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La Reforma Constitucional y los

Derechos Adquiridos
Flix F. Morales luna
Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Pcn.

Introduccin cumplidos, elevando a dicho rango tal opcin hasta


ahora confinada al Cdigo Civil.
El carcter dinmico de los sistemas jurdicos y
la necesidad de adaptar sus normas a las situaciones En tal sentido, antes que analizar el detalle de
que se vienen verificando en la realidad plantea los cambios que al mencionado rgimen pensionario
cotidianos problemas respecto de los cuales no es implicara la reforma anunciada, el objetivo del presente
posible encontrar soluciones del todo satisfactorias. A artculo est dirigido a evaluar los efectos que sobre la
pesar de no ser ste un problema reciente en el Derecho, aplicacin temporal de las normas jurdicas tendra dicha
las principales teoras que al respecto han sido reforma constitucional. As, creemos que es una ocasin
postuladas, a saber, la de los hechos cumplidos -que pertinente para revisar los fundamentos que inspiran
data de mediados del siglo XIX- y la de los derechos las teoras que sobre la aplicacin temporal de normas
adquiridos -desarrollada con intensidad tambin por esa y evaluarlas crticamente a la luz de la prctica normativa
poca aunque retomando postulados de la escuela del en nuestro sistema jurdico.
Derecho Natural de la Edad Media- no terminan por
resolver. Creemos que, como lcidamente lo destacara
Rubio Correa< 1>, el problema de fondo no se define a
Este problema tambin se refleja en nuestro favor de alguna de las teoras que al respecto se hubiesen
ordenamiento jurdico aunque con particular intensidad planteado sino que en el ncleo de la discusin se
pues, a la dificultad intrnseca que este tema de por s encuentra una meta-discusin entre dos principios
plantea, se aade la indeterminacin de criterios fundamentales de todo ordenamiento jurdico como son
unvocos que permitan resolver problemas de derecho la seguridad jurdica y la innovacin normativa. Por ello,
transitorio en el sistema jurdico peruano. En efecto, la en tanto principios, la solucin a un eventual conflicto
opcin por la teora de los hechos cumplidos asumida entre ellos, lejos de resolverse con una regla que termine
por el legislador y recogida en la norma III del Ttulo sacrificando uno en desmedro del otro, exige una actitud
Preliminar del Cdigo Civil de 1984 se vio flexibilizada ponderativa que procure realizar en la mayor medida
casi una dcada despus por el constituyente toda vez posible cada uno de ellos en cada caso en el que se
que en la Constitucin de 1993 se introdujeron algunas vieran enfrentados. Algunas pautas de cmo poder
excepciones a dicha opcin -especficamente las lograrlo es lo que pretendemos establecer en este trabajo.
referidas a la materia contractual y pensionara-
haciendo el panorama particularmente confuso. La reforma constitucional.

Actualmente, con ocasin de la reforma del La necesidad de introducir modificaciones


rgimen pensionario de los trabajadores estatales legislativas al rgimen pensionario de los trabajadores
regidos por el decreto ley 20530, este tema ha tenido estatales regidos por el decreto ley 20530 ha requerido
que ser abordado, inclusive, mediante una reforma un proceso de reforma constitucional actualmente en
constitucional. Si bien las discusiones sobre esta reforma curso. No siendo el propsito de este trabajo el anlisis
se han dirigido a analizar la necesidad y legalidad de del referido rgimen pensionario, no haremos mayor
afectar dicho rgimen pensionario, nuestro inters en referencia al mismo; sin embargo, la relacin entre la
ella es otro ya que esta reforma constitucional no slo modificacin del rgimen pensionario y la reforma
pondra fin a lo que para muchos constituira uno de constitucional merece alguna explicacin.
los ltimos rezagos de la teora de los derechos
adquiridos en nuestro sistema jurdico, sino que La desconfianza que para los pensionistas gener
consagrara a nivel constitucional la teora de los hechos la elaboracin del nuevo texto constitucional en 1993

RUBIO CORREA, Marcial. Retroactividad, irretroactividad y ultractividad (aplicacin de la ley en el tiempo). En.- Ttulo Preliminar. Biblioteca Para
leer el Cdigo Civil, Vol. 111. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Quinta edicin. 1990, pp. 53- 78.
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se vio atenuada con la aprobacin de una disposicin As, el texto propuesto por la reforma para la
final por la cual se estableca la intangibilidad de sus primera disposicin final de la Constitucin contiene
derechos frente a cualquier nuevo rgimen social muchas referencias al aspecto propiamente pensionario;
obligatorio. En estricto, seala dicha disposicin lo sin embargo, el prrafo que nos interesa resaltar seala
siguiente: lo siguiente:

Los nuevos regmenes sociales obligatorios, que Por razones de inters social, las nuevas reglas
sobre materia de pensiones de los trabajadores pensionaras establecidas por ley se aplicarn
pblicos, se establezcan, no afectan los derechos inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de
legalmente obtenidos, en particular e/ correspondiente los regmenes pensionarios a cargo del Estado, segn
a los regmenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y corresponda. No se podr prever en ellas la nivelacin
sus modificatorias. de las pensiones con las remuneraciones.

Podra llamar la atencin que el texto Es decir que, con esta reforma se dejara de lado
constitucional reconociera una norma de este tipo; sin la intangibilidad de los derechos pensionarios para
embargo, nuestra tradicin constitucionili evidencia que permitirle al legislador ordinario la afectacin de tales
no resulta inusual la inclusin de normas referidas al derechos mediante la aplicacin inmediata de las nuevas
pago, reajuste y proteccin de las pensiones. As, por normas que dicte. Sin embargo, por si subsistiera alguna
ejemplo, la segunda disposicin final de la Constitucin duda respecto de la necesaria afectacin de las nuevas
de 1993 tiene una norma por la que se dispone que el normas dadas por el legislador para las situaciones que
Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste se verifiquen en ese momento en la realidad, aunque
peridico de las pensiones que administra, con arreglo sean consecuencias de situaciones originadas con
a las previsiones presupuestarias que ste destine para anterioridad, se ha aprovechado la ocasin de esta
tales efectos, y a las posibilidades de la economa reforma pensionara para reconocer constitucionalmente
nacional. la teora de los hechos cumplidos.

