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En mrito de ello, en la STC 00010-2002-AI/TC el Tribunal Constitucional estableci

que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino
tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por la ley,
prohibindose tanto la aplicacin por analoga, como tambin el uso de clusulas
generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones.

EXP. N. 01657-2010-PC/TC
PIURA
GERMN GERARDO
BURNEO FOSSA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de diciembre de 2011, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayora de
los magistrados Mesa Ramrez y Eto Cruz, el voto en discordia del magistrado
Beaumont Callirgos y el voto dirimente del magistrado Calle Hayen, que se
agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Germn Gerardo


Burneo Fossa contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en
lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 106, su fecha 31 de
marzo de 2010, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el representante


de la Oficina de Normalizacin Previsional, solicitando que se ordene dar
cumplimiento a lo establecido en el artculo 207 inciso 2 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (Ley 27444); y, consecuentemente, se
cumpla con resolver su recurso administrativo de reconsideracin y se realice una
investigacin respecto a la responsabilidad del emplazado.

La ONP contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o


infundada, arguyendo que en el presente caso no existe silencio absoluto por su
parte ya que al actor se le ha emitido una resolucin, y respecto al recurso de
apelacin refiere que el actor tiene expedita la va del silencio negativo a fin de
agotar la va administrativa.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Piura, con fecha 5 de
noviembre de 2009, declar improcedente la demanda, por considerar que el
artculo 207.2 de la Ley 27444 no es de ineludible y obligatorio cumplimiento,
toda vez que ante la falta de pronunciamiento de parte de la demandada dentro del
trmino de 30 das, el actor ha podido acogerse al silencio administrativo negativo.

La Sala Superior competente confirma la apelada, por similar fundamento.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda en el presente caso es que se disponga el


cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 207 inciso 2 de la Ley 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General.

2. El artculo 66 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional prev la va del


proceso de cumplimiento para supuestos como el presente, en donde la
autoridad es renuente a emitir pronunciamiento cuando las normas legales le
ordenan emitir una resolucin administrativa.

3. Al respecto, el artculo 75.6 de la referida Ley seala que son deberes de la


autoridad en los procedimientos administrativos resolver explcitamente todas
las solicitudes, salvo en aquellos procedimientos de aprobacin automtica.
Asimismo, el artculo 188.4 establece que aun cuando opere el silencio
administrativo negativo, la Administracin mantiene la obligacin de resolver,
bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido
a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho
uso de los recursos administrativos respectivos. Finalmente, el artculo 106.3
de la norma citada establece que el derecho de peticin implica la obligacin
de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.

4. A fojas 13 obra la fotocopia del requerimiento de fecha cierta dirigido por el


recurrente al emplazado y al que alude el artculo 69 del Cdigo Procesal
Constitucional, de manera que se ha cumplido con el requisito especial de la
demanda.

5. De autos fluye que mediante Resolucin 6934-2008-ONP/DPR.SC/DL19990


(f. 3) se le deneg la pensin solicitada. Ante ello, interpuso el recurso de
reconsideracin (f. 5), el mismo que no ha sido contestado. Es en virtud de tal
negativa que el actor interpone la demanda de autos a fin de que, en
cumplimiento de la Ley 27444, el emplazado resuelva el recurso interpuesto.
6. A juicio de este Tribunal, el artculo 207 de la Ley 27444 resulta
meridianamente claro al disponer que uno de los recursos administrativos es el
de reconsideracin, y que deber resolverse en el plazo de 30 das.

7. En ese sentido, al no obrar en autos documento alguno que demuestre que la


emplazada haya dado respuesta y/o resuelto el recurso de reconsideracin
planteado en su momento por el recurrente, este Colegiado considera que la
demanda debe ser estimada, al haberse omitido el deber de dar cumplimiento
al artculo 207 de la Ley 27444.

8. Asimismo, este Tribunal estima oportuno cursar partes al Ministerio Pblico,


a fin de que se evale la pertinencia de formular denuncia penal por el delito
de abuso de autoridad o el que resulte procedente contra los funcionarios
responsables de la indebida dilacin en el trmite de la solicitud del
demandante.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le


confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneracin del


derecho a la eficacia de las normas legales.

2. Ordenar a la Oficina de Normalizacin Previsional que d cumplimiento al


artculo 207 de la Ley 27444, y que, en consecuencia, emita la resolucin
correspondiente resolviendo el recurso de reconsideracin interpuesto, con
costos.

3. Cursar partes al Ministerio Pblico de conformidad con lo dispuesto en el


fundamento 8, supra.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
h. El Principio de conducta procedimental

El principio de conducta procedimental indica que los sujetos que intervienen

en un procedimiento administrativo sean los administrados, y la

propia autoridad administrativa, deben realizar sus respectivos actos procedimentales

guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y, en especial,

la buena fe(117). Ello implica la existencia y reconocimiento de derechos a

favor del administrado, pero tambin la imposicin de deberes en relacin

con su actuacin en el procedimiento.

En este punto, la Ley seala que ningn acto del procedimiento administrativo

puede ser interpretado de modo tal que ampare alguna conducta

contra la buena fe procesal. El principio de buena fe en las relaciones

administrativas ha tenido cierto xito en los ltimos tiempos. De hecho,

implica que la Administracin no podr exigirle al administrado ms all de

lo estrictamente indispensable para la realizacin de los fines pblicos(118).

El principio de conducta procedimental es en realidad un principio

que resulta aplicable a gran parte del ordenamiento jurdico y que aparece

para cautelar el adecuado funcionamiento de los procedimientos en general.

A su vez, pretende asegurar la confianza de las partes en la conducta

adecuada de la otra. Ello evidentemente incluye tambin a la Administracin

Pblica, puesto que se permite al administrado confiar en que la Administracin

resolver conforme a derecho.

i. El Principio de celeridad en el procedimiento administrativo

El principio de celeridad establece que quienes participan en el procedimiento

deben guiar su actuacin en la tramitacin con la mxima din-

____________

(117) Artculo IV, inciso 1, literal 1.8 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

(118) PALOMAR OLMEDA, lvaro Los Principios de la actividad administrativa y

las relaciones entre las Administraciones, En: Documentacin Administrativa

N. 254-255. Madrid: Ministerio para la Administraciones Pblicas. Instituto Nacional


de Administracin Pblica, 1999, p. 63.

Los principios que regulan la funcin administrativa

Captulo II

59

mica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su tramitacin

o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo

razonable(119). A este nivel guarda ntima relacin con el derecho al plazo

razonable, elemento que forma parte del debido procedimiento administrativo,

y en consecuencia, del debido proceso.

El principio antes indicado se establece directamente a favor del administrado,

a fin de asegurar la satisfaccin del derecho de peticin administrativa,

constitucionalmente consagrado. Lo que ocurre es que la obligacin

de resolver en el plazo previamente establecido forma parte del

derecho de peticin, como fluye claramente de la norma constitucional(120)

puesto que si la respuesta a lo solicitado no ocurre dentro del plazo dicho

derecho se encontrara desvirtuado(121). Es tambin por esta razn que, ante

la inactividad de la autoridad administrativa, se establece un mecanismo

paliativo que es el silencio administrativo.

A su vez, el principio de celeridad conforma un principio ms amplio,

el de economa procesal, es mismo que implica el ahorro de costos en

trminos de tiempo, dinero y esfuerzo en el trmite de los procedimientos

administrativos. Si bien este ltimo principio no se encuentra sealado expresamente

en la Ley, su empleo no puede ser desconocido por los funcionarios

administrativos.

Es necesario sealar que el citado principio de celeridad no releva a

las autoridades administrativas de hacer efectivo respeto al debido procedimiento

en las diversas actuaciones que se realicen principio este ltimo de

____________

(119) Artculo IV, inciso 1, literal 1.9 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
(120) Constitucin de 1993:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

()

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad

competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin

por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional slo pueden ejercer

individualmente el derecho de peticin.

()

(121) LUNA CERVANTES, Eduardo El derecho de peticin. En: GUTIERREZ, Walter

(dir.) Op. cit., p. 195-196.

Christian Guzmn Napur

Captulo II

60

medular importancia en el derecho administrativo, como ya hemos visto

ni le permite vulnerar el ordenamiento jurdico(122).

j. El Principio de eficacia(123)

El principio de eficacia seala que los sujetos del procedimiento administrativo

deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del

acto procedimental, sobre aquellos formalismos que no incidan en su validez,

que no determinen aspectos importantes en la decisin final, que no

disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin en los

administrados.

Por ello, este principio debe emplearse e invocarse de manera conjunta

con el de informalismo, no obstante que ste ltimo es susceptible

de aplicacin de manera ms inmediata. Al igual que dicho principio, el

de eficacia pretende proteger al administrado de los excesivos formalismos

del procedimiento, mejorar la gestin administrativa y considerar al administrado


como un colaborador dentro del procedimiento a fin de obtener el

resultado ms acorde con el bien comn.

Como consecuencia directa de lo antes indicado es deber de las autoridades

velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando

la simplificacin en sus trmites, sin ms formalidades que las

esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los administrados o

para propiciar certeza en las actuaciones(124); lo cual implica que la eficacia

puede configurarse tambin como un derecho de los administrados en el

procedimiento administrativo.

Asimismo, el referido principio establece que en todos los supuestos

de aplicacin del mismo, la finalidad del acto que se privilegie sobre las

formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y

su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer

con la aplicacin de este principio. Y es que, si bien el procedimiento administrativo

no puede ser un obstculo para la obtencin de fines pblicos;

____________

(122) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 79.

(123) Artculo IV, inciso 1, literal 1.10 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

(124) Artculo 75, inciso 7 de la Ley N. 27444.

Los principios que regulan la funcin administrativa

Captulo II

61

la ilegalidad del procedimiento, en buena cuenta, resulta ser abiertamente

ineficaz(125), puesto que puede generar, en ltima instancia, la invalidez del

acto final a emitirse.


3.6. El rol de la Ley de Procedimiento Administrativo General

En primer trmino, la Ley regula las actuaciones de la funcin administrativa

del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados

en las entidades administrativo(194). Todo procedimiento administrativo, de

carcter general, deber regirse por la Ley materia de comentario, siempre

y cuando no exista norma con rango de ley que regule dicho procedimiento

de manera especial.

Ahora bien, los procedimientos especiales creados y regulados como

tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen

supletoriamente por la Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que

no son tratados expresamente de modo distinto(195). Es necesario sealar

que existen diversos criterios para el establecimiento de procedimientos

especiales, no siendo posible que dicha previsin se realice de manera

arbitraria(196).

Todo lo antes sealado implica, en primer lugar, que no cabe la

creacin de procedimientos especiales a travs de reglamentos, sean stos

ejecutivos o autnomos. Esto, que es resultado de la aplicacin del principio

de legalidad, impide que las entidades pblicas, por decisin propia,

puedan establecer mecanismos de tramitacin no establecidos expresamente

por la Ley.

En segundo lugar, la creacin de procedimientos especiales nicamente

se justificara en situaciones singulares, que justifican una tramitacin

diferente a la general, establecida por la Ley. Adems, debe tenerse claro

____________

(194) Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley.

(195) Artculo II, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley.

(196) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 22


Sistema de fuentes del Derecho Administrativo

Captulo IIi

91

que la Ley de Procedimiento Administrativo General regula necesariamente

aquello no regulado por la norma especial. No obstante lo anteriormente

sealado, existen ciertos procedimientos especiales que se encuentran

regulados en reglamentos, incluso tipificados como autnomos, como el

procedimiento registral regulado en el Reglamento General de los Registros

Pblicos o los procedimientos al interior de los organismos reguladores. Es

en consecuencia evidente que dichos reglamentos devendran en ilegales.

Finalmente, la norma materia de estudio prescribe que las autoridades

administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales a travs

de las normas administrativas pertinentes, y al elaborar los denominados

textos nicos de procedimientos administrativos (TUPA), cumplirn con seguir

los principios administrativos, as como los derechos y deberes de los

sujetos del procedimiento, establecidos en la Ley(197).


Finalidad de la norma legal de naturaleza administrativa

La finalidad de la Ley en materia de Derecho Administrativo estriba

en establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin

Pblica sirva para la proteccin del inters general, buscando

de sta manera garantizar los derechos e intereses de los administrados y

con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general(198).

En este aspecto, y como se ha sealado en la introduccin del presente

trabajo, la Ley pretende hacer posible el principal cometido del Derecho

Administrativo, que es cautelar el adecuado equilibrio entre el inters

de los administrados y el denominado inters pblico. Y ello debe hacerse

patente en todas las actividades, potestades y funciones de la autoridad

administrativa. Dicho equilibrio permite que existan adecuados incentivos

para que el administrado acceda a la Administracin de manera adecuada a

fin de obtener determinadas prestaciones. El procedimiento administrativo,

tal como est regulado hoy en da, pretende reducir los costos en los que

incurre el particular para hacer funcionar el aparato estatal.

____________

(197) Artculo II, inciso 3 del Ttulo Preliminar de la Ley.

(198) Artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

Responsabilidad

La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o la falta

de su ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria

imputable a la autoridad respectiva(491), configurndose el ejercicio de la

competencia como un deber pblico. Ello implica tambin responsabilidad

imputable a la Administracin como tal, si es que origina un dao a los

particulares, as como a la autoridad administrativa propiamente dicha,

siendo que sta ltima no depende del rgimen laboral al que est sometido

el funcionario pblico respectivo(492).


5. DENUNCIA POR DELITO DE OMISIN O RETARDO DE FUNCIN

El artculo 377 del Cdigo Penal establece que el funcionario pblico

que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta

a sesenta das-multa, configurndose este delito como una modalidad de

abuso de autoridad.

En este orden de ideas, el artculo 244 de la Ley seala que el Ministerio

Pblico, a efectos de decidir el ejercicio de la accin penal en los casos

referidos a delitos de omisin o retardo de funcin, deber determinar

la presencia de las siguientes situaciones:

a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario acte o se pronuncie

de manera expresa no ha sido excedido. Si el funcionario se encuentra

aun dentro del plazo es evidente que no puede existir retardo u omisin

alguna. Por otro lado, debemos tener en cuenta que en los procedimientos

de oficio no existe plazo legal alguno, salvo circunstancias particulares.

b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto

por el funcionario pblico. Es decir, si el particular ha sealado de manera

expresa que consiente lo decidido, no de manera tcita, en trminos de la

falta de impugnacin de la decisin(686).

6. RESPONSABILIDAD Y RESPONDABILIDAD

En el mbito administrativo, y en especial en el contexto del Control

____________

(686) MORON URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General. Lima: Gaceta Jurdica S.A., 2008, p. 680.

Christian Guzmn Napur

Captulo VIii

298

Administrativo y el comportamiento de los funcionarios pblicos existen


dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad,

por la cual los funcionarios y servidores pblicos deben asumir las

consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y

las normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la

llamada respondabilidad (trmino que proviene de una traduccin literal

del ingls accountability) y que hace referencia a la obligacin del funcionario

o servidor de dar cuenta de sus actos. El Titular, los funcionarios y

servidores deben rendir cuenta ante las autoridades competentes y ante el

pblico por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una misin u

objetivo encomendado.

Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios

y los servidores pblicos tienen el deber de desempear sus funciones con

eficacia, economa, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse

que desempean el cargo en representacin de la poblacin. Los

Titulares, servidores y funcionarios pblicos tienen el deber permanente,

personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del

cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. Esa es la

razn fundamental por la cual la norma constitucional establece la obligacin

de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que existen

indicios de enriquecimiento ilcito, como veremos ms adelante(687).

6.1. La respondabilidad como mecanismo de control

En este orden de ideas, la respondabilidad financiera, es aqulla

____________

(687) Constitucin de 1993:

Artculo 41.- Declaracin Jurada de bienes y rentas

Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan

fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin

jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio

y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en


la forma y condiciones que seala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia

de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as

como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.

El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio

del Estado.

El Rgimen del Personal de la Administracin Pblica y la responsabilidad

Captulo vIii

299

obligacin que asume una persona que maneja fondos o bienes pblicos

de responder ante su superior sobre la manera cmo desempe sus

funciones. Este concepto implica la preparacin y publicacin de un

informe, generalmente, los estados financieros auditados en forma independiente

o sobre otros asuntos por los que adquiri respondabilidad;

por ejemplo, los contadores pblicos son responsables por el registro de

las operaciones que involucran recursos, as como por la elaboracin

de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de una

entidad, esta respondabilidad se hace efectiva con relacin a la Contralora

General de la Repblica y el Congreso de la Repblica, cuando ello

corresponda.

