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EL DESPIDO LABORAL

Despido nulo, arbitrario, incausado


y fraudulento

PRIMERA EDICIN
NOVIEMBRE 2014
4,130 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2014-17051
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-195-3
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Rosa Alarcn Romero

Gaceta Jurdica S.A.


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San Alberto 201 - Surquillo
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Presentacin

La ruptura laboral es el momento ms crtico en las relaciones em-


pleador-trabajador, y es visto incluso desde la perspectiva estatal, como
un problema social cuando los despidos alcanzan grandes escalas. Siendo
esto as, la nocin jurdico-poltica ms extendida en los ordenamientos
(y en el Per, en particular) es que el vnculo entre la empresa y el traba-
jador no es simtrico, y por lo tanto, la ruptura de la relacin laboral no
puede obedecer a criterios meramente discrecionales o subjetivos del em-
pleador, sino que debe encerrar un motivo o justificacin razonable.
En cuanto al tratamiento del despido, la Carta Magna de 1993 contem-
pla en su artculo 27 que: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario, flexibilizando el rol protector que caracteriz
a la Constitucin de 1979 en materia de derecho al trabajo.
No fue sino hasta inicios del siglo XXI en que surgi una larga polmi-
ca a causa de la publicacin de la resolucin del Tribunal Constitucional en
el caso del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A.
(Exp. N 1124-2001-AA/TC). Fue en esta sentencia que el Tribunal plan-
te respetar el contenido esencial del derecho del trabajo, que involucra
tener acceso a un puesto de trabajo y derecho a no ser despedido sin causa
justa.
De esta manera, se cuestion abiertamente el artculo 34 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, cuando establece que frente
a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica re-
paracin, no previendo la posibilidad de reincorporacin del trabajador
cesado. El denominado despido ad ntum que se vena sancionando solo
con una tutela indemnizatoria, se torna incompatible con la Constitucin.
Paralelamente, en otra sentencia, Eusebio Llanos Huasco vs. Telefni-
ca del Per (STC Exp. N 976-2001-AA/TC), se fue delineando jurispru-
dencialmente conceptos de algunos tipos de despido donde la reparacin

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EL DESPIDO LABORAL

va indemnizacin no basta y debe tutelarse al cesado con la reposicin al


centro de labores. Ello ocurrir en los casos de despido incausado, fraudu-
lento o nulo. Esta tipologa termina complementando la regulacin tradi-
cional basada en el despido arbitrario.
El ordenamiento laboral actual ha ampliado el abanico de posibilida-
des en que el despido no obedezca a una causa justa teniendo como fuen-
te, la Constitucin, la ley y la jurisprudencia constitucional. Pero en qu
casos puede invocarse determinada situacin de despido y no otra? Qu
particularidades definen a cada tipo? Cules son las vas procesales exis-
tentes en cada caso? Cmo se prueba? Estas preguntas son respondidas en
este volumen a travs de ensayos jurdicos, casos prcticos y resoluciones
recientes del Poder Judicial y Tribunal Constitucional.
Es as que El Despido Laboral: Despido nulo, arbitrario, incausado y
fraudulento se constituye como una herramienta de consulta necesaria para
entender los actuales problemas que se suscitan alrededor de la ruptura
del vnculo empleador-trabajador desde una perspectiva terico-prctica,
proporcionando ideas claras de solucin al identificar y analizar impasses
vigentes en el mbito laboral del Sector Privado.

Carlos Franco Montoya Castillo


Director de la obra

Noelia Belmira Alva Lpez


Coordinadora

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PARTE I
ENSAYOS
El despido fraudulento
y su impugnacin

Marlon Humberto DE LA CRUZ CARPIO(*)

INTRODUCCIN

El despido constituye el principal medio por el cual se extinguen las


relaciones laborales sostenidas entre un empleador y un trabajador. Por
tal sentido, se constituye en una de las instituciones en la que se eviden-
cia un inters superlativo de parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia
por tratar de dotarla de un mayor contenido y desarrollo.

Montoya Melgar(1) ha atribuido al despido las caractersticas de ser:


i) un acto unilateral del empleador, ii) un acto constitutivo, iii) un acto
recepticio, y iv) un acto extintivo. De entre estas caractersticas, la que
reviste mayor trascendencia a efectos del desarrollo del presente tema, es
la referida al carcter unilateral con el que el empleador pueda definir que
una relacin de trabajo llegue a su conclusin.

Siendo el despido una decisin unilateral del empleador, este debe


cumplir con requisitos diversos que lo doten de legitimidad y legalidad,
caso contrario, devendra en un acto arbitrario que no es tolerado en un
Estado de Derecho como el nuestro. Es as, que un despido:

(*) Egresado de la Maestra de Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de San Agustn
y de la Maestra de Derecho de Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Catlica de Santa
Mara. Abogado encargado de los procesos laborales de la Procuradura Pblica del Poder Judicial
en la ciudad de Arequipa. Catedrtico de la Universidad Alas Peruanas - Filial Arequipa.
(1) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 22 edicin, Tecnos, Madrid, 2001,
pp.463-464.

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MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

Ser legtimo siempre que se encuentre sustentado en una causa


que sea por la trascendencia y gravedad del hecho imputado jus-
tifique la extincin de la relacin laboral. Esta valoracin se realiza
en el plano material de los hechos.

Ser legal, siempre que dicha decisin haya sido emitida den-
tro de un procedimiento de despido en el que el trabajador haya
tenido conocimiento de los cargos imputados, haya gozado de un
plazo razonable para presentar sus descargos y se le haya comu-
nicado la decisin final en la que se encuentre debidamente moti-
vadas las razones de la extincin laboral, las que debern guar-
dar correspondencia con los cargos imputados. Esta valoracin se
realiza en el plano formal de los documentos.

Cuando se cumplen con todos estos requisitos, nos encontramos ante


lo que ha sido calificado por la Legislacin como un despido justifica-
do(2). Caso contrario, nos encontraremos ante un despido arbitrario.

Segn lo manifestado por el Tribunal Constitucional en el funda-


mento 15 de la sentencia emitida en el Expediente N 00976-2001-AA/
TC(3), los despidos arbitrarios se generan en tres casos: i) Despido Nulo,
ii) Despido Incausado, y iii) Despido Fraudulento. Es decir, entre estos
despidos existe una relacin de gnero a especie, siendo el gnero el des-
pido arbitrario y los dems sus especies.

El despido nulo tiene un origen legal, puesto que los supuestos de


infraccin se encuentran desarrollados expresamente en la enumeracin
taxativa del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL). El despido
incausado y el fraudulento tienen un origen jurisprudencial, puesto que

(2) Efectivamente, segn el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR LPCL:


Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o
ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa con-
templada en la ley y debidamente comprobada.
La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.
La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabaja-
dor pudiera interponer para impugnar su despido.
(3) STC Exp. N 00976-2001-AA/TC. Eusebio Llanos Huasco. Emitido en fecha 13 de marzo de
2003.

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EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

su definicin y desarrollo proviene de los criterios jurisprudenciales emi-


tidos por el Tribunal Constitucional. Precisamente por ello, el despido
incausado y fraudulento a diferencia del despido nulo no cuentan con
una enumeracin taxativa que permita identificar cada uno de los supues-
tos de infraccin, puesto que su desarrollo se identifica caso por caso. Ese
es el motivo por el que muchas veces se les confunde entre s.

En trminos generales, la distincin ms resaltante radica en que


mientras que en el despido incausado no se cumple con el requisito de
legalidad (imputacin de cargos y procedimiento de despido), en el des-
pido fraudulento este requisito necesariamente ha sido cumplido cuando
menos en un aspecto formal, es decir, existe en el plano documental la
imputacin de cargos y el sometimiento del trabajador a un procedimien-
to de despido; sin embargo, de lo que adolece el despido fraudulento es
del requisito legitimidad, por cuanto los hechos materiales en los que
se sustenta tal decisin devienen en inexistentes, fraguados, imaginarios,
atpicos, falsos, etc.

Es as que en un escenario como el descrito en el prrafo preceden-


te, la decisin unilateral del empleador adquiere mayor trascendencia,
puesto que en la prctica se ha venido identificado que en muchos casos
la extincin de la relacin laboral obedece nicamente al capricho del
empleador, decisin que aparentemente cumplira con el requisito formal
(legalidad) pero no con el requisito material (legitimidad).

Por tal sentido, el presente tema tiene por objeto el identificar y desa-
rrollar cada una de las caractersticas y supuestos materiales advertidos
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para el despido frau-
dulento(4), de tal manera que permitan al lector identificar cundo nos
encontramos ante un despido de dichas caractersticas a fin de poder
impugnarlo en la forma que corresponda.

(4) Se invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional porque precisamente esos criterios son los
que han dado origen y dotado de contenido al despido fraudulento.

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MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

I. DEFINICIN

De entre las sentencias del Tribunal Constitucional, la primera y la


ms importante al momento de definir integralmente al despido fraudu-
lento fue aquella emitida en el Expediente N 00976-2001-AA/TC(5) de
cuyo literal c) del fundamento 15 se desprende lo siguiente:

c) DESPIDO FRAUDULENTO
Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por
el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rec-
titud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con
la imputacin de una causal y los cnones procedimentales,
como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamen-
te inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipi-
cidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia
de este Tribunal (Exps. Ns 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y
150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la relacin labo-
ral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC) o mediante
la fabricacin de pruebas (el resaltado es nuestro).

II. CARACTERSTICAS

De esta definicin, se pueden identificar las caractersticas que


rodean al despido fraudulento, siendo estas:

El nimo perverso del empleador.

El pretexto del despido.

El engao al trabajador.

La justificacin formal del despido.

(5) STC Exp. N 00976-2001-AA/TC. Eusebio Llanos Huasco. Emitido en fecha 13 de marzo de
2003.

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EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

1. El nimo perverso del empleador


Esta caracterstica es quiz la que mayor trascendencia e importancia
reviste en este tipo de despido, toda vez que es precisamente esta inten-
cionalidad o voluntad del empleador la que da inicio a todas las dems
caractersticas. En esta caracterstica se encuentran contenidos todos los
motivos por los que el empleador pretende extinguir la relacin laboral
con el trabajador, sean estos de ndole personal (animadversin hacia el
trabajador) o sustentados en razones econmicas.

Sin embargo, esta caracterstica no se reduce nicamente a la inten-


cionalidad o voluntad de querer despedir, sino que adems necesaria-
mente requiere que el empleador conozca que dicha intencin no jus-
tifica vlidamente la extincin del vnculo laboral con el trabajador.
Precisamente este conocimiento hace que la intencionalidad se torne en
perversa, porque se pretende justificar legalmente el capricho de que-
rer despedir a un trabajador que en el plano de los hechos no merece ser
despedido.

As entonces, encontramos que esta caracterstica del despido fraudu-


lento tiene similitudes referenciales con los elementos subjetivos del tipo
penal, puesto que segn Hurtado Pozo(6), el dolo requiere de la conscien-
cia (conocimiento) y de la voluntad del autor (empleador). En ese orden
de ideas, conocimiento y voluntad se tornan en los dos presupuestos que
sustentan esta primera caracterstica. Por ello, esta conducta del emplea-
dor necesariamente es dolosa.

2. El pretexto del despido


Que no viene a ser sino la imputacin formal de alguna(s) de las fal-
tas graves descritas en el artculo 25 de la LPCL. Dicha imputacin de
cargos constituye el pretexto del empleador en razn a que este tiene
conocimiento de que el trabajador no merece ser despedido, sea porque
no existe falta grave alguna, sea porque un hecho efectivamente come-
tido por el trabajador no reviste la trascendencia o gravedad que se le
imputa. Pese a ello, el empleador a fin de satisfacer su deseo caprichoso

(6) HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley, Lima,
2005, pp. 451-457.

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MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

y unilateral de ver extinta la relacin laboral sostenida con su trabajador,


planea justificar formalmente su decisin cumpliendo todas y cada una
de las etapas del procedimiento de despido descrito en el artculo 31 del
citado dispositivo legal.

3. El engao al trabajador
Por cuanto el sujeto pasivo de la decisin caprichosa del empleador
es precisamente el trabajador. Este trabajador materialmente no ha reali-
zado conducta alguna que justifique su despido; empero, se le conmina a
descargar sobre la imputacin antojadiza del empleador.

En ese sentido, el trabajador es engaado por el empleador, pues-


to que este ltimo le hace creer que si logra desvirtuar la falta grave
imputada podr seguir contando con su puesto de trabajo, y es con base
en esa creencia que este acepta someterse al procedimiento de despido,
sin considerar que la decisin del empleador ha sido tomada mucho antes
de la imputacin formal de los cargos.

4. La justificacin formal del despido


Esta ltima caracterstica refleja la sntesis de todo el planeamiento
diseado por el empleador a fin de ver extinta la relacin laboral mante-
nida con su trabajador.

La justificacin del empleador se basa en el cumplimiento de todos


los requisitos formales del procedimiento de despido, como son: i) la
imputacin formal y por escrito de falta grave cometida por el trabaja-
dor (carta de preaviso), ii) la oportunidad del trabajador de pronunciarse
sobre los cargos imputados en un plazo de seis das naturales (descargos),
de tal forma que este luego no se pueda invocar el menoscabo a su dere-
cho de defensa, iii) la comunicacin formal y por escrito de la decisin
del empleador de dar por extinta la relacin laboral (carta de despido).

As entonces, se puede verificar que esta caracterstica si bien cumple


con los requisitos formales del despido (plano de los documentos), no as
con los requisitos materiales de este (plano de los hechos), siendo preci-
samente estos requisitos materiales los que permiten identificar al despi-
do fraudulento.

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EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

III. SUPUESTOS MATERIALES DEL DESPIDO FRAUDULENTO

De la definicin propuesta por el Tribunal Constitucional, ya en el


punto II hemos podido verificar las caractersticas que rodean al despido
fraudulento, sin embargo de dicha definicin an queda por identificar los
supuestos materiales (fcticos) en los que se manifiesta dicho despido.

Al respecto, Blancas Bustamante(7) citando la misma Sentencia del


Tribunal Constitucional contenida en el Exp. N 00976-2001-AA/TC
concluye que:

() los supuestos de hecho constitutivos de un despido frau-


dulento vendran a ser los siguientes: a) imputar al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) atri-
buirle una falta no prevista legalmente, vulnerando el princi-
pio de tipicidad, c) cuando se produce la extincin de la relacin
laboral con vicios de la voluntad o, d) mediante la fabricacin de
pruebas (el resaltado es nuestro).

Respetando los supuestos advertidos por dicho autor, agregara como


quinto supuesto material del despido fraudulento a la desproporcin e
irrazonabilidad de la decisin de despido. Dicho esto, procedo a desarro-
llar cada uno de los supuestos antes indicados.

1. Despido basado en imputacin de hechos notoriamente inexisten-


tes, falsos o imaginarios
En el plano material de los hechos, el trabajador es responsable de las
conductas que realice durante la ejecucin de sus labores. La correspon-
dencia entre la conducta realizada y la responsabilidad imputada es
precisamente el presupuesto que limita el poder disciplinario del emplea-
dor. De ah que resulte importante lo sealado por Arvalo Vela(8) al indi-
car que este poder disciplinario debe ser ejercido con razonabilidad que
no es otra cosa que la correspondencia antes indicada.

(7) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3 edicin,


Jurista Editores, Lima, 2013, p. 524.
(8) ARVALO VELA, Javier. Derecho del trabajo individual. Fondo Editorial de la Fundacin
Vicente Ugarte del Pino, Lima, 2012, p. 119.

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MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

Cuando esta correspondencia se ve distorsionada sea porque no exis-


te conducta a ser sancionada, sea porque no reviste la trascendencia invo-
cada nos encontramos ante decisiones arbitrarias del empleador, por
cuanto no se encuentra acreditado objetivamente el presupuesto previo que
sustente la emisin de alguna medida disciplinaria contra el trabajador.

Es as, que cuando al trabajador se le imputa la comisin de una falta


grave sustentada en una conducta que este no ha realizado, nos encontra-
mos ante el primero de los supuestos materiales del despido arbitrario.

De la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, podemos


identificar que nos encontramos ante este tipo de supuestos materiales de
despido fraudulento, por ejemplo:

Cuando se imputa al trabajador la apropiacin consumada de un


bien del empleador inciso c) del artculo 25 de la LPCL pese
a que en sede penal se le ha declarado inocente de dicho delito
(STC Exp. N 00621-2012-AA/TC(9)).

Cuando se imputa al trabajador la presentacin de ttulo profe-


sional falso en su currculum incisos a) y d) del artculo 25 de la
LPCL pese a que estos no fueron presentados por el trabajador
sino introducidos maliciosamente a su legajo personal por el Jefe
de Recursos Humanos (STC Exp. N 02657-2010-AA/TC(10)).

Cuando se imputa al trabajador la inasistencia injustificada al


centro de trabajo inciso h) del artculo 25 de la LPCL porque
este present certificados de incapacidad temporal para el traba-
jo suscrito por mdico particular que a criterio del empleador no
tienen igual relevancia que los emitidos por EsSalud (STC Exp.
N 01177-2008-AA/TC)(11).

(9) STC Exp. N 00621-2012-AA/TC-La Libertad. Alex Antonio Canto Daz. Emitido en fecha 30 de
setiembre de 2013.
(10) STC Exp. N 02657-2010-AA/TC-Pasco. Dina Luz Zamalloa Chamorro. Emitido en fecha 7 de
julio de 2011.
(11) STC Exp. N 01177-2008-AA/TC-Lima. Csar Samuel Lpez Catasus. Emitido en fecha 2 de
junio de 2010.

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EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

Cuando se imputa al trabajador la apropiacin consumada de bie-


nes del empleador dejados en su custodia inciso c) del artculo 25
de la LPCL pese a que este no tiene por funcin mantener la cus-
todia de los bienes supuestamente sustrados (STC Exp. N 01420-
2008-AA/TC)(12).

Debe tenerse presente que este supuesto material exige como requi-
sito ineludible que la inexistencia, falsedad o imaginacin de los hechos
imputados al trabajador sean manifiestamente notorios, lo que signifi-
ca que se evidencie de sobremanera que el trabajador de modo alguno
pueda ser autor de los hechos que se le pretenden responsabilizar. Esta
evidencia notoria hace de este supuesto el que de sobremanera caracteri-
za al despido fraudulento.

2. Despido basado en la vulneracin del principio de tipicidad


Segn el segundo prrafo del artculo 22 de la LPCL, el empleador
nicamente puede despedir al trabajador por causales relacionadas con su
capacidad o con su conducta. As, en el artculo 23 de la LPCL se preci-
san cules son las causas relacionadas con la capacidad del trabajador,
mientras que en los artculos 24 y 25 de la LPCL se precisan las causas
relacionadas con la conducta del trabajador.

En ese sentido, el empleador se encuentra limitado a basar su deci-


sin de despido nicamente en aquellas causales taxativas descritas en
los artculos antes indicados. En caso el empleador imputase al trabaja-
dor una causal no contenida en estos artculos, nos encontramos ante un
supuesto de quebrantamiento del principio de tipicidad.

No obstante ello, para hablar de tipicidad debemos a su vez hablar de


antijuricidad por tratarse de conceptos ntimamente ligados entre s. Por
ese motivo, nuevamente nos vemos en la necesidad de recurrir a los con-
ceptos desarrollados por el Derecho Penal a fin de comprender de mejor
manera los alcances de dicho supuesto. As, tenemos que para Hurtado
Pozo(13):

(12) STC Exp. N 01420-2008-AA/TC-Lima. Moiss Molina Flores. Emitido en fecha 26 de agosto de
2008.
(13) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., pp. 405-406.

17
MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

Cuando una accin rene los requisitos sealados en un tipo


legal, se dice que se conforma con el tipo que es una accin tpi-
ca. La caracterstica de una accin de adecuarse a un tipo legal
constituye la tipicidad. () El carcter antijurdico de un acto
tpico se deduce de la combinacin de normas prohibitivas y per-
misivas. () El tipo legal proporciona de esta manera un indicio,
una presuncin iuris tantum de que el acto es antijurdico. ()
En ese sentido, la tipicidad es considerada el fundamento real
y de validez de la antijuricidad (el resaltado es nuestro).

Por lo tanto, llevando este concepto penal al mbito del derecho


laboral, podemos encontrar que la tipicidad laboral se encuentra conteni-
da en todas aquellas conductas descritas en los artculos 22, 23, 24 y 25
de la LPCL para los que el legislador ha considerado como causas jus-
tas de despido. Es decir, nicamente estas podrn ser invocadas por el
empleador al momento de imponer una medida disciplinaria al trabaja-
dor. El empleador no podr invocar causas diferentes pues aquellas ya no
estaran identificadas como antijurdicas y, por ende, no constituiran con-
ductas prohibidas de ser desempeadas por parte del trabajador(14).

De la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, podemos


identificar que nos encontramos ante este tipo de supuestos materiales de
despido fraudulento, por ejemplo:

Cuando se imputa al trabajador el quebrantamiento de la buena fe


laboral por no comunicar sus vnculos familiares con otro traba-
jador de la entidad (STC Exp. N 02339-2004-AA/TC(15)).

Cuando se imputa al trabajador el abandono del trabajo por 03


das consecutivos pese a que la falta grave tipificada en el inci-
so h) del artculo 25 de la LPCL exige que sean ms de tres los

(14) Segn el literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
(15) STC Exp. N 02339-2004-AA/TC-Lima. Betty Catalina Monge Martnez. Emitida en fecha 30 de
setiembre de 2004.

18
EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

das consecutivos de inasistencia (STC Exp. N 02893-2009-AA/


TC(16)).

Cuando se imputa al trabajador el quebrantamiento de la buena


fe laboral y apropiacin de bienes del empleador porque este no
entreg el Certificado de Incapacidad Temporal de Trabajo pese
a recibir los subsidios econmicos por enfermedad (STC Exp.
N 05185-2009-AA/TC)(17).

Cuando se imputa al trabajador el quebrantamiento de la buena


fe laboral porque su cnyuge particip de un proceso de contra-
tacin con el empleador pese a que este no estuvo involucrado
(STC Exp. N 2095-2011-AA/TC)(18).

Para este tipo de supuestos, se evidencia la antijuricidad de la deci-


sin del empleador porque al imputar al trabajador una falta no regulada
legalmente (atpica), excede de los lmites de su poder disciplinario tor-
nando en arbitraria su decisin por no existir sustento alguno que le per-
mita repudiar dichas conductas de su trabajador.

3. Despido realizado con vicios de la voluntad


Segn lo indicado por Torres Vsquez(19), al desarrollar la manifesta-
cin de la voluntad:

Para que exista voluntad jurdica se requiere de la concurrencia


de elementos internos (discernimiento, intencin y libertad) y
externos (manifestacin). Con la concurrencia de los elementos
internos queda formulada la voluntad real o interna o psicolgi-
ca, la misma que para producir efectos jurdicos requiere que sea
manifestada (el resaltado es nuestro).

(16) STC Exp. N 02893-2009-AA/TC-Lima. Zoila Abarca Cordova. Emitida en fecha 7 de abril de
2010.
(17) STC Exp. N 05185-2009-AA/TC-Lima. Aida del Carmen Escudero Vigil. Emitida en fecha 21 de
mayo de 2010.
(18) STC Exp. N 02095-2011-AA/TC-Hunuco. Marco Antonio Kaqui Quinez. Emitida en fecha
26 de enero de 2012.
(19) TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. 2 edicin, Editorial Idemsa, Lima, 2001, p. 103.

19
MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

Sin embargo, debemos tener presente que el derecho laboral es neta-


mente tuitivo en atencin al principio protector(20) en virtud del cual se
presume que las relaciones laborales son dispares porque el trabajador se
encuentra en situacin de desventaja frente al empleador, por lo que este
debe ser objeto de una especial proteccin por parte del Estado. Por tal
motivo, no siempre se debe presumir que la voluntad manifestada formal-
mente por el trabajador concuerda con la voluntad interna de este, puesto
que este podra haberse visto condicionado por factores externos que dis-
torsionaron su voluntad en perjuicio propio.

Por ese sentido, resulta oportuno nuevamente citar a Torres


Vsquez(21) quien ha precisado que constituyen vicios de la voluntad: el
error, el dolo, la violencia y la intimacin. En consecuencia, cuando
un procedimiento de despido haya sido realizado con vicios de la volun-
tad del trabajador, tambin nos encontraremos ante supuestos de despido
fraudulento.

De la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, pode-


mos identificar que nos encontramos ante este tipo de supuestos materia-
les de despido fraudulento cuando por ejemplo se acredita que el trabaja-
dor se vio obligado a renunciar por presiones del empleador. (STC Exp.
N 00628-2001-AA/TC(22)). De igual forma, se podra considerar tambin
aquellos supuestos en los que el empleador ofrece al trabajador como
incentivo econmico para renunciar a la propia liquidacin de beneficios
sociales, pese a que estos tienen un carcter irrenunciable e indisponible.

4. Despido basado en fabricacin de pruebas


Dentro del procedimiento disciplinario de despido, el empleador
tiene la carga de la prueba respecto de la imputacin de cargos dirigida
al trabajador, de tal forma que la decisin contenida en la carta de despi-
do encuentre sustento objetivo en el propio material probatorio aportado

(20) El principio protector se refiere al criterio fundamental que orienta el Derecho del trabajo, ya
que este, en lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un
amparo preferente a una de las partes: el trabajador. (PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios
del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 61).
(21) TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 607.
(22) STC Exp. N 00628-2001AA/TC-Hunuco. Elba Graciela Rojas Huaman. Emitida en fecha 10 de
julio de 2002.

20
EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

al procedimiento. Es decir, la falta grave debe encontrarse sustentada


en pruebas de las que el trabajador pueda tomar conocimiento en forma
objetiva y real.

Sin embargo, sucede que en ocasiones el nimo perverso del emplea-


dor lo conduce inclusive a tratar de controlar estos aspectos formales del
procedimiento, obteniendo con ello un material probatorio que servir de
sustento para la justificacin de la decisin del despido.

De la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, podemos


identificar que nos encontramos ante este tipo de supuestos materiales de
despido fraudulento cuando por ejemplo se imputa al trabajador faltas
graves basadas en declaraciones testimoniales de trabajadores controla-
dos por el empleador (STC Exp. N 02844-2013-PA/TC)(23).

En este tipo de supuestos, si bien el hecho material supuestamen-


te existe, este ha sido obtenido mediante la manipulacin o creacin del
medio probatorio a conveniencia del empleador, lo que dota de antijurici-
dad dicha decisin.

5. Despido que contraviene la razonabilidad y proporcionalidad de


la medida disciplinaria
Para este tipo de supuesto, el hecho material existe en la realidad
puesto que este ha sido cometido efectivamente por el trabajador; asimis-
mo, este hecho reviste posiblemente motivos suficientes para que el tra-
bajador sea merecedor de una sancin disciplinaria por parte del emplea-
dor; inclusive, se ha respetado estrictamente el procedimiento de despido
en el que el trabajador expresamente ha reconocido los hechos objeto de
imputacin mas no la trascendencia o gravedad de estos.

As entonces, nos encontraramos tambin ante un despido frau-


dulento porque la decisin del empleador sobrepasa la gravedad de la
falta cometida. Es decir, este supuesto se presenta cuando por ejemplo el
empleador pretende imputarle mayor responsabilidad al trabajador de la
que se desprende del hecho imputable.

(23) STC Exp. N 02844-2013-PA/TC-Lima. Martha Soledad de la Cruz Caya Palo. Emitida en fecha
10 de abril de 2014.

21
MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

De la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, pode-


mos identificar que nos encontramos ante supuestos materiales de despi-
do fraudulento, por ejemplo:

Se acredita que el trabajador de una empresa area transportaba


bienes de uso personal no declarados (lap top) que su empleador
considera como de uso comercial (STC Exp. N 01059-2009-AA/
TC(24).

Se acredita que el trabajador ingres a laborar en estado de ebrie-


dad, pero este no registra antecedentes de este tipo ni incurri en
algn acto de violencia en agravio del empleador o de sus com-
paeros (STC Exp. N 03169-2006-PA/TC)(25).

Debe tenerse presente que el despido constituye la medida disciplina-


ria ms gravosa porque es la nica que puede extinguir el vnculo laboral
sostenido con el trabajador.

Por tal sentido, si el trabajador era merecedor de medidas discipli-


narias menores tales como llamadas de atencin, apercibimientos o sus-
pensiones sin goce de haber, pero en lugar de ello recibe la medida dis-
ciplinaria ms gravosa como es el despido, entonces este exceso torna en
irrazonable y desproporcionada la decisin del empleador, de tal forma
que en conjunto el procedimiento del despido queda viciado de puro
derecho.

En atencin a todo lo antes indicado, cuando se verifiquen supues-


tos como los descritos anteriormente, nos encontraremos ante un despido
fraudulento, el que ser objeto de los efectos determinados para los des-
pidos arbitrarios, es decir, la readmisin en el empleo o la indemnizacin
econmica.

(24) STC Exp. N 01059-2009-AA/TC-Lima. Amalie Marie Francoise Chabaneix Cunza. Emitida en
fecha 30 de noviembre de 2011.
(25) STC Exp. N 03169-2006-PA/TC-Lima. Pablo Cayo Mendoza. Emitida en fecha 10 de octubre de
2008.

22
EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

IV. IMPUGNACIN DEL DESPIDO FRAUDULENTO

Habindose determinado los supuestos materiales en los que se


advierte la presencia del despido arbitrario, corresponde precisar la forma
como este tipo de despido puede ser impugnado o cuestionado.

La impugnacin del despido fraudulento contiene los mismos efec-


tos atribuidos al despido arbitrario, es decir, se puede obtener optativa y
excluyentemente el pago de una indemnizacin econmica o la readmi-
sin en el empleo (reposicin).

Si se pretende el efecto indemnizatorio, entonces necesariamente su


tramitacin corresponder a la va de la jurisdiccin ordinaria; sin embar-
go, tratndose del efecto de readmisin en el empleo, este resulta con-
troversial por no existir una va expresamente definida para su tramita-
cin. La incertidumbre deriva acerca del tipo de jurisdiccin que ser
competente para conocer la pretensin de reposicin laboral, si la preten-
sin deba ser dirigida ante la jurisdiccin ordinaria o ante la jurisdiccin
constitucional.

Segn el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional, el derecho


al trabajo se encuentra contenido entre los supuestos taxativos expresos
de proteccin va el proceso de amparo, lo que supondra que la jurisdic-
cin constitucional sera la va idnea para cuestionar este tipo de des-
pido. Dicho criterio inclusive se vera reforzado en el hecho de que el
despido fraudulento tiene como origen precisamente las propias jurispru-
dencias del Tribunal Constitucional, lo que significara que la jurisdiccin
constitucional sera por naturaleza la va idnea para su cuestionamiento
e impugnacin.

Es as, que el Tribunal Constitucional a efectos de unificar los cri-


terios de proteccin contra el despido arbitrario (en el que se encuen-
tra incluido como especie el despido fraudulento), emiti el precedente
vinculante contenido en el Exp. N 00206-2005-PA/TC(26) en virtud del
cual indicaba, entre otros acuerdos, que la impugnacin de los despidos

(26) STC Exp. N 00206-2005-PA/TC-Huaura. Cesar Bayln Flores. Emitido en fecha 28 de noviem-
bre de 2005.

23
MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

fraudulentos se podra ventilar en un proceso de amparo siempre que:


i) no exista controversia o duda acerca de los hechos imputados como
fraudulentos, y ii) las vas ordinarias no resultasen idneas para cautelar
el derecho constitucional(27).

Ahora bien, sucede que conforme se ha indicado en los prrafos pre-


cedentes, el despido fraudulento no tiene un origen legal sino jurispru-
dencial, por ende, no era posible ubicarlo en las normas sustantivas labo-
rales que desarrollan la impugnacin de los otros tipos de despido que
s tienen un origen legal (despido nulo, despido indirecto). Esto ocasio-
n que la norma adjetiva laboral descrita en la Ley N 26636, Ley Pro-
cesal de Trabajo (en adelante, LPT), no se pronunciase acerca de si la
va ordinaria podra contener idneamente la readmisin en el empleo
para este tipo de despido, toda vez que su desarrollo nicamente se cea
acerca de la impugnacin de despidos de origen legal y no aquellos
creados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (incausado y
fraudulento).

Esta coyuntura legislativa ocasion que el proceso de amparo se


constituya ya no solo en la va idnea sino tambin en la va exclusiva
a travs de la cual se podran cuestionar los despidos incausados y frau-
dulentos. Desde la emisin de la Sentencia de Tribunal Constitucio-
nal contenido en el Exp. N 00206-2005-AA/TC (28 de noviembre de
2005) la impugnacin del despido fraudulento se realizaba nica-
mente va el proceso de amparo, ello atendiendo a su vez en la agilidad
y rapidez de su procedimiento.

Sin embargo, este panorama cambi con la entrada en vigencia de la


Ley N 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo (en adelante, NLPT), en
razn a que dicha norma adjetiva laboral s contemplaba en forma expre-
sa una va ordinaria igualmente satisfactoria para la impugnacin de los
despidos arbitrarios sin hacer distincin de su origen legal o jurispruden-
cial. Nos referimos al artculo 2, inciso 2) de la NLPT, a travs de la cual
se indicaba que:

(27) Adicionalmente dicha sentencia propona una tercera posibilidad para recurrir al proceso de
amparo (cuando existiese una necesidad de proteccin urgente analizada caso por caso), sin
embargo, para el desarrollo del presente artculo no resulta trascendente.

24
EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

Artculo 2.- Competencia de los Juzgados Especializados de


Trabajo

Los Juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes


procesos:

()

2. En proceso abreviado laboral, de la reposicin cuando esta


se plantea como pretensin principal nica (el resaltado es
nuestro).

Este proceso abreviado laboral se constitua en la va ordinaria id-


nea para tramitar el efecto readmisorio del empleo propio de los despidos
arbitrarios (incluido el fraudulento), ello en razn a que consista en un
proceso de rpida tramitacin al contener una nica audiencia (audiencia
nica), y a su vez que por su carcter ordinario poda en ese corto plazo
valorar una etapa probatoria, etapa con la que no cuenta el proceso de
amparo.

Como la entrada en vigencia de la NLPT se realizaba en forma pro-


gresiva en algunos distritos judiciales del Per, la LPT segua mante-
nindose vigente en los otros distritos judiciales, lo que supona que
este carcter ordinario de idoneidad no abarcaba por igual a todos los
justiciables.

Por ese motivo, en fecha 4 de mayo de 2012 se emiti el I Pleno


Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral(28), en virtud del cual se
determin en los literales A) y B) del Tema N 01 que tanto los jueces
de trabajo regulados por la Ley N 26636 como los regulados por la Ley
N 29497 estaban facultados para conocer los procesos de impugnacin
o nulidad de despido incausado o despido fraudulento que tengan como
consecuencia la reposicin del trabajador al centro de trabajo(29).

(28) Vase: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1797b50041274631be03bf7bf7c8760a/I+Pleno+


Jurisdiccional+Supremo+en+materia+Laboral.pdf>.
(29) Solamente a los jueces regulados por la Ley N 29497 se les precisaba que esta facultad poda ser
tramitada va proceso abreviado laboral siempre que el pedido de reposicin sea planteado como
pretensin nica, caso contrario su impugnacin correspondera a la va del proceso ordinario
laboral. Este criterio fue reafirmado en el punto 3.3. del Acuerdo N 03 del II Pleno Jurisdiccional

25
MARLON HUMBERTO DE LA CRUZ CARPIO

Pese a ello, el Tribunal Constitucional sigue emitiendo pronuncia-


mientos que versan sobre pretensiones de reposicin laboral derivadas
del despido arbitrario (sea incausado o fraudulento), por cuanto conside-
ra que por naturaleza la jurisdiccin constitucional tiene y mantiene una
prevalencia y preferencia frente a la jurisdiccin ordinaria.

Sin embargo, este tipo de pretensiones ya no son conocidas y tramita-


das ante el Tribunal Constitucional con carcter general y exclusivo sino
con criterios de mayor restriccin por cuanto la jurisdiccin constitucio-
nal ya no es la nica va idnea para conocer de este tipo de pretensiones.

Por lo tanto, en virtud de estos criterios jurisdiccionales supremos


y de los dispositivos legales antes indicados, as como del actual carc-
ter restrictivo del Tribunal Constitucional para con este tipo de despi-
dos, considero que el despido fraudulento debe ser impugnado en la va
ordinaria laboral (sea va proceso ordinario o proceso abreviado, segn
corresponda), pues con ello el justiciable se asegura el haber recurri-
do a una va idnea que conocer en forma definitiva de su pretensin
de reposicin laboral, dado que si se optase por la va de la jurisdiccin
constitucional (proceso de amparo) podra ser que por un criterio de
forma termine siendo rechazada su pretensin y con ello su posibilidad
de ver resarcidos su derecho al trabajo(30).

CONCLUSIONES

1. El despido fraudulento al igual que el despido incausado son


especies del despido arbitrario, cuyo origen proviene de la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional.

Supremo en Materia Laboral emitido en fechas 8 y 9 de mayo de 2014, <http://www.pj.gob.pe/


wps/wcm/connect/f9f0668044994eb49c71bc297173aa5c/Informe+y+Acta+II+Pleno+Jurisdiccion
al+Supremo+en+Materia+Laboral.pdf>.
(30) Ello en razn a que de conformidad con el artculo 36 de la LPCL el plazo de caducidad para
la impugnacin del despido arbitrario (por ende, tambin del despido fraudulento) es de 30 das
naturales. Es decir, si se recurriese a la jurisdiccin constitucional y en esta va por criterios res-
trictivos formales se rechazase la demanda, entonces en caso el justiciable recurriese recin a la
va ordinaria, su derecho habra caducado, perdiendo con ello su opcin de ser readmitido en su
anterior puesto de trabajo.

26
EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIN

2. La diferencia entre el despido incausado y el despido fraudulento


radica en que en el primero se despide al trabajador sin habrsele
indicado causa alguna, mientras que en el segundo necesariamen-
te debe existir una causa imputada y el sometimiento a un proce-
dimiento disciplinario.

3. Las caractersticas que rodean a un despido fraudulento son: i) el


nimo perverso del empleador, ii) el pretexto del despido, iii) el
engao al trabajador y, iv) la justificacin formal del despido.

4. Los supuestos materiales del despido fraudulento consisten en


la: i) imputacin al trabajador de hechos notoriamente inexisten-
tes, falsos o imaginarios, ii) atribuirle una falta no prevista legal-
mente, vulnerando el principio de tipicidad, iii) cuando se produ-
ce la extincin de la relacin laboral con vicios de la voluntad,
iv)cuando se produce la extincin de la relacin laboral median-
te la fabricacin de pruebas y, v) cuando se despide contravinien-
do la razonabilidad y proporcionalidad de la medida disciplinaria.

5. Los efectos de la impugnacin del despido fraudulento son los


mismos del despido arbitrario: i) indemnizacin econmica o
ii) readmisin en el empleo.

6. La indemnizacin econmica nicamente se tramita ante la juris-


diccin ordinaria laboral, pero la readmisin en el empleo puede
tramitarse tanto ante la jurisdiccin ordinaria laboral como ante
la jurisdiccin constitucional.

7. Si ante un despido fraudulento se pretende la readmisin en el


empleo, es recomendable recurrir ante la jurisdiccin ordinaria
laboral (sea va proceso ordinario o proceso abreviado), pues en
la jurisdiccin constitucional se corre el riesgo de que la deman-
da sea rechazada por criterios de forma que ocasionaran la cadu-
cidad del derecho invocado.

27
El despido fraudulento

Mariana Milagros ZAMORA CHVEZ(*)

INTRODUCCIN

El trabajo es una actividad que denominamos como fenmeno social,


econmico y jurdico, pues en estos tres escenarios encontramos la reali-
zacin personal, lo que a su vez implica la obtencin de ingresos remu-
nerativos que permitir al trabajador insertarse en el mercado a travs
del intercambio de bienes y servicios, pero siempre dentro del marco
normativo.

La trascendencia individual y social que conlleva toda relacin labo-


ral ha motivado que el legislador sea mucho ms cuidadoso y exigente a
la hora de plasmar los criterios formales y sustantivos en la norma labo-
ral, combinado ello con las garantas que le son propias al trabajador, en
especial frente a las decisiones extintivas del empleador que no es otro
que el despido. El rol del Tribunal Constitucional resulta fundamental en
la medida en que va reorientando los niveles interpretativos de la norma
laboral en un sentido mucho ms flexible y acorde con los derechos fun-
damentales que ofrece la Constitucin.

El Tribunal Constitucional ha tenido en estos ltimos aos diver-


sos criterios en cuanto a la proteccin que debe otorgar frente al despi-
do; ello es normal en cualquier rgano colegiado debido a la diversidad

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres, cursando estudios de maestra en Derecho
del Trabajo en la misma casa de estudios.

29
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

de opiniones o por el constante cambio de sus miembros. No obstante,


dada la inmensa naturaleza de los fallos del TC es necesario estudiar y
seguir las posturas que dicho Tribunal seale; esperando, una continuidad
argumentativa en sus fallos. El propsito del presente artculo es facilitar
algunos alcances respecto a las consideraciones del mximo intrprete de
la Constitucin en materia de despidos, haciendo hincapi a lo relaciona-
do con el despido fraudulento.

I. SOBRE EL DESPIDO

El despido es aquella forma de extincin del contrato de trabajo que


se produce por voluntad unilateral del empleador. Es, por ello, la que
expresa, de manera ms evidente, la contraposicin de intereses entre
empleador y trabajador(1).

El despido puede ser causado o incausado. El primero se producir


cuando se expresa causa justa legalmente contemplada. El segundo,
cuando no se exprese causa alguna, contemplndose, tambin, los despi-
dos que tienen un motivo prohibido por la ley, los despidos fraudulentos
y todos los que vulneren derechos fundamentales del trabajador.

Como se haba mencionado anteriormente, el despido, como extin-


cin de la relacin laboral, se basa exclusivamente en la voluntad unilate-
ral del empleador, a travs del cual el trabajador deja de prestar servicios
por motivos ajenos a su voluntad, de esa forma se produce un dao, ya
que deja de percibir el pago de su remuneracin.

En este orden de ideas, el despido presenta los siguientes caracteres:

a) Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la volun-


tad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

b) Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a


proponer el despido, sino que l lo realiza directamente.

(1) ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.

30
EL DESPIDO FRAUDULENTO

c) Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de la volun-


tad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador,
a quien est destinada.

d) Es un acto que produce la extincin contractual en cuando cesan


los efectos del contrato.

II. SOBRE LA ESTABILIDAD LABORAL(2)

1. Marco general sobre la estabilidad laboral


La estabilidad laboral es uno de los derechos laborales que ha sufrido
cambios radicales en los ltimos aos a nivel constitucional y legal. En
esta lnea, es importante analizar si las variaciones que ha tenido el con-
tenido del derecho a la estabilidad laboral generan una modificacin en la
proteccin jurisdiccional que pueda conferirse, concretamente, mediante
una accin de amparo.

La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conser-


vacin del contrato de trabajo ante las vicisitudes que se presentan en la
relacin laboral, siendo una manifestacin del principio de continuidad.

Sin la estabilidad laboral seran mnimas o nulas las posibilidades de


ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para
la tutela de estos no tendran suficiente exigibilidad frente al empleador.
Es por ello que se dice que la estabilidad laboral es la garanta imprescin-
dible para el ejercicio de los dems derechos laborales.

Conforme seala en la doctrina, la estabilidad laboral tiene dos


manifestaciones:

a) Estabilidad de entrada: Es la garanta jurdica por la cual desde


el inicio del contrato de trabajo el trabajador tiene proteccin en
la terminacin del contrato. En los contratos de trabajo, hay esta-
bilidad laboral de entrada una vez superado el periodo de prueba

(2) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, pp. 501-504.

31
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

(como regla es de tres meses, salvo en los casos de los trabajado-


res de confianza y de direccin donde puede incrementarse hasta
seis y doce meses, respectivamente).

b) Estabilidad de salida: Es la proteccin frente al trmino de la


relacin laboral y esta solamente puede darse por causales taxa-
tivas. Sin embargo, es necesario reconocer los dos tipos de esta-
bilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta (que conlleva
la reposicin) o relativa (que importa protecciones distintas como
la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.). Esta ltima
manifestacin de estabilidad puede ser propia o impropia.

Ser propia, cuando se declara la nulidad del despido sin reposi-


cin efectiva. El trabajador demanda la nulidad del despido y el
juez otorga la indemnizacin por el tiempo de duracin del pro-
ceso y las remuneraciones devengadas ms intereses. Sin embar-
go, no existe obligacin del empleador de reponer al trabajador
en su puesto. Hay entonces, reposicin ficta, pero no efectiva.

Por su parte, ser impropia cuando la proteccin es la indemni-


zacin.

Legalmente, el sistema que predomina en el Per como regla es


la estabilidad relativa impropia, la excepcin es el caso de des-
pido nulo (estabilidad absoluta), que solo se produce por causa-
les expresas previstas en la ley. Sin embargo, el Tribunal Consti-
tucional ha ampliado los supuestos de reposicin y, por ende, los
casos de estabilidad absoluta.

2. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993


El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que: La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. El reconoci-
miento de la estabilidad laboral en el mbito constitucional trae consecuen-
cias importantes respecto de su regulacin en el mbito primario. El prin-
cipio de reserva legal se impone de manera automtica; solo por ley puede
regularse un derecho constitucional y, adems, esta y cualquier otra norma
deben sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (art. 51).

32
EL DESPIDO FRAUDULENTO

De otro lado, la proteccin adecuada debiera importar una causali-


zacin del despido y la obligacin de que el legislador regule normativa-
mente las causas y los procesos aplicables para los diferentes supuestos
de extincin de la relacin laboral; ciertamente, ante la transgresin de
los imperativos de proteccin laboral, el legislador debe fijar un mecanis-
mo de tutela a favor del trabajador afectado.

Si bien el artculo 27 de la Constitucin alude expresamente a la


estabilidad de salida. Esta presupone el reconocimiento de la estabilidad
laboral de entrada. No puede existir estabilidad de salida sin estabilidad
de entrada, y viceversa.

El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabaja-


dor frente al despido arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela,
pero, si la hay en el nivel primario, no necesariamente ser la reposicin
del trabajador. A diferencia de la Constitucin de 1979, no se reconoce la
estabilidad laboral absoluta en el mbito constitucional.

III. SOBRE LOS SUPUESTOS DE REPOSICIN LABORAL


DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(3)

En la sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC (f. j. 15), el


TC describe los supuestos de reposicin laboral, de acuerdo con los crite-
rios que vienen asumiendo.

Para graficar los supuestos de despido, se tiene el siguiente cuadro:

CALIFICACIN Y
CONSECUENCIAS
TIPO DE CONSECUENCIAS
DESCRIPCIN ATRIBUIDAS POR
DESPIDO LEGALMENTE
EL TC
PREVISTAS

Aquel despido verbal o Despido


Despido escrito que se efecta arbitrario Reposicin
incausado sin expresin de moti-
vo o causa legal. Indemnizacin

(3) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 530.

33
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

Aquel despido abusi- Despido


Despido vo, inventado, realiza- arbitrario Reposicin
fraudulento do empleando coaccin
sobre el trabajador Indemnizacin

Aquel despido discri- Despido nulo


Despido nulo minatorio por reaccin. Reposicin
Reposicin

Despido con Aquel despido produ-


vulneracin de cido en violacin de Despido
otros derechos derechos tales como el arbitrario Reposicin
fundamentales debido proceso, la inti-
o ciudadana midad, la religin, etc. Indemnizacin
laboral

Aquel despido en el
que se imputa razona-
blemente la comisin
Despido con
de falta grave, se respe- Despido
imputacin
tan las normas procesa- arbitrario
razonable de Indemnizacin
les, pero una vez sujeto
comisin de Indemnizacin
al control judicial en
falta grave
va ordinaria, se deter-
mina la inexistencia de
falta grave

IV. SOBRE EL DESPIDO FRAUDULENTO(4)

Se configura despido fraudulento cuando se despide a un trabajador


imputndosele hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios.
Como figura, fue creada por el TC en la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC,
en la que se dijo que se despide al trabajador con nimo perverso y aus-
piciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rec-
titud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputacin
de una causal y los cnones procedimentales, cuando se imputa al traba-
jador hechos notoriamente inexistente, falsos o imaginarios o, asimismo,
se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio

(4) QUISPE CHVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. El despido en la jurispruden-


cia. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 119-121.

34
EL DESPIDO FRAUDULENTO

de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio


de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas, procediendo en estos
casos la reposicin.

Si bien el despido fraudulento no es en estricto un caso de despido


sin causa es equiparable a este ltimo, pues, en el fondo, el empleador no
alega un motivo de despido. Es decir, a efectos prcticos, en estos casos
no hay causa de despido, por ser esta manifiestamente irreal. Con la crea-
cin de esta figura se restringe an ms el mbito de aplicacin del despi-
do arbitrario (no inconstitucional) sujeto solo a la indemnizacin en la va
ordinaria laboral, el cual limita as a los despidos en los que se alegue una
causa razonable o posible (no falsa o irreal) de despido, pero que no sea
demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten otros
derechos fundamentales.

Una crtica al criterio del TC sobre la incorporacin jurisprudencial


del despido fraudulento es que en la prctica suele ser complicado dis-
tinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o sin
causa. Adems, como se ha sealado en la doctrina, esta clasificacin o
diferenciacin (incausado fraudulento) finalmente es terica, pues, en tr-
minos de acceso a la accin de amparo, en la prctica, en ambos supues-
tos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y
pasibles de una accin de amparo.

Entre los casos de despido fraudulento vistos por el TC se encuentra


el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en la que se consider fraudu-
lento el empleo de un periodo de prueba como justificacin para despe-
dir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo
en aplicacin de la Ley N 27803 (Ley que implementa las recomenda-
ciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Ns 27452 y
27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados por las
empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin pri-
vada y en las entidades del Sector Pblico y gobiernos locales, entendin-
dose que en este caso el periodo de prueba fue utilizado por la entidad
empleadora para incumplir, la reincorporacin legalmente ordenada. Dijo
as el TC que:

[S]e ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invo-


cacin del periodo de prueba no constituye, en el presente caso,

35
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

causa justa de despido, sino ms bien una forma de evadir lo dis-


puesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones labo-
rales existe una desequiparidad que la legislacin laboral busca
resarcir brindando al trabajador adecuada proteccin frente a
los poderes que el empleador tiene, precisamente por la natu-
raleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en
el caso de autos, la materia de controversia no es la correspon-
dencia o no de la reincorporacin del demandante en virtud de la
Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias producidas luego
de efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es
decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el
periodo de prueba.

Por otro lado, en la STC Exp. N 1397-2001-AA/TC y en otros


fallos, el TC se ha referido al concepto de despido fraudulento cuando se
utiliza una modalidad de contratacin temporal sin observarse los requi-
sitos para ella (aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia consti-
tucional ha sido considerado un simple despido sin expresin de causa).
Dijo as el TC que:

[E]n el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su


propia naturaleza un carcter excepcional, de ello que la ruptura
del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de
una modalidad de contratacin, supone un despido absolutamente
arbitrario, por lo que una vez detectado esto resulta evidente que
si los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no
es con el propsito de que se disponga su indemnizacin, sino
con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de
trabajo. Concluir en que la nica alternativa a la que podran aco-
gerse los recurrentes en la indemnizacin a la que se refiere el ar-
tculo 34 del TUO del Decreto Legislativo N 728, significara
incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitucin de confor-
midad con la ley; cuando la actividad de este Colegiado, como
la de cualquier otro juzgador constitucional obliga exactamente
a lo contrario, es decir, a interpretar la ley de conformidad con la
Constitucin.

36
EL DESPIDO FRAUDULENTO

V. LA SENTENCIA DEL CASO BAYLN FLORES - EMAPA


HUACHO S. A.(5)

La sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, procedente


de Huaura, con motivo de los seguidos por Csar Antonio Bayln Flo-
res contra la EPS EMAPA HUACHO S.A., de fecha 28 de noviembre de
2005, hace una nueva delimitacin competencial del amparo laboral, con-
siderando como eje central, la existencia de vas procedimentales espe-
cficas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho cons-
titucional amenazado o vulnerado, caractersticas que, implcitamente
atribuye al proceso laboral, para el conjunto de materias que enunciati-
vamente encuentra y entre las que incluye al despido fraudulento, cuan-
do haya controversia o duda sobre los hechos. La sentencia ordena tam-
bin que las demandas sean adaptadas al proceso laboral segn la Ley
N 26636, ya sea por remisin de procesos de amparo en trmite o tra-
tndose de demandas nuevas, observando los principios laborales que se
hubiesen establecido en el Jurisprudencia Laboral y los criterios sustanti-
vos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consa-
grado en su jurisprudencia para casos laborales (f. j. 38).

El despido fraudulento es, precisamente, uno de los criterios sustanti-


vos consagrados por la jurisprudencia del TC, el cual se produce cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imagi-
narios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente o cuando la extin-
cin de la relacin laboral se produce con vicio de voluntad o mediante la
fabricacin de pruebas. Ahora bien, dado que no todo despido fraudulen-
to es remitido, para su conocimiento, a la va ordinaria laboral, sino ni-
camente cuando haya controversia o duda sobre los hechos, es fcil infe-
rir que tal remisin se funda en la necesidad de otorgar adecuada tutela
judicial a las partes, propiciando que el conflicto se sustancie en un pro-
ceso de envergadura tal que permita actuar pruebas tendientes a esclare-
cer supuestos tan complejos como la imputacin de hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios, todo ello en clara proteccin del dere-
cho fundamental a la tutela judicial efectiva.

(5) CASTILLO LEN, Vctor. En: Vox Iudex - Revista de la Corte Superior de Justicia de la Liber-
tad. Ao1, Trujillo, febrero de 2008.

37
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

Destacamos entonces, un dato claro para el anlisis: la sentencia del


TC advierte que para el caso especfico del despido fraudulento cuando se
requiere de actividad probatoria, atribuye una competencia al juez ordi-
nario laboral, la misma que no tiene reconocimiento especfico en norma
de origen legislativo. Lo antes descrito no tiene precedente en el ordena-
miento procesal laboral, cuya competencia se delimita con base en una
enumeracin legal casi taxativa, a tono con el principio de legalidad de la
competencia, recogido por el artculo 6 de Cdigo Procesal Civil, segn
el cual la competencia solo puede ser establecida por la ley. Nunca
antes se haba atribuido competencias jurisdiccionales en materia laboral
mediante precedentes vinculantes. La sentencia del Exp. N 0206-2005-
PA/TC plantea una situacin nueva, puesto que impone a la va ordinaria
laboral conocer, entre otros supuestos, el del despido fraudulento, cuando
su discernimiento judicial requiere el despliegue de actividad probatoria,
con base en criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales,
consagrados en la jurisprudencia del Tribunal para casos laborales.

VI. SOBRE EL II PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN


MATERIA LABORAL(6)

En la ciudad de Lima del presente ao, se reunieron los Jueces


Supremos integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social Per-
manente, Primera Sala Constitucional y Social Transitoria y Segunda
Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, para la realizacin de las sesiones plenarias
programadas en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral.

Entre los temas discutidos encontramos: El tratamiento judicial del


despido incausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustanti-
vos; al respecto se desarrollaron los siguientes puntos:

1. Cul es el rgano jurisdiccional competente para conocer una pre-


tensin de reposicin por despido incausado o despido fraudulento?
En el marco de la Ley N 26636, norma cuya vigencia se mantie-
ne para aquellas jurisdicciones en las que la derogacin de la Ley

(6) En: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f9f0668044994eb49c71bc297173aa5c/Informe+y+


Acta+II+Pleno+Jurisdiccional+Supremo+en+Materia+Laboral.pdf?MOD=AJPERES>.

38
EL DESPIDO FRAUDULENTO

N26636 surte plenos efectos, dada la aplicacin gradual de la Ley


N 29497, segn dispone la Novena Disposicin Complementaria
de la referida norma, el rgano jurisdiccional competente para cono-
cer una pretensin de reposicin por despido incausado y fraudulento
es el juzgado especializado de trabajo. As se estableci en el Primer
Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012. Dicho Pleno
seal lo siguiente:

Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regu-


lados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, estn facul-
tados para conocer los procesos de impugnacin o nulidad de
despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado ten-
gan como consecuencia la reposicin del trabajador al centro de
trabajo.

En el caso de la Ley N 29497, el rgano jurisdiccional competente


para conocer una pretensin de reposicin por despido incausado y
fraudulento es el juzgado especializado de trabajo.

El mismo primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral


2012 estableci en relacin con esta ltima ley que los jueces de
trabajo estn facultados para conocer de la pretensin de reposicin
en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso
abreviado laboral, siempre que la reposicin sea planteada como pre-
tensin nica.

Lo indicado determina la procedencia de la pretensin de reposicin


para los casos de despido incausado o fraudulento en la va judicial
laboral, especficamente en el proceso abreviado laboral.

En la misma lnea de lo acordado en el mencionado Pleno, el numeral


2 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497,
establece que los juzgados especializados de trabajo estn faculta-
dos para conocer, en el proceso abreviado laboral, una pretensin de
reposicin cuando esta se plantee como pretensin principal nica,
conforme se aprecia a continuacin:

Artculo 2.- Competencia por materia de los juzgados especiali-


zados de trabajo

39
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes


procesos:

().

2. En proceso abreviado laboral, de la reposicin cuando esta se


plantea como pretensin principal nica.

De acuerdo con lo anterior, concordando lo dispuesto por el Primer


Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012 y lo estable-
cido en la NLPT, el rgano jurisdiccional competente por razn
de la materia para conocer una pretensin de reposicin por despi-
do incausado o fraudulento en el marco de lo establecido por la Ley
N 29497, siempre que se plantee como pretensin principal nica,
ser el juzgado especializado de trabajo.

El Pleno acord por unanimidad:

Al amparo de la Ley N 26636, los jueces de trabajo estn faculta-


dos para conocer una pretensin de reposicin por despido incausa-
do o despido fraudulento, en los procesos laborales ordinarios regu-
lados por la Ley Procesal del Trabajo. Mientras que, al amparo de la
Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, el rgano jurisdic-
cional competente para conocer una pretensin de reposicin por des-
pido incausado o despido fraudulento es el Juzgado Especializado de
Trabajo, o quien haga sus veces, de conformidad con el numeral 2 del
artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

2. Cul es el plazo de caducidad y cmo se computa para presen-


tar una demanda de reposicin por despido incausado o despido
fraudulento?
El Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral acord que, en rela-
cin con la impugnacin del despido, no existe plazo prescriptorio,
solo plazo de caducidad de treinta (30) das naturales de producido el
despido.
En relacin con los das naturales a los que se refiere el menciona-
do Pleno, si bien el artculo 36 de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, cuyo Texto nico Ordenado se aprob mediante

40
EL DESPIDO FRAUDULENTO

Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que: El plazo para accio-


nar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbi-
trario y hostilidad caduca a los treinta das naturales de producido
el hecho. (), tambin es verdad que en su parte in fine precepta
que: () La nica excepcin est constituida por la imposibilidad
material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el tra-
bajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o
por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspen-
de mientras dure el impedimento. El desarrollo normativo de lo que
se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial lo encon-
tramos en el artculo 58 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Regla-
mento del decreto supremo primeramente citado, segn el cual: Se
entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, a que se
refiere el artculo 69 de la Ley (actualmente artculo 38 del Decreto
Supremo N 003-97-TR), adems de los das de suspensin del Des-
pacho Judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza
mayor, impidan su funcionamiento. De la simple lectura de la norma
antes glosada se puede colegir que, a efectos del cmputo del plazo
de caducidad de la accin indemnizatoria, no se contabilizan los das
de suspensin del despacho judicial a los que se contrae el artculo
247 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial, Decreto Supremo N 017-93-JUS, que seala: No hay Despa-
cho Judicial los das Sbados, Domingos y feriados no laborables y
los de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del Ao Judi-
cial y por el da del Juez. As, pues, una interpretacin sistemtica
de las normas antes acotadas nos permite concluir que, en el mbi-
to del derecho laboral, especficamente, en lo referente al plazo para
impugnar el despido, la caducidad s admite suspensiones, las cua-
les estarn constituidas por los das inhbiles, dgase los das en los
cuales no existe atencin en el Poder Judicial en sus mesas de par-
tes, esto es, sbados, domingos, feriados, el da del juez y el da de
apertura del ao judicial, lo que equivale afirmar que el cmputo del
plazo de caducidad debe realizarse solo contabilizando los das hbi-
les; y, en el mismo norte apunta el primer acuerdo de Pleno Jurisdic-
cional Laboral de 1999(7).

(7) Pleno Jurisdiccional de 1999: Acuerdo N 01-99: CADUCIDAD, en el que se seal que: Para
efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del

41
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

Cabe mencionar que transcurrido el periodo de caducidad, el trabajador


pierde el derecho a entablar una demanda contra del despido, resultan-
do necesario establecer en qu casos resulta aplicable dicho plazo.

Un anlisis detenido de la jurisprudencia emitida por el Tribunal


Constitucional y la Corte Suprema de la Repblica permite afirmar
que este plazo de caducidad de 30 das hbiles es aplicable tanto a
las demandas de nulidad de despido y despido arbitrario como a las
demandas de despido fraudulento y despido incausado. La razn
de fondo es que fuera de que el artculo 34 del Decreto Supre-
mo N 003-97-TR, expresamente alude y califica como arbitrarios
a los despidos incausados, tal condicin de arbitrariedad tambin se
extiende a los despidos incausados y fraudulentos por cuanto en el
caso de los primeros, el mismo artculo 34 los califica como tales y,
en cuanto a los segundos, ms all de sus motivaciones, se trata de
despidos en los que la arbitrariedad est indiscutiblemente presente
porque la supuesta causa en la que se sustentan es inexistente.

La Corte Suprema no se ha pronunciado sobre el plazo de caducidad


de la interposicin de la demanda en el despido fraudulento, pero s
lo ha hecho respecto del despido incausado; sosteniendo que:

() de la redaccin utilizada en el artculo 34 en concordan-


cia con el plazo de caducidad de treinta das establecido en el
artculo 36 in comento, es fcil advertir que el supuesto de des-
pido incausado, al formar parte de la categora del despido arbi-
trario, s tiene regulacin jurdica expresa en nuestro ordena-
miento nacional; y, en segundo lugar porque adems es claro que
esta interpretacin de los artculos 34 y 36 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, no solo es conforme a la Constitucin () sino

Texto nico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N 728 - Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N 03-97-TR, se aplican ntegramente las
disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida que
desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artculo 36 del
TUO.
Debindose tener presente adems que segn lo previsto por el artculo 28 del Decreto Legislativo
N 910 - Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, precepto legal vigente
hasta la actualidad, El plazo de caducidad en materia laboral, se suspende a partir de la fecha en
que cualquiera de las partes precisadas en el artculo anterior presenta la solicitud de Audiencia de
Conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.

42
EL DESPIDO FRAUDULENTO

tambin tiene por finalidad impedir que permanezcan indefini-


damente inciertos algunos derechos (). En tal sentido es que
se prev el establecimiento de un plazo de caducidad que, como
se reitera, es extensible al despido incausado al pertenecer este
segn disposicin legislativa del segundo prrafo, parte inicial,
del artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, a la catego-
ra de despido arbitrario.

Sin embargo, en cuanto al despido fraudulento, una interpretacin


adecuada del artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, per-
mite concluir que el despido fraudulento puede ser clasificado como
un despido incausado y por tanto como arbitrario por dos razones. La
primera es que si bien el despido fraudulento exige prueba por parte
de quien lo acusa, el presupuesto de este tipo de despidos es que la
causa invocada es fruto del engao y la invencin. Por lo tanto, un
despido fraudulento, en realidad, es uno que carece de causa legal
que lo justifique, lo que presupone incausalidad y arbitrariedad. La
segunda razn es que el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-
97-TR al fijar el plazo de caducidad lo hace respecto de los despi-
dos nulos, los despidos arbitrarios y los actos hostiles sin hacer dis-
tincin alguna y el despido fraudulento, ms all de lo antes indicado,
es arbitrario por carecer de causa.

Limitar la calificacin de despidos arbitrarios a lo que seala el ar-


tculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, esto es a los casos de
despidos incausados y a aquellos con causa no probada en proceso,
no sigue la lnea que el propio Tribunal Constitucional ha impuesto,
porque este se ha pronunciado sosteniendo que el despido fraudulen-
to puede ser equiparable al despido sin invocacin de causa.

Pero adems de ello, no hay razn para excluir al despido fraudulento


de la calificacin de arbitrario porque este tipo de despido, como se
dijo, es por s mismo arbitrario.

En consecuencia, si el despido fraudulento es equiparable al despi-


do incausado por carecer de causa legal que lo justifique y a raz de
ello puede ser clasificado como despido arbitrario, una interpretacin
adecuada del artculo 36 de la LPCL permite concluir que el plazo de
caducidad de la accin de despido fraudulento es de 30 das hbiles.

43
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

Mencin especial requiere el caso de los procesos de amparo en los


que se discute un despido incausado, nulo o fraudulento y que son
reconducidos al proceso laboral por considerar el juez constitucio-
nal que el proceso de amparo no es el adecuado para la tutela de los
derechos reclamados. Conforme lo ha establecido la sentencia del Tri-
bunal Constitucional recada en el Expediente N 206-2005-PA/TC, el
juez especializado de trabajo puede asumir competencia para el conoci-
miento de los procesos de amparo que hubieran sido reconducidos a la
va ordinaria. Sin embargo, en la lnea de lo razonado anteriormente, el
plazo para que se asuma tal competencia debe ser el mismo plazo de 30
das hbiles aplicable a todo proceso de impugnacin de despido, por-
que el plazo de 60 das hbiles previsto para los procesos de amparo lo
est nicamente para aquellos procesos que se sustancien y resuelvan
por el fondo bajo las reglas previstas en dicho tipo de procesos.

El Pleno acord por unanimidad:

El plazo de caducidad para interponer una demanda de reposicin por


despido incausado o despido fraudulento es de treinta (30) das hbi-
les de producido el despido calificado como inconstitucional, de con-
formidad con el artculo 36 de Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
En los casos en que exista en trmite una demanda de amparo, esta
deber ser reconducida ante el juez ordinario laboral si se verifica que
esta ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 das hbiles.

3. Cules son las pretensiones que pueden plantearse y acumularse


en un proceso de reposicin?

En el marco de la Ley N 26636, para los procesos sujetos a ella, las


pretensiones de impugnacin de despido incausado y fraudulento
pueden acumularse a cualesquiera otras pretensiones, bajo las formas
que prev el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, y sern tramitadas
va proceso ordinario laboral.

El fundamento de esta posicin reside en el literal a) del numeral 2


del artculo 4 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (en ade-
lante, LPT), que seala lo siguiente:

44
EL DESPIDO FRAUDULENTO

2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones indivi-


duales o colectivas por conflictos jurdicos sobre:

a. Impugnacin del despido;

(...)

c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cual-


quiera fuera su naturaleza.

Lo mismo se ha concluido en el Primer Pleno Supremo en materia


laboral 2012, en el cual se seal lo siguiente:

Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regu-


lados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, estn facul-
tados para conocer los procesos de impugnacin o nulidad de
despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado ten-
gan como consecuencia la reposicin del trabajador al centro de
trabajo.

Para el caso de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, las
pretensiones de reposicin en los supuestos de despido incausados y
fraudulentos solo podrn plantearse como pretensin principal nica
y sern tramitadas en la va del proceso abreviado laboral; mientras
que, si son acumuladas a otras pretensiones expresas distintas a aque-
lla, sern de conocimiento del juez laboral en la va del proceso ordi-
nario laboral. As, el artculo 2 inciso 2 de la NLPT, prev:

Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguien-


tes procesos:

(...)

2. En proceso abreviado laboral, de la reposicin cuando esta se


plantea como pretensin principal nica.

Esta especial dedicacin que se ve resaltada en el establecimiento de


una va especial donde se conocen los casos de reposicin prove-
nientes de despido incausado y/o fraudulento, obedece a razones de

45
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

poltica institucional y legislativa que buscan predominantemente dar


preferencia en el trmite a aquellas demandas en las que se alegue la
vulneracin de un derecho fundamental de manera que mediante un
proceso caracterizado por la celeridad, se obtenga, en su caso, la pro-
teccin del derecho vulnerado.

Precisamente esta caracterstica de celeridad hace que la pretensin


sometida al rgano jurisdiccional y sobre la cual se emitir su pro-
nunciamiento tenga que ser necesariamente planteada como repo-
sicin bajo la forma de una pretensin principal nica. De esta
nomenclatura o denominacin se desprende vlidamente la conclu-
sin de la imposibilidad jurdica de plantearse conjuntamente en la
va abreviada laboral, dos pretensiones que sean principales. La razn
de lo anterior se sustenta fundamentalmente en la necesidad de evitar
distraer el pronunciamiento del rgano jurisdiccional en pretensiones
que si bien pueden estar relacionadas con la pretensin de reposicin,
no pueden ser atendidas en una va procedimental que est disea-
da para la atencin de pretensiones simples o nicas. Justamente para
eso se ha previsto que este tipo de proceso concentre etapas proce-
sales, de modo de evitar dilaciones que podran afectar la esencia
misma del proceso abreviado laboral, el que como se reitera, busca
primordialmente atender y proteger derechos econmicos de menor
cuanta y algunos derechos fundamentales (como lo es el derecho al
trabajo o el derecho a la libertad sindical) que han sido vulnerados.

Cabe precisar que en la bsqueda de eficacia de la tutela judicial


frente a un despido considerado lesivo de derechos fundamentales,
que debe primar en todo Estado Constitucional de Derecho; la Sala
de Derecho Constitucional y Social en mltiples pronunciamientos
ha acogido la posibilidad de que en el seno de un proceso abrevia-
do laboral s pueda discutirse la existencia de una relacin laboral de
duracin indeterminada, ya sea por aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad o por la desnaturalizacin de un contrato suje-
to a modalidad o contrato civil, como presupuesto previo al pronun-
ciamiento respecto a la pretensin de reposicin; siempre que este se
encuentre contenido en los presupuestos de la demanda (causa pre-
tendi) y en modo alguno postulado como pretensin expresa.

46
EL DESPIDO FRAUDULENTO

Dicho lo anterior, debe resaltarse que la formulacin de una preten-


sin principal nica en un proceso abreviado no impide la acumula-
cin de pretensiones accesorias; siempre que el reconocimiento de
estas est incorporado por mandato normativo imperativo (p.e. el ar-
tculo 40 del TUO del Decreto Legislativo N 728, que prev: Al
declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordena-
r el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha
en que se produjo, con deduccin de los periodos de inactividad pro-
cesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenar los depsitos
correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser
el caso, con sus intereses).

El Pleno acord por unanimidad:

En aplicacin de la Ley N 26636, las pretensiones de impugnacin


de despido incausado o despido fraudulento pueden acumularse a
cualesquiera otras pretensiones, bajo las formas que prev el artculo
87 del Cdigo Procesal Civil, y sern tramitadas en la va proceso
ordinario laboral, de conformidad con el literal a) del numeral 2 del
artculo 4 de la Ley N 26636.

Mientras que, al amparo de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del


Trabajo, las pretensiones de reposicin en los supuestos de despido
incausado o despido fraudulento solo podrn plantearse como preten-
sin principal nica y sern tramitadas en la va del proceso abrevia-
do laboral; mientras que, si son acumuladas a otras pretensiones dis-
tintas a aquella, sern de conocimiento del juez laboral en la va del
proceso ordinario laboral, de conformidad con el artculo 2, inciso 2
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

4. Puede incluirse el monto de las aportaciones no realizadas a los


sistemas de seguridad social como parte del quantum indemniza-
torio en una demanda de indemnizacin por daos y perjuicios,
planteada como consecuencia de un despido incausado o despido
fraudulento?

El monto entregado como indemnizacin por daos y perjuicios no


es base de clculo de beneficios sociales (compensacin por tiem-
po de servicios, gratificaciones legales, vacaciones, entre otros), ni

47
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

de aportes o contribuciones laborales (EsSalud, ONP o AFP), al no


constituir remuneracin del trabajador.

Se debe tener en cuenta lo previsto en el artculo 6 del Texto nico


Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR, que seala lo siguiente:

Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo


que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre que
sean de su libre disposicin. Las sumas de dinero que se entre-
guen al trabajador directamente en calidad de alimentacin prin-
cipal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o
cena, tienen naturaleza remunerativa.

No constituye remuneracin computable para efecto de clculo


de los aportes y contribuciones a la seguridad social as como
para ningn derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor
de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de
suministro indirecto.

En ese sentido, una indemnizacin por daos y perjuicios no se otor-


ga por la prestacin efectiva de los servicios del trabajador, sino a
modo de reparacin por los daos que le han sido causados. Por ello,
no califican como remuneracin y no afectan el clculo de beneficios
sociales como es el caso de la compensacin por tiempo de servicios,
gratificaciones legales, vacaciones, entre otros.

Sin perjuicio de ello, a fin de no perjudicar el derecho a la pensin,


los aportes no realizados durante el periodo en que el trabajador no
prest servicios por haber sido despedido debern ser incorpora-
dos en la indemnizacin por daos y perjuicios en calidad de lucro
cesante si estos han sido reclamados por el demandante.

El Pleno acord por unanimidad:

Las aportaciones a los sistemas de seguridad social pblico o priva-


do, no realizadas con motivo del despido incausado o despido frau-
dulento, podrn ser incluidas como criterio de clculo del monto

48
EL DESPIDO FRAUDULENTO

indemnizatorio en una demanda de indemnizacin por daos y


perjuicios.

VII. SOBRE LA CASACIN LABORAL N 1948-2011-DEL SANTA

La Corte Suprema en la Casacin Laboral N 1948-2011-Del Santa,


siguiendo lo indicado por el Tribunal Constitucional, en relacin con el
despido fraudulento seala lo siguiente:

El Tribunal Constitucional ratificando su precedente vinculante


en el Exp. N 05233-2011-PA/TC del catorce de marzo del dos
mil doce seala que: () conforme fue establecido en el funda-
mento ocho de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 0206-
2005-PA/TC, el despido fraudulento o nulo se define como aquel
en donde se atribuye al trabajador hechos notoriamente inexis-
tentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no previs-
ta legalmente. Adems, el precedente exige, para la proceden-
cia del amparo, que el demandante acredite indubitablemente y
fehacientemente la existencia de fraude; caso contrario, cuando
haya controversia o duda sobre los hechos, corresponde ventilar
la controversia en la va ordinaria.

Asimismo, y haciendo hincapi sobre el mismo tema, indica que el


Tribunal Constitucional en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, con carcter
vinculante, ha precisado en cuanto al despido fraudulento, esto es, cuan-
do se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser
procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente
e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir,
cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va
ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos, supuesto
que precisamente invoc la demandante en el presente proceso, por cuya
razn la judicatura laboral debi determinar si le asiste o no el derecho
que se reclama.

De lo sealado anteriormente, se desprende que la Corte Suprema en


el presente caso (Cas. Lab. N 1948-2011-Del Santa) analiza las causa-
les de procedencia de las demandas por despido fraudulento, indicando

49
MARIANA MILAGROS ZAMORA CHVEZ

que en caso de controversia o duda sobre los hechos resulta proceden-


te su conocimiento en un proceso laboral ordinario y no en un proceso
constitucional de amparo.

CONCLUSIN

El Tribunal Constitucional ha expresado en sus sentencias, que nos


encontramos frente a un despido fraudulento cuando se imputa al trabaja-
dor hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del ampa-
ro cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que
existi fraude, pues caso contrario, corresponder a la va ordinaria labo-
ral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

Existen una gran variedad de supuestos que se encuadran de los des-


pidos fraudulentos, como por ejemplo de la aplicacin de un periodo de
prueba como justificacin para despedir a un grupo de trabajadores rein-
corporados en sus respectivos puestos de trabajo.

Como puede advertirse, los despidos fraudulentos son equivalentes


a los despidos sin expresin de causa legal, razn por la que el Tribunal
Constitucional dispone que el trabajador sea reincorporado a su puesto de
trabajo.

