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9 Causas de justificao (continuao): a legtima defesa

I. Notas introdutrias

1. Fundamento justificador: proteco individual / afirmao do Direito


Em termos muito gerais, o fundamento justificador da legtima defesa encontra-se na ideia
(de origem hegeliana), divulgada desde meados do sc. XIX, de que "o Direito no tem
que ceder perante o ilcito", ainda que esta frmula no deixe de ser contraditria e, para
alguns autores, vazia de sentido. porm a concepo tradicional, que se identifica com um
critrio objectivo da ilicitude, que concebe a aco como antijurdica quando esta contradiz
as normas objectivas do Direito. (1)
Para esta maneira de ver, ainda hoje seguida, com a legtima defesa visa-se
A tutela dos interesses individuais ameaados pela agresso;
A salvaguarda da ordem jurdica, conseguida, dentro do esprito da preveno geral,
pela criao de um importante factor dissuasrio nos potenciais agressores (concepo
dualista).
Com a invocao da necessidade de defesa da ordem jurdica pretende-se justificar o
sacrifcio de bens jurdicos de valor superior ao da agresso, assim se rejeitando,
decididamente, a ideia de que a legtima defesa est, partida, limitada por um critrio de
proporcionalidade entre os bens jurdicos que so sacrificados pela defesa, por um lado, e
os que so ameaados pela agresso, por outro. ( 2)
Exemplo: De forma actual e ilcita, B ataca o patrimnio de A, que reage e mata B em legtima defesa,
sendo que a morte de B era o meio necessrio para defesa do patrimnio.
Nesta perspectiva, a lei legitima a conduta de A para a defesa do seu patrimnio custa da
vida do agressor.
Actualmente, para a escola de Coimbra, os dois fundamentos (a necessidade de defesa da
ordem jurdica e a necessidade de proteco dos bens jurdicos) ligam-se e interpenetram-se
atravs da ideia de que na legtima defesa se trata em ltimo termo de uma preservao do
Direito na pessoa do agredido. Com a necessidade de proteco dos bens jurdicos
individuais estar em causa a "defesa e consequente preservao do bem jurdico
(para mais ilicitamente) agredido, deste modo se considerando esta causa justificativa um
instrumento (relativo) socialmente imprescindvel de preveno e por a, de defesa da
ordem jurdica". (3) De modo que em matria de fundamento de legtima defesa no se
dever sufragar nem uma concepo supra-individualista, nem individualista, mas
"intersubjectiva": " defesa de um bem jurdico acresce sempre o propsito da preservao
1
Qual o fundamento da legitimidade de uma defesa, ela mesma violadora de bens jurdicos? Para responder
de imediato a estas questes demos a palavra, uma vez mais, a Eduardo Correia: "Porqu? Por se entender
que, em princpio, o uso do meio exigido ou necessrio para a defesa ou preveno de uma agresso actual e
ilcita do agente ou terceiros corresponde prevalncia do justo contra o injusto, defesa do direito contra a
agresso, ao princpio de que a ordem jurdica no quer ceder perante a sua agresso". (Faria Costa, O
perigo em direito penal, p. 393).
2
C. Valdgua, Aspectos da legtima defesa, p. 31

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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do Direito na esfera de liberdade pessoal do agredido, tanto mais quanto a ameaa resulta
de um comportamento ilcito de outrem. S assim ficando explicada - na medida possvel - a
razo por que a defesa legtima ainda quando o interesse defendido seja de menor valor do
que o interesse lesado pela defesa: que, dir-se-, ainda neste caso o interesse defendido
aquele que prepondera no conflito, porque ele preserva do mesmo passo o Direito na
pessoa do agredido." (4)

2. A legtima defesa subsidiria da interveno da fora pblica


A legtima defesa subsidiria da interveno do poder pblico e s ser exercida em caso
de estrita necessidade: assim, se a fora pblica no pode "ou no quer injustificadamente
intervir" (F. Palma).

3. A legtima defesa no est partida limitada por um critrio de


proporcionalidade
Para as posies dominantes justifica-se o sacrifcio de bens jurdicos de valor superior ao
da agresso, quer dizer: ao agredido no se exige nenhum tipo de considerao face
proporcionalidade da sua defesa, j que o prprio agressor se situou fora do ordenamento
jurdico, devendo as consequncias ficar a seu cargo. A defesa est limitada (isso sim!) pelo
meio necessrio para repelir a agresso. No entanto, ainda que se aluda ao requisito da
necessidade, recusa-se decididamente a ponderao dos bens afectados. Nesta perspectiva,
j se disse, quem defende a sua propriedade poder faz-lo custa de um valor superior
(por ex., a vida do ladro), o nico limite imposto ao exerccio da legtima defesa depender
da intensidade da agresso e dos meios disposio no caso concreto, mas no do valor
dos bens em conflito. esta a ideia que arranca em 1848 com um trabalho de Berner e que
Ihering acentua ainda com maior nfase numa sua monografia sobre a luta pelo direito.
Berner reconhecia que "sem dvida, a vida vale mais do que um objecto patrimonial, mas
esta comparao no deve estabelecer-se: o Direito vale mais do que o injusto". Seguindo
esta corrente, Ihering insistia na ideia de que introduzir o princpio de proporcionalidade na
legtima defesa significaria atrofi-la, reduzindo-a a um papel semelhante ao do estado de
necessidade, com a consequente desproteco do agredido e privilgio para os
delinquentes. (5)

4. O recurso ao "abuso do direito" e a outras formas de limitar a defesa


Mas ento, como resolver o caso do dono da macieira que, para conservar a sua ma, mata
a criana? (6) A solidez da concepo tradicional, assente em que a legtima defesa

3
Nota a Prof. Fernanda Palma, Casos e materiais de direito penal, p. 87, que, "por razes preventivas, a
viso funcionalista mantm a pura defesa da ordem contra o ilcito como fundamento e critrio delimitador
da legtima defesa, admitindo a chamada legtima defesa "ilimitada" (isto , a defesa de qualquer bem
jurdico numa proporo desrazovel relativamente ao bem preservado), sem atender 'insuportabilidade de
uma no-defesa' de certos direitos essenciais (no confronto com bens de uma relevncia qualitativamente
inferior). Por outro lado, a viso funcionalista levada a negar a legtima defesa (concebida como ilimitada)
contra agresses de inimputveis, por ser inadequada uma resposta de defesa da ordem (de efeitos
ilimitados) contra o agente incapaz de se determinar pelos valores do Direito".
4
Cf., por ltimo, Figueiredo Dias, DP / PG I, 2 ed., 2007, p. 406.
5
Iglesias Ro, p. 315.
6
Veja-se adiante o caso das mas furtadas da rvore que o dono defendia numa cadeira de rodas.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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qualquer que seja a proporo entre os bens do agredido e do agressor a afectar pelo
exerccio da defesa "realiza sempre o mais alto de todos eles, que , por fora da sua
essncia, a defesa da ordem jurdica" (Eduardo Correia), no deixou de ser temperada, nos
casos de mais chocante desproporo entre os interesses em causa, pelo recurso ao "abuso
do direito". A ilegalidade da agresso, considerada apenas sob o ponto de vista objectivo,
no podia deixar de ser confrontada com os casos de ataque de crianas e inimputveis,
nem com o caso do proprietrio que mata a criana que lhe tenta furtar uma ma (alm de
termos o sacrifcio da vida para recuperar a ma, o valor desta manifestamente
"insignificante").
Tambm, a partir de certa altura, passaram a ouvir-se as vozes dos que pretendiam
introduzir-lhe um ingrediente tico-social, de consequncias ainda mais amplas, "que
exclui a sua legitimidade, no caso de uma flagrante desproporo entre os interesses do
defendente postos em perigo pelo ataque e os do agressor sacrificados pela necessidade da
defesa" (Prof. Eduardo Correia). Ao ponto de que, hoje, "tudo questionado na legtima
defesa" (Prof. Taipa de Carvalho). E assim, para este autor ( 7), se bem compreendemos, a
agresso, para alm de ilcita e actual, dever ser dolosa, censurvel e no insignificante
e dirigida aos bens jurdicos individuais vida, integridade fsica, sade, liberdade, domiclio e
patrimnio do defendente ou de terceiro, ficando de fora da legtima defesa os casos em que
tenha havido provocao. Adiante se voltar a estes pontos de vista. Acrescente-se apenas
que, numa obra igualmente recente, a Prof. Fernanda Palma ( 8) distingue entre uma
legtima defesa ilimitada e uma legtima defesa limitada ou moderada. A legitimidade
da defesa fica sujeita igualdade da natureza (no do valor concreto) dos bens defendidos e
lesados. "Toda a legtima defesa regida por uma no desproporcionalidade, possibilitando
a ofensa de bens superiores, mas no qualitativamente superiores aos assegurados, numa
espcie de inverso do critrio ponderativo previsto para o direito de necessidade, nas
alneas b) e c) do artigo 34 do Cdigo Penal" (9). Deste modo, relevar a distino entre
os bens jurdicos imediatamente conexionados com a essencial dignidade da pessoa humana,
cuja afectao permitiria uma defesa que pode atingir a intensidade mxima (provocar, por
exemplo, a morte do agressor), e os restantes bens jurdicos tutelados constitucional e
penalmente, cuja ofensa apenas implicaria uma defesa que pode sacrificar bens da mesma
natureza. (10)
Questo saber "se assim se no foi (ou est a ir-se) longe de mais e a assistir-se quilo
que, com Hassemer, se pode chamar uma verdadeira "eroso da dogmtica da legtima
defesa". (11)

5. As grandes reas problemticas


As grandes reas problemticas que contendem com a legtima defesa continuam a ser,
como melhor se ver na exposio que se segue:

7
Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, dissertao de doutoramento, 1995.
8
Fernanda Palma, A justificao por legtima defesa como problema de delimitao de direitos, 1990.
9
Fernanda Palma, A Justificao, p. 565 e ss. e 837.
10
Rui Carlos Pereira, Os crimes contra a integridade fsica na reviso do Cdigo Penal, in Jornadas sobre a
reviso do Cdigo Penal, AAFDL, 1998, p. 183.
11
Figueiredo Dias, Textos, p. 168.

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As agresses com origem em pessoas incapazes de culpa, por ex., crianas, ou com
culpa sensivelmente diminuda, por ex., em virtude de embriaguez;
A legtima defesa em caso de provocao do defendente;
As agresses a bens de insignificante valor ou de valor desproporcionadamente inferior
ao dos bens a sacrificar por via da defesa;
As agresses que ocorrem entre pessoas ligadas por particulares relaes de garantia.