Asimismo, una norma emblemtica en esta En efecto, junto con la reforma de la primera
tradicin es la octava disposicin general de la disposicin final de la Constitucin, se ha previsto la
Constitucin de 1979 que dispuso la nivelacin modificacin de otros dos artculos, el 11 o referido a la
progresiva del monto de las pensiones de jubilacin en administracin de los regmenes de pensiones a cargo
el rgimen del decreto ley 20530 con el monto de los del Estado y el 103 o referido, entre otros aspectos, a la
haberes de los trabajadores en actividad. Esta nivelacin aplicacin temporal de las normas en nuestro
sera la razn determinante para quienes promueven la ordenamiento jurdico.
reforma de este rgimen pensionario. As, sealaba dicha
disposicin, que las pensiones de los cesantes con ms Actualmente este artculo l 03 dispone lo
de veinte aos de servicios y de los jubilados de la siguiente:
administracin pblica, no sometidos al rgimen del
Seguro Social del Per o a otros regmenes especiales, Pueden expedirse leyes especiales porque as lo
se nivelan progresivamente con los haberes de Jos exige la naturaleza de las cosas pero no por razn de
servidores pblicos en actividad de las respectivas la diferencia de personas.
categoras, durante el trmino de diez ejercicios, a
partir del 1 o de enero de 1980. Deben consignarse en Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo,
el Presupuesto de la Repblica las partidas salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
consiguientes.
La ley se deroga slo por otra ley. Tambin
De lo expuesto se puede inferir que ha sido una queda sin efecto por sentencia que declara su
preocupacin del constituyente la situacin de los inconstitucionalidad.
derechos pensionarios al punto de hacerlos intangibles
frente al legislador ordinario; por ello, cualquier La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
innovacin normativa que pudieran afectar derechos de
los pensionistas, en especial los comprendidos en los La propuesta de reforma mantiene el texto
alcances de los decretos leyes 19990 y 20530, requiere trascrito, salvo en el segundo prrafo que quedara
necesariamente variar el texto constitucional para redactado de la siguiente forma:
suprimir la intangibilidad de tales derechos.
La Reforma Constitucional y los Derechos Adquiridos
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a que se hubieran adquirido al amparo de una ley anterior,
las consecuencias de las relaciones y situaciones los cuales continuarn regidos por la norma bajo la cual
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto surgieron. Es decir, que parte de reconocer los efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia inmediatos de la nueva ley pero deja a salvo la
penal cuando favorece al reo. intangibilidad de los derechos que se hubiesen adquirido
en el marco de la ley anterior. Para ello, se distinguen
Este texto, salvo detalles, es el mismo que el los derechos de las facultades y expectativas ya que los
contenido en la norma III del Ttulo Preliminar del primeros seran las nicas entidades jurdicas que
Cdigo Civil; por ello, la reforma constitucional estara mereceran proteccin ante la variacin de las normas.
confirindole rango constitucional al reconocimiento
de la teora de los hechos cumplidos como la opcin Si bien resulta plausible su postulado principal,
asumida para todo nuestro ordenamiento en cuanto a la esta teora no se encuentra exenta de problemas que
aplicacin temporal de normas jurdicas. consisten, principalmente, en determinar qu es lo que
debe entenderse por un derecho adquirido. Muchas
Por lo expuesto, estrictamente en el tema que han sido las propuestas para definir esta categora a
aqu nos ocupa, la reforma constitucional estara pesar de lo cual no se termina de asignar un significado
orientada a dejar de reconocer la teora de los derechos unvoco al trmino". A este problema estructural en la
adquiridos en materia pensionara, estableciendo a la teora podran aadirse otros problemas como la
teora de los hechos cumplidos como la opcin en determinacin de la forma y el momento en el que se
nuestro ordenamiento jurdico para esta y cualquier otra adquieren los derechos o si la proteccin de los derechos
materia. En esta lnea, es pertinente revisar los adquiridos frente a las nuevas normas slo opera en
principales postulados de estas teoras a fin de advertir supuestos de desmejora o incluso ante normas que
las consecuencias de la opcin que estara por resulten ms favorables para el titular de los derechos.
reconocerse en el texto constitucional.
Obviando por un momento estos problemas de
Las principales teoras de la aplicacin temporal de fondo, como lo seala Rubio Correa, lo que en verdad
la ley propugna esta teora es que la norma bajo la cual naci
el derecho contine rigindolo mientras tal derecho surta
La posibilidad de afectacin a situaciones que efectos, aunque en el trayecto exista un momento en
se vienen presentando en la realidad al momento de un que dicha norma sea derogada o sustituida. Es decir,
cambio en las normas es un constante problema en el que formalmente lo que plantea esta teora es la
Derecho por involucrar principios fundamentales en ultractividad de la normatividad bajo cuya aplicacin
todo ordenamiento jurdico como son la seguridad inmediata se origin el derecho adquirido'.
jurdica e innovacin normativa lo que, en el fondo, es
una discusin sobre el valor justicia. Las dudas anotadas han sido salvadas en nuestro
ordenamiento jurdico mediante las sentencias dictadas
Las principales teoras que al respecto han sido por el Tribunal Constitucional en dos acciones de
planteadas -la de los derechos adquiridos y la de los inconstitucionalidad contra normas que pretendieron
hechos cumplidos- han pretendido dar una solucin modificar algunos aspectos de los regmenes
priorizando alguno de los principios en disputa. pensionarios regidos por los decretos leyes 19990 y
Seguidamente expondremos los principales 205304 En dichas sentencias el Tribunal Constitucional,
planteamientos de cada una de estas teoras: reconociendo que la Primera disposicin final de la
Constitucin consagraba en va de excepcin la teora
a. Teora de los derechos adquiridos de los derechos adquiridos en materia pensionara,
precis tanto lo que debe entenderse por derecho
El postulado central de esta teora es que los adquirido como el momento en el cual se adquieren
efectos de una nueva ley no podrn afectar derechos derechos pensionarios.

