida 2.4-D. Mandado de segurana. Carter
preventivo. Prazo decadencial. Inaplicabilidade do art. 18 da Lei 1.533/51.

Com a entrada em vigor do NCPC, surgiram divergncias acerca da


contagem do prazo de 120 dias para impetrao do writ, uma vez que
o art. 219 prev a contagem do prazo em dias teis no tocante aos
prazos processuais. No devem restar dvidas de que o prazo de 120
dias para impetrao do mandado de segurana no se caracteriza
como um prazo processual, mas sim um prazo prazo material,
sobretudo por se tratar de um prazo decadencial. Vejamos o
posicionamento do professor Andre Vasconcelos Roque:

O art. 219 do novo CPC estabelece que na contagem de prazo em dias,


estabelecidos em lei ou pelo juiz, computar-se-o somente os teis. O
pargrafo nico prev ainda que tal forma de contagem aplica-se somente
aos prazos processuais. Os demais prazos, especialmente aqueles de
natureza material (por exemplo, o prazo para reclamao de vcios
redibitrios), permanecem computados de forma contnua, mesmo nos fins de
semana e feriados.

O problema que nem sempre fcil qualificar um prazo como processual. O


conceito de prazo processual intuitivo: perodo de tempo estabelecido para
a prtica de um ato processual. Mas o que um ato processual? Chegamos a
questo bastante complexa, que diz respeito aos atos processuais, em relao
qual ainda no se construiu uma teoria satisfatria, seja por sua unidade
teleolgica, seja pela interdependncia entre atos processuais, seja porque
podem ser praticados tanto por sujeitos privados quanto pblicos, atraindo
regimes jurdicos distintos (sobre o ponto, v. GRECO, Leonardo. Instituies
de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014, v. 1, p. 234-235).

Alguns exemplos so, inequivocamente, de prazos processuais, a serem


computados apenas nos dias teis com o novo CPC. Prazos para contestar,
para recorrer, para, de maneira geral, se manifestar sobre os documentos,
provas e demais elementos trazidos aos autos, para designao de audincia e
citao do ru com antecedncia mnima (art. 334) e para a prtica de atos
pelo juiz ou pelos serventurios (arts. 226 e 228) so tipicamente de direito
processual.

De outro lado, h prazos que no podem ser compreendidos como


processuais, por se relacionarem a circunstncias logicamente anteriores
instaurao do processo. O prazo de 120 dias para a impetrao de mandado
de segurana (art. 23, Lei n. 12.016/2009), por exemplo, no deve ser
entendido como processual (...) 94.
Em vista do exposto, no devem restar dvidas de que o prazo
decadencial de 120 dias para impetrao do mandado de segurana
de natureza material, devendo ser contado em dias corridos.

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei n.


5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.

O dispositivo trata do litisconsrcio que est previsto no CPC de


2015 nos arts. 113 ao 118 devendo ser destacada a aplicao da
Smula 631 do STF: Extingue-se o processo de mandado de
segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao
do litisconsorte passivo necessrio.

Deve-se ater a este dispositivo tendo em vista que uma das grandes
inovaes trazidas pela alterao do writ foi a incluso no polo
passivo do rgo o qual integra a autoridade coatora.

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a


interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos
honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de
litigncia de m-f.

Muitos afirmam que o dispositivo em questo viola as


prerrogativas da advocacia; no entanto, com a devida vnia, esta
norma positivou matria j pacificada nos tribunais superiores.
Ato contnuo, esse artigo apenas reproduz orientao veiculada
pelas Smulas 512 do STF e 105 do STJ.

No julgamento do recurso extraordinrio, que originou a Smula


512 do STF, o relator para o acrdo explicava que no h
condenao, em nenhuma hiptese, ao pagamento de honorrios
advocatcios, no mandado de segurana, como no habeas corpus,
duas medidas que constituem duas garantias constitucionais irms.

E completou, finalizando seu voto: No mandado de segurana,


como no habeas corpus, apresentam-se duas garantias
constitucionais, duas aes especiais, a que se no estendem
quaisquer regras referentes generalidade dos processos, em matria
civil ou penal95.

O Superior Tribunal de Justia tambm se deparou com a mesma


questo, tendo assentado que, na linha do entendimento do Supremo
Tribunal Federal, na ao de mandado de segurana no se admite
condenao em honorrios advocatcios, na forma da Smula 105.

Frise-se que cabvel a condenao em custas no mandado de


segurana, mas no a condenao em honorrios. Assim, um
equvoco das partes requerer a condenao nos nus sucumbenciais,
que abarcam tanto os honorrios quanto as custas processuais.
TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MANDADO DE
SEGURANA. NO CABIMENTO. SMULAS 105/STJ E 512/STF. AGRAVO
NO PROVIDO

1. Em se tratando de mandado de segurana, incabvel a condenao em


honorrios advocatcios, a teor das Smulas 105/STJ e 512/STF e do art.
25 da Lei 12.016/09.

2. Agravo regimental no provido.

TRIBUTRIO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.


EXECUO FISCAL. OFERECIMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR.
TERMO INICIAL. INTIMAO PESSOAL DA PENHORA.
OBRIGATORIEDADE. PRAZO PARA APRESENTAO. NECESSIDADE DE
CONSTAR NO AUTO DE CONSTRIO. RECURSO PROVIDO.
SEGURANA CONCEDIDA.

1. A jurisprudncia desta Corte posiciona-se no sentido de que, no


processo de execuo fiscal, para que seja o devedor efetivamente
intimado da penhora, necessria a sua intimao pessoal, e deve
constar, expressamente, como requisito no mandado, a advertncia do
prazo para o oferecimento dos embargos execuo (AgRg no REsp
1.085.967/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe
23/4/09).

2. Recurso ordinrio provido. Segurana concedida 96.

EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA


NACIONAL. PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS. SMULA N. 105/STJ.
AUSNCIA DE ERRO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU OMISSO.

1. Nos termos do que prev o artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 (Art. 25.


No cabem, no processo de mandado de segurana, (...) a condenao ao
pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de
sanes no caso de litigncia de m-f.) e das Smulas 105/STJ (Na
ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios
advocatcios) e 512/STF, no se admite a condenao em honorrios
advocatcios em sede de Mandado de Segurana.

2. Embargos de declarao da FAZENDA NACIONAL rejeitados 97.

Assim, no h que se falar em condenao em honorrios em


mandado de segurana.

No entanto, o NCPC dispe em seu art. 85, 1, que so devidos


honorrios advocatcios na fase recursal. Frise-se que o rito especial
do mandado de segurana se encerra na fase de conhecimento e, a
partir da sentena, o ente pblico o detentor do interesse recursal e
no mais a autoridade coatora, na forma do art. 14, 2, da Lei n.
12.016/2009.

Urge destacar que o STF editou a Smula 512 com o objetivo de


proteger o patrimnio pessoal da autoridade coatora, mas a lei que
rege o mandado de segurana clara no sentido de que o rgo ao
qual pertence a autoridade coatora ir integrar o polo passivo da
demanda judicial, de modo que contra o ente federado cabem
honorrios, principalmente na fase recursal, onde somente ele
recorre.

Art. 26. Constitui crime de desobedincia, nos termos do art. 330 do


Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das
decises proferidas em mandado de segurana, sem prejuzo das sanes
administrativas e da aplicao da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950,
quando cabveis.

Importante alterao, para coibir que o administrador se esquive de


cumprir a deciso judicial. Na esfera tributria, mais uma garantia
importante para o contribuinte.

Nos casos em que haja necessidade de liminar para concesso de


certido de regularidade fiscal, no h argumento mais efetivo e
coercitivo do que o previsto no presente dispositivo.

Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de


organizao judiciria devero ser adaptados s disposies desta Lei no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicao.

Frise-se que no a vigncia da lei que ocorrer em cento e oitenta


dias, mas a adaptao dos regimentos dos tribunais. A lei em anlise
entrou em vigor na data de sua publicao.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

Art. 29. Revogam-se as Leis ns. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166,


de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de
junho de 1966; o art. 3 da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o
art. 1 da Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n. 6.978, de
19 de janeiro de 1982, e o art. 2 da Lei n. 9.259, de 9 de janeiro de 1996.

2.6. PETIO INICIAL

No mandado de segurana, como em qualquer outra demanda


judicial, a inicial deve ser escrita de forma clara e direta,
demonstrando o direito lquido e certo do impetrante, permitindo,
inclusive, a defesa do ru e a formao do convencimento do juzo.
Assim, os fatos e o direito devem estar organizados de modo que o
leitor tenha condies de entender o que se busca com o writ,
atendendo, tambm, aos requisitos formais.

Outrossim, vamos enumerar os passos que devem ser seguidos


pelo advogado para que a inicial do mandado de segurana preencha
todos os requisitos legais e facilite a tramitao do writ.

Como primeiro passo da inicial, o endereamento do mandado de


segurana deve estar claro, indicando o juzo competente para
processar e julgar a causa, de acordo com o cdigo de organizao
judiciria de cada estado, se a competncia for da justia estadual e
indicao da seo judiciria correta, caso a competncia seja da
justia federal.

As partes devem estar qualificadas de forma completa, atendendo o


disposto no art. 282 do vetusto CPC e art. 319 do CPC de 2015,
devendo ser abordado tambm o endereo do advogado para receber
intimaes, na forma do art. 39, I, do antigo CPC, correspondente ao
art. 106, I, do Novo CPC.

Frise-se que na redao do novo Cdigo o advogado dever


informar na petio inicial ou na contestao o endereo, o nmero
de inscrio na OAB e o nome da sociedade de advogados da qual
participa, para o recebimento de intimaes.

O fundamento legal tambm deve ser abordado na qualificao do


impetrante, com todos os artigos de lei que fundamentam a
impetrao do mandamus. Por exemplo, caso o objeto seja a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio para obteno da
certido positiva com efeitos de negativa, devem constar os arts. 151,
IV, do CTN, bem como o 206 do CTN, alm, claro, dos artigos
bsicos do mandado de segurana, quais sejam o art. 5, LXIX, da
Constituio Federal e o art. 1 da Lei n. 12.016/2009.
Deve ser indicada a autoridade coatora e qualificada a pessoa
jurdica a qual ela integra, lembrando que o mandado de segurana
no impetrado contra a pessoa, mas contra ato praticado ou que ser
praticado, que viole ou violar direito lquido e certo, pois o cargo
exercido personifica os interesses da pessoa jurdica.

Como se no bastasse, para atender um requisito formal, o


primeiro tpico a ser abordado na inicial deve ser a tempestividade,
caso o mandado de segurana seja repressivo, indicando o impetrante
a data que foi cientificado da cincia do direito lquido e certo, para
que fique claro o respeito ao prazo decadencial de 120 dias.

Em seguida, passa-se narrativa dos fatos, que deve ser direta,


clara e objetiva. Como estamos diante de uma violao ao direito
lquido e certo, no h necessidade de narrativas longas para sua
demonstrao.

Aps, devem ser abordados o direito aplicvel e, se for o caso, os


requisitos ensejadores da concesso da liminar. Ao abordar o direito,
deve ser abordado tambm o fundamento para o cabimento do writ.
Frise-se que o art. 798 do CPC previa a existncia de fumus boni iuris
e periculum in mora para a concesso da liminar, sendo que o novo
Cdigo prev somente que o juiz poder efetivar a tutela provisria
quando considerar adequada ao caso concreto, na forma do art. 297
do Novo CPC, conforme j abordado nesta obra.

Nos pedidos, a Lei n. 12.016/2009, que regulamenta o mandado de


segurana, prev uma sequncia que deve ser seguida.
Primeiramente, deve ser requerida a concesso da liminar, tendo em
vista que ocorre inaudita altera pars. Aps, os requerimentos para
notificao da autoridade coatora, na forma do art. 7, I, da Lei n.
12.016/2009 e, em seguida, o envio de cpia da inicial para a pessoa
jurdica a qual ela integra.

Frise-se que a lei que rege o writ deixa clara a necessidade de


interveno do Parquet nas aes de mandado de segurana, de
modo que deve ser requerida a remessa dos autos, na forma do art.
12 da Lei do Mandado de Segurana.

No mrito, deve ser requerida a concesso da segurana para que


seja afastado o ato coator e garantido o direito do impetrante.

Como no mandado de segurana no h dilao probatria,


indevido o pedido de provas da mesma forma que no cabe o pedido
de sucumbncia, uma vez que no mandado de segurana no cabe
condenao da parte em honorrios, mas somente nas custas
processuais, como j visto. Ademais, conforme citado anteriormente,
o NCPC dispe em seu art. 85, 1, que so devidos honorrios
advocatcios na fase recursal. Se o rito especial do mandado de
segurana se encerra na fase de conhecimento e, a partir da sentena,
o ente pblico o detentor do interesse recursal e no mais a
autoridade coatora, restam cabveis honorrios sucumbenciais no
mandado de segurana, em sede recursal. O rito especial se encerra
com a sentena, sendo o procedimento nos tribunais regido pelo CPC
e, como se no bastasse, a legitimidade recursal do ente o qual
integra a autoridade coatora, no sendo mais aplicvel a Smula 512
do STF que tinha como objetivo a proteo do patrimnio pessoal da
referida autoridade.