La respondabilidad gerencial, se refiere a las acciones de informar

que realizan los funcionarios y empleados sobre cmo gastaron

los fondos o manejaron los bienes pblicos, si lograron los objetivos

previstos y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economa, lo

cual va ms all de la simple honestidad que se acreditara con una declaracin

jurada. Esta forma de respondabilidad puede ser fortalecida

por medio de una auditora independiente o mediante la formulacin y

presentacin de la memoria de la gestin de cada entidad y es de particular


importancia para definir la actuacin acorde con los objetivos

de la Administracin.

La respondabilidad financiera y por ende la declaracin jurada es

en realidad un mecanismo de control. El control de la Administracin P-

blica, necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el

ordenamiento jurdico, admite diversas modalidades. El control se ejerce,

entonces, a partir de diversos mecanismos. As, el control puede ser interno

o externo, previo, concurrente o posterior.

Segn el tipo de contralor el control de la Administracin puede ser

social o ciudadano (cuando es ejercido por los ciudadanos o las instituciones

que conforman la sociedad civil), poltico (cuando es ejercido por

el Congreso, a travs de mecanismos como la estacin de preguntas, los

pedidos de informacin, la interpelacin o la censura), jurisdiccional (el

ejercido por el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial y Jurado Nacional

de Elecciones) o administrativo.

El administrado debe convertirse, en consecuencia, en el elemento

ms importante del derecho pblico en general y del derecho administrativo

en particular, en donde dichas disciplinas deben configurar el mecanismo

idneo para sealar los lmites de la Administracin pblica, garantizando

a los ciudadanos derechos y facultades(706). Resulta evidente que la posicin

del administrado dentro del procedimiento debe propender a la proteccin

de las libertades del mismo frente al Estado, a travs de la adecuacin de

ste al principio de legalidad(707). Como resultado, la tradicional concepcin

en el derecho administrativo, consistente en asegurar la situacin de prevalencia

de la Administracin hoy en da, y a la luz de la doctrina moderna,

resulta por completo insostenible.


2.2. Los derechos de los Administrados consagrados en la Ley N.

27444(714)

En primer lugar, debemos sealar que, los derechos establecidos en

la Ley de Procedimiento Administrativo General son aplicables no solo al

procedimiento administrativo, sino tambin a toda situacin en la cual el

administrado interacte con la Administracin, lo cual incluye, particularmente,

la prestacin de los servicios a cargo del Estado, los servicios pblicos

propiamente dichos, as como respecto a la obtencin de informacin

pblica que manejan las entidades.

A dichos derechos deben agregarse aquellos que provienen de normas

sectoriales, especialmente en el caso de los servicios pblicos. Aqu

debemos incorporar lo que se denomina Estatuto del Usuario, considerando

que la prestacin de servicios pblicos implica el ejercicio de funcin administrativa,

como ya se ha sealado en el primer captulo de este tratado.

1. La precedencia de la atencin del servicio pblico requerido,

guardando riguroso orden de ingreso(715)

Los expedientes administrativos deben ser tramitados en el orden en

que los mismos ingresan a la entidad. Ello no implica que dichos expedientes

deban ser no necesariamente resueltos en dicho orden, dadas las diferentes

materias de las que pueden tratar los mismos, con el evidente lmite

temporal establecido por la Ley. Si bien es cierto, la Ley N. 27444 se refiere

de manera directa al servicio pblico, debemos incluir en dicho concepto

tambin a la tramitacin de procedimientos administrativos(716).

____________

(714) Artculo 55 de la Ley.

(715) Artculo 55, inciso 1 de la Ley.

(716) La redaccin de la previsin legal que venimos comentando es casi una copia del

inciso d) del artculo 3 del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa,

norma que era interpretada de la misma manera.


Christian Guzmn Napur

Captulo ix

312

Este derecho, que se configura a la vez como una obligacin de la

autoridad administrativa, tiene por finalidad asegurar la tramitacin adecuada

de los expedientes y la prestacin eficiente de los servicios por parte

de la Administracin, sin que la prioridad en su atencin dependa de otras

circunstancias que puedan a su vez afectar el derecho de los administrados

a una atencin en un plazo razonable y con respeto a las garantas del debido

proceso. Es necesario precisar que la concepcin del plazo razonable,

constitutivo del debido proceso en sede jurisdiccional, tambin resulta ser

plenamente aplicable al procedimiento administrativo.

Sin embargo, no debemos omitir referirnos a la prestacin de los

servicios pblicos, puesto que tambin se encuentran sometidos a la Ley las

entidades privadas que prestan servicios pblicos, producto de la autorizacin

o concesin por parte del Estado.

2. El derecho a ser tratados con respeto y consideracin por el

personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los dems

administrados(717)

En primer lugar, el tratamiento adecuado respecto a los administrados

por parte de los servidores pblicos implica desde la adecuada tramitacin

de los expedientes a cargo de los funcionarios pblicos respectivos hasta el

acceso adecuado a la informacin requerida por parte de dichos administrados.

Ello implica, como resultado, que la administracin deba tener una

organizacin eficiente, a fin de satisfacer las necesidades de los particulares

que concurren a sus oficinas. Por otro lado, obliga a la entidad pblica a

poner en prctica mecanismos de simplificacin administrativa(718).

Por otro lado, la igualdad en el tratamiento a los administrados tiene


directa relacin con el principio de imparcialidad, por el cual debe tratarse

a todos los administrados de la misma manera, sin preferencia por ninguno

de ellos. Ello implica, en consecuencia, que no debe existir discriminacin

alguna entre los administrados que son atendidos en las diversas entidades

pblicas. Se entiende que existe discriminacin cuando las diferencias en

el trato de los administrados se basan en criterios que no son razonables

____________

(717) Artculo 55, inciso 2 de la Ley.

(718) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 181.

El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

313

u objetivos. Ello implica, en consecuencia, la posibilidad de trato desigual

cuando concurren circunstancias desiguales, siempre que las mismas justifiquen

dicho trato diferenciado.

3. Derecho de informacin particular(719)

Dada la importancia de la informacin en el procedimiento administrativo,

los administrados tienen derecho a acceder, en cualquier momento,

de manera directa y sin limitacin alguna a la informacin contenida en

los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes.

El conocimiento del expediente permite al administrado tomar decisiones

eficientes respecto a la tramitacin del procedimiento del cual es parte. A

su vez, esta es una aplicacin al procedimiento administrativo del derecho

constitucional a la informacin, establecido en el inciso 5) del artculo 2 de

la Carta Magna(720). Asimismo, y en la misma lgica de facilitar informacin

a los administrados, estos tienen el derecho de obtener copias de los documentos

contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido,

salvo las excepciones expresamente previstas por Ley.


Estas normas tienen por finalidad asegurar la transparencia del funcionamiento

de la Administracin Pblica, de lo que ha dado a llamar

derecho a la transparencia en otras latitudes(721). Y es que detrs de la

____________

(719) Artculo 55, inciso 3 de la Ley.

(720) Constitucin de 1993:

Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

()

5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de

cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.

Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente

se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario

y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la

Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre

que se refieran al caso investigado.

()

(721) JEGOUZO, Ives El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de

los administrados a los documentos administrativos. En: Documentacin Administrativa,

Nro. 239. Madrid: Ministerio para la Administraciones Pblicas. Instituto

Nacional de Administracin Pblica, 1994, p. 11 y ss. Para el caso portugus:

CUETO PEREZ, Miriam Los derechos de los ciudadanos en el cdigo de procedimiento

administrativo portugus. En: Revista de Administracin Pblica,

Nro. 140. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 1996, p. 362.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

314

concepcin de transparencia existen preocupaciones diversas, como una

mejor garanta de las libertades pblicas, en especial las relativas a la defensa

del particular(722); la mejora de las relaciones entre administracin y


administrados(723); el refuerzo del control de la administracin por parte de

los particulares y el Poder Judicial, entre otras.

Hoy en da, y la luz de la doctrina moderna, el concepto de secreto

administrativo est ms bien siendo severamente discutido, cuando no concebido

como un impedimento para el ejercicio de determinados derechos

fundamentales de los administrados. Ello implica, adems, que no exista

entidad alguna que pueda eximirse de la obligacin antes indicada(724).

____________

(722) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 173.

(723) JEGOUZO, Ives Op. cit., p. 12.

(724) Existen sentencias interesantes emitidas por el Tribunal Constitucional en esta

materia. Una de ellas, de fecha 13 de diciembre de 2000, emitida en el expediente

Nro. 0950-2000-HD, seala lo siguiente:

()

5. De conformidad con el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, toda persona

tiene derecho A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a

recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga

este pedido. La Constitucin Poltica del Estado ha consagrado en estos trminos

el derecho fundamental de acceso a la informacin, cuyo contenido esencial

reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir

informacin de cualquier entidad pblica, lo cual incluye lgicamente tambin a

las Fuerzas Armadas, no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad

con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin

de proveer la informacin solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho

en cuestin la ausencia de expresin de causa o justificacin de la razn por

la que se solicita la informacin, este carcter descarta la necesidad de justificar

la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad

cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la


informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es

simplemente inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada

en el sentido de la ausencia de inters de la demandante para recibir la

informacin solicitada.

6. Si bien es cierto que, de conformidad con lo establecido por la precitada disposicin

constitucional, el ejercicio de este derecho tiene lmites expresos cuando

se establece que Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad

personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad

nacional; no obstante, para este Tribunal Constitucional, queda meridianamente

establecido como principio de observancia obligatoria para jueces y tribunales, de

conformidad con la Primera Disposicin General de nuestra Ley Orgnica, que el

solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso,

El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

315

4. Informacin genrica(725)

Con similar sustento que esbozamos respecto al derecho descrito en

el acpite precedente, se establece el derecho de los administrados de acceder

a la informacin gratuita que deben brindar las entidades del Estado

sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines,

competencias, funciones, organigramas, ubicacin de dependencias, horarios

de atencin, procedimientos y caractersticas. La informacin que

brindan las entidades administrativas, en especial la que es pblica, como

lo habamos sealado anteriormente, es una necesidad de la colectividad,

a la vez que una funcin de particular importancia a desempear por el

Estado.

En primer trmino, la existencia de informacin adecuada a la cual

puede acceder el particular reduce los costos en que el mismo debe incurrir
para realizar los diversos procedimientos administrativos existentes. El

acceso a la informacin forma parte del cmulo de formalidades costosas

que se imputan al administrado y que buscan ser eliminadas mediante los

procesos de simplificacin y racionalizacin administrativas a los cuales

hemos aludido de manera reiterada.

En segundo lugar, la falta de acceso adecuado a la informacin genrica

de la entidad puede colocar al administrado en abierta indefensin

respecto a la administracin, dado que ste no podra conocer el funcionamiento

de la entidad de manera directa(726). Como si ello fuera poco, dicha

indefensin podra generarse tambin respecto de otros administrados, en

particular en el contexto de procedimientos trilaterales o ante denuncias

de parte.

____________

atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una informacin determinada,

no es razn suficiente, en trminos constitucionales, para denegar el

acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la informacin

calificada de reservada reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para

tal efecto al principio constitucional de razonabilidad.

()

(725) Artculo 55, inciso 4 de la Ley.

(726) MORON URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General. Lima: Gaceta Jurdica S.A., 2008, p. 185.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

316

5. Informacin en los procedimientos de oficio(727)

Los procedimientos de oficio poseen caractersticas especiales, toda

vez que son iniciados como resultado de una decisin de la Administracin.


Asimismo, los procedimientos de oficio pueden generar actos de gravamen

respecto al administrado afectado. En consecuencia, en los procedimientos

de oficio los administrados tienen derecho a ser informados en los procedimientos

de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo

estimado de su duracin, as como de sus derechos y obligaciones en el

curso de tal actuacin.

Dada la naturaleza de los procedimientos de oficio, en los cuales el

administrado resulta estar incurso sin que medie su voluntad, este derecho

a ser informado de manera adecuada tiene una particular importancia, razn

por la cual se requiere la mayor precisin posible en la informacin

que se le brinda. Caso contrario, el particular podra encontrarse en abierta

situacin de indefensin respecto a la autoridad administrativa. Esto puede

generarse, por ejemplo, en procedimientos de fiscalizacin posterior o en

procedimientos sancionadores.

6. Participacin de los administrados(728)

Los particulares tienen el derecho de participar de manera responsable

y progresiva en la prestacin y control de los servicios pblicos,

asegurando su eficacia y oportunidad(729). Este derecho a su vez tiene una

doble dimensin. Por un lado, la posibilidad de que el administrado pueda

participar directamente colaborando con el Estado o con las entidades

privadas que presten el servicio, a travs de autorizaciones y concesiones;

o la posibilidad de participar en rganos colegiados que desempeen

determinadas funciones administrativas. Por otro lado, y lo que es ms

importante, que puedan establecerse mecanismos de control en el mbito

____________

(727) Artculo 55, inciso 5 de la Ley N. 27444.

728 Artculo 55, inciso 6 de la Ley N. 27444.

729 La redaccin de la previsin legal que venimos comentando tiene como antecedente
el inciso h) del artculo 3 del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa,

del cual es casi una copia. A su vez, este se origina en el inciso 4) del

artculo 2 de la Ley antes citada.

El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

317

de la prestacin de servicios pblicos y la tramitacin de procedimientos

administrativos.

El reglamento de la derogada Ley de Simplificacin Administrativa

estableca determinadas normas que permitan la participacin de los

ciudadanos en la simplificacin administrativa, en particular mediante el

planteamiento de la existencia de problemas, trabas u obstculos ante las

entidades y la opinin pblica; mediante las propuestas de alternativas de

solucin a dichas dificultades, as como la intervencin en la toma de decisiones

y en su ejecucin. A su vez, el Instituto Nacional de Administracin

Pblica (INAP), hoy inexistente, se encargaba de canalizar las quejas y sugerencias

respecto a la prestacin de los servicios pblicos.

7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio

o actuacin y exigirlo as a las autoridades(730)

El cumplimiento de plazos resulta ser un elemento de especial importancia

del derecho al debido proceso, y tiene relacin adems con principios

contenidos en la Ley, como el de impulso de oficio o celeridad. Como

veremos ms adelante, los plazos tienen por finalidad asegurar la tramitacin

adecuada de los procedimientos administrativos y la prestacin eficiente

de los servicios a cargo de la Administracin.

Evidentemente, el incumplimiento de los plazos establecidos habilitar

al administrado a la interposicin de la respectiva queja, sin perjuicio


de las sanciones que pueda aplicarse contra el funcionario infractor. Es

evidente que el cumplimiento de los plazos procesales es tambin una obligacin

de la Administracin, en todos sus niveles.

8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus

obligaciones(731)

Ello tiene su sustento en el hecho de que el administrado no puede

elegir salvo contadas excepciones la entidad administrativa que podr

____________

(730) Artculo 55, inciso 7 de la Ley N. 27444.

(731) Artculo 55, inciso 8 de la Ley N. 27444.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

318

emplear para la realizacin de sus trmites administrativos. Ello genera un

claro monopolio, por parte del Estado, de ciertas actividades pblicas que

los privados evidentemente no pueden desempear. Como resultado, el ordenamiento

jurdico debe establecer mecanismos para equilibrar el balance

de facultades entre la administracin y los particulares.

En consecuencia, la autoridad administrativa debe otorgarle al administrado

los mecanismos adecuados para hacer efectivas las actuaciones

que correspondan. Adems, esta previsin tiene por finalidad reducir los

costos en los que el administrado debe incurrir para el seguimiento de los

procedimientos seguidos ante la entidad.

9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio

de la entidad bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos

de su inters(732)

Como una garanta para una tramitacin eficiente y transparente, el

ordenamiento administrativo establece que el administrado deba conocer


quienes se encuentran tramitando los procedimientos. Es decir, al administrado

debe tener la facultad de contactar con la autoridad que instruye el

procedimiento, no obstante que el procedimiento administrativo es eminentemente

no presencial, a fin de tener un acceso ms adecuado a la tramitacin

de su expediente. Sin embargo, esta facultad es una derivacin directa

del derecho al acceso a la informacin, por lo cual se hace poco eficiente

su consagracin de manera independiente.

