La filosofa de Martha C. Nussbaum y el Derecho.

Breves pinceladas sobre la repugnancia y la vergenza dentro

del fenmeno jurdico.1

Por Cuitlahuac Castillo Camarena2

Inmerso en un contexto acadmico excesivamente formalista, uno de los

libros que ms ha impactado la forma en la que entiendo y veo el derecho
es El ocultamiento de lo humano: vergenza, repugnancia y ley de la
filsofa liberal Martha C. Nussbaum por su agudo anlisis del fenmeno
jurdico y la articulacin que las emociones tienen en ste, entendidas
como poderosas expresiones del ser humano con contenido cognitivo sobre
lo que una persona considera valioso e importante en la vida. 3

Tener acceso a este anlisis filosfico de las emociones en contextos legales

en el primer semestre de la licenciatura supuso un alivio: me mostr que
tal vez no todo en el derecho era limitarme a observar normas, generales y
abstractas, ni pretender que el derecho se agotaba en una sentencia o en
la voluntad del sanlegislador. Tampoco me limit a reflexionar al derecho
desde un inmutable objetivismo patriarcal, encorbatado, fro, rgido y
ajeno a la subjetividad y fragilidad humana.

Hizo visible un cosmos ah, dentro del propio derecho que no haba visto
anteriormente. Esa parte del derecho que se nutre de todos los aspectos
que la vulnerable condicin humana posee: que delimita normas, que crea
tipos penales, que atraviesa la condicin precaria de las personas que se
encuentran en prisin, que impulsa a un juez a tomar una decisin, y que
rodea a las personas que estn sometiendo su vida ntima a un
procedimiento civil.

Nussbaum es una aguda crtica del contractualismo heredado por los

clsicos de la Ilustracin como Locke y Rousseau. Tambin del utilitarismo
de Mill y del liberalismo de John Rawls en diversos aspectos. A lo largo de

1 Entrada publicada en el blog de la revista de Punto y Seguido, disponible en:

http://revistapuntoyseguido.blogspot.mx/2016/04/la-filosofia-de-martha-c-nussbaum-y-el.html
2 Alumno de la Licenciatura en Derecho por la Universidad de Guanajuato, miembro del Programa

Universitario de Investigaciones Jurdicas y Coordinador del Crculo de Estudio de Lgica Jurdica.

3 En esta obra Nussbaum se limita a estudiar debates sobre la repugnancia y la vergenza, en Emociones

Polticas es mucho ms abarcadora a otro tipo de emociones positivas como el amor y la tolerancia. En
Paisajes del Pensamiento estudia de forma ms cognitiva lo que hay detrs de las emociones.
su obra retoma diversas corrientes de la Grecia antigua como Aristteles y
los estoicos: del primero sus reflexiones sobre el florecimiento humano y
de los segundos sobre concepciones de las emociones y las virtudes
humanas.

Su libro Las mujeres y el desarrollo humano es obligatorio para todo

aqul/aquella que pretenda reivindicar el feminismo desde el liberalismo, e
incluso trazar algunas pinceladas atrevidas de lo que podran ser los
objetivos de un feminismo universalista4 que, amparado por su lista de
capacidades bsicas, busca generar un consenso mundial sobre el
florecimiento humano en todas las culturas. 5

En su obra Las Fronteras de la Justicia hace una embestida en contra de

los presupuestos del contrato social y la posicin original en la moderna y
sofisticada propuesta que John Rawls expone en su Teora de la Justicia
al no contemplar a personas con discapacidades, extranjeros y animales
no humanos.6