Por fim, deve ser abordado o valor da causa, na forma do art. 258
do CPC e do art. 291 do Novo CPC, que deve representar o benefcio
econmico perseguido pela parte autora. O valor da causa deve
representar o benefcio econmico imediatamente afervel.
Captulo 3 Breves Comentrios sobre
os Enunciados das Smulas do
Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia
Referentes ao Mandado de
Segurana

3.1. SMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

101. O mandado de segurana no substitui a ao popular

Tal discusso se encerra com a simples anlise em conjunto dos


incisos LXIX e LXXIII do art. 5 da CF, pois do primeiro se extrai
que o mandado de segurana visa tutelar direito lquido e certo
violado ou na iminncia de o ser por ato manchado por ilegalidade ou
abuso de poder; j o segundo assevera que a ao popular objetiva
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidades pblicas,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural.

Nas duas situaes, a legitimidade ativa diversa, na medida em


que para se impetrar mandado de segurana se faz necessrio a
existncia de direito subjetivo, e no mero interesse reflexo 98.

Segundo Castro Nunes, o mandado de segurana se presta a


defender patrimnio pblico quando a leso importar em ofensa a
direito individual99.

De acordo com o enunciado da Smula 101 esto: Jos Afonso da


Silva100, Paulo Barbosa de Campos Filho 101, Hely Lopes
Meirelles102 e Roberto Rosas103.

Em sentido contrrio, o mestre Pontes de Miranda afirma que no


h bice para o cidado propor ao mandamental no lugar da ao
constitutiva negativa104.

Emlia Viotti da Costa, consignou entendimento do Supremo


Tribunal Federal no sentido da impossibilidade da substituio da
ao popular pelo mandado de segurana105.

248. competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal


para o mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas
da Unio.

Conforme Roberto Rosas106,

na Constituio de 1946 no se discriminou a competncia do STF para o


exame desses mandados de segurana. J a Constituio de 1967 incluiu na
competncia do Excelso Pretrio esse exame. Longa foi a discusso sobre
competncia para julgar os mandados de segurana contra atos do TCU.

No entanto, a Constituio Federal de 1988 expressamente


determina tal competncia:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituio, cabendo-lhe:

I processar e julgar, originariamente:

(...)

d) o habeas corpus, sendo-lhe paciente qualquer das pessoas referidas nas


alneas anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do
Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da
Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal.

266. No cabe mandado de segurana contra lei em tese.

Segundo a Constituio Republicana ptria, o mandado de


segurana remdio constitucional para salvaguardar direito lquido e
certo ameaado ou violado por ato comissivo ou omissivo de
autoridade pblica ou agente delegado com suas atribuies, eivado
de ilegalidade ou abuso de poder.

O termo lei em tese ocorre quando, ainda que seja


inconstitucional, a lei no surte efeitos negativos em relao a direito
subjetivo de qualquer pessoa. Ou seja, o impetrante deve demonstrar
que a lei, mesmo que em tese, est na iminncia ou efetivamente
ferindo direito lquido e certo do qual titular, sob pena de extino
da ao mandamental sem resoluo do mrito, por ausncia do
interesse de agir, uma das condies da ao, assim como a
legitimidade das partes e a possibilidade jurdica do pedido.

Se a lei for constitucional, deve-se aguardar, necessariamente, o ato


da autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder; todavia, se a
lei for inconstitucional, o caminho a representao, e no a ao
mandamental107.

Vale dizer, Tribunal de Justia j concedeu segurana no sentido de


sanar iniquidades de lei em tese108.

Pois, como bem afirmou Carlos Alberto Menezes Direito:

ocorre, no entanto, que, em certos casos, a lei inquinada ofende direito


subjetivo, lquido e certo; logo, cabe o mandado de segurana contra essa lei
em tese (RTJ 43/359, 46/1, 110/77, 109/925, 108/81 e 47/654; RE 81.847,
RTJ 90/518). No cabe o mandado de segurana quando o decreto revela-se
ato normativo, ou com efeito normativo. Ao contrrio, se ato administrativo,
com efeitos concretos, possvel o mandado de segurana (MS 21.125, RTJ
138/756) 109.
267. No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel
de recurso ou correio.

A esse respeito, a nova Lei do Mandado de Segurana inovou em


seu art. 5, II. Vejamos:

Art. 5 No se conceder mandado de segurana:

(...)

II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.

Revogando o seu antigo texto que afirmava no caber mandado de


segurana: de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso
previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de
correio.

Ou seja, o mandado de segurana no substitutivo de recursos


administrativos nem processuais, desde que revestidos de efeito
suspensivo, ainda que conferido pelo julgador, como o caso do
agravo de instrumento (art. 1.019, I, do CPC) ou da apelao. Se ao
recurso em espcie no ensejar efeito suspensivo, utilizar-se-,
substitutivamente, o mandado de segurana.

Sempre o ilustre Castro Nunes defendeu que somente nas decises


para as quais no esteja previsto em lei recurso com efeito suspensivo
que poder ser impetrado mandado de segurana110. H
entendimento mais lcido acerca da questo 111.

Quanto meno aos despachos, consignada no revogado texto da


lei, no merece relevncia desde 1973, com advento do Cdigo de
Processo Civil, pois, em seu art. 1.001, no admite recurso dos
despachos de mero expediente. Ademais, como alguns defendem a
extino da correio, o mbito de recorribilidade ficou ainda mais
estreito, sobretudo pelo fato de quase todos os recursos serem
recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo (arts. 1.012 e 1.013 do
CPC), alm daqueles que em princpio no so dotados de efeito
suspensivo, excepcionalmente receberem tal atribuio.

H corrente que entende pela admissibilidade do mandado de


segurana contra atos judiciais de natureza administrativa112.

268. No cabe mandado de segurana contra deciso judicial


com trnsito em julgado.

O respectivo enunciado foi positivado na nova Lei n. 12.016/2009


em seu art. 5, III. Uma vez que, ao se admitir mandado de segurana
nestes termos, seria substituir a ao rescisria ou a ao anulatria,
portanto violaria a coisa julgada material, que no admite recursos
ordinrio ou extraordinrio.

Se a parte interessada no utiliza os meios recursais cabveis, no


lcito conceder-lhe sucedneo por meio de mandado de
segurana113.

269. O mandado de segurana no substitutivo de ao de


cobrana.

Na esfera tributria grande a aplicao da mencionada smula


uma vez que o contribuinte no pode se valer do mandado de
segurana para receber o que pagou indevidamente a ttulo de
tributos.

Assim, o writ no pode ser utilizado para a repetio de indbito


tributrio.

270. No cabe mandado de segurana para impugnar


enquadramento da Lei n. 3.780, de 12 de julho de 1960, que
envolva exame de prova ou de situao funcional complexa.

Tal situao escapa do mbito do mandado de segurana, pois h a


necessidade de exame de prova, ento o direito no lquido e certo,
pois decorre de situaes como, por exemplo, apurao de desvio
funcional, que requer exame de documentos, declaraes, etc.114
No se confundindo com a qualificao legal dos fatos115.

271. Concesso de mandado de segurana no produz efeitos


patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria.

O 4 do art. 14 da Lei n. 12.016/2009, ao trazer o texto o


pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias asseguradas em
sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico
da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal
somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem
a contar da data do ajuizamento da inicial, substituiu os arts. 1, 2,
3 e 4 da Lei n. 5.021/66.

Os efeitos patrimoniais do mandamus devem ser litigados em ao


prpria, ou seja, vencimentos, atrasados, dentre outros, decorrentes
de nomeao, reintegrao etc., no podem ser cobrados por
mandado de segurana.

Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal no concedeu segurana


ao writ pleiteando o pagamento de valor de indenizao em virtude a
apossamento de terras116.

272. No se admite como recurso ordinrio recurso


extraordinrio de deciso denegatria de mandado de
segurana.

Com o Ato Institucional n. 6 passou a no existir o recurso


ordinrio em mandado de segurana das decises denegatrias
dirigido ao Supremo Tribunal Federal. No entanto, com a
Constituio Federal de 1988, a figura do recurso ordinrio em
mandado de segurana voltou a existir e est expressamente prevista
nos arts. 102, II, a, e 105, II, b.

Nesse meio recursal, o Supremo Tribunal Federal no admite a


interposio do recurso extraordinrio em substituio ao recurso
ordinrio, previsto constitucionalmente117.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituio, cabendo-lhe:

(...)

II julgar, em recurso ordinrio:

a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado


de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se
denegatria a deciso;

(...)

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:

(...)

II julgar em recurso ordinrio:

(...)
b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios, quando denegatria a deciso.

294. So inadmissveis embargos infringentes contra deciso do


Supremo Tribunal Federal em mandado de segurana.

O referido entendimento sumulado foi consignado no art. 25 da


nova Lei do Mandado de Segurana, que assim o prev:

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio


de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios
advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de
m-f.

Tal dispositivo perde sua eficcia com a entrada em vigor do CPC


de 2015, que no mais prev a figura dos embargos infringentes no
rol de recursos cabveis.

299. O recurso ordinrio e o extraordinrio interposto no mesmo


processo de mandado de segurana, ou de habeas corpus, sero
julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal delimitou de


maneira restritiva os casos que sero apreciados pelo Tribunal Pleno,
no abarcando o julgamento em conjunto do recurso ordinrio e
extraordinrio no mesmo habeas corpus.

304. Deciso denegatria de mandado de segurana, no


fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da
ao prpria.

Podem-se verificar reflexos desta smula no contedo dos arts. 6,


6, e 19 da nova Lei do Mandado de Segurana:

Art. 6

(...)

6 O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do prazo


decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.

Art. 19. A sentena ou acrdo que denegar mandado de segurana, sem


decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie
os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

Vrias concluses so extradas do teor do enunciado dessa


smula, sobretudo com o advento da novel Lei n. 12.016/2009,
algumas bvias, como, por exemplo, o fato de a deciso do mandado
de segurana que no ponderou o mrito no criar qualquer bice
propositura de ao prpria.

No entanto, o nosso Tribunal Supremo j manifestou entendimento


no sentido de que mesmo que seja apreciado o mrito, o que se
impede a renovao do pedido em ao mandamental, no a ao
autnoma cabvel118.

Outra concluso, j atomizada em sede jurisprudencial, a que


afirma no surgir a figura da coisa julgada quando as decises do
mandado de segurana se ativerem ausncia de direito lquido e
certo, ou requisitos processuais, tendo em vista que o que caracteriza
tal fenmeno processual de imutabilidade da deciso judicial a
existncia de pessoa, coisa e causa petendi119.

Frise-se que o aditamento de novos argumentos, quando se


examina o mrito, no transmuda a tese que se inclina
impossibilidade de ingresso de ao prpria120. Trazendo maior
robustez tese, a doutrina j se manifestou abundantemente ao
impedir ao prpria quando o mandado de segurana apreciar o
mrito da questo, e foi o seu fundamento de denegao.

Dissecando o enunciado desta smula, o Ministro Luiz Gallotti


assim se expressou:

A ao ordinria cabe ao impetrante do mandado de segurana, quando este


denegado, por no lhe reconhecer direito lquido e certo; no, porm, se o
julgado conclui pela inexistncia do direito reclamado, como na espcie
ocorreu.
Esse o verdadeiro sentido da Smula 304, como se depreende dos seus
termos: Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa
julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.

Quer dizer: quando a deciso denegatria de segurana no faz coisa julgada


contra o impetrante (no fazendo coisa julgada, diz a Smula), facultado
estar o uso da ao prpria.

Diz o despacho, que admitiu o recurso extraordinrio, que o Supremo


Tribunal, para o efeito da ao rescisria, no tem atribudo fora de coisa
julgada a decises denegatrias de mandado de segurana.

Mas isso quando a denegao desta ocorre por no assistir direito lquido e
certo ao impetrante, caso em que lhe fica aberta a via ordinria, donde no
caber ao rescisria 121.

O Ministro Xavier de Albuquerque asseverou:

Muita cautela deve haver na considerao do exame do mrito. S poder ser


considerado quando a deciso expressamente decidiu em razo do mrito, e
no simples apreciao da questo de fundo, para denegar o mandado por
outro fundamento, ou ento a iliquidez, ou o no conhecimento pela
decadncia, apesar de observar, de passagem, a falta de liquidez; pelo exame
do mrito 122.

Por fim, no se deve olvidar que a apreciao parcial do mrito


no faz coisa julgada da parte no examinada, podendo ser apreciada
em ao prpria123.
Em suma, a deciso que denega a segurana nega a existncia do
direito em baila e, se apreciar o mrito, faz coisa julgada.