II. Requisitos da legtima defesa


Os requisitos de eficcia e os pressupostos da legtima defesa tornam mais claro tudo o que
se acaba de dizer.
No podemos ignorar, naturalmente, o que se dispe no artigo 32. Se A se dirige a B para
lhe dar um abrao e B supe (por erro) que este o vai agredir, a situao no legitima uma
defesa e s pode contar com os efeitos associados chamada legtima defesa putativa. As
aparncias de agresso, por ex., o empunhar uma pistola de brinquedo ou as "agresses"
combinadas entre "agressor" e "defendente" no legitimam, objectivamente, a defesa. Mas
se algum empunha uma pistola sem munies em termos de conscientemente afectar a
liberdade de disposio de outrem pode o ameaado usar os meios da legtima defesa.
Notar-se- tambm que actuao do defendente s esto expostos os bens jurdicos do
agressor. Se na defesa se atingem bens jurdicos de um terceiro (no agressor) poder
desenhar-se uma situao de estado de necessidade (artigo 34), com as correspondentes
consequncias, mas nunca uma legtima defesa.

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Uma pessoa leva a efeito uma Em situao de LD, o agredido exerce a

AGRESSO DEFESA

actual necessria
A agresso actual a que se mostra iminente, est A defesa necessria se e na medida em que, por
em curso ou ainda perdura. um lado, adequada ao afastamento da agresso e,
por outro, representa o meio menos gravoso para o
agressor.

ilcita com animus defendendi


A agresso ilcita se for objectivamente contrria A defesa deve ser subjectivamente conduzida pela
ao ordenamento jurdico: ex., no h legtima defesa vontade de defesa.
contra legtima defesa.

Estrutura da legtima defesa.

1. Agresso de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro


Para a legtima defesa exige-se em primeiro lugar uma agresso de interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro. A agresso supe a ameaa directa, imediata, desses
interesses, atravs de um comportamento humano. No so porm agresses nesse sentido
certos comportamentos em geral tolerados, como os encontres nos transportes pblicos,
nem os ataques de animais, na medida em que as normas tm como naturais destinatrios os
entes humanos. diferente o caso em que o co aulado por uma pessoa contra a outra,
podendo esta reagir em legtima defesa, mas ento reage aco humana. Discute-se se a
agresso pode ocorrer por omisso, sendo caso paradigmtico o da me que recusa
alimentar o filho acabado de nascer ou o do preso que procura, pelos seus prprios meios,
sair da cadeia, agindo inclusivamente contra a pessoa dos guardas, depois de cumprida a
pena, quando estes se recusam a executar a ordem judicial de libertao. (12)
No existe, porm, unanimidade no estabelecimento das fronteiras de certos interesses
juridicamente protegidos, como os ligados privacidade. Haver diferenas entre espreitar
sem consentimento para o interior do quarto de dormir de uma senhora, intervindo o sujeito
na esfera ntima da pessoa, e espreitar de longe um par de namorados que permanecem
juntos no interior dum carro, beira-mar. (13)
12
Cf. outros dados em Figueiredo Dias, Textos, p. 171 e agora DP / PG I, 2 ed., 2007, p. 409,
nomeadamente quando esteja em causa a legitimidade da defesa s omisses puras e impuras. Ex., poder
forar-se um automobilista a transportar ao hospital a vtima de um acidente?
13
O acrdo do STJ de 4 de Fevereiro de 1981, BMJ 304, p. 235, ocupou-se do caso de A que, a cerca de 4
metros, disparou a caadeira contra o vulto dum mirone que, em Agosto, por volta das 22 horas, lhe surgira
defronte da janela do quarto e se quedou a espreitar para o interior. Anteriormente, em noites sucessivas, j
o voyeur tivera idntico procedimento. Questes como esta prendem-se com a privacidade e o estado

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A corrente maioritria entende que a agresso no precisa de ser praticada dolosamente.


Bastar uma conduta negligente ou mesmo um comportamento desprovido de culpa. Neste
sentido vai a opinio do Prof. Eduardo Correia: "Sendo antijurdica, a agresso no precisa,
de qualquer forma, de ser culposa: mesmo actos involuntrios (v. g., em estado de
epilepsia), actos no dolosos, actos de crianas, de dementes (...)." Tambm Figueiredo
Dias escreve que "a situao de legtima defesa pressupe a ilicitude da agresso, mas no a
culpa do agressor" podem assim ser repelidas em legtima defesa agresses em que o
agente actue sem culpa, devido a inimputabilidade, existncia de uma causa de excluso
da culpa ou a um erro sobre a ilicitude no censurvel". Todavia, estas posies conduzem,
inevitavelmente diz-se , ao "vago, genrico e indefinvel tpico" das limitaes tico-
sociais, pelo que, alguns autores (cf., por ex., Taipa de Carvalho, p. 258 e ss.) entendem que
a legtima defesa pressupe o carcter doloso [e censurvel] da agresso. A ideia que o
prprio conceito de agresso "exige vontade lesiva e, sobretudo, porque face a aces
imprudentes carece de sentido e no pode realizar-se a funo de intimidao da legtima
defesa. (14) Nesta perspectiva, contra a aco imprudente caber estado de necessidade
defensivo (supra-legal).
A propsito de agresses de inimputveis. Estado de necessidade defensivo. O estado de necessidade
defensivo tem sido colocado entre a legtima defesa (artigo 32) e o estado de necessidade (artigo 35). Os
autores que, como Taipa de Carvalho, Luzn Pea, Eb. Schmidhuser e H. Otto exigem que a agresso seja
culposa propem a aplicao das regras do estado de necessidade defensivo, que requer a ausncia de
grande desproporo e a subsidiariedade da defesa. As condutas que apontam para o estado de necessidade
defensivo "tm algo a menos do que a agresso ilcita pressuposta pela legtima defesa e algo a mais do que
o perigo para um bem jurdico do estado de necessidade justificante. Nelas, o agente desencadeia uma defesa
contra uma agresso que no pode constituir o substrato de um direito de legtima defesa (...). O problema
do estado de necessidade defensivo, tal como o da defesa preventiva, nasce da necessidade de proteco de
bens colocados em perigo, apesar de no ser claramente configurvel um dever de suportar a defesa
preventiva, inere, todavia, a esta figura uma necessidade actual de defesa, intensificando-se, materialmente,
as exigncias de proteco do titular dos bens jurdicos ameaados. O contexto tico que torna o tratamento
jurdico destas situaes problemtico respeita, ainda e sempre, equidade, pois tanto defendente como
agressor so juridicamente inocentes". (Prof. Fernanda Palma, A Justificao, p. 798). "No estado de
necessidade defensivo, penso que o princpio fundamental o da autodefesa, intervindo o princpio da
solidariedade como princpio-limite. Isto , embora seja justo e razovel que seja a fonte da agresso a
suportar as consequncias da resoluo do conflito, j se compreende, todavia, em nome do princpio da
solidariedade, que, tratando-se, por exemplo, de um agressor inimputvel, se proiba a interveno defensiva,
quando esta for afectar um bem muito superior ao defendido." (Prof. Taipa de Carvalho, p. 185). Para o
Prof. Figueiredo Dias (Textos, p. 183), "o que agresses de crianas, de doentes mentais ou, em geral, de
agresses de quem actua notoriamente sem culpa pode determinar uma modificao dos limites da
necessidade da aco de defesa" o agredido, poder, por ex., sem desdouro, esquivar-se agresso. ( 15)

emocional dos importunados, mas tambm tm a ver com a actualidade da agresso, entrando num grupo de
casos a conformar a chamada legtima defesa preventiva.
14
Outros desenvolvimentos em Taipa de Carvalho, cit., p. 259.
15
Mas quando est em causa uma agresso actual, ilcita, dolosa e praticada por uma pessoa plenamente
consciente da censurabilidade social do seu acto no h qualquer fundamento para impor ao agredido ou
o dever de fuga ou desvio ou o dever de no sacrificar bens do agressor que sejam muito superiores aos que
so objecto de uma tal agresso: a recusa de uma tal proporcionalidade dos bens, no violando qualquer
princpio tico-jurdico, , ainda, necessria, sob o ponto de vista da funo preventiva, geral e especial, de
uma tal categoria de agresses. Cf. Prof. Taipa de Carvalho, p. 390; e acrdo da Relao de Lisboa de 14
de Fevereiro de 2006, CJ 2006, tomo I, p. 138. Por commodus discessus entende-se a retirada cmoda da
pessoa ameaada, desviando-se do caminho, saindo pelos fundos, etc., mas o direito no lhe pode impor a
covardia, a turpis fuga.

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2. Actualidade da agresso
A agresso dever ser actual. A agresso actual a que se mostra iminente, est em curso
ou ainda perdura. Se ainda pode ter xito, se no est consumada, actual. A actualidade da
agresso exige assim que, em "ambiente" de sincronizao, se estabeleam os seus
parmetros "antes" e "depois". No primeiro caso, dever atentar-se na formulao do artigo
22, n 1, e verificar se o agente pratica actos de execuo de um crime (critrio do incio
da tentativa). No ex., do Prof. Taipa de Carvalho, j ser agresso actual o gesto de A de
agarrar o revlver que tem cinta e no apenas o empunhar e apontar essa arma
quando, no contexto da azeda troca de palavras entre A e B, nada indica que ele no ir
utilizar, de facto, a arma contra B. Salvo circunstncias concretas muito claras no sentido de
que ele no dispararia, em hiptese alguma, a arma contra B (hiptese muito improvvel e
que ter-se-ia de provar), assistia ao B um direito de legtima defesa que poderia, se
necessrio, conduzir morte do A.
Certo que, para qualquer teoria que se reclame da defesa mais eficaz, o ladro de bancos
chegou j ao estdio da agresso quando, no hall de entrada do edifcio, coloca a meia na
cara para no ser reconhecido. Os partidrios da legtima defesa preventiva admitem que se
atinja a tiro o voyeur que, em dias seguidos, "espreita" uma e outra vez, e que vai a fugir,
por ter sido surpreendido, desde que haja a certeza de que se assim no for, o indiscreto
metedio voltar a fazer das suas. A aplicao da norma da legtima defesa, por analogia, a
situaes desse cariz explicar igualmente que se invoquem os critrios da legtima defesa
no caso do tirano familiar, por ex., para justificar a actuao da mulher que, apanhando a
dormir o marido que permanentemente, anos a fio, inferniza a vida de toda a famlia,
aproveita para o abater e ter finalmente descanso. Tratar-se-ia daquelas situaes em que a
ameaa da agresso est prxima mas no est iminente e s poderiam rotular-se de
situao anloga legtima defesa. A aceitao, por antecipao, destas situaes de
"legtima defesa" de rejeitar perante a nossa lei penal, mas no seria de todo desajustado
afeio-las ao estado de necessidade desculpante do artigo 35. (16)
Cabe tambm aqui a discusso sobre o que representam certas instalaes agressivas, por
ex., muros e cercas electrificados, armadilhas colocadas com inteno de proteger vivendas
isoladas contra assaltos, ou at minas explosivas, falando alguns autores de legtima defesa
antecipada. Esta, nos casos indicados, e em outros semelhantes (no Minho, por ex.,
coroavam-se os muros de cacos de vidro), limita-se aparncia da simultaneidade da
agresso e da aco de defesa e rejeitada, inclusivamente, por poder atingir um no
agressor, que at pode ser uma criana. Falta a actualidade do perigo no momento em que
as offendicula so predispostas, explica G. Bettiol ( 17), que entende reconduzir a questo ao
mbito do exerccio do direito de propriedade, ainda que seja de exigir uma relao de
proporo entre o bem que se pretende proteger e aquele que poder, eventualmente, ser
ofendido. O sentido originrio destes dispositivos automticos de defesa, escreve Miguel
ngel Iglesias Ro, significava "obstculo", "estorvo" ou "resistncia", de acordo com a
interessante reconstruo etimolgica do termo offendicullum ou offensaculum realizada
16
"Fernanda Palma, depois de, adequadamente, criticar e recusar a "teoria da eficcia da defesa", sugere que
haver uma certa analogia entre estas situaes de criao de um perigo actual de uma prxima (embora
no iminente) agresso ilcita e as situaes subsumveis disposio jurdico-civil sobre a aco directa,
prevista no Cdigo Civil, art. 336. minha convico, todavia, que nem o teor literal, nem a funo, nem a
natureza dos direitos objecto de proteco pelo art. 336 do Cdigo Civil permitem a sua aplicao
analgica s situaes de perigo actual de uma agresso (ou repetio de agresso) ilcita." Prof. Taipa de
Carvalho, p. 290.
17
G. Bettiol, Direito Penal, PG, tomo II, Coimbra, 1970, p. 211.

