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AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO Martes 17 de octubre de 2017

JURISPRUDENCIA
Ao XXVI / N 1056 7879

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 4. La tercera etapa, del X Pleno Jurisdiccional,
comprendi el proceso de designacin de los jueces
X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS supremos ponentes. En la sesin de fecha cinco de octubre
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS se design a la seora Barrios Alvarado (coordinadora)
para la formulacin de la ponencia referida a los delitos de
ACUERDO PLENARIO N 001-2016/CJ-116 violencia contra la mujer y de miembros del entorno familiar.
En atencin a la amplitud de la temtica examinada,
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ. Asunto: Alcances
solo fueron objeto de examen tres subtemas: el delito de
tpicos del delito de feminicidio feminicidio, las lesiones psicolgicas y aspectos procesales
de los delitos materia de la Ley antes citada.
Lima, 12 de junio de dos mil diecisiete.- Presentada la ponencia pertinente, con relacin a los
alcances tpicos del delito de feminicidio, en la sesin de
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de fecha cinco de enero de dos mil diecisiete se procedi a
las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte la deliberacin, votacin y redaccin del Acuerdo Plenario
Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno antes mencionado.
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5. El presente Acuerdo Plenario se emite conforme a lo
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las
Judicial, han pronunciado el siguiente: salas especializadas del Poder judicial -en este caso, de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica- a pronunciar
resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y
ACUERDO PLENARIO definir criterios jurisprudenciales.
I. ANTECEDENTES Intervienen como ponentes los seores BARRIOS ALVARADO
y FIGUEROA NAVARRO.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin II. FUNDAMENTOS JURDICOS
del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin
Administrativa N 179-2016-P-PJ, de 22 de junio de 2016, con Violencia de gnero
el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinacin del Seor Pariona Pastrana, acordaron realizar Definicin:
el X Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal,
que incluy la Participacin en los temas objeto de anlisis de 1. La violencia contra la mujer constituye la expresin de
la comunidad jurdica, al amparo de lo dispuesto en el artculo toda violencia que se ejerce por el hombre contra esta por
116, del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder su condicin de tal, y tiene su gnesis en la discriminacin
Judicial en adelante LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para intemporal, la situacin de desigualdad y las relaciones de
concordar la jurisprudencia penal. poder de los hombres sobre las mujeres.
2. Desde esta perspectiva la violencia contra las mujeres
2. El X Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas: no se reduce al mbito familiar (como parte de la relacin
de subordinacin), sino a una estructura social caracterizada
La primera etapa estuvo conformada por dos fases. por la discriminacin, desigualdad y relaciones de poder
Primera: la convocatoria a la comunidad jurdica para entre el hombre y la mujer.
proponer los puntos materia de anlisis que necesitan de una 3. El artculo 1, de la CONVENCIN INTERAMERICANA PARA
interpretacin uniforme y de la generacin de una doctrina PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
jurisprudencial para garantizar la debida armonizacin de - BELEM DO PAR, seala: [] debe entenderse por violencia
criterios de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su contra la mujer, cualquier accin o conducta, basada en
cargo. Segunda: el examen de las propuestas temticas que su gnero, que cause la muerte, dao o sufrimiento fsico,
presentaron las entidades y los juristas se realiz entre los sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico
das 7 de julio al 7 de agosto de 2016. Se presentaron un o privado.
total de 41 mociones. De ellas, en la sesin de 31 de agosto 4. En igual sentido, la COMISIN DE DERECHOS HUMANOS
de 2016, se identificaron tres propuestas, que se oficializaron DE LAS NACIONES UNIDAS, en la resolucin nmero 2005/41,
en los siguientes temas: a. defini la violencia contra la mujer como todo acto de
Restricciones legales en materia de confesin sincera y violencia sexista que tenga o pueda tener como resultado un
responsabilidad restringida por edad. b. Participacin del dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer.
extraneus en delitos especiales. c. Delitos de violencia 5. As mismo, la DECLARACIN DE LA ORGANIZACIN DE LAS
contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. NACIONES UNIDAS SOBRE LA ELIMINACIN DE LA VIOLENCIA CONTRA LA
En sesin del 7 de setiembre de 2016 se seleccion a MUJER, elaborada en la 85 sesin plenaria, celebrado el 20
las personas e instituciones que haran uso de la palabra en de diciembre de 1993, reconoce que la violencia contra la
Audiencia Pblica. mujer constituye una manifestacin de relaciones de poder
3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de la histricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han
Audiencia Pblica, que se llev a cabo el da 28 de setiembre conducido a la dominacin de la mujer y a la discriminacin
de 2016. En ella, los juristas y expositores especialistas en su contra por parte del hombre. La violencia contra la
convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante el mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales
Pleno de los jueces supremos. Hicieron uso de la palabra por los que se refuerza a la mujer a una situacin de
sobre el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario. subordinacin respecto del hombre (es evidente la conexin
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entre violencia de gnero y discriminacin, relaciones de social, y su plena e igualitaria participacin en todas las
poder y desigualdad). esferas de vida (prembulo de la convencin BELM DO PAR).
6. La Convencin sobre la eliminacin de todas las 15. Si bien, la sancin penal cumple funciones de
formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW) en disuasin, consolida y reafirma la exigencia de un modelo de
su artculo 1, expresa: La discriminacin contra la mujer conducta al condenado, ello no es suficiente para erradicar
denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada la violencia contra la mujer, pues requiere, adems, que
en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar sus operadores apliquen perspectiva de gnero en sus
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, decisiones, ello es, una visin diferenciada de la tradicional,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la que comporte el conocimiento de la realidad social en que se
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos encuentran las mujeres y que se lleve a cabo toda actividad
y las libertades fundamentales en las esferas poltica, judicial con la obligacin de debida diligencia.
econmica, social, cultural y civil o en cualquier esfera.
7. El hombre, a travs de diferentes actos con contenido Enfoques
violento que en su expresin final, ms radical ocasiona la
muerte de la mujer, trata de establecer su dominio y jerarqua 16. La Ley N 30364 Ley para prevenir, sancionar y
sobre ella. Esta violencia que ejerce el hombre contra la erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del
mujer es producto de un sistema de relaciones de gnero grupo familiar de fecha 23 de noviembre de 2015, establece
que intenta incardinar e incorporar en la sociedad la idea de que los operadores al aplicar la ley deben considerar los
que los hombres son superiores a las mujeres. siguientes enfoques:

Necesidad poltico criminal de la tipificacin a. Enfoque de gnero

8. La estructura patriarcal de nuestra sociedad, construida Reconoce la existencia de circunstancias asimtricas


histricamente, contribuye a establecer el ideal masculino en la relacin entre hombres y mujeres, construidas sobre
como especie dominante, a sentar la concepcin que existe la base de las diferencias de gnero que se constituyen
una relacin de subordinacin e inferioridad de la mujer hacia en una de las causas principales de la violencia hacia
el hombre. las mujeres. Este enfoque debe orientar el diseo de las
La asignacin de estereotipos y roles prefijados, estrategias de intervencin orientadas al logro de la igualdad
consolida el equvoco de la visin masculina e impide la de oportunidades entre hombres y mujeres.
libre autodeterminacin de la mujer; as en este contexto la
violencia que se ejerce en sus diferentes manifestaciones (la b. Enfoque de integralidad
muerte es la forma ms extrema) constituye una constante
vulneracin de sus derechos humanos. Reconoce que en la violencia contra las mujeres confluyen
9. Es evidente la magnitud del fenmeno criminal de la mltiples causas y factores que estn presentes en distintos
violencia contra la mujer. Estadsticamente, son alarmantes mbitos, a nivel individual, familiar, comunitario y estructural.
las cifras de feminicidio que se registran, por lo que los Por ello se hace necesario establecer intervenciones en los
poderes pblicos no pueden ser ajenos a esta realidad, y en distintos niveles en los que las personas se desenvuelven y
ese sentido, existe la necesidad de la reaccin penal frente desde distintas disciplinas.
a la situacin que se puede percibir, en cuanto trasgreden
derechos fundamentales como la vida, la integridad fsica c. Enfoque de interculturalidad
(bienes jurdicos bsicos), la libertad, la dignidad, la igualdad,
la seguridad y la no discriminacin, proclamados en la Reconoce la necesidad del dilogo entre las distintas
Constitucin Poltica del Per. culturas que se integran en la sociedad peruana, de modo
10. De acuerdo al artculo 44, de la norma normarum, que permita recuperar, desde los diversos contextos
el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias culturales, todas aquellas expresiones que se basan en el
para proteger a la poblacin de las amenazas contra su respeto a la otra persona. Este enfoque no admite aceptar
seguridad. Por tanto, la violencia contra la mujer no solo debe prcticas culturales discriminatorias que toleran la violencia u
calificarse como un maltrato fsico, sino esencialmente es un obstaculizan el goce de igualdad de derechos entre personas
ataque contra los derechos humanos de la mujer. de gneros diferentes.
11. En ese sentido, es necesaria la reaccin contra la
violencia de gnero que afecta a la mujer (por el solo hecho d. Enfoque de derechos humanos
de serlo) que existe como fenmeno social (que tiene su
origen en una situacin de discriminacin, desigualdad y de Reconoce que el objetivo principal de toda intervencin
relaciones de poder entre el hombre y la mujer), y una de las en el marco de esta Ley debe ser la realizacin de
medidas necesarias es su tipificacin como delito como lnea los derechos humanos, identificando a los titulares de
de accin para evitar su comisin (en torno a un paradigma derechos y aquello a lo que tienen derecho conforme a sus
de prevencin general y especial). Esta accin de poltica particulares necesidades; identificando, asimismo, a los
criminal es legtima para proteger un tipo de violencia que obligados o titulares de deberes y de las obligaciones que
afecta a las mujeres por su condicin de tal. les corresponden. Se procura fortalecer la capacidad de los
12. Es pertinente puntualizar que la CONVENCIN titulares de derechos para reivindicar estos y de los titulares
INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA de deberes para cumplir sus obligaciones.
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE BELEM DO PAR y el COMIT PARA
LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER emitieron e. Enfoque de interseccionalidad
pronunciamientos al respecto y recomendaron a los Estados
Partes adoptar polticas orientadas a prevenir, sancionar Reconoce que la experiencia que las mujeres tienen
y erradicar la violencia contra la mujer, y entre ellas, se de la violencia se ve influida por factores e identidades
pide incluir en la legislacin interna normas penales, para como su etnia, color, religin; opinin poltica o de otro tipo;
protegerlas contra todo tipo de violencia. El Per ratific origen nacional o social, patrimonio; estado civil, orientacin
estos convenios el 13 de septiembre de 1982 y el 4 de sexual, condicin de seropositiva, condicin de inmigrante
febrero de 1996, y se insertaron en el sistema jurdico interno o refugiada, edad o discapacidad; y, en su caso, incluye
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 55 de la medidas orientadas a determinados grupos de mujeres.
Constitucin Poltica del Per. Nuestro pas se comprometi
a garantizar el cumplimiento efectivo de estos instrumentos f. Enfoque generacional
internacionales en el sentido de brindar una respuesta a la
violencia que se ejerce sobre la mujer. Reconoce que es necesario identificar las relaciones de
13. Es claro que la situacin de violencia contra la mujer poder entre distintas edades de la vida y sus vinculaciones
exige respuestas integrales, oportunas y eficaces por parte para mejorar las condiciones de vida o el desarrollo comn.
del Estado y la sociedad misma. Considera que la niez, la juventud, la adultez y la vejez deben
tener una conexin, pues en conjunto estn abonando a una
Modesto papel del control penal en su prevencin historia comn y deben fortalecerse generacionalmente.
Presenta aportaciones a largo plazo considerando
14. El derecho penal, como deca Max Weber, es la
mxima expresin de la violencia legtima. Pero no debe La respuesta penal del Estado: evolucin legislativa
ser sobrestimado. La sancin penal es el ms severo
instrumento de control formal social, no suficiente para evitar 17. El homicidio en sus diversas modalidades, siempre
este comportamiento lesivo, pues deben aunarse a l, otras ha sido considerado como el delito ms grave, en nuestro
lneas de accin pblica, en tanto su eliminacin constituye pas. Desde el Cdigo de 1924, su ubicacin sistemtica,
condicin indispensable para su desarrollo individual y encabezando la Parte Especial del Cdigo, daba cuenta
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de la importancia del bien jurdico protegido. Comprenda que cambie la denominacin de la conducta tpica, pero era
el homicidio simple (150); el parricidio (151); el asesinato solo nominal.
(152); el homicidio por emocin violenta (153); el parricidio 23. Ciertamente, este cambio nominal solo dur un ao y
por emocin violenta (154); el infanticidio (155); el homicidio medio. Pues en julio del 2013, se promulga la Ley N 30068
por negligencia (156), y la instigacin o ayuda al suicidio que incorpora el artculo 108-A, con la sumilla de feminicidio
(157). En la versin originaria del Cdigo Penal de 1991, y el texto siguiente:
se incorpora el homicidio piadoso. En reformas sucesivas,
se han incorporado al Cdigo, el homicidio calificado por Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
la calidad de la vctima (108-A); el feminicidio (108-B), el de quince aos el que mata a una mujer por su condicin de
homicidio por encargo o sicariato (108-C) y la conspiracin tal, en cualquiera de los siguientes contextos:
para el sicariato (108-D).
18. Ahora bien, la historia legislativa del feminicidio 1. Violencia familiar;
es corta pero progresiva; ha evolucionado de una 2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
tipificacin nominal o formal a una esencial o material. 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin
Para entender esta evolucin es necesario remontarse a o relacin que le confiera autoridad al agente;
las normas constitucionales recientes y a los instrumentos 4. Cualquier forma de discriminacin contra la mujer,
internacionales, de los que el Per es Estado Parte. independientemente de que exista o haya existido una
19. En este sentido, la Convencin de Naciones Unidas relacin conyugal o de convivencia con el agente.
para la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer (1979), se sustenta en la Declaracin La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco
Universal de Derechos Humanos, para reafirmar el principio aos, cuando concurra cualquiera de las siguientes
de la no discriminacin y en el que todos los seres humanos circunstancias agravantes:
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En la citada
Convencin, se concretiza dicho principio, precisndose 1. Si la vctima era menor de edad;
que por la expresin discriminacin de la mujer se denota 2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin;
toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo 3. Si la vctima se encontraba bajo cuidado o
que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el responsabilidad del agente;
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer.de los derechos 4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin
humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, sexual o actos de mutilacin;
econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. 5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima
Pero para hacer operativo el concepto de discriminacin se padeciera cualquier tipo de discapacidad;
limita a sealar que Los Estados Partes..se comprometen 6. Si la vctima fue sometida para fines de trata de
a..b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro personas;
carcter, con las sanciones correspondientes, que prohban 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las
toda discriminacin contra la mujer. Del contenido de este circunstancias agravantes establecidas en el artculo 108.
primer instrumento internacional de proteccin de la mujer
no se deriva ninguna obligacin concreta de sancionar La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos
especialmente el homicidio de la mujer. o ms circunstancias agravantes
20. Ahora bien, en la Constitucin de 1979 se reconoce
por primera vez, el derecho que tiene toda persona A la 24. Curiosamente, el legislador incurri en un error
igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de legislativo que fue corregido al da siguiente de su publicacin,
sexo, raza, religin, opinin e idiomas. Y a continuacin mediante una fe de erratas. Haba incorporado el feminicidio
se precisa que El varn y la mujer tiene igualdad de en un artculo que ya era ocupado por el homicidio calificado
oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la por la condicin de la vctima, y que haba sido autonomizado,
mujer derechos no menores que al varn. mediante la Ley N 30054, un mes antes. Por lo que a partir
En la Constitucin de 1993 se ratifica el derecho a la de la correccin pas a estar tipificado en el artculo 108-B.
igualdad, amplindose a la no discriminacin por razn 25. Dos aos despus, mediante la Ley N 30323,
de origen [.] condicin econmica o de cualquiera otra del 06.05.2015, se adiciona como pena acumulativa a la
ndole. Pero se suprime la norma especfica sobre la que corresponde por este delito, la pena de inhabilitacin
igualdad de sexos. -incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
21. Posteriormente, en el ao 1994 se aprueba la curatela- cuando el agente tenga hijos con la vctima.
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y 26. Finalmente, en el contexto de las facultades
Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin de Belem delegadas al Poder Ejecutivo, otorgadas por el Congreso
do Para. En este instrumento internacional se pueden de la Repblica, se aprob el Decreto Legislativo N. 1323,
encontrar normas ms concretas, relacionadas con la del 06 de enero de 2017, que fortalece la lucha contra el
existencia de un criterio de poltica criminal para tipificar y feminicidio, la violencia familiar y la violencia de gnero. En
sancionar el feminicidio. la presente ley, se modifica el tipo penal de feminicidio, con
En efecto, en el artculo 1 se define que Para los efectos el texto siguiente:
de esta Convencin debe entenderse por violencia contra
la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, Artculo 108-B.- Feminicidio Ser reprimido con pena
que cause la muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o privativa de libertad no menor de quince aos el que mata
psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como el a una mujer por su condicin de tal, en cualquiera de los
privado. Por otro lado, en el artculo 4 se consagra que toda siguientes contextos:
mujer tiene derecho, entre otros, el derecho a que se respete
su vida. En este contexto, los Estados Partes convienen en 1. Violencia familiar;
adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, 2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin
violencia [contra la mujer] y en llevar a cabo lo siguiente: o relacin que le confiera autoridad al agente;
c. Incluir en su legislacin interna normas penales [] que 4. Cualquier forma de discriminacin contra la mujer,
sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la independientemente de que exista o haya existido una
violencia contra la mujer []. Interpretadas integralmente relacin conyugal o de convivencia con el agente.
dichas normas de la Convencin, se tiene que los Estados
Partes deben prever, entre otros medios apropiados, normas La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco
penales que sancionen la violencia contra la mujer, entre aos, cuando concurra cualquiera de las siguientes
cuyas manifestaciones se encuentra la produccin de la circunstancias agravantes:
muerte de la mujer, quien tiene el derecho a que se respete
su vida. 1. Si la vctima era menor de edad o adulta mayor.
22. A pesar del imperativo que la adopcin de polticas, 2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin.
incluidas la penal, se diseen e implementen sin dilaciones, 3. Si la vctima se encontraba bajo cuidado o
en nuestro pas tuvieron que pasar aos para que asome responsabilidad del agente.
en nuestra legislacin un atisbo de la sancin especfica 4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin
de la muerte a la mujer. Con el ttulo Ley que modifica el sexual o actos de mutilacin.
artculo 107 del Cdigo Penal, incorporando el feminicidio, 5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima tiene
en la Ley N 29819, se incorpora el nombre de feminicidio cualquier tipo de discapacidad.
a una conducta tpica de parricidio o, ms concretamente, 6. Si la vctima fue sometida para fines de trata de
uxoricidio. El delito de parricidio haba sido ampliado a la personas o cualquier tipo de explotacin humana.
muerte de la persona con quien se sostiene o haya sostenido 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las
una relacin anloga. De este modo, el legislador pretendi circunstancias agravantes establecidas en el artculo 108.
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8. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las tambin identificable con la locucin pronominal El que.
hijas o hijos de la vctima o de nios, nias o adolescentes De manera que una interpretacin literal y aislada de este
que se encuentren bajo su cuidado. elemento del tipo objetivo, podra conducir a la conclusin
errada que no interesara si el agente que causa la muerte
La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma
o ms circunstancias agravantes. del tipo, conduce a una lectura restringida. Solo puede ser
sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biolgico,
En todas las circunstancias previstas en el presente pues la muerte causada a la mujer es por su condicin de tal.
artculo, se impondr la pena de inhabilitacin conforme al Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada
artculo 36. violencia de gnero; esto es, mediante cualquier accin
contra la mujer, basada en su gnero, que cause la muerte,
27. Concretamente, las modificaciones que trae consigo, As las cosas, solo un hombre podra actuar contra la mujer,
el Decreto Legislativo N 1323, se verifican mayormente en producindole la muerte, por su gnero o su condicin de tal.
el mbito de las circunstancias agravantes; a saber: Esta motivacin excluye entonces que una mujer sea sujeto
activo.
a. se agrega la circunstancia que la vctima sea una 34. En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo
adulta mayor; mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito
b. si la vctima es sometida a cualquier explotacin especial. Solo los hombres pueden cometer este delito,
humana; entendiendo por hombre o varn a la persona adulta de
c. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de los/ sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que
as hijas o hijos de la vctima o de nios o nias o adolescentes debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No
que se encuentran bajo su cuidado. es un elemento de carcter normativo que autorice a los
jueces a asimilar dicho trmino al de identidad sexual. Tal
De manera general, se consolida la pena de inhabilitacin, interpretacin sera contraria al principio de legalidad.
conforme el artculo 36 del Cdigo Penal, en todas las
circunstancias previstas en el presente artculo. El anlisis 35. Sujeto pasivo.- A diferencia del caso anterior, la
que sigue a continuacin se centrar fundamentalmente en identificacin del sujeto pasivo del feminicidio es ms clara.
el tipo penal feminicidio, conforme a los alcances del Decreto La conducta homicida del varn recae sobre una mujer.
N 1323. Ella es igualmente la titular del bien jurdico tutelado -vida
humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae
Cuestin previa: Denominacin del delito la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del
principio de legalidad, que se la identifique con la identidad
28. La denominacin que ha recibido este delito, en sexual.
nuestro pas, es la de feminicidio. Cuando se incorpor por 36. En el caso del sujeto pasivo puede ser una mujer
primera vez, por lo menos nominalmente, este delito al Cdigo adulta, menor de edad o adulta mayor. En el primer caso,
Penal se dijo: Si la vctima del delito descrito el parricidio- la muerte de la vctima configura un feminicidio simple. En
es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo los ltimos casos, dicha circunstancias, califican la conducta
ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre feminicida.
de feminicidio. Denominacin que ha sido ratificada, en las
sumillas correspondientes, en las posteriores modificaciones 37. Bien Jurdico.- Para la determinacin del bien
tpicas. jurdico, es un criterio referencial de entrada, tanto la ubicacin
29. Ahora bien, esta postura formal puede ser sistemtica de los tipos penales, como la denominacin con
considerada como nominalista, en el sentido que es una que han sido rotulados el conglomerado de tipos penales. En
categora que no es una entidad real, sino un sonido de este sentido, el feminicidio ha sido ubicado como un delito
voz. Sin embargo, por la significacin trgica que implica la contra la vida, el cuerpo y la salud. De esta omnicomprensiva
muerte de una persona, a manos de otra, sta no pudo haber denominacin del Ttulo Primero, de la Parte Especial del
sido la intencin del legislador. Pero tampoco sera aceptable Cdigo Penal, ha de delimitarse cul es el objeto jurdico de
que el legislador haya optado conscientemente por una de proteccin. La doctrina es conteste en afirmar que el bien
las alternativas planteadas, en el contexto de la discusin jurdico protegido en el homicidio, en cualquiera de sus
acadmica y poltica, que enfrentaban el vocablo femicidio formas, es la vida humana. El feminicidio no puede ser la
al de feminicidio, por su connotacin ideolgica distinta. excepcin. Es ms, la propia Convencin de Belem Do Para
Por lo dems, a la fecha de la incorporacin del vocablo prev implcitamente la norma penal que subyace al tipo
feminicidio al Cdigo Penal, en el ao 2011, tanto este penal de feminicidio, cuando se establece que toda mujer
trmino1 como el de femicidio2 no tenan reconocimiento tiene derecho a que se respete su vida. En la medida que
oficial en la Real Academia de la Lengua. para la configuracin del feminicidio se requiere tambin la
30. El artculo 8 (b), de la Convencin interamericana supresin de la vida de la mujer, ste es un delito de dao.
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer BELM DO PAR obliga a los Estados Partes a 38. La vida humana se protege por igual en el sistema
adoptar medidas especficas para modificar los patrones penal. No existen razones esenciales o sustentadas en la
socio culturales de conducta de hombres y mujeres para naturaleza de las cosas para que se entienda que la vida del
contrarrestar perjuicios y costumbres y todo tipo de prcticas hombre o de la mujer deba tener mayor valor y, por ende, ser
que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad ms protegidas. Como sostiene con razn Benavides Ortiz,
de cualquiera de los gneros o en los papeles estereotipados los bienes jurdicos se distinguen por el mayor o menor inters
para el hombre y la mujer que legitiman o exacerban la que revisten para el Estado y no por la frecuencia estadstica
violencia contra la mujer. con que ocurre su vulneracin3. Por tanto, agregar otro inters
31. En esa lnea se tipifica el delito de feminicidio y debe jurdico de proteccin al que sustenta el feminicidio simple,
entenderse como la ms extrema manifestacin de violencia como la dignidad de la mujer, o la estabilidad de la poblacin
contra la mujer por su condicin de tal. femenina, no aporta mayores luces al esclarecimiento de lo
que se quiere proteger. La dignidad es la condicin implcita,
Tipo Objetivo incondicionada y permanente que tiene toda persona, por el
hecho de serlo. El producirle la muerte, independientemente
32. Sujeto activo.- El sujeto activo en los delitos de que sea varn o mujer, es su negacin. La estabilidad de
comunes tiene una misma presentacin en el Cdigo Penal. la poblacin femenina se relaciona con otro delito de lesa
En general, el sujeto activo es identificable, por el uso de humanidad como el genocidio, pero no puede confundirse
la locucin pronominal El que y designa a la persona que con un delito de organizacin y comn como el feminicidio.
puede realizar el tipo penal. En los delitos de homicidio se 39. Distinta es la configuracin del bien jurdico en este
sigue igualmente el mismo estilo gramatical. Ahora bien, por delito, cuando se revisan las circunstancias agravantes
la descripcin general de las conductas homicidas, no existe
duda alguna que con esta locucin pronominal se alude, como
sujeto activo, tanto al hombre como a la mujer. Cuando en el
Cdigo Penal se quiere circunscribir la condicin de agente a
sujetos cualificados o especficos (delitos especiales), se les
menciona expresamente. Es el caso del delito de auto aborto 1 Adoptan esta denominacin: El Salvador, Mxico, Per y Colombia.
o de aborto con abuso profesional, en donde los sujetos 2 Adoptan esta denominacin: Chile, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y
activos son la mujer o el mdico respectivamente. Argentina.
33. Sin embargo, este convencionalismo lingstico no 3 Benavides Ortiz, Daniel: Apuntes sobre la criminalizacin del feminicidio en
es del todo claro para delimitar al sujeto activo en el delito Colombia a partir de la Ley Rosa Elvira Cely; en Gnero y Derecho Penal
de feminicidio. En el tipo penal vigente, el sujeto activo es (Homenaje al Prof. Wolfgang Shne); Instituto Pacfico; Lima 2017; p. 234.
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que concurren en su comisin. En estos casos, se puede No se trata de atribuir calidad de causa a cualquier condicin
verificar que, por el modo de comisin, las conductas previas presente en el resultado. Solo de considerar la que sea
a la muerte o la condicin misma de la vctima, concurren especialmente relevante para tener la condicin de causa.
otros intereses jurdicos adicionales o independientes que
deben considerarse. En el caso de que la vctima se haya 45. Luego de establecida la base causal, ello no genera
encontrado gestando, se protege tambin la vida del feto que automticamente una imputacin objetiva del resultado, pues
tambin es suprimida. En el caso que la vctima haya sido la causa, en sentido natural, no coincide con la imputacin,
violada o mutilada previamente, se vulnera tambin la libertad en sentido atribucin del resultado muerte de la mujer, como
(indemnidad) sexual y la integridad fsica, respectivamente. obra del hombre. Al respecto se dice que un hecho slo
Si el sometimiento contextual a la conducta feminicida se puede ser imputado a una persona si la conducta ha creado
realiz con fines de trata de seres humanos o cualquier forma un peligro para el bien jurdico no cubierto para [por] el riesgo
de explotacin, se protege tambin la libertad personal. Si la permitido, y dicho peligro se ha realizado en el resultado
conducta feminicida se realiza a sabiendas de la presencia dentro del alcance del tipo5.
de los hijos de la vctima o de nios que estn al cuidado Por tanto, si la conducta del hombre no genera peligro
del feminicida, se protege la integridad sicolgica de dichas alguno a la vida de la mujer, o el peligro no produce la muerte
personas. En resumen, en estos casos si se puede sostener de sta o el resultado es distinto a la muerte, prohibicin por
que el delito de feminicidio agravado es pluriofensivo. la norma penal subyacente al tipo penal de feminicidio, no
podra colegirse la imputacin objetiva, en el caso concreto.
40. Comportamiento tpico.- La conducta tpica
del sujeto activo varn es la de matar a una mujer por Tipo Subjetivo
tal condicin. Al igual que en todos los tipos penales de
homicidio, la conducta del sujeto activo es descrita con la 46. El feminicidio es un delito doloso. En el contexto
locucin El que mata. En el contexto de un derecho penal presente, el dolo consiste en el conocimiento actual que
de acto, el feminicidio debe implicar una actividad homicida la conducta desplegada por el sujeto activo era idnea
del agente que produzca la muerte del sujeto pasivo mujer. para producir la muerte de la mujer, produciendo un riesgo
Desde esta perspectiva el feminicidio es tambin un delito relevante en la vida de sta y se concret en su muerte. No se
de resultado. trata de un conocimiento certero de que producir el resultado
muerte. Es suficiente que el agente se haya representado,
41. La muerte puede producirse por accin o por comisin como probable, el resultado. Por ende, el feminicidio puede
por omisin. Estas dos formas de comportamiento tpico estn ser cometido por dolo directo o dolo eventual.
sujetas a las mismas exigencias que rigen el comportamiento 47. Ahora bien, la prueba del dolo en el feminicidio, para
humano. Tratndose de un feminicidio por accin, debe existir distinguirlo de las lesiones (leves o graves), de las vas de
un mnimo control de la voluntad, para que se entienda que hecho o incluso de lesiones con subsecuente muerte, es
la muerte se ha producido por un individuo que actuaba. Si una labor compleja. Hurgar en la mente del sujeto activo, los
se trata de un feminicidio por comisin por omisin, el sujeto alcances de su plan criminal, es una tarea inconducente. Ha
activo o, mejor dicho, el omitente no impidi la produccin de recurrirse a indicios objetivos para dilucidar la verdadera
de la muerte de la mujer, habiendo tenido el deber jurdico intencionalidad del sujeto activo. Deben considerarse como
de impedirlo o si hubiera creado un peligro inminente que criterios por ejemplo, la intensidad del ataque, el medio
haya sido idneo para producirlo (posicin de garante). En empleado, la vulnerabilidad de la vctima, el lugar en donde
este caso la omisin del hombre corresponde a la realizacin se produjo las lesiones, indicios de mvil, el tiempo que
activa del feminicidio (juicio de equivalencia). medi entre el ataque a la mujer y su muerte.
48. Pero, el legislador al pretender dotar de contenido
42. Medios.- Los medios que se pueden utilizar para material, el delito de feminicidio y, con ello, convertirlo en un
matar son diversos. En los tipos penales de homicidio no tipo penal autnomo, introdujo un elemento subjetivo distinto
se hace mencin expresa a los medios para la perpetracin al dolo. Para que la conducta del hombre sea feminicidio
del homicidio, salvo en el asesinato donde el uso de no basta con que haya conocido los elementos del tipo
determinados medios, califica la conducta (fuego, explosin objetivo (condicin de mujer, idoneidad lesiva de la conducta,
o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la probabilidad de la muerte de la mujer, creacin directa de un
salud de otras personas). Lo mismo ocurre en el feminicidio; riesgo al bien jurdico), sino que adems haya dado muerte
cualquier medio idneo para matar es relevante tpicamente. a la mujer por su condicin de tal. Para la configuracin del
Pueden usarse medios directos o inmediatos (puo, pies, tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
cuchillo, arma de fuego), o indirectos o mediatos (veneno, se le agrega un mvil: el agente la mata motivado por el
pastillas). Del mismo modo se acepta que se puede matar hecho de ser mujer. El feminicidio deviene as en un delito de
con medios materiales o fsicos, o por medios psicolgicos4. tendencia interna trascendente.
49. Se advierte que con el propsito de darle
43. La muerte producida por medios psicolgicos es de especificidad al feminicidio, de poner en relieve esa actitud
especial importancia en el delito de feminicidio. No es que de minusvaloracin, desprecio, discriminacin por parte del
este medio sea utilizado o invocado con frecuencia, en hombre hacia la mujer, se ha creado este tipo penal. La
el mbito judicial, sino porque en el contexto en el que se funcin poltico criminal de los elementos subjetivos del tipo
producen las conductas feminicidas, pueden hacer pensar es la de restringir su mbito de aplicacin, no de ampliarlo. Su
que la muerte de la vctima sea un proceso acumulativo de funcin en el presente caso no es, en estricto la autonoma
tensiones, degradacin psicolgica, o estrs, o la conducta de del tipo penal, independizarlo de los dems tipos penales de
hostigamiento, acoso, o coaccin pueda desembocar en un homicidio. As como la ausencia del mvil feroz convierte el
ataque cardiaco o en un derrame cerebral. Ser ciertamente homicidio calificado en homicidio simple, as la ausencia del
una ardua cuestin probatoria el determinar que la presin mvil de poder, control y dominio determina que la conducta
psicolgica produjo la muerte de la mujer. Depender de homicida se adece en la modalidad simple.
criterios objetivos como la idoneidad del medio psicolgico 50. Ahora bien, el agente no mata a la mujer sabiendo no
empleado (coaccin, acoso, hostigamiento), la vulnerabilidad solo que es mujer, sino precisamente por serlo. Esta doble
general de la mujer (menor de edad o adulta mayor), la exigencia -conocimiento y mvil- complica ms la actividad
vulnerabilidad especial de sta (depresiva, hipertensa), probatoria que bastante tiene ya con la probanza del dolo
la intensidad y frecuencia de la violencia psicolgica. Los de matar, que lo diferencie del dolo de lesionar. Joseph
medios probatorios relevantes sern las pericias mdicas, Du Puit piensa que esta frmula es superflua, redundante,
psicolgicas y psiquitricas, pero tambin los testimonios y que pudo bien suprimirse6. En realidad, no le falta razn
que den cuenta de la sistematicidad y caractersticas de la
agresin. La evaluacin que haga el juez debe realizarla en
el contexto de los criterios de imputacin objetiva.