50
La jubilacin obligatoria
automtica a los 70 aos de edad
como un eventual despido lesivo
de derechos fundamentales

Mara Jos PAREDES VEREAU(*)


Sergio QUIONES INFANTE(**)

INTRODUCCIN

De las tres etapas por las que transcurre una relacin laboral constitu-
cin, ejecucin y extincin, esta ltima suele ser la que conlleva un mayor
nivel de riesgo en lo que a vulneracin de los derechos fundamentales del
trabajador se refiere. Ciertamente, en un mercado como es el de trabajo,
donde la asimetra de informacin entre los actores y el desfase entre oferta
y demanda de mano de obra son palpables, la prdida del empleo constitu-
ye uno de los mayores temores que el trabajador debe afrontar.

En este contexto, la regulacin legal estricta de las causales de extin-


cin de la relacin laboral constituye una medida de proteccin necesa-
ria por parte del Derecho del Trabajo; y en nuestro pas, dicha medida de
proteccin est regulada en el artculo 16 del Decreto Supremo N 003-
97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral (en adelante, LPCL), el cual prev una relacin taxativa de
causas que habilitan la extincin legal del contrato de trabajo.

(*) Asociada del rea Laboral de Miranda & Amado Abogados. Adjunta de docencia en el curso de
Derecho Laboral General en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(**) Consejero del rea Laboral de Miranda & Amado Abogados. Magster en Trabajo y Poltica
Social por la Universidad Autnoma de Barcelona. Abogado por la Pontificia Universidad Catli-
ca del Per (PUCP). Profesor de Derecho del Trabajo en la PUCP.

51
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

Una de las causales en cuestin es la referida a la jubilacin del


trabajador. Segn el artculo 21 de la LPCL, en nuestro ordenamien-
to se regulan tres tipos de jubilacin que habilitan la extincin del con-
trato de trabajo: la voluntaria, la obligatoria potestativa y la obligatoria
automtica.

Precisamente, y sin perjuicio de desarrollar los otros dos tipos de


jubilacin enumerados, el objeto del presente artculo es analizar las
caractersticas y requisitos de la jubilacin obligatoria automtica a los
70 aos de edad como causal de extincin del vnculo laboral, y eva-
luar si tal como est configurada en nuestro ordenamiento puede resultar
lesiva del derecho fundamental a la igualdad y no discriminacin de los
trabajadores.

A tal efecto, presentaremos primero el marco terico preliminar que


orienta nuestras reflexiones en torno al concepto de igualdad y el manda-
to de no discriminacin. Luego abordaremos los tipos de jubilacin regu-
lados en nuestro ordenamiento, y analizaremos de modo particular las
caractersticas y requisitos de la jubilacin obligatoria automtica a los
70 aos de edad. Finalmente, concluiremos con una evaluacin acerca de
la posible compatibilidad entre este tipo de extincin del vnculo laboral
y los derechos fundamentales del trabajador.

I. MARCO TERICO: LA IGUALDAD Y EL MANDATO


DE NO DISCRIMINACIN

La literatura especializada le ha atribuido mayoritariamente un triple


alcance a la dimensin jurdica de la igualdad: se trata de un principio
rector del orden constitucional, de un derecho fundamental de la persona
y de un valor inspirador del ordenamiento normativo.

En efecto, Francisco Eguiguren(1) por ejemplo ha sealado que,


desde la perspectiva constitucional, la igualdad debe ser analizada en dos
esferas: como un principio rector del Estado Democrtico de Derecho y
como un derecho fundamental subjetivo, individualmente exigible.

(1) EGUIGUREN, Francisco. Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin. En: Ius et


Veritas. N 15, 1997.

52
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

En la misma lnea, Antonio Prez Luo ha postulado tambin que


la igualdad como principio constituye un fin perseguible por la socie-
dad a la par que una exigencia en el proceso de creacin y contenido de
la norma jurdica. En lo relativo a su carcter subjetivo, el citado autor
ha sealado que como cualquier derecho fundamental, el referido a la
igualdad, tiende a asegurar un determinado estatus subjetivo, es decir,
una determinada esfera de intereses de los ciudadanos, aqu concretado
en la garanta de paridad de trato y la consiguiente prohibicin de una
serie no cerrada, ni exhaustiva de discriminaciones(2).

Adicionalmente, los autores antes referidos reconocen un tercer


alcance jurdico de la igualdad: la igualdad como valor. En tal calidad,
la igualdad actuara como un criterio para evaluar las actuaciones pbli-
cas y ordenar la convivencia en sociedad, supondra entonces el contex-
to axiolgico fundamentador o bsico para la interpretacin de todo el
ordenamiento jurdico () y el criterio para medir la legitimidad de las
diversas manifestaciones del sistema de legalidad(3).

Ahora bien, en sus tres alcances, la dimensin jurdica de la igualdad


ha evolucionado conforme a las transformaciones que se han sucedido en
la nocin misma de Estado. De este modo, con el nacimiento del Estado
burgus liberal tras el triunfo de la Revolucin francesa, a fines del siglo
XVIII, la igualdad fue inicialmente concebida como una garanta a favor
de los ciudadanos frente a la actuacin vertical del Estado en sus diversas
facetas, ya sea legislando, administrando o juzgando.

Dicha garanta supona un conjunto de manifestaciones concretas y


exigencias de actuacin comprendidas en la denominada igualdad ante
la ley, que han sido sintetizadas en los dos componentes bsicos que se
le atribuyen normalmente: la igualdad en la produccin de la norma y la
igualdad en la aplicacin de la norma. Se trata, pues, de una igualdad for-
mal, por la cual todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y
se les aplique por igual(4).

(2) PREZ LUO, Antonio. Dimensiones de la igualdad. Dykinson, Madrid, 2005, p. 97.
(3) Ibdem, p. 85.
(4) EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., p. 65.

53
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

Luego, con el desarrollo del Estado Social de Derecho, la igualdad fue


concebida tambin como una norma que deba ser observada por los par-
ticulares en sus distintas actuaciones, con especial incidencia en aquellos
mbitos en donde se reproducan relaciones de poder-subordinacin, como
es el del empleo. De ah surge el concepto de igualdad de trato, como una
segunda fase en la evolucin de la dimensin jurdica de la igualdad.

Ntese que aun cuando se trata de una evolucin que podramos cali-
ficar de cualitativa, en la medida en que la dimensin jurdica de la igual-
dad se expande y vincula ya no solo al Estado sino tambin a la autono-
ma privada, debe resaltarse que tanto la igualdad ante la ley como la
igualdad de trato mantienen un enfoque formal que no pretende modi-
ficar la realidad sino incidir sobre la regulacin de los comportamientos
que se producen en aquella(5).

Finalmente, en la ltima etapa en la evolucin de la dimensin jur-


dica de la igualdad nos encontramos con un cambio en el enfoque. Se
trata de la ms reciente nocin de igualdad de oportunidades, en la que
prima la idea de revertir situaciones de desigualdad sustancial o material
de ciertos colectivos, aun cuando dicha desigualdad ya est legalmen-
te formalmente proscrita. En este ltimo caso, la actuacin del Estado
adopta la forma de acciones positivas.

En efecto, como seala Javier Neves, se trata de verificar si los diver-


sos colectivos de la sociedad tienen en los hechos las mismas oportunida-
des para disfrutar de beneficios y derechos. De este modo, si la respues-
ta fuera negativa, el Estado puede llevar a cabo una poltica de igualacin
efectiva en favor de los colectivos disminuidos a travs de las llamadas
acciones positivas, las que no se consideran discriminatorias en tanto su
objetivo final concuerda con el de un Estado Social de Derecho: la igual-
dad sustancial(6).

En suma, la igualdad ante la ley mantiene un enfoque formal sobre


las relaciones jurdicas y supone un mandato para que el Estado respete
dicha igualdad en todas sus actuaciones, tanto al producir como al aplicar

(5) NEVES, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 109.
(6) Loc. cit.

54
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

la norma. Por su parte, la igualdad de trato, manteniendo an un enfo-


que formal, se dirige hacia los particulares y les impone la obligacin de
respetar el mandato de igualdad en las diversas actuaciones que su auto-
noma privada les permita (acceso a bienes o servicios, contratacin en el
empleo, pago de remuneraciones, entre otras).

Finalmente, la igualdad de oportunidades cambia el enfoque hacia


una perspectiva material o sustancial, en la que se admite la interven-
cin estatal a travs de acciones positivas para revertir situaciones de de-
sigualdad histrica y socialmente arraigadas que afectan a determinados
colectivos.

Lo expuesto en los prrafos precedentes con relacin a la evolucin de


la dimensin jurdica de la igualdad puede resumirse en el cuadro adjunto:

SNTESIS DE LA EVOLUCIN DE LA DIMENSIN JURDICA


DE LA IGUALDAD

Enfoque Tipo Contenido

Visin vertical de los derechos


Igualdad ante fundamentales: el Estado en
la ley todas sus actuaciones debe res-
petar el principio.
Formal
Visin horizontal de los dere-
Igualdad de chos fundamentales: los particu-
trato lares en todas sus actuaciones
deben respetar el principio.

Igualdad de
Sustancial Acciones positivas
oportunidades

Fuente: Elaboracin propia

Ahora bien, la relacin conceptual entre la dimensin jurdica de la


igualdad y la no discriminacin admite dos posibles enfoques(7):

(7) Ntese que en uno u otro enfoque, los actos que vulneren el principio de igualdad son siempre
contrarios a la Constitucin.

55
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

a) El principio de igualdad es el mandato y la discriminacin es la


consecuencia de su incumplimiento; es decir, son dos caras de la
misma moneda. As, todo acto que vulnere el principio de igual-
dad sera necesariamente un acto de discriminacin (concepto
amplio de discriminacin).

b) El principio de igualdad es el gnero y la discriminacin es la


especie. Es decir, la discriminacin es un tipo particular de trato
desigual que se basa en un motivo prohibido vinculado a las
condiciones inherentes o adquiridas de las personas, que tienen
una carga social e histrica significativa. De este modo, solo cier-
tos actos que vulneren el principio de igualdad seran discrimina-
torios (concepto estricto de discriminacin).

En nuestra opinin, el concepto estricto de discriminacin resulta


ms adecuado desde el punto de vista funcional y de la proteccin de los
derechos fundamentales de la persona. En consecuencia con ello, defini-
remos a la discriminacin como el trato desigual hacia las personas sobre
la base de un motivo prohibido, respecto al cual se tiene un prejuicio;
esto es, una opinin previa, tenaz y desfavorable acerca de algo que se
conoce mal. En definitiva, consiste en clasificar a las personas y atri-
buirles caractersticas por su pertenencia a ciertos colectivos segregados
(recogidos en los motivos prohibidos).

Dicho lo anterior, debemos precisar que la relacin inicial de moti-


vos prohibidos sobre los que recae el mandato de no discriminacin
est recogida en el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Per, cuando seala que: nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole(8).

Este listado inicial debe ser complementado, en virtud de la Cuarta


Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, con lo previsto en el
Convenio N 111, sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin
1958, de la Organizacin Internacional del Trabajo, en cuyo artculo 1(b)

(8) Entendemos por otra ndole motivos no recogidos en la relacin pero que resultan equivalentes
a ellos por compartir una carga social e histrica significativa.

56
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

se seala que el trmino discriminacin comprende cualquier otra dis-


tincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo que podr ser especifi-
cada por cada Estado Miembro.

As, a nivel legislativo, el artculo 2 de la Ley N 26772, Ley que


dispone que las ofertas de empleo no contengan requisitos que constitu-
yan discriminacin, define a la discriminacin como: la anulacin o alte-
racin de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos
de personal, a los requisitos para acceder a centros de educacin, forma-
cin tcnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en
motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen social, condicin econ-
mica, estado civil, edad o de cualquier ndole (el resaltado es nuestro).

Por su parte, la Ley N 28867, que modifica el artculo 323 del Cdi-
go Penal, tipifica el delito de discriminacin como: el que, por s o
mediante terceros, discrimina a una o ms personas o grupo de personas,
o incita o promueve en forma pblica actos discriminatorios, por moti-
vo racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin, edad, discapa-
cidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin poltica
o de cualquier ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la per-
sona () (el resaltado es nuestro).

En suma, a partir del bloque constitucional antes descrito, podemos


afirmar que un trato desigual desfavorable como la extincin del vnculo
laboral realizado sobre la base de la edad de los trabajadores puede
constituir un acto discriminatorio, salvo que se presenten causas objetivas
y razonables que lo justifiquen.

II. LA JUBILACIN COMO CAUSAL DE EXTINCIN DE LA


RELACIN LABORAL

La Constitucin peruana establece en su artculo 22 que el trabajo es


un deber y un derecho y, asimismo, en su artculo 27 que la ley otorga
al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. De acuer-
do con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional, las normas

57
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

constitucionales antes mencionadas consagran el derecho a que nadie


pueda ser privado de su trabajo salvo que medie una causa justa para ello.

Las causales previstas para la extincin de la relacin laboral se


encuentran reguladas en el artculo 16 de la LPCL. Tal como seala
Blancas, dichas causales pueden ser clasificadas de acuerdo con la volun-
tad del sujeto que las origina. En tal sentido, estas causales pueden origi-
narse en: i) la voluntad unilateral del trabajador (tales como la renuncia o
retiro voluntario); ii) la voluntad unilateral del empleador (tales como el
despido o el cese colectivo); iii) la voluntad concurrente de ambas partes
(tales como el mutuo disenso); iv) la desaparicin de las partes (como el
fallecimiento); y, v) la jubilacin y la incapacidad del trabajador(9).

La jubilacin como causal de extincin de la relacin laboral se


encuentra recogida en el inciso f) del artculo 16 de la LPCL y, asimis-
mo, en el artculo 21 que se refiere a la jubilacin como obligatoria y la
diferencia en dos tipos particulares: i) jubilacin obligatoria potestativa y;
ii) jubilacin obligatoria automtica.

Adicionalmente, y contrapuesta a la clasificacin anteriormente men-


cionada, tambin existe la denominada jubilacin voluntaria mediante la
cual el trabajador que alcanza una edad determinada y cumple con ciertos
requisitos legales puede cesar voluntariamente en su prestacin de labo-
res para gozar de una pensin de jubilacin.

A continuacin, desarrollaremos los tres tipos de jubilacin mencio-


nados, para centrarnos finalmente en la jubilacin obligatoria, materia del
presente artculo.

1. Jubilacin voluntaria
Los trabajadores que cumplen 65 aos, y cuentan con 20 aos de
aportaciones como mnimo en el caso del Sistema Nacional de Pensiones,
tienen la opcin de cesar voluntariamente de su relacin laboral y gozar
de una pensin de jubilacin.

(9) BLANCAS, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 42.

58
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

Consideramos que este tipo de jubilacin es el ms acorde con el


derecho constitucional a la libertad de trabajo (en su faceta de salida) en
la medida en que permite a un trabajador evaluar libre y voluntariamen-
te si, debido a su edad, sus habilidades y/o aptitudes para el desarrollo
de sus labores se encuentran disminuidas y, de considerarlo adecuado, le
permite dar por concluido su vnculo laboral y acceder a la pensin de
jubilacin que le corresponde por todos los aos de servicios prestados a
su empleador.

No obstante, la jubilacin voluntaria del trabajador no se encuentra


regulada expresamente como causal de extincin de la relacin laboral
en la LPCL. De esta forma, si un trabajador decide jubilarse para poner
fin a su vnculo laboral, deber presentar su renuncia, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 18 de la LPCL. En tal sentido, en este caso nos
encontramos ante la extincin del vnculo laboral originada en una deci-
sin del trabajador.

2. Jubilacin obligatoria potestativa


En este supuesto, la decisin respecto de la jubilacin del trabajador
es adoptada, por no decir impuesta, por el empleador, el cual puede libre-
mente dar por terminado el vnculo laboral con su trabajador siempre y
cuando se cumplan los siguientes requisitos: i) el trabajador involucrado
debe tener derecho a gozar de una pensin de jubilacin; y, ii) el emplea-
dor deber cubrir la diferencia entre la pensin que recibira el trabajador
y el 80 % de su ltima remuneracin ordinaria, monto adicional que no
podr exceder al 100 % de la pensin. No obstante, estos hechos hacen
que, en la prctica, se trate de un supuesto de jubilacin poco utilizado en
nuestro pas.

El empleador que desee acogerse a este tipo de jubilacin deber


comunicar por escrito su decisin al trabajador a efectos de que este lti-
mo inicie el trmite para la obtencin de su pensin de jubilacin. El cese
se producir desde el momento en que esta le sea otorgada.

Es evidente que en este caso estamos ante un supuesto de extincin


originado en la voluntad unilateral del empleador, el cual solo est con-
dicionado a que este asuma el costo equivalente a la diferencia entre la
pensin actual y el 80 % de la remuneracin del trabajador. Asimismo, tal

59
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

como seala Blancas, cumplidos estos requisitos, la voluntad del traba-


jador respecto a la extincin de la relacin laboral es irrelevante(10).

3. Jubilacin obligatoria automtica


En este supuesto, la extincin del contrato de trabajo se produce de
forma automtica cuando el trabajador cumple 70 aos de edad, siempre
y cuando tenga derecho a una pensin de jubilacin (es decir, que haya
cumplido con todos los requisitos exigidos para gozar de ella), cualquiera
sea su monto y con prescindencia del trmite administrativo que estuvie-
ra siguiendo para su otorgamiento, salvo que exista un pacto en contrario
entre las partes.

Tal como puede apreciarse, en nuestro pas este tipo de jubilacin se


aplica de pleno derecho, al igual que la causal de fallecimiento del tra-
bajador, con prescindencia de la voluntad del trabajador e incluso antes
que se le reconozca y otorgue la pensin de jubilacin respectiva, bastan-
do solo que tenga derecho a esta, lo cual podra colocarlo en un eviden-
te estado de desproteccin ante la prdida de su principal, o hasta nica,
fuente de ingresos.

Ahora bien, la LPCL admite la existencia de un pacto en contrario


respecto de la aplicacin de la presente causal de extincin. Por lo tanto,
si cumplidos los requisitos legales establecidos las partes deciden de
comn acuerdo no extinguir el vnculo laboral, la relacin continuar sin
que haya operado jubilacin ni cese. Asimismo, es importante mencio-
nar que gran parte de la doctrina se ha pronunciado sobre la validez de un
pacto tcito para estos efectos en dos supuestos:

a) Que este pacto pueda ser inferido de la voluntad de las partes


cuando, tal como seala Arce, a pesar de que se cumplen los 70
aos, el empleador sigue remunerando al trabajador y este sigue
prestando sus servicios(11). Esta posicin adems ha sido recogi-
da por la Corte Suprema en la Casacin N 2501-2009-Ica.

(10) Ibdem, p. 62.


(11) ARCE, Elmer. Derecho Individual del Trabajo: Desafos y Deficiencias. Palestra Editores, Lima,
2013, p. 575.

60
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

b) Que se celebre un contrato de duracin definida, cuyo plazo


venza luego de que el trabajador cumpla 70 aos. Este supues-
to es reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el Exp. N 3572-2005-PA/TC cuando seala que vale
decir que se acord implcitamente que el demandante prestara
servicios an despus de cumplida la edad de jubilacin autom-
tica y obligatoria(12).

En el siguiente punto pasaremos a analizar detenidamente este tipo


de jubilacin y las posiciones que se han fijado en torno a ella, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia.

4. Oportunidad para aplicar la jubilacin obligatoria automtica


El artculo 21 de la LPCL regula la jubilacin obligatoria indicando
que: La jubilacin es obligatoria y automtica en caso de que el trabaja-
dor cumpla setenta aos de edad, salvo pacto en contrario.

No obstante, la LPCL no ha establecido el momento en el cual dicha


causal puede ser invocada ni el procedimiento que debe cumplirse para
su aplicacin. En tal sentido, actualmente, existen dos posturas acerca del
momento en el cual es posible alegar esta causal de jubilacin: i) nica-
mente cuando el trabajador cumpla 70 aos; y, ii) desde que el trabajador
cumple 70 aos. Pasaremos a analizar ambas posturas.

5. Jubilacin automtica a los 70 aos


De acuerdo con esta postura, el empleador solo podr extinguir la
relacin laboral por jubilacin cuando el trabajador cumpla 70 aos. En
tal sentido, si el empleador no cesa al trabajador cuando alcanza esta
edad, el cese posterior por dicha causal no sera viable y podra ser consi-
derado como un despido arbitrario.

Dicha postura es aceptada por la mayor parte de la doctrina. En efec-


to, Neves indica que cumplida tal edad (70 aos) sin que haya opera-
do la ruptura del vnculo laboral, este proseguir y el empleador ya no

(12) Vese, f.j. 6.

61
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

podra utilizar esa causal, porque la ley la autoriza al llegar a dicha


edad y no a partir de ella. No olvidemos que es automtica(13) (el
resaltado es nuestro).

Asimismo, a criterio de Blancas en caso el trabajador alcance dicha


edad y el empleador no haga efectiva la extincin de la relacin laboral
en esa oportunidad entendemos que este ya no podr extinguir la relacin
de trabajo unilateralmente, basndose en la edad del trabajador(14).

Finalmente, Arce ha sealado que el carcter automtico de este tipo


de jubilacin, reconocido expresamente en la LPCL, supone necesaria-
mente que solo se puede alegar esta extincin cuando el trabajador llega
a dicha edad y no a partir de ella(15).

Tal como hemos podido apreciar, la doctrina citada ha tomado en


consideracin el carcter automtico de la jubilacin para concluir que
esta solo puede ser aplicada por el empleador cuando el trabajador alcan-
za la edad prevista legalmente y no a partir de esta.

Coincidimos con dicha postura en la medida en que considerar que


un trabajador desde que cumple 70 aos puede ser jubilado en cualquier
momento implica generarle inevitablemente una situacin de inestabili-
dad permanente hasta que el empleador decida comunicarle su cese. Asi-
mismo, no resulta razonable que un trabajador antes de cumplir 70 aos
tenga derecho a la estabilidad laboral, es decir que solo podr ser despe-
dido por causa justa, pero que esta le pueda ser denegada basndose ni-
camente en el hecho de haber alcanzado una edad determinada. En tal
sentido, dentro de la inadecuada regulacin de la jubilacin como causal
de extincin de la relacin laboral, esta interpretacin es la que, a nuestro
criterio, resulta ser la menos lesiva a los derechos fundamentales de este
colectivo de trabajadores.

Finalmente, consideramos que la nica forma en que un trabajador


puede ser jubilado despus de cumplidos los 70 aos sera en caso se

(13) NEVES, Javier. La edad como causal de extincin o de restriccin de la relacin laboral en nues-
tro ordenamiento. En: Ius et Veritas. N 37, Lima, 2008, p. 110.
(14) BLANCAS, Carlos. Ob. cit., p. 63.
(15) ARCE, Elmer. Ob. cit., p. 574.

62
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

haya celebrado un pacto en contrario de duracin determinada, por ejem-


plo, la renovacin del contrato de trabajo a plazo fijo por un periodo adi-
cional. En este supuesto, cumplido el plazo previsto en el acuerdo, el
trabajador podr ser cesado, de manera automtica, por la causal de jubi-
lacin referida.

Ahora bien, en caso el pacto en contrario haya sido celebrado con el


trabajador ya sea de manera expresa o tcita cumplidos los 70 aos y
por tiempo indefinido, el empleador habr perdido su facultad de extin-
guir la relacin laboral por este motivo y solo podr cesar al trabajador
de forma vlida invocando una causa justa de despido relacionada con la
capacidad o conducta del trabajador y siguiendo el procedimiento previs-
to para ello.

6. Jubilacin automtica a partir de los 70 aos


De acuerdo con esta postura, la extincin de la relacin de trabajo
por la causal de jubilacin obligatoria puede ser invocada por el emplea-
dor en cualquier momento desde el instante en el que el trabajador alcan-
za los 70 aos de edad. En este caso, el carcter automtico de la jubila-
cin se interpreta en el sentido de que luego que el empleador invoque la
causal de jubilacin contemplada en la LPCL, el cese del trabajador se
producir de manera automtica.

Pese a que esta postura se aparta de la interpretacin literal de la


norma y resulta ser trasgresora de los derechos fundamentales del traba-
jador, esta es la que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia, la cual
ha indicado que una vez que el trabajador alcanza o supera el lmite de
edad establecido legalmente, la jubilacin obligatoria puede ser invocada
como una causal objetiva de extincin del vnculo laboral.

Incluso, una sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social


Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Cas. N 2501-2009-Ica) ha
sealado que si bien es posible que exista el pacto en contrario, para la
continuacin de la relacin laboral este puede ser tcito, tambin es posi-
ble que este sea dejado sin efecto en cualquier momento, pese a que el
empleador decidi que la jubilacin automtica no operara cuando el tra-
bajador cumpli los 70 aos: Dicho pacto tcito puede extinguirse en
cualquier momento, el mismo que qued sin efecto, cuando el empleador

63
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

le curs la carta notarial () por el que comunica su decisin de aplicar


la causal de extincin de contrato por la causal de jubilacin obligatoria y
automtica ().

No compartimos el criterio desarrollado por la Corte Suprema con


base en los argumentos indicados en el punto anterior. Sin embargo, no
podemos dejar de mencionar que, de acuerdo con esta sentencia, parece
que es posible la jubilacin obligatoria automtica desde que el trabaja-
dor rene los requisitos necesarios para su aplicacin edad y derecho a
percibir una pensin con prescindencia de que contine laborando una
vez cumplidos los 70 aos, puesto que el pacto en contrario puede ser
revocado en cualquier momento por el empleador.

Finalmente, es importante tener en cuenta que esta sentencia no cons-


tituye precedente vinculante y que nada impide que en el futuro el crite-
rio asumido por la Corte Suprema pueda variar, especialmente, si toma-
mos en consideracin que el contexto actual es ms proteccionista con
respecto a los derechos de los trabajadores.

III. LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA COMO


DESPIDO ARBITRARIO

En concordancia con lo mencionado anteriormente, es preciso indicar


que el Tribunal Constitucional ha sealado que la causal de cese por jubi-
lacin puede ser considerada como discriminatoria, ya que relaciona la
edad con una supuesta ineptitud del trabajador.

En efecto, el Tribunal seala en el Exp. N 549-99-AA/TC que: ()


el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesaria-
mente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores pro-
pias de un acadmico; o de desarrollar funciones administrativas que
viene cumpliendo, as como las de alta direccin que por ley le corres-
ponden en el mbito de sus responsabilidades acadmicas, que se le pue-
dan encargar ().

Dicho criterio es replicado en el Exp. N 1485-2001 donde se indi-


ca que se habran vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y a
la proteccin contra el despido arbitrario del demandante en la medida

64
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

en que, por razones de edad, se le estara privando de ejercer la ctedra


universitaria pese a que resulta evidente que el llegar a una determina
edad no disminuye las aptitudes que se requieren para el ejercicio de sus
labores(16).

Si bien en cierto, en dichas sentencias la opinin del Tribunal Cons-


titucional se refiere especficamente al caso de demandantes que ejercen
la docencia universitaria, nada impide que un trabajador que se considere
apto para efectuar una actividad pese a tener 70 aos accione judicial-
mente por la aplicacin de la jubilacin obligatoria automtica a su par-
ticular caso.

En tal sentido, consideramos que si un empleador pretende aplicar la


extincin del contrato de trabajo por jubilacin lo ms recomendable es
lograr que el trabajador suscriba con la empresa un convenio de extincin
de la relacin laboral, mediante el cual el trabajador acepte que su contra-
to de trabajo ha concluido.

Asimismo, en el supuesto de que el trabajador cuente con ms de 70


aos, consideramos que no sera legalmente aplicable la causal de jubi-
lacin, por lo que en estos casos el trabajador solo podra ser cesado
mediante una causa objetiva prevista legalmente.

IV. ES POSIBLE CONCERTAR LA EXISTENCIA DE UNA


EDAD MXIMA CON EL RESPETO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES?

Tal como hemos indicado lneas arriba, la regulacin actual de la


jubilacin en nuestro pas parece encontrarse en una evidente contrapo-
sicin con los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminacin,
en este caso en materia de empleo, en la medida en que a los trabajadores
con 70 aos (o ms de acuerdo con la jurisprudencia) se les puede extin-
guir sin mayor justificacin la relacin laboral nicamente por alcanzar
una edad determinada.

(16) Vese f.j. 5.

65
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

Por lo tanto, ms que ante una jubilacin, nos encontramos propia-


mente ante un supuesto de despido basado en la edad del trabajador, lo
cual claramente es un motivo prohibido, de acuerdo con lo mencionado
en el primer apartado.

En tal sentido, no nos parece adecuado que el legislador haya


impuesto una regla universal que permita determinar, siempre y en todos
los casos, cundo un trabajador no estara habilitado para continuar
prestando los servicios para su empleador. Peor an, es evidente que
dicha regla presupone una incapacidad general y discrecional sin tomar
en consideracin la particularidad de las tareas realizadas por estos traba-
jadores y en las que la edad podra no ser un factor determinante para el
correcto desempeo de estas, situacin que incluso ha sido detectada por
el Tribunal Constitucional aunque, lamentablemente, limitndose al caso
de diplomticos y profesores universitarios.

No obstante, en este punto cabe preguntarse si es posible que el esta-


blecimiento de una edad mxima o lmite para la prestacin de labo-
res sea compatible con la Constitucin y los instrumentos de derecho
internacional.

Siguiendo lo sealado por el Tribunal Constitucional Espaol en su


Sentencia 22/1981, la extincin del vnculo laboral de trabajadores que
alcancen una edad mxima determinada solo podra ser compatible con el
respeto de sus derechos fundamentales si supone a su vez la implementa-
cin de una poltica adecuada de empleo.

Es decir, que el puesto vacante por aplicacin de la causal de jubila-


cin sea ocupado por un nuevo trabajador, de preferencia por una perso-
na que recin se est insertando en el mercado laboral, para que de esta
manera la causal de jubilacin, ms que como una extincin, opere como
un mecanismo que permita la reparticin adecuada del empleo.

Asimismo, el trabajador que sea jubilado no solo debera contar con


el derecho a acceder a una pensin de jubilacin, sino que, a la fecha en
que se extinga su vnculo laboral, ya tendra que gozar de esta para as
asegurarse que cuenta con una fuente de ingresos que le permita afrontar
de mejor manera la situacin de desempleo en la que se encuentra.

66
LA JUBILACIN OBLIGATORIA AUTOMTICA A LOS 70 AOS DE EDAD.....

CONCLUSIONES

1. La jubilacin obligatoria reconocida en la LPCL como una cau-


sal para la extincin de la relacin de trabajo puede ser clasifi-
cada en dos tipos: i) obligatoria potestativa: cuando el emplea-
dor obliga al trabajador a jubilarse siempre que tenga derecho a
una pensin de jubilacin y que el empleador asuma la diferencia
entre dicha pensin y el 80 % de su ltima remuneracin ordina-
ria; y, ii) obligatoria automtica: cuando el trabajador que cum-
ple 70 aos y tiene derecho a una pensin de jubilacin puede ser
cesado automticamente de su relacin laboral.

2. La LPCL no ha previsto el momento en el cual la jubilacin


puede ser alegada por el empleador como causal de extincin de
la relacin laboral. Como consecuencia, se han establecido dos
posturas con respecto a este tema. Por un lado, la doctrina mayo-
ritaria considera que la causal de jubilacin puede ser alegada
por el empleador nicamente cuando el trabajador alcanza los 70
aos, en caso de no hacerlo el emperador pierde la facultad de
extinguir unilateralmente la relacin laboral y solo podr hacerlo
en caso exista una causa justa reconocida en la ley.

3. Por otro lado, tambin se ha considerado que una vez que el tra-
bajador alcanza los 70 aos el empleador tiene la facultad de
invocar la causal de jubilacin en cualquier momento e incluso
diferirla en el tiempo hasta que crea adecuado efectuar el cese del
trabajador.

4. Coincidimos con la primera postura, pues consideramos que si se


le otorga al empleador la posibilidad de cesar al trabajador que
alcanza los 70 aos implicara tambin afirmar que estos traba-
jadores no gozan del derecho a la estabilidad laboral nicamen-
te por alcanzar una determinada edad y, asimismo, porque dicha
interpretacin no es coherente con lo previsto en la LPCL sobre
la jubilacin obligatoria automtica.

67
MARA JOS PAREDES VEREAU / SERGIO QUIONES INFANTE

5. Para que la jubilacin obligatoria respete los derechos fundamen-


tales de los trabajadores mayores de 70 aos debera ir acompa-
ada necesariamente de una poltica de empleo que permita la
redistribucin de las vacantes dejadas por los trabajadores jubila-
dos y, asimismo, la proteccin de estos trabajadores mediante la
obtencin de una pensin de jubilacin en la fecha en que el cese
por dicha causal se produzca.

68
Las causales de despido nulo
y su impugnacin

Noelia Belmira ALVA LPEZ(*)

INTRODUCCIN

El despido es la decisin unilateral del empleador que busca expulsar


al trabajador de su puesto de trabajo. Existen varios tipos de despido, los
cuales obedecen a las diferentes caractersticas que puedan presentar y de
acuerdo con ello se podra solicitar la tutela restitutoria o resarcitoria. En
esta oportunidad, desarrollaremos lo referente a despido nulo, pero antes,
es obligatoria una breve mencin a la estabilidad laboral.

I. ESTABILIDAD LABORAL

Segn Vctor Ferro, la estabilidad laboral de salida se configura como


una garanta destinada a limitar la capacidad extintiva del contrato de tra-
bajo por iniciativa del empleador. La eficacia de la proteccin prevista por
el ordenamiento estar conectada con las consecuencias que se generen en
caso de que el trabajador sea objeto de un despido ilcito, respecto del cual
podr operar la tutela restitutoria, tambin denominada estabilidad absolu-
ta, o la tutela resarcitoria, tambin denominada estabilidad relativa. Reco-
giendo el esquema planteado por Ermida Uriarte, la estabilidad absoluta
ser aquella que considere nulo el despido sin causa y por ende, determine

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres, asesora laboral en Gaceta Jurdica S.A.
colaboradora de la revista Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y Actualidad Jurdi-
ca. La autora agradece la colaboracin de Fiorella Tovalino Castro y Luis Ricardo Valderrama
Valderrama.

69
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

la reincorporacin del trabajador(1). En cambio, la estabilidad relativa con-


ceder eficacia al despido sin justa causa, extinguiendo el vnculo laboral
sobre la base del pago de una indemnizacin. Esta variante es la que cuen-
ta con recepcin predominante en el derecho comparado(2).

ESTABILIDAD LABORAL EN EL PER

Consiste en el pago de una indemnizacin


Proteccin resarcitoria por el despido, cuya competencia corres-
ponde a la judicatura laboral

Consiste en la reposicin del trabajador a su


puesto de trabajo, cuya competencia corres-
ponde a la judicatura constitucional tratn-
Proteccin restitutoria
dose del amparo y a la judicatura laboral en
los casos en que la ley laboral permita la
reposicin del trabajador

II. CAUSALES DE DESPIDO NULO

Los motivos donde procede la nulidad de despido estn regulados


taxativamente en el artculo 29 de la LPCL(3):

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades


sindicales.

b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado


en esa calidad.

c) Presentar una queja o anticipar en proceso contra el empleador


ante las autoridades competentes(4), salvo que configure la falta
grave contemplada en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL.

(1) ERMIDA URIARTE, scar. La estabilidad del trabajador en la empresa proteccin real o ficti-
cia? Acace, Montevideo, 1983, p. 31.
(2) FERRO DELGADO, Vctor. La proteccin frente al despido en la evolucin de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: Revista de la Facultad de Derecho. N 68, 2012, pp. 471-494.
(3) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Gua laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 506.
(4) A nivel judicial, esta es la causal que ms limitaciones ha tenido en su aplicacin. As, se ha
sealado que un proceso administrativo ante el Ministerio de Trabajo no ingresa en este supues-
to. Considerando que no es lo mismo presentar una solicitud que plantea una queja, pues entre

70
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

d) Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o


idioma. Sobre este tema, la Corte Suprema ha destacado que esta
clusula no puede interpretarse en forma limitada y, ms bien,
debe comprender todo supuesto de discriminacin carente de una
justificacin objetiva.

e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del


periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto.
Segn la modificacin de la Ley N 27185 este inciso es aplica-
ble siempre que el empleador hubiera sido notificado documen-
talmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva
la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el
nico caso donde se presume despido nulo; en los dems supues-
tos el trabajador debe acreditar la existencia del despido nulo.

f) El despido por razn de sida, segn la Ley N 26626.

g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley


N 27050.

Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de


una demanda por nulidad de despido. Por lo tanto, se encuentran exclui-
dos otros supuestos que puedan suponer una lesin de un derecho

ambas existe una relacin de gnero y especie, ya que mientras la primera grafica un simple pedi-
do, la segunda adems, supone la manifestacin de la disconformidad con algo y/o alguien, y/o el
reclamo por el incumplimiento de una obligacin patronal, se debe considerar nulo el despido de
un trabajador que solicita una visita inspectiva a travs de la cual buscaba la comprobacin del
incumplimiento de las normas laborales por parte de su empleador (Cas. N 1363-2005-Lima).
Adicionalmente, un pedido de reclculo tampoco est dentro de este supuesto: si el trabajador
presenta una solicitud a su empleador para regularizar el clculo de un beneficio laboral, esta no
puede ser tomada como una queja contra el empleador por tratarse de una peticin. La queja supo-
ne la manifestacin de disconformidad con algo y/o reclamo del incumplimiento de una obliga-
cin del empleador (Cas. N 1655-2003-Tacna). Finalmente, un proceso ante EsSalud tampoco
ingresa dentro de este supuesto: La simple tramitacin efectuada por el accionante ante EsSalud
no configura el supuesto legal que prev el inciso c) del artculo 29 del Decreto Supremo nmero
cero cero tres - noventisiete - TR, para que el despido sea nulo, pues cuando dicha norma se refie-
re a presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades com-
petentes, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser
de naturaleza laboral, es decir, referirse al incumplimiento o conductas del empleador que afec-
ten los derechos del trabajador derivados de la relacin de trabajo, o sus derechos fundamentales
planteados ante autoridad judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artculo
cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero uno - noventaisis- TR (Cas. N 137-2005-
Del Santa).

71
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

constitucional. Toyama considera que no habran causas razonables por


las cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren,
por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como edad, la con-
dicin econmica, la buena presencia, la estatura, etc.

No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos


constitucionales, ms an cuando la Constitucin Poltica del Per reco-
noce el ejercicio de los derechos inespecficos o de los ciudadanos (art.
23) y prohbe la discriminacin legal (art. 2, inc. 2). En otras palabras, no
deben existir privilegios de actos discriminatorios en la legislacin.

1. La discriminacin antisindical
Se considera nulo el despido que tenga por motivo la afiliacin a un
sindicato o la participacin en actividades sindicales, tambin lo ser si el
despedido es candidato a representante de los trabajadores o acta en esa
calidad, segn la LPCL artculo 29, incisos a) y b).

Ambos motivos, determinantes de la nulidad del despido, se inspiran


en la necesidad de proteger eficazmente la libertad sindical, consagrada
por el artculo 28, inciso 1 de la Constitucin. El reconocimiento de este
derecho por la norma suprema del ordenamiento es consecuencia, a su
vez, del que le conceden los ms importantes instrumentos internaciona-
les sobre derechos humanos, de los que es signatario el Per, lo que atri-
buye la condicin de derecho humano laboral(5).

La libertad sindical ha sido considerada en diversos Tratados Inter-


nacionales sobre Derechos Humanos de mbito mundial(6) y americano(7)
como un derecho fundamental del cual es titular todo ciudadano.

(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Jurista Editores,
Lima, 2013. p. 374.
(6) Numeral 4) del artculo 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, artculo
8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, artculo 8 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
(7) Incisos c) y g) del artculo 45 de la Carta de Organizacin de los Estados Americanos (OEA) de
1948, artculo XXII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aproba-
da en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artculos 7, 26 y 27 de la Carta Interna-
cional Americana de Garantas Sociales, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana
de 1948, artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de
Costa Rica aprobado en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,

72
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

La libertad sindical tiene dos aspectos importantes: individual y


colectiva. El primero est constituido por todos los derechos que poseen
los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que con-
sideren convenientes, sin autorizacin previa de ninguna autoridad o de
su empleador, as como el desarrollo de la actividad sindical. El segundo,
contiene el derecho de los sindicatos ya fundados a realizar libremente
las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas en la defensa
y promocin de los intereses de los trabajadores.

Con relacin al despido, solo nos interesa considerar el aspecto


individual de la libertad sindical, dado que, en este plano suelen suce-
der los actos discriminatorios respecto de aquel trabajador/servidor que,
en ejercicio de esta, se afilia a un sindicato para participar en actividades
sindicales.

Debe advertirse, en armona con la STC Exp. N 03884-2010-PA/TC


(f. j. 13), que cuando se alega un despido que encubre una conducta lesi-
va del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de
probar que su decisin obedeci a causas reales y que no constituy un
acto de discriminacin por motivos sindicales. Para imponer la carga de
la prueba al despido, se origin a consecuencia de su mera condicin de
afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales.

La posibilidad de alegar este motivo de nulidad est circunscrita por


ciertos lmites temporales que determinan el periodo dentro del cual se
concede esta proteccin al trabajador. En caso de candidatos se compren-
de desde los treinta (30) das anteriores al proceso electoral, hasta los
treinta (30) das posteriores. Los representantes de los trabajadores estn
cubiertos hasta los noventa (90) das posteriores de haber cesado en el
cargo.

No siendo la figura de la nulidad equivalente al fuero sindical,


no tienen justificacin estos plazos, pues la ilicitud intrnseca del moti-
vo del despido no vara por el transcurso del tiempo. Demostrada dicha

San Jos, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artculo 8 del Protocolo Adicional a la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales, Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador,
17 de noviembre de 1988.

73
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

motivacin como causa determinante del despido, este debe declararse


nulo(8).

DESPIDO POR AFILIACIN A UN SINDICATO

Se estableci que para que un


trabajador pueda demandar la
nulidad de un despido motivado
por su calidad de representante
Exp. N 0482-2002-ND (S) de los trabajadores, es necesario
que el empleador haya tenido,
previamente, conocimiento de
la designacin del trabajador de
dicha calidad.

Para la Sala Laboral, es suficien-


te que no haya pruebas de que el
despido es justificado, para con-
Exp. N 5568-2003-ND (S)
siderar que el mvil del despido
era la calidad de representante
del trabajador.

2. Presentar una queja o participar en un proceso contra el emplea-


dor ante las autoridades competentes
Segn lo expresa Amrico Pl Rodrguez y Vctor Ferro Delgado, en
el mbito de las relaciones, se reconoce al trabajador el derecho de recu-
rrir contra su empleador para reclamar respecto de los incumplimientos e
infracciones que cometa, sin que esta circunstancia origine la extincin
del contrato de trabajo; por lo que el segundo de los autores mencionados
estima esta circunstancia como una manifestacin del principio de conti-
nuidad, que se aprecia en la permanencia del contrato pese al incumpli-
miento o la violacin incurrida por el empleador(9).

(8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Jurista Editores,
Lima, 2013, p. 386.
(9) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido nulo. Ara 2002, pp. 309-314.

74
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

Cecilia L. Espinoza Montoya, ex Vocal Superior de la Primera Sala


Transitoria en lo Laboral de Lima, nos da mayores alcances sobre el
tema, indicando que el inciso c) del artculo 5 del Convenio 158 OIT
informa que no podr constituir causa justificada para la terminacin de
la relacin de trabajo presentar una queja o participar en un procedi-
miento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes
o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competen-
tes. Contenido que por su importancia tiene un reconocimiento consti-
tucional al ser considerada una Garanta Fundamental de Tutela Jurisdic-
cional Efectiva, contemplada en el inciso 3 del artculo 139 de nuestra
Carta Magna y explicitada en su importancia a travs de la Resolucin
del Tribunal Constitucional Exp. N 4080-2004-AC del 28 de enero de
2006, donde se indica que: El derecho a la tutela efectiva est recono-
cido en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 139, inciso 3)
donde si bien aparece como principio y derecho de la funcin jurisdic-
cional, es claro (...) que se trata de un derecho constitucional que en su
vertiente subjetiva supone, en trminos generales, un derecho a favor de
toda persona de acceder de manera directa o a travs de representante
ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recur-
sos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin
razonablemente fundada en derecho y, finalmente, de exigir la plena eje-
cucin de la resolucin de fondo obtenida(10).

En la misma lnea, Espinoza se plantea que, este ejercicio de tute-


la efectiva a efectos de la configuracin de esta causal, requiere de dos
requisitos especiales, el primero: Autoridades competentes, por lo que
debemos preguntarnos cules son esas autoridades competentes ante las
cules debe interponerse la queja o iniciarse el proceso que origine la
represalia, siendo coincidente tanto dentro de la doctrina laboralista como
la reiterada jurisprudencia, en que nicamente ostentan esta competencia
las autoridades administrativas y judiciales; requirindose como segun-
do elemento para acreditar la nulidad de despido, que el proceso incoado
por el trabajador contra su empleador estuviera en curso al momento del
despido.

(10) La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la jurispru-
dencia. Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2006.

75
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

Como excepcin tenemos que ser nulo el despido basado en quejas


o reclamos del trabajador salvo que se configure la falta grave contem-
plada en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL (injuria y faltamiento de
palabra en agravio del empleador, sus representantes, delpersonal jerr-
quico o de otros trabajadores).

DESPIDO POR PRESENTAR UNA QUEJA


Exp. N 1906-2000 ND (AyS).
Se estableci que el despido nulo por represalia exiga los siguientes
requisitos:

a) Que el trabajador haya presentado queja o participado en proceso de


naturaleza laboral en defensa de sus derechos reconocidos por la ley
y no como nimo de perjudicar al empleador o de tener un medio
para defenderse frente a un posible despido por causa justa;
b) Que el acto de despido se produzca con posterioridad a la formula-
cin de la queja por el empleador y dentro de un plazo tan cercano
a este hecho que lleve a la conviccin que el mvil por el cual se ha
roto el vnculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.

3. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin,


idioma, discapacidad o de cualquier otra ndole
Podemos citar como fuente de esta causal, lo dispuesto en la Cons-
titucin, cuyo artculo 2 prohbe discriminar a las personas por motivos
de origen, raza, sexo, idioma, opinin, condicin econmica o de cual-
quiera otra ndole. De igual manera, el artculo 26, inciso 1 establece
que en la relacin de trabajo debe respetarse el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminacin.

Otra fuente, tambin la encontramos en el Convenio 158 OIT, el cual


indica en su artculo 4 que: No se pondr trmino a la relacin de trabajo
de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacio-
nada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcio-
namiento de la empresa, establecimiento o servicio. Y luego en su artculo
5 incluye entre los motivos que no pueden configurar una causa justificada
para la terminacin de la relacin de trabajo la raza, el color, el sexo, el
estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las
opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social.

76
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

Hay que considerar que la lista de motivos del Convenio 158 OIT no
tiene carcter exhaustivo o cerrado, pues con la expresin inicial entre
los motivos () figuran los siguientes, se deduce que pueden preverse
otros que no constituyen causa justificada.

Carlos Blancas Bustamante recalca que, adicionalmente a las disposi-


ciones sobre esta materia contenidas en las declaraciones, tratados o con-
venciones sobre derecho humanos, deben citarse la Convencin Inter-
nacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin racial
(Asamblea General ONU, 21/12/1965, aprobada por el Per por D.L.
N18969 del 21 de setiembre de 1971), y la Convencin sobre la elimi-
nacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Asamblea
General ONU, 18/12/1979, que el Per suscribi el 23 de julio de 1981).
Asimismo, existen numerosas declaraciones en el mbito internacional.

Dejando atrs las fuentes, se puede concluir que se entiende por dis-
criminacin cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en moti-
vos de sexo, raza, religin, o ideas polticas que tenga por efecto anular
o alterar laigualdadde oportunidades o de trato en el empleo o la ocu-
pacin. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no
discriminacin.

Para terminar, es oportuno mencionar que la ley puede establecer


diferencias basadas en la naturaleza de las cosas, sin que esto llegue a
configurar discriminacin. En palabras del maestro Rubio Correa: La
igualdad por definicin supone dos o ms situaciones o relaciones jur-
dicas, que son comparadas entre s para determinar si se est producien-
do un trato igual o desigual a las personas involucradas. Pero las personas
pueden estar, dentro de esta comparacin, en, dos posiciones cualitativa-
mente distintas: o pueden tener una posicin analgica, en el sentido de
que es sustantivamente semejante, o pueden tener una situacin diferen-
te, que las hace desiguales no es tanto las personas, sino en tanto sus cir-
cunstancias o caractersticas. Cuando esta diversidades corresponden a la
naturaleza de las cosas () entonces es razonable que el Derecho esta-
blezca normas distintas(11).

(11) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I, Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 1999, p. 151.

77
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

CAUSAL DE DISCRIMINACIN

No configura un acto de discriminacin el reno-


var el contrato de todos los trabajadores menos el
de la actora, por cuanto para la configuracin de
dicho acto es necesario acreditar que el mvil del
Exp. N 223-2003-ND (S) despido obedeciere a una de las causales de discri-
minacin previstas en la Constitucin (art. 2.2) y
en la Ley (artculo 29 inc. d) del Decreto Supre-
mo N 03-97-TR). As la carga de la prueba recae
sobre el trabajador.

Un despido es nulo si se basa en motivos discrimi-


natorios distintos a los establecidos por la LPCL
pero regulados por la Constitucin. En dicho sen-
tido, la igualdad se configura como un derecho
Exp. 2386-2003-Callao fundamental de la persona a no sufrir discrimina-
cin jurdica alguna, esto es, a no ser tratada de
manera dispar respecto a quienes se encuentren en
una misma situacin, salvo que exista una justifi-
cacin objetiva.

4. El embarazo
La STC Exp. N 05652-2007-PA/TC desarrolla ampliamente la
prohibicin de discriminacin por razn de sexo, en los siguientes trmi-
nos: la igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las
Naciones Unidas. As, en el Prembulo de la Carta de las Naciones Uni-
das se establece, entre los objetivos bsicos, el de reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la perso-
na humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Adems,
en el artculo 1 de la Carta se proclama que uno de los propsitos de las
Naciones Unidas es realizar la cooperacin internacional en el desarrollo
y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades funda-
mentales de todas las personas sin hacer distincin por motivos de raza,
sexo, idioma o religin.

Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del


principio de dignidad, la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
en su artculo 2, proclama que toda persona podr gozar de los derechos
humanos y las libertades fundamentales sin distincin alguna de raza,

78
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole,


origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin.

De manera similar, el artculo 1 de laConvencin Americanasobre


Derechos Humanos (CADH), el artculo 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el artculo 2.2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y
el artculo 3 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a
todas las personas sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, reli-
gin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Huma-


nos existe una clusula general de igualdad de derechos de hombres y
mujeres, y una clusula que contiene la prohibicin de una serie de moti-
vos concretos de discriminacin lo que constituye una explcita interdic-
cin de determinadas diferencias histricamente muy arraigadas y que
han situado a grupos de la poblacin en posiciones, no solo desventajo-
sas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.

El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo


incluye dos mandatos. El primero es la prohibicin de discriminaciones
directas, a travs de la cual toda norma, poltica o acto del empleador que
dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a
uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligacin de exi-
gir un trato jurdico indiferenciado para hombres y mujeres como regla
general. El segundo es la prohibicin de la discriminacin indirecta, es
decir, de aquellos tratamientos jurdicos formalmente neutros, pero de los
cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto
diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro
sexo.

Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades


y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embaraza-
da est protegida contra todo despido por razn de su condicin durante
el periodo de embarazo. Es ms, el inciso e) del artculo 29 del Decreto

79
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

Supremo N 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se


produce en cualquier momento del periodo degestacin o dentro de los
noventa das posteriores al parto, siempre que el empleador hubieresido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.

De otra parte, conviene sealar que cuando se sostenga que se es


objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de
indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presuncin
en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la
prueba indiciaria.

CAUSADO POR EMBARAZO

La formalidad de la notificacin
queda de lado cuando se evidencia el
Casacin N 275-2005- embarazo de la madre gestante, pues la
Arequipa mencionada notificacin no determina
la proteccin a la que se encuentra
sujeta.

La exigencia de poner en conoci-


miento del empleador el embarazo
antes de que se produzca el despido, lo
que en esencia busca es evitar despi-
Casacin N 2213-2006-
dos arbitrarios a mujeres gestantes que
La Libertad
no traslucen su real situacin especial
(). Distinta es la situacin cuando el
estado de gestacin es evidente por el
desarrollo del feto.

III. REPOSICIN O INDEMNIZACIN?

En el supuesto de darse un despido nulo, el trabajador podr tener


dos opciones:

a) Solicitar la reposicin (en este caso no puede reclamar beneficios


sociales, pues se privilegia la pretensin de continuar con la rela-
cin laboral).

80
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

b) Optar por la indemnizacin (extincin del contrato laboral). En


virtud de lo expresado en el artculo 52 del Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 001-
96-TR, no es posible acumular las dos acciones antes citadas(12).

Al respecto, es preciso recalcar que la indemnizacin se confiere


cuando el despido de un trabajador se produce por una causal no previs-
ta en las normas legales, o cuando no se cumplen con las formalidades
establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe
ser comunicado por escrito). Siendo este el supuesto, estaramos ante la
sancin de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la Casa-
cin N 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema(13):

Se debe considerar en general que todo despido injustificado


trae consigo un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un
momento a otro, en forma intempestiva, el trabajador deja de per-
cibir su remuneracin, razn por la que nuestra legislacin labo-
ral (Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR)
ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un suel-
do y medio por un ao de servicio, con un tope mximo de doce
remuneraciones.

De acuerdo con lo establecido en el artculo 38 de la LPCL, la


indemnizacin por despido arbitrario equivale a una remuneracin y
media mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de
doce remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treinta-
vos (en este caso se deben observar las pautas de la Ley de Compensa-
cin por Tiempo de Servicios - Decreto Supremo N 001-97-TR) para la
determinacin de la remuneracin mensual).

(12) Pese a ello, existe una sentencia de la Corte Superior de Huaura (Exp. N 752-97-L) que conce-
di la indemnizacin por despido arbitrario en un caso donde el trabajador no acredit la causal
de nulidad de despido invocada en su demanda. La citada ejecutoria es comentada por NEVES,
Javier. Jurisprudencia en materia laboral. CCJ y PUCP, Lima, pp. 64-67.
(13) Ibdem, p. 508.

81
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

El pago de la indemnizacin en supuesto de despido arbitrario


es independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente.

En el supuesto de contar con trabajadores contratados a plazo fijo o


sujetos a modalidad, la indemnizacin ser determinada en funcin de los
meses que restan para el trmino del contrato, con el mismo tope de doce
remuneraciones mensuales.

El plazo para accionar caduca a los treinta das de producido el hecho


de acuerdo con lo estipulado en el artculo 36 de la LPCL. En funcin
de lo resuelto por el Acuerdo N 01-99 del Pleno Laboral de 1999, este
plazo es de treinta das hbiles (cuando no funciona el Poder Judicial se
suspende el cmputo del plazo de prescripcin, segn lo indica el pro-
pio artculo 36 de la propia LPCL y el artculo 58 del Decreto Supremo
N001-96-TR; pese a ello, la Corte Suprema ha resuelto en forma con-
traria al Pleno, calificando a los 30 das como naturales o calendario.

Finalmente(14), si el trabajador firmara su liquidacin de beneficios


sociales, no resulta posible que demande nulidad de despido y pretenda la
reposicin al centro laboral pues, la firma de su liquidacin de beneficios
sociales, importa una aceptacin del trmino del contrato de trabajo, de
tal manera que en estos casos, el trabajador opta por este nivel de protec-
cin laboral de acuerdo con lo resuelto por el TC.

Siendo consecuente con el criterio ya sentado a travs de resolucio-


nes anteriores, el Tribunal considera que el ofrecimiento de pago, que
se concreta mediante depsito judicial de beneficios sociales, al no ser
cuestionado es un pago vlido y el trabajador que lo haya recibido, se
entiende que ha consentido la disolucin del vnculo laboral, por lo que
no puede, luego, invocar despido nulo y reclamar su reposicin al puesto
de trabajo.

Dentro de los supuestos de despido Nulo, se seala tambin los des-


pidos discriminatorios:

(14) Ibdem, p. 510.

82
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

a) De la mujer embarazada.

b) Trabajador con discapacidad.

c) Otros supuestos de discriminacin.

Respecto a la nulidad constitucional, Elmer Arce(15) seala que la


historia ha sido otra muy distinta. A pesar de que el Tribunal Constitu-
cional ha conocido violaciones de derechos constitucionales a travs de
despidos y a pesar de que la accin de amparo busca reponer las cosas
al estado anterior de la violacin del derecho, en sede constitucional se
ha negado al trabajador el pago de las remuneraciones dejadas de perci-
bir desde que se produjo el despido. El supremo intrprete de la constitu-
cionalidad alega que si no existi prestacin efectiva de labores, entonces
mal haramos en reconocer remuneraciones al trabajador despedido. De
ah que, se pueda decir que el TC centra casi todos los efectos de la nuli-
dad en la reposicin del trabajador en su puesto.

A pesar de que en ambas nulidades, se admite la reposicin como


nica medida de reparacin de un despido lesivo de derechos constitu-
cionales, cuestin interesante es la que se plantea acerca de la imposibi-
lidad de reponer a los trabajadores que requieren un alto grado de con-
fianza respecto del empleador (trabajador de direccin o confianza,
trabajador del hogar, artistas, futbolistas, etc.). El Tribunal Constitucio-
nal declar improcedente la demanda de un trabajador de confianza que
buscaba la declaracin de nulidad de su despido inconstitucional, porque
a quien haya ejercido un puesto de confianza, le corresponde la accin
indemnizatoria.

La accin indemnizatoria como tal no existe. Aunque debemos


entender que por ella se refiere a la va de impugnacin del despido arbi-
trario. Creo que aqu debemos diferenciar dos cuestiones bsicas: de
un lado, la imposibilidad de reponer a un trabajador de confianza y, de
otro la imposibilidad de declarar la nulidad del despido. Se puede decla-
rar nulo un despido sin necesidad de ordenar la reposicin del trabajador.

(15) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1999, Lima, p. 559.

83
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

Recurdese que la reposicin es solo uno de los varios efectos que tiene
la declaracin de nulidad. Al declarar la nulidad del despido y, por ende,
al declararlo inexistente, le corresponden al trabajador el pago de las
remuneraciones y los beneficios dejados de percibir durante la tramita-
cin del proceso judicial de impugnacin del despido, cuestin que no
cobrara si su despido es declarado solo arbitrario.

IV. DILEMAS SOBRE EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD


EN EL MBITO DE LA EMPRESA

Una reciente decisin judicial de la Corte Suprema de Justicia ha


establecido que resulta nulo el despido de un trabajador a pesar de
que haya transmitido informacin de la empresa a terceros (Cas. Lab.
N 1396-2011-Lima). En efecto, la Sala analiza el caso de un trabajador
que difundi en el tabln de anuncios del sindicato documentos relativos
a la poltica remunerativa de la empresa, informacin a la que tuvo acce-
so al formar parte de una negociacin colectiva realizada entre la empre-
sa y sus trabajadores. Ante dicho hecho, la empresa decidi despedir al
trabajador quien adems tena el cargo de Secretario general del sindi-
cato al amparo del inciso d) del artculo 25 del D.S. N 003-97-TR que
consigna como falta grave: el uso o entrega a terceros de informacin
reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de
documentos de la empresa ().

Al respecto, la Sala dispone la reposicin del trabajador en razn de


dos argumentos: primero, que la empresa nunca detall en la negociacin
colectiva que la informacin proporcionada era confidencial y, segun-
do, el no haberse comprobado algn beneficio o el nimo de causar dao
(animus nocendi) por parte del trabajador, En consecuencia, al no consta-
tarse segn la Sala la presencia de estos requisitos indispensables para
justificar el despido, el trabajador no realiz una divulgacin indebida e
injustificable.

Cabe precisar que dentro del mbito de la empresa ha cobrado cada


vez ms importancia el deber de confidencialidad o discrecin, debido a
que se ha tomado conciencia de que las relaciones que se forman entre
los trabajadores, y entre estos y su empleador, superan lo estrictamen-
te patrimonial. La lealtad y la buena fe son componentes indispensables

84
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

para generar un entorno de confianza, lo cual cobra mayor preeminen-


cia en un contexto en que el mundo de los negocios es impulsado por la
fuerza y la dinmica de la informacin. Naturalmente, esta realidad obli-
ga a las empresas a implementar sistemas de proteccin, control, y uso
de su informacin, resguardndola de posibles riesgos o prdidas. Empe-
ro, hay que preguntarse cul sera el lmite de la disponibilidad de esta
informacin?

En conclusin, con este criterio jurisprudencial se han delimitado las


consecuencias de una errnea calificacin de la informacin transmiti-
da en una negociacin colectiva, pues al no haberse precisado el carcter
de reservado de ciertos documentos, se otorga la opcin al trabajador de
poder difundirla sin estar incurso en ninguna falta grave.

V. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ESTABLECIDOS POR


EL TC EN MATERIA DE DESPIDO

1. Despido debido a la afiliacin a un sindicato o la participacin en


actividades sindicales
La Casacin N 157-2006-Del Santa seal que no es suficiente para
que se declare fundada la demanda de nulidad de despido que el trabaja-
dor demuestre que es dirigente sindical. As se ha sealado:

Que las sentencias de (primera instancia) contienen vicios


insubsanables, pues al amparar la demanda se debi explicar
y sealar cules son las razones por las que se habra produci-
do la nulidad del despido del acto siendo necesario subrayar que
si en un proceso judicial, como en el presente caso, se establece
la calidad de dirigente sindical del demandante; ello no constitu-
ye elemento suficiente por s solo para declarar el despido como
nulo; sino es un indicio ms que, confrontado con otros, puede
coadyuvar para determinar la nulidad o no del despido.

A su vez, en la STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, el Tribunal estableci


que la libertad sindical se define como la capacidad autodeterminativa para
participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical, e indica
tambin que la libertad sindical intuito personae se encuentra amparada
genricamente por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin.

85
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

En la STC Exp. N 04708-2011-PA/TC, el demandante solicita que


se ordene su reposicin en su puesto de trabajo. Alega que se han vulne-
rado sus derechos al trabajo y a la libertad sindical, por cuanto la Socie-
dad emplazada ha extinguido su relacin laboral porque se afili al Sin-
dicato nico de Trabajadores de la EmpresaMolitaliaS.A. y solicit una
inspeccin laboral. El Tribunal procede de la siguiente manera:

Para resolver la controversia, debe recordarse que el derecho a


la libertad sindical reconocido en el artculo 28, inciso 1) de la
Constitucin, tiene como contenido la libertad de todo trabajador
para afiliarse a un sindicato; as como para el desarrollo libre de
su actividad, ya sea en el seno de la Administracin Pblica o de
una empresa particular, en defensa y cautela de sus intereses, a
cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores.

Igualmente este derecho tiene como contenido el poder del traba-


jador para que por razones de su afiliacin o actividad sindical no
sufra ningn menoscabo en sus derechos fundamentales, como
puede ser la diferencia de trato carente de toda justificacin obje-
tiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores
no sindicalizados o el despido por motivos antisindicales.

Por ello, cuando se alega que un despido encubre una conducta


lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la
carga de probar que su decisin obedece a causas reales y que no
constituye un acto de discriminacin por motivos sindicales. Para
imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante pre-
viamente debe aportar un indicio razonable que indique que su
despido se origina a consecuencia de su mera condicin de afilia-
do a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales.

De otra parte, este Tribunal advierte que el contenido de los con-


tratos de trabajo sujetos a modalidad, es conforme al artculo 72
del Decreto Supremo N 003-97-TR, pues en sus clusulas pri-
mera y segunda se consigna adecuadamente la causa objetiva
que justific la contratacin temporal del demandante. Asimis-
mo, con la liquidacin de beneficios sociales obrante a fojas 58,
se advierte que la contratacin modal del demandante no excedi

86
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

el plazo mximo previsto en el artculo 74 del Decreto Supremo


N 003-97-TR.

Por consiguiente, la relacin laboral del demandante se extin-


gui conforme al inciso c) del artculo 16 del Decreto Supremo
N003-97-TR , es decir, que el demandante no fue objeto de un
despido nulo, por lo que al no haberse comprobado la vulnera-
cin de los derechos al trabajo y a la libertad sindical, no procede
estimar la presente demanda.

2. Despido por presentar una queja o participar en un proceso con-


tra el empleador ante las autoridades competentes
La jurisprudencia ha establecido que, ante una demanda de nulidad, el
trabajador debe aportar indicios que demuestren la apreciacin de ambien-
te de nulidad, de ilegalidad. As el trabajador debe demostrar la existen-
cia de ciertos hechos o circunstancias que respalden su afirmacin: no
basta con haber interpuesto un proceso contra el empleador, es necesario
que se acredite que existan actitudes o conductas empresariales que evi-
dencien un propsito de impedir arbitrariamente el reclamo laboral (Cas.
N 28-97-Piura)(16). Sin embargo, la Corte Suprema ha establecido en la
Casacin N 01887-2006-Lima que, para que se configure la nulidad del
despido, no es necesario que el trabajador demuestre actitudes o conduc-
tas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente el
reclamo de sus trabajadores, como exige el artculo 47 del Reglamento de la
LPCL, inaplicndolo. Estamos ante uno de los pocos casos donde la Corte
Suprema inaplica una norma legal y ejerce el control difuso de legalidad de
las normas, destacando adecuadamente lo siguiente(17):

El supuesto contenido en el artculo 47 del Decreto Supremo


N 001-96-TR, referido a que la queja o reclamo debe necesa-
riamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del
empleador que evidencien el propsito de impedir arbitraria-
mente reclamos de sus trabajadores, excede el marco de la ley
reglamentada Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo

(16) Publicada el 31 de diciembre de 1988 en el diario oficial El Peruano.


(17) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba en el despido nulo en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 31.

87
NOELIA BELMIRA ALVA LPEZ

N 728, pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino que


agrega un supuesto de hecho no contenido en la norma princi-
pal. En tal virtud no corresponde aplicar en el presente proce-
so el artculo 47 del Decreto Supremo N 001-96-TR a efectos
de interpretar el artculo 29, inciso c) del Texto nico Ordena-
do del Decreto Legislativo N 728, pues dicha norma restringe
indebidamente los supuestos legales para declarar nulo del des-
pido, desnaturalizando la norma reglamentada en contraven-
cin del citado artculo 118, inciso 8 de la Carta Magna (Cas.
N1887-2006-Lima).

3. La carga probatoria del despido nulo


La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) en su artculo 23.3, inci-
so b) seala que es el demandante quien luego de probar su calidad de
trabajador o extrabajador, tiene la carga de la prueba de el motivo de
nulidad invocado.

Segn esta regla procesal ser el trabajador quien, luego de probar


la existencia de la relacin laboral (al menos a travs de la acreditacin
de la existencia de la prestacin personal de servicios), deber demostrar
que esta relacin fue terminada por el empleador por alguno de los mvi-
les sancionados con nulidad por el artculo 29 de la LPCL.

Parecera, entonces, que la NLPT disea una regla probatoria idnti-


ca a la contenida en la Ley Procesal de Trabajo: es el trabajador quien debe
probar que el despido se produjo no por una causa justificada sino, por el
contrario, por una razn inconstitucional. De esta manera, el trabajador,
desde una ptica apegada a la literalidad de la norma procesal, no podra
acudir al uso de indicios y, en general, a una regla que admita la facilita-
cin probatoria. La prueba, en todo caso, solo podra ser directa. Y, si no
existe dicha prueba, el despido se entender perfectamente vlido(18).

Sin embargo, de la lectura del artculo 23.5 de la NLPT encontramos


lo siguiente:

(18) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo. En: Revista ItaIus Esto. Diciembre de 2012, p. 64.

88
LAS CAUSALES DE DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIN

En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada


aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho
lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el deman-
dado haya aportado elementos suficientes para demostrar que
existe justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas
y de su proporcionalidad.

Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que
sucedieron los hechos materia de la controversia y los anteceden-
tes de la conducta de ambas partes.

Segn la opinin de Jorge Toyama, este precepto no hace sino inser-


tar en materia probatoria, y especialmente en lo que concierne a la prueba
del despido nulo, la posibilidad de acudir a los indicios para generar en el
juez una mnima conviccin de que el empleador ha despedido al trabaja-
dor por una razn inconstitucional. Por otro lado, tambin se busca reco-
ger en la norma el criterio jurisprudencial esbozado en el Pleno Jurisdic-
cional Laboral de 1997(19) que estableca lo siguiente: En los procesos
en que se ventile la Nulidad del despido, si bien el Juez no puede utilizar
las presunciones, deber apreciar, evaluar y determinar el mrito de los
indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determi-
nar objetivamente la causa real que motiv el despido(20).

An as, de la jurisprudencia anterior se observa que no basta la pre-


sentacin de indicios de parte del trabajador para concluir que estamos
ante un despido nulo, ya que es el empleador quien tambin est en la
posibilidad de acreditar que se cometi falta grave, que se sigui un debi-
do proceso de despido, de tal manera que si hay una justificacin, no
debe admitirse la demanda presentada. En este sentido, en el caso de un
dirigente sindical (Cas. N 1938-98-Lima)(21) que cometi injuria, no se
reconoci la causal alegada por el dirigente sindical.

(19) Celebrado en la ciudad del Cusco en 1997.


(20) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. En: Revista ItaIus Esto. Diciembre de 2012, p. 65.
(21) Publicada en 24 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano. En el mismo sentido, puede
verse la Casacin N 541-98-Lima, publicada el 17 de noviembre de 1999.

89
Individualizacin de los fundamentos
que configuran el despido arbitrario

Brucy PAREDES ESPINOZA(*)

INTRODUCCIN

El despido arbitrario siempre est asociado al pago de un monto


dinerario, existiendo amplia jurisprudencia al respecto; sin embargo, su
configuracin se puede comprobar a travs, no solo, del denominado des-
pido sin causa justa, sino de otros elementos paralelos que asoman a la
definicin de despido arbitrario, pero que pueden derivar en la vulnera-
cin directa del derecho al trabajo, cuya reparacin ms adecuada es la
reposicin; no obstante, los mismos elementos pueden servir para enca-
minar la vulneracin del derecho hacia el despido arbitrario, ya que en
ltima instancia, a pesar de la irrenunciabilidad de los derechos laborales,
es el trabajador el que decide si reconduce la vulneracin de su derechos
hacia un despido arbitrario y cobrar la indemnizacin tarifada.

Es en este sentido que el presente artculo versar sobre los ele-


mentos que configuran un despido arbitrario, considerando que algunos
supuestos tambin pueden recibir una impronta diferente, vlidamente
encaminada a un despido fraudulento o incausado.

Para dar inicio al tema de investigacin es indispensable abordar el


concepto de trabajo, desde la perspectiva ms elevada de nuestro orde-
namiento jurdico, la Constitucin Poltica del Estado. Esta norma

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

91
BRUCY PAREDES ESPINOZA

normarum (norma de las normas) eleva a la categora de derecho funda-


mental de toda persona el trabajo libre, con sujecin a la ley.

El papel del trabajo en el Estado es de trascendental importancia, ya


que en varios artculos de la Constitucin se sigue desarrollando el con-
cepto de trabajo, a tal grado que el artculo 22 de la Carta Magna se cali-
fica al trabajo con un deber y un derecho, que goza de atencin prioritaria
del Estado en sus diversas modalidades.

Adicionalmente, el contrato de trabajo en el Per garantiza una esta-


bilidad laboral relativa, toda vez que existan causas justas para extinguir
el contrato, al igual que se habilita al empleador para dar por finalizado,
unilateralmente, la relacin laboral.

El presente anlisis solo versar sobre el contrato a tiempo indetermi-


nado, aunque a veces se torne necesario abordar de manera tangencial los
diferentes contratos de naturaleza temporal, debido a que el modelo de
contrato indeterminado sirve en la mayora de los casos como elemento
de comparacin que permite la analoga sin mayores dificultades para su
fundamentacin, salvo en el tema del quntum indemnizatorio, en donde
ambos s son totalmente distintos, pero que no es un tema medular en
esta oportunidad.

I. CARACTERSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL


TRABAJO RELACIONADOS CON EL DESPIDO ARBITRARIO

La doctrina mayoritaria ha sealado que el trmino trabajo utilizado


por el derecho del trabajo no es coincidente con el concepto empleado en
el lenguaje comn. En este, el trabajo es cualquier ocupacin mientras
para aquel es solo la que posee ciertas caractersticas determinantes de
su proteccin, como son(1): trabajo humano, productivo, por cuenta ajena,
libre(2) y subordinado, solo el trabajo que cuente con estas caractersticas
es el objeto de estudio del derecho del trabajo.

(1) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al derecho del trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, p. 15.
(2) La libertad de trabajo consiste en el derecho de toda persona a decidir si trabaja o no, en qu
actividad y para quin, ibdem, p. 24.

92
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

Este objeto de estudio especial consolida la autonoma del derecho


del trabajo, escindido del derecho civil por no ser el medio adecuado
por la divisin fundamental que los separa, en el primero, se parte de un
desequilibrio estructural entre las partes y, en el segundo, en teora al
menos, no existe desequilibrio contractual, esto da como resultado algu-
nas caractersticas inherentes a la formacin del derecho del trabajo que
son:

a) Es un derecho nuevo: Ello se debe a su contenido eminente-


mente social, que hace que tenga que acomodarse casi diariamen-
te a los cambios, a las transformaciones que se presentan en el
seno de la sociedad. De all que, acoplado al ritmo de desarrollo
de la sociedad, est expuesto a nuevas formulaciones acordes con
el momento histrico que vive. De ah, tambin, la notoria inesta-
bilidad que acusan sus normas(3).

b) Es un derecho autnomo: Es autnomo en la medida en que


cuenta con sus propios principios, leyes, campo de estudio: traba-
jo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado.

c) Es un derecho clasista: Se deriva de la divisin de la sociedad


en clases. En todo rgimen social organizado conforme a los pos-
tulados del capitalismo, es palpable la existencia de dos clases: la
de los propietarios de los bienes y medios y del asalariado. Los
asalariados, mediante una accin constante han venido imponien-
do el reconocimiento de su estatuto jurdico, ese estatuto lo cons-
tituy el derecho laboral, de esa circunstancia se deriva su carc-
ter clasista(4).

Si bien se considera al derecho laboral como un gran avance


de la sociedad en general, le ha sido difcil la implementacin
de una nueva concepcin de sus postulados, es decir, la menta-
lidad tanto de trabajadores como de empleadores ha sido el prin-
cipal obstculo en el desarrollo armnico de las empresas y de la

(3) CAMPOS RIVERA, Domingo, citado por CASTILLO LOZANO, Andrs y VILA TORRES, Car-
los. Hacia una nueva interpretacin del despido sin justa causa. En: <http://javeriana.edu.co/
biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>, p. 6.
(4) Ibdem, p. 7.

93
BRUCY PAREDES ESPINOZA

industria, porque unos y otros se mantienen en constante conflic-


to que tienden a aflorar con cada despido.

d) Es un derecho pblico: No cabe la menor duda de que el dere-


cho laboral se independiz del Derecho Civil y surgi como un
derecho nuevo y distinto de aquel, precisamente por su conteni-
do, por su finalidad, esto es, por los asalariados, de la paz social
y el orden pblico. Con ello estamos indicando, lgicamente, que
en esta rama del derecho tienen inters no solamente los asalaria-
dos, los econmicamente dbiles; sino tambin los productores,
y desde luego los consumidores, destinatarios finales del proceso
productivo en general(5).

1. Principio de continuidad laboral y despido arbitrario


Uno de los principales principios del derecho del trabajo es el de la
continuidad en el empleo, por medio del cual se propugna la posibilidad
y la seguridad que tengan todos los trabajadores de conservar su empleo.