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pelo italiano Massari. O offendiculum reduzia-se a meios que, por sua natureza, serviam
unicamente para constituir um obstculo impeditivo do livre e fcil acesso propriedade
privada, mas sem possuir capacidade de reaco ofensiva. Incluam-se no conceito objectos
de caractersticas as mais diversas: vidros cortantes incrustados na parte superior de um
muro, cancelas com pontas, valas com arame farpado, pontas de lana, fossas a impedir a
passagem, etc.
O affaire Lgras. H mais de 20 anos, discutiu-se nos tribunais franceses um caso em que, nas palavras
do representante do Ministrio Pblico, se enfrentavam duas concepes do homem e da sociedade: dum
lado os fanticos da ordem pblica desejavam que se lhes reconhecesse o direito de julgar soberanamente ou
de executar a justia da forma mais expedita. Havia outros para quem a pessoa humana estar sempre em
primeiro lugar. A casa de campo de Mr. Lgras fora assaltada umas doze vezes at que o proprietrio decidiu
encher de plvora um transistor que meteu num armrio. Dois "visitantes" no autorizados sofreram na cara
os efeitos da exploso. Um dos ladres morreu e o Sr. Lgras foi conduzido perante um tribunal de jurados
que o absolveu. A posio radical de alguns juristas que apoiaram a deciso fazia assentar este "enrgico"
direito de legtima defesa na circunstncia de que uma nova "agresso "podia verificar-se a qualquer
momento...".
Nos crimes permanentes, como o sequestro (artigo 158) e a violao de domiclio (artigo
190), a agresso dura pelo tempo que durar a situao tpica. Se o intruso que permanece
no domiclio alheio recusa retirar-se, pode o dono da casa invocar a legtima defesa, mas
no assim se simplesmente lhe bloqueia a sada com o pretexto de que j chamou a polcia.
Deve ter-se igualmente em ateno a permanncia da agresso no caso do ladro que vai a
fugir com o produto do furto. Alis, no que toca aos crimes patrimoniais, a doutrina
geralmente entende que a agresso permanece enquanto se no der o esgotamento,
terminao ou consumao material, independentemente da consumao formal ou jurdica
(18). Segundo Iglesias Ro, p. 170, nos crimes contra a propriedade, como o furto cuja
forma de execuo possibilita a proteco defensiva, mesmo depois de se dar a consumao
do facto delitivo concreto a agresso ser actual enquanto o ladro no tiver a coisa
subtrada em pleno sossego, enquanto no dispuser pacificamente do produto do furto, quer
dizer: at que a leso do direito de propriedade para a vtima no seja irreversvel. Por
conseguinte, a vtima poder perseguir, in actu, o delinquente para recuperar o subtrado
justificando-se que para recuperar os bens ou valores se utilizem os meios da legtima
defesa. No entendimento do Prof. Figueiredo Dias, Textos, p. 177, releva "o momento at
ao qual a defesa susceptvel de deter a agresso, pois s ento fica afastado o perigo de
que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir a agresso. At esse ltimo
momento a agresso deve ser considerada como actual. luz deste critrio que devem ser
resolvidos os casos que mais dvidas levantam neste ponto, os dos crimes contra a
propriedade, nomeadamente o do crime de furto. Ex.: A dispara e fere gravemente B, para
evitar que este fuja com as coisas que acabou de subtrair. Poder-se- considerar a agresso
de B como ainda actual? A soluo no deve ser prejudicada pela discusso e posio que
se tome acerca do momento da consumao do crime de furto. O entendimento mais
razovel o de que est coberta por legtima defesa a resposta necessria para recuperar a
deteno da coisa subtrada se a reaco tiver lugar logo aps o momento da subtraco,
enquanto o ladro no tiver logrado a posse pacfica da coisa".
O furto (para a posio dominante) um crime instantneo, mas os seus efeitos so
permanentes. Cf., alis, com a situao desenhada no artigo 211 (violncia depois da
subtraco) e com os casos de agresso frustrada em que o ladro foge de mos a abanar
porque no conseguiu apanhar o que queria. Se o ladro abandonou o que subtraiu e foge

18
Khl, Jura 1993, p. 62.

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de mos vazias, o lesado no est autorizado a exercer a legtima defesa, que


desnecessria. De qualquer forma, se o dono da coisa furtada no a recupera de imediato, i.
e, se a agresso perde a sua actualidade, no indicado sentido, a recuperao forada da
presa s poder fazer-se com apoio na aco directa (artigo 336 do Cdigo Civil).
Discute-se muito igualmente se e em que medida que a vtima de uma tentativa de
extorso (artigo 223) fica em posio de se defender legitimamente. Para negar a
necessria actualidade, sustenta-se que a agresso liberdade de disposio cessa logo que
a ameaa proferida e que os perigos para os interesses patrimoniais do visado se situam
ainda no futuro, mas o critrio muito discutvel.

3. Ilicitude da agresso
A agresso dever ser ilcita. A agresso ilcita se for objectivamente contrria ao
ordenamento jurdico mas no se exige, como logo decorre da letra do artigo 32, que a
conduta preencha um tipo de crime. O livreiro pode reagir contra o estudante que pretende
levar para casa um livro, s para o ler, restituindo-o em seguida: o furtum usus do livro no
penalmente punido, mas a situao objectivamente ilcita, os interesses do livreiro,
proprietrio do livro, so interesses juridicamente protegidos. Aponta-se, porm, uma
restrio a esta unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agresso para efeitos de legtima
defesa (19): "a agresso no ser ilcita para este efeito relativamente a interesses ("direitos
relativos") para cuja "agresso" a lei prev procedimentos especiais, como ser o caso dos
direitos de crditos e dos de natureza familiar. No estaro por isso cobertas por legtima
defesa, v. g., as agresses ou ameaas tipicamente relevantes levadas a cabo pelo credor
sobre o devedor para que este lhe pague; ou pelo marido sobre a mulher para impedir que
ela abandone o lar conjugal".
Deve por outro lado notar-se que no h legtima defesa contra legtima defesa. Se A
actua justificadamente perante a pessoa de B (em legtima defesa, em estado de necessidade
justificante, por ordem da autoridade, por ex., para o prender, etc.) no pode este ripostar
em legtima defesa, antes tem o dever de tolerar tal situao. No est legitimada por
legtima defesa a agresso do ladro sobre o seu perseguidor que intenta, pela fora,
recuperar as coisas roubadas. Recordem-se ainda os frequentes casos de legtima defesa
putativa: se A v que o seu carro est a ser deslocado do stio em que o estacionara e reage
ao que toma pelo furto do carro, quando na realidade do que se tratava era de acudir com
ele a uma emergncia, por ser o nico meio de salvar uma vida, a interveno na esfera
jurdica de A, por no ser ilcita, no autoriza a legtima defesa, pois lhe falta um dos
pressupostos do artigo 32 mas poder prevalecer-se do regime, que lhe favorvel, do
artigo 16, ns 2 e 3. As relaes cidado / polcia podem tambm suscitar problemas nesta
rea, como quando se pretenda impor certos procedimentos relativos a provas de sangue ou
a testes de alcoolmia ou se empregam ces polcias.

III. Requisitos da aco de defesa

1. A defesa est limitada pelo meio necessrio para repelir a agresso


Com a defesa do agredido converte-se o prprio agressor em vtima e o agredido em autor.
Para ser legtima, a defesa h-de ser objectivamente necessria: "o modo e a dimenso da
19
Figueiredo Dias, Textos, p. 179.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
10

defesa estabelecem-se de acordo com o modo e a dimenso da agresso". O agredido pode