319. O prazo do recurso ordinrio para o Supremo Tribunal


Federal, em habeas corpus ou mandado de segurana, de cinco
dias.

Por fora do art. 1.003, 5, do CPC, utilizado de maneira


subsidiria, o prazo para a interposio do recurso ordinrio em
mandado de segurana de quinze dias, restando ultrapassado o
enunciado da smula.

O entendimento nela consignado contemporneo ao Ato


Institucional n. 6, poca em que o processo e julgamento dos recursos
em mandado de segurana, bem como o recurso ordinrio em habeas
corpus, eram regidos pelo procedimento dos agravos, tambm
modificado nos dias de hoje.

330. O Supremo Tribunal Federal no competente para


conhecer de mandado de segurana contra atos dos Tribunais de
Justia dos Estados.

A nossa Constituio Federal, em nenhum dos seus artigos, fez


previso acerca da competncia do Supremo Tribunal Federal para
julgar mandado de segurana atacando atos oriundos de Tribunais de
Justia124.

Aliada a isso, a Lei Complementar n. 35/79, em seu art. 21, VI,


conferiu aos Tribunais de Justia a competncia, originria, para
julgar os mandados de segurana contra atos por eles praticados125.

392. O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana


conta-se da publicao oficial de suas concluses, e no da
anterior cincia autoridade para cumprimento da deciso.

O verbete no gera maiores dificuldades; simplesmente afirma que


o prazo para interpor recurso do acrdo que julgou procedente o
pedido da ao mandamental no se conta da comunicao
autoridade coatora para que cumpra os ditames da Suprema Corte,
mas sim da data da publicao das concluses.

Vamos nos valer do contido na Smula 310 do STF para ilustrar


melhor o tema:

Quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao com efeito de


intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira
imediata, salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro
dia til que se seguir.

Nossa Corte Mxima j manifestou entendimento acertado sobre a


contagem do prazo para a interposio de recursos em geral:
Com a vigncia do atual Cdigo de Processo Civil, que revogou a Lei n.
1.408, de 1951, o prazo para recurso comea a fluir do dia imediato ao da
intimao, mesmo quando esta se deu mediante publicao no rgo oficial,
que tenha circulao somente na parte da tarde 126.

Mas bvio, se no houver expediente forense no dia


imediatamente aps a intimao, prorroga-se o incio da contagem do
primeiro dia til subsequente.

405. Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no


julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar
concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.

O Superior Tribunal de Justia, oportunamente, decidiu por no


prosperar o enunciado 405, pois, segundo o egrgio Tribunal,
enquanto o pedido no for definitivamente decidido, a liminar estar
vigorando, em situaes especiais, por exemplo, na concesso da
liminar com garantia de depsito em dinheiro 127. Ultrapassado est o
verbete, com o advento da Smula 626 do STF.

429. A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo


no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da
autoridade.

J foi dito que quando couber recurso de qualquer natureza com


efeito suspensivo no cabe mandado de segurana.

A doutrina majoritria128 e a jurisprudncia129 afirmam que o ato


combatido ilegal, por recusa ou simples omisso do ato essencial ao
exerccio do direito, forja a liquidez e a certeza, perfeitamente
restabelecida pelo mandamus.

Da autoridade podem surgir atos comissivos e atos omissivos, e


quando no atender ao pleiteado pelo sujeito de direito, mesmo que
haja recurso com efeito suspensivo, ao negar a pretenso, tambm
continua negado o seu direito, podendo ser impetrado o mandado de
segurana.

430. Pedido de reconsiderao na via administrativa no


interrompe o prazo para o mandado de segurana.

Levando-se em conta que a reconsiderao est revestida de carter


facultativo, sob um prisma estrito, o pedido de reconsiderao no
considerado recurso administrativo; portanto, no interrompe o prazo
para a impetrao do mandado de segurana.

Porm, segundo o entendimento do Pretrio Excelso, se a lei


admitir o pedido de reconsiderao como sendo uma espcie de
recurso, o prazo para o mandado de segurana contar-se- de sua
deciso.
433. competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar
mandado de segurana contra ato de seu presidente, em
execuo de sentena trabalhista.

A Lei Complementar n. 35/79, em seu art. 21, VI, como j foi dito,
disps que o mandado de segurana que ataca ato de presidente de
tribunal julgado pelo prprio tribunal a que est vinculado.

474. No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de


segurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados
por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal.

Utilizaremos o mesmo exemplo usado por Roberto Rosas, em obra


lapidar:

No Estado do Rio Grande do Norte, em determinado Governo, foram feitas


inmeras nomeaes. Posteriormente, novo Governo declarou invlidos
aqueles provimentos, considerando-os insubsistentes.

Os nomeados impetraram mandado de segurana baseados na lei criadora dos


cargos, portanto legitimando as nomeaes.

Considerou o STF que os efeitos da lei primitiva foram anulados pela


segunda lei, a qual foi declarada constitucional pelo STF 130.

506. O agravo a que se refere o art. 4 da Lei n. 4.348, de 26 de


junho de 1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do
Supremo Tribunal Federal que defere a suspenso da liminar, em
mandado de segurana; no do que a denega.

A Lei n. 12.016/2009, em seu art. 15, trouxe quase a mesma redao


do art. 4 da revogada Lei n. 4.348/64, com pequenas mudanas
abaixo destacadas:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico


interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso
fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte sua interposio.

A smula foi cancelada para viabilizar a admisso do agravo


regimental atacando despacho do presidente do Supremo Tribunal
Federal que indeferir o pedido de suspenso da liminar, no mandado
de segurana, posicionamento totalmente contrrio ao teor do
verbete.

510. Praticado o ato por autoridade no exerccio de competncia


delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida
judicial.
A funo delegada se tornou importante com a Reforma
Administrativa, sobretudo com o Decreto-Lei n. 200, e de maneira
reflexa os atos daquele que o exerce passa a ser de vital importncia,
como podemos ver em seu art. 12, ao dispor: facultado ao
Presidente da Repblica, aos Ministros de Estado e em geral s
autoridades da Administrao Federal, delegar competncia para a
prtica de atos administrativos, conforme se dispuser em
regulamento.

O brilhante Ministro Themstocles Cavalcanti assevera que, uma


vez transferida a competncia, o agente delegado se responsabiliza
pela soluo administrativa e pela aplicao da lei, ficando sem
ressalvas a autoridade delegante131.

O no menos ilustre Ministro Thompson Flores, j em 1970,


assinalou que a aplicao do art. 2 da Lei 1.533/51 princpio que se
insculpe no enunciado da Smula 510 do STF132.

Pois bem, mesmo com a revogao da referida lei, a novel Lei n.


12.016/2009 manteve o teor do art. 2, sem alterar seu alcance.
Vejamos: Considerar-se- federal a autoridade coatora se as
consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o
mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela
controlada.

Donde se conclui, aliado ao critrio adotado pela Constituio de


1988, que a competncia para o mandado de segurana se fixa no em
razo da matria, mas em virtude da autoridade que pratica o ato
impugnado. Por exemplo, competente o STJ para mandado de
segurana impetrado contra ato de Ministro de Estado, no exerccio
de poder delegado pelo Presidente da Repblica133.

511. Compete Justia Federal, em ambas as instncias,


processar e julgar as causas entre autarquias federais e
entidades pblicas locais, inclusive mandado de segurana,
ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio Federal de
1967, art. 119, 3.

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 109, inciso I,


conferiu tal competncia Justia Federal:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal


forem interessadas na condio de autores, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho.

Lembrando que o interesse da autarquia federal se sobrepe ao da


entidade pblica local, no compreendido na Constituio Federal
ptria (RTJ 57/178, 107/746).

512. No cabe condenao em honorrios de advogado na ao


de mandado de segurana.

A condenao em honorrios surgiu com o Cdigo de Processo


Civil de 1939, em seu art. 64, sob o fundamento do princpio da
sucumbncia, sendo hoje a mesma orientao do atual Cdigo (art.
20), condenando o vencido, ou sucumbente, a pagar ao vencedor os
honorrios.

Muito se discutiu sobre a possibilidade ou no de condenao em


honorrios advocatcios em mandado de segurana, mesmo aps a
edio da Smula 512, sinalizando pela impossibilidade.

No entanto, a atual Lei n. 12.016/2009, em seu art. 25, positivou o


enunciado da smula, expondo que o Legislativo encampou o
entendimento jurisprudencial majoritrio do Judicirio, talvez pondo
um fim na discusso, como se v:

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a impetrao


de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios
advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de
m-f.
guisa de ilustrao, em oportunidade pretrita, quando se travava
batalhas intelectuais acerca da possibilidade ou no da condenao
em honorrios advocatcios no writ, o posicionamento mais lcido foi
o do Ministro Aliomar Baleeiro, que traou um paralelo entre a ao
popular e a ao mandamental:

A ao popular constitui, juridicamente, um dever do membro da


comunidade. O interesse social incentiv-la e no estorv-la com ameaa
de condenao vultosa, porque os negcios pblicos, em geral, excedem as
dimenses dos privados.

O caso semelhante ao do mandado de segurana, que, sendo defesa de


direito individual, no comporta honorrios pela jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal 134.

Finalmente, para enriquecer ainda mais o debate, trazemos


passagens do livro de Lucia Valle Figueiredo:

(...) por ocasio das comemoraes do cinquentenrio do mandado de


segurana, o Ministro Seabra Fagundes demonstrou-nos que, se honorrios
advocatcios fossem devidos, estar-se-ia a amesquinhar a garantia
constitucional. Se houvesse sucumbncia no mandado de segurana, seria
possvel que o impetrante no pudesse arcar com os nus e, portanto, desde
logo, desistisse da garantia. (...) No conseguimos, pela natureza do prprio
remdio, que se pe em jogo, pela natureza da garantia constitucional, pela
natureza da agresso infligida ao indivduo, entender que a ao de mandado
de segurana tenha valor certo e determinado. O valor das custas, consoante
nosso entendimento, ser simblico, inestimvel 135.

Destacamos novamente que o NCPC dispe em seu art. 85, 1,


que so devidos honorrios advocatcios na fase recursal. Uma vez
que o rito especial do mandado de segurana se encerra na fase de
conhecimento e, a partir da sentena, o ente pblico o detentor do
interesse recursal e no mais a autoridade coatora, cabvel a
condenao em honorrios sucumbenciais na fase recursal em sede
de mandado de segurana.

597. No cabem embargos infringentes de acrdo que, em


mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao.

Mais uma vez parece que se havia alguma dvida acerca do tema,
mesmo estando sumulado, agora se tornou norma geral a todos
imposta emanada pelo Poder Legislativo, acatando os anseios mais
recorrentes do Judicirio, ao editar a Lei 12.016/2009, mais
precisamente em seu art. 25, ao dispor:

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a impetrao


de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios
advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de
m-f.
Recordando que os embargos infringentes eram o remdio
processual cabvel quando a deciso em apelao e em ao rescisria
no for unnime (art. 530 do antigo CPC), mas no esto previstos no
CPC de 2015.

622. No cabe agravo regimental contra deciso do relator que


concede ou indefere liminar em mandado de segurana.

Esbarrando no princpio constitucional do devido processo legal, a


inexistncia de recurso positivado em lei da deciso que concede ou
indefere liminar em mandado de segurana, somada ao livre
convencimento do magistrado para eman-la, vem encontrando
muitos bices. Pois o ministro relator, em sede originria, representa,
ou como queria Pontes de Miranda, presenta o Tribunal ao qual
est vinculado.

No Superior Tribunal de Justia, ao seu presidente incumbe a


suspenso da deciso que concede a liminar em segundo grau.
Ademais, em se tratando de matria de cunho constitucional, a
competncia ser do presidente do Supremo Tribunal Federal, sendo
que, em ambas, cabe o chamado agravo regimental.

623. No gera por si s a competncia originria do Supremo


Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurana com
base no art. 102, I, n, da Constituio, dirigir-se o pedido contra
deliberao administrativa do tribunal de origem, da qual haja
participado a maioria ou a totalidade de seus membros.

O enunciado, claro que , dispensa comentrios aprofundados,


mas, para uma melhor visualizao, trazemos a lume o texto
constitucional do art. 102, I, n:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituio, cabendo-lhe:

I processar e julgar, originariamente:

n) a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou


indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do
tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente
interessados.

O ilustre Ministro Cezar Peluso, manifestou-se, como relator, da


seguinte maneira:

Essas circunstncias somente podem ocorrer se o Tribunal reconhecer a


suspeio, ou, ento, se arguida, e rejeitada pelo Tribunal de origem, acolh-
la o STF. Portanto, no basta a arguio de suspeio para o deslocamento da
competncia 136.

624. No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer


originariamente de mandado de segurana contra atos de outros
tribunais.