10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten a los

administrados sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible(733)

En mrito al principio de favor homine o favor libertatis, en los supuestos

en los que se limite o restrinja derechos, el administrado debe ser

afectado, de la manera ms benigna posible, en especial cuando se generan

actos de gravamen y siempre que haya varias maneras de que dicho acto

____________

(732) Artculo 55, inciso 9 de la Ley N. 27444.

(733) Artculo 55, inciso 10 de la Ley N. 27444.

El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

319

sea ejecutado. Cuando se limitan derechos de los particulares, es menester

emplear el denominado principio de proporcionalidad, que implica que los

fines perseguidos con una actuacin determinada deben guardar relacin

directa con los medios empleados para ello(734). De conformidad con el criterio

que venimos reseando, el gravamen debe limitarse a lo estrictamente

indispensable.

11. Formulacin de crticas(735)

La Ley establece adems el derecho, ejercido responsablemente, de

formular anlisis, crticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las

entidades, por parte de los administrados. Estas crticas o cuestionamientos


pueden hacerse con carcter general o en el contexto de un procedimiento

determinado.

Esta prerrogativa no constituye una novedad en nuestro ordenamiento

administrativo, puesto que se encontraba consagrada en el inciso e) del

artculo 33 del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa,

como un elemento del derecho de participacin por parte de los particulares

en materia de simplificacin administrativa.

12. A exigir la responsabilidad de las entidades y de personal a su

servicio, cuando as corresponda legalmente(736)

La Ley ha establecido, por un lado, un rgimen amplio de responsabilidad

respecto a la Administracin Pblica, as como respecto a las personas

que laboran para ella, como lo veremos ms adelante. Es de importancia

capital que dichas responsabilidades se hagan efectivas cuando haya lugar,

en particular porque el control de la Administracin Pblica y del personal

a su servicio debe efectuarse tambin desde la Sociedad Civil.

Es evidente que la determinacin de responsabilidad, a su vez, configura

un adecuado incentivo a fin de hacer efectivo un funcionamiento

____________

(734) HBERLE, Peter La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Lima:

PUCP, 1997, p. 112.

(735) Artculo 55, inciso 11 de la Ley N. 27444.

(736) Artculo 55, inciso 12 de la Ley N. 27444.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

320

eficiente de la Administracin Pblica, respecto de la propia administracin

como ente y adems respecto a los funcionarios que la componen. La obligacin


de reparar los daos originados permite desincentivar conductas da-

osas a travs de generar un deber jurdico de no daar a otros. Asimismo,

la asignacin de responsabilidad permite un adecuado resarcimiento de

quien sufra un dao, patrimonial o no, producido por cualquier entidad administrativa.

Finalmente, la Administracin Pblica puede diluir fcilmente

los efectos econmicos del dao a travs de los fondos pblicos, los mismos

que se alimentan fundamentalmente de las aportaciones de los ciudadanos

a travs del sistema impositivo.

13. Los dems derechos reconocidos por la Constitucin o las

Leyes(737)

Esta es una previsin amplia en la Ley tpica clusula abierta o implcita

que permite incluir en esta enumeracin a otros derechos que no

estn expresamente sealados en la norma que venimos comentando, pero

que obran en el resto del ordenamiento jurdico. En primer lugar, existe un

conjunto de derechos de los administrados que se encuentran diseminados

en el resto de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Por otro lado, no debe de omitirse los derechos a favor de los administrados

consagrados en normas legales de carcter especial que regulan

procedimientos administrativos. Finalmente, las normas constitucionales

establecen derechos cuyo desarrollo legal puede tener implicancias en el

procedimiento administrativo. No obstante la Ley parece dejar de lado la

posibilidad de configuracin de derechos por va reglamentaria.

3. LOS DEBERES GENERALES DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE

A LA ADMINISTRACIN PBLICA

As como en el contexto del procedimiento administrativo y de las

situaciones administrativas en general los administrados gozan de derechos,

tambin tienen ciertos deberes, entendidos no solo respecto a las

entidades administrativas, sino tambin respecto al derecho de los dems


administrados que puedan intervenir en el procedimiento.

____________

(737) Artculo 55, inciso 13 de la Ley N. 27444.

El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

321

En general, las denominadas situaciones pasivas derivan de la relacin

de subordinacin entre la Administracin y los administrados, implican

la generacin de gravmenes o situaciones en las cuales el administrado

debe hacer o soportar algo, e incluyen la sujecin, el deber, la obligacin

y las cargas. La sujecin es le correlato pasivo de la potestad, es decir,

implica la situacin pasiva de aquel que sufre la imposicin de una conducta

determinada(738). La sujecin consiste en la eventualidad de soportar

los efectos de la potestad, pero una vez ejercida sta, se generan distintas

situaciones jurdicas(739). Como evidente resultado de lo antes indicado, la

sujecin puede estar determinada nicamente por la Ley.

El deber propiamente dicho consiste, entendido en la doctrina como

deber pblico, se enmarca en el comportamiento que se impone a un sujeto,

de manera genrica, de tal forma que no existe respecto al administrado

gravado un titular determinado del derecho subjetivo equivalente(740). Los

deberes pblicos tienen su origen en la norma y no en relaciones o actos

concretos, respetando el principio de legalidad. Los deberes pblicos no

pueden ser establecidos por reglamento o por acto administrativo.

La obligacin es ms bien el correlato pasivo del derecho subjetivo,

establecida en el mbito de una relacin determinada respecto a quien es el

titular del derecho en cuestin, en atencin a los intereses del titular de los

derechos. La obligacin, en consecuencia, opera de manera concreta. La

obligacin puede ser generada incluso por norma reglamentaria o por acto

administrativo, siempre que la Administracin est debidamente facultada


por la Ley para imponer obligaciones.

Finalmente, la carga es una imposicin cuyo incumplimiento genera

la imposibilidad de que el administrado haga efectiva una accin determinada

que lo favorece. La carga, bajo este criterio, posee una estructura

hbrida, puesto que funciona como el supuesto que habilita para el ejercicio

de un derecho o potestad por parte del particular, con lo cual la imposicin

opera en realidad en inters propio del mismo(741). Si bien es cierto, la carga

____________

(738) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., p. 404.

(739) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Op. cit., p. 32.

(740) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., p. 406.

(741) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., p. 405.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

322

surge en primera instancia en el derecho civil y en el derecho procesal, es

plenamente aplicable en un ordenamiento como el administrado en el cual

deben tramitarse procedimientos para la obtencin de determinadas ventajas

a favor del administrado.

3.1. Deberes de los Administrados en la Ley N. 27444(742)

La Ley incluye, como deberes generales, conceptos que bien pueden

subsumirse en el concepto de deber pblico, o en el de obligacin. En primera

instancia, estos deberes generales, pueden deducirse de principios

como el de conducta procedimental. Ahora bien, la Ley establece, como

deberes generales de los administrados respecto del procedimiento administrativo,

los siguientes:

1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de

declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran

fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier


otro modo afectar el principio de conducta procedimental, al cual ya nos

hemos referido en su momento.

2. Prestar su colaboracin para el pertinente esclarecimiento de los

hechos. Esta obligacin se hace ms necesaria y ms pertinente - en los

procedimientos de oficio, toda vez que en aquellos iniciados a pedido de

parte el administrado se encuentra directamente interesado en la resolucin

del procedimiento, razn por la cual por propia iniciativa impulsa el

procedimiento.

3. Proporcionar a la autoridad cualquier informacin dirigida a identificar

a otros administrados no comparecientes con inters legtimo en el

procedimiento. Este es un deber pblico establecido con la finalidad de proteger

el inters de los terceros, a los cuales nos referiremos ms adelante.

4. Comprobar previamente a su presentacin ante la entidad, la autenticidad

de la documentacin sucednea y de cualquier otra informacin

que se ampare en la presuncin de veracidad. Este precepto se convierte

____________

(742) Artculo 56, incisos 1, 2, 3 y 4 de la Ley.

El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

323

en el obvio correlato del principio al que se hace referencia, trasladando el

deber de verificacin de la autoridad al administrado.

Suministro de informacin dentro del procedimiento administrativo

por parte de los administrados(743)

Entre las obligaciones personales de los administrados, estos se encuentran

obligados a facilitar informacin y documentacin relevante al

caso concreto en los procedimientos investigatorios, que son iniciados de

oficio por la entidad. Dicha informacin debe ser razonablemente adecuada

a los objetivos de la actuacin para alcanzar la verdad material.


En los dems casos, los administrados se encuentran facultados para

proporcionar a las entidades la informacin y documentacin vinculadas a

sus peticiones y reclamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento.

Esta previsin opera entonces en los procedimientos generados

a iniciativa de parte, en donde la falta de medios probatorios puede originar

que la solicitud del administrado sea desestimada.

3.2. Comparecencia personal del administrado

La comparecencia personal del administrado opera en supuestos

muy especiales, dada la naturaleza fundamentalmente escrita del procedimiento

administrativo. Por ello se establece que la entidad puede convocar

al administrado a su sede, con la restriccin de que slo proceder si dicha

entidad se encuentra facultada expresamente por Ley para hacer efectiva

dicha convocatoria(744). Y es que, en principio, los procedimientos administrativos

dada su naturaleza escrituraria no deberan requerir la presencia

del administrado para su tramitacin, debiendo ser en general de naturaleza

no presencial.

Esta comparecencia debe darse tan solo en circunstancias especiales.

Sin embargo, en muchas oportunidades ha ocurrido que la entidad convoque

a su sede al administrado, cuando ello no se encontraba justificado

____________

(743) Artculo 57, numerales 57.1 y 57.2 de la Ley.

(744) Artculo 58, numeral 58.1 de la Ley.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

324

por la naturaleza del procedimiento, hecho que vulnera diversos derechos

fundamentales, en especial por la arbitrariedad intrnseca que se observa

en dicha decisin(745).

Por otro lado, los administrados pueden concurrir a la comparecencia


con sus asesores, cuando sea necesario para la mejor exposicin de la

verdad de los hechos(746). La previsin se establece en trminos facultativos,

dado que en el procedimiento administrativo, en principio, no existe la

defensa cautiva, salvo para la interposicin de recursos administrativos. La

Administracin, en consecuencia, no puede limitar el ejercicio de este derecho(747).

Por otro lado, no se establece la calidad de los citados asesores,

no restringindose dicha concepcin a los asesores legales, pudiendo ser

los mismos de naturaleza distinta.

El administrado puede solicitar verbalmente a la entidad la entrega, al

final del acto, de la constancia de su comparecencia y la copia del acta elaborada

para el efecto(748). Ello se prev a fin de asegurar el ejercicio adecuado

del derecho de defensa del administrado, al tener constancia documentaria

de lo ocurrido en la diligencia realizada ante la autoridad administrativa; as

como para permitir de manera efectiva el cumplimiento de preceptos correspondientes

a la seguridad jurdica, no solo a favor de los administrados sino

tambin en mrito a la gestin administrativa de las entidades.

Formalidades que se debe cumplir para la comparecencia del administrado

Dada la naturaleza especial de la comparecencia personal, la misma

debe estar rodeada de ciertas formalidades. Una de ellas es, como lo hemos

indicado, estriba en que la facultad de convocatoria se encuentre sealada

en la ley. Por otro lado, el citatorio para la comparecencia debe regirse por

el rgimen comn de la notificacin, debiendo constar en la misma ciertos

elementos, que son los siguientes(749):

____________

(745) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 191.

(746) Artculo 58, numeral 58.2 de la Ley.

(747) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 191.

(748) Artculo 58, numeral 58.3 de la Ley.

(749) Artculo 59, numeral 59.1 de la Ley.


El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

325

1. El nombre y la direccin del rgano que cita, con identificacin de la

autoridad requirente.

2. El objeto y asunto de la comparecencia.

3. Los nombres y apellidos del citado.

4. El da y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes

del tercer da de recibida la citacin, y, en caso de ser previsible,

la duracin mxima que demande su presencia. Convencionalmente

puede fijarse el da y hora de comparecencia, previsin diseada a

fin de no perjudicar laboralmente al administrado.

5. La disposicin legal que faculta al rgano a realizar esta citacin; y,

6. El respectivo apercibimiento, en caso de inasistencia al requerimiento.

Falta de los requisitos de formalidad propios de la notificacin

A fin de rodear a los citatorios de elementos de seguridad, as

como para impedir comportamientos arbitrarios de la entidad, se establece

que, si el citatorio para la comparecencia personal del administrado

incumple alguno de los requisitos establecidos para la concurrencia,

sta no surtir efecto, por lo que, no obligar al administrado a concurrir

ante la entidad(750). Dicha inconcurrencia, en consecuencia, no podr generar

efectos negativos en contra del particular, en especial si el procedimiento

iniciado tenga por finalidad generar efectos gravosos respecto

del mismo.

Facilidades que prev la Ley para la concurrencia del administrado

La norma ha buscado darle flexibilidad al administrado para su concurrencia

una vez que es citado por la Administracin; as, establece que

en lo posible dichas citaciones sean compatibles con las obligaciones laborales

o profesionales de los convocados(751), pudiendo incluso determinarse


convencionalmente, como se ha sealado lneas arriba. Para ello resultan

tiles las previsiones legales que establecen que el horario de atencin de

____________

(750) Artculo 59, numeral 59.3 de la Ley.

(751) Artculo 59, numeral 59.2 de la Ley.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

326

las entidades no coincida exactamente con la jornada laboral ordinaria(752).

Todo lo antes precisado es plenamente coherente con la concepcin tantas

veces citada de la naturaleza no presencial ms bien escrituraria del procedimiento

administrativo.

4. TERCEROS ADMINISTRADOS

Puede definirse como terceros a los sujetos que aparezcan como titulares

de una situacin jurdica actual o eventual afectada (jurdicamente)

por el contenido de otra distinta, aunque puede tambin tratarse de la misma

relacin jurdica que afecta de diversa o igual manera a ms personas

que las involucradas en el trmite del expediente. Los terceros administrados

son aquellos que puedan ser afectados por la resolucin a emitirse

en el procedimiento administrativo, sin que forman inicialmente parte del

procedimiento(753).

Ahora bien, el tercero es un elemento de especial importancia a tomar

en cuenta en la tramitacin de procedimientos administrativos, puesto que la

existencia de terceros que puedan ser afectados por las decisiones de la Administracin

genera limitaciones de diversa naturaleza respecto a la propia

entidad y respecto a los administrados que son parte del procedimiento.

El tercero, en este sentido, deja de serlo una vez que se presenta en


las actuaciones, sea como coadyuvante o cointeresado de la pretensin del

administrado ya interviniente, sea como interesado en que el administrado

interviniente no obtenga lo solicitado, por afectarle su inters de manera

gravosa. Una vez incorporado al procedimiento, el tercero administrado adquiere

plenamente el carcter de parte para todos sus efectos, perdiendo en

consecuencia el carcter transitorio de tercero que antes tena. De acuerdo

con la Ley de Procedimiento Administrativo General, la facultad del tercero

para apersonarse al procedimiento se da en cualquier estado del mismo,

adquiriendo con ello, como ya lo hemos indicado, los mismos derechos y

obligaciones de los participantes en el procedimiento(754).

____________

(752) Artculo 138, inciso 2 de la Ley.

(753) GONZALEZ PEREZ, Jess Op. cit., p. 152.

(754) Artculo 60, numeral 60.3 de la Ley.

El Rgimen Jurdico de los administrados

Captulo ix

327

La actual norma regula de manera extensa la situacin de los terceros

en el procedimiento administrativo. Si bien es cierto la regulacin del

la figura en mencin no es nueva, puesto que se encontraba regulada en el

artculo 24 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos, dicha regulacin resultaba ser muy limitada,

pues nicamente precisaba que si durante la tramitacin de un expediente

se adverta la existencia de interesados que no hayan comparecido,

se comunicar a dichas personas la tramitacin del expediente.

Casos en que un tercero administrado puede ser parte del procedimiento

administrativo

La norma hace una clara diferencia entre terceros administrados determinados

o no determinados. Los primeros son aquellos, dado que sus derechos


o intereses legtimos puedan resultar afectados con la resolucin que

se emita en un procedimiento administrativo, lo actuado en el mencionado

procedimiento les debe ser comunicado mediante citacin al domicilio de

aquellos administrados que resulte conocida. Es necesario sealar que dicha

notificacin no interrumpir el curso regular del procedimiento(755).