Se debe indicar que la continuidad en el empleo no implica la nega-


cin de la autonoma del empleador, pero tampoco debe entenderse ella,
desde la posicin contraria, que nos ubica frente a la real posibilidad de
que el empleador, en algunos casos, abuse de sus derechos, o que sus
decisiones obedezcan ms a una errnea interpretacin y aplicacin de la
facultad legal que le ha otorgado el legislador, que a una real necesidad
empresarial, es por esto que para algunos autores el despido constituye
una anomala jurdica:

En la mecnica de la relacin individual de trabajo el despido


constituye una anomala jurdica por cuanto atentara contra el
principio de estabilidad en el empleo, principio que es la clave en
el derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natu-
ral de la actividad profesional es precisamente su continuidad y
permanencia en el tiempo hasta los lmites de la propia capacidad
profesional(6).

(5) Ibdem, p. 8.
(6) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del trabajo. Editorial de Palma, Buenos
Aires, 1988, p. 240.

94
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

Ya se expresaba al respecto la OIT sobre el tema de la estabilidad en


su Recomendacin del ao 1963 relativa a la terminacin de la relacin
de trabajo por iniciativa del empleador:

2 no deber procederse a la terminacin de la relacin de tra-


bajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la
capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesida-
des del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del
servicio.

En el Per la estabilidad laboral ha variado desde la vigencia de la


Constitucin de 1993, por medio de una evolucin de menos a ms, por
lo que es correcto expresar que en sede nacional existen un grado de esta-
bilidad relativa.

1.1. Estabilidad absoluta


La doctrina clsica ha sealado que distingue entre estabilidad abso-
luta y estabilidad relativa. La estabilidad absoluta se configura cuan-
do la violacin del derecho a conservar el empleo ocasiona la inefica-
cia del despido y se garantiza la reincorporacin efectiva del trabajador;
la estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en
que exista proteccin contra el despido, pero ella no llega a asegurar la
reincorporacin(7).

De inmediato nos damos cuenta que segn lo citado, nuestra legis-


lacin e incluso nuestra Constitucin no ha optado por la estabilidad
absoluta, si no la estabilidad relativa, en la cual, se ha implementado una
medida de desestmulo al empleador va el pago de una indemnizacin,
cuyo fin es encarecer al empleador el empleo de la facultad otorgada por
ley.

Hay que tener en cuenta, va anlisis econmico del derecho, que la


recepcin del modelo de proteccin absoluta del empleo, traera conse-
cuencias negativas en la creacin del empleo, debido a que los emplea-
dores estaran reticentes a generar puestos de trabajo, si midiesen las

(7) dem.

95
BRUCY PAREDES ESPINOZA

consecuencias de la estabilidad absoluta al no permitrsele la desvincu-


lacin de trabajadores () por que en la medida en que se vulnere la
capacidad discrecional del empleador, y se le quite o se le reste un cier-
to margen, razonable y enmarcado dentro de la legalidad, para la toma de
decisiones en su empresa, sentir que el ordenamiento jurdico lo obliga a
mantener a alguien en su puesto de trabajo aun contra de su sentir y pare-
cer respecto del manejo de la misma(8).

1.2. Estabilidad relativa


Desde el punto de vista jurdico, la estabilidad en el empleo es la
consagracin de unas determinadas normas que, en primer lugar, prote-
gen al trabajador de un despido que no obedezca a causas justas, y en
segundo lugar, que desestimulen a los empleadores a utilizar el despido
como mecanismo violatorio de los derechos del trabajador(9).

Conforme ensea el maestro Pl Rodrguez, no solo se habla de esta-


bilidad en el empleo, sino que va ms all, y se suma a quienes califi-
can al despido como una anomala jurdica y seala que quiz la principal
expresin del principio de continuidad (estabilidad) sea: la resistencia
a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola volun-
tad. La tendencia predominante es que el contrato de trabajo dure mien-
tras se conserve el trabajo, porque cada vez es ms fuete y extendida la
conviccin de que la relacin de trabajo solo se debe poder disolver vli-
damente cuando exista algn motivo justificado(10), (resaltado nuestro).
El eminente maestro pone de relieve algo indispensable y es que la esta-
bilidad no implica la imposibilidad de despedir al trabajador, sino una
cierta resistencia.

Esta resistencia no tendra que tener un contenido econmico necesa-


riamente, como se aprecia de la Recomendacin 166 de la OIT, al sealar
que la terminacin de la relacin laboral de manera unilateral por parte
de los empleadores, en primer lugar, sea el ltimo recurso del emplea-
dor, en segundo lugar, se desestimule a los empleadores en la utilizacin

(8) CAMPOS RIVERA, Domingo, citado por CASTILLO LOZANO, Andrs y VILA TORRES, en:
<http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>, p. 17.
(9) Ibdem, p. 10.
(10) PL RODRGUEZ, Amrico. Loc. cit., p. 172.

96
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

del despido unilateral, y en tercer lugar para que, de tomarse la decisin


de poner fin al contrato de trabajo, esta sea consultada con el trabajador y
as evitar al mximo las consecuencias desfavorables de esta. Para esto la
OIT recomienda:

Recursos contra la terminacin: Se podr prever un procedi-


miento de conciliacin antes de interponer un recurso contra una
terminacin de la relacin de trabajo o durante el mismo.

Tiempo libre durante el periodo de prueba: Durante el plazo


de preaviso previsto (), el trabajador debera tener derecho a
periodos de tiempo libre razonables, sin prdida de remunera-
cin, que tomar en momentos convenientes para ambas partes,
con el fin de buscar otro empleo.

Indemnizacin por fin de servicios y otras medidas de protec-


cin de los ingresos: establecindose una suma pecuniaria(11):
necesariamente pecuniarias.

En la legislacin peruana se ha acogido un tipo de resistencia a la ter-


minacin del contrato de manera unilateral en el artculo en el artculo 38
de la LPCL de naturaleza econmica, que toma en cuenta el tiempo de
servicio del trabajador, as como la remuneracin vigente.

Este tipo de medidas de resistencia al despido transmiten el mensa-


je de que el despido es un derecho del empleador, sujeto a una carga, que
dependiendo del contenido monetario pueda ser ms o menos gravoso su
empleo.

Sin embargo, esta tendencia de valorizar el despido mediante pagos


tarifados est dirigida a evitar que el empleador emplee de manera indis-
criminada el despido sin causa justa, que la misma ley incentiva, cuyo
fundamento ltimo se halla en el principio de proteccin a la estabili-
dad y que en nuestra legislacin se denomina indemnizacin por despido
en nuestra legislacin se denomina arbitrario, pero esto es tautolgico,

(11) En:<ht t p://w w w.ilo.org /dy n /nor m lex /es/f ?p =NOR M LEX PU B:1210 0:0::NO::P1210
0_ILO_CODE:R166>.

97
BRUCY PAREDES ESPINOZA

ya que el nico despido que amerita indemnizacin es el que no tiene


causa justa, caso contrario sera un despido con causa justa y, por tanto,
perfectamente permitido, que dependiendo del monto puede funcionar
como una barrera para evitar el uso del despido unilateral, pero dicho
monto tiene que ser razonable, ya que un monto diminuto resulta en un
incentivo inverso al fin que se persigue.

II. EL CONTRATO DE TRABAJO Y EL DESPIDO

Si bien nuestra legislacin no establece una definicin de contratado


de trabajo, como s lo hace el Cdigo Civil respecto al contrato en gene-
ral; sin embargo, segn el artculo 4 de la LPCL se establece que en toda
prestacin personal de servicios remuneradas y subordinadas se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

De dicha presuncin se observa la existencia de tres elementos esen-


ciales para determinar la existencia de un contrato de trabajo y estos son:
i) prestacin personal del servicio, ii) remuneracin; y iii) subordinacin.

La legislacin peruana contempla la coexistencia de distintas moda-


lidades contractuales, pero prima la contratacin indeterminada, tambin
se contempla la existencia de distintas modalidades temporales de contra-
to de trabajo. La importancia de la mencin entre contratos temporales e
indeterminados radica en el hecho de que esta distincin tambin afecta
el monto de la indemnizacin por despido arbitrario.

El contrato de trabajo est sujeta a extinciones por distintas causas,


establecidas en el artculo 16 de la LCPL, entre las causales establecidas
por dicha norma se establece en el literal g) el despido, en los casos y for-
mas establecidas por ley. De conformidad con dicho literal, el empleador
puede despedir al trabajador sin causa justa, debido a que la LPCL as lo
establece a cambio de un pago indemnizatorio.

Es necesario establecer qu es el despido sin causa justa, al que nues-


tro sistema denomina arbitrario.

98
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

1. Despido sin causa justa


Blancas al referirse al despido seala: coinciden en destacar el rol
decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido
en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o
a cual fuera esta, calificando con dicha expresin a toda extincin de la
relacin de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente
productiva(12).

Mientras que Cabanellas define: En el mundo de las relaciones


que el trabajo subordinado dependiente origina, por despido se entiende
estrictamente la ruptura o desilusin del contrato del trabajo o relacin
de trabajo por declaracin unilateral de voluntad del patrono o empresa-
rio, que de tal modo, extingue el vnculo que lo une con el trabajador a su
servicio () el despido es justo cuando el empleado u obrero ha incurri-
do en alguna de las faltas sancionadas por ley () Es injusto si proviene
tan solo de la voluntad del patrono(13).

Como se aprecia, la definicin toma en cuenta la naturaleza justa o


no del cese, por tanto, la vulneracin de la justicia al aplicar el despi-
do que no es otra cosa que la Ley determina el origen de un dao(14),
dao admitido en la legislacin peruana segn lo dicta el artculo 34 de
la LPCL sancionado con una indemnizacin, que como se indic cum-
ple el papel de baremo para evitar los ceses unilaterales, cuestin que no
es muy eficaz, ya que se establece un tope para la indemnizacin de 12
remuneraciones, esto es inversamente desproporcional para los trabajado-
res que cuenten con muchos aos de servicio, como por ejemplo 24 aos
de servicio, ya que su indemnizacin sera proporcional a medio sueldo
por ao. Esto es inverso cuando hablamos de trabajadores temporales en
donde el monto de la indemnizacin resulta ms alentador, en ocasiones,
que la conclusin misma del contrato.

(12) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El derecho de la estabilidad en el trabajo. Asociacin


Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, Lima, junio, 1991, p. 76.
(13) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. En: <http://jave-
riana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>, pp. 30-31.
(14) Tambin se le puede denominar despido atpico, ya que hace referencia a la decisin extintiva del
contrato de trabajo llevada a cabo por el empresario mediante despido del trabajador sin observar
las exigencias legales de carcter formal previsto en la Ley.

99
BRUCY PAREDES ESPINOZA

Ahora bien, este dao no solo se origina cuando se produce un des-


pido sin causa justa o cuando este no puede probarse en un proceso, sino
tambin cuando no se cumple de manera estricta las formalidades o pro-
cedimientos previos que exigen las normas laborales para el despido. Hay
que aclarar la confusin absolutamente errada que puede surgir de este
hecho al pensar que la norma autoriza a daar al trabajador.

1.1. Configuracin del despido sin causa justa


El perjuicio al trabajador no solo se configura cuando se produce un
despido sin causa justa o cuando esta no se puede demostrar en juicio, ya
que tambin se tiene que tener en cuenta algunos aspectos formales y ele-
mentos previos al despido, que pudiendo ser causales legtimos, no sur-
ten efectos debido a alguna anomala en el proceso del despido, que por
su vulneracin originan un dao al trabajador que tiene que ser reparado,
como veremos a continuacin.

1.1.1. Vulneracin del debido proceso


El derecho al debido proceso es un derecho que ha de ser observado
en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su natu-
raleza; tal como lo seala el Tribunal Constitucional en el Exp. N 7289-
2005-PA/TC, el debido proceso(15) es:

() es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclu-


sivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exi-
gencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o
privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccio-
nales. (Fundamento 4).

(15) Respecto al contenido del derecho al debido proceso se ha sealado que una persona sometida
a una investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa
de tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito,
los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo
prudencial a efectos de que mediante la expresin de los descargos correspondientes pueda
ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa presumiendo su inocencia. Se conculca, por
tanto, dicho derecho cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados
de ejercer los medios legales suficientes para su defensa (Exp. N 5514-2005-PA/TC, f. j. 4).

100
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

Por ello, tanto su () respeto como su proteccin no solo deben ser


observados en el mbito estrictamente judicial, sino deben ser observados
en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los dere-
chos e intereses de las personas, sean estas personas jurdicas de dere-
cho privado, rganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucio-
nal, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura,
Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y antejuicio cons-
titucional), tribunales arbitrales, etc.(16).

Se puede afirmar que el debido proceso debe ser establecido como un


derecho no vinculado nicamente al mbito judicial, sino como un dere-
cho fundamental que busca el cumplimento de las garantas establecidas
para el debido proceso, a fin de que los trabajadores puedan proceder a la
defensa de sus derechos e intereses ante cualquier acto pblico o privado
que pueda vulnerar su derecho al trabajo(17).

Lo trascendente del derecho al debido proceso es que no es un dere-


cho concreto, sino una suma de derechos tanto de fondo como de forma,
de variada naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento
de despido, se inicie, desarrolle y concluya con el necesario respecto y
proteccin de todos los derechos.

Lo variado y divergente de este derecho obliga a que en la prcti-


ca, su formulacin o, pretendida vulneracin, sea expresada de manera
individual, esto trasladado al mbito del despido incausado o injustifica-
do se configura en el hecho de no cumplir las exigencias de los artcu-
los 31 y 32 de la LPCL, sealado como parte indispensable del derecho
de defensa(18) del trabajador contenido en el artculo 139, inciso 3 de la

(16) STC Exp. N 7289-2005-PA/TC.


(17) STC Exp. N 02508-2004-AA/TC.
(18) El derecho de defensa no solo es un derecho vinculado a la actividad judicial, sino tambin se puede
trasladar al mbito privado como lo seal el Tribunal Constitucional en el Exp. N 1612-2003-AA,
S2, f. j. 5, al sealar: () queda claro que el debido proceso y los derechos que lo conforman, p.
e. el derecho de defensa rigen la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha
previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin inciso c) del artculo
20 del Estatuto, razn por la cual los emplazados, si consideraron que el actor cometi alguna falta,
debieron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento
probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de los descargos
correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa.

101
BRUCY PAREDES ESPINOZA

Constitucin. Por lo tanto, su incumplimiento obliga el pago de la indem-


nizacin que el empleador tendr que pagar.

1.1.2. Vulneracin del principio de inmediatez


Este principio se ha de entender como la contemporaneidad entre la
falta cometida y la sancin impuesta, el conocimiento de la falta es indis-
pensable, ya que a partir de este hecho comienza a correr en negativo
para el empleador la no aplicacin inmediata de la sancin(19).

Esto funciona como un lmite al poder sancionador del emperador, ya


que la no aplicacin inmediata de una sancin disciplinaria ha de enten-
derse como el perdn o el olvido de la falta, y esto se condice con el prin-
cipio de seguridad jurdica, por medio del cual no se puede pretender
esperar un tiempo irracional para aplicar alguna sancin. Esto garantiza
una adecuada racionalidad de carcter temporal entre falta grave adver-
tida, su implementacin y la comunicacin del despido del trabajador,
debiendo existir proximidad entre el conocimiento de la falta, o su comi-
sin, y la sancin.

Esto nos trae a colacin dos conceptos relativos importantes: inme-


diatez y razonabilidad, dos trminos estrechamente vinculados, debido
a que no existe un lmite temporal, en el mbito privado(20), para solici-
tar la prescripcin para imponer sancin, esta se debe imponer, teniendo
en cuenta la falta de plazos, aplicando el principio de razonabilidad, por
ejemplo, es razonable que una vez puesta en conocimiento del empleador
una conducta infractora este inicie el procedimiento de despido un mes
despus de haberlo conocido, porque durante ese mes estuvo recopilando
la informacin necesaria para imputar responsabilidad; a la inversa no es
razonable que el procedimiento de despido se inicie un (1) ao despus
de haber tenido conocimiento de la infraccin, juzgando el empleador su
aplicacin en el momento adecuado.

(19) En el mismo sentido, la Casacin N 150-2005-Piura.


(20) En el mbito pblico esto es distinto, ya que la Ley N 30056 Ley del Servicio Civil en su
artculo 93 seala que la competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios
contra los servidores civiles decae en el plazo de tres aos contados a partir de la comisin de la
falta y no a partir de la toma de conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad o
de la que haga sus veces.

102
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

Entonces de no existir inmediatez razonable entre el conocimiento y


el despido impuesto al trabajador se configura un dao, por tanto, repara-
ble con la indemnizacin tasada.

1.1.3. Vulneracin del principio del razonabilidad


La doctrina clsica nos ensea que razonabilidad es definida como
lo razonable, es decir, lo que se encuentra conforme a la razn. En tal
sentido, de acuerdo con lo expresado por el maestro Amrico Pl, ()
el principio de razonabilidad consiste en la afirmacin esencial de que
el ser humano, en sus relaciones procede y debe proceder conforme a la
razn(21).

Al momento de aplicar una sancin disciplinaria, el empleador tam-


bin debe tener en cuenta que dicha sancin ha de ser razonable, lo que
implica que la sancin a imponerse debe corresponder a la magnitud del
hecho imputado al trabajador, o debe existir una razonabilidad entre la
sancin impuesta y el hecho sancionado. Luigino Pilotto nos comenta:

() El concepto general de razonabilidad, aplicable a todo mbi-


to de actuar humano, incluyendo aquel jurdico, est relacionado,
de manera intrnseca, con los hechos generadores y sus propias
consecuencias. Para que estas consecuencias sean lgicas y axio-
lgicas, () debemos analizar si dichas puniciones fueron, por un
lado, proporcionales al acto punible, en cuanto a su magnitud y,
por otro lado, si el empleador, en casos similares, ha aplicado un
criterio parecido, de acuerdo con los agravantes o atenuantes que
existan para cada caso en particular. Esto determinar que la san-
cin aplicada, en un caso concreto sea o no razonable(22).

La proporcionalidad exige la existencia indubitable de conexin


directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que
la consecuencia jurdica establecida unvocamente sea previsible y

(21) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 2 edicin, Buenos Aires,
1990, p. 284.
(22) PILOTTO CARREO, Luigino. El principio de razonabilidad y la facultad disciplinaria del
empleador. En: Los principios del Derecho del trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje
al profesor Amrico Pl Rodrguez. Grijley, Lima, 2009, p. 618.

103
BRUCY PAREDES ESPINOZA

justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal () en con-


secuencia la proporcionalidad aparece cuando la razn del efecto sea
deducible de la casusa o que sea previsible a partir de ella(23).

Por lo tanto, los principios de razonabilidad y proporcionalidad al


momento de imponer la sancin de despido se aplicarn teniendo presen-
te la gravedad de la falta cometida, la categora, la antigedad y los ante-
cedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.

1.1.4. Vulneracin del principio de proporcionalidad


El principio de proporcionalidad significa que las sanciones impues-
tas por el empleador no deberan ser ms gravosas, que superen la grave-
dad de la infraccin cometida. Este principio es ms sencillo de entender,
pues compone la manifestacin expresa de la sancin aplicada a diferen-
cia del principio de razonabilidad que es ms aplicativo al momento de
valorar una conducta con alguna cualidad de aprobacin o desaprobacin
en distintos niveles.

El resultado de una sancin en el procedimiento de despido no solo


debe ser consecuencia de que se respeten las garantas formales propias
de un procedimiento disciplinario, sino, adems, de que sea acorde con
los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Esto se traduce en el hecho de aplicar sanciones desproporcionas con


relacin a la falta cometida, en la que el despido es la sancin ms drsti-
ca, que puede perjudicar al trabajador, pues si bien la LPCL establece qu
tipos de conductas son las que se sancionan con el despido, aunque sea
causado, si es desproporcional es ineficaz, ya que al tener el trabajo cali-
dad alimentaria, la preservacin del puesto de trabajo exige proporciona-
lidad al aplicar la sancin.

Esto tampoco se puede entender como la limitacin del poder de


direccin del empleador, sino como un uso coherente con los derechos
sociales, en este sentido se pronunci el TC, en una polmica resolu-
cin, al sealar que resulta desproporcional e irrazonable despedir a un

(23) Ibdem, p. 619.

104
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

trabajador por la concurrencia a su centro de labores en estado de embria-


guez, sin cometer ninguna otra falta (Exp. N 03169-2006-PA/TC). Esto
es una situacin muy peculiar, sin embargo de manera general, hay que
realizar un anlisis de cada situacin individual, para saber si el emplea-
dor ha excedido su funcin de sancin.

Esto implica la graduacin de la pena, que no es otra cosa que


implementar, antes de la mxima sancin y cuando el caso lo amerite,
una escala de sanciones, como por ejemplo, llamada de atenciones ver-
bales, escritos, suspensiones y finalmente despido, como se aprecia en
el artculo 25, inciso h, que establece la obligacin del empleador de
aplicar sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones.

En conclusin cuando un trabajador es despedido por la comisin


de una falta grave, pueden existir varias causas que la califiquen de arbi-
trario, entre las que destacan que sea desproporcional e irrazonable, que
son muchas veces concomitantes al excederse en la calificacin de un
falta como muy grave, sin tener en cuenta elementos peculiares, como la
ausencia de intencionalidad, la informacin e induccin deficiente, etc.,
que desembocan en un despido sin causa justa.

1.1.5. Vulneracin del principio ne bis in idem


El principio ne bis in idem es un principio implcito en el derecho al
debido proceso, reconocido por el numeral 3 del artculo 139 de la Cons-
titucin, que bsicamente establece que nadie podr ser juzgado ni san-
cionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por
una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada pas.

La jurisprudencia constitucional(24) seala que este principio tiene


por un lado, una dimensin procesal, en virtud de la cual se garantiza
que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir,
que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si
se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se

(24) STC Exp. N 2050-2002-AA/TC.

105
BRUCY PAREDES ESPINOZA

impedira, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno


de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un
nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos admi-
nistrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

Por el otro lado, el principio ne bis in idem tiene una dimensin


material, segn la cual el enunciado nadie puede ser castigado dos veces
por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos san-
ciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal
proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a las
garantas propias del Estado de derecho(25). Su aplicacin, pues, impide
que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms) veces por una
misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Esta violacin al debido proceso se produce cuando una vez san-


cionada o incluso perdonada la falta grave, el empleador pretende reini-
ciar un proceso con la finalidad de despedir al trabajador aplicando para
este fin la conducta ya sancionada, hay que recordar que la sancin no
solo puede implicar despido, ms an si se ha optado por una amonesta-
cin escrita o suspensin. Por indicacin expresa esto no se aplica a las
tardanzas.

Si bien es poco comn la doble sancin por un mismo hecho y funda-


mento a un mismo sujeto en un despido disciplinario, esta es una garanta
constitucional que engloba, tambin, a las sanciones por faltas graves y
que forman parte del derecho al debido proceso, que en general engloba a
todos los principios analizados.

1.1.6. Vulneracin del principio de legalidad y tipicidad


Aunque los principios sealados estn ms vinculados a temas de
Derecho Penal o Administrativo sancionador, no es cierto que sean aje-
nos al derecho laboral, ya que por seguridad jurdica no se puede permi-
tir la creacin, a libre eleccin, de faltas graves o sanciones, sino sola-
mente por medio de la ley, entendiendo que la traslacin tal y cual de los
principios penales y administrativos sancionador, puede originar graves

(25) dem.

106
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

confusiones, ya que ni la finalidad ni los intereses protegidos en ambas


materias son idnticos del laboral, por lo que su entendimiento tiene que
darse dentro de un contexto concreto y circunscrito al mbito laboral en
el cual la naturaleza represiva de las sanciones penales y administrativas,
se atena por los principios propios del derecho del trabajo.

Ahora bien, estos principios estn estrechamente vinculados, y estn


dirigidos a evitar que alguien pueda ser sancionado, si no existe una ley
formal anterior que establezca las infracciones y las sanciones correspon-
dientes, de esta forma se evita la arbitrariedad en la limitacin de las con-
ductas consideradas infractoras y en la imposicin de la sancin.

En primer lugar, tenemos que por principio de legalidad se exige la


existencia de una Ley formal (lex scripta); que la ley sea anterior en el
tiempo a la realizacin de la conducta (lex previa); y que la ley establezca
de manera clara y estricta el supuesto de hecho cuya realizacin va a pro-
vocar la sancin establecida como consecuencia, as como las sanciones
correspondientes a cada una de las faltas tipificadas (lex certa). Las con-
secuencias de estos requisitos se reflejan en el hecho de que los receptores
de las normas que regulan la conducta laboral, no pueden ser sanciona-
dos, ms que en los casos legalmente establecidos por la ley de la materia.

En el mbito del derecho privado donde se desarrolla la relacin


laboral, se exige que la regulacin disciplinaria sea una cuestin de dere-
cho pblico, ms an no existe al respecto ninguna remisin expresa para
regular va decreto supremo (reglamento) las causales del despido sin
embargo, la Autoridad Administrativa de Trabajo emite algunas directi-
vas para especificar el sentido de la norma, pero que no podran abarcar
el aspecto disciplinario del rgimen laboral privado. Esto implica que la
aplicacin de las sanciones por faltas grave tengan, en algunos supuestos,
problemas para su aplicacin, debido a que alguna conducta indisciplina-
da podra ser catalogada como atpica.

Esto nos da pie para sealar que el principio de tipicidad est relacio-
nado con el aspecto de la lex certa de la ley, y supone la imposibilidad de
sancionar conductas que no estn recogidas, identificadas, descritas en la
norma, siempre con rango de ley, esto significa la individualizacin de la
sancin con la infraccin, evitando la aplicacin analgica de una con-
ducta atpica.

107
BRUCY PAREDES ESPINOZA

Esto ltimo es trascendente en la valoracin de la falta grave que jus-


tifique el despido, debido a que en muchos casos las descripcin que rea-
liza el artculo 25 de la LPCL, no es lo suficientemente amplia como para
encuadrar algunos actos laborales, por tanto, dichos actos atpicos, que a
decir del emperador pudiera merecer las ms drsticas de las sanciones,
no sera pasible de sancin con despido.

Queda, por tanto, en manos del Reglamento Interno de Trabajo,


determinar la graduacin de las sanciones, teniendo en cuenta que el des-
pido por falta grave posee reserva de ley, por ello este tipo de documento
solo pueden regular sanciones menores, aplicando tambin los principios
sealados anteriormente, es por eso que la inobservancia del principio de
tipicidad al imponer el despido produce un dao en los intereses y dere-
chos del trabajador.

1.2. La concrecin del dao


Como se aprecia, la forma de reconducir a un despido arbitrario es
variado, y se configura por i) un despido por una causal no prevista en
las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades esta-
blecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser
comunicado por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa, pero judi-
cialmente se demuestra que no existe o no era de tal magnitud que permi-
tiera la configuracin de una falta grave(26), o sea por ausencia de causa
que la funde, no poder probarla o no tener en cuenta algunos aspectos
formales y elementos previos al despido, exigencias concomitantes, ya
que como establece la doctrina comparada:

El empleador en cualquier modalidad de contrato laboral puede


prescindir en forma arbitraria del servicio que presta un deter-
minado trabajador, teniendo solo que pagar una suma relati-
va de dinero, como sancin por el incumplimiento del contrato
de trabajo. En otras palabras el legislador no prohbe el despi-
do a pesar de los perjuicios sociales que conlleva sino que los

(26) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho
Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 467.

108
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

institucionaliza, como una de las formas previstas por Ley para


terminar el contrato de trabajo(27).

Tambin se entiende al despido arbitrario como una autorizacin para


daar, por tanto, es indispensable sealar que el dao se configura con
el despido, que aunque causado o con causa justa, mientras no cumpla
los requisitos o principios del debido proceso, transforma el despido en
arbitrario. Sin dudas esta afirmacin puede originar alguna controversia,
ya que la aceptacin pacfica de una afirmacin que implique empobreci-
miento de una de las partes, por lo general, acarrea contradicciones.

Al respecto, se ha sealado que si miramos el despido sin causa


justa desde el punto de vista que constituya una lesin por parte del
empleador a las facultades de disfrute de un bien jurdicamente tutelado,
es decir, al derecho al trabajo, podemos afirmar que el acto del despido,
no lesionan las facultades del trabajador respecto a dicho derecho, ya que
el trabajador podr seguir dentro del mercado laboral, con la nica limi-
tante que ya no ser al servicio del empleador que lo ha despedido(28),
esto se basa en el hecho de que el despido sin causa justa forma parte
de los derechos del empleador, inherentes a toda relacin de ndole
laboral, un desarrollo de la estabilidad relativa que caracteriza nuestro
ordenamiento.

Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, el despido arbitrario se


concretiza o perfecciona cuando el trabajador es retirado de su puesto
de trabajo, o como la doctrina comparada seala con la separacin del
trabajador definida como una separacin jurdica o legal y se concre-
ta, materialmente, desde que cesa la prestacin de servicios por parte del
trabajador(29), por lo que la separacin fsica del trabajador puede ser dis-
tinta tanto a los hechos que motivan el despido, como del inicio del pro-
cedimiento de despido.

(27) RODRGUEZ ORTEGA, Julio Armando. El contrato de trabajo. En: <http://javeriana.edu.co/


biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>.
(28) Ibdem, p. 55.
(29) Vase: <http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-tapia_l/pdfAmont/de-tapia_l.pdf>.

109
BRUCY PAREDES ESPINOZA

1.2.1. Plazo de caducidad


Lo sealado anteriormente sirve para determinar cundo empieza el
cmputo para determinar la caducidad regulada por el artculo 36 de la
LPCL, que al ser un plazo para accionar judicialmente hace referencia al
juzgado competente, por lo que el trabajador debe acudir a los juzgados
especializados de trabajo, regulados por la Ley N 29497, que en cuestin
de competencia establece la primaca del domicilio principal del deman-
dado o el del ltimo lugar donde se prestaron los servicios.

Por otra parte, la exigencia de la ley debe entenderse como la inter-


posicin de la accin judicial respectiva, o en otras palabras, el acto de
ingresar o presentar el escrito de la demanda en el juzgado respectivo, es
decir, caducar el derecho del trabajador de accionar solicitando la decla-
racin de ser arbitrario el despido si la demanda se interpone con poste-
rioridad al plazo legal sealado, sin perjuicio del plazo de prescripcin
de los derechos que el trabajador exigir mediante la accin correspon-
diente, los cuales prescribiran en el plazo de dos aos contados desde la
fecha del despido, segn lo establece la Ley N 27321.

En cuanto al plazo de caducidad, cabe recordar que el mismo artculo


comentado establece que el plazo de 30 das no se interrumpe, salvo
nica excepcin constituida por la imposibilidad material de accionar
ante un Tribunal peruano, por encontrarse el trabajador fuera del territo-
rio nacional e impedido de ingresar a l, o por falta de funcionamiento
del Poder Judicial(30), ac hay que aumentar el hecho de que tambin se
suspende el plazo de caducidad a partir de la fecha en que cualquiera de
las partes (empleador o trabajador) presenta la solicitud de audiencia de
conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.

Es interesante y pertinente lo sealado por la Sala Transitoria de la


Corte Superior de Justicia de Piura al sealar que si un trabajador soli-
cita al Ministerio de Trabajo la verificacin de su despido, se suspende
el plazo de caducidad que establece la ley para impugnar judicialmen-
te su cese o despido, suspensin que se inicia con la presentacin de la

(30) Ac se suelen incluir las pocas de paralizacin del Poder Judicial por huelga y los fines de sema-
na y feriados que no hay despacho judicial.

110
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

solicitud y culmina con el cierre del procedimiento de verificacin, la


Sala explica que si bien el plazo de suspensin sealado en el artculo
28 del D.L. N 910 se refiere a la presentacin de la solicitud de Con-
ciliacin ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo una inter-
pretacin extensiva de la norma, es posible considerar que para la veri-
ficacin del despido el plazo de caducidad tambin se suspende, pues
la razn subyacente en la norma es la misma en ambos casos (Exp.
N02058-2010-0-2001-JR-LA-01)(31).

2. Dao moral en el despido arbitrario


El dao antes mencionado se cubre exclusivamente con la indemni-
zacin tarifada, sin embargo, existe un dao de difcil probanza, pero que
constituye un dao que amerita ser resarcido. Existe al respecto dos posi-
ciones, la primera que seala que el efecto extintivo de la indemnizacin
tarifada alcanza a todos los perjuicios del trabajador y otra postura que
establece que el dao moral no est incluido dentro de la indemnizacin
tarifada, ya que este solo cubre el aspecto patrimonial del dao causa, y
excluye su dao extramatrimonial.

La doctrina comparada ha establecido que el dao moral se puede


dividir en daos morales objetivados y daos morales subjetivos, los
primeros, incluyen aquellos daos resultado de las repercusiones econ-
micas, de las angustias o trastornos psquicos que se sufren como conse-
cuencia de un hecho daoso(32).

Segn lo anterior, derivado directamente del despido no vemos que


sea posible la ocurrencia de un dao moral objetivado, en primer lugar
porque el despido no le infiere un dao al trabajador, ni tampoco un lucro
cesante, por lo tanto no habra cmo derivar un dao moral del mismo
despido(33).

(31) Vase: <http://www.mafirmapublicaciones.com/Visores/articulolaboral.aspx?a=01|14090033&l


og=12050869>.
(32) CASTILLO LOZANO, Andrs y VILA TORRES, Carlos. Hacia una nueva interpretacin del
despido sin justa causa, visible. En: <http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.
pdf>, p. 63.
(33) dem.

111
BRUCY PAREDES ESPINOZA

Lo que s puede suceder, es que se configure un dao por una con-


ducta del empleador, y de este dao se genere otro de carcter extrapa-
trimonial, que por las razones ya explicadas no est cubierto (), que
puede afectar la sensibilidad del trabajador y tener implicaciones patri-
moniales en la medida que:

Los impactos, afectivos, emocionales, no solo tienen implicacio-


nes en el campo subjetivo o interno, sino que tambin alcanzan el plano
externo de la personalidad, el ejemplo tpico, es el del vendedor que sufre
una cicatriz en la cara y que como consecuencia de ese dao, pierde agre-
sividad en las ventas, y su complejo le impide desplegar sus anteriores
facilidades, circunstancias que se traduce en una baja notoria en las ven-
tas. Se observa all cmo ese complejo, factor subjetivo interno, se tradu-
ce en el campo de la productividad(34).

Con base en lo anterior es claro que: el dao moral objetivado debe


ser indemnizado totalmente y puede ser evaluado por peritos, por cuanto
existen manifestaciones externas que permitan su valoracin objetiva.

La doctrina comparada tambin clasifica el dao moral en subjetivos


o pretium doloris: Por daos morales subjetivos o pretium doloris se han
comprendido aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimen-
tales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos,
psquicos que lgicamente no son fciles de describir y de evaluar, por
ejemplo, la muerte de un ser querido nos duele sentimentalmente existe
un dolor o angustia que no es definible y mucho menos tasable(35).

Debemos entonces considerar la posibilidad, de que se pueda ver en


la unilateralidad de la medida del despido sin causa justa (lo que la con-
vierte en una medida si se quiere arbitraria por parte del empleador), un
fenmeno o evento susceptible de causar dao moral subjetivo, es decir
que la sensibilidad del trabajador haya sido vulnerada(36).

(34) dem.
(35) Ibdem p. 68.
(36) dem.

112
INDIVIDUALIZACIN DE LOS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAN EL DESPIDO...

As cuando se presente una situacin que exija la reparacin del dao


moral, es all donde se puede desarrollar el contenido de la Cas. N 5008-
2010-Lima(37) de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica que recordando lo expresado en nuestra opinin
de manera brillante y que parece haber pasado inadvertida y que en su
momento sealo:

() este sistema tarifado es interpretado por la doctrina tradi-


cional como aquella que, cubre la totalidad de los daos patri-
moniales y extrapatrimoniales () mientras que otros autores
opinan que la indemnizacin tarifada solo involucra el aspecto
laboral, mas no el civil, decantndose el Colegiado Supremo por
esta segunda posicin, no solo porque nuestra legislacin civil en
su artculo novecientos ochenta y cuatro faculta expresamente a
promover la demanda para efectos de obtener la reparacin por
el dao moral en concreto, sino porque adems (..) Se debe con-
siderar en general que todo despido injustificado trae consigo un
dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro,
de forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remune-
racin (). Este supremo Tribunal comparte esa posicin, toda
vez que la indemnizacin tarifada equivalente a una remunera-
cin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servi-
cio importa la reparacin del dao patrimonial inmediato oca-
sionado a la vctima a consecuencia de la prdida del empleo y
el quebrantamiento de la relacin contractual laboral, lo que no
impide que en va civil pueda intentarse las acciones correspon-
dientes para obtener el resarcimiento de los daos producidos en
el mbito extracontractual ().

Esto trae como colofn el hecho de que la nueva Ley Procesal del
Trabajo otorga competencia expresa a los juzgados de trabajo para cono-
cer acerca de la responsabilidad por dao patrimonial o extrapatrimonial,
incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestacin per-
sonal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prest el servicio.

(37) En: <http://www.docdroid.net/1mje/cas-5008-2010-sala-civil-transitoria-suprema-procede-el-


pago-de-indemnizacion-por-dao-moral-adems-de-la-ida.pdf.html>.

113
BRUCY PAREDES ESPINOZA

CONCLUSIN

La configuracin del despido arbitrario tambin admite la vulnera-


cin de principios del debido proceso, legalidad y tipicidad, quedando en
manos del trabajador si solicita la reposicin o la indemnizacin, en cuyo
ltimo caso adems de solicitar la indemnizacin tarifada, tambin podra
solicitar una indemnizacin por dao moral.

114
El abuso del poder corporativo en
la fbrica: despido incausado
Anlisis de la construccin sustantiva de
contenidos legal y jurisprudencial con miras a la
armonizacin de los contenidos esenciales de la
libertad de empresa con el derecho al trabajo

Luis Alberto HUAMN ORDEZ(*)

I. EL EJERCICIO DEL PODER DE DIRECCIN O LA


ENTREGA DE PODERES JURDICOS AL EMPRESARIO
PARA GOBERNAR LA FBRICA. PROYECCIN DE LA
NECESARIEDAD DE QUE DICHA ENTREGA SE CONS-
TITUYA EN EL CORRELATIVO DEBER JURDICO DEL
RESPETO DE DERECHOS FUNDAMENTALES, CON
ESPECIAL REFERENCIA A LA DIGNIDAD HUMANA

La propugnada lucha de clases, alegada por Marx y quienes le siguen


(que los hay hasta hoy) refleja, de lejos, esta cruenta pero real lucha entre
quien necesita de alguien para producir bienes u ofrecer servicios y quien
ese alguien solo tiene su fuerza para ofrecerla como mercanca. Ms
all de quienes no compartimos esa visin del mundo, no restringida

(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Discente de la Maes-
tra en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la misma Casa Superior de Estudios.
Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo.
Con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano
de Administracin de Empresas (IPAE). Asesor Legal Externo del Servicio Nacional de Adies-
tramiento en Trabajo Industrial (SENATI). Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad
Particular de Chiclayo (UDCH). Docente de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).
Ex Jefe de Asesora Legal de la Municipalidad Distrital de Pomalca.

115
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

al mbito laboral, la visin marxiana del mundo tiene tanto de cierto


como de irreal. Al lado de esa visin oscurantista del mundo basada en
la idea del objeto - mercanca - persona - trabajador, la idea de ponerse
en el lugar de otro, propuesta por el estructuralista Parsons, as como los
institutos sociolgicos de la resilencia y la estratificacin social se eri-
gen como puntos cntricos que ofician como una suerte de contrafuertes
orientados a ensearnos que nada es quieto, como alguna vez lo precisa-
ba el filsofo griego Herclito, pues el mundo es un constante devenir;
ideas que se hace necesario trasladar al espacio de la fbrica, pues es all
donde las fricciones fctico-jurdicas derivadas de la interaccin entre las
personas se presentan marcadamente vigorosas.

La fbrica es ese espacio de comunicacin, vale decir de interaccin


humana, donde difcilmente puede encontrarse, sino es a punta de regu-
laciones estaduales o enteramente corporativas, un curso interactivo con-
dimentado por la igualdad entre los partcipes laborales. Parecera ser
que este derecho, el de la igualdad, no por nada recogido en las prime-
ras lneas de toda Carta Nacional a partir de la amarga experiencia de la
segunda conflagracin mundial, no cuenta con un pase, ticket o voucher
que le permita el ingreso a la fbrica de manera tal que parecera quedar-
se en las puertas de esta.

Sin embargo, para evitar que estas singularidades en la comunica-


cin humana impidan el ingreso de la dignidad al centro de labores, el
Derecho se dirige a delimitar, de manera tangencial, los lineamientos de
actuacin de los sujetos laborales:

Si decidimos iniciar estas reflexiones partiendo de la certera afir-


macin vertida por autorizada doctrina relativa a que la eficacia
de los derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo
viene a suponer un factor de renovacin y progreso del Derecho
del Trabajo en su conjunto, en tanto introduce nuevas dimensiones
para afirmar la libertad del trabajador y la humanizacin del traba-
jo, de momento ya estaramos aproximndonos a dos perfiles sus-
tanciales de la persona que laten en la dignidad: su humanidad y
su libertad. A mayor abundamiento, dada la implicacin personal
del trabajador en la relacin de trabajo caracterstica del contrato y
su tendencia a la prolongacin en el tiempo que, en cierta medida,
restringe o puede hacerlo, la libertad personal que, adems, en este
marco con demasiada frecuencia se ve amenazada en sus distintas

116
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

de sus manifestaciones, la dignidad tiende a colocarse en el centro


mismo del Derecho del Trabajo.

()

Dignidad que aunque vino a ser reconocida en distintos ins-


trumentos internacionales, en particular los elaborados tras la
Segunda Guerra Mundial, escenario de los ms abominables ata-
ques a la humanidad, y plasmada de modo expreso en los textos
constitucionales modernos, tambin el nuestro, no es, en puridad,
un atributo concedido por las normas sino el principio y el funda-
mento de todo el orden jurdico(1).

La nocin de un trabajo para otro, enteramente alejado de las for-


mas histricas de la esclavitud como del arrendamiento de servi-
cios, lleva a, forzadamente, precisar con pulcra exactitud de reloje-
ro los alcances del poder empresario, pues la libertad jurdica concedida
por los Derechos Civil, Comercial o Societario, avalada por el princi-
pio general de libertad enarbolado este desde la cspide del liberalis-
mo clsico, no acta a igual nivel que en el Derecho Laboral donde el
espacio de interaccin responde a reglas diametralmente distintas, ade-
ms de distantes, de las proclamadas en abono de la igualdad for-
mal de los sujetos jurdicos. Y es que en el Estado Constitucional no
vale, sin ms, el mero alegato de que el empresario pone sus medios
de produccin para la gestacin de bienes o servicios y el trabaja-
dor aporta, sin ms, su fuerza de trabajo(2). Como un smil de una per-
sona, el Derecho da y el Derecho quita; el Derecho ama y el Derecho
odia; no en vano, a mayor referencia, la balanza es la mejor alegora
de esta intrincada lucha moral y tica. A suerte de mater admirabilis,

(1) OJEDA AVILS, Antonio & IGARTUA MIR, Mara Teresa. La dignidad del trabajador en la
doctrina del Tribunal Constitucional. Algunos apuntes. En: Revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales. Derecho del Trabajo (Director: Esteban Rodrguez Vera), N 73, Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008, pp. 147-149.
(2) () caemos en la cuenta de que el edificio, los vehculos, las mquinas y los medios son de
alguien, deben pertenecer a una o a varias personas fsicas o jurdicas, son bienes patrimoniales.
Por ltimo, observamos que todos los individuos que se mueven dentro de la empresa cumplien-
do funciones precisas (de conductor, de cargador, de anotador, de secretario, etc.), no deambulan al
azar, sino que mantienen relaciones de hecho orientadas por una finalidad. () El trabajo humano
tanto operativo como dispositivo no puede ser colocado, dentro de la empresa, como un instru-
mento, en el mismo nivel que los medios de produccin: CRUZ CRUZ, Juan. Valores ticos de la
empresa. En: Cuadernos Empresa y Humanismo. N 50, Universidad de Navarra, 1995, pp. 4 y 8.

117
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

el Derecho concede una serie de prerrogativas al patronal orientadas al


ejercitamiento del derecho a la empresa; justamente, estas prerrogativas
son jurdicas, pues nada asegura que, en el espectro fctico, el beneficia-
do de estas tienda a su abuso.

El Derecho ama el progreso, pues tanto uno como otro son prefigu-
raciones intelectivas del gnero humano siendo, ms all de esta ufanosa
pretensin inicial, extensiones de nuestra propia humanidad.

El Derecho, como un personaje de Isaac Asimov, no puede ir en con-


tra de su creador. Alguna vez lo intent, como los malvados robots meca-
nizados del film animado 9, y le fue mal al mundo: prueba de ello es el
paroxismo de la eugenesia humana y el correlativo desprecio de la digni-
dad presente en la II Guerra Mundial.

Los lineamientos para el ejercicio del derecho a la empresa del patro-


nal, conforme a ley, se enmarcan en distintas exigencias que este debe
soportar: el goce de licencia de funcionamiento para la apertura del nego-
cio a efectos de materializar el ejercicio, conforme a ley, del derecho a
la libertad de empresa, la necesariedad de cumplir con obligaciones tri-
butarias a los gobiernos local o nacional para salvaguardar la obligacin
constitucional de contribuir, el pago diferenciado de determinados servi-
cios pblicos (luz elctrica y agua potable comerciales) son algunas, no
todas, de estas exigibilidades. No obstante, encontramos la presencia de
lineamientos fuertes asentados en los derechos fundamentales. A suerte
de permisiva invasin, estos derechos ingresan a la fbrica.

II. EL DERECHO A DESPEDIR, COMO TCNICA DE DES-


VINCULACIN LABORAL, DERIVADO DE LA LIBERTAD
DE EMPRESA. PROYECCIN DE DICHO DERECHO CON
RELACIN A LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LOS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES

Como bien lo hemos precisado en otro trabajo nuestro, el despido


por s mismo no es un hecho nocivo(3). Precisamente, como una de las

(3) HUAMN ORDEZ, L. Alberto & PALOMINO GUERRA, Carlos Andrs. Despido, autono-
ma privada y futbolistas profesionales: algunos apuntes de derecho laboral en torno al deporte rey.

118
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

tcnicas de desvinculacin laboral(4), se orienta a buscar la compatibili-


dad del derecho del empresario a la libertad justamente de empre-
sa decidiendo qu es lo que resulta de mayor conveniencia para el obje-
tivo organizacional a tono con el derecho al trabajo que implica, como
parte de su estructuracin, el no ser despedido exceptuando los supuestos
autorizantes afincados en la presencia y consiguiente probatoria de causa
justa tasada por el legislador nacional en el Decreto Supremo N 003-97-
TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL) que obra como instrumento jurdico general en cuanto a
la regulacin de trabajo. El derecho a despedir, derivado de la libertad de
empresa, encierra:

El derecho a despedir propiamente dicho, traducido en que el


empresario asume concienzudamente el evento de la desvincu-
lacin como algo necesario a la organizacin empresarial legiti-
mando el despido(5) de all que se habla de un despido legtimo,
legal o justificado (El despido del trabajador fundado en cau-
sas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a
indemnizacin(6): artculo 34 de la LPCL) en cuanto el Dere-
cho no le permite otra frmula salvadora o cuando, en su defecto,
ya se han agotado todas las frmulas brindadas por el Derecho

En: VV.AA. Derecho deportivo. Comentario y reflexiones. Directores: Julio Santiago Sols Gzar &
Luca Camacho Gutirrez, Editorial Philos Iuris, 1 edicin, Lima, noviembre de 2013.
(4) Puede generar cierta resistencia aceptar la desvinculacin como una regla o condicin ms del
mercado laboral actual () La decisin de desvinculacin, como cualquier otra decisin que se
toma a nivel gerencial, requiere de una adecuada planificacin. El beneficio de tener un proceso
y programa definido es que otorga garantas en las formas y procedimientos tanto para quien es
desempleado, como tambin para aquellos que continan en la empresa. Hoy en da, son cada
vez ms las organizaciones que incorporan el servicio de outplacement dentro de sus polticas
de gestin humana y la entienden como una accin ms de la Responsabilidad Social Empresa-
rial (RSE): FRONTINI, Florencia. Desvinculacin laboral: realidad actual y herramientas para
afrontarla. En: IEEM. Revista de Negocios. Ao 15, N 3, Universidad de Montevideo, junio
2012, pp. 4 y 8.
(5) STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, V, f.j. 18 (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.): Ante
la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a esta ins-
titucin la exigencia de la causalidad. As, cuando la extincin unilateral del vnculo laboral no
se funda en una causa justa previamente establecida en la ley, los rganos jurisdiccionales tienen
competencia para calificar el despido como justificado o injustificado.
(6) STC Exp. N 05650-2009-PA/TC, f.j. 14 (Scharff Ahuanari vs. Jefe de la Superintendencia de
Administracin Tributaria, SUNAT & Jefe de la Oficina Zonal de Ucayali): Tantola Constitu-
cin como la doctrina, as como las normas nacionales o convenios y tratados internacionales,
coincidenen que la violacin al derecho a la estabilidad o la proteccin contra el despido arbitra-
rio, tiene como reparacin la indemnizacin o la reposicin en el trabajo, as lo establece expresa-
mente el artculo 34 dela Leyde Productividad y Competitividad Laboral.

119
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

v. gr., llamadas de atencin, amonestaciones escritas, suspensio-


nes de trabajo sin goce remunerativo como sancin disciplinaria,
imposicin de memorndums, etc.; de esta manera, el ejercicio
de este derecho se presenta, ms que como una opcin entendi-
do el trmino como libertad de eleccin de la que fcilmente se
pueda echar mano sin el consiguiente contenido moral o tico de
respaldo, como un mecanismo ltimo orientado a dejar de lado
cualquier ilusin de entenderlo como privilegiante, pues se debe
concebirle, tomando prestado trminos de Derecho Penal, como
un mecanismo de ltima ratio, esto es a tono residual y,

El derecho a no despedir, que tambin se enmarca en la libertad


de empresa, va enfocado, aun cuando suene a contradiccin, a
despedir. Pero hay ms para entender dicha contradictio. Implica
el derecho a despedir teniendo una motivacin para esto: despido
legtimo, legal, justificado o disciplinado. No es que el espacio
empresarial autorice dicha medida sin ms:

Si bien la demandada pretende justificar su decisin unilate-


ral de poner fin al contrato de trabajo, alegando la existencia
de una causa justa relacionada con la conducta por haberse
configurado, entre otras, la falta grave tipificada en el inci-
so c) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que con-
siste en la apropiacin consumada de bienes del empleador
o que se encuentran bajo su custodia, en beneficio propio
conforme a los documentos obrantes de fojas 27 a 30, debe
tenerse en cuenta que as la falta laboral haya sido aceptada
por el demandante (f. 33) y se haya considerado innecesario
otorgarle el preaviso para que pueda hacer uso de su dere-
cho de defensa efectuando los descargos de las imputacio-
nes, la demandada se encontraba en la obligacin de motivar
el despido y comunicar formalmente al accionante su deci-
sin de poner fin al contrato de trabajo, pues el cumplimiento
de tales requisitos previstos dentro del ordenamiento labo-
ral garantizan el respeto del derecho al trabajo en su mbito

120
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

constitucional, pese a que las relaciones entre empleador y


trabajador pertenezcan al mbito privado(7).

Precisamente, como veremos, este derecho implica puntualmen-


te la prohibicin balad o superflua a los ojos del patronal de
despedir porque s. Este porque s que, en suma refleja la nuda
voluntas empresarial, se encuentra proscrito.

Nuestro legislador, como cualquier otro en el orbe, exige un sus-


tento; pero no cualquier sustento, pues las motivaciones humanas
irracionales, irrazonables y desproporcionales se deben encontrar
alejadas de las decisiones jurdicas atendiendo a la eticidad del
actuar. El requerimiento de una causa aleja, como el cloro a la
suciedad, las decisiones jurdicas de aquellas que no lo son. Pero
hasta all hemos precisado, aunque incompletos, los alcances de
este derecho.

A la causa, esto es al sustantivo causa, debe adicionarse el adje-


tivo de lo justo.

Esta adicin no es un simple aadido, de orden decorativo. Antes


bien perfila los alcances de la desvinculacin laboral. Desde el
Derecho en particular desde el laboral se entiende que lo justo
no es cualquier decisin humana sino, antes bien, aquella aporta-
da por el legislador de manera que otros instrumentos empresa-
riales de decisin no son consentidos de constituirse en deposita-
rios de dicha causa justa:

() para que se produzca la extincin de un contrato de tra-


bajo se requiere que se encuentre inmerso en alguna de las
causas previstas en el artculo 16 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es


persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del

(7) STC Exp. N 3765-2004-AA/TC, f.j.3 (Surez Cardoza vs. Acumuladores Latinoamericanos
S.A.C.).

121
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

trabajador; c) La terminacin de la obra o servicio, el cum-


plimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del
plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modali-
dad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La
invalidez absoluta permanente; f) La jubilacin; g) El despi-
do, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La termi-
nacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos
y forma permitidos por la presente Ley.

()

[S]iendo esto as, la actora solo poda ser cesada por cau-
sal de falta grave contemplada en el artculo 25 del Decreto
Supremo N 003-97-TR; no habiendo ocurrido as en el caso
de autos, por cuanto, la causa alegada por la demandada para
extinguir la relacin laboral de la demandante, no se encuen-
tra dentro de los supuestos establecidos en el artculo 16 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, ni de las excepciones pre-
vistas en el artculo 46 de la acotada norma; siendo as, el
despido resulta incausado(8).

Ambas proyecciones del ejercicio del derecho a despedir vale


decir, el derecho a despedir propiamente dicho y el derecho a no
despedir, como una de las exteriorizaciones del derecho a la
libertad de empresa(9), deben calzar con la vigencia y eficacia de
los derechos fundamentales. No es casualidad de que para frenar
el ejercicio desmedido del derecho a despedir, el gestor consti-
tucional en un pedestal superior al de la del legislador en cuan-
to al mandato, pero horizontal en cuanto a la obligatoriedad de
la defensa de derechos fundamentales articule un mecanismo

(8) STC Exp. N 03052-2009-PA/TC, 9, ff.jj. 40 y 42 (Lara Garay vs. Gobierno Regional del
Callao).
(9) () el poder de direccin y organizacin del empresario encuentra su fundamento nico en el
reconocimiento constitucional de la garanta institucional de la economa de mercado y del dere-
cho de libertad de empresa (art. 38 del CE). Pero cuando estamos hablando de flexibilidad externa
o de salida, o de reestructuracin de la plantilla, la facultad de gestin empresarial ha de encon-
trar un punto de equilibrio entre esa libertad de empresa y el derecho al trabajo de los trabajadores
despedidos (art. 35 del CE): RODRGUEZ COP, Mara Luisa. El control judicial en los despi-
dos colectivos y la libertad de empresa como fundamento del poder de direccin del empresario.
En: Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, N 118, 2013, p. 179.

122
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

enftico de proteccin del trabajador dirigido a abogar por la


legitimidad del despido. No por nada encontramos en la Carta
Nacional la medida de una adecuada proteccin contra el des-
pido arbitrario que el Alto Tribunal se ha cuidado de erigir, como
derecho fundamental laboral, bajo el epgrafe de un derecho a la
adecuada proteccin contra el despido arbitrario haciendo la pre-
cisin implcita de que toca a diversos actores jurdicos al legis-
lador, primero, tambin, segundo, al juzgador(10) el delinear los
alcances proyectivos de dicho derecho fundamental laboral.

III. LA CARENCIA DE JURIDICIDAD DEL DESPIDO COMO TC-


NICA JURDICO-EMPRESARIAL DE DESVINCULACIN
LABORAL. EL INGRESO DEL ADJETIVO DE LO ARBITRA-
RIO EN LA DESVINCULACIN EN EL EMPLEO

Como se sostena hace poco, un despido resulta legtimo, legal o jus-


tificado en tanto, como tcnica de desvinculacin laboral, se orienta a
ponerle lmite a conductas o comportamientos no aceptables en la empre-
sa al punto tal que el legislador, mediante regulacin estadual o conteni-
da en instrumentos corporativos como un Reglamento Interno de Traba-
jo (RIT) o instrumento parecido, recoge un listado de situaciones pasibles
de servir de soporte al despido. Dicho hecho jurdico se constituye enton-
ces en un mecanismo de depuracin de las relaciones empresario-labo-
rales; sin l, aunque cuando suene risible, los conflictos jurdico-labora-
les dejaran de ser tales pasando a instalarse en el plano de los conflictos
sociales aunque a un nivel interpersonal o individual de agresin fsica
propiciando un cuadro de autotutela: de este modo, el despido se consti-
tuye en una vlvula de escape en la interaccin entre los actores sociales.

Coadyuva a dicha idea el hecho de sostenerse que el despido es un ins-


trumento de control del poder de los privados. Precisamente, el despido
se orienta a constituirse en un mecanismo orientado a la fiscalizacin de
la conducta o comportamiento empresarial como el procedimiento lo es a

(10) FERNNDEZ-LOMANA GARCA, Manuel. La aplicacin del Derecho por los rganos juris-
diccionales laborales. En: Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigracin. Derecho del Traba-
jo (Director: Jos Antonio Panizo Robles), N 88, Ministerio de Trabajo e Inmigracin, 2010, p.
179: Al legislador y al juez les corresponde conjuntamente la funcin de configuracin normati-
va del diseo constitucional en un proceso dialctico y de control mutuo.

123
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

nivel de la Administracin en el curso de la actividad administrativa. El


Estado Constitucional ms que bregar en torno a la idea de una paranoia
construida alrededor de un control del quehacer humano a lo que se orien-
ta es al control del poder para asegurar adecuadamente la libertad jurdica
que el constitucionalismo francs cambi, teniendo como profeta a Rous-
seau, dejando atrs la libertad humana, propia del estado de naturaleza.

A la clara iniciativa de un despido legtimo, legal o justificado se


contrapone la nocin de un despido arbitrario.

Aunque la calificacin de lo arbitrario no calce completamente


con la idea de un despido, situacin de la cual no toca tratar en el pre-
sente estudio, debemos dejar establecido que la inclusin de tal adjeti-
vo se orienta a recoger el conjunto de conductas empresariales articula-
das daosamente por el dueo de la fbrica para utilizar abusivamente el
derecho a despedir, as como el hbil curso de las tcnicas jurdicas para
contrariarle. En la arbitrariedad del despido se cuestiona no el derecho a
despedir, cuyo aval nace de la libertad de empresa, sino el derecho a des-
pedir abusivamente, esto es, la prohibicin del derecho a no despedir ms
all de los lmites permitidos por el Derecho que se armoniza, de mane-
ra puntual, con la exigibilidad de alguna justificacin. No por nada este
derecho, conectado al derecho al trabajo, exige la justeza de la causa para
avalar la ruptura laboral como tcnica de desvinculacin en el empleo:

Consecuentemente, y en virtud de la precitada norma, no poda


ser destituido en forma unilateral por la emplazada, sino por las
causas previstas en los artculos 16, 22 y ss. del Decreto Supremo
N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y con
sujecin al procedimiento establecido en l, por lo que al haber
sido despedido sin observarse tales disposiciones, se han vulnera-
do sus derechos al trabajo y al debido proceso(11).

Conste que, como se sostiene, no basta con la causa para alegar la


procedencia del despido.

(11) STC Exp. N 2541-2003-AA/TC, f.j. 3 (Mamani Snchez vs. Municipalidad Provincial de San
Romn, Juliaca).

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EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

La causa, en tanto asumible como explicacin jurdica del despido,


debe ir acompasada del calificativo de lo justo para que el Derecho avale
dicha permisin. De esta manera, la entrega de la justeza en el despido tien-
de a proscribir la ausencia del deber jurdico, por parte del trabajador, de
soportar la desvinculacin; o, para decirlo de otro modo, de no asumir una
conducta pasiva con relacin al accionar del despido laboral. As, el Dere-
cho autoriza un necesario grado de resistencia de parte del potencial des-
vinculado abriendo, entonces, la posibilidad de articular proteccin jurdica
para contrariar el comportamiento reputado daoso por el Derecho. Esta-
blecido lo anterior procedamos a analizar el doble espacio de proyeccin
del despido. En primer trmino, ingresemos al estudio del espectro legisla-
tivo donde el estudio se orienta a una lectura interpretativa de la regulacin
laboral general buscando entender el nivel de la lgica de libre configura-
cin del legislador para, muy luego, adentrarnos al espacio pretoriano o ju-
risprudencial construido por el Alto Tribunal quien ofrece, sin desmerecer
el esfuerzo legislativo, otra forma de concebir el despido.

IV. LA DUALIDAD LEGAL DEL DESPIDO: EL DESPIDO NULO


Y ARBITRARIO. ADMISIN, POR PERMISIN LEGISLA-
TIVA, DE LA FORMA DINERARIA PARA DESVINCULAR.
INGRESO DEL ANDAMIAJE JURISPRUDENCIAL PARA
CALIFICAR LA EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE
DESPIDOS UNIDOS EN TORNO A LA ARBITRARIEDAD DE
LA DESVINCULACIN EN EL TRABAJO

Dentro de un marco de globalizacin, articulando nuevas tcnicas de


contratacin laboral disminucin del plazo del periodo de prueba, ingre-
so de contratos temporarios o determinados, presencia de causas obje-
tivas en la terminacin de trabajo, contratos de trabajo generados para
regular el rgimen jurdico de exportacin de productos no tradicionales,
trabajo a domicilio, teletrabajo, tercerizacin o intermediacin laborales
en torno a empresas de servicios temporales o complementarios, pymes,
etc., el legislador acoge un espacio de recepcin del despido arbitrario.
Como no poda ser de otra manera, la exigibilidad de regular los despidos
se constituye en esa vlvula de escape que se hace necesaria en el curso
de la dinmica de la interaccin laboral, pues, ms all de su obvio con-
tenido jurdico, se constituye en un canal de comunicacin de los actores
sociales que se desplazan en el entorno laboral.

125
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

1. El despido legtimo en los trminos del artculo 34 de la legisla-


cin general-laboral privada: alcances de la permisin de des-
vincular al empleado de su centro de trabajo y la abierta im-
procedencia de frmulas jurdico-fcticas destinadas a tasar
econmicamente, a criterio del libre marco de configuracin del
legislador o discrecionalidad legislativa, el derecho que se dice
materia de afectacin
Precisamente, en el artculo 34 de la LPCL, el legislador empieza
hablando del despido legtimo, legal o justificado (El despido del traba-
jador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no
da lugar a indemnizacin) estableciendo la abierta improcedencia de cual-
quier forma reparativa lo cual atiende, como resulta obvio, a que el even-
to de ruptura laboral se funda en la acreditacin de causa justa que permite
que el Derecho asuma que el comportamiento empresarial resulta aceptable
o, si se quiere enfatizar con expresa terminologa jurdica, en legtimo:

(...) el despido ser legtimo solo cuando la decisin del emplea-


dor se fundamente en la existencia de una causa justa contem-
plada en la ley y debidamente comprobada en el procedimien-
to de despido, en el cual se deben respetar las garantas mnimas
que brinda el derecho fundamental al debido proceso (Cfr. STC
N04229-2005-PA/TC)(12).

De este modo, los eventos vinculados con la conducta del trabajador


o con su capacidad abogan por entregar el rotulado de legitimidad al des-
pido: la conducta del prestador de servicios - trabajador, esto es el propio
desenvolvimiento personal, se convierte, de lejos, en el elemento obje-
tivo que el Derecho requiere para autorizar al empleador a ejercitar el
derecho a despedir de modo tal que la interaccin laboral, generada de la
propia relacin jurdica en subordinacin, otorga los datos de la realidad
necesarios para reconstruir el evento que da origen a la desvinculacin
laboral; de otra parte, la capacidad del trabajador pasa por constituirse en
un instrumento, en la misma medida objetivo, al que acude el emplea-
dor cuando, al medir los ndices de productividad del entorno organiza-
cional, verifica concienzudamente que el subordinado no satisface los

(12) STC Exp. N 00263-2012-AA/TC, f.j. 3.3.4. (Peralta Arapa vs. Tienda Libre Abordo Per
S.A.C.).

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EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

requerimientos mnimos de la actividad productiva en comparacin con


sus ndices ordinarios de produccin o en comparacin con otros traba-
jadores que obran como vlidos trminos comparativos de medicin
productivo-empresarial. Quedando demostrado que la causa se relacio-
na con la conducta o la capacidad del hecho del despido, para calificar-
la de justa, no hay porque alegar que dicho proceder resulta contrario al
trabajador:
Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de des-
pedir, el derecho ha impuesto a esta institucin la exigencia de la
causalidad. As, cuando la extincin unilateral del vnculo laboral
no se funda en una causa justa previamente establecida en la ley,
los rganos jurisdiccionales tienen competencia para calificar el
despido como justificado o injustificado(13).

Es precisamente la satisfaccin de dichos requisitos, lo uno o lo otro:


conducta o capacidad, lo que avala en la justeza del acto de despido.
Recordemos que no se trata de cualquier causa(14) pues, si as fuese, el
empleador estara presto a invocar, sin mayor inconveniente y al mejor de
sus provechos e intereses, cualquier motivo enteramente subjetivista lle-
gando, inclusive, a clamar su propio estado de nimo, el humor producto
de alguna rencilla amical, algn mal resultado en los negocios, la existen-
cia de fricciones familiares, etc., como sustentos (aparentemente) vlidos
del despido cual si fuere un rey medieval(15). La ausencia de eticidad del
empleador para despedir se encuentra proscrito por el Derecho(16).

(13) STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, V, f.j. 18 (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.).
(14) STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, V, f.j. 19 (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.): (...)
un despido ser justificado () [o] legal (), en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral
manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin () de causa; con el cumplimiento
() de las formalidades procedimentales; con probanza () de la causa en caso de haber sido
esta invocada en el marco de un proceso. (...).
(15) () el empresario puede basar sus decisiones de seleccin y contratacin de trabajadores en
razones racionales (contratacin del solicitante ms cualificado), cuestionables (contratacin
del hijo de un buen cliente postergando a un trabajador ms cualificado que carece de influen-
cia), razones excntricas que no son necesariamente ilegales (seleccin de los trabajadores en
funcin de su signo del zodiaco) y razones social y moralmente inaceptables (despido de un
whisteblower cuya conducta ha salvado vidas humanas): CMARA BOTA, Alberto. Poder del
empresario y prohibicin de discriminacin en el empleo. En: Revista del Ministerio de Trabajo
e Inmigracin. Derecho del Trabajo (Director: Jos Antonio Panizo Robles), N 33, Ministerio de
Trabajo e Inmigracin, 2001, pp. 77-78.
(16) STC Exp. N 00263-2012-AA/TC, f.j. 3.3.4. (Peralta Arapa vs. Tienda Libre Abordo Per
S.A.C.): (...) un despido ser justificado () en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral

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LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

De all que no es valedero utilizar cualquier causa sino aquella que


el legislador ha preconfigurado, anteladamente, para autorizar el ejercicio
del derecho a despedir.

De esta manera, el despido inserto en la legislacin laboral priva-


da, la LPCL, se convierte en legtimo dndole confirmatoria al ejercicio
a la libertad de empresa de modo tal que no se puede acudir a reclama-
cin jurisdiccional alguna, sea esta ordinaria o constitucional, solicitando
beneficio econmico-laboral alguno o, lo que es lo mismo, un pago tari-
fado (() no da lugar a indemnizacin) para contrariar la decisin del
patronal en los trminos del artculo 34 de la legislacin laboral general.

2. El despido arbitrario en los trminos auspiciados por el legisla-


dor: alcances de la tasacin econmico-laboral como incentivo
del derecho a despedir, de alcance compensatorio, frente al dere-
cho fundamental al trabajo en su contenido esencial
A la par de un despido legtimo que sirve de referente para medir la
desvinculacin laboral a suerte de punto de partida, nuestro legislador
consiente la insercin del despido calificado como arbitrario. Si al pri-
mero se le reclama la presencia de causa justa para validarlo, al siguien-
te se le requiere presentar dos escenarios francamente excluyentes: i) no
tenerla (() por no haberse expresado causa ()(17)) o ii) contando con
esta, ella no es materia de comprobacin o contrastacin en sede jurisdic-
cional (() no poderse demostrar esta en juicio ()(18)) sin importar, en
este ltimo supuesto, el orden procesal al cual haya acudido el trabajador

manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin de causa (), es decir, cuando se
indican () los hechos que motivan y justifican la extincin de la relacin laboral.
(17) Por consiguiente, el hecho que la demandada haya efectuado un despido incausado, y sin seguir
el procedimiento previsto por ley, configura una agresin constitucional de los derechos al trabajo
y al debido proceso: STC Exp. N 3765-2004-AA/TC, f.j. 5 (Surez Cardoza vs. Acumuladores
Latinoamericanos S.A.C.).
(18) STC Exp. N 05500-2009-PA/TC, f.j. 4 del voto del magistrado Calle Hayen (Acevedo Rivera
vs. Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima): Que en efecto el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar est en juicio; en este caso el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido; con otros argumentos: STC Exp. N 03752-2009-PA/TC, f.j. 3
(Len Garca vs. Minera Yanacocha S.R.L.) y STC Exp. N 05650-2009-PA/TC, f.j. 14 (Scharff
Ahuanari vs. Jefe de la Superintendencia de Administracin Tributaria, SUNAT & Jefe de la Ofi-
cina Zonal de Ucayali).

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EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

afectado con la desvinculacin. Teniendo como soporte el dictado del ar-


tculo 34 de la LPCL analicemos las expresiones del despido arbitrario:

2.1. El despido arbitrario ausente de causa justa como autoriza-


cin jurdica del abuso del empresario para la desvincula-
cin laboral y la entrega econmica para avalar el ejercicio
de un pretendido ius abutendi en el plano del Derecho del
Trabajo
En el despido arbitrario sin causa, el legislador autoriza aun cuando
ello desdiga todo cuanto venimos razonando el abuso del poder empre-
sario para despedir. El Derecho convalida el despedir por despedir o, lo
que es lo mismo, el mero porque s. Aqu no interesa en mucho el reclamo
en torno al ejercicio abusivo del derecho a despedir a partir del estudio de
las motivaciones utilizadas, cualquier sean estas, para quebrar el vnculo
laboral o que, simplemente, no hay motivacin alguna si la solucin, a
fin de cuentas, ser una sola: la tarifacin del despido (() el trabaja-
dor tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo
38 ()(19)). Desde una entera posicin pasiva, basta que el emplea-
dor calle sobre su decisin de desvincular como que sostenga cualquier
alegato, aun cuando sea extrado de algn libro de Borges, Kafka o de
Garca Mrquez como de Asimov o de Orwell, pues todo da igual. No se
hablara respecto de este supuesto legal, con toda propiedad, desde nues-
tra perspectiva, de un posiblemente proclamado ius abutendi laboral sino,
antes bien, del ejercicio regular del derecho a despedir al cual se le adi-
ciona, para hacerlo ms digerible, por as sostenerlo en castizo, el pago
a ttulo indemnizatorio sostenido por el legislador(20) dando, entonces,
por cerrado (() como nica reparacin por el dao sufrido) el asunto

(19) STC Exp. N 05500-2009-PA/TC, f.j. 4 del voto del magistrado Calle Hayen (Acevedo Rivera
vs. Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima): Que en efecto el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar est en juicio; en este caso el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido.
(20) Auto del Juzgado de lo Social N 1/2013, del 14 de enero de 2013, fundamento jurdico octavo
(Nicols vs. Lonasa Pinto S.A.), Seccin N 34 del Juzgado de lo Social, con base en el recurso
N 407/2012; sobre extincin de contrato por causas objetivas, magistrado ponente: Antonio
Seoane Garca: Es relevante que el Convenio 158 de la OIT de 22 de junio de 1982, ratificado
por instrumento de 18 de Febrero de 1985 establece que las indemnizaciones por despido injusti-
ficado deben ser adecuadas (art. 10) concepto que no se satisface cuando el criterio de referencia
es la avaricia empresarial o el criterio subjetivo de un Gobierno ya que la adecuacin ha de refe-
renciarse objetivamente respecto de los daos y perjuicios que un injusto e injustificado incumpli-
miento determina en el acreedor apreciados judicialmente.

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LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

en torno al contenido esencial del derecho al trabajo por lo que, por as


decirlo, la progenitura de dicho derecho iusfundamental se canjea por un
plato de lentejas econmicas, aun a riesgo de burlar la Carta Constitucio-
nal(21), lo que no impide, como aspecto derivado de su contenido no esen-
cial, conforme al artculo 34, la adicin de otras reclamaciones laborales
dinerarias (() Podr demandar simultneamente el pago de cualquier
otro () beneficio social pendiente) o no (()Podr demandar simul-
tneamente el pago de cualquier otro derecho () social pendiente) que,
de ningn modo, desdibujan el evento principal: el despido.

2.2. El despido arbitrario por causa justa alegada, mas no de-


mostrada, en sede jurisdiccional y la precisin de alcance
indemnizatorio para superar el menoscabo del derecho al
trabajo
Con gran diferencia del primer supuesto, en este el legislador autori-
za la tarifacin de la desvinculacin laboral en torno a un escenario pecu-
liar; para esto, precisa del ingrediente de la no probanza en sede judicial
del suceso daoso. Ac el tema adquiere singular relevancia atendiendo a
dos particularidades plenamente identificadas:

El escenario probatorio del despido, entregado a dos contex-


tos posibles: i.1) la exigibilidad de una carga fuerte de la prue-
ba del sujeto que despide (La demostracin de la causa corres-
ponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador
pudiera interponer para impugnar su despido(22): artculo 22 de

(21) STC Exp. N 0963-2002-AA/TC, f.j. 5 (Cuarez Auccapure vs. Servicios Postales del Per S.A.,
SERPOST S.A.); STC Exp. N 1831-2003-AA/TC, f.j. 5 (Quiroz Giraldo vs. Corporacin de
Desarrollo Lima - Callao & Consejo Transitorio de Administracin Regional del Callao, CTAR
Callao): Detectado el despido arbitrario, despus de haberse comprobado la inexistencia de una
explicacin de la causa determinada que lo produzca, y tras haberse ofrecido indemnizacin,
resulta evidente que si la demandante acudi a la va del amparo constitucional, no fue con el
propsito de que se procediera a su indemnizacin, sino con la finalidad concreta, por lo dems
claramente expresada en el petitorio de la demanda, de que se le restituya en su puesto de trabajo.
Argumentar que la nica alternativa a la que podra acogerse el recurrente es la indemnizacin
a la que se refiere el artculo 34 del Decreto Legislativo N728, significara caer en el absurdo
de interpretar la Constitucin de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado,
como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario, es decir, a
interpretar la ley de conformidad con la Constitucin.
(22) Conforme al artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado
por el Decreto Supremo N 003-97-TR, para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la
actividad privada,es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debi-
damente comprobada, y que la misma deba estar relacionada con la capacidad o la conducta del

130
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

LPCL) de la manera tal que obra sobre el afectado por el des-


pido, vale decir sobre el prestador de servicios - trabajador, una
suerte de acreditada inmunidad probatoria (que opera a suerte de
una carga dbil de prueba) quedando correlativamente liberado,
en suma, de esforzarse en probar que el despido deviene en ileg-
timo(23) lo que: i.2) no obsta a que, segn lo crea conveniente, el
afectado con la desvinculacin pueda oportunamente aportar lo
suyo (el sustento lo garantiza buenamente la carga de la prueba
estandarizada al nivel del Cdigo adjetivo privado: la carga de
probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pre-
tensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos: 196
del CPC o aquella que, de lejano, se le vincula con la probanza
del despido nulo: Ni el despido ni el motivo alegado se deducen
o presumen, quien los acusa debe probarlos: 37 de la LPCL) lo
que, a su turno, reorienta en esta situacin el esquema de prue-
ba a un estadio de demostracin cuasi equitativo respecto de la
ausencia, insuficiencia o precariedad de las motivaciones racio-
nales, razonables y proporcionales de la desvinculacin en el tra-
bajo sin que esto traslade, es bueno sostenerlo, la carga fuerte de
la prueba al trabajador al no ser esta la intencin de la precisin
legislativa aun cuando la jurisprudencia desubicadamente entien-
de que el artculo 37 implica una alta o fuerte carga de la prue-
ba en el trabajador(24), pues se trata de entregar la carga de probar
contrariamente a la estipulacin del artculo 22 de la legislacin
laboral general (La demostracin de la causa corresponde al
empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera

trabajador. La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que
el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido: STC Exp. N 01564-2005-PA/TC,
f.j. 5 (Ccaritavs. Armadores Pesqueros S.A., ARPES S.A.).
(23) STSJ del 14 de junio de 2002, f.j. 2 (Carmen A. S vs. Instituto Municipal para el Empleo y la For-
macin Empresarial, IMEFE), de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
sobre reclamacin de despido, con base en el recurso de suplicacin N 1918/2002, magistrado
ponente: Enrique Juanes Fraga: La regla sobre carga de la prueba en el despido disciplinario no
ha sido infringida, ya que tal carga ha recado sobre la empresa demandada, que ha probado los
hechos alegados en la carta de despido.
(24) STC Exp. N 8207-2006-PA/TC, f.j. 4 (Nez Carrillo vs. Municipalidad Distrital de Pucal):
En esa misma lnea, el artculo 37 del D.S. N 003-97-TR (Texto nico Ordenado dela Leyde
Productividad y Competitividad Laboral) ha establecido con relacin a la prueba del despido que
Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen; quien los acusa debe probarlos; en
este caso el recurrente afirma haber sido vctima de un despido inconstitucional por carecer de
causa y formalidad; sin embargo la demandada afirma que la culminacin del vnculo laboral se
debi al abandono del centro de trabajo, y no a causa del despido que el recurrente alega.