Un recuento de los principales intentos de definicin al tn11ino <<derecho adquirido puede encontrarse en DIAZ AZ:--JARTE, Mara Tnesa. Tc..'ora
general de la sucesin de nonnas en el tiempo (una reflexin crtica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes). Valencia:
Tirant Jo Blanch. 2002, pp. 68 y ss.
RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 61.
4 El anlisis de estas sentencias y su relacin con la aplicacin temporal de nonnas en nuestro sistema jurdico puede encontrarse en NEVES MUJ IC' A.
Javier. La vigencia de las nonnas en el tiempo tras las sentencias del Tribunal Constitucional sobre seguridad social. En.- Ius ct Vcritas. Revista editada
por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Atlo VIII N" 15. pp. 317 322.
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Sobre lo primero, precis que por derechos Un error frecuente respecto a esta teora es
adquiridos debe entenderse a los que han sido definirla como una mera ultractividad de normas
incorporados en el patrimonio jurdico de Jos anteriores. As, suele afirmarse que, mientras que la
pensionistas (fundamento 1O de la sentencia recada en teora de los derechos adquiridos postula la ultractividad
la accin de inconstitucionalidad contra el decreto ley de las normas anteriores, la teora de los hechos
25967). O, en otros trminos, aquellos que han entrado cumplidos -que explicaremos a continuacin- la
en nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los prohbe. Consideramos que en el marco de esta teora
cuales ya no pueden privarnos aqul de quien Jo el planteamiento principal no es propiamente la
tenemos (fundamento 15 de la sentencia recada en la ultractividad de normas anteriores (ello, en todo caso,
accin de inconstitucionalidad contra el decreto sera la consecuencia del planteamiento principal) sino
legislativo 817). la adquisicin de derechos por las personas. Ms an,
si bien todo derecho adquirido supone ultractividad de
Esta misma definicin de derechos adquiridos normas (al menos en un sentido lato), no toda
ha sido asumida por la Corte Interamericana de ultractividad de normas supone asumir la teora de los
Derechos Humanos tal como se advierte en la sentencia derechos adquiridos
del28 de febrero de 2003 en el caso denominado cinco
pensionistas contra el Estado Peruano. En ella, En esta lnea, antes que la ultractividad de las
atendiendo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional normas, esta teora -al menos como lo entiende el
peruano en las antedichas sentencias reconoce que en Tribunal Constitucional y que se corresponde con cierta
virtud de la Primera disposicin final de la Constitucin posicin de la doctrina-propone una ficcin consistente
en materia pensionara rige la teora de los derechos en la incorporacin de derechos por parte de los
adquiridos a luz de la cual debe ser entendida la particulares, de forma tal que las normas ya no rijan
proteccin solicitada por los demandantes. Para ello, desde fuera sino que es posible desprender los derechos
seala que por derecho adquirido debe ser entendido por ella reconocidos para incorporarlos a la esfera
un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personal. Desde ese momento, habindolos adquiridos,
personas (fundamento 102 de la sentencia). En esta es posible prescindir de las normas y despreocuparse
misma lnea el juez Can;ado Trindade seal en su voto de lo que pase con ellas en el plano normativo pues las
concurrente que por derecho adquirido debe entenderse personas conocen las condiciones de los derechos
aqul que se ha incorporado al patrimonio personal, incorporados y tienen la seguridad que stas no podrn
como contraprestacin del poder pblico por los aos ser variadas en el futuro. Puede entenderse como una
de trabajo y contribucin social prestados por el ficcin inaceptable, pues es claro que las normas
individuo, y que no puede ser afectado por alteraciones siempre rigen a la realidad desde fuera pero es la opcin
legislativas (o de otra ndole) subsiguientes, con que habra asumido el constituyente tal como lo estara
consecuencias confiscatorias (fundamento 3 del voto interpretando el Tribunal Constitucional.
concurrente).
En un sentido lato, aqu operara una
En cuanto a lo segundo -el momento de la ultractividad en tanto que los derechos que las personas
adquisicin del derecho- el Tribunal Constitucional adquieren continuarn regidos por las reglas al amparo
peruano considera que los derechos se adquieren en el de las cuales fueron adquiridas; sin embargo, slo
momento en el que en la realidad se llega a configurar subsistira aquello que en la norma configure y de
el supuesto de hecho previsto en la norma que entonces contenido al derecho, no aquello que no guarde relacin
se encuentre vigente. As, de verificarse en la realidad con l. Es decir, que ms que una situacin de
la condicin prevista en una norma para el ultractividad lo que aqu se verificara es que el derecho
desencadenamiento de su consecuencia jurdica, en ese se incorpora con ciertas condiciones impuestas por la
momento operara una ficcin segn la cual el derecho norma que los reconoca por lo que, ms que subsistir
reconocido por la norma se desprende de sta para la norma, subsiste el derecho con determinadas
introducirse en la esfera personal de quien configur el caractersticas.
supuesto de hecho. De esta forma, siendo parte de su
esfera personal, al titular del derecho ya no le hace falta En un sentido estricto, la ultractividad normativa
que la norma exista o rija en el plano normativo, pues implica que por voluntad del legislador, al darse una
el derecho ya le pertenece y no lo perdera por el hecho nueva norma, se prevea que situaciones anteriores
que la norma al amparo del cual surgi deje de continen rigindose por las normas anteriores (no slo
pertenecer al sistema jurdico. en lo que implicara la configuracin de un derecho sino
La Reforma Constitucional y los Derechos Adquiridos
como la inmovilidad de todo o parte del marco que mantendrn las condiciones reconocidas por
normativo anterior). Aqu, las personas seguiran sujetas aqullas;
a la voluntad del legislador quien, de considerarlo
pertinente, podra dejar sin efecto la ultractividad que Las normas jurdicas rigen a la realidad desde
l mismo ha dispuesto. En los derechos adquiridos, por fuera pero las personas pueden adquirir los
su parte, desde la incorporacin de los derechos, el derechos por ellas reconocidos;
legislador no puede en forma alguna afectar tales
derechos. Cualquier pretendida modificacin requerira Los derechos adquiridos son desprendidos del
previamente dejar de reconocer la vigencia de dicha plano normativo e incorporados en la esfera de
teora, la que suele estar contenida en las normas de las personas, sustrayndolos de la posibilidad de
superior jerarqua en un ordenamiento jurdico por ser afectados por el legislador;
afectar al sistema en su conjunto.
Ms que por la ultractividad de normas
Es la exposicin a la voluntad del legislador lo anteriores, esta teora se define por la posibilidad
que quiere evitar la teora de los derechos adquiridos de las personas de adquirir derechos reconocidos
garantizando que, una vez que se adquiere el derecho, en las normas. En la ultractividad normativa
no necesita siquiera que, al aprobarse una nueva norma acta la voluntad del legislador al momento de
el legislador prevea la ultractividad de la normatividad un cambio de normas para permitir, por
anterior, ya que le basta con saber que el derecho ya excepcin, la continuidad de la norma anterior
est incorporado en su esfera personal para para ciertos supuestos. En esta teora, tales
despreocuparse de lo que pueda acontecer con la norma derechos tendrn las condiciones previstas en las
la cual podra ser derogada sin afectar sus derechos. normas bajo las cuales surgieron, no por decisin
del legislador que cre la nueva norma sino como
De lo expuesto resulta algo paradjico pues si la consecuencia que el ordenamiento opt esta
intencin de la teora de los derechos adquiridos es que teora;
las personas, una vez que adquieren un derecho no
dependan ms de las normas jurdicas que lo regulan, Los derechos se adquieren desde el momento en
la efectividad de la teora depende de una nica norma: el que las personas configuran en la realidad los
aquella que dentro de un determinado ordenamiento supuestos de hecho previstos en las normas para
reconozca la posibilidad de adquirir derechos. generar tal derecho;
Verificado tal presupuesto, una vez que el derecho se
adquiere, se habr sustrado de los alcances del La posibilidad de regir de esta teora en un
legislador ante cualquier intento de afectacin. ordenamiento jurdico depende de la existencia
de una norma que as lo reconozca; y,
En el conflicto de principios anotado
anteriormente, la teora de los derechos adquiridos opta Las nuevas normas no podrn afectar derechos
ntidamente por la seguridad jurdica de lo que ya se ya adquiridos sea para mejorarlos o para
tiene frente a lo que el legislador disponga en el futuro. perjudicarlos. Su intangibilidad es absoluta.
Creemos que para que la teora no sea contradictoria, la
desconfianza al legislador que subyace en sus b. La teora de los hechos cumplidos
postulados implica la intangibilidad de los derechos
protegidos frente a cualquier norma posterior, sea Esta teora plantea una solucin al problema del
favorable o desfavorable para el titular de los derechos. derecho transitorio dndole prioridad al otro principio
involucrado en el conflicto: la innovacin normativa.
A manera de resumen cabra sealar que los Lo que postula esta teora es que, desde su entrada en
principales aspectos de esta teora, tal como ha sido vigencia, las normas afectan a todos los hechos y
admitida en nuestro ordenamiento, segn la entendemos situaciones que se estn produciendo en ese momento
de las sentencias del Tribunal Constitucional: en la realidad an cuando sean consecuencias de hechos
o situaciones nacidas al amparo de normas anteriores.
Las normas jurdicas afectan a los hechos o Entiende la teora que mantener el marco normativo para
situaciones ocurridos desde su entrada en las situaciones generadas con anterioridad, conllevara
vigencia as como a las consecuencias de hechos al inmovilismo y atomismo normativo, por lo que la
anteriores, salvo que se trate de derechos afectacin de la norma a las situaciones que encuentren
adquiridos al amparo de normas anteriores los existiendo al momento de su entrada en vigencia debe
ser inmediata.
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En trminos de Alzamora Valdz citado por Las normas no afectan lo ocurrido antes que
Rubio Correa la teora del hecho cumplido ... afim1a entraran a regir; es decir, no pueden tener carcter
que los hechos cumplidos durante la vigencia de la retroactivo;
antigua ley se rigen por sta; los cumplidos despus de
su promulgacin por la nueva5 Las normas cesan sus efectos una vez que son
derogadas; es decir, no pueden tener efectos
Al igual que la teora de los derechos adquiridos, ultractivos;
la de los hechos cumplidos tampoco se encuentra exenta
de dificultades. Estas provienen, principalmente, del Los hechos continuados que, durante su
hecho que si en el marco de esta teora no se afectarn existencia, estuvieran regidos por ms de una
hechos consumados al amparo de normas anteriores, norma tendrn que ser divididos por tramos. Lo
surge la dificultad de establecer cundo nos ocurrido durante la vigencia de la norma anterior
encontramos ante un hecho consumado -y, por tanto, se regirn por sta mientras se encuentre vigente
que no se puede afectar- y cuando ante una y lo restante pasar a estar regido por la nueva
consecuencia de un hecho pendiente de realizacin -y, norma;
por tanto, susceptible de ser afectado por la nueva
norma-6 . Las normas rigen a la realidad desde fuera por
lo que el legislador puede siempre afectar la
Al margen de estos problemas, lo que en el fondo realidad con sus normas estando las personas
plantea esta teora es impedir la expuestas a los cambios
ultractividad de las normas normativos; y,
jurdicas una vez que son "Los derechos no se
sustituidas en el ordenamiento. De -Los derechos no se adquieren, las
esta forma queda claro que, en el adquieren, las per- personas slo pueden ejercerlos
conflicto de principios reseada sonas slo mientras se mantenga vigente la
inicialmente, esta teora privilegia norma que los reconoce. Derogada
la innovacin de las normas, pueden ejercerlos la norma, los derechos que
desechando para ello la aplicacin reconoca desaparecen con ella.
ultractiva de las normas anteriores.
mientras se
mantenga vigente la La opcin del ordenamiento
Como lo admite el comn jurdico peruano en materia de
de la doctrina nacional, esta teora norma que los aplicacin temporal de normas
es la que acoge nuestro reconoce. "
ordenamiento jurdico tal como se Revisados los planteamientos de las
desprende de lo dispuesto por la principales teoras formuladas en
norma Ili del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de cuanto a la aplicacin temporal de las normas
1984. Segn dicha disposicin -que, de aprobarse la jurdicas 8 cabe cotejarlos con las normas de
reforma analizada, pasara a ser una norma de rango nuestro ordenamiento jurdico para determinar
constitucional- la ley se aplica a las consecuencias de cul es su verdadera opcin en materia de la
las relaciones jurdicas y situaciones jurdicas existentes. aplicacin temporal de normas jurdicas.
No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las
excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Coincide la doctrina nacional en sealar que,
Per 7. respecto a la aplicacin temporal de las normas jurdicas,
en nuestro ordenamiento se dan las siguientes
Siendo entonces la opcin asumida en nuestro caractersticas:
ordenamiento, cabe enunciar los efectos que esta teora
en cuanto a la aplicacin temporal de las normas:

Kl IBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 62.


La indctenninacin sobre lo que puede o no ser afectado por la nueva nom1a ha llevado a ver a esta teora, incluso, como una manifestJcin de la teora
de los derechos adquiridos. Sobre este punto puede consultarse el texto citado de Diaz Aznarte pp. 77 y ss. Igualmente el tema se desarrolla en ESP!NOZA
ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Ci\ il peruano de 1984. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. 2003. pp. 138 y ss.
La fundamentacin para sostener aplicabilidad de la nom1as del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 a todo el ordenamiento juridico nacional se
encuentra desarrollado en RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. pp. 15 - 23.
Una reseila de otras teoras distintas a las aqu expuestas pueden encontrarse en los textos citados de Daz Aznarte y Espinoza Espinoza.
La Reforma Constitucional y los Derechos Adquiridos
La Constitucin prohbe la aplicacin retroactiva ultractiva de las leyes, poniendo como ejemplo lo
de las normas jurdicas, salvo las de contenido dispuesto por el artculo 6 del Cdigo Penal 11 12 Al
penal que sean favorables al reo; respecto consideramos que, en primer lugar, la norma
anotada no admite la aplicacin ultractiva de las normas
La Constitucin no opta por alguna teora en sino que es un claro ejemplo de la aplicacin inmediata
materia de aplicacin temporal de normas 9 . Tal de las normas penales. Ms an, si algo admite por
opcin existe en nuestro ordenamiento a favor excepcin esta norma es la aplicacin retroactiva de las
de la teora de los hechos cumplidos pero normas posteriores siempre que resulten ms favorables
recogida en el Ttulo Prelimnar del Cdigo Civil al reo.
a la que se reconoce eficacia para todo el
ordenamiento nacional; y, N o obstante ello, y asumiendo que el artculo 6
del Cdigo Penal admitiese la aplicacin ultractiva de
La Constitucin reconoce dos supuestos en los las normas penales, creemos que con ello no se
que, por excepcin, rige la teora de los derechos demostrara que la ultractividad est justificada en
adquiridos. Estos seran la materia contractual nuestro sistema. Como lo dijimos, la presencia de
(segn lo dispuesto por el artculo 62) y la normas que disponen efectos ultractivos de normas
pensionara (por lo dispuesto en la Primera anteriores no demuestra que tales efectos estn validados
Disposicin Final). sino que refleja la tensin entre una norma que no admite
tales efectos (la norma III del Ttulo Preliminar del
A partir de lo expuesto en el acpite anterior Cdigo Civil) y una serie de normas que
pretendemos cuestionar las dos ltimas caractersticas permanentemente lo disponen. As, reiteramos, frente
por considerar que no se corresponden con lo dispuesto a esta situacin las posibles soluciones seran o que la
por las normas en nuestro ordenamiento ni con las teora de los hechos cumplidos no rige -o al menos no
prcticas usuales de los operadores jurdicos. De poder a plenitud- en nuestro sistema o que todas las normas
demostrarlo, propondremos un planteamiento que en nuestro ordenamiento disponen efectos
alternativo a cmo debera ser entendida la opcin de ultractivos carecen de sustento jurdico.
nuestro ordenamiento en este tema y cules seran los
efectos de la reforma constitucional. Un claro ejemplo de una norma ultractiva lo
constituye la Segunda Disposicin Final de Cdigo
Admitir que, en materia de la aplicacin temporal Procesal Civil al disponer que las normas procesales
de normas en nuestro ordenamiento jurdico rige la son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en
teora de los hechos cumplidos, supone dejar sin trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la
sustento una prctica que no es extraa en nuestro nonna anterior: las reglas de competencia, los medios
sistema: la ultractividad de las normas. Esto, como impugnatorios interpuestos, los actos procesales con
mencionamos, es una situacin inadmisible en el marco principio de ejecucin y los plazos que hubieran
de la teora de los hechos cumplidos, de forma tal que, empezado.
o dicha prctica carece de sustento jurdico o la opcin
de nuestro sistema no es por la teora de los hechos La estricta observancia de la teora de los hechos
cumplidos. cumplidos implica que una disposicin como esta sera
inadmisible en nuestro ordenamiento ya que, en el marco
El que la ultractividad normativa no encuentre de esta teora, la nueva norma resulta necesariamente
cabida en el marco de la teora de los hechos cumplidos de aplicacin a todos los hechos que en ese momento
ha sido destacado, aunque no desarrollado, por Rubio se verifiquen en la realidad an cuando sean
Correa 10 . Espinoza Espinoza, por su parte, trata de consecuencias de hechos anteriores. Qu duda cabe que,
demostrar que en nuestro sistema s cabe la aplicacin por ejemplo, los plazos procesales quedan