defender-se com tudo o que seja necessrio, mas s com o que for necessrio. A defesa s
ser pois legtima se se apresentar como indispensvel (unumgnglich), imprescindvel
(unerllich), actuando o defendente com os meios exigveis para a salvaguarda de um
interesse jurdico, portanto, com o meio menos gravoso para o agressor. O juzo sobre a
adequao do meio defensivo depende do conjunto das circunstncias (a "Kampflage")
em que se desenrolam tanto a agresso como a aco de defesa, devendo ter-se
especialmente em considerao a intensidade da agresso, a fora e a perigosidade do
agressor e as possibilidades de defesa do defendente: contra um agressor de 130 quilos, que
bate repetidamente com a cabea da vtima na capota do automvel, pode o agredido
defender-se facada (BGHSt 27, 336). No caso do acrdo do STJ de 10 de Fevereiro de
1994, BMJ 434, p. 286, o defendente, de 77 anos, repeliu uma agresso actual e ilcita (tiro
de arma de fogo contra ameaas de agresso corporal, antecedidas de insultos), mas
provou-se que o fez em situao de medo prolongado, convencido de que a vtima, homem
forte, de 30 anos, o ia atacar, bem como a sua mulher, com mais de 90, na sua prpria casa.
(20)
Onde em princpio se rejeita o exemplo de Lucky Luke, que disparava mais rpido do que a sua
prpria sombra! H situaes em que possvel no usar logo a arma de fogo que est mo, dando ao
meio de defesa uma utilizao gradual ou escalonada, podendo inclusivamente comear-se com uma ameaa
verbal ou um tiro de aviso. Pode, no entanto, o defendente ver-se na necessidade de visar logo o agressor se
com o aviso se perder tempo, piorando a situao de quem se defende ou tornando definitivamente
impossvel a defesa. Nesse caso, o disparo dever ser dirigido a zonas do corpo do agressor que no sejam
vitais: as pernas, o brao, etc. A fuga do defendente no tem qualquer influncia na defesa necessria, fugir
no defender-se (veja-se, no bom sentido, o acrdo da Relao de Lisboa de 14 de Fevereiro de 2006 CJ
2006, tomo I, p. 138). Acontece tambm, por vezes, que h vrios indivduos simultaneamente em situao
de legtima defesa. Se um deles pode, eficazmente, usar um meio menos gravoso, se o mais forte por ex.,
um praticante de luta livre tem sua disposio o meio menos gravoso que a defesa corporal, no deve
o outro defendente, o mais fraco, usar a pistola que traz consigo. Finalmente, se houver ocasio de chamar a
polcia, isso que se deve fazer .
J anteriormente referimos a tendncia para no admitir a legtima defesa (excluindo-a)
contra agresses insignificantes, como no caso do furto das mas. Todavia, no ser
sinnimo de agresso insignificante a crassa desproporo dos bens, existindo esta, por ex.,
no caso do furtum usus ou mesmo no caso do furto da propriedade de um automvel, mas
em que o bem jurdico do agressor a ser lesado pela necessria aco de defesa a
substancial integridade fsica do ladro ou mesmo, eventualmente, a sua vida. Agresso
insignificante no o equivalente de crassa desproporo. (Prof. Taipa de Carvalho, p.
487). Para o mesmo autor, no sendo a agresso dolosa e culposa intervir, como tambm
j se acentuou, um direito de necessidade defensivo: o interesse lesado pelo defendente
no ser ento muito superior ao interesse defendido. As agresses de crianas, doentes
mentais notrios e de pessoas manifestamente embriagadas tero assim um tratamento
particularizado. Nos casos em que o agente pretende criar uma situao de legtima defesa
para, impunemente, atingir o agressor, h quem entenda que, para l da falta de vontade de
20
A necessidade de defesa h-de apurar-se segundo a totalidade das circunstncias em que ocorre a
agresso e, em particular, com base na intensidade daquela, da perigosidade do agressor e da forma de
agir. Cf. o acrdo do STJ de 4 de Novembro de 1993, referido pelo acrdo do STJ de 7 de Dezembro de
1999, BMJ 492, p. 159. "O juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tem natureza ex ante,
e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento, merecendo todavia especial
ateno as caractersticas pessoais do agressor (idade, compleio fsica, perigosidade), os instrumentos de
que dispe, a intensidade e a surpresa do ataque, em contraposio com as caractersticas pessoais do
defendente (o porte fsico, a experincia em situaes de confronto) e os instrumentos de defesa de que
poderia lanar mo" (Figueiredo Dias, Textos, p. 185).

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
11

defesa, no se verifica a prpria necessidade de defesa o direito entraria em contradio


consigo mesmo se permitisse tais aces defensivas. Poderia sempre invocar-se o abuso do
direito. Se a provocao no intencional, mas apenas negligente, deve-se evitar a legtima
defesa agressiva. Mas do conceito de necessidade resulta, por ltimo, que no est em
causa uma proporcionalidade dos bens jurdicos tanto a propriedade como o domiclio
podem ser defendidos com os meios necessrios para repelir a agresso, ainda que, nas
concretas circunstncias, o defendente deva servir-se, unicamente, do meio menos gravoso
para a sustar. (21)
A defesa necessria se e na medida em que, por um lado, adequada ao afastamento da
agresso e, por outro, representa o meio menos gravoso para o agressor.
Caso n 1 A, que se encontrava-se szinho com a me em casa, foi por esta acordado durante a noite, aps
se terem ouvido rudos indicadores de que estava em curso uma tentativa de introduo no
local. Isso mesmo foi constatado pelo A, ao verificar ter sido aberta uma janela que ele prprio
havia fechado. Foi assim que o A disparou dois tiros para o ar, mas a tentativa de intruso
prosseguiu, tendo ento o A disparado, de novo, na direco de onde provinha o rudo e a uma
distncia de cerca de dois metros, atingindo um dos ladres.
Disse o Tribunal (acrdo da Relao do Porto de 27 de Setembro de 2006, proc. n
0546987): "no pode deixar de considerar-se que o arguido utilizou os meios necessrios
para afastar a agresso, no lhe sendo exigvel, depois de j ter efectuado dois disparos para
o ar, que utilizasse outros meios de defesa, suportando riscos para si e para a sua me,
aguardando pelo esclarecimento global da situao, nomeadamente, pela entrada dos
intrusos no interior da casa para ento reagir, pois que nessa altura poderia ser tarde
demais".
Pondere agora a soluo a que chegou o Supremo no seguinte
Caso n 2 O A tinha escondido em sua casa, para a passar a explorar, uma prostituta brasileira, que at
ento exercia por conta de M. Esta, acompanhada dos guarda-costas, dirigiu-se casa do A
procura da brasileira, tocou campainha, entrou e vasculhou a casa, danificando o telefone.
No a tendo encontrado, retirou-se. Nessa noite, aps segunda tentativa da M para encontrar a
prostituta na casa, com agresses ao A, este conseguiu telefonar policia, que compareceu a
seguir no local e conseguiu acalmar os nimos, identificando os presentes e aconselhando o A a
permanecer em casa com a porta fechada chave. Logo que os agentes se retiraram, a M e
acompanhantes saltaram o muro de vedao da casa do A e dirigiram-se porta. Ento o A
abriu a porta da casa e, empunhando uma arma de caa, disparou um tiro em direco M, a
qual se encontrava a uma distncia de 2,5 a 3,5 metros, tendo-a atingido no hemitrax
esquerdo, produzindo-lhe leses que acabaram por levar morte. O A estava convencido que a
M e acompanhantes estavam armados. No se provou que o A tenha previsto que eles fossem
fazer uso das armas que o A julgava que eles detinham. Tambm no se provou que o A no
tivesse previsto o uso das armas.
O acrdo do STJ de 21 de Janeiro de 1998, BMJ 473, p. 133, ponderou (a propsito da
necessidade do meio) o seguinte: "No se infere que o atirar para o cho ou para o lado
fosse suficiente para, sem riscos para o defendente, proteger os bens jurdicos agredidos ou
em iminncia de agresso; pelo contrrio, patenteia-se objectivamente que a M e
acompanhantes se no deteriam perante tal tipo de defesa no se detiveram pela
interveno da policia, no se detiveram quando entraram na casa do A e a o agarraram e
agrediram, como no se detiveram perante um espao fechado, como se no iriam deter na
porta da casa: estavam obcecados em levar a brasileira fora. Com esta situao, os riscos
recairiam sobre os ocupantes da casa, pois que, falhado o primeiro tiro, o A no teria mais
21
No ser adequada como aco de defesa a reaco de quem foi intencionalmente fechado numa cave e
que aproveita para destruir as garrafas de vinho do proprietrio. Na verdade, nenhuma relao existe entre a
agresso e a apontada reaco de quem foi privado da sua liberdade.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
12

possibilidades de usar a arma, seja pelas caractersticas desta, seja pela proximidade da M e
acompanhantes que por certo no ficariam estticos". O A, ainda segundo o acrdo, agiu
sob presso das circunstncias; alis, os riscos de um resultado mais gravoso, desde que no
exceda manifestamente a necessidade do meio, devem correr por conta do agressor, no
podendo, ademais, inferir-se que no caso um tiro, por exemplo, para as pernas, seria meio
eficaz e sem riscos para suster a agresso, por no ser de afastar um recrudescimento do
comportamento agressivo, em especial por parte dos guarda-costas. Concluso do STJ: o
facto praticado pelo A reveste a natureza normativa de "meio necessrio para repelir a
agresso"; alis, tambm aqui funciona o in dubio ro reo (in dubio pro defendente), uma
vez que a dvida sobre a existncia da legtima defesa tambm necessariamente uma
dvida sobre o facto penalmente ilcito (22); por isso revogou a deciso da 1 instncia, que
se encaminhara para a afirmao do excesso.
H situaes de excesso de legtima defesa, por uso de um meio no necessrio defesa.
o chamado excesso de meios ou excesso intensivo de legtima defesa, enquadrveis na
previso do artigo 33 e susceptveis de uma punio especialmente atenuada (artigo 72)
ou merecedores da prpria excluso da culpa, nos casos em que o excesso de meios fique a
dever-se a "perturbao, medo ou susto no censurveis".
Diferentes das situaes de excesso so os casos de erro sobre a legtima defesa:
De erro sobre os pressupostos ou requisitos da legtima defesa (o agente representa
falsamente que est a ser alvo de uma agresso actual e ilcita, como vimos noutro
lugar) ou mesmo a necessidade do meio. Aplica-se o artigo 16, n 2, podendo o
defendendo ser punido por negligncia se o erro lhe for censurvel e o facto for punvel
a esse ttulo (artigos 16, n 2, e 13);
De erro sobre a existncia ou limites da legtima defesa. O agente supe que a legtima
defesa se desenha de modo diverso ou com limites diversos dos estabelecidos
legalmente, sendo por isso um erro de valorao e no um puro erro intelectual,
aplicando-se, por isso, a disciplina do artigo 17.