131
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

interponer para impugnar su despido)(25) a la que hacamos alu-


sin hace poco; y,

El que dicho escenario resulte susceptible de invocacin ante un


juez, de esta manera, el contexto de evaluacin probatoria del
despido laboral autoriza la exclusividad del rgano contralor del
derecho a despedir; con esto, el monopolio de la interpretacin
del despido recae en el director del proceso y no ante otro fun-
cionario o servidor pblicos, como los inspectores de trabajo o
el personal policial, quienes se encuentran obligados, dentro del
radio de su competencia administrativa, a la verificacin del des-
pido mas no a esbozar comentario alguno sobre su legitimidad o
sobre su arbitrariedad en trminos absolutos, vale decir sobre el
espectro de luz de la cosa juzgada, lo cual es reservado para los
estamentos jurisdiccionales.

La arbitrariedad, como vicio del derecho a despedir, se asienta en la pre-


sencia de la causa justa, no obstante, como bien nos lo precisa el legislador, no
basta con ello para calificar el despido como legtimo; de lo sostenido, se hace
necesario, entonces, que la alegada causa sea objeto de contrastacin (Si el
despido es arbitrario por () no poderse demostrar esta en juicio ()) por un
tercero imparcial. Ciertamente, la regulacin procesal no lo establece as clara-
mente pero basta hurgar en la diccin jurdica del artculo 34 con respecto de
este supuesto de despido arbitrario (()no poderse demostrar esta en juicio
()) para entender que un juez, el del Fuero del Trabajo, debe participar en la
develacin de las motivaciones expuestas por el empleador para validar o no
la desvinculacin laboral. Ac lo cabal no es la alegacin de la causa justa; lo
cabal, puntualmente, es la acreditacin de dicha causa en un proceso judicial.
A todo lo sealado, el proceso concede a los partcipes laborales, apartndose
del espectro fctico de trabajo, la investidura plena de enteras partes procesales
laxando as, a partir de tales atenciones, las consideraciones tpicas de traba-
jador - prestador de servicios = parte dbil y empleador - corporacin = parte

(25) STC Exp. N 2541-2003-AA/TC, f.j. 3 (Mamani Snchez vs. Municipalidad Provincial de San
Romn, Juliaca): Consecuentemente, y en virtud de la precitada norma, no poda ser destituido
en forma unilateral por la emplazada, sino por las causas previstas en los artculos 16, 22 y ss.
del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, y con sujecin al procedimiento establecido en l, por lo que al
haber sido despedido sin observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos al traba-
jo y al debido proceso.

132
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

fuerte de las relaciones jurdicas de subordinacin. De esta manera, confor-


me a este supuesto legal, el escenario probatorio entrega la carga de proban-
za al agente desvinculante, esto es el empresario, de manera tal que importa,
esta vez, poco o mucho el esfuerzo en el ejercicio de probar del despedido.
Quien tiene que demostrar que la causa es justa es quien materializa el des-
pido; a l, precisamente se le hace entrega de la carga fuerte de probarlo no
pudiendo abdicar de la posicin probatoria que le es impuesta por manda-
to del Derecho. Sin embargo, revisando a detalle la propia legislacin labo-
ral general, puede verificarse que el esfuerzo parecera constituirse, desde la
percepcin del personal desvinculado, prcticamente en vano pues, igual-
mente, el premio jurdico es la tarifacin del despido. La leccin, a final
de cuentas, derivada de esta parte del artculo 34 de la legislacin general-
laboral privada es que no importa cunto mucho se esfuercen los partci-
pes del conflicto laboral: i) el empleador en demostrar que la causa fue justa;
ii) como que tambin se esfuerce por accin u omisin en que no lo fue, o,
iii) el despedido por demostrar que lo ha sido sin causa justa al no haberlo pro-
bado el empresario o: iv) cuanto haya demostrado, en la cuota de aporte pro-
batorio, que la causa invocada como justa no fue tal cuando, en todos los esce-
narios imaginables, el remedio es, sin ms, la indemnizacin. Puede verse,
entonces, que el traslado de un alto porcentaje de la prueba de la desvinculacin
al agente desvinculante no altera, en mucho, el escenario final de la decisin
corporativa. A lo anterior, hay que adicionar como lo sostenamos con respecto
del supuesto anterior que esto no se constituye en impedimento para la reclama-
cin de cuestiones vinculadas con el pedido, en sede jurisdiccional de pedidos
dinerarios (() Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro
() beneficio social pendiente) como de aquellos que no tienen tal condicin
(() Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho ()
social pendiente).

3. El despido afectante de derechos constitucionales laborales reco-


gidos en la LPCL: el despido nulo y la opcin de reposicin como
mecanismo orientado a desagraviar, no dinerariamente, el me-
noscabo del derecho al trabajo en cuanto concierne al contenido
esencial de este. Inters de distanciar el entendimiento de los de-
rechos fundamentales de los derechos constitucionales

El despido nulo, cmodamente alimentado por el legislador con la


lnea de la readmisin en el empleo, se engarza en el seno jurdico al pro-
vechoso abrigo de la proteccin de derechos constitucionales, esto es,

133
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

a derechos de tal raigambre recogidos en la Carta Nacional. De esta


manera, a diferencia de los despidos legtimo y arbitrario, el legislador
aconseja otorgar un tratamiento diferenciado al despido nulo con respec-
to de los otros despidos. Aqu, desde una entera visin legislativa, el ele-
mento diferenciador se constituye a partir del grado o alcance protecti-
vo de los derechos constitucionales o no que esta tipologa legal de
despido busca proteger. De lo sealado, a partir de dicha estructuracin
racional, propugnada por el legislador, el despido nulo cautela en el len-
guaje de la ley derechos constitucionales; los despidos legtimo y arbi-
trario, a su vez, derechos legales. Es desde dicha estructuracin que el
legislador establece la posibilidad de acudirse a un despido calificable
como nulo para otorgar tutela, con carcter de exclusividad, de readmi-
sin en el trabajo (En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, ()) dejando abierta
la posibilidad, inclusive, de que el orden jurdico respete el libre albedro
represe en la expresin () opte () inserta en el artculo 34 de la
LPCL del perjudicado para variar el pedido inicial de reposicin por
uno de alcance dinerario a concepto indemnizatorio (() salvo que en
ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el ar-
tculo 38) con lo cual resulta posible que, en clave interpretativa legal,
ms all de la pura asignacin de sentido literal de la regulacin legal,
el demandante pueda demandar expresamente como primera pretensin
principal la readmisin en el empleo y como segunda pretensin prin-
cipal la indemnizacin o que, inclusive yendo a los extremos o antpo-
das del curso interpretativo, apegndose en su literalidad a la precisin
del artculo 34 in fine de la legislacin laboral general privada, curiosa-
mente sin haberlo reclamado como pretensin el accionante, este pueda
reconvertir su inicial pedido jurisdiccional de reposicin en uno de alcan-
ce dinerario (() opte por la indemnizacin establecida en el artculo
38) en la fase conclusiva del proceso planteado (() salvo que en eje-
cucin de sentencia ()) sin permitirnos pensar en esta frmula, dentro
del amplio espacio de interpretacin jurdica, como una autorizante del
planteo de pretensiones alternativas pues la opcin de ser repuesto o de
resultar tarifado frente a la desvinculacin laboral no depende del patro-
nal de lo contrario, el empleador s podra elegir cul de ambas frmu-
las optativas viene librado a cumplir abrigando su accionar, entonces, a
su favor sobre aquella eleccin que le plazca y convenga a sus intereses
vaciando, entonces, de contenido el derecho a despedir sino del propio
prestador de servicios - trabajador.

134
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

No obstante todo lo sealado, esto es, la alegada profunda diferen-


ciacin entre el despido legtimo junto al arbitrario frente al nulo, este
ltimo como tertium comparationis, no resulta tal al constituirse en
deleznable.

Dicho en otros trminos, el alegato de defensa orientado a hacer dife-


rencias entre uno y otro despido, basndose en un sustentado marco pro-
teccional de derechos constitucionales o no, carece de la debida fortaleza
para admitir como diferente aquello que no lo es. Nos explicamos.

Es cierto que el despido nulo en su configuracin empotrada en el


artculo 29 de la LPCL(26) acoge la proteccin de derechos constitucio-
nales; no obstante, es de indicarse que dichos derechos, los constitucio-
nales no agota per se el radio proteccional brindado por la Carta Cons-
titucional. Aqu cabe hacer una valiosa distincin entre los derechos
fundamentales y los derechos constitucionales; distincin que, parecera
someterse a un mero plano metafsico o si se quiere decir doctrinal o
terico pero que, puntualmente, reviste enorme inters para los efectos
de nuestro anlisis. Desde la doctrina, los derechos constitucionales son
los derechos que han adquirido un matiz positivizado en el cuerpo jur-
dico ltimo que es la Constitucin. Como es de verse, los derechos cons-
titucionales son los derechos fundamentales recopilados en la Constitu-
cin. En cambio, en la concepcin tribunalicia del Constitucional a la
cual nos acogemos atendiendo a su importancia en nuestro Derecho, los
derechos fundamentales son:

(26) Ley de Productividad y Competitividad Laboral


Artculo 29.- Nulidad de despido: Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades compe-
tentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25;
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro
de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el emba-
razo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador
de despedir por causa justa.

135
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

1. Los derechos fundamentales de la persona humana

2. El concepto de derechos fundamentales comprende:

tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdi-


cos, significando la relevancia moral de una idea que compro-
mete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral,
y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos
en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumen-
to necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad
todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expre-
san tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica
(PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamenta-
les. Teora General. Universidad Carlos III de Madrid, Boletn
Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37).

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los


derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Funda-
mental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad
como lmite al accionar del Estado y de los propios particula-
res, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto
manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de
dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en
l como fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 1 de la
Constitucin).

3. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin,


denominado Derechos Fundamentales de la Persona, adems de
reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el pre-
supuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo
1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artculo 2, prev en
su artculo 3 que dicha enumeracin no excluye los dems dere-
chos reconocidos en el texto constitucional (v. gr. los derechos
fundamentales de carcter social y econmico reconocidos en el
Captulo II y los polticos contenidos en el Captulo III),

ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del


hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

136
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

4. De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamen-


tales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos
implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordena-
miento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos
constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incor-
pora en el orden constitucional no solo a los derechos expresa-
mente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de
manera implcita, se deriven de los mismos principios y valo-
res que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconoci-
miento de los derechos fundamentales(27).

Esta reflexin permite verificar que hay una distincin salvable entre
los derechos fundamentales y los derechos constitucionales pues depen-
diendo de dicha concepcin aseguraremos la tutela de la persona humana.
No se constituye en vano, entonces, que la Constitucin recoja la clusula
apertus para proteger derechos fundamentales pues no todos los derechos
constitucionales recogen derechos fundamentales.

Examinada la diferencia entre uno u otro concepto, debemos entonces


rescatar que el hecho de que el despido calificado como nulo en su origen
reparemos que la nulidad como efecto jurdico se encuentra nsita en todos
los despidos y no necesariamente en el despido nulo; aclaracin sobre la cual
nos hemos detenido, en su estudio, en otro momento cautele derechos cons-
titucionales no es una clusula de cierre que impida defender otros derechos
derivados de la Constitucin. Dicho en otros trminos, el catlogo de tute-
la de derechos, propuesto desde el despido nulo (el Alto Tribunal los precisa
de este modo: Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a
un sindicato o por su participacin en actividades sindicales; Se despide al
trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabaja-
dores [o por haber actuado en esa condicin]; Se despide al trabajador por
razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin pol-
tica, etc.; Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo [siempre
que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de
los 90 das posteriores al parto]; Se despide al trabajador por razones de ser
portador de Sida [Cfr. Ley N 26626]; Se despide al trabajador por razones

(27) STC Exp. N 8207-2006-PA/TC, 1, ff.jj. 2 al 4 (Anicama Hernndez vs. Oficina de Normaliza-
cin Previsional, ONP).

137
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

de discapacidad [Cfr. Ley N 27050](28)), no cierra el marco proteccional de


derechos fundamentales. De esta manera, la enorme distanciacin entre dere-
chos fundamentales y constitucionales adquiere sentido pues, en realidad, el
despido nulo cautela derechos constitucionales los recogidos en el artculo
29 de la LPCL pero no los derechos fundamentales ms all de lo que su
listado recoge. De esta manera, el legislador de la mano del gestor constitu-
cional nos genera la errnea idea de que los derechos constitucionales labo-
rales son los nicos asimilados a la lgica de un despido tildado de nulo(29).
Pero no es as. Precisamente, esto nos lleva a reparar que el despido nulo s
tutela derechos fundamentales pero no todos los derechos de dicho cuo que
se movilizan en el curso de la interaccin jurdico-subordinada. A lo sumo,
el legislador ha buscado dar alta importancia a determinados derechos fun-
damentales laborales dndoles el rotulado de derechos constitucionales; pero
aquella importancia no desmerece a otros mecanismos jurdicos de desvin-
culacin laboral de acoger tal distanciacin para no hablar, preferentemente,
de exclusin atendiendo a la lnea de aplicacin uniforme de derechos fun-
damentales, esto es de no superioridad de un derecho fundamental sobre otro
atendiendo a la teora conflictivista de dichos derechos.

V. LA PUNTA DE LANZA EN LA PROTECCIN DEL PRES-


TADOR DE SERVICIOS - TRABAJADOR: LA TRANSFOR-
MACIN DE LA PERSPECTIVA JURDICA PROTECTIVA
DEL DERECHO AL TRABAJO, LAS PROFUNDAS LIMITA-
CIONES AL EJERCICIO EMPRESARIAL DEL DERECHO A
DESPEDIR Y LA APARICIN JURISPRUDENCIAL DE LOS
OTROS DESPIDOS DISTINTOS A LOS ESBOZADOS POR EL
LEGISLADOR. LOS ALCANCES DEL ACTIVISMO JURIS-
DICCIONAL DEL ALTO TRIBUNAL DE 2001

La lnea de proteccin legislativa del derecho al trabajo parta, como


hemos podido apreciar, de un manifiesto maniquesmo pues, en ciertas

(28) STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, IV, a.2., f.j. 15 a) (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.).
(29) STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, IV, f.j. 15 a) (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.):
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del Decreto Legis-
lativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como
los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la
Constitucin.

138
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

ocasiones daba igual al empleador el desvincular con presencia de causa o


sin esta pues, a final de cuentas, el remedio jurdico era la entrega dinera-
ria como un perverso estmulo para despedir. Con anuencia de la ley lle-
gaba a legitimarse el abuso del derecho a despedir de manera tal que algo
condenable tica y moralmente: el ius abutendi, por mandato de la ley, se
converta en legtimo. El legislador, como hemos podido constatar, de un
extremo, entregaba la reposicin al despido nulo dejando num plus ultra la
proteccin dineraria, del otro extremo, para el despido en su doble expre-
sin(30) para depositar, por ltimo a ttulo de balance o trmino medio, la
carencia de alguna proteccin ante la ocurrencia de despido justificado o
legtimo(31) al aceptarse, en este ltimo supuesto, la autorizacin plena del
derecho a despedir. El Constitucional en el 2001 abre las puertas al ade-
cuado curso interpretativo del derecho a despedir, derivado de la libertad
de empresa, para reconfigurar el espectro del instituto del despido. Dbase
recordar que el legislador contaba con las frmulas jurdicas siguientes: i)
despido nulo = reposicin, ii) despido justificado o legtimo = no indemni-
zacin y no reposicin, iii) despido arbitrario - incausado = indemnizacin,
y, iv) despido arbitrario - causa no acreditada jurisdiccionalmente = indem-
nizacin; no obstante, el Alto Tribunal procede a obligarnos a repensar
el cmo entender el despido sin menospreciar la idea de que dicho evento
jurdico se hace necesario como parte del clima organizacional condiciona-
do, en su articulacin, a que se respeten derechos fundamentales: no solo el
trabajo sino tambin otros agnados a este como el debido proceso dentro de
lo cual se enlazan los derechos a la prueba, al contradictorio, a la defensa,
etc. Veamos la expresin tribunalicia:

[El accionante] no poda ser destituido en forma unilateral por


la emplazada, sino por las causas previstas en los artculos 16,
22 y ss. del Decreto Supremo N 003-97/TR, Texto nico Orde-
nado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y

(30) Ley de Productividad y Competitividad Laboral


Artculo 34.- Despidos: (...) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin esta-
blecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simult-
neamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente (...). Los textos resalta-
dos nos corresponden.
(31) Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Artculo 34.- Despidos: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conduc-
ta o su capacidad no da lugar a indemnizacin (...).

139
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

Competitividad Laboral, y con sujecin al procedimiento estable-


cido en l, por lo que al haber sido despedido sin observarse tales
disposiciones, se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debi-
do proceso(32).

El despido sufre una saludable mutacin de la que procede dar cuen-


ta: i) despido nulo = reposicin, con lo cual se mantiene el esquema
del legislador, ii) despido justificado, justificado, legal o legtimo = no
indemnizacin y no reposicin, iii) despido arbitrario - incausado - ver-
bal = reposicin o indemnizacin por decisin excluyente una de la otra
por parte del propio afectado, iv) despido arbitrario - incausado - no ver-
bal o escrito = reposicin o indemnizacin por decisin excluyente una
de la otra por parte del propio afectado (curiosamente el Alto Tribunal no
llega a hablar del despido arbitrario - causa no acreditada jurisdiccional-
mente que acarrea la reposicin o indemnizacin por decisin excluyente
una de la otra por parte del propio afectado, aspecto del cual hablaremos
aunque en contadas lneas), y, v) despido fraudulento = reposicin. Exa-
minado lo anterior, hemos de precisar que en esta ocasin reputamos de
vigente inters, a los efectos del presente ensayo, el ingresar al anlisis
de cuestiones debatidas en torno al aspecto sustantivo del despido dejan-
do de lado la proyeccin adjetiva de la proteccin contra el despido, pues
esto ltimo excede extensivamente los alcances de aquello a lo que nos
venimos dedicando.

VI. EL DESPIDO INCAUSADO EN LA FRMULA JURDICA


PROPUGNADA POR EL ALTO TRIBUNAL: LA PROYEC-
CIN DE LA TUTELA IUSFUNDAMENTAL FRENTE AL
AGRAVIO AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL
TRABAJO

La frmula del Constitucional orientada a la proteccin del dere-


cho al trabajo en cuanto concierne a su contenido esencial obliga, como
hemos podido verificar, a generar un giro copernicano en la construccin
del despido. De antemano, esto no implica que el Alto Tribunal consien-
ta afirmar que el despido se constituye en un hecho jurdico de contenido

(32) STC Exp. N 2541-2003-AA/TC, f.j. 3 (Mamani Snchez vs. Municipalidad Provincial de San
Romn, Juliaca).

140
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

nocivo. Admitir tal idea hubiera llevado a forzar, al punto de su quebran-


to, la lgica de la libertad de empresa rompiendo el amplio curso de las
relaciones jurdico-empresariales-laborales. La eticidad se constituye en
un requisito necesario para entender los alcances del despido como ele-
mento descongestionante de las fricciones producidas en la interaccin de
los actores laborales.

1. El despido incausado en su versin de desvinculacin verbal. Los


alcances de la proteccin jurdico-fctica frente a su aconteci-
miento nocivo en la afrenta del derecho al trabajo
El entero reconocimiento de un despido incausado en su versin ver-
bal se constituye, de lejos, en el abierto ejercicio abusivo del derecho a
despedir. En este punto, la ausencia total(33) no podra ingresar, por esto,
un despido que articule parcialmente el trmite de despido de un proce-
dimiento antelado a la actividad desvinculativa dibuja los contornos, con
asombrosa nitidez, de aquello que se entiende por despido verbal, tam-
bin entendido como un despido de hecho; esto es, un despido donde el
Derecho no est presente:

() no se aprecia que la municipalidad emplazada le haya cur-


sado al demandante una carta de despido indicando los hechos o
las causas que justificaron la extincin de su relacin laboral. Se
deduce, entonces, que el demandante ha sido objeto de un despi-
do de hecho o verbal, en el cual no existe una carta de despido ni
procedimiento alguno.

7. Este Tribunal ha declarado que la extincin unilateral de la


relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la volun-
tad del empleador, est afectada de nulidad y, por consiguiente,
el despido del demandante carece de efecto legal ()(34).

(33) STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, IV, f.j. 15 b) (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.):
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Consti-
tucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, Expediente N 1124-2002-AA/TC). Ello a
efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal (...), sin expresarle causa alguna derivada de la
conducta o la labor que la justifique.
(34) STC Exp. N 04894-2006-PA/TC, f.j. 6 al 7 (Aguilar Prez vs. Municipalidad Provincial de San-
tiago de Chuco). Los textos resaltados nos corresponden.

141
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

Al decidirse por un despido verbal, el empleador ms all del hecho


mismo de afrentar el derecho al trabajo en su contenido esencial de no verse
despedido salvo causa justa, quiebra la proteccin preventiva del despido
arbitrario(35). La corporacin, entonces, opera adelantndose al escenario pro-
tectivo desconfigurndolo al punto tal que efecta el desprecio del procedi-
miento previo al despido. La idea de una proteccin preventiva no tiende a
evitar un despido pues, de aceptarse tal simbologa, el Derecho o los hechos
tendran que buscar, a manera de vlvula de escape, otras frmulas de des-
congestionamiento de los conflictos laborales; tiende, antes bien, a evitar un
mal despido o, lo que es lo mismo, un despido arbitrario o ilegtimo. El des-
carte del procedimiento corporativo nos dirige a constatar que el patronal
prescinde de la necesariedad de las motivaciones jurdicas de modo tal que
no puede medirse, siquiera indiciariamente, si el motivo resulta justo o no al
no haberlo al representar el dao lesivo las motivaciones egostas del agente
desvinculante y no la de las que le provee el Derecho del Trabajo que sirven
de malla o tamiz para medir la decisin corporativa:

La demandada reconoce tcitamente que el recurrente fue obje-


to de despido arbitrario cuando acepta que no lo despidi por la
comisin de falta grave y que decidi resolver su vnculo laboral

(35) a.1) Proteccin preventiva del despido arbitrario


Segn este modo posible de desarrollo legislativo del artculo 27 de la Constitucin, el conteni-
do del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se prevenga, evite o
impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se
prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal
y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la
calificacin de preventiva debido a que la proteccin adecuada que enuncia el artculo 27 de la
Constitucin se traduce en evitar el despido arbitrario.
En nuestro ordenamiento jurdico, un rgimen de proteccin adecuada contra el despido arbitrario
en esos trminos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad
pblica, a travs del Decreto Legislativo N 276.
A su vez, en el rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, esta proteccin
preventiva se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el artculo 31 de
dicha ley inspirado, a su vez, en el artculo 7 del Convenio N 158 de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo, que prohbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado la
causa justa de despido y otorgando un plazo no menor a 6 das naturales para que pueda defen-
derse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave flagrante. Al respecto este Tribunal, en la sen-
tencia recada en el Expediente N976-96-AA/TC, estableci que la omisin del procedimiento
previo de defensa del trabajador vulnera el derecho constitucional al debido proceso, por lo que
procedi a amparar el derecho lesionado ordenando la reposicin del recurrente. En el mismo sen-
tido se ha pronunciado en las sentencias recadas en los Expedientes Ns 1112-98-AA/TC; [N]
970-96-AA/TC, [N] 795-98-AA/TC, [N] 482-99-AA/TC, [N] 019-98-AA/TC, [N] 712-99-
AA/TC y [N] 150-2000-AA/TC: STC N 0976-2001-AA/TC, IV, a.1., fdm. 12 a) (Llanos Huas-
co vs. Telefnica del Per S.A.).

142
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

sin expresin de causa justa, proceder que, como se dijo en el


fundamento anterior, es incompatible con los artculos 1, 23 y 27
de la Constitucin Poltica del Per.

Siendo esto as, este Colegiado considera que, al fundarse el


despido nica y exclusivamenteen la voluntad unilateral del
empleador, este hecho constituye un acto arbitrario, lesivo de los
derechos fundamentales del demandante, razn por la cual carece
de efecto legal(36).

Dicho actuar por ms libre y espontneo que pudiera parecer, deri-


vado del mal entendimiento del derecho a despedir, se encuentra atado
al Derecho atendiendo al traspaso de la libertad natural por la libertad
jurdica, esto, a partir del contractualismo social de manera tal que el
desprecio del trmite jurdico exigible en el mbito o espacio privado, a
seguirse por mandato legal, hace las veces de criterio objetivo que sirve,
a manera de brjula, para entender el proceder empresarial dando al juz-
gador los datos de la realidad para la evaluacin de tal proceder:

En consecuencia habindose producido la extincin de la rela-


cin laboral de la demandante unilateralmente, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, se ha vulnera-
do su derecho constitucional al trabajo; por lo que su despido se
encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto legal
ya que es un acto arbitrario(37).

De lo sostenido, el despido de hecho o incausado-verbal es condena-


ble, pues el Derecho no puede ver despreciadas sus motivaciones, las jur-
dicas expuestas en el cuadro de faltas graves del artculo 25 de la LPCL(38),

(36) STC Exp. N 02568-2006-PA/TC, ff.jj. 3 y 4 (Cenzano Zapatero vs. Banco de Materiales S.A.C.,
BANMAT). Los textos resaltados nos corresponden.
(37) STC Exp. N 7652-2006PA/TC, f.j. 4 (Gutirrez Huamn vs. Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, UNMSM). Los textos resaltados nos corresponden.
(38) Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Artculo 25.- Falta grave: Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que
emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe
laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin
intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento

143
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

por aquellas propias de la organizacin empresarial. Ciertamente, al lado


de las disposiciones estaduales, el Derecho consiente en la generacin y
pervivencia de las disposiciones privadas, necesarias para la existencia de
organizaciones ideales donde estas adquieren una articulacin preferencial
con respecto de la regulacin legal estatal; empero, en el caso de la estabi-
lidad de salida, el orden jurdico privado no puede mostrarse sobresalien-
te por encima de las disposiciones estaduales atendiendo a su condicin
de regulaciones de orden pblico. De all, el pecado del despido arbitra-
rio en su expresin de incausado-verbal: el que las motivaciones empre-
sariales quieran constituirse en una suerte de Prometeo (no encadenado)

de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad


competente que revistan gravedad.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el con-
curso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Polica o de la Fiscala si
fuere el caso, quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la
constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores
que incurran en esta falta;
b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la
calidad de produccin, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos
del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que
pertenece la empresa;
c) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran
bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio
o de terceros, con prescindencia de su valor;
d) El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin
no autorizada de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la intencin de
causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal;
e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estu-
pefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista
excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin
de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar
como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo;
f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en
agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea
que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directa-
mente de la relacin laboral.
Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente
ser denunciados ante la autoridad judicial competente;
g) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documenta-
cin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta;
h) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms
de cinco das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un perodo de
ciento ochenta das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la
impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado san-
ciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad
sobre el trabajador, as como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicacin de la vcti-
ma del hostigamiento en la estructura jerrquica del centro de trabajo (adicionado por la Primera-
A Disposicin Final y Complementaria de la LHSex).

144
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

con relacin a las motivaciones jurdico-estatales. En este punto, la ausen-


cia total de procedimiento nos permite extraer, del despido de hecho, dos
alcances: i) verificar la falta de causa, y, todava ms, ii) que no hay justicia
en el despido al no haber causa o motivacin para el despido.

Es de precisarse que este despido, el arbitrario-incausado-verbal


supone, a criterio de la construccin jurisprudencial, la articulacin de los
mecanismos de la reposicin o indemnizacin por decisin excluyente
una de la otra por parte del propio desvinculado.

De esta manera, por un lado, el derecho afectado puede verse resar-


cido con la oportunidad de su restablecimiento jurdico-fsico por cuanto,
como hemos venido sosteniendo, si bien al empleador se le faculta ejercitar
el derecho a despedir, dicho atributo de la libertad de empresa no lo puede
argir librrimamente, lo cual generara el quiebre de su ejercicio; el des-
pido verbal o de hecho es un evento repudiable por el Derecho quien no
admite que el empleador use su propia voluntad por encima de las motiva-
ciones jurdicas por esto se admite la readmisin en el empleo. Por otro, se
entiende que la entrega econmica efectuada al perjudicado con el actuar
lesivo materializado en la indemnizacin o la recepcin de la compensa-
cin por tiempo de servicios o la entrega de beneficios econmico-laborales
como vacaciones, vacaciones truncas, gratificaciones, gratificaciones trun-
cas, etc., compensan la limitacin al derecho al trabajo cerrando toda posi-
bilidad de vuelta al centro de trabajo como lo ha entendido, de antiguo(39)(40),
el Constitucional; esto, a menos que dicha entrega dineraria haya sido gene-
rada con la intencin de forzar la voluntad electiva del propio desvinculado
lo que ha llevado a predicar, por parte del Constitucional, la posibilidad de
articular en amparo constitucional el cuestionamiento de tal proceder:

(39) 2. El recurrente autoriz a la demandada para que descuente de su indemnizacin por despi-
do arbitrario la suma de 29,063.00 nuevos soles a favor de la Cooperativa de Ahorro y Crdito
Toquepala N005, fojas 453 de autos, por concepto de obligaciones pendientes de pago. El cobro
de dicha suma fue efectuada por la Cooperativa a travs del Expediente de consignacin N 2003-
039, tramitado ante el Juez Mixto de Jorge Basadre.
3. Conforme al criterio establecido en el Exp. N 532-2001-AA/TC, habindose efectuado el
cobro de la indemnizacin por despido arbitrario, el recurrente confirm su voluntad de dar por
extinguido el vnculo laboral, motivo por el cual la demanda debe desestimarse: STC Exp. N
5242-2005-PA/TC, ff.jj. 2 y 3 (Anco Prez vs. Southern Per Copper Corporation).
(40) STC Exp. N 02568-2006-PA/TC, f.j. 6 (Cenzano Zapatero vs. Banco de Materiales S.A.C.,
BANMAT): Debe tenerse presente que no est probado en autos que el recurrente hizo efectivo
el cobro de su compensacin por tiempo de servicios ().

145
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

29. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a


determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitu-
cionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nuli-
dad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la com-
pensacin por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un
beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa
que haya motivado su cese laboral; entonces queda claro que fren-
te a una contingencia como en el caso del despido incausado, el
trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de pre-
visin, mxime si de acuerdo a lo estipulado en el artculo 2 inciso
24.a) dela ConstitucinPolticadel Estado, nadie est obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohbe (); siendo esto as el Tribunal Constitucional como
rgano contralor dela Constitucinno puede dejar de pronunciar-
se frente a una evidente vulneracin constitucional.

30. En ese sentido, tampoco se podra considerar como una


voluntad de ruptura del vnculo laboral el hecho que el actor
cobre los dems beneficios sociales (vacaciones, gratificaciones,
utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la natura-
leza de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad algu-
na de dar por terminada la relacin laboral, sino solo el ejercicio
legal de un derecho;a contrario sensu, si el trabajador al produ-
cirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago
de la indemnizacin por despido, demostrando con ello haber
optado por la proteccin resarcitoria, igualmente reparadora, no
podr recurrir a la va constitucional.

31.El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos


en las cuales el trabajador procedi a cobrar la compensacin por
tiempo de servicios, criterio que ha venido aplicando en reitera-
da jurisprudencia STC N 532-2001-AA/TC, [N] 3304-2007-
AA/TC, [N] 6198-2007-AA/TC y [N] 5381-2006-AA/TC,
entre otros,sobre la base de que el cobro de los beneficios socia-
les importa la extincin definitiva del vnculo laboral,la deman-
da no puede ser acogida, toda vez que, () el demandante ha
efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha
quedado extinguido el vnculo laboral que mantena con el [la]
demandada, criterio que no compartimos, toda vez que no solo

146
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

se est permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al tra-


bajo mediante el despido sin causa, sino que adems se est aten-
tando contra el derecho constitucional a la libertad de la persona
al condicionar al trabajador de recurrir a la va de amparo siem-
pre que no haya hecho cobro de su compensacin por tiempo de
servicios, olvidndose que desde la dacin del Decreto Legislativo
[N] 650[,] Texto nico dela Leyde Compensacin por Tiempo
de Servicios, se defini que este derecho tiene la calidad de benefi-
cio social de previsin de las contingencias que origina el cese en
el trabajo(41).

Como podemos constatar, la regla del cobro de los beneficios socia-


les no se constituye en un bice para la reclamacin pretensional en torno
del despido arbitrario atendiendo a que aquellos tienen la condicin de
constituirse en una suerte de fondo de seguro que permite sumir las con-
tingencias producto de la desvinculacin laboral:

5. La Compensacin por Tiempo de Servicios y su carcter de


beneficio social de previsin

22. El artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensa-


cin por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo
N 001-97-TR establece que la compensacin por tiempo de servi-
cios tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contin-
gencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del traba-
jador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este
beneficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permi-
te cubrir algunas eventualidades frente a la prdida de trabajo.

()

27. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a deter-


minar que en un proceso de tutela de los derechos constituciona-
les, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad
(el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compen-
sacin por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un

(41) STC Exp. N 05650-2009-PA/TC, ff.jj. 29 al 31 (Scharff Ahuanari vs. Jefe de la Superintendencia
de Administracin Tributaria, SUNAT & Jefe de la Oficina Zonal de Ucayali).

147
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa


que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que
frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario,
el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de
previsin; mxime cuando nuestra Constitucin ha estipulado en
su artculo 2 inciso 24.a), nadie est obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe ();
siendo esto as el Tribunal Constitucional como rgano contralor
de la Constitucin no puede dejar de pronunciarse frente a una
evidente vulneracin constitucional.

28. Tampoco se podra considerar como una voluntad de ruptura del


vnculo laboral el hecho que el actor cobre los dems beneficios
sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que
al tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su
cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la rela-
cin laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; a contrario
sensu, si el trabajador al producirse el despido hubiera convenido
con su empleador por el pago de la indemnizacin por despido,
demostrando con ello haber optado por la proteccin resarcitoria,
igualmente reparadora, no podr recurrir a la va constitucional.

()

6. Cobro de la indemnizacin por despido arbitrario y cobro de


los beneficios sociales

30. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que
el cobro de la indemnizacin por despido arbitrario, regulado en
los artculos 34 y 38 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ori-
gina la aceptacin de una forma de proteccin contra el despi-
do, que es la forma resolutoria. As, lo ha sustentado este Cole-
giado en reiterada jurisprudencia, sealando que el actor desde
el momento que procedi a cobrar el pago de la indemnizacin
por despido arbitrario, opt por la eficacia resolutoria frente al
despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia susti-
tutoria, esto es por la proteccin procesal previsto a travs del
proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extin-
guida la relacin laboral, desde el momento que el actor obtuvo

148
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

proteccin adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucio-


nal, el artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto
Supremo [N] 003-97-TR, en concordancia con lo estableci-
do en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador,
vigente en el Per desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la
indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el
trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecua-
damente () (STC [N] 03965-2007-PA/TC). En este sentido,
si un trabajador cobra su indemnizacin por despido arbitrario,
de manera voluntaria, como proteccin adecuada contra el despi-
do arbitrario, la interposicin de un proceso de amparo devendr
improcedente.

31. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la


indemnizacin por despido, acepta la proteccin que le brinda el
artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
sin que pueda luego pretender la va de la reposicin por ser una
pretensin contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador
pone a disposicin del trabajador la indemnizacin por el despi-
do, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada
o rechazada por el propio trabajador.

32. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones


truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, uti-
lidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerar-
se como una aceptacin del accionar irregular del empleador; sino
como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeu-
dos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza
alimentaria. No son estos pues, en estricto, cobros que se realizan
como una forma de proteccin contra el despido arbitrario, sino
conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente
no se haban cobrado en su debida oportunidad. De esta manera,
los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relacin
laboral tienen carcter remunerativo y no indemnizatorio, pues no
constituyen ddivas del empleador o retribuciones por la conclu-
sin de la relacin de trabajo, sino beneficios al que el trabajador
tuvo derecho desde antes de la culminacin de la relacin laboral.

()

149
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

8. Precedente vinculante

a. El cobro de los beneficios sociales (compensacin por tiempo de


servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u
otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone
el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe con-
siderarse como causal de improcedencia del amparo.

b. El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro con-


cepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin
de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que
debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

c. El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios


u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe
efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la
indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador
deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de
consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su
responsabilidad(42).

2. El despido escrito o la medicin objetiva de los alcances de ra-


zonabilidad y proporcionalidad de la ruptura laboral: apretado
anlisis de la estructuracin articulada por el Constitucional.
La irrehuible precisin sobre el supuesto de ocurrencia de des-
pido arbitrario por causa no acreditada jurisdiccionalmente
del cual el Alto Tribunal no llega a hablar en la construccin
jurisprudencial
A la par del despido de hecho, el Alto Tribunal incide en el despi-
do escrito como uno de los supuestos del despido incausado. El Consti-
tucional, en los pronunciamientos contenidos en las STC Exp. N 0976-
2001-AA/TC, del 13 de marzo de 2003(43), STC Exp. N 00263-2012-
AA/TC, del 22 de octubre de 2012(44), STC Exp. N 04279-2012-PA/TC,

(42) STC Exp. N 03052-2009-PA/TC, 5, f.j. 22, 6, ff.jj. 27 y 28, 30 al 32, 8, a. al c. (Lara Garay &
otros vs. Gobierno Regional del Callao).
(43) STC Exp. N 0976-2001-AA/TC (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.).
(44) STC Exp. N 00263-2012-AA/TC (PeraltaArapa vs. Tienda Libre Abordo Per S.A.C.).

150
EL ABUSO DEL PODER CORPORATIVO EN LA FBRICA: DESPIDO INCAUSADO

del 22 de febrero de 2013(45) y STC Exp. N 02128-2012-PA/TC, del 30


de abril de 2014(46), con un lenguaje poco claro (Se despide al trabaja-
dor () mediante comunicacin escrita ()) que pretendera hacernos
entender a partir de una amplia interpretacin que se trata de contarse
previamente con un procedimiento antelado al despido o que traslada la
idea de comunicar al trabajador el evento luctuoso del despido sin tenerse
que bregar por un trmite previo, establece los alcances de la proteccin
contra el despido tratndose de esta expresin de desvinculacin laboral.
Ntese, para salvar el sentido de las palabras jurisprudenciales explicita-
das por la Corte Constitucional, que una vez ms se reitera la idea de la
carencia de causa para despedir (() sin expresarle causa alguna deri-
vada de la conducta o la labor que la justifique) lo cual parecera evo-
car inequvocamente una reiteracin del despido de hecho; no obstante,
la diccin pretoriana dirigida a la carencia de expresin de causa, extraa
expresamente de la redaccin del veredicto fundamental, debe orientarse
al entendimiento de que aun cuando se precisa un procedimiento o, a lo
sumo, una comunicacin escrita, en estos lo alegado se vincula a la supe-
racin del procedimiento. Necesariamente, la exigibilidad de un trmite
permite la cobertura fidelsima no solo del derecho al trabajo en cuanto
respecta a su contenido esencial sino tambin, de modo conexo, al dere-
cho al debido proceso, este predicable incluso en relaciones jurdicas
inter privatos o particulares alcanzando, es ms, la proteccin del traba-
jador al efectuar el estudio de los requisitos de razonabilidad y proporcio-
nalidad de la decisin desvinculatoria:

4. A la vista de lo expuesto, y sin necesidad de requerir de una esta-


cin probatoria para resolver la controversia, se impone efectuar
las siguientes precisiones de orden jurisprudencial:

a. El despido ser legtimo solo cuando la decisin del emplea-


dor se fundamente en la existencia de una causa justa con-
templada en la ley y debidamente comprobada en el pro-
cedimiento de despido, en el cual se deben respetar las
garantas mnimas que brinda el derecho fundamental al
debido proceso.

(45) STC Exp. N 04279-2012-PA/TC (Mauricio Cabello & otros vs. Empresa Minera El Brocal
S.A.A.).
(46) STC Exp. N 02128-2012-PA/TC (Gil Hoyos vs. Municipalidad Distrital de Lajas).

151
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

b. Segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los


Derechos Humanos, losdespidos efectuados sin respetar las
garantas mnimas del artculo 8 dela Convencin America-
na sobre Derechos Humanos, tienen graves consecuencias
socioeconmicas para las personas despedidas y sus fami-
liares y dependientes, tales como la prdida de ingresos y la
disminucin del patrn de vida.

c. El resultado de una sancin en el procedimiento de despido


no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garan-
tas formales propias de un procedimiento disciplinario, sino,
adems, de que sea acorde con los principios derazonabili-
dady proporcionalidad.

d. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad al


momento de imponer la sancin de despido se aplicarn
teniendo presente la gravedad de la falta cometida, la catego-
ra, la antigedad y los antecedentes disciplinarios del traba-
jador, entre otros aspectos(47).

Con la explicitacin de la exigencia de la escrituriedad, inserta en el


procedimiento previo, se asegura el principio de seguridad jurdica que
permite que el ciudadano pueda conocer, de antemano, el decurso previo
a la decisin corporativa de desvinculacin laboral; de esta manera, en
igual forma, se impide que los apetitos empresariales puedan empotrar-
se en la senda del despido. Por ltimo, a manera de cierre, es de indicar-
se que el Alto Tribunal no ha recogido en su interpretacin la figura del
despido arbitrario incausado causa no acreditada jurisdiccionalmen-
te, situacin que parecera desmerecer la recepcin en sede pretoriana de
este supuesto; no obstante, la frmula jurdica tribunalicia ha de enten-
derse elsticamente al punto tal que genera la permisin de la reposicin
o indemnizacin por decisin excluyente una de la otra por parte del pro-
pio afectado incluso tratndose de dicho supuesto de hecho.

(47) STC Exp. N 00606-2010-PA/TC, f.j. 4 (Moreno Vega vs. KraftFoodsPer S.A.).

152
Tratamiento jurisprudencial
del despido incausado

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

INTRODUCCIN

El despido incausado (entendindose como sinnimo y/o tipo de des-


pido arbitrario) fue tratado por primera vez por el Tribunal Constitucional
mediante STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, teniendo como fundamento
que el despido incausado se produce cuando se despide a un trabajador,
ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle
causa alguna derivada de su conducta o labor que la justifique.

Al respecto, el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo


N 728, Ley de Productividad y Competividad Laboral, establece en su
artculo 22 que: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la
actividad privada, que labore 4 horas o ms horas diarias para un mismo
empleador, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada
en la ley y debidamente probada.

En diversas sentencias, el Tribunal Constitucional realiza la pre-


cisin sobre el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per estable-
ciendo que el contenido esencial del derecho al trabajo tiene dos aspec-
tos: el de acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido
sino por causa justa. El primero, supone que el Estado adopte una poltica

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Asesora legal en la revista de Soluciones
Laborales.

153
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

tendente a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo. El segundo


aspecto apunta a que el trabajador tiene derecho a conservar su empleo,
destacando la proscripcin del despido, salvo por causa justificada. Ade-
ms, el artculo 27 de la Constitucin prescribe: La ley otorga al trabaja-
dor adecuada proteccin contra el despido arbitrario(1). Asimismo, debe
entenderse que no podran vulnerar los derechos previstos por la Consti-
tucin peruana.

Al respecto, la doctrina sostiene que los derechos constitucionales


han de interpretarse como mandatos de optimizacin. Debe entenderse
de la misma forma, lo establecido por el Convenio N 158, que prev la
posibilidad de proteccin indemnizatoria frente al despido arbitrario.

Por lo tanto, cuando el empleador se ve obligado a prescindir de per-


sonal por diversas razones no apacibles de justificacin como son el caso
de los despidos incausado o arbitrario, tendr la obligacin de resarcir a
su trabajador por la prdida del empleo, mediante el pago de una indem-
nizacin. En los casos en que no existan dicha indemnizacin, el tra-
bajador podr ir a los tribunales a solicitar la reposicin a su centro de
trabajo.

Cabe precisar, que el trabajador que vaya a solicitar la proteccin


constitucional (Accin de Amparo) sobre el derecho vulnerado, en este
caso el derecho al trabajo, ya no podr ir a la va ordinaria (Poder Judi-
cial), puesto que el plazo para dicha va caduca a los 30 das de produci-
do el hecho.

Por otro lado, el despido incausado y fraudulento han sido esclareci-


dos a travs de los pronunciamientos de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional. En cambio, el despido nulo es aquel que se encuentra regulado
por el Decreto Supremo N 003-97-TR.

A continuacin, detallaremos la definicin de cada clase de despido y


su consecuencia jurdica.

(1) STC Exp. N 1124-2001-AA/TC.

154
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

CLASES DE CONSECUENCIA
DEFINICIN
DESPIDO LEGAL

El empleador ha despedido a su traba-


Indemnizacin y
Despido incausado jador sin mediar causa relacionada con
reposicin
la conducta o capacidad del trabajador

Despido abusivo, donde media el


Indemnizacin y
Despido fraudulento engao del empleador hacia el traba-
reposicin
jador

Son aquellos despidos especficos esta-


Despido nulo Reposicin
blecidos en la Ley

En ese sentido, la finalidad del presente artculo no solo es analizar la


va idnea para presentar la demanda de reposicin en los casos de des-
pido incausado sino tambin exponer los problemas que genera la actual
regulacin laboral y los pronunciamientos tanto de la Corte Suprema y
del Tribunal Constitucional para este tipo de despido.

I. ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DESPIDO IN-


CAUSADO

1. Naturaleza jurdica
A travs del fallo del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de
2002 (caso Telefnica, Expediente N 1124-2002-AA/TC), empieza la
tratativa de esta modalidad de despido, ello a efectos de cautelar la vigen-
cia plena del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos. Se produce
el denominado despido incausado, cuando:

Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante


comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la
conducta o la labor que la justifique(2) (despido arbitrario).

(2) STC Exp. N 1124-2001-AA/TC.

155
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

Por lo tanto, se debe respetar el contenido esencial del derecho al tra-


bajo. Adems, se basa en que todo desarrollo legislativo presupone que
no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo y que este no podr
vulnerar el contenido esencial del derecho en mencin. El segundo
prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supre-
mo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario correspon-
de una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad
de reincorporacin. El denominado despido ad ntum impone solo una
tutela indemnizatoria. Dicha disposicin (el artculo 34, segundo prra-
fo) es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las
siguientes razones:

a. Vaca de contenido el derecho al trabajo, en la medida que, habi-


lita el despido incausado o arbitrario al empleador, ya que uno de
los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la
proscripcin del despido salvo por causa justa.

b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa


demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad en la
elacin de trabajo en cuanto al tema de la culminacin de la rela-
cin laboral.

c. La forma de proteccin no es otra que la de retrotraer el esta-


do de cosas al momento de cometido el acto viciado de incons-
titucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia con-
sustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de
restitucin complementaria o sustitutoria, si as lo determinara
libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab ini-
tio invlido por inconstitucional.

En tal sentido, el despido incausado vulnera, entre otros derechos, el


derecho al trabajo y el derecho de defensa. Respecto al primero de ellos,
como es bien sabido, el artculo 22 de la Constitucin enuncia que el
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio
de realizacin de la persona.

Es ms, dado que los derechos reconocidos en la Constitucin se


interpretan conforme a los Tratados de Derechos Humanos (Cuarta

156
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

Disposicin Final y Transitoria), es necesario recurrir al Protocolo de


San Salvador en su artculo 7 precisa el contenido del derecho al trabajo
, segn este instrumental supone que toda persona goce de este en condi-
ciones iguales, justas y equitativas. Asimismo, tambin indica que el tra-
bajador despedido sin causa justa tendr derecho a una indemnizacin o
a la readmisin a su centro de labores. Es decir, el derecho al trabajo se
convierte en un importante pilar del rgimen de (despido causal), pues
toda extincin unilateral del vnculo laboral por el empleador debe fun-
darse en una causa justa.

Para el profesor Arce(3), la separacin del trabajador tiene que expre-


sarse una causa justa por necesidad, sin embargo si aquella resulta injus-
tificada o no probada recin podr ser reparada por los mecanismos que
el legislador prevea (indemnizacin o reposicin o cualquier otra frmula
de reparacin prevista por la legislacin nacional).

En concreto, el derecho de defensa y por ende el debido proceso en


tanto principios constitucionales que inspiran la funcin jurisdiccional,
seran afectados si es que el trabajador impugna judicialmente su despi-
do sin conocer los motivos del mismo. Precisamente, la produccin de
un despido con ausencia absoluta de forma escrita podra negar al tra-
bajador la posibilidad de ejercitar de modo regular su derecho de defen-
sa en el proceso judicial de impugnacin del acto extintivo. Estos despi-
dos, al provocar el desconocimiento total de sus motivos, implican una
manifiesta imposibilidad para articular la defensa jurisdiccional del traba-
jador afectado. Circunstancia esta que, de ocurrir, generara una suerte de
indefensin, entendida como la situacin en que quedan los titulares de
derechos o intereses legtimos cuando se ven imposibilitados para ejer-
cer los medios legales suficientes para la defensa (Sentencia del Tribunal
Constitucional espaol 3811981, de 21 de noviembre)(4).

Asimismo, en la STC Exp. N 976-2001-AA/TC, establece que entre


las modalidades del despido arbitrario est el despido incausado y se
produce segn esta cuando se despide a un trabajador, ya sea de manera

(3) ARCE ORTIZ, Elmer. Los supuestos de reposicin en el despido individual. En: Asesora labo-
ral. <http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/contenido_web_amag/contenido48/149-163.pdf>.
(4) dem.

157
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna deri-


vada de su conducta o labor que la justifique. De esta forma un despido
se configurar como justificado o injustificado en tanto la voluntad extin-
tiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo
con expresin de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los
hechos que motivan y justifican la extincin de la relacin laboral. Enton-
ces, el despido ser legtimo solo cuando la decisin del empleador se
fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se
deben respetar la garanta mnima que brinda el derecho fundamental al
debido proceso:

En consecuencia, la extincin unilateral de la relacin labo-


ral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del emplea-
dor, est afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido del
demandante carece de efecto legal, por lo que, en mrito de la
finalidad restitutoria propia del proceso de amparo, procede la
reincorporacin del demandante en el cargo que vena desempe-
ando en su centro de trabajo.

En virtud de lo expuesto, podemos afirmar que en razn a los funda-


mentos del Tribunal Constitucional, el trabajador que sea objeto de des-
pido incausado o arbitrario podr optar por la indemnizacin o la reposi-
cin al centro de trabajo ya sea por la va ordinaria o por la va procesal
constitucional.

2. Supuestos del despido incausado


Ahora bien, en los casos de trabajadores a plazo indefinido, el despi-
do incausado se sustenta al no contar con una causa justa para separarlo
de sus labores en el centro de trabajo. En cambio, para los trabajadores a
tiempo fijo se conservan dos (2) supuestos(5): desnaturalizacin, y suspen-
sin desproporcionada e indefinida de labores.

(5) MIRANDA PREZ, Sandra. El despido a travs de las sentencias del Tribunal Constitucional.
En: <http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/154-el-despido-a-trav%C3%A9s-de-las-senten-
cias-del-tribunal-constitucional>.

158
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

En el primer caso, existen los despidos encubiertos surgidos en


su mayora de los vencimientos de contratos de locacin de obra
o servicios o de aquellos contratos de trabajos sujetos a moda-
lidad que encubren relaciones laborales de carcter permanente,
jugando un rol importante la primaca de la libertad.

Entre las causales de desnaturalizacin de contratos se


encuentran(6):

Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de


vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas
pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido.

Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de


servicio especfico, si el trabajador contina prestando servi-
cios efectivos, luego de concluida la obra materia de contra-
to, sin haberse operado la renovacin.

Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido


el trmino legal o convencional y el trabajador contratado
contina laborando.

Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o


fraude a las normas establecidas en la presente ley.

Para el Tribunal Constitucional, el contrato de trabajo presupo-


ne el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el
empleador y el trabajador, en virtud del cual este se obliga a pres-
tar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y
permanente, cumpliendo un horario de trabajo.

Existen una serie de fallos que nos pueden ilustrar sobre este
supuesto, pero que definitivamente el principio de la primaca de
la realidad constituye un instrumento eficaz en donde los hechos
se sobreponen a lo que ocurre en los documentos.

(6) Artculo 77 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competividad Laboral.

159
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

Segn Alonso Garca(7), debe indicarse que la suspensin conlleva un


incumplimiento temporal en la relacin laboral que puede tener su origen
en causas dependientes o independientes de las partes.

3. Consecuencias de un despido incausado


A partir de los ltimos fallos del Tribunal Constitucional, los trabaja-
dores despedidos o separados de su centro de trabajo sin una causa justi-
ficada por su empleador podrn optar entre demandar una indemnizacin,
la cual equivale a una indemnizacin y media ordinaria mensual por
cada mes que dej de trabajar hasta el vencimiento de su contrato, con un
lmite de 12 remuneraciones en casos de trabajadores a plazo fijo(8).

Asimismo, podrn optar por la reposicin en la va procesal constitu-


cional mediante un proceso de amparo o por el proceso abreviado de ser
una pretensin nica principal.

II. REPOSICIN LABORAL POR DESPIDOS INCAUSADOS


A TRAVS DE LAS VAS CONSTITUCIONALES O LA
VA PROCESAL

1. Subsidiariedad del proceso de amparo


El Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 5 inciso 2(9), ha
marcado el carcter subsidiario (residual) de la Accin de Amparo, pues-
to que el legislador ha considerado que al existir otra va procesal igual-
mente satisfactoria, no procede la Accin de Amparo, al constituirse esta
como una va extraordinaria, mediante la cual se tutelan los derechos
constitucionales de manera urgente, rpida y eficaz.

(7) ALONSO GARCA, Manuel.Curso del Derecho del Trabajo. 7 edicin, Ariel, Madrid, 1981, p. 559.
(8) Vase: Artculo 76 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competivi-
dad Laboral.
(9) No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2 Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del dere-
cho constitucional amenazado o vulnerado, salvo se trate de hbeas corpus.

160
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

Adems, se caracteriza, por la ausencia de la etapa probatoria, por


tanto, son procesos que no requieren actuacin probatoria por ser de
naturaleza sumarsima.

En tal sentido, la procedencia de la reposicin del trabajador a su


puesto de trabajo, estar sujeta a si al recurrir a la Accin de Amparo la
requiere como nica pretensin principal o si, por el contrario, solicita
pretensiones accesorias.

La Nueva Ley Procesal Laboral (Ley N 29497) en adelante,


NLPT, indica en su ttulo preliminar(10) el mbito de la justicia labo-
ral, le corresponde resolver los conflictos jurdicos que se originen con
ocasiones de prestaciones de servicios de carcter personal, de naturale-
za laboral, formativa, cooperativista o administrativa en consecuencia, le
corresponder ver los casos de reposicin por despido ya sea incausado,
nulo o fraudulento.

Cabe acotar que, el Primer Pleno Supremo Laboral, realizado en el


ao 2012, dentro de sus conclusiones sobre el Tema N 01, referida a la
procedencia de la pretensin de reposicin por despido incausado y des-
pido fraudulento en la va laboral regulada por la Nueva Ley Procesal del
Trabajo acord por unanimidad que:

Los jueces de trabajo estn facultados para conocer de la preten-


sin de reposicin en casos de despido incausado o despido frau-
dulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposi-
cin sea planteada como pretensin nica.

Por ende, en virtud del citado acuerdo, los Jueces Especializados


Laborales que conozcan procesos con la NLPT, son competentes para
conocer las demandas de reposicin como consecuencia del despido frau-
dulento o incausado.

(10) Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

161
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

Demanda Caducidad
laboral Pretensin
30 das (art. 36
El trabaja- (proceso del D.S. reposicin
dor despe- abreviado) N 003-97-TR)
Despido dido debe
inconstitucional decidir entre
dos alterna- Demanda Prescripcin
tivas: Constitucional
60 das hbiles Pretensin
(proceso de
(art. 44 del reposicin
Accin de
Amparo) CPC)

En razn de lo expuesto anteriormente, tanto el Tribunal Constitucio-


nal como los Jueces Laborales, tendrn la potestad de discernir si son las
vas idneas para conocer el proceso de reposicin teniendo como funda-
mento si se tramita como pretensin principal nica, si concurren preten-
siones accesorias a ella o si habr etapa probatoria.

2. Procedimiento abreviado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

a) Alcances generales
El artculo 2 de la Nueva Ley Procesal Laboral Ley N 29497 sea-
la de manera expresa que sern conocidas las pretensiones en proceso
abreviado la reposicin cuando esta se plantea como pretensin principal
nica; asimismo, el juez competente es el Juez Especializado de Trabajo.

Sobre el artculo en mencin, cuando la reposicin se plantea


como pretensin principal nica, podemos concluir que no impide que
se pueda acumular la pretensin accesoria de pago de remuneraciones
devengadas desde la fecha que se produjo el despido del trabajador, as
como los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de
servicio y de ser el caso su inters y derechos precisados en el artculo 40
del TUO del Decreto Legislativo N 728.

En tal sentido, en aplicacin del principio jurdico de lo accesorio


sigue la suerte del principal, como lo establece el artculo 87 del Cdigo
Procesal Civil, aplicable de forma supletoria al proceso laboral en virtud
de lo dispuesto por la primera disposicin complementaria de la nueva

162
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

ley procesal laboral, cuando la accesoriedad est expresamente prevista


por la ley se consideran tcitamente ntegras a la demanda.

Incluso, en casos que no hayan sido considerados en la demanda, el


juez podr ordenar estos conceptos, lo cual no implica que el fallo sea
extra petita, puesto que solamente se trata de la aplicacin del principio
de lo accesorio sigue la suerte del principal.

Sin perjuicio de lo mencionado, a travs de varios fallos de la Corte


Suprema, podemos apreciar que existen fallos contradictorios en temas simi-
larmente afines, dado que algunos fallos concuerdan con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre la reposicin de los trabajadores despedidos de
forma incausada o fraudulenta en va abreviada y otros por el contrario no
son procedentes(11), creando de esta forma inseguridad jurdica latente.

El proceso abreviado laboral se inicia con la presentacin de la


demanda, la que al cumplir con todos los requisitos para su admisibili-
dad, es admitida y emplazado al demandado otorgndole 10 das para su
contestacin. En el auto de admisibilidad, se fija la fecha para llevar a
cabo la audiencia nica, en la cual se concentra la audiencia de concilia-
cin, actuacin de medios probatorios, alegatos y sentencia.

20 a Audiencia
Demanda Admitida 10 das Constestacin Sentencia
30 das nica

- Audiencia de Conciliacin
- Confrontacin de posiciones
- Actuacin de Medios Probatorios

Cabe indicar que es el juez especializado de trabajo el que va a cono-


cer la reposicin en los casos de despido incausado y fraudulento que han
sido derivados a la va ordinaria por el Tribunal Constitucional.

(11) Casaciones Ns 3979-2011-Tacna, 4961-2011-Tacna y 5796-2013-Lima Norte.

163
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

b) Caducidad y prescripcin del procedimiento abreviado en la


NLPL
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral en el artculo 36,
anuncia que el trabajador despedido arbitrariamente tiene 30 das naturales
para accionar judicialmente. En tal sentido, tambin se refiere al despido
incausado, ya que el artculo 34 de la misma norma indica que el despido
incausado (injustificado) es un tipo de despido arbitrario. En tal sentido, no
procede el plazo de 4 aos regulado por la Ley N 27321, Ley que esta-
blece plazo prescriptorio de las acciones derivadas de la relacin laboral.

La Corte Suprema mediante Casacin Laboral N 9791-2013-Junn


ha sealado que el trabajador despedido de manera incausada cuenta con
30 das para demandar su despido en la va laboral de esta manera deja
atrs interpretaciones erradas de normas supletorias o civiles a fin de pro-
teger los derechos del trabajador.

Asimismo, debemos citar la conclusin a la que lleg el Pleno Juris-


diccional Nacional Laboral 2012 (en adelante, el Pleno Nacional),
mediante el cual los jueces de todo el pas, ante el Tema N 3 Plazo
prescriptorio o de caducidad para interponer la demanda de reposicin
por despido incausado y fraudulento, como pretensin principal nica en
el proceso abreviado de la NLPT, decidieron por mayora (71 votos con-
tra 3) lo siguiente:

No existe plazo prescriptorio, solo plazo de caducidad de 30


das naturales de producido el hecho(12).

3. Procedimiento de la reposicin en accin de amparo

a) Alcances generales
El Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 5 ha indica-
do que no procede los procesos constitucionales cuando existan vas

(12) Decisin adoptada por el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2012, efectuado entre el 28 y 29
de setiembre de 2012. Blog Actualidad Socio Laboral <http://actualidadsociolaboral.blogspot.
com/2012/12/otro-pleno-mas-conclusiones-del-pleno.html>, en cuanto se establece lo siguiente:
No existe plazo prescriptorio, solo plazo de caducidad de 30 das naturales de producido el des-
pido (Vista el 6 de mayo de 2013).

164
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin


del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo se trate de pro-
ceso de hbeas corpus. La accin de amparo procede en defensa de la
libertad de trabajo.

En cambio, no es posible una accin de amparo cuando se trate de


hechos controvertidos, en el cual el juzgador requiera implementar una
etapa probatoria para determinar la veracidad de las alegaciones de las
partes. La interposicin de la accin se debe realizar dentro de los 60
das hbilesdesde el momento en que se produce la afectacin siempre
que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo(13).

El proceso de la accin de amparo(14) inicia con la interposicin de la


demanda, si la demanda no cumple con los requisitos establecidos el juez
la declarar inadmisible, concedindole tres das para subsanar la omi-
sin o defecto. Admitida la sentencia, el juez conceder al demandando
el plazo de 5 das para que conteste; contestada la demanda o vencido el
plazo para hacerlo, el juez emitir sentencia, salvo que se haya formulado
solicitud de informe oral en cuyo caso el plazo se computar a partir de la
fecha de la realizacin.

En caso se presenten excepciones, defensas previas o pedido de nuli-


dad del auto admisorio, el juez corre traslado al demandante por el plazo
de dos das.

Si el juez considera concerniente realizar las actuaciones que consi-


dere indispensables, sin necesidad de notificacin previa a las partes.

El juez expedir sentencia en la misma audiencia o excepcionalmente,


en un plazo que no exceda de 5 das de concluida esta.

En el trmite de la apelacin, el superior conceder tres das al ape-


lante para que exprese agravios. Cuando esto sucede, se emite la resolu-
cin que corre traslado a la otra parte y en donde se seala la hora y fecha

(13) Vase el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.


(14) Vase los artculos 53, 57 y 58 del Cdigo Procesal Constitucional.

165
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

de la vista de la causa. Las partes tienen tres das ms, luego de notificada
la resolucin, para solicitar su intervencin en esta.

El superior expedir sentencia dentro del plazo de cinco das poste-


riores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.

Demanda Solicitud
de Accin de Informe Sentencia
de Amparo Oral

Admitida Sentencia
Contestacin Apelacin
de Vista

b) Pretensiones accesorias a la reposicin


Cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
si el cobro de los beneficios sociales incide sobre la reposicin del traba-
jador de la siguiente manera:(15) se puede llegar a determinar que en un
proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender
convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior
como es el cobro de la compensacin por tiempo de servicios, que como
ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual
fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro
que frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario, el
trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsin;
mxime cuando nuestra Constitucin ha estipulado en su artculo 2 inciso
24.a), nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe; siendo esto as el Tribunal Constitucional
como rgano contralor dela Constitucinno puede dejar de pronunciarse
frente a una evidente vulneracin constitucional.

(15) STC Exp. N03052-2009-PA/TC, ff. jj. 27 y 28.

166
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

Tampoco se podra considerar como una voluntad de ruptura del


vnculo laboral el hecho de que el actor cobre los dems beneficios socia-
les (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener
estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no demues-
tra voluntad alguna de dar por terminada la relacin laboral, sino solo el
ejercicio legal de un derecho; a contrario sensu, si el trabajador al pro-
ducirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago de
la indemnizacin por despido, demostrando con ello haber optado por la
proteccin resarcitoria, igualmente reparadora, no podr recurrir a la va
constitucional.

El Tribunal Constitucional(16) establece como precedente vincu-


lante a efectos de generar la predictibilidad en los operadores jurdicos
las siguientes reglas en materia de procedencia del amparo restitutoria del
trabajo.

El cobro de los beneficios sociales (compensacin por tiempo de


servicios,vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u
otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone
el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe con-
siderarse como causal de improcedencia del amparo.

El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro con-


cepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin
de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que
debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios


u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe
efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la
indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador
deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de
consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su
responsabilidad.

(16) STC Exp. N03052-2009-PA/TC, f. j. 36.

167
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

c) Criterios del Tribunal Constitucional


El Tribunal Constitucional ha sido protagonista en la proteccin de
los derechos vulnerados en materia laboral, al emitir una serie de pro-
nunciamientos sobre la materia tratando de zanjar la controversia de los
fallos, lo cual nos lleva a un estudio mayor de los alcances de la idonei-
dad de la reposicin en va constitucional, que de forma breve desarrolla-
remos a continuacin:

STC Exp. N 1124-2001 (caso Fetratel)

Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico


Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-
TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una
indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad
de reincorporacin. El denominado despido ad ntum impone
solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompati-
ble con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguien-
tes razones:

El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho


al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional.
En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del conteni-
do esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido
salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar
el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente
el contenido de este derecho constitucional.

La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa


demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la
relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culmi-
nacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta
contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del traba-
jo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas
del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los
contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems,
como consecuencia inexorable del principio de Estado social
y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43

168
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

(Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente.


El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es
la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la dis-
paridad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la
conclusin de la relacin laboral.

La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de


cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucio-
nalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial
a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin
complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el
trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por
inconstitucional.

STC Exp. N 976-2001-AA/TC (caso Eusebio Llanos)

El despido incausado se produce segn esta cuando se despide


a un trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunica-
cin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta
o labor que la justifique.

De esta forma un despido se configurar como justificado o injus-


tificado en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral mani-
festada por el empleador se lleve a cabo con expresin de causa
o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que moti-
van y justifican la extincin de la relacin laboral. Entonces, el
despido ser legtimo solo cuando la decisin del empleador se
fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la
ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido,
en el cual se deben respetar las garantas mnimas que brinda el
derecho fundamental al debido proceso.

En consecuencia, la extincin unilateral de la relacin labo-


ral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del emplea-
dor, est afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido del
demandante carece de efecto legal, por lo que, en mrito de la
finalidad restitutoria propia del proceso de amparo, procede
la reincorporacin del demandante en el cargo que vena de-
sempeando en su centro de trabajo.

169
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

STC Exp. N 2526-2003-AA/TC

Conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos labo-


rales de carcter individual se ha establecido que el amparo no es
la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despi-
do imputada por el empleador cuando se trate de hechos contro-
vertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requie-
ra la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar
la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin
de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilu-
cidarse a travs del amparo.

STC Exp. N 0206-2005-PA (caso Bayln Flores)

Constituye precedente vinculante, donde se establece en el 20


fundamento: Aquellos casos que se deriven de la competencia
por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hosti-
lidad yaquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del
despido fundado en causa justa que se refieran a hechos contro-
vertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern trami-
tados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la
jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en pri-
mer lugar, la defensa de los derechos y libertades constituciona-
les y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos
jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo
en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la
demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante
de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder
admitir el amparo.

STC Exp. N 140-2011

Sin perjuicio de lo expuesto cabe precisar que el hecho de que el


empleador haya efectuado el depsito de la liquidacin de bene-
ficios sociales de la demandante, incluyendo el pago de la indem-
nizacin por despido arbitrario, ello no significa seal alguna de
aceptacin del pago de esta ltima, dado que, conforme lo ha
establecido este Colegiado a travs de la STC Exp. N 03052-
2009-PA/TC, el cobro de los beneficios sociales que por derecho

170
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO INCAUSADO

le corresponde percibir al trabajador (compensacin por tiem-


po de servicios, vacaciones truncas u otros conceptos remunera-
tivos) no supone el consentimiento del despido arbitrario, salvo
que el afectado acepte el pago de la indemnizacin otorgada por
el empleador, en cuyo caso, operar la garanta indemnizatoria
contenida en el artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
por lo que el trabajador no podr luego pretender su reposicin a
travs del proceso de amparo; situacin que en el caso de autos,
no se ha presentado, por lo que dicho alegato carece de sustento
para sostener que ha operado la sustraccin de materia controver-
tida en el presente caso.

STC Exp. N 3070-2013-PA/TC

Recientemente, con fecha 18 de julio de 2014 se public la sen-


tencia en donde la actora solicita se deje sin efecto el despi-
do incausado del que fue objeto. La pretensin contenida en la
demanda no ha superado el anlisis de pertinencia en la va cons-
titucional, ya que lo pretendido puede ser resuelto idneamente
en otra va, sin que exista una afectacin de especial urgencia que
le exima de ello. En efecto, el presente caso puede ser resuelto a
travs del proceso laboral, toda vez que conforme al artculo 2,
numeral 2, de la Ley N 29497, de los Juzgados Especializados
de Trabajo conocen en el proceso abreviado laboral los casos en
los que la pretensin de reposicin se plantea como pretensin
nica.

CONCLUSIONES

1. El despido incausado se produce cuando se despide a un traba-


jador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita,
sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o labor que
la justifique.

2. El trabajador que considera que el despido que ha sufrido es


incausado, deber escoger si presenta su demanda en la va abre-
viada laboral o en la va constitucional, tomando en cuenta los
plazos de prescripcin y caducidad de cada va.

171
JULISSA MAGALY VITTERI GUEVARA

3. La reposicin demandada por despido incausado o fraudulen-


to mediante procesos constitucionales de amparo, debern ser
declaradas improcedentes de conformidad al artculo 5, nume-
ral 2 del Cdigo Procesal Constitucional en el cual taxativamen-
te menciona que no sern procedentes por va constitucional los
procesos cuando exista otra va igualmente satisfactoria.

4. En los casos de despido nulo, la demanda en la va constitucional


del Amparo sern procedentes al existir vulneracin o afectacin
de derechos constitucionales protegidos por la Constitucin y las
normas vigentes.

5. El Pleno Jurisdiccional Supremo de Materia Laboral acord que


los jueces laborales, a travs del proceso abreviado, estn faculta-
dos para conocer los procesos de impugnacin de despido incau-
sado y fraudulento, asimismo, ordenar la reposicin del trabaja-
dor a su centro de labores.

6. Cabe precisar que las demandas por reposicin que contenga pre-
tensin accesorias debern ser declaradas procedentes en el pro-
ceso abreviado, puesto que la norma no lo prohbe, y si no lo
prohbe, lo permite.

172
El despido indirecto en la legislacin
peruana y su repercusin en las
relaciones laborales privadas

Ronni David SNCHEZ ZAPATA(*)

INTRODUCCIN

Las relaciones de carcter laboral que se instauran efectivamente en


el mercado laboral peruano siempre acordes a lo establecido en nues-
tra normativa laboral generalmente carecen de una vigencia sostenida o
indeterminada en el tiempo, pese a que la norma laboral, as como los
principios que orientan el derecho en esta materia, se constituyen en claro
resguardo de la ms endeble de toda relacin de trabajo, es decir, el tra-
bajador, favoreciendo su estabilidad en el puesto de trabajo que ocupe.

Ello, debido a que las relaciones laborales que se instauran en nuestro


pas tienen una frrea tendencia a desplazar la estabilidad laboral del tra-
bajador para darle paso al inters propio de la empresa que contrata, lo que
trae consigo una tendencia en la contratacin a ser realizada a plazo fijo o
determinado, lo cual tambin tiene relacin con la marcada informalidad
que repercute directamente en contra de los trabajadores al momento de
que las empresas buscan captar sus servicios, configurando, as una rela-
cin laboral sin vestigios de indeterminacin en la contratacin.

De este modo, toda desvinculacin laboral que se presenta en las rela-


ciones de trabajo peruanas, se encuentra delimitada por hechos de carcter
objetivo y/o subjetivo realizados por ambas partes de la relacin laboral.

(*) Abogado. Asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martn de Porres, Especialista en Derecho Corporativo.

173
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

Pero que, de una u otra forma, conllevarn indefectiblemente al quebranta-


miento del vnculo laboral suscitado. As, dentro de los distintos supuestos
objetivos de desvinculacin, encontramos la predisposicin propia de las
partes que conforman la relacin laboral, respecto del incumplimiento de
los derechos, deberes y obligaciones que les son directamente atribuibles
a cada una de ellas, la realizacin de faltas de carcter grave delimitadas
en la norma, y para el caso directo del trabajador, el desmedro o la incapa-
cidad debidamente demostrada frente a las labores habituales que realiza,
entre otros supuestos puntuales.
Ahora bien, por el lado de los supuestos de desvinculacin eminente-
mente subjetivos encontramos a las acciones o actitudes atribuibles al com-
portamiento y la personalidad innata de ambas partes, y del mismo modo,
encontramos otra serie de factores accidentales, fortuitos o eventuales, usual-
mente indeterminados e imprevisibles, los que llegados a acontecer o presen-
tarse, conllevarn indefectiblemente a la terminacin de la relacin laboral.
Todos estos factores, objetivos, subjetivos o accidentales pueden
desencadenar en el resquebrajamiento, rompimiento y extincin de la
relacin laboral que se haba entablado entre empleador y trabajador
y, por lo cual, fenecen las obligaciones y derechos de las partes, previa
liquidacin de los beneficios sociolaborales adquiridos por el trabajador.
Sin embargo, centraremos el presente trabajo en delimitar los supuestos
de desvinculacin laboral por causas objetivas y subjetivas pero atribui-
bles a la persona del empleador y ms an, a los supuestos de despido
indirecto que ha tenido a bien normar el legislador nacional para crear
una esfera de proteccin mnima al trabajador, combatiendo legislativa-
mente las arbitrariedades que muchas veces aparecen en las relaciones
de trabajo y que mellan y lesionan el digno trabajo de las personas que
ingresan a prestar servicios efectivos para tal o cual empleador.

I. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL


TRABAJO EN EL PER

El derecho al trabajo puede establecerse en virtud de distintos enfo-


ques, tal como lo define el profesor De Buen(1):

(1) DE BUEN, Nstor. Derecho del trabajo. Tomo I, 4 edicin, Porrua, Mxico, p. 80.

174
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

El derecho al trabajo presenta, sin duda alguna, varias formas de


manifestacin. Podramos hablar, en primer trmino, del derecho
a adquirir un empleo, en segundo lugar, el derecho a conservar
un empleo.