En el caso que venimos describiendo hablamos siempre de la llamada

intervencin provocada, en la cual el administrado es convocado de

manera directa, por razones de inters general y en trminos de proteccin

de su inters(756). En este sentido, es necesario recordar la obligacin de los

administrados de informar a la entidad la existencia de administrados no

comparecientes que puedan tener inters legtimo en el procedimiento.

Respecto a los terceros administrados no determinados, estos son

aquellos que no estn identificados en forma directa con la materia del

procedimiento. Ahora bien, a los terceros no determinados la citacin se

les debe hacer mediante una publicacin o, tambin se indica, mediante

la realizacin del trmite de informacin pblica o por audiencia pblica,

conforme lo sealado por la propia Ley(757).

____________

(755) Artculo 60, numeral 60.1 de la Ley.

(756) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 180.

(757) Artculo 60, numeral 60.2 de la Ley.

Christian Guzmn Napur

Captulo ix

328

Finalmente, los administrados pueden incorporarse al procedimiento

administrativo en cualquier momento, no siendo relevante la manera a

travs de la cual ellos han adquirido conocimiento de la tramitacin del

mismo. Aqu entran en juego principios como informalismo y unidad de

vista en la tramitacin de los procedimientos


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MODELO DE DENUNCIA POR


DELITO DE OMISIN O
RETARDO EN UN
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
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REA: DERECHO ADMINISTRATIVO

LNEA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


La presente entrada, tiene por objeto mostrar al lector como se utiliza lo dispuesto

en el artculo 244 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General -


. Este artculo trata sobre la responsabilidad penal del funcionario en el
procedimiento administrativo. La denuncia que se ofrece tiene por objeto denunciar

la demora en la resolucin de una solicitud administrativa sujeta a silencio

administrativo negativo, no est dems indicar que es derecho de los administrados

el requerir una respuesta por escrito dentro del plazo de ley a las solicitudes que se

presenten. (AUTOR: JOS MARA PACORI CARI)

Si quiere mayor informacin doctrinaria sobre este asunto visitenos

en http://derechoadministrativoperuano.blogspot.com: delito de omisin o retardo

de funcin

Modelo de denuncia por no respuesta a un solicitud en el plazo de ley

SUMILLA: Denuncia omisin de funciones

SEOR FISCAL PROVINCIAL PENAL

(Nombres y apellidos del Denunciante), con DNI (), con domicilio en (); a Ud.,

respetuosamente, digo:

I.- Del denunciado y su direccin domiciliaria


Formulo denuncia penal en contra del Jefe de la Oficina de Personal de la

Municipalidad Distrital de (.), Sr. (Indicar los nombres y apellidos de los funcionarios),

a quien se le deber de notificar en (indicar el domicilio del funcionario)

II.- Del delito cometido


Se denuncia la comisin del delito de omisin de funciones previsto en el artculo

377 del Cdigo Penal en concordancia con el artculo 244 de la Ley 27444, por haber
omitido el denunciado en el plazo legal de treinta (30) das hbiles emitir una

resolucin expresa a mi solicitud de 12 de enero de 2013.

III.- Tipo penal denunciado


El tipo penal denunciado es el previsto en el Artculo 377 del Cdigo Penal que

indica El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algn acto de su

cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a

sesenta das-multa.

IV.- Narracin de los hechos denunciados.


1.- El suscrito es trabajador obrero de limpieza de la Municipalidad Distrital de (),

desde el ao de 1992.

2.- En estas circunstancias, se ha producido el da de la Municipalidad, siendo que

por acuerdo de acta paritaria se indic que por el da de la Municipalidad se abonara

al personal obrero una bonificacin ascendente a la suma de trescientos nuevos

soles.

3.- Es del caso que todos los trabajadores obreros han percibido dicho beneficio, sin

que mi persona lo haya hecho, situacin que motiv que presente por escrito mi
solicitud de 12 de enero de 2013.

4.- Pese a los constantes requerimientos verbales de que se me emita una respuesta

por escrito a mi solicitud se me ha venido indicando que se emitir en el plazo

correspondiente.

5.- Sin embargo, he tomado conocimiento que el Artculo 142 de la Ley 27444 Ley

del Procedimiento Administrativo General establece que No puede exceder de treinta

das el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de

evaluacin previa hasta aquel en que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley
establezca trmites cuyo cumplimiento requiera una duracin mayor.
6.- De esta manera, Seor Fiscal corresponde que en concordancia con el artculo 244

de la Ley 27444 se verifique la existencia de dos supuestos:

a.- El exceso en el plazo legal de resolucin, que como se verificar ha superado el

plazo legal de 30 das hbiles, ms de cinco meses sin tener una respuesta por escrito.

b.- El consentimiento expreso en lo resuelto por el funcionario denunciado, en el

presente caso, no existe ningn documento que acredite que estoy conforme con

alguna decisin emitida respecto de mi persona por la Municipalidad sobre la

bonificacin indicada.

7.- De esta manera, se verifican los hechos que sustentan la presente denuncia.

V.- Medios de prueba que ofrecemos


1.- La declaracin del denunciado en el presente caso, a quien se le deber de

interrogar sobre su conocimiento de los plazos para emitir resolucin en un

procedimiento administrativo.

2.- El expediente administrativo que se ha generado en mrito de mi solicitud de 12

de enero de 2013, para lo cual solicito se oficie la remisin de copias certificadas

del referido expediente administrativo a su despacho.

3.- Copia fedateada de mi solicitud de 12 de enero de 2013, escrito que no ha sido


materia de resolucin.

VI.- Anexos
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad

1-B Copia fedateada de mi solicitud de 12 de enero de 2013

POR LO TANTO:
A Ud. pido dar a la presente denuncia el trmite que le corresponda conforme al
Cdigo Procesal Penal.
Arequipa, 19 de agosto de 2013
La responsabilidad de los

funcionarios pblicos

Armando Mendoza Ugarte

La funcin pblica

La funcin pblica tiene por finalidad satisfacer el

inters general y el bien comn mediante la

prestacin de servicios pblicos a los

ciudadanos, dentro del marco de la Constitucin

y de la ley. As, la funcin publica se desarrolla

como manifestacin de la voluntad y ejercicio del

poder estatal.

La funcin pblica

Conforme al artculo 2 de la Ley N 27815,

Ley del Cdigo de tica de la funcin pblica,

se entiende por funcin pblica toda actividad

temporal o permanente, remunerada u

honoraria, realizada por una persona en

nombre o al servicio de las entidades de la

administracin pblica en cualquiera de sus

niveles jerrquicos.

El funcionario o servidor pblico

Artculo 4 de la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la funcin

pblica.

4.1 Para los efectos del presente Cdigo se considera como empleado

pblico a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administracin

Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado,

contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o

funciones en nombre del servicio del Estado (modificado por la Ley N

28496 del 14/04/2005).


4.2 Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la que

preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que est sujeto

4.3 El ingreso a la funcin pblica implica tomar conocimiento del presente

cdigo y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.

El funcionario o servidor pblico

La Novena Disposicin Final de la Ley N 27785, Ley

Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la

Contralora General de la Repblica, define al servidor o

funcionario pblico -para los efectos de dicha ley- como

todo aquel que independientemente del rgimen laboral

en que se encuentra, mantiene vnculo laboral,

contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna

de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones

en tales entidades.

La responsabilidad

Se entiende como responsabilidad a las

consecuencias de las acciones u omisiones que

debe asumir un funcionario pblico en el

ejercicio de sus funciones.

La accin u omisin de un funcionario o servidor

pblico puede determinar la existencia de

responsabilidad civil, penal o administrativa.

Autonoma de responsabilidades

Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General.

Artculo 243.- Autonoma de responsabilidades.

243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales

de la responsabilidad de las autoridades son

independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su


respectiva legislacin.

243.2 Los procedimientos para la exigencia de la

responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las

entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad

administrativa, salvo disposicin judicial expresa en

contrario.

Responsabilidad administrativa

La responsabilidad administrativa surge debido a la

contravencin o violacin de las normas que rigen la funcin

pblica o que establecen los deberes o las obligaciones

administrativas, lesionando los intereses de la

Administracin. Conforme a la Ley N 27785, tambin

incurren en responsabilidad administrativa funcional los

servidores y funcionarios pblicos que, en el ejercicio de sus

funciones, desarrollaron una gestin deficiente, para cuya

configuracin se requiere la existencia, previa a la asuncin

de la funcin pblica que corresponda o durante el

desempeo de la misma, de mecanismos objetivos o

indicadores de medicin de eficiencia.

El principio de legalidad

El presupuesto de la responsabilidad

administrativa es la inobservancia de un deber,

por lo que es necesario establecer en forma

clara cual es el deber incumplido.

Esto significa el respeto al principio de

legalidad.

Principio de legalidad vs. autonoma de la

voluntad.

El procedimiento administrativo disciplinario


La inobservancia de los deberes determina que la

Administracin pueda ejercer su potestad

sancionadora.

La potestad sancionadora de la Administracin

debe sujetarse en la medida de lo posible a los

mismos principios que inspiran el Derecho penal.

El cauce procesal para determinar la

responsabilidad de los servidores de carrera y

establecer sanciones ser el procedimiento

administrativo disciplinario.

Responsabilidad penal

Si la magnitud de la transgresin o de la falta

afecta no solo el normal desarrollo del servicio

sino adems el orden pblico o un bien

jurdicamente tutelado, se incurre en

responsabilidad penal.

Agente infractor

El artculo 425 del Cdigo Penal considera como funcionario o

servidor publico a i) los que estn comprendidos en la carrera

administrativa; ii) los que desempean cargos polticos o de

confianza, incluso si emanan de eleccin popular; iii) los de

empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de

organismos sometidos por el Estado; iv) toda persona que,

independientemente del rgimen laboral en que se encuentre,

mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con

entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce

funciones en dichas entidades u organismos; v) los miembros de

las Fuerzas Armadas y Polica Nacional y los dems indicados por

la Constitucin Poltica y la ley.


Clasificacin de los delitos

Delitos propios: Requieren que el agente sea un

funcionario o servidor pblico. Ejemplo: abuso

de autoridad.

Delitos impropios: Se trata de delitos comunes,

pero la calidad de funcionario pblico agrava la

pena. Ejemplo: artculo 141 del CP (funcionario

que celebra un matrimonio ilegal).

Tipo penal

Abuso de autoridad. El delito se configura cuando

el agente en forma arbitraria, en ejercicio de la

funcin, comete en forma directa o indirecta un

perjuicio en contra de un particular.

Se trata de un supuesto de violacin de los deberes

de funcin.

Muchas veces no es posible distinguir el delito de

abuso de autoridad con la simple infraccin

administrativa.

Tipos penales

Prevaricato. Se configura cuando el agente,

juez o fiscal, dicta resoluciones contrarias a lo

prescrito por ley.

Malversacin. Se configura cuando se brinda a

los fondos pblicos un destino distinto al

previsto legalmente, sea en beneficio propio o

de un tercero (artculo 389 del CP)

Tipos penales

Peculado. Es una variante de la malversacin,


pero se diferencia porque en el peculado se da

un destino diferente a los fondos con el fin de

enriquecerse.

Abandono de cargo. Se sanciona la infraccin

al deber de desempear la funcin, afectando

con ello la continuidad del servicio.

Tipos penales

Usurpacin de funciones: Se trata de un delito

impropio y se configura cuando el agente

asume una funcin publica sin tener titulo

legitimante o cuando termina la funcin por

cese, destitucin o subrogacin y continua

ejerciendo el cargo.

Responsabilidad patrimonial

La responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra

regulada en el articulo 238 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General.

Para determinar la responsabilidad debe determinarse si

existe un dao y si ha sido producido por accin u

omisin de la Administracin Pblica; es decir, la

responsabilidad patrimonial de la Administracin es

objetiva (articulo 238 de la LPAG).

Repeticin de responsabilidad

El numeral 6 del artculo 238 de la LPAG seala que

cuando la Administracin indemnice a los

administrados, podr repetir judicialmente contra las

autoridades y dems personal a su servicio la

responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en

cuenta la existencia o no de intencionalidad, la


responsabilidad profesional del personal involucrado y

su relacin con la produccin del perjuicio.

Responsabilidad del funcionario

Conforme a la LPAG y a la Ley N 27785:

La responsabilidad civil tiene un fin reparador y no sancionador.

Factor de atribucin: La responsabilidad del funcionario pblico es

subjetiva. Se requiere la existencia de dolo, culpa inexcusable o culpa

leve.

Significa que frente al administrado, la responsabilidad de la

Administracin es objetiva. Sin embargo, internamente, la

responsabilidad del funcionario es subjetiva.

La responsabilidad es contractual.

El dao econmico tiene que ser ocasionado debido al incumplimiento de

funciones.

El dao puede ser ocasionado por accin u omisin.

La accin prescribe a los diez aos de ocurridos los hechos que generan

el dao econmico.

Proceso judicial

En el proceso contencioso podr plantearse

como pretensin la indemnizacin por el dao

causado con alguna actuacin impugnable,

conforme al artculo 238 de la Ley N 27444,

siempre y cuando se plantee acumulativamente

con otra pretensin (artculo 5 de la Ley N

27584, Ley del Proceso Contencioso

Administrativo, modificada por el D. Leg. N

1067).

La responsabilidad de los

funcionarios pblicos
Armando Mendoza Ugarte
DERECHO
ADMINISTRATIVO
PERUANO
Este blog ha sido creado para manifestar en forma rapida los problemas del
ordenamiento jurdico peruano y las deficiencias del mismo, su creacin est destinada
nica y exclusivamente al derecho administrativo.Asimismo, ofreceremos al pblico
modelos de escritos judiciales y administrativos que tienen que ver con esta rama del
derecho.
Bienvenidos a mi Blog, espero que les agrade

19/8/13

EL DELITO DE OMISIN O RETARDO DE FUNCIN EN


EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Comentario al Artculo 244 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
General (Per)

Autor: Jos Mara Pacori Cari

El Artculo 244 de la Ley 27444 establece que El Ministerio Pblico, a efectos de decidir el ejercicio
de la accin penal en los casos referidos a delitos de omisin o retardo de funcin, deber determinar
la presencia de las siguientes situaciones: a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario acte
o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. b) Si el administrado ha consentido de manera
expresa en lo resuelto por el funcionario pblico.

Comentario

El artculo 244 de la Ley 27444 se encuentra ubicado en el Ttulo V de la Ley 27444


denominado De la Responsabilidad de la Administracin Pblica y del Personal a su Servicio y
trata sobre la responsabilidad penal de las autoridades administrativas en la tramitacin del
procedimiento administrativo. El texto inicial de la Ley 27444 no contemplaba el artculo
244, siendo que posteriormente se incorpora este artculo a travs de la Ley 28187 publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 09 de marzo de 2004.
I.- El delito de omisin y retardo de funcin en el Cdigo Penal

Sin embargo, para efectos de comprender lo dispuesto en el artculo 244 es importante


comprender el delito de omisin o retardo de funcin previsto en el Cdigo Penal. El
Artculo 377 del Cdigo Penal Peruano establece lo siguiente:El funcionario pblico que,
ilegalmente, omite, rehusa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa. Este es el tipo penal que se debe
de conocer antes de aplicar lo dispuesto en el artculo 244 comentado.

Si hacemos un anlisis del tipo penal previsto en el Cdigo Penal tenemos lo siguiente:

II.- Anlisis del tipo penal previsto en el Cdigo Penal

A.- El sujeto activo de este delito es un funcionario pblico, por lo que surge la pregunta
qu debemos entender por funcionario pblico? El Artculo 425 del Cdigo Penal establece
que Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera
administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios
de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la
Constitucin Poltica y la ley. De esta manera, tenemos que el trmino funcionario pblico
para el caso de la responsabilidad penal tiene un amplio contenido.

B.- Los verbos que implica este tipo penal son: Omitir es abstenerse de hacer algo; pasar en
silencio (Vase Diccionario de la Lengua Espaola Vigsima Segunda Edicin); Rehusar es
no querer o no aceptar algo (Vase Diccionario); y, Retardar es diferir, detener,
entorpecer, dilatar (Vase Diccionario)

C.- Qu es acto de su cargo?, esto significa que no comete delito el funcionario al que se
le exige un acto que no es de su cargo, por ejemplo, no podemos pedir la emisin de un
Informe legal al Jefe de Personal de una Institucin por cuanto esta labor correspondera a
la Oficina de Asesora Jurdica, en muchos casos es posible recurrir el Manual de
Organizacin de Funciones (MOF) para determinar las funciones de un servidor pblico.