2. A vontade de defesa
Saber se necessria uma vontade de defesa foi objecto de larga controvrsia, por detrs
da qual se encontravam, dum lado, os partidrios da ilicitude objectiva, do outro, os da
doutrina do ilcito pessoal. O conceito objectivista definido pelo desvalor de resultado,
mas o ilcito como desvalor de aco e com os elementos pessoais (subjectivos) que lhe
esto associados passou a influenciar largos sectores da doutrina. Hoje em dia entende-se,
predominantemente, que o ilcito desvalor de resultado mas tambm desvalor de aco e
ambos tm o mesmo peso na sua conformao. Deste modo, se A, dolosamente, cometeu
homicdio na pessoa de B a conduta s estar justificada se situao de defesa e aco
de defesa se juntar o elemento subjectivo do tipo permissivo que a vontade de defesa, pois
s assim se afasta o desvalor de aco, i. e, a vontade de realizao do crime. O acrdo do
STJ de 19 de Janeiro de 1999, no BMJ 483, p. 57, parece ser o exemplo de uma orientao
pacfica no sentido de se exigir que o agredido aja com inteno de se defender de uma
agresso portanto, que o animus defendendi requisito da legtima defesa.
22
Tem-se hoje, com efeito, por indiscutvel que o princpio se aplica aos elementos fundamentadores e
agravantes da incriminao, mas tambm s causas de excluso da ilicitude e da culpa, bem como s causas
de excluso da pena e para muitos igualmente s circunstncias atenuantes. Veja-se Baumann / Weber /
Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10 ed., 1995, p. 151; e Figueiredo Dias, Direito Processual Penal,
1974, p. 211.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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A defesa deve, portanto, ser subjectivamente conduzida pela vontade de defesa, no lhe
bastam os critrios objectivos anteriormente assinalados. necessrio que o agente tenha
conscincia de que se encontra perante uma agresso a um bem jurdico prprio ou de
terceiro, e que actue com animus defendendi, ou seja, com o intuito de preservar o bem
jurdico ameaado. (23) Frequentemente, os autores distinguem entre a defesa de proteco
e a agressiva, no primeiro caso, se, por ex., o defendente se limita a levantar ou a exibir a
arma, fazendo ver ao adversrio o que o espera. O defendente pode at evitar o ataque,
escapando agresso, ou pedir a ajuda de outrem, por ex., da polcia. A forma agressiva
corresponde ao dito "a melhor defesa o ataque". As situaes tm a ver, naturalmente,
com a necessidade de defesa. Voltaremos ao assunto a propsito da provocao intencional
(pr-ordenada), nos casos em que o agente pretende criar uma situao de legtima defesa
para, impunemente, lesar um bem do agressor. "Dado que a principal inteno do agente ,
no defender-se, mas sim atacar o outro indivduo, no se encontra satisfeito o indicado
elemento subjectivo" (Figueiredo Dias). J se viu que, nestes casos, a conduta deve
considerar-se sempre ilcita. Outra questo liga-se com as consequncias do
"desconhecimento da situao objectiva justificante". De acordo com o artigo 38, n 4,
Cdigo Penal punvel, com a pena aplicvel tentativa, o facto praticado sem
conhecimento da existncia de consentimento do ofendido susceptvel de excluir a
responsabilidade criminal. Na sua interpretao corrente, a soluo do Cdigo aplica-se ao
consentimento e em todos os outros casos em que o agente actua sem conhecer uma
situao justificadora realmente existente. Segundo o Prof. Figueiredo Dias, entrar-se-ia em
contradio normativa se o Cdigo, que aceita em princpio a punibilidade da tentativa
impossvel, deixasse de punir, tambm a ttulo de tentativa, aquele que actuou numa
situao efectivamente justificante, mas sem como tal a conhecer (Pressupostos da
punio, p. 61). A soluo correntemente aceite pelos autores alemes. Cf., por todos,
Khl, StrafR, p. 167. A situao contrria, a de algum agir com vontade de defesa sem que
se verifiquem os pressupostos objectivos da legtima defesa, leva, como j se viu, figura
da legtima defesa putativa.
Caso n 3 A, que foi contactado na sua residncia por um vigilante nocturno de uma escola, pedindo-lhe
auxlio em virtude de a escola estar a ser assaltada por quatro indivduos e no ter conseguido
contactar as autoridades policiais e que dispara um tiro sobre um dos assaltantes que perseguia,
o qual o enfrenta empunhando uma faca - tiro que vem a ser a causa determinante da morte do
assaltante - actua no exerccio de um direito - a legtima defesa e, por isso, no pode ser
criminalmente punido (acrdo do STJ de 5 de Junho de 1991 BMJ 408, p. 180).
Caso n 4 Agiu em legtima defesa o agente policial trajando civil que pretendendo interferir em defesa
de um indivduo que estava a ser agredido por outros trs, foi por estes rodeado em disposio
de o agredirem, um deles empunhando uma faca, e recuou, e disparou sem xito um tiro de
revlver para intimidao e, em estado de perturbao, disparou outro tiro contra a perna
esquerda daquele que empunhava a faca, prostrando-o no solo e provocando-lhe leses
determinantes de 30 dias de doena. Mas j no agiu em legtima defesa quando disparou o
23
Figueiredo Dias, Legtima defesa, Polis. Diz-se no acrdo do STJ de 19 de Julho de 2006, proc. n
06P1932: "conquanto parte da nossa jurisprudncia e certo sector da doutrina continuem a exigir, como
elemento ou requisito essencial da legtima defesa, a ocorrncia de animus defendendi, isto , a vontade ou
inteno de defesa, muito embora com essa vontade possam concorrer outros motivos, tais como indignao,
vingana e dio, a verdade que a doutrina mais representativa defende que o elemento subjectivo da aco
de legtima defesa se restringe conscincia da situao de legtima defesa, isto , ao conhecimento e
querer dos pressupostos objectivos daquela concreta situao, o que se justifica e fundamenta no facto de a
legtima defesa ser a afirmao de um direito e na circunstncia de o sentido e a funo das causas de
justificao residirem na afirmao do interesse jurdico (em conflito) considerado objectivamente como o
mais valioso, a significar que em face de uma agresso actual e ilcita se deve ter por excluda a ilicitude da
conduta daquele que, independentemente da sua motivao, pratica os actos que, objectivamente, se
mostrem necessrios" para a sua defesa".

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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terceiro tiro contra a regio malar de outro dos mencionados indivduos que tinha na mo um
rdio porttil e distava um metro e meio, provocando-lhe a morte, por no ter o propsito de
defesa nem subsistir o perigo de agresso iminente (acrdo do STJ de 20 de Novembro de
1991, BMJ-411-244).
Um dos problemas mais relevantes do direito de justificao o de saber se se pode salvar
um simples bem patrimonial (com excepo, naturalmente, dos de valor insignificante)
custa do sacrifcio de uma vida humana ou de uma grave leso da integridade fsica. A lei
ordinria portuguesa no impe quaisquer limites legtima defesa, em funo da natureza
patrimonial ou no patrimonial dos bens jurdicos protegidos. Cf. o acrdo do STJ de
10 de Outubro de 1996, BMJ 460, p. 359. A proporcionalidade entre os valores dos bens
agredido e defendido no requisito imposto pela disciplina jurdica da legtima defesa no
nosso Direito e, por isso, em princpio, no pode sustentar-se que o valor do patrimnio
haja de ceder perante o valor da integridade fsica ou da vida. Isto, sem prejuzo de excluso
do mbito da legtima defesa das hipteses em que, atentos os critrios tico-sociais
reinantes, se verifique uma manifesta e gritante desproporo dos interesses contrapostos.
Acrdo do STJ de 4 de Novembro de 1998, proc. n 892/98.

IV. Interpretao corrente do artigo 32


Caso n 5 Abuso do direito e crassa desproporo do significado da agresso e da defesa. A estava
desde o comeo da noite de guarda a umas rvores de fruto numa sua pequena propriedade.
Acompanhava-o um pequeno co e tinha consigo uma espingarda de caa. Pela manh, viu
dois homens que subtraam fruta. A chamou-os e os homens puseram-se em fuga, levando
consigo a fruta, uma meia dzia de mas. No responderam aos avisos que A lhes fazia,
ameaando-os com a arma, para pararem. A no viu outra possibilidade de recuperar a fruta
seno disparar um tiro. Ao disparar, A ofendeu corporalmente um dos homens, de forma grave.
Considere-se, com ligeira variante, que A era um invlido que utilizava uma cadeira de rodas.
A questo que se coloca a de saber se A pode ser responsabilizado pela prtica, em autoria
material, de um crime do artigo 144 (ofensa integridade fsica grave). No h dvida que
houve uma leso grave provocada com a arma. Pode entender-se que A podia recuperar a
fruta dos ladres mesmo com violncia, por via da legtima defesa (artigos 31, ns 1 e 2,
alnea a)), e 32), j que no caso concreto no tinha outro meio seno o uso da arma. Pode
todavia perguntar-se se existia uma agresso actual. Numa certa perspectiva, os ladres
estavam em fuga e a agresso terminara (este no ser, contudo, o entendimento corrente,
pois os dois homens iam a fugir e levavam consigo a fruta, que ainda no tinham em pleno
sossego). Por outro lado: seria ainda admissvel este tipo de defesa? Seria relevante o valor
da coisa furtada?
De muitos lados, a limitar a necessidade de defesa, exige-se que no haja uma sensvel
(escandalosa, crassa) desproporo entre os interesses ofendidos pela agresso e a defesa,
negando-se a defesa a qualquer preo. Na medida em que a defesa constitua resposta
proporcionada a uma agresso injusta no h dvida de que, seja qual for a atitude anmica
que acompanha a vontade de defesa, existe autntica causa de justificao que legitima o
acto realizado. Contudo, a importncia e a transcendncia contidas na concesso a uma
pessoa de direitos que inclusivamente se negam ao Estado, como, por exemplo, o de matar
outra pessoa, impem a necessidade de limitar esse direito individual a certas situaes
realmente excepcionais (24). Com efeito, se certo que a legtima defesa visa salvaguardar
interesses individuais e com isso a salvaguarda geral do direito, nem sempre estas
necessidades individuais e comunitrias tm que ser valoradas de igual maneira, podendo
24
Muoz Conde, Derecho Penal, PG, 1993, p. 292.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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haver casos em que se exclua a proteco individual ou a de um interesse geral, limitando-


se ou excluindo-se o direito de legtima defesa (rectius, restringindo, em certos casos, a
possibilidade de defesa ou condicionando-a inevitabilidade da agresso: F. Palma, p. 835).
Tambm entre ns se anotam os recentes ventos da renovao, que pode fazer-se caber sem
esforo no rtulo geral das limitaes tico-sociais do direito de legtima defesa. ( 25) Nelas
avulta, como j se disse, a recusa de legitimidade da defesa em caso de escandalosa
desproporo entre o bem jurdico defendido e o lesado pela defesa, mas tambm a
limitao dos bens que podem ser defendidos custa da morte do agressor. Invoca-se o
artigo 2 II a) da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o "abuso de direito" como
limite da legtima defesa.
Uma parte da doutrina entende que a morte de uma pessoa s se justifica para defesa da
vida, da integridade fsica e da liberdade, mas nunca para a defesa de coisas ou de bens
patrimoniais. O artigo 2 II a) da Conveno ("ningum pode ser intencionalmente privado
da vida, excepto para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violncia ilegal")
dirige-se, no entanto, unicamente s relaes Estado-cidado. Os particulares, que no so
destinatrios da Conveno, s em casos excepcionais que podem defender os seus bens
com o recurso fora das armas.
Os campos problemticos (j o acentumos e nisso continuaremos a insistir) estendem-se s
agresses realizadas por inimputveis (pode haver legtima defesa, mas sero frequentes as
limitaes da necessidade da defesa, impondo-se antes uma defesa de proteco) ( 26); s
agresses provocadas por acto ilcito do agredido; s agresses associadas a uma certa
relao especial de garantia (como, por ex., entre cnjuges); e s agresses leves,
proporcionalmente inofensivas. (27)
Estes grupos de situaes em que a legtima defesa est sujeita a limitaes tico-sociais
foram especialmente eleitos pela jurisprudncia e literatura alems. O Prof. Welzel ( 28), por
exemplo, entendia que no era admissvel legtima defesa no caso de absoluta desproporo,
relacionando a leso, no com o bem jurdico ameaado, mas com a irrelevncia criminal da
agresso. A jurisprudncia proclama, com frequncia, que no ser necessrio estabelecer
uma relao entre o bem jurdico agredido e o lesado pela defesa; contudo, uma defesa em
que o dano causado seja desproporcionado relativamente ao dano ocasionado pela agresso
constitui um abuso de direito, e , portanto, antijurdica.
Na nossa hiptese, a agresso era actual. Os ladres estavam em fuga e levavam consigo a
fruta subtrada, que no largaram. O furto no estava exaurido ou materialmente
consumado, a presa no se encontrava em pleno sossego. Ser caso de ter presente toda a
teoria da permanncia da consumao, "que evidentemente permitir sempre o exerccio da
legtima defesa (Prof. Eduardo Correia; Antolisei, p. 257). Tambm ser difcil contestar os
restantes requisitos da legtima defesa, sobretudo a necessidade do tiro como a nica
possibilidade de imediatamente pr termo agresso.