44. Causalidad e Imputacin objetiva.- El nexo causal


es un elemento indispensable en los delitos de resultado,
como el feminicidio. La imputacin objetiva se construye
adems sobre la base de la causalidad. En este sentido, 4 Es inadecuado usar el trmino medios morales para designar a los medios
en el feminicidio, como en cualquier otra conducta homicida no fsicos con que se podra causar la muerte. La moral entendida, como el
debe establecerse que hay una vinculacin entre la conducta obrar de las personas distinguiendo el bien del mal, nada tiene que ver con
su uso para producir la muerte.
del sujeto activo -hombre- y la muerte de la mujer. Los jueces 5 Castillo Alva, Jos Luis: Derecho Penal. Parte Especial I; ed. Grijley; Lima
debern establecer conforme a las mximas de la experiencia 2008; p. 110.
y los conocimientos que aporta la ciencia, en el estado en el 6 Du Puit, Joseph: Feminicidio: Criterios Ideolgicos y Recurso al Derecho
que se encuentre, los que determinarn si la muerte de la Penal; en Gnero y Derecho Penal (Libro Homenaje a Wolfgang Schne);
mujer es una consecuencia de la conducta del sujeto activo. Instituto Pacfico; Lima 2017; p. 223.
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al jurista suizo, este elemento subjetivo, en lugar de aportar integrante del grupo familiar es cualquier accin o conducta
a la especificidad del delito de feminicidio, ms bien lo que le causa muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o
complejiza, y por lo dems, como veremos no lo independiza psicolgico y que se produce en el contexto de una relacin de
del homicidio. responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante
a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideracin con
51. El mvil solo puede deducirse de otros criterios las nias, nios, adolescentes, adultos mayores y personas
objetivos que precedieron o acompaaron el acto feminicida. con discapacidad.
En este sentido, el contexto situacional en el que se produce
el delito es el que puede dar luces de las relaciones de poder, 59. Coaccin, hostigamiento y acoso sexual.- El
jerarqua, subordinacin o de la actitud sub estimatoria del segundo contexto es ms genrico y, por lo mismo, requiere
hombre hacia la mujer. Podra considerarse como indicios de mayor concrecin interpretativa. Conforme al sentido
contingentes y precedentes del hecho indicado: la muerte usual del lenguaje la coaccin es Fuerza o violencia que se
de la mujer por su condicin de tal. De la capacidad de hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo11.
rendimiento que tenga la comprensin del contexto puede Pero este significado es genrico, puede comprender la
llegarse a conclusin que este elemento subjetivo del tipo, fuerza o la violencia que se ejerce en el contexto anterior.
no es ms que gesto simblico del legislador para determinar Tampoco es suficientemente delimitador el concepto que se
que est legislando sobre la razn de ser del feminicidio7. puede derivar del artculo 151 del Cdigo Penal que tipifica
la coaccin; esto es, el ejercicio de la violencia o amenaza
Contextos en los que se produce el feminicidio para obligar a otro [la mujer] a hacer lo que la ley no manda o
le impide hacer lo que ella no prohbe. En realidad, as como
52. El feminicidio es un acto concreto realizado por un funciona el tipo penal de coaccin, como la caja de pandora
hombre suprimiendo la vida de una mujer. Es ciertamente a la que se debe recurrir para proteger la libertad jurdica de
el reflejo de un conjunto de condiciones estructurales, que las personas, en casos ciertamente calificados por el medio
van ms all de la conducta homicida del sujeto activo, y que empleado -violencia o amenaza-, en el contexto que precedi
expresan una relacin asimtrica de poder entre el hombre y al feminicidio debe usarse para comprender todos aquellos
la mujer, en desmedro de esta ltima. casos en donde no caigan en la definicin de violencia
53. Si bien por exigencias de un derecho penal de contra la mujer. Tngase en cuenta que bajo el concepto de
acto, se debe castigar nicamente las manifestaciones violencia legalmente definida en la Ley N 30364, no se hace
concretas del autor8, en contra de la norma penal que mencin expresa a la amenaza, con entidad propia en el
prohbe atentar contra la vida de la mujer, el legislador ha mbito penal. Bajo este contexto puede comprenderse actos
considerado necesario ubicar el ataque a la vida de la mujer, pequeos pero sistemticos de agresin a la mujer para
en un contexto situacional determinado. De esta manera ha obligarla (distribucin injusta de quehaceres domsticos)
estimado que la violencia desencadenante de la muerte de o impedirle hacer (estudiar o trabajar) algo no prohibido ni
la vctima, no es un episodio, no es una eventualidad, sino impedido por la ley.
el lamentable resultado de un conjunto de circunstancias
precedentes, y parte de construcciones culturales que han 60. Por hostigamiento debe entenderse el acto de
alimentado el resultado fatal. Por imperativos del mandato hostigar; esto es de molestar a la mujer o burlarse de ella
de determinacin, es menester delimitar cada uno de ellos, insistentemente12. Al respecto, debe considerarse que estas
en concordancia claro est con el ordenamiento jurdico en molestias o burlas estn relacionadas con el menosprecio
general. del hombre hacia la mujer; con una bsqueda constante
de rebajar su autoestima o su dignidad como persona. El
54. Violencia familiar.- Este contexto es fundamental hostigador, sin ejercer actos de violencia directa, va minando
delimitarlo, porque es el escenario ms recurrente en los la estabilidad psicolgica de la vctima, incluso con actos
casos de feminicidio. Para ello debe distinguirse dos niveles sutiles o sintomticos.
interrelacionados pero que pueden eventualmente operar 61. Para efectos de comprender el tercer contexto de
independientemente: el de violencia contra las mujeres y este artculo, debemos remitirnos igualmente a un referente
el de violencia familiar en general. Para efectos tpicos, el legal. Al respecto debemos considerar lo pertinente de la Ley
primero est comprendido dentro del segundo. Pero puede N 27942; Ley de prevencin y sancin del hostigamiento
asumirse que un feminicidio se produzca, en un contexto de sexual. Previo a la remisin de lo que se entiende por
violencia sistemtica contra los integrantes del grupo familiar, hostigamiento sexual, debe aclararse que el legislador al
sin antecedentes relevantes o frecuentes de violencia directa mencionar el contexto del feminicidio aludi al hostigamiento
precedente, contra la vctima del feminicidio. y acoso sexual. La adjetivacin expresada en singular debe
ser interpretada que lo que en el mbito penal se designa
55. Para delimitar este contexto, es de considerar cul como acoso sexual es en realidad el hostigamiento al que se
es la definicin legal de la violencia contra las mujeres se alude, en el mbito extrapenal. Pero tambin el hostigamiento
debe considerar lo establecido en el artculo 5 de la Ley que se menciona, en el tipo penal, no es el que se regula
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las en el mbito extrapenal, pues el legislador penal lo hubiera
mujeres y los integrantes del grupo familiar9. Al respecto se comprendido usando el adjetivo sexual en plural.
la define como cualquier accin o conducta que les causa 62. Aclarado este punto, se tiene que el hostigamiento
muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico por [acoso sexual en el lenguaje del Cdigo Penal] tiene dos
su condicin de tales, tanto en el mbito pblico como en el variantes: el hostigamiento sexual tpico o chantaje sexual
privado10. y el hostigamiento sexual ambiental. El primero consiste en
56. Se entiende, para efecto de la realizacin del tipo la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual o
penal, que la violencia puede haberse traducido en intentos sexista no deseada o rechazada, realizada por una o ms
anteriores de darle muerte, de agresiones fsicas, sexuales personas que se aprovechan de una posicin de autoridad
o psicolgicas. La motivacin de esta conducta frecuente o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa, en contra
del hombre es la actitud de desprecio, subestimacin, de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por
supuesta legitimidad para sancionarla por incumplimiento considerar que afectan su dignidad, as como sus derechos
de roles estereotipados, misoginia o celotipia basada en la
despersonalizacin o subestimacin de la vctima.
57. No interesa el lugar en donde se expresen estas
protervas actitudes, por parte del hombre, pues el desvalor
de la conducta sistemtica es igual si se desarrolla en lugar
pblico o en privado, sea cual fuere la relacin interpersonal, 7 Otras legislaciones, como la argentina, apuestan por una va menos fan-
ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo gosa o subjetiva, recurriendo al concepto de la violencia de gnero. Cfr.
domicilio que la mujer. En el mbito pblico la violencia Al respecto: Arocena, Gustavo; El Femicidio o Feminicidio en el derecho
comprende, entre otros, violacin, abuso sexual, tortura, trata argentino; en Gnero y Derecho Penal (Libro Homenaje a Wolfgang Sch-
de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual ne); Instituto Pacfico; Lima 2017; pp. 245-266; Censori Luciano: El delito
en el lugar de trabajo, as como en instituciones educativas, de femicidio y su constitucionalidad.
establecimientos de salud, o cualquier otro lugar. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20141108_01.pdf
58. Pero para la configuracin del tipo penal es posible 8 Implica que los hombres deben responder por los actos u omisiones que
que la violencia haya sido indirecta; esto es, que el hombre produzcan dolosamente la muerte de una mujer, por el solo hecho de serlo.
9 Ley N 30364; publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 22.11.2015.
haya ejercido violencia contra otros integrantes del grupo 10 Esta definicin es tomada de la Convencin de Belem Do Para. La nica
familiar. Ello es posible porque el hombre puede consolidar diferencia es que en la Convencin se dice que la violencia est basada en
su posicin de dominio sobre la mujer usando la violencia su gnero, en tanto que en la ley se sustituye esta frase por su condicin
contra otros miembros conformantes del grupo familiar. En de tales [de mujeres].
este sentido en el artculo 6 de la Ley antes mencionada 11 RAE
que esta violencia significa La violencia contra cualquier 12 Cfr. RAE
El Peruano
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fundamentales. En tanto que el segundo consiste en la el feminicida aprovecha la mayor vulnerabilidad de la
conducta fsica o verbal reiterada de carcter sexual o mujer discapacitada. De acuerdo a la Ley de Personas
sexista de una o ms personas hacia otras con prescindencia con Discapacidad, tienen esta condicin las personas que
de jerarqua, estamento, grado, cargo, funcin, nivel [] que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la
remunerativo o anlogo, creando un clima de intimidacin, prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
humillacin u hostilidad13. Para precisar mejor el concepto de fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin
acoso sexual, los jueces deben completar estos conceptos, o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro
remitindose en particular a los artculos 5 y 6 de la Ley de formas o mrgenes considerados normales limitndola en
N 27492 (elementos alternativos para su configuracin y el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades
manifestaciones del mismo). y oportunidades para participar equitativamente dentro de
la sociedad. En realidad, se trata de una modalidad de
63. Prevalimiento.- Otro contexto, en el que se puede dar homicidio con alevosa. Para que opere la circunstancia
el delito de feminicidio, es el de abuso de poder, confianza agravante, el feminicida debe conocer igualmente la
o cualquier posicin o relacin que le confiera autoridad al condicin de la vctima.
agente. Son las tpicas conductas del llamado prevalimiento;
esto es, el de aprovecharse o valerse de una posicin de 71. Trata de personas o actos de explotacin.- En
poder, confianza o legitimacin para someter o pretender este caso el feminicidio es el acto culminante de un proceso
sojuzgar arbitrariamente a la mujer, en el mbito privado o previo de sojuzgamiento extremo de la vctima. En la versin
pblico. anterior del tipo penal de feminicidio, slo se consideraba
como la trata de personas como circunstancia agravante.
64. Las formas de prevalerse de una posicin determinada En la nueva versin se ha agregado cualquier tipo de
pueden ser distinta ndole: familiar, laboral -privada o pblica- explotacin.
militar, policial, penitenciaria. Tres son las consideraciones a
tener en cuenta para su configuracin: a. la posicin regular 72. La cuestin que debe determinarse es si la modalidad
del agente, en la familia, en la empresa, en la institucin agravante agregada, constituye una circunstancia agravante
del Estado, en la Polica o en las Fuerzas Armadas, en diferente a la trata o ya est incluida en el concepto general.
la institucin educativa o de salud, en el establecimiento La finalidad de la trata de personas es realizar actos de
penitenciario; b. La relacin de autoridad que surge de esa explotacin de la vctima. Para precisar dicha finalidad, en el
posicin funcional, (estado de subordinacin, obediencia, numeral 2 del artculo 153 del Cdigo Penal se dice que [.]
sujecin); c. El abuso de la posicin funcional (desvo de los fines de explotacin de la trata de personas comprende,
poder) para someter, humillar, maltratar a la mujer. entre otros, la venta de nios, nias, adolescentes, la
prostitucin, y cualquier forma de explotacin sexual,
65. Actos de discriminacin.- Finalmente, el delito la esclavitud, cualquier forma de explotacin laboral, la
de feminicidio puede realizarse en el contexto de cualquier mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre,
forma de discriminacin contra la mujer, independientemente la extraccin o trfico de rganos o tejidos somticos o sus
de que exista o haya existido una relacin conyugal o de componentes humanos, as como cualquier otra forma
convivencia con el agente. Se entiende por discriminacin, anloga de explotacin.
la actitud de impedir la igualdad de oportunidades o de
dar igual trato a la mujer, en cualquier mbito (personal, 73. En realidad, la circunstancia adicionada tiene sentido
familiar, laboral, de salud, educativo) por motivos sexistas o si se asume que el feminicida puede realizar individualmente
misginos. cualquiera de los actos de explotacin enunciados. No es
forzado pensado que el feminicida haya sometido a la vctima,
Tipos agravados antes de darle muerte, a la prostitucin, servidumbre o
mendicidad. Precisamente, con esta conducta de sometimiento
66. Edad de la mujer.- El feminicidio tiene un mayor a la vctima, el feminicida evidencia su desprecio hacia ella; la
desvalor de accin cuando la vctima es menor de edad instrumentaliza como un objeto de explotacin. Es posible que
o una persona adulta. El fundamento poltico criminal es cuando considere que ya no le sirve le d muerte. De manera
evidente. Debe merecer mayor pena el feminicida que se que no considere a la mujer como persona, con dignidad y
aprovecha de la condicin de vulnerabilidad de la vctima. derechos iguales a los del hombre. Ergo, esta modalidad
Es especialmente deleznable suprimir la vida; lo es ms el agravada del feminicidio lo convierte en delito pluriofensivo,
actuar sobre seguro con una mujer que adems por sus pues vulnera otros bienes jurdicos como la integridad fsica, la
condiciones fsicas no tendr mayor posibilidad de resistir a libertad personal y la libertad sexual.
la agresin feminicida.
74. Presencia de los hijos.- Con la ltima reforma al
67. Estado de gestacin.- La conducta igualmente se delito de feminicidio se incorpor la circunstancia agravante
agrava si la mujer se encontraba gestando. La razn de la de dar muerte a la mujer a sabiendas de la presencia de las
agravacin radica en la supresin de una vida no dependiente, hijas o hijos de la vctima o de nios, nias o adolescentes
adems de la vida de la mujer. En este caso el feminicidio es que se encuentren bajo su cuidado. Para su configuracin
pluriofensivo. Ciertamente, el agente debe conocer el estado no se requiere que el feminicidio se cometa en presencia
en el que se encontraba la vctima, pues forma parte del dolo. o a la vista de los hijos o nios bajo su cuidado. Solo que
se realice a sabiendas que se encuentran fsicamente en
68. Subordinacin.- La conducta se agrava si la mujer se el lugar donde viven con la madre. Este sera el caso que
encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. Esta el feminicida cometa el delito en una habitacin a la que no
circunstancia agravatoria se justifica por el abuso de la posicin pueden acceder los hijos o nios, pero que sufren el dolor
de confianza o de la responsabilidad conferida al agente. Son psicolgico que se le est dando muerte a su madre. El
diversas las fuentes que lo configuran. Puede tratarse de una feminicidio cometido es ms grave precisamente porque
relacin familiar (patria potestad, tutela o curatela); de una genera un trauma en los hijos o nios, afectando tambin la
relacin contractual (cuidado sanitario, educativo); de vigilancia integridad psquica de stas.
(penitenciaria, o tutelar, en el caso de nias o adolescentes
sujetas a medidas socioeducativas). La cuestin es si puede 75. Concurso con agravantes del homicidio
comprenderse dentro de la agravante, a la vctima que se calificado.- Al igual que en el delito de parricidio, aunque
encontraba en la Polica Nacional o las Fuerzas Armadas. La con mejor tcnica legislativa14, el feminicidio se agrava si
respuesta es afirmativa, pues el superior jerrquico tiene una concurren cualquiera de la circunstancias que configuran el
responsabilidad con relacin a sus subordinados. homicidio calificado o asesinato; esto es, ferocidad, codicia,
lucro, placer, para facilitar u ocultar otro delito, con gran
69. Violacin sexual previa.- Se trata de una crueldad o alevosa, por fuego, explosin o cualquier medio
circunstancia concursal que, en general sera un concurso capaz de poner en peligro la vida, o salud de otras personas.
real heterogneo. El agente demuestra su proterva actitud
de desprecio hacia su vctima violndola previamente al acto
de darle muerte. En este caso se vulnera la vida y la libertad
sexual de la mujer, por lo que debe ser sancionado con
mayor severidad. El contexto temporal es inmediato, Para
que se configure la circunstancia agravante no debe mediar
13 Artculo 4 de la Ley N 27492.
un periodo de tiempo prolongado entre la violacin sexual y 14 En el caso del parricidio se dice que ste es calificado [.] cuando concu-
el feminicidio. rra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales
1.2.3 y 4 del artculo 108. En realidad no haba razn para que se haga esta
70. Abuso de discapacidad.- Del mismo modo que mencin exhaustiva de las circunstancias agravantes, pues son todas las
en el caso de los menores de edad o las personas adultas, que califican el homicidio y lo convierten en asesinato.
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76. Sin embargo, el afn del reformador por agravar el realizado se puede afirmar que el legislador no ha logrado
feminicidio, relacionndolo con el asesinato, no siempre autonomizar el delito. El que se haya introducido un elemento
llega a buen puerto. La concurrencia del mvil del feminicidio subjetivo distinto del dolo, para diferenciarlo del parricidio no aporta
(muerte de la mujer por su condicin de tal) no es compatible nada a la especificidad que se desea obtener en su tipologa.
con la ferocidad, la codicia, el lucro o el placer. O al feminicida Por el contrario, plantear arduas dificultades procesales difciles
se le castiga por haber dado muerte a la mujer por el solo de superar, a los fiscales y a los jueces, quienes tendrn, segn
hecho de ser mujer, o se le castiga por asesinato porque su rol, que inferir de una serie de indicios objetivos probados el
tuvo un mvil ftil, pueril, ambicioso o meramente hedonista. motivo feminicida. As las cosas, el feminicidio es un homicidio
Es insostenible que puedan coexistir ambas circunstancias calificado, como el asesinato. En consecuencia, encontrndose
agravantes -mvil feminicida y mvil asesino-. en una relacin de especialidad con otros tipos de homicidio, la
conducta del agente puede reconducirse a un homicidio simple,
77. La cuestin planteada es relevante pues toda asesinato, parricidio propiamente dicho o incluso un parricidio por
circunstancia agravante se construye sobre la base del tipo emocin violenta.
base, no es independiente. En este caso, una vez que los
jueces hayan determinado que el hombre dio muerte a la III. DECISIN
mujer por su condicin de tal, luego no podran decir que
su conducta es ms grave porque le produjo la muerte ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
por codicia, por ferocidad o por el solo gusto de quitarle la expuestos en los fundamentos jurdicos treinta y dos a
vida. Los fiscales en este caso podran considerar formular setenta y cinco, del presente Acuerdo Plenario.
acusaciones alternativas.
PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene
Penas la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los
jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepcin
78. Las penas abstractas son relativamente que estipula el segundo prrafo, del artculo 22 de la L.O.P.J.,
indeterminadas. Al igual que en el parricidio, las penas aplicable exclusivamente a los Acuerdos Plenarios, al amparo
mnimas para la modalidad simple y agravada son de 15 y del artculo 116 del citado Estatuto Orgnico.
25 aos respectivamente. Pero no se prev el lmite mximo.
Esta omisin crea inseguridad jurdica. El principio de legalidad DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el
es igualmente aplicable a la determinacin de las penas Poder Judicial, en aras de consolidar la seguridad jurdica, la
abstractas. Por tanto, en su previsin general deben sujetarse gobernanza en la gestin y solucin de los conflictos jurdicos
al mandato de certeza. As las cosas, solo cabe delimitar el y el principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse
baremo mximo, conforme a las reglas de la lgica. expresamente de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si
incorporan de manera debidamente fundamentada, nuevas y
79. El criterio que debe asumirse es considerar que la distintas apreciaciones jurdicas, respecto de las rechazadas
pena mxima para el delito de feminicidio simple no puede o desestimadas, por la Corte Suprema de Justicia de la
ser mayor a la pena mnima para el feminicidio agravado. La Repblica.
cuestin es relevante porque en un caso en el que solo se
llegue a probar el feminicidio simple, la pena concreta se fijar PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario, en el Diario
conforme a los sistemas de tercios. Si en el caso concreto se Oficial El Peruano. Hgase saber.
asume que el mximo de la pena posible es la prevista en
S.S.
general para la pena privativa de libertad temporal -35 aos-,
el tercio mnimo sera hasta 21 aos 8 meses; el medio hasta SAN MARTN CASTRO
28 aos y 4 meses, y el mximo hasta 35 aos de privacin
de libertad. Sera absurdo, superfluo y violatorio del principio PRADO SALDARRIAGA
de legalidad que se sancione con una pena mayor a 25 aos,
porque se ubic la conducta del feminicida en el tercio medio PARIONA PASTRANA (*)
extremo o en tercio mximo.
SALAS ARENAS
80. En el caso del feminicidio agravado, el nico criterio
que es posible asumir es la pena mxima para la pena BARRIOS ALVARADO
privativa de libertad temporal; esto es, 35 aos.
HINOSTROZA PARIACHI
81. La pena ser de cadena perpetua cuando concurran
dos o ms circunstancias agravantes. La sancin es lgica y PRNCIPE TRUJILLO
aceptable, desde una perspectiva poltico criminal, aunque la
tcnica legislativa es incorrecta. Basta con que concurra ms NEYRA FLORES
de una circunstancia agravante para que se entienda que
la consecuencia ser la cadena perpetua. No era necesario VENTURA CUEVA
poner la hiptesis alternativa o ms agravantes.
SEQUEIROS VARGAS
82. La pena de inhabilitacin se prev como pena
acumulativa para todos los supuestos de feminicidio. Sern FIGUEROA NAVARRO
los jueces quienes determinen, de acuerdo al caso concreto,
qu supuesto(s) de inhabilitacin aplicar, de los previstos en PACHECO HUANCAS
el artculo 36 del Cdigo Penal. Esta previsin es mejor que
la prevista en el delito de parricidio, en donde se restringe la CEVALLOS VEGAS
aplicabilidad de la inhabilitacin solo cuando el agente tenga
hijos con la vctima y se circunscribe a la incapacidad para el CHAVEZ MELLA
ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
CALDERON CASTILLO
Concurso
(*) El Seor Pariona Pastrana no suscribe el presente Acuerdo Plenario por
83. El feminicidio puede concurrir ideal o realmente
mantener reservas jurdicas a su contenido.
con otros delitos. Es probable que el feminicidio concurra
con otras modalidades homicidio o lesiones si hay otras
vctimas. De igual manera puede concurrir con el secuestro, J-1576279-1
trfico de migrantes, violacin sexual, vas de hecho u otras
modalidades tpicas. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
84. En los casos en donde el feminicidio se agrava por X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
la presencia de otras circunstancias que, por s mismas son PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
delitos, como la coaccin, la violacin sexual, la exposicin
de personas en peligro o la trata de personas, se genera un ACUERDO PLENARIO N 002-2016/CJ-116
concurso aparente que deben ser resueltas conforme los
principios de especialidad, consuncin, subsidiaridad. FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ. Asunto: Lesiones y
faltas por dao psquico y afectacin psicolgica.
85. Finalmente, cul es la relacin que tiene el delito de
feminicidio respecto a las otras formas de homicidio? Del anlisis Lima, 12 de junio de dos mil diecisiete.-
El Peruano
Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7887
Los Jueces Supremos, integrantes de las Salas Penales mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. El
de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de Tribunal Constitucional precis que la proteccin a la salud
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto reconoce el derecho de alcanzar y preservar un estado de
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han plenitud fsica y psquica y toda persona tiene el derecho
pronunciado el siguiente: de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas
a la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia mdica,
ACUERDO PLENARIO correspondiente al nivel que lo permiten los recursos pblicos
y la solidaridad de la comunidad3; este derecho comprende
ANTECEDENTES el mantenimiento de la normalidad orgnica como su
restablecimiento en caso de perturbacin en la estabilidad
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias orgnica y funcional y el Estado debe efectuar tratando que
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la todas las personas, cada da, tengan una mejor calidad
autorizacin del presidente del Poder Judicial mediante de vida, lo que importa una inversin en la modernizacin
Resolucin Administrativa N. 179-2016-P-PJ, de 22 de y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de
junio de 2016, con el concurso del Centro de Investigaciones la prestacin del servici de salud, as como la puesta en
Judiciales, bajo la coordinacin del seor PARIONA PASTRANA, marcha de polticas planes y programas en ese sentido4.
acordaron realizar el X Pleno Jurisdiccional de los Jueces En cuanto al derecho a la integridad psquica el Tribunal
Supremos de lo Penal, que incluy el Foro de Participacin Constitucional precis que se expresa en la preservacin de
Ciudadana, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116, las habilidades motrices, emocionales e intelectuales y por
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder tanto se asegura el respeto de los componentes psicolgicos
Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios y discursivos de una persona, tales como su forma de ser,
para concordar la jurisprudencia penal. su personalidad, su carcter, as como su temperamento y
lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior
2. El X Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas. del ser humano5.
El artculo 11 de la Ley N 26842 Ley General de Salud
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro precisa que Toda persona tiene derecho a la recuperacin,
de aporte de temas y justificacin, la publicacin de temas y rehabilitacin y promocin de su salud mental. El alcoholismo,
la presentacin de ponencias. Esta ltima etapa tuvo como la farmacodependencia, los trastornos psiquitricos y los de
finalidad convocar a la comunidad jurdica y a las personas en violencia familiar se consideran problemas de salud mental.
general, a participar e intervenir en la identificacin, anlisis La atencin de la salud mental es responsabilidad primaria
y seleccin de los principales problemas hermenuticos y de la familia y del Estado, por lo que es obligacin ineludible
normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de del Estado proteger y tutelar la salud de las personas.
la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales Respecto a la situacin de la salud mental como derecho
y de ejecucin penal en los casos concretos que son de su humano en el Per es pertinente acudir a los anlisis que la
conocimiento. Para ello, se habilit el Foro de Participacin Defensora del Pueblo ha efectuado en el Informe 1406
Ciudadana a travs del portal de internet del Poder Judicial,
de suerte que se logr una amplia participacin ciudadana a 6. La proteccin penal a la salud psquica est considerada
travs de sus respectivas ponencias y justificacin. en el inciso 1, del segundo prrafo del artculo 189 del Cdigo
Posteriormente, los jueces supremos discutieron y Penal y en el tercer prrafo del mencionado artculo, adems,
definieron la agenda -en atencin a los aportes realizados. en el inciso 2, del artculo 319 del citado ordenamiento al
La segunda etapa, consisti en el desarrollo de la referirse a la causacin de lesiones y lesiones graves a la
audiencia pblica, que se llev a cabo el da 28 de septiembre integridad mental, en el artculo 321 del cdigo sustantivo, al
de 2016. En ella, el seor juez don Cristian Roberto Carlos considerarse tortura el infligir sufrimientos mentales graves.
Becerra expuso su ponencia ante el pleno de los jueces Todos son casos de afectacin a la salud en el mbito psquico,
supremos. faltando uniformidad en la nomenclatura utilizada; sin embargo,
La tercera etapa comprendi el proceso de deliberacin, la proteccin intensa a la salud psquica se encuentra en los
votacin y formulacin de los Acuerdos Plenarios, con la artculos 121, 121-B, 122 y 122-B del Cdigo Penal.
designacin de los jueces supremos ponentes para cada
tema seleccionado. Esta fase culmin el da de la sesin 7. El bien jurdico protegido en el caso de lesiones es
plenaria realizada en la fecha con participacin de todos los la salud de las personas, se define por la Organizacin
jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitorias, Mundial de la Salud (OMS), como el estado de completo
con igual derecho de voz y voto. Es as, como finalmente se bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con de afecciones o enfermedades7 y considera a la salud mental
lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente
salas especializadas del Poder Judicial -en este caso, de de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica- a pronunciar normales de la vida, trabajar de forma productiva y fructfera,
resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y definir y es capaz de hacer una contribucin a su comunidad8. Ha
criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que integran. de ser apreciada como el estado en el que una persona