En s, ambas manifestaciones podran constituir criterios objetivos


que bordean el derecho al trabajo, ya que, por un lado, toda persona con
las aptitudes idneas, tanto fsicas como intelectuales, que el puesto de
trabajo al que desea postular requiera, puede ser capaz de acceder efec-
tivamente, realizando la postulacin, siguiendo su flujo para con ello,
adquirir efectivamente dicho puesto de trabajo. Entonces, el acceso a un
puesto de trabajo al que nos referimos, obviamente, se constituye como el
primer paso para la consolidacin del derecho al trabajo, ya que toda per-
sona, previa a la adquisicin de un puesto de trabajo digno, deber rea-
lizar la postulacin respectiva, y una vez transitada dicha etapa de pos-
tulacin, en la medida en que esta sea correctamente realizada a criterio
del empleador, conllevar o dar paso a la adquisicin efectiva del pues-
to de trabajo. Siendo dicho momento, en el que fluir de la misma perso-
na del trabajador, el derecho de carcter implcito a conservar el puesto
de trabajo previamente adquirido, pese a que en ciertas ocasiones la con-
servacin del puesto de trabajo adquirido, no est sujeto a voluntad de
la propia persona del trabajador, ya que aun, pese al correcto desempeo
laboral que demuestre, igual podr estar sujeto a la voluntad antojadiza
del empleador de poder seguir conservando su puesto de trabajo.

Esta vulnerabilidad hacia la estabilidad del empleo de una persona


es la que, a travs del tiempo, ha ido mostrando ms proteccin legisla-
tiva, y por ende, resguardada por un marco normativo laboral expreso, el
que bajo un rol eminentemente tuitivo, repercute directamente en pro de
la estabilidad laboral de trabajador, a travs de su indeterminacin, inten-
tando, a su vez, desterrar todo vestigio o avistamiento de arbitrariedad
por parte del empleador a la hora de vincular o desvincular a sus trabaja-
dores, respecto del puesto previamente otorgado a favor de estos.

Ahora bien, nuestro actual ordenamiento jurdico constitucional,


establecido por nuestra Carta Magna vigente del ao 1993, reconoce el
derecho al trabajo digno dirigiendo sus efectos constitucionales a todos
los ciudadanos de nuestro pas, estableciendo, a su vez, que el traba-
jo se erige como un deber y un derecho, As, el mximo ente rector de

175
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

las interpretaciones constitucionales, es decir, el Tribunal Constitucional


peruano, ha establecido en la STC Exp. N 03966-2012-AA/TC-Lamba-
yeque (caso Mara Farro Acosta) lo siguiente:

El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per establece que


el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social
y medio de realizacin de una persona; mientras que su artculo
27 prescribe que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario.

En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho


al trabajo implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de tra-
bajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar
que la satisfaccin de este aspecto implica un desarrollo progresi-
vo y segn las posibilidades econmicas del Estado. El segundo
aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin
de ser despedido salvo por causa justa.

En este punto, cabe resaltar lo establecido por el profesor Blancas


Bustamante(2), quien seala lo siguiente:

La entrada en vigencia de la Constitucin de 1993 alent las


tendencias desreguladoras del Derecho del Trabajo(3), en particu-
lar las que incidan sobre la necesidad de reemplazar el rgimen
de estabilidad laboral por otro modelo de proteccin contra el
despido, a partir de la desaparicin de este derecho en el texto
constitucional(4). Tal orientacin se plasm, finalmente en la Ley

(2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral peruano. Jurista Editores
EIRL, Lima, 2013, p. 155.
(3) Vide. ERMIDA URIARTE, scar. La flexibilidad del Derecho Laboral en algunas experiencias
comparadas. En: Ius et Veritas. Ao III, N 4, Lima, mayo de 1994, pp. 12-19.
(4) As se ha dicho que: La Constitucin de 1993 () recoge todo un proceso de desregulacin
laboral que es tributario de una vertiente claramente contraria a la que sustent el proceso de for-
mulacin del artculo 48 de la Constitucin [de 1979] y posteriormente lo defendi, trae un enun-
ciado distinto, sienta un principio distinto y abre las posibilidades de una nueva regulacin del
derecho de estabilidad. (VINATEA RECOBA. El Derecho de Estabilidad laboral en la nueva
Constitucin. En: Asesora Laboral, 1994, p. 19).

176
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

N 26513, que reform sustancialmente el marco regulador esta-


blecido por la LFE Ley de Fomento del Empleo, fundamental-
mente en cuanto suprimi el rgimen dual de estabilidad labo-
ral instaurado por esta norma(5), extendiendo la normatividad de
dicha ley a todos los trabajadores con contrato de trabajo vigen-
te, al margen de su fecha de ingreso(6), y modificar radicalmente
determinadas materias de la misma, como por ejemplo, suprimir
la reposicin como medida reparadora del despido incausado(7).

Finalmente, ahondando ms an en el tema, el citado autor manifies-


ta lo siguiente:

Tras sucesivas modificaciones de alcance parcial, el Texto


nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, fue dividi-
do en dos textos diferentes, reubicndose las materias relativas
al contrato de trabajo, capacitacin laboral y productividad y,
empresas intermediadoras de mano de obra, en la ahora denomi-
nada Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)(8).

Entonces, podemos concluir refiriendo la existencia de una concre-


ta proteccin constitucional sobre el derecho al trabajo en nuestro pas, lo
cual, alienta las vinculaciones laborales, las cuales deben primordialmen-
te, inclinarse por una tendencia a indeterminar las labores para las que
se contrate a una persona, y del mismo modo, desincentivar las prcticas
arbitrarias e injustas, a travs de las cuales, el empleador puede afectar
unilateralmente la relacin laboral acaecida con sus trabajadores, en una
clara afectacin a este derecho-deber proclamado constitucionalmente
por nuestra Carta Magna vigente.

(5) Vide: Supra. Cap. Segundo, IV, 3).


(6) La Tercera Disposicin Derogatoria de la Ley N 26513, derog la Segunda Disposicin Tran-
sitoria y Final del Texto nico Ordenado de la LFE, en virtud de la cual se haba consagrado la
ultractividad de ciertas normas de la Ley N 24514, en beneficio de los trabajadores que se encon-
traban laborando bajo este rgimen al entrar en vigencia la LFE.
(7) El nuevo texto, con las reformas introducidas por la Ley N 26513, qued consolidado en el Texto
nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado mediante el Decreto Supremo N
05-95-TR. Este texto legal fue reglamentado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR.
(8) Estas reformas se han operado en virtud de los Decretos Legislativos Ns 855, 861 y 871, siendo el
primero de estos el que facult al Ministerio de Trabajo para separar en dos textos legales la Ley de
Fomento del Empleo. El texto correspondiente a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
fue aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, expedido el 21 de marzo de 1997.

177
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

II. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD RESPECTO DEL ES-


TABLECIMIENTO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

En la determinacin del derecho laboral, existen principios bases que


regulan o suplen deficiencias o vacos normativos, que no regulan expre-
samente determinadas situaciones que se puedan presentar en el normal
desenvolvimiento de las relaciones laborales suscitadas.

De este modo, para el caso especfico de la estabilidad en el trabajo,


existe un principio bsico que se pronuncia privilegiando la prosecucin
o ininterrupcin de toda relacin laboral que se entabla entre empleador y
trabajador, para con ello alcanzar la estabilidad del trabajo del trabajador,
en detrimento de las formas de contratacin determinada.

Es justamente, el principio de continuidad, el principal principio que


inspira el derecho al trabajo y que contiene una marcada tendencia hacia
la estabilidad laboral del trabajador, la cual puede corroborarse a travs
de su vinculacin indeterminada a efectos de la prestacin de las labores
encomendadas. Sin embargo, esta indeterminacin y privilegio del prin-
cipio de continuidad, es poco usual en nuestra actual coyuntura laboral,
pese al marcado y constante avance en la generacin de empleo, efecti-
vamente tangible en los distintos rubros o sectores econmicos de nuestra
economa, constituyendo de este modo la indeterminacin de la contrata-
cin laboral, la excepcin, y la determinacin de esta, la regla que gua,
actualmente, las relaciones de trabajo instauradas en nuestro pas.

Sobre este principio particular, cabe resaltar lo expuesto por el profe-


sor De Los Heros Prez Albela(9) quien manifiesta que:

El principio de continuidad establecido a favor del trabajador,


considera al contrato de trabajo como uno de duracin indefini-
da, hacindolo resistente a las circunstancias que en ese proce-
so pueden alterar este carcter, de tal manera que el trabajador
pueda trabajar mientras quiera, mientras pueda y mientras exis-
ta la fuente de trabajo, salvo las excepciones que pueden limitar

(9) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada:
Regla o excepcin?. En: Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. 2 edi-
cin, Grijley, Lima, 2009, p. 283.

178
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

legtimamente la duracin del empleo o su terminacin por cau-


sas especficas.

Ahora bien, sobre este particular principio se manejan diver-


sas dimensiones y/o proyecciones, las cuales, siguiendo al profesor Pl
Rodrguez(10) las podemos sealar, del siguiente modo:

- Preferencia por los contratos de duracin indefinida.

- Amplitud para la admisin de las transformaciones del contrato.

- Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimien-


tos o nulidades en que se haya incurrido.

- Resistencia a admitir la recisin unilateral del contrato, por


voluntad patronal.

- Interpretacin de las interrupciones de los contratos como sim-


ples suspensiones.

- Prolongacin del contrato en casos de sustitucin del empleador.

III. LA ESTABILIDAD LABORAL EN SU CLASIFICACIN,


ABSOLUTA Y RELATIVA

La estabilidad laboral puede entenderse como la esfera de proteccin


de la que goza efectivamente un trabajador para no padecer psicolgi-
ca ni econmicamente, ante un despido eminentemente arbitrario o sin
expresin de causa justa por parte de su empleador, justamente all, es en
donde radica una de sus principales caractersticas. Tal como lo detalla el
profesor Blancas Bustamante:

La estabilidad en el trabajo tiene como caracterstica fundamen-


tal la de permitir el despido solo cuando existe una causa justa,

(10) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 2 edicin, Depalma, Bue-
nos Aires, 1978, p. 156.

179
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

lo que equivale a decir que lo prohbe cuando esta no existe o no


se demuestra, resulta lgico y jurdico, que deba prever remedios
eficaces para el caso en que dicha prohibicin sea ignorada por el
empleador en perjuicio del trabajador. De ser as, la estabilidad
no sera propiamente un derecho, quedando en la categora de un
principio o enunciado general, desprovisto de medios adecuados
para asegurar su eficacia, concluye el citado autor(11).

Ahora bien, la estabilidad en el trabajo es una nocin que se encuen-


tra estrechamente ligada al principio laboral denominado, principio de
continuidad anteriormente tratado, en virtud de que la normativa labo-
ral actualmente se funda y establece bajo criterios tendientes a generar
una participacin del trabajador ms sostenida en el tiempo, mantenin-
dose as vigentes los derechos, deberes y obligaciones que se derivan del
establecimiento de toda relacin laboral. Ello debido a que, cun mayor
sea el tiempo de duracin de la relacin de trabajo, mayor ser el bienes-
tar econmico y social del trabajador, en virtud de poder cubrir de una
manera ms adecuada sus necesidades propias, as como las necesidades
familiares.

En tal sentido, el profesor Pl Rodrguez(12) destaca que:

Quiz la principal expresin del principio de continuidad sea


esta; la resistencia a que el empleador pueda interrumpir el con-
trato por su sola voluntad. La tendencia predominante que el con-
trato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo, porque cada
vez es ms firme y extendida la conviccin de que la relacin de
trabajo solo se debe poder disolver vlidamente cuando existe
algn motivo justificado.

A propsito de cul sea la denominacin adecuada para este princi-


pio, que algunos han calificado como de permanencia y otros como de
estabilidad, el profesor Pl formula una interesante distincin con este

(11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Edicin, Jurista
Editores EIRL, Lima, marzo de 2013, p. 116.
(12) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 2 edicin, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 154.

180
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

ltimo trmino sealando que; () estabilidad designa un instituto con-


creto que tiene relacin con uno de los aspectos de este principio.

En virtud de ello, podemos deducir que para el maestro uruguayo, la


estabilidad se basa o fundamenta en el principio de continuidad, pero no
se confunde ni se identifica con este, del cual viene a ser una expresin
concreta vinculada a aquella resistencia a la disolucin de la relacin
laboral por un acto unilateral del empleador, en qu consiste uno de los
aspectos de aquel principio.

De este modo, diversos autores detallan los alcances de la estabilidad


laboral del trabajo clasificndola en dos grandes grupos:

a) La estabilidad laboral relativa: Vendra a ser aquella estabili-


dad derivada del contrato de trabajo en el cual una de las par-
tes de dicho contrato, el empleador, decide darle terminacin
anticipada, a la duracin fija y sujeta al tiempo, por una decisin
propia y sin fundamento, y por lo cual, la normativa ha plantea-
do como remedio ante dicho acto arbitrario e injustificado del
empleador, el hecho de que aunque sea vlido y aceptado por el
trabajador, conlleve que dicho empleador tenga que reconocer
una ventaja de carcter econmico a favor de su trabajador, es
a lo que materialmente se le denomina como indemnizacin por
despido arbitrario.

Por ltimo, hay que recalcar lo que sobre este punto manifiesta el
profesor Blancas(13) quien refiere que:

Cuando el empleador carece de un poder o potestad de


despido y solo puede ejercer un derecho de despido que,
para armonizar con el derecho del trabajador a preservar su
puesto de trabajo, est condicionado a la existencia de una
causa justa, el rgimen es de estabilidad laboral. El carcter
relativo o absoluto de este, no deriva de la necesidad de
la causa justa para el despido pues si la legislacin prescin-
de de tal exigencia, simplemente no hay estabilidad, sino de

(13) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 122.

181
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

la eficacia protectora de las medidas de reparacin previstas


para remediar el despido injustificado.

En el caso de que las medidas reparadoras consistan en el pago


de una indemnizacin compensatoria del despido incausado, ya
sea porque no se reconoce al trabajador una accin para su reins-
talacin o reposicin o porque existiendo esta, la opcin final se
deja a criterio del empleador lo que en la prctica se traducir,
en la mayora de los casos, en el abono de la reparacin econmi-
ca, debemos hablar de una estabilidad relativa.

b) Estabilidad laboral absoluta: Vendra a ser aquella por la cual,


cuando un empleador decide bajo su voluntad unilateral, dar por
fenecido todos los efectos de la relacin de trabajo y desconocer
todos los derechos y obligaciones que de l se deriven, de una
manera injustificada, por la estabilidad absoluta los efectos del
contrato de trabajo que se quiere poner fin, se mantienen intac-
tos, ya que esta estabilidad no da paso a una cantidad econmi-
ca indemnizable a favor del trabajador, sino que se pronuncia a
favor de la continuidad de la relacin laboral manteniendo y res-
tituyndola a favor del trabajador.

Con base en ello, los efectos del contrato de trabajo celebrado se


mantendrn firmes y eficaces para ambas partes, pese a la deci-
sin del empleador de cortarlos sin expresin justificante. Es
decir, que primar el reconocimiento de la relacin de trabajo,
por lo que el despido operado por el empleador no tendr sino el
efecto de que se restituya al trabajador en el puesto de trabajo, ya
ocupado con anterioridad a la decisin infundada del empleador
de desvincular a su trabajador.

Sobre el particular, el renombrado laboralista argentino Vsquez


Vialard(14) propone una clasificacin de la estabilidad absoluta,
diferencindola entre las que denomina con efectos plenos, y
con efectos menos plenos. La estabilidad con efectos plenos
es aquella en que: El empleador no puede negarse a reinstalar

(14) VSQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 4 edicin actuali-
zada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989.

182
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

al trabajador en su cargo. En principio, dada la nulidad relativa


del acto (la garanta que confiere la ley es a favor del trabajador),
este puede convalidarlo a cuyo efecto se le permite optar por el
cobro de una indemnizacin.

Por su parte, la estabilidad absoluta con efectos menos plenos,


coincide con la anterior (de efectos plenos) en que: La decisin
del empleador que impone la resolucin del contrato es nula, por
lo tanto, no produce el efecto deseado (resolucin del vnculo
laboral). El trabajador, en consecuencia, tiene accin para soli-
citar: a) que se declare dicha nulidad; o b) que se imponga su
reinstalacin (ya que el contrato de trabajo contina en vigen-
cia); pero esta ltima se diferencia de aquella en virtud de que,
en este ltimo caso; () el juez no puede disponer compulsi-
vamente la reincorporacin, por lo tanto, hasta que se la haga,
el empleador tiene que abonar en concepto de indemnizacin el
importe de los salarios que se hubiesen devengado de no mediar
su incumplimiento.

IV. EL DESPIDO LABORAL POR MANIFESTACIN EXPRE-


SA O NO DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR

El fenmeno de la extincin del vnculo laboral puede presentar-


se por diversas causas, unas relacionadas con una manifestacin expre-
sa de la voluntad de las partes que conforman la relacin de trabajo o por
algn hecho expeditivo externo no imputable a ellas (como por ejemplo,
la jubilacin, desaparicin de alguna de las partes fallecimiento, etc.).
En este punto nos avocaremos a definir, dentro de las causas de extincin
del contrato de trabajo, a aquellas relacionadas con la manifestacin de
voluntad, especficamente a una de las partes de la relacin, el empleador,
y singularmente respecto de la figura del despido.

Sobre el despido, en su evolucin histrica, se pueden distinguir tres


etapas o momentos:

Aquella en que el despido se configura como la expresin de un


poder absoluto, la cual corresponde a la poca previa a la for-
macin del derecho del trabajo, cuando las relaciones de trabajo

183
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

caan bajo dominio de los cdigos civiles y comerciales y el


empleador gozaba de una facultad ad ntum para despedir;

Aquella, ya bajo las normas iniciales del derecho laboral, en que


se establecen las limitaciones laborales impropias, las cuales
diferencian el poder patronal de despedir, sin negar, en absoluto,
tal derecho, ni subordinarlo, efectivamente, al principio de causa-
lidad, por lo que cabe referirse a un poder limitado; y

La etapa que corresponde al despido concebido como poder


excepcional, en donde la facultad de despedir no existe salvo en
determinadas circunstancias, ms o menos excepcionales(15).

Entonces podemos manifestar que la figura del despido laboral fun-


dada exclusivamente en la voluntad del empleador ha transitado en el
tiempo con una clara evolucin a favor del trabajador, por lo que podra-
mos definir su concepcin segn los siguientes rasgos caractersticos(16):

Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la volun-


tad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a


proponer el despido, sino que l lo realiza directamente.

Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la


voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador,
a quien est destinada.

Bajo estas apreciaciones, debemos exponer lo manifestado por el


profesor Toyama(17), sobre la extincin del vnculo laboral, el cual refiere
sobre el particular que:

(15) Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Principios del Derecho del Tra-
bajo en el Derecho peruano. 2 edicin, Grijley, Lima, 2009, pp. 317-318.
(16) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 65.
(17) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual de Trabajo. 1 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre de 2011, p. 438.

184
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

La doctrina suele dividir las formas de extincin del contrato de


trabajo de acuerdo a su causa en los siguientes grupos:

a) Dependiendo de la voluntad de las partes; i) Si se debe a


voluntad del trabajador hay tres posibilidades; que el traba-
jador renuncie, la puesta a disposicin del cargo o se d por
despedido por despido indirecto (ante una causal de hostili-
dad del empleador, el trabajador extingue el contrato), ii) Si
la causa se origina en el empleador; ante una falta del tra-
bajador el empleador puede despedirlo por falta grave o por
una causa objetiva, y iii) La determinacin de las dos par-
tes; por vencimiento del plazo previsto en un contrato sujeto
a modalidad suscrito por las partes o el mutuo disenso.

b) Desaparicin o incapacidad de las partes. Comprende la


muerte, liquidacin o incapacidad del trabajador o del
empleador.

c) Por hechos externos. Puede ser: la inhabilitacin judicial o


administrativa del trabajador o del empleador o los procedi-
mientos de reestructuracin empresarial que conducen a la
liquidacin.

En tal sentido, al estar dispuestos en ahondar sobre la forma de extin-


cin del vnculo laboral por la causal de despido por parte del emplea-
dor, podemos afirmar que el mismo es catalogado por la doctrina como
el acto extintivo de la relacin laboral realizada de forma unilateral por el
empleador, que puede producirse de manera justificada, es decir, cuando
existe una causa tipificada en la ley relacionada con la conducta o capaci-
dad del trabajador, o pudiendo tambin producirse de forma arbitraria, es
decir, sin expresin de una causa justificante por parte del empleador.

De esta manera, es el ordenamiento jurdico laboral el que ha esta-


blecido mecanismos mnimos de proteccin para que el trabajador pueda
impugnar el despido cuando se produce de manera injustificada, ya que,
lo que el trabajador generalmente pretende cuando ocurre dicho hecho, es
lograr su reposicin en el puesto de trabajo que ocupaba en pos de su bie-
nestar econmico.

185
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

Ahora bien, hay que recalcar el hecho de que frente a un despido


laboral arbitrario, incausado, indirecto, o nulo a todas luces, dicha des-
vinculacin puede traer consigo la accin judicial del trabajador para
obtener la reposicin laboral en su puesto de trabajo, la cual podr efec-
tivizarla a travs de dos vas: i) La va ordinaria laboral; accionando la
judicatura comn, o ii) La va extraordinaria constitucional, accionando
el proceso de amparo constitucional, siendo esta ltima la ms idnea,
pues tiene como finalidad la restitucin de las cosas al estado anterior a la
vulneracin o amenaza de los preceptos constitucionales lesionados. De
all que el plazo con que cuenta el trabajador para presentar su deman-
da de amparo alegando despido arbitrario y solicitando su reposicin es
de sesenta (60) das hbiles (al amparo de lo establecido en el artculo 44
del Cdigo Procesal Constitucional). Sin embargo, respecto de esta lti-
ma va, existe una interpretacin jurisprudencial emitida por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia recada en el Expediente N 03070-2013-
PA/TC, la cual ha definido a esta va como una va residual, no alternati-
va, ya que actualmente la va idnea, para pedir reposicin laboral es la
va ordinaria. Ello, en virtud de la emisin de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo.

Cabe recalcar que, si bien en el proceso de amparo no existe etapa


probatoria, ello no quiere decir que no se acten medios probatorios
mnimos con los que se pueda acreditar la vulneracin del derecho. De
este modo, el trabajador, frente a un despido intempestivo o arbitrario
deber contar con algn medio probatorio que le permita acreditar la con-
figuracin de la afectacin de su derecho al trabajo, constitucionalmente
reconocido.

Por otro lado, si el despido se produjo por motivos tipificados como


nulos por el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL), aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, adicio-
nalmente el trabajador podr acudir ante el juez ordinario en lo laboral
para solicitar su reposicin ms el correspondiente pago de beneficios
sociales y remuneraciones devengadas a que tenga derecho y, para ello,
deber acreditar el despido y la causa de despido nulo que alega, pues
como seala el artculo 37 de la LPCL: Ni el despido ni el motivo se
deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.

186
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

V. LOS ACTOS DE HOSTILIDAD LABORAL Y SU CONFIGU-


RACIN COMO DESPIDO INDIRECTO

Los actos de hostilidad laboral que ejerce el empleador en contra del


comn desenvolvimiento laboral de su trabajador y que son equipara-
bles al despido de este ltimo tienen una delimitacin normativa primi-
genia a travs de lo que anteriormente estableca el artculo 295 del Cdi-
go de Comercio, el que enunciaba tres causas de hostilidad: i) falta de
pago del sueldo o estipendio; ii) la falta de cumplimiento de cualquie-
ra de las dems condiciones concertadas en beneficio del dependiente; y
iii) Los malos tratamientos y ofensas graves. Posteriormente, en el ao
1928 se amplan las causas de hostilidad a travs de la Ley N 4916, sien-
do que en el ao 1978 a travs del D. L. N 22126 en su artculo 19, se
regulan siete supuestos precisos como actos de hostilidad atribuibles al
empleador. Actualmente, la regulacin normativa sobre este particular,
se encuentra efectivamente tipificado en el artculo 30 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728 - Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR,
norma que las seala, delimita y establece expresamente, ocho supues-
tos de hostilidad laboral contra el trabajador, los cuales ahondar en este
captulo.

De este modo, el empleador puede realizar acciones u omisiones


que lesionan o mellan el comn y buen desenvolvimiento de la relacin
laboral, afectando as, los derechos que le asisten a sus trabajadores e
incumpliendo, en mucho de los casos, las obligaciones que se derivan de
la relacin de trabajo y que le son netamente atribuibles al empleador.
Sobre este particular, el profesor Blancas Bustamante(18) ha manifestado
que:

() cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones,


la normativa laboral faculta al trabajador a extinguir la relacin
de trabajo, imputando al empleador la responsabilidad jurdi-
ca por dicho evento. Debido a la circunstancia de que, en este
caso, la terminacin de la relacin laboral tiene como causa real
y eficiente, la conducta del empleador, que virtualmente obliga al

(18) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Jurista Editores,
Lima, marzo de 2013, p. 633.

187
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

trabajador a retirarse del trabajo, se ha denominado a esta figu-


ra, con frecuencia (sobre todo en la jurisprudencia y la doctrina)
como despido indirecto.

Son actos de hostilidad en contra del trabajador y que son supuestos


equiparables al despido de manera indirecta contra este los siguientes:

1. La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad que


corresponde, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito
debidamente comprobados por el empleador

Como decamos en un inicio, los actos de hostilidad laboral se


configuran por los incumplimientos realizados por el emplea-
dor respecto de sus obligaciones derivadas de la relacin laboral,
siendo que el pago de la remuneracin a favor de su trabajador
se constituye como la principal obligacin atribuible al emplea-
dor y que configura toda relacin de trabajo al ser uno de los
elementos esenciales de esta, y es catalogado como un acto de
hostilidad porque este hecho se constituye en contra de la natura-
leza propia de la remuneracin que se le otorga al trabajador, es
decir, su naturaleza alimentaria, ya que con el pago remunerati-
vo, el trabajador cubren sus necesidades bsicas, as como las de
su familia.

Por ende, la falta de pago de la remuneracin del trabajador,


cuando medie trabajo efectivo por parte de este, conllevar inde-
fectiblemente a una lesin o perjuicio respecto de su subsisten-
cia ordinaria bsica para poder cubrir sus necesidades personales
y familiares, lo que puede repercutir directa o indirectamente, en
aspectos como su alimentacin, salud y/o educacin entre otros
aspectos. Es por esta razn que se configurara el acto hostil, ya
que el trabajador, en este caso se vera influenciado a dejar de
prestar labores en virtud de la falta de pago remunerativo, lo que
conllevara que busque su fuente de ingreso en lugar distinto al
habitual, pero no por su propia determinacin sino por la accin
contraproducente realizada por su empleador.

Ahora bien, se puede sobrentender del texto, por el cual se con-


figura este supuesto de hostilidad que est condicionado a que la

188
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

falta de pago de la remuneracin convenida no se otorgue en la


oportunidad que corresponde hacerlo al empleador, con lo cual,
por citar un ejemplo, bastara que transcurra un da desde la fecha
en que se deba abonar la remuneracin al trabajador para que
quede configurado este supuesto de hostilidad. Esto creemos, que
no ha sido la intencin del legislador y por ende, creemos que la
verdadera configuracin del supuesto conllevara la existencia de
un periodo sostenido y prudencial de tiempo en el cual se deje
de abonar la remuneracin al trabajador, para que, de ese modo,
pueda imputrsele de una mejor forma la configuracin de este
acto hostil al empleador.

Por otro lado, el mismo legislador ha establecido la posibilidad


de que el empleador argumente la falta de pago o el retraso en
la entrega de la remuneracin del trabajador, y es por el hecho
de encontrarse, dicho empleador, en la imposibilidad de procu-
rar el pago remunerativo a sus trabajadores, por fuerza mayor o
caso fortuito. Sin embargo, estos hechos debern ser efectiva-
mente demostrados por el empleador cuando surja el reclamo
directo o judicial del trabajador, no pudiendo argumentar ningn
otro aspecto o suceso, que el hecho propio de encontrarse en una
de estas dos situaciones: fuerza mayor o caso fortuito. Sobre este
particular se debe tomar en cuenta lo que la jurisprudencia(19) ha
detallado en el sentido de que: La falta de liquidez como justi-
ficacin para la falta de pago oportuna de la remuneracin debe
responder a una situacin de fuerza mayor cuya prueba indubita-
ble corresponde al empleador.

2. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la catego-


ra del trabajador

Este supuesto se erige como una limitacin al poder de direccin


que ejerce el empleador respecto de su trabajador, y el cual, lo
faculta a realizar las modificaciones que crea conveniente respec-
to de la forma cmo se est desenvolviendo la relacin laboral,
debido a que es el trabajador quien pone su capacidad laboral a

(19) Resolucin del Tribunal de Trabajo del 20/01/1988. En: Manual Laboral. Tomo 1, p. 86.

189
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

disposicin del empleador para que este, regule a su criterio la


forma, uso y disposicin de sus servicios segn las necesidades
de su empresa, las que dieron pie a la contratacin. Sin embargo,
esta potestad del empleador no puede lesionar aspectos relaciona-
dos con el otorgamiento de la cantidad remunerativa convenida
por el desarrollo de las funciones que se le encomienda al traba-
jador, ni la categora que este ostenta en el cargo encomenda-
do, menos an, si no hay de por medio una justificacin concre-
ta, valida, razonable y previamente pactada con su trabajador, ya
que, de no ser as, la decisin unilateral que opere o desee operar
el empleador devendr en arbitraria, justificando y configurando
as este supuesto de hostilidad establecido por la norma.

Segn refiere el profesor Blancas Bustamante(20): En nuestro


ordenamiento, la LPCL, reconoce que el empleador () est
facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin
de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en
cuenta las necesidades del centro de trabajo (art. 9, prrafo final).
No obstante la amplitud de este enunciado, en el art. 30 enume-
ra tres posibles conductas del empleador, basadas en el ejerci-
cio abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad
patronal a saber: i) la reduccin de la remuneracin; ii) la rebaja
de la categora profesional; y iii) el traslado del lugar de presta-
cin del servicio. Con base en ello, procederemos a ahondar los
dos primeros supuestos:

a) Reduccin de la remuneracin: Se entiende que la remu-


neracin del trabajador puede o no estar compuesta por una
remuneracin bsica y remuneraciones de naturaleza com-
plementarias, pero en uno u otro modo, no podr ser inferior
a la remuneracin mnima vital respecto de su percepcin
por parte del trabajador que cumple una jornada mnima dia-
ria de cuatro (4) horas. Bajo este esquema, reducir la remu-
neracin del trabajador sin acuerdo expreso con este, y ms
an, obligndolo a seguir realizando las mismas labores que

(20) dem.

190
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

desempeaba, conlleva un menoscabo fsico y mental del


trabajador. Constituyendo as un abuso pasible de reclamo
justificado.

Con base en ello, es que se incluye a esta accin en el cmu-


lo de supuestos de hostilidad que puede realizar el emplea-
dor, ya que, como dijimos en el primer punto, va contra la
naturaleza propia de la remuneracin, es decir, su naturaleza
alimentaria a favor del trabajador y su familia.

Tal como refiere el profesor Blancas Bustamante(21): La


reduccin de la remuneracin puede ser directa o indirecta.
Lo primero ocurre cuando se disminuye el monto estableci-
do, o el valor dinerario de la tarifa, o el porcentaje de una
comisin; establecidas por disposicin legal o convencional.
Lo segundo, quiz ms frecuente, acaece cuando se modifi-
can las condiciones en que el trabajador presta sus servicios
o el sistema de trabajo, cuando ello repercute sobre la remu-
neracin del trabajador.

b) Reduccin de la categora: Podr haber reduccin remu-


nerativa sin reduccin de categora del trabajador o al revs?
Creemos que en ambos casos pueden presentarse situaciones
en las que se afecte a la remuneracin sin afectar la categora
o viceversa, pero en ambos casos podramos hablar de acto
de hostilidad. Particularmente, para el supuesto de reduccin
de la categora, esta quedara configurada cuando un trabaja-
dor, inicialmente, es contratado en virtud de las caractersti-
cas propias relacionadas con su profesin, oficio, especializa-
cin o experiencia profesional en el puesto que se le otorga,
y consciente de dicha categora ocupacional del trabajador, el
empleador opera un cambio a otra categora de trabajo, dis-
tinta a la que ostentaba el trabajador primigeniamente y, que
dio pie a la contratacin efectuada, y en la cual, definitiva-
mente el trabajador no podr realizar correcta y sostenida
labor, en virtud de la esencia para la cual ha sido preparado

(21) dem.

191
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

acadmica o prcticamente, afectando con ello su posible


desenvolvimiento laboral, lo que podra justificar su despido
por parte del empleador.

Es por esta razn que el legislador tuvo a bien incluir esta clase
de reduccin de categora como un supuesto de hostilidad en
contra del trabajador. Esto no funcionara o se configurara de
igual modo, tratndose de reducciones o cambios respecto de las
funciones, que estando delimitadas en el contrato de trabajo, pue-
den aumentar o disminuir, y que tengan estrecha relacin con la
categora que ostenta el trabajador, salvo que dichas nuevas fun-
ciones nada tengan que ver con la categora que ostenta el traba-
jador, configurndose de este modo, nuevamente este supuesto de
hostilidad laboral.

3. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que


preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionar-
le un perjuicio

Aqu la condicionalidad para la configuracin de este acto de


hostilidad est limitado al hecho de que se le cause perjuicio
al trabajador con el cambio de puesto de trabajo, ya que este
hecho, en la medida en que se encuentre debidamente justifica-
do, y siempre que dicha justificacin sea razonable y demostrable
ante la Autoridad de Administrativa de Trabajo, podr operarse
en virtud del poder de direccin que le asiste, y as lo faculta del
empleador.

Entonces, el traslado debe responder a un hecho arbitrario, injus-


tificado y con una marcada tendencia al perjuicio del trabajador,
el cual puede ser, en virtud de dicho cambio, econmico por
ejemplo, debido al costo mayor del transporte que deba subrogar
el trabajador para llegar a su nuevo puesto de trabajo, emotivo,
psicolgico o intelectual como por ejemplo, el hecho de que por
el traslado no pueda ver, de la manera habitual como la estaba
haciendo, a su familia o no pueda llegar a su centro de estudios
de ser el caso, o fsico como por ejemplo el cambio de lugar
de trabajo en el cual se deba realizar desgaste fsico para llegar
a l, algo que anteriormente no suceda. Si bien los ejemplos

192
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

expuestos no pueden responder objetivamente a las situaciones


concretas, el hecho de demostrar el perjuicio en cada situacin
concreta corresponder netamente al trabajador.

Para el profesor Blancas Bustamante(22): La infraccin patronal


viene, de este modo, a quedar configurada por la concurrencia
de dos elementos: el elemento objetivo, constituido por el tras-
lado fsico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un
mbito geogrfico distinto; en este caso por exclusin, pode-
mos deducir que el hecho de que se opere un cambio de puesto
de trabajo dentro de la misma empresa o a un lugar geogrfico
que no sea distinto de aquel en el que, el trabajador presta ser-
vicio habitual, desconfigurara este supuesto de hostilidad, y del
mismo modo, si es que existe, de por medio, un convenio expre-
so entre las partes que conforman la relacin laboral para ope-
rar dicho cambio de puesto; y el elemento subjetivo, que radi-
ca en el deliberado propsito del empleador de ocasionar, con
dicha decisin, un perjuicio al trabajador; en este caso basta con
la demostracin por parte del trabajador respecto del nimo mali-
cioso y perjudicial del empleador para operar el cambio de pues-
to de trabajo.

4. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que


pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del
trabajador

Para poder ahondar en este supuesto de hostilidad laboral contra


el trabajador, lo segmentaremos en dos tems:

- Inobservancia de medidas de higiene: Se ha establecido


como precepto comn y coloquial, el hecho de que el trabajo
dignifica al hombre, es decir, vuelve digna a la persona que lo
realiza. Sin embargo, creemos que esta dignidad se pierde en
la medida en que el trabajo a realizar no cubra las expectativas
de salubridad propias a favor del trabajador, ya que todo pues-
to de trabajo efectivo, debe estar sujeto al hecho de tener las

(22) dem

193
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

ptimas y mnimas condiciones de sanidad a favor del trabaja-


dor para el cabal cumplimiento de las funciones respectivas.

Para ello, es el empleador a quien se le debe obligar a adop-


tar todas esas medidas de higiene que no conlleven una dis-
traccin del trabajador respecto del desarrollo de la labor
encomendada. Entonces, el hecho de observar condiciones
ptimas de higiene en el puesto de trabajo a ocupar conlle-
va un bienestar bifurcado tanto a favor del trabajador, quien
podr desarrollar de una manera sosegada y limpia su labor,
y a favor del empleador, ya que en la medida en que cum-
pla con estas condiciones de higiene har que el trabajador
pueda concentrarse exclusivamente en el buen y correcto
desarrollo de sus labores.

Bajo este supuesto, el empleador que tienda a desincentivar


las correctas acciones laborales de sus trabajadores, mediante
el desacogimiento de medidas mnimas de higiene que se le
deban brindar a cualquier ser humano para la realizacin de
su acciones fisiolgicas, as como ingestivas, no solo traer
consigo la adopcin de medidas determinativas de hostilidad
laboral por parte del trabajador, sino que inclusive y segn se
puedan presentar un perjuicio en la salud del trabajador por
la inobservancia de medidas de higiene, puede conllevar el
pago de indemnizaciones por el deterioro de la salud sufri-
do por parte del trabajador, lo cual conllevar una doble afec-
tacin contra el empleador y por lo cual, creemos que este
es uno de los supuestos menos configurados por parte de los
empleadores al momento de establecer sus relaciones de tra-
bajo y de guiar el desenvolvimiento de dichas relaciones.

- Inobservancia de medidas de seguridad: Este hecho con-


lleva una afectacin directa en la integridad personal del tra-
bajador, y por ende, la repercusin en contra del empleador
por su inobservancia es ms drstica que en el caso de inob-
servancia de medidas de higiene contra su trabajador, mxi-
me si actualmente existe una Ley, denominada, De Seguridad
y Salud en el Trabajo Ley N 29783, la cual sanciona toda
clase de acciones y omisiones en contra del resguardo de la
salud y seguridad del trabajador.

194
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

Hay que tomar en cuenta, el hecho de que, en ambos casos de


inobservancia lo que est en juego, y repercutir en contra del
empleador, es el hecho de no proteger la integridad fsica, psi-
colgica e inclusive intelectual del trabajador, lo que deriva en
la afectacin o puesta en peligro de la vida de este, lo cual, posi-
blemente, traer consigo un dao efectivo que influir en su nor-
mal desempeo y desenvolvimiento laboral a favor del propio
empleador que ya lo ha contratado o para cualquier otro emplea-
dor que posiblemente pueda contratarlo, perjudicando, as, su
acceso al mercado de trabajo, y con ello, el hecho de poder sol-
ventarse tanto personal como familiarmente a travs de la remu-
neracin que se le otorgue por la realizacin de los servicios
prestados. Por ende, llegado a ocurrir un suceso daoso en su
contra sea debido a una afectacin a su integridad, por enfer-
medad (falta de higiene) o por accidentes (salud y seguridad),
conllevar a un desmedro de su capacidad personal con la consi-
guiente afectacin familiar, de ser el caso.

En tal sentido, tal como lo resalta Alonso Garca(23): () la sig-


nificacin jurdico-pblica de las normas de higiene y seguri-
dad en el trabajo y de las obligaciones que se deriven de ellas.
No obstante, el deber del empleador de proporcionar a sus tra-
bajadores un ambiente de trabajo higinico y seguro, no provie-
ne, empero, exclusivamente de la Ley o, en general de las nor-
mas dictadas por el Estado. Se trata de una obligatio ex contractu
cuyo cumplimiento, por tanto, puede ser exigido por el trabajador
aun en el caso de que no existieran normas o medidas de origen
estatal ().

5. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en


agravio del trabajador o de su familia

La exigencia de respeto y consideracin en el desenvolvimiento


de la relacin laboral es una obligacin bilateral, ya que tanto el
trabajador como el mismo empleador estn sujetos a reglas de
conducta, las que al ser respetadas logran hacer ms armnica

(23) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del derecho. 7 edicin, Ariel, Madrid, 1981, p. 451.

195
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

la convivencia laboral. De este modo, al acto de violencia direc-


ta o indirecta del empleador hacia al trabajador, y que no posea
una justificacin contundente en su realizacin y aun estan-
do justificada, puede conllevar el inicio de las acciones judicia-
les respectivas, tanto en materia laboral como en materia penal,
claro est que en la va laboral, la realizacin de actos de vio-
lencia contra la persona del trabajador no traer consigo el hecho
de que este accione requiriendo el cese de la violencia, cuando
esta ya ha sido producida, sino posiblemente, la determinacin
del trabajador de darse por despedido exigiendo la indemnizacin
respectiva.

Por otro lado, respecto del faltamiento verbal del empleador, la


norma ha atendido, para la configuracin de este acto hostil, el
hecho de que dicho faltamiento revista una gravedad contun-
dente para que pueda ser acusada por el trabajador, relacionando
dicha gravedad al hecho de poder configurar causales de injuria,
o calumnia contra el trabajador, o la simple utilizacin de adjeti-
vos calificativos gruesos contra la propia persona del trabajador,
siendo que los insultos leves no estaran comprendidos dentro de
este supuesto, pese a que pueden conllevar una afectacin efec-
tiva contra el trabajador, y una merma al deber de respeto mutuo
que se deben ambas partes que conforman la relacin de trabajo.

En este supuesto se debe tener en cuenta que toda ofensa, insulto,


violencia o agresin en contra de una persona conlleva una afec-
tacin directa en su dignidad e integridad, pero para el caso del
trabajador, estos actos por parte del empleador constituyen, ade-
ms, un abuso de su posicin o poder de direccin, por lo que su
realizacin conlleva un acto altamente daoso, y que puede deri-
var en que el trabajador quede en indefensin respecto de dichos
actos, ya que puede pensar que, el hecho de contradecir las pala-
bras, solicitar correccin de los actos u otra accin restitutoria del
honor, puede condicionar su continuidad laboral, y con base en
ello, podra consentirse esa clase de actos. Es por esta razn que
la determinacin e inclusin de este acto de hostilidad por parte
del legislador ha sido correcta y necesariamente realizada.

196
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

6. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin,


opinin, idioma, discapacidad o de cualquier otra ndole

La discriminacin contra la persona es una prohibicin que en


nuestro pas ha sido establecida, desde un primer momento, en
nuestra norma constitucional vigente, y que es un precepto nece-
sario en todo pas democrtico y guiado bajo los parmetros de
un Estado social de derecho. Bajo esta concepcin constitucional,
no puede condicionarse ni el acceso al trabajo ni su desenvolvi-
miento en l, a aspectos relacionados con actos o determinacio-
nes de carcter externo rasgos de la apariencia o interno ras-
gos de la personalidad subjetivos de los trabajadores.

Aqu entran a tallar las conductas y actitudes que demuestra el


empleador directamente, y que cuestionan o agreden, directa-
mente, asuntos propios que son determinaciones internas del tra-
bajador, en virtud de la libertad que tiene todo ser humano de
elegir libremente temas relacionados con la forma de profesar
una religin en particular, las opiniones que puede versar sobre
un asunto en particular en virtud de otra libertad constitucional
como lo es el derecho de opinin.

Por otro lado, aspectos relacionados con la raza, sexo, discapa-


cidad revisten una discriminacin ms marcada por parte del
empleador, no relacionada con aspectos internos, sino exter-
nos del trabajador, por lo que, en nuestra humilde opinin, revis-
ten mayor gravedad respecto de su realizacin por parte del
empleador.

Cabe destacar que el universo de situaciones discriminatorias ha


quedado sujeta a una posible ampliacin en virtud de la inclusin
de la frase () y de otra ndole, en este supuesto de acto hostil,
por lo que cabe la posibilidad de que el trabajador pueda argu-
mentar esta tipificacin en la medida en que exista de por medio
una justificacin sustentable por parte del trabajador, como por
ejemplo; discriminacin por razones polticas o deportivas, que
tambin podran presentarse.

197
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dig-


nidad del trabajador

Este es un nuevo supuesto contenido en la norma que regula los


actos de hostilidad y que guarda estrecha relacin con el supues-
to relacionado con los actos de violencia o el faltamiento grave
de palabra en agravio del trabajador y su familia. Sin embargo,
la diferencia esencial respecto de estas, se presenta en virtud de
la realizacin de actos contra la moral, ya que estos actos tienen
una configuracin propia en virtud de los buenos tratos o costum-
bres, as como la realizacin de actos ilcitos o inmorales, que
tiene una configuracin netamente social, pero que al ser reque-
ridos para su realizacin por parte del empleador, conllevan a su
desprestigio social del trabajador, lo que a su vez puede acarrear
sanciones punitivas por parte del Estado en virtud de la configu-
racin del acto amoral y/o ilcito, acometido.

Ahora bien, la realizacin de esta clase de actos puede tener una


participacin parcial o total por parte del trabajador y esta parti-
cipacin deber estar debidamente influenciada por el empleador,
quien en virtud de su potestad para subordinarlo, puede generar
la realizacin de esta clase de actos, los que repercutirn en con-
tra de la dignidad, e inclusive la integridad fsica y/o psicolgica
del trabajador.

Por otro lado, se pueden presentar actos que afecten a la dignidad


del trabajador, y siendo que la dignidad de toda persona humana
es el fin mximo decretado constitucionalmente(24), esto ha trado
consigo el hecho de que se incluya este nuevo supuesto, configu-
rndolo como un acto hostil per se, y con base en ello, cualquier
configuracin de un hecho que ataque la dignidad del trabajador
podr ser susceptible de ser declarado como tal.

Aqu, debemos tener en cuenta que la configuracin de la afec-


tacin de la dignidad del trabajador puede derivar de acciones

(24) La dignidad de la persona humana es el valor supremo de nuestro ordenamiento jurdico por as
desprenderse de lo establecido en el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per.

198
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

contra la intimidad personal de este, sea su realizacin fuera o


dentro de centro de trabajo, y conllevar la vulneracin o deni-
gracin de la imagen personal y/o profesional del trabajador ante
los dems, compaeros de trabajo o no.

8. La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el


lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad

La discapacidad es un estado fsico y/o metal que afecta el


comn y libre desenvolvimiento de las labores realizadas por un
trabajador. De este modo, a raz de la emisin de la Ley General
de Personas con Discapacidad, se ha establecido la participacin
forzosa de una cuota de personas con discapacidad en las empre-
sas pblicas y privadas.

En virtud de ello, la participacin laboral de las personas con dis-


capacidad en un determinado puesto de trabajo debe realizarse de
una forma adecuada, y dicha adecuacin debe presentarse segn
la forma de discapacidad que presenta el trabajador, para que de
este modo, dicho trabajador no distraiga sus funciones y pueda
desempearse ordinariamente como cualquier otro trabajador de
la empresa que contrata sus servicios, y que no presenta una inca-
pacidad que lo condicione a la realizacin de tal o cual actividad
o funcin determinada.

Por ello, la inclusin de este supuesto de acto hostil, condicio-


na al empleador a adoptar todas las medidas pertinentes para que
el trabajador con discapacidad pueda desarrollar sus labores de
manera ms factible, ms idnea, y para ello, se hace necesario el
hecho de que se le acondicione prudentemente, dentro del pues-
to que fuere a ocupar, resguardando su integridad y dotndolo
de todos los medios para contrarrestar de una manera simple los
efectos adversos de su incapacidad. Siendo que todo lo contra-
rio, conllevara una imposibilidad material en contra del trabaja-
dor discapacitado, es por ello que el legislador ha plantado este
supuesto de hostilidad, para dotarlo de una herramienta contun-
dente en caso de que observe vestigios de arbitrariedad respecto
de su contratacin por parte del empleador, o dicho de una mane-
ra ms prctica, sea vctima de una doble incapacidad, es decir,

199
RONNI DAVID SNCHEZ ZAPATA

una incapacidad por el problema fsico o mental que le asiste,


y otra incapacidad sobrevenida en virtud de los problemas que
tenga que enfrentar en su centro de trabajo para la realizacin
de sus labores encomendadas por parte del empleador y a causa
directa de este ltimo.

De este modo, la inclusin de los supuestos de hostilidad laboral que


generan el despido indirecto son considerados como faltas o incumpli-
mientos del empleador en contra del trabajador, los cuales pueden dar
lugar al rompimiento de la relacin laboral que estos entablan. En tal sen-
tido, los distintos supuestos de hostilidad laboral contra el trabajador (que
repasamos uno a uno lneas arriba), facultan, a este ltimo, de manera
excluyente, a optar por dos actos concretos:

a) Quedar facultado para accionar judicialmente; pero previamente


deber requerir por escrito a su empleador otorgndole un plazo
prudencial no menor de seis das naturales desde recepcionada
la comunicacin, a efectos de que dicho empleador pueda reali-
zar los descargos frente a los hechos alegados por el trabajador o
para que el empleador pueda enmendar su conducta.

Entonces transitado primero por este previo requerimiento contra


su empleador, y de persistir la conducta o no quedarse satisfecho
con los argumentos de descargo realizados por el empleador, el
trabajador quedar facultado para accionar judicialmente, deman-
dando a su empleador el cese del acto de hostilidad realizado en
su contra, el que mella o dificulta el normal desenvolvimiento de
las labores que se le encomiendan, y por ende, el normal desarro-
llo de la relacin laboral per se. Resaltndose que dicha accin
judicial que instaura el trabajador, no conllevar el rompimien-
to de la relacin laboral, sino tan solo al pedido compelido y for-
zoso por parte del juez que ventile la causa, para requerirle al
empleador la terminacin del acto hostil alegado y comprobado
por el trabajador demandante, con la consiguiente multa en con-
tra de dicho empleador en la medida en que quede efectivamente
determinada su conducta hostil contra el trabajador; o

b) El trabajador podr dar por extinguida la relacin laboral enta-


blada con su empleador, en virtud de la realizacin del acto de

200
EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU REPERCUSIN ...

hostilidad, y sobre todo en virtud del pedido previo que efecti-


vamente le realice, solicitndolo para que enmiende o corrija
su conducta hostil, sin obtener respuesta concreta o en la medi-
da en que siga realizando el acto realizado. Con lo cual queda-
r facultado para iniciar inmediatamente la accin judicial res-
pectiva con la finalidad de obtener el pago de la indemnizacin
por el despido auto realizado, el cual a todas luces podr configu-
rrsele como arbitrario o injustificado por parte de la judicatura
en la medida en que pueda ser efectivamente comprobado por el
trabajador.

Cabe indicar que el otorgamiento de la indemnizacin por el des-


pido sufrido tambin podr venir acompaada del pago de todos
los beneficios laborales que el trabajador haya obtenido a lo largo
de la relacin laboral que instaur, as como el pedido de impo-
sicin de la multa respectiva por la configuracin del acto hostil
por parte del empleador y en su contra.

Por ltimo, debemos mencionar que, en el supuesto de que el tra-


bajador se d por despedido indirecta y arbitrariamente, tendr un plazo
improrrogable de treinta (30) das naturales o calendario, desde produ-
cido el hecho, para poder demandar el pago de la indemnizacin res-
pectiva. Siendo que la vulneracin de este plazo conllevar que el pedi-
do, fuera de dicho plazo que realice el trabajador sobre el pago de dicha
indemnizacin, no sea atendido por la judicatura ordinaria, en una clara
sancin en contra del trabajador por la falta de diligencia e inobservan-
cia del principio tipificado como de inmediatez, el cual reviste singular
importancia para esta clase de despidos denominados indirectos.

201
La nulidad radical del despido
de la trabajadora embarazada

Jos Humberto RUIZ RIQUERO(*)

INTRODUCCIN

Uno de los derechos protegidos en nuestra Carta Magna, es precisa-


mente el derecho a trabajar libremente, contemplado en el artculo 2 inci-
so 15, el que est inmerso en el captulo correspondiente a los derechos
fundamentales del ciudadano. Sin embargo, nuestra norma constitucional
peruana, no solo hace referencia en este artculo a la proteccin del traba-
jo, sino que adems en el artculo 26 expone el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminacin, el carcter irrenunciable de los dere-
chos, as como la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma (in dubio pro operario)(1). Por
su parte, el artculo 27 establece que la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario.

(*) Abogado por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo - USAT con estudios de espe-
cialidad en Justicia Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal
Constitucional. Becario del Centro de Estudios en Economa Social de Mercado y Humanismo Cris-
tiano por la Fundacin Konrad Adenauer-Stiftung (KAS) para cursar el X Diplomado Internacional
en Teora Poltica y Gestin Pblica, organizado por la Universidad Miguel de Cervantes - UMC
en Santiago de Chile, enero 2013. Miembro de la Clnica Jurdica Especializada en Derecho Penal
y Procesal Penal USAT. Asociado Pleno Adherido a la Asociacin Jurdica Erga Omnes - Lima.
Asistente Acadmico del Centro para la Investigacin y Mejora de la Calidad en el Servicio de la
Administracin de Justicia (CIDAJ), adscrito a la Facultad de Derecho de la USAT.
(1) Entindase como la imposibilidad del operador de integrar la norma, no se refiere a suplir la
voluntad, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador. De acuerdo al criterio expues-
to por el Tribunal Constitucional en Pleno a travs del Exp. N 008-2005-PI/TC, de fecha 12 de
agosto de 2005, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan Jos Gorriti y
ms de cinco mil ciudadanos contra la Ley N 28175, f.j. 21.

203
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

En este sentido, en las siguientes lneas se analizar la Casacin


N 2213-2006-La Libertad. En dicho proceso se ventila el caso de una
trabajadora que se encontraba en estado de gestacin y que debido a lo
notorio de su embarazo fue cesada en su cargo. Para ello ser necesario
recurrir a lo establecido por el Decreto Legislativo N 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral; con la finalidad de identificar si
han concurrido los elementos para calificar tal cese como nulo por atentar
contra los preceptos expuestos en el prrafo anterior.

La Constitucin seala en su artculo 2, inciso 2, que nadie debe ser


discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Asimismo, establece
en sus artculos 23 y 27 que el Estado protege a lamadretrabajadora y
que el trabajador goza de adecuada proteccin contra el despido arbi-
trario, respectivamente. De otro lado, se tomar en cuenta lo estableci-
do por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre el reconoci-
miento de este derecho fundamental, que est contemplado en el Tratado
Internacional sobre Derechos Fundamentales, que ha sido suscrito y rati-
ficado por nuestro pas.

El artculo 22 de la Constitucin vigente establece que: El trabajo es


un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realiza-
cin de la persona. De este modo, el trabajo es cualquier ocupacin; sin
embargo, no todo trabajo es protegido por el derecho laboral, para ello
debe reunir ciertas caractersticas tales como: la ajenidad, la subordina-
cin y la existencia de una remuneracin que (juntas) debern estar pre-
sentes, pues de lo contrario no estaramos hablando de una relacin labo-
ral sujeta al amparo del Derecho Laboral.

Por tal razn, se puede definir el Derecho del Trabajo como el con-
junto de principios y normas constitucionales y legales que regulan las
relaciones entre empleador, trabajador, asociaciones sindicales y el Esta-
do. Dicha disciplina se encarga de normar la actividad humana, lcita,
prestada por un trabajador en relacin de dependencia con un empleador
a cambio de una contraprestacin dineraria, respetndose as su funcin
de regular la utilizacin del trabajo ajeno por un empresario y la obten-
cin de ganancias de l, controlndola y encauzando los conflictos indivi-
duales y colectivos que se originan en esa relacin jurdico-laboral.

204
LA NULIDAD RADICAL DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

Segn el autor Montoya Melgar(2), los principios protectores constitu-


yen un mnimo indispensable para inspirar todo el ordenamiento laboral;
de tal manera que su conocimiento es imprescindible tanto para aprehen-
der la singularidad del Derecho de Trabajo como para aplicar rectamente
sus normas. As tenemos, principios tales como:

a) Principio pro operario: que surge para proteger a los trabajado-


res, estableciendo limitaciones a la contratacin. Este principio es
en esencia una regla de hermenutica jurdico-laboral, segn la
cual all donde existan varias interpretaciones posibles de un pre-
cepto de Derecho de Trabajo ser de aplicacin la interpretacin
que mayor beneficio d al trabajador.

b) Principio de norma ms favorable: tiene como fundamento la


existencia de dos o ms normas en vigor, cuya aplicacin se dis-
cute. Esto significa que toda norma laboral para prevalecer sobre
otra igual, inferior o incluso de superior rango, ha de contener
prescripciones ms favorables que ella.

c) Principio de condicin ms beneficiosa: este principio hace


referencia a los derechos adquiridos por el trabajador, pese a la
ulterior aprobacin de una norma que con carcter de generali-
dad, estableciese condiciones menos favorables que las disfruta-
das a ttulo individual. Por ello se plantea el saber si bajo ella se
comprenden tan solo derechos adquiridos por contrato individual
de trabajo y por concesin unilateral del empleador o tambin los
adquiridos por atribucin de una norma anterior.

d) Principio de irrenunciabilidad de derechos: lo que se pretende


es que las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjui-
cio sean nulas. Este principio consagra la proteccin del trabaja-
dor aunque en contra de sus propios actos, cuando este pretende
renunciar a sus beneficios sociales, ya sea por desconocimien-
to, ignorancia o amenaza, derechos que por mandato de ley le
corresponde y que el empleador debe darle.

(2) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 24 edicin, Editorial Tecnos, Madrid,
2003, p. 213 y ss.

205
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

e) Principio de primaca de la realidad: este principio seala que


antes que tomar en cuenta los documentos, se debern tener en
cuenta los hechos que ocurren dentro de una relacin laboral,
para darles la efectividad que les corresponde. As, en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de
los documentos debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo
que ocurre en el terreno de los hechos.

I. PROTECCIN JURDICA DE LAS TRABAJADORAS


EMBARAZADAS FRENTE AL DESPIDO POR PARTE DEL
EMPLEADOR

El mundo laboral del hombre en su mxima expresin manifies-


ta a grandes rasgos sus capacidades y logra desenvolver, en gran medi-
da, su personalidad; toda vez que el trabajo dignifica a la persona y la
hace crecer en s mismo. No obstante, cierto mbito de desenvolvimiento
no siempre cubre las expectativas planteadas o requeridas, pues de cierto
modo algunas divergencias circunstanciales hacen que el trabajo realiza-
do para un empleador por parte del trabajador se torne dificultoso y as,
se desnaturaliza de cierta forma el ambiente saludable del trabajo.

Ahora bien, para poder tener una percepcin ms clara de lo que


vamos a tratar en este apartado, es conveniente delimitar el concepto de
despido, para poder as enmarcarnos en el plano dogmtico de su conte-
nido y as, poder enlazarlo con la posicin legal que opta nuestro sistema
jurdico con relacin a este tema.

La doctrina ha definido al despido teniendo en cuenta dos posicio-


nes. As, existe una posicin amplia o integral, que define al despi-
do como: toda forma de extincin de la relacin laboral imputable
al empleador(3). En este supuesto la sola decisin del empleador es la
encargada de decidir la continuidad de un vnculo laboral y comprende
todas las causas en que la voluntad del empleador tenga como origen la
extincin del mismo. De esta manera, el despido sera un gnero com-
prensivo de un sinnmero de causa extintivas del contrato de trabajo.

(3) RODRGUEZ GARCA, Fernando; QUISPE CHVEZ, Gustavo. La extincin del contrato de
trabajo. Causales, requisitos y consecuencias. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 63.

206
LA NULIDAD RADICAL DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

Por otro lado, existe una posicin restringida y limitativa del despido,
la cual hace hincapi en que el despido es una: resolucin del contrato
unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajado(4);
en este supuesto el despido como vemos se circunscribe a la extincin de
la relacin laboral por incumplimiento del trabajador, excluyendo en toda
medida que cualquier extincin laboral tenga como origen la voluntad del
empleador. Nuestra legislacin asume esta ltima postura y excluye el
cese del despido teniendo como supuesto una causa objetiva, ajustndose
de esta manera al cese individual y por causa justa bajo la nomenclatura
de la capacidad o conducta del trabajador.

Como sabemos, para que el despido de un trabajador sea vlido, el


empleador debe imputarle alguna de las faltas prevista en el artculo 25
del D.S. N 003-97TR, en la carta de preaviso que le curse y reiterar la
misma falta en la carta de despido. Si no cumpliera con el procedimien-
to descrito, el despido ser considerado arbitrario, por lo que el emplea-
dor estara obligado a pagar la indemnizacin ascendente a un sueldo y
medio por cada ao laborado.

Para Garca Alonso(5), la figura del despido es el acto unilateral de


la voluntad del empresario por virtud del cual este decide (justificada o
injustificadamente) poner fin a la relacin de trabajo. De la misma opi-
nin es Alfonso Olea, para quien la resolucin del contrato se da por la
voluntad unilateral del empresario.

Como bien sealan los autores antes citados, con quienes estoy de
acuerdo, el despido se produce nicamente por la voluntad del emplea-
dor; sin embargo, no siempre es as. Pues hay que tener en cuenta que se
puede producir un despido injustificado por el cual el empleador (hacien-
do uso del poder que tiene) decide voluntariamente despedir al traba-
jador; no obstante, se puede dar en algunos casos el despido porque el

(4) dem.
(5) Citado por BUSTAMANTE BLANCAS, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano.
ARA Editores, Lima, 2006, p. 46.

207
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

trabajador cometi una falta grave con lo que empleador estara justifi-
cando el despido(6) (7).

Sobre el tema, se pueden dar los siguientes elementos caractersticos:


primero, la existencia de un acto unilateral en donde prevalece la deci-
sin del empleador y cuya voluntad del trabajador resulta innecesaria e
irrelevante; segundo, la presencia de un acto constitutivo porque es el
empleador quien propone el despido y lo realiza directamente; y final-
mente, un acto que produce la extincin contractual y que cesa ad futu-
rum los efectos del contrato(8). Es por ello, que dentro del marco legal
de un Estado, la legislacin laboral ha credo conveniente regular dicha
situacin, enmarcando en mediana medida las circunstancias donde el
empleador incurrira en dicho acto, pues al tener el poder de direccin,
el mal uso de ello implicara una vulneracin al lmite esencial que pone
freno a su potestad sancionadora, es decir, al principio de razonabilidad y
consecuentemente, el principio de proporcionalidad.

Es as que el tema de la mujer embarazada en el marco de un despi-


do ha sido uno de los que ms ha preocupado a la OIT, desde su creacin,
inquietud que se plasma en uno de sus primeros Convenios (N 03 de

(6) Nota del editor: En este caso la inconducta del trabajador hara insostenible la subsistencia de la
relacin laboral, conllevando dicha situacin la extincin de la relacin laboral por el empleador.
(7) El profesor Blancas Bustamante, teniendo en cuenta al profesor Pl Rodrguez, considera que hay
tres clases de motivos en que pueden encuadrarse las causas justificadas del despido: a) las rela-
ciones con la conducta del trabajador, b) las relaciones con la persona de este y c) las relaciones
con la empresa. Por otro lado, en el artculo 4 del Convenio N 158 de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo, se mencionan las causas justificadas relacionadas: la conducta del trabajador
(incumplimientos, faltas de deberes laborales), con la capacidad del trabajador, las basadas en
las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. El artculo 22 de
la LPCL, no se queda atrs y precisa este supuesto, sealando que la causa justa puede estar
relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. Vide. BLANCAS BUSTAMEN-
TE, Carlos. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano: homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Per,
2004, p. 467.
(8) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 28 edicin, Editorial Tecnos, Madrid,
2007, p. 464. Asimismo, se ha mencin que: () al poder de despido, laten dos principios socio-
econmicos en conflicto: el principio de libertad contractual, anejo al de libertad de empresa, y
el principio de proteccin de la estabilidad del empleo del trabajo. El primero de estos principios
aboga por la concesin al empresario de una amplia facultad de despido, fundada en su condicin
de titular y responsable de la empresa; el segundo principio, por el contrario, argumenta a favor a
la limitacin de la facultad de despido, entendindola no como una funcin de significado pura-
mente contractual, sino dotada de trascendencia social.

208
LA NULIDAD RADICAL DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

1919)(9), dedicado a la proteccin de la maternidad, el que ha sido revi-


sado por esta organizacin mediante el Convenio N 183 (2000). En vir-
tud del artculo 8 de este instrumento internacional, dentro del epgra-
fe correspondiente a la proteccin del empleo y no discriminacin, se
prohbe el despido de la mujer en tres supuestos: 1) cuando est emba-
razada; 2) mientras mantenga su contrato suspendido por maternidad; y,
3) tras su reincorporacin al centro laboral finalizada la suspensin del
contrato de trabajo, durante un periodo que deba determinarse por la
legislacin nacional.

Este convenio circunscribe la prohibicin que el despido est relacio-


nado con el embarazo, el nacimiento del hijo o las consecuencias deri-
vadas de tales supuestos, haciendo recaer sobre el empleador la carga de
probar que las motivaciones de la extincin contractual no guardan rela-
cin alguna con dichos motivos.

Por otra parte, el artculo 9 establece que los pases que ratifiquen
este Convenio debern adoptar las medidas precisas para brindar una
adecuada proteccin. La normativa de diversos pases contempla la esta-
bilidad laboral de la mujer durante el embarazo y, en algunos casos, con
posterioridad al parto. La figura ms comn es la del despido nulo, que
trae como consecuencia la reincorporacin al trabajo. Este se utiliza en
Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Paraguay, Per y Uruguay. Sin embar-
go, la proteccin no es siempre efectiva. Por ejemplo, en Colombia y
Argentina se ofrece a la trabajadora embarazada una estabilidad relativa,
ya que se le reconoce el derecho a cobrar una indemnizacin por despido
y no exige al empleador la manutencin del puesto de trabajo para ella.

La duracin de la proteccin vara de un pas a otro. En Paraguay


y Uruguay se prohbe el despido de la trabajadora desde que notifica el
embarazo hasta transcurrida la licencia de maternidad, y aunque no se
define el plazo de estabilidad posterior al reintegro en Uruguay, se ha
establecido una cierta jurisprudencia que ha determinado un plazo de 6
meses. En Brasil, la legislacin extiende la proteccin desde la notifica-
cin del embarazo hasta cinco meses despus del parto. En Argentina, se

(9) GARRIGUES JIMNEZ, citado por PREZ AMORZ, Francisco. La extincin del contrato de
trabajo. Editorial Bomarza, Espaa, 2006, p. 202.

209
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

extiende hasta siete meses y medio despus del parto, en Chile hasta un
ao despus de expirado el descanso maternal y en Bolivia hasta un ao
despus del nacimiento del nio.

II. PECULIARIDADES DEL DESPIDO NULO

Se entiende por despido nulo como tal los despidos antisindicales,


los discriminatorios y aquellos que tengan por motivo la represalia o el
embarazo(10). Nulo es inexistente, as la nulidad de un despido, en los
casos previstos por la ley, conlleva retrotraer las cosas de manera absolu-
ta al estado anterior. Este es un efecto ms radical y eficaz que el previsto
para los casos comunes de despido injusto o incausado.

Acarrea dificultad prctica la demostracin del despido nulo, ya que


en vez de causa habra que hablar de motivo, esto es, el resorte psicolgi-
co que genera la decisin de despedir. El motivo es siempre subjetivo y,
por lo tanto, virtualmente indemostrable.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que quien debe probar el des-
pido, segn lo establece el artculo 75 de la LPCL, es quien invoca a una
causa vinculada con la capacidad o con la conducta del trabajador, por lo
que debemos entender que ser el empleador. Sin embargo, debe dejarse
establecido que el empleador tendr la carga de la prueba solo cuando se
trate de despido de una mujer embarazada (inciso e del artculo 29 de
la LPCL). En los dems supuestos del mencionado artculo ser el traba-
jador(11) quien deber probar el motivo del despido.

(10) El hilo conductor de estos supuestos parece ser, verdaderamente, una actuacin empresarial que
vulnera gravemente la disciplina del despido, ya por desconocer las formalidades esenciales del
acto, ya por despedir por una causa real contraria a los derechos constitucionales del trabajador
(o causa anticonstitucional) que exigen, asimismo, una reparacin igualmente radical, cual es la
readmisin inmediata del trabajador y consiguiente eliminacin de las consecuencias del compor-
tamiento ilcito del empresario PONS, Marcial citado por GORELLI HERNNDEZ, Juan. Los
supuestos de readmisin en el despido. Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 82.
(11) En ese sentido, si se demuestra que el empleador ha fundado la resolucin del vnculo laboral en
alguno de los supuestos tasados en la ley, el despido es privado de efectos jurdicos, de modo tal
que el contrato de trabajo contina inalterado como si nada hubiera pasado y la relacin laboral
no se hubiera interrumpido en ningn momento. GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 85.

210
LA NULIDAD RADICAL DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

La doctrina nacional seala que los supuestos de despido nulo(12)


importan casos graves de afectacin a los derechos de los trabajadores; es
decir, cuando se trate de despidos lesivos de derechos fundamentales, y
en algunos casos cuando se aprecie represalia por el ejercicio de los dere-
chos determinados(13). As, se puede decir que la causa del despido nulo
se constituye en ilcita, toda vez que se trata de la afectacin de derechos
fundamentales reconocidos por tratados internacionales, organizacio-
nes internacionales como la OIT y en nuestro mbito nacional son dere-
chos constitucionalmente reconocidos por nuestra actual Carta Magna de
1993.

En este sentido, de producirse el despido que lesione los derechos


fundamentales reconocidos a los trabajadores por nuestra mxima norma,
el despido se tornara en ineficaz, ya que se estara restringiendo un dere-
cho fundamental como el derecho al trabajo, y por tanto sera un acto
inconstitucional que determinara su nulidad considerando el principio de
supremaca de la Constitucin.

El Tribunal Constitucional agrega que en la va de amparo no se


cuestiona ni podra cuestionarse, la existencia de una causa justa de des-
pido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del
mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como
vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que el
bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional no es la esta-
bilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de los derechos
constitucionales(14). Es por ello, que es importante poder determinar si

(12) Se produce esta figura cuando se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un
sindicato, o por su condicin de representante o candidato de los trabajadores; por razones de dis-
criminacin derivadas de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc., por ser portador de sida, por
sufrir discapacidad y cuando se trata de una trabajadora en estado de gestacin o dentro de los 90
das posteriores al parto. Vide. Exp. N 976-2001-AA/TC, de fecha 13 de marzo de 2003, (Caso
Eusebio Llanos Huasco).
(13) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho
Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 506.
(14) Vide. Exp. N 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco - Telefnica del Per: Del mismo
modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin,
idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como los despidos
producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin,
el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera
del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embara-
zo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar

211
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

los actos nacidos del poder de direccin del empleador se encuentran den-
tro del marco constitucional permitido, sin vulnerar algn principio rec-
tor a su potestad.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), ar-


tculo 29 seala que existe un despido nulo en los siguientes casos:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sin-
dicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar
o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar
en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes;
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idio-
ma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento
del periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posterio-
res al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo,
si el empleador no acredita, en este caso, la existencia de causa justa
para despedir.

Como bien lo seala la ley, solo si se cumple cualquiera de estos casos,


se entender que se ha vulnerado un derecho fundamental, por lo que el
trabajador podr demandar a su empleador ante la autoridad correspon-
diente. De esta manera, los derechos y libertades de los trabajadores sern
interpretados por la Constitucin, de conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos(15), los tratados internacionales y los
acuerdos internacionales como el de la Organizacin Internacional del Tra-
bajo (OIT), a los que se ha adscrito y ratificado nuestro pas.

III. POSIBILIDADES DEL TRABAJADOR EN CASO DE DES-


PIDO NULO

Cuando se trata de despido nulo el trabajador podr elegir entre,


(segn el inciso d) del artculo 5 del Reglamento del Decreto Ley

proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11, numerales 1 y 2, literales a y d


de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de
Naciones Unidas.
(15) Aprobada por Decreto Ley N 22231 del 11 de julio de 1978, bajo la Presidencia del General de
Divisin EP, Francisco Morales Bermdez Cerrutti. Ratificada por la Dcimo Sexta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979. El Instrumento de Ratificacin por el Per
fue de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Per desde 1981.

212
LA NULIDAD RADICAL DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

N 18471)(16) la reposicin en su puesto de labores y/o la conclusin del


contrato de trabajo sumada a una compensacin en metlico (artculo 3).
En cuanto a la forma, aunque se imponen nuevas exigencias forma-
les al acto de despido, la omisin de aquellas, legitima al trabajador a
optar excluyentemente entre regresar a la empresa o dar por terminado el
vnculo laboral (inciso d) del artculo 5 del Reglamento del Decreto Ley
N 18471).

Si bien la aludida norma ha sido derogada, tales supuestos subsisten


en cuanto han sido considerados en el TUO del D. Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en los artculos 29 y 34
respectivamente que prevn la reposicin o la indemnizacin en caso de
despido nulo.

Por otro lado, debe precisarse que el despido nulo tiene naturaleza
reparadora y no resarcitoria. As, en la STC Exp. N 0206-2005-AA-TC,
caso Bayln Flores: ser posible acudir a la va extraordinaria del ampa-
ro, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demos-
trar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el
ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial
ordinario de que se trate. Es decir, que la accin de amparo vuelve las
cosas a su estado anterior. Con lo que el trabajador ser repuesto al centro
de trabajo, adems del pago de sus devengados.

No obstante, el trabajador puede acudir a la va ordinaria para pedir


una indemnizacin por el dao moral sufrido, pues con el despido se le
caus dao por lo que tiene derecho a ello. Sin embargo, el trabajador ya
en ejecucin de sentencia puede elegir entre la reposicin o la indemni-
zacin, esto ltimo por ejemplo en el supuesto que el trabajador despe-
dido ya haya encontrado otro trabajo y ya no quiera regresar a su antiguo
centro de labores. Segn lo establecido por la ley, el trabajador tiene esta
potestad.

(16) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2 edicin,
ARA Editores, Lima, 2006, p. 524.

213
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

IV. ANLISIS DE LA CASACIN N 2213-2006-LA LIBERTAD


SOBRE NULIDAD DE DESPIDO

Causal del Recurso


Interpretacin errnea del inciso e del artculo 29 del Decreto
Supremo N 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral, modificada por la Ley N 27185).

Considerandos motivo de anlisis


Segundo: interpretacin errnea del artculo 29 inciso e.

Esta norma citada establece los supuestos y obligaciones de realizar


los actos indicados para que se configure el despido nulo:

a) La existencia del estado de embarazo de la trabajadora;

b) La notificacin al empleador del estado de embarazo;

c) La observancia de la formalidad en la notificacin, para que se


realice de manera documentada, y;

d) La oportunidad de notificacin, disponiendo que esta se realice


antes de que se produzca el despido.

Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del


periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores
al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embara-
zo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el


empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en

214
LA NULIDAD RADICAL DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despe-


dir por causa justa(17).

En efecto, la modificacin que se le hace a este inciso, es sumamente


clara al sealar que se le debe notificar por escrito al empleador del esta-
do de gestacin de la trabajadora; sin embargo, lo que sin duda no se ha
previsto es que hay mujeres que prefieren mantener en secreto su embara-
zo por diversas razones que nicamente les competen a ellas.

De otro lado, no precisa la norma cul es el momento exacto en el


que la trabajadora deber comunicar a su empleador su estado, dado que
muchas mujeres se enteran de su embarazo a los 2 o 3 meses, periodo en
el que este no es notorio y que muy bien puede pasar desapercibido inclu-
sive para la propia mujer, aunque en tanto este avance ser notorio y evi-
dente para todos.

En el caso en concreto, aunque la trabajadora no comunic al


empleador, este pudo tomar conocimiento debido a que su estado era evi-
dente (7 meses de gestacin); por lo tanto s constituye despido nulo.

Cuarto y quinto: (...) en cualquier momento del periodo de ges-


tacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Exp.
N 05652-2007-PA/TC.

Segn esta sentencia la proteccin de la mujer contra los actos de


discriminacin no se limita solo al tiempo del periodo de gestacin y
luego de este, sino que se extiende al momento de buscar empleo, duran-
te el desarrollo de la relacin laboral o al momento de terminar esta, limi-
tando en estos ltimos supuestos la potestad organizativa y disciplinaria
del empleador.