D.- Se usa el trmino ilegalmente lo que significa que la conducta es no-legal, debe ser
contraria a la ley, debe verificarse la norma legal que ha sido contravenida.
III.- Situaciones especiales en el procedimiento administrativo

Ahora, para el caso del procedimiento administrativo, se requiere que el Ministerio Pblico
determine la existencia de las siguientes situaciones:

1.- Si el plazo previsto por ley para que el funcionario acte o se pronuncie de manera
expresa no ha sido excedido. Cul es este plazo? El plazo general y comn que se exige es
el previsto en el Artculo 142 de la Ley 27444 que establece No puede exceder de treinta das
el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de
evaluacin previa hasta aquel en que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley
establezca trmites cuyo cumplimiento requiera una duracin mayor. Estos treinta das se
calculan como hbiles, no ingresan en el clculo los das feriados, no laborable, sbados ni
domingos. Un punto importante es que este plazo slo puede ser ampliado por una norma
con rango de ley, por lo que los plazos previstos en un Texto nico de Procedimientos
Administrativos (TUPA) que excedan este plazo son ilegales al contravenir una ley (un claro
ejemplo de esta ilegalidad lo encontramos en el TUPA de la ONP que establece un plazo de
un ao y seis meses para resolver una solicitud de otorgamiento de pensin)

2.- Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario


pblico. De esta norma podemos verificar que el consentimiento no debe ser tcito sino
expreso, por ejemplo, el uso del silencio administrativo positivo que requiere de la
presentacin de una declaracin jurada para reconocer la existencia de un acto
administrativo, es un caso de consentimiento expreso. Por otro lado, si el administrado hace
uso del silencio administrativo negativo manifiesta su no consentimiento entendiendo que
se ha emitido una resolucin que desestima su pedido. (Comentario hecho por Jos Mara
Pacori Cari)
ASPECTOS BASICOS A TOMAR EN CUENTA SOBRE LAOMISIN.-

Anteriormente se ha mencionado que la conducta es la basede la norma penal. Sin embargo, una
conducta no se concentranicamente en un actuar, sino tambin en un dejar de actuar,

as ladoctrina penal ha definida a la omisin como una modalidad decomportamiento humano que
podemos llamar de silencio conativo parael alcance de determinada meta o propsito debidamente
anticipada porel agente, o para mantenerse en dicho estado (de silencio) por el motivoque sea pero
debiendo y pudiendo actuar.

Por otra parte Muoz Condeconcibe esta modalidad delictual que no es un simple no hacer
nada,sino que hacer una accin que el sujeto est en situacin de hacerlo.

As mismo el profesor Bramont Arias Torres califica a la omisin comoaquella conducta que
transgrede una norma imperativaque escastigado por no hacer lo que la norma ordena.

En consecuencia es denotarse que tras de la ausencia de produccin de movimientos, querealiza el


sujeto activo, debe concurrir indispensablemente el elementosubjetivo que ha de ser en este caso el
Dolo, el mismo que esexteriorizado a travs de la omisin del deber de actuar, contraviniendode esa
manera una norma de mandato. La doctrina nacional configura ala accin como la manifestacin
ms genuina de la proyeccin del poder

Rodriguez Hurtado, Mario Pablo, Manual de casos penales, La teora general deldelito ysu
importancia en el marco de la reforma procesal penal Cooperacin alemanaal desarrollo.

Villa Stein Javier, Derecho Penal, parte general. Ed. Grijley Lima, 2008 pg. 271.

Muoz Conde, Teora General del Delito Madrid, pg., 65

Bramont Arias Torres Luis Miguel, Derecho Penal, parte general, Lima 2008 Ed. EEDLIpg. 244
encontrndose una fuente positivista que se pronuncia por el origen desta posicin en la norma
legal, as en muchos casos podr ser garanteel tutor o curador, o los padres que son responsables
por los actos de loshijos. As tambin nombra como responsables de los determinadosilcitos los
representantes de las personas jurdicas, que como bien sesabe sta se sita dentro del actuar en
nombre de otro, calidad querecae sobre la persona, producto del otorgamiento de poder
medianteuna norma legal de Derecho Privado, en muchos casos los estatutos,reglamentos, etc.,
as un claro ejemplo la encontramos en los productosque son realizados por una empresa, que
posteriormente causaranenfermedades estomacales a determinadas colectividades,
siendoresponsable penalmente el gerente de la empresa. Por otra parte seencuentra una posicin
naturalista o causalista, donde el origen de todaresponsabilidad, de garante, se encuentra por un
otorgamiento oaceptacin tctica, no encontrndose una concurrencia de voluntadesexpresas que
han de generar una responsabilidad contractual, como silo afirma la posicin anterior, ms an ha
de generarse unaresponsabilidad extra contractual, as una persona que se encuentra depaseo con
su perro de raza Doverman y este conociendo la peligrosidaddel animal, no le coloca determinadas
medidas de seguridad, y el cantermina causando lesiones a un tercero desconocido, o as el caso
deuna persona que est practicando alpinismo con otras personas, cae yesta sujetada por una
pequea cuerda que sta a punto de romper, porlo que otra persona omite brindar la ayuda, y
sta termina cayendo alprecipicio, posteriormente muriendo. Como ltima postura se encuentrala
concepcin funcionalista, o mixta, donde la posicin de garante ha deser producto del
otorgamiento de responsabilidades delegadas por la leyy al mismo tiempo las circunstancias han
de brindar cargos a laspersonas que tienen la posibilidad y el deber de evitar resultados tpicos.Por
lo tanto la posicin de garante es aquella situacin tpica en la que elagente, se encuentra en un
deber de hacer algo, que el ordenamiento jurdico le impone, y as mismo las situaciones ameritan
el deber deactuar, frente a estos hechos, con el fin de evitar un menoscabonormativo de valor, es
decir, un resultado tpico. Es menester mencionarque una omisin no implica, un silencio,

in strictu sensu

, es decir, un nohacer perfecto, ms an la omisin se extiende a un sentido ms amplio,capaz de


poder abarcar las mas ambiguas situaciones tpicas, por lotanto, podemos ubicar dentro de esta
perspectiva doctrinaria, a lasacciones que se representan a travs de hacer algo diferente a lo que
la

norma manda,

11

contraria a la norma de mandato, siendo sta un planoinicial de la relacin de causalidad, que


segn al resultado ha de tenerdeterminadas consecuencias tpicas.

5.2.- ELEMENTOS DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA.-


Encuanto a los elementos que deben de concurrir sobre los delitos deomisin impropia, creo que
acertadamente Retegui Snchez enumeralos siguientes:

i.

Situacin Tpica.-

Siendo sta, aquella circunstancia quedescribe la norma tpica, o como bien la doctrina establece,
sepuede concebir como aquel supuesto de hecho tpico integrantede la norma de mandato; que si
bien describe la realidad en la quese encuentra una persona o mejor an el hecho en s mismo,
debede estar sujeta frente a determinadas situaciones, quedependiendo de los dems elementos
del tipo, que no supriman ladescripcin tpica. As una persona A, que sufre de alucinacionesque
se encuentra premunido de armas para matar a B, lo ataca ytermina matndola. Aparentemente
estamos ante una situacintpica del delito de homicidio simple, as el artculo 106 seala

elque mata a otro

, pero en el presente caso no existe unaadecuada situacin tipica puesto que el agente es
inculpable porsufrir alteraciones en el mbito de su conciencia. Pero nosencontraramos ante una
efectiva situacin tpica si no hubiesedicha alteracin.

ii.

Poseer capacidad Fsica para ejercitar la accin mandada.-

La capacidad toma distintas concepciones, ante los variadosmbitos del Derecho Peruano, as
podemos encontrar unacapacidad de goce y ejercicio, dentro de la concepcin civilista. Sibien
dentro de este mbito, entra a tomar realce la capacidad deejercicio, la misma que se manifiesta
ante el uso de la capacidadtotal que posee de la persona, para poder actuar, es decir, unejercicio
pleno de la capacidad motriz, as, no podramos acusar dela comisin de un delito a un ciego que
omiti salvar de morir auna persona. Es menester poder mencionar que las circunstanciasen las
que se encuentra el omitente, deben ser propicias parapoder cumplir con la accin mandada, por
lo tanto, existe unaligazn, a nivel personal, en cuanto al ejercicio, como tambin anivel externo
en cuanto a los factores que intervendrn, no

11

Bramont Arias Torres Op. Cit. Pag. 244

necesariamente con voluntad, dentro de la realizacin del tipo. Nose puede dejar de lado que la
capacidad tambin ha tomado unaposicin subjetiva, por cuanto, el nivel psicolgico de la
personano puede dejarse de lado, por ser sta determinante dentro de larealizacin de la persona,
por lo cual, una determinada situacindebe de exigir una adecuada percepcin de la
realidad,psicolgicamente, caso contrario la capacidad quedara relegada,y por lo tanto la
responsabilidad penal del mismo quedara exenta.

iii.
Posicin de garanta.-

La garanta es entendida como aquellaaccin que asegura y protege contra algn riesgo o
necesidad.

12

Tomando en cuenta lo sealado, este punto, como parteintegrante del tipo de omisin impropia,
implica la delegacin deresponsabilidad, sobre determinadas situaciones, al agente, esdecir
cumple una funcin de garantizar que no exista un aumentode riesgo, ya sea permitido como no
permitido, dentro de unadeterminada situacin tpica, que conllevara a evitar unmenoscabo
normativo de valor. Como ya se menciono, el ttulo degarante ha de ser adquirida, segn a la
naturaleza del hecho,tanto contractualmente como extracontractualmente sobre elriesgo.
Empero, la omisin por parte del garante debe de estarinvestida del elemento subjetivo, creyendo
necesario que existaun conocimiento previo, por lo que nos encontraramos ante unbinomio
subjetivo, que debern de ser determinaste en la relacinde causalidad.

iv.

Relacin de Causalidad.-

La relacin de causalidad es concebida, como bien se conoce, como aquel vnculo estrecho
existente entre la accin y el resultado, siendo ste un anlisis eminentemente naturalistico,
donde el primero ha de ser determinante para la produccin del segundo. Dicha relacin de
causalidad en los delitos de omisin impropia ha de tener un vinculo hipottico

13

por lo que es necesario equiparar la omisin anivel de una accin, mediante un anlisis virtual, que
deber ser investido por la suposicin de si hubiese cumplido con el hacermandado se hubiese
concretado el resultado?, por lo que la posicin de garante ha de ser determinante dentro de sta
relacin.

12

Chanam Orbe Ral, Diccionario Jurdico, trminos y conceptos, Lima 2009 Ed. Araeditores pg.
294

13

Bramont Arias Torres Op. Cit. Pag. 258

Tomando razn de cmo se constituyen los elementos del tipo deomisin es menester para una
adecuada administracin de justiciapoder identificar de manera cierta la responsabilidad penal del
agente,en sentido lato, en cuanto una mala adecuacin tpica han de conllevaruna vulneracin al
principio del debido proceso. Por lo que la tutelaefectiva ha de ser el elemento determinante para
establecer un DerechoPenal acorde a las sociedades que se anticipe a los hechos antes quevelar
por ellos.
ngreso: No. 519-2008 Sumilla.- Formula Queja

Sr. Fiscal de la Primera Fiscala Provincial Penal del Callao:

Herbert Mujica Rojas, en la denuncia interpuesta Contra los que resulten responsables, por el
presunto Delito contra la Salud-Trfico Ilcito de Drogas, en agravio del Estado, a usted con
respeto me presento y digo:

Que, dentro del trmino de ley, de conformidad con lo establecido en el Artculo 12 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, INTERPONGO RECURSO DE QUEJA, en contra de su Resolucin
sin nmero emitida el 5 de mayo 2009, notificada a mi parte el 19-5-2009, la misma que dispone
NO HABER MERITO http://www.voltairenet.org/article1... para formalizar denuncia penal, a fin de
que sea revocada por el Fiscal inmediato Superior en razn de los fundamentos siguientes:

1) Al interponer la presente denuncia, http://www.voltairenet.org/article1... adems de las


numerosas pruebas recaudadas, seal muy claramente que, en el Contrato de Concesin del
Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, la empresa concesionaria Lima Airport Partners SRL.,
tiene la responsabilidad de la prestacin del servicio de seguridad integral en dicho Terminal
areo. Pues, entre las operaciones principales que est obligada a cumplir en este rubro, es el
Servicio cuyo objetivo principal es salvaguardar la seguridad, regularidad y eficiencia de la
aviacin civil CONTRA ACTOS ILICITOS dirigidos contra los aeropuertos, aeronaves, instalaciones
en general, pasajeros y/o usuarios. Asimismo precis puntualmente que dicha seguridad no
puede ni debe constreirse o limitarse nicamente a la simple revisin o inspeccin del equipaje
de mano de los pasajeros, sino tambin de los seis accesos o puertas de ingreso al interior del
Aeropuerto, por donde circulan vehculos y personal de LAP y las empresas que cargan y
descargan alimentos, enseres de vuelo y equipajes.

2) Increblemente al prestar su declaracin policial el Jefe de Seguridad Aeroportuaria de la


Gerencia de Seguridad de Lima Airport Partners, as como la Apoderada Legal de dicha empresa
concesionaria, con un evidente desconocimiento de lo estipulado en el referido contrato, aducen
que dentro de las medidas de seguridad adoptadas que brinda, no se encuentra estipulado
directamente la deteccin de droga ilcita y no existe ningn tipo de restriccin para que el
personal policial antidrogas ingrese a las instalaciones del aeropuerto, que no es de su
competencia adoptar algn tipo de medida de seguridad para impedir el trfico ilcito de
drogas.

3) Son extraas y contradictorias las conclusiones a las que ha arribado el personal de la


DIRANDRO-PNP, encargado de la presente investigacin, cuando han sido y son ellos mismos
los que permanentemente cuestionan a la empresa concesionaria del Aeropuerto, por las
restricciones que encuentran en el ejercicio de su labor en las instalaciones de dicho Terminal
areo, en muchas de las cuales simplemente la Polica no tiene presencia, hecho que da lugar a
que casi todos los medios de comunicacin hayan motejado al Aeropuerto como una coladera.

Por tanto:

A Usted pido se sirva admitir la presente y tramitarla conforme a ley.

Callao, 21 de mayo del 2009

Alcides Vidal Morillo Abogado CAL 15977


Denuncia N 18-2002

Sumilla: Interpongo recurso de queja

SEOR FISCAL PROVINCIAL PENAL ESPECIALIZADA EN DELITOS CONTRA

LOS DERECHOS HUMANOS

Mara Ysabel Cedano Garca, representante legal de DEMUS Estudio para la

Defensa de los Derechos de la Mujer, en las investigaciones sobre el Informe 71/03

de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Mara Mamrita

Mestaza Chvez v. Per, acumulado a la presente denuncia (N 18-2002) y seguida

ante la Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos contra los Derechos

Humanos, me presento y digo:

Que, interpongo QUEJA DE DERECHO, conforme al artculo 12 de la Ley Orgnica

del Ministerio Pblico, contra la Resolucin emitida por la Fiscala Provincial

Especializada en Delitos contra los Derechos Humanos de fecha 26 de mayo del

presente, que declara No ha lugar a formular la denuncia penal y dispone el

archivamiento definitivo de todos los actuados.

La Queja la interpongo conforme a los siguientes argumentos de hecho y de

derecho:

I. SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA INTERPONER RECURSO DE QUEJA.

1. El pasado 26 de mayo del presente ao, DEMUS fue notificada de la Resolucin

emitida en el proceso de investigacin seguida contra Eduardo Yong Motta,

Marino Ricardo Luis Costa Bauer, Alejandro Aguinaga Recuenco, y otros que

resulten responsables de los delitos cometidos en el marco de la aplicacin del

Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planificacin Familiar 1996 - 2000.

Dicha resolucin declara no ha lugar la formulacin de denuncia penal y dispone

el archivamiento definitivo de los actuados.