3. Atendiendo a la complejidad y caractersticas


peculiares del tema, en cuanto a salud se decidi redactar el
presente Acuerdo Plenario e incorporar las bases jurdicas
correspondientes para establecer una posicin jurisprudencial
slida que absuelva las inquietudes arriba sealadas. De igual 1 Los encargados del subtema dan cuenta de haberse reunido de manera
forma, se decidi decretar su carcter de precedente vinculante, sucesiva para informarse con este motivo con diversos profesionales psi-
en consonancia con el rol unificador en materia jurisprudencial quiatras y psiclogos, as como abogados del Instituto de Medicina Legal y
que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ciencias Forenses, del Centro de Informacin y Educacin para la Preven-
La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha1. Como cin del Abuso de Drogas (CEDRO), de la Direccin General de Salud de
resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por las Personas del Ministerio de Salud, del Consejo Directivo Regional Lima
unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. I, del Colegio de Psiclogos del Per y del Ministerio de Justicia y Derechos
Intervienen como ponentes los seores SALAS ARENAS, Humanos.
2 Arce, Ramn., Faria, Francisca. (2006). Evaluacin Forense de la Huella
PRNCIPE TRUJILLO Y NEYRA FLORES.
Psquica consecuencia de la Violencia de Gnero. Recuperado de: http://
www.interiuris.org/archivos/30_EVALUACION_FORENSE_DE_LA_H.pdf
II. FUNDAMENTOS JURDICOS 3 Sentencia emitida en el Exp. N. 2945-2003-AA/TC. FJ. 30. Recuperado de
https://www.escr-net.org/sites/default/files/Decision_Azanca_A_Meza_Gar-
1. Antecedentes y situacin problemtica cia.html
4. Para la ONU (1988) vctima es cualquier persona 4 Sentencia emitida en el Exp. N. 2016-2004-AA/TC. FJ. 27. Recuperado de
que sufre una lesin fsica o mental, sufrimiento emocional, www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02016-2003-AA.html
prdida o dao material o un menoscabo importante en 5 Sentencia emitida en el Exp. N. 2333-2004-HC/TC. FJ. 2.3. Recuperado de:
sus derechos como consecuencia de una accin u omisin www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02333-2004-HC%20Resolucion.html
que constituya un deleito, segn la legislacin nacional o el 6 Vase el informe de la Defensora del Pueblo. Recuperado de: http://www.
defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-de-
derecho internacional2. fensorial-140-vf.pdf].
5. El artculo 7 de la Constitucin Poltica del Per 7 Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud [archivo pdf]. Recupe-
declara que todos tienen derecho a la proteccin de su salud, rado de http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf
la del medio familiar y la de la comunidad, as como el deber 8 Salud mental: un estado de bienestar (2013). Organizacin Mundial de la
contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada Salud. Recuperado de: http://www.who.int/features/factfiles/mental_health/
para velar por si misma a causa de una deficiencia fsica o es/
El Peruano
7888 JURISPRUDENCIA Martes 17 de octubre de 2017

desarrolla normalmente sus funciones [PEA CABRERA, invulnerabilidad, en la creencia de control, en la de


Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial, 2008. Tomo I. creencia de mundo justo-; la comparacin social; los
pg. 223], se entiende a la salud desde sus mbitos fsico y procesos de atribucin; el futuro negativo).
psquico, pero tradicionalmente el aspecto psquico no fue Afectivos (sentimientos negativos; prdida de la
considerado, lo que viene cambiando actualmente. autoestima; deseo de autodestruccin).
Comportamentales (ruptura de la vida cotidiana,
8. Ante el reconocimiento de la importancia del mbito modificacin de los hbitos sociales; prdida de la capacidad
psquico de la salud, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias para tomar decisiones).
Forenses del Ministerio Pblico, elabor la Gua para la Psicofisiolgicos (alteracin de las funciones autnomas
Valoracin del Dao Psquico en Vctimas Adultas de Violencia con temblores, sudores, vmitos, prdida de apetito,
Familiar, Sexual, Tortura y Otras Formas de Violencia insomnio, pesadillas, con el riesgo de desarrollar estrs
Intencional (en adelante, Gua para Determinar el Dao postraumtico)14.
Psquico), cuya preparacin estuvo a cargo de un comit de
especialistas conformado mediante Resolucin de la Fiscala En cuanto a la valoracin psicojurdica de las secuelas,
de la Nacin N. 1201-2009-MP-FN. La primera versin es de Soria seala que el dao moral no es solapable con el
2011 y la ltima de 2016, en cuyo contenido se consideraron psicolgico de dao emocional15.
niveles o escalas de dao psquico, que luego se integraron
al ordenamiento penal material; adems, posteriormente se 2 Sobre la anomala psquica permanente derivada
elabor la Gua de Evaluacin Psicolgica Forense en Casos de la lesin (art. 121.2 CP)
de Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo
Familiar; y en Otros Casos de Violencia (en adelante, Gua 12. El inciso 2 del art. 121 CP se refiere a la anomala
para Determinar la Afectacin Psicolgica). psquica permanente causada con la lesin inferida a la
9. La ciencia mdica ha catalogado diversas alteraciones vctima. La anomala psquica permanente est contemplada
a la salud mental, como consecuencia de traumas y factores en la ley penal (art. 20.1) y la doctrina en el Per como:
de estrs, como el Estrs Agudo y el Estrs Post Traumtico eximente de responsabilidad penal; y dentro de ellas,
(TEPT). De la misma forma es de resaltar que el estrs las oligofrenias (retrasos mentales), las demencias, las
agudo es la respuesta inmediata al estmulo que lo produce esquizofrenias y otros trastornos psicticos.
y tiene que ser adecuadamente diferenciado de la afectacin 13. Las circunstancias eximentes de responsabilidad
psicolgica, por los expertos debido a los efectos jurdicos penal, han sido tratadas por la doctrina penal;
que implica. comparativamente en una referencia no exhaustiva a partir
Toda esta tarea esencialmente cientfica se halla en de las Sentencias del Tribunal Supremo de Espaa16, se
manos de mdicos psiquiatras y profesionales psiclogos hallan por ejemplo el trastorno psictico de tipo paranoide o
quienes en sus respectivos campos han de presentar esquizofrenia paranoide (manifestado en una interpretacin
informes solventes y cabales sobre el caso concreto que delirante de la realidad que da lugar a reacciones violentas);
ilustren adecuadamente a la judicatura. Est pendiente, las oligofrenias profundas -idiocia- (en cocientes intelectuales
por tanto, una trascendente tarea de capacitacin a escala inferiores al 25 o 30 por 100 que corresponde a una edad
nacional que es urgente emprender9. mental por debajo de los 4 aos de edad). Para Alonso
10. Un acercamiento a la distincin en relacin a lo Pea Cabrera Freyre, el tipo penal requiere que la anomala
psquico y psicolgico ha sido recogido por Marta Perela psquica sea permanente, quedando descartadas aquellas
Larrosa, quien en referencia al concepto violencia psquica perturbaciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar
que se contempla en el inciso 2 del artculo 173 de la despus de un tiempo17.
normativa penal espaola considera que hace referencia 14. Es de comn conocimiento que las oligofrenias leves,
no slo a la mente sino que posee el matiz de enfermedad, moderadas o profundas no son efectos o consecuencias
de alteracin de la mente que requiere atencin mdica. surgidas de una agresin sbita y que en las psicosis18 hay
En este sentido, los trminos psicolgico y psquico no son
diferentes, sino sucesivos, ya que dependiendo de la vctima,
el maltrato podr quedarse en un dao psicolgico o moral o
podr provocar una enfermedad mental10.
11. Segn Soria; () actualmente se acepta que toda
reaccin a un evento negativo, inducido o no por otra persona,
pone en marcha un proceso de ajuste que debe situarse 9 La jurisprudencia espaola considera que para construir el delito de lesiones
inicialmente en el marco de la normalidad. Por ello no debe psquicas es preciso: a) saber con certeza cul ha sido el resultado tpico co-
extraarnos la gran capacidad adaptativa de las personas rrespondiente a un delito de esa clase; y, b) tener seguridad sobre la relacin
de causalidad entre la accin y el resultado producido; considerando que es
victimizadas, ni su autopercepcin como personas normales. de suma importancia saber cul fue en concreto el tratamiento mdico, pues
Todos los eventos victimizatorios generan niveles segn apuntan, el tipo penal excluye los supuestos de pura y simple pre-
variables de estrs pero fluctan en funcin de diversos vencin u observacin, ya que precisa la constancia con plena seguridad,
factores pre-evento, contextuales o relacionados con el de una intervencin mdica activa que objetivamente sea procedente [STS
propio proceso de ajuste posterior11. 1305/2003, de 6 de noviembre, argumento recogido en la STS 2048/2017
Soria se adentra de forma directa en la victimizacin fundamento jurdico decimo]. As, se debe determinar si las consecuencias
criminal y seala la existencia de () dos importantes lesivas de carcter anmico de la conturbacin psquica que la ciencia psi-
grupos de delitos: quitrica recoge con diversas denominaciones como stress postraumtico,
trastornos depresivos, estados de angustia, etc., que son consecuencia del
a) Delitos de impacto: Son la inmensa mayora, se delito, se consumen en el propio delito del que traen causa, o alcanzan
una autonoma tpica subsumible en el delito de lesiones [STS 2048/2017
producen durante un perodo relativamente breve y los fundamento jurdico decimo].
perodos evaluativos y de afrontamiento de la vctima se En las sentencias STS 1580/2003 de 10 de marzo de 2003, STS 240/2014
produce una vez cesado el evento negativo (delito). de 6 de febrero de 2014 y STS 2580/2016 de 31 de mayo de 2016 el Tri-
b) Delito de desarrollo prolongado: Generalmente bunal Supremo espaol consider la afectacin a la salud psquica como
aparece una relacin prolongada en el tiempo entre la vctima resultado independiente ante el tratamiento mdico proporcionado a los
y su agresor induciendo una vulnerabilidad de esta. Tanto agraviados.
la evaluacin cognitiva como el afrontamiento se produce 10 Cfr. PERELA LARROSA, Marta. Violencia de Gnero: Violencia Psicolgica.
an dentro del mismo suceso, asimismo pueden aparecer Foro. Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Nueva poca, nm. 11-
perodos de relativa calma en la agresin que permiten el 12/2010: 356-376. Disponible en https://revistas.ucm.es/index.php/FORO/
mantenimiento de la relacin delictual (sic)12. article/viewFile/37248/36050
11 SORIA VERDE, Miguel ngel; La Evaluacin de la Victimizacin Criminal;
en Manual de Psicologa Penal Forense; Soria (coord.) y otros; Edit. Atelier;
Al referirse a los efectos psicosociales de la victimizacin Barcelona 2002; pg.624.
criminal, Soria seala que todas las vctimas de los delitos 12 Ib. pg. 624.
sufren un conjunto de alteraciones psicolgicas, sociales y 13 Ib. pg. 626.
fisiolgicas relativamente comunes en cuanto a su intensidad. 14 Ib. pg. 627 a 637.
La gravedad de los cambios mostrados por una vctima 15 Soria Verde, Miguel ngel, op. cit., pg. 637 a 640.
depender de numerosos factores como son el nivel de 16 Iglesias Ro, Miguel ngel; Profesor de Derecho Penal de la Universidad de
funcionamiento psicolgico previo, las caractersticas propias Burgos; La Eximente de Anomala o Alteracin Psquica una Problemtica
del hecho delictivo, la reaccin posterior del entorno social, Abierta hacia el Futuro Cientfico; 2003. Recuperado de: https://dialnet.uni-
etc.13. rioja.es/descarga/articulo/1217115.pdf
17 CFR. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Espe-
Soria sintetiza los cabios que van de los das a los tres cial. 2.a edicin. Tomo I. Lima: IDEMSA, 2013, p. 281.
meses en cuatro grupos: 18 Las psicosis y sus efectos e intensidades son diversas: psicosis inducida
por txicos, psicosis reactiva breve, trastorno delirante, psicosis orgnica,
Cognitivos (negacin de lo sucedido, cambio en esquizofrenia, trastorno esquizofreniforme, trastorno bipolar, trastorno es-
los sistemas de creencias: - cambio en la creencia de quizoafectivo, psicosis depresiva.
El Peruano
Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7889
un trasfondo bioqumico larvado que puede ser gatillado o a del primer prrafo del art. 124-B ha introducido, por tanto
disparado por una experiencia traumtica19, de modo que la construccin lxica del tipo derivada de las dos normas,
corresponde a los expertos sealar con solvencia si hay o no quedara as:
supuestos en que se pueda establecer que la referencia a
anomala psquica permanente tiene sentido en el inciso dos del El que, de cualquier manera, causa a otro una lesin
art. 121 de modo independiente del inciso 3 del propio art. 121. dolosa que requiera hasta diez das de asistencia o descanso,
segn prescripcin facultativa, ser reprimido con prestacin
3. Tratamiento normativo del Dao Psquico de servicio comunitario ()
Falta de lesiones leves: nivel leve de dao psquico.
15. Mediante la segunda disposicin complementaria Un ejercicio interpretativo/ordenador de la construccin
modificatoria de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y del texto, puede llevar a descartar el vaco normativo por
Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes ausencia de tipificacin expresa.
del Grupo Familiar, publicada el 23 de noviembre de 2015, se
incorpor el artculo 124-B al Cdigo Penal, segn el cual se 22. El segundo supuesto del artculo 441 del CP
establecen tres niveles o escalas de dao psquico que deben siempre que no concurran circunstancias que den gravedad
ser considerados, de acuerdo al grado de intensidad, como al hecho en cuyo caso se considerar como delito deviene
lesiones graves, lesiones leves y faltas segn determinacin en inoperante para mujeres agredidas por su condicin de
pericial dando con ello inicial contenido a la expectativa de tal e integrantes del grupo familiar, en tanto exista de fondo
proteccin contra las agresiones que en el derecho penal se un contexto de violencia familiar; coaccin, hostigamiento
estableci desde mucho antes para la salud mental. o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier
16. El dao psquico, se consider segn la gravedad otra posicin o relacin que le confiera autoridad al
de la afliccin causada, esta divisin se ve recogida en la agente; cualquier formas de discriminacin contra la mujer,
Gua para Determinar el Dao Psquico, en la que se defini independientemente de que exista o haya existido una
al dao como la afectacin y/o alteracin de algunas de las relacin conyugal o de convivencia con el agente (entornos
funciones mentales o capacidades de la persona, producida descritos en el 108-B).
por un hecho o conjunto de situaciones de violencia, que 23. El tercer supuesto dirigido a vctimas menores
determina un menoscabo temporal o permanente, reversible de catorce aos o agentes que sean tutores, guardadores
o irreversible del funcionamiento integral previo [Instituto de o responsables de aquellos, la lesin se produzca como
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Gua de Valoracin del consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea
Dao Psquico en Personas Adultas Vctimas de Violencia el tutor, guardador o responsable de esos menores, resultar
Intencional. 2016. p. 40] definicin que tambin se encuentra parcialmente implicante con el contenido de los 2 prrafos del
en el inciso b, del artculo 8 de la Ley N. 30364. art. 122-B, respecto de menores del entorno familiar y respecto
17. No obstante, la declaracin normativa de los niveles de de agentes que fueran tutores, guardadores o responsables de
perturbacin mediante la primera disposicin complementaria mujeres menores de edad, adultas mayores o discapacitadas
modificatoria de la Ley 30364, solo se adecu el artculo 122 (por el sentido del aparado 4 del segundo prrafo del art. 122-B:
del Cdigo Penal, considerndose el delito de lesiones leves la vctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad
por dao psquico moderado, sin modificarse los artculos y el agente se aprovecha de dicha condicin). Se entiende que
121 y 441, del Cdigo Penal en que se tipifican los delitos de adems abarcar tambin al tutor-pariente, guardador-pariente
lesiones graves y faltas respectivamente.
18. Finalmente, mediante Decreto Legislativo 1323, para el o responsable-pariente de mujeres en la condicin indicada de
Fortalecimiento de la Lucha Contra el Feminicidio, la Violencia la que se aprovecha el agente.
Familiar y la Violencia de Gnero, publicado de 06 de enero de Tales supuestos delictivos, estn sancionados en la
2017, se incorpor en el inciso 3 del primer prrafo del artculo modalidad simple con no menos de uno ni ms de tres aos
121 la escala grave y muy grave de dao psquico. de privacin de libertad e inhabilitacin conforme al artculo
36 del CP, y en las modalidades agravadas, con no menos
4. Inoperatividad del cuantificador temporal para el de dos ni ms de tres aos de privacin de libertad. Por tanto,
dao psquico producido un evento diagnosticado como dao psquico
leve, excluyendo los supuestos de hecho antes indicados,
19. Estando al inciso 3, del primer prrafo del artculo 121 constituir falta de dao psquico simple con la sancin de 40
del Cdigo Penal, se considera lesin grave a la que ocasiona a 60 jornadas de servicio comunitario o hasta 80 jornadas de
dao a la salud mental que requiera 30 o ms das de asistencia servicio comunitario en la modalidad agravada.
o descanso, segn prescripcin facultativa; tal forma de fijacin 24. En cuanto al lapso prescriptorio de las faltas de
de la alteracin a la salud mental, considerada en das de dao psquico leve, resulta propio el computar el trmino
asistencia o descanso es refractaria a la nueva determinacin extintivo ordinario desde que se determina eficazmente
de los niveles de dao psquico que establece el artculo 124- que se configuraron. Antes del lapso de seis meses que la
B, por lo cual resulta razonable entender que aquel parmetro, ciencia ha determinado como apropiado para el diagnstico,
solo puede ser de aplicacin a las lesiones fsicas. la configuracin del delito es incierta (por menoscabo mental
La referencia al dao a la salud mental en funcin a grave o muy grave o moderado; o una falta por menoscabo
das de asistencia mdica o descanso ha devenido en una mental leve); en algn caso no habr huella psquica, dado
reminiscencia, una residualidad impropia e inoperativa de que el proceso evolutivo en la psique de la vctima (por su
cara al cambio legislativo introducido por el D. Leg. 1323, capacidad resiliente) y la reaccin al tratamiento que reciba
que no fue corregida por omisin del legislador. determinarn si finalmente se produce o no un resultado
consolidado catalogable jurdicamente dentro de los
5. El dao psquico culposo grave y muy grave parmetros del art. 124-B.