Cabe sei'lalar que, a entender del Tribunal Constitucional, el texto constitucional s opta por la teora de los hechos cumplidos segn lo infiere de su
artculo 109n segn el cual las nom1as rigen desde el da siguiente al de su publicacin en el diario oficial. Sin embargo, coincidimos en este punto con
Neves Mujica cuando scilala que con dicho razonamiento el Tribunal Constitucional confunde la cuestin de la vigencia de las normas con la de sus
efectos sobre las situaciones y relaciones jurdicas existentes.
lO Sei'iala expresamente este autor que la disposicin del artculo Ill que comentamos se pronuncia claramente por la aplicacin inmediata de la nonna
jurdica. desecha Jo que hemos llamado aplicacin u/tractiva, y slo considera la aplicacin retroactiva en los casos que autoriza expresamente el
artculo 187 de la Constitucin. RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 66.
11 Tras citar el prrafo de Rubio Correa trascrito en la nota anterior, se!lala el autor que slo me permito aclarar que si cabe (en aplicacin del articulo 6 del
Cdigo Penal) una aplicacin ultractiva de la nom1a penal. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit., p. 157.
12 Seala el artculo 6 del Cdigo Penal que La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante. se aplicar
la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de las leyes penales. A!lade que Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms
favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, confome a la nueva ley.

Derecho & S2~.!~~~.~ 23 mi


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comprendidos en tal supuesto por lo que, segn los teoras -sea la de los derechos adquiridos o la de los
planteamientos de la teora de los hechos cumplidos, hechos cumplidos- creemos que hay un concepto de
debieron ser afectados por la nueva norma. retroactividad en el que coinciden ambas teoras y que
es como debera ser entendido en el marco de nuestro
Cmo explicar la presencia de una disposicin texto constitucional: como la imposibilidad de que las
transitoria como sta en un ordenamiento en el que rige nuevas normas afecten lo acontecido con anterioridad
la teora de los hechos cumplidos? Descartamos que a su entrada en vigencia. Fuera de esta restriccin, el
esta disposicin o cualquier otra que reconozca efectos legislador es libre de modular, mediante disposiciones
ultractivos a alguna norma del sistema sean sin ms transitorias, el alcance de los efectos de las normas en
invlidas pues supondra reconocer que en nuestro una situacin de sucesin normativa.
sistema son toleradas normas en abierta contradiccin
a la opcin asumida en nuestro ordenamiento. Esto implica advertir que en nuestro
ordenamiento la opcin por la teora de los hechos
Tampoco consideramos que la presencia de cumplidos no es sino supletoria a lo que precise el
normas que disponen efectos ultractivos implique que, legislador en cada norma que apruebe respecto alcances
en realidad, en nuestro ordenamiento rige la teora de de sus normas. Ello explicara la convivencia en nuestro
los derechos adquiridos. Los ejemplos que podemos ordenamiento de una norma que reconoce la teora de
encontrar de ultractividad no slo extienden los efectos los hechos cumplidos con normas que disponen efectos
de normas anteriores para la proteccin de derechos sino ultractivos; es decir, que la primera slo sera de
que las normas siguen rigiendo, en general, hechos y aplicacin cuando, en una sucesin normativa, el
situaciones jurdicas. Ello, adems, supondra asimilar legislador omita precisar los efectos de las nuevas
sin ms la ultractividad con la teora de los derechos normas a los hechos que se vienen verificando con
adquiridos, con lo cual discrepamos. anterioridad.

Una posible explicacin es que las normas que En suma, de una lectura sistemtica de nuestro
dispongan efectos ultractivos en nuestro ordenamiento ordenamiento, la opcin que rige en cuanto a la
seran excepciones a la teora de los hechos cumplidos. aplicacin temporal de las normas podra ser redactada
Ellas se admitiran slo cuando el legislador, al dictar en los siguientes trminos: Las leyes, salvo las de
una nueva norma, considere que una adecuada materia penal cuando favorezcan al reo, no pueden ser
ponderacin entre la seguridad jurdica y la innovacin retroactivas. En este marco, el legislador puede disponer
normativa justifique disponer la ultractividad de normas el alcance de los efectos de las leyes que apruebe. A
anteriores. falta de precisin por parte del legislador, las leyes,
desde su entrada en vigencia, se aplican a las
En esta lnea tendramos que admitir que en consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
nuestro ordenamiento jurdico la teora de los hechos existentes.
cumplidos estara formulada en los siguientes trminos:
desde su entrada en vigencia, la ley se aplica a las Creemos que obviar la segunda frase de este
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas enunciado, que es la forma como suele haberse
existentes, salvo que el legislador decida extender los entendido la opcin de nuestro ordenamiento, no
efectos de las normas anteriores. No puede tener efectos alcanza a explicar el aparente conflicto entre la teora
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la de los hechos cumplidos y la aplicacin ultractiva de
Constitucin>>. normas. En otros trminos, la opcin de nuestro
ordenamiento en esta materia, quedara re formulada de
Siendo as el planteamiento cabra admitir que, la siguiente forma: los efectos de las normas en un
si la excepcin estara determinada por lo que decida el supuesto de sucesin lo determina el legislador dentro
legislador, ello no sera tanto una excepcin sino un del marco constitucional a falta de lo cual rige la teora
criterio en si mismo. Es decir que, dentro de los lmites de los hechos cumplidos.
impuestos por el texto constitucional (v.g.: no
retroactividad de normas, salvo las penales que sean Subsiste la teora de los derechos adquiridos en el
favorables al reo), el legislador puede disponer, para ordenamiento jurdico nacional?: el caso contractual
cada norma que dicte, el alcance de sus efectos. As, y pensionario
podra disponer la ultractividad de los efectos de las
normas anteriores pero no la retroactividad de las nuevas El segundo punto que quisiramos analizar es el
normas. Si bien se ha dicho siempre que la retroactividad referido a los dos supuestos reconocidos en el texto
slo adquiere contenido en el marco de alguna de las constitucional en el que, como se suele considerar, por