25
Figueiredo Dias, Pressupostos da Punio, in Jornadas, p. 59.
26
No caso tratado pelo acrdo do STJ de 5 de Abril de 2006, a encarregada de um lar deu uma bofetada
num menor inimputvel por este lhe ter atirado com uma faca. H quem, em casos destes, invoque a figura
da retorso. Cf. o comentrio de Paula Ribeiro de Faria na RPCC 16 (2006), p. 317, acerca da fronteira
entre o castigo legtimo de um menor e o crime de maus tratos do artigo 152 do CP.
27
Eser, Strafrecht I, 4 ed., 1992, p. 122; C. Valdgua, p. 31.
28
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., p. 87.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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Ainda assim, face extrema (crassa) desproporo entre o valor da fruta defendida e o
perigo para a vida, provocado pelo disparo, seria de denegar a legtima defesa de A ? Em
que termos?
Na interpretao corrente do artigo 32 do Cdigo Penal continua a entender-se, como j
repetidamente se acentuou, que o defendente tem o direito de praticar todos os actos de
defesa idneos para repelir a agresso, desde que lhe no seja possvel recorrer a outros,
tambm idneos, mas menos gravosos para o agressor, no estando sujeito a quaisquer
limitaes decorrentes da comparao dos bens jurdicos, interesses ou prejuzos em causa
(C. Valdgua, p. 54). O Prof. Figueiredo Dias (Legtima defesa, cit.) escreve que "a L.D.,
enquanto causa de excluso da ilicitude, atribui ao agente um autntico "direito de defesa",
cujo exerccio, semelhana de qualquer outro direito subjectivo, se tem de submeter aos
limites do abuso de direito, regulado no artigo 334 do Cdigo Civil. Neste preceito
consagra-se, ao estilo de clusula geral, um princpio fundamental do direito, que ultrapassa
o domnio privatstico do diploma em que se insere. De acordo com ele, tambm a L. D.
encontraria determinados limites "[...] impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo
fim social ou econmico desse direito", circunstncia que levaria a excluir do seu mbito as
hipteses em que, atentos os critrios tico-sociais reinantes, se verificasse uma manifesta e
gritante desproporo dos interesses contrapostos".
Existe hoje unanimidade sobre a ilegitimidade da defesa abusiva. "A necessidade da
defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportvel (do ponto de vista
jurdico) relao de desproporo entre ela e a agresso: uma defesa notoriamente excessiva
e, nesta acepo, abusiva, no pode constituir simultaneamente defesa necessria". Prof.
Figueiredo Dias, Textos, p. 199.
Certos aspectos inovadores constituem [em certo sentido], ao nvel da legtima defesa, "reflexo do trnsito
de uma concepo marcadamente individualista para uma mundividncia social ou solidarista, que se
observa no mbito criminal" (Prof. Figueiredo Dias). Os autores alemes tm, com efeito, procurado
introduzir limitaes de sentido tico-social em ateno solidariedade, considerao para com o
atacante, sem que, todavia, as opinies sejam uniformes. Deve alis notar-se que a solidariedade um
corpo estranho (29) ao direito penal, ainda que, em alguns lugares, se no excluam os correspondentes
deveres. Recorde-se o disposto no artigo 200 e os fundamentos do estado de necessidade justificante (artigo
34), que apontam para a solidariedade devida a quem se encontra em situao de necessidade. Em sentido
alargado, nas tentativas de limitao tico-social argumenta-se com os correspondentes princpios
legitimadores: a tutela dos interesses individuais ameaados pela agresso e a salvaguarda da ordem
jurdica, registando-se situaes que exigem o recuo de ambos os princpios e mesmo a excluso da legtima
defesa.
No caso anterior h uma crassa desproporo do significado da agresso e da defesa.
Face diminuta relevncia da agresso, expressa pelo insignificante valor da fruta subtrada
(uma meia dzia de mas), e ao tambm diminuto prejuzo patrimonial do ameaado, a
medida defensiva to drasticamente adoptada no se justificava nem por uma ideia de defesa
nem pelo princpio da salvaguarda geral do direito, porquanto era abusiva. Mas era abusiva
justamente por via dessa crassa desproporo, ainda que no caso tivesse sido utilizado o
meio necessrio.
A autor material de um crime do artigo 144 do Cdigo Penal. Esto reunidos os
correspondentes elementos objectivos e subjectivos. No opera a justificao por legtima
defesa nem qualquer outra. Mas no se exclui que a pena possa ser especialmente atenuada
nos termos do artigo 72, ns 1 e 2.

29
Naucke, StrafR., p. 298 e ss.; Khl, StrafR., p. 179.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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V. Legtima defesa
Caso n 6 Numa disputa por questes de trnsito automvel, e estando A a ser vtima de uma agresso
corporal com um pau, o mesmo A disparou contra a coxa do agressor, B, com uma pistola. O
acrdo da Relao de Lisboa de 14 de Fevereiro de 2006 CJ 2006, tomo I, p. 138, entendeu,
por um lado, que no exigvel que a vtima de uma agresso corporal fuja para a fazer cessar;
por outro, que no houve abuso de direito. Reconheceu, por fim, que, embora a conduta do A
preenchesse o desenho tpico do artigo 143, n 1, no caso encontravam-se preenchidos todos os
pressupostos do artigo 32, sem que tivesse havido qualquer excesso dos meios empregados,
pelo que deu por afastada a ilicitude da conduta do A, que assim agiu em legtima defesa,
tendo-o absolvido.

VI. Criao propositada da aparncia de uma situao de LD


Caso n 7 Criao propositada da aparncia de uma situao de legtima defesa . Num caf duma vila
beir, houve uma escaramua inicial entre A e B, provocada por este: logo aps a entrada do A
no caf, o B insistiu em humilhar e agredir o seu antagonista, dizendo-lhe, inclusivamente,
Ah, ladro, que te hei-de matar, ao que o outro respondeu: Se queres matar-me, mata-me.
Pouco depois, o A voltou ao caf, pediu gua quente para descongelar o pra-brisas do carro,
regressou ali para devolver a garrafa vazia e pediu uma cerveja, tendo permanecido no interior
do caf at que este fechou e todos saram. O A foi frente, o B atrs e, saindo quase ao mesmo
tempo, dirigiram-se cada um para os respectivos carros, estacionados do outro lado da rua. O B,
que se encontrava manifestamente embriagado, foi ao seu carro donde retirou uma bengala. O
A retirou, por sua vez, um revlver do seu carro. O B ento desferiu uma bengalada na cabea
do outro e o A, cambaleante, em resposta, efectuou um disparou com o revlver, atingindo o B
numa parte no apurada do corpo. Por causa da bengalada, o A veio a cair do outro lado da
estrada, tendo sido seguido pelo B, que o pretendia agredir pela segunda vez com a bengala.
Receando ser de novo atingido, o A efectuou mais quatro disparos. Os cinco tiros atingiram o
B, designadamente no trax e no abdmen, tendo um deles atingido rgos vitais, provocando a
morte do B como causa directa e necessria. O A agiu voluntria, livre e conscientemente, com
o propsito de matar o B.
Uma vez que A deu vrios tiros na pessoa de B fica desde logo comprometido com a
tipicidade do artigo 131. A disparou e B morreu. A morte foi produzida pelos tiros
disparados por A. Este agiu dolosamente, com conhecimento e vontade de realizao do
tipo de ilcito indicado. A sabia que matava B (outra pessoa) com os tiros e quis isso
mesmo. Trata-se agora de saber se se encontra presente qualquer causa de justificao ou
de desculpao.
O Tribunal de Trancoso condenou A como autor material de um crime de homicdio com atenuao especial
da pena (artigos 72, ns 1 e 2, alnea b), 73, n 1, alneas a) e b), e 131) na pena de 5 anos de priso. O A
recorreu, desde logo por entender que agiu em legtima defesa. Argumenta ter praticado o facto como meio
necessrio para evitar a sua morte, intentando repelir a agresso que se iniciara e era actual e ilcita. Alm
disso, quis defender-se e a existncia de vrios tiros no retira o animus defendendi, pois um homem mdio
no tem tempo para pensar, aps levar uma arrochada na cabea que o atira distncia. O Supremo
(acrdo de 7 de Dezembro de 1999, BMJ-492-159, relator Conselheiro Martins Ramires) entendeu que se
no configura situao de legtima defesa, pois o que existe a propositada criao, pelo A, da aparncia
de uma situao de legtima defesa. O A andou a entrar e a sair do caf; entretanto, o B, que se encontrava
com uma elevada taxa de alcoolmia no sangue, permanecera sempre ali e no h referncia a que se tivesse
intrometido de novo com o A, apesar daquelas idas e voltas deste, e s saiu quando saiu toda a gente,
incluindo o A. Porque no foi o A embora enquanto o B estava no caf, sabendo-se (porque tambm ficou
provado) que este era pessoa conflituosa? C fora, o A podia ter-se metido na viatura e partido, ma optou por
aguardar que o B estivesse armado com a bengala para, munido do revlver e empunhando-o em direco
quele, se dirigir para a vtima, encurtando assim a distncia entre os dois de modo a instigar o B a desferir-
lhe a bengalada e a poder ser por ela atingido, em vez de o intimidar com o revlver, mantendo-se fora do
alcance da bengala manejada pelo B.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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No pode por isso deixar de concluir-se, como se fez no acrdo do Supremo, que o A,
conhecedor do temperamento conflituoso e agressivo do B, quis tirar desforo da
humilhao que este lhe infligira e provocou deliberadamente uma situao objectiva de
legtima defesa, para deste modo alcanar, por meio nvio, a impunidade de um ataque que
fez desencadear propositadamente. No h assim legtima defesa. E porque no h legtima
defesa, tambm se no configura excesso de legtima defesa, porque este pressupe a
existncia de uma situao autntica de legtima defesa a que se responde com excessos dos
meios empregados.