20. El segundo prrafo del artculo 124 del CP, fija 7. Falta culposa de dao psquico leve
como circunstancia agravante del delito de lesiones culposas
cuando se ocasiona una lesin grave de acuerdo a lo previsto 25. En principio el menoscabo en la salud fsica de
en el artculo 121. la vctima como reaccin ante la agresin violenta es
El legislador del D. Leg. 1323 no ha excluido el contenido independiente de la naturaleza dolosa o culposa de la
del segundo supuesto de la primera y ltima parte del inc. 3ro. conducta del agente; as se concluye del contenido del
del art 121 (El que causa a otro dao grave () en la salud, segundo prrafo del art. 441 CP.
ser reprimido () Se consideran lesiones graves: () 3. Las La perturbacin mental diagnosticada como leve derivada
que infieren cualquier otro dao () a la salud () mental de de la conducta es posible cuando el proceder del agente
una persona () o se determina un nivel grave o muy grave de delictivo respecto del mbito fsico de la salud, la vida o la
dao psquico), concordado con el acpite c del primer prrafo libertad, no caus una huella psquica intensa o moderada
del art. 124-B; por tanto cabe la posibilidad de dao psquico en la vctima.
culposo pero solo a escala grave y muy grave. Es posible por tanto que en supuestos de homicidio
No caben supuestos de afectacin psicolgica culposa, culposo y lesiones culposas graves, se deriven adems
puesto que tal resultado debe ser por previsin normativa daos psquicos diagnosticados como leves, ciertamente no
expresa, consecuencia directa de obligar o permitir la queridos por el agente que obr por negligencia, imprudencia
observacin de la agresin violenta de fondo, sin impedirla. o impericia.
6. Faltas por dao psquico (nivel leve de dao
psquico, art. 441 del CP y literal a del primer prrafo del
art. 124-B)

21. En el primer supuesto del primer prrafo del artculo


441 del CP, no se alude al dao psquico leve que el acpite 19 Cfr. http://www.parcdesalutmar.cat/episodis-psicotics/pacients/es_tipus.html
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Cabe por tanto acoger esta hiptesis como consecuencia y del Comportamiento de la Clasificacin Internacional de
de la asimilacin interpretativa general antes referida. Enfermedades de la OMS, en entrevista realizada en Espaa
dijo sin desmerecer la importancia del DSM (hecho por la
8. Determinacin de la presencia de dao psquico Asociacin Psiquitrica Norteamericana), la universalidad
del CIE 10 est respaldada en el mtodo de estandarizacin
26. A consideracin de la licenciada en psicologa de los diagnsticos y en la fuerza del empleo (70% de los
y perito argentina doa Silvia Castelao el concepto ms psiquiatras en el mundo) y agreg que los reportes de salud
claro de dao psquico es el propuesto por el mdico pblica a la OMS deben hacerse bajo las reglas del CIE26.
psiquiatra don Ricardo Ernesto Risso: quien lo considera Ahora, el DSM-5 ha catalogado el Trastorno de Estrs
como un Sndrome psiquitrico coherente (enfermedad Post Traumtico (TEPT) en el apartado 309-81 (en
psquica), novedoso en la biografa, relacionado causal relacin al apartado F43-1 del Clasificador Internacional
o concausalmente con el evento de autos (accidente, de Enfermedades -CIE-10-), diferenciando los criterios
enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminucin a considerar cuando se trate de adultos, adolescentes y
en las aptitudes psquicas previas (incapacidad), que tiene nios mayores de 6 aos, y los que deben estar presentes
carcter irreversible (cronicidad) o al menos jurdicamente cuando se diagnostique a nios menores a 6 aos; en ambos
consolidado (dos aos)20. casos la expresin retardada de este trastorno se presenta
despus de 6 meses del acontecimiento, aunque algunos
Al referirse a sndrome psiquitrico coherente, Risso sntomas pudieran ser inmediatos. Cabe resaltar que uno
precisa que no es otra cosa que una enfermedad mental de los criterios que contempla el Manual de Diagnstico y
y estas no pueden ser diagnosticadas en base a un solo Estadstico de los Trastornos Mentales (DSM-V), para el
sntoma o a algn sntoma aislado, sino que deben ser Trastorno de Estrs Post Traumtico es la exposicin a la
coherentemente agrupados en algn cuadro clnico; en muerte, lesin grave o violencia sexual sea real o en forma
consideracin a los criterios sealados refiere que no deben de amenaza como experiencia directa o presencia directa en
considerarse dao psquico: los sntomas aislados que no el suceso.
constituyen una enfermedad, las enfermedades que no
aparecieron ni se agravaron a causa del evento, las que no Los siguientes cuadros ayudan a apreciar la evolucin
tengan relacin con el acontecimiento, lo no incapacitante del dao psquico y algunas expresiones clnicas asociadas
y lo que no est cronificado o jurdicamente consolidado. a experiencias traumticas relacionados con un hecho
Adems, esta enfermedad debe daar de manera perdurable violento27.
una o varias de las siguientes funciones. 1) Capacidad
para desempear sus tareas habituales. 2) capacidad para Fases en la evolucin del dao psquico
acceder al trabajo. 3) Capacidad para ganar dinero. 4)
Capacidad para relacionarse21.
Para Echebura y otros, el dao psicolgico se refiere a
dos aspectos por un lado a las lesiones psquicas agudas
producidas por un delito violento, que, en algunos casos,
pueden remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un
tratamiento psicolgico adecuado; y, por otro, a las secuelas
emocionales que persisten en la persona de forma crnica,
como consecuencia del suceso sufrido y que interfieren
negativamente en su vida cotidiana. En uno y otro caso el
dao psquico es la consecuencia de un suceso negativo
que desborda la capacidad de afrontamiento y de adaptacin
de la vctima a la nueva situacin22. El propio Echebura
clasifica, dos tipos bsicos de dao psicolgico:

a) Dao agudo o lesiones psquicas, que se


caracterizaran por la posibilidad de que puedan remitir con el
paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento teraputico
adecuado. Las lesiones psquicas ms frecuentes son los
trastornos adaptativos (caracterizados por un estado de
nimo depresivo o ansioso), el trastorno por estrs agudo o
el trastorno por estrs postraumtico.
b) Dao crnico o secuelas psquicas, que se
caracterizaran por la estabilidad del dao, persistiendo en la
persona de forma crnica, a modo de cicatrices psicolgicas,
no remitiendo con el paso del tiempo ni con un tratamiento 20 Castelao, Silvia: El dao psquico: delimitacin conceptual y su especifici-
adecuado. Las secuelas psquicas ms frecuentes son las dad en casos de accidentes de trnsito, mala praxis mdica y duelos. Dis-
modificaciones permanentes de la personalidad (Echebura, ponible en:
2004, citado en Morillas, Patr y Aguilar, 2011. p. 394). https://www.csjn.gov.ar/cmfcs/files/pdf/CMFA-Tomo3-1(2011)/Castelao.pdf
21 Risso, Ricardo Ernesto, Delimitacin y Diagnostico. Fundamento Terico
27. La Gua para Determinar el Dao Psquico, contiene y Clnico del Dictamen Pericial. Cuadernos de Medicina Forense. Ao 1,
N. 2, pg. 67-75. Mayo 2003. Disponible en: www.csjn.gov.ar/cmfcs/files/
las pautas que debe seguir el perito psiclogo o psiquiatra pdf/_Tomo-1(2002)/Numero-2/CMF1-2-67-65.doc
para establecer los niveles de dao psquico y que puede 22 Echebura, Enrique; Paz de Corral; Amor, Pedro: Evaluacin del Dao Psi-
orientar al perito de parte, segn esta, para apreciar el dao colgico en las Vctimas de Delitos Violentos. Disponible en: http://masterfo-
deben estar presentes los criterios siguientes; un cuadro rense.com/pdf/2004/2004art19.pdf
psicopatolgico conformado como sndrome; ser nuevo en el 23 Negrillas agregadas.
historial del examinado; causar limitacin real del psiquismo; 24 Dao o consecuencia ocasionada a partir de una experiencia traumtica,
tener suficiente jerarqua y envergadura como para causar la cual provoca una alteracin, una trasgresin de la estructura psquica,
lesin; presentarse definido y acreditar un nexo causal con obstaculizando un desarrollo psicolgico normal, en otras palabras, altera
un agente traumtico determinado por el hecho punible; ser la capacidad de relacionarse con el medio externo, as como tambin altera
crnico o jurdicamente consolidado23(sic). La gua no se la esfera interna (afectividad, pensamiento, etc.) y que perdura a travs del
tiempo, es decir, a largo plazo. Se constituye a partir de diversos indicado-
aplica para evaluar a nios, nias, adolescentes ni a mujeres res tanto externos (sntomas, conductas) como internos (mundo subjetivo
e integrantes del grupo familiar en casos de violencia familiar. interno), los cuales pueden ser observados en la evaluacin psicolgica,
28. El menoscabo considerado como dao debe ser especficamente a travs del uso de pruebas proyectivas. El dao psquico
jurdicamente consolidado, establecindose tal estado es por lo general reversible, mediante un tratamiento psicoteraputico de
(presencia de huella psquica24) al termino de 6 meses distinta duracin.
de ocurrido el evento que le dio origen, tal lmite temporal Consultado en https://es.scribd.com/doc/153607072/Definicion-Huella-Psi-
se seala como idneo para los Trastornos Adaptativos quica.
descritos en el Manual de Diagnostico Estadstico de 25 Manual de Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales pg. 639,
los Trastornos Mentales (DSM-IV), de la Asociacin pacficamente aceptado como fuente. Recuperado de: www.mdp.edu.ar/
Americana de Psiquiatra25, instrumento de validez cientfica psicologia/psico/cendoc/archivos/Dsm-IV.Castellano.1995.pdf
26 Entrevista al Director de la Clasificacin de los Trastornos Mentales y del
universalmente reconocido, versin que se encontraba Comportamiento de la cie-11 (OMS). Consultado el 04/04/2017. Disponible
vigente cuando se emiti la primera versin de la Gua para en: www.infocop.es/view_article.asp?id=3922
Determinar el Dao Psquico. 27 Cuadros realizados por Jos Manuel Muoz en Anuario de Psicologa Jur-
Sobre la firmeza cientfica del CIE 10 y el DSM5 dica 2013 23 (2013) 61-69. Recuperados de: http://apj.elsevier.es/es/la-eva-
(Disease Stadistical Mental 5), el Psiclogo Geoffrey M. luacion-psicologica-forense-del/articulo/S1133074013700102/#.WTVzCm-
Redd, Director de la Clasificacin de Trastornos Mentales faGZM
El Peruano
Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7891
Cuadros clnicos asociados a experiencias traumticas f) Dependiendo de la severidad e intensidad de la
sintomatologa encontrada, se determinar el carcter
transitorio (remisin constatada o prevista en un lapso menor
o igual a 180 das) o permanente (mayor a 180 das) de la
perturbacin psquica.

De modo tal que la transitoriedad del menoscabo debe


ser considerada, lo que no ocurre en la legislacin peruana;
esta estimacin no se opondra a la delimitacin de las
intensidades del dao psquico, por cuanto de no cumplirse
con los criterios para establecer el dao psquico a los seis
meses y constatarse que objetivamente la vctima tuvo
tratamiento de recuperacin mdica, tal afeccin tendr si el
Parlamento lo estima que tenerse en cuenta.

10. Tratamiento normativo de la afectacin


psicolgica

En la ltima parte del inciso 3 del art. 121 CP se ha 31. Normativamente existen formas de afectacin a
considerado que se configura una lesin grave cuando se la salud mental que por consideracin del legislador no
determina un nivel grave o muy grave de dao psquico. responden a la catalogacin de dao producto del ejercicio de
Se requiere precisin legislativa con el apoyo de la ciencia, la violencia fsica como en el caso de los delitos de homicidio
en cuanto a la connotacin de ambos trminos que aluden doloso, lesin dolosa, violacin sexual y feminicidio o como
menoscabo sobrevenido de la salud mental, por cuanto de consecuencia directa del uso de la violencia psicolgica en
ser similares, habr de prevalecer el 121.3; en tanto que el entorno familiar.
de no serlo, se habrn generado supuestos de anomala De acuerdo a la Gua para Determinar la Afectacin
psquica permanente que no requerirn un semestre de Psicolgica, esta comprende: Signos y sntomas que
observacin y tratamiento (es deber constitucional del Estado presenta el individuo como consecuencia del evento violento,
a travs de los servicios de salud pblica el atender y curar a que para ser valorados dependen de su tipo de personalidad,
los enfermos) para el diagnstico de la ausencia o presencia estrategias de afrontamiento, autopercepcin, madurez,
de huella psquica y su nivel o escala. experiencias personales, cultura, habilidades sociales,
Los expertos debidamente calificados, debern sealar capacidad de resiliencia, percepcin del entorno, entre otras,
solventemente en cual patologa especfica diferente a las pudiendo estas interferir de forma pasajera o permanente
sealadas se amerita estimar consolidado el dao psquico en una, algunas o todas las reas de su funcionamiento
antes de tal lapso (que no sea solo manifestacin de estrs psicosocial (personal, pareja, familiar, sexual, social, laboral
agudo). y/o acadmica) (pgs. 69 y 70).
29. El artculo 13 del Reglamento de la Ley N 30364,
aprobado mediante Decreto Supremo N. 009-2016-MIMP,
precisa que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias CLASES DE AFECTACIN PSICOLGICA
Forenses del Ministerio Pblico, los establecimientos ARTCULO TEXTO LEGAL AFECTADO PENA
pblicos de salud, los centros parroquiales y los
establecimientos privados emiten certificados o informes 108-B. ()el que mata a una mujer por su La mujer que No menor de
sobre el estado de la salud mental de la vctima, los que segundo condicin de tal () observa la 25 aos de
pueden constituir medios probatorios en los procesos prr. inc. 8 8. Cuando se comete a sabiendas presencia de PPL.
de violencia; adems, los Centros Emergencia Mujer y de la presencia de las hijas o hijos sus hijos en
otros servicios estatales especializados tambin emiten de la vctima o de nios, nias o el hecho.
informes psicolgicos, todos ellos con valor probatorio adolescentes que se encuentren
en los procesos por violencia y acreditacin del delito bajo su cuidado.
correspondiente.
121. primer () Cualquier No menor de
El artculo 75 del reglamento mencionado precisa tambin
que el certificado o informe sobre la valoracin del dao prr. inc. 4 4. La afectacin psicolgica persona que 4 ni mayor
psquico tienen valor probatorio para acreditar la comisin generada como consecuencia est presente de 8 aos de
de delito o falta de lesiones de dao psquico conforme lo de que el agente obligue a otro a en los hechos PPL.
establecido en la Ley 3036428. presenciar cualquier modalidad de especficos.
homicidio doloso, lesin dolosa o
9. La connotacin del lapso de tratamiento de violacin sexual, o pudiendo evitar
seis meses para el diagnstico de dao psquico leve, esta situacin no lo hubiera hecho.
moderado o grave (o muy grave) 121-B. () Los hijos, no menor de
primer prr. 7. Cuando la afectacin psicolgica hijas, nias, 6 ni mayor
30. Con el Decreto Legislativo N 1323 se ha obviado
inc.7 a la que se hace referencia en el nios o de 12 aos
legislar sobre la connotacin de ese perodo en que el/la
agraviado/a del acto violento, se restablece de los efectos numeral 4 del primer prrafo del adolescentes de PPL e
psquicos de la agresin. artculo 121, se causa a los hijos, bajo el inhabilitacin
Excluidos los casos de afectacin psicolgica de la hijas, nias, nios o adolescentes cuidado de la conforme al
agraviada directa en el feminicidio tentado; de los obligados bajo el cuidado de la vctima vctima artculo 36
a observar el ataque contra la vctima (familiares y no de feminicidio, de lesiones en del CP
familiares) as como los de mujeres e integrantes del grupo contextos de violencia familiar o de
familiar, que tienen tratamiento propio como delitos, el violacin sexual.
menoscabo en la salud mental del sujeto pasivo que no se 122-B. El que de cualquier modo cause Una mujer o No menor de
consolida como dao psquico no se consider. primer prr. lesiones corporales a una mujer por integrantes 1 ni mayor
La legislacin colombiana tiene establecido como
su condicin de tal o a integrantes del grupo de 3 aos e
Perturbacin Psquica en el art. 115 de su Cdigo Penal que:
del grupo familiar que requieran familiar. inhabilitacin
Si el dao consistiere en perturbacin psquica transitoria, menos de diez das de asistencia conforme al
la pena ser de prisin de treinta y dos (32) a ciento veintisis o descanso, o algn tipo de artculo 36
(126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis afectacin psicolgica, cognitiva del CP.
(34.66) a sesenta (60) salarios mnimos legales mensuales o conductual en cualquiera de los
vigentes. contextos previstos en el primer
Si fuere permanente, la pena ser de cuarenta y ocho prrafo del artculo 108-B
(48) a ciento sesenta y dos (162) meses de prisin y multa
de treinta y seis (36) a setenta y cinco (75) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

En tanto que, la gua de informacin, en la Gua para


la Realizacin de Pericias Psiquitricas o Psicolgicas
Forenses sobre Perturbacin Psquica en Presuntas Vctimas
de Lesiones Personales y Otros de Colombia se considera 28 Debe tenerse en cuenta los fundamentos del Acuerdo Plenario N 4-2015/
como criterio diagnstico: CIJ-116, respecto a la valoracin de la prueba pericial.
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32. La violencia psicolgica es definida en el inciso b, Siendo el feminicidio una forma de crimen de odio, la
del artculo 8 de la Ley N. 30364 como la accin o conducta clase de crueldad psicolgica descrita presenta respecto de
tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, la vctima, un elemento subjetivo tendencial adicional.
a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar daos
psquicos 12. La afectacin psicolgica por coaccin a la
observacin coactiva de grave agresin (lesin grave y
En el artculo 1 de la La Convencin Interamericana para muy grave inc. 4 del primer prrafo del art. 121 e inc. 7
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer del art. 121-B)
(Convencin de Belm do Par) se define la violencia contra
la mujer como: cualquier accin o conducta, basada en su 36. Mediante el Decreto Legislativo 1323 se incorpor
gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual el inciso 4 al primer prrafo del artculo 121 del C. P.,
o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en establecindose un supuesto adicional de lesin grave
el privado, la violencia de gnero suele adoptar diversas ocasionada a quien es obligado a observar cualquier modalidad
formas; abarcando el abuso psicolgico y el maltrato de homicidio doloso, lesin dolosa o violacin sexual, u
emocional como puede observarse en el siguiente cuadro29. observe aun cuando el agresor pudo evitarlo, deteriorndose
objetivamente la salud psquica con tal vivencia. En tanto que, el
inciso 7, del artculo 121-B establece como agravante especfica
cuando la afectacin se produjera a los hijos, hijas, nias, nios
o adolescentes bajo el cuidado de la vctima de feminicidio, de
lesiones en contextos de violencia familiar o de violacin sexual.
Se entiende que la referencia a hijos e hijas de modo
diferenciado de nios y nias y adolescentes constituye un
factor sin lmite de edad.
Subyacen 2 niveles de punicin para la afectacin psicolgica;
uno respecto a las vctimas no vinculadas con el sujeto pasivo del
abuso coaccionadas a mirar el acto abusivo y el otro, referido a
las vctimas emparentas o cuidadas por la vctima del abuso que
fueran coaccionadas a observar el acto abusivo.
En este caso se afecta la salud psquica de terceros
por observacin impuesta de la comisin de determinados
delitos, de tal intensidad que puede dar como resultado un
trastorno mental.
Atendiendo a la ubicacin sistemtica del resultado de
afectacin psicolgica en el artculo 121 del Cdigo Penal,
se debe establecer un parmetro normativo de intensidad
en su presencia, puesto que no existe en el acervo nacional
declarado como tal.

13. Ausencia normativa de afectacin psicolgica


(En La Violencia Hacia las Mujeres como Problema atenuada (en el artculo 122 del CP)
Social; Jorge CorsiPsiclogo)
37. En el artculo 122 del C. P., no se contempla la
11. La especial crueldad psicolgica en el afectacin psicolgica por coaccin de observacin de la grave
feminicidio (inc. 8 del segundo prrafo del art. 108-B) agresin, tampoco se ha previsto para parientes cercanos como
en el artculo precedente, por lo que no cabe la posibilidad de
33. Mediante el Decreto Legislativo 1323, de 06 de enero una graduacin leve. Teniendo en cuenta que las personas
de 2017 se consider que la presencia de hijos o hijas de la responden a los estmulos de modo diferente, cabe la posibilidad
vctima o nios, nias o adolescentes que se encuentren bajo que la afectacin psicolgica no resulte necesariamente
su cuidado incrementa el injusto en el delito de feminicidio. grave o muy grave y no se ha pre establecido que pueda ser
Es de anotar que al igual que en el artculo 121-B la normativamente considerada como leve, sino nicamente un
referencia a hijos o hijas de la vctima no tiene lmite etreo, baremo tasado como grave y muy grave. Se trata de una tarea
en tanto que la referencia nios y nias o adolescentes bajo el pendiente del rgano legislativo, tomando en cuenta que en el
cuidado de la vctima se extienden ms all de la relacin filial. artculo 122-B si hay una apreciacin diferenciada.
34. La exposicin de motivos del dispositivo legal da
algunos alcances interpretativos sobre la intencin del 14. Afectacin psicolgica en el entorno familiar art.
legislador para incorporar tal agravante al considerar que el 122-B
contexto del delito de feminicidio:
38. En el artculo 122-B del C.P. se considera delito el
tiene una repercusin en la salud fsica y mental de la ocasionar algn tipo de afectacin psicolgica, cognitiva o
mujer vctima, si logra sobrevivir al atentado, y si el hecho se conductual a las mujeres o integrantes del grupo familiar en
consuma implica un mayor sufrimiento y ensaamiento por la los contextos del primer prrafo del artculo 108-B del C. P32.,
presencia de sus hijos30 agravndose este resultado en los supuestos comprendidos
en el segundo prrafo del artculo 122-B33.
Para que pueda configurarse la agravacin adems, se El legislador consider sntomas conductuales y
debe considerar el incremento del sufrimiento de la mujer, cognitivos al referirse a la afectacin psicolgica sin tomar en
siempre que sea consciente de tal situacin como se precis: cuenta los emocionales34, que forman parte de los factores

El nivel de feminicidio se ve agravado cuando es


consiente (la vctima)31 que sus hijos estn presenciando
esta forma de violencia
29 Cuadro realizado por Jorge Corsi, recuperado de: http://tiva.es/articulos/
En cuanto a la presencia de los menores se precis: Violencia%20hacia%20la%20mujer.pdf
30 Exposicin de motivos del Decreto Legislativo N. 1323, pg. 7: disponible
en http://www.congreso.gob.pe/comisiones2016/ConstitucionReglamento/
En relacin al impacto en las personas del entorno de DecretosLegislativos/
la vctima y en los mbitos, social, familiar y comunitario, el 31 El contenido del parntesis es agregado.
feminicidio constituye un delito pluriofensivo, pues su daosidad 32 Violencia familiar; coaccin, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder,
trasciende el bien jurdico protegido el derecho a la vida de las confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiera autoridad
mujeres, y afecta tambin la integridad fsica o psicolgica de al agente; cualquier forma de discriminacin contra la mujer, independiente-
los nios, nias y adolescentes del entorno de la vctima. mente de que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia
con el agente.
35. Es claro en consecuencia que en el feminicidio 33 Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que pon-
tentado la vctima es sujeto pasivo de la tentativa femicida ga en riesgo la vida de la vctima; el hecho se comete con ensaamiento
o alevosa; la vctima se encuentra en estado de gestacin; la vctima es
y tambin de la afectacin psicolgica derivada; todo ello menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha
independientemente de las efectos producidos a los parientes de dicha condicin.
que presencian el hecho, que vienen a constituir otras 34 El Manual de Diagnostico Estadstico de los Trastornos Mentales DSM-5
vctimas pero de la afectacin psicolgica recientemente define al trastorno mental como: un sndrome caracterizado por una altera-
incorporada (inc. 7 del art. 121-B) aunque en este ltimo cin clnicamente significativa del estado cognitivo, la regulacin emocional
caso lo sern independientemente de la consumacin del o el comportamiento del individuo que refleja una disfuncin de los procesos
feminicidio. psicolgicos, biolgicos o del desarrollo que subyacen en su funcin mental.
El Peruano
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propios de la personalidad humana, pero ha de entenderse para, en su caso, considerarlas como graves con el efecto
esa ausencia de referencia a la esfera afectiva no como una respectivo o en su caso considerarlas leves (o menos graves)
exclusin sino como una omisin superable. conforme a la previsin del artculo 122-B.
En referencia al maltrato domstico Echebura precisa
que, a diferencia de otras conductas violentas presenta 16. Referencia a la falta de Maltrato
las siguientes caractersticas: a) es una conducta que
no suele denunciarse, y si se denuncia, la vctima muy 42. En el artculo 442 del CP se ha tipificado la falta de
frecuentemente perdona al agresor antes de que el sistema maltrato de la siguiente forma:
penal sea capaz de actuar; b) es una conducta continuada El que maltrata a otro fsica o psicolgicamente, o lo
en el tiempo: el momento de la denuncia suele coincidir con humilla, denigra o menosprecia de modo reiterado, sin
algn momento crtico para el sistema familiar y c) como causarle lesin o dao psicolgico, ser reprimido con
conducta agresiva, se corre el riesgo de ser aprendida; en prestacin de servicio comunitario de cincuenta a ochenta
cuanto a las vctimas de violencia familiar refiere que pueden jornadas.
presentar el Trastorno de Estrs Post Traumtico y otras La pena ser de prestacin de servicio comunitario de
alteraciones (depresin, ansiedad patolgica, etc.); y el ochenta a cien jornadas o de cien a doscientos das-multa,
mantenerse en una relacin de maltrato crnico implica un cuando:
coste psicolgico (depresin, baja autoestima, trastorno de
estrs postraumtico, inadaptacin a la vida cotidiana)35. a) La vctima es menor de edad o adulta mayor, tiene una
Es de anotar que los actos reiterativos de violencia discapacidad o se encuentra en estado de gestacin.
pueden generar trastornos mentales (como el Estrs b) La vctima es el padrastro, madrastra, ascendiente o
Post Traumtico), y como tal, de ser delito, tendra que descendiente por consanguinidad, adopcin o por afinidad,
considerarse la sancin propia para el dao psquico grave pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o
(4 a 8 aos de PPL) o moderado (2 a 5 aos de PPL). No adopcin, o segundo grado de afinidad, habita en el mismo
obstante en el artculo 122-B del C.P. no se ha previsto hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o
diferencia entre un acto nico de violencia o actos continuos laborales, y la violencia se da en cualquiera de los contextos
de agresin y segn previsin normativa todos los casos de los numeral 1, 2 y 3 del primer prrafo del artculo 108-B.
de esta naturaleza devendran nicamente en afectacin c) Mantiene cualquier tipo de relacin de dependencia
psicolgica con privacin de la libertad no menor de 1 ni o subordinacin sea de autoridad, econmica, laboral o
mayor de 3 aos, por lo que se requiere que el parlamento contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta
proteja adecuadamente la salud mental de las mujeres e situacin.
integrantes del entorno familiar.
43. Es de anotar que cualquiera de los tres supuestos
15. Determinacin de la presencia de Afectacin del segundo prrafo del art. 442 se configurarn excluyendo
Psicolgica los que ataen al art. 122-B y al 441 del CP, lo que reclama
un ejercicio depurativo para la determinacin oportuna de lo
39. El ltimo prrafo del artculo 124-B del Cdigo Penal que compete al mbito de la justicia ordinaria y de la justicia
precisa que la Afectacin Psicolgica ser determinada de paz.
mediante un examen pericial o cualquier otro elemento
probatorio objetivo similar al emitido por entidades pblicas III. DECISIN
o privadas especializadas en la materia, sin someterse a la
equivalencia del dao psquico36. 44. En atencin a lo expuesto, los seores Jueces de
Claramente el legislador separa el dao psquico de la la Sala Penal Permanente y Salas Penales Transitorias de
afectacin psicolgica y deja sentado que no existen escalas la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en
de afectacin psicolgica equiparables a los niveles de dao Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en
psquico. Aunque ciertamente en el art 122-B se establece el artculo 116 del texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
dos modos de afectacin psicolgica (la agravacin del Poder Judicial;
corresponde al empleo de arma; la alevosa; la situacin
de gestante; la minoridad, ancianidad o discapacidad de la ACORDARON:
vctima). La diferencia de punicin radica bsicamente en la
mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo. 45. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
No se ha generado normativamente modalidad alguna de expuestos en los fundamentos jurdicos 12 a 41.
faltas por afectacin psicolgica. 46. PRECISAR que los principios jurisprudenciales
40. El perito psiclogo habilitado por el Instituto antes mencionados deben ser invocados por los jueces de
de Medicina Legal del Ministerio Pblico (es de comn todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin
conocimiento que el nmero de especialistas en el IML que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ,
del MP es insuficiente para abarcar toda la tarea) es el aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados
responsable de realizar dicho examen aplicando para ello al amparo del artculo 116 del estatuto orgnico.
la Gua para Determinar la Afectacin Psicolgica, emitida 47. REMITIR a la Presidencia de la Corte Suprema,
por el referido instituto, que sirve de gua para cualquier copia del presente Acuerdo Plenario para que comunique
otro perito. Cuando se realice el examen a adultos o adultos al Parlamento Nacional que est pendiente completar lo
mayores y se cumpla con los criterios del dao psquico, pertinente en el artculo 122 del Cdigo Penal.
dicho pronunciamiento debe ser realizado considerando la 48. INSTAR al Ministerio de Salud y dependencias del
gua especfica para determinar el dao psquico. Estado comprometidas con la salud con especial referencia
El artculo 13 del Reglamento de la Ley N 30364, al mbito psquico, a la debida atencin de las vctimas de
aprobado mediante Decreto Supremo N. 009-2016-MIMP, dao y afectacin psicolgica.
precisa que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias 49. COMUNICAR al Parlamento Nacional y a la
Forenses del Ministerio Pblico, los establecimientos pblicos Defensora del Pueblo que este Acuerdo Plenario se inscribe
de salud, los centros parroquiales y los establecimientos dentro de los alcances del artculo 7 de la Constitucin
privados emiten certificados o informes sobre el estado Poltica del Per.
de la salud mental de la vctima, los que pueden constituir
medios probatorios en los procesos de violencia, adems,
los Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales
especializados tambin emiten informes psicolgicos, todos
ellos con valor probatorio en los procesos por violencia y 35 Echebura Enrique; Amor, Pedro; Paz de Corral. Mujeres Maltratadas En
acreditacin del delito correspondiente. Convivencia Prolongada Con El Agresor: Variables Relevantes. Accin Psi-
41. El artculo 121 del Cdigo Penal, establece supuestos colgica 2 (2002) 135-150. Recuperado de: http://tiva.es/articulos/3.pdf
que afectan de manera especialmente grave la salud como 36 La legislacin espaola sanciona la conducta de malos tratos habituales
poner en peligro la vida de la vctima, mutilar un miembro u en el artculo 173.2 CP, en que precisan que el bien jurdico protegido es la
rgano principal del cuerpo, entre otros, por lo que en clave de dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o
proporcionalidad la afectacin psicolgica derivada del delito degradantes en el mbito de la familia, protegiendo la paz en el ncleo fami-
contenida en el inciso cuarto del mencionado dispositivo liar como bien jurdico colectivo [SSTC 474/2010 de 17 de mayo; 889/2010
legal, ha de ser intensa, lo que ser determinado por los de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre; 168/2012 de 14 de marzo
y 66/2012 de 25 de enero]
especialistas correspondientes, con vista del CIE-10 o el La jurisprudencia espaola considera que el tipo penal de malos tratos ha-
DSM-5 segn corresponda, considerndose tales supuestos bituales sanciona la consolidacin por parte del sujeto activo de un clima
como afectacin psicolgica grave y como toda pericia, el de violencia y dominacin; de una atmsfera psicolgica y moralmente
juez no est vinculado automtica o mecnicamente a tales irrespirable, capaz de anular a la vctima e impedir su libre desarrollo como
conclusiones, sino que debe valorar la calidad, suficiencia y persona, precisamente por el temor, la humillacin y la angustia inducidos
profundidad de la pericia y habilidad profesional del perito, [STS 18/2017 fundamento jurdico segundo].
El Peruano
7894 JURISPRUDENCIA Martes 17 de octubre de 2017

50. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario una interpretacin orientada a una uniformizacin de
oficial El Peruano. la interpretacin judicial que se asiente como doctrina
jurisprudencial para garantizar una aplicacin judicial de
Hgase saber. las leyes concordante y uniforme. En la segunda fase, se
examin los temas propuestos y se eligieron tres propuestas
S.S. temticas que se concretan en los siguientes: 1) Alcances
de las restricciones legales en materia de imputabilidad
SAN MARTN CASTRO restringida por edad y confesin sincera. 2) Participacin
del extreneus en delitos especiales. 3) Delitos de violencia
PRADO SALDARRIAGA contra la mujer y los integrantes del grupo familiar.

PARIONA PASTRANA (*) 3. La segunda etapa, del X plenario desarrollada el 28


de setiembre de dos mil diecisis, consisti en el desarrollo
SALAS ARENAS de la audiencia pblica y en ella los juristas convocados
sustentaron y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los
BARRIOS ALVARADO Jueces Supremos. Hicieron uso de la palabra los seores
Alcides Chinchay Castillo y Jos Reao Peschiera.
HINOSTROZA PARIACHI
4. La tercera etapa comprendi el proceso de
PRNCIPE TRUJILLO designacin de los jueces supremos ponentes de los tres
temas seleccionados. En la sesin del cinco de octubre de
NEYRA FLORES dos mil diecisis, se design a los seores Prado Saldarriaga
y Pariona Pastrana como ponentes del tema participacin
VENTURA CUEVA del extraneus en los delitos especiales: el caso del
enriquecimiento ilcito.
SEQUEIROS VARGAS
5. El presente Acuerdo Plenario se emite conforme con
FIGUEROA NAVARRO lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las
salas especializadas del Poder Judicial en este caso, de
PACHECO HUANCAS la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a pronunciar
resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y
CEVALLOS VEGAS definir criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que
integran.
CHAVEZ MELLA
Interviene como ponente el seor PRADO SALDARRIAGA
CALDERON CASTILLO quien expresa el parecer del Pleno

II. FUNDAMENTOS JURDICOS


(*) El Seor Pariona Pastrana no suscribe el presente Acuerdo Plenario por
mantener reservas jurdicas a su contenido. 1. SOBRE LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN
DELITOS ESPECIALES PROPIOS
J-1576279-2
6. La clsica discusin terica sobre la autora y la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA participacin en delitos especiales propios ha motivado
complejos debates en el derecho penal contemporneo.
X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS Sobre todo a partir de los enfoques y planteamientos que
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA califican a estos delitos como delitos de infraccin de deber
y delitos de infraccin de deber por competencia institucional
ACUERDO PLENARIO N 3-2016/CJ-116 (Cfr. Claus Roxin. La Teora del Delito en la Discusin Actual.
Tomo II.Giijey.Lima.2016, p. 305 y ss.; Jess Mara Silva
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ. Snchez. El Nuevo Escenario del Delito Fiscal en Espaa
Atelier. Barcelona. 2005, p.65 y ss).
Asunto: La participacin del extraneus en los delitos 7. En el derecho penal nacional hasta antes de la
especiales propios: el caso del enriquecimiento ilcito. promulgacin del Decreto Legislativo 1361, la regulacin
legal de las formas de autora en el artculo 23 y de la
Lima, 12 de junio de dos mil diecisiete.- instigacin y complicidad en los artculos 24 y 25 del Cdigo
Penal, respectivamente, no desarrollaron reglas particulares
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de en relacin a los delitos especiales propios (Cfr. Manuel A.
las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Abanto Vsquez. Dogmtica Penal, Delitos Econmicos y
Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Delitos Contra la Administracin Pblica. Grijley. Lima.2014,
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo p.405 y ss.). De all que su conexin con los aludidos debates
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder tericos slo se fue asimilando a partir de su reflexin por
Judicial, han pronunciado el siguiente: la doctrina o de su aplicacin por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica como bien lo
ACUERDO PLENARIO ha destacado MONTOYA VIVANCO (Cfr. Yvn Montoya
Vivanco. Manual Sobre Delitos Contra la Administracin
I. ANTECEDENTES Pblica. Idehepucp. Lima.2015, p.54).
8. Ahora bien, la participacin del extraneus en los delitos
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias especiales propios de infraccin de deber, que cometen los
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la funcionarios pblicos competentes contra la administracin
autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante pblica, ha promovido tambin distintas posiciones tericas
Resolucin Administrativa N. 178-2016-P-PJ, de 22 de sobre su punibilidad o no punibilidad. Al respecto, el tema
junio de 2016, y el concurso del Centro de Investigaciones controvertido se relaciona con el sealamiento de las
Judiciales, bajo la coordinacin del seor PARIONA PASTRANA, implicancias y consecuencias dogmticas o prcticas, que
acordaron realizar el X Pleno Jurisdiccional de los Jueces conlleva el admitir la eficacia sobre dicha materia de la
Supremos de lo Penal, en cuyo proceso se incluyeron categora de los delitos de infraccin de deber especial.
los temas objeto de anlisis propuestos por la comunidad En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la
jurdica, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116, del jurisprudencia, se reconoce que existen tipos legales que se
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial configuran y forman slo a partir de la infraccin de un deber
(en adelante, LOPJ), a fin de dictar Acuerdos Plenarios para especial que corresponde al mbito de competencia del
concordar la jurisprudencia penal. autor intraneus, lo cual es una caracterstica intrnseca de los
delitos cometidos por los funcionarios y servidores pblicos.
2. El X Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier
persona, sino slo aqul funcionario o servidor pblico
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: que tiene un estatus especial y mantiene una vinculacin
La primera fase, consisti en la convocatoria a la exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que
comunidad jurdica a fin de que proponga los temas que ostenta. Y es la infraccin de dicho deber lo que lo convierte
plantean problemas aplicativos por lo que requieren de en autor, con independencia del dominio de la situacin
El Peruano
Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7895
fctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no y posibilitar o impedir el tratamiento de un tercero como
adquiere trascendencia jurdica. Fundamentalmente, porque partcipe de aquellos delitos especiales propios que colocan
el hecho punible est construido por la posicin o estatus en su tipificacin como autor exclusivo y excluyente a un
en relacin al deber estatal que slo incumbe al funcionario, funcionario pblico, vinculado con deberes especficos y no
cual es conducirse correctamente con lealtad y probidad en transferibles del cargo o posicin funcional que desempea
el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se u ocupa en la administracin pblica. Es as que tanto en el
encuentran bajo su mbito de competencia. Acuerdo Plenario N 2 2011/CJ-116, del 6 de diciembre de
9. Sin embargo, en lo que concierne a la participacin 2011(Cfr. Fundamento Jurdico 12), como en la Casacin
del extraneus que no ostenta esa obligacin especial, en la N 782-2015 procedente del Santa del 6 de julio de 2016
jurisprudencia nacional se ha detectado la aplicacin de dos (Cfr. Fundamento Jurdico10), se ha hecho evidente una
planteamientos contrapuestos (Cfr. Alonso R. Pea Cabrera. contradictoria aplicacin operativa del artculo 26 del Cdigo
La Punibilidad de la Participacin del Extraneus en el Delito Penal. Resulta, por tanto, necesario, establecer cul es la
Especial Propio: La Unidad del Ttulo de Imputacin. Gaceta condicin dogmtica y el rol normativo que realmente posee
Penal & Procesal Penal. Tomo 89. Noviembre 2016, p. 104 y y cumple el citado artculo en la legislacin penal vigente.
ss.). El primero, que plantea una diferenciacin del ttulo de Especialmente, porque la discusin terica y prctica sobre
imputacin que debe alcanzar al participe (teora de la ruptura dicha disposicin legal adquiere particular relevancia,
del ttulo de imputacin), sostiene que cuando en los delitos cuando se recurre con frecuencia a ella para justificar
de infraccin de deber especial concurren sujetos intraneus decisiones jurisdiccionales sobre la autora o la participacin
y extraneus ellos deben responder por distintos ttulos de en una modalidad relevante de delito funcionarial contra la
imputacin. Esto es, el intraneus responder, como autor de administracin pblica, cual es el de enriquecimiento ilcito.
un delito especial; mientras que el extraneus responder como A este nivel, pues, resulta pertinente precisar tambin si
partcipe o autor de un delito comn (Mara ngeles Rueda en esta modalidad de delito especial propio y funcionarial
Martn. Reflexiones sobre la Participacin de los Extraneus es posible admitir la participacin de tercero extraneus; as
en los Delitos Contra la Administracin Pblica, Revista como identificar hasta que momento de la ejecucin de dicho
de Derecho Penal y Criminologa. N 8. 2 poca. Madrid ilcito penal se debe admitir la materializacin de actos de
2001, p. 157). De ello se infiere, adems, que a los sujetos complicidad o instigacin.
que no se encuentran obligados positivamente (extraneus) 12. Segn el texto legal del artculo 26 del Cdigo Penal
nunca se les podr imputar la autora o participacin de un de 1991: Las circunstancias y cualidades que afectan la
delito de infraccin de deber especial, sino nicamente la responsabilidad de los autores o participes no modifican las
participacin o autora de un delito comn, segn sea su de los otros autores o participes del mismo hecho punible.
grado de intervencin. Esta posicin se ha fundamentado El antecedente legislativo e inmediato de dicha disposicin
recurriendo a la incomunicabilidad de las circunstancias que lo encontramos en el artculo 104 del Cdigo Penal de
regula el artculo 26 del Cdigo Penal, estimando que dicha 1924. La frmula normativa utilizada por este precedente
disposicin legal consagrara la exigencia de impedir que la legal era muy similar a la actual, destacando tambin que
imputacin del extraneus se asimile en el tipo penal especial, las circunstancias y cualidades personales que afecten
debiendo reconducrsele hacia un delito comn. Asimismo, la culpabilidad y la penalidad de alguno de los autores
se ha sostenido que ello se debera a la imposibilidad de o cmplices, no modifican las de los dems autores o
trasladar las cualidades personales del intraneus al extraneus. cmplices del mismo hecho punible. Sin embargo, en otro
Y que slo el traslado de tales cualidades personales texto legal histrico, el Cdigo Penal de 1863, la redaccin
posibilitara imputar al extraneus la autora o participacin de empleada por un dispositivo equivalente, el artculo 56, fue
un delito de infraccin de deber especial. Pero, se agrega, mucho ms precisa al establecer el rol dogmtico de dicha
el traslado de dichas cualidades personales implicara violar norma, sealando de modo especifico que las circunstancias
los principios de legalidad y de responsabilidad por el hecho agravantes o atenuantes que resulten del estado moral o
propio. En consecuencia, lo dogmticamente correcto sera intelectual del reo, o de sus relaciones con el ofendido, slo
realizar una imputacin diferenciada, la cual, por un lado, no atenan o agravan las penas de los delincuentes en quienes
infringira dichos principios, y, por otro, permitira imputar a concurran.
los extraneus slo la autora o la participacin de los delitos Resulta, por tanto, evidente, que en el devenir del tiempo
comunes (Cfr. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de las normas legales citadas han tenido un mismo propsito
Nulidad N 2628-2006. Procedente de Ucayali del 25 de abril y funcin, cual es disponer la incomunicabilidad de
2008; Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad. circunstancias modificativas de la punibilidad que slo
N 18-2008. Procedente de Huancavelica del 05 de junio concurran en determinados autores o participes de
2008; Casacin N 782-2015. Procedente del Santa del 06 un mismo delito. Ello significa que su eficacia operaba
de julio 2016). nicamente en torno a la determinacin conminada o
10. La segunda posicin jurisprudencial, en cambio, concreta de la penalidad de un mismo hecho punible en cuya
propone la unificacin del ttulo de imputacin que debe realizacin concurrirn varias personas, sea como ejecutores
alcanzar tanto al autor como al participe (unidad del ttulo de o como participes. Se trataba, pues, de circunstancias
imputacin). Este planteamiento sostiene que el extraneus si antecedentes, concurrentes o posteriores que incidan en
bien es cierto no puede ser autor del delito especial de deber, la configuracin de la posibilidad punitiva de un determinado
s puede ser partcipe de dicho delito, pues si los principios delito sea este comn o especial, de infraccin de deber o
que determinan la autora y la participacin nos dicen que es de dominio, pudiendo ellas ejercer una eficacia agravante
autor quien tiene el domino del hecho y participe quien slo o atenuante; as como de incremento o disminucin de
colabora, no hay ningn impedimento para que los extraneus punibilidad nicamente sobre los intervinientes, autores
respondan como partcipes de un delito especial cuando o participes, en quienes se dieran sus presupuestos
hayan colaborado en su realizacin conforme a las reglas de configuracin. Siendo as, el artculo 26 y sus
de la accesoriedad (Mercedes Prez Manzano. Autora y antecedentes histricos nunca tuvieron por funcin
participacin imprudente en el Cdigo Penal de 1995. Civitas, la identificacin o constitucin de un hecho punible
Madrid. 1999, p. 22 y ss.]. En tal sentido, el extraneus puede como de autora comn o especial; ni mucho menos,
participar en delitos funcionariales y responder por el mismo su disposicin normativa estuvo dirigida a delimitarla
injusto realizado por el autor funcionarial que infringe el deber calidad o condicin particular de quien desde un tipo
especial. Sobre todo, porque la participacin del extraneus penal deba fungir como autor exclusivo de la conducta
no constituye una categora autnoma de co-ejecucin del criminalizada.
hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal Cabe destacar, adems, que las circunstancias no
(Cfr. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N son tipos penales de delitos, ni integran los elementos
375-2004. Procedente de Ucayali, del 11 de octubre 2004). tpicos que identifica a su autor potencial. Slo de
Esto es, no posee una autonoma o configuracin delictiva manera excepcional en la Parte Especial del Cdigo Penal
propia an en aquellos casos donde aqul toma parte directa peruano, ellas se integran o fusionan con un tipo penal
en la realizacin de la conducta punible. bsico para permitir la construccin de tipos penales
derivados (elementos tpicos accidentales). Lo cual ocurre
2. ARTCULO 26 DEL CDIGO PENAL Y DELITOS en los casos de los denominados homicidios calificados o
ESPECIALES PROPIOS privilegiados que derivan del delito de homicidio simple (Cfr.
Artculos 106, 108,112). Sin embargo, en ninguno de los
11. Ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia diferentes tipos penales que describen delitos funcionariales
nacional atribuir al contenido del artculo 26 del Cdigo contra la administracin pblica se ha empleado dicha
Penal la funcin dogmtica de justificar el tratamiento del tcnica legislativa. Por el contrario, en la descripcin de
extraneus en delitos especiales propios de naturaleza tales tipos penales que tratan de delitos especiales propios
funcionarial. En ese contexto, el mismo dispositivo legal o de infraccin de deber, el autor es siempre identificado
ha sido utilizado coyunturalmente para afirmar o negar la como componente esencial de la estructura tpica. Y al l
validez de la teora de la unidad del ttulo de imputacin se refiere la ley como un funcionario pblico o titular de un
El Peruano
7896 JURISPRUDENCIA Martes 17 de octubre de 2017

deber especial derivado o asignado por las competencias o concretarse necesariamente durante el perodo de gestin
facultades que ejerce. Tal condicin funcionarial, no es, pues, o competencia funcional que ejerce el funcionario pblico.
una circunstancia para medir la intensidad de la punicin del Esto es, desde que asume el cargo hasta que cesa en l.
delito sino un elemento constitutivo fundamental para Ni antes ni despus de tales sucesos formales ser posible
que el hecho punible se pueda configurar y realizar. practicar o imputar un acto de enriquecimiento ilcito (Yvn
En consecuencia, pues, los delitos funcionariales Montoya Vivanco. Editor. Estudios Crticos sobre los Delitos
especiales propios o de infraccin de deberes institucionales de Corrupcin de Funcionarios en el Per. Idehpucp Lima.
no reproducen circunstancias especficas, sino a un modelo 2012, p. 64 y ss.).
especifico de autor. No tienen, por tanto, ninguna conexin No obstante, el enriquecimiento ilcito debe derivarse
dogmtica o poltico criminal con lo regulado por el artculo de la comisin de modalidades innominadas pero idneas
26 del Cdigo Penal. de abuso funcional, las cuales no deben constituir otros
Lo expuesto, pues, permite sealar que el artculo delitos funcionales, como los actos de corrupcin pasiva,
26 no es una disposicin que permita sustentar, legal o peculado o colusin. Este presupuesto material negativo
tcnicamente, la adopcin o preeminencia de cualquier del enriquecimiento ilcito lo convierte en un delito de
enfoque terico dirigido a excluir la necesaria accesoriedad carcter subsidiario o residual (Cfr. Ramiro Salinas Siccha.
de la intervencin de un tercero extraneus como cmplice o Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta Edicin.
instigador del mismo delito especial propio o de infraccin IUSTITIA. Grijley. Lima. 2016, p.707). Por tanto, slo en
de deber que slo puede ejecutar el funcionario pblico la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea efecto o
(teoras de ruptura del ttulo de imputacin). La eficacia y derive de la realizacin de otro delito funcionarial, como los
utilidad dogmtica de dicha norma, se limita, en realidad, antes mencionados, ser posible subsumirlo en la tipicidad
nicamente a evitar que la mayor o menor punibilidad que del artculo 401 del Cdigo Penal. Se trata, pues, de un
puede proyectar una circunstancia genrica, especfica o presupuesto negativo implcito en la construccin legal y
cualificada; as como causales de disminucin o incremento sistemtica de dicho tipo penal.
de punibilidad (Cfr. Jos Reao Peschiera. La Participacin Un problema adicional que plantea la estructuracin
del Extraneus en el Delito Especial: Punibilidad o No formal y material del delito de enriquecimiento ilcito se
Punibilidad. Tratamiento Sustantivo. Actualidad Penal N 29. relaciona con el monto econmico que aqul representa La
Noviembre de 2016, p. 75-76), sobre la valoracin y medicin discusin gira en torno a determinar si cabe considerar un
punitiva concreta del proceder delictivo del autor o participe componente cuantitativo mnimo de incremento en los activos
de un mismo hecho punible -sea cual fuere la naturaleza de o de disminucin de los pasivos del funcionario pblico
dicho delito-, afecte o privilegie en igual medida a las dems para poder imputar la realizacin del delito. Al respecto en
personas intervinientes que interactuaron con aqul. el derecho comparado hay varias alternativas legales. Por
ejemplo, se ha destacado que el enriquecimiento patrimonial
3. EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO COMO DELITO tiene siempre que ser apreciable (Artculo 268 del Cdigo
ESPECIAL PROPIO Penal argentino). Siguiendo similar orientacin legislativa,
el prrafo tercero del artculo 401 del Cdigo de 1991,
13. El delito de enriquecimiento ilcito se encuentra establece que constituye un indicio de enriquecimiento ilcito
tipificado en el artculo 401 del Cdigo Penal. Segn esta cuando el aumento del patrimonio o del gasto econmico
disposicin legal es punible el funcionario o servidor pblico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin
que, abusando de su cargo, incrementa su patrimonio a su declaracin jurada de sus bienes y rentas, es
respecto de sus ingresos legtimos. notoriamente superior al que normalmente hubiera podido
tener en virtud de los sueldos o emolumentos percibidos o de
Sujeto activo de este delito debe serlo necesariamente los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier
un funcionario o servidor pblico, en cualquiera de las otra causa lcita. Un criterio anlogo se aprecia en el artculo
categoras que registra el artculo 425 del Cdigo Penal. 41 de la Constitucin de 1993. Siendo as, no cabe exigir un
Se trata, por tanto, de un tpico delito especial propio o monto dinerario especfico para identificar el enriquecimiento
funcionarial de infraccin de deber. Sobre todo, porque el ilcito pero si una valoracin razonable de su magnitud como
enriquecimiento ilcito que sanciona la ley se materializa desbalance notorio y apreciable en el patrimonio personal o
a travs de actos sucesivos o simultneos de abuso de la familiar del funcionario, para, en base a ello, inferir e imputar
posicin y competencias funcionariales del sujeto activo y su presencia.
que originan para l un mejoramiento patrimonial indebido
(Cfr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga. Delitos y Penas. 4. EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE
Una Aproximacin a la Parte Especial. Ideas. Lima. 2017, ENRIQUECIMIENTO ILCITO
p.195). Como esclarece la doctrina especializada, este
delito consiste en enriquecerse sin causa justa. Lo justo de 14. La intervencin de un tercero en la realizacin de
un enriquecimiento es el poder explicar los orgenes de un un delito especial propio y de infraccin de deber como el
incremento patrimonial econmico, segn la ley y conforme a enriquecimiento ilcito, ha sido siempre posible y punible
la tica que son los dos patrones que medirn esta justicia. en la legislacin nacional. Por ejemplo BRAMONT ARIAS
Por tanto, el que el enriquecimiento no sea justificable, es comentando la regulacin de este delito en el artculo 361
parte estructural del delito de enriquecimiento ilcito y no del Cdigo Penal de 1924, consideraba que ella deba ser
una mera condicin para hacer punible tal enriquecimiento sancionada conforme a las disposiciones generales relativas
(Francisco Ferreira Delgado. Delitos contra la Administracin a la participacin en hechos punibles (Luis A. Bramont Arias.
Pblica. Editorial Temis. Bogot. 1985, p. 118). En Temas de Derecho Penal. Tomo 4. SP Editores. Lima. 1988,p
consecuencia, pues, el delito se va materializando de modo .81). Ella, por tanto, debe ser sancionada, segn los casos,
continuado y acumulativamente, mediante un conjunto con los mismos estndares de penalidad conminados en el
conexo de actos dolosos irregulares que van procurando artculo 401 y en concordancia con lo dispuesto al respecto
el aumento de los activos o la disminucin de los pasivos en los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal. Esta opcin
del funcionario pblico. Sin embargo, es pertinente destacar hermenutica ha sido, adems, ratificada plenamente por
que tales acciones se encuentran siempre vinculadas entre la doctrina penal nacional ms caracterizada. Por ejemplo.
s por el mismo designio lucrativo antijurdico (producir el ROJAS VARGAS ha sostenido que los terceros responden
enriquecimiento ilcito). a ttulo de cmplices en el delito de enriquecimiento ilcito.
Ahora bien, tal potenciacin patrimonial no debe Nuestra legislacin penal no tiene una figura propia de
corresponder al incremento o reduccin ordinaria, regular y enriquecimiento ilcito de particulares, que si la observamos,
probable que produciran los ingresos o rentas personales que por ejemplo en la legislacin penal especial colombiana
el funcionario genera, obtiene y posee lcitamente. Lo punible, (Decretos 2266 de 1991). Pero cmplices no slo son los
entonces, est referido, exclusivamente, al efecto y beneficio terceros interpuestos sino tambin quienes con diversidad
lucrativo que deriva de aquellas conductas anormales de aportes contribuyen al enriquecimiento ilcito de los
mediante las cuales el funcionario incrementa ilcitamente funcionarios y servidores pblicos (Fidel Rojas Vargas.
su patrimonio (Juan Portocarrero Hidalgo. Delitos contra Delitos Contra la Administracin Pblica. Grijley. Lima.
la Administracin Pblica. Editorial Jurdica Portocarrero. 1999, p.437). Similar posicin ha sido asumida por SALINAS
Lima. 1996, p. 229). Por ende toda modificacin positiva o SICCHA al afirmar, que los terceros que participan en la
enriquecimiento patrimonial que sean justificados carecen de comisin del delito responden por el mismo delito pero a
relevancia penal. Lo importante es que el enriquecimiento ttulo de cmplices(Ramiro Salinas Siccha. Delitos Contra
o incremento patrimonial del funcionario sea el fruto de la Administracin Pblica. Cuarta Edicin. Ob. Cit. p.718).
actividades ilcitas o injustas (Antonio Jos Cancino Maruja Igualmente, la lnea jurisprudencial adoptada por la Corte
Toscano de Snchez. El Delito de Enriquecimiento ilcito. Suprema de Justicia ha sido recurrente a favor de dicho
Ediciones Librera del Profesional. Bogot, 1986, p. 36). razonamiento dogmtico y existen antecedentes de ello
Cabe precisar, tambin, que el enriquecimiento ilcito desde el ao 2004. Es as que en el Voto en Discordia de
puede ser paulatino. El, sin embargo, debe acontecer y una Ejecutiva Suprema recada en el Recurso de Nulidad
El Peruano
Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7897
N 2976-2004, procedente de Lima, fue sumadamente de la Repblica, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de
expreso sobre esta materia, al sealar que aun siendo conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
el tipo penal de enriquecimiento ilcito un delito especial nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
propio, en este caso- es absolutamente posible el concurso
de terceros para su efectiva consumacin, sin que tal ACORDARON
condicin implique la ruptura del ttulo de imputacin; que
la intervencin de terceros en delitos especiales, ms all 17. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
incluso de la calidad de la contribucin material concreta de expuestos en los fundamentos jurdicos 6 al 15 del presente
cada uno de ellos, solo puede ser a ttulo de partcipes en Acuerdo Plenario.
tanto no son funcionarios o servidores pblicos, que es lo 18. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que
que el tipo exige para la autora- el autor en este caso es contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
quien infringe un deber especfico o especial que el tipo penal invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio
asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo
la consideracin general que los partcipes- como todas 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
las personas- tienen el deber de evitar la lesin del bien o Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado
inters jurdico penal en cuestin; que es claro, entonces, estatuto orgnico.
que el cmplice no necesita tener la calificacin jurdica 19. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran
que determina la autora del hecho punible, sencillamente el Poder Judicial, en aras de la afirmacin del valor seguridad
porque no es autor, sino un simple partcipe(Cfr. Ejecutoria jurdica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
Suprema del 30 de diciembre de 2004. Voto de los Seores apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si
Vocales Supremos Csar Eugenio San Martn Castro. Adolfo incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurdicas respecto
Barrientos Pea y Jos Luis Lecaros Cornejo. Considerando de las rechazadas o desestimadas, expresa o tcitamente,
Segundo). por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de 20. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario
un problema dogmtico que merezca ser discutido en torno oficial El Peruano. Hgase saber.
al ttulo de imputacin que corresponde aplicar al tercero
interviniente en un delito de enriquecimiento ilcito, En efecto, S.S.
lo accesorio de la participacin de aqul lo colocar siempre
bajo el mismo ttulo de imputacin que comprende al autor SAN MARTN CASTRO
funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo dems,
ha quedado formalmente consolidado con la adicin de un PRADO SALDARRIAGA
prrafo final en el artculo 25 del Cdigo Penal, por el artculo
2 del Decreto Legislativo 1361, que expresamente seala: SALAS ARENAS
El cmplice siempre responde en referencia al hecho punible
cometido por el autor, aunque los elementos especiales que BARRIOS ALVARADO
fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en l.
Cabe destacar que la misma alternativa legal que dispone la HINOSTROZA PARIACHI
aludida reforma, debe tambin aplicarse para resolver el caso
del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilcito, PRNCIPE TRUJILLO
aun cuando el artculo 24 del Cdigo sustantivo no haya sido
modificado, lo cual, adems, ha sido igualmente sugerido NEYRA FLORES
por la doctrina nacional (Cfr. Toms Aladino Glvez Villegas.
Delito de Enriquecimiento Ilcito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 185). VENTURA CUEVA