J comentado alhures, a competncia para o julgamento de


mandado de segurana atacando atos de outros tribunais que no o
Supremo e de seus respectivos presidentes , segundo a Lei Orgnica
da Magistratura Nacional, art. 21, VI, do prprio tribunal. Vejamos:

Art. 21. Compete aos tribunais, privativamente:

(...)

VI julgar, originariamente, os mandados de segurana contra seus atos, os


dos respectivos Presidentes e os de suas Cmaras, Turmas ou Sees.

625. Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso


de mandado de segurana.

O que deve ser incontroverso para a concesso do mandado de


segurana so as provas pr-constitudas, ou seja, a liquidez e certeza
do direito protegido pelo remdio herico dizem respeito ao requisito
das provas inequvocas, e no ao direito a ser examinado, no mrito.

626. A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo


determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at
o trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso da
segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo
Supremo Tribunal Federal, desde que o objetivo da liminar
deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao.

Ntida evoluo jurisprudencial est contida no verbete da Smula


626, que se sobreps ao enunciado da Smula 405, j caduco. Em
sntese, ainda que o mandado de segurana seja concedido, isto ,
deferida a questo de mrito, a suspenso da liminar estar em vigor
at transitar em julgado a deciso mandamental concessiva da
segurana.

627. No mandado de segurana contra a nomeao de


magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este
considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da
impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do
procedimento.

A despeito de o ato de nomeao de magistrado da competncia do


Presidente da Repblica ser complexo, ou seja, formado por diversas
manifestaes antecedentes at chegar ao decreto de nomeao, se em
alguma delas aparecer vcio de nulidade, o Presidente da Repblica
torna-se a autoridade coatora, pois o ato se aperfeioa pela ltima
manifestao, qual seja, a nomeao.

628. Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da


composio de tribunal parte legtima para impugnar a
validade da nomeao de concorrente.

O art. 1 da Lei n. 12.016/2009 traz consigo, entre outras


disposies, a legitimidade ativa para a impetrao do mandado de
segurana, seja ele preventivo ou repressivo:

Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e


certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de
que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

Pois bem, como se pode ver qualquer pessoa fsica que tenha seu
direito lquido e certo lesado ou ameaado parte legtima para
impetrar o mandado de segurana, inclusive integrante de lista de
candidatos a determinada vaga da composio do tribunal.

629. A impetrao de mandado de segurana coletivo por


entidade de classe em favor dos associados independe da
autorizao destes.

O entendimento jurisprudencial nesse verbete sumulado


decorrente de mera interpretao de dispositivos constitucionais,
quais sejam, os incisos XXI e LXX, b, do art. 5:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm


legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

(...)

LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

(...)

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente


constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados.

Enfim, a impetrao do mandado de segurana coletivo se


aperfeioa por representao, no necessitando, portanto, de
autorizao expressa dos associados, j que o direito est
compreendido nas atividades dessas associaes (art. 5, XXI, de
CF), havendo uma outra modalidade de representao para a
impetrao do writ, qual seja, a substituio processual (art. 5, LXX,
b, da CF).

630. A entidade de classe tem legitimidade para o mandado de


segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas
a uma parte da respectiva categoria.

Quando o art. 5, LXX, b, afirma que o mandado de segurana


coletivo pode ser impetrado por organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados, no est querendo enunciar que para tanto se faz
necessrio o interesse da totalidade de seus membros, e sim a
possibilidade, ainda que implcita, de se defender o interesse ou
alguns de seus membros.

631. Extingue-se o processo de mandado de segurana se o


impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do
litisconsorte passivo necessrio.

O art. 24 da Lei n. 12.016/2009 manteve a antiga redao do art. 19


da revogada Lei n. 1.533/51 ao dispor: Art. 24. Aplicam-se ao
mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei n. 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.

Para facilitar a compreenso, vamos trazer baila a ntegra do texto


dos artigos do Cdigo de Processo Civil referentes ao litisconsrcio:

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em


conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente
lide;

II os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou


de direito;

III entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.

Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao


nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou
dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta,
que recomea da intimao da deciso.

Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela


natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme
para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao
de todos os litisconsortes no processo.

Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos


os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de
declarar extinto o processo.

Art. 48. Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero considerados,


em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as
omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros.

Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do


processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.
Conclumos, pois, que a Lei do Mandado de Segurana sempre
conferiu-lhe a possibilidade de utilizao do Cdigo de Processo
Civil no que tange figura do litisconsrcio e que,
consequentemente, a smula fundamentou-se em seu art. 47,
pargrafo nico (art. 115, pargrafo nico, do NCPC), que obriga a
citao de todos os litisconsortes, no prazo assinado pelo magistrado,
sob pena de extino do processo.

632. constitucional a lei que fixa o prazo de decadncia para a


impetrao de mandado de segurana.

No caso, a lei fixou o prazo de cento e vinte dias para a impetrao


do mandado de segurana a contar da cincia pelo interessado do ato
impugnado. Para Lucia Valle Figueiredo:

Se o prazo fosse comprovadamente insatisfatrio, entend-lo-a-mos


inconstitucional; porm, o prazo de 120 dias parece-nos razovel para
remdio excepcional, gil, que assim deve ser encarado. Ainda parece-nos
que, se a lei fixasse prazo exguo de 10, 15 dias, haveria de ser reputado
inconstitucional, porque, normalmente, neste prazo nfimo dificilmente
conseguir-se-ia tomar as providncias necessrias impetrao 137.

Portanto, faz sentido o enunciado da smula, sobretudo porque,


mesmo sendo remdio herico, deix-lo sem um lapso temporal para
sua impetrao poderia gerar insegurana jurdica, o que o legislador
quis evitar ao criar os prazos prescricionais (extingue a ao) e
decadenciais (extingue o direito) em nosso sistema jurdico.

701. No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio


Pblico contra deciso proferida em processo penal,
obrigatria a citao do ru como litisconsrcio passivo.

Ver comentrios Smula 631 do STF. Uma vez que a deciso


penal envolveu o ru como parte, este deve ser regularmente citado,
no prazo assinado pelo magistrado, sob pena de extino do
processo.

3.2. Smulas do Superior Tribunal de Justia

41. O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para


processar e julgar, originariamente, mandado de segurana
contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos.

A competncia para o julgamento de mandado de segurana


atacando atos de outros tribunais que no o Superior Tribunal de
Justia e de seus respectivos presidentes , segundo a Lei Orgnica da
Magistratura Nacional, art. 21, VI, do prprio Tribunal. Vejamos:

Art. 21. Compete aos Tribunais, privativamente:

(...)
VI julgar, originariamente, os mandados de segurana contra seus atos, os
dos respectivos Presidentes e os de suas Cmaras, Turmas ou Sees.

105. Na ao de mandado de segurana no se admite


condenao em honorrios advocatcios.

Ver comentrios Smula 512 do STF.

169. So inadmissveis embargos infringentes no processo de


mandado de segurana.

O referido entendimento sumulado foi consignado no art. 25 da


nova Lei do Mandado de Segurana, que assim o prev:

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio


de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios
advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de
m-f.

Lembrando que s cabe o recurso de embargos com efeitos


infringentes de deciso no unnime, em apelao ou ao rescisria,
por fora do disposto no art. 530 do CPC.

Mais uma vez, frisamos que no mais existem os embargos


infringentes na estrutura do CPC/2015.

177. O Superior Tribunal de Justia incompetente para


processar e julgar, originariamente, mandado de segurana
contra ato de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado.

A regra de competncia orienta-se autoridade executora do ato


impugnado. Mas se o ato praticado do colegiado, e no do Ministro
de Estado, conforme o art. 105, I, b, da CF:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:

I processar e julgar, originariamente:

(...)

b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de


Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do
prprio Tribunal.

A competncia ser da Justia Federal de primeira instncia, como


quer o art. 109, VIII, da Lei Maior:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

(...)

VIII os mandados de segurana e os habeas-data contra ato de autoridade


federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais.

202. A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial,


no se condiciona interposio de recurso.

Ao analisarmos a Smula 268 do STF, constatamos no ser cabvel


mandado de segurana de deciso judicial transitada em julgado. Isto
, tendo em vista que o mandado de segurana no tem o condo de
substituir recurso, este deve ser interposto para que a deciso a ser
combatida no transite em julgado, fazendo coisa julgada. Lembrando
que terceiros no enfrentam o mesmo bice.

Frise-se que, pela atual dinmica do agravo de instrumento, que


permite ao relator suspender os efeitos do ato judicial agravado, o
sentido acima explicado restou lesado.

213. O mandado de segurana constitui ao adequada para a


declarao do direito compensao tributria.

Quando duas pessoas forem credor e devedor uma da outra, ao


mesmo tempo, e como consequncia suas obrigaes extinguirem-se
at onde compensarem, configurar-se- a compensao, consoante o
disposto no art. 368 do CC.

Segundo o caput do art. 170 do CTB:

A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja


estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a
compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos,
vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica.

De maneira simplificada, pode-se dizer que a compensao


tributria possibilita ao contribuinte, credor da Fazenda Pblica, por
ter pago um tributo indevido, efetuar, quando do pagamento de um
tributo legal, a compensao descontando seu crdito do dbito
devido ao Fisco.

Portanto, sabidamente, o Superior Tribunal de Justia pacificou


entendimento, no sentido de conferir ao mandado de segurana o
status de meio idneo para declarao do direito compensao
tributria.

Vale ressaltar no ser legtimo, mesmo em mandado de segurana,


o deferimento da compensao atravs de liminar, em face da regra
restritiva estampada no novel enunciado da Smula 212 do Superior
Tribunal de Justia, qual seja, a compensao de crditos
tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida
liminar cautelar ou antecipatria.

217. No cabe agravo de deciso que indefere o pedido de


suspenso da execuo da liminar, ou da sentena em mandado
de segurana.

Smula cancelada, em sesso de 24 de outubro de 2003, pela


Corte Especial (AgRg na SS 1.204). Ver Smula 622 do STF.

333. Cabe mandado de segurana contra ato praticado em


licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa
pblica.

Sua aprovao se deu na 1 Seo, em 13 de dezembro de 2006.


Esse entendimento se encontra atomizado nas decises do Superior
Tribunal de Justia, como se depreende dos julgados abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE


SEGURANA. CABIMENTO. ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA RELATIVO LICITAO REGIDA PELA LEI
8.666/93. 1. cabvel mandado de segurana para impugnar ato de comisso
de licitao de sociedade de economia mista. 2. Ao conceito de autoridade,
para fins da impetrao, a Corte tem conferido um sentido amplo, abrangendo
tambm os atos praticados pelos dirigentes de sociedade de economia mista
quando sujeitos s normas de Direito Pblico, o que ocorre com a licitao
regida pela Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 533.613/RS, 2 T., Rel. Min.
Franciulli Netto, DJ 3-11-2003; REsp 299.834/RJ, 1 T., Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ 25-2-2002; REsp 202.157/PR, 1 T., Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 21-2-2000. 3. Cumpre, ademais, que a
violao do direito aplicvel a estes fatos tenha procedido de autoridade
pblica. Este conceito amplo, Entende-se por autoridade pblica tanto o
funcionrio pblico quanto o servidor pblico ou o agente pblico em geral.
Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente
administrativo. Da que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia
mista, de empresa pblica, de fundao pblica, obrigados a atender, quando
menos aos princpios da licitao, so autoridades pblicas, sujeitos
passivos de mandado de segurana em relao aos atos de licitao (seja
quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrncia, convocao geral
ou designaes quejandas, no importando o nome que se d ao certame
destinado obteno de bens, obras ou servios) (Licitaes, pg. 90)
(Celso Antnio Bandeira de Mello, citado pelo e. Min. Demcrito Reinaldo,
no julgamento do REsp 100.168/DF, DJ de 15-5-1998). (...) 7. Recurso
especial provido 138.

RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA.


CANCELAMENTO. INSCRIO. PLANO DE SADE. EMPREGADOS.
EMPRESA PBLICA. ATO DE GESTO. DESCABIMENTO. I cabvel
o mandado de segurana contra atos praticados por dirigentes de sociedades
de economia mista e empresas pblicas quando so inerentes sua condio
de entes estatais, entendidos como tais aqueles cujos requisitos derivam
diretamente da lei. II O cancelamento da inscrio de dependente no Plano
de Assistncia Mdica da Caixa Econmica Federal obedece s regras
constantes do prprio regulamento da entidade, no qual constam os requisitos
necessrios realizao, assim como a competncia e a forma para sua
prtica. Sendo assim, ato de gesto, de natureza estritamente privada,
motivo por que descabida a utilizao da via mandamental. Recurso
provido 139.

MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. DIVERGNCIA NO


DEMONSTRADA. AUTORIDADE COATORA. SMULA 333/STJ.
DECRETO N. 2.745/98. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. I
Trata-se de mandado de segurana impetrado com o objetivo de ver garantido
o direito de participar de certame licitatrio modalidade convite. II A
mera transcrio de ementas no se presta comprovao de divergncia
jurisprudencial, devendo o recorrente cumprir os requisitos do art. 255, do
RISTJ. Precedentes: AgRg no REsp 728.217/SP, rel. Min. Luiz Fuz, DJ de 1-
2-2007, REsp 811.884/RS, rel. Min. Carlos Fernando Mathias (juiz
convocado do TRF da 1 Regio), DJ de 24-3-2008. III Este eg. Superior
Tribunal de Justia j firmou entendimento no sentido de conferir sentido
amplo ao conceito de autoridade para fins de impetrao, abrangendo,
tambm, atos praticados por dirigentes de sociedade de economia mista
quando sujeitos s normas de Direito Pblico. Precedentes: REsp
789.749/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 4-6-2007; REsp 577.396/PE, Rel.
Min. CASTRO FILHO, DJ de 20-2-2006. Incidncia, tambm, da Smula
333/STJ. IV Ausncia de prequestionamento da matria inserida no Decreto
n. 2.745/98 invocada pela recorrente. Smula 282/STF. V Agravo
improvido 140.

460. incabvel o mandado de segurana para convalidar a


compensao tributria realizada pelo contribuinte.

Caso o contribuinte tenha realizado a compensao


administrativamente, no cabe impetrar mandado de segurana com o
objetivo de convalid-la, tendo em vista a necessidade de reanlise
das provas e invaso de atribuio da Administrao Tributria, a
quem compete verificar a existncia ou inexistncia de crditos a
serem compensados.
Captulo 4 O Mandado de
Segurana e Outros Ramos do
Direito

4.1. O MANDADO DE SEGURANA E O DIREITO DO


TRABALHO

Somente para enriquecer o debate, vale registrar, ainda que


brevemente, o mandado de segurana em matria justrabalhista, nos
atendo aos pontos mais importantes.

4.1.1. Competncia

Posio adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho a de que, em


regra, a ao mandamental ser processada e julgada na Justia do
Trabalho quando o ato eivado de ilegalidade for emanado pelas
autoridades da Justia Obreira:

MANDADO DE SEGURANA. COMPETNCIA. Para efeito da fixao


de competncia, em mandado de segurana a autoridade da qual o ato
atacado emana. Destarte, se o mandamus volta-se contra ato de uma
autoridade judiciria do trabalho, competente esta Justia Especializada
para julgar o feito. Recurso parcialmente provido 141.
Ademais, ampliou-se bastante essa competncia, pois, por fora da
Emenda Constitucional n. 45/2004, que dentre outras providncias
deu nova redao ao art. 114, IV, da CF, estabelecendo como
competncia da Justia do Trabalho o processamento e julgamento do
mandado de segurana, do habeas corpus e do habes data, quando o
ato inquinado combatido envolver toda e qualquer matria sujeita
sua jurisdio.

4.1.2. Algumas hipteses de cabimento

Existem diversas hipteses de incidncia da ao mandamental no


mbito do direito do trabalho, como nas que o magistrado:

a) determina penhora de bem pblico, ignorando o art. 100 da CF;

b) antecipa honorrios periciais nas causas concernentes relao de


emprego;

c) desrespeita o direito de preferncia do devedor (remio) ou do credor


(adjudicao);

d) probe a retirada dos autos pelo advogado, sem que exista impedimento ou
incompatibilidade;

e) no admite agravo de instrumento (primeiro juzo de admissibilidade);

f) cerceia direito de defesa;

g) defere tutela antecipada em reclamao trabalhista;


h) determina penhora de crdito do devedor;

i) defere liminar em ao de reintegrao no emprego ou em reclamao


trabalhista para tornar sem feito transferncia ilegal de empregado;

j) nega assento direita a membro do Ministrio Pblico.

4.1.3. Mandado de segurana na Justia do Trabalho

O mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX, da CF) quase no


tem aplicao na Justia Laboral. Sobre o tema, Carlos Henrique
Bezerra Leite ensina:

Poder-se-ia conjeturar apenas com o mandado de segurana coletivo contra


ato judicial, como, por exemplo, nas hipteses de uma ao civil pblica,
ajuizada por sindicato em defesa dos interesses coletivos da categoria ou
individuais homogneos, com pedido de liminar indeferido pelo juiz da Vara
do Trabalho. Nesse caso, considerando-se o princpio da irrecorribilidade
imediata das decises interlocutrias, pensamos ser permitido ao sindicato
impetrar a ao de segurana coletiva contra tal deciso 142.

4.1.4. Principais smulas do tst e orientaes jurisprudenciais


atinentes ao direito do trabalho e o mandado de segurana
Smula 33: MANDADO DE SEGURANA. DECISO JUDICIAL
TRANSITADA EM JULGADO. No cabe mandado de segurana de deciso
judicial transitada em julgado.

Smula 201: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.


Da deciso do Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurana cabe
recurso ordinrio, no prazo de oito dias, para o Tribunal Superior do
Trabalho, e igual dilao para o recorrido e interessados apresentarem razes
de contrariedade.

Smula 397: AO RESCISRIA. ART. 485, IV, DO CPC. AO DE


CUMPRIMENTO. OFENSA COISA JULGADA EMANADA DE
SENTENA NORMATIVA MODIFICADA EM GRAU DE RECURSO.
INVIABILIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANA
(converso da Orientao Jurisprudencial 116 da SDI-II Res. n. 137/2005
DJ de 22-8-2005).

No procede ao rescisria calcada em ofensa coisa julgada perpetrada


por deciso proferida em ao de cumprimento, em face de a sentena
normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso,
porque em dissdio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal.
Assim, os meios processuais aptos a atacarem a execuo da clusula
reformada so a exceo de pr-executividade e o mandado de segurana, no
caso de cumprimento do art. 572 do CPC (ex-OJ 116 DJ de 11-8-2003).

Smula 414: MANDADO DE SEGURANA, ANTECIPAO DE TUTELA


(OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENA (converso das
Orientaes Jurisprudenciais 50, 51, 58, 86 e 139 da SDI-II Res. 137/2005
DJ de 22-8-2005).

I A antecipao da tutela concedida na sentena no comporta impugnao


pela via do mandado de segurana, por ser impugnvel mediante recurso
ordinrio. A ao cautelar o meio prprio para se obter efeito suspensivo a
recurso (ex-OJ 51 inserida em 20-9-2000).

II No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentena


cabe a impetrao do mandado de segurana, em face da inexistncia de
recurso prprio (ex-OJs 50 e 58 ambas inseridas em 20-9-2000).

III A supervenincia da sentena, nos autos originrios, faz perder o objeto


do mandado de segurana que impugnava a concesso da tutela antecipada
(ou liminar) (ex-OJs 86 inserida em 13-3-2002 e 139 DJ de 4-5-2004).

Smula 415: MANDADO DE SEGURANA. ART. 284 DO CPC.


APLICABILIDADE (converso da Orientao Jurisprudencial 52 da SDI-II
Res. n. 137/2005 DJ de 22-8-2005).

Exigindo o mandado de segurana prova documental pr-constituda,


inaplicvel se torna o art. 284 do CPC quando verificada, na petio inicial
do mandamus, a ausncia de documento indispensvel ou de sua autenticao
(ex-OJ 52 inserida em 20-9-2000).

Smula 416: MANDADO DE SEGURANA. EXECUO. LEI 8.432/1992.


ART. 897, 1, DA CLT. CABIMENTO (converso da Orientao
Jurisprudencial 55 da SDI-II Res. n. 137/2005 DJ de 22-8-2005).

Devendo o agravo de petio delimitar justificadamente a matria e os


valores objeto de discordncia, no fere direito lquido e certo o
prosseguimento da execuo quanto aos tpicos e valores no especificados
no agravo (ex-OJ 55 inserida em 20-9-2000).

Smula 417: MANDADO DE SEGURANA. PENHORA EM DINHEIRO


(converso das Orientaes Jurisprudenciais 60, 61 e 62 da SDI-II Res. n.
137/2005 DJ de 22-8-2005).

I No fere direito lquido e certo do impetrante o ato judicial que determina


penhora em dinheiro do executado, em execuo definitiva, para garantir
crdito exequendo, uma vez que obedece gradao prevista no art. 655 do
CPC (ex-OJ 60 inserida em 20-9-2000).

II Havendo discordncia do credor, em execuo definitiva, no tem o


executado direito lquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro
fiquem depositados no prprio banco, ainda que atenda aos requisitos do
artigo 666, I, do CPC (ex-OJ 61 inserida em 20-9-2000).

III Em se tratando de execuo provisria, fere direito lquido e certo do


impetrante a determinao de penhora em dinheiro, quando nomeados outros
bens penhora, pois o executado tem direito a que a execuo se processe da
forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do artigo 620 do CPC (ex-OJ
62 inserida em 20-9-2000).

Smula 418: MANDADO DE SEGURANA VISANDO CONCESSO


DE LIMINAR OU HOMOLOGAO DE ACORDO (converso das
Orientaes Jurisprudenciais 120 e 141 da SDI-II Res. n. 137/2005 DJ de
22-8-2005).

A concesso de liminar ou a homologao de acordo constituem faculdade do


juiz, inexistindo direito lquido e certo tutelvel pela via do mandado de
segurana (ex-OJs 120 DJ de 11-8-2003 e 141 DJ de 4-5-2004).

OJ SDI-II/TST 54: MANDADO DE SEGURANA. EMBARGOS DE


TERCEIRO. CUMULAO. PENHORA. INCABVEL. Inserida em 20-9-
2000 (nova redao DJ de 22-8-2005).

Ajuizados embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) para pleitear a


desconstituio da penhora, incabvel a interposio de mandado de
segurana com a mesma finalidade.

Histrico:

Redao original

OJ SDI-II/TST 54: MANDADO DE SEGURANA. EMBARGOS DE


TERCEIRO. CUMULAO. INVIABILIDADE (inserida em 20-9-2000).

Ajuizados embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) para pleitear a


desconstituio da penhora, invivel a interposio de mandado de segurana
com a mesma finalidade.

OJ SDI-II/TST 56: MANDADO DE SEGURANA. EXECUO.


PENDNCIA DE RECURSO EXTRAORDINRIO (inserida em 20-9-
2000).

No h direito lquido e certo execuo definitiva na pendncia de recurso


extraordinrio, ou de agravo de instrumento visando destranc-lo.

OJ SDI-II/TST 63: MANDADO DE SEGURANA. REINTEGRAO.


AO CAUTELAR (inserida em 20-9-2000).

Comporta a impetrao de mandado de segurana o deferimento de


reintegrao no emprego em ao cautelar.

OJ SDI-II/TST 64: MANDADO DE SEGURANA. REINTEGRAO


LIMINARMENTE CONCEDIDA (inserida em 20-9-2000).

No fere direito lquido e certo a concesso de tutela antecipada para


reintegrao de empregado protegido por estabilidade provisria decorrente
de lei ou norma coletiva.

OJ SDI-II/TST 65: MANDADO DE SEGURANA. REINTEGRAO


LIMINARMENTE CONCEDIDA. DIRIGENTE SINDICAL (inserida em 20-
9-2000).

Ressalvada a hiptese do art. 494 da CLT, no fere direito lquido e certo a


determinao liminar de reintegrao no emprego de dirigente sindical, em
face da previso do inciso X do art. 659 da CLT.

OJ SDI-II/TST 66: MANDADO DE SEGURANA. SENTENA


HOMOLOGATRIA DE ADJUDICAO. INCABVEL (inserida em 20-9-
2000).

incabvel o mandado de segurana contra sentena homologatria de


adjudicao, uma vez que existe meio prprio para impugnar o ato judicial,
consistente nos embargos adjudicao (CPC, art. 746).

OJ SDI-II/TST 67: MANDADO DE SEGURANA. TRANSFERNCIA.


ART. 659, IX, DA CLT (inserida em 20-9-2000).

No fere direito lquido e certo a concesso de liminar obstativa de


transferncia de empregado, em face da previso do inciso IX do art. 659 da
CLT.

OJ SDI-II/TST 91: MANDADO DE SEGURANA. AUTENTICAO DE


CPIAS PELAS SECRETARIAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO
TRABALHO. REQUERIMENTO INDEFERIDO. ART. 789, 9, DA CLT
(inserida em 27-5-2002).

No sendo a parte beneficiria da assistncia judiciria gratuita, inexiste


direito lquido e certo autenticao, pelas Secretarias dos Tribunais, de
peas extradas do processo principal, para formao do agravo de
instrumento.

OJ SDI-II/TST 92: MANDADO DE SEGURANA. EXISTNCIA DE


RECURSO PRPRIO (inserida em 27-5-2002).

No cabe mandado de segurana contra deciso judicial passvel de reforma


mediante recurso prprio, ainda que com efeito diferido.