Esta constituye una importante accin positiva dirigida a proteger


el derecho al trabajo de la madre, en tanto que por las consecuencias de
la maternidad en la prestacin de servicios efectivos de la trabajadora y

(17) Inciso modificado por el artculo 1 de la Ley N 27185 que modifica el artculo 29 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

215
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

los descansos(18) de la que esta se convierte en titular, es probable que el


empleador considere a la mano de obra de la madre gestante o de quien
recientemente ha alumbrado como menos valiosa y se resuelva unilateral-
mente su contrato de trabajo.

Sexto: Proteccin del trabajo (artculo 23 de la Constitucin Poltica


del Per):

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin


prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre,
al menor de edad y al impedido que trabajan (...).

Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los dere-


chos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.

Nuestra Carta Magna regula el Derecho del Trabajo, por lo que nin-
guna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos reconoci-
dos constitucionalmente ni disminuir o desconocer la dignidad del traba-
jador tal y conforme se seala, no solamente en el artculo acotado; sino
tambin, en los artculos 22 y 27 respectivamente en los que hace alusin
al trabajo como base del bienestar social, y medio de la realizacin de la
persona que es un derecho humano y como tal le corresponde al Estado
garantizar su plena vigencia, adicionalmente a ello, formula un mandato
concreto al legislador, a fin de que, a travs de la ley, provea al trabajador
de una proteccin adecuada contra el despido arbitrario.

Stimo: (...) mujeres gestantes que no traslucen su real situacin


especial (...).

Como bien se hizo mencin en el primer considerando hay mujeres


que no se dan cuenta en los primeros meses de que estn embarazadas,
e inclusive algunas lo conocen al tercer o cuarto mes, por lo que durante

(18) Precisa el Goce del Derecho de Descanso Pre y Posnatal de la Trabajadora Gestante, a travs de
Ley N 26644 en Lima, a los 25 das de junio de 1996 y mediante el Decreto Supremo N 005-
2011-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el da 17/05/2011, se aprob el Reglamento
de la Ley N 26644, el que consta de diez (10) artculos, una nica Disposicin Complementaria
Final y una nica Disposicin Complementaria Derogatoria.

216
LA NULIDAD RADICAL DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

este periodo de desconocimiento no podran informar su estado al emplea-


dor. De este hecho podemos citar el siguiente extracto de la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social) del Pas Vasco del 25 de
setiembre de 2007: una empleada que, tras ser despedida por contestar
un orden de un superior, descubre apenas un par de das ms tarde que se
encuentra embarazada, reclamando de modo subsiguiente que se declare
judicialmente la nulidad del despido que haba sufrido. De este modo, en
el caso objeto de controversia la trabajadora despedida lo estaba de nada
menos que cuatro meses, sin que ello fuera bice en modo alguno para que
el TSJ rechazara la nulidad del despido indicando que el hecho de que
estuviese embarazada de cuatro meses a la fecha de tal despido no puede
dar lugar a considerar, por notoriedad, que fuese claramente perceptible
externamente tal estado, pues cada caso es cada caso y hay supuestos en
que en tal poca ya se aprecia tal estado y en otros en que no.

Respecto a este punto cabe una reflexin: por qu ocultan las muje-
res trabajadoras su embarazo? En nuestro pas, como es sabido, es un
tanto difcil conseguir trabajo y an ms para una madre gestante, pues la
represin de la maternidad en algunas empresas genera entre las mujeres
el ocultamiento del embarazo. Esto crea en ellas una sensacin de miedo
e inseguridad, la pena por no poder conseguir recursos cuando ms lo
necesita, la culpa por ser madre, por ser mujer. Esta situacin lleva
muchas veces a las trabajadoras a asumir su embarazo a cuenta y riesgo
suyo, poniendo en peligro sus vidas y las de sus bebs.

Cuando se realiza un proceso judicial, las mujeres no denuncian la


causa real del despido (embarazo), se remiten a invocar la nulidad del
despido, argumentando una decisin arbitraria por parte del empleador.
Por tanto, muchas son las madres que terminan renunciando no solo al
derecho al trabajo, sino tambin a la proteccin de su maternidad en el
trabajo(19).

Octavo: La decisin de poner trmino a mi vnculo laboral fue


mi estado de gestacin, el demandado me manifest que era antihigi-
nico trabajar en esas condiciones. El estado de gestacin era ms que

(19) ASOCIACIN AURORA VIVAR. Derecho a la proteccin de la maternidad. N 2, rea de pro-


puestas de Polticas Laborales y Educativas - ILRF, Lima, 2007.

217
JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO

evidente (7 meses). Por lo tanto, era conocido por todos, en ese senti-
do, era innecesario cursar aviso del embarazo al empleador. Por lo tanto,
conocido este la proteccin de que habla el inciso e quedaba activada
ya que cumpla con lo aqu establecido. Esta es precisamente la medida
adoptada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia.

CONCLUSIN

Finalmente, podemos decir que respecto de la sentencia emitida por


la Corte Suprema, los magistrados han interpretado no en sentido literal
la norma laboral, pues si bien la Constitucin en el artculo 23 protege el
derecho al trabajo, y en especial a la madre trabajadora, no dice nada res-
pecto a que debe o no dejar sin efecto la notificacin al empleador cuan-
do la trabajadora se encuentra en estado de gestacin.

Sin embargo, queda claro que lo hecho por los miembros de la Corte
Suprema es interpretar el artculo 29 inciso e tratando de brindar pro-
teccin jurdica a la madre trabajadora (principio prooperario), alejndose
como ya se dijo de la interpretacin literal de esta. En esas circunstan-
cias, se justifica que la ley y los jueces acudan a los principios protectores
(haciendo uso de la prerrogativa judicial del Control Difuso), a travs de
una desigualdad jurdica que les permita, de alguna manera, equilibrar las
desigualdades existentes en la realidad: una parte fuerte el empleador
pletrica de poderes, y otra parte dbil el trabajador (madre gestante)
cargado de deberes y derechos.

No obstante, la interpretacin que se le ha dado al artculo en men-


cin puede llevar a un problema mayor, pues si consideramos que una
mujer desempea un trabajo, el cual puede poner en peligro su estado y
este no es comunicado, quin asumira las consecuencias?

En todo caso, es tarea del legislador revisar la norma y modificarla,


pues esto puede llevar, en determinado momento, a vulnerar los derechos
fundamentales de los trabajadores que son objeto de proteccin, no solo
por nuestra mxima norma (la Constitucin), sino inclusive por tratados
internacionales, los cuales tambin coinciden que, en caso de duda insal-
vable, se favorecer al trabajador.

218
El verdadero procedimiento
del despido en razn
del principio de inmediatez

Ral DUEAS RAMOS(*)

INTRODUCCIN

En orden a ciertas cuestiones generales que van a servir para los fines
del tema analizado en el presente artculo, es necesario empezar preci-
sando que el artculo 16 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N 003-97-
TR), establece las formas mediante las cuales el contrato de trabajo el
cual mediante abundante doctrina y jurisprudencia ha quedado estable-
cido que puede ser suscrito de manera verbal o escrita puede ser vlida-
mente extinguido. Segn una atenta doctrina(1), estas formas de extincin
se clasifican de la siguiente manera:

a) Por la voluntad de las partes, que incluye el despido (en los casos
y forma permitidos por la ley), el cese colectivo, la renuncia, la
terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condi-
cin resolutoria, el vencimiento del plazo en los contratos legal-
mente celebrados bajo modalidad y el mutuo disenso.

* Director (e) de Inspeccin del Trabajo de la Direccin de Inspeccin del Trabajo y Promocin del
Empleo del Gobierno Regional del Callao. Profesor universitario. Asesor Laboralista.
(1) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo.
4a edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 1996, p. 985.

219
RAL DUEAS RAMOS

b) Por causas externas a la relacin laboral, entre las que se tiene la


jubilacin, el fallecimiento del trabajador o del empleador si es
persona natural y la invalidez absoluta permanente.

De todas estas causas de extincin de la contratacin laboral, la que


sin duda tiene un papel central en el Derecho del Trabajo es el despido.
Es una de las figuras que histricamente ha merecido ms atencin por
parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar abusos por parte de
los empleadores, y es que en ninguna otra se observa la capacidad del
legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en
juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una accin
inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los dere-
chos constitucionales en las relaciones laborales. La tcnica de la pon-
deracin de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar
a una regulacin que rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios
por parte del empleador, sin llegar al extremo de crear un derecho de pro-
piedad del trabajador con su puesto(2).

Existen dos posiciones sobre la definicin y alcances del despido. La


primera de ellas, amplia o integral, define al despido como toda forma de
extincin de la relacin laboral imputable al empleador. En este supues-
to, la sola decisin del empleador determina la continuidad de un vnculo
laboral y comprende todas las causas en que la voluntad del empleador
origine la extincin; el despido sera un gnero omnicomprensivo de una
diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despi-
do disciplinario como el cese colectivo seran especies de aquel, toda vez
que en cualquiera de estas hiptesis de terminacin del contrato labo-
ral, en ltima instancia, se produce por decisin unilateral del empleador,
ms all de la causal que se invoque(3).

Por su parte, existe una segunda posicin restringida y limitativa


del despido, que lo define como la resolucin del contrato por voluntad

(2) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencia. Palestra
Editores. Lima, 2008, p. 520.
(3) Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Dere-
cho Laboral peruano. 2a edicin. Ara Editores. Lima, 2006, p. 49 y ss; CORTS CARCELN,
Juan Carlos. El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?. En:
Ius Et Veritas. Ao VII, N 12, Lima, 1996, p. 83 y ss.

220
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador.


En este caso, el despido se circunscribe a la extincin de la relacin por
incumplimiento del trabajador o medida disciplinaria, excluyndose del
alcance del despido cualquier otra forma de extincin de la relacin labo-
ral que tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legisla-
cin asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un
supuesto de despido, circunscribiendo este ltimo al cese individual y por
causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.

Por los argumentos antes expuestos, cabe concluir que la figura del
despido responde de manera subjetiva al ejercicio del poder de direccin
del empleador; sin embargo, esta no debe recaer en una figura de arbi-
trariedad. Por ello, como ya se seal en un artculo anterior, es la juris-
prudencia la que seala que la extincin unilateral de la relacin laboral,
fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, aparte de
devenir en nulo por la violacin de los derechos fundamentales en caso
de no incurrir en falta grave debidamente probada el trabajador, debe el
empleador seguir todo un procedimiento interno que se encuentra regula-
do por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual prima
facie debe efectuarse con sujecin al principio de inmediatez.

I. EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

Por ello, para que proceda el despido como acto de administracin


propiamente dicho, es menester sealar lo regulado en el artculo 31 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el que seala:

(...) Artculo 31.- Procedimiento de despido

El empleador no podr despedir por causa relacionada con la


conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle
por escrito un plazo razonable no menor de seis (6) das natura-
les para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le
formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no
resulte razonable tal posibilidad o de treinta (30) das naturales
para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

221
RAL DUEAS RAMOS

Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa


relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede
exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siem-
pre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone
la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran
corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito. Tanto
en el caso contemplado en el presente artculo, como en el ar-
tculo 32, debe observarse el principio de inmediatez (...).

Con lo citado en lneas anteriores, para los fines de entender el anli-


sis del presente artculo resulta imprescindible citar lo estipulado en el ar-
tculo 32 del acotado Decreto Supremo:

() Artculo 32.- Comunicacin de despido

El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador


mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del
mismo y la fecha del cese.

Si el trabajador se negara a recibirla le ser remitida por interme-


dio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.

El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de


la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el
trmite previo al despido el empleador toma conocimiento de
alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no
fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite (...).

En ese sentido, el empleador no podr despedir por causa relacionada


con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el pro-
cedimiento de despido sealado en el artculo 31 de la Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral, salvo cuando se trate de falta grave fla-
grante(4) en que no resulte razonable tal posibilidad(5).

(4) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sor-
prenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su pre-
sentacin. Es la constatacin de la falta al momento mismo de su realizacin, ante lo cual no cabe
la concesin del derecho de defensa, dada la evidencia de la infraccin. Casacin N 915-99-Aya-
cucho y Exp. N 4748-99-B.E. (S)
(5) Debe tenerse presente que la comisin de una falta grave flagrante es la nica excepcin a la obli-
gacin de cursar directamente la carta de despido. No es as en la condena penal por delito doloso

222
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

La ejecucin correcta del procedimiento legal es de suma importan-


cia a efectos del despido, pues de no seguirse correctamente proceder la
reposicin del trabajador (en va constitucional), a pesar de estar probada la
falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en
este caso, el empleador requiere bsicamente seguir los siguientes pasos:

a) Emplazamiento del trabajador.- El despido se inicia con una


carta de imputacin que tiene como fin que el trabajador conozca
de la imputacin y as ejercer su derecho de defensa, efectuando su
descargo en la forma que considere conveniente a su derecho(6). El
empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o
de imputacin de cargos inmediatamente despus de haber conoci-
do de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable
el trabajador efecte sus descargos respectivos.

Un relevante requisito de la carta de imputacin de cargos es que


deben precisarse detalladamente all los hechos que constituyen
la falta. No se considera cumplido este requisito si se hace una
mencin en forma genrica de la falta imputada(7).

El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la


fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene rela-
cin directa con la investigacin preliminar que el empleador
realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador jus-
tifica que este s cometi la falta imputada, por lo cual el plazo
para remitir la comunicacin referida puede ser mayor, dentro de
un marco de razonabilidad(8).

ni en la inhabilitacin judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que obligatoria-


mente deber cumplirse con el procedimiento de despido. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540.
(6) STC Exp. N 2548-2003-AA/TC, f.j. 4.
(7) La comunicacin de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposicin que obligue
a cursarla por va notarial. Dicha carta podr ser entregada al trabajador en el centro de trabajo,
bajo cargo, o en el ltimo domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su
entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podr
remitirla mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la polica, en apli-
cacin supletoria de lo dispuesto por el artculo 32 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220-221.
(8) Este plazo puede ser incluso hasta de treinta (30) das como ocurri en el caso descrito en la
Casacin N 677-2006-La Libertad, donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada,
implica un periodo de investigacin un poco prolongado, que no poda ser entendido como una
condonacin, como lo sealaba el trabajador.

223
RAL DUEAS RAMOS

b) Descargos del trabajador.- Mediante los descargos se permite al


trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mnimo
de seis (6) das para que pueda defenderse por escrito de los cargos
que se le formulare, si la causa de despido est relacionada con su
conducta o capacidad, o de treinta (30) das para que demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de
falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos,
pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido(9).

Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa


relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede
exonerar a este ltimo de su obligacin de asistir al centro de tra-
bajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le
abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudie-
ran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito.

c) Remisin de la carta de despido.- Luego de producido el descargo


o vencido el plazo de seis (6) das sin que el trabajador haya presen-
tado el descargo, el empleador podr despedir al trabajador, para lo
cual deber comunicarle el despido por escrito, mediante carta en la
que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese.

Respecto de la notificacin efectuada en el domicilio del trabaja-


dor, tendr valor cuando la comunicacin se remite a la direccin
registrada en la empresa aunque esta haya sido modificada o los
datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son
de responsabilidad del trabajador y no del empleador(10).

El despido se efecta mediante el envo de una carta simple al


trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de
que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto

(9) Un punto importante que resaltar, y el cual comparto con el profesor Blancas Bustamante, es que el
modelo de ejercicio del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, se sita en los mrgenes mnimos que se deducen del Convenio N 158
de la OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia
de realizar una reunin para examinar los hechos despus de la contestacin del trabajador, y para
permitir la conciliacin entre las partes, lo cual debera ser tomado en cuenta por el legislador en la
redaccin del Ley General de Trabajo. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223.
(10) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 239.

224
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

de carta notarial, la comunicacin se hace a travs del juez de paz


o de la polica.

El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la


imputada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de inicia-
do el trmite previo al despido toma conocimiento de alguna otra
falta grave en la que incurri el trabajador y que no fue materia de
imputacin, no podr reiniciar el trmite invocando la nueva falta.

II. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener pre-


sente que el procedimiento de despido por causa justa, segn lo seala
el ltimo prrafo del artculo 31 de la Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral, se rige por el principio de inmediatez, el cual constitu-
ye un lmite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observan-
cia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigacin ante
la comisin de una falta laboral, como al comunicar la sancin aplicable
al trabajador. En esa lnea, el procedimiento previo de investigacin de
la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de
esta; y luego de comprobada la comisin de la falta grave se proceder a
la comunicacin inmediata de la sancin correspondiente.

En esa lnea, se entiende que existe una condonacin de la falta


cometida por un trabajador y, por ende, una decisin tcita del emplea-
dor de mantener vigente el vnculo laboral, si entre la fecha de la comi-
sin de la presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo pro-
longado(11). No obstante, en tanto que en nuestra legislacin no existen
plazos expresos de prescripcin extintiva para que el empleador sancione
con despido una falta grave, para la determinacin del plazo razonable
de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicar-
se conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este ltimo acta
como un lmite o freno formal y elstico, aplicable en aquellas reas del

(11) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N 1799-
2002-AA/TC; y por la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Casacin N 677-2066-La Liber-
tad. Asimismo, vase: DOLORIER TORRES, Javier. El principio de inmediatez en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 85, Gaceta Jurdica,
Lima, 2005, p. 231.

225
RAL DUEAS RAMOS

comportamiento en las que la norma no puede prescribir lmites rgidos


ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en
este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que
pueden presentarse en la realidad(12).

Con la aplicacin del principio de razonabilidad se garantiza una


adecuada racionalidad de carcter temporal dentro del procedimiento de
despido, teniendo el plazo razonable exigido una relacin directa con la
investigacin preliminar que el empleador realiza cuando toma conoci-
miento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cul fue la conduc-
ta del empleador durante el periodo de investigacin preliminar luego de
tomar conocimiento de la falta. As, existir una vulneracin al principio
de inmediatez si entre la fecha de conclusin de la investigacin prelimi-
nar y la fecha de imputacin de cargos transcurre un tiempo prolonga-
do irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del
empleador reflejara as que se ha condonado la falta cometida, mante-
nindose vigente el vnculo laboral.

Por otro lado, es de precisar que mediante este artculo se ha efec-


tuado un anlisis de aquellos trabajadores que laboran bajo el amparo de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esto no enerva que
se realice un procedimiento diferente al trabajador cuyo mbito laboral
se encuentra regido por el Decreto Legislativo N 276. Ante tal panora-
ma, el empleador pblico o privado, una vez tomado conocimiento de la
comisin de la falta, dentro de un plazo razonado debe, conforme al pro-
cedimiento, aplicar una sancin, caso contrario, el principio de inmedia-
tez salta a relucir, porque tanto en uno como en otro rgimen existen pla-
zos determinados e indeterminados para aplicar la sancin.

El desarrollo y la tratativa de este principio han alcanzado otras con-


notaciones, lo que ha derivado en un mayor estudio y anlisis de esta
figura. As, tenemos el Acuerdo Plenario del Tribunal del Servicio Civil,
que esta instancia administrativa a travs de la Resolucin de Sala Plena
N 003-2010-SERVIR/TSC de fecha 10 de agosto de 2010 ha estableci-
do, en calidad de precedentes administrativos de observancia obligatoria,
aspectos generales del principio de inmediatez sobre el que puntualmente

(12) Vase: Casacin N 2182-2005-Puno, considerando 6.

226
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

refiere: (...) El principio de inmediatez constituye un lmite en el ejer-


cicio de la facultad del empleador para imponer sanciones disciplinarias
frente al incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de tra-
bajo. El origen de esta facultad disciplinaria se encuentra en la relacin
tpicamente laboral de subordinacin que el trabajador guarda respecto a
su empleador en rgimen de ajenidad, que ha sido recogida en el artculo
9 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral (...)(13).

Prosiguiendo con el lineamiento de amplio criterio que ha estableci-


do la autoridad de Servir, tambin se ha ponderado que, en el caso espe-
cfico de la exigencia de inmediatez en la aplicacin de sanciones disci-
plinarias, el carcter tuitivo del Derecho Laboral se traduce en la garanta
de un nivel mnimo de seguridad en el desarrollo de la actividad produc-
tiva del trabajador, evitando que se sujete a una permanente preocupacin
por la existencia de una falta pendiente de sancin. Por ello, se equipa-
ra entonces la falta de diligencia del empleador para imputar o sancio-
nar una falta cometida por el trabajador a su decisin de condonarla. Con
lo cual, se considera condonada al transcurrir un tiempo razonable desde
que es advertida por el empleador sin que se adopten las acciones para la
aplicacin de la sancin correspondiente.

Aunque el desarrollo legislativo y jurisprudencial del principio de


inmediatez encuadra su aplicacin en el procedimiento de la sancin dis-
ciplinaria de despido, tambin debe extenderse su observancia en el caso
de sanciones menores. Si el fundamento radica en la facultad discipli-
naria conferida al empleador por el Derecho Laboral, los lmites dentro
de los que esta se enmarca entre los cuales se encuentra la inmediatez
deben regir para todos sus casos de ejercicio, con independencia del tipo
de sancin y del rgimen jurdico que sea aplicable.

(13) Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su emplea-
dor, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes nece-
sarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la
razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo,
as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad
y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.

227
RAL DUEAS RAMOS

En cuanto a la oportunidad en la que se debe invocar la aplicacin


del principio de inmediatez, en concordancia con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, se distinguen:

i) El proceso cognitivo del empleador, es decir, cuando toma conoci-


miento de la falta a raz de una accin propia, a travs de los rga-
nos que dispone la empresa o a raz de una intervencin de terceros.

ii) La definicin de la conducta descubierta como una infrac-


cin tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada, y
comunica a los rganos de control y de direccin.

iii) El proceso volitivo, referido a la activacin de los mecanismos


decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido(14).

A la luz de criterios expuestos, cabe aadir que respecto a los aspec-


tos referidos en los literales i) y ii) sern analizados con mayor nfasis
en lneas posteriores. Prosiguiendo, siendo que la inmediatez se inserta
como una pauta general que informa a los procesos disciplinarios segui-
dos a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada y
a los servidores y funcionarios bajo el rgimen de la carrera administrati-
va, que se plasma en los siguientes:

1. El inicio de los procesos disciplinarios, tan pronto la entidad


tenga conocimiento de la falta y con la oportunidad necesaria
para garantizar el respeto de los derechos y garanta del debido
procedimiento administrativo y la eficacia de la potestad inquisi-
tiva de la Administracin para conocer los hechos que motivan la
investigacin.

2. El ejercicio diligente de las potestades otorgadas a los rganos de


gestin de personal o a las comisiones permanentes de procesos
disciplinarios, de acuerdo con la gravedad de la falta.

3. El cumplimiento estricto de los plazos mximos de duracin del


proceso disciplinario que correspondan a cada rgimen laboral y,

(14) Todas las referencias son tomadas de la STC Exp. N 00543-2007-PA/TC, f.j. 7.

228
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

ante su inexistencia, la adecuacin de sus pasos a los trminos


estrictamente necesarios para cumplir su finalidad.

4. La inclusin en la motivacin de los actos administrativos de las


razones que causaron la demora en la tramitacin de los procedi-
mientos que les dieron origen, en caso de haberse producido tales
dilaciones.

5. La comunicacin y el procesamiento de las dilaciones injustifica-


das a los rganos institucionales correspondientes para que deter-
minen responsabilidades y apliquen las sanciones a que hubiere
lugar.

6. La adopcin de acciones tendientes a que los procesos disciplina-


rios sean ventilados con celeridad, oportunidad y eficacia.

Si bien el principio de inmediatez pocas veces ha sido examinado


con amplitud en nuestra doctrina, constituye una figura de suma impor-
tancia cuando me refiero principalmente al despido de un trabajador
qu duda cabe; sin embargo, debe recalcarse que su utilizacin no es
nicamente aplicable ante la comisin de una falta por parte del emplea-
dor o por la deficiencia de su capacidad, pues este principio rige tambin
para los casos de hostilidad laboral, tema que analizar en un prximo
artculo.

De esta manera, debo sealar que tal es la importancia de este pre-


cepto que ha sido recogido expresamente ya se encuentra sealado de
manera reiterada en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral;
sin embargo, no es nuestra legislacin la que se ha encargado de presen-
tarnos su definicin ni sus alcances, esta tarea ha sido realizada y desarro-
llada por la jurisprudencia.

Con este propsito, la labor del Tribunal Constitucional como la de la


Corte Suprema de Justicia ha sido importante en la medida que han inci-
dido en la determinacin de su conceptualizacin y de ciertos aspectos
que la propia normativa no hace mencin; siendo as, que existe un punto
que debe resaltarse: que existe concordancia absoluta entre ambos
en el entendimiento de esta institucin, tal es as que sus pronuncia-
mientos son sustentados y complementados en fallos del otro.

229
RAL DUEAS RAMOS

Bajo este escenario, paso entonces a detallar una pequea revisin de


la jurisprudencia existente sobre el principio de inmediatez a fin de enten-
der su concepto, sus alcances y su implicancia.

III. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA JURISPRUDEN-


CIA NACIONAL

Considero pertinente comenzar por revisar los diversos pronuncia-


mientos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que sobre el par-
ticular ha manifestado.

As, tenemos la Casacin N 150-2005-Piura, en la que se indic: [E]l


principio de inmediatez contemplado en el artculo 31 del Decreto Supre-
mo N 003-97-TR, tiene por objeto la proteccin del trabajador en los casos
de despido individual por causas relacionadas con su conducta o capacidad,
estableciendo una limitacin al despido a travs de la exigencia de una rela-
cin causal y de contemporaneidad entre este y el hecho que lo causa (...).
Si bien es cierto el principio de inmediatez no tiene establecido un plazo de
prescripcin, tambin es verdad que el tema de plazos solo ser gravitan-
te cuando su observancia estricta no obstaculice o desarticule una investi-
gacin de trascendencia moralizadora, como es el caso de autos, donde se
ha acreditado que el demandante ha adulterado los precios consignados en
las boletas de venta, lo que ha conllevado al quebrantamiento de la buena
fe laboral y la apropiacin consumada de bienes de su empleador, acredi-
tndose suficientemente la existencia de la falta imputada; por lo tanto, el
empleador se encuentra facultado de calificar la gravedad de la falta impu-
tada y determinar el tipo de sancin a imponerse.

Seguidamente, en la Casacin N 1917-2003-Lima, se seal: [E]l


principio de inmediatez en el procedimiento de despido, previsto en el
ltimo prrafo del artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
garantiza una adecuada racionalidad de carcter temporal entre la falta
grave advertida, su imputacin y la comunicacin del despido del traba-
jador, debiendo existir proximidad entre el conocimiento de la falta por el
empleador, o su comisin y la sancin.

Luego, en la Casacin N 1754-2003-Ica, se manifest: [N]uestra


legislacin considera falta grave a la infraccin por el trabajador de los

230
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

deberes esenciales que emanan del contrato, facultando al empleador a


despedirlo, por causa relacionada con su conducta o con su capacidad,
siempre y cuando le haya otorgado un plazo razonable para que pueda
defenderse de los cargos imputados, a tenor de lo previsto en los artcu-
los 25 y 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, observando el princi-
pio de inmediatez (...), la palabra inmediatez es una cualidad de inmedia-
to, expresin que en los trminos del Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola (...) significa contiguo o muy cercano a algo
o a alguien o que sucede enseguida y sin tardanza, lo que permite con-
cluir que la sancin disciplinaria del despido, debe imponerse tan pron-
to sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador no acta en su
debido momento es porque ha perdonado u olvidado dicha infrac-
cin, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria
correspondiente.

Finalmente, en la Casacin N 1917-2003-Lima, la que invocamos


toda vez que se refiere en estricto a los momentos en que debe aplicar-
se el principio de inmediatez, se expres lo siguiente: (...) la inmediatez
juega dos momentos bien definidos (...), desde la fecha en que la deman-
dada tom conocimiento de las faltas (...) hasta la fecha en que se remiti
la carta de imputacin de cargos (...), y (...) despus de producido el des-
cargo hasta la notificacin de la carta de despido.

En lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,


en la sentencia recada en el Expediente N 1799-2002-AA/TC, indic lo
siguiente: De lo expuesto se advierte que el despido fue acordado des-
pus de haber transcurrido ms de cinco (5) meses entre la fecha de la
comisin de la supuesta falta grave y la notificacin de la carta de pre-
aviso. En consecuencia, en el presente caso se encuentra acreditada la
transgresin del principio de inmediatez, consagrado en el artculo 31 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, ya que entre la fecha de la comisin
de la presunta falta grave, y la de despido, transcurri un periodo pro-
longado que implica la condonacin u olvido de la falta grave, as como
la decisin tcita del demandado de mantener vigente el vnculo laboral.
Por lo tanto, se ha acreditado la vulneracin de los derechos constitucio-
nales del demandante al debido proceso y al trabajo, reconocidos en los
artculos 139, inciso 3, y 22 de la Constitucin.

231
RAL DUEAS RAMOS

A continuacin, en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucio-


nal recada en el Expediente N 3337-2003-AA/TC, se manifest que:
De lo actuado se advierte que todos los actos del recurrente, impu-
tados como faltas graves, acontecieron con bastante anterioridad a la
fecha de notificacin de la carta de preaviso de despido 26 de mayo de
2003 pues el hecho ms remoto data del 14 de setiembre de 2002 (sus-
traccin del disco duro de una de las computadoras ubicadas en el Mul-
ticentro de la ciudad de Piura) y, la ms reciente, del 3 de abril de 2003
(fecha en que, segn el testimonio de sus compaeros de trabajo, dej
ingresar a su oficina a dos seoritas de dudosa moral, sin solicitarles que
se identificaran); incluso no se seala la fecha en que supuestamente dis-
puso el traslado de la pizarra acrlica asignada a su oficina. En tal sentido,
siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sen-
tencia recada en el Expediente N 1799-2002-AA/TC, en el presente caso
se encuentra acreditada la transgresin deliberada del principio de inme-
diatez, consagrado en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
ya que entre la fecha de la comisin de las presuntas faltas graves y la
de despido transcurri un periodo prolongado que implica la condonacin
tcita de la demandada de mantener vigente el vnculo laboral.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional tambin precis en la sen-


tencia recada en el Expediente signado con el N 0206-2005-AA/TC,
que: [E]l demandante sostiene que se habra vulnerado el principio de
inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se
origina en el Informe N 009-2003-EPS EMAPA-HUACHO OCI, Exa-
men especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipula-
cin del SICI, sistema informtico comercial integrado, llevado a cabo
por el rgano de control interno de la empresa demandada, en el que se
concluy que se favoreci a terceras personas en la facturacin del servi-
cio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la res-
ponsabilidad administrativa del recurrente, as como la de otros emplea-
dos (...). Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo
2002-2003, en que el demandante ocup el cargo de Jefe del Equipo de
Facturacin, no lo es menos que las responsabilidades por las irregula-
ridades solo se pudieron conocer una vez que culmin el informe lleva-
do a cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue comunica-
do a la alta direccin en enero de 2004, previa investigacin en la que
el recurrente tambin ejerci su derecho de defensa. Consiguientemente,
el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido,

232
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

recomendado por el asesor legal externo, no vulner el principio de inme-


diatez, toda vez que se inici dentro de un plazo razonable (...).

Finalmente, y la que consideramos ms importante por la compleji-


dad del caso y por las precisiones efectuadas, es la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 00543-2007-PA/TC, el cual
seal que: [E]l principio de inmediatez (...) constituye un lmite tempo-
ral a la facultad del empleador de sancionar al trabajador por la comisin
de una falta (...). As, el legislador ha regulado al principio de inmediatez
como un requisito esencial que condiciona finalmente al despido, (...) el
cual limita la facultad sancionadora del empleador y que, en el presente
caso, va a determinar si su vulneracin conduce a un despido incausado
o, viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa
justa. Por otro lado, si bien es cierto que el legislador no le ha establecido
un plazo determinado es porque obviamente su funcin tiene mucha rela-
cin con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, y deja al juz-
gador, al momento de examinar el caso concreto, su verificacin u obser-
vancia (...).

En esta misma sentencia, y complementando lo sealado et supra,


es que citando a Beltrn Quiroga(15), el Tribunal Constitucional expresa
lo siguiente: El principio de inmediatez tiene dos etapas definidas: i) El
proceso de cognicin, que estara conformado por todos los hechos que
ocurren despus de la comisin de la falta por el trabajador, lo que signifi-
ca, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raz de una accin propia,
a travs de los rganos que dispone la empresa o a raz de una interven-
cin de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc.
En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conduc-
ta descubierta como una infraccin tipificada por la ley, susceptible de ser
sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los rganos de con-
trol y de direccin de la empleadora, que representan la instancia facul-
tada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta
permanezca en los niveles subalternos, no produce ningn efecto para
el cmputo de cualquier trmino que recaiga bajo la responsabilidad de
la empresa (...); es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos

(15) Vase: BELTRN QUIROGA, Jaime. El principio de inmediatez y su carcter temporal.


Comentario a la Casacin N 1917-2003-Lima. En: VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes
de observancia en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008.

233
RAL DUEAS RAMOS

sucedidos para posteriormente tomar decisiones en el marco de las facul-


tades sancionadoras del empleador. ii) El proceso volitivo se refiere a la
activacin de los mecanismos decisorios del empleador para configurar
la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unila-
teral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este pro-
ceso est dado por la evolucin de la gravedad de la falta, por las reper-
cusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales
existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabaja-
dor infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para esta-
blecer si exceda los mrgenes de confianza depositados en l. Con este
cuadro de perspectivas, la segunda etapa est dada por la toma de deci-
sin que depende de la complejidad que tenga la organizacin empresa-
rial, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que intervengan en
la solucin debern ser ms numerosas y, por el contrario, mientras ms
simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia
pequea empresa, bastar con su sola decisin, la que podr ser adoptada
en el ms breve plazo (...). En consecuencia, los trminos o plazos exis-
tentes entre ambas etapas es variada y se dan de acuerdo a la complejidad
de la falta cometida, as como de la organizacin empresarial. Entonces el
principio de inmediatez resulta sumamente elstico, (...) teniendo en cuen-
ta que incluso al anterior de estas etapas se desarrolla un procedimiento,
tal como ha sido sealado supra(16).

IV. PROCESOS OPERATIVOS QUE SE SUSTENTAN EN EL


TRMINO DE INMEDIATEZ

Es claro que al no encontrarse encasillada la inmediatez en un plazo


determinado, el mayor problema es precisamente saber cundo se ha
actuado dentro de su mbito y cundo estamos fuera de l. Una de las
dificultades para la aplicacin de este principio es la relatividad con que
est planteado, pues a priori se entiende que la reaccin del empleador
debe ser inmediata.

(16) He visto con mucha extraeza que la idea del doctor Beltrn Quiroga, citada por el propio Tri-
bunal Constitucional en la STC Expediente N 00543-2007-PA/TC, le es atribuida a este rgano
jurisdiccional como si fuese el autor de ella. Es el caso de las resoluciones emitidas por el Tribu-
nal del Servicio Civil.

234
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

Como seala Beltrn Quiroga, si se adopta una significacin literal


los hechos tendran que ocurrir uno a continuacin de otro, sin que medie
ni un segundo entre ellos, es decir, entre el conocimiento de la falta grave
y el inicio del procedimiento de despido, pero por el principio de razo-
nabilidad, que se aplica en toda la relacin laboral, sera materialmente
imposible que apenas se conozca la infraccin se decida el despido, en un
parpadear de ojos, ya que no se trata de dos simples hechos aislados, sino
de un conjunto de hechos engarzados en un proceso de cognicin y en
otro de carcter volitivo que habra que distinguir.

Entonces, la distancia que debera haber entre estos dos procesos


tendra que ser diversa, de acuerdo a la complejidad tanto de la infrac-
cin cometida como de la organizacin empresarial, por lo que la medi-
cin de la inmediatez resulta, en trminos relativos, un tanto elstica,
utilizando criterios prudenciales en cada caso, que hacen que su trmi-
no pueda variar desde un mnimo de tres das a un mximo de treinta
das, dentro de cuyo rango son las partes las que tienen que justificar cual
representa la inmediatez suficiente de su proceder, para que el juez con
el principio de razonabilidad, conforme o no el trmino utilizado por el
empleador(17).

Tratndose de los actos de hostilidad ocurre lo mismo, pues tambin


debe transcurrir un proceso de cognicin para luego seguir con el pro-
ceso volitivo. En efecto, luego de que el trabajador es vctima de la hos-
tilidad o la descubre, debe encuadrar la conducta agresora dentro de las
causales de hostilidad contempladas en el artculo 30 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, y seguidamente adoptar la decisin
de denunciar los actos hostiles. Enseguida, deber activar los mecanis-
mos legales establecidos para contrarrestar los actos de hostilidad, por lo
que en un primer momento deber cursarle a su empleador la carta de
imputacin, luego de lo cual habindose contestado la carta o transcu-
rrido el plazo concedido tomar la decisin de continuar en el empleo,
accionar para que cese la hostilidad o dar por terminado el contrato de
trabajo.

(17) BELTRN QUIROGA, Jaime. Ob. cit.

235
RAL DUEAS RAMOS

V. LA SUSPENSIN DE LA INMEDIATEZ

Lo primero que debe quedar claro es que la inmediatez inicia su


decurso desde el momento en que el agraviado toma conocimiento de la
infraccin. Por lo tanto, no es como sealan algunos desinformados
que el plazo de inmediatez empieza a correr desde la ocurrencia de los
hechos. Y ello tiene una explicacin sencilla, la cual es que adoptar la
segunda posicin implicara someter al agraviado a un estado de inde-
fensin y convalidacin ilegtima de la infraccin, vulnerando con ello
el derecho fundamental al debido proceso. Adems, de no conocerse de
la ocurrencia de los hechos en el mismo momento en que la infraccin es
cometida, ello ira en desmedro del principio de primaca de la realidad,
en la medida que se estara privilegiando un hecho formal (asumir que
se tuvo conocimiento de la falta en el momento en que ella fue cometida)
antes que un hecho real (que la falta puede ser conocida en un momento
distinto a aquel en que se cometi la infraccin).

Sin perjuicio de lo expuesto, a pesar de que se tome conocimiento


de la infraccin, puede ocurrir que el plazo de inmediatez quede suspen-
dido. Ello solo ocurrir en los casos en que la infraccin sea cometida
por el trabajador y cuando se haga indispensable la utilizacin de ciertas
herramientas o ayuda especializada que le permita al empleador conocer
si existe la falta o no. Cabe precisar que la suspensin no se da por el solo
hecho de utilizar estas herramientas o ayuda especializada, la suspensin
solo procede en la medida que se demuestre que solo recurriendo a ellas
se poda conocer de la infraccin, pues si el empleador las utiliza a pesar
de que no era necesario, ya que sin ellas igual poda determinar si hubo o
no infraccin, se entender que la suspensin nunca existi y la inmedia-
tez sigui su curso.

Adems, es importante anotar que la utilizacin de herramientas o


ayuda especializada para indagar acerca de la comisin de la infraccin
debe ser fehaciente y garantizar veracidad, puesto que de lo contrario ello
dara lugar a que el empleador, aprovechndose de su mejor posicin y de
que cuenta con los recursos suficientes, falsee informacin para justificar
su retardo en el acuse de las faltas.

Por ejemplo, si se requiere de una auditora para saber si un trabajador


utiliz indebidamente los bienes del empleador, pueden ocurrir dos casos.

236
EL VERDADERO PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO EN RAZN DEL PRINCIPIO...

Primero es aquel en el cual el empleador toma conocimiento de que uno


de sus trabajadores puede haber cometido una serie de irregularidades, sin
embargo, ello no est corroborado. En este caso, el empleador debe notifi-
car previamente al trabajador comunicndoles del inicio de las investiga-
ciones y que con las conclusiones se determinar si hubo o no responsabi-
lidad. El plazo de inmediatez empieza desde que el empleador conoce de la
presunta falta y se suspende mientras dure la notificacin, continuando su
decurso luego de que es notificado con las conclusiones.

Un segundo caso es aquel en el que el empleador no sabe de la exis-


tencia de las infracciones sino hasta que tiempo despus realiza una audi-
tora rutinaria o cualquier actividad en virtud de la cual se descubren
las irregularidades. En este supuesto, si no es necesaria una auditora
ms precisa, el plazo de inmediatez empieza a computarse desde que se
conocen las irregularidades. En consecuencia, puede haber transcurrido
mucho tiempo entre la fecha de la ocurrencia de los hechos y el momen-
to en que se toma conocimiento de ellos, empero, lo trascendente es este
ltimo momento, precisamente desde cuando opera la inmediatez.

Al margen de ello, y aludiendo estrictamente a este ejemplo, hay


varios aspectos a resaltar. El ms importante de todos es que las investi-
gaciones no pueden convertirse en instrumentos dilatorios que justifiquen
la inaccin del empleador. Ocurre que muchas veces el empleador ha
dejado transcurrir un tiempo que excede lo razonable para sancionar la
falta, por lo cual ya habra perdido su potestad sancionadora con relacin
a ese hecho; empero, para poder despedir al trabajador maliciosamente
crea cierta documentacin que sustente el retardo. El clsico ejemplo es
de la auditora, pues amparndose en que se trata de un documento inter-
no, el empleador le coloca la fecha que desea y esta no coincide con la
realidad porque ha sido puesta segn su conveniencia.

Para evitar este grave abuso, que en muchsimas ocasiones perjudi-


ca al trabajador, consideramos que las nicas auditoras que deben tener-
se como vlidas son aquellas que cumplen una serie de formalidades que
garanticen su veracidad, como las firmas comprobadas de los auditores,
la fecha en que se concluy la auditora y que fue entregada o puesto en
conocimiento del empleador, entre otros.

237
RAL DUEAS RAMOS

CONCLUSIONES

A lo largo del tiempo, tanto el Tribunal Constitucional como la


Corte Suprema de Justicia de la Repblica han venido contribu-
yendo con sus sentencias a establecer los alcances del principio
de inmediatez y su aplicacin en los casos en concreto, llenando
de esa manera los vacos de la sucinta normativa laboral y uni-
formizando su aplicacin ante las diversas interpretaciones anto-
jadizas que se vienen dando alrededor de la aplicacin de este
principio laboral.

En mi opinin, el principio de inmediatez se constituye como un


lmite temporal a la facultad del empleador para sancionar al tra-
bajador por la comisin de una falta, donde este lmite no est
regulado por la norma como un plazo determinado, sino que para
su aplicacin se deber analizar cada caso en concreto, toman-
do en cuenta el principio de razonabilidad y la complejidad de
la organizacin empresarial, a fin de activar sus procedimientos
internos para la determinacin de la falta.

De esta manera, el fin primordial del principio de inmediatez es


brindarles seguridad jurdica a las partes de la relacin, es decir,
que estas sepan si el accionar del trabajador va a ser investigado
o evaluado y luego, de ser el caso, sancionado o, simplemente, la
falta cometida ser condonada.

238
PARTE II
CONSULTAS
CONSULTAS

El cobro de beneficios sociales en el caso concreto a fin de poder


01 no impide solicitar reposicin ultimar la procedencia o improce-
por despido nulo dencia de la reposicin del traba-
jador a su puesto de trabajo. Pues,
Consulta: a primera vista, podra parecer un
El gerente de una empresa construc- despido arbitrario, ya que no se
tora nos indica que, a pesar de que menciona una causa que justifique
una trabajadora haba comunicado el despido.
anticipadamente su condicin de
madre gestante, se le curs una carta 3. Dicho esto, debemos indicar que se
de despido sin manifestar su causa. trata de un despido nulo, ya que el
Sin embargo, ha efectuado el cobro caso se ajusta a uno de los supues-
de sus beneficios sociales, negndose tos considerados como despidos
a recibir la indemnizacin por des- nulos por el artculo 29 del Decreto
pido arbitrario. As, nos consulta: Supremo N 003-97-TR; pues, este
dicha trabajadora puede negarse a seala que el despido que se pro-
recibir la mencionada indemnizacin duce en cualquier momento del
para cobrar sus beneficios sociales? periodo de gestacin o dentro de los
No obstante este cobro, es posible 90 das posteriores al parto, se pre-
que pueda demandar la reposicin a sume que tiene por motivo el emba-
su puesto de trabajo en sede judicial razo en caso de que el empleador no
o constitucional? acredite una causa justa para despe-
dir y hubiese sido notificado docu-
mentalmente sobre el embarazo en
Nuestra respuesta
forma previa al despido.
1. El Tribunal Constitucional esta-
blece que es facultativo del traba- 4. Desarrollamos la calificacin de
jador aceptar o rechazar la refe- tipo de despido, dado a que para
rida indemnizacin. Para el despido los casos de despido arbitrario
nulo, la legislacin laboral prev la por no haberse expresado causa o
reposicin del trabajador a su puesto no poderse demostrar esta en jui-
de trabajo va judicial; tambin, cabe cio, el artculo 34 del mencionado
la va constitucional mediante un decreto dispone que el trabajador
proceso de amparo, por la afecta- tendr derecho a una indemniza-
cin de derechos constitucionales. cin como nica reparacin por el
dao sufrido. A menos que, en sede
Despido nulo por lesin de derechos
constitucional a travs del proceso
fundamentales de amparo, se solicite la reposi-
2. En primer lugar, debemos atender cin; para ello, el trabajador deber
al tipo de despido que ha ocurrido invocar la afectacin de un derecho

241
EL DESPIDO LABORAL

fundamental y haber desistido de la Despido y cobro de liquidaciones de


accin indemnizatoria(1). beneficios sociales

5. Sin embargo; cuando se trata de 7. Finalmente, sobre la segunda inte-


un despido nulo, el citado artculo rrogante, el Tribunal tambin seala
prescribe que si se declara fun- que la interposicin (tanto en sede
dada la demanda del trabajador ser judicial como constitucional) de las
repuesto en su empleo, salvo que demandas que contienen una preten-
en ejecucin de sentencia, opte por sin de reposicin no se encuentra
la indemnizacin por despido arbi- supeditada al cobro de la liquida-
trario. En ese sentido, el trabaja- cin de beneficios sociales; ya que,
dor elegir entre exigir su derecho no se puede pretender convalidar un
a la reposicin o recibir la indem- acto viciado de nulidad (el despido)
nizacin respectiva. Dicho requeri- con un acto posterior como es el
miento, podr demandarlo por la va cobro directo de los beneficios pen-
judicial mediante un proceso labo- dientes de pago o adeudos laborales,
ral abreviado, si es que se solicita los cuales pertenecen al trabajador
la reposicin como nica y princi- y tienen naturaleza alimentaria son
pal pretensin; o, un proceso labo- derechos adquiridos.
ral ordinario si a esta se le acumulan
otras pretensiones(2). 8. Por lo tanto, los beneficios sociales
tienen carcter remunerativo y no
6. Adicionalmente, con relacin al indemnizatorio, pues no constituyen
despido nulo el Tribunal Constitu- ddivas del empleador o retribucio-
cional ha ratificado su competencia nes por la conclusin de la relacin
para conocer los casos de urgencia de trabajo, sino beneficios al que el
relacionados con la violacin de trabajador tuvo derecho desde antes
los derechos constitucionales(3) que de la culminacin de la relacin
este produce, dadas las particulari- laboral.
dades que reviste la proteccin de
los derechos involucrados(4); de tal 9. Este criterio resulta adecuado, pues
manera que verificada la existencia si el trabajador acepta la indemni-
de un despido con lesin de tales zacin por despido, acepta la pro-
derechos, debe ordenarse la restitu- teccin que le brinda el artculo
cin del trabajador en su centro de 34 del Decreto Supremo N 003-
trabajo. 97-TR, sin que pueda pretender la

(1) SSTC Exp. N 03502-2009-PA/TC y Exp. N 03965-2007-PA-TC.


(2) Artculo 2, numeral 2 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497.
(3) Conforme al artculo 23 de la Constitucin Poltica, el Estado protege especialmente a la madre.
(4) Exp. N 0206-2005-PA/TC, f. j. 9.

242
CONSULTAS

reposicin por ser una pretensin solo a solicitud del trabajador se


contradictoria. En consecuencia, indicar la apreciacin de su con-
cuando el empleador pone a dispo- ducta o rendimiento, por tanto, no
sicin del trabajador la indemniza- podr sealar que el trabajador fue
cin por el despido, acepta la pena- despedido por cometer alguna falta.
lidad de su accionar, la que puede
ser aceptada o rechazada por el pro- El certificado de trabajo
pio trabajador.
2. Antes de iniciar la absolucin de sus
dudas, es importante sealar cul es
la finalidad del despacho del cer-
Entrega de certificado de tra-
tificado de trabajo. Ahora bien, el
02 bajo para el personal despe- objeto del certificado del trabajo es
dido
refrendar o documentar por escrito
la situacin que el trabajador posea
Consulta:
con la empresa, su tiempo de servi-
La empresa distribuidora de bebi- cios y las labores que ejecutaba; de
das gaseosas El Sol S.A. decidi tal manera que tenga un instrumento
despedir a uno de sus trabajadores que garantice dicha condicin. Ello,
en vista de que lo hall sustrayendo principalmente, debido a que casi
bienes de la empresa. Es as que el siempre, en muchas empresas, se
gerente administrativo de le enti- requiere que la hoja de vida de un
dad nos solicita que se le precise si postulante a un determinado puesto
es obligatorio entregar a dicho tra- de trabajo se encuentre adecuada-
bajador su certificado de trabajo, mente documentada; as, para el
pues cometi una falta grave; de trabajador ser indispensable con-
ser as, es posible que en el conte- tar con el referido certificado.
nido del mismo se pueda especificar
el motivo del cese del trabajador o 3. En tal sentido, la Tercera Dispo-
en todo caso describir su conducta? sicin Complementaria, Transito-
ria, Derogatoria y Final del Decreto
Supremo N 001-96-TR prev que:
Nuestra respuesta
Extinguido el contrato de trabajo,
1. Es un derecho del trabajador recibir el trabajador recibir del emplea-
una constancia o certificado de tra- dor, dentro de las cuarenta y ocho
bajo al extinguirse el vnculo labo- (48) horas, un certificado en el que
ral. El empleador est obligado a se indique, entre otros aspectos, su
entregarlo sin importar el motivo tiempo de servicios y la naturaleza
del cese (despido, renunciar, tr- de las labores desempeadas. A soli-
mino de contrato, etc.). Igualmente, citud del trabajador se indicar la

243
EL DESPIDO LABORAL

apreciacin de su conducta o ren- Informacin contenida en el certifi-


dimiento. De ah que exista, una cado
imposicin legal dentro de nuestro 6. Finalmente, en atencin a su se-
ordenamiento jurdico que obligue gunda interrogante, debemos re-
al empleador a expedir el corres- mitirnos nuevamente a la Ter-
pondiente certificado de trabajo cera Disposicin Complementaria,
a su personal solo al trmino del Transitoria, Derogatoria y Final del
vnculo laboral. Decreto Supremo N 001-96-TR
como se aprecia en ella se describe
4. Resulta de suma importancia abor- la informacin que debe contener
dar lo resaltado lneas arriba, pues un certificado de trabajo. Pues no
del anlisis de dicha disposicin se existe, dentro de la legislacin labo-
llega a la conclusin de que sola- ral, ninguna otra norma que se re-
mente se le exigir al empleador la fiera a este tema ni mucho menos
entrega del certificado de trabajo que apruebe un formato o modelo
cuando se haya extinguido la rela- especfico del cual puedan guiarse
cin laboral que mantena con su los empleadores.
trabajador. Entonces, en los casos
en que el trabajador requiera la 7. As que, por dicha disposicin es
mencionada certificacin mientras forzoso que el empleador deba
se encuentre vigente su contrato, consignar en el certificado de tra-
no le ser reclamable al emplea- bajo (claro est adems de los datos
dor dicha conducta, quedando a su personales del trabajador) () su
facultad otorgar o no el certificado tiempo de servicios y la natura-
de trabajo respectivo. leza de las labores desempeadas.
A solicitud del trabajador se indi-
5. En conclusin, siendo lo expresado car la apreciacin de su conducta
anteriormente el nico supuesto en o rendimiento. Luego, el contenido
el que empleador no est obligado principal y que el empleador debe
a expedir el certificado de trabajo; sealar de manera unilateral es lo
en el caso materia de consulta como siguiente:
empleador tendr que proporcionar
a) El tiempo de servicios del traba-
obligatoriamente a su trabajador
jador.
el debido certificado de trabajo, a
pesar de que este haya cometido una b) La naturaleza de las labores
falta grave, pues la precitada norma desempeadas por el trabajador.
no condiciona la emisin del refe-
rido certificado a la conducta del 8. Por ende, no queda a discrecio-
trabajador o las razones que moti- nalidad del empleador indicar
varon su cese. la apreciacin de su conducta o

244
CONSULTAS

rendimiento o las circunstancias Definicin de despido incausado


que dieron lugar a la extincin del
2. Sobre el particular, debemos iniciar
contrato de trabajo, como el despido
sealando que el despido sufrido
por falta grave; si no que sucede
por el trabajador es un despido
todo lo contrario, esto es que ni-
incausado. Esta tipologa de despido
camente a pedido del trabajador, el
ha sido desarrollada a travs de su
empleador podr detallar la evalua-
vasta jurisprudencia por el Tribu-
cin de su conducta o rendimiento.
nal Constitucional (TC).

3. Segn el referido Tribunal esta clase


Plazo para presentar una de despido se produce cuando no se
exprese causa alguna; esto es que
03 demanda de reposicin por
despido incausado se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comuni-
Consulta: cacin escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o
Luis Snchez es un trabajador per- labor que la justique.
teneciente al rgimen laboral de la
actividad privada que labora para 4. En principio, segn el artculo 34
BelCorp S.A. cuyo empleador lo ha del Decreto Supremo N 003-97-TR
despedido intempestivamente. Sin cuando el trabajador es despedido
embargo, dicho trabajador seala por no haberse expresado causa o
que la carta de despido no indicaba no poderse demostrar esta en juicio,
la causa de esta medida. En este el trabajador tiene derecho al pago
orden de ideas, su defensa nos con- de la indemnizacin. De manera
sulta si es posible solicitar la repo- que estos supuestos calificados por
sicin a su puesto de trabajo y de dicha norma como despidos arbitra-
cunto tiempo dispone para ello. rios se sancionaban solo con el pago
de una indemnizacin.
Nuestra respuesta 5. Sin embargo, el TC ha fijado que la
1. El Tribunal Constitucional seala extincin unilateral de la relacin
que el despido incausado amerita la laboral (despido), fundada nica y
readmisin en el empleo, pues coli- exclusivamente en la voluntad del
siona con el derecho constitucio- empleador, est viciada de nulidad.
nal al trabajo (art. 22 de la Consti- Por lo tanto, el despido carece de
tucin). El plazo de caducidad para efecto legal cuando se produce con
demandar la reposicin a conse- violacin de los derechos reconoci-
cuencia de este tipo de despido es dos en la Constitucin o los tratados
de 30 das hbiles de producido. internacionales.

245
EL DESPIDO LABORAL

6. As, de la aplicacin del refe- 10. A saber dicho artculo prev que:
rido artculo tenemos que el des- El plazo para accionar judicial-
pido incausado con cargo, solo, mente en los casos de nulidad de
al pago de una indemnizacin por despido, despido arbitrario y hos-
despido arbitrario era lesivo al tilidad caduca a los 30 das natu-
derecho constitucional al trabajo, rales de producido el hecho. Asi-
amparado por el artculo 22 de la mismo, dispone que este plazo no
Constitucin. se encuentra sujeto a interrupcin
o pacto que lo enerve; pues una vez
7. En otras palabras, el contenido transcurrido impiden el ejercicio
esencial del derecho a la protec- del derecho y el trabajador pierde
cin contra el despido arbitrario el derecho a entablar una demanda
se encuentra en el artculo 22 de contra del despido.
la Constitucin. Por ello, a efectos
de cautelar su vigencia y dems ar- 11. Sin embargo, igualmente seala
tculos conexos ha quedado estable- que: La nica excepcin est cons-
cido que el despido incausado ame- tituida por la imposibilidad mate-
ritara los efectos restitutorios, es rial de accionar ante un Tribunal
decir, la readmisin en el empleo. Peruano por encontrarse el traba-
jador fuera del territorio nacional
Plazo para accionar la demanda de e impedido de ingresar a l, o por
despido incausado falta de funcionamiento del Poder
8. Con respecto a la segunda pre- Judicial. El plazo se suspende mien-
gunta, cabe sealar lo acordado por tras dure el impedimento.
los jueces supremos en el II Pleno
Jurisdiccional Supremo en Mate- 12. En relacin, la falta de funciona-
ria Laboral (04/07/2014) sobre el miento del Poder Judicial se debe
cmputo y plazo de caducidad para tener en cuenta lo previsto por el
presentar una demanda de reposi- artculo 58 del Decreto Supremo
cin por despido incausado. N001-96-TR. Segn este artculo,
se debe entender por falta de funcio-
9. El Pleno estableci que el plazo namiento del Poder Judicial los das
de caducidad para interponer una de suspensin del Despacho Judi-
demanda de reposicin a conse- cial conforme al artculo 247 del
cuencia de este tipo de despido es TUO de la Ley Orgnica del Poder
de 30 das hbiles de producido el Judicial aprobado por Decreto
despido calificado como inconsti- Supremo N 017-93-JUS y aque-
tucional, de conformidad con el llas otras situaciones que por caso
artculo 36 del Decreto Supremo fortuito o fuerza mayor, impidan su
N003-97-TR. funcionamiento.

246
CONSULTAS

13. En consecuencia, a efectos del cm- a las rdenes relacionadas con sus
puto del plazo de caducidad de la labores, para lo cual se cursarn dos
accin restitutoria, no se contabili- cartas, la primera de imputacin de
zan los das de suspensin del des- cargos (conocida como preaviso)
pacho judicial (mesas de parte del En la cual se le otorga seis das para
Poder Judicial). Esto es, los das que el trabajador realice los descar-
sbados, domingos, feriados no gos pertinentes y as no vulnerar su
laborables, los das de duelo nacio- derecho de defensa. Luego de exa-
nal y judicial, el da del juez y el da minar el descargo, el empleador
de apertura del ao judicial, siendo podr cursar la segunda y ltima
que el cmputo del plazo de caduci- carta, de despido.
dad debe realizarse solo contabili-
zando los das hbiles. Procedimiento regular de despido
2. El artculo 31 de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral
Debido procedimiento para (LPCL) establece que: El emplea-
04 considerar justificado un des- dor no podr despedir por causa
pido relacionada con la conducta o con
la capacidad del trabajador sin antes
Consulta: otorgarle por escrito un plazo razo-
Pedro Castillo es un administrador nable no menor de seis das natura-
les para que pueda defenderse por
que recientemente se ha incorpo-
escrito de los cargos que se le for-
rado al rea de recursos humanos,
mulare, salvo aquellos casos de falta
siendo su primera tarea, encargarse
grave flagrante en que no resulte
del despido de un trabajador por la
razonable tal posibilidad o de treinta
reiterada resistencia a cumplir con
das para que demuestre su capaci-
las rdenes de su superior. Ante esta
dad o corrija su deficiencia.
situacin se nos consulta: Cul
sera el procedimiento para despe- 3. Mientras dure el trmite previo
dir adecuadamente a un trabajador vinculado al despido por causa re-
y as evitar el pago de una indemni- lacionada con la conducta del tra-
zacin por despido arbitrario? bajador, el empleador puede exone-
rarlo de su obligacin de asistir al
Nuestra respuesta centro de trabajo, siempre que ello
no perjudique su derecho de de-
1. El procedimiento regulado en nues- fensa y se le abone la remuneracin
tra legislacin indica que es indis- y dems derechos y beneficios que
pensable contar con una causa justa, pudiera corresponderle. La exonera-
en este caso la reiterada resistencia cin debe constar por escrito.

247
EL DESPIDO LABORAL

4. Tanto en el caso contemplado en el 7. El plazo entre la toma de conoci-


presente artculo como en el artculo miento de la falta grave y la fecha
32, debe observarse el principio de en que el empleador le cursa la carta
inmediatez. Esto quiere decir que el de preaviso tiene relacin directa
empleador para sancionar al trabaja- con la investigacin preliminar
dor con el despido tiene que realizar que el empleador realice. En algu-
los siguientes pasos: nas ocasiones, la falta imputada al
trabajador justifica que el emplea-
a) Emplazar al trabajador. dor recabe una serie de documen-
tos que determinen efectivamente si
b) Respetar el plazo mnimo para su el trabajador cometi la falta impu-
descargo. tada, por lo cual el plazo para remi-
tir la comunicacin referida puede
c) Remitir la carta de despido. ser mayor, dentro de un marco de
razonabilidad.
d) Aplicar el principio de inme-
diatez. 8. Mediante los descargos se per-
mite al trabajador ejercer su dere-
5. El despido se inicia con una carta cho de defensa, teniendo un plazo
de imputacin de cargos que tiene mnimo de 6 das para que pueda
como fin que el trabajador conozca defenderse por escrito de los car-
de la imputacin y as ejercer su gos que se le formulare, si la causa
derecho de defensa, efectuando su de despido est relacionada con su
descargo en la forma que consi- conducta o capacidad, o de 30 das
dere conveniente a su derecho. El para que demuestre su capacidad o
empleador, por lo tanto, debe cur- corrija su deficiencia. Sin embargo,
sar la carta de emplazamiento o cuando se trata de falta grave fla-
de imputacin de cargos inmedia- grante, no existe la posibilidad de
tamente despus de haber cono- efectuar descargos, pudiendo el
cido de la causa justa de despido, empleador cursar directamente la
a fin de que en un plazo razonable carta de despido.
el trabajador efecte sus descargos
respectivos. 9. Mientras dure el trmite previo
vinculado al despido por causa
6. Un relevante requisito de la carta de relacionada con la conducta del tra-
imputacin de cargos es que deben bajador, el empleador puede exo-
precisarse detalladamente all los nerar a este ltimo de su obliga-
hechos que constituyen la falta. No cin de asistir al centro de trabajo,
se considera cumplido este requisito siempre que ello no perjudique su
si se hace una mencin en forma derecho de defensa y se le abone la
genrica de la falta imputada. remuneracin y dems derechos y

248
CONSULTAS

beneficios que pudieran correspon- 13. A efectos del despido de un traba-


derle. La exoneracin debe constar jador, el empleador debe tener pre-
por escrito. sente que el procedimiento de des-
pido por causa justa, segn lo seala
10. Luego de producido el descargo o el ltimo prrafo del artculo 31 de
vencido el plazo de 6 das sin que el la LPCL, se rige por el principio
trabajador haya presentado el des- de inmediatez, el cual constituye
cargo, el empleador podr despedir un lmite sustancial al ejercicio del
al trabajador, para lo cual deber poder disciplinario. Su observancia
comunicarle el despido por escrito, es obligatoria tanto al iniciar un pro-
mediante carta en la que se indique cedimiento de investigacin ante la
de modo preciso la causa y la fecha comisin de una falta laboral, como
del cese. Respecto de la notifica- al comunicar la sancin aplicable al
cin efectuada en el domicilio del trabajador. En esa lnea, el procedi-
trabajador, tendr valor cuando la miento previo de investigacin de
comunicacin se remite a la direc- la falta grave debe iniciarse apenas
cin registrada en la empresa aun- el empleador tome conocimiento
que esta haya sido modificada o los de esta; y luego de comprobada la
datos resulten imprecisos o incom- comisin de la falta grave se proce-
pletos, ya que tales hechos son de der a la comunicacin inmediata
responsabilidad del trabajador y no de la sancin correspondiente.
del empleador.

11. El despido se efecta mediante el


envo de una carta simple al traba-
El retiro de confianza puede
jador; siendo la carta notarial solo
obligatoria en el caso de que el tra- 05 ser alegado como causa de
despido?
bajador se negara a recibir la carta
simple. En defecto de carta notarial,
Consulta:
la comunicacin se hace a travs del
juez de paz o de la polica. La seora Rita Aurora trabaja
como secretaria de gerencia en la
12. El empleador no podr invocar empresa Pacto Per S.A., desem-
posteriormente causa distinta de la pendose en el cargo desde hace
imputada en la carta de despido. Sin cinco aos. Su puesto ha sido desig-
embargo, si luego de iniciado el tr- nado como de confianza debido a
mite previo al despido toma cono- la informacin de carcter reser-
cimiento de alguna otra falta grave vado que maneja. El nuevo gerente
en la que incurri el trabajador y de la empresa ha decidido cambiar
que no fue materia de imputacin, a la secretaria, por ello le ha cur-
podr reiniciar el trmite invocando sado una carta de despido consig-
la nueva falta. nando como causal la prdida de la

249
EL DESPIDO LABORAL

confianza. La defensa de la trabaja- ms estricto que la genrica con-


dora nos consulta si ante este des- fianza que debe tener todo emplea-
pido le corresponde una indemniza- dor frente a sus trabajadores (carac-
cin por despido arbitrario. terstico de todo vnculo laboral,
pues de lo contrario no se contrata-
ra), ya que este empleado alcanza
Nuestra respuesta
una mayor y ms directa vincula-
1. Para el despido de un trabajador cin con el empleador, goza de su
sujeto a rgimen de la actividad pri- mxima confianza y apenas est
vada, que labore cuatro o ms horas sujeto a una limitadsima subordi-
diarias para un mismo empleador, nacin (...), tiene la representacin
es indispensable la existencia de del empleador, acta en su nombre
causa justa contemplada en la ley haciendo sus veces, tiene poder de
y debidamente comprobada. La direccin y responde por cada uno
causa justa puede estar relacionada de dichos actos (...)(5).
con la capacidad o con la conducta
del trabajador; sin embargo, el retiro 3. Igualmente, Santiago Barajas Mon-
de la confianza no est tipificado tes de Oca define al trabajador de
como causa justa relacionada con confianza como: La persona que
la capacidad (deficiencias intelec- por razn de jerarqua, vincula-
tuales, rendimiento deficiente, etc.)
cin, lealtad y naturaleza de la acti-
ni a la conducta (faltas graves, con-
vidad que desarrolla al servicio de
dena penal o inhabilitacin); por lo
una empresa o patrono, adquiere
tanto, se ha configurado un despido
representatividad y responsabilidad
arbitrario y la obligacin de pagar la
en el desempeo de sus funciones,
respectiva indemnizacin.
lasmismas que lo ligan de manera
ntima al destino de esa empresa o a
El trabajador de confianza los intereses particulares de quien lo
2. Respecto a la nocin de empleado contrata, en forma tal que sus actos
de confianza, Celso Mendo Rubio merezcan plena garanta y segu-
indica lo siguiente: Est refe- ridad, y tenga su comportamiento
rido necesariamente a un campo laboral plena aceptacin(6).

(5) Celso Mendo Rubio, citado por BRIONES QUISPE, Milko. Algunas particularidades en relacin a los
trabajadores de confianza. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional,
SPDTSS. Lima, 2006, p. 591.
(6) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo, [en lnea]. Instituto de
Investigaciones Jurdicas dela Universidad NacionalAutnoma de Mxico, Mxico, 1992, Serie G. Es-
tudios Doctrinales, Nm. 136, p. 142. Formato html, disponible en Internet: <http://www.bibliojuridica.
org/libros/libro.htm?l=953>, ISBN 968-36-2433-2.

250
CONSULTAS

El despido por motivos justificados correspondientes, impiden el


4. Una vez clara la figura del traba- desempeo de sus tareas, siem-
jador con cargo de confianza, nos pre que no exista un puesto
queda analizar el despido como cau- vacante al que el trabajador
sal de extincin de la relacin labo- pueda ser transferido y que no
ral, el cual se encuentra regulado implique riesgos para su seguri-
en la Ley de Productividad y Com- dad y salud o la de terceros.
petitividad Laboral, aprobado por
Decreto Supremo N 003-97-TR. El rendimiento deficiente en
relacin con la capacidad del
5. El despido se configura como una trabajador y con el rendimiento
decisin unilateral del empleador promedio en labores y bajo con-
en virtud de la cual deja resuelto diciones similares.
o extinguido el vnculo laboral.
El despido ser justificado cuando La negativa injustificada del tra-
exista alguna causa contemplada en bajador a someterse a examen
la Ley relacionada con la capacidad mdico previamente convenio
o conducta del trabajador. o establecido por Ley, determi-
nantes de la relacin laboral, o
6. Cuando no existe un motivo justi- a cumplir las medidas profilc-
ficado, es decir, una causa prevista ticas o curativas prescritas por el
en la Ley que fundamente el des- mdico para evitar enfermedades
pido, nos encontramos ante un des- o accidentes.
pido arbitrario, lo cual, en el caso
del trabajador de confianza deriva b) Relacionadas con la conducta
en una indemnizacin por despido del trabajador:
arbitrario como accin resarcitoria.
Las causas justas se dividen en dos La comisin de falta grave.
grupos:
La condena penal por delito
a) Relacionadas con la capacidad doloso.
del trabajador:
La inhabilitacin del trabajador.
Las deficiencias fsicas, inte-
lectuales, mentales o sensoria- Como podemos apreciar ninguna de las
les sobrevenidas cuando, rea- causas justas para un adecuado despido
lizados los ajustes razonables recae en la prdida de la confianza.

251
EL DESPIDO LABORAL

Ausencias injustificadas del considerarse como base para impu-


06 trabajador como causa de des- tarle una falta grave. Por lo tanto,
pido no es relevante si se trata de un cer-
tificado mdico particular o emitido
Consulta: por EsSalud.
El jefe de personal de una empresa
nos seala que un trabajador ha Falta grave por abandono del cen-
faltado ms de cinco das durante tro de labores
el mes de abril del presente ao, y 3. De acuerdo con el literal h) del ar-
ha justificado sus faltas con cer- tculo 25 del Decreto Supremo
tificados mdicos no visados por N003-97-TR, Texto nico Orde-
EsSalud. Sobre el particular, se nos nado de la Ley de Productividad
consulta si este trabajador puede y Competitividad Laboral, consti-
ser despedido por causa justa, tras tuye falta grave el Abandono de
haber incurrido en falta grave por trabajo por ms de tres das conse-
ausentarse ms de cinco das. cutivos, las ausencias injustificadas
por ms de cinco das en un periodo
Nuestra respuesta de treinta das calendario o ms de
quince das en un periodo de ciento
1. Se considera abandono de trabajo ochenta das calendario ().
ausentarse del centro de labores por
ms de tres das consecutivos; sin 4. Al respecto, la referida norma
embargo, para que no se configure regula, por un lado, el abandono de
el abandono, toda ausencia al cen- trabajo por ms de 3 das consecu-
tro de trabajo deber ser puesto en tivos, y por otro lado, las ausencias
conocimiento del empleador, expo- injustificadas por ms de 5 das en
niendo las razones que la motivaron un periodo de 30 das calendario
dentro del tercer da de producida. o ms de 15 das en un periodo
El plazo se contar por das hbi- de 180 das calendario, hayan
les, entendindose como tales los sido o no sancionadas disciplina-
laborables en el respectivo centro riamente en cada caso. Debiendo
de trabajo. precisarse que aun cuando el
empleador no sancione disciplina-
2. El certificado mdico presentado riamente las inasistencias injusti-
no necesita ser visado por EsSalud, ficadas, cada vez que se produz-
pues en aplicacin del principio de can, estas sern computables para
primaca de la realidad: si el tra- establecer la existencia de la falta
bajador logra demostrar la exis- grave; criterio que se aplica tam-
tencia de un motivo real que justi- bin al caso en que el empleador no
fique su ausencia, esta no debera haya sancionado con el despido las

252
CONSULTAS

inasistencias injustificadas por ms materia de seguridad social s reco-


de 3 das consecutivos, las cuales noce tales certificados.
podrn incluirse en el cmputo
de las ausencias injustificadas no Posicin del Tribunal Constitucional
consecutivas.
7. Sobre el particular, el El Tribunal
5. Asimismo, la norma bajo comen- Constitucional Peruano en el Expe-
tario se refiere a las inasistencias diente N 01177-2008-PA/TC1 ha
injustificadas, vale decir aquellas sealado lo siguiente:
en las que no hubo de por medio
una justificacin relacionada con la 14. En el caso de autos, el
causa de la ausencia del trabajador demandante demuestra que su
o habindola esta no permita susten- inasistencia a laborar estuvo jus-
tar una ausencia vlida. Cabe sea- tificada mediante certificado de
lar que nuestra legislacin no regula descanso mdico de la Clnica
formalidad alguna para justificar las Padre Luis Tezza, obrante en
inasistencias, por lo que se deber copia a fojas 54, si bien suscrita
tratar de acuerdo con las circunstan- por un mdico particular. Es sufi-
cias de cada caso. ciente para justificar la inasis-
tencia del demandante a su cen-
6. Ahora bien, en el caso concreto, tro de labores, en tanto acredita
consideramos que la conducta del que el trabajador estaba indis-
trabajador no se encuentra dentro puesto para laborar durante dicho
del supuesto de hecho del literal h) periodo. Ello tambin involucra
del artculo 25 del referido decreto una aplicacin del principio de
supremo, ya que no ha llegado a primaca de la realidad: si el tra-
incurrir ni en el supuesto de aban- bajador logra demostrar la exis-
dono de trabajo, pues no ha faltado tencia de un motivo real que
ms de 3 das consecutivos, ni tam- justifique su ausencia esta no
poco en el de ausencias injustifica- debera considerarse como base
das, toda vez que sus 6 ausencias para imputarle una falta grave.
en un periodo de 30 das calendario
han sido debidamente justificadas 15. Si bien el artculo 29 del
por certificados mdicos particu- Reglamento Interno de Trabajo
lares, que son vlidos. En efecto, de Ositran exige que a partir del
el hecho de que no se encuentren vigsimo primer da de incapa-
visados por la autoridad pblica cidad temporal para el trabajo
de salud sino por un centro mdico requiere certificacin del cen-
particular, no resta su validez, tro asistencial de EsSalud. Ello
por cuanto nuestra legislacin en no obsta que pueda entenderse

253
EL DESPIDO LABORAL

justificada la inasistencia de un podr separar del empleo al trabaja-


trabajador con un Certificado de dor sin expresin de causa dndole
Incapacidad Temporal para el un preaviso de quince das o pagn-
Trabajo suscrito por un mdico dole una indemnizacin equivalente
particular, ms an cuando el a la remuneracin total de quince
inciso h) del artculo 25 del TUO das si prescindiera de este aviso.
del Decreto Legislativo N 728,
no exige tal formalidad. Los trabajadores del hogar
8. En ese sentido, no podra iniciarse 2. Los trabajadores al servicio del
un procedimiento de despido justi- hogar son aquellos que efectan
ficado en contra del trabajador por labores de aseo, cocina, lavado,
las ausencias antes sealadas. asistencia, cuidado de nios y
dems propias de la conservacin
de una residencia o casa-habitacin
y del desenvolvimiento de la vida
Indemnizacin por despido de un hogar, que no importen lucro
07 arbitrario de una trabajadora o negocio para el empleador.
del hogar
3. No sern considerados en este rgi-
Consulta: men quienes prestan las mismas o
similares actividades que los traba-
La seora Pamela Martnez ha
jadores del hogar, cuando son reali-
planeado irse a vivir al extran-
zadas paraempresas o empleadores
jero, actualmente ella cuenta con
que obtienen un lucro o benefi-
dos trabajadoras del hogar que se
cio econmico con tales activida-
encargan de asistir en las labores
des. Por ejemplo, los hoteles, res-
domsticas. Inevitablemente, dichas
taurantes, instituciones sociales o
trabajadoras sern despedidas. Por
religiosas.
tal motivo, ella nos consulta sobre
el procedimiento de despido en este
caso, y si tienen las trabajadoras del Culminacin de la relacin laboral
hogar derecho a indemnizacin por 4. Se puede terminar la relacin labo-
despido arbitrario. ral por alguna de las siguientes
causas:
Nuestra respuesta Por muerte de una de las partes.
1. De acuerdo con lo regulado en la Por mutuo acuerdo.
Ley N 27986, Ley de los Trabaja-
Por jubilacin del trabajador.
dores del Hogar, por la naturaleza de
confianza del trabajo, el empleador Por falta grave.