15. Sin embargo, subsiste un conflicto hermenutico y SEQUEIROS VARGAS


prctico cuando lo que se pretende es fijar una delimitacin
temporal que determine la oportunidad de la intervencin del FIGUEROA NAVARRO
extraneus en del delito de enriquecimiento ilcito. Especialmente
cuando ella tiene lugar durante las postrimeras de la gestin PACHECO HUANCAS
funcionarial del intraneus o, incluso, luego del cese formal
de este ltimo en el cargo funcionarial que desempeaba. CEVALLOS VEGAS
Al respecto, es pertinente destacar que el delito de
enriquecimiento ilcito, segn la estructura tpica que l posee CHAVEZ MELLA
en el artculo 401 del Cdigo Penal peruano es de naturaleza
combinada o mixta. En efecto, la norma citada lo regula como CALDERON CASTILLO
de ejecucin continua y de consumacin permanente
(Cfr. Yvn Montoya Vivanco. Manual Sobre Delitos Contra la FUNDAMENTO JURDICO PROPIO DEL SEOR JUEZ
Administracin Pblica. Idehepucp. Lima.2015, p.125; Luis A. SUPREMO PARIONA PASTRANA.
Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4.Ob. Cit.,
p .81. El agente, por tanto, debe realizar mientras ostenta su El suscrito no comparte los fundamentos del acuerdo
condicin funcionarial una secuencia de actos provenientes plenario sobre la participacin del extraneus en los delitos
de la misma resolucin criminal (producir su enriquecimiento especiales propios: el caso del enriquecimiento ilcito, en
ilcito); pero, adems, la mejora acumulativa de su patrimonio esa lnea se desarrolla mi voto del modo siguiente:
que va obteniendo debe l mantenerla hasta el fin del periodo
que ejerce su cargo funcional, sea este por cese o destitucin. 1. CONSIDERACIONES GENERALES: AUTORA Y PARTICIPACIN
Lo cual posibilita que la intervencin del tercero extraneus
pueda ocurrir durante todo el tiempo que el funcionario 1. La autora y participacin, representa uno de los
intraneus se mantenga en el ejercicio de su posicin y problemas complicados de las formas de intervencin
competencia funcionarial. Sea, pues, como instigador cuando delictiva en la teora del delito. Por ello, se han planteado
motive o induzca a la realizacin de actos idneos para el en doctrina una amplia y variada discusin que pretenden
enriquecimiento; o como cmplice cuando ayude, de cualquier conceptualizar y delimitar las diversas formas de intervencin
manera, a obtener recepcionar, administrar, guardar, transferir en el delito para determinar su configuracin como autora
o mantener los ingresos los bienes, crditos o rditos que van o en su caso como participacin. Esta temtica, tiene un
produciendo el enriquecimiento ilcito del intraneus, el tercero extenso debate en la doctrina y jurisprudencia, y de modo
deber siempre de intervenir mientras el mal funcionario general se clasifica la intervencin en el delito en: a) delitos
conserve su cargo y condicin. Por consiguiente, si la conducta de organizacin, y b) delitos de infraccin de deber; o lo
del tercero se realiza o tiene lugar con posterioridad al cese que, mutatis mutandis, conocemos tradicionalmente como:
o despus de la prdida del status funcionarial del agente a) delitos de dominio y b) delitos especiales. En el primer
del enriquecimiento ilcito, esto es, despus que concluya la supuesto, se configura autora cuando el sujeto activo acta
continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia, de modo competente teniendo el control o dominio del
la conducta que desplegu aquel ya no ser accesoria sino suceso delictivo vulnerando el deber negativo de no daar;
autnoma y deber ser considerada como un delito diferente en el segundo supuesto, ser autor quien teniendo un deber
que bien puede ser el de lavado de activos. especial la infringe, por lo que, la infraccin del deber jurdico
positivo con el cual el autor tiene un vnculo de deber jurdico
III. DECISIN institucional es determinante para su configuracin tpica (in
extenso SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, El delito de infraccin
16. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales de deber y participacin delictiva, Marcial Pons, Madrid 2002,
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia p. 29 y ss.)
El Peruano
7898 JURISPRUDENCIA Martes 17 de octubre de 2017

2. La norma penal establece una distincin legal de 8. La tesis diferenciadora [ruptura del ttulo de
las formas de autora en el artculo 23 del Cdigo Penal, imputacin] sostiene que -cuando en los delitos de infraccin
diferencindolas cuando el hecho punible se realiza por s, de deber especial concurren sujetos intraneus y extraneus-
por medio de otro, o se realice conjuntamente, lo que se cada sujeto responde por distintos ttulos de imputacin. Esto
conoce como autora directa, mediata y coautora. es, el intraneus responder como autor de un delito especial;
3. Mientras que la participacin en sus modalidades de mientras que el extraneus responder como partcipe o
instigacin y complicidad, estn reguladas en los artculos autor de un delito comn [RUEDA MARTIN, Reflexiones sobre
24 y 25 CP, respectivamente, y segn el tenor de la ley se la participacin de los extraneus en los delitos contra la
establece que, en ambos casos, deben ser dolosos, por lo administracin pblica. En Revista de Derecho Penal y
que, por un lado, no puede haber participacin culposa por Criminologa. N 8. 2 poca, Madrid 2001, p. 157.]. De esto
impedimento legal, y, por otro lado, no habr participacin, se infiere que a los sujetos que no se encuentran obligados
si la ayuda o cooperacin es involuntaria. La instigacin, es positivamente (extraneus) nunca se les podr imputar la
el comportamiento que determina a otro a cometer el delito. autora o participacin de un delito de infraccin de deber
La complicidad es la cooperacin de quien presta auxilio especial, sino nicamente la participacin o autora de un
para la realizacin del hecho punible: el acto de auxilio delito comn, segn sea el grado de intervencin. Esta
es realizar un acto que favorezca la ejecucin del hecho posicin se fundamenta recurriendo a la incomunicabilidad
punible principal, hacindolo posible o facilitndolo [HURTADO de las circunstancias [Art. 26 del C. P.], pues consagrara
POZO, Derecho Penal, Parte General, Lima 2005, p. 898.]. la exigencia de impedir que la imputacin del extraneus se
Esta cooperacin o prestar auxilio en la complicidad, debe fundamente en el tipo penal especial sino ms bien en un
darse antes o durante la ejecucin del delito, puesto que, delito comn. Ello, se debera a la imposibilidad de trasladar
se presta auxilio para cometer o consumar el delito. Los las cualidades personales del intraneus al extraneus.
actos de cooperacin posterior a la consumacin del delito Slo el traslado de las cualidades personales posibilitara
no configuran complicidad sino podran configurar actos imputar al extraneus la autora o participacin de un delito
de encubrimiento. La complicidad puede ser primaria o de infraccin de deber especial. Pero, el traslado de dichas
secundaria: ser primaria, cuando sin la cooperacin o auxilio, cualidades personales implicara violar los principios de
el delito no se hubiera perpetrado, es decir, se consuma en legalidad y de responsabilidad por el hecho propio. Ante ello,
base a su cooperacin esencial para el delito; en cambio, lo dogmticamente correcto sera realizar una imputacin
la complicidad secundaria, se consuma con cualquier otro diferenciada, la cual, por un lado, no infringira dichos
auxilio o asistencia, distinto al de la complicidad primaria. principios, y, por otro, permitira imputar a los extraneus
4. El artculo 2 del Decreto Legislativo N 1351 publicado slo la autora o la participacin de los delitos comunes [vid.
el 07 de enero de 2017, ha modificado la regulacin de la R.N.N 2628-2006 Ucayali, del 25 de abril 2008; R.N.N 18-
complicidad regulada en el artculo 25 CP, dejando inclume 2008 Huancavelica, del 05 de junio 2008; Casacin 782-
las regulaciones de la complicidad primaria y secundaria 2015 del Santa, de 06 de julio 2016]. La jurisprudencia en
reguladas en el primer y segundo prrafo, conforme a diversos pronunciamientos, ya ha argumentado que los tipos
lo anteriormente referido. Pero se ha introducido una penales especiales (delitos de infraccin de deber especial)
modificatoria de la complicidad, incorporando un tercer solamente irradian su campo de accin sobre los intranei,
prrafo en el artculo 25 CP, mediante la cual establece la mas no respecto de los particulares extraneus. As, entonces
punibilidad de la complicidad del extraneus. Y precisamente, Delitos especiales son todos aquellos en los que, eso se
el tema de la participacin del extraneus, ha sido objeto dice, no toda persona puede ser autor. Ejemplo: no todo
de discusin del presente pleno jurisdiccional del que el mundo puede realizar una malversacin, sino slo un
seguidamente nos ocupamos. funcionario. No todo el mundo puede ser parricida, sino slo
determinados parientes de la vctima. El crculo de autores
2. LA PARTICIPACIN DEL EXTRANEUS EN EL DELITO ESPECIAL no es, pues, en estos delitos, abierto, sino que est limitado
a determinados sujetos [GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice
5. La participacin del extraneus en el delito especial, en Derecho penal, Universidad de Madrid, Madrid 1966 p.
hasta antes de la introduccin de la modificatoria del tercer 229].
prrafo del artculo 25 del CP por el Decreto Legislativo N 9. Por su parte, la tesis unificadora [unidad del ttulo de
1351, ha generado diversas interpretaciones entorno a su imputacin] sostiene que el extraneus, si bien no puede ser
punibilidad o no punibilidad. Dicha problemtica ha planteado autor del delito especial de deber, s puede ser partcipe de
un intenso anlisis y debate en la doctrina y la jurisprudencia, dicho delito. Pues, desde esta perspectiva, si los principios
originando diversas y polmicas posiciones; sin embargo, que determinan la autora y la participacin nos dicen que
ninguna posicin ha llegado a constituir una posicin autor es quien tiene el domino del hecho, y participe quien
dominante o de consenso. slo colabora, entonces, no hay ningn impedimento
6. El punto de partida dogmtico est dado por la para que los extranei respondan como partcipes de un
categora de estos delitos de infraccin de deber especial. delito especial cuando hayan colaborado en su realizacin
Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido conforme a las reglas de la accesoriedad [PREZ MANZANO,
que existen tipos legales que para su configuracin se Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal de
forman a partir de la infraccin de un deber especial que le 1995, Madrid, Civitas, 1999, p. 22 y ss.]. En ese sentido,
corresponde al mbito de competencia del autor intraneus el extraneus puede participar en delitos funcionariales y
-caracterstica intrnseca de los delitos cometidos por responder por el injusto realizado por un autor que infringe
los funcionarios y servidores pblicos-. El autor de estos el deber especial. Por tanto, la participacin del extraneus
delitos no pueden ser cualquier persona, sino slo aqul no constituye una categora autnoma de co-ejecucin del
funcionario o servidor pblico que tiene un estatus especial hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal
y mantiene una vinculacin exclusiva con el injusto sobre [Vid. R.N.N 375-2004 Ucayali, del 11 de octubre 2004]. Esto
la plataforma del deber que ostenta. La infraccin de dicho es, no posee autonoma y configuracin delictiva propia
deber lo convierte en autor, con independencia del dominio a pesar de que aqul toma parte en la realizacin de la
de la situacin fctica que no tiene ninguna trascendencia conducta punible.
jurdica en este especfico tipo de delito, pues el fundamento 10. De otra parte, un sector importante en la doctrina,
est construido por la posicin o estatus en relacin al plantea atribuir los mbitos de responsabilidad de los
deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente intervinientes de modo separado, esto es, segn corresponda
con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo partiendo de la distincin si se tratan de delitos de dominio,
y con los bienes que se encuentran bajo su mbito de o de delitos de infraccin de un deber. Con una matizacin
competencia. Por consiguiente, el funcionario o servidor importante de este planteamiento, sera la de entender incluso
pblico, en tanto y en cuanto su responsabilidad penal se que, adems de los delitos puros de infraccin de un deber,
sustenta en la infraccin del deber, siempre ser autor del hay delitos especiales (slo) de dominio (o de organizacin)
delito de infraccin de deber [en mismo sentido CARO JOHN, y delitos especiales en los que al dominio (la organizacin)
La autora delictiva del funcionario pblico. En Revista Ius se les suma la infraccin de un deber [SILVA SNCHEZ,
Puniendi, Lima, Ideas, Ao I, Volumen 2, Ed., 2015, p.34, Determinacin de la pena y responsabilidad civil en el delito
al referirse que el obligado especial ergo, el funcionario fiscal. Un recorrido desde la participacin de extranei hasta la
pblico responde siempre como autor y no como participe imposicin de intereses de demora, en Estudios Penales en
por los delitos que cometa contra la administracin pblica]. Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005, p. 904].
7. Ahora, si bien este tipo de delitos restringe el crculo Es decir, los delitos de dominio, de distinta fundamentacin
de autores, es plausible atender a la cuestin relativa a la dogmtica que los delitos especiales, se distinguen estos,
participacin del extraneus, sujeto que no ostenta esa en delitos especiales de deber con elementos de dominio
obligacin especial. Para resolver esta situacin, en la y delitos especiales de infraccin puro o institucional. En
jurisprudencia nacional actual se han considerado dos teoras estos ltimos no se admitira la participacin del extraneus.
para su tratamiento que la doctrina denomina: diferenciadora En cambio, los delitos de dominio al regirles las reglas
y unificadora. de la teora de la accesoriedad, le rige un deber general
El Peruano
Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7899
negativo de no perturbar la institucin positiva, debiendo sin ACUERDO PLENARIO
embargo para su punibilidad ser tipificados expresamente
por el legislador [ROBLES PLANAS, La participacin en el delito: I. ANTECEDENTES
Fundamentos y lmites, Madrid-Barcelona 2003, p. 243;
tambin ROBLES PLANAS - RIGGI, El extrao artculo 65.3 del 1. Las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la
Cdigo Penal, en InDret 4/2008, Barcelona 2008, p. 24]. Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en virtud de la
As, en la infraccin del deber institucional, es posible las Resolucin Administrativa nmero 179-2016-P-PJ, de 22 de
intervenciones paralelas o convergentes configurando cada junio de 2016, con el concurso del Centro de Investigaciones
quien su propio injusto, no siendo admisible la intervencin Judiciales, bajo la coordinacin del seor Pariona Pastrana,
conjunta. Por el contrario, en los delitos de infraccin de realizaron el X Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos
deber que tengan un componente de dominio, la intervencin de lo Penal, que incluy la participacin en los temas
conjunta del intraneus y extraneus es admitida, al infringir el objeto de anlisis de la comunidad jurdica, al amparo de lo
extraneus su deber general de abstencin de no perturbar dispuesto en el artculo 116, del Texto nico Ordenado de la
instituciones positivas, y en base a ello se funda su sancin Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), a fin
[SILVA SNCHEZ, Op. cit. pp. 908 y 909]. de dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia
3. PROBLEMTICA EN TORNO A LA REGULACIN VIGENTE DEL penal.
MODIFICADO ARTCULO 25 CP [D. LEY N 1351] Y LOS CASOS
ANTERIORES A SU ENTRADA EN VIGENCIA 2. El X Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas.
11. Ahora, si bien la doctrina y jurisprudencia nacional
han desarrollado teoras a fin de abordar la problemtica La primera etapa estuvo conformada por dos fases.
en torno a la responsabilidad del extraneus en los delitos Primera: la convocatoria a la comunidad jurdica para
especiales, esta cuestin sin embargo, parece superarse por proponer los puntos materia de anlisis, que necesitaran una
la entrada en vigencia del Decreto Ley N 1351, del siete interpretacin uniforme y de la generacin de una doctrina
de enero de 2017, que introduciendo un tercer prrafo en jurisprudencial para garantizar la debida armonizacin de la
el artculo 25 CP, seala: El cmplice siempre responde en conducta de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su
referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque cargo. Segunda, el examen de las propuestas temticas que
los elementos especiales que fundamentan la penalidad del presentaron las entidades y los juristas, que se realiz entre
tipo legal no concurran en l. Por lo que, con la entrada en los das 7 de julio al 7 de agosto de 2016. Se presentaron un
vigencia de la presente ley, se establece textualmente la total de 41 mociones. De ellas, en la sesin de 31 de agosto
punibilidad de la participacin del extraneus en los delitos de 2016, se identificaron tres propuestas, que se oficializaron
incluso si no tienen la cualidad especial del autor, con lo en los siguientes temas: 1. Restricciones legales en materia
que se resuelve la discusin sobre su punibilidad o no del de confesin sincera y responsabilidad restringida por
extraneus, siempre para los hechos que acontecen a partir edad. 2. Participacin del extraneus en delitos especiales.
de su entrada en vigencia. 3. Delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del
12. Bajo esa lnea, para los hechos punibles ocurridos grupo familiar.
con anterioridad a la vigencia del Decreto Ley N 1351 que En la sesin del 7 de septiembre se seleccion a las
fueran materia de proceso, debe aplicarse la ley vigente al personas e instituciones que haran uso de la palabra en la
momento de la comisin del hecho punible, y, en caso de Audiencia Pblica.
conflicto de leyes, la ms favorable al reo conforme a los
cnones establecidos en el inciso 11 del artculo 139 de 3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de la
la Constitucin Poltica y artculo 6 CP; en consecuencia, audiencia pblica, que se llev a cabo el da 28 de septiembre
para los hechos ocurridos antes la vigencia del Decreto Ley de 2016. En ella, los juristas y expositores especialistas
referido, debe aplicarse el texto originario del artculo 25 convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante el
CP, el mismo que fuera regulado por el Decreto Legislativo Pleno de los jueces supremos. Hicieron uso de la palabra
635 del tres de abril de 1991, en razn de que se trata de en el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario, los
una norma ms favorable para el reo como lo prev nuestro seores abogados: Juan Carlos Jimnez Herrera y Jos
ordenamiento jurdico, y, en conformidad tambin con Antonio Caro John.
la interpretacin sostenida en la lnea jurisprudencial de
la Casacin 782-2015 Del Santa, del 06 de julio de 2016, 4. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional,
que estableci como doctrina jurisprudencial vinculante sus comprendi el proceso de designacin de los jueces
fundamentos normativos 10 y 11, que en puridad consagra supremos ponentes. En la sesin de fecha cinco de octubre
la tesis de la ruptura del ttulo de imputacin, pues en los se design a los seores San Martn Castro e Hinostroza
delitos especiales de deber, el status del autor impide que se Pariachi para la formulacin de la ponencia referida a
pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta las restricciones legales en materia de responsabilidad
de l; es decir, los delitos de infraccin de deber especial restringida por edad y confesin sincera.
solamente irradian su campo de accin sobre el intraneus, Presentada la ponencia pertinente; integrados al Pleno
mas no respecto de los particulares extranei. Y ello ocurre los seores Jueces Supremos, titulares y provisionales,
para el caso del extraneus del delito de enriquecimiento como consecuencia de la creacin de la Segunda Sala Penal
ilcito, al ser este un delito de infraccin de deber institucional Transitoria; tomado conocimiento de los informes orales
o especial propio. a travs del vdeo de la audiencia pblica; y, realizadas
diversas sesiones de presentacin de la ponencia, anlisis,
S.S. debate, deliberacin y votacin, en la fecha se acord proferir
el presente Acuerdo Plenario.
PARIONA PASTRANA
5. Este Acuerdo Plenario se emite conforme con lo
J-1576279-3 dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las
salas especializadas del Poder Judicial en este caso, de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a pronunciar
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y
definir criterios jurisprudenciales del Orden Jurisdiccional
X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS que integran.
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
Intervienen como ponentes los seores SAN MARTN
ACUERDO PLENARIO N. 4-2016/CIJ-116 CASTRO E HINOSTROZA PARIACHI.