VII. Excesso de legtima defesa excesso intensivo: artigos 32 e 33.


Manipulao consciente da situao?
Caso n 8 Os arguidos A e B viveram durante algum tempo no estrangeiro, onde os pais tinham estado
emigrados, e quando voltaram para Portugal propuseram-se explorar uma casa de passe num
dos bairros de Lisboa. S, o chefe dum grupo de jovens cabeas rapadas, tinha-se proposto
combater o comrcio da prostituio naquela zona. Decidiu, por isso, com os seus seguidores,
atacar a casa de passe dos arguidos por volta da meia noite de 31 de Maio de 1991. As ordens
eram para inutilizar as instalaes e empregar a fora contra quem se lhes opusesse. Os
arguidos souberam destas intenes da parte de tarde desse mesmo dia, quando dois indivduos
do grupo extremista lhes vieram propor que, se os arguidos pagassem volta de cinco mil
contos, nada aconteceria. A e B recusaram-se a pagar e decidiram fazer frente aos atacantes,
sem nada comunicarem polcia. Com isso quiseram deixar claro que no consentiam que se
lhes extorquisse dinheiro nem se deixavam influenciar por aces violentas. A polcia, se
tivesse sido informada, teria comparecido no local com foras suficientes para frustrar qualquer
ataque. Por volta das 23h30, A e B aperceberam-se de que a uns 150 metros do local onde se
encontravam se juntavam uns 30 a 50 jovens, armados de paus, matracas e chicotes. Para lhes
fazer ver que no tinham qualquer hiptese de atacar a casa de passe, A e B avanaram para o
ajuntamento, transportando-se no seu automvel. O arguido A levava consigo uma espingarda
carregada e B uma pistola de gases. J perto dos jovens, A saiu do carro, mostrou-se com a
arma empunhada e convidou os do grupo a "desaparecerem" e a deix-los em paz. Ao mesmo
tempo ia apontando a arma para os jovens que na rua o rodeavam a uma distncia entre 10 e 50
metros. Os jovens puseram-se em fuga e acolheram-se atrs dos carros, das rvores e nas
entradas das casas que por ali havia. A, convencido de que tinha os antagonistas em respeito,
dirigiu-se, de volta ao carro, para dali se retirar com B. Foi ento que S, o chefe dos rapazes,
saiu do seu prprio automvel, que ficara estacionado beira da estrada, e com as mos no ar,
em lentido provocadora, se foi aproximando at 6 ou 8 metros de A. Quando este lhe apontou
a arma, S gritou-lhe: "dispara, dispara, sacana! v se te atreves!". A ficou alterado por causa
da repentina mudana dos acontecimentos e foi recuando, com a arma pronta a disparar, de
volta para o carro. Quando j estava quase sentado ao volante da viatura, o S aproximou-se at
cerca de um metro, e segurou com a mo direita na porta do carro do lado do condutor. O
tribunal no deu como no provado que o S levava uma navalha na mo, pronta a usar, com a
lmina vista. Entretanto, alguns dos rapazes que se tinham escondido voltaram a mostrar-se e
aproximaram-se at cerca de 6 metros do carro dos arguidos. Foi ento que B, para evitar o
ataque que estava a todas as luzes iminente, lanou gases na direco de S, atravs da porta
aberta do lado do condutor. S, para se livrar do impacto, desviou a cara para a direita. Nesse
momento, A disparou, a pelo menos meio metro de distncia da cabea de S, aceitando a morte
deste como consequncia dessa sua actuao. S foi atingido mortalmente atrs do pavilho
auricular direito. (Adaptao do texto comentado por Bernd Mller-Christmann, berschreiten
der Notwehr - BGHSt 39, 133, in JuS 1994, p. 649. A deciso apareceu noutras publicaes,
igualmente com comentrios, nomeadamente, de Roxin, NStZ 1993, p. 335, e Arzt, JZ 1994, p.
314; cf. tambm Fritjof Haft / Jrg Eisele, Jura 2000, p. 313).
A questo que aqui se levanta prende-se com a aplicao do artigo 33:
1 Se houver excesso dos meios empregados em legtima defesa o facto ilcito mas a pena pode ser
especialmente atenuada. 2 O agente no punido se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto
no censurveis.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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Est em causa o chamado excesso intensivo de legtima defesa o agente, numa situao
de legtima defesa, perante a agresso iminente de que era vtima, utilizou um meio no
necessrio para repelir a agresso, i. , excedeu-se nos meios necessrios para a defesa. O
artigo 33 aplica-se a situaes destas.
O defendente actua tambm ilicitamente se ultrapassa os limites temporais da legtima defesa, se se defende
em caso de ataque que j no seja actual ou tenha deixado de o ser (caso de excesso extensivo posterior ou
em sentido prprio). O defendente excede, conscientemente, os limites temporais da legtima defesa se, por
ex., estando o agressor j no cho, neutralizado, o defendente continua a bater-lhe, dando-lhe repetidos
pontaps. Neste caso, pode acontecer que o defendente tenha conscincia de que est a agredir o seu
antagonista o agressor inicial e que o faz ilicitamente, sem qualquer justificao, podendo a sua pena,
eventualmente, ser atenuada nos termos do artigo 73, n 1.
Se o defendente reage cedo demais, quando a agresso ainda no actual, mas ele a tem como tal, ou supe
erroneamente que a sua conduta ainda justificada, autorizada pelo direito, por ex., pensa que o seu
agressor, apesar de estar por terra, ainda est em condies de voltar a agredi-lo, ento tratar-se- de uma
hiptese a resolver em sede de erro (artigos 16, n 2). Certo que, sempre que se trate de uma falsa
representao dos pressupostos objectivos necessrios legtima defesa estaremos perante uma legtima
defesa putativa, a que so aplicveis os princpios gerais sobre o erro.
Como j anteriormente vimos, a defesa necessria se e na medida em que, por um lado,
adequada ao afastamento da agresso e, por outro, representa o meio menos gravoso para o
agressor. Os casos mais frequentes de excesso tm a ver com a utilizao de um meio de
defesa que, "sendo adequado para neutralizar a agresso, , porm, claramente mais danoso
(para o agressor) do que um outro de que o agredido ou terceiro dispunha e que tambm
era, previsivelmente, adequado" (Prof. Taipa de Carvalho). Por ex., durante uma discusso
por razes de trnsito, os dois condutores saem dos respectivos carros e entram a discutir; a
dado passo, A comea a esmurrar o seu antagonista e B saca do revlver que sempre o
acompanha, dispara-o na cabea de A e provoca-lhe a morte, a qual poderia ter sido evitada
se B se tivesse limitado a defender-se a soco ou a visar as pernas do agressor. Note-se que a
deciso sobre a existncia ou no de excesso "no pode deixar de atender globalidade das
circunstncias concretas em que o agredido se encontra, nomeadamente, a situao de
surpresa ou de perturbao que a agresso normalmente constitui, a espcie de agressor e
os meios agressivos, de que dispe, bem como as capacidades e os meios de defesa de que
o agredido se pode socorrer". (Cf. Taipa de Carvalho, p. 346). De qualquer forma, o artigo
33, havendo excesso de legtima defesa, e independentemente de se tratar de um excesso
astnico (perturbao, medo, susto) ou estnico (clera, ira), prev a possibilidade de
atenuao especial da pena. Deve no entanto notar-se que, em caso de excesso de legtima
defesa, o facto sempre ilcito (n 1). O agente s no ser punido (n 2) se o excesso
resultar de perturbao, medo ou susto no censurveis.
difcil explicar, do ponto de vista da culpa, que o antigo 53, 3, do StGB (comoo, medo ou susto) e o
novo 33 (perturbao, medo ou susto) s concedam a excluso da responsabilidade nos estados anmicos
astnicos, mas no nos estnicos, como a clera ou a ira, pois tanto se compreende uma reaco como a
outra. Contudo, a diferena justifica-se por critrios de preveno. Com efeito, geralmente, os estados
anmicos agressivos so muito mais perigosos e por isso h que evit-los por todos os meios (e portanto
tambm ao preo da sano) no interesse da conservao dos bens jurdicos. Os estados de perturbao,
medo ou susto no provocam a imitao e por isso podem ser tratados com maior benignidade. Claus
Roxin, Culpabilidade y prevencion en Derecho Penal, Madrid, 1981, p. 80. Compreende-se, porm, que a
perturbao, medo ou susto causados pela agresso impeam a justa avaliao ou ponderao da necessidade
dos meios para a defesa, em termos de tornar no censurvel o defendente pelo seu excesso; estar-se- ento,
pois, em face de um caso de no exigibilidade e, portanto, de excluso da culpa. No deve todavia entender-
se que os efeitos do referido estado de afecto astnico sejam automticos, como pretende Maurach, mas
haver antes que relacion-los sempre com a teoria da falta de culpa, pelo caminho da no exigibilidade.
Tratando-se, por outro lado, de estados de afecto estnico (como clera, furor, desejo de luta, etc.), o seu
efeito no deve ser j o de excluir a culpa. Igualmente no dever considerar-se razo para excluir a culpa

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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um excesso nos meios conscientemente dirigido v. g. ao castigo do primeiro agressor. Prof. Eduardo
Correia, Direito Criminal, II, p. 49.
No caso anterior pode pr-se ainda a questo de saber se A intentou criar uma situao de
legtima defesa para, impunemente, atingir o agressor S (agresso pr-ordenadamente
provocada). Uma vez que a principal inteno do agente ento a de atacar o outro
indivduo, no se encontra satisfeito o elemento subjectivo da legtima defesa, a vontade de
defesa. Ademais, a defesa no ser ento necessria por tambm se no verificar a
necessidade de afirmao da ordem jurdica no h uma defesa do lcito perante o ilcito.
Nesse caso, ficaria excluda a legtima defesa e a aplicao do regime do artigo 32. Do
mesmo modo, tambm se no poderia aplicar o regime do artigo 33, que supe a afirmao
da legtima defesa.
Se se considerar que a provocao no foi intencional, a legtima defesa no estar excluda.
Os dados postos nossa disposio no permitem porm concluir que A tinha qualquer
hiptese de evitar a legtima defesa agressiva. Mas a defesa de A, tal como se processou,
no representa, de modo nenhum, o meio menos gravoso para o agressor. A, em vez de
visar e atirar na cabea do antagonista, para conseguir neutraliz-lo, poderia t-lo visado
noutra parte do corpo, sem lhe provocar a morte. Nesta perspectiva, face ao excesso de
legtima defesa (artigos 32 e 33, n 1), a morte de S ilcita (artigo 131), no se encontra
justificada, mas a pena pode ser especialmente atenuada (artigo 72, ns 1 e 2) perante a
provocao injusta e a circunstncia de A ter actuado sob a influncia de ameaa grave. Em
ltimo termo, se se concluir que o excesso na actuao de A resultou de perturbao, medo
ou susto, o mesmo no ser punido, mas para tanto necessrio que o defendente no deva
ser censurado pelo seu excesso.
O tratamento da provocao intencional tem tido as mais variadas respostas na doutrina
(30):
- H quem entenda que a aco de defesa justificada por legtima defesa mesmo quando o defendente
provocou intencionalmente a situao. Argumenta-se com a ideia de que o direito no tem que ceder
perante o ilcito e que, portanto, o provocador no perde o direito ao exerccio da defesa, na medida em
que o faz enquanto representante da ordem jurdica. Outros concluem igualmente pelo efeito eximente
se o princpio da auto-defesa no se puder impor de outro modo, especialmente se o sujeito no se puder
esquivar agresso. Por sua vez, os partidrios da doutrina da actio illicita in causa (aiic) entendem que
a provocao no faz desaparecer o direito de defesa e que, portanto, a defesa necessria se justifica
todavia, o "defendente" ser responsabilizado pela causao do facto anterior no tempo (actio
praecedens), intencionalmente dirigido execuo da aco tpica que posteriormente levou a cabo.
- Para a teoria do abuso do direito, quem tiver provocado intencionalmente uma agresso, para assim
poder lesar outrem a pretexto de legtima defesa, movimenta-se a descoberto da lei, agindo sem a
"legitimao supra-pessoal" (Roxin) de que carece para exercitar o seu papel de representante da ordem
jurdica. Noutro entendimento, o provocador renuncia proteco jurdica, de forma que o seu contra-
ataque no integra qualquer defesa. Quem, de antemo, inclui nos seus planos a agresso do adversrio
renuncia, de forma inequvoca, proteco de um bem jurdico, agindo sem vontade de defesa .