E9nerecho & Sociedad


Asocaacan Cavil
23
La Reforma Constitucional y los Derechos Adquiridos
excepcin, regira la teora de los derechos adquiridos; este artculo hace mucho ms que proteger derechos.
estos son, la materia contractual y pensionara. La intangibilidad establecida en esta norma se extiende
Seguidamente expondremos los argumentos por los que a todo lo que incluya el contrato, sean derechos,
consideramos que, en realidad, tales casos no deben ser obligaciones (que, en estricto, tambin seran derechos
considerados como ejemplos de supuestos regidos por para otros), facultades, expectativas, definiciones, etc.
la teora de los derechos adquiridos; el primero por Por ello, para sostener que en este caso rige la teora de
resultar insostenible, el segundo por resultar los derechos adquiridos tendra que tomarse como
inconveniente. sinnimos los trminos derechos adquiridos y
disposiciones contractuales. Lo forzado de tal
a. Materia contractual.- asociacin evidencia que, en este caso, no nos
encontramos en un supuesto de derechos adquiridos.
Seala el artculo 62 de la Constitucin que la
libertad de contratar garantiza que las partes pueden Ahora bien, si en el artculo 62 no se reconoce
pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo la teora de los derechos adquiridos cmo entender su
del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser contenido en el marco de las teoras de la aplicacin de
modificados por leyes o disposiciones de cualquier las normas jurdicas en el tiempo? Creemos que como
clase( ... ). Aade en su segundo prrafo que mediante una excepcin a la teora de los hechos cumplidos, de
contratos - ley, el Estado puede establecer garantas y forma tal que si esta teora postula la irretroactividad
otorgar seguridades. No pueden ser modificadas de las normas, el artculo 62 permite la ultractividad
legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que de las normas vigentes al momento de la celebracin de
se refiere e/ prrafo precedente. un contrato, las cuales lo regirn en tanto ste subsista.
Es decir que cada contrato congela el marco
La intangibilidad de los trminos contractuales normativo existente al momento de su celebracin y se
frente al legislador ordinario es lo que ha determinado mantiene para las partes en tanto se mantenga el
que este supuesto sea visto como uno en el que, por contrato.
excepcin, rige la teora de los derechos adquiridos.
Esto, creemos, es consecuencia de asociar sin ms la Esto, reiteramos, no supone admitir que nos
figura de la ultractividad con la teora de los derechos encontremos en el marco de la teora de los derechos
adquiridos. En este supuesto se aprecia con mayor adquiridos ya que, como se habr advertido, negar la
nitidez lo que sealamos anteriormente: que la teora teora de los hechos cumplidos no supone afirmar la de
de los derechos adquiridos no se debe definir por la los derechos adquiridos. Es posible, como en este caso,
ultractividad de las normas ya que, si bien todo derecho exceptuar la teora de los hechos cumplidos, imponiendo
adquirido supone ultractividad de normas en un sentido la ultractividad de ciertas normas para el caso de los
lato, no toda ultractividad de normas supone asumir la contratos, sin con ello admitir la adquisicin de derechos
teora de los derechos adquiridos y el artculo 62 es un por los particulares.
buen ejemplo de ello.
Si ya la excepcin que plantea el artculo 62
Al disponer la intangibilidad de los trminos puede resultar cuestionable, lo es an ms advertir que
contractuales, el constituyente ha querido proteger el por va legislativa se estableciera una excepcin a dicho
producto de la autonoma privada frente a las eventuales artculo; es decir, una excepcin a la excepcin. As, si
normas que dicte en el futuro el legislador ordinario. la regla es la teora de los hechos cumplidos y la
Esta restriccin es en realidad extrema pues supone excepcin la materia contractual (en la cual se admite
privar al legislador de regular un mbito importante en la ultractividad de las normas al amparo de las cuales
la realidad social. La opcin en este caso por la surgi el contrato), la excepcin a la excepcin est
seguridad jurdica es evidente as como riesgoso, por determinada por los contratos laborales afectados por
decirlo menos, el costo asumido con dicha opcin: una sucesin normativa. En efecto, segn la Ley 26513,
subordinar la ley al contrato. la ley laboral sustituye a la anterior-teora de los hechos
cumplidos- salvo que las partes hubiesen incorporado
Al margen de todos los comentarios que ha sta al contrato laboral mediante pacto expreso -
merecido este artculo, principalmente referido a su excepcin a la teora de los hechos cumplidos; es decir,
anlisis en el marco del modelo econmico asumido ultractividad del marco normativo anterior por decisin
por el constituyente de 1993, queremos destacar que de las partes- 13

13 La interpretacin pretendidamente autntica que contiene esta ley refleja la inconveniencia de incluir en el texto constitucional un artculo tan rgido como
el 62 que tuvo que ser flexibilizado para el caso laboral pero recurriendo a este cuestionable mecanismo. Sin embargo permite inferir una posible lectura
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Asociacin Civil

Lo expuesto, adems de evidenciar la En efecto, asumir que con la primera disposicin


inconveniencia del artculo 62 de la Constitucin, nos final se acoge la teora de los derechos adquiridos
permite concluir que en este caso no nos encontramos implicara tener que asumir, a su vez, alguno de los dos
en el marco de la teora de los derechos adquiridos, como siguientes supuestos: o que dicha disposicin estableci
se le suele atribuir a lo dispuesto por este artculo, sino esa teora para la materia pensionara o que dicha
que, en el marco de los hechos cumplidos, estamos disposicin reconoci que en dicha materia ya rega la
frente a una excepcin a sus postulados para un caso teora de los derechos adquiridos.
especfico por voluntad del propio constituyente.
En el primer supuesto, recordemos que la
b. Materia pensionaria.- adquisicin de derechos en el marco de la teora de los
derechos adquiridos requiere contar con una norma que
La Primera Disposicin Final de la Constitucin, admita la incorporacin de derechos. Si, en este caso,
al reconocer la inafectacin de los derechos legalmente tal norma la constituye la primera disposicin final, es
en materia de pensiones, constituira uno de los pocos claro que slo a partir de su vigencia es que los
ejemplos, sino el nico, en el que regira la teora de los particulares habran adquirido derechos en materia
derechos adquiridos. Sin embargo, creemos que tal pensionara ms no as los que, con anterioridad a dicho
afirmacin no refleja lo que con dicha norma se momento habran configurado el supuesto de hecho de
pretendi por lo que resulta ms conveniente las normas que reconocan derechos, ya que esta primera
considerarla, al igual que en el supuesto anterior, como disposicin final carece de efectos retroactivos 15 .
una excepcin a la teora de los Paradjicamente, el grupo de
hechos cumplidos, sin que ello personas que no se veran
implique asumir los postulados de comprendido en el alcance de esta
la teora de los derechos
"La Primera Disposicin norma es precisamente es el que
adquiridos. Final de la Constitucin esta disposicin pretenda proteger.