4 Una interesante discusin dentro del propio feminismo es la que sostiene con Judith
Butler. Algunos resumen esta discusin como un proyecto filosfico colonial (el de
Nussbaum) contra uno subversivo y anti hegemnico (de Butler). Aqu, aqu y aqu
incluyo algunos enlaces sobre esta fructfera y polmica discusin.
5 La historia de dos mujeres de diferentes tribus indias; Vasanti y Jayamma conmueven a

lo largo del libro por la violencia y la precariedad a la que fueron sometidas por el
patriarcado institucional, jurdico y religioso desde su nacimiento. Nussbaum narra la
historia de cmo estas valientes mujeres encuentran una luz esperanzadora al recibir
educacin, al obtener un crdito bancario y al acceder a un trabajo remunerado.
Estas condiciones genera en ellas capacidades bsicas (capacidades que Nussbaum
profundiza en este texto) y necesarias que, desde la teora liberal que Nussbaum
cualquier ser humano, en cualquier cultura, y en cualquier contexto tendra razones
poderosas para querer cultivarlas. Estas capacidades centrales son compatibles
perfectamente con los derechos humanos, algunas son la vida, la integridad fsica, control
sobre el entorno (poltico y material), sensibilidad, imaginacin y pensamiento, entre
otras.
6 An recuerdo lo mucho que disfrut leer los ltimos captulos sobre justicia animal e

interiorizar el hecho de que an con una sofisticada justificacin tica de los derechos
bsicos de los animales es difcil, incluso desde la literatura producida por humanos (algo
que Nussbaum tiene es que es fiel a la tradicin norteamericana de Law & Literature
interpretando textos literarios para extrapolarlos a condiciones jurdicas, polticas y
ticas) que podamos imaginar la experiencia animal dado que, nuestros principales
acercamientos a la condicin animal dentro de la literatura los narra y construye desde
una lectura humana.
Tambin me sorprendi cmo el concepto de capacidad est originado por un concepto de
sujeto apto para laborar en determinada concepcin de trabajos, y cmo las personas que
comnmente nos pensamos como no discapacitadas nos valemos de prtesis como autos,
para suplir nuestra incapacidad de no desplazarnos con suficiente rapidez de un lugar a
otro. Me hizo reflexionar tambin cmo es que la arquitectura y el concepto de
arquitectura construido socialmente es un espacio para aislar e incluir o excluir
algunos cuerpos, y la facilidad (un tanto relativa y dependiente del presupuesto para
querer hacerlo) con la que podra cambiar ese paisaje arquitectnico excluyente desde
propuestas gubernamentales.
Nussbaum propone una discusin rica llena de alternativas para mejorar
la calidad de vida de las personas desde diversos mbitos.7

En El ocultamiento de lo humano cuenta que las emociones, se

encuentran en todo el quehacer humano, y que el derecho no es la
excepcin. En la cultura pop por ejemplo, tenemos el final de la
famossima pelcula de Legalmente Rubia en la que Elle Woods, la
protagonista, opinando de forma distinta a Aristteles y a su profesor de
Harvard atribuye la pasin, y no slo la razn al estudio y prctica del
Derecho.8

El derecho [] toma en cuenta el estado emocional de las personas9. Hay

emociones cuando por ejemplo en el derecho penal se toma en cuenta la
situacin emocional especfica de la persona. No es lo mismo por ejemplo
que un juez est frente a un caso de homicidio premeditado en el que un
sujeto plane durante semanas privar de la vida a su vecino, que el caso
en el que una mujer presente en el homicidio de su hijo, e inmersa en la
ira priva de la vida al responsable criminal.

Ese tipo de consideraciones, para Nussbaum tienen que estar

sustancialmente entendidas dentro de un marco de razonabilidad en un
sistema legal que pretenda verdaderamente ser justo.

En un dictamen hecho en 1973 por el presidente de SCOTUS, Warren

Burger (un justice conservador) en el que afirma que <<lo obsceno debe
definirse de modo tal que incluya alguna referencia a la repugnancia y a la
revulsin que los asuntos en cuestin inspiraran en la persona media, de
acuerdo con los estndares comunitarios actuales>>10.