VIII. Em jeito de balano


Em jeito de balano, poderemos dizer o seguinte:
- Agresses no culposas (doentes mentais, crianas, pessoas agindo em erro
objectivamente inevitvel ou em estado de necessidade desculpante) no pem
seriamente em causa a validade da ordem jurdica, ficando a legtima defesa limitada
30
Hillenkamp, 32 Probleme, p. 16 e ss.

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sua funo de proteco individual. Deste modo, se lhe for possvel, deve o defendente
evitar o agressor ou procurar a ajuda da autoridade, se no for possvel, dever orientar-
se ainda na linha de uma defesa de proteco, atravs duma resistncia dissuasora e
suportando o risco de pequenos danos. Todavia, conserva o seu direito de legtima
defesa, protegendo-se no mbito do necessrio, segundo uns (Roxin, p. 211). Outra
soluo passa pelo recurso ao estado de necessidade defensivo (Jakobs; Frister, GA
1988, p. 305; e os restantes autores referidos antes), ou pelo estado de necessidade
desculpante, nomeadamente, nas situaes em que um indivduo tresloucado (Amok, em
alemo) decide matar quantos encontra at ser abatido. ( 31) Neste mbito, os casos
mais facilmente reconhecveis so os de ataques propriedade feitos por crianas ou por
doentes mentais notrios, ou as palavras com que ofendem a honra de outrem. Os casos
de erro sero mais difceis de detectar, como quando algum leva consigo o guarda
chuva alheio, convencido de que o seu. O que ento se impe o esclarecimento da
confuso. H, porm, quem exclua deste grupo os indivduos embriagados, que
culposamente se colocaram nesse estado.
- Nos casos de sensvel desproporo entre os interesses ofendidos pela agresso e pela
defesa (face modalidade dos bens jurdicos e a medida da respectiva leso) no
admissvel legtima defesa, j que ento se trataria de abuso do direito no se mata a
tiro de espingarda o ladro que vai a fugir com umas mas de pouco mais de dois
euros. Os autores (por ex., Ebert, p. 72) advertem, no entanto, que o facto de se admitir
este tipo de limitaes no equivale a acolher, em termos gerais, o critrio da
proporcionalidade da legtima defesa.
- Nas relaes entre pessoas muito chegadas (por ex., entre cnjuges), nomeadamente,
com relaes de garantia, certos autores introduzem igualmente sensveis limitaes na
legtima defesa. A ateno para com as outras pessoas e o ideal da solidariedade
sobrepem-se ao interesse da defesa da ordem jurdica.
- Nos casos de provocao, dolosa ou intencional, em que o agressor se pretende
acolher ao manto da legtima defesa para assegurar impunidade, existe, claramente, um
abuso do direito e o agente ser punido por crime doloso. J acima se deu conta de
outras justificaes para negar a legtima defesa em casos destes.
Se a provocao no for dolosa, por ex., se algum causa uma agresso com negligncia
consciente, se no hotel abre a porta errada, ou se, na conduo, por falta de considerao,
pe repetidamente em perigo a vida de um peo, a legtima defesa fica limitada, em ateno
funo de proteco de interesses individuais, colocando-se, nomeadamente, a hiptese de
evitar a legtima defesa agressiva. Tambm aqui certos autores consideram, por ltimo, as
regras do estado de necessidade defensivo e de situaes de necessidade anlogas ao
estado de necessidade justificante.

IX. Outras indicaes de leitura


Paulo Jos da Costa Jr., p. 60: "O revide a um ataque passado represlia ou vingana. Jamais legtima
defesa."
31
A palavra Amok tem origem nas lnguas malaias. Pode corresponder a uma modalidade de loucura ou
uma forma de suicdio. "O que est em causa, decerto, o surto brutal de uma agressividade que foi
longamente recalcada e que em certo momento se tornou incontrolvel" (L. Knoll, Dicionrio de psicologia
prtica, p. 21). Os nossos autores, como Tom Pires e Ferno Mendes Pinto referem-se abundantemente
utilizao de amoucos nos exrcitos do mundo malaio. A forma portuguesa amouco parece resultar do
cruzamento do malaio amok com o termo vernculo mouco (A Abertura do Mundo, vol. II, p. 217).

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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Sobre movimentos alternativos ao monoplio estatal da fora (empresas privadas de segurana, milcias de
bairro, movimento do vigilantism nos Estados Unidos): cf. a monografia de Iglesias Ro adiante referida,
nomeadamente, p. 282 e ss.
Artigo 151, n 2, do Cdigo Penal: A participao em rixa no punvel quando for determinada por
motivo no censurvel, nomeadamente quando visar reagir contra um ataque, defender outrem ou
separar os contendores.
Decreto-Lei n 457/99, de 5 de Novembro de 1999, aprova o regime de utilizao de armas de fogo e
explosivos pelas foras e servios de segurana. De acordo com os artigos 2, n 1, e 3, n 2, "o recurso a
arma de fogo s permitido em caso de absoluta necessidade, como medida extrema, quando outros
meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado s circunstncias, s sendo de
admitir o seu uso contra pessoas quando tal se revele necessrio para repelir agresses que constituam
um perigo iminente de morte ou ofensa grave que ameace vidas humanas." Cf., desenvolvidamente,
Amrico A. Taipa de Carvalho, Direito Penal Parte Geral, vol. II, 2004, p. 204.
Direito de legtima defesa jurdico-civil (art. 337 do Cdigo Civil): cf. Figueiredo Dias, Textos de Direito
Penal, 2001, p. 206 e ss.
Acrdo da Relao de Coimbra de 9 de Outubro de 2001, CJ ano XXVI 2001, tomo IV, p. 24: aco directa
artigo 336 do Cdigo Civil.
Acrdo da Relao de Coimbra de 17 de Setembro de 2003, CJ 2003, tomo IV, p. 39: legtima defesa,
agresses insignificantes ou irrelevantes (puxar as barbas).
Acrdo da Relao do Porto de 17 de Maro de 1999, CJ, 1999, tomo II, p. 220: pressuposto da
"necessidade" da aco directa.
Acrdo da Relao de Lisboa de 14 de Fevereiro de 2006 CJ 2006, tomo I, p. 138: defesa; excesso; no
exigvel que a vtima da agresso encete a fuga para a fazer cessar.
Acrdo do STJ de 10 de Dezembro de 1998, processo n 1084/98: sendo a matria de facto perfeitamente
elucidativa de que o disparo efectuado pelo arguido teve lugar quando j havia terminado a agresso de
que tinha sido vtima, bem como de que a sua conduta se ficou a dever a uma mera atitude de desforo,
inexistindo actualidade da agresso ou animus defendendi, inexiste legtima defesa ou o seu excesso.
Acrdo do STJ de 12 de Junho de 1997, BMJ 468, p. 129: agente que, para pr termo a uma discusso a
soco e a pontap, dispara trs vezes uma pistola para uma zona vital do corpo do agressor, a uma
distncia no superior a 1 metro: o acto no praticado em LD nem com excesso de LD, um crime de
homicdio voluntrio simples.
Acrdo do STJ de 16 de Janeiro de 1990, CJ, 1990, tomo I, p. 13: medida da pena aplicvel ao crime de
homicdio voluntrio tentado, cometido com excesso de legtima defesa: atenuao especial do artigo
33, n 1, e o disposto no artigo 23, n 2, para a punio do crime tentado.
Acrdo do STJ de 19 de Maro de 1998, Processo n 1413/97 - 3. Seco: A chamada "legtima defesa
putativa" e o excesso de legtima defesa no se confundem: A primeira, traduz-se na errnea suposio
de que se verificam, no caso concreto, os pressupostos da defesa: a existncia de uma agresso actual e
ilcita. A perturbao, medo ou susto no censurveis de que fala o n. 2, do art 33, do CP, respeita ao
excesso dos meios empregados em legtima defesa, isto , aos requisitos da legitimidade da defesa:
necessidade dos meios utilizados para repelir a agresso. Uma coisa o erro sobre a existncia de uma
agresso actual e ilcita no qual o agente desencadeia a defesa (legtima defesa putativa), e outra distinta,
a irracionalidade, imoderao ou falta de temperana nos meios empregues na defesa, resultantes do
estado afectivo (perturbao ou medo) com que o agente actua.
Acrdo do STJ de 19 de Novembro de 1998, CJ VI (1998), tomo III, p. 221: tendo a aco do arguido
ocorrido aps ter terminado a agresso de que foi vtima, no existe legtima defesa e, no existindo esta,
no pode falar-se em excesso de legtima defesa.
Acrdo do STJ de 21 de Janeiro de 1998, BMJ 473, p. 133: caso da prostituta brasileira. LD, no
punibilidade; conduta ilcita da vtima, in dubio pro defendente; excesso culposo e doloso. Tem voto de
vencido. Neste caso, o tribunal considerou correctamente que se usou do meio necessrio para repelir a
agresso, afirma Figueiredo Dias, Textos, p. 188.
Acrdo do STJ de 25 de Junco de 1992, BMJ 418, p. 569: legtima defesa, direito de necessidade, estado de
necessidade desculpante, excesso de legtima defesa.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 9 Legtima defesa), 2007
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Acrdo do STJ de 26 de Maio de 1994, CJ, ano II (1994), tomo II, p. 239: no existe excesso de LD, mas
excesso extensivo, a pretexto de legtima defesa, nem conduta em estado de perturbao, medo ou temor
quando objectivamente no existe ou no existe j uma situao de LD, nomeadamente por o arguido ter
feito terminar a agresso de que tinha sido vtima.
Acrdo do STJ de 7 de Dezembro de 1999, BMJ 492, p. 159: no se pode considerar agindo em legtima
defesa aquele que provoca deliberadamente uma situao objectiva de legtima defesa para alcanar, por
esse meio nvio, a impunidade de um ataque desencadeado propositadamente j com inteno de matar o
agressor.
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