De la discusin que la (. ..) resulta ms conve- Las consecuencias de esta


aprobacin de esta disposicin hiptesis sera que, desde la
gener en el Congreso niente considerarla, (. ..) vigencia de la Constitucin de
Constituyente Democrtico 1993, habra dos grupos de
(CCD) 14 se infiere ntidamente que como una excepcin a la pensionistas que se distinguiran en
la intencin de la asamblea era la cuanto a la proteccin de sus
proteccin de los derechos de
teora de los hechos derechos. Un primer grupo lo
naturaleza pensionara adquiridos conformaran quienes venan
por los trabajadores; es decir, dejar
cumplidos (. ..)" ejerciendo sus derechos al
sentada una proteccin de los momento de la entrada en vigencia
derechos que ya se tenan respecto del texto constitucional, los cuales
de cualquier afectacin futura. Si tal era la intencin, la no habran incorporado los derechos pensionarios y, por
redaccin final de esta primera disposicin final sera lo tanto, podran ser afectados por normas posteriores.
un mecanismo inapropiado para su consecucin. El segundo grupo lo conformaran quienes, desde la

de dicho artculo que, por no ser el objeto de este trabajo, simplemente dejamos anotado: si en materia laboral las partes pueden decidir acogerse o no a
la intangibilidad de los trminos contractuales prevista en dicho artculo, nada obsta para asumir que tal intangibilidad es disponible para las partes en
cualquier tipo de contrato. La nica diferencia es que, mientras que en materia laboral a falta de pacto expreso entre las partes rige la teora de los hechos
cumplidos, en cualquier otro contrato, a falta de pacto expreso entre las partes, rige la ultractividad de las normas vigentes al momento de la celebracin
del contrato. As, si lo que pretende dicha norma es proteger la autonoma privada. la primera decisin a ser protegida por el ordenamiento es si las partes
quieren o no que los trminos de su contrato sean o no afectados por las nonnas posteriores. En esta lnea, estaramos ante una norma dispositiva y no
imperativa para los particulares.
14 El detalle de esta discusin se puede encontrar en las actas de debates del CCD, en concreto, en la correspondiente a la sesin del 18 de agosto de !993.
La trascripcin de las intervenciones en dicha sesin se pueden consultar en la pgina web del Congreso de la Repblica: www.congreso.gob.pe.
15 Esto requiere ser justificado pues, sostener que las normas constitucionales no son retroactivas, implicara asumir algU.n criterio para detem1inar la
aplicacin temporal de ellas. Si bien no hay norma expresa en la Constitucin que indique a qu situaciones de la realidad se aplican sus normas,
podramos inferirlo de la decimoquinta disposicin transitoria segn la cual las disposiciones contenidas en la presente Constitucin, referidas al nmero
de congresistas, duracin del mandato legislativo, y Comisin Permanente, no se aplican para el Congreso Constituyente Democrtico. Esta disposicin
estaria asumiendo que las nom1as constitucionales eran de aplicacin inmediata para toda situacin que en ese momento se estara verificando en la
realidad por lo que, en va de excepcin, inafect de sus normas al CCD. De ello podramos inferir que el criterio para la aplicacin temporal de las
normas constitucionales era la aplicacin inmediata, salvo disposicin en contrario del propio constituyente. Por ello, no habiendo disposicin en tal
sentido, podemos concluir que sus normas carecen de efectos retroactivos.
La Reforma Constitucional y los Derechos Adquiridos
vigencia del texto constitucional, configuraron el se recordar, dicha norma, dictada en el ao 1992
supuesto de hecho de las normas que generaban (cuando an no se haba aprobado el texto constitucional
derechos pensionarios los que, una vez verificado el de 1993) impuso nuevas y peyorativas condiciones para
supuesto de hecho de tales normas, adquirieron los el acceso a una pensin de jubilacin en el marco del
derechos por ellas reconocidas y, en consecuencia, rgimen pensionario regulado por el decreto ley 19990;
resultan intangibles para el legislador ordinario. por ello, el Tribunal Constitucional consider
inconstitucional el que las nuevas condiciones se
En la medida que para el Tribunal Constitucional pretendieran aplicar a quienes, al momento de haberse
la adquisicin de los derechos se produce en un expedido el decreto ley 25967 ya haban adquirido su
determinado momento en el tiempo y no es un hecho derecho a la pensin por haber configurado el supuesto
continuado, si dicho momento se verific antes de la de hecho de la norma respectiva. Es decir que en 1997
entrada en vigencia de la primera disposicin final, no (fecha de expedicin de la sentencia) el Tribunal
consideramos posible que una norma posterior pueda constitucional consider que, en 1992, ya existan
disponer una consecuencia jurdica a un hecho ya derechos adquiridos que no podan ser afectados por el
consumado. decreto ley 25967 en aplicacin de la primera
disposicin final que, en dicho momento, an no haba
Atendiendo a sus consecuencias y a su eventual entrado en vigencia.
contraposicin con la pretendida proteccin que quiso
establecer el constituyente, no pareciera que la mejor Una eventual lectura alternativa de este artculo
lectura posible de la primera disposicin final sea que que permitira salvar las inconsistencias anotadas
estableci la teora de los derechos adquiridos pues ello precedentemente sera que, antes que establecer la teora
implicara asumir que con ella no se protege a quienes, de los derechos adquiridos, lo que esta disposicin
al momento de su entrada en vigencia, ya ejercan sus estara haciendo es, al igual que el artculo 62, imponer
derechos pensionarios. constitucionalmente la ultractividad del marco
normativo que regulan tales derechos. As, quienes al
El segundo supuesto es que, antes que establecer momento de la entrada en vigencia de la Primera
la teora de los derechos adquiridos en materia Disposicin Final de la Constitucin ya contaban con
pensionara, la primera disposicin final slo reconoci tales derechos por haber configurado el supuesto de
que en dicha materia ya rega tal teora. Esto parece ser hecho de la norma respectiva, continuaran regulados
lo que habra sido considerado en el debate del CCD por el marco normativo que reconoca el derecho; a su
pues de su lectura se advierte que se asuma que los vez, quienes an no haban generado para s el derecho,
pensionistas ya contaban con derechos adquiridos a los podrn exigir la ultractividad del marco normativo en
que haba que ratificar la proteccin. el que se regulan tales derechos una vez que se llegue a
configurar el supuesto de hecho de tales normas.
Al respecto podramos decir que, si la primera
disposicin final slo se limit a reconocer que tal teora Esta alternativa permitira dar la misma
rega y, por lo tanto, los pensionistas ya haban adquirido proteccin jurdica a todos los pensionistas,
derechos es porque anteriormente ya exista una norma garantizando la intangibilidad de las normas al amparo
que permita la adquisicin de tales derechos. Una de las cuales se obtuvieron los derechos frente al
norma en ese sentido no exista en nuestro ordenamiento legislador ordinario.
jurdico pues siempre se asumi la opcin por la teora
de los hechos cumplidos. Por ello es que el constituyente En todo caso, coincidimos con lo planteado con
no poda reconocer una situacin inexistente sino que, ocasin de esta reforma constitucional en que las teoras
en el marco de esta teora, lo ms que poda pretender de aplicacin temporal de normas -sea la de los derechos
era permitir que, desde ese momento, la proteccin de adquiridos o la de los hechos cumplidos- son de cuo
derechos pensionarios conllevaba la adquisicin de civilista y pensadas para derechos subjetivos
derechos. Esto implica, tanto asumir las consecuencias reconocidos por ley. En el Estado Constitucional de
antedichas, como admitir que el constituyente termin Derecho, tal planteamiento no es de aplicacin a los
dando una norma que no permita cumplir el objetivo derechos fundamentales en tanto stos no surgen
para el cual fue creada. legislativamente sino que son manifestaciones de la
dignidad de los seres humanos reconocidas por los
Curiosamente sta parece haber sido la opcin textos constitucionales. Es decir, que tales derechos
asumida por el Tribunal Constitucional tal como se estn por encima de las leyes de tal forma que su
podra inferir de la sentencia recada en la accin de proteccin no pasa por mantener los efectos de normas
inconstitucionalidad contra el decreto ley 25967. Como anteriores sino por reconocer su contenido esencial