Nussbaum, explica que la repugnancia ha sido una emocin bastante

complicada. Que en algn punto de nuestra historia humana, sujeta a
fragilidad y vulnerabilidad fue til para mantenernos a salvo frente a

7 Su obra est influenciada por su trabajo en proyectos internacionales enfocados por su

experiencia en el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Humano de la ONU,
y por un compromiso que no limita su impacto en la teora sino en la propuesta sus
anlisis filosficos ms all de quedarse en abstracciones buscan impactar y mejorar la
calidad de vida de las personas. Muchas cuestiones pueden debatirse dentro de su
pensamiento filosfico de Nussbaum, pero esta no es la plataforma para ser exhaustivo y
abarcativo.
8 Me recuerda al artculo El sexo del Derecho de Frances Olsen sobre la dicotoma epistemolgica de lo
femenino/masculino, lo emocional/racional en la historia de todos los conceptos incluido el
derecho.
9 El ocultamiento de lo humanop.18
10 El ocultamiento de lo humanop.14
muchas situaciones, pero actualmente es una emocin engaosa que ha
justificado diversas injusticias en la historia.

Repugnancia y derecho.

La repugnancia modela la intimidad de las personas, incluso construye

relaciones sociales. Algunos grupos sociales son vislumbrados como
repugnantes, y se nos ensea a eludirlos, a leerlos como portadores de
contaminacin. Esta repugnancia cumple un lugar especial dentro de la
legislacin, las leyes de sodoma por ejemplo en Estados Unidos. Un
terico del derecho como William Miller seala que el grado de civilizacin
de una sociedad puede medirse adecuadamente por las barreras que ha
logrado colocar entre s y lo repugnante11
Una sociedad pluralista en palabras de Nussbaum, debe protegerse de este
tipo de proyecciones que han sido el origen de conductas como la
misoginia, el antisemitismo y la homofobia.

Dos ejemplos breves que menciona Nussbaum en este texto para entender
la articulacin que existe entre esta emocin y el derecho son los
siguientes:

1. Stephen Carr es un vagabundo que merodeaba en el bosque, y

mientras lo haca vio a dos mujeres lesbianas haciendo el amor en
su campamento. Esta escena caus repugnancia en l, por lo que les
dispar y mat a una de ellas. En la audiencia de juicio solicit una
mitigacin a homicidio culposo en base al criterio de provocacin
razonable argumentando que su repugnancia al ver aquella relacin
lsbica fue lo que provoc que disparara. El juez se neg a aceptar
esta justificacin y seal que una persona razonable simplemente
hubiera abandonado la escena y no habra matado a las amantes.
(Caso Cornmonwealth v. Carr)12.
2. Tambin el caso Shick v. State13 que fue resuelto apelando a la
repugnancia. Dos jvenes amigos salieron una noche a beber.
Estando dentro de un auto, uno de ellos inici una insinuacin
sexual a otro, y ste reaccion violentamente matndolo y dejndolo
tirado en un campo de bisbol. La defensa apel a la repugnancia de
la insinuacin homosexual, el fiscal no combati este argumento y el
juez junto a un jurado repugnado ante el acto homosexual
admitieron la defensa atenuando el delito a simple homicidio
culposo.

11 El ocultamiento de lo humano P.91

12 580 A 2D 1362, 1363-1365 (Pa. Super. Ct.1990)
13 570 N.E. 2d 918 (Ind. App.1991)
 Son varios los ejemplos que Nussbaum utiliza en el libro para ensear
cunto ha permeado la repugnancia en las resoluciones de diferentes
cortes en Estados Unidos. Muchos de ellos son muy complejos en
cuanto a las caractersticas internas que los sujetos poseen y su estado
emocional.

Vergenza y derecho.

Sobre este tipo de relacin encontramos que en el pasado, y en algunas

culturas de la actualidad se usa la humillacin pblica y la degradacin
con motivos de castigo en diversos ordenamientos legales y no legales. Los
castigos basados en la vergenza corporizan en las personas el hecho de
que no han cometido un acto malo o incorrecto, sino que son personas
permanentemente defectuosas: marca rostros, crea cicatrices visibles
sobre el cuerpo, emplea tatuajes para advertir a las dems personas sobre
el crimen, delito o injuria moral cometida. Busca avergonzar a las
personas.14

Hace algunos aos trabaj en un negocio familiar en un tianguis que est

entre los lmites del estado de Guanajuato y Michoacn. Es una zona muy
comercial con diversos tipos de negocios de la industria textil.