2. DEMUS es copeticionaria ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

en el caso Mara Mamrita Mestanza v. Per (Caso 12.191). En ese sentido,

DEMUS ha suscrito conjuntamente con el Estado peruano, el Acuerdo de Solucin

Amistosa (Informe CIDH 71/03) de fecha 26 de agosto de 2003, en el que el


Estado se comprometi a la investigacin de los hechos y aplicar las sanciones

legales contra toda persona que se determine como participante de los hechos,

sea como autor intelectual, material, mediato u otra condicin, an en el caso de

que se trate de funcionarios o servidores pblicos, sean civiles o militares1

1 Tercera clusula del Acuerdo de Solucin Amistosa.

La denuncia generada a propsito del Acuerdo de Solucin Amistosa (Denuncia

04-2004) ha sido acumulada al presente proceso mediante resolucin de fecha 29

de mayo de 2007 de la Fiscala Superior Especializada en Criminalidad

Organizada. En virtud de lo mencionado, DEMUS se ha constituido como

denunciante en el presente proceso.

II. SOBRE LA COMISION DE DELITOS QUE CONSTITUYEN GRAVES

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPRESCRIPTIBILIDAD.

- Sobre la funcin fiscal.

3. El artculo 94 inciso 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico nos permite sealar

que es obligacin del Fiscal Penal formalizar denuncia ante el Juez Instructor

cuando estime que ha reunido la prueba o los indicios indispensables y suficientes

para presumir la comisin de un delito, su(s) responsable(s) y la pena que debera

recibir.

La investigacin fiscal no agota la investigacin penal, por el contrario se convierte

en el paso inicial en la bsqueda de la verdad. Es as que manteniendo su

rigurosidad, no puede, ni debe pretender agotar la etapa probatoria.

Esta premisa jurdica es importante al momento de valorar las pruebas en el

presente proceso.

- La resolucin objeto de la presente queja, no reconoce que existen pruebas

e indicios suficientes para probar que la aplicacin del Programa Nacional

de Salud reproductiva y Planificacin Familiar 1996-2000 implic la


comisin del delito de LESIONES GRAVES.

4. El Cdigo Penal de 1991 establece en su artculo 121 inciso 2 que constituye delito

de Lesiones graves, el causar a otro un dao grave en un rgano principal del

cuerpo que lo haga impropio para su funcin.

En ese sentido, la intervencin quirrgica en los rganos del aparato reproductivo

que impliquen hacerlos impropios para la procreacin, constituyen lesiones graves,

ms an cuando stos son realizados inadecuadamente (es decir incumpliendo las

normas vigentes que aseguren el bienestar de las afectadas).

5. La excepcin a la norma penal est reconocida en otra norma con rango legal. La

Ley General de Salud (Ley 26842) reconoce que la anticoncepcin quirrgica

voluntaria (AQV) es un mtodo anticonceptivo, pues establece que toda persona

tiene el derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia y

hace referencia expresa de los mtodos anticonceptivos definitivos. En el caso de

las mujeres el nico mtodo definitivo existente hasta el momento es la AQV.

Es as, que la Norma Tcnica de Planificacin Familiar (R.M.536-2005/MINSA) ha

reconocido la AQV como un mtodo anticonceptivo, determinando sus requisitos y

procedimientos.

6. De ah que podamos concluir que la aplicacin de la Anticoncepcin Quirrgica

Voluntaria sin el consentimiento vlido de la vctima constituye el delito de

LESIONES GRAVES; ms no as la Anticoncepcin Quirrgica Voluntaria.

7. Tal es as, que lo que se rechaza en el sistema internacional de proteccin de

derechos humanos, no es la Anticoncepcin Quirgica per se, sino aquella en la

que no ha existido un consentimiento vlido. Por ejemplo, el Comit para la

Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer (Comit CEDAW)2

ha

recomendado al Estado peruano :

que se tomen todas las medidas necesarias para continuar

garantizando la esterilizacin quirrgica como derecho de libre eleccin


de la mujer a su salud reproductiva, despus de que haya sido

debidamente informada de las caractersticas mdicas y consecuencias

de la operacin y haya expresado su consentimiento. El Comit

recomienda tambin evitar en el futuro la repeticin de estos

acontecimientos. De igual forma recomienda que se continen los

esfuerzos para procesar ante los tribunales a los responsables de esta

violacin del derecho a la salud

Comit CEDAW. Observaciones finales al Quinto informe peridico del

Per, 2002

8. Frente a lo antes sealado, la resolucin fiscal objeto de la presente queja, seala

Que en el caso materia de la presente investigacin, lo que efectivamente habra

sucedido es que se cometieron Lesiones Culposas, en algunos casos y en otros

Homicidios por negligencia, quedando plenamente establecido que no se ha

tenido la intencin criminal, dolosa y consiente de haber querido causar

lesin grave a mujer alguna sometida a la intervencin quirrgica de la

ligadura de trompas (resaltado nuestro).

9. La resolucin objeto de la presente queja, no toma en cuenta que la sola intencin

de aplicar la Anticoncepcin Quirrgica sin el consentimiento de la persona

afectada, ya constituye el elemento subjetivo del delito de LESIONES GRAVES.

En los hechos materia de investigacin, nos encontramos ante delitos cometidos

con pleno conocimiento del hecho antijurdico, toda vez que a todas luces, los

ejecutores directos e indirectos de las Anticoncepciones Quirrgicas tuvieron un

comportamiento dirigido a realizar las esterilizaciones sin un consentimiento

vlidamente otorgado . As como el animus vulnerandi, es decir la intencin de

causar efectivamente la lesin grave consistente en privar de la capacidad de

reproduccin de las miles de afectadas sin un consentimiento informado.

La resolucin fiscal da cuenta de la existencia de 2074 vctimas esterilizadas con

vicios de voluntad, ms all de que en varios casos se haya suscrito una

autorizacin firmada.
10.Es por ello, que debemos profundizar sobre la voluntariedad de la

Anticoncepcin Quirrgica Voluntaria, la que al constituir una excepcin a la

comisin del delito de lesiones graves, que busca proteger el bien jurdico

integridad y salud, debe ser interpretada estrictamente. La voluntariedad de la

Anticoncepcin Quirrgica debe verse traducida en la existencia de un

consentimiento informado, posicin que se construye en la medida que haya

respeto al derecho a la informacin de la mujer gestante sobre lo que le va a

ocurrir y sus consecuencia, as como el respeto pleno a su autodeterminacin.

Ambos derechos fundamentales.

Comit que monitorea el tratado internacional de derechos humanos suscrito por el Estado
Peruano:

Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer.

11. En la resolucin objeto de anlisis, el fiscal seala que en la denuncia se hace

mencin a la utilizacin del engao por parte de los agentes, no constituyendo este

un medio para cometer el delito de coaccin3

. Como se puede observar el fiscal

reconoce la existencia de vicios en la voluntad de las mujeres que fueron

sometidas a la anticoncepcin quirrgica, ms all de la configuracin del delito de

coaccin.

12. En la investigacin obran pruebas que dan cuenta de los vicios de voluntad que

existieron en la realizacin de las Anticoncepciones Quirrgicas, las que fueron

realizadas bajo engao manifiesto, coaccin o grave amenaza hacia la persona

objeto de intervencin o hacia su cnyuge. En ese sentido en el expediente se

pueden encontrar que hubo:

Esterilizacin de mujeres en el contexto de otra intervencin mdica.

Esterilizacin de mujeres por autorizacin exclusiva de sus parejas


varones (cnyuges o convivientes) inducida por personal de salud al no

haber sido logrado el consentimiento de stas.

Esterilizacin pese al desistimiento de la persona antes del inicio de la

intervencin quirrgica.

Esterilizacin bajo condiciones de intimidaciones (amenazas de

intervencin de fuerza policial u otras autoridades, o de privar de servicios

de salud a la persona o a miembros de su familia), o mediante privacin de

la libertad (encierro de pacientes en salas antes de la intervencin).

Esterilizacin mediante el engao sobre el carcter irreversible de la

operacin, no obstante que la persona usuaria manifestara deseo de

espaciar y no de limitar sus embarazos

13. Ello, adems ha sido confirmado por los casos que obran en el expediente y que

tambin fueron sistematizados por la Defensora del Pueblo, en documentos

oficiales (Informes Defensorales). Los informes dan cuenta que muchos de las

autorizaciones sobre la Anticoncepcin Quirrgica Voluntaria llevadas a cabo en el

marco de la aplicacin del Programa Nacional de Salud reproductiva y

Planificacin Familiar 1996-20000, no se realizaron antes de la operacin, e

incluso en ocasiones se firmaron en situaciones de presin. Por lo tanto no

prueban una decisin informada. Se han detectado modalidades de presin

ejercidas en el momento del parto. Tambin se ha condicionado la entrega de

documentos, como certificado de nacimiento, a la firma del consentimiento para la

esterilizacin4

De ah que la afirmacin del Fiscal respecto a la existencia de 1346 personas que

prestaron su autorizacin escrita no es adecuada, ni exime de responsabilidad

penal en el presente caso. Es ms, en el expediente obran 728 casos en los que

nos se ha podido acreditar el consentimiento escrito de las intervenciones.

14.En el caso concreto de Mara Mamrita Mestanza, caso que lleg al Sistema

Interamericano de Derechos Humanos, en el expediente obra el testimonio de su


esposo, el Sr. Jacinto Salazar. Este testimonio da cuenta que ella fue objeto de

acoso desde 1996 por parte del Centro de Salud del Distrito de La Encaada.

Ambos (Mamrita y su esposo) recibieron distintas formas de hostigamiento, que

incluyeron varias visitas donde el personal de salud amenazaba con denunciarlos

ante la polica, mencionndoles que se haba dado una ley conforme a la cual la

Pg. 16.

4 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N27 La aplicacin de la anticoncepcin

quirrgica y los salud reproductiva. Lima: Defensora del Pueblo, 1999. p. 334-335.

persona que tuviera ms de cinco hijos debera pagar una multa y sera llevada a la

crcel. Es as que bajo coaccin se logr el consentimiento de la seora Mestanza

para ser objeto de una operacin de Anticoncepcin Quirrgica.

Como es obvio, se trat de un consentimiento viciado, y por lo tanto invlido para

constituir una excepcin al delito de LESIONES GRAVES.

- La resolucin, objeto de la presente queja, no reconoce que existen

pruebas e indicios suficientes para probar que la aplicacin del Programa

Nacional de Salud reproductiva y Planificacin Familiar 1996-2000 implic

la comisin del delito de HOMICIDIO SIMPLE.

15. El Cdigo Penal de 1991 establece en su artculo 106 el delito de Homicidio

Simple.

16. En el presente caso, hay indicios razonables que permiten afirmar que existi dolo

eventual en la comisin del delito, pues los responsables directos e indirectos de

las muertes que se produjeron en el marco de la aplicacin del Programa Nacional

de Salud reproductiva y Planificacin Familiar conocan de la probabilidad del

resultado daoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realizacin

de la conducta peligrosa, per se (por s mismo) o por otra persona.

17. Ello ha sido probado en el expediente y de alguna manera ha sido reconocido en la


resolucin objeto de la presente queja; ya que en ella se establece que habra

existido negligencia por parte de algn personal mdico y otros servidores de la

salud que participaron e las intervenciones quirrgicas, dado que no se cumplieron

con muchos puntos del Manual de Procedimientos de la Anticoncepcin Quirrgica

Voluntaria AQV- ; incluso se reconoce que hubieron mujeres que no habran

recibido evaluacin pre operatoria completa.

18. Sin embargo, no puede constituir solo una negligencia, pues nos encontramos ante

casos en los que se constituyeron faltas extremadamente graves conforme al

Cdigo de tica del Colegio Mdico, el que seala en su artculo 44 que atenta

contra la tica, tanto en el ejercicio privado como en el pblico, propiciar y/o dar

atencin descuidada, superficial o incompleta al paciente. El mdico debe disponer

del tiempo necesario para realizar el acto mdico. El acto mdico apresurado o

irresponsable constituye un abuso y una falta a la tica. Adems, el mismo cdigo

de tica seala como faltas graves: artculo 48: el mdico debe rechazar toda

solicitud u orden para actuar en contra de la integridad fsica o psquica del

paciente, sea que provenga de una persona natural o de una persona jurdica;

artculo 53: el mdico no debe exponer a su paciente a riesgos injustificados. Para

aplicar tratamientos experimentales, realizar procedimientos riesgosos o practicar

intervenciones que dejen secuelas transitorias o permanentes, deber informar

adecuadamente al paciente y solicitar de l o del llamado por ley su

consentimiento informado por escrito.

19. En el expediente obran pruebas documentales en los que se da cuenta que las

Anticoncepciones Quirrgicas se dieron en establecimientos no apropiados para

esta intervencin, con medicamentos de dudosa calidad, en el marco de ferias de

anticonceptivos. Asimismo, que los autores mediatos e inmediatos conocan, dada

su pericia mdica, que estaban dadas las condiciones para que hubieran muertes

de mujeres a causa de estas intervenciones. Ello determin que la aplicacin del

mtodo anticonceptivo deveniera y provocara la muerte de mujeres.

6
De ello se da cuenta en la misma resolucin fiscal, que considerando el Informe

Defensorial N 275, seala a las vctimas fallecidas como consecuencia de la

aplicacin del Programa Nacional de Salud reproductiva y Planificacin Familiar

1996-2000 fallecieron Alejandrina Aguirre Auccapia, Pedro Aquino Amanzo,

Reinalda Betalleluz Aguilar, Otilia Cachiche Shupinhagua, Jorge Cairo Rubios,

Gloria Carrillo Chvez, Cruz Alejandrina Crdova Rodrguez, Isabel Chavesta

Chavesta, Mara Espinola Otiniano, Martina Flores Cobea, Hermelinda Guevara

Manihuari, Juana Gutirrez Chero, Luisa Gutierrez Cruz, Mamrita Mestanza

Chavez, Magda Morales Canduelas, Juana Rosa Ochoa Chira, Celia Ramos

Duran, Alejandrina Tapia Cruz.

Estos casos han sido ampliamente documentados, que no han merecido mayor

anlisis ni pronunciamiento por la fiscala encargada de la investigacin.

20. Por ejemplo, en el OF-DGSP-DPS-PF-Nro. 1346-07-99 y el

Of.DGSP.DPS.PF.Nro.2216-12-99, documentos que obran en el expediente, el

Director de la Direccin de Programas Sociales y del Programa Nacional de

Planificacin Familiar, Dr. Jorge Parra Vergara, da cuenta al Ministro de Salud

Alejando Aguinaga y a su viceministro Alejandro Mesarina, sobre la muerte de la

seora Santusa Taype Challa.

En el Centro de Salud Santo Toms de Chumbivilca muri la Sra. Taype. En ese

momento, ni el Centro de Salud, ni el cirujano que intervinieron estaban calificados

para realizar la Anticoncepcin Quirrgica, la intervencin se hizo sin presencia de

anestesilogo. El da en que esta seora fue intervenida se operaron ms

pacientes de los establecidos para una actividad de este tipo (se realizaron 17 y

deberan haber sido 10), y adems se le dio de alta en condiciones no favorables.

21. En el caso de Mamrita Mestanza Chvez, ella fue sometida a la operacin de

Anticoncepcin Quirrgica el 27 de marzo de 1998 y dada de alta al da siguiente,

an cuando presentaba serias anomalas como vmitos e intensos dolores de

cabeza. Durante los das siguientes, su esposo inform varias veces al personal

del Centro de Salud de La Encaada de esta situacin, no recibiendo ningn tipo


de asistencia, habindole recomendado que tome una aspirina y que deje de

engreimientos. La seora Mestanza falleci el 5 de abril, debido a una sepsis

como causa directa y bloqueo tubrico bilateral como causa antecedente.

Como es obvio, se trat de UN HOMICIDIO DOLOSO, pues dadas las condiciones

en las que se llev a cabo la intervencin, y la falta de asistencia mdica, era

claramente previsible su muerte.

- La resolucin, objeto de la presente queja, no reconoce que existen pruebas

e indicios suficientes para probar que la aplicacin del Programa Nacional de

Salud reproductiva y Planificacin Familiar 1996-2000 implic, adems, el

DELITO DE COACCION.

22. La resolucin objeto de queja establece que en la denuncia se hace mencin a la

utilizacin del engao por parte de los agentes, no constituyendo este un medio

para cometer el delito de coaccin.

Resolucin de fecha 26 de mayo de 2009, foja N 3.

Sobre esto debemos sealar que existieron distintas formas de coaccin utilizadas

por personal mdico para captar y obligar a las mujeres denunciantes a someterse

a las esterilizaciones. En ese sentido, el engao debe ser interpretado como un

medio usado para coaccionar a las vctimas, ya que en estos casos es a travs del

engao que se ha introducido la amenaza de sufrir determinadas consecuencias

perjudiciales a su persona o su familia. Esto ha sido ampliamente documentado

por los testimonios de las vctimas y testigos, obrantes en el expediente 18-2002,

que adems han sido sistematizados por instituciones como la Defensora del

Pueblo y CLADEM. Se trata as de considerar el contenido del engao y la manera

cmo es utilizada en el contexto de la captacin de personas para ser

esterilizadas.