254
CONSULTAS

5. Respecto a las faltas graves que 8. De tal manera que, si su remunera-


puedan cometer, se tomarn como cin mensual, por ejemplo, asciende
referencia las enumeradas en la Ley a 420 soles, se realizar la siguiente
de Productividad y Competitividad operacin:
Laboral, por ejemplo:
S/. 420 30 = S/. 14.00
Artculo 25.- Falta grave (remuneracin diaria)

f) Los actos de violencia, grave S/. 14 x 15 = S/. 210.00


indisciplina, injuria y faltamiento (quince das de remuneracin)
de palabra verbal o escrita en
agravio del empleador ().

6. Adems, los trabajadores del


Clculo de despido arbitrario
hogar podrn renunciar al empleo 08 en una pequea empresa
dando un preaviso de 15 das; sin
embargo, el empleador podr exo-
nerarlo de ese plazo. El artculo 7 Consulta:
de la Ley establece que el emplea- Una pequea empresa inscrita en
dor puede separar del empleo a la el Registro Nacional de Micro y
trabajadora del hogar sin expre- Pequea Empresa (Remype) ha
sin de causa otorgndole un plazo registrado a un trabajador con
de 15 das, y en el caso de que el fecha 16/02/2014. El trabajador
empleador no utilice este plazo, est afiliado a la ONP, tiene una
deber pagar una indemnizacin remuneracin mensual de S/.980
equivalente a la remuneracin total y recibe un monto por movili-
por los 15 das. dad de libre disposicin equiva-
lente a S/. 250 mensuales. El 31 de
Clculo de la remuneracin diaria diciembre de 2014, el trabajador
fue cesado de sus funciones habi-
7. Es as que debemos determinar tuales sin mediar causa justificada
el valor de la remuneracin dia- para el cese, hecho que configur
ria siguiendo lo indicado por la un despido arbitrario. La empresa
Ley de Productividad y Competi- nos solicita realizar el clculo de
tividad Laboral: () el valor del la indemnizacin correspondiente
da efectivo de trabajo se obtiene al despido arbitrario, en aplicacin
dividiendo la remuneracin ordi- del rgimen especial de la pequea
naria entre siete, quince o treinta, empresa.
respectivamente.

255
EL DESPIDO LABORAL

Nuestra respuesta En tal sentido, realizaremos la liquida-


1. El importe de la indemnizacin por cin de beneficios sociales de acuerdo
despido injustificado para el trabaja- con los datos brindados. Para tal fin,
dor de la pequea empresa es equi- aplicaremos el procedimiento que se
valente a veinte remuneraciones detalla en la Ley Mype (art. 37 y ss.).
diarias por cada ao completo de
servicios con un mximo de ciento Determinacin de la remuneracin
veinte remuneraciones diarias. Las de diciembre 2014
fracciones de ao se abonarn por
dozavos. 3. Se consideran los ingresos por
el periodo en que se realiza la
Rgimen laboral de la pequea liquidacin:
empresa
- Remuneracin bsica: S/. 980.00
2. El Decreto Supremo N 007-2008-
TR, TUO de la Ley de Promo- - Movilidad disponible: S/. 250.00
cin de la Competitividad, Forma-
lizacin y Desarrollo de la Micro Total del mes: S/. 1,230.00
y Pequea Empresa y del Acceso
al Empleo Decente - Ley Mype
Indemnizacin por despido arbi-
(30/09/2008), estableci un rgi-
trario
men laboral especial aplicable a las
pequeas empresas debidamente 4. El artculo 47 de la Ley Mype con-
inscritas en el Remype. templa una indemnizacin por des-
pido injustificado de trabajadores de
Datos: la pequea empresa, equivalente a
20 remuneraciones diarias por cada
- Remuneracin mensual: S/. 980 ao completo de servicios, con un
mximo de 120 remuneraciones dia-
- Movilidad disponible: S/. 250 rias. Las fracciones de ao se abo-
nan por dozavos:
- Fecha de ingreso: 16/02/2014
- Indemnizacin por ao: S/. 820
- Fecha de cese: 31/12/2014
(S/. 1,230 30 x 20)
- Tiempo de servicios: 10 meses y
13 das - Por los 10 meses
laborados: S/. 683,33
- Motivo de cese: despido arbi-
trario. (S/. 820 12 x 10)

256
CONSULTAS

Pago de la indemnizacin por de un despido nulo, quien falleci


despido arbitrario a los fami- antes de ser repuesta en su puesto
09 liares de una persona que iba de labores, el empleador deber
a ser repuesta en sus labores
pero fallece previamente cancelar a los deudos del deman-
dante, adems de las remuneracio-
nes devengadas, una indemnizacin
Consulta:
por despido arbitrario.
La empresa ABC S.A. perdi un
proceso laboral iniciado por uno de 3. El razonamiento de la Corte Supre-
sus trabajadores, declarndose nulo ma se dirige a completar un vaco
el despido y ordenndose la reposi- normativo, pues el artculo 34 del
cin de este ltimo. En el lapso de Decreto Supremo N 003-97-TR no
que la empresa proceda a acatar la contempla consecuencia jurdica
sentencia y reponer al trabajador, alguna para aquellas situaciones en
este fallece. El representante legal las que existe la imposibilidad fc-
de la empresa nos consulta cules tica de restituir a una persona que
seran las implicancias que puede fue despedida por alguno de los su-
acarrear este suceso. puestos del artculo 29 de la norma
mencionada. Si se analiza el ltimo
Nuestra respuesta prrafo de tal dispositivo, se obser-
va que el legislador est pensando
1. El fallecimiento del trabajador sig- en que el trabajador, cuya deman-
nifica la imposibilidad de acatar la da de nulidad de despido es decla-
sentencia emitida, por lo tanto, nor- rada fundada, se encuentra en la po-
malmente, su responsabilidad aca- sibilidad de decidir, en la etapa de
bara ah. Sin embargo, existe una ejecucin de sentencia, volver a su
excepcin, pues en el ao 2010 la puesto de trabajo o cobrar una in-
Corte Suprema emiti una senten- demnizacin por despido arbitrario.
cia, sin precedente jurisprudencial
En el caso concreto, dicha posibi-
alguno, que ordenaba al empleador
lidad se desvanece ante el deceso
a pagar la indemnizacin por des-
del demandante, por lo que la Corte
pido arbitrario a sus familiares.
Suprema interpreta que ante esta si-
tuacin, los familiares directos del
Nuevo criterio jurisprudencial ante actor se vern beneficiados con la
la imposibilidad de la reposicin indemnizacin por despido arbitra-
2. La Corte Suprema en la Casacin rio como una forma de remediar la
N 2930-2009-Lima ha considerado antijuridicidad del despido nulo y
que ante la imposibilidad fctica por la evidente imposibilidad fcti-
de reponer a una persona, vctima ca de la reposicin.

257
EL DESPIDO LABORAL

4. Trayendo a colacin un conside- ante el deceso de un trabajador, los


rando de la Sala Laboral que revis ingresos econmicos de la familia a
el caso en segunda instancia, la su cargo se ven afectados de manera
Corte Suprema explica que el des- considerable, situacin muy comn
pido declarado nulo implica la en nuestra sociedad, en donde,
lesin de derechos constitucionales inclusive, es el padre de familia
que merecen ser resarcidos, ya que quien representa el nico sostn
el fallecimiento del actor y la decla- de la familia. De esta manera, ade-
racin positiva de una reclamacin ms de las remuneraciones deven-
jurisdiccional no pueden privar a gadas, la Corte Suprema reconoce
sus deudos de los derechos corres- un beneficio econmico adicional a
pondientes. As pues, al compro- favor de los deudos correspondien-
barse la imposibilidad material de tes que les permitir solventar, por
la reposicin como medida repara- algn tiempo ms, sus necesidades
dora del despido nulo, debe ser sus- bsicas.
tituida por el pago de la indemni-
zacin correspondiente del despido Otros supuestos de imposibilidad
arbitrario, dado que no reconocer la material de la reposicin
procedencia de esta indemnizacin 6. A propsito de la imposibilidad
implica la expedicin de un fallo material de hacer efectiva la reposi-
incompleto, pues no restituye al cin del trabajador por la muerte de
demandante plenamente el derecho este, podemos verificar que el ano-
pretendido. Este considerando es tado supuesto no tendra por qu ser
hilado con un argumento interesante el nico caso en el que se presente
que da mayor fuerza al pago de la tal dificultad. En efecto, problemas
indemnizacin sealada a los fami- fcticos que rodean en ocasiones
liares del trabajador fallecido: ante el cumplimiento del mandato de
tales circunstancias, dicha protec- ejecucin de la recomposicin del
cin resarcitoria no solo tiene una vnculo de trabajo, como por ejem-
finalidad reparadora del Derecho del plo la destruccin, del centro de
Trabajo, sino tambin un objetivo labores donde operaba la empresa,
que apunta a proteger a la familia consecuencia de un desastre natu-
como fin supremo de la sociedad y ral, permiten que la reposicin sea
del Estado. reemplazada por la indemnizacin
por despido arbitrario. Queda claro
5. Con esta consideracin podemos que tales situaciones deben ceirse
concluir que la Corte Suprema le a criterios puramente objetivos refe-
imprime a su decisin una impor- ridos a la imposibilidad de la misma
tante carga social. En efecto, detrs reposicin y no a la forma de su
de este argumento se advierte que realizacin.

258
CONSULTAS

La reposicin laboral y la El plazo se suspende mientras dure


10 carga de la prueba en el des- la imposibilidad.
pido
Plazo para impugnar el despido a
Consulta: nivel judicial
La defensa de un trabajador nos 4. En primer trmino, cabe mencio-
comenta que hace dos das su nar que el artculo 36 del Decreto
cliente ha sido despedido de forma Supremo N 003-97-TR, Ley de
arbitraria, por lo que desea saber Productividad y Competitividad
cul sera el plazo legal que debe de Laboral, establece que el plazo para
observar a efectos de poder accio- accionar judicialmente en los casos
nar judicialmente, y si existe la de nulidad de despido, despido arbi-
posibilidad de suspensin de dicho trario y hostilidad caduca a los 30
plazo si es que este solicita una das de producido el hecho, tiempo
audiencia de conciliacin ante el dentro del cual el trabajador deber
Ministerio de Trabajo. ser diligente de cara a reclamar su
derecho en sede judicial.
Nuestras respuestas
5. Ahora bien, una vez vencido este
1. El plazo para accionar legalmente y plazo, su derecho de accionar se
exigir o bien indemnizacin o repo- habr extinguido. Sin embargo, la
sicin, es de 30 das; los cuales se misma norma establece que si bien
contarn por das hbiles, contraria- la caducidad no se encuentra sujeta
mente a lo que establece la norma, a interrupcin o pacto que la altere,
pues as fue decidido segn Pleno la nica excepcin se encuentra en
Jurisdiccional Nacional Laboral del la imposibilidad material de accio-
ao 2000. nar ante un Tribunal peruano de tal
manera que se suspenda el plazo
2. Este plazo no se encuentra sujeto a mientras perdure el impedimento,
interrupcin o pacto que los enerve; por ejemplo durante el periodo de
una vez transcurridos impiden el vacaciones en el Poder Judicial (art.
ejercicio del derecho. 2005 del CPC).

3. La nica excepcin est constituida 6. Si nos centramos en el caso mate-


por la imposibilidad material de ria de consulta, cabe mencionar
accionar ante un Tribunal peruano que en funcin del artculo 28 del
por encontrarse el trabajador fuera Decreto Legislativo N 910, modi-
del territorio nacional e impedido ficado por la cuarta disposicin final
de ingresar a l, o por falta de fun- del Decreto Legislativo N 1070,
cionamiento del Poder Judicial. el plazo de caducidad en materia

259
EL DESPIDO LABORAL

laboral, se suspende a partir de la Acumulacin de pretensiones


fecha en que cualquiera de las par- 11 en la demanda de nulidad de
tes presenta la solicitud de audien- despido
cia de conciliacin ante la Autori-
dad Administrativa de Trabajo y Consulta:
hasta la fecha en que concluya el
procedimiento; es decir es viable Rita Lpez trabaj para la empresa
pretender un acuerdo conciliatorio Cabina Libre S.A. firmando contra-
en sede administrativa sin necesi- tos por necesidad de mercado que
dad de que el trabajador se vea per- se renovaban cada ao. Al cabo
judicado en su derecho a accionar de siete aos de servicio, comu-
judicialmente de no llegar a dicho nic su embarazo al empleador,
acuerdo. quien le indic que al trmino del
ltimo contrato se prescindira de
7. Como podemos observar, el plazo sus servicios. Rita desea acudir al
de caducidad de 30 das para inter- rgano judicial para reincorporarse
poner la demanda ya sea en virtud a la empresa, pero teme que su pre-
de un despido nulo, despido arbitra- tensin se desestime; ante lo cual
rio u hostilidad, queda suspendido desea recibir una indemnizacin
ante la imposibilidad de accionar por despido arbitrario. Nos con-
ante un Tribunal Judicial peruano, o sulta: es posible solicitar ambas
una solicitud de conciliacin extra- pretensiones en un solo proceso?
judicial ante el Ministerio de Tra-
bajo y Promocin del Empleo.
Nuestra respuesta
8. Finalmente, la suspensin del plazo
de caducidad ante supuestos de des- 1. S es posible solicitar ms de una
pidos nulos o arbitrarios u hostili- pretensin en un mismo proceso
dad laboral nos parece adecuado, judicial mediante la figura de acu-
toda vez que las partes en conflicto mulacin de pretensiones, la cual se
podran eventualmente resolver sus presenta como novedad en la Nueva
diferencias y llegar a un acuerdo Ley Procesal del Trabajo que s se
satisfactorio para ambos y de esta permita la acumulacin tratndose
manera evitar llegar al proceso de pretensiones de nulidad de des-
judicial, el cual en las actuales cir- pido (reposicin) e indemniza-
cunstancias tiene un promedio de cin por despido arbitrario tramita-
duracin de entre 3 a 4 aos, funda- das en la va laboral ordinaria, no
mentalmente en aquellos distritos as en el caso de una pretensin de
judiciales en donde an no se aplica reposicin a travs de una accin
la nueva Ley Procesal del Trabajo, de amparo y una de indemniza-
Ley N 29497. cin por despido arbitrario pues,

260
CONSULTAS

no solamente las vas procedimenta- pretensin subordinada el pago de


les son distintas sino que el propio indemnizacin por despido arbitra-
Cdigo Procesal Constitucional ha rio. Para entender esta figura expli-
consignado el carcter residual del caremos la procedencia de la acu-
proceso de amparo. mulacin objetiva de pretensiones
en el proceso laboral.
Contrato a plazo fijo por necesidad
5. Cuando una persona decide enta-
de mercado
blar un proceso judicial, y ejercita
2. Empecemos explicando que el con- su derecho a la tutela jurisdiccio-
trato de necesidad de mercado que nal efectiva, puede hacer valer una
firmaba la trabajadora se encontraba o varias pretensiones procesales,
desnaturalizado debido a que exce- que, dependiendo del nmero que
di el plazo mximo que da la ley proponga, del nmero de partes que
para este tipo de contrato, el cual es la interponga, determinar que en
de cinco aos. De tal manera que su caso pueda tratarse de una acu-
su relacin laboral era, en realidad, mulacin objetiva o subjetiva de
a tiempo indeterminado, pudiendo pretensiones.
ser despedida solamente por causa
justa. En el presente caso se la des- 6. A decir de Romero Montes, la acu-
pidi evidentemente por estado de mulacin significa reunir, juntar o
gestacin. Con lo cual se configura allegar dos o ms cosas. Procesal-
un despido nulo. mente es posible la acumulacin de
varias pretensiones en una misma
Pretensiones resarcitoria y restitu- demanda. O de varios procesos en
toria y su acumulacin uno solo, para ser decididos todos
en una misma sentencia. En este
3. La demandante puede elegir entre sentido, Carrin Lugo seala que
dos tipos de proteccin: el primero la acumulacin objetiva puede defi-
de eficacia resarcitoria, cuando el nirse como la reunin por el actor
trabajador opta por recurrir a la va en una misma demanda de varias
ordinaria solicitando el pago de la pretensiones contra el demandado,
indemnizacin por despido arbitra- reclamando diversos derechos que
rio; y la segunda de eficacia restitu- no sean incompatibles entre s.
toria, cuando el trabajador opta por
solicitar su reposicin a su antiguo Tratamiento en la Ley y Nueva Ley
puesto dentro de la empresa.
Procesal del Trabajo (NLPT)
4. Es el caso que la demandante desea 7. Con la antigua Ley Procesal
solicitar como pretensin princi- del Trabajo, la acumulacin de
pal su reposicin y en caso esta estas dos pretensiones especfi-
sea desestimada, solicita como cas haba sido prohibida, pero

261
EL DESPIDO LABORAL

afortunadamente esta situacin de su empleador. Por este motivo,


cambi con la entrada en vigencia mediante proceso laboral abreviado
de la NLTP, la cual en su segunda exigi su reposicin, sin embargo,
disposicin derogatoria ordena se ha denegado en primera instan-
dejar sin efecto el artculo 52 del cia su pedido, aducindose que no
Decreto Supremo N 001-96-TR existe una norma de carcter legal
que prohbe la acumulacin de la que ampare la reposicin por des-
accin indemnizatoria con la nuli- pidos fraudulentos. As, requiere
dad de despido. saber si este razonamiento es errado
con el fin de apelar la decisin
8. Resulta importante anotar que la tomada.
NLPT no recoge el captulo referido
a la acumulacin como s lo haca la
LPT, creemos que dichos artculos Nuestra respuesta
resultaban innecesarios dado que 1. La reposicin por despido fraudu-
el Cdigo Procesal Civil regula en lento debe y puede ser amparado en
forma extensa la acumulacin. la va abreviada laboral, pues este
tipo de tipologa de despido se des-
9. En todo caso, al disponer el artculo prende de un mandato constitucio-
16 de la NLPT que la demanda debe nal (jurisprudencia del TC). Por
contener los requisitos de la norma ello, la ausencia de una norma legal
procesal civil, establece una remi- que la fundamente no impide al juz-
sin expresa a dicho texto legal, gador su amparo.
siendo justamente uno de los requi-
sitos del CPC que las pretensiones
se encuentren correctamente acu- El despido fraudulento, una crea-
muladas, pues lo contrario, supon- cin jurisprudencial
dra la declaracin de improceden- 2. Dentro de los tipos de despidos
cia de la demanda. consagrados dentro de la legis-
lacin laboral (especficamente
en el D.S. N 003-97-TR) no se
encuentra tipificado el despido
Procedencia de las demandas
de reposicin laboral ocasio- fraudulento, pues esta tipologa
12 nadas por despido fraudu- de despidos fue desarrollado por
lento la jurisprudencia constitucional a
travs de los Exps. Ns 976-2001-
Consulta: AA/TC y 0206-2005-AA/TC.

Maritza Ramos es una trabajadora 3. A saber, en sendas sentencias el


del Sector Privado que ha sufrido Tribunal Constitucional (en ade-
un despido fraudulento por parte lante, TC) seala que el despido

262
CONSULTAS

fraudulento se produce cuando se en su jurisprudencia y a los criterios


despide al trabajador con nimo sustantivos en materia de derechos
perverso y auspiciado por el constitucionales que el TC ha esta-
engao, por ende, de manera con- blecido en su jurisprudencia para
traria a la verdad y la rectitud de las casos laborales.
relaciones laborales; aun cuando
se cumple con la imputacin de 6. Asimismo, en el I Pleno Jurisdic-
una causal y los cnones procedi- cional Supremo en Materia Labo-
mentales, como sucede cuando se ral de 2012 se acord que los jue-
imputa al trabajador hechos noto- ces de trabajo estn facultados para
riamente inexistentes, falsos o ima- conocer de la pretensin de reposi-
ginarios o, asimismo, se le atribuye cin en casos de despido incausado
una falta no prevista legalmente, o fraudulento, en el proceso abre-
vulnerando el principio de tipici- viado laboral, siempre que la reposi-
dad o se produce la extincin de la cin sea planteada como pretensin
relacin laboral con vicio de volun- nica.
tad o mediante la fabricacin de
pruebas. 7. En ese sentido, observamos que
tanto la doctrina jurisprudencial y
4. Es tal vez por dicha razn que algu- el precedente vinculante han sido
nos operadores del derecho con- tomados en cuenta para la resolu-
sideran que las pretensiones rela- cin de los procesos de impugna-
cionadas con la reposicin del cin y de nulidad de despido que se
trabajador a su puesto de trabajo no presenten tanto en sede constitucio-
son amparables. nal, como ordinaria laboral.

Precedente vinculante 8. Tambin es necesario sealar que de


conformidad con lo previsto por los
5. Sin embargo, existe un precedente artculos 38, 51, 138 y 146, numeral
vinculante (Exp. N 0206-2005-AA/ 2 de la Constitucin, la emisin de
TC) fijado por el mismo TC en el las decisiones judiciales de la juris-
que se determina cundo se invoca diccin laboral deben garantizar
la figura de un despido fraudulento; las interpretaciones de la ley pero
sin embargo, si existe controversia compatibilizando el ordenamiento
sobre los hechos, la debern tra- jurdico.
mitarse ante la judicatura ordina-
ria laboral. De manera que dichas 9. Por este motivo, las decisiones
demandas debern ser ventiladas en inmersas en las resoluciones judicia-
el proceso laboral que corresponda les de los jueces laborales no deben
por los jueces laborales conforme a ser incompatibles con la jurispruden-
los principios que han establecido cia constitucional sealada, pues esta

263
EL DESPIDO LABORAL

protege derechos fundamentales y Conclusin


la dignidad humana de los trabaja- 12. Por las razones expuestas, la reposi-
dores que no estn contenidos en la cin por despido fraudulento debe y
legislacin comn pero que deben puede ser amparado en la va ordi-
ser protegidos. Ms an cuando la naria laboral, pues este tipo de tipo-
lesividad de este tipo de despido se loga de despido se desprende de un
realiza con nimo perverso y auspi- mandato constitucional (jurispru-
ciado por el engao, de manera con- dencia del TC). Por ello, la ausen-
traria a la verdad y la rectitud de las cia de una norma legal que la fun-
relaciones laborales. damente no impide al juzgador
ampararla.
10. D e otro lado, la Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo,
permite suponer que el proceso
abreviado laboral se constituye Pago de liquidacin de benefi-
como la va igualmente satisfac- cios sociales al trabajador des-
13 pedido que no asiste a recoger
toria para la solucin de conflictos
o se niega a recibirlos
en los que se discuta la existen-
cia de despido incausado o frau-
dulento y se pretenda exclusiva- Consulta:
mente como pretensin principal El representante de la empresa
nica la reposicin al centro de Plata del Mar S.A. nos indica que a
trabajo. consecuencia del despido justificado
de un trabajador se ha dispuesto la
11. Esto por las siguientes razones, liquidacin de sus beneficios socia-
primero, porque se est brindado les para su recojo. Al respecto, nos
un tratamiento de urgente a la consulta: si dicho trabajador no se
pretensin de reposicin, con simi- apersona a la empresa dentro de las
lar o mayor rapidez procesal a la 48 horas desde el cese o si se niega
brindada en un proceso de amparo a aceptar el pago, cmo podra dar
y permite otorgar la misma con- por cancelado tales beneficios, y si
secuencia jurdica que la otorgada el monto impago genera intereses
en amparo laboral (la reposicin); legales.
adems, existe una estacin pro-
batoria en la cual el juez laboral
determina los hechos materia de Nuestra respuesta
controversia; se garantiza la doble 1. Cuando el trabajador no acuda a las
instancia y el recurso de casacin, instalaciones de la empresa o no
entre otros. acepte el pago de la liquidacin, el

264
CONSULTAS

empleador podr promover un pro- procedimiento especfico en mate-


ceso no contencioso ante un juz- ria laboral, esto es, la consignacin
gado laboral. Si el monto por bene- laboral, la cual implica un proceso
ficios sociales no se cancela en el judicial no contencioso, en el que
plazo respectivo, debern pagarse no se discute ni se somete a contro-
los intereses legales generados. versia ningn derecho u obligacin
laboral. De este modo, por medio de
Pago de beneficios sociales: una la consignacin, el empleador que-
obligacin del exempleador dar liberado de cumplir su obliga-
cin sin que se le tenga que exigir el
2. La legislacin laboral ha dispuesto
pago de intereses.
que luego del cese del trabajador y
dentro de las 48 de este hecho se 5. Hay que tener presente que la con-
deben pagar los conceptos corres- signacin laboral es un procedi-
pondientes a sus beneficios sociales miento de carcter excepcional
tales como vacaciones, gratificacio- que permite al deudor (en este caso
nes, Compensacin por Tiempo de el empleador) extinguir el total o
Servicios (CTS), indemnizaciones, parte de su deuda (pago de benefi-
entre otros. De no ser as, se deven-
cios sociales). Este carcter excep-
garn los intereses respectivos con
cional se basa en la negativa mani-
la tasa legal laboral fijada por el
fiesta, esto es el rechazo del pago;
Banco Central de Reserva, siendo
o, la negativa implcita, es decir que
el referido inters no capitalizable.
el trabajador no acuda a cobrar su
3. En ese orden de ideas, en un esce- liquidacin de beneficios. Siendo
nario estndar sucede que el traba- as, se podr utilizar exclusivamente
jador se apersona a la empresa para esta figura solo en los supuestos
hacer efectivo el cobro de dichos descritos.
beneficios; sin embargo, existen
tambin casos en que los trabaja- 6. Bajo este contexto, antes de trami-
dores simplemente no acuden a tar el proceso no contencioso por
hacerlo, quedndose el empleador motivo de la consignacin labo-
muchas veces sin saber qu hacer ral, el empleador deber informar
frente a esta situacin sea porque al trabajador que la liquidacin de
desconoce el domicilio del trabaja- sus beneficios sociales se encuen-
dor o porque este se niega a aceptar tra expedita para su cobro den-
el pago. tro de las 48 horas desde el cese
de la relacin laboral. Ahora bien,
La consignacin laboral si por alguna razn este se negara
a recibir el pago de la liquidacin
4. Asimismo, para estos dos lti- o no asistiera a recogerla dentro de
mos supuestos se ha dispuesto un ese plazo; entonces, el empleador

265
EL DESPIDO LABORAL

quedar autorizado a cancelar el solo es competente el juez del


importe adeudado a travs de la domicilio de este. En conclusin,
consignacin laboral, lo cual lo ser competente el juzgado de paz
dejar exento del desembolso de letrado ubicado cerca al domicilio
intereses que hubiese generado la del trabajador el que tratar el pro-
deuda por no haberse pagado en el ceso no contencioso de la consigna-
plazo establecido. cin laboral.

7. Luego de esto, el empleador deber


solicitar en cualquier agencia del
Banco de la Nacin un formulario Transaccin sobre beneficios y
para constituir depsito judicial; derechos laborales con motivo
14 del cese laboral debe atender
despus de haber llenado este for- el principio de irrenunciabi-
mato, indicando los nombres com- lidad
pletos del trabajador y su direccin
domiciliaria, y cancelado el monto
Consulta:
debido se le entregar el Certifi-
cado de Depsito Judicial en el que En el marco del cese del vnculo
se indicar el nmero de depsito. laboral, un trabajador ha celebrado
un acuerdo de transaccin con su
8. Finalmente, el empleador se acer- empleador mediante el cual ambos
car al juzgado laboral competente arreglan que el primero renun-
presentando un escrito, en este cie al cobro de ciertos beneficios
documento se requerir la consig- adeudos a cambio de la entrega de
nacin de beneficios sociales y se ropa y accesorios que produce el
adjuntar el Certificado de Depsito segundo, los que no son equivalen-
Judicial del Banco de la Nacin en tes a la deuda pendiente de pago.
original junto con los otros docu- A propsito de dicha situacin, el
mentos pertinentes. aludido trabajador nos consulta lo
siguiente: Es posible transar sobre
el pago de beneficios que derivaron
Competencia
de la relacin laboral?
9. De otro lado, la nueva Ley Proce-
sal Laboral prescribe que los juz-
Nuestra respuesta
gados de paz letrados laborales son
los competentes para conocer los 1. No es legal acordar un pago por
procesos de asuntos no contencio- beneficios sociales inferior al monto
sos, sin importar la cuanta. Asi- total, pues el cobro de estos tiene
mismo, dicha ley establece que si la carcter de irrenunciable, lo cual
demanda est dirigida contra quien significa que el trabajador no puede
prest los servicios (el trabajador) disponer a voluntad su reduccin.

266
CONSULTAS

La transaccin en materia laboral principio de irrenunciabilidad para


2. La transaccin de beneficios y dere- proteger al trabajador aun ante sus
chos que provienen de una rela- actos propios.
cin de trabajo ser vlida en tanto
7. En tal sentido, todos aquellos acuer-
recaiga sobre conceptos disponibles.
dos que este ltimo celebre con el
3. En la medida en que el acuerdo de empleador debern superar un test
transaccin suponga la abdicacin de disponibilidad, orientado a iden-
de beneficios y derechos que deri- tificar que los acuerdos alcanzados
van de normas taxativas, tal docu- no supongan renuncia de derechos
mento carecer de validez y se man- que provengan de normas.
tendr pendiente la controversia
laboral. Pronunciamiento del Tribunal Cons-
titucional
El principio de irrenunciabilidad 8. Ahora corresponde tener en cuenta
4. El principio de irrenunciabilidad de un importante dictamen del Tribu-
derechos en el campo de las rela- nal Constitucional recado en la
ciones laborales tiene por finalidad STC Exp. N 01722-2012-PA/TC.
desconocer o viciar de nulidad Tal pronunciamiento ha analizado
todos aquellos actos de abdicacin el tratamiento del aludido principio
de beneficios que hayan sido reco- en los acuerdos de transaccin. All
nocidos como obligatorios por dis- precisa que para determinar la legi-
posicin de orden constitucional y/o timidad de acuerdos de transaccin
legal; incluso cuando provengan de en materia laboral deber revisarse
acuerdos colectivos. que cumplan con los requisitos exi-
gidos normativamente entre ellos,
5. Ahora, debe tenerse en cuenta que no suponga la renuncia de dere-
que el precepto en comentario chos y beneficios taxativos y, asi-
no alcanza a aquellos derechos y mismo, representen disposiciones
beneficios que deriven de normas proporcionales y razonables en fun-
dispositivas. cin de la controversia.

6. Atendiendo a que el trabajador es la 9. De esa manera, si el trabajador se


parte ms dbil de la relacin labo- encuentra en condiciones apremian-
ral, en oportunidades, dicha condi- tes puede disponer de beneficios
cin es aprovechada abusivamente pecuniarios que no deriven de nor-
por el empleador para celebrar con- mas taxativas (u obligatorias), con
venios de reduccin o renuncia la finalidad de acceder de manera
de beneficios; por lo que, nuestro ms rpida al reconocimiento de
rgimen laboral ha incorporado el una deuda laboral.

267
EL DESPIDO LABORAL

10. Sin embargo, segn el referido dic- 12. Finalmente, en la medida en que el
tamen jurisprudencial del TC, las acuerdo de transaccin no sea leg-
concesiones recprocas que acuer- timo no podra ser oponible judi-
den las partes en la transaccin ten- cialmente mediante su homologa-
drn que atender criterios de pro- cin como una forma de solucin
porcionalidad y razonabilidad; de de controversia (defensa previa), ya
lo contrario, tambin estaramos que el mismo documento carece-
ante una transaccin ilegtima.
ra de validez al no superar el test
11. Cabe precisar que el aludido pro- de disponibilidad por disponer de
nunciamiento del Tribunal no es de derechos irrenunciables y funda-
carcter vinculante, no obstante, mentales e, inclusive, por suponer
representa una referencia valiosa concesiones recprocas despropor-
para determinar los alcances de cionadas e irrazonables que perju-
las transacciones que se celebren a dican gravemente los intereses del
propsito de deudas laborales. trabajador o extrabajador.

268
PARTE III
JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

01 Precedente constitucional sobre la procedencia de la reposicin


en sede constitucional (caso Csar Bayln Flores)
EXP. N 0206-2005-PA/TC-HUAURA
CSAR ANTONIO BAYLN FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucio-
nal en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlan-
dini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flo-
res contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de
fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declar infundada la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola, en su cali-
dad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables
la carta notarial de imputacin de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta nota-
rial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en
el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones deja-
das de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnizacin
de daos y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertu-
ra de instruccin al Gerente General por ser responsable de la agresin sufrida.
Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la poca en que
ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, se detectaron una serie de irregulari-
dades con motivo del examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en
la manipulacin del sistema SICI llevado a cabo por el rgano de control de la empre-
sa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificacin de la causa justa de
despido y que no se observ el principio de inmediatez, contemplado en el artculo 31
del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo despus de la fecha en
que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulne-
ran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso.

271
EL DESPIDO LABORAL

E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepcin de incompetencia por razn


de la materia, aduciendo que la va del amparo no resulta idnea para este tipo de casos,
pues existe una va laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el des-
pliegue de una amplia actuacin de material probatorio. Sostiene que en el caso del
actor se procedi a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetndose,
en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita
que la demanda sea declarada infundada.
El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea
declarada infundada, alegando que no le une vnculo alguno con el actor y que la san-
cin impuesta se debi nica y exclusivamente a la configuracin de una falta grave
cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se rea-
liz sin mala fe, dolo y arbitrariedades.
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infunda-
da la excepcin propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carcter alterna-
tivo, es decir, que ante la violacin de un derecho constitucional, el demandante puede
escoger dicha va para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la deman-
da argumentando que el actor cometi las faltas graves que se le imputan, observndose
para su despido el debido proceso que establece la ley.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N 0008-2005-PI/TC,
(fundamentos 17 a 42), este Tribunal precis una serie de criterios jurisprudenciales
relativos a los principios laborales constitucionales, tales como indubio pro operario, la
igualdad de oportunidades, la no discriminacin en materia laboral y la irrenunciabili-
dad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colecti-
vos de los trabajadores que reconoce la Constitucin, entre los que destacan de libertad
sindical, de sindicacin, de negociacin colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo
que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se
aplican tanto al rgimen laboral privado como al pblico. El Tribunal Constitucional se
ratifica en tales criterios y reitera su carcter vinculante para la resolucin de los casos
en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.
2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en
materia laboral individual, emitida en los casos derivados del rgimen laboral privado
(en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A.
y Fetratel, Exp. N 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 976-2001-
AA/TC), as como en los casos vinculados al rgimen laboral pblico, se formularn
determinados criterios jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo
Procesal Constitucional, referidos a las vas igualmente satisfactorias para la protec-
cin del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, constituirn precedentes
vinculantes.

272
JURISPRUDENCIA

Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al


trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado
3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen
legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para
la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen pro-
cesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo
5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitu-
cionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
4. Al respecto, este Colegiado precis que: (...) tanto lo que estableci en su
momento la Ley N 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal Constitucional,
respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para aten-
der requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos direc-
tamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin
Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica
propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo,
constituye un mecanismo extraordinario (Exp. N 4196-2004-AA/TC, fundamento 6).
5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que
el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jue-
ces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al ar-
tculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Consti-
tucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los
derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara
firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucio-
nales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el
mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuen-
tran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos;
ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo
138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean id-
neas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protec-
cin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por
los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va id-
nea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate.
7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancial-
mente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral indi-
vidual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales estable-
cidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 976-2004-AA/TC, para los casos de
despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulen-
tos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el conte-
nido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario
supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador,

273
EL DESPIDO LABORAL

entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin


o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la pro-
teccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y
debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se confi-
gura como va idnea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulen-
to, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o ima-
ginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corres-
ponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
9. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la
reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos
29 y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los crite-
rios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia
para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos consti-
tucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protec-
cin de los derechos involucrados.
10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el ar-
tculo 28, inciso 1 de la Constitucin (Exp. N 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y
28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Consti-
tucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, impo-
nen la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar
a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir
todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como con-
dicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un
sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afi-
liacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de traba-
jo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del
Convenio N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindica-
cin, artculo 1 del Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios
del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva).
11. En la misma lnea argumentativa, en el citado Exp. N 0008-2005-PI/TC, se
dej establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensin individual, relati-
va a la constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural
o colectiva que se manifiesta en la autonoma sindical y en su personera jurdica (fun-
damento 26). Esta dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo
3.1. del Convenio N 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizacio-
nes de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de orga-
nizar su administracin y sus actividades y formular su programa de accin, en tanto
que el artculo 1.2. del Convenio N 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protec-
cin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o

274
JURISPRUDENCIA

perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o por su participa-


cin en actividades sindicales.
12. Por lo tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plu-
ral o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos fun-
cionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo,
las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los
dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con
el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio
de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin sindical, el dere-
cho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa
de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en
procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un ade-
cuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga.
13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabaja-
dores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-
AA/TC, fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los
dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la repre-
sentacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuen-
temente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sin-
dicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato,
deber ser reparado.
14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Consti-
tucional Espaol, estima que las garantas descritas se justifican por cuanto los sindica-
tos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC
292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), adase, para la proteccin y
promocin de sus intereses (artculo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o
Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemente, los despidos originados
en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela
urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar
tales derechos.
15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de
sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a tra-
vs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez
que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la
madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medi-
das apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo,
prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y pres-
tar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 lite-
rales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer de Naciones Unidas).

275
EL DESPIDO LABORAL

Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en


la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin
que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al ar-
tculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador,
sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus
capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de
alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.
16. Por lo tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que confi-
guran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando
la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del
trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente.
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la
competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al
respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen,
entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdi-
cos, las siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamien-
to sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su
naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
18. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decre-
to Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que
constituyen actos de hostilidad:
a La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo
razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el
empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitual-
mente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o
poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabaja-
dor o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.

276
JURISPRUDENCIA

Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (fundamen-


tos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern
declaradas improcedentes en la va del amparo.
19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos labo-
rales de carcter individual (por todas Exp. N 2526-2003-AA), se ha establecido que el
amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido impu-
tada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo
duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder
determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa
justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efec-
to, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respec-
to de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido,
necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas
etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras
muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de pla-
nillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
20. Por lo tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de
materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestio-
namiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos con-
trovertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso
de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces
corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y
de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter indi-
vidual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la
urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la
va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al
trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico
21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe con-
siderar que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administra-
cin Pblica. Por ello, el artculo 4 literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso
contencioso-administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el perso-
nal dependiente al servicio de la Administracin Pblica son impugnables a travs del
proceso contencioso-administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional esti-
ma que la va normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdi-
cos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso
-administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la con-
cesin de medidas cautelares.
22. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo
N 276, Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera
administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposicin,
entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos
o del personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley N 24041),
debern dilucidarse en la va contencioso-administrativa por ser la idnea, adecuada

277
EL DESPIDO LABORAL

e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controver-


sias laborales pblicas.
23. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales
respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la
Administracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como
nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignacio-
nes o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios
y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de proce-
sos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad,
excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios
y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N 27803,
entre otros.
24. Por lo tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo
el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prra-
fo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satis-
factoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en
defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y feha-
ciente por parte del demandante de que la va contencioso-administrativa no es la id-
nea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los
casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o
cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la
condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo
terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el conten-
cioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su esencia,
caracterizada por su carcter urgente, extraordinario, residual y sumario.
Anlisis del presente caso
26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de
despido, imputndosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artculo 25
del Decreto Supremo N 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artculo
74 del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto,
en autos se advierte que se le curs la carta de preaviso y que pudo efectuar sus descar-
gos; de manera que la empleadora cumpli con la ley laboral atinente a este tipo de pro-
cesos. Consiguientemente, no se advierte vulneracin del debido proceso.
27. De otro lado, el demandante sostiene que se habra vulnerado el principio de
inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el
Informe N 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI Examen especial: sobre presuntas
irregularidades efectuadas en la manipulacin del SICI, sistema informtico comercial
integrado, llevado a cabo por el rgano de control interno de la empresa demandada, en
el que se concluy que se favoreci a terceras personas en la facturacin del servicio de
agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la responsabilidad adminis-
trativa del recurrente, as como la de otros empleados.

278
JURISPRUDENCIA

28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003,
en que el demandante ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, no lo es menos
que las responsabilidades por las irregularidades solo se pudieron conocer una vez que
culmin el informe llevado a cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue
comunicado a la alta direccin en enero de 2004, previa investigacin en la que el recu-
rrente tambin ejerci su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitu-
cional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo,
no vulner el principio de inmediatez, toda vez que se inici dentro de un plazo razona-
ble (Exp. N 0585-2003-AA). Por tal razn, este extremo de la demanda tambin debe
desestimarse.
29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas jus-
tas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyndose en el informe del rgano de
control interno de la empresa, concluye que el demandante concedi, de manera irregu-
lar, rebajas al usuario Lnea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emi-
tieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya haban sido cancelados,
con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una reba-
ja en el cobro del servicio al seor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irre-
gularidades en la facturacin del cliente Molitalia S.A. por la instalacin de un medidor
y la conexin de agua.
30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos
del sistema informtico; asimismo, refiere que a nivel de la fiscala se decidi archivar
la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprob responsabilidad
penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal
Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia
de hechos controvertidos, relativos a la declaracin de responsabilidad del demandante
en la causa justa de despido, cuya dilucidacin no es posible en el proceso de amparo
por su anotado carcter sumario. Por lo tanto, este extremo de la demanda debe decla-
rarse improcedente.
31. Con relacin a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y
de indemnizacin por daos y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues
el amparo no es la va idnea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse
sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada.
Precedente vinculante
32. Hasta la fecha de dilucidacin del presente caso los criterios de la jurisdiccin
constitucional haban sido sumamente flexibles y amplios en la evaluacin de una gran
variedad de controversias laborales de carcter individual, sea en el mbito laboral pri-
vado o en el pblico, sobre la base del carcter alternativo del proceso constitucional
del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la funcin de ordenacin del Tribunal
Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, pri-
vada o pblica, tramitados en la va del proceso de amparo, la aplicacin de los criterios
establecidos en el presente caso, con relacin al carcter residual del proceso de amparo
y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarro-
llados a travs de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnatu-
ralizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.

279
EL DESPIDO LABORAL

33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a
25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para deter-
minar la procedencia de la va del proceso constitucional de amparo.
34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a
fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por lo tanto, el precedente establecido ser
de vinculacin inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial
El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condicio-
nes del precedente, o las que se encuentren en trmite e igualmente no renan tales con-
diciones, debern ser declaradas improcedentes.
Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de
amparo en materia laboral en trmite
35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez
(Exp. N 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia
pensionaria que conocera, encausndose a la va contenciosa-administrativa las deman-
das que, por tal razn, se declarasen improcedentes.
36. Consecuentemente, y por la aplicacin de similares criterios respecto a la
reconduccin de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de
carcter individual, sean del rgimen laboral pblico o privado descritos en la presen-
te sentencia, debern ser encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias para
resolver las controversias individuales de carcter laboral, privadas o pblicas, y que
son:
a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carcter laboral indivi-
dual privado.
b) El procedimiento especial contencioso-administrativo (artculos 4 inciso 6 y
25 de la Ley N 27584), para las materias de carcter laboral individual de
carcter pblico).
37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inhe-
rentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre
materia laboral, que en aplicacin de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25
supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, debern seguir las reglas
procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama
Hernndez (Exp. N 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia
laboral pblica.
38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada,
fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales debern adaptar tales demandas confor-
me al proceso laboral que corresponda segn la Ley N 26636, observando los princi-
pios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios
sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado
en su jurisprudencia para casos laborales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per

280
JURISPRUDENCIA

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneracin
del principio de inmediatez.
2. Declararla IMPROCEDENTE en los dems extremos, por cuanto el amparo
no es la va idnea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para
determinar montos por daos y perjuicios.
3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en mate-
ria laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vincu-
lante inmediato de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.;
motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente senten-
cia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que
se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada
improcedente.
4. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo en
materia laboral pblica que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren
en trmite, sern las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel
Anicama Hernndez (Exp. N 1417-2005-AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto
para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten
competentes para conocer las demandas contencioso-administrativas a que se refiere la
Ley N 27584.
5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, pre-
cisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que
corresponda segn la Ley N 26636 por los jueces laborales conforme a los principios
laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en
materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurispru-
dencia para casos laborales.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA,
GARCA TOMA, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO

281
EL DESPIDO LABORAL

02 En va constitucional no se puede calificar el despido arbitrario


atendiendo a criterios recogidos en la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral

Es facultad del Tribunal Constitucional solo evaluar si el despido


lesiona, o no, algn derecho fundamental, no teniendo dentro de sus
facultades el de realizar la calificacin del despido laboral en los tr-
minos del artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, a efectos
de determinar si procede la reincorporacin de la recurrente; por lo
que, solo de constatarse la vulneracin de un derecho constitucional
deber pronunciarse conforme al efecto restitutorio propio de las
acciones de garanta.

EXP. N 05650-2009-PA/TC-UCAYALI
ROBERTO SCHARFF AHUANARI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 31 das del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Calle Hayen, lvarez Miranda y Urviola
Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Roberto Scharff Ahuanari con-
tra la sentencia expedida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Supe-
rior de Justicia de Ucayali, de fojas 556, su fecha 3 de setiembre de 2009, que declar
infundad la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de noviembre de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo
contra el Jefe de la Superintendencia de Administracin Tributaria SUNAT Jefe de la
Oficina Zonal de Ucayali, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado de que
ha sido vctima, se le reponga en su puesto de trabajo y se le paguen los costos del pro-
ceso. Manifiesta que su contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, dado que ha realiza-
do funciones distintas a las estipuladas en el contrato, adems de haber ejecutado labo-
res de naturaleza permanente.
La emplazada contesta la demanda y niega que el contrato haya sido desnaturali-
zado, aduciendo que la extincin del vnculo laboral se debi al vencimiento del contra-
to del recurrente, adems solicita que la demanda sea declara improcedente ya que no
rene los requisitos de procedencia para el amparo segn el artculo 5 del Cdigo Proce-
sal Constitucional.

282
JURISPRUDENCIA

El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de Coronel Portillo,


obrante a fojas 298, de fecha 3 de abril de 2009, declar infundada la demanda por con-
siderar que no se ha vulnerado su derecho al trabajo ya que el actor cobr su compen-
sacin por tiempo de servicio, con lo que da por aceptada su no renovacin y extincin
del vnculo contractual, adems que la demanda de amparo fue interpuesta luego que el
recurrente haba hecho efectivo el cobro.
Por otro lado, con fecha 3 de setiembre de 2009, la Sala Especializada y Afines de
la Corte Superior de Ucayali, confirma la recurrida por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El recurrente interpone demanda de amparo, solicitando que se ordene su repo-
sicin en el cargo que venia desempeando como Auditor Verificador, por cuanto habra
sido objeto de un despido incausado, toda vez que se habran vulnerado su derecho
constitucional al trabajo. Por su parte la emplazada manifiesta que no se ha configurado
ningn despido con el demandante sino que el contrato por servicios especficos conclu-
y, con lo que tambin finaliz las labores del recurrente.
Anlisis de la controversia
2. El actor alega que su contrato ha sido desnaturalizado por la emplazada ya que
las funciones que realizaba no estaban estipuladas en el contrato que suscribi con la
entidad; agrega que por el principio de la primaca de la realidad, su contrato deber
ser uno de carcter ininterrumpido. La otra parte seala que el actor, al realizar el cobro
de sus beneficios sociales, ha dado por concluido y por voluntad propia el vnculo que
mantena con la entidad.
Los derechos fundamentales de la persona humana
3. El artculo 1 del Captulo I de la Constitucin Poltica ha establecido que: la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado, este concepto configura en la realidad una proteccin tanto
subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales de la persona ante cualquier
arbitrariedad, en detrimento de sus derechos fundamentales, no solo las que provengan
de parte de los poderes pblicos, sino de todas las personas, sean estas pblicas o priva-
das; queda claro que cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no solo de
revisin en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin
o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el
procedimiento legal-estatutario.
4. El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ti-
cos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que
compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonoma moral, y tambin la rele-
vancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del ordenamiento,
siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus
potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como
una juridicidad bsica. (PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamenta-
les. Madrid, Teora General. Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Esta-
do, 1999, p. 37).

283
EL DESPIDO LABORAL

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamen-


tales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de
su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin
lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del
principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l
como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin).
5. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin, denominado Dere-
chos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al principio-derecho de dig-
nidad humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (ar-
tculo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que
dicha enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto constitucio-
nal (vg. los derechos fundamentales de carcter social y econmico reconocidos en el
Captulo II y los polticos contenidos en el Captulo III), ni otros de naturaleza anloga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo,
del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
6. De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la
Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que
en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos cons-
titucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucio-
nal no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos
que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de
base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales.
Consecuentemente, expresos o implcitos, los derechos fundamentales pertenecen
al ordenamiento constitucional vigente.
7. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma moral,
sirven para:
designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la
frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de las declaraciones y convencio-
nes internacionales (PREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho
y Constitucin. 4a ed. Tecnos, Madrid, 1991, p 31).
A lo cual cabe agregar que, segn la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, deben ser
interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por
el Per.
El derecho fundamental al trabajo
8. El artculo 22 de la Constitucin vigente establece que: El trabajo es un deber
y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. El
artculo 42 de la Constitucin de 1979 en la que se inspira la norma vigente, estable-
ca lo siguiente: (...) El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado
promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por
igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til, y que los
protejan contra el desempleo y el subempeo en cualquiera de sus manifestaciones ().

284
JURISPRUDENCIA

El artculo 23 de la declaracin universal de los derechos humanos ha sealado:


1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el
desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por
trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y
satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquie-
ra otros medios de proteccin social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defen-
sa de sus intereses.
As tambin el numeral 1. del artculo 6 de la Parte III del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales seala:
1. () el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para
garantizar este derecho.
9. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al traba-
jo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin
acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfaccin de este derecho constitu-
cional implica un desarrollo progresivo segn las posibilidades del Estado. El segun-
do aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido
salvo por causa justa.
10. La Estabilidad laboral constituye ms que un escudo protector, el escudo repa-
rador del principio de continuidad de la relacin laboral que, segn lo expresa Amrico
Pl Rodrguez: (...) solo se debe disolver cuando exista algn motivo justificado. Para
Rodolfo Capn Filas y Eduardo Giorlandini, estabilidad constituye la seguridad jur-
dica brindada al trabajador de continuar su carrera profesional en la empresa, mientras
dure su aptitud y no exprese su decisin contraria ().
11. En el Per a partir del Decreto Ley N 18471 se consagr legislativamente la
denominacin estabilidad laboral, constituyendo su mxima expresin lo dispuesto en
el artculo 48 de la Constitucin de 1979, que reconoca expresamente que [e]l Estado
reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo.
12. En efecto dicha norma estableca que: El Estado reconoce el derecho de esta-
bilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en
la Ley y debidamente comprobada.
13. Sin embargo, jurdicamente dicha estabilidad jams impidi el despido directo del
trabajador. Correspondi a las leyes de desarrollo (Decreto Ley N 22126 y Ley N 24514)

285
EL DESPIDO LABORAL

establecer la forma de reparar el dao ocasionado por un despido efectuado sin causa justa,
es decir en contravencin de la norma constitucional. Y fueron dichas disposiciones y no la
Constitucin las que determinaron que a eleccin del trabajador, tal reparacin poda consis-
tir en su reposicin coercitiva o el pago de una indemnizacin.
14. La Constitucin vigente de 1993 si bien no hace mencin a la estabilidad labo-
ral, sin embargo precisa en su artculo 27 que: La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario; al respecto nos preguntamos qu entendemos
por proteccin? De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola proteccin significa
accin y efecto de proteger, infirindose entonces que la intencin del legislador estuvo
dirigido a que se resguarde a una persona de un eventual despido sin causa justa.
Tanto la Constitucin como la doctrina, as como las normas nacionales o conve-
nios y tratados internacionales, coinciden en que la violacin al derecho a la estabilidad
o la proteccin contra el despido arbitrario, tiene como reparacin la indemnizacin o la
reposicin en el trabajo, as lo establece expresamente el artculo 34 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral.
Artculo 34. El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su con-
ducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar
esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el
artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamen-
te el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser
repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin
establecida en el artculo 38.
15. Sin embargo el Tribunal Constitucional mediante sentencia STC Exp. N 253-
2003-AA del 24 de marzo de 2003, ha creado doctrina constitucional sobre los alcances
del artculo 27 de la Constitucin, respecto a la adecuada proteccin contra el despido
arbitrario; en esta oportunidad el Tribunal seal que el desarrollo legislativo de la pro-
teccin contra el despido arbitrario debe satisfacer un criterio mnimo de proporciona-
lidad, es decir que se trate de medidas adecuadas, respetndose el derecho de defensa,
o un tipo de proteccin reparadora que se traduce en una compensacin econmica.
16. Este colegiado ha sealado tambin en la sentencia recada en el Expediente
N 976-2001-AA/TC, dos perspectivas en que se puede abordar el contenido del dere-
cho en referencia: por un lado, a travs de un rgimen de carcter sustantivo y, por
el otro, desde un rgimen de carcter procesal. Precisando adems que el rgimen de
carcter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un rgimen de pro-
teccin jurisdiccional contra el despido arbitrario que en algunas oportunidades, puede
encontrarse estrechamente relacionado con el rgimen sustantivo, pero que, en otros,
tambin puede tener un alcance totalmente independiente.
17. En nuestra legislacin, el despido de un trabajador de manera arbitraria encuen-
tra proteccin procesal en el Decreto Legislativo N 728; sin embargo de acuerdo a lo
normado, el juez no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se
prev, otorgando al trabajador afectado, solo el pago de la indemnizacin. Es en estas

286
JURISPRUDENCIA

circunstancias que el Tribunal se pronuncia estableciendo dos tipos de proteccin en


casos de despido arbitrario de carcter excluyente: a) proteccin de eficacia resarcitoria;
y b) proteccin de eficacia restitutoria.
18. Nos encontramos entonces frente a una proteccin de eficacia resarcitoria cuando
el trabajador opta por recurrir a la va ordinaria solicitando el pago de la indemnizacin por
despido arbitrario; y frente a una proteccin de eficacia restitutoria, cuando el trabajador
opta por recurrir a la va constitucional a travs del proceso de amparo constitucional, siem-
pre y cuando el despido se haya producido de manera incausada o fraudulento, esto es que
el despido se haya producido de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expre-
sarle causa alguna relacionada con su conducta o su desempeo laboral que la justifique.
19. Por la propia finalidad del amparo, la proteccin procesal contra el despido
arbitrario no consiste, como s lo es en las acciones incoadas en la jurisdiccin ordi-
naria, en ordenar el pago de una indemnizacin frente a la constatacin de un despido
arbitrario, sino en reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de vio-
lacin de un derecho constitucional, como expresamente indica el artculo 1 de la Ley
N 28237, esto es la restitucin del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue
despedido arbitrariamente.
En torno a ello, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclu-
sivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el
despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fun-
damentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la
promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos.
20. Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un manda-
to al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos
deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a. Se trata de un mandato al legislador.
b. Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha
proteccin.
c. No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la
remite a la ley.
21. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se est
resaltando aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido esencial
del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos cons-
titucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir,
que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.
Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otor-
gar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este man-
dato constitucional al legislador no puede interpretarse como un encargo absolutamen-
te abierto que lleve al legislador a perder la esencia del citado derecho constitucional. Si
bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de
los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el
contenido esencial del derecho constitucional.

287
EL DESPIDO LABORAL

El amparo como medio restitutoria del derecho vulnerado


22. El proceso de amparo, tal como lo seala el artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional, procede cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por
accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autori-
dad, funcionario o persona. Tal es as que la naturaleza del mismo se circunscribe en el
resarcimiento de los derechos vulnerados, es decir en restitucin al estado anterior de la
vulneracin del derecho constitucionalmente protegido.
23. Como lo ha sealado este colegiado en la STC Exp. N 6396-2005-AA/TC [q]
ue el amparo (...), solo tienen por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho consti-
tucional. Lo que significa que, si el recurrente ostenta la calidad de titular del derecho
constitucional, el amparo se dirige bsicamente a analizar si el acto reclamado es lesivo
o no de aquel atributo subjetivo reconocido por la Constitucin. Por lo tanto, a travs de
estos procesos no cabe solicitar la declaracin de un derecho o, quiz, que se constituya
uno. Sobre el particular, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional seala que su
finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de viola-
cin de un derecho constitucional, lo que implica que el recurrente sea o haya sido hasta
antes de la lesin, titular del derecho, pues de otro modo no se podran restablecer las
cosas al estado anterior a la vulneracin o afectacin de derechos fundamentales.
24. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un
derecho as sea este constitucional, sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso
este result lesionado. Por lo tanto, en caso de despido arbitrario, la peticin no est
dirigida a que se le otorgue la titularidad de un derecho, sino que es una reclamacin en
la cual se invoca que su derecho ha visto vulnerado.
La Compensacin por Tiempo de Servicios y su carcter de beneficio social de
previsin, su cobro no es impedimento para recurrir a la va constitucional
25. El artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo
de Servicios aprobado por el Decreto Supremo N 001-97-TR establece que la compensa-
cin por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contin-
gencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia.
Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carcter de previsin del
derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo. Ramn Garca Pelayo y
Gross, en sentido gramatical, refiere que el trmino previsin significa accin de prever,
precaucin. Lo que se prev. Calidad de previsor, prudencia, precaucin. Clculo anticipado.
26. Mario de la Cueva sostiene que la previsin social es el contenido de una acti-
vidad social contempornea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la
beneficencia, de la caridad y de la asistencia pblica, pero la distingue de ellas, en razn
de que estas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella () es un dere-
cho de los trabajadores; es una contraprestacin que les pertenece por la energa de tra-
bajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepcin salarial y la
define as: () la previsin es la accin de los hombres, de sus asociaciones o comuni-
dades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente para proveer a la satis-
faccin de contingencias o necesidades, por lo tanto futuras, en el momento en que se
presenten; esto es la previsin, el trasplante del presente al futuro, la proyeccin de las

288
JURISPRUDENCIA

necesidades presentes en el futuro, a fin de prever su satisfaccin, el aseguramiento para


el futuro de las condiciones en que se desarrolla en el presente; la seguridad de la exis-
tencia futura, todo lo cual producir la supresin del temor al maana.
27. La doctrina reconoce el derecho de la compensacin por tiempo de servicios
como su fundamento la justicia social, basado en el derecho que tiene el trabajador
para que sus energas gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una
retribucin especfica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; siendo esto
as, teniendo en cuenta su carcter previsor, su cobro no podra ser un impedimento para
recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene
calidad de beneficio social de previsin para poder sobrellevar una futura contingencia
(entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario); pues al haber dejado de percibir
su remuneracin habitual base del sustento econmico de l y de su familia por efectos
del despido; el hacer uso del beneficio social de previsin en estas circunstancias, solo
se estara ejerciendo un derecho legtimo; de no ser as se estara avalando un acto vul-
neratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento
de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relacin laboral por el
hecho de que el trabajador hizo cobro de sus beneficios sociales, cuando este derecho no
es negociable, es irrenunciable y no tiene la calidad de indemnizacin.
28. Que, este carcter previsor se ha venido materializando, desde el momento
que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos
Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensacin por tiem-
po de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del beneficio social
de previsin en momento de crisis econmica, lo que no conllev en ningn momen-
to a la ruptura del vnculo laboral. Este carcter previsor de la CTS se ha reiterado en la
Ley N 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artculo 1 precisa que: el objeto de la
presente ley es devolver a la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) su naturale-
za de seguro desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingencia asegura-
da para la eventualidad de la prdida del empleo; mxime si el artculo 37 del Decreto
Supremo 001-97-TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabaja-
dor cualquiera sea la cause que lo motive (el resaltado es nuestro).
29. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en
un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convali-
dar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de
la compensacin por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que
le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral;
entonces queda claro que frente a una contingencia como en el caso del despido incau-
sado, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsin, mxime
si de acuerdo a lo estipulado en el artculo 2 inciso 24.a) de la Constitucin Poltica del
Estado, nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe (el resaltado es nuestro); siendo esto as el Tribunal Constitucio-
nal como rgano contralor de la Constitucin no puede dejar de pronunciarse frente a
una evidente vulneracin constitucional.
30. En ese sentido, tampoco se podra considerar como una voluntad de ruptura del
vnculo laboral el hecho que el actor cobre los dems beneficios sociales (vacaciones,
gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza de

289
EL DESPIDO LABORAL

derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la rela-
cin laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; contrario sensu, si el trabajador
al producirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago de la indem-
nizacin por despido, demostrando con ello haber optado por la proteccin resarcitoria,
igualmente reparadora, no podr recurrir a la va constitucional.
31. El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en las cuales el
trabajador procedi a cobrar la compensacin por tiempo de servicios, criterio que ha
venido aplicando en reiterada jurisprudencia STC Exps. Ns 532-2001 AA7TC, 3304-
2007 AA/TC, 6198-2007 AA/TC y 5381-2006 AA/TC, entre otros, sobre la base de que
el cobro de los beneficios sociales importa la extincin definitiva del vnculo laboral, la
demanda no puede ser acogida, toda vez que, () el demandante ha efectuado el
cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vnculo
laboral que mantena con el [la] demandada, criterio que no compartimos, toda vez
que no solo se est permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo median-
te el despido sin causa, sino que adems se est atentando contra el derecho constitucio-
nal a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la va de amparo
siempre que no haya hecho cobro de su compensacin por tiempo de servicios, olvidn-
dose que desde la dacin del Decreto Legislativo N 650 Texto nico dela Ley de Com-
pensacin por Tiempo de Servicios, se defini que este derecho tiene la calidad de benefi-
cio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo.
Procedencia de la demanda
32. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo rela-
tivas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de
la STC Exp. N 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal
considera que en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto
de un despido incausado.
33. Que es facultad del Tribunal Constitucional solo evaluar si el despido lesio-
na, o no, algn derecho fundamental, no teniendo dentro de sus facultades el de realizar
la calificacin del despido laboral en los trminos del artculo 34 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, a efectos de determinar si procede la reincorporacin de la recurrente;
por lo que, solo de constatarse la vulneracin de un derecho constitucional deber pro-
nunciarse conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garanta.
34. El artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ha establecido que para
despedir a un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o
ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de una causa
justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Por su parte, los artculos 23 a
25 enumera taxativamente las causas justas de despido relacionadas, respectivamente,
con la capacidad y la conducta del trabajador.
35. De acuerdo con lo previsto en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
el empleador no podr despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta
laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales
para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formule.

290
JURISPRUDENCIA

36. Por otra parte, teniendo en cuenta que en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, consecuentemente para que se produzca la extincin de un contrato de
trabajo se requiere que se encuentre inmerso en una causa prevista en el artculo 16 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La
renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminacin de la obra o servicio, el
cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y emplea-
dor; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilacin; g) El despido, en los casos y
forma permitidos por la Ley; h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva,
en los casos y forma permitidos por la presente Ley.
37. Que los contratos para obra determinada o servicio especfico son aquellos
celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de
duracin determinada, permitindose las renovaciones que resulten necesarias para la
conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de contratacin, conforme lo dis-
puesto en el artculo 63 del Texto nico acotado.
38. De los contratos de trabajo para servicio especfico que corren de fojas 7 a 18,
corroborado con el Memorando N 040-2007-2Q1002/SUNAT de fecha 30 de enero de
2007, (f.49) Carta N 080151076250-01-SUNAT de fecha 7 de julio de 2008, (f. 57),
as como de la segunda clusula del contrato primigenio, se detallan las labores para las
cuales fue contratado el actor como Agente Fiscalizador de la Oficina Zonal - Ucayali
de la Sunat, infirindose que son labores de carcter principal de la Institucin; sien-
do esto as, al no reunir las labores desarrolladas las caractersticas de un contrato modal
para servicio especfico; demostrada la existencia de simulacin o fraude a las normas
establecidas en el ordenamiento laboral se ha producido la desnaturalizacin del con-
trato celebrado, consecuentemente el cese del actor solo poda efectuarse por causal de
falta grave contemplada en el artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legis-
lativo N 728.
39. Por las consideraciones expuestas, este colegiado estima que la ruptura del vnculo
laboral por vencimiento de contrato constituye un acto arbitrario y lesivo de los derechos
fundamentales del demandante; por lo que dada la finalidad restitutoria del proceso de
amparo, procede su reincorporacin en el puesto de trabajo que vena desempeando a la
fecha en que se produjo la violacin de su derecho constitucional al trabajo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. ORDENAR la reposicin del recurrente en el cargo que vena desempeando a
la fecha de cese, con costos.
Publquese y notifquese.
SS. CALLE HAYEN, LVAREZ MIRANDA, URVIOLA HANI

291
EL DESPIDO LABORAL

03 Trabajador tiene la opcin de exigir reposicin o indemnizacin ante


la va constitucional y ordinaria laboral respectivamente

Un despido ser justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto


la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el em-
pleador se lleve a cabo con expresin o sin expresin de causa; con el
cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales;
con probanza o no probanza de la causa en el marco de un proceso.
Asimismo, la competencia y actuacin de la va jurisdiccional y los
alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin
dependen de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de
la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados.

EXP. N 976-2001-AA/TC-HUNUCO
EUSEBIO LLANOS HUASCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 13 das del mes de marzo de 2003, reunido el Tribunal Constitu-
cional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recuso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la reso-
lucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco de fecha 14 de agosto de
2001 que, confirmando la apelada, declara infundadas las defensas previas y excep-
cin de incompetencia formuladas por la demandada as como infundada la demanda
interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha 18/04/2001, don Eusebio Llanos Huasco interpone accin de amparo
contra Telefnica del Per S.A. solicitando se deje sin efecto legal la Carta Notarial de
fecha 16/02/2001, por considerar que vulnera su derecho constitucional al trabajo, por
la que solicita su inmediata reposicin en el puesto que vena desempeando hasta antes
del 21/02/2001.
Especifica el demandante que ha laborado en la empresa Telefnica del Per desde
marzo de 1981 hasta el 21/02/2001, fecha en la que se le impidi ingresar a su centro
de trabajo. Durante dicho periodo nunca ha tenido problemas con la empresa deman-
dada, ni tampoco ha sido sancionado administrativamente por algn hecho; por el con-
trario, ha sido un trabajador eficiente y responsable, habiendo obtenido incluso el reco-
nocimiento de la empresa como uno de los ms sobresalientes trabajadores, como lo
acredita mediante instrumentales que adjunta. No obstante, seala que la demandada le

292
JURISPRUDENCIA

ha cursado la antes citada Carta Notarial, mediante la que le comunica que ha decidido
dar por concluido su contrato de trabajo, por haber incurrido en supuestas faltas graves
contempladas en los literales a), c) y d) del artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo
N 728, aprobado por D.S. N 003-97-TR, tales como: a) haber brindado informacin
falsa presentando documentos sobre valuados; b) quebrantar la buena fe laboral al hacer
mal uso de la confianza depositada generando un documento en complicidad con el pro-
pietario del Hostal Latino de Tingo Mara; c) presentar documentos sobrevaluados para
conseguir beneficios personales con la intencin de causar dao a la empresa, y d) per-
judicar econmicamente a la empresa; imputaciones todas estas que se le han hecho con
base en un supuesto informe u oficio remitido por el propietario del citado Hostal Lati-
no donde se indica que a solicitud del demandante, se habra sobre valuado la Factura
N 009641 por el importe de S/. 300.00. Sostiene que dichos cargos enervados median-
te las comunicaciones que curs con fechas 21/12/2000 y 05/02/2001, en las que desvir-
ta las afirmaciones hechas por la demandada; incluso el mismo accionante, con fecha
15/02/2001, ha cursado carta notarial al propietario del Hostal Latino, a fin de que dicha
persona rectificara el informe falso y malicioso que se curs al Jefe Zonal de Huancayo
con fecha 17/01/2001 (sic), no obstante lo cual hasta la fecha no se ha dado respuesta a
su comunicacin. Agrega que se le ha perjudicado como represalia por haber interpues-
to a la misma demandada, una accin judicial sobre reconocimiento de aos de servicios
y pago de remuneraciones insolutas, la misma que actualmente se encuentra en trmite
y donde a nivel de primera instancia ha obtenido resolucin favorable a su pretensin.
Telefnica del Per S.A. solicita se declare inadmisible o infundada la pretensin.
Especifica que la accin debe rechazarse de plano porque la violacin alegada se ha
convertido en irreparable al haberse despedido al demandante de acuerdo a ley; en todo
caso, la reposicin no procede sino en los supuestos de despidos nulos, lo que no suce-
de en el presente caso. Agrega, adems, que la presente va, por su carencia de etapa
probatoria, no resulta la idnea, sino la va laboral, motivo por lo que deduce la excep-
cin de incompetencia. Por ltimo, y en cuanto al fondo, precisa que no se ha vulnerado
los derechos constitucionales reclamados, habida cuenta que su despido se ha producido
tras haberse comprobado la existencia de una falta grave, frente a la cual el de deman-
dante ha hecho uso de su derecho de defensa.
El Segundo Juzgado Mixto de Hunuco, con fecha 13/06/2001, a fojas 151 a 159,
declara infundadas las defensas previas y la excepcin de incompetencia, e infundada la
demanda, por considerar que resulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la
violacin del derecho invocado, por cuanto el demandante fue despedido en aplicacin
de la ley y conforme a la misma se le dio el derecho a efectuar sus descargos. Por otra
parte, las faltas imputables al actor estn previstas en la ley, por lo que el empleador ha
procedido a aplicar la misma; en todo caso, para discutir dicha controversia se requiere
de estacin probatoria de la cual carece el amparo. Finalmente el artculo 27 de la Cons-
titucin, no supone la posibilidad de que se reponga al trabajador.
La recurrida confirm la apelada, fundamentalmente por considerar que el deman-
dante ha sido debidamente informado de los cargos formulados en su contra, los que
adems se encuentran tipificados en la ley, por lo que no se ha vulnerado sus derechos
constitucionales.

293
EL DESPIDO LABORAL

FUNDAMENTOS
I. PETITORIO
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del presente proce-
so constitucional se dirige a que se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16
de febrero de 2001, por considerar que se ha vulnerado su derecho constitucional al tra-
bajo. En consecuencia, solicita que se ordene su inmediata reposicin en el puesto que
vena desempeando hasta antes del 21 de febrero de 2001.
2. La demandada ha sostenido, en su escrito de contestacin de la demanda, que el
amparo no sera la va adecuada para resolver la controversia, pues la reposicin solo
procede en el caso de los despidos nulos, lo que no es el caso, pues se despidi al actor
por la comisin de falta grave. Seala, asimismo, que la va del amparo no es la idnea,
pues la controversia es de naturaleza laboral y el amparo no tiene estacin probatoria.
II. EL CARCTER ALTERNATIVO DEL AMPARO
3. Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a pronunciarse ms
adelante sobre el primer aspecto que se ha cuestionado, es importante sealar que el
Colegiado no comparte el criterio segn el cual el proceso de amparo no sera la va id-
nea para resolver la presente controversia, sino, nicamente, el proceso laboral.
Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jur-
dico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no est obligado a acudir
previamente a las instancias judiciales ordinarias, y solo si en ellas no se hubiera obte-
nido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro pas, en efecto, el ampa-
ro constitucional no es una va excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justi-
ciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vas judiciales idneas para tutelar los
derechos constitucionales.
Al contrario, nuestra legislacin (inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506) con-
dena con la desestimacin de la demanda si es que antes de acudir a la accin de ampa-
ro, el justiciable opt por la va ordinaria. Lo que significa que, contrariamente a lo que
sucede en otros ordenamientos, como el argentino o el espaol, en nuestro pas el ampa-
ro es un proceso, por llamarlo as, alternativo, es decir, al que se puede acudir no bien
se culmina con agotar la va previa, y siempre que con l se persiga la proteccin de
derechos reconocidos en la Constitucin.
Tal carcter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho
instituto carezca de estacin probatoria (lo que no implica impedimento alguno para
actuar medios de prueba), ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad
de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone,
como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar la
titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este
requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que
demostrar la existencia del acto cuestionado.
De ah que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto,
en el que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legi-
timidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del dere-
cho de amparo, Editorial Porra, Mxico 1992, p. 169] en el (...) amparo hay dos

294
JURISPRUDENCIA

hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es


una cuestin de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente
es una cuestin de derecho, valorable finalmente por el juzgador.
Por ello, si en el amparo no hay conflicto de derechos e intereses subjetivos con-
trapuestos entre partes, ello es porque los trminos de la controversia giran fundamen-
talmente en torno a una cuestin de interpretacin constitucional. Y, como lo ha sosteni-
do el Tribunal Constitucional Federal Alemn, dicha interpretacin tiene la naturaleza
de un disenso en el que se mencionan los argumentos a favor y en contra y finalmente se
llega a una resolucin de acuerdo con las mejores [BverfGE, 82, 30 (38-39)].
La inexistencia de la estacin de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza
sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso.
En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso se ha alegado la viola-
cin de un derecho constitucional, el Tribunal Constitucional es competente para entrar
al fondo de la controversia.
III. EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
LES Y EL AMPARO CONTRA PARTICULARES
4. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un particular cues-
tiona que otro particular, Telefnica del Per S.A., afecte sus derechos constitucionales.
Tal controversia, si desde una perspectiva laboral podra caracterizarse como un conflic-
to que involucra a un trabajador con su empleador; desde una perspectiva constitucio-
nal, en su versin sustantiva, se encuadra en la problemtica de la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales en las relaciones entre privados y, en su versin procesal, en
la procedencia o no del denominado amparo entre particulares.
A) Eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados
5. Desde una perspectiva histrica, los derechos fundamentales surgieron como
derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que prote-
gan un mbito de autonoma individual contra acciones u omisiones derivadas de cual-
quiera de los poderes pblicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales
tenan al individuo por sujeto activo, y nicamente al Estado como sujeto pasivo, en la
medida en que ellos tenan por objeto reconocer y proteger mbitos de libertad o exigir
prestaciones que los rganos pblicos deban otorgar o facilitar.
Por su propia naturaleza de derechos pblicos subjetivos, tales facultades no se
extendan al mbito de las relaciones privadas, pues se conceba que era inadmisible que
entre privados se presentaran abusos o relaciones asimtricas, en razn a que dichas arti-
culaciones, tericamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que
solo el Estado poda poner en cuestin.
Tal concepcin se tradujo en considerar a la Constitucin solo como un documento
normativo a partir del cual se regulaban las relaciones entre los individuos y el Estado,
en tanto que las relaciones entre privados en principio, libres e iguales deba realizar-
se a travs del Cdigo Civil, que de esta manera era presentado como el estatuto jurdico
fundamental de los particulares. Como eufemsticamente lo ha sealado Konrad Hesse
[Derecho Constitucional y Derecho Privado. Editorial Civitas, Madrid 1995, p. 37], el
Cdigo Civil se converta, as, en el autntico baluarte de la libertad.

295
EL DESPIDO LABORAL

Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son solo derechos pblicos sub-
jetivos, esto es, libertades que garantizan solo un status negativus, la preservacin de
un mbito de autonoma personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucio-
nal, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, tam-
bin hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es
decir, el componente estructural bsico del orden constitucional, en razn de que son
la expresin jurdica de un sistema de valores, que, por decisin del constituyente, ha
de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica; (...) el fundamento del
orden jurdico y de la paz social [STC de Espaa 53/1985, Fund. Jur. N 4].
Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, la
Constitucin, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los dere-
chos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la
ms importante consolidacin de la fuerza de validez de aquellos. Este sistema de valo-
res, que encuentra su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dig-
nidad del ser humano, vale como una decisin constitucional fundamental para todos
los mbitos del Derecho: legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de ella sus
lneas orientativas y su impulso [BverfGE 7, 204 y ss].
Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o
que se respete el mbito de autonoma individual garantizado en su condicin de dere-
chos subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de protec-
cin especial de los poderes pblicos, al mismo tiempo que informan y se irradian
las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos lmites a la autonoma
privada.
Este especial deber de proteccin que se deriva de esta concepcin objetiva de los
derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervencin
en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de
dnde o de quines pueda proceder la lesin. Con lo cual entre los sujetos pasivos de
los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino tambin a los propios particulares.
Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las
relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitucin como Ley Funda-
mental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a travs
del artculo 1 de la Constitucin de 1993, que pone nfasis en sealar que: La defen-
sa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
Se trata, adems, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del
propio artculo 38 de la Constitucin, segn el cual: Todos los peruanos tienen el
deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Con dicho precepto constitu-
cional se establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes,
no solo al mbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino tambin a
aquellas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Cons-
titucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza reguladora de las relaciones jur-
dicas, se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier
acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de Derecho Privado, que
pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional.