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Ctvi!
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23 SS
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como un mbito intangible o un lmite negativo a la respuesta a la experiencia concreta generada por la
actuacin del legislador ordinario 16 Primera Disposicin Final. Si la nueva norma slo es
una respuesta a una norma anterior, desatendiendo lo
Posibles efectos de la reforma constitucional.- que pasa en el resto del ordenamiento, no sera raro que
luego tengamos nuevas normas que respondan a
Un punto final que queremos abordar es plantear aquellas situaciones obviadas en esta reforma o, peor
las posibles consecuencias que conllevara la reforma an, inviten al retorno de las tristemente clebres
constitucional en cuanto a la aplicacin temporal de interpretaciones autnticas para salvar algn supuesto
norma en nuestro ordenamiento jurdico; en particular, excluido en los alcances de la reforma.
nos referiremos a las consecuencias de la reforma del
artculo 103 o de la Constitucin. Si ya se ha promovido un proceso de reforma
constitucional lo que, de por s, es y debe ser
Se viene sosteniendo que la reforma de dicho extraordinario, es recomendable evitar improvisaciones
artculo no tendra mayores consecuencias pues y abordarla de forma tal que constituya una respuesta
nicamente estara reconociendo a nivel constitucional consistente ante los problemas del ordenamiento
una norma ya existente en nuestro ordenamiento jurdico jurdico en este tema, antes que una fuente de problemas
slo que hasta ahora contenida en el Titulo Preliminar futuros. As, creemos que con ocasin de esta reforma
del Cdigo Civil. Si tal fuera la nica consecuencia, se debera esclarecer, de un lado, el caso de las
dicha reforma podra considerarse hasta innecesaria. disposiciones contractuales previsto en el artculo 62
(por ejemplo, para determinar la situacin de los
Sin embargo resulta plausible que, aleccionados contratos laborales) y, de otro, la posibilidad de disponer
por las consecuencias de la Primera Disposicin Final legislativamente la ultractividad de las normas
de la Constitucin, en concreto, la intangibilidad anteriores.
normativa para el legislador ordinario en una materia
cuya reforma es ahora considerada como urgente, se Como lo hemos sealado anteriormente, creemos
opte por sistematizar la opcin del ordenamiento que la lectura de la norma III del Ttulo Preliminar del
jurdico nacional en cuanto a la aplicacin temporal de Cdigo Civil que permite adecuarlo al ordenamiento
sus normas jurdicas. Con ello, se salvara un problema jurdico como conjunto y armonizado con las prcticas
esencial del marco normativo actual cual es que la usuales de nuestros operadores jurdicos es tomarla
opcin respecto a la aplicacin temporal de normas como una norma supletoria a la voluntad del legislador.
jurdicas se reconoce en una norma que no es la de De esta forma es posible compatibilizar su contenido
mayor jerarqua (encontrndonos con la paradoja que, con la presencia de normas que disponen la ultractividad
mientras que la regla se establece en una norma inferior de normas anteriores.
-el Cdigo Civil-, las excepciones las determina la
norma superior -la Constitucin-). Esta lectura, sera ms complicada de justificar
en el marco de la reforma constitucional propuesta.
Sin embargo, diera la impresin que la reforma Estando ahora dicha norma en la Constitucin parece
propuesta al artculo 103 o slo es una reaccin a los clara la opcin para todo el ordenamiento por lo que,
problemas que, a los impulsores de la reforma del salvo la materia contractual -salvando, a su vez, los
rgimen pensionario de los trabajadores pblicos contratos laborales-, se tendra que imponer
regidos por el decreto ley 20530, les ha supuesto superar rigurosamente la teora de los hechos cumplidos y, en
el obstculo que les supone la Primera Disposicin Final consecuencia, ya no le ser posible al legislador disponer
del texto constitucional. As, la reforma del artculo 103 o la ultractividad de normas anteriores si considerase que
slo se puede entender como una respuesta puntual a lo en una particular de sucesin normativa, se justificara
que el constituyente hizo al dictar la Primera Disposicin tal situacin.
Transitoria; sin embargo, no se tiene en cuenta lo que
sucede en el resto del ordenamiento jurdico. Creemos que tan importante para el legislador
es dar el contenido de sus leyes como poder atemperar
En efecto, siendo esta la ocasin para regular sus efectos transitorios en la realidad a la cual se dirige.
sistemtica e integralmente la aplicacin temporal de Negarle dicha posibilidad y pretender que tal decisin
las normas en el ordenamiento jurdico peruano, no nos sea definida de antemano por el constituyente, sin
parece correcto que la propuesta se agote en una mera posibilidad alguna de flexibilizar el criterio nos parece

16 Este argumento ha venido siendo sostenido por el profesor Carlos Blancas Bustamante en el marco de los debates sobre la conveniencia o no de la refom1a
del rgimen pensionario de los trabajadores pblicos regido por el decreto ley 20530.
La Reforma Constitucional y los Derechos Adquiridos
poco menos que apropiado. Es el legislador y no el en el diario oficial (artculo 109 del texto
constituyente quien est en mejor capacidad de advertir constitucional). As, reconociendo que cada norma que
en el caso concreto de cada norma que dicte la mejor se dicta responde a una particular necesidad, no es
forma de realizar tanto la seguridad jurdica como la conveniente imponer rgidamente un momento nico
innovacin normativa, procurando encontrar para todas las normas del sistema: basta con establecer
ponderaciones equitativas. La Constitucin sin duda que un marco de actuacin y dotarlo de un criterio supletorio,
no debe estar al margen de la regulacin de esta materia para que el sistema sea funcional.
pero no con la imposicin de una regla que d rigidez a
una situacin que, por definicin, es flexible ya que se En suma, creemos que ms all de lo que sei'ialen
asienta en la tensin entre principios fundamentales, las teoras, al momento de regular la aplicacin temporal
sino con la imposicin de un marco de actuacin para de las normas en nuestro ordenamiento jurdico, se debe
el legislador y la dotacin de reglas supletorias a su atender a la situacin de las dems normas del sistema
decisin. as como al comportamiento de los operadores jurdicos,
y regular en funcin de la naturaleza de esta materia.
Se entender mejor la idea si advertimos que esta Por ello, advirtiendo la concurrencia potencialmente
situacin es anloga a la entrada en vigencia de las conflictiva de los principios de seguridad jurdica e
normas jurdicas. Ello, en principio, lo define quien dicta innovacin normativa, este tema debera ser resuelto
la norma pero dentro del marco constitucional (no puede tendiendo como prioridad lo dispuesto por el legislador
regir con anterioridad o el mismo da de su publicacin) en cada norma que dicte, dentro del marco
y, a falta de precisin en la propia norma, opera la regla constitucional. Con ello, se conseguira compatibilizar
que, con carcter supletorio prev la Constitucin: la los principios involucrados, que, en el fondo no es sino
norma regir a partir del da siguiente de su publicacin la realizacin del valor justicia. ~