Era comn que existieran robos en un lugar con muchas tiendas y una
gran cantidad de gente comprando de diferentes lugares del pas. Pero me
sorprendi por completo que al atrapar a una mujer robando algunas
prendas de la tienda que estaba frente a la ma, varios sujetos,
justicieros, la tomaron de los brazos y le colgaron un crtel con la
leyenda Soy una puta ratera: identifcame y la pasearon por todo el
tianguis en diversas ocasiones usando la vergenza, de manera
correctiva y como advertencia pblica de lo que podra pasar a quien
robara en ese lugar.15

Sin duda esta no es una sancin que se use en nuestro ordenamiento

jurdico. Constitucionalmente la autotutela y las penas humillantes estn

14 Nuestra propia Constitucin en su artculo 22 prohbe las penas de muerte, de mutilacin, de

infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la
confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
15Esta experiencia me ha servido tambin para reflexionar sobre algunos delitos cometidos en su

mayora por mujeres, y al tipo de vulnerabilidad al que estn expuestas en condiciones de autotuleta
ilegal. Esta escena se ha hecho tambin popular en diferentes puntos del estado evidenciando una crisis
de gobernabilidad. Me valgo de este ejemplo para mostrar que la vergenza como correccin es muy
complicada, ya que ha tomado popularidad por esta misma crisis y ha exacerbado un discurso populista
del derecho penal apelando a la bsqueda de penas inconstitucionales como medida radical en
respuesta a este contexto.
prohibidas, pero con este ejemplo quiero demostrar que en el discurso y en
la prctica no estamos tan peleados con la idea de usar a la vergenza
como correccin.

Modernamente quiz el tipo de vergenza de la que habla Nussbaum se

encuentre en los requisitos de diversos trabajos donde solicitan cartas de
no antecedentes penales. La vergenza ahora es un registro
administrativo que les recuerda a las personas que han cometido algn
tipo de delito y que por ellos estn permanentemente marcadas.16

Otro ejemplo que tambin encontr hace algunos meses, de la vergenza

usada como castigo se materializa en el documental Kixbal en el que
muestra una forma de pena pblica y vergonzosa dentro de un contexto
indgena. Sin duda este tipo de sancin merece un debate mucho ms
complejo al estar dentro de un sistema de justicia comunitaria indgena.17

La teora de las emociones polticas que Nussbaum nos propone nutre

diversas posturas liberales desde el fuero interno de las personas que son
parte de la polis. Es importante la conveniencia de cultivar emociones no
corrosivas para crear sociedades mucho ms tolerantes, preocupadas por
la desigualdad y comprometidas con los derechos y dignidad humana de
los otros.

Nussbaum nos proporciona algunos puntos de partida desde el derecho

para lograr sociedades ms justas, invitndonos a reflexionar sobre los
estados emocionales desde los cuales articulamos posiciones jurdicas,
qu conveniencia tiene por optar por justificaciones ticas distintas a la
repugnancia o la vergenza para manejar temas por ejemplo el castigo?
Qu resultados ha dado censurar con base en una percepcin general de
lo que es repugnante, por ejemplo las obras artsticas?

Quiz un anlisis y reflexin del derecho desde este discurso lo

humanizara, lo encarnara, nos hara reflexionarnos como humanos
frgiles, vulnerables y sujetos a nuestra propia repugnancia y vergenza
sobre nuestros cuerpos y sobre los de otros.

16Respecto a este punto, en el Cdigo Penal de Guanajuato existe la opcin de Cancelacin de

antecedentes penales sealada en los artculos 134, 135, 136 y 137. Esta disposicin surgi de la
reforma del 03 de Junio de 2011, por lo que es algo que no tiene mucho implementndose y es acorde
con una disposicin del estado frente al compromiso con los derechos humanos. En otros contextos no
existen este tipo de disposiciones.
17 Para el tratamiento de este ejemplo quiz se requiera de otro espacio para discutir esta sancin, un

tema muy complejo es el generado por el multiculturalismo, los estados plurinaciones, los
ordenamientos jurdicos indgenas y su choque con muchos de los derechos humanos construidos
desde occidente.