OJ SDI-II/TST 93: MANDADO DE SEGURANA. POSSIBILIDADE DA


PENHORA SOBRE PARTE DA RENDA DE ESTABELECIMENTO
COMERCIAL (inserida em 27-5-2002).

admissvel a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa,


limitada a determinado percentual, desde que no comprometa o
desenvolvimento regular de suas atividades.

OJ SDI-II/TST 98: MANDADO DE SEGURANA. CABVEL PARA


ATACAR EXIGNCIA DE DEPSITO PRVIO DE HONORRIOS
PERICIAIS (inserida em 27-9-2002 nova redao DJ de 22-8-2005).

ilegal a exigncia de depsito prvio para custeio dos honorrios periciais,


dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabvel o
mandado de segurana visando realizao da percia, independentemente do
depsito.

Histrico:

Redao original

OJ SDI-II/TST 98: MANDADO DE SEGURANA. CABVEL PARA


ATACAR EXIGNCIA DE DEPSITO PRVIO DE HONORRIOS
PERICIAIS (inserida em 27-9-2002).

ilegal a exigncia de depsito prvio para custeio dos honorrios periciais,


dada a incompatibilidade com o processo do trabalho e com a Smula 236 do
TST, sendo cabvel o mandado de segurana visando realizao da percia
independentemente do depsito.

OJ SDI-II/TST 99: MANDADO DE SEGURANA. ESGOTAMENTO DE


TODAS AS VIAS PROCESSUAIS DISPONVEIS. TRNSITO EM
JULGADO FORMAL. DESCABIMENTO (inserida em 27-9-2002).

Esgotadas as vias recursais existentes, no cabe mandado de segurana.

OJ SDI-II/TST 127: MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA.


CONTAGEM. EFETIVO ATO COATOR (DJ de 9-12-2003).

Na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de


segurana, o efetivo ato coator o primeiro em que se firmou a tese
hostilizada e no aquele que a ratificou.

OJ SDI-II/TST 137: MANDADO DE SEGURANA. DIRIGENTE


SINDICAL. ART. 494 DA CLT. APLICVEL (DJ 4-5-2004).

Constitui direito lquido e certo do empregador a suspenso do empregado,


ainda que detentor de estabilidade sindical, at a deciso final do inqurito
em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, caput e
pargrafo nico, da CLT.

OJ SDI-II/TST 140: MANDADO DE SEGURANA CONTRA LIMINAR,


CONCEDIDA OU DENEGADA EM OUTRA SEGURANA. INCABVEL.
(ART. 8 DA LEI N. 1.533/51) (DJ de 4-5-2004).

No cabe mandado de segurana para impugnar despacho que acolheu ou


indeferiu liminar em outro mandado de segurana.

OJ SDI-II/TST 142: MANDADO DE SEGURANA. REINTEGRAO


LIMINARMENTE CONCEDIDA (DJ de 4-5-2004).

Inexiste direito lquido e certo a ser oposto contra ato de juiz que,
antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegrao do empregado at
a deciso final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito
subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei n. 8.878/94,
aposentado, integrante de comisso de fbrica, dirigente sindical, portador de
doena profissional, portador de vrus HIV ou detentor de estabilidade
provisria prevista em norma coletiva.

Legislao:

CLT, art. 659, X.

OJ SDI-II/TST 144: MANDADO DE SEGURANA. PROIBIO DE


PRTICA DE ATOS FUTUROS. SENTENA GENRICA. EVENTO
FUTURO. INCABVEL (DJ de 22-6-2004 nova redao DJ de 22-8-
2005).
O mandado de segurana no se presta obteno de uma sentena genrica,
aplicvel a eventos futuros, cuja ocorrncia incerta.

Histrico:

Redao original

OJ SDI-II/TST 144: MANDADO DE SEGURANA. PROIBIO DE


PRTICA DE ATOS FUTUROS. SENTENA GENRICA. EVENTO
FUTURO. INCABVEL (DJ de 22-6-2004).

O mandado de segurana no se presta obteno de uma sentena genrica,


aplicvel a eventos futuros, cuja ocorrncia constitui uma incgnita.

OJ SDI-II/TST 148: CUSTAS. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO


ORDINRIO. EXIGNCIA DO PAGAMENTO (converso da Orientao
Jurisprudencial 29 da SBDI-1 Res. n. 129/2005, DJ de 20-4-2005).

responsabilidade da parte, para interpor recurso ordinrio em mandado de


segurana, a comprovao do recolhimento das custas processuais no prazo
recursal, sob pena de desero (ex-OJ 29 inserida em 20-9-2000).

4.1.5. Jurisprudncia
De conformidade com o art. 21, inciso VI, da LOMAN, compete
privativamente aos Tribunais julgar, originariamente, os mandados de
segurana contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas
Cmaras, Turmas ou Sees. Em razo disso, ao Tribunal Superior do
Trabalho no compete apreciar, originariamente, mandado de segurana
impetrado em face de deciso de Tribunal Regional do Trabalho. Agravo
regimental a que se nega provimento (TST, Ag. Pet 98.256/2003, Francisco
Fausto).

O interesse exigido para a impetrao de mandado de segurana coletivo h


de ter ligao com o objeto da entidade sindical e, portanto, com o interesse
jurdico desta (STF, RE 157.234-5-DF, Marco Aurlio, Ac. 2 T.).

A associao regularmente constituda, e em funcionamento, pode postular


em favor de seus membros ou associados, no carecendo de autorizao
especial em assembleia geral, bastando a constante do estatuto. Mas como
prprio de toda substituio processual, a legitimao para agir est
condicionada defesa dos direitos ou interesses jurdicos de categorias que
representa (STF, RE 141.733-1-SP, Ilmar Galvo, Ac. 1 T.).

A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou


associaes, para a sentena coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal
caso, substituio processual. No se exige, tratando-se de segurana
coletiva, a autorizao expressa aludida no inciso XXI do artigo 5 da
Constituio (STF, RE 212.707-8-DF, Carlos Mrio).

4.2. O MANDADO DE SEGURANA E O DIREITO PENAL


Na prtica forense, o mandado de segurana em matria criminal tem sido
utilizado nos seguintes casos, noticiados por Guilherme de Souza Nucci: 1)
para impedir a injustificada quebra do sigilo fiscal, bancrio ou de outros
dados (impetrao contra o magistrado que deu a ordem); 2) para permitir o
acesso do advogado aos autos, ainda que o inqurito ou processo tramite em
segredo de justia (impetrao contra o juiz, se este deu a ordem, ou contra o
delegado, se partiu deste a medida de excluso do advogado); 3) para
garantir a presena do advogado durante a produo de alguma prova na fase
policial (no significando que o defensor possa manifestar-se, mas somente
estar presente), pois se discute prerrogativa do advogado; 4) pelo ofendido,
quando o assistente da acusao for impedido de ingressar nos autos pelo
juiz, sem qualquer motivo justificado; e 5) pela acusao, quando um juiz
determina a soltura de um ru, agindo contra expressa disposio legal, j
que invivel o habeas corpus quando o Parquet estiver agindo pro societati.

De mais a mais, interessa registrar, com Jlio Fabbrini Mirabete, que apesar
de no caber mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou
correio (enunciado n. 267 da Smula do STF), tem-se admitido o mandado
de segurana em matria criminal: 1) quando o recurso cabvel no tem efeito
suspensivo; 2) quando se pretende dar efeito suspensivo ao recurso
interposto; 3) quando o ato impugnado advenha dano irreparvel cabalmente
demonstrado; 4) contra apreenso em excesso para fundamentar ao penal
por crime contra a propriedade industrial; 5) para obter o advogado vista dos
autos inclusive de inqurito policial; 6) para o advogado comunicar-se
pessoal e reservadamente com seu cliente; 7) para evitar desentranhamento
de documentos; 8) para oferecer quesitos em prova pericial; 9) contra
fechamento de estabelecimento de diverses pblicas; 10) para entrega de
aeronave apreendida; 11) contra medida de sequestro; e 12) para obter
restituio de coisas apreendidas 143.
Captulo 5 Quadro Comparativo

LEI N. 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 LEI N. 1.533, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1951

Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para


Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por
proteger direito lquido e certo, no amparado por
habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente
habeas corpus, sempre. 1 que, ilegalmente ou com
ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou
abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo
jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-
receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que
la por parte de autoridade, seja de que categoria for e
categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
sejam quais forem as funes que exera.

1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta


Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e
os administradores de entidades autrquicas, bem como 1 Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei,
os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas os representantes ou administradores das entidades
naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com
somente no que disser respeito a essas atribuies. funes delegadas do Poder Pblico, somente no que
(Smula 510 STF: Praticado o ato por autoridade, no entender com essas funes.
exerccio de competncia delegada, contra ela cabe
mandado de segurana ou a medida judicial.)

2 No cabe mandado de segurana contra os atos de


gesto comercial praticados pelos administradores de
empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de
concessionrias de servio pblico (REsp 816.689/SP) (SEM CORRESPONDENTE)
(INOVAO). Smula 333 do STJ: Cabe mandado de
segurana contra ato praticado em licitao promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pblica.

3 Quando o direito ameaado ou violado couber a 2 Quando o direito ameaado ou violado couber a
vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o
mandado de segurana. mandado de segurana.

LEI N. 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 LEI N. 1.533, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1951


Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora se Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora se as
as consequncias de ordem patrimonial do ato contra o consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual
qual se requer o mandado houverem de ser suportadas se requer o mandado houverem de ser suportadas pela
pela Unio ou entidade por ela controlada. Unio Federal ou pelas entidades autrquicas federais.

Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de
direito, em condies idnticas, de terceiro poder direito, em condies idnticas, de terceiro, poder
impetrar mandado de segurana a favor do direito impetrar mandado de segurana a favor do direito
originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 originrio, se o seu titular no o fizer, em prazo razovel,
(trinta) dias, quando notificado judicialmente. apesar de para isso notificado judicialmente.

Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no


caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 (SEM CORRESPONDENTE)
desta Lei, contado da notificao.

Art. 4 Em caso de urgncia, permitido, observados os


requisitos legais, impetrar mandado de segurana por
Art. 4 Em caso de urgncia, permitido, observados os
telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de
requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurana
autenticidade comprovada.
por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que
1 Poder o juiz, em caso de urgncia, notificar a poder determinar seja feita pela mesma forma a
autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que notificao a autoridade coatora.
assegure a autenticidade do documento e a imediata
cincia pela autoridade.

2 O texto original da petio dever ser apresentado


(SEM CORRESPONDENTE)
nos 5 (cinco) dias teis seguintes.

3 Para os fins deste artigo, em se tratando de


documento eletrnico, sero observadas as regras da
(SEM CORRESPONDENTE)
Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-
Brasil.

Art. 5 No se conceder mandado de segurana Art. 5 No se dar mandado de segurana quando se


quando se tratar: tratar:

I de ato do qual caiba recurso administrativo com I de ato de que caiba recurso administrativo com efeito
efeito suspensivo, independentemente de cauo; suspensivo, independente de cauo.
II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito II de despacho ou deciso judicial, quando haja
suspensivo; (Smula 267 STF: No cabe mandado de recurso previsto nas leis processuais ou possa ser
segurana contra ato judicial passvel de recurso ou modificado por via de correo.
correio.)

III de ato disciplinar, salvo quando praticado por


autoridade incompetente ou com inobservncia de
formalidade essencial.

LEI N. 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 LEI N. 1.533, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1951

III de deciso judicial transitada em julgado. (Smula


268 STF No cabe mandado de segurana contra
deciso judicial com trnsito em julgado). (Enunciado 33 (SEM CORRESPONDENTE)
TST No cabe mandado de segurana contra deciso
judicial transitada em julgado.)

Pargrafo nico. (VETADO): O mandado de segurana


poder ser impetrado, independentemente de recurso
hierrquico, contra omisses da autoridade, no prazo de
120 (cento e vinte) dias, aps sua notificao judicial ou
extrajudicial.

Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os


requisitos estabelecidos pela lei processual, ser Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os
apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que requisitos dos arts. 158 e 159 do Cdigo do Processo
instrurem a primeira reproduzidos na segunda e Civil, ser apresentada em duas vias e os documentos,
indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que instrurem a primeira, devero ser reproduzidos, por
que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual cpia, na segunda.
exerce atribuies.

1 No caso em que o documento necessrio prova do


alegado se ache em repartio ou estabelecimento Pargrafo nico. No caso em que o documento
pblico ou em poder de autoridade que se recuse a necessrio a prova do alegado se acha em repartio ou
fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, estabelecimento pblico, ou em poder de autoridade que
preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento recuse fornec-lo por certido, o juiz ordenar,
em original ou em cpia autntica e marcar, para o preliminarmente, por oficio, a exibio desse documento
cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O em original ou em cpia autntica e marcar para
escrivo extrair cpias do documento para junt-las cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a
segunda via da petio. autoridade que tiver procedido dessa maneira for a

2 Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira prpria coatora, a ordem far-se- no prprio
for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao. O escrivo extrair cpias do
instrumento da notificao. (CONSTAVA NO documento para junt-las segunda via da petio.
PARGRAFO NICO DO ART. 6 DA ANTIGA LEI.)