BASE LEGAL: artculo 116 TUO LOPJ II. FUNDAMENTOS JURDICOS

ASUNTO: Alcances de las restricciones legales en materia 1. EVOLUCIN HISTRICA


de imputabilidad relativa y confesin sincera
6. El artculo 22 del Cdigo Penal de 1991 estableci,
Lima, doce de junio de dos mil diecisiete. expresamente, como eximente incompleta de responsabilidad
penal, lo siguiente: Podr reducirse prudencialmente la
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de pena sealada para el hecho punible cometido cuando el
las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos,
Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno o ms de sesenta y cinco aos, al momento de realizar la
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo infraccin. Esta disposicin, como se advierte de su tenor,
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder no contemplaba ninguna excepcin por razn del delito
Judicial, han pronunciado el siguiente: cometido.
El Peruano
7900 JURISPRUDENCIA Martes 17 de octubre de 2017

No obstante, en las cuatro reformas sucesivas, desde la Por razones de seguridad jurdica, nuestro legislador no
dacin del Cdigo Penal, se incorporaron progresivamente solo fij en dieciocho aos la edad mnima para la capacidad
excepciones a esta eximente incompleta en atencin a de culpabilidad (artculo 20.2 del Cdigo Penal), sino que,
determinados delitos, considerados muy graves. Los cambios adems, como un concepto especfico, estableci que cuando
legislativos son los siguientes: el agente tenga ms de dieciocho aos y menos de veintin
aos de edad, o ms de sesenta y cinco aos, al momento
A. Ley nmero 27024, de 25-12-1998. En lo pertinente, de realizar la infraccin el sujeto es capaz de comprender el
agreg al artculo 22 del Cdigo Penal un segundo prrafo, injusto del hecho y de actuar conforme con esa comprensin,
cuyo tenor literal es: Est excluido el agente que haya corresponde la reduccin prudencial de la pena, la cual segn
incurrido en delito de violacin de la libertad sexual, trfico lnea jurisprudencial uniforme siempre opera del mnimo legal
ilcito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado hacia abajo [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal.
contra la seguridad nacional y traicin a la patria, u otro Parte General, Lima, 2006, pp. 606 y 608].
delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de
veinticinco aos o cadena perpetua. 10. El fundamento de esa configuracin jurdica estriba,
B. Ley nmero 29439, de 19-11-2009. En el primer prrafo, hasta cierto punto, en que el individuo no alcanza la madurez
aadi la frase siguiente: [], salvo que haya incurrido en de repente y a los individuos entre dieciocho y veintin aos no
forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, se les considera titulares de una capacidad plena para actuar
tercer prrafo, y 124, cuarto prrafo. culpablemente, pues su proceso de madurez no ha terminado;
C. Ley nmero 30076, de 19-8-2013. En el segundo y, adems, en que la edad avanzada del agente expresa un
prrafo adicion como delitos excluidos los de homicidio periodo de decadencia, de disminucin de las actividades
calificado, homicidio calificado por la condicin oficial del vitales, que desemboca en una etapa de degeneracin que
agente, feminicidio, extorsin, secuestro, robo agravado y afecta a las facultades vitales, por lo que la capacidad de
apologa. culpabilidad debe ser considerada como limitada [HURTADO,
D. Decreto Legislativo nmero 1181, de 27-7-2015. En JOS /PRADO, VCTOR: Manual de Derecho Penal. Parte General,
el segundo prrafo aument como delitos excluidos los de I, Lima, 2011, pp. 618-621].
criminalidad organizada, sicariato, conspiracin para el delito
de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, genocidio, 11. Las restricciones que se iniciaron en 1998 y
desaparicin forzada y tortura. prosiguieron con la ltima reforma legislativa de 2015 (vase
fundamento jurdico sexto), estn referidas a la comisin de
7. El artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales, veintin modalidades delictivas, que pueden calificarse de muy
modificado por la Ley nmero 24388, de 6-12-1985, estableci graves. Estas se encuentran en el injusto penal: antijuricidad,
una bonificacin procesal por confesin sincera. El segundo no en la categora culpabilidad. Luego, es pertinente
prrafo de esa norma estatuy: La confesin sincera preguntarse si tales excepciones a la regla de disminucin de
debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la respuesta penal, son constitucionalmente admisibles desde
la pena del confeso a lmites inferiores al mnimo legal. Sin el principio de igualdad ante la ley.
embargo, la Ley nmero 28760, de 14-6-2006, introdujo una
excepcin en los casos de confesin sincera: [], salvo que 12. La igualdad es un principio-derecho reconocido
se trate de los delitos de secuestro y extorsin, previstos en en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin. Es tanto un
los artculos 152 y 200 del Cdigo Penal, respectivamente, en
cuyo caso no opera la reduccin. derecho fundamental de invocacin directa sin necesidad de
En esa misma perspectiva, el artculo 161 del Cdigo desarrollo legislativo previo, cuanto un valor constitucional
Procesal Penal reconoci tal bonificacin procesal. Su que informa todo el ordenamiento jurdico infraconstitucional.
redaccin es: Si la confesin, adicionalmente, es sincera y La igualdad, como derecho pblico subjetivo, conlleva la
espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia alegacin de discriminacin, la cual implica una desigualdad
de los cargos en atencin a los elementos probatorios que puede tener su origen en un hecho, en la diferenciacin
incorporados en el proceso, el juez, especificando los motivos de tratamiento legal no justificado constitucionalmente o,
que la hacen necesaria, podr disminuir prudencialmente la finalmente, en la aplicacin de una ley que produzca un
pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal. resultado inconstitucional. Es, como todo derecho subjetivo
Sin embargo, la Ley nmero 30076, del 19-8-2013, primero, garantizado por la Constitucin, un derecho garantizado
unific el rgimen de la confesin sincera extendiendo la erga omnes, frente a todos, lo que implica, como resultado,
vigencia del artculo 161 del Cdigo Procesal Penal a todo el que todos los jueces tienen el poder y el deber de aplicar
territorio nacional derog, por consiguiente, para todos los directamente las normas constitucionales en las controversias
efectos, aun cuando en una determinada rea territorial no sometidas a su juicio [GUASTINI, RICCARDO: Lecciones de
est en vigor ntegramente el Cdigo Procesal Penal (v. gr.: Derecho Constitucional, Lima, 2016, p. 308].
Lima y Callao), el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos La doctrina constitucionalista tiene expuesto que se
Penales; y, segundo, modific el referido artculo 161 del est ante una desigualdad ante la ley cuando sta, ante
Cdigo Procesal Penal, y bajo el presupuesto de que la dos supuestos de hecho idnticos, trata, de forma distinta,
confesin debe ser, adems, sincera y espontnea, estatuy: sin ninguna justificacin, a diferentes sujetos. Los requisitos
Este beneficio es inaplicable en los supuestos de flagrancia, de la prohibicin de discriminacin, primero, no se trata de
de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los una lista cerrada de presupuestos, sino de todas aquellas
elementos probatorios incorporados en el proceso y cuando situaciones que pueden producir un tratamiento diferenciado,
el agente tenga la condicin de reincidente o habitual de que se traduzca en un perjuicio para personas o grupos;
conformidad con los artculos 46-B y 46-C del Cdigo Penal. segundo, esta diferenciacin no est justificada ni atiende a
fines legtimos; y, tercero, no supera el test de la racionalidad
8. Ambas normas: artculo 22 del Cdigo Penal y artculo [BALAGUER CALLEJN, FRANCISCO y OTROS: Manual de Derecho
161 del Cdigo Procesal Penal, a final de cuentas, tienen una Constitucional, I, Madrid, 2014, pp. 85-86].
incidencia en la punibilidad. En el primer caso, se est ante En este ltimo aspecto, es pertinente resaltar que frente
una causal de disminucin de la punibilidad se construye al legi slador el derecho a la igualdad impide que pueda
desde la estructura del delito, mientras que, en el segundo configurar los supuestos de hecho de la norma, de modo
caso, se trata de una regla de reduccin de la pena concreta tal que se d trato distinto a personas que, desde todos los
por bonificacin procesal, que apunta a la eficacia motivadora puntos de vista legtimamente adoptables, se encuentran en
que ejerce para generar efectos de abreviacin de la actividad la misma situacin o, dicho de otro modo, impidiendo que
procesal; no se vinculan, como en el caso anterior, a juicios de se otorgue relevancia jurdica a circunstancias que o bien no
valor propios del procedimiento de individualizacin de la pena pueden ser jams tomadas en consideracin por prohibirlo
ni a la verificacin de defectos de estructura o realizacin del as expresamente la propia Constitucin, o bien no guardan
delito [Conforme: PRADO SALDARRIAGA, VCTOR: Consecuencias relacin alguna con el sentido de la regulacin que, al
jurdicas del delito, Lima, 2016, pp. 245 y ss.]. incluirlas, incurre en arbitrariedad y por eso es discriminatoria
(STCE nmero 96/1997, de 19 de mayo).
2. EXIMENTE IMPERFECTA DEL ARTCULO 22 DEL CDIGO PENAL La diferencia de trato ser lcita si resulta objetivamente
justificada y razonable. En este ltimo aspecto, se actuar
9. El artculo 22 del Cdigo Penal se erige en una eximente conforme a la Constitucin si la diferencia de trato es conforme
imperfecta radicada en la categora culpabilidad. El primer a la finalidad perseguida, de suerte que evite resultados
elemento sobre el que descansa el juicio de culpabilidad es la excesivamente gravosos o desmedidos (STCE nmero
imputabilidad o capacidad de culpabilidad condicin previa e 117/1998, de 2 de junio). El test empleado para aplicar el
indispensable de la culpabilidad. Esta tiene dos mbitos: a) el artculo 2.2 de la Constitucin es el juicio de razonabilidad
sujeto debe alcanzar una edad determinada: dieciocho aos; y, distinto del principio de proporcionalidad, es decir, aquel
b) el sujeto no debe padecer graves anomalas psquicas, que que determine que la norma no sea absurda, injustificada,
eliminen el grado mnimo de capacidad de autodeterminacin arbitraria o falta de realismo [DEZ PICAZO, LUIS: Sistema de
exigido por nuestro ordenamiento jurdico. Derechos Fundamentales, Madrid, 2013, pp. 187-188].
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Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7901
13. En el presente caso, es necesario tomar en que, concretamente, la pena se atena porque se colabora con
consideracin: primero, que la disminucin de la punibilidad est la administracin de justicia. Se trata de razones pragmticas
en funcin a la edad del agente cuando cometi el delito, para lo y no ticas [COBO DEL ROSAL, MANUEL y OTRO: Derecho Penal.
cual se fija un criterio objetivo: entre 18 y 21 aos y ms de 65 Parte General, Valencia, 1999, pp. 910-911]. El fundamento,
aos de edad; segundo, que esta disminucin de la punibilidad es de insistir, no puede verse en ninguna caracterstica del
est residenciada en la capacidad penal como un elemento de la delito, ya consumado, sino en la conveniencia poltico-criminal
categora culpabilidad; tercero, la referencia a delitos graves tiene de fomentar determinados comportamientos posteriores que
como premisa, para la diferenciacin, la entidad del injusto, esto faciliten la persecucin judicial [MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho
es, la antijuridicidad penal de la conducta del agente, sin duda, Penal. Parte General, Barcelona, 2008, p. 617].
una categora del delito propia y distinta de la culpabilidad. 19. La confesin, en su aspecto nuclear, importa el
Es posible, entonces, una discriminacin en el supuesto reconocimiento que hace el imputado de su participacin en
de hecho del artculo 22 del Cdigo Penal basado, como pauta una actividad delictiva. Lo que se valora, en este supuesto, es
de diferenciacin, en la entidad del delito cometido? Es decir, la realizacin de actos de colaboracin a los fines de la norma
si la misma persona dentro de ese rango de edades comete jurdica, por lo que se facilita el descubrimiento de los hechos
un delito no excluido se le atenuar la pena por debajo del y de sus circunstancias y autores. La confesin supone una
mnimo legal, pero si perpetra un delito excluido tal atenuacin especie de premio a quien colabora con la justicia en el
no ser posible? Es un factor relevante, en s mismo o con descubrimiento de un hecho que tiene relevancia penal y que
relevancia propia, para desestimar la atenuacin la entidad del le afecta como responsable. Como tal, es inaceptable una
delito cometido? confesin no veraz (se proporciona una versin de lo ocurrido
que no se corresponde con la realidad); por tanto, esta debe
14. La respuesta, sin duda alguna, es negativa: la Ley ajustarse a la realidad (no debe ser sesgada ni ocultar datos de
incluye una discriminacin no autorizada constitucionalmente. La relevancia), no debe contener desfiguraciones o falencias que
antijuricidad penal se refiere a las conductas que son contrarias a perturben la investigacin, y debe ser persistente (mantenerse
las normas que rigen el Derecho Penal tpicas y no amparadas a lo largo de todo el procedimiento). No es confesin cuando
en una causa de justificacin, mientras que la culpabilidad se se reconoce lo evidente, cuando no se aporta dato alguno
circunscribe al sujeto que comete esa conducta, respecto del que para el curso de la investigacin; lo que se debe aportar, en
debe afirmarse que actu pese a estar motivado por la norma suma, son datos de difcil comprobacin (SSTSE nmeros
que le impela a adoptar un comportamiento distinto. Una atiende 43/2000, de 25 de enero; 1506/2002, de 19 de septiembre;
al hecho cometido a su gravedad o entidad y la otra a las 1346/2009, de 29 de diciembre; y, 817/1998, de 15 de junio).
circunstancias personales del sujeto.
Luego, si la edad del agente est referida a su capacidad 20. Las dos primeras excepciones, as catalogadas por
penal, no es razonable configurar excepciones a la regla la ley, son las de flagrancia delictiva y prueba evidente de los
general en funcin de criterios alejados de este elemento, hechos y de la intervencin del imputado en su comisin. En
como sera uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. pureza, son ms bien reglas esclarecedoras que integran la
La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, propia nocin de confesin en clave de colaboracin con la
importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurdico justicia. Se trata de formas de admisin de cargos irrelevantes
vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide para el curso de la investigacin, pues sin necesidad de la
en factores individuales concretos del agente, al margen del confesin el hecho est probado sobre la base de las propias
hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciacin. condiciones de la flagrancia delictiva o de una actividad
probatoria ya consolidada. Tal confesin, por consiguiente,
15. El grado de madurez o de disminucin de las no aporta nada al esclarecimiento de los hechos: no hay
actividades vitales de una persona en razn a su edad no confesin de lo evidente.
est en funcin directa a la entidad del delito cometido. La Estas precisiones estn estrictamente vinculadas con el
disminucin de la pena, segn el presupuesto de hecho del fundamento poltico criminal de la institucin de la confesin
artculo 22 del Cdigo Penal, no tiene su fundamento causal y sincera. Por ello, no es del caso formular reparo alguno al
normativo en las caractersticas y gravedad del injusto penal, respecto, tanto desde el derecho fundamental a la igualdad
sino en la evolucin vital del ser humano. como desde el principio de proporcionalidad.
Por ende, este factor de diferenciacin no est
constitucionalmente justificado. En igual sentido, ya se ha 21. Distinto es el caso de exclusin de la disminucin de
pronunciado la Sala Constitucional y Social Permanente de la pena por confesin cuando se trata de un agente que []
la Corte Suprema en las Consultas nmeros 1260-2011, de tenga la condicin de reincidente o habitual, de conformidad
7-6-2011, y 210-2012, de 27-4-2012. Las exclusiones resultan con los artculos 46-B y 46-C del Cdigo Penal.
inconstitucionales y los jueces penales ordinarios no deben La reincidencia o la habitualidad son ajenas por completo
aplicarlas. a la confesin de quien colabora con la justicia. El aporte de
informacin relevante, difcil de encontrar sin la contribucin
3. CONFESIN SINCERA Y DISMINUCIN DE LA PENA del imputado en cuestin, es independiente de que este
pueda ser primario o, de ser el caso, reincidente o habitual.
16. El artculo 161 del Cdigo Procesal Penal, conforme La reincidencia y la habitualidad, ms all del debate jurdico
con la ltima modificacin establecida por la Ley nmero existente acerca de su fundamento que no es del caso
30076, de 19-8-2013 que, finalmente, es la norma que debe plantear, son circunstancias personales de naturaleza
ser objeto de examen por ser la vigente en todo el pas, sin agravatoria, afincadas en la historia delictiva del imputado.
perjuicio del rgimen procesal respectivo, instaura como Entonces, tiene fundamento constitucional excluir
regla general la disminucin prudencial de la pena hasta en la disminucin de la pena en funcin de la reincidencia o
una tercera parte por debajo del mnimo legal en los casos habitualidad del imputado que admite los cargos y colabora
de confesin. El apartado 2 del artculo 160 del Cdigo con la justicia?
acotado establece los requisitos de la confesin. Tres son las
excepciones que el artculo 161 del Cdigo Procesal Penal 22. Desde el derecho fundamental a la igualdad ante la
reconoce a esta regla: 1. Flagrancia delictiva. 2. Irrelevancia ley, no existe un factor o pauta de diferenciacin objetiva y
de la admisin de los cargos en atencin a los elementos razonable entre la confesin y la condicin de reincidente o
probatorios incorporados en el proceso. 3. El agente tiene la habitual del confesante, que permita excluir a estos ltimos
condicin de reincidente o habitual. de la atenuacin de la pena. La agravacin de la pena, en
el segundo caso, est en funcin a un dato exclusivamente
17. Con carcter previo, es pertinente precisar sobre esta personal del imputado en relacin con el delito cometido,
institucin lo siguiente: (i) Se est ante un supuesto de menor mientras que la atenuacin de la pena por confesin se sita
punibilidad, contemplado en el Cdigo Procesal Penal, lo cual, en las exigencias pragmticas de la colaboracin del imputado
por cierto, no le resta su carcter sustantivo, y genrico para con la administracin de justicia. Esa ausencia de relacin entre
todas las figuras delictivas. (ii) Es, adems, una institucin de una y otra consecuencia jurdico penal del criterio selectivo
abolengo anglosajn que busca introducir un derecho premial y diferenciador torna injustificada constitucionalmente esta
supuestamente encaminado a fortalecer la justicia. (iii) La exclusin. No puede haber un tratamiento diferente si las
aminoracin que prev la norma debe computarse a partir de circunstancias de exclusin responden a supuestos que no se
la pena final obtenida, pues de lo contrario perdera su razn refieren al objeto de la norma: colaborar con la justicia.
de ser, cual es beneficiar a aquellos delincuentes que han
mostrado su voluntad de colaborar con la justicia [VELSQUEZ 23. De otro lado, desde el principio de proporcionalidad
VELSQUEZ, FERNANDO: Derecho Penal. Parte General, Bogot, que, al igual que el derecho fundamental a la igualdad, limita
1997, p. 708]. la discrecionalidad del legislador y lo obliga a que su potestad
legislativa se realice dentro de los lmites establecidos en la
18. El fundamento de esta norma se encuentra en razones Constitucin, la norma examinada tampoco cumple con
poltico-criminales, esto es, de pura utilidad, en el sentido de el estndar requerido. En efecto, y siguiendo las pautas
El Peruano
7902 JURISPRUDENCIA Martes 17 de octubre de 2017