296
JURISPRUDENCIA

En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los
sectores del ordenamiento jurdico, incluidos los referidos a la materia laboral pues
ellos forman parte esencial del orden pblico constitucional.
B) La eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales
6. Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter priva-
tos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cua-
lesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante
la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclama-
cin a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.
Como expres la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el Leanding
Case Angel Siri: Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que per-
mita afirmar que la proteccin de los llamados derechos humanos (...) est circunscrita
a los ataques que provengan solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la
afirmacin de que el ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los dere-
chos que integran la libertad, latu sensu, carezca de la proteccin constitucional adecua-
da (...) por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de gru-
pos organizados de individuos (...).
An menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, consideran-
do las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos ltimos cincuenta aos.
Adems de los individuos humanos y del Estado, hay una tercera categora de sujetos,
con o sin personalidad jurdica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que
acumulan casi siempre un enorme podero material o econmico. (...).
Lo que primordialmente tienen en vista el hbeas corpus y el recurso de amparo,
no es el origen de la restriccin, sino estos derechos en s mismos, a fin de que sean
salvaguardados.
7. En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirec-
ta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos,
sino que tal eficacia se materializa mediatamente a travs de su recepcin por la ley y la
proteccin de los jueces de la jurisdiccin ordinaria, quienes estn llamados a aplicar las
leyes y reglamentos de conformidad con la Constitucin y, en especial, con el conteni-
do constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teora de la efica-
cia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el mbito del Dere-
cho Privado, filtrndolos a travs de las normas propias de cada sector del ordenamiento
(civil, laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fun-
damentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia consti-
tucional de la libertad, sino a travs de los que existen en el mbito de la jurisdiccin
ordinaria.
Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algn
momento a travs del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediacin
del juez ordinario, a quien por ficcin, en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le
termina imputando la lesin de los derechos constitucionales. Como puede observarse,

297
EL DESPIDO LABORAL

tal construccin en torno a la eficacia indirecta de los derechos se realiza en un marco


donde es difcil salirse del esquema de los derechos fundamentales como derechos
pblicos subjetivos, de modo que mientras no exista acto estatal que se interponga, no
es posible que mediante el amparo se pueda resolver este tipo de problemas.
As sucede en Espaa y en Alemania, pases donde sus tribunales constituciona-
les, por disposicin de sus leyes que los regulan, han proclamado que los derechos solo
pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a travs del
recurso de queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados directa-
mente [JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales. En: Miguel Carbonell, Compilador. Teo-
ra constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Huma-
nos, Mxico D.F. 2002, p. 203 y ss.].
Tambin es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya Corte Suprema,
pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha negado ha efectuar un control de
constitucionalidad directo de los actos imputables a los particulares, entre tanto no exis-
ta una state action. De esa forma, los derechos reconocidos en las sucesivas enmien-
das al texto constitucional, se han comprendido como que solo vinculan al Estado y
no pueden invocarse si no es en presencia de una accin estatal presuntamente ilcita.
[BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo
pblico y lo privado. (La nocin destate action en la jurisprudencia norteamericana).
McGraw-Hill, Madrid 1997].
C) El amparo contra particulares y la eficacia directa (e indirecta) de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares en nuestro ordenamiento
8. En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las
relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitucin se ha encargado
implcitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una clu-
sula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos cons-
titucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurdico N 6 de esta sen-
tencia, y, adems, del inciso 2) del artculo 200, donde se precepta que la accin de
amparo, (...) procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier (...) persona.
Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones prove-
nientes de una persona (natural o jurdica de Derecho Privado), quiere decir que los
derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos y, preci-
samente porque vinculan, su lesin es susceptible de repararse mediante esta clase de
procesos.
Evidentemente, tal cosa no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar
un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza en los actos que
emanan de los poderes pblicos. Con frecuencia existen justificaciones para la realiza-
cin de conductas o acto de los privados que no podran aducirse nunca respecto de los
actos emanados de rganos estatales. Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la
figura del amparo contra particulares, las partes que en ella participan son titulares de
derechos constitucionales.

298
JURISPRUDENCIA

De ah que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los


actos de particulares debe realizarse caso por caso y a travs de un delicado juicio de
proporcionalidad y razonabilidad.
9. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza puedan resolver-
se en el mbito de la justicia constitucional de la libertad, no excluye que tambin pue-
dan plantearse y resolverse en el mbito de la justicia ordinaria. Es decir, que los dere-
chos fundamentales tambin puedan tener una eficacia indirecta.
Si, como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no solo constituyen
derechos subjetivos, sino tambin el componente estructural bsico del orden constitu-
cional, quiere ello decir que estos tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordena-
miento jurdico, empezando, desde luego, por la ley y las normas con rango de ley. Lo
que significa que las leyes deben de interpretarse y aplicarse de conformidad con los
derechos fundamentales y que, en caso de que as no suceda, los jueces ordinarios se
encuentran especialmente comprometidos en resolver las controversias para los cuales
son competentes, de conformidad con esos derechos. Como tambin antes se ha expre-
sado, ello se deriva del especial deber de proteccin que todos los poderes pblicos
estn llamados a desarrollar a partir del carcter objetivo de los derechos fundamentales.
Esta hiptesis, es decir, que problemas relativos a derechos fundamentales entre
particulares pueda resolverse en sede de la justicia ordinaria, es tambin una lectura que
se deriva implcitamente del inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506, al sealar que
el afectado en sus derechos constitucionales puede optar por recurrir o bien a la jus-
ticia constitucional o bien a la justicia ordinaria, con la condicin de que si acude a
esta ltima, con posterioridad ya no podr utilizar la accin de amparo.
En definitiva, ello significa que en nuestro pas los derechos fundamentales tienen
eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que
vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede consti-
tucional o bien en la justicia ordinaria.
La diferencia entre uno y otro sistema de proteccin jurisdiccional de los derechos
es que ambos no siempre tienen la misma finalidad y, por tanto, los alcances de su pro-
teccin pueden ser distintos. Aparte, desde luego, de las necesarias limitaciones a los
que est sujeto el amparo en relacin con los dems procesos ordinarios (vg. la inexis-
tencia de estacin probatoria, etc.). De ah que, como en innumerables oportunidades lo
ha advertido este Tribunal, para que eventuales abusos en las relaciones entre privados
sean susceptibles de ser dilucidados en el mbito de los procesos constitucionales, no
basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un inters o derecho
subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este repercuta directa-
mente sobre un derecho constitucional.
De esta situacin, por cierto, no se excluyen los problemas en materia de derechos
constitucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre empleadores y trabaja-
dores sujetos al rgimen de la actividad privada. Los derechos fundamentales, en cuanto
elementos objetivos del ordenamiento constitucional, deben ser protegidos con indepen-
dencia del sector o parte del ordenamiento en el que las lesiones o amenazas de viola-
ciones de derechos se pudieran presentar.

299
EL DESPIDO LABORAL

Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por la


demandada segn el cual el amparo no es la va idnea para resolver esta controversia,
pese a haberse alegado la violacin de un derecho constitucional, pues el ordenamiento
ha previsto que tal tipo de problemas pueden (o deben) resolverse mediante los procesos
laborales. Como se ha indicado, un problema de la naturaleza que ahora tiene que resol-
ver el Tribunal bien puede resolverse o a travs del amparo, con las limitaciones que le
son propias, o mediante los procesos ordinarios, con las notas que son propias de la pro-
teccin jurisdiccional ordinaria.
IV. LOS ALCANCES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL RECONO-
CIDO EN EL ARTCULO 27 DE LA CONSTITUCIN
10. La demandada ha alegado que la pretensin del recurrente, esto es, que se orde-
ne su reposicin, es inadmisible, toda vez que este fue despedido en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 24 y siguientes de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, que guarda concordancia con el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per.
11. El artculo 27 de la Constitucin prescribe: La ley otorga al trabajador ade-
cuada proteccin contra el despido arbitrario. Mediante dicho precepto constitucional
no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no
ser despedido arbitrariamente. Solo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin
adecuada contra el despido arbitrario.
El referido artculo no indica en qu trminos ha de entenderse esa proteccin
adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es
decir, que su desarrollo est sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el
artculo 27 constitucional no establece los trminos en que debe entenderse la protec-
cin adecuada y prev una reserva de ley para su desarrollo, el derecho all reconocido
constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un derecho constitucional
de configuracin legal.
Evidentemente, el que la Constitucin no indique los trminos de esa proteccin
adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidacin tcita de cualquier
posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artculo
27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvincula-
do de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cmo puede
entenderse dicha proteccin contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera
que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio
mnimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate
de medidas adecuadas.
Ante la diversidad de las formas cmo el legislador nacional puede desarrollar el
contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de discrecio-
nalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera que dicho
tema puede ser abordado, por decirlo as, desde dos perspectivas: por un lado a travs de
un rgimen de carcter sustantivo y , por otro, con un rgimen de carcter procesal:
12. a) Segn la primera, en su dimensin sustantiva, esto es, aquella que atae al
modo cmo ha de entenderse la proteccin adecuada contra el despido arbitrario regula-
do por el artculo 27 de la Constitucin, el legislador puede adoptar, entre otras frmulas
intermedias, por las siguientes:

300
JURISPRUDENCIA

a.1) Proteccin preventiva del despido arbitrario


Segn este modo posible de desarrollo legislativo del artculo 27 de la Constitu-
cin, el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que
se prevenga, evite o impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamen-
te. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al tra-
bajador si es que no es por alguna causal y en la medida que esta se pruebe, previo pro-
cedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificacin de preventiva debido a
que la proteccin adecuada que enuncia el artculo 27 de la Constitucin se traduce en
evitar el despido arbitrario.
En nuestro ordenamiento jurdico, un rgimen de proteccin adecuada contra el
despido arbitrario en esos trminos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos
al rgimen de la actividad pblica, a travs del Decreto Legislativo N 276.
A su vez, en el rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N
003-97-TR, esta proteccin preventiva se materializa en el procedimiento previo al
despido establecido en el artculo 31 de dicha ley inspirado, a su vez, en el artculo
7 del Convenio N 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que prohbe al
empleador despedir al trabajador sin haberle imputado la causa justa de despido y otor-
gado un plazo no menor a 6 das naturales para que pueda defenderse de dichos cargos,
salvo el caso de falta grave flagrante. Al respecto este Tribunal, en la sentencia recada
en el Expediente N 976-96-AA/TC, estableci que la omisin del procedimiento pre-
vio de defensa del trabajador vulnera el Derecho Constitucional al debido proceso, por
lo que procedi ha amparar el derecho lesionado ordenando la reposicin del recurrente.
En el mismo sentido se ha pronunciado en las sentencias recadas en los expedientes
Ns 1112-98-AA/TC; 970-96-AA/TC; 795-98-AA/TC; 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC,
712-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC.
a.2) Proteccin reparadora contra el despido arbitrario
Segn este segundo criterio, el legislador puede optar por desarrollar el conteni-
do del derecho regulado por el artculo 27 de la Constitucin de modo tal que, ante el
supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prev una compensacin eco-
nmica o una indemnizacin por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la
ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimo-
nialmente sus consecuencias.
El Tribunal Constitucional considera que el rgimen resarcitorio es compatible con
los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabaja-
dor, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspondiente
o, en su defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que se califique el
despido como injustificado, con el propsito de exigir del empleador el pago compulsi-
vo de la referida indemnizacin. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una deci-
sin enteramente asumida conforme a su libre albedro por el trabajador, la proteccin
adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la
correspondiente indemnizacin. En tal caso, el trabajador decide que la proteccin ade-
cuada es el pago de su indemnizacin.

301
EL DESPIDO LABORAL

As lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en el caso Ramrez Alzamora


(STC recada en el Expediente N 0532-2001-AA/TC), donde declar infundada la
demanda planteada como consecuencia de un despido arbitrario, pues previamente el
demandante acept el pago de sus beneficios sociales y la indemnizacin por el despido.
En aquella ocasin, este Tribunal seal lo siguiente: De fojas cincuenta y cuatro a cin-
cuenta y cinco obra la liquidacin por tiempo de servicios debidamente suscrita por el
demandante, en la que se consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y
dems beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que qued
extinguida la relacin laboral entre las partes, conforme lo ha establecido este Tribunal a
travs de uniforme y reiterada jurisprudencia.
Este es, por cierto, el rgimen legal que ha sido adoptado por el legislador tratndo-
se de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del Tribunal Constitu-
cional, el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, en concordancia con lo estableci-
do en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador vigente en el Per desde
el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante
los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y,
por ello, no es inconstitucional.
13. b) Sin embargo, el establecimiento de un rgimen sustantivo de proteccin
adecuada contra el despido arbitrario, en los trminos que antes se ha indicado, no es
incompatible con la opcin de que el mismo legislador establezca, simultneamente, un
sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo as, de carcter
procesal.
Es decir, el establecimiento mediante ley de un rgimen de proteccin jurisdiccio-
nal contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estre-
chamente relacionado con el rgimen sustantivo, pero que en otros, tambin puede tener
un alcance totalmente independiente.
b.1). En efecto, un modelo de proteccin procesal, estrechamente ligado al rgimen
de proteccin sustantiva, que aqu se ha denominado de carcter reparador, es lo que
sucede con la accin indemnizatoria o, excluyentemente, la accin impugnatoria de des-
pido (con excepcin del supuesto de despido nulo) en el mbito de la jurisdiccin ordi-
naria. En tal supuesto, el rgimen de proteccin procesal se encuentra inexorablemente
vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 728, pues, de advertirse que el
despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el
derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabajadores
sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin
correspondiente.
Se trata de un sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario que tiene
una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento recono-
ce al trabajador, tal como se desprende, por lo dems, de la propia ubicacin estructural
asignada al artculo 34 dentro del Decreto Legislativo N 728.
b.2). Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse un
sistema o rgimen de proteccin jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en
vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una va procesal de eficacia

302
JURISPRUDENCIA

restitutoria. Es lo que sucede con el rgimen de proteccin procesal previsto a travs del
proceso de amparo constitucional.
Por la propia finalidad del amparo, el tipo de proteccin procesal contra el despi-
do arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdiccin ordi-
naria, en ordenar el pago de una indemnizacin frente a la constatacin de un despido
arbitrario; sino en, como expresamente indica el artculo 1 de la Ley N 23506, repo-
ner las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional.
En el mbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las
cosas no es el pago de una indemnizacin. Es la restitucin del trabajador a su centro de
trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente.
Y es que, en rigor, en la va del amparo no se cuestiona, ni podra cuestionarse, la
existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemen-
to determinante del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despi-
do como vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que, en verdad,
el bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral
del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. As ocurre, por
ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el medio utili-
zado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su
raza, color, sexo, idioma, religin, actividad sindical, opinin poltica o cualquier otra
condicin.
14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el rgimen
de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi
disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores
sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N 728,
sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues este (el ordenamiento) no es una agre-
gacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de cohe-
rencia y completud.
Adems, como antes se ha dicho, en el caso de la accin de amparo, la proteccin
que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depen-
der de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de
los derechos constitucionales presente en dicho despido.
Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada,
segn la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitucin del trabajador despedido
arbitrariamente, sino nicamente ordenarse el pago de una indemnizacin. Tal postu-
ra, en torno a las implicancias del artculo 27 de la Constitucin, desde luego, soslaya el
rgimen procesal que tambin cabe comprender dentro de dicha clusula constitucional
y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente.
15. De ah que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurispruden-
cia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados
de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reco-
nocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en
los tres casos siguientes:

303
EL DESPIDO LABORAL

a) Despido nulo
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del
Decreto Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre
otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del ar-
tculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:
Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por
su participacin en actividades sindicales.
Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de
los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).
Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo,
raza, religin, opcin poltica, etc.
Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produz-
ca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das pos-
teriores al parto).
Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley
N 26626 ).
Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).
b) Despido incausado
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, Expediente
N 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la
Constitucin y dems conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin
escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.
c) Despido fraudulento
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implcitamente en
la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0628-2001-AA/TC, de
fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendi presentar un supuesto de renun-
cia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consider que: El
derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones
contenidas en el artculo 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equili-
brio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que
sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitu-
cionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante
circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordina-
cin funcional y econmica (...) (Fun. Jur. N 6).

304
JURISPRUDENCIA

Esos efectos restitutorios obedecen al propsito de cautelar la plena vigencia, entre


otros, de los artculos 22, 103 e inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por
ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedi-
mentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no pre-
vista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en
este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exps. Ns 415-987-AA/
TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la rela-
cin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC) o mediante la
fabricacin de pruebas.
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos,
hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por
tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equi-
parable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del
derecho constitucional al trabajo.
16. En mrito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protec-
cin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin
ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria
(resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso.
Esta orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no
conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de
proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abu-
sivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral.
V. DESPIDO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MBITO
LABORAL
17. Evidentemente, cualquiera sea la opcin que adopte un trabajador con el fin de
obtener una proteccin adecuada contra el despido arbitrario, esta parte de una consi-
deracin previa e ineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente arbitrario, es
repulsivo al ordenamiento jurdico.
No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que el princi-
pio de razonabilidad, implcitamente derivado del principio de igualdad, y expresamen-
te formulado en el artculo 200 de la Constitucin, no tolera ni protege que se realicen o
expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mnimo, es lo opuesto
a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.
Por ello, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que, contra el despido
arbitrario, la ley dispensar una proteccin adecuada, tal disposicin no puede enten-
derse en el sentido de que con ella se est constitucionalizando el derecho del emplea-
dor de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la demandante. Al amparo de
un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento

305
EL DESPIDO LABORAL

de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin


de actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sancin al despido arbitrario pueda
tener, en determinadas circunstancias, tanto una proteccin de eficacia restitutoria como
de eficacia resarcitoria.
18. Manuel Alonso Garca Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid
1981, p. 559. define el despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario
por virtud del cual, este, decide poner fin a la relacin de Trabajo.
Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha
impuesto a esta institucin la exigencia de la causalidad. As, cuando la extincin uni-
lateral del vnculo laboral no se funda en una causa justa previamente establecida en la
ley, los rganos jurisdiccionales tienen competencia para calificar el despido como justi-
ficado o injustificado.
19. En ese orden de ideas, el artculo 22 del Decreto Legislativo N 728 estable-
ce las situaciones en donde se considera la existencia de causa justa de despido. Entre
las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el detrimento de facultades o
ineptitud sobrevenida; el rendimiento deficiente; la negativa injustificada del trabajador
a someterse a exmenes mdicos o a cumplir la medidas profilcticas o curativas pres-
critas. Entre las causas relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento
de obligaciones y desobediencia; la paralizacin intempestiva de las labores; la disminu-
cin deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la violacin del deber
de buena fe laboral; la violacin del secreto; la informacin falsa; la sustraccin o uti-
lizacin no autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la viola-
cin de los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamiento
de palabra grave; el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e
impuntualidad reiterada; la condena penal por delito doloso, la inhabilitacin para el
ejercicio de una actividad; etc.
De esta forma, un despido ser justificado o injustificado, legal o arbitrario, en
tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve
a cabo con expresin o sin expresin de causa; con el cumplimiento o incumplimiento
de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa en caso de
haber sido esta invocada en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actua-
cin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin
jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen de la opcin que adopte el trabaja-
dor despedido, as como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados.
El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en funcin a sus
competencias y responsabilidades, le cabe determinar la existencia o inexistencia de res-
peto al orden constitucional. Y en esa perspectiva ya sea por defecto de las normas
infraconstitucionales o por las conductas de los sujetos de una relacin laboral, si se
ha producido el respeto o la afectacin de los derechos fundamentales all consagrados.
20. Por tal motivo, este Colegiado cumple con precisar las consecuencias que se
deriven de la pluralidad de acciones anteriormente descritas.
El Tribunal Constitucional estima que la extincin unilateral de la relacin laboral,
fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad

306
JURISPRUDENCIA

y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con viola-
cin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los
tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos.
Como seala Carlos Blancas Bustamante El despido en el Derecho Laboral Perua-
no. Ara Editores, Lima, 2002, p. 282, en criterio que este Tribunal comparte, la afir-
macin de tales derechos en el mbito laboral supone el superar la nocin tradicional
segn la cual el contrato de trabajo acotaba a favor del empleador una zona franca y
segregada de la sociedad civil en la que los derechos civiles y libertades del trabajador
quedaban en la puerta de la fbrica careciendo, por consiguiente, de relevancia en la
vida de la relacin de trabajo.
La prdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexin
directa e inmediata entre el acto de extincin de la relacin laboral y la contravencin de
la Constitucin o los tratados en materia de derechos humanos. As, se encontrar afecta-
da de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya,
impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o ms de sus dependientes.
En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que deter-
mina la ineficacia legal del despido, en razn de que el principio de primaca constitu-
cional, contenido en el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que pue-
dan reputarse como legtimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan
la vulneracin de los derechos que dicho conjunto normativo consagra.
En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se,
un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra
ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitucin, el Tribunal Constitucio-
nal tiene la obligacin de disponer a favor del agraviado la tutela ms amplia, efectiva
y rpida posible, restituyndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho
amenazado o vulnerado; lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la
privacin de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar.
Ese es el sentido de la lnea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitu-
cional desde la sentencia del 2 de octubre de 1995 (Caso Pucal, Expediente N 2004-
94-AA/TC, Lambayeque), en resguardo de los derechos fundamentales de la persona
frente a actos de despido constitucionalmente arbitrarios. All se orden la reposicin de
un trabajador separado de la Cooperativa Agraria Pucal, en atencin a la necesidad de
defender los contenidos establecidos en el artculo 22 y conexos de la Constitucin. De
los mismos alcances es la sentencia del 21 de enero de 1999 (Caso Cosso, Expediente
N 1112-98-AA/TC), en donde expresamente se seal que este Tribunal no realiza en
el presente caso una calificacin de despido arbitrario en los trminos establecidos en el
artculo 67 del Texto nico de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. N 05-95-TR, para
que pueda discutirse si procede su reposicin o la indemnizacin, sino la evaluacin de
un acto, el despido, que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales.
Por tanto, de verificarse este extremo, ineludiblemente deber pronunciar su sentencia
conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garanta, tal cual lo prescribe el
artculo 1 de la Ley N 23506. [Debe advertirse que similar criterio fue expuesto en la
sentencia de fecha 22 de julio de 1999 (Caso Ordoez Huatuco, Expediente N 482-99-
AA/TC )].

307
EL DESPIDO LABORAL

VI. ANLISIS DEL CASO CONCRETO


21. As las cosas, este Tribunal Constitucional es competente, ratione materiae,
para evaluar la controversia que se le ha sometido mediante el recurso extraordinario.
El recurrente ha sostenido que su despido se origin a raz de la comunicacin diri-
gida por el propietario del Hostal Latino a la demandada, mediante la cual le inform
que la sobrevaloracin del monto de la Factura N 009641, por concepto de alojamiento
del recurrente, se debi a su propia solicitud y exigencia.
La demandante alega que esta falta grave constituye un motivo para terminar la
relacin de trabajo con el recurrente. Por su parte, este sostiene que es falso que se haya
alterado el importe real de la factura a la que antes se ha hecho referencia, y que afir-
mndose tal hecho se ha violado su derecho al honor y a la buena reputacin.
Con el objeto de acreditar esta ltima situacin, el actor ha adjuntado copia simple de
un acta de comparendo seguido con el propietario del Hostal Latino, donde se aprob la
conciliacin entre ambas partes, y en donde adems consta la afirmacin de don Nolberto
Gutirrez Vargas en el sentido de que el monto pagado por el recurrente, por concepto de
alojamiento y otros servicios, es el que est consignado en la Factura N 009641.
Con el objeto de justificar el despido efectuado, en fecha posterior a la vista de la
causa realizada el 21 de agosto de 2001 y despus de que se expidiera la sentencia
recada en el Exp. N 1001-2002-A/TC, la demandada, con fecha 25 de noviembre de
2002, ha presentado ante este Tribunal copia simple de la comunicacin enviada por el
gerente del Hostal Latino, de fecha 16 de enero de 2001, donde se informa la razn de
la sobrevaloracin de la Factura N 009641, en la que se afirma, literalmente, que la
explicacin a la diferencia real o sobrevaloracin de los gastos se debe a la solicitud y
exigencia de dichos seores, quienes indicaron la cantidad que deba ponerse de lo con-
trario se hospedaran en otro hotel.
Aunque este caso sea similar, en los hechos, al que resolvi este Tribunal con la
sentencia recada en el Exp. N 1001-2002-AA/TC, es de advertir que, por las especia-
les circunstancias que se han derivado de la presentacin de los documentos a los que
en el prrafo anterior se ha hecho referencia, la dilucidacin de la controversia requie-
re de medios de prueba adicionales que no se pueden actuar en este proceso, que carece
de estacin probatoria, por lo que al desestimarse la pretensin, debe dejarse a salvo el
derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones con-
feridas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar infundada la
demanda. REFORMNDOLA declara IMPROCEDENTE la Accin de Amparo
interpuesta. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
S.S. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, REY TERRY, REVO-
REDO MARSANO, GONZALES OJEDA, GARCA TOMA

308
JURISPRUDENCIA

04 Proteccin frente al despido arbitrario segn el Tribunal


Constitucional

El Tribunal ha reconocido en reiterada jurisprudencia dos tipos de


proteccin en casos de despido arbitrario, de carcter excluyente y a
eleccin del trabajador: a) proteccin de eficacia resarcitoria, cuando
el trabajador opta por recurrir a la va ordinaria solicitando el pago
de la indemnizacin por despido arbitrario; y, b) proteccin de eficacia
restitutoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la va constitucio-
nal a travs del proceso de amparo constitucional, siempre y cuando el
despido se haya producido, entre otros supuestos, de manera incausada.

EXP. N 03683-2012-PA/TC-PIURA
LORENA DEL PILAR CRDOVA GUERRERO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de 2012, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesa Ramrez y Eto
Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Lorena del Pilar Crdo-
va Guerrero contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada Civil de
la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 161, su fecha 16 de julio de 2012, que
declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de marzo de 2012, la recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Piura, solicitando que se deje sin
efecto el despido arbitrario producido el 1 de febrero de 2012, que se declare la desna-
turalizacin de su contrato de trabajo y se reconozca que el referido contrato laboral es
a plazo indeterminado; y que, por consiguiente, se disponga la proteccin de su derecho
al trabajo, en el cargo y plaza de especialista judicial del Juzgado de Investigacin Pre-
paratoria del Mdulo Bsico de Justicia de Catacaos - Piura, con el pago de los costos
del proceso. Manifiesta que ha laborado desde el 22 de marzo hasta el 31 de diciembre
de 2009 bajo la modalidad de contratacin administrativa de servicios, y desde el 1 de
enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012, mediante contratos de trabajo para servi-
cio especfico, los cuales se desnaturalizaron debido a que las labores que desempeaba
eran de naturaleza permanente. Alega la vulneracin de sus derechos constitucionales a
la dignidad, al trabajo, a la proteccin contra el despido arbitrario, a una remuneracin,
de defensa y al debido proceso.

309
EL DESPIDO LABORAL

El Procurador Pblico Adjunto del Poder Judicial contesta la demanda manifestando


que se celebr con la actora contratos de trabajo sujetos a la modalidad de servicio espe-
cfico, en los cuales se pact el plazo de vigencia del contrato, por lo que la misma recu-
rrente era consciente de la temporalidad su contrato desde el momento de su suscripcin,
no pudiendo pretender que en el proceso de amparo, cuya naturaleza es restitutiva de dere-
chos, se declare el derecho reclamado, mxime si tiene una va especfica para ventilar su
pretensin.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Piura, con fecha 19 de abril de
2012, declar fundada la demanda, por considerar que las labores de especialista judi-
cial que desempe la actora son de carcter permanente, motivo por el cual los contra-
tos de trabajo suscritos bajo la modalidad de servicio especfico se han desnaturalizado,
convirtindose en un contrato indeterminado.
La Sala revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda, por estimar que
la accionante fue contratada temporalmente, bajo la celebracin de contratos sujetos a
modalidad, quedando desvirtuado que se haya producido un despido arbitrario, pues su
relacin laboral termin el 31 de enero de 2012, al vencer el plazo de su contrato.
FUNDAMENTOS
1. DELIMITACIN DEL PETITORIO
La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposicin de la demandante
en el cargo que vena desempeando, por haber sido objeto de un despido incausado.
Alega que los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados con la entidad empla-
zada se han desnaturalizado y convertido en un contrato de trabajo a plazo indetermina-
do, de modo que habindose dado por extinguida su relacin laboral sin expresin de
una causa justa, se ha configurado un despido arbitrario, lesivo de sus derechos cons-
titucionales a la dignidad, al trabajo, a la proteccin contra el despido arbitrario, a una
remuneracin, de defensa y al debido proceso.
2. CONSIDERACIONES PREVIAS
2.1. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo rela-
tivas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la
STC Exp. N 00206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, en el presen-
te caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido incausado.
2.2. Asimismo, resulta pertinente precisar que si bien la actora ha alegado la vulne-
racin de varios derechos constitucionales, a criterio de este Tribunal solo resultan perti-
nentes para dirimir la litis, y por lo tanto sern materia de anlisis, los derechos al traba-
jo, a la proteccin contra el despido arbitrario, de defensa y al debido proceso.
3. SOBRE LA AFECTACIN DE LOS DERECHOS AL TRABAJO Y
A LA PROTECCIN ADECUADA CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
3.1. Argumentos de la parte demandante
Afirma que ha sido vctima de un despido sin expresin de causa, violatorio de sus
derechos constitucionales al trabajo y a la proteccin adecuada contra el despido arbitra-
rio, debido a que los contratos modales suscritos con la entidad demandada se han des-
naturalizado y convertido en un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

310
JURISPRUDENCIA

3.2. Argumentos de la parte demandada


Argumenta que la actora no fue despedida, pues sus contratos de trabajo para ser-
vicio especfico eran de naturaleza temporal. Precisa que la demandante debe acudir a
la va del proceso laboral para ventilar su pretensin, pues el proceso constitucional de
amparo tiene una naturaleza restitutiva de derechos y no declarativa.
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
3.3.1. El derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artculo 22 de la Cons-
titucin. Al respecto, este Tribunal estima que el contenido esencial del referido dere-
cho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso,
el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada
a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satis-
faccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo
y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho trata del derecho al
trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
Respecto al derecho constitucional a la proteccin adecuada contra el despido
arbitrario reconocido en el artculo 27 de la Constitucin, se debe sealar que este Tri-
bunal, en la STC Exp. N 00976-2001-AA/TC, delimit su contenido e interpret qu
debe entenderse por proteccin adecuada contra el despido arbitrario. Asimismo, el Tri-
bunal ha reconocido en reiterada jurisprudencia (por todas, la STC Exp. N 05650-2009-
PA/TC), dos tipos de proteccin en casos de despido arbitrario, de carcter excluyente
y a eleccin del trabajador: a) proteccin de eficacia resarcitoria, cuando el trabajador
opta por recurrir a la va ordinaria solicitando el pago de la indemnizacin por despido
arbitrario; y b) proteccin de eficacia restitutoria, cuando el trabajador opta por recurrir
a la va constitucional a travs del proceso de amparo constitucional, siempre y cuando
el despido se haya producido, entre otros supuestos, de manera incausada, es decir, eje-
cutado de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresin de causa algu-
na relacionada con la conducta o el desempeo laboral del trabajador que la justifique.
3.3.2. De las instrumentales que obran en autos se desprende que la demandante
brind sus servicios desde el 22 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2009, mediante
un contrato administrativo de servicios (f. 11) y a partir del 1 de enero de 2010 median-
te contratos de trabajo para servicio especfico, regulados por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, dentro de rgimen laboral de la actividad privada (ff.jj. 13 a 24). Por
tanto, habida cuenta que conforme a lo establecido por este Tribunal la modalidad de
contratacin administrativa de servicios, por la cual fue contratada inicialmente la recu-
rrente, es acorde con la Constitucin (SSTC Exp. Ns 00002-2010-PI/TC y 03818-
2009-PA/TC, y RTC N 00002-2010-PI/TC) y adems fue suscrita conforme a ley, para
dilucidar la presente controversia solo se evaluar el ltimo periodo laborado por la
recurrente, que va desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012, por cuanto
el despido alegado por la demandante se habra producido en este periodo.
3.3.3. Segn el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en toda presta-
cin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede cele-
brarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr

311
EL DESPIDO LABORAL

celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la
presente Ley establece.
Del artculo transcrito puede sealarse que en el rgimen laboral peruano el princi-
pio de continuidad opera como un lmite a la contratacin laboral por tiempo determina-
do. Por ello este Tribunal, en la STC Exp. N 01874-2002-AA/TC, precis que hay una
preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin
determinada, la que tiene carcter excepcional y procede nicamente cuando las labores
que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental.
Como resultado de dicho carcter excepcional, la ley establece formalidades, requi-
sitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones
cuando, a travs de estos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la con-
tratacin laboral por tiempo indeterminado.
En este sentido, el artculo 4 de la referida norma legal opera como un lmite a la
contratacin temporal, ya que solo los empleadores podrn contratar trabajadores con
contratos de trabajo sujetos a modalidad en los casos y con los requisitos que la pre-
sente Ley establece. Es decir, que los contratos de trabajo sealados en el Ttulo II del
Decreto Supremo N 003-97-TR constituyen un listado cerrado y taxativo de supues-
tos de contratacin temporal y, por ende, son los nicos tipos contractuales que el
empleador puede utilizar para contratar un trabajador por plazo determinado, pues en
caso contrario el contrato de trabajo celebrado ser considerado como uno de duracin
indeterminada.
3.3.4. La cuestin controvertida se circunscribe a determinar si los contratos de tra-
bajo de la recurrente han sido desnaturalizados por la causal prevista en el inciso d) del
artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que establece que los contratos a moda-
lidad se desnaturalizan y convierten en indeterminados cuando el trabajador demuestra
que hubo simulacin o fraude a las normas legales establecidas en el mencionado decre-
to supremo.
3.3.5. Del contrato de trabajo en la modalidad de servicio especfico que obra a
fojas 13, vigente del 1 de enero al 30 de abril de 2010, se aprecia que no se ha cumpli-
do con la exigencia legal de precisar en qu consiste, justamente, el servicio para el cual
fue contratado la demandante. En efecto, en la clusula primera de los citados contratos
se consigna: EL EMPLEADOR, debido a la implementacin del Nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal, tiene vacante para concurso la plaza de ESPECIALISTA JUDICIAL DE
JUZGADO y con el objeto de brindar un eficiente servicio de administracin de justi-
cia en beneficio de los justiciables para garantizar el normal desarrollo de la actividad
jurisdiccional, requiere cubrir dicha plaza vacante, contratando temporalmente a una
persona que rena los requisitos para el puesto requerido hasta que sea cubierta median-
te concurso pblico respectivo. Asimismo, en la clusula segunda se seala: Para el
logro del objeto, materia de la clusula anterior, EL PODER JUDICIAL contrata a el
(la) TRABAJADOR(A) para que realice labores de ESPECIALISTA JUDICIAL DE
JUZGADO, el mismo que debe someterse al cumplimiento estricto de las funciones.
De las clusulas transcritas puede concluirse que en los contratos mencionados se ha
omitido consignar la causa objetiva especfica que autoriz la contratacin temporal de
la demandante, pues se seala de manera genrica que su labor era la de especialista

312
JURISPRUDENCIA

judicial, sin precisar cules eran especficamente las labores a realizar en dicho cargo.
Por otro lado, sin perjuicio que por mandato legal se tiene que sealar la causa objeti-
va de la contratacin, se debe tener en consideracin que un especialista judicial realiza
labores propias y ordinarias del Poder Judicial, por lo que no se justifica la contratacin
temporal para prestar un servicio especfico de la demandante.
3.3.6. Por lo tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de con-
tratacin, el referido contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido
el supuesto previsto en el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Siendo as, los contratos de trabajo suscritos por las partes con posterioridad carecen de
eficacia jurdica, pues mediante ellos se pretendi encubrir la existencia de una relacin
laboral a plazo indeterminado.
3.3.7. Siendo que la relacin laboral era de duracin indeterminada, la demandante
solamente poda ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capa-
cidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, razn por la cual ha sido objeto
de un despido arbitrario.
3.3.8. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha configu-
rado un despido incausado, violatorio de los derechos constitucionales al trabajo y a la
proteccin contra el despido arbitrario de la demandante, reconocidos en los artculos 22
y 27 de la Constitucin.
4. SOBRE LA AFECTACIN DE LOS DERECHOS DE DEFENSA
Y AL DEBIDO PROCESO
4.1. Argumentos de la parte demandante
La recurrente tambin afirma que su despido sin expresin de causa resulta violato-
rio de su derecho constitucional al debido proceso, pues no ha podido ejercer su derecho
de defensa.
4.2. Argumentos de la parte demandada
Al respecto, el Procurador Pblico Adjunto del Poder Judicial sostiene que la acto-
ra no fue despedida, pues su contrato de trabajo estaba sujeto a la modalidad de servicio
especfico, y concluy al vencer el plazo de vigencia pactado por las partes.
4.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
4.3.1 Como este Tribunal tiene fijado, el derecho fundamental al debido proceso,
consagrado en el artculo 139, numeral 3), de la Constitucin, comprende una serie de
garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efecti-
vo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una perso-
na, pueda considerarse justo (STC Exp. N 10490-2006-AA, fundamento 2). De ah que
este Tribunal haya destacado que el mbito de irradiacin de este derecho continente no
abarca exclusivamente al mbito judicial, sino que se proyecta tambin al mbito de los
procesos administrativos (STC Exp. N 07569-2006-AA/TC, fundamento 6).
Tambin este Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia (STC Exp.
N 03359-2006-PA/TC, por todas) que el debido proceso y los derechos que lo con-
forman, p. e. el derecho de defensa resultan aplicables al interior de la actividad

313
EL DESPIDO LABORAL

institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha previsto la posibilidad de


imponer una sancin tan grave como la expulsin. En tal sentido, si el emplazado con-
sideraba que el actor cometi alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por
escrito, los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio, y
otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de los descargos
correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa.
Por su parte, el derecho de defensa se encuentra reconocido expresamen-
te por el artculo 139, numeral 14, de nuestra Constitucin, y constituye un ele-
mento del derecho al debido proceso. Segn lo ha precisado la jurisprudencia de
este Tribunal, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuan-
do, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
concretos actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, sufi-
cientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos [STC Exp.
N 1231-2002-HC/TC]. Es as que el derecho de defensa (de naturaleza proce-
sal) se constituye como fundamental y conforma el mbito del debido proceso, sien-
do presupuesto para reconocer la garanta de este ltimo. Por ello, en tanto dere-
cho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudie-
ran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso
o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters.
4.3.2. En el caso de autos, la controversia constitucional radica en determinar si la
entidad demandada, al dar por culminado el vnculo laboral con la actora, lo hizo obser-
vando el debido proceso, o si, por el contrario, lo lesion. Efectuada esta precisin, debe
comenzarse por evaluar la supuesta lesin del derecho de defensa, toda vez que forma
parte del derecho al debido proceso.
4.3.3. De acuerdo con lo previsto por el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-
97-TR, el empleador no podr despedir a un trabajador por causa relacionada con su
conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis (6)
das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es
decir, el despido se inicia con una carta de imputacin de cargos para que el trabajador
pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere
conveniente a su derecho.
4.3.4. En el presente caso ya ha quedado determinado que la recurrente mantena
con la entidad demandada una relacin laboral a plazo indeterminado, la cual se dio por
terminada sin expresarse causal alguna; es decir, la actora fue despedida por su emplea-
dor sin que este le haya remitido previamente una carta de imputacin de faltas graves.
4.3.5. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso la entidad
demandada tambin ha vulnerado el derecho al debido proceso de la recurrente; espec-
ficamente, su derecho de defensa.
5. EFECTOS DE LA SENTENCIA
5.1. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada
ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo, a la proteccin contra el despi-
do arbitrario y al debido proceso, corresponde ordenar la reposicin de la demandante

314
JURISPRUDENCIA

como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que vena desempeando o en otro


de similar categora o nivel, en el plazo de dos das, bajo apercibimiento de que el juez
de ejecucin imponga las medidas coercitivas previstas en los artculos 22 y 59 del
Cdigo Procesal Constitucional.
5.2. Asimismo, de conformidad con el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, la entidad emplazada debe asumir los costos procesales, los cuales debern ser
liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia.
5.3. Finalmente, teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima
la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario,
este Tribunal estima pertinente sealar que cuando se interponga y admita una demanda
de amparo contra la Administracin Pblica que tenga por finalidad la reposicin de la
parte demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia econmica
que tiene que preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba
se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inme-
diata la sentencia estimativa.
En estos casos la Administracin Pblica, para justificar el mantenimiento de la
plaza presupuestada, tendr que tener presente que el artculo 7 del CPConst. dispone
que El Procurador Pblico, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, est
facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinin profesional
motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.
Con la opinin del Procurador Pblico puede evitarse y preverse gastos fiscales,
ya que la Administracin Pblica puede allanarse a la demanda (si es que la pretensin
segn la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o
proseguir con el proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectacin de los dere-
chos al trabajo, a la proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso; en con-
secuencia, NULO el despido de que ha sido objeto la demandante.
2. ORDENAR que la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Piura repon-
ga a doa Lorena del Pilar Crdova Guerrero como trabajadora a plazo indeterminado
en el puesto de trabajo que tena antes del cese o en otro de igual o similar nivel, en el
plazo de dos das, bajo apercibimiento de que el juez de ejecucin aplique las medidas
coercitivas prescritas en los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional, con el
abono de los costos procesales.
Publquese y notifquese.
SS. BEAUMONT CALLIRGOS, MESA RAMREZ, ETO CRUZ

315
EL DESPIDO LABORAL

05 Tratamiento del despido en los trabajadores de confianza

Los trabajadores que asumen un cargo de direccin o de confianza


estn supeditados a la confiabilidad del empleador en sus funciones.
En este caso, el retiro de la misma puede ser invocado por el empleador
y constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo
al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa
grave, que son objetivos.

EXP. N 02961-2012-PA/TC-HUAURA
WILBERT NEMESIO FLORES GUERRA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 22 das del mes de octubre de 2012, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesa Ramrez y Eto
Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Wilbert Nemesio Flores
Guerra contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, de fojas 468, su fecha 25 de abril de 2012, que declar infundada la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2011 y escrito subsanatorio de fecha
24 de febrero de 2011, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Gobierno
Regional de Lima solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue obje-
to; y que, en consecuencia, sea reincorporado al cargo de Jefe de Logstica que vena
desempeando desde el 1 de junio de 2007, y se ordene el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir y los costos procesales. Sostiene que estuvo laborando en el gobier-
no demandado, en la Gerencia de Administracin de Logstica, bajo el rgimen labo-
ral privado, habindosele encargado la jefatura del rea de logstica hasta el 3 de enero
de 2011, fecha en la que de manera arbitraria fue despedido vulnerndose sus derechos
constitucionales al trabajo, a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, y a la igual-
dad ante la ley y a la no discriminacin. Manifiesta que se desempe en labores de
carcter permanente por ms de tres aos y que, por tanto, le corresponde la proteccin
prevista en el artculo 1 de la Ley N 24041.
El Procurador Pblico del gobierno demandado propone la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa y contesta la demanda argumentando que con-
forme a lo dispuesto en el Informe N 0137-2011-GRL/SGRA-ORH, la designa-
cin del recurrente en el cargo de confianza de Jefe de la Oficina Regional de Logs-
tica se efectu desde el 1 de junio de 2007 mediante la Resolucin Ejecutiva Regional

316
JURISPRUDENCIA

N 0617-2007-PRES, dndose por concluida a travs de la Resolucin Ejecutiva Regio-


nal N 0044-2011-PRES de fecha 1 de enero de 2011. Seala que a los empleados de
confianza no se les puede aplicar nicamente el Decreto Legislativo N 728, Rgimen
Laboral del actor al que estuvo sometido, sino tambin la Ley N 28715, que establece
las causales para resolucin de los contratos del personal de confianza; por ello el retiro
de la confianza de un trabajador que no ingres mediante un concurso pblico de mri-
tos no generar derecho a una indemnizacin, toda vez que pueden ser designados o
removidos por decisin de su empleador. Refiere que de acuerdo con las funciones que
realiza un trabajador, se determinar si un cargo es o no de confianza; por lo tanto, el
demandante, al haber sido un trabajador de confianza por desempearse como Jefe de la
Oficina de Logstica, no ha sido objeto de un despido arbitrario.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil Transitorio de Huacho, con fecha 16
de agosto de 2011, declara infundada la excepcin propuesta; y con fecha 16 de diciem-
bre de 2011 declara infundada la demanda, por considerar que de los medios proba-
torios que obran en autos se desprende que el actor ejerca un cargo de confianza al
encontrarse directamente subordinado a la direccin del empleador o de los actos de
direccin. El a quo sostiene que si bien en las resoluciones ejecutivas regionales de
los aos 2007, 2008 y 2009, que aprobaron el Manual de Organizacin y Funciones y
el Cuadro de Asignacin de Personal, no se haba establecido que el cargo de Jefe de
Logstica sea de confianza, sin embargo su inobservancia no enerva dicha condicin al
haberse acreditado que por las funciones desempeadas el demandante s era un traba-
jador de confianza.
La Sala revisora confirma la apelada por similares fundamentos.
El demandante interpone recurso de agravio constitucional contra la sentencia de
vista, ratificndose en los trminos de su demanda, pero incidiendo en que las labores
que desempeaba no pueden ser consideradas como propias de un trabajador de con-
fianza, porque no estaban destinadas a la toma de decisiones, propias del personal de
direccin.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
El demandante solicita su reposicin en el cargo que vena desempeado, porque
sostiene haber sido despedido arbitrariamente argumentndose que era un trabajador de
confianza. Afirma que el cargo que ocupaba de Jefe de Logstica nunca fue considera-
do como de confianza; por lo que solicita su reincorporacin. Alega que se han vulnera-
do sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional
efectiva, a la igualdad ante la ley y a la no discriminacin.
2. Consideraciones previas
En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a
la materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
Exp. N 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal consi-
dera que, en el presente caso, corresponde evaluar si el recurrente ha sido objeto de un
despido arbitrario conforme seala en su demanda.

317
EL DESPIDO LABORAL

3. Sobre la afectacin del derecho al trabajo


3.1. Argumentos del demandante
El actor sostiene que se ha vulnerado su derecho al trabajo al haber sido despedido
arbitrariamente argumentndose que era un trabajador de confianza. Refiere que el cargo
que ocupaba como Jefe de Logstica no estaba considerado como de confianza dentro de
la institucin y que, atendiendo a las funciones que realizaba, tampoco encaja dentro de
la definicin de un trabajador de confianza.
3.2. Argumentos de la demandada
La parte demandada argumenta que el recurrente ocupaba un cargo de confianza y,
por lo tanto, el retiro de la confianza no genera que se produzca un despido arbitrario ni
el pago de una indemnizacin.
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
3.3.1. El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per establece que: El traba-
jo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realizacin de una
persona. Mientras que el artculo 27 de la carta magna seala que: La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
3.3.2. De acuerdo con lo previsto en el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-
TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo
con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimis-
mo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de
direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
3.3.3. Este Colegiado en la STC Exp. N 03501-2006-PA/TC, ha considerado que
los trabajadores que asumen un cargo de direccin o de confianza estn supeditados a la
confiabilidad del empleador en sus funciones. En este caso, el retiro de la misma puede
ser invocada por el empleador y constituye una situacin especial que extingue el con-
trato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa
grave, que son objetivos.
Asimismo, ha establecido que si un trabajador desde el inicio de sus labores cono-
ce de su calidad de personal de confianza o direccin, o por el hecho de realizar labores
que implique tal calificacin, estar sujeto a la confianza del empleador para su estabili-
dad en su empleo; de lo contrario, solo cabra la indemnizacin o el retiro de la confian-
za depositada en l, tal como este Colegiado ha resuelto en la STC 0575-2011-PA/TC,
en la que se seala que: () la realidad de los hechos y la naturaleza de las labores son
la que determinan si un cargo es, o no, de confianza o de direccin y no un concurso
pblico. Por lo tanto, a fin de determinar si el recurrente era o no un trabajador de con-
fianza, se deber analizar el presente caso en funcin de lo dispuesto en las SSTC Ns
03501-2006-PA/TC y 0575-2011-PA/TC.
3.3.4. De lo expresado por el propio actor en su demanda, del Informe N 0136-
2011-GRL/SGRA-ORH, de fecha 29 de marzo de 2011 (ff.jj. 34 y 35), de la liquidacin
de beneficios sociales (f.j. 38), la Resolucin Ejecutiva Regional N 617-2007-PRES de
fecha 13 de setiembre de 2007 (f.j. 97), y de las planillas de pago de remuneraciones

318
JURISPRUDENCIA

(ff.jj. 108 a 138), se corrobora que el demandante ejerci el cargo de Jefe de Logstica
de la Sub gerencia Regional de Administracin del Gobierno Regional de Lima. Por lo
tanto, la presente controversia gira en torno a determinar cul es la naturaleza del cargo
desempeado por el actor, pues a partir de ello se podr llegar a la conclusin de la exis-
tencia o no de un despido arbitrario.
3.3.5. En el presente caso, de acuerdo con lo contemplado en la parte pertinente del
Manual de Organizacin y Funciones del Gobierno Regional de Lima (f.j. 95), el cargo
de Jefe de Logstica tiene, entre sus principales funciones: Conducir el desarrollo de
los procesos tcnicos de abastecimiento (), a) Dirigir la formulacin de los planes y
programas del sistema de abastecimiento y servicios generales de la institucin. B) Diri-
gir la formulacin del proyecto del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, su
evaluacin y actualizacin. Asimismo en el referido documento se seala que: () El
Jefe de la Oficina de Logstica ejerce autoridad sobre el personal de dicha unidad org-
nica (). La Oficina de Logstica coordina () externamente con otras instituciones
relacionadas con el desarrollo de las funciones comprendidas en el mbito de su com-
petencia 4. CANALES DE COORDINACIN. Interna: Gerentes y Jefes de Oficina y
personal de las dems unidades orgnicas (). Mientras que en la Resolucin Ejecuti-
va Regional N 404-2007-PRES, de fecha 5 de junio de 2007 (ff.jj. 364 y 366), y en las
resoluciones de los aos 2008 (ff.jj. 367 a 369), y 2009 (ff.jj. 370 a 373), que aprobaron
el Cuadro de Asignacin de Personal, se consigna que el Jefe de Logstica tiene como
clasificacin funcional la de Ejecutivo. Se desprende entonces que el accionante ocu-
paba un puesto en el cual las funciones asignadas, las responsabilidades y la representa-
tividad que de aquellas se derivan son propias de un trabajador de confianza, conforme a
lo sealado en la STC Exp. N 03501-2006-PA/TC.
3.3.6. De otro lado, segn lo dispuesto por el artculo 59 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-TR, para la
calificacin de los puestos de confianza el empleador deber, entre otros requisitos,
comunicar por escrito tal calificacin, consignar en el libro de planillas y en las boletas
de pago la calificacin correspondiente. Asimismo, el artculo 60 del mencionado regla-
mento prescribe que la calificacin de los puestos de confianza es una formalidad que
debe observar el empleador; sin embargo, su inobservancia no enerva dicha condicin
si de la prueba actuada esta se acredita, debido a que la categora de trabajador de con-
fianza depende de la naturaleza de las funciones desempeadas y no de la denominacin
que se le d al puesto.
Siendo as, el hecho de que el gobierno demandado no haya calificado expresamen-
te el cargo de jefe de logstica como uno de confianza no comporta que dicho cargo no
pueda ser considerado como tal, pues ello depender de la naturaleza de las funciones
que son propias de dicho cargo. Adems y sin perjuicio de lo antes expuesto, se infiere
que el demandante desde el inicio de su relacin laboral tena conocimiento de que ocu-
paba un cargo calificado como de confianza, por cuanto la Resolucin Ejecutiva Regio-
nal N 617-2007-PRES, que dispuso su designacin como Jefe de Logstica desde el ao
2007, precisa en uno de sus considerandos que la designacin la efecta el Presidente
Regional por contar con facultades para nombrar y cesar a los funcionarios de confian-
za (f.j. 97).

319
EL DESPIDO LABORAL

3.3.7. Se concluye entonces que el demandante estuvo realizando funciones que


son propias de un trabajador de confianza, debido a las funciones y las caractersticas
propias del mismo, lo que ha quedado acreditado con los documentos sealados en el
fundamento 3.3.5 supra. En consecuencia, con la expedicin de la Resolucin Ejecutiva
Regional N 0044-2011-PRES, de fecha 1 de enero de 2011 (ff.jj. 36 y 37), que dio por
concluida la designacin del demandante en el cargo que ocupaba, no se ha vulnerado
derecho constitucional alguno, razn por la cual la demanda debe desestimarse.
4. Sobre la afectacin de los derechos a la tutela procesal efectiva y al debido
proceso
4.1. Argumentos del demandante
El recurrente sostiene que se han vulnerado sus derechos a la tutela procesal efec-
tiva y al debido proceso porque no corresponda que sea cesado a travs del retiro de la
confianza, toda vez que gozaba de estabilidad laboral.
4.2. Argumentos del demandado
El gobierno demandado argumenta que el actor era un trabajador de confianza y
por lo tanto fue cesado por habrsele retirado la confianza, no siendo necesario el proce-
dimiento de despido previsto en el Decreto Supremo N 003-97-TR.
4.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
4.3.1. Dado que este Tribunal ha llegado a la conclusin de que el actor era un tra-
bajador de confianza, el cese de sus funciones en virtud al retiro de la confianza que se
le haba otorgado para ejercer el cargo de Jefe de Logstica no vulner los derechos a la
tutela procesal efectiva y al debido proceso del demandante, puesto que no era necesa-
rio seguir el procedimiento de despido regulado en el Decreto Supremo N 003-97-TR,
y por tanto no corresponde amparar la presente demanda.
5. Sobre la afectacin al derecho a la igualdad ante la ley y a la no
discriminacin
5.1. El demandante no precisa cmo es que se habra afectado los derechos a la
igualdad ante la ley y a la no discriminacin, ni se infiere de autos que tales derechos
constitucionales hayan sido vulnerados por el gobierno demandado, por lo que tampoco
procede estimarse la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, porque no se ha acreditado la vul-
neracin de los derechos al trabajo, a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a la
igualdad ante la ley y a la no discriminacin.
Publquese y notifquese.
SS. BEAUMONT CALLIRGOS, MESA RAMREZ, ETO CRUZ

320
JURISPRUDENCIA

06 Potestad de despido y principio de inmediatez

El acto de despido es una potestad del empleador; es decir, es un acto


unilateral de voluntad, motivo por el cual si este no adopta la decisin
de dar por concluida la relacin laboral dentro de un periodo razonable
desde que conoci la falta, se debe considerar que ha renunciado a ese
derecho y ha perdonado dicha falta.

EXP. N 01112-2012-PA/TC-LIMA
PABLO MANUEL YACTACO CHUMPITAZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 7 das del mes de enero de 2013, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesa Ramrez y Eto
Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Pablo Manuel Yactaco Chumpitaz
contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 232, su fecha 22 de noviembre de 2011, que declar improcedente la
demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de abril de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra
el Presidente de la Comisin de Adecuacin de la Estructura Acadmica y Administra-
tiva de la Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes del Per - ENSABAP a
los requisitos de la Ley N 23733, Ley Universitaria, solicitando que se ordene su repo-
sicin en su puesto de trabajo como docente, pues considera que se han vulnerado sus
derechos constitucionales al debido proceso y al trabajo, as como el principio de inme-
diatez. Refiere que fue arbitrariamente despedido mediante carta notarial de fecha 27 de
enero de 2010, bajo la falsa imputacin de haber incurrido en falta grave contemplada
en el literal f) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR, presuntamente por
haberse dirigido de manera amenazante y con frases irrespetuosas y ofensivas al empla-
zado, cuando en los hechos sus expresiones solo constituyen un ejercicio de su derecho
constitucional a opinar sobre un acto administrativo. Precisa el actor que el demandado
ha transgredido el principio de inmediatez, pues los hechos imputados como falta acon-
tecieron el da 29 de mayo de 2009 y la carta de preaviso de despido le fue cursada el 29
de diciembre de 2009.
El Director General de la Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes del
Per - ENSABAP interpone tacha contra diversos medios probatorios presentados por
el actor, propone la excepcin de incompetencia por razn de la materia, y contesta la

321
EL DESPIDO LABORAL

demanda sealando que en el cese del demandante se ha observado el debido proceso,


pues fue despedido al haberse acreditado que falt de palabra al Presidente de la Comi-
sin de Adecuacin de la Estructura Acadmica y Administrativa, conforme lo sustenta
el Informe Legal N 023-2010-DAL-ENSABAP, de fecha 13 de enero de 2010.
El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 7 de octubre de 2010, decla-
ra infundada la excepcin propuesta y, con fecha 25 de enero de 2011, declara infundada la
tacha de documentos e improcedente la demanda, por considerar que el acervo probatorio
obrante en autos resulta insuficiente para determinar de manera fehaciente si el actor incu-
rri en la falta grave que se le imputa o, si por el contrario, se trata de un despido fraudulen-
to, por lo que el proceso de amparo no resulta ser la va idnea por carecer de estacin pro-
batoria, conforme lo establece el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
La sala superior revisora confirm la apelada por el mismo argumento.
FUNDAMENTOS
. Delimitacin del petitorio y procedencia de la demanda
1. El recurrente alega haber sido vctima de un despido fraudulento, lesivo de sus
derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, razn por la cual solicita que se
ordene su reposicin en el puesto de trabajo. Asimismo, seala que no se ha observado
el principio de inmediatez, pues fue despedido despus de haber trascurrido siete meses
de acontecidos los hechos que se le imputan como faltas.
2. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes y en atencin a los
criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral indi-
vidual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. N 00206-2005-
PA/TC, que constituyen precedente vinculante, en el presente caso corresponde evaluar
si el demandante ha sido objeto de un despido lesivo de sus derechos constitucionales.
. Anlisis del caso concreto
3. Este Colegiado considera que, en primer trmino, se debe dilucidar si en el pro-
cedimiento de despido del recurrente se ha afectado el principio de inmediatez, pues su
inobservancia implicara la inexistencia de una falta grave.
4. El principio de inmediatez en el procedimiento de despido ha sido regulado en el
artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que expresamente establece:
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de
seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formu-
lare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibi-
lidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la
conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al
centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la
remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exonera-
cin debe constar por escrito.
Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el artculo 32, debe
observarse el principio de inmediatez.

322
JURISPRUDENCIA

5. Asimismo, en la STC N 00453-2007-PA, este Tribunal delimit los alcances de


dicho principio, el cual constituye un lmite temporal a la facultad del empleador de san-
cionar al trabajador por la comisin de una falta, estableciendo que:
(...)
7. El principio de inmediatez tiene dos etapas definidas:
i) El proceso de cognicin, que estara conformado por todos los hechos
que ocurren despus de la comisin de la falta por el trabajador, lo
que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raz de
una accin propia, a travs de los rganos que dispone la empresa o a
raz de una intervencin de terceros como los clientes, los proveedo-
res, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encua-
drar o definir la conducta descubierta como una infraccin tipificada por
la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicar-
se a los rganos de control y de direccin de la empleadora, que repre-
sentan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el
conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no pro-
duce ningn efecto para el cmputo de cualquier trmino que recaiga
bajo la responsabilidad de la empresa (Ibdem. Comentario a la Casacin
N 1917-2003-Lima (El Peruano, 31 de mayo de 2007). Citando el comen-
tario de Jaime Beltrn Quiroga, p. 231); es decir, que se tome conocimiento
pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar decisiones en el
marco de las facultades sancionadoras del empleador.
ii) El proceso volitivo se refiere a la activacin de los mecanismos decisorios
del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por
esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del
patrono. El inicio de este proceso est dado por la evolucin de la gravedad
de la falta, por las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las
relaciones laborales existentes en la empresa, y por el examen de los anteceden-
tes del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo,
para establecer si exceda los mrgenes de confianza depositados en l. Con este
cuadro de perspectivas la segunda etapa est dada por la toma de decisin que
depende de la complejidad que tenga la organizacin empresarial, ya que mien-
tras mayor sea esta, las instancias que intervengan en la solucin debern ser
ms numerosas y, por el contrario, mientras ms simple sea, como el caso de un
empresario individual que dirija su propia pequea empresa, bastar con su sola
decisin, la que podr ser adoptada en el ms breve plazo (Ibdem).
8. En consecuencia, los trminos o plazos existentes entre ambas etapas es varia-
do y se dan de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, as como de la
organizacin empresarial. Entonces el principio de inmediatez resulta suma-
mente elstico, (Ibdem) teniendo en cuenta que incluso al interior de estas
etapas se desarrolla un procedimiento, tal como ha sido sealado supra.
9. En el mismo sentido, en el mbito internacional tambin se ha determinado la
importancia del principio de inmediatez y su relacin con el plazo razonable.

323
EL DESPIDO LABORAL

As, la Recomendacin N 166 de la OIT sobre la terminacin de la rela-


cin laboral, en su numeral 10 seala que: se debera considerar que el
empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relacin
de trabajo de un trabajador a causa de una falta de este si no hubiera
adoptado esta medida dentro de un periodo razonable desde que tuvo
conocimiento de la falta.
10. De lo dicho hasta ac, se deduce claramente que el plazo razonable para
ejercer la facultad sancionadora del empleador no est determinado por un
determinado periodo de tiempo fijo, sino por las situaciones especiales que
pudieran presentarse y por las acciones realizadas por el empleador a fin de
establecer certeramente la falta cometida en las etapas descritas en los funda-
mentos precedentes (el resaltado es nuestro).
6. En el caso de autos, de la carta de preaviso de despido, de fecha 29 de diciembre
de 2009, obrante a fojas 7, se aprecia que al demandante se le imputa que () en una
reunin llevada a cabo el 29 de mayo del presente ao, en las oficinas de la Sede Central
de esta Institucin, su persona se dirigi en contra del suscrito expresando frases irres-
petuosas y ofensivas, en forma indisciplinada, elevando la voz en forma amenazante, y
vociferando textualmente: Ud. no representa a nadie, su designacin como Presiden-
te de la Comisin es ilegal, entre otras frases de este tipo, cometiendo de esta forma un
acto de indisciplina y faltamiento de palabra verbal en contra de su empleador ().
7. Como puede fcilmente advertirse, la supuesta falta grave habra sido cometi-
da siete meses antes de cursarse al recurrente la carta de preaviso de despido. Al respec-
to, es preciso tener presente que, conforme ya lo ha sostenido este Colegiado en la cita-
da STC Exp. N 00453-2007-PA, el acto de despido es una potestad del empleador; es
decir, es un acto unilateral de voluntad, motivo por el cual si este no adopta la decisin
de dar por concluida la relacin laboral dentro de un periodo razonable desde que cono-
ci la falta, se debe considerar que ha renunciado a ese derecho y ha perdonado dicha
falta. Dicha potestad es inherente al poder de direccin del empleador, que le permite
dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. En ese sentido, es el empleador quien, ante
la existencia de una falta de un trabajador considerada como grave, ostenta el poder de
direccin y la facultad de despedirlo o no. As tambin lo entiende la doctrina; en efecto,
sobre el tema, Nstor de Buen seala que:
La posibilidad de rescindir [el contrato de trabajo] no implica que, necesariamen-
te, se deba hacer uso de esa facultad. El patrn o el trabajador afectados por el incumpli-
miento de la otra parte, bien pueden pasar por alto esa situacin(1).
Por su parte, Blancas Bustamante sostiene que:
() as como la falta grave o el incumplimiento del trabajador hace nacer
a favor del empleador el derecho a despedir al infractor, la decisin, expre-
sa o tcita, de aquel de no ejercerlo determina la caducidad del derecho. La
voluntad tcita del empleador, en ese sentido, se manifiesta cuando teniendo

(1) De Buen L., Nstor, Derecho del Trabajo, t. I, 4a ed., Editorial Porra, Mxico, 1981, t. I., p. 550.

324
JURISPRUDENCIA

conocimiento indubitable de la infraccin cometida, deja transcurrir el tiempo


sin reaccionar a dicho evento(2).
8. En el caso de autos, los hechos que se imputan al recurrente como falta grave
fueron plenamente conocidos por su empleador el mismo da en que acontecieron, pues
el presunto agraviado con las expresiones que habra formulado el actor es el funcio-
nario que aplic la sancin de despido, y no representan complejidad ni denotan una
situacin especial que haya requerido un plazo extenso para determinar la existencia de
una falta grave; asimismo, de lo actuado se advierte que la demandada no ha esgrimi-
do argumento alguno para justificar su inaccin. En consecuencia, en el procedimien-
to de despido del demandante la entidad emplazada ha infringido el principio de inme-
diatez, pues no tom en cuenta que, como empleador, y en mrito de las facultadas que
le confiere el poder de direccin, ya haba aceptado y olvidado los hechos imputados
como falta grave, motivo por el cual el despido del recurrente ha devenido en arbitrario
y lesionado su derecho constitucional al trabajo, correspondiendo por lo tanto estimar la
demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneracin del dere-
cho al trabajo; en consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante.
2. Ordenar a la Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes del Per
-ENSABAP que cumpla con reincorporar a don Pablo Manuel Yactaco Chumpitaz como
trabajador a plazo indeterminado, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o
similar nivel, en el plazo mximo de dos das siguientes de notificada la presente sen-
tencia, bajo apercibimiento de que el juez de ejecucin aplique las medidas coercitivas
prescritas en los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional, con el abono de
los costos del proceso.
Publquese y notifquese.
SS. BEAUMONT CALLIRGOS, MESA RAMREZ, ETO CRUZ

(2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el derecho laboral peruano, 2 ed., Ara Editores,
Per, 2006, p. 232.

325
EL DESPIDO LABORAL

07 Condonacin de falta grave: Se asume si hay inaccin del empleador


para iniciar el procedimiento de despido por la comisin de falta

En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable entre el


momento del conocimiento de la comisin de la falta grave y el inicio
del procedimiento de despido y la imposicin de la sancin, es decir,
cuando exista un periodo prolongado e irrazonable, en virtud del prin-
cipio de inmediatez, se entender que el empleador: a) ha condonado u
olvidado la falta grave, y b) ha tomado la decisin tcita de mantener
vigente la relacin laboral.

EXP. N 04598-2012-PA/TC-LA LIBERTAD


SERGIO MARCELO VILCHES GARRIDO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, al primer da del mes de julio de 2013, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Calle Hayen y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Sergio Marcelo Vilches
Garrido contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 210, su fecha 18 de abril de 2012, que
declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de marzo de 2011, el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la Municipalidad Provincial de Trujillo, solicitando que se declare nulas las cartas de
preaviso de despido Ns 004-2011-MPT/GPER y 012-2011-MPT/GPER, de fechas 5 de
enero y 11 de enero de 2011, respectivamente, y la carta de despido N 03-2011-MPT,
de fecha 1 de febrero de 2011, y que, por consiguiente, se lo reponga en el cargo que
vena desempeando como agente de seguridad ciudadana. Refiere que de manera frau-
dulenta se le imput como falta grave haber lesionado a un menor de edad, mediante
golpes con una vara de goma en el muslo izquierdo, en el dedo meique de la mano
y el antebrazo izquierdo, y que la emplazada no ha cumplido con acreditar la existen-
cia de la falta grave con medios probatorios idneos, lcitos y de actuacin inmediata,
que lleven a determinar la autora de las lesiones en agravio del menor. Agrega que el
empleador necesariamente debe valorar si la infraccin en la que incurre el trabajador
reviste la gravedad suficiente que haga insostenible el vnculo laboral, de modo que la
determinacin de la sancin sea razonable y proporcional a la falta cometida, pues en
caso contrario cualquier incumplimiento laboral traer consigo el ejercicio de su facul-
tad sancionadora a travs del despido. Seala que en su caso la ausencia de gravedad y

326
JURISPRUDENCIA

la inexistencia de comprobacin de la falta grave, impide la existencia de una relacin


de causalidad entre la falta y el despido, por lo que el despido efectuado en su contra no
es razonable ni proporcional.
Aduce que se ha vulnerado el principio de inmediatez porque desde que se pre-
sent la denuncia ante la Subgerencia de Seguridad Ciudadana, esto es, desde el 13 de
setiembre de 2010 hasta el 11 de enero de 2011 fecha esta ltima en la que se le notifi-
ca al actor la carta de preaviso de despido han transcurrido 4 meses. Alega asimismo la
vulneracin de sus derechos al trabajo, al debido proceso y de defensa.
El Procurador Pblico de la Municipalidad demandada contesta la demanda sea-
lando que el actor no ha sido vctima de un despido fraudulento y mucho menos arbitra-
rio, toda vez que el motivo del cese del vnculo laboral se ha producido en mrito a una
causa justa de despido por haber incurrido en la falta grave consistente en el incumpli-
miento de sus labores y la comisin de actos de violencia y grave indisciplina.
El Stimo Juzgado Especializado Civil de La Libertad, con fecha 21 de diciembre
de 2011, declar infundada la demanda, por considerar que de los medios probatorios
obrantes en autos no se aprecia que exista un nimo perverso y auspiciado por el enga-
o, esto es que en ningn momento se le ha imputado al demandante la comisin de
hechos falsos, habindosele dado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa con la
presentacin de su descargo; no obstante ello, no logr desvirtuar las imputaciones que
se le hiciera, por lo que no se advierte ninguna vulneracin al derecho constitucional al
trabajo, ni mucho menos a la presuncin de inocencia.
La Sala Superior competente confirm la apelada, por similares fundamentos.
En su recurso de agravio constitucional el demandante se ratifica en los trminos
expuestos en su demanda.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
La pretensin tiene por objeto que se deje sin efecto la carta de preaviso de des-
pido N 012-2011-MPT/GPER, de fecha 11 de enero de 2011, y la carta de despido
N 03-2011-MPT, de fecha 1 de febrero de 2011, mediante las cuales se resolvi dar
por extinguida la relacin laboral que mantenan las partes del presente proceso, y
que, por consiguiente, se reponga al demandante en el cargo que vena desempeando
como agente de seguridad ciudadana. Alega la vulneracin de sus derechos al traba-
jo, al debido proceso y de defensa, y de los principios de inmediatez, razonabilidad y
proporcionalidad.
2. Consideraciones previas
En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas
a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
Exp. N 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal consi-
dera que, en el presente caso, corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un
despido fraudulento y si se ha vulnerado sus derechos al trabajo, al debido proceso y de
defensa, y los principios de inmediatez, razonabilidad y proporcionalidad.

327
EL DESPIDO LABORAL

3. Sobre la afectacin del derecho al trabajo


3.1. Argumentos del demandante
El actor sostiene que se ha vulnerado su derecho al trabajo porque la emplazada
no ha cumplido con acreditar la existencia de la falta grave, con medios probatorios id-
neos, lcitos y de actuacin inmediata, que lleven a determinar la autora de las lesiones
en agravio de un menor de edad.
3.2. Argumentos de la demandada
La parte demandada argumenta que est debidamente acreditada la falta grave en la
que incurri el demandante y por eso fue despedido.
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
3.3.1. El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per establece que: El traba-
jo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realizacin de una
persona. Por lo que corresponde analizar a este Tribunal si el demandante ha sido des-
pedido de manera contraria a ley.
3.3.2. De la carta de imputacin de cargos, de fecha 11 de enero de 2011, obran-
te a fojas 18, se desprende que al demandante se le imput las siguientes faltas graves:
i) no cumplir con su deber de actuar con responsabilidad, ni con el ejercicio adecuado
del cargo, ii) inobservancia del principio de idoneidad de todo servidor pblico previs-
to en los artculos 6 y 7 de la ley N 27815; y iii) el incumplimiento de las obligaciones
de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y los actos de violen-
cia y grave indisciplina, faltas previstas en los literales a) y f) del artculo 25 del Decreto
Supremo N 003-97-TR.
3.3.3. De la citada carta se advierte que la falta grave atribuida al demandante se
sustenta en el hecho de que en su condicin de agente de seguridad ciudadana y duran-
te su servicio del 12 de setiembre de 2010, agredi fsicamente al menor de edad ACB.
3.3.4. Al respecto, en la conclusin N 1 del Informe N 041-2010-GSC y DC/SGSC/
DCR, de fecha 17 de noviembre de 2010, expedido por el encargado de investigaciones de
la Municipalidad demandada, obrante de fojas 126 a 130, se seala lo siguiente:
Que, el Polica de Seguridad Ciudadana N 198 - Sergio Marcelo VILCHES
GARRIDO (31) resultara ser el presunto agresor en agravio del menor AJCB
(15), sobre los hechos ocurridos el 12-SET-10 a horas 20.40 aproximadamente
en la Plaza de Armas, en la forma y circunstancias que se detallan en el cuerpo
del presente documento; por las siguientes consideraciones:
a. Por la imputacin directa del menor agraviado, quien lo ha identificado,
reconocido y sindicado.
b. Por la preexistencia de las lesiones, acreditadas con las fotos ().
d. Por las manifestaciones recibidas.
e. Por la testimonial recibida ().
3.3.5. Asimismo, en la carta de despido de fecha 1 de setiembre de 2011 (en el
segundo y quinto prrafo del punto II comisin de falta grave), obrante a fojas 152 y

328
JURISPRUDENCIA

153, la entidad emplazada le comunica al demandante su decisin de despedirlo,


porque:
De la valoracin de los descargos presentados se determina, que no logran
desvirtuar las imputaciones hechas en la carta de preaviso, en virtud a las foto-
grafas existentes, la declaracin y reconocimiento del menor agraviado, la
declaracin de su compaero de servicios las denuncias presentadas por los ser-
vidores en su contra por actos de violencia, y los Memorandos N 101-2010-
MPT/GSCYDC/SGSC Y N 219-2010-MPT/GSCYDC/SGSC de llamadas de
atencin por mala conducta, respectivamente.
Que, la Gerencia de Personal, al conocer su conducta le imputa falta grave de
conformidad a lo prescrito en los literales a) y f) del artculo 25 del TUO del
D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su Regla-
mento el D. Supremo N 003-97-TR, referido al incumplimiento de las obli-
gaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, as
como los actos de violencia y grave indisciplina, concordantes con los artculos
6 y 7 de la Ley N 27815 - Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica.
3.3.6. Sobre la falta grave imputada al actor, si bien este aduce que no ha cometido
dicha y que no se ha acreditado su existencia con medios probatorios idneos, lcitos y de
actuacin inmediata, que conduzcan a determinar la existencia de las lesiones en agravio
del menor y quien sera el autor de las mismas; sin embargo, se advierte del documento
denominado Referencia del menor AJCB (15), de fecha 13 de setiembre de 2010, obran-
te a fojas 133 y 134, en su referente 4, que el menor agredido, al ser preguntado si puede
precisar las identidades del miembro de la PSC y de la PNP que lo agredieron, seala
que; () solamente pude distinguirle la ltima cifra de su cdigo, que era el nmero 8,
pero si lo puedo identificar, ya que era un sujeto alto, blancn, bien agarrado en su con-
textura; y, en esta oficina me han mostrado un lbum fotogrfico en la computadora que
obra en esta unidad y he podido reconocer al polica de Seguridad Ciudadana con el N
198, como el mismo agente PSC que me agredi con la vara el da de ayer a horas 20.10
aproximadamente en la esquina de los jirones Pizarro y Almagro, en la esquina de la
Plaza