3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha


praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem
para a sua prtica.

4 (VETADO): Suscitada a ilegitimidade pela (SEM CORRESPONDENTE)


autoridade coatora, o impetrante poder emendar a inicial
no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo
decadencial.

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5 Denega-se o mandado de segurana nos casos


previstos pelo art. 267 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 Cdigo de Processo Civil.
(SEM CORRESPONDENTE)
6 O pedido de mandado de segurana poder ser
renovado dentro do prazo decadencial, se a deciso
denegatria no lhe houver apreciado o mrito.

Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:


Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
I que se notifique o coator do contedo da petio
I que se notifique o coator do contedo da petio
entregando-lhe a segunda via apresentada pelo
inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as
requerente com as cpias dos documentos a fim de que
cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10
no prazo de 10 (dez) dias preste as informaes que
(dez) dias, preste as informaes;
achar necessrias.

II que se d cincia do feito ao rgo de representao


judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe
(SEM CORRESPONDENTE)
cpia da inicial sem documentos, para que, querendo,
ingresse no feito;

III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,


quando houver fundamento relevante e do ato
II que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido
impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso
quando for relevante o fundamento e do ato impugnado
seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida.
impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de
assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.
1 Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou
denegar a liminar caber agravo de instrumento, (SEM CORRESPONDENTE)
observado o disposto na Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de
1973 Cdigo de Processo Civil.

2 No ser concedida medida liminar que tenha por


objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega
de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e
(SEM CORRESPONDENTE)
a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza. (Smula 212 STJ: A
compensao de crditos tributrios no pode ser
deferida por medida liminar.)

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3 Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou


cassada, persistiro at a prolao da sentena. (Smula
405 STF: Denegado o mandado de segurana pela
sentena, ou no julgamento do agravo [apelao] dela
interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
(SEM CORRESPONDENTE)
retroagindo os efeitos da deciso contrria. Enunciado
414 TST: III A supervenincia da sentena, nos autos
originrios, faz perder o objeto do mandado de
segurana que impugnava a concesso da tutela
antecipada (ou liminar).

4 Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade


(SEM CORRESPONDENTE)
para julgamento.

5 As vedaes relacionadas com a concesso de


liminares previstas neste artigo se estendem tutela

antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n.
5.869, de 11 janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.

Art. 8 Ser decretada a perempo ou caducidade da


medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministrio
Pblico quando, concedida a medida, o impetrante criar
(SEM CORRESPONDENTE)
obstculo ao normal andamento do processo ou deixar
de promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e as
diligncias que lhe cumprirem.
Art. 9 As autoridades administrativas, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas da notificao da medida liminar,
remetero ao Ministrio ou rgo a que se acham
subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou a quem
tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do
Municpio ou da entidade apontada como coatora cpia (SEM CORRESPONDENTE)
autenticada do mandado notificatrio, assim como
indicaes e elementos outros necessrios s
providncias a serem tomadas para a eventual
suspenso da medida e defesa do ato apontado como
ilegal ou abusivo de poder.

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Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso


Art. 8 A inicial ser desde logo indeferida quando no
motivada, quando no for o caso de mandado de
for caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum
segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou
dos requisitos desta lei.
quando decorrido o prazo legal para a impetrao.

1 Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro


grau caber apelao e, quando a competncia para o
julgamento do mandado de segurana couber
originariamente a um dos tribunais, do ato do relator
caber agravo para o rgo competente do tribunal que Pargrafo nico. De despacho de indeferimento caber o
integre. (Smula STF 622: No cabe agravo regimental recurso previsto no art. 12.
contra deciso do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurana.)

2 O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido


aps o despacho da petio inicial.

Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo


cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica Art. 9 Feita a notificao, o serventurio em cujo
dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica do
representao judicial da pessoa jurdica interessada, ofcio endereado ao coator, bem como a prova da
bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa entrega a este ou da sua recusa em aceit-lo ou dar
em aceit-los ou dar recibo e, no caso do art. 4 desta Lei, recibo.
a comprovao da remessa.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput


do art. 7 desta Lei, o juiz ouvir o representante do Art. 10. Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7 e
Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro em
improrrogvel de 10 (dez) dias. cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz,
independente de solicitao da parte, para a deciso, a
Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio
qual dever ser proferida em cinco dias, tenham sido ou
Pblico, os autos sero conclusos ao juiz, para a
no prestadas as informaes pela autoridade coatora.
deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em
30 (trinta) dias.

Art. 11. Julgado procedente o pedido, o juiz transmitir


Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em
em ofcio, por mo do oficial do juzo ou pelo correio,
ofcio, por intermdio do oficial do juzo, ou pelo correio,
mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama,
mediante correspondncia com aviso de recebimento, o
radiograma ou telefonema, conforme o requerer o
inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa
peticionrio, o inteiro teor da sentena a autoridade
jurdica interessada.
coatora.

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Pargrafo nico. Os originais, no caso de transmisso


Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz
telegrfica, radiofnica ou telefnica, devero ser
observar o disposto no art. 4 desta Lei. (Preceito
apresentados a agncia expedidora com a firma do juiz
semelhante constava do caput do art. 11.)
devidamente reconhecida.

Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o Art. 12. Da sentena, negando ou concedendo o
mandado, cabe apelao. mandado cabe apelao.

1 Concedida a segurana, a sentena estar sujeita


obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio. Enunciado
303 TST III Em mandado de segurana, somente
cabe remessa ex officio se, na relao processual, Pargrafo nico. A sentena, que conceder o mandado,
figurar pessoa jurdica de direito pblico como parte fica sujeita ao duplo grau de jurisdio, podendo,
prejudicada pela concesso da ordem. Tal situao no entretanto, ser executada provisoriamente.
ocorre na hiptese de figurar no feito como impetrante e
terceiro interessado, pessoa de direito privado,
ressalvada a hiptese de matria administrativa.

2 Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.


(STF era contra: RE 97.282-9-PA).

3 A sentena que conceder o mandado de segurana


pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em
que for vedada a concesso da medida liminar. (Este
preceito corresponde parte final do caput do antigo
art. 12).
4 O pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias assegurado em sentena concessiva de (SEM CORRESPONDENTE)
mandado de segurana a servidor pblico da
administrao direta ou autrquica federal, estadual e
municipal somente ser efetuado relativamente s
prestaes que se vencerem a contar da data do
ajuizamento da inicial. (Smula 271 STF: Concesso de
mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais,
em relao a perodo pretrito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial
prpria.)

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Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de


direito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender, em deciso fundamentada, a execuo da
liminar e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem
efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser
levado a julgamento na sesso seguinte sua Art. 13. Quando o mandado for concedido e o
interposio. (Smula 626 STF: A suspenso de Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento
liminar em mandado de segurana, salvo determinao do recurso, ordenar ao juiz a suspenso da execuo da
em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal a
trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso que presida.
da segurana ou, havendo recurso, at a sua
manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o
objeto da liminar deferida coincida, total ou
parcialmente, com o da impetrao. Smula 506 STF:
O agravo a que se refere o art. 4 da Lei 4.348, de
26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Supremo
Tribunal Federal que defere a suspenso da liminar, em
mandado de segurana, no do que a denega.)

1 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o


agravo a que se refere o caput deste artigo, caber novo
pedido de suspenso ao presidente do tribunal (SEM CORRESPONDENTE)
competente para conhecer de eventual recurso especial
ou extraordinrio.

2 cabvel tambm o pedido de suspenso a que se


refere o 1 deste artigo, quando negado provimento a (SEM CORRESPONDENTE)
agravo de instrumento interposto contra a liminar a que
se refere este artigo.

3 A interposio de agravo de instrumento contra


liminar concedida nas aes movidas contra o poder
pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o (SEM CORRESPONDENTE)
julgamento do pedido de suspenso a que se refere este
artigo.

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4 O presidente do tribunal poder conferir ao pedido


efeito suspensivo liminar se constatar, em juzo prvio, a
(SEM CORRESPONDENTE)
plausibilidade do direito invocado e a urgncia na
concesso da medida.

5 As liminares cujo objeto seja idntico podero ser


suspensas em uma nica deciso, podendo o presidente
do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido
original.

Art. 16. Nos casos de competncia originria dos


Art. 14. Nos casos de competncia do Supremo Tribunal
tribunais, caber ao relator a instruo do processo,
Federal e dos demais tribunais caber ao relator a
sendo assegurada a defesa oral na sesso do
instruo do processo.
julgamento.

Pargrafo nico. Da deciso do relator que conceder ou


denegar a medida liminar caber agravo ao rgo (SEM CORRESPONDENTE)
competente do tribunal que integre.

Art. 17. Nas decises proferidas em mandado de


segurana e nos respectivos recursos, quando no
publicado, no prazo de 30 (trinta) dias contado da data do (SEM CORRESPONDENTE)
julgamento, o acrdo ser substitudo pelas respectivas
notas taquigrficas, independentemente de reviso.

Art. 18. Das decises em mandado de segurana


proferidas em nica instncia pelos tribunais cabe
recurso especial e extraordinrio, nos casos legalmente (SEM CORRESPONDENTE)
previstos, e recurso ordinrio, quando a ordem for
denegada.

Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado


Art. 15. A deciso do mandado de segurana no
de segurana, sem decidir o mrito, no impedir que o
impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os
requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e
seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
os respectivos efeitos patrimoniais.

Smula 304 STF Deciso denegatria de mandado de Art. 16. O pedido de mandado de segurana poder ser
segurana, no fazendo coisa julgada contra o renovado se a deciso denegatria no lhe houver
impetrante, no impede o uso de ao prpria. apreciado o mrito.

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Art. 20. Os processos de mandado de segurana e os


respectivos recursos tero prioridade sobre todos os Art. 17. Os processos de mandado de segurana tero
atos judiciais, salvo habeas corpus. prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas-
1 Na instncia superior, devero ser levados a corpus. Na instncia superior devero ser levados a
julgamento na primeira sesso que se seguir data em julgamento na primeira sesso que se seguir a data em
que forem conclusos ao relator. (Este preceito que, feita a distribuio, forem conclusos ao relator.
corresponde 2 parte do caput do antigo art. 17.)

2 O prazo para a concluso dos autos no poder Pargrafo nico. O prazo para concluso no poder
exceder de 5 (cinco) dias. exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuio.

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser


impetrado por partido poltico com representao no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade
partidria, ou por organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em (SEM CORRESPONDENTE)
funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos
seus membros ou associados, na forma dos seus
estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorizao especial.

Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado


de segurana coletivo podem ser:

I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os


transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou (SEM CORRESPONDENTE)
com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

II individuais homogneos, assim entendidos, para


efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da
atividade ou situao especfica da totalidade ou de
parte dos associados ou membros do impetrante.

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Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena


far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo (SEM CORRESPONDENTE)
ou categoria substitudos pelo impetrante.

1 O mandado de segurana coletivo no induz


litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos
da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo
individual se no requerer a desistncia de seu mandado (SEM CORRESPONDENTE)
de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
cincia comprovada da impetrao da segurana
coletiva.

2 No mandado de segurana coletivo, a liminar s


poder ser concedida aps a audincia do representante
(SEM CORRESPONDENTE)
judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever
se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana


extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias,
contados da cincia, pelo interessado, do ato
impugnado.

Smula 632 STF constitucional a lei que fixa o


prazo de decadncia para a impetrao de mandado de Art. 18. O direito de requerer mandado de segurana
segurana. extinguir-se- decorridos cento e vinte dias contados da
cincia, pela interessado, do ato impugnado.
MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO Sendo
o mandado de segurana preventivo, no se aplica o
prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei
1.533/51 (atual art. 23 da Lei 12.016) REsp
10.040.089/RS.
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os arts.
46 a 49 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo Art. 19. Aplicam-se ao processo do mandado de
de Processo Civil. (Smula 631 STF: Extingue-se o segurana os artigos do Cdigo de Processo Civil que
processo de mandado de segurana se o impetrante no regulam o litisconsrcio.
promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte
passivo necessrio.)

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Art. 25. No cabem, no processo de mandado de


segurana, a interposio de embargos infringentes e a
condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios,
sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de
litigncia de m-f.

(Smula 597 STF: No cabem embargos infringentes


de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu, por (SEM CORRESPONDENTE)
maioria de votos, a apelao. Smula 512 STF: No
cabe condenao em honorrios advocatcios na ao de
mandado de segurana. Smula 169 STJ: So
inadmissveis embargos infringentes no processo de
mandado de segurana. Smula 105 STJ: Na ao de
mandado de segurana no se admite condenao em
honorrios.