metodolgicas aceptadas por el Tribunal Constitucional en la


STC nmero 12-2006-AI, FJ. 32, de 15-12-2006, la limitacin
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
que entraa el citado artculo 161 del Cdigo Procesal Penal X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
al derecho de los reincidentes y habituales de acogerse PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
a una disminucin de la pena por su cooperacin con la
justicia, no es idnea para lograr el apoyo del imputado al ACUERDO PLENARIO N. 5-2016/CIJ-116
esclarecimiento de la justicia que sea reincidente o habitual
no dice nada respecto a su admisin de los cargos, tampoco BASE LEGAL: artculo 116 TUO LOPJ
es necesaria porque el objetivo propuesto por la norma, por el
contrario, se dificulta con ese impedimento y, finalmente, no ASUNTO: Delitos de Violencia contra la mujer y los
es estrictamente proporcional porque no existe equivalencia integrantes del grupo familiar. mbito procesal: Ley N.
entre el objetivo de atender a la colaboracin con la justicia 30364.
y la exclusin impuesta, pues desalienta esa finalidad sin
beneficio tangible alguno para la sociedad. Lima, doce de junio de dos mil diecisiete.
En consecuencia, el artculo 161 del Cdigo Procesal
Penal, en cuanto excluye de la diminucin de pena por Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de
confesin a los reincidentes y habituales, no debe ser las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
aplicado por los jueces ordinarios por vulnerar el derecho Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno
a la igualdad y el principio de proporcionalidad en relacin Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
con los derechos afectados por una indebida exclusin de la 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
aminoracin de pena. Judicial, han pronunciado el siguiente:
III. DECISIN ACUERDO PLENARIO
24. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales I. ANTECEDENTES
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de 1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en virtud de la
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Resolucin Administrativa nmero 179-2016-P-PJ, de 22 de
junio de 2016, con el concurso del Centro de Investigaciones
ACORDARON Judiciales, bajo la coordinacin del seor Pariona Pastrana,
realizaron el X Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos
25. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios de lo Penal, que incluy la participacin en los temas
expuestos en los fundamentos jurdicos 9 a 15 y 17 a 23 del objeto de anlisis de la comunidad jurdica, al amparo de lo
presente Acuerdo Plenario. dispuesto en el artculo 116, del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), a fin
26. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que de dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia
contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser penal.
invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio
de la excepcin que estipula el segundo prrafo, del artculo 2. El X Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas.
22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado La primera etapa estuvo conformada por dos fases.
Estatuto Orgnico. Primera: la convocatoria a la comunidad jurdica para
proponer los puntos materia de anlisis que necesitan de una
27. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran interpretacin uniforme y de la generacin de una doctrina
el Poder Judicial, en aras de la afirmacin del valor seguridad jurisprudencial para garantizar la debida armonizacin de la
jurdica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden conducta de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si cargo. Segunda: el examen de las propuestas temticas que
incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurdicas respecto presentaron las entidades y los juristas, se realiz entre los
de las rechazadas o desestimadas, expresa o tcitamente, das 7 de julio al 7 de agosto de 2016. Se presentaron un total
por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. de 41 mociones. De ellas, en la sesin de 31 de agosto de
2016, se identificaron tres propuestas, que se oficializaron en
28. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario los siguientes temas: 1. Restricciones legales en materia de
oficial El Peruano. HGASE saber. confesin sincera y responsabilidad restringida por edad. 2.
Participacin del extraneus en delitos especiales. 3. Delitos
S.S. de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo
familiar.
SAN MARTN CASTRO En la sesin del 7 de septiembre de 2016 se seleccion
a las personas e instituciones que haran uso de la palabra
PRADO SALDARRIAGA en la Audiencia Pblica.
PARIONA PASTRANA 3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de la
audiencia pblica, que se llev a cabo el da 28 de septiembre
SALAS ARENAS de 2016. En ella, los juristas y expositores especialistas
convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante el
BARRIOS ALVARADO Pleno de los jueces supremos. Hicieron uso de la palabra
sobre el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario,
HINOSTROZA PARIACHI los seores abogados: Branko Yvancovich Vsquez, Ivonne
Macassi Len, Jess Heradio Viza Ccalla y Cristian Roberto
PRNCIPE TRUJILLO Carlos Becerra.
NEYRA FLORES 4. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional,
comprendi el proceso de designacin de los jueces
VENTURA CUEVA supremos ponentes. En la sesin de fecha cinco de octubre
se design a los seores Barrios Alvarado (coordinadora),
SEQUEIROS VARGAS San Martn Castro y Salas Arenas para la formulacin de
las ponencias referidas a los delitos de violencia contra la
FIGUEROA NAVARRO mujer y de miembros del entorno familiar. En atencin a la
amplitud de la temtica examinada, solo fueron objeto de
PACHECO HUANCAS examen tres subtemas: el delito de feminicidio, las lesiones
psicolgicas y aspectos procesales de los delitos materia de
CEVALLOS VEGAS la Ley antes citada.
CHAVEZ MELLA 5. Presentada la ponencia pertinente, sobre los aspectos
procesales de los indicados, a cargo del seor San Martn
CALDERN CASTILLO Castro; integrados al Pleno los seores Jueces Supremos,
titulares y provisionales, como consecuencia de la creacin
J-1576279-4 de la Segunda Sala Penal Transitoria; tomado conocimiento
El Peruano
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por los magistrados que se incorporaron al Pleno de los el conocimiento del carcter vulnerable de aquella,
informes orales a travs del vdeo de la audiencia pblica; y, sin requerir que adems este tuviera la intencin de
realizadas diversas sesiones de presentacin de la ponencia, aprovecharse de tal circunstancia [SIERRA LPEZ: La
anlisis, debate, deliberacin y votacin, en la fecha se expresin persona especialmente vulnerable en el
acord proferir el presente Acuerdo Plenario. mbito de la violencia de gnero. En: Estudios sobre la
tutela penal de la violencia de gnero (Nez Castao:
6. Este Acuerdo Plenario se emite conforme con lo Directora), 2009, pp. 212-213].
dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las El Decreto Legislativo nmero 1323, de 6-1-2017,
salas especializadas del Poder Judicial en este caso, de incorpor una circunstancia agravante genrica en el
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a pronunciar artculo 46.2, n) del Cdigo Penal. La norma se refera, entre
resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y otros supuestos, a la vctima siempre que sea nio o nia,
definir criterios jurisprudenciales del Orden Jurisdiccional adolescente, mujer en situacin de especial vulnerabilidad
que integran. o adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la
Interviene como ponente el seor SAN MARTN CASTRO. materia. En estos casos, conforme al artculo 45-A del
Cdigo Penal, la pena concreta ser determinada si no
II. FUNDAMENTOS JURDICOS concurren tanto circunstancias atenuantes privilegiadas
o agravantes cualificadas, como, desde otra perspectiva,
1. Aspectos generales de la Ley 30364 y su circunstancias especficas, dentro del tercio superior o, si
Reglamento concurre con una circunstancia de atenuacin, dentro del
tercio medio.
7. La Ley nmero 30364, Ley para prevenir, sancionar En la Parte Especial, siguiendo la lgica impuesta con
y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes motivo de la incorporacin al ordenamiento punitivo del delito
del grupo familiar (en adelante, la Ley), de 23-11-2015, y su de feminicidio (inicialmente comprendido en el artculo 107
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo nmero 009- del Cdigo Penal, por la Ley nmero 29819, de 27-12-2011,
2016-MIMP (en adelante, el Reglamento), de 27-7-2016, como una modalidad de parricidio, pero luego autonomizado
tiene un impacto relevante en el Derecho Penal y Procesal por la Ley nmero 30068, de 18-7-2013, y ampliado por la
Penal. Ley nmero 30323, de 7-5-2015: artculo 108-B del Cdigo
Penal), sancion como circunstancia agravante especfica
La Ley no solo (i) estableci lo que debe entenderse por de los delitos de lesiones graves y leves los mismos
violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar supuestos antes agregados y los extendi al entorno familiar
al igual que sus modalidades o tipologa, en tanto entiende (artculos 121-A, 121-B y 122 del Cdigo Penal). Por ltimo,
que ese tipo de violencia, en especial contra la primera, se en concordancia con la definicin de violencia psicolgica
expresa en un contexto de dominacin y, por ello, merece establecida en el artculo 8, literal b), de la Ley, instituy una
una proteccin penal reforzada, y (ii) orient acerca de los regla para la calificacin de la lesin psicolgica en faltas,
enfoques necesarios para su interpretacin y aplicacin lesiones leves y lesiones graves, y reconoci el gran valor
entre los que destacan los enfoques de gnero, integralidad, que a estos efectos le corresponde a la labor pericial. El
interculturalidad y de derechos humanos (artculos 1, 3, 5, Reglamento, incluso, encarg al Instituto de Medicina Legal
6 y 8); sino que, en lo pertinente, (iii) configur una amplia y Ciencias Forenses establecer los parmetros mdicos
gama de medidas de proteccin y coercitivas civiles que legales para la calificacin del dao fsico, psicolgico y
rotula de cautelares, as como (iv) instaur medidas de psquico (Primera Disposicin Complementaria Transitoria
seguridad y tratamiento que el juez penal debe imponer, del Reglamento), los cuales han sido fijados mediante las
tanto para el agresor cuanto para la vctima. guas pertinentes por el referido Instituto y aprobadas por la
El artculo 8 de la Ley describi puntualmente los Fiscala de la Nacin por Resolucin nmero 3963-2016-MP-
tres tipos de violencia contra la mujer: fsica, psicolgica y FN, de 8-9-2016.
econmica o patrimonial, que han sido precisadas y, hasta El Decreto Legislativo nmero 1323, de 6-1-2017, hasta
cierto punto, ampliadas por el Decreto Legislativo nmero el momento la ltima norma en vigencia cuyos aspectos de
1323, de 6-1-2017, en el mbito de la violencia psicolgica mayor polmica pblica no estn vinculados a los puntos
al excluir el dao squico como resultado necesario de la que a continuacin se consignan, y que han dado lugar a
violencia psicolgica, al introducir expresamente la conducta un proyecto de ley aprobado por el Congreso, hasta la fecha
omisiva, y al comprender las acciones u omisiones que no promulgado, presenta, en lo pertinente, los siguientes
tienden a humillar, estigmatizar y estereotipar a la vctima. cambios:
De otro lado, la Ley, procesalmente, (i) constituy
especialidades procedimentales en materia de prueba, (ii) Primero, incorpor, en el mbito de las circunstancias
introdujo nuevas reglas de estructuracin de la sentencia agravantes de feminicidio, cuando la vctima es adulta
penal, as como (iii) vincul el proceso penal con el proceso mayor, cuando fue sometida a cualquier tipo de explotacin
de proteccin o cautelar incoado en sede de la justicia de humana no solo de trata o cuando el feminicidio se cometi
familia. a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la vctima
o de nios, nias o adolescentes que se encuentren bajo su
8. La Ley, en el mbito del Derecho Penal material, cuidado; adems, extendi las incapacitaciones del artculo
modific parcialmente el Cdigo Penal, Parte General y Parte 36 del Cdigo Penal, no solo la sealada en el inciso 5).
Especial. Sus trminos, en lo relevante, son los siguientes: Segundo, agreg, como supuestos del delito de lesiones
graves (artculo 121 del Cdigo Penal), cuando la agresin
En la Parte General, como fundamento de la determin un nivel grave o muy grave de dao squico,
determinacin de la pena, estatuy que el juez penal debe o cuando se genere una afectacin psicolgica como
tener en cuenta: Los intereses de la vctima, de su familia o consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar
de las personas que de ella dependan, as como la afectacin cualquier modalidad de homicidio doloso, lesin dolosa
de sus derechos y considerando especialmente su situacin o violacin sexual, o pudiendo evitar esta situacin no
de vulnerabilidad el subrayado es nuestro (artculo 45 lo hubiera hecho. Asimismo, introdujo como agravantes
del Cdigo Penal). La vulnerabilidad tiene una definicin de segundo grado cuando la vctima es servidor civil y es
legal amplia, que se centra en aquellas personas que [] lesionada, como en los otros supuestos ya existentes, y la
se encuentren con especiales dificultades para ejercer con agresin se produjo en ejercicio de sus funciones o como
plenitud sus derechos reconocidos por el ordenamiento consecuencia de ellas; cuando la vctima es una persona
jurdico (artculo 4.4. del Reglamento). La Ley, adems, menor de edad, adulta mayor o discapacitada y el agente se
cre una circunstancia agravante genrica cualificada, aprovech de dicha condicin; cuando el agente utiliz un
circunscripta al agente que, para delinquir [] se haya arma, objeto contundente o instrumento con capacidad de
aprovechado de su calidad de ascendiente o descendiente, poner en riesgo la vida de la vctima; y, cuando el delito se
natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cnyuge o hubiera realizado con ensaamiento o alevosa.
conviviente de la vctima (artculo 46-E del Cdigo Penal). Tercero, aadi semejantes circunstancias de agravacin
Es pertinente destacar, respecto de las indicadas en el delito de lesiones graves por violencia contra las
reformas, primero, que su fundamento se encuentra en mujeres e integrantes del grupo familiar: artculo 121-B del
la circunstancia de indefensin en que las vctimas se Cdigo Penal, al igual que en el delito de lesiones leves:
encuentran por razn de su edad, incapacidad o situacin; artculo 122 del Cdigo Penal, y en las faltas de maltrato:
segundo, que, en relacin con la mujer, la gravedad del artculo 442 del Cdigo Penal.
injusto se debe a que se trata de una violencia claramente Cuarto, fij los criterios tcnicos y, esencialmente,
cultural, con efectos discriminatorios de esta frente a su de apoyo pericial para fijar el nivel de dao squico y de
agresor; y, tercero, que la expresin vulnerabilidad lleva afectacin psicolgica: artculo 124-B del Cdigo Penal.
a cabo una funcin de objetivacin de las caractersticas Quinto, excluy de la excusa absolutoria por delitos
de la vctima, de forma que nicamente se exija al agresor patrimoniales (hurtos, apropiaciones, defraudaciones o
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daos), cuando el delito se comete en contextos de violencia Cabe acotar lo inslito del ltimo extremo del aludido
contra las mujeres o integrantes del grupo familiar: artculo enunciado normativo, pues las actuaciones judiciales se
208 del Cdigo Penal. realizan regularmente en las instalaciones del Poder Judicial,
no de una institucin ajena a la institucin judicial, menos
La Ley tambin (i) incorpor medidas de seguridad del rgano acusador ms all de la posible explicacin
obligatorias, que se imponen conjuntamente con la pena, a presupuestal que entraa. Ello, por consiguiente, obligar
semejanza del tratamiento teraputico para delitos sexuales al Poder Judicial a implementar Salas de Entrevistas propias
de fuente francesa fijado por el artculo 178-A del Cdigo y bajo sus especficos parmetros de ordenacin procesal,
Penal. El artculo 20.3 de la Ley orden el tratamiento pues de otra forma no se cumplira a cabalidad el rol directivo
especializado al condenado, que segn el artculo 37.3.4 del proceso por el juez y su condicin de rgano suprapartes.
del Reglamento es reeducativo o teraputico, lo que
en todo caso ser definido o concretado por los peritos 10. El Reglamento regula, de modo especfico, lo
correspondientes. De igual manera, (ii) estipul un tratamiento relativo a las medidas de proteccin, a su variabilidad, as
teraputico a favor de la vctima (artculo 20.2. de la Ley), como a la consideracin de reglas de conducta (artculo
en coherencia con el hecho de que el artculo 10, literal c), 55) que le atribuye, de suerte que, de ser as, permitir la
de la Ley indic que la atencin y recuperacin integral de revocatoria de la suspensin condicional de la pena o de la
la salud fsica y mental de las vctimas de violencia es un reserva del fallo condenatorio y, adicionalmente, por expresa
derecho y le corresponde prestarlo a los establecimientos remisin legal, del procesamiento penal del culpable en caso
de salud del Estado. Esto ltimo es a lo que se denomina, de incumplimiento.
ms ampliamente, medidas de carcter social, las cuales
(i) comprenden derechos de asistencia y de proteccin, Las medidas de proteccin (i) deben entenderse como
de asistencia jurdica, de derechos laborales y derechos medidas provisionales que inciden, de uno u otro modo, en el
educativos; (ii) importan la creacin de servicios de atencin derecho a la libertad del imputado y tambin, segn la Ley,
y prevencin contra la violencia, y abarcan la creacin de en el derecho de propiedad, aunque en este caso su calidad
hogares de refugio temporal; y (iii) institucionalizan servicios cautelar es indiscutible, y buscan proteger a la vctima
de reeducacin de las personas agresoras (artculos 9-12 y de futuras y probables agresiones, con lo que cumplen su
27-32 de la Ley). funcin de aseguramiento y prevencin [GIMENO SENDRA,
Derecho Procesal Penal, Madrid, 2015, p. 700]; (ii) buscan
9. La Ley, en la esfera del Derecho Procesal Penal, otorgar a la vctima la debida proteccin integral frente a
introduce nuevas normas y modifica el CPP. actos de violencia [DAZ PITA, Violencia de Gnero: el sistema
de medidas judiciales de proteccin y de seguridad de las
En el primer espacio: vctimas. En Estudios (), Valencia, p. 338]; (iii) inciden en
el periculum in dannum peligro fundado en la reiteracin
A. En caso de sentencia absolutoria, permite que delictiva, pero es apropiado enfatizar que apuntan a otorgar
las medidas de proteccin a favor de la vctima puedan a la vctima la proteccin necesaria para que pueda hacer
continuar, pero sujetas a un trmino determinado que se efectivo el ejercicio cotidiano de sus derechos [FUENTES
fijar en la sentencia, no as las medidas de coercin civiles SORIANO, El enjuiciamiento de la violencia de gnero, Madrid,
que cesan en el acto. 2009, p. 73].
B. En caso de sentencia condenatoria, dispone la Tres son sus notas caractersticas. Primera, son
continuidad y modificacin de las medidas de proteccin, el aquellas que se reconocen en el artculo 22 de la Ley y 37
tratamiento teraputico a favor de la vctima, el tratamiento del Reglamento, entendindose como medidas especficas.
especializado al condenado, la continuidad o modificacin Segunda, incoado el proceso penal, bajo la direccin del juez
de las medidas coercitivas civiles, la emisin de providencias penal, tambin pueden imponerse, sin perjuicio de aquellas,
de implementacin del cumplimiento de las medidas de otras previstas taxativamente en los artculos 248 y 249
proteccin y de cualquier otra medida a favor de las vctimas CPP. Tercera, como medidas provisionales, estn sujetas al
o sus deudos (artculo 20). principio de variabilidad, como lo definen el artculo 41 del
C. Prohbe la confrontacin entre vctima y agresor en Reglamento y, especialmente, el artculo 250 CPP.
pureza, careo, conforme con el artculo 182 del Cdigo Siendo provisionales, las medidas de proteccin
Procesal Penal. Estatuye que la reconstruccin, de ser el estn sujetas a los principios de intervencin indiciaria
caso, se realice sin la presencia de la vctima, salvo que sta, (sospecha razonable de comisin delictiva por el imputado)
siempre que sea mayor de catorce aos de edad, lo solicite, y de proporcionalidad (cumplimiento de los subprincipios de
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 194, apartado 3), necesidad, adecuacin y estricta proporcionalidad en orden
del Cdigo Procesal Penal en adelante, CPP, esto es, que a los fines de proteccin: aseguramiento y prevencin).
tal diligencia no la afecte psicolgicamente (artculo 25). La revocatoria de la medida y la aplicacin de una medida
D. Los certificados de salud fsica y mental, que de restriccin ms intensa de la libertad expresin de
expidan los mdicos de los establecimientos pblicos su variabilidad, se tendr en cuenta la incidencia del
de salud del Estado nacional, regional y local, tienen incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin
valor probatorio, al igual que los expedidos por los centros perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento
parroquiales y privados autorizados por el Ministerio pudieran resultar [GIMENO SENDRA, Obra citada, p. 700].
de Salud, en tanto cumplan con los parmetros mdico De otro lado, el Reglamento instaura reglas de
legales fijados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias valoracin de la prueba respecto de la declaracin de la
Forenses. En esa lnea, los informes psicolgicos de los vctima en delitos de violencia sexual y de otros actos de
Centros Emergencia Mujer y otros servicios del Estado de violencia descritos en la Ley, en cuanto sean pertinentes
salud mental tambin tienen valor probatorio se entiende, (artculo 63), tanto en el plano de la apreciacin del
bajo las pautas arriba indicadas. No se requiere, adems, consentimiento y su credibilidad (artculo 61), como en
que esas pericias sean objeto de examen pericial se relacin a la persistencia de la sindicacin de la vctima a su
utiliza el trmino ya superado de ratificacin pericial relativizacin, en todo caso (artculo 62).
(artculo 26), lo que en buena cuenta se les homologa al
carcter de pericia institucional. 2. Aspectos de Derecho procesal de la Ley 30364 y
su Reglamento
10. En el segundo espacio, el cambio esencial es el
siguiente: 11. Los cambios generados en la legislacin procesal
penal, desde luego, sern materia de los debates y estudios
Modifica el artculo 242 CPP, sobre los supuestos jurdicos respectivos, y de las oportunas interpretaciones y
de la prueba anticipada. Introdujo el literal d), en el criterios de aplicacin por los jueces en los casos sometidos
apartado 1, en que sin necesidad de un motivo especfico a su conocimiento. No es posible ni deseable abarcar en
de indisponibilidad o irrepetibilidad, procede anticipar este Acuerdo Plenario, con carcter definitivo, la amplia
prueba en los casos de declaraciones de nios, nias gama de situaciones procesales a los que tendr lugar esta
y adolescentes agraviados en los procesos por delitos normatividad en los procesos penales concretos.
de trata de personas, violacin contra la libertad sexual, Por ello, en funcin a las exigencias ms acuciantes del
proxenetismo, ofensas al pudor pblico y contra la libertad. momento, solo ser conveniente abordar dos temas: a) la
Una modalidad especial de actuacin de la referida prueba declaracin de la vctima y b) su valor probatorio, en el nuevo
personal es la intervencin de psiclogos especializados ordenamiento procesal penal.
quienes intervienen en ella pero no la dirigen, en tanto se
trata de una potestad exclusivamente jurisdiccional [] en 12. Declaracin de la vctima. El Cdigo Procesal
cmaras Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Penal parte de una premisa fundamental en materia de las
Ministerio Pblico (modalidad parecida a la prescripta en el actuaciones de la investigacin preparatoria, sancionada en
artculo 171.3 CPP). el artculo IV del Ttulo Preliminar CPP. Establece, al respecto,
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Martes 17 de octubre de 2017 JURISPRUDENCIA 7905
que Los actos de investigacin que practica el Ministerio las reglas del Cdigo Procesal Penal y sus respectivas
Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. modificatorias. Adems, cabe aclarar que no es que en el
Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza primer caso se trate de prueba preconstituida como indica
la requerir del rgano jurisdiccional, motivando debidamente la Ley, sino de una modalidad sui gneris y ciertamente
su peticin. En esta misma perspectiva, el artculo 325 CPP opinable de prueba anticipada, sin intervencin del juez.
dispone que: Las actuaciones de la investigacin solo sirven La prueba preconstituida, por su propia naturaleza, ms all
para emitir las resoluciones propias de la investigacin de su indisponibilidad o irrepetibilidad y urgencia con casi
y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia exclusin del principio de contradiccin en su actuacin, por
tienen carcter de actos de prueba las pruebas anticipadas obvias razones, est referida, con la salvedad de las pruebas
recibidas de conformidad con los artculos 242 y siguientes, personales, a las pruebas materiales, a los documentos,
y las actuaciones objetivas e irreproducibles [prueba a las diligencias objetivas e irreproducibles (recogida del
preconstituida] cuya lectura en el juicio oral autoriza este cuerpo del delito, aseguramiento de documentos, inspeccin
Cdigo. cuando no se identific aun al imputado, actos de constancia
policial inmediata, diligencias alcoholimtricas, fotografas,
La prueba documental y las diligencias documentadas planos, etctera).
prueba documentada susceptibles de oralizacin en el Las citadas disposiciones legales, por lo dems, obligan
juicio oral, desde lo previsto en el citado artculo 325 CPP, al Ministerio Pblico a trazar una adecuada estrategia procesal
estn indicadas en el artculo 383 CPP. Segn esta ltima para el aporte de la declaracin de la vctima, esencialmente
norma procesal se oralizan, entre otras, primero, las actas cuando se trata de nios, nias y adolescentes, que por
que contienen la prueba anticipada bajo los trminos del su edad son especialmente vulnerables. Est claro que se
artculo 384 del citado Cdigo; y, segundo, las actas que debe obtener informacin de las vctimas para el desarrollo
contienen diligencias objetivas e irreproducibles, de suerte del procedimiento de investigacin preparatoria muchas
que toda acta o diligencia distinta de ese listado no puede ser tcnicas de acceso a su informacin pueden articularse ms
incorporada al juicio, pues, de ser as devendra en inutilizable all de la tradicional manifestacin, pero su declaracin
categora procesal de origen italiano, por imperio del con carcter probatorio, si se pretende que sea nica, con
artculo 393.1 CPP. La oralizacin de las declaraciones evitacin de la criminalizacin secundaria, deber obtenerse
prestadas en sede de investigacin preparatoria solo es bajo el sistema de anticipacin probatoria o, en su defecto,
posible en los marcos descritos en los artculos 376.1 CPP esperar al juicio oral; dato ltimo que, por lo que cabe
(imputados) y 378.6 CPP (testigos y peritos). entender, en funcin a las estructuras de presin familiar y
La prueba anticipada, en cuanto modalidad de de dificultades reales de un apoyo integral, con un adecuado
prueba sumarial, est condicionada al cumplimiento de los sistema de proteccin que es de esperar sea efectivo, no
requisitos de (i) indisponibilidad o irrepetibilidad del acto y es especialmente recomendable.
(ii) urgencia. Estos requisitos se exceptan o mejor dicho, La informacin que proporciona un rgano de prueba
se entienden cumplidos iure et de iure en el caso de nias, prueba personal debe cumplir con dos exigencias:
nios y adolescentes vctimas de delitos de trata, violacin contradiccin la ms importante y no excluible e
de la libertad personal, de la libertad sexual, proxenetismo, inmediacin.
ofensas al pudor pblico y contra la libertad personal, que es
uno de los cambios trascendentes de la Ley en el aspecto 15. Valoracin de la declaracin de la vctima. La
procesal. regla general de valoracin probatoria es la contemplada
La aceptacin y actuacin de la prueba anticipada est en el artculo 158.1 CPP: En la valoracin de la prueba el
sujeta a un trmite previo de admisibilidad y, luego, al Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las
necesario concurso en su actuacin del Fiscal y del defensor mximas de la experiencia []. A este principio el artculo
del imputado, as como de las dems partes procesales lo 393.2 CPP denomina, siguiendo la tradicin hispana, reglas
que presupone, por lo menos, una definicin en su actuacin de la sana crtica.
de la individualizacin del sujeto pasivo del procedimiento El juez, sin duda, es libre para decidir, segn la
penal (imputado y defensor; si no tiene designado uno, la prueba actuada, acerca de los hechos objeto del proceso
diligencia se entender con el abogado de oficio) y, por penal. La sentencia penal debe estar fundada en la verdad,
cierto, de la vctima, cuya asistencia jurdica impone la Ley, entendida como coincidencia con la realidad o, mejor
conforme lo estipula el artculo 245.1 y 2 CPP. Queda claro dicho, elevada probabilidad de que hayan ocurrido los
que esta prueba, por las lgicas de necesidad y urgencia hechos. Para ello, el juez debe observar los estndares
de su actuacin, puede ser solicitada no solo en sede de mnimos de la argumentacin racional [VOLK, KLAUS: Curso
investigacin preparatoria formalizada y del procedimiento fundamental de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires,
intermedio, sino tambin en el mbito de las diligencias 2016, pp. 387-388].
preliminares. No existe ninguna prohibicin legal al respecto Un postulado, en el que las exigencias de la racionalidad
ni exigencia previa de procedibilidad. epistemolgica se expresa con cierta particularidad, tiene
lugar en los denominados delitos de clandestinidad y, por
13. Desde el punto de vista de la legalidad o licitud de la extensin, en los delitos en que su comisin est en funcin
declaracin de la vctima juicio de valorabilidad, esta, para a la vulnerabilidad de la vctima que es el caso tpico tanto
ser considerada jurdicamente prueba o prueba lcita, debe de los delitos de trata de personas, como de los delitos
ejecutarse mediante el supuesto de anticipacin probatoria contra nios, nias, adolescentes y mujeres en contextos
del artculo 242 CPP o, en su defecto, bajo la regla general, de violencia familiar o domstica. Ha sido la jurisprudencia
con las especialidades correspondientes, de actuacin en el de este Supremo Tribunal, a fin de consolidar mecanismos
juicio oral (cfr.: artculos 171.3, 380 y 381.2 CPP), sin que de seguridad en la valoracin probatoria, traducidos en
ello obste a que se reciba una manifestacin o registro reglas valorativas, la que a travs de los Acuerdos Plenarios
de informacin en sede de investigacin preparatoria con nmeros 2-2005/CJ-116, de 30-9-2005, sobre sindicacin
el mero carcter de acto de investigacin. Las notas de de la vctima, y 1-2011/CJ-116, de 6-12-2011, sobre la
contradiccin efectiva de carcter plena y de inmediacin apreciacin de la prueba en el delito de violacin sexual,
judicial de carcter relativa cuando se acta en va de que sirven para aceptar el mrito de las declaraciones en
anticipacin probatoria, pues se hace ante un juez distinto del cuestin se trata de un testimonio con estatus especial,
juez de enjuiciamiento, explican esta exigencia legal, que se pues no puede obviarse la posibilidad de que su declaracin
enrazan en el respeto de las garantas del debido proceso y resulte poco objetiva por haber padecido directamente las
defensa procesal. consecuencias de la perpetracin del delito, as como por el
hecho de erigirse en parte procesal [por ejemplo: STSE de
14. Es verdad que el artculo 19 de la Ley estatuye 28-10-1992. FUENTES SORIANO, Obra citada, p. 124], la que
que la declaracin de la nia, nio, adolescente o mujer estableci las siguientes pautas o criterios:
incluso de la vctima mayor de edad se practicar bajo la
tcnica de entrevista nica y que su ampliacin, en sede de A. Que no existan motivos para pensar que hay
Fiscala, solo cabe cuando se trata de aclarar, complementar relaciones entre denunciante e imputado que puedan incidir
o precisar algn punto sobre su declaracin. No obstante, en la parcialidad de la deposicin es decir, inexistencia de
cabe acotar que esa norma no puede imponerse a lo que la mviles espurios (imparcialidad subjetiva), que le resten
misma Ley consagra al modificar el artculo 242 CPP, y al solidez, firmeza y veracidad objetiva (STSE de 5-11-2008),
hecho de que la declaracin en sede preliminar no tiene el desde que, como es evidente, no se puede poner en tela de
carcter de acto o medio de prueba. juicio la credibilidad del testimonio de la vctima por el hecho
de ser tal (STSE de 21-7-2003).
Esta disposicin, en todo caso, solo rige para los B. Que las declaraciones sean contundentes, es decir,
procedimientos no penales de la violencia contra las mujeres coherentes y crebles, sin ambigedades, generalidades o
y los integrantes del grupo familiar. Para los procesos vaguedades, y que el relato mantenga la necesaria conexin
penales, como no puede ser de otra forma, son de aplicacin lgica entre sus diversas partes. Verosimilitud, que a su
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7906 JURISPRUDENCIA Martes 17 de octubre de 2017

vez exige el suplementario apoyo de datos objetivos que es decisivo. En tercer lugar, de igual manera, cuando la
permitan una conclusin incriminatoria, esto es, presencia vctima guarda silencio o no opone resistencia, no se puede
de datos aadidos a la pura manifestacin subjetiva de la presumir que acept el acto sexual, pues el ejercicio de
vctima (STSE de 23-10-2008); es lo que se denomina violencia, amenazas o el entorno coercitivo en que se ve
corroboracin perifrica de carcter objetiva. Dos son las sometida lo impide.
exigencias constitucionalmente impuestas: aportacin al Finalmente, no es una regla de experiencia vlida, fundar
proceso contradictoriamente y corroboracin del resultado la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo dado
con datos externos (STCE 57/2009). En este ltimo caso, se el bien jurdico vulnerado: libertad sexual, sobre la base de
entiende que los elementos, datos o factores, aunque fuera su conducta anterior o posterior. Debe analizarse el hecho
mnimamente, han de ser externos a la versin de la vctima violento como tal en s mismo, pues a toda persona, sea
y referidos a la participacin del imputado en el hecho punible cual fuere su conducta previa o posterior al evento delictivo,
atribuido (STSE de 14-3-2014). se le respeta su libertad de decisin y, en todo momento, se
C. Que las declaraciones sean persistentes y se le reconoce su dignidad.
mantengan a lo largo del proceso, as como que carezcan de Es obvio que en casos de menores de catorce aos de
contradicciones entre ellas. No se requiere una coincidencia edad, por el bien jurdico vulnerado: indemnidad sexual, tales
absoluta, basta con que se ajusten a una lnea uniforme de la referencias no son de recibo.
que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e
imprecisiones, una base slida y homognea que constituya III. DECISIN
un referente reiterado y constante, que est presente en
todas las declaraciones (STSE de 10-7-2007). Este supuesto 18. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales
es al que el ltimo Acuerdo Plenario relativiz o matiz, en Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
atencin a las especiales caractersticas y situacin de la de la Repblica, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de
vctima [ASENCIO MELLADO, Derecho Procesal Penal, Valencia, conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
2012, p. 289]. nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial:

16. El artculo 62 del Reglamento estipul, sobre este ACORDARON


punto: En los supuestos de retractacin y no persistencia en
la declaracin incriminatoria de la vctima de violacin sexual 19. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
[que no se explica por qu no se extendi a otros supuestos expuestos en los fundamentos jurdicos diez al diecisiete del
de vulnerabilidad: sujetos pasivos y delitos, aunque tal presente Acuerdo Plenario.
limitacin, por la naturaleza de la norma en cuestin, no
permite una interpretacin a contrario sensu, sino analgica], 20. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que
el Juzgado evala el carcter prevalente de la sindicacin contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
primigenia, siempre que esta sea creble y confiable. En todo invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio
caso, la validez de la retractacin de la vctima es evaluada de la excepcin que estipula el segundo prrafo, del artculo
con las pautas desarrolladas en los acuerdos plenarios de 22, de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
la materia. Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado
Estatuto Orgnico.
Esto ltimo ya ha sido desarrollado en el Acuerdo Plenario
nmero 1-2011/CJ-116, de 6-12-2011. Cabe precisar que: 21. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que
integran el Poder Judicial, en aras de la afirmacin del valor
A. Los tres elementos arriba descritos no pueden seguridad jurdica y del principio de igualdad ante la ley,
considerarse como requisitos formales, de modo que solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo
tuvieran que concurrir todos unidos para que se pueda dar Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones
crdito a la declaracin de la vctima como prueba de cargo. jurdicas respecto de las rechazadas o desestimadas,
Tienen, pues, un carcter relativo, encaminado a orientar expresa o tcitamente, por la Corte Suprema de Justicia de
el sentido de la decisin judicial pero a los que, en modo la Repblica.
alguno, cabe otorgar un carcter normativo que determine
el contenido de la sentencia [FUENTES SORIANO, Obra citada, 22. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario
p. 126]. Puede reconocerse, desde luego, la existencia de oficial El Peruano. Hgase saber.
enemistad entre autor o vctima, pues este elemento solo
constituye una llamada de atencin para realizar un filtro S.S.
cuidadoso de las declaraciones de aquella, desde que
no se puede descartar que, pese a tales caractersticas o SAN MARTN CASTRO
debilidades, pueden ostentar solidez, firmeza y veracidad
objetiva. De igual modo, la vctima puede retractarse, por PRADO SALDARRIAGA
lo que ser del caso analizar las verdaderas razones de la
retractacin muy comn en razn del lapso temporal entre PARIONA PASTRANA (*)
la fecha del delito y la fecha de la declaracin plenarial, y
el nivel de coherencia y precisin de la primera declaracin SALAS ARENAS
incriminadora. Como se sabe, desde las investigaciones
criminolgicas, las presiones sociales, culturales y BARRIOS ALVARADO
familiares, as como la propia relacin compleja entre
agresor y vctima, tienen una importancia trascendental en HINOSTROZA PARIACHI
la retractacin de esta ltima.
B. Es imprescindible, eso s, que el testimonio PRNCIPE TRUJILLO
incriminador sea coherente y slido (fiable), y que, adems,
est corroborado, es decir, que supere la exigencia de NEYRA FLORES
confrontacin de sus aportes con los de otra procedencia,
aunque fuera mnimos, para confirmar la calidad de los datos VENTURA CUEVA
proporcionados.
C. Es inevitable, no obstante, descartar la sindicacin SEQUEIROS VARGAS
de la vctima cuando carece de los tres elementos antes
enumerados, pues ello determina un vaco probatorio FIGUEROA NAVARRO
o ausencia de prueba, que por respeto a la garanta de
presuncin de inocencia exige la absolucin. PACHECO HUANCAS

17. El artculo 61 del Reglamento establece algunas CEVALLOS VEGAS


reglas de prueba en delitos de violencia sexual, referidas
tanto al consentimiento como a la honorabilidad de la CHAVEZ MELLA
vctima. Sobre lo primero, en primer lugar, no se aceptan
conclusiones contrarias sobre el consentimiento a la CALDERN CASTILLO
actividad sexual este siempre ha de ser libre y voluntario, si
medi fuerza, amenaza, coaccin o aprovechamiento de un
entorno coercitivo. En segundo lugar, cuando la vctima sea (*) El Seor Pariona Pastrana no suscribe el presente Acuerdo Plenario por
incapaz de dar un consentimiento libre, por las circunstancias mantener reservas jurdicas a su contenido.
precedentes, no se aceptan conclusiones a partir de alguna
palabra o conducta de esta ltima el contexto en que acta J-1576279-5