23. En el caso de Mara Mamrita Mestanza, tal como obra en el expediente


(declaracin del Sr. Jacinto Salazar), ella fue acosada y amenazada

permanentemente, sealndole que la polica se la iba a llevar y que exista una

ley que sancionaba a las personas que tenan ms de 5 hijos. Dicha amenaza

tiene que ser evaluada en el contexto en la que se dio, en el mbito rural, donde el

acceso a informacin sobre los derechos ciudadanos es escasa y en donde existe

una relacin jerrquica con los profesionales mdicos o vinculados a la medicina.

- Las violaciones graves de derechos humanos: lesiones, homicidio, coaccin,

cuyos indicios existen en el expediente, son imprescriptibles.

24. En la resolucin objeto de la presente queja, se llega a reconocer que el caso

Maria Mamrita Mestanza Chvez, se tratara de un caso de violacin a los

derechos humanos, aunque se resiste en reconocer que se encuentra ante la

comisin de un delito de lesa humanidad.

El reconocimiento de que lo ocurrido en el marco de la aplicacin del Programa

Nacional de Salud Reproductiva y Planificacin Familiar 1996-2000 ha sido

reconocido por el mismo Estado peruano, el que ha suscrito el Acuerdo de

Solucin Amistosa ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,

comprometindose a investigar y sancionar a los responsables..

25. Al constituir graves violaciones de derechos humanos, es preciso aplicar para el

presente caso la imprescriptibilidad establecida por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el caso Bulacio v. Argentina para casos similares. En esa

sentencia la Corte seal:

En cuanto a la invocada prescripcin de la causa pendiente a nivel de

Derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha sealado que son

inadmisibles las disposiciones de prescripcin o cualquier obstculo de

derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigacin y

sancin de los responsables de las violaciones de derechos humanos73. La

Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los

artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana requieren de los Estados

Partes la pronta adopcin de providencias de toda ndole para que nadie


sea sustrado del derecho a la proteccin judicial74, consagrada en el

artculo 25 de la Convencin Americana6

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de

septiembre de 2003. (Fondo, Reparaciones y Costas). Prrafo 116.

26. La mencionada sentencia es de aplicacin inmediata en el ordenamiento interno.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado:

Asimismo, en virtud de que el Estado peruano es parte de la Convencin,

las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las

resoluciones de la Comisin IDH, as como los Acuerdos de Solucin

Amistosa, tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurdico interno, lo

que conlleva, un deber correlativo de las autoridades del Estado de hacer

efectivos los deberes de respeto y proteccin de los derechos

fundamentales7

III. SOBRE LA COMISION DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD

27. De lo antes mencionado, se da cuenta que en el expediente obran claros indicios

de la comisin de delitos de lesiones graves, homicidio, coaccin, los que

constituyen graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, tambin en

el expediente obran pruebas de que los hechos ocurridos llegan a constituir

CRIMENES DE LESA HUMANIDAD, pues fueron realizados de una manera

sistemtica y generalizada.

28. En ese sentido debemos precisar que, ante la ausencia de la tipificacin del crimen

de lesa humanidad ESTERILIZACION FORZADA en la legislacin peruana, no se

pretende que el Ministerio Pblico aplique directamente el Estatuto de Roma

(tratado internacional vigente desde el ao 2002); pero si, que tome en cuenta las
normas internacionales consuetudinarias o imperativas de derecho internacional

general (jus cogens8

).

29. Ahora bien, la calificacin de determinado acto como crimen de lesa humanidad

requiere del cumplimiento de una serie de elementos, a saber, una conducta

prohibida, que sean actos dirigidos contra la poblacin civil, que tales actos

constituyan un ataque de conformidad con la poltica en este caso de un Estado,

cometidos de forma generalizada o sistemtica y que formen parte de un ataque del

cual el autor del ilcito tenga conocimiento.

- Sobre la Conducta prohibida.

30. Desde el mbito jurdico, no cabe ninguna duda que privar a una o ms personas

de la capacidad de reproduccin biolgica, sin su libre consentimiento ni

justificacin en un tratamiento mdico, es una conducta inhumana que atenta

gravemente contra la integridad fsica de las mujeres y su salud mental y que de

ningn modo poda ser una prctica lcita de control de la natalidad. Por ello, no

resulta gratuito que aos despus el Estatuto de la Corte Penal Internacional haya:

-de una parte, mantenido el tipo penal de otros actos inhumanos (art. 7-1,k),

-de otra parte, hecho explicito como una modalidad especfica del crimen de

lesa humanidad la esterilizacin forzada (art. 7-1,g). En este ltimo caso, los

Elementos de los Crmenes del Estatuto de Roma precisan que entre los

elementos materiales de la esterilizacin forzada deben comprenderse:

EXP. N. 01412-2007-PA/TC de fecha 15 de abril de 2008.

Un ejemplo claro de la aplicacin del tipo penal de lesa humanidad en base a una norma

consuetudinaria o de jus cogens nos la proporciona la jurisprudencia de la Corte Interamericana


de

Derechos Humanos. En efecto, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de
septiembre de 2006, la Corte calific el homicidio de esta persona ocurrida el ao 1973 como un
crimen

de lesa humanidad toda vez que era parte de un ataque dirigido por el Estado contra la poblacin
civil.

1. Que el autor haya privado a una o ms personas de la capacidad de

reproduccin biolgica;

2. Que la conducta no haya tenido justificacin en un tratamiento mdico o

clnico de la vctima o vctimas ni se haya lleva a cabo con su libre

consentimiento;

3. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o

sistemtico dirigido contra una poblacin civil;

4. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un

ataque generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil o haya

tenido la intencin de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

31. En el plano fctico, asumiendo la existencia de elementos que configuran la

conducta prohibida descrita en el prrafo precedente, podra sostenerse en

consecuencia que se habra perpetrado el crimen de lesa humanidad en la

modalidad de esterilizacin forzada y concurrentemente en la modalidad de otros

tratos inhumanos. En efecto, de acuerdo con las diversas investigaciones e

informes que forman parte de la investigacin fiscal, se ha privado a un numero

considerable de mujeres de su capacidad de reproduccin biolgica sin su

consentimiento y se les ha inflingido sufrimientos graves afectando seriamente su

integridad fsica o la salud mental o fsica.

- Actos dirigidos contra una poblacin civil de conformidad con la poltica de un

Estado.

32.Un segundo elemento que es importante analizar es si los actos estuvieron dirigidos

contra una poblacin civil de conformidad con la poltica de un Estado. En la

presente investigacin hay indicios de su existencia. Ello en la medida de que: a)


que quienes sufrieron las esterilizaciones forzadas y otros tratos inhumanos fueron

principalmente mujeres campesinas, andinas, indgenas, rurales, con poca

instruccin formal y en situacin de pobreza, y b) que los actos fueron practicados

de conformidad con la poltica de un Estado: el Programa Nacional de Salud

Reproductiva y Planificacin Familiar 1996-2000.

- Actos cometidos de forma generalizada

33. Sobre la configuracin del delito de lesa humanidad, en la resolucin objeto de

queja, se desestima que las graves violaciones a los derechos humanos cometidos

en la aplicacin del Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planificacin

Familiar 1996-2000 hayan sido de afectacin generalizada. En la resolucin no se

encuentra ninguna fundamentacin para esta afirmacin.

Por el contrario, en el expediente hay indicios suficientes como para afirmar que la

aplicacin de la Anticoncepcin Quirrgica en el marco del mencionado programa,

afect a una gran cantidad de mujeres. En la resolucin materia de la queja, el

Fiscal sostiene que 2074 mujeres fueron vctimas de Anticoncepcin Quirrgica.

34. En el expediente obran los informes defensoriales, documentos pblicos, en los

que se relatan mltiples esterilizaciones quirrgicas forzadas; adems, de los

testimonios recogidos se da cuenta que las afectadas fueron fundamentalmente

mujeres de zonas rurales, muchas quechua-hablantes o de zonas urbano

marginales, analfabetas. Se trataba de mujeres pobres.

La aplicacin del Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planificacin

Familiar se dio de manera focalizada en los departamentos de Piura, Cuzco,

Huancavelica, Cajamarca, entre otros.

10

- Actos cometidos en forma sistemtica.

35. Sobre lo sistemtico de las prcticas de esterilizaciones forzadas, el Fiscal refiere

que no se configura dicho elemento del crimen, porque tendra que existir no solo

una poltica sino adems, una implementacin altamente organizada, orquestada

conforme a un plan y que la misma podra resultar en la comisin repetida o


contina de actos inhumanos, es decir seguir un patrn regular dirigido a un nmero

sustancial de personas o sea cometidos a un nivel muy alto, excluyendo pequeas

minoras o grupos socialmente marginados9

. El fiscal con esta afirmacin, no

considera que nos encontramos, efectivamente, ante el caso de un aparato

organizado de poder cuya estructura y fines se avocan a privar a mujeres de su

capacidad reproductiva sin contar con un consentimiento vlido y, adems de ello,

sin adecuada implementacin material a efectos de la aplicacin de la poltica de

planificacin familiar.

36.Es preciso sealar, en tal sentido, que existen abundantes indicios razonables en el

expediente sobre la existencia del aparato de poder con fines ilcitos, que ameritan

una mayor investigacin. Sobre ello sostenemos, basados en la sentencia de la

Sala Penal Especial en el caso Barrios Altos y La Cantuta contra Alberto Fujimori

Fujimori, los siguiente:

- Los aparatos de poder organizados con el fn de cometer actos ilcitos, no

necesariamente tienen que ser militares, policiales o armados. En tal sentido, es

de considerar, de lo sealado por Rueda Fernandez10, que los crmenes de lesa

humanidad pueden cometerse en tiempos de paz o tiempos de guerra, por lo que

no estn necesariamente ligados a delitos cometidos en enfrentamientos armados.

- La estructura del aparato de poder tena a la cabeza a los denunciados, en tal

sentido, debemos identificar la responsabilidad penal respecto de los delitos

configurados en las personas de Alberto Kenya Fujimori Fujimori (Presidente de

la Repblica 1990-2001), Eduardo Yong Motta. (Ministro de Salud de octubre de

1994 a abril de 1996), Marino Ricardo Luis Costa Bauer, (Ministro de Salud de

abril de 1996 hasta enero de 1999), Alejando Aguinaga Recuento, (Ministro de

Salud de abril de 1999 a noviembre de 2000), Jorge Parra Vergara, (Director del

Programa Nacional de Planificacin Familiar desde 1998 hasta el 2001), Ulises

Jorge Aguilar, (Asesor de Despacho Vice Ministerial), entre otros.

- Los mencionados ex funcionarios, pese a no ser los ejecutores directos si pueden


ser identificados como los denominados, en la doctrina y jurisprudencia, como

hombre de atrs especficamente respecto de Fujimori y superiores jerrquicos;

en los dems casos, en la medida que son los que detentan el poder en el aparato

organizado dependiendo del nivel jerrquico que ocupan. Ello se evidencia en los

informes que peridicamente los Ministros le remitan a Fujimori, dndole cuenta

de los resultados en cuanto al cumplimiento de las metas que de manera

obligatoria los subordinados tenan que cumplir. En tal sentido, se puede afirmar

que Fujimori monitoreaba el actuar de los ejecutores directos, por lo que tena

control sobre toda la lnea jerrquica. Cabe sealar que dichos oficios11, obran en

el expediente y son las que el Estado peruano ha presentado a la Comisin

Resolucin de fecha 26 de mayo de 2009, foja 39. 10 RUEDA FERNANDEZ, Casilda. Delitos de
derecho internacional. Espaa: Bosch, 2001. Pg. 140. 11 Oficio SA-DM-Nro.0451/97, Oficio SA-
DM-331/97, Oficio SA-DM-Nro.07-22-97, entre otros.

11

Interamericana de Derechos Humanos12 por el caso de Mamrita Mestanza.

Asimismo es importante considerar un comunicado dirigido a todo el personal de

salud de la sub regin de salud de Huancavelica, donde sealan de manera

categrica que la captacin de pacientes para esterilizaciones es obligatoria,

dando directivas especficas al personal dependiendo de su ubicacin en la

dependencia de salud. Dicho comunicado se encuentra incorporado en el Informe

Nada Personal, el mismo que obra en el expediente.

-El aparato de poder organizado que formaron los denunciados tuvo como finalidad

poner en prctica una poltica de salud de esterilizaciones sin consentimiento

vlido y sin cubrir los estndares adecuados para brindar el servicio de

anticoncepcin quirrgica, por lo cual quedan deslegitimada dichas prcticas, que

en situacin contraria seran lcitas, convirtindolas en ilcitas.

-Cabe sealar que la responsabilidad dentro de la organizacin del hombre de

atrs se identifica porque, sin que l participe de manera directa en la ejecucin


del hecho, es la persona de quien dependen en lnea jerrquica a nivel de

subordinados tanto los Ministros como los ejecutores directos a efectos de realizar

los fines de la organizacin. El actuar de stos se da de acuerdo a lo ordenado por

el primero, que consista en realizar las intervenciones quirrgicas destinadas a

privar de su capacidad reproductiva a mujeres, an sin contar con su

consentimiento informado. En el presente caso, los servidores de salud que

realizaron las esterilizaciones forzadas tuvieron participacin en los hechos como

agentes ejecutores, con conocimiento y decisin de la afectacin ilegtima

cometida contra las vctimas; sin embargo, ello no debe perder de vista que lo

hicieron por disposiciones expresas de actores que rigen la organizacin,

detentando, por ello, mayor poder.

- Es importante destacar que la no obediencia de los ejecutores directos acarreara

consecuencias propias de la figura de la autora mediata por dominio de la

voluntad en aparatos de poder organizados, a saber la fcil intercambiabilidad de

los ejecutores inmediatos, en la medida que se aparten de los objetivos y

finalidades que le dan sentido y razn de ser al aparato organizado. Ello se

demuestra con las amenazas y presiones que ejercan los superiores jerrquicos

contra el personal de salud involucrado en el programa de planificacin familiar y

salud reproductiva. Dichas amenazas y presiones tenan que ver con el riesgo de

la prdida del trabajo, lo cual tiene que ser analizado desde la gran oferta y poca

demanda que hubo en esos aos de puestos de trabajo, es decir que exista lo que

se denomina como mnimo stock de personal en salud, lo cual ampliaba las

posibilidades de contar con un servidor que si est dispuesto a cometer el hecho.

- Por ello, se puede afirmar que est presente el otro presupuesto necesario de la

figura de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder

organizados: la elevada predisposicin del ejecutor al hecho. Es decir, el sujeto

directamente responsable acepta conciente y decididamente formar parte del

aparato organizado. En tal sentido, no se puede afirmar que exista error de parte

de los ejecutores directos, en cuanto a que se traten de tratamientos mdicos


curativos o de emergencia practicados de manera legtima; sino que conocen que

su actuar corresponde a la efectiva puesta en prctica de las disposiciones ilcitas

de la organizacin de privar de la capacidad reproductiva a miles de mujeres sin

contar con su consentimiento informado. Existen estndares bsicos

internacionalmente aceptados para estos casos, en cuanto al proceder a la

12 Informe Nro. 36-EE-22-99-IGS/OECPNS. Que es anexo 4.32 y 4. 33. del Informe 120-2007-

JUS/CNDH-CE/CESAPI

12

aplicacin de la anticoncepcin quirrgica, si y solo s, luego de haber sido

plenamente informada, la mujer otorga su consentimiento explcito13.

37.Los actos cometidos en la presente investigacin, realizan el elemento objetivo y

subjetivo del delito de lesa humanidad en las modalidades concurrentes de

esterilizacin forzada y actos inhumanos, de acuerdo con normas

consuetudinarias o de jus cogens, normas que han sido recientemente codificadas

por el Estatuto de Roma. La privacin a un nmero considerable de mujeres de la

capacidad de reproduccin biolgica, sin su libre consentimiento, y otros actos

inhumanos que afectaron gravemente la integridad fsica, salud mental o fsica,

habra sido realizado de manera sistemtica y generalizada. En consecuencia, los

autores mediatos e inmediatos tenan conocimiento de que su accin se realizaba

dentro de un ataque de tales caractersticas.