Art. 26. Constitui crime de desobedincia, nos termos do


art. 330 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940, o no cumprimento das decises proferidas em
(SEM CORRESPONDENTE)
mandado de segurana, sem prejuzo das sanes
administrativas e da aplicao da Lei n. 1.079, de 10 de
abril de 1950, quando cabveis.

Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber,


as leis de organizao judiciria devero ser adaptados
(SEM CORRESPONDENTE)
s disposies desta Lei no prazo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da sua publicao.

Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua Art. 21. Esta lei entrar em vigor na data da sua
publicao. (10 de agosto de 2009) publicao.

Art. 29. Revogam-se as Leis n. 1.533, de 31 de dezembro


de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de
junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3 da Art. 20. Revogam-se os dispositivos do Cdigo do
Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1 da Lei n. Processo Civil sobre o assunto e mais disposies em
6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n. 6.978, de contrrio.
19 de janeiro de 1982, e o art. 2 da Lei n. 9.259, de 9 de
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1 Curso de direito constitucional, p. 575.

2 Apud Ada Pellegrini Grinover, Mandado de segurana coletivo: legitimao e objetivo. Revista de Processo,
v. 57.

3 Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, p.


21-22.

4 Hugo de Brito Machado, Mandado de segurana em matria tributria, p. 269-270.

5 REsp 188.308/MG, rel. Min. Jos Delgado, DJ de 26-4-1999.

6 REsp 1.119.872/RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 20-10-2010.

7 Mauro Lus Rocha Lopes, Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 368.

8 Uadi Lammgo Bulos, Curso de direito constitucional, p. 588.

9 Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A fazenda pblica em juzo, p. 548.

10 Cassio Scarpinella Bueno, A nova lei do mandado de segurana, p. 172-173.

11 Hermes Zanetti Jnior, Mandado de segurana coletivo: aspectos processuais controversos, p. 81.

12 Mandado de segurana, p. 32.

13 RTJ 83/255 e RT 505/287.

14 Roberto Eurico Schmidt Jr., Mandado de segurana: prtica, processo e jurisprudncia, v. 1, p. 15.

15 STF, MS 22.800, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 11-10-2002.

16 Direito constitucional, p. 151.

17 Mandado de segurana (individual e coletivo): aspectos polmicos, p. 25.

18 RMS 1.548, rel. Min. Mrio Guimares, DJU de 19-5-1952, p. 2276; MS 8.584/DF, rel. Min. Pedro Chaves,
DJU de 17-12-1963, p. 4432.

19 RMS 21.567/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 30-10-1992, p. 19515; MS 21.971/PE, rel. Min. Moreira
Alves, DJU de 16-6-1995, p. 18214.

20 RMS 4.358-8, rel. Min. Adhemar Ferreira Maciel, DJU de 19-12-1994, p. 35332. No mesmo sentido: RMS
528/BA, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 29-10-1990, p. 12147; RMS 713/SP, rel. Min.
Cludio Santos, DJU de 11-3-1991, p. 2391; RMS 929/SE, rel. Min. Jos de Jesus, DJU de 24-6-1991, p.
8623.

21 STJ, Ementrio de Jurisprudncia n. 1, p. 30; n. 5, p. 35 e 272; n. 9, p. 13; n. 15, p. 203.

22 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de


injuno, habeas data, p. 37.
23 Cassio Scarpinella Bueno, Mandado de segurana, p. 13, 14 e 136.

24 Leonardo Greco, A teoria da ao no processo civil, p. 44.

25 Celso Antnio Bandeira de Mello, Ato coator in mandado de segurana, p. 31-50.

26 Fabrcio Matielo, Mandado de segurana, p. 41-43.

27 Hugo de Brito Machado Segundo, Processo tributrio, p. 360.

28 STF, MS 22.374, rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 9-10-1995, DJU de 17-10-1995.

29 Uadi Lammgo Bulos, Curso de direito constitucional: aspectos polmicos, p. 582.

30 Srgio Ferraz, Mandado de segurana (individual e coletivo): aspectos polmicos, p. 54.

31 STF, 1 T., HC 75.025-7/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ-1, de 5-12-1997, p. 63904.

32 Direito administrativo brasileiro, p. 616-617.

33 TJDF, Conselho Especial, MS 20030020070861, rel. Joo Mariosa, j. em 30-3-2004, DJ de 9-11-2004, p.


119.

34 Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 105-110.

35 Jos Cretella Jnior, Anulao do ato administrativo por desvio de poder, p. 13.

36 Miguel Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, p. 308.

37 Elementos de direito constitucional, p. 179.

38 REsp 440.019/RS, rel. Min. Felix Fischer, DJ 24-2-2003, p. 278.

39 RE 669.367/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 2-5-201, DJe-213, divulg. 29-10-2014, public. 30-10-2014.

40 Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A fazenda pblica em juzo, p. 546-547.

41 Hugo de Brito Machado, Mandado de segurana em matria tributria, p. 22-23.

42 Direito processual tributrio, p. 87.

43 Hugo de Brito Machado Segundo, Processo tributrio, p. 351-352.

44 REsp 615.335/SP, rel. Min. Luiz Fux.

45 Mandado de segurana em matria tributria, p. 23.

46 AgRg nos EDcl no AREsp 194.694/RS, 2012/0131806-0, rel. Min. Srgio Kukina, DJe 18-11-2013.

47 AgRg no AREsp 378.979/AM, 2013/0252817-2, rel. Min. Humberto Martins, DJe 18-10-2013.

48 RMS 43.781/RJ, 2013/0314959-2, rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 22-5-2014.

49 RMS 33.425/RJ, 2010/0217436-0, rel. Min. Raul Arajo, DJe 20-10-2014.

50 AgRg no AREsp 39.578/RJ, 2011/0203915-5, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 12-4-2012.
51 Hugo de Brito Machado Segundo, Processo tributrio, p. 359.

52 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 370.

53 RE 215.267/SP.

54 MS 6.594/DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 18-9-2000, p. 88.

55 RMS 27.666-RJ, rel. Min. Og Fernandes, j. em 6-8-2009.

56 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 373.

57 STJ, REsp 816.689/SP.

58 Mauro Lus Rocha Lopes, Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 372.

59 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 375.

60 Mandado de segurana no direito tributrio, p. 47-48.

61 Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A fazenda pblica em juzo, p. 592.

62 MS 32.530/DF, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 26-11-2013, Primeira Turma, DJe-243, divulg. 10-12-2013,
public. 11-12-2013.

63 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 364.

64 Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial), p. 221.

65 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 380.

66 Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva. Disponvel em:


<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=6030&>.

67 REsp 139.276/ES, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 5-4-2001.

68 Mandado de segurana em matria tributria, p. 240.

69 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 400.

70 TRF-5, AGTR: 31.628/PE, 2000.05.00.040580-4, rel. Des. Federal Ridalvo Costa, j. em 24-8-2000, Terceira
Turma, DJ 27-11-2000, p. 643.

71 TRF4, AG 5037784-49.2015.404.0000, Segunda Turma, rel. Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos
autos em 8-10-2015.

72 TRF4, AC 5000826-83.2015.404.7107, Segunda Turma, rel. p/ Acrdo Otvio Roberto Pamplona, juntado
aos autos em 8-10-2015.

73 REsp 1.529.409/RS, 2015/0099504-4, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJ 1-6-2015.

74 Mauro Lus Rocha Lopes, Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 382.

75 Novo Cdigo de Processo Civil anotado, p. 353.


76 STJ, AgRg no REsp 1.057.426/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6 Turma, j. em 19-5-2009, DJe 8-6-2009.

77 Novo Cdigo de Processo Civil anotado, p. 355.

78 Redao adotada pelo CTN. Atualmente se utiliza a tutela de urgncia como causa de suspenso da
exigibilidade do crdito.

79 Alexandre Freitas Cmara, O novo processo civil brasileiro, p. 158.

80 Novo Cdigo de Processo Civil anotado, p. 379.

81 EREsp 839.962/MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 24-4-2013.

82 TRF-3, AMS: 35 SP 2003.61.09.000035-5, rel. Juiz Alexandre Sormani, j. em 7-2-2007, DJU 28-2-2007, p.
195.

83 AgRg nos EDcl no REsp 1.541.920/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22-10-2015.

84 EREsp 26.715/AM, rel. Min. Paulo Costa Leite, Corte Especial, DJ de 12-2-2001, p. 91.

85 REsp 164.478/SP, rel. Min. Francisco Peanha Martins, 2 Turma, DJ de 10-9-2001, p. 368.

86 Alexandre Freitas Cmara, O novo processo civil brasileiro, p. 120.

87 RE 97.282-9/PA.

88 Manual do processo de conhecimento, p. 485.

89 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de


injuno, habeas data, p. 92.

90 Ibidem, p. 109.

91 ROMS 351/SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro.

92 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 386.

93 Processo judicial tributrio: execuo fiscal e aes tributrias, p. 387.

94 Andr Vasconcelos Roque. As armadilhas dos prazos no novo CPC. Jota. 7 set 2015. Disponvel em
http://jota.uol.com.br/as-armadilhas-dos-prazos-no-novo-cpc. Acesso em 24 de abril de 2016.

95 RE 61.097, rel. Min. Eloy da Rocha.

96 RMS 32.925/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19-9-2011.

97 EDcl no REsp 1.290.345/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 24-11-2014.

98 STF, RE 103.299, rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 120/328 e 119/226.

99 RDA 27/239.

100 Ao popular constitucional, 1968, p. 94.


101 Ao popular constitucional, p. 54.

102 Mandado de segurana e ao popular, p. 138.

103 Do abuso de poder, 1968.

104 Comentrios Constituio de 1946, t. V, p. 400; Comentrios Constituio de 1969, t. V, p. 638.

105 O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 125.

106 A funo jurisdicional do Tribunal de Contas da Unio, RDA 93/430.

107 RTJ 43/359, 46/1, 47/654, 41/334, 54/71 e 62/774.

108 RTJ 71/918.

109 Manual do mandado de segurana, 4. ed., p. 34; RTJ 180/186 e 180/942.

110 Do mandado de segurana, 6. ed., p. 124.

111 RT 32/550, 34.240, 36/651, 37/56, 37/129, 42/714, 44/674 e 47/716.

112 Luiz Eullio de Bueno Vidigal, Mandado de segurana, 1953, p. 112; Celso Agrcola Barbi, Do mandado
de segurana, 2. ed., p. 85; Themstocles Cavalcanti, Do mandado de segurana, 5. ed., p. 137.

113 RTJ 63/682, 63/680, 57/294, 75/592, 89/316, 107/329, 189/621 RE 80.462 e 89.341, rel. Min. Moreira
Alves; Carlos Alberto Direito, Manual do mandado de segurana, 3. ed., p. 52.

114 RTJ 55/152, 54/291, 45/28 e 447, 47/799, 46/248, 43/447 e 802, 39/401, 42/422.

115 RTJ 55/152, 47/799, 56/854, 46/248; MS 20.063, RTJ 78/89; MS 20.298, RTJ 100/90.

116 RTJ 62/299.

117 MS 21.336-1, rel. Min. Marco Aurlio.

118 RTJ 43/41, 37/103 e 41/102.

119 RTJ 46/255 e 60/520.

120 RTJ 67/874.

121 RE 6.352, RTJ 52/344; RT 415/400.

122 RTJ 67/876 e 58/737.

123 RTJ 65/461 e 64/442.

124 RTJ 70/645.

125 RTJ 140/363.

126 RE 83.876, rel. Min. Cunha Peixoto, 1 Turma, DJU de 9-4-1976; 86.247, rel. Min. Moreira Alves, RTJ
81/291.
127 RMS 1.056-0.

128 Luiz Antonio de Andrade, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, v. 4, n. 354; Costa
Manso, Processos na segunda instncia, p. 430.

129 RTJ 48/84.

130 Direito sumular.

131 MS 18.555, RTJ 46/749.

132 RE 69.908, rel. Min. Thompson Flores.

133 STF, MS 23.559, rel. Min. Celso de Mello.

134 RTJ 73/914.

135 Mandado de segurana, p. 27.

136 AOr 1.160-4, DJU de 6-5-2005.

137 Mandado de segurana, p. 28.

138 REsp 789.749/RS, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 4-6-2007, p. 310.

139 REsp 577.396/PE, rel. Min. Castro Filho, DJ de 20-2-2006, p. 331.

140 AgRg no REsp 1.055.631/RN.

141 TST, SBDJ2, Proc. RO-MS-276.951/96, rel. Min. ngelo Mrio, DJ 216/97.

142 Curso de direito processual do trabalho, p. 778.

143 Nestor Tvora e Rosmar Antonni R. C. de Alencar, Curso de direito processual penal, p. 885-886.