38. Por ello, los hechos denunciados deben ser encuadrados como delito de lesa

humanidad, por lo tanto imprescriptibles; y en concordancia con ello, se debe

sancionar a los responsables mediatos e inmediatos de acuerdo a los delitos que

hayan cometido, ya sean lesiones graves u homicidios simples, entre otros.

POR TANTO:

Solicito a UD. proveer conforme a ley, y elevar la presente queja de derecho a su

superior jerrquico

Mara Ysabel Cedano Garca.


Directora de DEMUS.

Jeannette Llaja Villena Diana Portal Farfn

Abogada Abogada

CAL N 25509 CAL N 47611

13 Amicus Curiae presentada por el Centro de Derechos Reproductivos, en el caso A. S: Vs.


Hungra

Comunicacin 04-2004, ante el Comit CEDAW.


Denuncia: N 136-2008 REFERENCIA: RESOLUCION DEARCHIVO DEFINITIVO N 14 de
fecha13/02/09ESCRITO: N 02.SUMILLA: QUEJA CONTRARESOLUCION DE ARCHIVO
DEFNITIVOSEOR FISCAL DE LA TERCERA FISCALIA PROVINCIAL MIXTA DELDISTRITO DE
NUEVO CHIMBOTE.- JOSE ANTONIO ALEGRE SILVA, en la denuncia interpuesta contra
CESARJOAQUIN ALVAREZ AGUILAR Y OTROS, por el delito de ASOCIACION ILICITAPARA
DELINQUIR Y OTROS; a usted como mejor proceda en derecho.-------------------------
DIGO:Que, dentro del plazo que establece el artculo 12 de la Ley Orgnica delMinisterio Pblico
aprobado mediante Decreto Legislativo N 052, vengo aFORMULAR RECURSO DE QUEJA
DE DERECHO, contra la Resolucin N 14 deArchivo Definitivo de fecha 13/02/09, al no encontrarla
ajustada a los hechos y alderecho ya que tiene como fin LA CORRECTA APLICACIN DE LA
PLURALIDADDE INSTANCIAS, derecho fundamental de la correcta administracin de Justicia,Tutela
Procesal Efectiva con sujecin a un Debido Proceso.I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL
RECURSO DE QUEJA DEDERECHO.1.- Que, la Comisin Especial Permanente de Adjudicacin
Directa Selectiva yPblica otorg la BUENA PRO a CONSORCIO AUTOMOTRIZ DEL NORTE S.A.,para
la adquisicin de cuatro (04) camionetas 4 x 4 petroleras, las mismas quemediante Resolucin
Gerencial N 084-2007-GRAP.E-CHINECAS del 26/12/06,resolvi de oficio declarar la
nulidad del proceso, adems de que las fechas

publicadas de las bases de la convocatoria difieren abiertamente con las publicadasen la pgina
Webb, y que al no haber sido favorecido el postor de preferencia delos denunciados.2.- Segn
refieren los denunciado la nulidad de oficio de la convocatoria, es porinobservancia del inciso c)
del Artculo 4 de la Ley del Presupuesto del SectorPblico para el ao 2007 Ley N 28927.3.- Que,
vuestro Despacho ha emitido la Resolucin de Archivo Definitivo defecha 13/02/0, resuelve
NO HA LUGAR la denuncia en contra de CESARALVAREZ AGUILAR Y OTROS, y
dispone el archivo definitivo de la presentedenuncia, sin haber motivado dicha resolucin,
donde se aprecia las falencias dehecho y de derecho en sus considerandos, ya que no se han
tomado la molestia derevisar minuciosamente los medios probatorios, que se encuentran en el
presenteexpediente, menos se han tomado la molestia de materializarse e investigar loshechos
sucedidos en mi agravio, donde parcializadamente ha amparando en todala investigacin en base
a lo argumentado expuestos por los denunciados. 4.- Es ms prueba de los delitos denunciados,
se encuentra en la nulidad oficio dela CONVOCATORIA, solamente con el nimo de
favorecer a personas de suentorno.5.- 4.- Con toda esta manera de actuar, de los funcionarios
denunciados, sepuede apreciar claramente no slo la comisin de ilcitos penales, sino tambin
lafalta de capacidad tcnica que pone en evidencia manejos irregulares en losprocesos
de licitacin, los mismos que merecen ser investigados a profundidad porparte de vuestro
Despacho, con el fin de cautelar los bienes del Estado, y sobretodo defender los intereses del
pueblo de Chimbote.6.- Todos estos actos ponen en tela de juicio la manera como se est
llevandola administracin a nivel del Gobierno Regional de Ancash por medio de os

I.- NATURALEZA DE AGRAVIOCon este tipo de decisiones el FISCAL atenta contra lamisma
administracin de justicia por tratarse de una fallo que sentara un absurdoprecedente para esta
institucin, en agravio de personas como nosotros queacudimos a dicha institucin pblica
en busca de Justicia.Nos causa agravio su Judicatura al emitir una resolucinsin realizar un estudio
concienzudo de los autos sin merituar en forma debida los

medios probatorios ofrecidos por nuestra parte, menos analizar los hechos, ya quecon esta
resolucin absurda que protege este ilcito penal a los denunciados seestara protegiendo la
impunidad de hechos en nuestra sociedad. Adems no seestara sancionando los hechos
delictuosos, que es lo que persigue nuestroordenamiento penal
EL BLOG DEL DR. PEDRO
JULIO ROCA LEN
El Blog del Cientfico del derecho de la Provincia de Pisco
sbado, 27 de octubre de 2012

MODELO SOLICITUD NCPP ELECIN DE


AUTOS A FISCAL SUPERIOR

CARPETA N 2011-1175
SUMILLA: PIDE ELEVAR AUTOS AL SUPERIOR
FISCAL RESP. JOSE MARA CHACALTANA YAEZ

A LA PRIMERA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE PISCO.

ESTHER CLOTILDE CAHUANA HUAMN, con D.N.I. N 21871531, con domicilio en


Irrigacin Cabeza de Toro, lateral 5, Independencia, Pisco, en la denuncia de parte
interpuesta contra JULIO CSAR RENTEROS URIBE y otros, por delito de
USURPACIN, dice:

Que, habiendo sido notificado el da 12 de julio de 2012, con la cdula de notificacin


N 8931-2012, con la disposicin N 04, del 26 de Junio de 2012 que Dispone no
procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria y el archivo de los
actuados, al amparo de lo que dispone el numeral 5 del artculo 334 del D. L. 957,
solicito se eleve lo actuado ante el Superior en grado, donde con mejor criterio, espero
alcanzar su revocatoria y se oficialice la denuncia, por los siguientes fundamentos:

1.- ERRORES DE HECHO:

1.1 No se ha tomado en consideracin, que los hechos denunciados, tienen condicin de


INMUTABLES, y nadie puede negar que en efecto, el acta de investigacin ocular
efectuada por el Ministerio Pblico, corresponde exactamente con el tenor de a
denuncia que hice por ante la PNP de Independencia, que consta en el primero de los
considerandos de la impugnada, que han colocado y construido una pequea
tranquera con una cadena, dentro del permetro del terreno de su propiedad y eso,
para cualquier lego de Derecho, constituye actos perturbatorios de la posesin.
1.2 Se ha revelado falta de objetividad y de imparcialidad en el SEGUNDO considerando
de la dispocin N 4, cuando se menciona las causales de archivo: puede culminar con
el archivo de la misma, porque no existen elementos de juicio- entendindose
elementos probatorios- sobre la realizacin del delito, cuando, basta y sobra con la
constatacin policial que se menciona en el PRIMERO considerando, que acredita la
perturbacin de la posesin, con la instalacin de una tranquera, con cadena, que
impide que mi persona transite con pleno dominio, en calidad de propietario, en mi
predio, por lo que la omisin de denunciar ese hecho, genera un delito, que atenta
contra la administracin pblica, por un lado, y constituye la esencia del delito de abuso
de autoridad, por omisin de los deberes de funcin.
1.3 Entonces, los argumentos del Ministerio Pblico, establecidos en el CUARTO
considerando, NO CONTRADICE EL HECHO INMUTABLE, QUE EXISTE UNA
TRANQUERA, CON CADENA Y CANDADO, QUE PERTURBA MI POSESIN, y como
tal es un acto ILEGAL, que el ordenamiento jurdico repudia.
1.4 En ese orden de ideas, el Fiscal ha tergiversado los hechos y cambiado dolosamente
los hechos que describe en el punto 4.3 del CUARTO considerando, que demuestra la
existencia de una tranquera, construida con cemento y fierro, que demuestra una
turbacin de mi posesin.
1.5 En tales consideraciones, el fiscal responsable ha omitido su obligacin de denunciar
el delito cometido en mi agravio, que se encuentra tipificado en 202 del Cdigo Penal,
que, como ha citado el fiscal en el tercer considerando de su Disposicin, REPRIME,
con pena privativa de libertad . al que, por violencia, amenaza, engao o abuso de
confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real., que es la figura tpica que se adecua
perfectamente a los denunciados, que impiden el ejercicio del derecho real de posesin
y dominio de la actora.
1.6 Entonces si est demostrado, y el fiscal ha comprobado, que los denunciados, han
construido en mi propiedad, una tranquera que me impide el paso, en calidad de
propietaria, de duea, del predio, no se explica cmo es que el fiscal, habiendo
constatado la existencia del obstculo, pueda afirmar que no existe motivo para
denunciar el delito de usurpacin.
1.7 Lo peor es que el fiscal, como el mejor abogado defensor del mundo, agrega que el
obstculo que me impide circular libremente dentro de mi propiedad, constituye una
servidumbre de paso, lo cual es un imposible fsico y jurdico, porque, si es una
servidumbre de paso, entonces no tiene porqu existir un obstculo que impida el libre
paso de las personas o animales, y mucho menos, poner el obstculo para impedir el
paso del dueo del predio, porque entonces, cambia el nombre y se denomina
DESPOJO.
1.8 Entonces es evidente que se ha efectuado una deficiente investigacin en va penal,
pues consta en la Disposicin N 04, la incongruente entre lo que se afirma en los
considerandos y lo que se resuelve, alterando o pervirtiendo los hechos, a fin de dejar
en la impunidad a los autores del delito, lo que demuestra que en verdad, en esta
provincia se administra justicia de acuerdo a la cara, a las influencias o al dinero de las
partes en un proceso, y gana quien ms tiene, en detrimento de los desheredados de
la fortuna, de los que no tienen voz ni siquiera para defender su posesin,, su derecho
de ingresar a su posesin.
1.9 En conclusin, el fiscal ha dejado en la impunidad a los responsables de la comisin de
un delito de USURPACIN, que es una materia penal, en la que se trata de determinar
SI EXISTE UN HECHO QUE EST TIPIFICADO EN ALGN ARTCULO DEL CDIGO
PENAL, SI EL HECHO DENUNCIADO SE ADECA A LA ACCIN
TPICA ANTIJUDCA Y CULPABLE, sealada en el artculo pertinente del Cdigo Penal
y si NO EXISTEN CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL, se
tiene que denunciar. Nada ms, segn la teora del delito, lo que el fiscal ha demostrado
ignorar. Entonces, el fiscal, EN LUGAR DE PERSEGUIR EL DELITO, para moralizar el
pas y controlar la delincuencia, se ha olvidado de muchos conceptos normativos, para
favorecer a los denunciados, archivando el proceso.

2.- ERRORES DE DERECHO.


2.1. Se ha violado el artculo 2 numeral 20 de la CONSTITUCIN, la Ley N 27444 del
Procedimiento Administrativo General y artculo 1 del D.L. 52, dejando en la impunidad
al autor del delito.

3. AGRAVIOS QUE PRODUCE LA DISPOSICIN:


Se ha violado el derecho al debido proceso, fundamentalmente, en la parte que impone
el derecho del justiciable a hacerse or, que comprende la facultad de presentar pruebas
y que esas pruebas sean merituadas y que se analice el proceso, en mrito a lo actuado
y al derecho.

POR LO EXPUESTO:
Al seor Fiscal, pido disponer se eleve lo actuado, conforme a lo dispuesto en el artculo
334 del D.L. 957, donde espero que el Fiscal Superior saque cara por el decoro del
Ministerio Pblico, mancillado con la disposicin N 04.

Pisco, 17 de Julio de 2012


OMISIN DE ACTOS FUNCIONARIALES 1. Bien jurdico [] lesiona esencialmente el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica como bien jurdico protegido, en cuanto
persigue garantizar la regularidad y legalidad de los actos realizados por los funcionarios pblicos
en el desarrollo de las actividades propias del cargo y evitar una actuacin arbitraria que sea
contraria a la Constitucin, leyes o deberes distinto a los delitos de peculado, concusin
impropia, malversacin, enriquecimiento ilcito u otros contenidos en el captulo de delitos contra
la Administracin Pblica donde se afectan directamente los intereses patrimoniales. (R. N. 2347-
2008, Ejecutoria Suprema del 21 de enero de 2010) 2. Tipicidad de la conducta Elementos del tipo
En cuanto al delito de omisin o retardo de acto debido, el artculo 377 del Cdigo Penal seala
que el funcionario pblico, ilegalmente, omita, rehse o retarde algn acto de su cargo; omitir
significa no hacer lo que se debe y puede hacer de un determinado tiempo o momento; rehusar
cuando el funcionario rehsa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha requerido
legtimamente, mientras que retardar es diferir la ejecucin de un acto propio de la funcin. (Exp.
5201-99, Ejecutoria Suprema del 14 de enero de 2000) Retardar Se entiende por retardar el
diferir la ejecucin de un acto del cargo pblico, de manera que cuando se realiza viene a resultar
inoportuna. (Exp. 2357- 98, Ejecutoria Superior emitida por la Sala Penal de Apelaciones con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima el 22 de setiembre de 1998) Retardar significa
diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo
pero sin desistir. (Exp. 2730-98, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de Lima el 12 de mayo de 1998) Presenta como accin tpica la de
omitir, rehusar o retardar algn acto propio del cargo de funcionario pblico, entendindose
retardar a diferir 122 COMPENDIO JURISPRUDENCIAL SISTEMATIZADO: PREVENCIN DE LA
CORRUPCIN Y JUSTICIA PENAL la ejecucin de un acto del cargo pblico, de manera que cuando
se realiza viene a resultar inoportuna; es un delito eminentemente doloso, en el que no cabe la
tentativa. (Exp. 2357-98, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de Lima el 22 de setiembre de 1998) No existe delito de
incumplimiento de funciones, si el hecho imputado consistente en haber retrasado ilegalmente la
expedicin de la resolucin que resolvi la queja administrativa interpuesta por el agraviado se
debi a la carencia de competencia del acusado para pronunciarse al respecto, a la fecha de los
hechos. (Exp. 4689-97, Ejecutoria Suprema emitida el 16 de abril de 1998) 3. Valoracin de la
prueba Si no existen elementos convincentes que lleven a la certeza que el encausado, oficial de
la Polica Nacional, haya actuado dolosamente en los actos arbitrarios imputados, al disponer que
la labor investigadora fuere efectuada por un oficial subalterno, pero s la conviccin de que actu
negligentemente al no dictar las medidas correctivas pertinentes, sus actos no se subsumen en el
delito doloso por naturaleza del abuso de autoridad. (Exp. 5676-97, Ejecutoria Suprema emitida
el 16 de marzo de 1998)
Qu debemos tener en cuenta para presentar una queja?
1. Una queja annima es inadmisible.
2. Una queja, bajo ningn supuesto, va a dejar sin efecto una resolucin o dictamen fiscal, y menos una
resolucin judicial.
3. No puede estar dirigida a cuestionar el criterio con que un Fiscal resuelve un determinado caso; salvo
que su decisin no tenga motivacin, fundamentacin o sea consecuencia de un estudio evidentemente
negligente e irregular.
Que el Procurador Pblico en su recurso formalizado a fojas cuarenta y dos sostiene que se ha
vulnerado el principio del debido proceso, al efectuarse una inadecuada valoracin y falta de
invocacin de las normas legales existentes y pertinentes que recogen la prohibicin legal del nep

esta conducta se consuma al producirse la orden o mandato por parte del funcionario
pblico. ... De otro lado, el delito de Omisin, Rehusamiento o Demora de Actos
Funcionales, previsto en el artculo 377 del Cdigo Penal, sanciona al funcionario
pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo.