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APUNTES
DE
DERECHO
ROMANO II

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OBLIGACIONES
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES
En el primitivo derecho romano, la obligación se expresaba con la palabra nexum, que significa ligar, anudar. Esta
unión fue al comienzo física, material. El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. Transcurridos
sesenta días de prisión, el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. Si
nadie lo compraba y eran varios los acreedores, éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. En todo caso, no hay
noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica.
La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las
deudas. Sus bienes estaban vinculados al culto. No podían desprenderse de ellos.
Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Primitivamente, la víctima de un delito podía hacerse justicia
por sus propios medios. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del
Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo, diente por diente".
Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. Así se creó el sistema de la COM-

POSICIÓN VOLUNTARIA. La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará
el deudor, fijada de común acuerdo.
Por último, se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. Dicho
sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL.
Sin embargo, muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. Necesitaba plazo. El acreedor, a su
vez, requería de garantías para darle plazo. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. El nexum
consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, ante
una balanza, compromete su propia persona en garantía de la deuda. Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de
la manus iniectio, procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor, dada en garantía. Esto
dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores. Era necesario modificar las cosas.
Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. C.) Prohibió el nexum y, en consecuencia, que alguien
comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor
debían responder de sus deudas". Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la
manus iniectio. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él.
2. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Etimológicamente la voz obligación procede del latín obligatio que, a su vez, deriva de obligare, es decir, "ligar" o
"atar alrededor", y aunque la palabra obligare es relativamente antigua, el substantivo obligatio apareció tardíamente.
En el derecho romano sólo aparecían dos definiciones de obligación, una de ellas pertenecía al jurista Paulo y otra se
hallaba en las Instituciones de Justiniano. Paulo definía la substancia de una obligación como: “Constreñir a otro a
darnos, hacernos, o prestarnos alguna cosa” y Justiniano, por su parte, definía a la obligación como un: “Vínculo de
derecho por el que somos constreñidos por necesidad a pagar alguna cosa según los derechos de nuestra ciudad”.
Sobre la base de los elementos anteriores se puede señalar que para el derecho romano, tanto civil cuanto pretorio, el
concepto de obligación era el siguiente:
"Una relación entre al menos dos personas determinadas, un acreedor (creditor) y un deudor (debitor), en virtud de la
cual el primero de ellos puede exigir una prestación o deuda (debitum) al segundo mediante el ejercicio de una actio
in personam".
De esta noción se desprende que son imprescindibles para la existencia de una obligación los siguientes elementos:
a) Al menos dos personas determinadas, un creditor y un debitor, porque sólo entre personas se pueden establecer
relaciones, y al menos dos, porque tanto el acreedor como el deudor pueden consistir en una o más personas: v.gr.
Claudio y Julio (debitores) deben pagar cien sestercios a Paulo (creditor); Ticio, Mevio y Sempronio (Debitores)
deben dar el esclavo Pánfilo a Cayo y Seyo (creditores).

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b) Una prestación - Debitum, es decir el contenido de la obligación, que viene definido por la relación, v.gr. pagar
cien sestercios; dar el esclavo Pánfilo; hacer una escultura de mármol; prestar una caución.
c) Una acción de la que es titular el creditor para exigir el cumplimiento de la prestación al debitor. Esta acción
SIEMPRE es in personam y el deudor responde de la prestación con todo su patrimonio y tiene el deber de
defenderse en el procedimiento, transmitiéndose normalmente la obligación a sus herederos en las mismas
condiciones en que él estaba sujeto a ella.
En el derecho romano el origen histórico de las obligaciones estuvo vinculado a los hechos dañosos sufridos por una
persona, ante los cuales ella tenía derecho a vengarse, hasta que intervino el poder público para regular la venganza
formalmente y autorizar la manus iniectio, de tal manera que el autor del hecho dañoso originariamente era
responsable con su cuerpo.
Posteriormente se abrió paso la idea de que el sujeto era responsable con sus bienes, de tal manera estaba obligado a
satisfacer una determinada prestación para evitar la venganza de otro que había resultado lesionado por una conducta
suya, y así este deber de realizar cierta prestación acabó por ser llamado obligación.
3. PRESTACIÓN - DEBITUM
La prestación o debitum corresponde al contenido de cualquier obligación y siempre consiste en cierto "hacer" del
sujeto obligado (debitor) en favor del sujeto activo (creditor).
3.1. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN
La prestación o hacer genérico debido por el deudor, conforme al lenguaje de los juristas romanos y de las fórmulas
de las acciones y las leyes, podía consistir en una dare, en un facere, o en praestare, normalmente expresado en la
trilogía dare facere praestare.
a) Dare: la prestación de dare era aquella que podía consistir en:
a.1) Dare rem: es decir, constituir en dueño de una cosa a otra persona, mediante el acto apropiado a tal fin (modo de
adquirir el dominio, v.gr. mancipatio, in iure cessio, traditio).
a.2) Dare ius: esto es, constituir en titular de un derecho real a otra persona, v.gr. un usufructo (dare usus fructum), o
una servidumbre (dare servitutem).
b) Facere: genéricamente la prestación de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o
derechos reales (dare), tales como:
b.1) Opus facere: vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material, v.gr. construir una cerca.
b.2) Praestare operas: esto es, prestar ciertos servicios inmateriales, v.gr. enseñar griego al esclavo Pánfilo.
b.3) Tradere (factum tradendi): a saber, entregar cosas (materialmente y sin constituir dominio o derechos reales),
v.gr. entregar la cosa alquilada al arrendatario, entregar la cosa vendida.
b.4) Non facere: los juristas entendían que dentro del facere se comprendía también el no hacer, vale decir, las
abstenciones obligatorias, v.gr. estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite.
c) Praestare: individualmente esta prestación correspondía a las que en cierto modo envolvían una garantía (de allí
que hasta hoy se hable de "prestar caución", "prestar fianza"), y comprendía las de:
c.1) Responder por deudas ajenas como garante.
c.2) Garantizar otorgando cauciones personales.
c.3) Responder por la integridad de una cosa, tal como "prestar culpa, dolo, o custodia".
De este modo, pues, en atención al contenido particular de la prestación (Debitum) se suele clasificar a las
obligaciones en: a) Obligaciones de dare; b) Obligaciones de facere y, c) Obligaciones de praestare.
3.2. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN
Si bien los juristas romanos no formularon los requisitos generales de las prestaciones, sí hubo algunos que se
repetían normalmente al tratar de cada prestación particular, tales eran los siguientes:
1) Posibilidad: es decir, que la prestación fuera posible objetivamente. Esta posibilidad objetiva debía ser tanto física
como jurídica, supuesto que en relación a esta materia rige la regla: imposibilium nulla obligatio est (no hay

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obligación de lo imposible) o, formulada en otros términos ad imposibilia nemo patitur (Nadie está obligado a lo
imposible).
Es posible aquello que está dentro de la naturaleza de las cosas (in rerum natura), de modo tal, son imposibles, por
ejemplo, la prestación de dar las cosas extra commercium, o la de dar lo que ya pertenece al acreedor.
2) Licitud: esto es, que la prestación no adoleciera de ilicitud, considerándose ilícitas: a) las contrarias a las buenas
costumbres (contra bonos mores); b) las contrarias a las disposiciones públicas (contra leges, senatusconsulta,
decreta edicta principum).
Las prestaciones que adolecían de ilicitud eran llamadas turpia ("torpes"), tales como la de obligarse a cometer un
delito, o a no contraer matrimonio.
3) Identificabilidad: la prestación debía ser identificada o identificable, y tal requisito se cumplía dependiendo del
contenido de la prestación:
3.1) La de dar cosas fungibles se cumplía cuando estaba determinada o era determinable por su género y cantidad,
v.gr. diez fanegas de trigo.
3.2) La de dar cosas no fungibles es determinable por su nombre propio, o por una descripción que hacía las veces de
nombre, o por un señalamiento con un gesto, v.gr. el esclavo Hermodoro; mi único fundo; aquella mesa de plata
(indicándola con la mano).
3.3) La de hacer o no hacer es identificada o identificable dependiendo de la apropiada descripción del hecho o de la
abstención, v.gr. construir una casa de una planta, en mi fundo Capenate, dentro de un mes y con 500 pies cuadrados;
abstenerse de pasar con carruajes por mi fundo Corneliano.
4) Estimación en dinero: la prestación ha de ser estimable en dinero, supuesto que toda pretensión deducida en
juicio conduce en el procedimiento formulario a una condena pecuniaria.
3.3. CLASES DE PRESTACIÓN
Las prestaciones pueden ser de diversas clases dependiendo de una serie de factores, tales como su contenido, su
divisibilidad etc.
1) PRESTACIONES DE DARE, DE FACERE, Y DE PRAESTARE
Esta distinción, que origina una clasificación homónima de las obligaciones, ya ha sido estudiada.
2) PRESTACIONES CIERTAS E INCIERTAS
Una prestación identificable puede ser certa o incerta, en aquellos mismos casos en que una intentio puede serlo,
dependiendo de si se trata de un dare o de un facere.
2.1) La prestación de dare cosas fungibles o no fungibles es certa si está determinada por su identidad, cualidad y
cantidad, v.gr. 100 sestercios; la vaca Flavia; diez modios de óptimo trigo africano.
2.2) La prestación de dare es incerta en los siguientes casos:
a) Cuando no se determina la identidad, la cantidad, o la cualidad de la prestación, v.gr. dar un esclavo.
b) Cuando se trata de dar una cosa futura o que aun no existe pero se espera que exista, v.gr. la cosecha del fundo
Capenate.
2.3) Las prestaciones de facere y non facere siempre son inciertas, supuesto que consisten en algo futuro, v.gr.
levantar un muro.
3) PRESTACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
La divisibilidad o indivisibilidad de una prestación reviste interés sólo cuando existe pluralidad de deudores, de
acreedores, o de ambos.
a) Prestación divisible: puede serlo respecto de los deudores, de los acreedores o de ambos.
Respecto de los deudores es aquella en la que existiendo varios deudores puede ser cumplida por cada deudor por
partes y separadamente el uno del otro, de tal manera que una vez cumplida por todos, puede considerarse
idealmente cumplida por un solo deudor en un único acto de cumplimiento, de modo que cada deudor solamente está
obligado a cumplir con su parte.

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Respecto de los acreedores es aquella en la que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede exigir al deudor
el cumplimiento separado de su parte, de modo que cuando todos han sido pagados se puede estimar que idealmente
ha sido cobrada por un único acreedor en un solo acto.
La divisibilidad de la prestación depende de la propia naturaleza de ella, así son divisibles las siguientes:
a.1) La de dar cosas (dare rem) por medio de los actos formales de adquisición del dominio (v.gr. mancipatio),
porque cada deudor puede dar una parte pro indiviso de la cosa debida al acreedor, y una vez que todos los deudores
lo hacen el acreedor se vuelve dueño de toda la cosa.
a.2) La de dar un derecho divisible (dare ius), por ejemplo un usufructo.
a.3) La de prestar servicios (praestare operas) es divisible desde el momento en que los servicios se miden por
tiempo o por cantidad, y aquel y esta son divisibles.
Cuando la prestación es divisible, por regla general ella se divide pro parte entre los respectivos deudores o
acreedores, por ello suele llamarse a estas obligaciones "obligaciones parciarias".
La prestación divisible puede convertirse en indivisible mediante la solidaridad, que puede ser "pasiva", "activa", o
"mixta", pues en ella hay una unidad de prestación pero pluralidad de obligaciones, pues hay tantas cuantas partes
haya.
La prestación es "pasivamente solidaria" cuando existiendo varios deudores (codeudores solidarios) de un debitum
divisible cada uno de ellos está obligado al todo (in solidum), de modo tal que el pago efectuado por uno de ellos
extingue la obligación respecto de todos.
La prestación es "activamente solidaria" cuando existiendo varios acreedores (acreedores solidarios) de un debitum
divisible cada uno de ellos puede exigir el todo al deudor, y una vez cumplida a uno de ellos se extingue respecto de
todos.
La prestación es "solidariamente mixta" cuando existiendo varios deudores y varios acreedores de un debitum
divisible, cada deudor está obligado al pago total y cada acreedor puede exigir el todo, pero cumplida una vez se
extingue respecto de los demás deudores y acreedores.
Para que exista una prestación solidaria se requieren, pues, los siguientes requisitos:
1) Que la prestación sea única y divisible.
2) Que concurra una causa de solidaridad.
La causa habitual de solidaridad es i) la stipulatio, pero además puede serlo ii) el legado per damnationem, y en
algunos casos opera iii) ipso iure, v.gr. respecto de la responsabilidad de los cotutores frente a su pupilo.
Los principales efectos generales de la solidaridad son los siguientes:
1) El pago hecho por un deudor o a un acreedor extingue la obligación respecto de los demás.
Un efecto semejante producen la novación o la acceptilatio cumplida por cualquier deudor o acreedores, y la pérdida
fortuita de la cosa debida, y el pactum de non petendum in rem.
2) Sólo favorecen al deudor o al acreedor concreto la confusio, la capitis deminutio, la restitutio in integrum y el
pactum de non petendum in personam, v.gr. si Ticio, Mevio y Sempronio deben solidariamente 1.000 sestercios a
Cayo y Ticio experimenta un capitis deminutio máxima sólo él se libera de la prestación, y continúan obligados
solidariamente Mevio y Sempronio.
3) La mora, esto es el retardo en el cumplimiento de la prestación, de uno de los codeudores solidarios no perjudica a
los demás.
4) El hecho culposo o doloso de uno de los codeudores solidarios sí perjudica a los restantes.
5) La muerte de un codeudor o coacreedor solidario no extingue la solidaridad de los que sobreviven, pero los
herederos del fallecido no están obligados solidariamente ni son coacreedores solidarios, de tal manera que sólo están
obligados a su parte, o sólo pueden exigir su cuota.
6) La litis contestatio producida en el procedimiento seguido contra uno de los deudores solidarios o ejercido por uno
de los coacreedores solidarios consume la acción y, por lo tanto, no puede exigírsele a los restantes deudores, ni

En atención a si la prestación es divisible o indivisible. Respecto de los acreedores es indivisible cuando no puede ser exigida por partes y separadamente por cada acreedor. b. v. 4) También Justiniano generalizó el llamado beneficium cedendarum actionum (beneficio de cesión de acciones) en virtud del cual se daba la posibilidad al codeudor solidario que pagó de exigirle al acreedor a quien había pagado que le cediera las acciones que tenía contra los restantes codeudores solidarios para que a través de ella les exigiera el reembolso. si eran socios. v.3) La de no hacer (non facere).1) La de dar derechos indivisibles (dare ius). esculpir una estatua. o en la venta. pero se puede cumplir el pago con otra. especialmente cuando la prestación es cumplida por uno de los deudores. 2) En época clásica el codeudor que pagó o los coacreedores que no recibieron el pago pueden dirigirse contra sus respectivos codeudores o coacreedores si existía una relación previa entre ellos que les permitiera exigir el reembolso o "su parte".gr. 3) Cuando se determine que la elección de la prestación corresponda a un tercero. y cumplida a uno se entiende cumplida respecto de todos. 1) En época arcaica el deudor solidario que cumplió la prestación no tiene acción alguna para exigir a los restantes codeudores que le enteren o reembolsen la parte que el satisfizo por ellos. La indivisibilidad también depende de la naturaleza misma de la prestación. se acostumbra clasificar a las obligaciones en "obligaciones divisibles" y "obligaciones indivisibles". así son indivisibles: b. por ejemplo en la estipulación. y por lo tanto cada acreedor puede exigir el cumplimiento total de la prestación. a través de la actio communi dividundo. supuesto que la abstención sólo puede ser cumplida por todos. y en consecuencia cada deudor está obligado al cumplimiento total.4) La de entregar una cosa (factum tradendi) sin constituir dominio por ser una prestación de facere. b) Prestación indivisible: puede serlo respecto de los deudores. 3) En época post-clásica Justiniano concedió una acción independiente de reembolso al deudor que pagó contra sus demás codeudores. servidumbres. b.000 sestercios. 6 puede ser exigida por los demás acreedores. sólo existe una obligación.gr. a través de la actio pro socio. supuesto que todas las obligaciones solidarias tienen el mismo objeto (idem debitum). Por lo señalado. o es satisfecha a uno solo de los acreedores. sino condicional.gr. de los acreedores o de ambos. b. bien a elección suya o bien elegida por el acreedor. De este modo. supuesto que no puede considerarse que las prestaciones parciales forman una prestación única. Ejemplo: Pomponio debe dar a Ticio la vaca Flavia o 5. aquella en que se señalan varias prestaciones para que el deudor cumpla sólo una de ellas. supuesto que no existía una acción general típica de regreso o reembolso.2) La de hacer una cosa (opus facere) porque conduce a un resultado material externo. no surgirá con su único objeto hasta que la condición – elección del tercero – se haya . y esta elección del deudor se transmite siempre a sus herederos. la elección entre los diversos objetos corresponde siempre al deudor. 4) PRESTACIONES ALTERNATIVAS Denominan los intérpretes como "obligación alternativa". interesa determinar de qué modo se regula la elección de las prestaciones alternativamente debidas con la cual se cumple la obligación: 1) Si el título constitutivo de la obligación alternativa no indica expresamente lo contrario. o si eran comuneros. y como se trata de una prestación única el cumplimiento por parte de uno de ellos extingue la obligación respecto de todos. Respecto de los deudores es indivisible cuando habiendo varios deudores la prestación no puede ser cumplida por partes separadamente por cada uno de ellos. la obligación no se considera alternativa. 2) La elección pertenece al acreedor sólo cuando así se ha señalado en la causa constitutiva de la obligación. v. Tampoco tienen acción los coacreedores solidarios para exigir "su parte" al acreedor que recibió la prestación. La solidaridad produce especiales efectos entre los codeudores y los coacreedores.

continúa obligado al pago del esclavo. pero desde Septimio Severo no podía elegir la peor aunque no quedaba obligado a escoger la óptima. expresando con ella que el deudor. En la obligación facultativa. o transformándose en obligación simple si sólo queda uno. De lo contrario. Los intérpretes. a diferencia de aquellas obligaciones con prestación alternativa. Es decir. el deudor cumple pagando con cualquiera en tanto reúna las calidades prefijadas. Ejemplo: Paulo estipula dar el Esclavo Pánfilo. tanto para el acreedor como para el deudor. La distinción tiene importancia práctica. pero sólo una en el pago. pero se le faculta a cumplir con la vaca Flavia. tanto más cuanto que. si Paulo se obligó a pagar un esclavo pensando que podía pagar con alguno de los cinco que poseía.gr. aunque los demás se hayan hecho imposibles. Ejemplo: si se debía el esclavo Pánfilo. . el momento hasta el cual subsistía la facultad de rectificar la elección del objeto era normalmente. o la vaca Flavia. y muere la vaca Flavia. porque si el tercero no puede o no quiere elegir. Para que la obligación alternativa se extinga por destrucción del objeto es preciso que perezcan todos aquellos sobre los que se podía elegir. que si aquel único objeto perece. 7 verificado. si bien en el momento de pagar el deudor puede librarse cumpliendo otra prestación distinta.000 sestercios. el deudor podía elegir cualquier especie del género libremente. Así pues. con la correspondiente facultad de elección. y por su peso o medida.gr. sino más bien delimitado por las partes que intervienen en la obligación. 6) PRESTACIONES DE GÉNERO En oposición a las obligaciones de species. al deudor pagar cumpliendo otra prestación distinta prevista en el título constitutivo de la obligación o en un precepto legal. formulando como característica de las obligaciones genéricas la máxima genus non perit. pero múltiples en el pago. en las que hay múltiples cosas en la obligación. v. siendo el genus un concepto social no fijo ni uniforme. la obligación subsiste. el objeto es único. 5) PRESTACIONES FACULTATIVAS Se llaman así aquellas obligaciones que teniendo un único objeto o prestación. pueden presentarse casos en que su área sea tan reducida (entregar tantas medidas de vino procedente de la bodega X). la obligación se extingue y no hay ya lugar a la sustitución. que sea difícil precisar si se trata de una obligación genérica o de una alternativa. mientras exista uno de ellos. y salvo que las partes hayan acordado una duración determinada de ius electionis. Su diferencia con las obligaciones alternativas estriba en que en aquellas hay una obligación con varios objetos y. no puede nunca quedar liberado por la destrucción fortuita del objeto ( v. el del pago efectivo. sin embargo. sin embargo. en tales obligaciones. concentrándose en los que queden. es permitido. la obligación no se transmite a los herederos.gr. En una primera época si no se había prefijado la calidad de la cosa debida genéricamente. presentan las obligaciones genéricas cierta analogía con las alternativas.000 sestercios y no se extingue la obligación. se puede decir que en estos casos hay una sola cosa en la obligación. o 1. Como quiera que dentro del genus correspondiente el deudor elige las porciones o individuos concretos. tantas libras de carne de buey. de tal manera que podía cumplir con una cosa de una calidad al menos mediana. y eventualmente por su calidad. han tendido a adoptar el concepto de genus en su modalidad amplia. que tienen como objeto un cuerpo cierto (v. la alternatividad se mantiene respecto del esclavo Pánfilo o los 1. la obligación subsiste. la obligación es nula. por tanto. pero que no son señaladas individualmente. y todos ellos murieron en un incendio.) Es el genus mismo lo que constituye el objeto de la obligación. y en tanto la condición no se dé. aunque el otro objeto con el que el deudor podía sustituirle sea aún posible. por lo tanto la elección de aquella con la que va a pagar le pertenece. mientras que la obligación alternativa se transmite tanto activa como pasivamente. En general. en cambio. el esclavo Pánfilo) se habla de obligaciones genéricas cuando el deudor debe dar objetos o cumplir prestaciones correspondientes a una cierta clase o género (genus). y únicamente en el momento de la solutio o pago se opera la concentración en el objeto individualmente destacado. Si la prestación consiste en un género no limitado.

4) Ser garantizadas en su cumplimiento por terceros a través de fianzas o prendas. y como además liberaba al deudor de la prestación. es decir. Julio. o una mujer casada cum manu. ni menos puede hacer deudor a su amo o pater familias.gr. 3) El deber de gratitud del donatario para con el donante. 8 7) PRESTACIONES “CUMULATIVAS” La prestación es "cumulativa" en aquellos casos en los cuales existen varios deudores y cada uno de ellos debe la totalidad de la prestación. Finalmente. Cayo y Paulo hurtan una mesa de plata a Tiberio. pero el cumplimiento por parte de uno de ellos no extingue la obligación respecto de los demás. cuantos deudores haya. y por juristas posteriores simplemente obligatio naturalis. efectiva y oportuna realización de la prestación o debitum. pues cada uno de ellos debía el total de la pena a la víctima.000 sestercios. en consecuencia. 5) Ser computadas para el cálculo del peculio del esclavo o del hijo sometido a potestad. de tal manera que el acreedor puede exigir el total de la prestación a todos ellos. pues conforme al ius civile por tratarse de un esclavo o de un alieni iuris no puede él constituirse en deudor. y Tiberio. pero era posible que existiera un debitum que no pudiera cobrarse mediante acciones. también hablaban de liberatio. 4. 8) PRESTACIONES SIN ACTIO Toda obligación exige la presencia de una actio in personam para reclamar la prestación o debitum. y obtendrá tantos pagos. en oposición a la obligatio civilis. pero no podía negarse que efectivamente existía un debitum. un esclavo. Por consistir toda prestación en un cierto "hacer" genérico se hablaba en términos generales de "satisfacer una obligación" al hecho de su cumplimiento. Este debitum desprovisto de acción fue llamado por el jurista Javoleno "deuda natural". y como el efecto de satisfacer una obligación era disolver la relación que ligaba a acreedor y deudor los juristas solían hablar de solutio. V. generando otros efectos propios de las obligaciones. . la pena del hurto es el duplo del valor de la mesa de plata. tales eran: 1) Las obligaciones contraídas por el pupilo sin la auctoritas tutoris. 3) Ser compensadas. un hijo no emancipado.000 sestercios. objeto de la obligación. tales como: 1) El deber de constituir dote para la hija. en época post-clásica el concepto de obligación natural fue ampliado hasta comprender una serie de otros deberes de diversa naturaleza. 3) Las extintas por litis contestatio. sólo que el tercero que se había constituido en acreedor no podía exigir mediante una acción su cumplimiento. ni podía exigirse mediante una acción. por ejemplo 1. otros casos en los cuales no podía repetirse lo pagado voluntariamente. que sí estaba dotada de acción. 2) Las extintas por capitis deminutio. Un debitum desprovisto de acción se presentaba en época clásica cuando él era "contraído" por una persona sometida a potestad. de tal manera que cada uno de ellos está obligado al total de la pena. Si la prestación es "cumulativa". Estas obligaciones naturales admitían: 1) Ser pagadas voluntariamente. sin que el deudor que las hubiera pagado pudiera repetir el pago como indebido mediante la condictio indebiti. Ejemplo típico de esta situación era en época clásica el de los varios autores de un mismo delito. se suele hablar de "obligaciones cumulativas". Al parecer en la última época clásica se tendió a asimilar a estas obligaciones naturales. 2) Ser novadas. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES El cumplimiento de una obligación es un hecho que consiste en la íntegra. 2) El deber de los libertos de prestar ciertos servicios a su patrono. obtendrá 3. aunque admitía ser pagado.

en consecuencia. tanto contando con la voluntad del deudor. el deudor no cumple con su prestación y. cuanto en contra de ella. empleándose específicamente la voz solutio (pago) para referirse a ella. el cumplimiento de las obligaciones con prestación de dare se realiza mediante la constitución del dominio o de un derecho real. mediante cualquier acto formal o real que consistiera en una datio y. Si se paga con dinero ajeno. iii) Si la prestación consistía en la constitución de una servidumbre o un usufructo su cumplimiento se verificaba por la realización del acto apropiado a la constitución sobre la cosa ejecutado por el deudor (v. por lo cual el deudor no ha cumplido efectivamente la prestación y no se ha liberado de ella. éste no se libera de la obligación y el acreedor nada obtiene. aunque en época post-clásica se decía que el acreedor había obtenido la quasi possessio del derecho real y. porque tal acto es nulo. y que siempre es por causa de pago. entonces se ha cumplido la datio. solutionis causa. por ello no se libera de la obligación. acuerdo que constituye la causa del acto de transferencia. ii) Puede también pagar cualquier tercero.1 SOLUTIO-PAGO En época clásica el cumplimiento de las obligaciones con prestación de dare se verificaba mediante su solutio o pago. ¿QUIÉN PUEDE PAGAR ? i) El principio básico en relación a quién puede pagar era el siguiente: el naturalmente legitimado para hacerlo es el deudor y sus herederos en proporción a sus cuotas en el haber hereditario. supuesto que no ha dado. y si es una res nec mancipi. ignorándolo su dueño o contradiciéndolo. in iure cessio servitutis). La solutio producía como efecto jurídico la liberación del deudor. Si no existía obligación (civil o natural) la solutio lógicamente no podía producir efecto liberatorio. ii) Si la prestación consiste en un pago de dinero. mancipatio). liberándose el deudor. ella se realiza mediante su datio que se denomina numeratio. siempre que éste actúe a nombre del mandante. aunque no se decía técnicamente ipso iure.gr. pero si luego el acreedor pagado llega a adquirir el dominio de la cosa pagada mediante la usucapio pro soluto.gr. es decir. El deudor puede pagar personalmente o por medio de mandatario. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACIÓN DE DARE 4. En efecto. en su poseedor civil pro soluto. y si era de origen pretorio también operaba automáticamente. 4. su cumplimiento se realiza dependiendo de la naturaleza de la cosa objeto de la prestación. en consecuencia.1. de tal manera que si es mancipi requerirá la realización de un acto formal de adquisición dominical (v. y si la obligación era civil tal efecto operaba ipso iure. podía adquirirla por la longi temporis praescriptio. A. ella debía ser dada por cuotas (pro indiviso) y si era divisible pro partes. Si se debía una cosa indivisible a varios acreedores. esto es. pero si el dinero se confunde con dineros del acreedor no se le puede exigir el pago porque ha operado la numeratio. y el cumplimiento de obligaciones de facere se realiza mediante su satisfactio.1. por lo tanto. y si el deudor que ha pagado no era dueño sólo se convierte en poseedor civil. 9 El cumplimiento efectivo de una obligación mediante la realización de la prestación correspondiente adquiere caracteres propios dependiendo de la naturaleza de la prestación. Si se constituye un derecho real sobre una cosa que no pertenecía al deudor. En todos estos casos ha existido un acuerdo previo entre acreedor y deudor en orden a pagar y a recibir el pago. porque se había tratado de una solutio indebitum (pago de lo no debido) y quien había pagado podía repetir la cosa o el derecho real mediante la condictio indebiti. y en ambos casos se produce la liberación del deudor. De este modo podían presentarse las siguientes situaciones: i) Si la prestación es de dare y consiste en constituir el dominio en el acreedor. . normalmente mediante traditio. constituyera el dominio o un derecho real. Producto del pago el acreedor se convierte en dueño de la cosa pagada y.

se liberaba de la obligación como si él mismo hubiera efectuado el pago. ii) El acreedor puede recibir legítimamente el pago. podía conferir iussum a otra persona. Una situación semejante podía plantearse si la deuda generaba intereses. 10 Para que se produzca.000 sestercios por parte de Sempronio a Ticio. en ambos casos. fuera deudor del delegante.gr. iii) Podía también recibir legítimamente el pago el tercero a quien el acreedor mandó (iussum) al deudor que realizara el pago (delegado para recibir).000 sestercios a Mevio. por lo tanto. se extingue no sólo la obligación de Ticio para con Mevio. tenía que recaer sobre la cosa objeto de la datio o el derecho real del cual se trataba. también a través de un mandatario a quien especialmente se le encomendó que cobrara la deuda. para que pagara a un tercero. pues si el acreedor que recibía el pago sufría la evicción de la cosa pagada. llamado delegatario que. .gr. con su voluntad o contra ella. en consecuencia. Cuando el delegado pagaba al delegatario se consideraba pagada la deuda que el delegante tenía para con el delegatario y. la liberación del deudor es imprescindible que el tercero pague al acreedor en nombre del deudor y no en nombre propio. podría ejercitar la condictio indebiti para repetir lo pagado por error. varias deudas de dinero) una vez que verifica un pago se plantea la cuestión de determinar a cuál de todas las obligaciones debe imputarse el pago realizado. llamada delegado. a su vez. pues si lo hacía en su propio nombre habría incurrido en error y habría pagado lo no debido (solutio indebitum) y. B. liberando al deudor. ¿QUÉ DEBE PAGARSE? Naturalmente el objeto de la solutio había de ser coincidente con el de la prestación de dar debida. liberando de este modo al deudor. El objeto del pago debía ser íntegro. V. Podía ocurrir que el delegado. de tal manera. de modo tal que con su datio al delegatario también se liberaba de la obligación que había tenido para con el delegante. El pago hecho a una persona distinta de las anteriores. si se había realizado por error constituía una solutio indebitum y. en consecuencia. o el mandatario a quien se había confiado la administración general de todos los negocios. actúa como agente oficioso suyo y. Los principios que regían la imputación del pago eran los siguientes: i) El deudor que pagaba podía declarar en el momento del pago a cuál de todas sus deudas habría de imputarse el pago. de modo tal que en este caso la dación siempre era solvendi causa. supuesto que no había existido datio.000 sestercios a Ticio. puede ejercitar en su contra la actio negotiorum gestio para reembolsarse de lo pagado. y Sempronio debía 5. C. Como la prestación consistía en una datio (rem o ius) el deudor que pagaba debía ser dueño de la cosa. Ticio debía 5. Ticio (delegante) confiere iussum ("autorización") a Sempronio (delegado) para que pague los 5. entendiendo los juristas clásicos que el procurator del acreedor tenía siempre la facultad de exigir y recibir el pago de la deuda. sin que pudiera hacerlo después.000 sestercios a Mevio (delegatario). ¿CÓMO HA DE IMPUTARSE EL PAGO? Si entre el deudor tiene para con el acreedor diversas obligaciones con prestaciones que recaían sobre objetos similares (v. pues de lo contrario el deudor no resultaba liberado de la obligación. pues había la cuestión de determinar si el pago se imputaba al capital o a los intereses. sino también la de Sempronio para con Ticio. Producida la datio de los 5. ¿QUIÉN PUEDE EXIGIR Y RECIBIR EL PAGO? i) El principio básico es que puede exigir y recibir el pago el acreedor y sus herederos proporcionalmente a sus cuotas en la herencia. de tal manera que si rechazaba uno ofrecido así no incurría en mora de recibir. Este tercero que ha pagado en nombre del deudor. iii) Delegación para pagar (Delegatio solvendi): el deudor. no se producía la liberación. por ende. D. llamado delegante. quien pagaba podía repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. necesariamente debía ser acreedor del delegante. pues el acreedor no estaba obligado a recibir un pago parcial o incompleto.

iii) Cuando el acreedor se encontraba ausente al tiempo de tener que realizarse el pago. Eventualmente se podía reclamar el pago en un lugar diverso al acordado mediante la actio de eo quod certo loco. pero además podía prestarlo aun antes de vencido el término. F. iv) Cuando el mandatario del acreedor carecía de facultades para recibir el pago. como si hubiera obligaciones a plazo o condicionales. en cuyo caso debía pagar donde fuera demandada. si Cayo estipula en Roma dar cien modios de trigo a Julio en Brindisi. pues el plazo se entiende concedido en beneficio del deudor. es decir. ii) Si nada se había acordado y la obligación tenía por objeto una prestación de género ella debía ejecutarse en el lugar del domicilio del deudor. la imputación se hacía proporcionalmente a todas ellas. se sobreentiende el plazo necesario para trasladar el trigo desde Roma a Brindisi. c) Si todas eran igualmente gravosas. Naturalmente. los juristas daban las siguientes reglas: a) El pago debe imputarse a la deuda actualmente exigible. a menos que el deudor dolosamente la hubiera cambiado de situación. d) En todo caso lo pagado se imputaba primero al pago de intereses y luego al pago del capital. 11 ii) Si el deudor nada declara en el momento del pago en orden a la imputación. E. para que quedara a disposición del acreedor. podía el acreedor hacer la imputación en el momento de la solutio y no después. 4. y no a aquellas cuya exigibilidad aun pendiera. iii) Si nada se había acordado y la obligación era de especie o cuerpo cierto el pago debía verificarse en el lugar en el que la especie se encontraba. iii) Si las partes nada habían declarado en orden a la imputación del pago. OBSIGNATIO Y DEPOSITIO (PAGO POR CONSIGNACION) En ciertos casos el deudor podía colocar el dinero debido dentro de un recipiente debidamente sellado ( obsignatio) y depositarlo (depositio) en un edificio público. ¿CUÁNDO DEBE PAGARSE? En primer término el pago de la obligación sólo puede ser demandado por el acreedor desde el momento en que la obligación se vuelve exigible. se entendía comprendido el que era necesario objetivamente para poder verificar su cumplimiento. v) Cuando no existía certeza respecto de la persona del acreedor. o se verificó la condición.gr. la imputación se verificaba desde la más gravosa y continuaba en orden decreciente con las demás. cuando el acreedor había fallecido y no se sabía quiénes eran sus herederos. . el deudor debe realizar el pago también desde el momento en el cual la obligación se tornó exigible. desde que se cumplió el plazo fijado.1. V. Para la jurisprudencia clásica el efecto que producía esta obsignatio y depositio no era tratado como la simple liberación del deudor. b) Entre varias deudas actualmente exigibles. iii) Cesaba para el deudor el riesgo del dinero debido. ii) Cuando al momento de recibir el pago el acreedor era un menor y no presentaba tutores para que recibieran por él.gr. íntegra y completamente el pago del dinero debido a su acreedor y éste se rehusaba a recibirlo. ¿DÓNDE DEBE PAGARSE? Los principios que regían la determinación del lugar en el cual había de verificarse el pago eran los siguientes: i) En el lugar donde había sido convenido por acreedor y deudor. v. aun cuando no se hubiera fijado un plazo para verificar su pago. Los casos en los que el deudor podía realizar esta obsignatio y depositio eran los siguientes: i) Cuando el deudor ofrecía en tiempo oportuno. ii) El deudor podía exigir la devolución de las cosas que había entregado en prenda del cumplimiento de la obligación.2. y como tal beneficio puede ser renunciado. sino que casuísticamente señalaba que eran los siguientes: i) La deuda dejaba de generar intereses (usuras). En toda obligación. por lo cual incurría en mora de recibir. con intentio cierta que permite al juez considerar las variaciones en la prestación derivadas del cambio de lugar. generalmente en el tesoro de un templo. y cesaba el derecho del acreedor a venderlas para pagarse en ellas.

2. Paulo no da el esclavo Pánfilo debido a Ticio.1. en qué casos y en qué medida será condenado por el dicho incumplimiento cuando el acreedor ejerza en su contra la correspondiente acción personal para exigirle aquello a lo que se había obligado. 4. 5. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES El incumplimiento de una obligación corresponde a la no realización de la prestación debida por parte del deudor al acreedor. 5. rigiendo respecto de ambas los mismos principios generales que en el caso de las obligaciones con prestación de dare conforme a la naturaleza propia de ellas. Conforme a los anterior el incumplimiento podía ser: i) Total. vale decir. ii) La prestación debida es realizada incompletamente o en forma defectuosa. La opinión de los sabinianos fue la que prevaleció. si se debe dar el esclavo Hermodoro. sino que analizó concretamente los casos de responsabilidad a propósito de cada negocio y de cada situación. Desde tiempos de Diocleciano se reconocía claramente que el efecto de este acto era producir abiertamente la liberación del deudor. por ende.1. A este acto modernamente se le denomina “pago por consignación”. al igual que en el caso de las obligaciones con prestación de dare. y ello no es posible porque ha muerto. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER Al cumplimiento de una obligación con prestación de facere o non facere se le denomina específicamente satisfactio y. Paulo da el esclavo Pánfilo a Ticio. 5.3. pues para los proculeyanos la primera obligación subsistía y el deudor únicamente gozaba de una exceptio doli para oponer al acreedor que quisiera cobrarle el pago de lo originariamente debido.1. El incumplimiento de una obligación puede deberse a un hecho del deudor o a un hecho ajeno a su voluntad. V. V. y el acreedor podía ejercer una actio depositi utilis para exigir al depositario que le entregara el dinero objeto de la obsignatio y depositio.gr. menos lo hizo respecto de la responsabilidad. El incumplimiento de las obligaciones da origen al problema de determinar la responsabilidad del deudor en razón de él. DATIO IN SOLUTUM (DACIÓN EN PAGO) Ya se ha dicho que el deudor sólo se liberaba si daba al acreedor la cosa o el derecho debido sobre ella. de tal manera.gr. el cumplimiento disuelve la relación que unía al acreedor con el deudor y libera a este último. 4. iii) La prestación debida es realizada fuera del tiempo originariamente acordado. iii) Por inoportunidad. INCUMPLIMIENTO TOTAL E INCUMPLIMIENTO PARCIAL El incumplimiento total de una obligación se presenta cuando la prestación debida se vuelve absolutamente imposible de ser satisfecha en razón de cualquier causa.1. sino en las kalendas de julio. 5. y tal incumplimiento puede presentarse en los siguientes casos: i) La prestación debida no es realizada en absoluto por el deudor. V.1. y para los sabinianos el deudor se liberaba ipso iure de su obligación. ii) Parcial. 12 iv) Si la obsignatio y depositio las había verificado el fiador podía ejercer las acciones de reembolso contra el deudor principal. completa y oportuna del hecho debido.gr.gr.1. V. pero podía consentir voluntariamente en que se le diera una o varias cosas distintas a la debida. y mediante la exacta observancia de la abstención debida. pero con una enfermedad grave a Ticio. y dependiendo de ello será la responsabilidad que pueda serle exigida.1 PRINCIPIOS QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR . pero no en las kalendas de mayo como se había acordado. Paulo da el esclavo Pánfilo debido. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN DERECHO CLÁSICO La jurisprudencia clásica no elaboró una doctrina general sobre el incumplimiento de las obligaciones y. El cumplimiento de ellas se verifica mediante la realización íntegra. si ofrecía una distinta el acreedor libremente podía negarse a recibirla sin incurrir en mora de recibir. El efecto de la datio in solutum (dación en pago) fue discutido por las dos escuelas de juristas romanos. precisamente en substitución de ella (aliud pro alio). constituyendo entonces una datio in solutum ("Dación en pago").

había ocurrido porque el deudor negligentemente había dejado ardiendo una hoguera en la habitación del esclavo. era asumida por el acreedor. debido precisamente a la cláusula ex bona fide.gr. se debía valorar plenamente la actitud y comportamiento subjetivo del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación. sin embargo tal principio puede verse alterado en los siguientes casos: i) Vis maior . c) El vendedor respecto de la cosa vendida en el tiempo intermedio entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa vendida. sólo excluida por el evento de fuerza mayor o caso. muerte natural de animales y esclavos. De tal manera que se podía decir que el riesgo de la fuerza mayor o del caso. una inundación.gr. sino cualesquiera que pertenecieran al género. de modo tal que resultaba engañada. b) Aquellas personas que tenían cosas ajenas no en beneficio propio. un naufragio. a) Dolo: en términos generales el dolus era precisamente lo opuesto a buena fe. por ello la jurisprudencia acabó por elaborar como medidas de la responsabilidad las nociones de dolo y culpa. supuesto que en todas estas situaciones lo debido no eran especies o cuerpos ciertos. resultado que podía consistir en un perjuicio en las cosas. b) Cuando el evento que abstractamente era una vis maior o casus se debía a un hecho o a la intervención culposa o dolosa del deudor. pero que en cierto modo iban a obtener un beneficio de ellas. Respondían por custodia los siguientes deudores: a) Aquellos que tenían cosas ajenas en beneficio propio: tales eran el comodatario. .Casus Si el incumplimiento total o parcial se debió a vis maior (fuerza mayor) o a un casus (acaso) el deudor quedaba liberado de su obligación. de tal manera que no es necesario probarle que la cosa se perdió por un hecho suyo. Para los juristas romanos la vis maior o casus (fortuitus) agrupaban a una serie de eventos naturales o no que el deudor no podía resistir y en los cuales no había tomado parte alguna. quedaba eximido de toda responsabilidad. o cantidades fungibles. pues la concurrencia de la fuerza mayor o del acaso extinguía la obligación. 13 El principio general es que el deudor responde del incumplimiento total o parcial de la prestación de su obligación. por lo tanto se estimaba que el deudor siempre estaba obligado a pagar con otras del mismo género. A pesar de lo anterior. o en una frustración de las legítimas expectativas creadas en la contraparte. y en consecuencia. Si el incendio que producía la muerte del esclavo Pánfilo que se debía. y el inspector que recibe en propio interés. V. V.000 sestercios. v. y suponía una voluntad o intención positiva dirigida a obtener un resultado y una acción acorde con dicha voluntad destinada a conseguir el dicho resultado. en ciertas ocasiones la existencia de vis maior o casus no incidía en el cumplimiento de la obligación y. el deudor continuaba obligado.gr. el sastre y el almacenista por las cosas depositadas en sus almacenes. tales eran el lavandero. ii) Responsabilidad por custodia El deudor que responde por custodia sólo se ve exonerado de su responsabilidad por el evento de vis maior o casus. pues la custodia es una cierta responsabilidad objetiva. Si debía 1. si debía diez modios de óptimo trigo. si debía diez esclavos. en consecuencia. principio que los intérpretes formulaban con el adagio genera non pereunt (Los géneros no perecen). en principio. El deudor responde siempre del dolus y no puede ser eximido de él anticipadamente por un pacto. el pignoratario. iii) Responsabilidad por dolo y culpa En los juicios de buena fe. el arrendatario. Todo ello porque en las obligaciones de género el peligro de las cosas debidas es del deudor. d) El deudor que tiene una cosa ajena o en parte ajena que debe devolver y que ha recibido previamente con la estimación anticipada y convenida de su valor. un incendio. por su dolo o por su culpa. tales eran: a) Cuando lo debido consistía en dar o entregar una suma de dinero. pues en tal caso dejaba de ser un evento independiente de su voluntad. o cantidades no fungibles designadas genéricamente.

desde el momento en que el acreedor le reclama el pago.iii) Si la obligación era de restituir una cosa ajena porque derivaba de la comisión de un delito que consistía en la apropiación o substracción de una cosa ajena. ii.gr. Se entiende que el deudor ha dejado de cumplir oportunamente su obligación sólo si ha sido constituido en mora mora debitoris (mora del deudor) o mora solvendi (mora de "pagar"). las ex bona fide. supuesto que si durante la mora del deudor la cosa depositada pereció o se deterioró por casus. la obligación debía reunir las siguientes circunstancias: i. por principio general no le es imputable si se debe a vis maior o casus. debe el deudor indemnizar los perjuicios causados por su acción u omisión dolosa. de tal manera que ella podía ser por un simple requerimiento extrajudicial o mediante la litis contestatio. vale decir. el deudor debe ser constituido en mora mediante una interpelación (interpellatio). el furtum. 5. que no fueran las de dar dinero. sino simplemente un actuar o no actuar no previendo un resultado dañino previsible como consecuencia de la acción u omisión. y si tal pérdida o deterioros se hubieran producido en manos del acreedor de haber sido cumplida oportunamente. INCUMPLIMIENTO POR FALTA DE OPORTUNIDAD (MORA DEBITORIS) El incumplimiento de la obligación en cuanto al tiempo se presenta cuando el deudor realiza la prestación debida pero en una oportunidad posterior a aquella en la cual debió ejecutarla. es decir.i) Que fuera una obligación civil y no natural.2. de tal manera que cualquier resultado lesivo para el acreedor imputable a dolo del deudor debe ser incluido en la condena. ii) En aquellas obligaciones cuya prestación era un incertum. su sola llegada constituye al deudor en mora si es que no ofrece el pago. v.ii) Si la obligación no estaba sujeta a plazo. por tal razón fueron denominados “intereses moratorios”.gr.iii) Que si se trataba de una obligación sujeta a condición ella se hubiera cumplido o fallado en su caso. es responsable de su pérdida por vis maior o casus.1. es decir. . El deudor es responsable de la mora sólo si su retardo moroso le es imputable a dolo o culpa. pues en ella se responde por el descuido o negligencia en el cumplimiento de la obligación. Para que el deudor se encuentre constituido en mora es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: i) Que la obligación sea exigible: para ello. no se requiere de una conducta voluntariamente querida. pues en vez de disminuir o extinguir su responsabilidad la mora perpetúa su obligación. i. y si el incertum era dinero. se extingue la responsabilidad del depositario. tanto los directos e inmediatos como aquellos que no revisten dichos caracteres. Es una cuestión de hecho la forma en que se produzca la interpelación. es decir. La mora culpable del deudor produce los siguientes dos efectos: i) En todo género de obligaciones la mora agrava la responsabilidad del deudor. v. así pues. pues hay que distinguir los siguientes casos: ii. tanto los previstos. cuanto los imprevistos. b) Culpa: la culpa impone una responsabilidad más agravada que la del dolo. dependiendo de la causa de su obligación. la mora empieza desde el momento de la comisión del delito. de modo tal que le hace responsable del riesgo de la cosa no fungible o cuerpo cierto debido. a su vez. se debían restituir o indemnizar los frutos separados con posterioridad a la mora. en vez de que aquel fuera del acreedor. ii. i. la mora hacía que se debieran interese que. pareciera encontrarse en el depósito.ii) Que no existiera una excepción que pudiera oponerle el demandado. La única excepción aparentemente clásica a este principio.iv) Que si se trataba de una obligación a plazo él se hubiera cumplido. i.i) Si la obligación estaba sujeta a plazo. 14 Como medida de la responsabilidad el dolus en las acciones de buena fe obliga siempre. Si se puede imputar dolo al deudor la indemnización que debe dar comprende los perjuicios objetivamente directos e inmediatos derivados de su incumplimiento. En las acciones de buena fe el deudor debe responder de su culpa y la indemnización a que es condenado comprende sólo los perjuicios previsibles. ii) Que el retraso del deudor en el cumplimiento le constituya en mora: el simple retraso en el cumplimiento del deudor no le constituye siempre en mora.

o del dolo y la culpa. prenda. y por tal razón era equiparada al dolo. arrendamiento. pues se distinguía entre culpa lata y culpa levis. pues sólo se le constituye en responsable del dolo si es que antes debía responder de culpa o si debía prestar custodia. en los cuales no obstante ceder en beneficio del acreedor.i) Culpa lata: era aquella concebida como una "extremada negligencia" y consistía en no entender lo que todos entendían. completo y oportuno. i.gr. y levissima. agencia oficiosa. sociedad. a diferencia del de la época clásica. el comodatario. mandato. pero sí producía los siguientes efectos: i) La responsabilidad del deudor no moroso disminuye. compraventa. en todo caso se detienen. cuyos dos aspectos principales fueron los siguientes: i) Se tiende a concebir un modelo conforme al cual el deudor sólo fuera responsable del dolo.2. 5.gr. V. y tutela. v) El deudor puede exigir compensación por los gastos en que incurriera por concepto de conservación y mantenimiento de la cosa debida. Excepción a esta regla eran los negocios de gestión. el depositario. Tal situación se producía cuando el deudor ofrecía al acreedor el cumplimiento íntegro y completo de la prestación debida en los términos en que había sido acordada en la causa de la obligación. o además de la culpa se sitúa en considerar en favor de cuál de las partes se recibe el provecho o beneficio del acto (utilitas). En el caso de los intereses convencionalmente estipulados. gr. de tal manera que se comparaba la conducta del deudor con este patrón abstracto del padre de familia diligente. ninguno de los deudores se encuentra en mora respecto del otro si el otro no ha ofrecido el pago íntegro. el deudor responde del dolo y de la culpa. levis. ii. los dos responden del dolo y de la culpa. de allí el dicho: "la mora purga la mora". se desarrolló una tendencia a elaborar un modelo general relativo a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. iv) Según Ulpiano si el deudor consigna el capital se detiene el curso de los intereses moratorios. V. y el acreedor rehusaba aceptarlo o estuvo impedido de hacerlo. de allí que los intérpretes la llamaran culpa levis in concreto. iii) El deudor puede recurrir a la obsignatio. sino también el acreedor (mora creditoris o mora accipiendi). La mora del acreedor no liberaba al deudor de su cumplimiento. gr. ii) Por influencia griega se introdujo cierta graduación en la responsabilidad por culpa. y parece desaparecer la responsabilidad por custodia. i.ii) Culpa levis: se entendía por tal aquella que consistía en contrariar la conducta que tendría un pater familias diligente. Sólo en época del ius commune medioeval se realizó la tripartición de la culpa en lata. y cuando ella se extingue por alguna otra causa. Si se trata de negocios que generan obligaciones para ambas partes. i. el deudor responde únicamente del dolo. ii) Si la obligación era de género. compraventa. se concede al deudor una excepción de dolo contra la posterior reclamación del acreedor. y según Marcelo ni siquiera era necesario que se produjera la obsignatio del capital.gr.ii) Si el negocio sólo cede en utilidad del acreedor. V.i) Si el negocio sólo cede en utilidad del deudor. experimentados por la mora del acreedor. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN DERECHO JUSTINIANEO En el derecho romano post-clásico. ii. . En algunas ocasiones la culpa leve se comparaba no con la conducta de un diligente pater familias sino son la conducta que el deudor tenía respecto de sus negocios propios en concreto. éste responde del dolo y de la culpa. V. El criterio para determinar si el deudor responde únicamente del dolo.iii) Si el negocio cede en utilidad de ambos. v. y las especies que el deudor ofreció pagar perecen después del ofrecimiento de pago. La antigua responsabilidad por custodia se convierte en la falta de una exactissima diligentia. No sólo el deudor puede incurrir en mora. dote. de allí que los intérpretes la llamaran culpa levis in abstracto. 15 El estado de mora del deudor acaba cuando éste ofrece el cumplimiento íntegro y completo de la obligación al acreedor.

El pacto de no pedir podía considerarse in rem o in personam. se entendía que lo había hecho respecto de todos ( in rem) y por lo tanto favorecía al heredero del deudor. es decir. CAUSAS DE "EXTINCIÓN" DE LAS OBLIGACIONES El deudor naturalmente resultaba liberado de su obligación producto del cumplimiento de la prestación debida. en ella el deudor pregunta al acreedor si tiene por cumplida la prestación debida. es decir. sino a través de la exceptio pacti conventi. 6. ACCEPTILATIO Es un modo de disolver las obligaciones nacidas de una stipulatio o de una dotis dictio que básicamente consiste en la realización del acto contrario a aquel por el cual se constituyó la obligación. y dependiendo de ellos derivaba su extensión a terceros o no. Todas estas obligaciones tenían en común el que autorizaban para ejercer una manus iniectio sobre el deudor. 6. PACTUM DE NON PETENDO (PACTO DE NO PEDIR) El pactum de non petendo consistía en el acuerdo informal entre deudor y acreedor en virtud del cual este último declaraba que no le exigiría la prestación debida al deudor durante cierto tiempo o en forma indefinida. al fiador. y si la obligación era solidaria la acceptilatio de uno de los codeudores afecta a todos. de un legado per damnationem ordenado en un testamento per aes et libram. Consistía originariamente en un acto formal y solemne en el cual se entregaba el dinero debido mediante el ritual per aes et libram. 16 6. Para que proceda esta causa de liberación era imprescindible que las prestaciones debidas en razón del contrato consensual no hubieran sido cumplidas por ninguna de las partes.1. Con la aparición del dinero acuñado en época clásica este acto se mantuvo con el gesto simbólico de tocar con una sola moneda la balanza nummo uno. Así pues.3.4. TRANSACTIO (TRANSACCION) En época clásica la transacción no era un negocio autónomo e independiente.2. En el caso del pacto de no pedir temporal. del libripens. 6. libera al deudor. CONTRARIUS CONSENSUS Los contratos consensuales pueden ser dejados sin efecto mediante otro acuerdo consensual contrario a aquel que los había generado. Las únicas excepciones a este principio general son las dos siguientes: a) Si la obligación remitida por el pacto era la de pagar la pena derivada de la comisión de los delitos de furtum o iniuria. no libera ipso iure al deudor. El pactum de non petendo produce efectos ordinariamente ope exceptionis. podía liberarse por la concurrencia de otras causas. Si el acreedor sólo había pactado no pedir. todo ello para poner término a un estado jurídico dudoso o a una controversia incierta entre las partes que transigían. en presencia de cinco testigos. 6.5. y su celebración les libera ipso iure. al codeudor solidario. Como la acceptilatio es un acto legitimo no admite plazo ni condición. . es decir. pero además de él. SOLUTIO PER AES ET LIBRAM En el derecho arcaico las obligaciones nacidas de un nexum. de tal manera que las partes obligadas por él resultaban liberadas. simplemente se trata de la concesión de un plazo. 6. y en la atribución unilateral o recíproca de un derecho mediante una datio o stipulatio. y en el segundo. sino simplemente un pactum en virtud del cual ambas partes o sólo una de ellas renunciaba a la acción que estimaba le pertenecía. pues en esos casos opera ipso iure. de tal manera que concluido el acto se tiene por liberado el deudor ipso iure. b) Las obligaciones nacidas de los contratos consensuales de buena fe. de tal manera que era solamente un acto ritual y solemne y ya no real. a cuya pregunta responde congruentemente el acreedor. y las declaradas mediante una condemnatio judicial podían ser extinguidas por un acto formal llamado solutio per aes et libram. y el mandatario requiere facultad especial para realizarla. y del acto de pesar el bronce. Si el acreedor había pactado no pedir a cierta persona solamente (in personam) la exceptio pacti sólo aprovechaba a dicha persona y no a otros. en el pacto de no pedir perpetuamente.

En las obligaciones de dare o reddere. La novatio será estudiada a propósito de la estipulación novatoria. por un acto unilateral de una de las partes. 6. NOVATIO (NOVACION) Es una causa de liberación del deudor. Esta confusión de calidades frecuentemente se produce por la sucesión del deudor o del acreedor deferida en favor de la contraparte de la misma obligación. COMPENSATIO (COMPENSACION) Es un modo de liberar obligaciones recíprocas que opera en ciertos casos en los cuales dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras. es decir. siempre que: i) Las obligaciones emanen de una única y misma causa. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO La imposibilidad del cumplimiento de la prestación debida sólo libera al deudor que no se encuentra constituido en mora y cuando tal incumplimiento no le es imputable por culpa o dolo. y se admitía su efecto ipso iure. iv) Por muerte o capitis deminutio del deudor. supuesto que en ellos es imprescindible una relación obligacional recíproca de carácter consensual. 17 6. cuando adviene por vis maior o casus. que contiene algún elemento diverso a la primitivamente extinguida. esto es. por la pérdida del dominio sobre ella. tal imposibilidad absoluta podía presentarse por la destrucción completa de la cosa objeto de la prestación siempre que recayera en un cuerpo cierto. o de ambos en favor de un tercero. CONFUSIO (CONFUSION) Es un modo de liberar de una obligación ipso iure cuando en una misma persona se reúnen la condición de acreedor y deudor de una misma obligación. ii) las obligaciones sean exigibles. . En época post-clásica y en el derecho justinianeo se podía compensar obligaciones procedentes de diferente causa.7. 6. sino por obra del juez en su sentencia. en virtud de la cual la obligación que existía entre el deudor y acreedor es substituida por una nueva.9. operada normalmente como causa o modo de extinguir obligaciones. 6. pero ella sólo operaba cuando el banquero demandaba a su cliente.6. ii) Por revocación. mandato. iii) Por litis contestatio. pero él no está obligado a realizarla. v.8. o por su salida del comercio humano. 7.gr. de tal manera que la deuda menor puede ser imputada a la mayor y así se ven liberadas hasta su concurrencia. siempre que se tratara de obligaciones propias del giro del banquero. La compensatio no opera ipso iure. es decir. También la compensatio tenía lugar en las obligaciones recíprocas que existían entre un banquero y su cliente. por el efecto extintivo que produce el cumplimiento de la condición resolutoria o de un plazo resolutorio. La compensatio opera normalmente en los juicios de buena fe. a través de una estipulación novatoria. OTROS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES El deudor también se liberaba de su obligación en razón de alguna de las siguientes causas: i) Por resolución.

pues señala que toda obligación o nace de un contrato o nace de un delito. y así se hablará de "obligaciones legales". pero encontrándose obligada a restituir a través de la actio condictio. y pignus. 2) Estipulaciones. CUADRO CLÁSICO DE LAS "FUENTES" Sobre la base del estudio del orden que en el Edicto del pretor tenían las acciones referidas a obligaciones se formula hoy día una enumeración de las causas o fuentes de las obligaciones en la época clásica. aunque nunca fue formulada como tal sistema por los juristas. o de un delito. ya que señala que las obligaciones nacen o de un contrato. La enumeración de figuras causales de obligaciones. sobre la base de las ideas de Gayo. en razón de lo cual se puede decir que ellas son las "causas o fuentes" de las obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior. . ii) del "cuasicontrato". 18 FUENTES O CAUSAS DE LAS OBLIGACIONES En el derecho romano clásico una obligación existía sólo en cuanto había una acción personal civil o pretoria que la amparara. 2. iv) del "cuasidelito". o de varias figuras de causas. de tal manera que alguien solamente se consideraba que estaba obligado si había una acción en su contra. y las diversas dationes ob rem. Tales eran los casos del commodatum. ii) las que nacían “como de un contrato”. 3. Debido a la importancia de la acción los juristas romanos clásicos no elaboraron una explicación o un sistema general de las "causas" o "fuentes" de las obligaciones. Las entregas que obligaban a restituir. DACIONES Y ENTREGAS QUE OBLIGAN A RESTITUIR Una primera causa genérica de las obligaciones en derecho clásico estaba constituida por aquellas que quedaban reunidas en las daciones y entregas que obligaban a restituir y que pueden comprenderse en la denominación amplia de "préstamos". Las daciones civiles comprendían una serie de figuras causales fundadas en una dación crediticia. elaboró una tetra partición de las fuentes. iii) las que nacían de un delito y. iii) del delito y. en una datio en favor de una persona. es decir. SISTEMA DE FUENTES EN LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO Justiniano. iv) las que nacían “como de un delito”. 4) Obligaciones y acciones penales. es la siguiente: 1) Daciones y entregas que obligan a restituir. sino simplemente estudiaban las acciones. agrupaban a una serie de causas en las cuales no se había realizado una datio. que ha tenido mucha fortuna en el derecho occidental hasta nuestros días. Tales dationes podían básicamente ser la mutui datio o mutuum. b) Sistema de fuentes en las Res Cottidianae: aquí parece solucionar el problema de una serie de actos que no aparecían incluidos en su clasificación anterior. Tales eran i) las que nacían de un contrato. pues sólo conocieron y concibieron una serie de acciones obligacionales. 1. FUENTES O CAUSAS DE LAS OBLIGACIONES EN GAYO Gayo formuló dos sistemas de fuentes de las obligaciones: a) Sistema de fuentes en las Institutiones: en esta obra Gayo simplemente adopta una dicotomía. la que en consecuencia adquiría el dominio. por lo tanto había una mera entrega que constituía al que recibía en poseedor natural y le obligaba a restituir a aquel de quien la había recibido. los juristas no determinaban los "hechos" o "actos" que producían el efecto de generar una obligación (causa o fuente). y él influyó en un sistema que adoptaron las Instituciones de Justiniano. I. Gayo formuló dos sistemas distintos de “causas” o “fuentes” de las obligaciones. 3) Contratos y relaciones contractuales de buena fe. tales como las de dar alimentos. pues adopta una tricotomía de causas. del precarium. También en dicha época se incorporará como fuente a la ley. fundadas en las acciones. que podían ser civiles o pretorios. Así pues. a las que llamaba “modos de contraer una obligación”. Solamente en época del derecho común bajo medioeval se hablará de obligaciones que nacen: 1) del contrato.

no se producía el efecto adquisitivo y. el mutuario debía restituir. adquiría el dominio de las cosas fungibles recibidas. i) una datio inicial y ii) un resultado o fin esperado en el futuro. DACIONES CIVILES Las daciones civiles estaban vinculadas a la actio condictio que era una acción naturalmente civil. en cuanto no se menciona en su fórmula la causa o fuente de la deuda. 1. Tradición que en el caso específico del dinero era denominada numeratio. Todas ellas consistían pues. de tal manera que el mutuario quedaba obligado civilmente al pago de los intereses. cuya causa precisamente es el convenio entre mutuante y mutuario (mutuum).1. y consistía en la dación de una cantidad de cosas fungibles por parte de una persona llamada mutuante a otra llamada mutuario. traditio. del mismo género. por ello podía ser empleada por el actor para reclamar un creditum derivado de una datio previa. como tales eran daciones crediticias que consistían en haber hecho dueño a alguien mediante una datio. Primero en un 12% anual. y en un 8% para los negociantes. o a partir del cual. La condictio podía referirse.gr. no gozaba de la condictio. en cuyo caso la condena sería a cuanto valiera la cosa de que se trataba. i) La datio inicial debía realizarse dependiendo de la naturaleza de la cosa mediante un modo apropiado. aunque si el mutuario los pagaba voluntariamente. Si quien daba no era dueño de la cosa. podía retenerlos y para ello gozaba de una excepción emanada precisamente del pacto. quedando éste obligado a la restitución. MUTUI DATIO (MUTUO) La mutui datio. El mutuo es un negocio de carácter gratuito. Esta acción es abstracta. pero si luego quien había dado llegaba a adquirir el dominio de la cosa. no genera intereses (usuras). pero como los pactos no generaban acciones. quien debía restituir el mismo tanto de cosas recibidas. es decir. aquel a quien se había dado debía restituir lo dado. mas no por el mutuo. El mutuario. y en tiempos de Justiniano en un 6% como regla general. no obstante haberse hecho dueño. pero contraía la obligación civil de restituir la misma cantidad de especies del mismo género y calidad. y no está obligado a pagar un precio por ellas. es la dación crediticia típica. sino por la stipulatio. de la cual derivaba la acción típica.2. exigía pues. de modo tal que si el resultado perseguido con la datio ob rem no era conseguido. entre mutuante y mutuario se podía pactar usuras. o a una cantidad de cosas fungibles determinada. el mutuario sólo debe dar la misma cantidad de especies del mismo género y calidad que las recibidas. El objeto más frecuente de la mutui datio era el dinero. 19 1. la datio se perfeccionaba en dicho momento. y podía exigírsele mediante la condictio. DARE OB REM En época clásica los juristas entendían que existía una datio ob rem cuando se daba algo para obtener cierto resultado futuro previamente acordado y convenido con aquel a quien se daba. Las dationes que permitían la interposición de esta acción eran la mutui datio. Normalmente se pactaba un plazo dentro del cual. es decir. v. un 4% para las personas ilustres. Si no había habido plazo pactado. por haber operado una datio. Podían además el mutuante y el mutuario estipular usuras. y la acción del mutuante para reclamarlo se denominaba en este caso actio certae creditae pecuniae. 1. . en las causas de la obligación y. el actor había dado algo a un deudor quien lo retenía sin causa. y el tercero realmente dueño podía intentar la reivindicatio. no podía el mutuante reclamar los intereses. La datio ob rem. esto es. por ende. y por lo tanto debía darlo al demandante. y diversos géneros de dationes ob rem. En época clásica se regularon los intereses máximos. Sin embargo. disponía también el mutuario de una exceptio doli frente a una reclamación intempestiva del mutuante. El mutuo se perfecciona por la traditio de las cosas objeto de la dación. a un cuerpo cierto. in iure cessio. o simplemente mutuo. mancipatio. calidad y cantidad. además de a una cantidad de dinero. de modo tal que si se le reclamaba antes gozaba de una exceptio pacti.

gr. en los siguientes supuestos: a) Cuando la deuda no existía. Igual cosa ocurría si la ilicitud afectaba a ambos. En el derecho postclásico por obra de las escuelas bizantinas el dare ob rem fue generalizado y unido a una serie de actos que no encajaban en las figuras negociales típicas. pues si el acreedor recibe sabiendo que no hay deuda. v. y quien se la dio por error puede ejercer en su contra la reivindicatio. quien había recibido debía restituir y era obligado a ello mediante la condictio. v. dar antes del matrimonio para que lo dado quede constituido en dote (datio dotis causa ante nuptias). Aquel a quien se daba no quedaba obligado a realizar conducta alguna dirigida a conseguir el fin. pues su finalidad era extinguir una deuda. así quien había dado podía ejercer la condictio para recuperar la cosa dada. e) Cuando se pagaba una deuda sujeta a condición y ella aun no se había cumplido. y para que se restituyera ella si no se vendía o la suma estimada si se había vendido. La datio de una cosa para que a cambio de ella se diera otra fue denominada por los juristas permutatio. Existía pago de lo no debido (indebitum). dar para que se manumitiera a un esclavo. Si la ilicitud radicaba sólo en el que recibía lo dado (turpitudo accipientis). no podía repetirse lo dado. dar para construir un sepulcro. en su otra obra lo considera dentro de las variae causarum figurae. Estos fueron los denominados contratos innominados. aunque no se alcanzara el fin. pues en él se da una cosa mediante el modo apropiado para libertar de una prestación debida (solvendi causa). actúa como causa de la datio. El pago de lo no debido consistía en la datio que realizaba por causa de pago quien creía deber a aquel a quien tenía como su acreedor cuando en realidad no lo era. de modo que no adquiere el dominio. si el fin perseguido era ilícito. Quien recibía la cosa adquiría el dominio de ella. si se daba para que no cometiera un delito. comete furtum. pero como el efecto perseguido con la datio no se conseguía.gr.gr.gr. 20 ii) El resultado o fin perseguido con la dación era convenido y acordado expresamente entre las partes. b) Cuando existiendo el deudor podía oponer una excepción a su cobro. dar una cosa para que fuera vendida. Los tipos de datio ob rem podían ser variados. v. para que aquel a quien se la daba restituyera la misma cosa o su estimación. porque su datio se asimila a una donación. de manera que si no se producía. ii) Datio para producir cierto efecto jurídico. v. El pago de lo no debido fue considerado por Gayo en sus Instituciones como un caso de obligationes ex contractu. se producía una datio por un fin que no se había alcanzado (datio ob rem re non secuta). iv) Datio de lo no debido (indebitum solutum): la solutio o pago es una forma de datio ob rem. entre ellos los siguientes: i) Datio esperando una contraprestación de dare. c) Cuando se pagaba por error con una cosa que no era la debida. . Para que se produzca pago de lo no debido tanto el deudor cuanto el acreedor deben creer que existe el débito. iii) Datio in aestimatum: en ella se daba una cosa valorada o estimada. facere o non facere. que en este caso era llamada condictio indebiti (condictio de lo no debido). pues no se debía la cosa. y Justiniano lo trata dentro de aquellas que nacían quasi ex contractu. aunque el fin tuviera lugar podía repetirse lo dado. no puede repetir lo pagado. entre otros. esto es. d) Cuando se ha pagado en exceso. o dar para que se diera otra cosa (permutatio). sin que aquel a quien se da deba realizar un contraprestación. Si la ilicitud estaba únicamente en quien daba (turpitudo dantis). El fin perseguido en la datio ob rem no debía ser ilícito (res turpis). Si el que da sabe que no debe. que eran aquellos para cuya perfección se exigía que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una prestación de diferente índole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestación convenida. de manera tal que el convenio de dar para pagar y de recibir en pago una cosa debida.

Cuando se hacía algo para que se diera (facio ut des) y no se daba. y su responsabilidad es la de custodia. ENTREGAS PRETORIAS Las entregas que obligaban a restituir. En los casos en los que se daba para que se diera o para que se hiciera algo (do ut des. Cuando se hacía algo para que se hiciera (facio ut facias) y no se hacía. pues incluso responde del furtum. por lo cual podía exigir la devolución mediante la condictio.gr. pues ellos son impensae necesarias). . y pignus.DO UT FACIAS (doy para que hagas): cuando la obligación resultante es un facere y la causa que lo motiva es la entrega de una cosa. La devolución comprende no sólo restituir la cosa. quien había hecho contaba con la actio praescriptis verbis. quien es un simple poseedor natural. 2. La entrega.1.FACIO UT DES (hago para que des): si por el contrario la obligación es de dar y la prestación que adelantó el acreedor fue un hacer. los gastos derivados de la enfermedad del esclavo comodado (No los alimentos. que era de buena fe. . quien puede usar de ella. El comodatario tiene derecho a que se le indemnicen las impensae extraordinarias que ha gastado en la conservación de la cosa. de modo tal que no puede ni disponer ni disfrutar de ella. Si se daba y no se lograba el fin por el cual se había dado. Podía utilizar para ello.FACIO UT FACIAS (hago para que hagas): si ambas prestaciones (la ya cumplida que sirve de causa) y la debida (constituye el objeto de la obligación) son de hacer. El comodatario sólo puede usar de la cosa. por lo tanto había una mera entrega que constituía al que recibía en poseedor natural y le obligaba a restituir a aquel de quien la había recibido. el que había hecho podía entablar la actio doli. agrupaban a una serie de causas en las cuales no se había realizado una datio. de modo similar a la actio mandati. . La obligación del comodatario es devolver la cosa comodada. el que daba podía arrepentirse mientras su contraparte no cumplía y resolver el negocio unilateralmente. pues si lo hubiera este negocio se acercaría al arrendamiento. originariamente la actio doli. sino también responder de los deterioros que ella ha sufrido. Con el término innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente reconocidos como figuras singulares. Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales: . pues. Por ello a este acto modernamente se le suele llamar "préstamo de uso". 21 El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominación especial. no es una datio. El comodato es gratuito. o mediante la condictio por “causa de las cosas dadas” (condictio ob causa datorum). del precarium. y si no lo hace se da en su contra la actio commodati. de tal manera que sólo se exonera de los debidos a vis maior o casus. de modo tal que el comodante no transfiere el dominio. así la permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominación propia. . El commodatum sólo se perfecciona con la entrega de la cosa objeto de él. Tales eran los casos del commodatum. causa no seguida” (condictio causa data causa non secuta). podía el que dio repetir lo dado mediante la condictio por “causa dada. do ut facias).DO UT DES (doy para que des): consiste en la entrega de una cosa (datio) dirigida a obtener la datio de otra cosa. y más tarde una actio commodati contraria. ni menos lo adquiere el comodatario. de tal manera que el comodatario no debe pagar un precio por el uso de la cosa. COMMODATUM (COMODATO) El commodatum es la entrega gratuita de una cosa inconsumible y no fungible por parte de un comodante a un comodatario. Podía también exigir la condena del que recibió por el valor que le hubiera significado la contraprestación no cumplida mediante la actio praescriptis verbis. con el deber de restituir la misma cosa entregada. que los juristas del ius commune llamaron condictio ex poenitentia (Condictio por arrepentimiento). 2. v.

ESTIPULACIONES SIMPLES Stipulatio es el nombre genérico de un negocio formal. stipulare. Eran inválidas o "no existían" por derecho civil. STIPULATIONES Una segunda “causa de obligaciones” estaba constituida por las Estipulaciones. La stipulatio podía resultar inválida ipso iure u ope exceptionis.2. pues el estipulante a nada se obliga. y sólo no responde de vis maior o casus (igual comodatario). En sus orígenes sólo podía ser realizada por los ciudadanos. iii) La respuesta debe darse de inmediato. El pignoratario responde por custodia. II. que consistía en la de devolver la cosa pignorada al pignorante una vez cumplida la prestación que era garantizada por ella. ii) Las partes han de estar presentes en el acto. v) La respuesta debe ser congruente con la pregunta y utilizando el mismo verbo de la pregunta. hacer. de allí que fuera llamada sponsio. El pignorante. y quien responde promitente. puede deber al pignoratario las impensae necesarias. de modo tal que es unilateral. 6) Expensilatio. El efecto de este acto es el de crear una obligación civil. iv) en que había incongruencia entre la pregunta y respuesta. eventualmente. v) en que hubo defectos de forma. pues era un acto del ius civile. 2. de inmediato y de manera congruente. ¿Estipulas que me han de ser dados 100 sestercios? ¡Estipulo!. que podían ser: 1) Estipulaciones simples. iii) en que la prestación era imposible. iv) La pregunta debe hacerse con ciertos verbos especiales: spondere (para los ciudadanos). de tal manera que éste sólo es poseedor natural. Esta acción era in factum. convirtiendo al promitente en deudor del estipulante. prommittere. V. 1. 22 2. a quien entrega efectivamente la cosa (pignum datum). si se ha estipulado un facere (que siempre es incertum) o un dar incierto. cuenta con la actio incerti o actio ex stipulatu (acción de lo estipulado). llamado pignoratario. empleando exclusivamente el verbo spondere. y los perjuicios dolosos ocasionados. infantes menores de siete años. ii) en que el objeto no existía en la naturaleza. . Si se ha estipulado un dare cosas ciertas o dinero el estipulante goza de la condictio. PRECARIUM: El origen de esta institución reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. solemne y abstracto en el cual una parte dirige a otra oralmente una pregunta en torno a si está dispuesta a dar. En la prenda. 3) Estipulación novatoria y delegación. dementes. El precario representaba una situación de hecho revocable en cualquier momento en que el dueño de la cosa quisiera que cesase. y su condena era al valor de la cosa al momento de la sentencia. o no hacer algo. no se traspasa el dominio del pignorante al pignoratario. al igual que en el comodato. las estipulaciones: i) en que intervenían mudos. y esta responde oralmente. sordos. El pignorante dispone de una actio pignoraticia contra el pignoratario para conseguir la devolución de la cosa pignorada. 2) Estipulaciones con modalidades. 4) Estipulaciones solidarias. Para que se produzca este efecto es preciso que: i) La pregunta y la respuesta se formulen oralmente.3. Del pignus nacía una obligación pretoria para el acreedor prendario. Quien pregunta es llamado estipulante o stipulator. 5) Estipulaciones accesorias (Adstipulatio y fianza).gr. PIGNUS (PRENDA) La prenda es un negocio en virtud del cual una persona denominada pignorante afecta una cosa como garantía del cumplimiento de una obligación en favor de su acreedor. exigibles en época clásica por la actio negotiorum gestorum y la actio doli.

gr. la estipulación es nula. ¿Estipulas darme cien cuanto Ticio muera?. Una vez cumplida la condición suspensiva. esto es. Por último. pero es transmisible a los herederos activa y pasivamente. Mientras la condición suspensiva se encuentra pendiente la obligación no existe.gr. Mientras la condición se mantiene en la incertidumbre respecto a su cumplimiento o incumplimiento se dice que está pendiente. V. cuanto el cuándo llegará. de tal manera que puede ser exigida mientras no se cumple la condición. vale decir suspendía el efecto propio de la estipulación cual era el de generar la obligación de inmediato. o aquella en que la prestación era ilícita por ser contraria a las buenas costumbres. 23 Se consideraban estipulaciones inútiles la de los infantes mayores. El plazo. y es “resolutorio” si una vez llegado deja de ser exigible la obligación. Si Cayo no gana la carrera. ESTIPULACIONES CON MODALIDADES Las estipulaciones podían acordarse sujetas a alguna modalidad.gr. Así puede haber un plazo cierto cuando se sabe que va a llegar y que llegará tal día. que son aquellas cuyo cumplimiento extingue la obligación. era aquella en que el hecho futuro e incierto. concretamente bajo condición o bajo plazo. La condición que recae en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente. y si no ha ocurrido la estipulación es inútil. V. o si ha ocurrido lo negativo. si el hecho futuro e incierto consistía en que algo debiera ocurrir. salvo en los casos de los llamados “plazos tácitos”. y una vez cumplida deja de serlo y quien la exige es rechazado con una exceptio pacti o exceptio doli. La condición podía calificarse de positiva.gr. Si el acto está sujeto a condición se llama "condicionado". La condición podía ser suspensiva. tanto el saber si llegará. se dice que es fallida. cuando se debe dar en lugar distinto. La condición que recae en un hecho que al momento de estipular ya es pasado o presente. ¿Estipulas darme cien si eres elegido cónsul?. y si no ha ocurrido el hecho positivo. ¿Estipulas darme cien cuando Julio sea elegido cónsul?. ¿Estipulas darme cien si Ticio muere?. en principio. v. Modernamente se habla también de condiciones resolutorias. se dice que está cumplida. "puro y simple". pues en tal caso más bien es un plazo. 2.gr. La llegada del día puede saberse o no. Negativa. v. Si la condición recae en un hecho imposible. no es plazo.gr. si no lo está. Si la condición suspensiva falla. ¿Estipulas darme cien el 10 de las kalendas de mayo?. puede se incierto. v.gr. a) Estipulaciones condicionales: condición es un hecho futuro e incierto de cuya realización dependen los efectos de un negocio jurídico. v. v. por el contrario. de su cumplimiento dependía el nacimiento de la obligación. de tal manera que si el hecho existe o ha existido se considera la estipulación simple. En este último caso. sino condición. la de la mujer púber sin auctoritas de su tutor. Todo término incierto en cuanto a no saberse si ha de llegar o no. la obligación puede ser exigida y se considera nacida desde la estipulación. ¿Estipulas darme cien el día que Cayo cumpla 45 años?. debe ser incluido expresamente en la estipulación. y puede ser novada y caucionada mediante prenda. ¿Estipulas darme cien mientras no llegue tal nave de África?. y la estipulación se reputa pura y simple. v. puede exigirse la obligación. pero no se tiene certeza de cúando. b) Estipulaciones a plazo: el término o plazo es el hecho futuro y cierto del cual pende la exigibilidad de la deuda o su extinción.gr. Si el hecho ha ocurrido o no ha ocurrido según sea positiva o negativa. no es tal condición. pues ella nace de inmediato. Mientras la condición resolutoria está pendiente. no debía ocurrir. v.gr. pero de llegar se sabe cuando. v. Puede también ser incierto en cuanto a si no se sabe si ha de llegar. no es tal condición por falta de futureidad. Puede ser cierto sólo en cuanto a saber que llegará. y de saberse puede conocerse cuándo o no saberse. nunca ha habido obligación. El plazo es “suspensivo” si se estipula para que sólo a partir de su llegada pueda exigirse la obligación. o a las normas públicas. la condición no suspende el nacimiento de la obligación.gr. . en las estipulaciones de hacer. Si Cayo gana la carrera.

la obligación se hace exigible. a una obligación procedente de una estipulación se agrega otra nueva mediante otra estipulación que presta un tercero junto al primer estipulante. pretorias. iv) La Lex Furia. el deudor es amparado con una exceptio pacti o doli. o la eliminación de ellos si los tenía. que podía consistir en: i) Un cambio en la causa. y sus efectos eran: i) Si la estipulación era nula. Por lo tanto. mas no así el dolo. la obligación es perfectamente exigible como si fuera pura y simple. ii) El fiador no podía obligarse a más que el deudor principal o en condiciones más duras. En virtud de la lex Furia.). a) Adstipulatio: es una forma estipulatoria en la cual. rei iudicatae. es decir. más tarde el pretor le otorgó una actio depensi. Si la obligación preexistente procedía de una estipulación este acto de acceder a ella una cierta nueva estipulación se denomina adstipulatio. v) La mora del deudor principal perjudica al fiador. En la época arcaica una lex Publilia le daba una manus iniectio al fiador contra el deudor principal. es decir.gr. respecto de quienes el promitente promete dar lo mismo prometido al primer estipulante. o el cambio de deudor. iii) El fiador es responsable íntegramente de la prestación debida. 3. entre una obligación y otra. etc. naturales. La fianza exigía la existencia de una obligación previa nacida de una estipulación. si algo ya debido (idem debiti) era estipulado nuevamente se extinguía la primera obligación y se generaba una nueva que substituía a la anterior. las fianzas celebradas en Italia caducaban al cabo de dos años. La novación extingue ipso iure la anterior obligación. v. mas no las personales (capitis deminutio). Una vez cumplido. b) Fianza: mediante una stipulatio accesoria el deudor podía presentar a un tercero que garantizaba el cumplimiento de su obligación ("garantía personal"). y una vez cumplido. 5. ESTIPULACIÓN NOVATORIA Por medio de una stipulatio se podía producir una novatio. debido a que se había producido la extinción de la primera causa de la obligación y se había generado una nueva. por lo que caen también las garantías que poseía. En época clásica era imprescindible que se mantuviera el mismo débito. el mismo objeto. iii) El cambio de acreedor del débito anterior. la estipulación. pero el estipulante no la puede demandar. y Seyo (adstipulator) con el consentimiento de Mevio (estipulante) pregunta a Ticio (promitente) si estipula darle los mismos 1. 4. pero agregando algo nuevo. admitió que si había varios fiadores de una misma deuda de dinero. ella se dividiera ipso iure entre los fiadores según su número. debía a causa de venta y ahora debe a causa de estipulación. es decir. la fianza también lo era y no obligaba al fiador. La fianza se extinguía junto a la obligación principal. y procedentes de cualquier causa. si no era así podía tratarse de una fianza.000 sestercios a él (Seyo). 24 Mientras el plazo suspensivo está pendiente. y si lo hace. Por ejemplo: Ticio (promitente) estipula dar 1. ESTIPULACIÓN SOLIDARIA Ya se ha visto que la solidaridad podía nacer en virtud de una estipulación (Vide prestaciones solidarias).000 sestercios a Mevio (estipulante). ii) La agregación de un plazo o una condición. con la sola exigencia de que hubiera debitum. la obligación existe. incurre en pluris petitio tempore. Pendiente el plazo resolutorio. Se podían novar obligaciones civiles. Cuando el fiador pagaba tenía derecho a que el deudor principal le reembolsara. . ESTIPULACIONES ACCESORIAS A una obligación existente se podía hacer acceder (agregar) una estipulación de carácter accesorio. esta solidaridad se generaba a través de la forma solemne de la stipulatio. vi) El fiador puede oponer las excepciones objetivas del deudor principal al acreedor que le cobra (doli.

Este derecho de regreso contra los cofiadores era subsidiario de la acción de reembolso contra el deudor principal. c) Fideiussio: esta era una nueva forma de fianza que surgió a fines de la República. no operaba ipso iure la división entre varios fideiussores. y se transmitía a los herederos del fideiussor. dicha anotación es solo indispensable para la regularidad de sus cuentas. Mantuvo también Justiniano el régimen de división ipso iure entre varios fiadores. Tampoco podía recurrir a los beneficios de la lex Publilia y de la actio depensi. 6. El codex accepti et expensi es un registro en que el pater familia anotaba todos sus movimientos de fondos. en este caso la anotación tan solo constituía una prueba de la operación realizada. En un comienzo las anotaciones que se realizaban en el codex correspondían a ingresos y egresos efectivos. 25 Si eran varios los fiadores y uno de ellos pagaba. . como por Ej. no caducaba con el tiempo. sino que surge del contrato realizado del que da cuenta la anotación. de tal manera que no se extinguía con su muerte. En la expensilatio la anotación debía hacerla el acreedor en su codex a petición del deudor. 6. en virtud de la cual el tercero autorizaba bajo su fe lo que el deudor debía a su acreedor. La comparación de ambas páginas permite establecer la fortuna de cada Paterfamilia. de tal manera que a diferencia de la fianza en la que el fiador prometía “lo mismo prometido” por el deudor principal. así pues. Características. EXPENSILATIO La expensilatio es aquel contrato literis cuya solemnidad consiste en la inscripción del nombre del deudor con su consentimiento en el codex accepti et expensi del acreedor con indicación de la causa y de la suma entregada. Es un contrato literis. a. ahora llamado beneficium divisionis. en la nómina arcaria la obligación no surge de la anotación. Así quien prestaba una suma de dinero. con posterioridad. en la fideiussio se autorizaba “lo mismo debido”. Su objeto sólo puede consistir en dar una suma de dinero. Los ingresos se anotaban en la página destinada al acceptum denominándose aceptilatio a esta operación.1. y sólo una epístola de Adriano permitió la división entre los fiadores solventes. En época justinianea se introdujo el llamado beneficium excussionis. b. en virtud del cual el fiador demandado podía exigir que el acreedor antes de accionar en su contra se dirigiera contra el deudor principal. Es unilateral. llamándose expensilatio al acto mismo de anotar. e. dejaba constancia de la realización de este en su codex. Con la corrupción de las costumbres se tuvo que comenzar a asegurar la obligación con medios extraños (al contrato) de prueba. El deudor por su parte deberá hacer en su libro una anotación correspondiente a la hecha por el acreedor. los egresos se anotaban en la página de los expensum. en virtud del cual al fiador que pagó se le cedían las acciones del acreedor pagado contra el deudor principal actuando en subrogación suya. Es abstracto (su validez y existencia no está supeditada a la existencia de una causa o a la validez de la misma). A esto se le denomina nómina arcaria. pero no tiene ninguna experiencia en el contrato de la expensilatio. la fianza adquiría un carácter subsidiario. mediante el contrato de mutuo. de modo tal que sólo le reclamara a éste si aquel no pagaba. d. Sin embargo. tenía derecho a que los otros le reembolsaran la cuota viril que les tocaba. surgiendo entonces el contrato literis denominado expensilatio o nómina transcriptitia. Es de derecho estricto. Evolución Histórica de la Expensilatio. se llegó a admitir que la sola anotación hecha por el acreedor con consentimiento de su deudor bastaba para dar nacimiento a una obligación civil.: presencia de testigos. c.2. transcribir la partida en varios códigos. y también el beneficium cedendarum actionum. A diferencia de las formas anteriores ella podía acceder a todo género de obligaciones. 6.

sociedad. en una transferencia de dominio.1. 26 III. a saber. los elementos que en el derecho clásico definían la noción de contrato eran: a) La existencia de una relación obligacionalmente bilateral. Algunas de estas relaciones bilateralmente obligatorias nacían de un negocio de carácter convencional. dare facere oportere ex fide bona). b) La fiducia era de carácter real. debía incluirse en las palabras rituales que debía recitar el adquirente la cláusula de realizarse por causa de fiducia. el arrendamiento. en virtud de la cláusula fidei fiduciae causae. b) La acción típica derivada de la relación obligacional recíproca siempre tenía la cláusula de buena fe u otra de valor semejante. o de la in iure cessio. mandato. Ao. conforme lo entendía el jurista Labeón. la intentio siempre hacía referencia a: "Todo cuanto Numerio Negidio debía dar o hacer según la buena fe en favor de Aulo Agerio" (Quidquid Nm. Otras. De esta manera el elemento básico de todo contrato en época clásica era el que la relación generaba obligaciones recíprocas. en la fiducia la cláusula de buena fe era substituida por una cláusula de valor semejante: "lo que entre buenos hombre debe darse". el adquirente de la res mancipi por mancipatio o in iure cessio. Para determinar el comportamiento a que se obligaba el fiduciario respecto de la cosa y el término en el cual debía restituirla se acordaba un pacto (pactum fiduciae) entre fiduciante y fiduciario. gestión y tutela. se obligaba a cumplir algo con la cosa y. sin importar que dicha bilateralidad fuera actual o potencial. Para que la mancipatio o la in iure cessio operaran como fiducia (fidei fiduciae causa). o de alguno equivalente La buena fe en los contratos y en la mayoría de las relaciones contractuales se manifestaba en que la intentio de las fórmulas de las acciones respectivas llevaba la cláusula ex bona fide. la tutela. CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUALES DE BUENA FE En época clásica el concepto de contrato era restringido y específico. la sociedad. 1. pues. de modo tal que ambas partes estaban facultadas para demandar al otro mediante una acción típica y con nombre propio. es decir. mediante una remancipatio o un nueva in iure cessio. De su lado. la gestión. Caracteres a) La fiducia era de carácter formal debido a que tenía que realizarse mediante un acto formal como era la mancipatio o la in iure cessio. la compraventa. En efecto.Ao. no tenían como causa un negocio convencional. generalmente a su restitución al fiduciante o a un tercero. tales eran la fiducia. . y de este modo la función que cumplía esta intentio de naturaleza incierta era fijar un criterio abstracto que permitía regular el comportamiento de las partes que eran recíprocamente deudoras en relación a todo cuanto debían dar o hacer.Nm. compraventa.2. Su formalidades. y por ello se las agrupa bajo la denominación de “relaciones contractuales”. mediante una mancipatio o in iure cessio. quien se obligaba a comportarse de cierta y determinada manera respecto de la cosa y a restituir el dominio de ella al fiduciante o a un tercero en un momento prefijado. llamado fiduciario. tanto los contratos como las relaciones contractuales. Noción La fiducia era una contrato de carácter formal y real en virtud del cual el dueño de una res mancipi (llamado fiduciante) la transfería a otro. 1. en las acciones emanadas del depósito. Todas estas causas o fuentes de obligaciones. pues. que fijaba el régimen jurídico común para este género de relaciones. arrendamiento. el mandato. estaban sujetas a un régimen jurídico común derivado del hecho de estar las obligaciones derivadas de ellos al principio de la buena fe. en cambio. y el depósito. la que siempre era de buena fe. De esta manera. para quien era una relación obligacionalmente bilateral. eran las propias de la mancipatio. y no generaran sus efectos dominicales propios y simples. En suma. de lo cual derivaba el que ambas partes podían demandarse recíprocamente mediante una misma acción. lo que derivaba precisamente del hecho de consistir en una datio. u otra semejante. FIDUCIA 1.

llamada depositario. A esta fiducia Gayo la llamaba cum amico.4.3. b) Indemnizar las mejoras útiles que el fiduciario hubiera introducido en la cosa.1 Noción El depósito es un negocio (contrato) en virtud del cual una persona. d) Realizar cierto acto o negocio jurídico con la cosa. Gayo en sus Res cottidianae los mencionaba dentro de las obligaciones ex contractu que nacían re. Tales finalidades en razón de las cuales se transfería la cosa fiduciae causae podían ser: a) Garantizar una obligación propia que el fiduciante o un tercero tenían para con el fiduciario. un mandato. ii) impensas “útiles”. un depósito. iii) impensas de lujo o “voluptuarias”. . pues se realizaba respecto de un acreedor. llamada depositante. para que éste la custodie gratuitamente y la devuelva al depositante cuando le sea reclamada. aunque las obligaciones del fiduciante eran sólo eventuales. inconsumible y no fungible. La responsabilidad del fiduciario se extendía al dolo y a la culpa. Sin que fuera lenguaje clásico. los medicamentos que hubiera suministrado al esclavo para curarle en alguna enfermedad. 1. y debe distinguirse entre: i) impensas “necesarias”. gr.gr. es decir.4. y podían ser las siguientes: a) Indemnizar al fiduciario por las impensas necesarias que hubiere gastado en la conservación de la cosas. gr. el gasto provocado por haber enseñado algún oficio lucrativo al esclavo. Además de ello. c) Indemnizar los daños que la cosa hubiera provocado al fiduciario. c) Custodiar la cosa. Obligaciones Naturalmente el fiduciante y el fiduciario resultaban obligados recíprocamente por la fiducia. Gayo decía que esta fiducia era cum creditore. pero quedaba obligado a indemnizar al fiduciante. 1. un comodato. 27 1.1. DEPÓSITO 2. Finalidades Las finalidades por las cuales se celebraba la fiducia podían ser variadas. b) Usar la cosa de una manera determinada. 1. la enajenación era válida. en razón de lo cual el depositante no adquiría el dominio ni la posesión civil o pretoria de la cosa depositada. b) El depósito necesariamente debe recaer en una cosa mueble. que son aquellas invertidas en la cosa generando un aumento de su valor y. V. el daño que el esclavo hubiera ocasionado a los bienes del fiduciario. Precisamente por este carácter real del depósito. V. esto es. Caracteres a) Era un negocio de carácter real.2. y tanto las unas como las otras podían ser exigidas mediante la actio fiduciae. Obligaciones del fiduciante: las obligaciones del fiduciante eran eventuales. porque nacía en el momento de la entrega de la cosa por parte del depositante al depositario. de tal manera que si la enajenaba. que son aquellas que presuponen un gasto en la cosa superior al incremento en el valor que de ella se deriva. bien en carácter "directa". como queda dicho. La entrega no consistía en una datio. También Gayo la decía cum amico. entrega a otra. 2. una cosa mueble. y quedaban determinadas en el pactum fiduciae. V.4. y de allí que posteriormente fuera incluido dentro de los contratos reales. el fiduciario advenía obligado a la restitución de la cosa al fiduciante o a un tercero mediante el acto apropiado (mancipatio o in iure cessio) en el tiempo prefijado. que era. y a comportarse respecto de la cosa precisamente como quien era dueño de ella fiduciae causae. Obligaciones del fiduciario: en principio el fiduciario resulta obligado a todo lo acordado en el pactum fiduciae. es decir. no consumible y no fungible.2. bien en carácter "contraria". que son aquellas invertidas en la subsistencia de la cosa. sino que simplemente la tenía en calidad de poseedor natural o mero tenedor. 2. Igualmente Gayo la calificaba de cum amico. un pacto separado del negocio principal. y no como un dueño ordinario. Las impensas son los gastos que se han realizado en la conservación de la cosa.

respondía sólo por su dolo.1. en particular el llamado furtum usus. la restitución no sólo comprendía la devolución de la cosa. pues tal plazo no vinculaba al depositante. el negocio dejaba de ser depósito y advenía arrendamiento de servicio. y no fungible. Si se convenía precio. cuanto el posterior a ella y anterior a la sentencia. tanto el anterior a la litis contestatio.4. sino también la de los frutos. se consideraba que su responsabilidad se extendía hasta la custodia. permitía siempre extender la responsabilidad del depositario hasta la culpa. en función de “contraria”. En estos tres casos. Posteriormente. se comprendían en todo aquello que debería dar o hacer según la buena fe. pues de el resultaban obligados recíprocamente el depositante y el depositario. disfrutarla o enajenarla. Obligaciones del depositante Las obligaciones del depositante eran eventuales y podían ser exigidas por el depositario mediante la actio depositi in ius ex fide bona. Responsabilidad del depositario El depositario. Conforme a la actio depositi in ius ex fide bona. Excepcionalmente se aceptó el depósito de cosas consumibles fungibles. “Depósito necesario o miserable” En aquellas ocasiones en que el depositante no tenía posibilidad de entregar en custodia la cosa a un depositario que él mismo elegía y tenía que hacerlo en el primero que se presentaba debido a un tumulto. c) El pago de los daños ocasionados por la cosa depositada. es decir. Esta devolución debía realizarla en el momento en que el depositante se la pidiera. llamándose desde época medioeval a este depósito con los nombres de “depósito necesario” o “miserable”. naufragio. El riesgo de la cosa depositada (periculum rei) pertenecía. 2. el depositario no podía exigir un precio en razón de la custodia.3. 2.3. y tenía carácter infamante. apareció una actio depositi in ius con cláusula ex bona fide.2. sin poder usarla. El régimen jurídico de la actio depositi in ius ex fide bona. Si el depositario no restituía la cosa ese solo hecho le hacía incurrir en dolo. y si de hecho la usaba o se aprovechaba de ella en alguna forma cometía el delito de furtum. aunque se hubiera acordado un plazo de restitución. . Obligaciones del depositario Las obligaciones del depositario. en virtud de la cual se le podía reclamar: a) El pago de las impensas necesarias invertidas en la cosa depositada. pero podía asumirlo el depositario por un convenio expreso con el depositante. disponer de ella. 2. y concretamente eran las siguientes: a) Custodiar la cosa. o desde el momento en que se constituía en mora de restituir. Solamente respondía de culpa: a) cuando se había acordado así con el depositante. b) cuando el depositario se había ofrecido como tal y.3. c) cuando el depósito se había efectuado en interés del depositario. y únicamente respondía de custodia en los mismos tres casos en que lo hacía conforme a la actio in factum. en razón de lo cual el depósito pasó a tener un régimen jurídico contractual. 28 En derecho clásico si se entregaba en custodia un bien inmueble. y para exigir el cumplimiento de tales obligaciones podían recurrir a la misma acción típica de buena fe en función de “directa” o “contraria”. 2. c) El depósito siempre era gratuito. porque el depositario quedaba obligado a restituir la misma cosa. La cosa debía necesariamente ser no consumible. 2. la responsabilidad de este depositario se agravaba en caso de no restituir. b) Devolver la cosa depositada al depositante. llamado “depósito irregular”. conforme al régimen de la actio depositi in factum. pues ella se comprendía dentro de “cuanto debía dar o hacer según la buena fe”. además. o disfrutarla.5. derivadas de la acción de buena fe. b) El pago de las mejoras útiles introducidas en la cosa depositada. ruina o incendio. Obligaciones En un comienzo el depósito contaba solamente con una actio depositi in factum introducida por el pretor en contra de aquel que había recibido una cosa mueble para custodiarla gratuitamente y reprimir su actuación dolosa. en principio al depositante. tal acto era considerado como comodato. a finales de la república. sin que pudiera usarla. y cuya condena era únicamente a cuanto valiera la cosa.

COMPRAVENTA 3. a. De esta manera. a diferencia del mutuo. y sólo se podían exigir intereses si se habían estipulado independientemente. cuanto la in ius. sin que sea preciso el cumplimiento de formalidades o la dación o entrega de una cosa. Contra el sequester se podía dirigir tanto la actio in factum. y por lo tanto. Por la razón anterior la entrega era una verdadera datio y en razón de ello el depositario se hacía dueño de las especies depositadas.6. con la cláusula de poder el depositario usar de ella si quisiere. de modo tal que debía restituirla a aquel que resultara favorecido con la sentencia.7. y pagaba el precio íntegro. y con la limitación de deberse interponer dentro del término de un año. Noción La compraventa es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar una cosa. en el cual el dinero dado sólo podía reclamarse una vez vencido el plazo. que podía realizar el comprador o el vendedor a la otra parte. pues de él derivaba la condictio certa creditae pecuniae. Los casos de error que impedían la formación de consentimiento eran los siguientes: . pero sólo al valor simple de la cosa. a. podía recurrir a los interdictos posesorios. Secuestro (Sequestre) El sequestre era una forma especial de depósito en el cual varias personas depositaban in solidum una cosa para que el depositario la custodiara con cargo a restituirla a aquel de ellos que resultara favorecido al cumplirse cierta condición. la cosa depositada era no fungible. y luego debía restituírselas al comprador. se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades entre las partes. la que también procedía contra el heredero del depositario. pues en tal caso. 29 Si el depositario no restituía la cosa depositada se daba en su contra la acción in factum por el duplo del valor de la cosa depositada. como una suma de dinero. la cual era depositada en manos de un sequester mientras pendiera el juicio. Si el comprador no pagaba el precio. en consecuencia. Si el comprador había entregado dinero como arras podía descontar del precio de la compraventa el valor de dichas arras. “Depósito irregular” El llamado "depósito irregular" era aquel en que la cosa depositada consistía en un bien consumible y fungible. la cual se obliga a pagarle un precio en dinero. Este negocio se diferenciaba del mutuo de dinero en los siguientes aspectos: a) Al quedar cubierto por la actio depositi in ius ex fide bona. la existencia de un error podía impedir que se produjera dicho consentimiento (dissensus). podía reclamar la devolución de la cosa al vendedor. impedir la existencia de compraventa. El sequester recibía la cosa en calidad de poseedor pretorio. Características a) La compraventa es un contrato de carácter consensual. b) El depositante podía exigir al depositario la restitución de la cosa depositada en cualquier momento. 2. que consistía en la entrega de una pequeña suma de dinero.1) Consentimiento y arras: Debido a la influencia griega se introdujo en Roma la figura jurídica de las arras (arrae). y que más tarde podía servir como medio probatorio de la compraventa. cosa que no procedía en el mutuo. El depositario recibe la denominación de sequester. 3. como señal del consentimiento prestado. No se estaba en presencia de "depósito irregular" si el dinero depositado se entregaba dentro de un arca o cofre cerrado para ser custodiado y restituido. la falsa o errada creencia o concepto sobre una realidad podía impedir que existiera el consentimiento y. el depositante podía reclamar intereses desde el momento en que el depositario incurría en mora de restituir. el vendedor tenía derecho a retener las arras hasta la entera satisfacción del precio.2. y contra su heredero solamente la in ius. es decir. y si lo entregado en arras había sido una cosa. 2. es decir.2) Consentimiento y error: supuesto que la compraventa es un contrato consensual. a otra llamada comprador.1. la no restitución de la cosa depositada en estas condiciones de peligro se transformaba en un delito pretorio. y se recurría normalmente a esta figura en aquellos casos en los cuales se litigaba una cosa concreta. 3.

Elementos Para que exista compraventa es preciso que concurran los siguientes elementos: a) Consentimiento de las partes. sólo genera obligaciones. iii) cierto o determinado. tanto singular cuanto constitutiva de una universalidad. y no fingido. en cuyo caso la compraventa se estima perfecta. el vendedor cree vender en 1. comprar la cosecha que se espera producirá el viñedo del fundo Capenate. es posible la venta de cosa ajena. 2. de modo tal que en tiempos de Justiniano se estableció respecto de los inmuebles la llamada. pues de lo contrario carecería de objeto. por los juristas medioevales. como por ejemplo la venta de la herencia. Por ejemplo. la idea de su justicia. gr. y la otra cree comprar el esclavo Hermodoro. es decir. al hecho futuro e incierto de que la cosa llegue efectivamente a existir. ii) en dinero. b) El objeto de la compraventa es imprescindible. sino de facere. como todo contrato. 3. c) Precio. pero se espera que llegue a existir. haciéndose responsable el vendedor de su calidad de heredero. V. b) Objeto de la compraventa. pues de lo contrario se trataría de una liberalidad. gr. Por ejemplo. 3. Entre otras razones. gr. Este objeto puede ser cualquier cosa corporal o incorporal. A este género de error se le llamó desde época medioeval “error in negotio”. En época postclásica apareció. y tal condición se tuvo presente como subtancial en el momento del negocio (error in substantia). El error sobre una cualidad substancial de la cosa que se tuvo presente para realizar la compraventa. pero en ningún caso la compra de cosa propia. pues sólo constituye una causa traditionis. una parte cree vender el esclavo Pánfilo. El error sobre la identidad misma de la cosa objeto del negocio (error in corpore). y Cayo lo compra creyendo que se llama Pánfilo. en relación al precio. como queda dicho. V. El error sobre el mismo hecho de celebrar la compraventa. V. esto es real. 30 1. Paulo vende el esclavo llamado Hermodoro. V. pues precisamente lo comprado es la suerte (alea). ii) comprar la esperanza (emptio spei): i) La compra de cosa futura se presenta cuando el objeto de la compraventa no existe en el momento de acordarla. sin que tal consentimiento se vea afectado por error. a) El consentimiento del comprador y vendedor debe recaer sobre el objeto de la compraventa y el precio.3. y el comprador cree comprar en 200 sestercios. lesión enorme (laesio enormis). 4. en razón de lo cual la compraventa es un contrato oneroso. aunque los sabinianos pensaban que podía consistir en otra cosa. y la otra cree que la toma en depósito. y desde el momento en que se cumple la condición se considera perfecta la venta. b) La compraventa. V. pues sin él no hay compraventa. en cuyo caso la compraventa se estima sujeta a condición. No sólo es posible comprar cosas presentes sino también las que se espera que existan. incluso su fijación podía quedar entregada a un tercero. precio que no es más que la contraprestación de la cosa vendida. una parte cree que vende cierta cosa. El error sobre el precio de la compraventa. y en realidad es de aluminio. y no produce efecto adquisitivo alguno.000 sestercios. El precio debe ser: i) verdadero. pues sin él no existe compraventa. c) El precio igualmente es indispensable. comprar los peces que se capturen en la primera redada. pero en ningún caso a una de las partes. gr. pero para que ella sea posible es preciso que el causante hubiera muerto. y cuya determinación la fijaban libremente las partes. Es posible también la venta de cosas ajenas. en . ii) La compra de la esperanza (emptio spei) se presenta en aquellos casos en los cuales el objeto de ella consiste en tener como comprado el resultado de una determinada operación de búsqueda. gr. El error que recae sobre el nombre de la cosa (error in nomine) no invalida la compraventa. porque la obligación del vendedor no es de dare rem. pero respecto de esta última materia los juristas distinguían entre: i) comprar una cosa futura y. el comprador cree comprar un anillo de plata.

en cuya virtud gozaba de una exceptio en el caso de serle exigida. en cuyo caso la estipulación era de un incierto (stipulatio habere licere). por lo tanto. sólo se liberaba de la entrega por causa de fuerza mayor. el comprador la podía exigir simplemente a través de la actio empti. A partir de este momento. con intentio in ius. el vendedor debía responder si un tercero reclamaba al comprador el dominio sobre la cosa vendida. la única posibilidad que tenía el vendedor de no responder por la evicción era celebrar un pacto especial denominado de non praestanda evictione. La estipulación acordada para responder por la evicción podía referirse: i) al valor de la cosa vendida. la compraventa se consideraba resuelta. Es decir. no queda obligado a constituir en dueño al comprador. Finalmente la última jurisprudencia clásica consideró que la responsabilidad por evicción era un elemento natural del contrato de compraventa y. o podía recuperarlo si ya lo había pagado. es decir. cuando ofrecía la cosa al comprador y este rehusaba aceptarla y caía en mora. una vez acordada la compraventa y antes de la entrega de la cosa el riesgo de su pérdida tocaba al comprador conforme a la regla periculum est emptoris (“El peligro es del comprador”). quien estaba obligado a asistirle en el juicio reivindicatorio y prometerle que le iba indemnizar en el evento de resultar vencido (evictus). y el comprador no debía pagar el precio. c) Asegurar la pacífica posesión: como consecuencia de la obligación anterior. especialmente si el comprador resultaba vencido judicialmente (evictio). d) Asegurar eventuales vicios ocultos de la cosa. por ello cuando se realizaba una compraventa era necesario celebrar estipulaciones para que pudiera ser exigida al vendedor. 31 virtud de la cual el vendedor que había vendido una cosa por menos de la mitad de su justo precio gozaba de una acción contra el comprador para recuperar la cosa ofreciendo la devolución del precio recibido. pues el vendedor debía conservarla hasta el momento de la entrega. y demonstratio para exigir a la otra el cumplimiento de sus obligaciones. Originariamente esta responsabilidad por la evicción de la cosa vendida era propia de la mancipatio. y ellas comprendían las siguientes: a) Conservar la cosa hasta el momento de la entrega. La regla general anterior variaba si el objeto de la compraventa era una cosa mueble. de buena fe. es decir. sino simplemente a entregarle la posesión pacífica. c) Asegurar al comprador la pacífica posesión de la cosa. . ii) al duplo como ocurría frecuentemente respecto de los inmuebles (stipulatio duplae). cada parte estaba dotada de una acción personal. Esta obligación de entregar la cosa comprendía también la de entregar los frutos e incrementos que hubiera recibido la cosa desde el momento de la compraventa hasta el de la entrega. naturalmente cesaba. a) Conservar la cosa hasta la entrega: el vendedor respondía de culpa por la entrega de la cosa. incierta. y por cuyo cumplimiento el vendedor respondía de culpa. 3. b) Entregar la cosa al comprador.4. b) Entregar la cosa: la obligación del vendedor no recae en una prestación de dare. pues quedaba comprendida dentro de todo aquello que debía dar o hacer el vendedor según la buena fe. y aunque la naturaleza de la prestación es de facere y no de dare. tales acciones eran la actio empti (acción de lo comprado) y la actio venditi (acción de lo vendido). Cuando al comprador se le entablaba una acción reivindicatoria por un tercero para reclamar la cosa que había comprado debía comunicarlo a su vendedor. de modo tal que si la entrega no llegaba a verificarse sin culpa suya. Obligaciones En razón de ser la compraventa un negocio obligacional bilateral.1.4. en virtud de la cual el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida del valor de “poder tener como dueño” que experimentaba el comprador vencido. Esta responsabilidad por custodia del vendedor. y en época clásica respondía por custodia. 3. libre e indiscutida a la cosa vendida (vacua possessio). Obligaciones del vendedor Las obligaciones del vendedor le pueden ser exigidas por el comprador mediante la actio empti. y era exigida a través de la actio auctoritatis. sino en una de facere. iii) al valor que la cosa tenía para el comprador que la perdía por evicción.

que operaban en los casos de ventas de esclavos y animales mancipables realizadas en el mercado.1. para que este la llevara. podía dentro de un año ejercitar contra el vendedor la actio quanti minoris para obtener la reducción del precio en proporción al defecto aparecido o a la falta de la cualidad declarada. la que desde Justiniano también podía entablarse contra el vendedor que desconocía la existencia de tales vicios ocultos. el comprador podía dentro del plazo de seis meses entablar en su contra la actio redhibitoria para resolver el contrato mediante la restitución recíproca de la cosa vendida del precio pagado por ella. previa devolución del precio que había cobrado. Pactos accesorios a la compraventa La compraventa podía admitir algunas modalidades especiales derivadas de ciertos pactos que podían acceder a ella. 3. sino sólo excepción. y desde el siglo II la estimó como un pacto de resolución.5. Noción El arrendamiento. llamado locatio conductio. o servicios. podían permitir al comprador exigirle su responsabilidad mediante la actio empti. y su contenido podía ser exigido mediante las respectivas actio venditi y actio empti. y para hacer efectiva dicha responsabilidad era habitual que se acordara una estipulación por la cual el vendedor prometía la ausencia de ciertos y determinados vicios. Además las declaraciones expresas del vendedor sobre ciertas cualidades de la cosa o respecto de la falta de determinados defectos. . Además el comprador que detectaba la presencia de alguno de los defectos ocultos. un inmueble o una cosa mueble no consumible para que este la use y disfrute a cambio del pago de un precio (merces). “Pactum displicentiae”: también llamado “de retrovendendo”. i) Locatio conductio rei (arrendamiento de cosa): es un contrato en virtud del cual el locator se obliga a entregar al conductor. en cuyo caso podía el comprador reclamar el precio a través de la actio empti.2. El arrendamiento así entendido genéricamente podía recaer sobre una cosa. Aunque por su propia naturaleza los pactos no generan acción. e incluso su actitud dolosa sobre esta materia. a cambio de la devolución de la cosa. reservándose el derecho de resolver la compraventa si el comprador no pagaba dentro de cierto plazo. cuyos efectos no operaban ipso iure. 3. Tratándose de la venta de esclavos en el mercado. era aquel pacto mediante el cual el comprador se reservaba el derecho de devolver la cosa comprada al vendedor dentro de cierto plazo. Obligaciones del comprador El cumplimiento de las obligaciones por parte del comprador le podía ser exigido por el vendedor mediante la actio venditi. ARRENDAMIENTO 4. de tal manera que si llegaba a aparecer algún vicio oculto. a través de la actio redhibitoria y de la actio quanti minoris. se exigía al vendedor que declarara expresamente las enfermedades crónicas (morbi) y los defectos físicos no aparentes (vitia).4. “Pactum de retroemendo”: en virtud de este pacto el vendedor se reservaba el derecho de recuperar la cosa vendida. Los principales de estos pactos eran los siguientes: Lex commisoria: era un pacto en virtud del cual el vendedor pretendía asegurarse el cobro del precio. estos pactos que accedían al contrato quedaban cubiertos por las mismas acciones contractuales. o los defectos graves de costumbres del esclavo vendido. 32 d) Asegurar vicios ocultos de la cosa: el vendedor debía asegurar al comprador por los eventuales defectos o vicios ocultos que pudiera presentar la cosa vendida. o la ausencia de alguna cualidad declarada. Una situación especial en relación a los vicios materiales de las cosas vendidas se fijaba en el edicto de ediles curules. o no se presentaba alguna de las cualidades declaradas. una obra. 4. era entendido genéricamente por la jurisprudencia romana clásica como un contrato en virtud del cual una parte llamada locutor (arrendador) se obligaba para con otra llamada conductor (arrendatario) a colocar una cosa temporalmente en sus manos. La jurisprudencia clásica consideró esta cláusula como una condición de carácter suspensivo. y ella se reducía básicamente a pagar el precio (solvere). de tal manera que si ellos aparecían el comprador podía intentar en su contra una actio incerti derivada de la stipulatio.

quien se obliga a pagar un precio por ello. quien se obliga a pagar un precio por ello. Esta merced podía consistir en una proporción de los frutos de la cosa arrendada. Locatio conductio operarum La locatio conductio operarum (“arrendamiento de servicios”) es un contrato en virtud del cual el conductor se obligar a realizar un servicio determinado en favor del locator. este nuevo adquirente podía oponerse a la continuación del arrendamiento y privar al arrendatario del uso de la cosa.2. El conductor (arrendatario) de una finca urbana era llamado inquilinus. iii) Hacerse cargo de las impensas necesarias para el mantenimiento y conservación de la cosa arrendada. pues y este último pone toda la materia se estimaba que se trataba de una compraventa. en consecuencia. es indivisible. . a menos que expresamente se le hubiera negado tal posibilidad. fabricar. etc. e igual ocurría si el arrendador constituía un usufructo sobre la cosa arrendada. El conductor es un mero detentador de la cosa arrendada.4. quien se obliga al pago de un precio. la obligación del conductor consiste en una prestación de facere y. precisamente a través de él (detentor). 4. a cambio de un precio que se obliga a pagar el conductor. Puede tratarse de una amplia gama de obligaciones de hacer. y por esta razón adquiere los frutos de la cosa mediante su percepción consentida por el locator. en razón de lo cual puede subarrendar la cosa. pero no se entiende que deba usar de ella personalmente. Locatio conductio rei Como queda dicho. Así si se da al artífice el oro para que confeccione una joya se está en presencia de una locatio. todo ello en la medida en que ha podido usar la cosa arrendada. es de buena fe.3. in ius. pues la posesión la mantiene el locator. reparar. Esta prórroga era por otro plazo igual respecto de las fincas rústicas. Por el cumplimiento de esta obligación el arrendatario respondía de culpa. Ordinariamente el arrendamiento de fincas rústicas solía acordarse por un plazo de cinco años. pero si la cosa arrendada era mueble respondía de custodia. en el arrendamiento de cosa el locator se obliga a ceder al conductor el uso y disfrute de un bien inmueble o de una cosa mueble no consumible. 4. Si bien se trata de la entrega de una obra terminada. pues las restantes eran de cargo del locator. quien se obliga al pago de un precio. 4. y podía prorrogarse por la aceptación tácita de los contratantes una vez llegado el plazo prefijado. como todas las contractuales. tales como. con intentio incierta y demonstratio. y el de predios rústicos era llamado colonus. Locatio conductio operis Se ha dicho que la locatio conductio operis (“arrendamiento de obra”) es un contrato en virtud del cual el conductor se obliga a entregar una obra terminada sobre una cosa que ha puesto con tal fin el locator. Las obligaciones del conductor pueden serle exigidas mediante la actio locati que. en cuyo caso se hablaba de colonia partiaria (aparcería). Tales obligaciones del arrendatario eran las siguientes: i) Usar y disfrutar la cosa conforme a su naturaleza y a lo acordado. se está en presencia de una compraventa. 33 ii) Locatio conductio operis (arrendamiento de obra): es un contrato en virtud del cual el conductor se obliga a entregar una obra terminada sobre una cosa que ha puesto con tal fin el locator. pero si el artífice pone el metal. iv) Restituir la cosa arrendada en el momento de término del arrendamiento. iii) Locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios): es un contrato en virtud del cual el conductor se obligar a realizar un servicio determinado en favor del locator. Para que este contrato se mantenga como una verdadera locatio conductio operis el locutor debe poner algo a disposición del conductor. y por el de efectiva ocupación por parte del inquilinus en el caso de las urbanas. Si el locator vendía y entregaba la cosa arrendada a un tercero. ii) Pagar la merced fijada en el tiempo acordado. construir.

a diferencia de la locatio conductio operis. con demonstratio. societas alicuius negotiationis). Por esta razón no se requería una “voluntad común” de la sociedad para actuar. Extinción La sociedad se extinguía por las siguientes causas: a) Por la muerte de uno de los socios. pues la sociedad exigía un vínculo de confianza entre todos ellos. Esta acción además era infamante.3. 5. sino la extinción de ella. b) Supuesta la misma confianza que debía existir entre los socios. d) Actuación de los socios: la sociedad en el derecho romano clásico no constituía una “persona jurídica”. y por lo tanto dichos efectos debían con posterioridad ser comunicados a los restantes socios. así por ejemplo. el cual era intransmisible. Como las demás acciones contractuales. por lo tanto. Noción La sociedad era un contrato en virtud del cual dos o más personas acordaban poner algo en común para obtener una ventaja también común. c) La capitis deminutio de uno de los socios extinguía la sociedad. cualquiera de ellos podía revocarla en cuanto se perdiera dicha confianza. e) Acciones: supuesto que la sociedad generaba una comunidad respecto de los aportes hechos por los socios.1. hasta la falta de la diligencia debida respecto de las cosas comunes. podía consistir en bienes. de tal manera que el conductor está obligado a pagar el precio por la cantidad de trabajo realizado o por el tiempo de los servicios. Además de dicha acción divisoria. los socios cuentan con la actio pro socio dirigida a liquidar las deudas pendientes entre dos socios por gestiones relativas a la sociedad. sino que se obligaban a hacerlo (de allí que se diga que la sociedad era un contrato consensual). las partes podían libremente estipular la forma de participación en las pérdidas y ganancias. c) La sociedad podía acordarse respecto de todos los bienes de los socios (societas omnium bonorum). y por ello el patrimonio aportado constituía una comunidad. es de naturaleza divisible. e incluso trabajo. . 5. El aporte al que se obligaban los socios podía ser de diversas especies. era esta un acción in ius concepta. es decir. la obligación del locator es de dare operas y. f) Responsabilidad por culpa: debido a la existencia de la actio pro socio la responsabilidad de los socios se extendía en el derecho clásico hasta la culpa. renuncia que no sólo implicaba su salida de la sociedad. 34 En este caso. En el derecho justinianeo se aplicaba en esta materia el criterio de la culpa leve “in concreto”. dinero. Características Los elementos característicos de la sociedad eran los siguientes: a) El acuerdo de los socios en orden a realizar un aporte: los socios no realizaban un aporte. pero si no lo hacían ella debía ser proporcional a los aportes. ex fide bona. SOCIEDAD 5. por lo cual no continuaba la sociedad con los herederos del socio difunto. aunque en el derecho de la época justinianea se admitía constituir una sociedad con el acuerdo de que ella continuara sólo con los socios supervivientes.2. 5. b) La participación en las pérdidas y ganancias: en caso alguno podía acordarse una sociedad en que alguno o algunos de los socios no tuvieran participación en las ganancias o beneficios (societas leonina). cada uno de ellos disponía de la actio communi dividundo para obtener la eventual división de la copropiedad que se hubiera producido. y no se requería que fuera igual. La actuación o gestión de cualquiera de los socios sólo generaba efectos respecto de aquel que había obrado. y cuando se trataba de una societas omnium bonorum el socio gozaba del beneficium competentiae. respecto de la cual cada uno de los socios era dueño de una parte de ella. o una operación única y temporal (societas unius rei. Sin perjuicio de la restricción anterior. pero también podía tener como objeto un cierto negocio fijo y estable.

e) El mandato no implicaba representación. solamente por dolus. porque implicaba la pérdida de la confianza. d) El mandato no podía beneficiar exclusivamente al “mandatario” (mandatum tua gratia). denominada “mandatario” (procurator. Junto a los delitos públicos (crimina).3. Extinción El mandato se extinguía por la muerte de cualquiera de las dos partes. Noción El mandato era un contrato en virtud del cual una parte. que pudieran ser ejecutadas por el “mandatario”. consiste en un múltiplo del valor del daño causado. exigírsele la responsabilidad por culpa. Acciones El mandante podía recurrir a la actio mandati para exigir al “mandatario” que le rindiera cuenta de la gestión encomendada y que le transfiriera lo que hubiera obtenido con aquella gestión. e) El concurso de acreedores respecto de alguno de los socios también extinguía la sociedad. 6. se entendía que era personalísimo. 6. Regia la ley del Talión. o para que le indemnizare los perjuicios que le hubiera ocasionado el encargo. se estaba en presencia de una locatio conductio operarum. en principio. cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. Esta acción podía utilizarla también el “mandatario” en carácter de iudicium contrarium para que el mandante le reembolsare los gastos en que hubiera incurrido en el ejercicio del encargo. que suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal. encomendaba a otra. caso debían consistir en actividades lícitas y dignas de un ciudadano. la pena (poena) que se impone al autor del delito. o en la comisión de un negocio determinado. pues presuponía el término de la confianza. OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES: Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena.1. en cuanto era un negocio personalísimo. MANDATO 6. a través de ella. Si el “mandatario” recibía un precio por su gestión. 6. que acarreaba la nota de infamia cuando era por dolo. 35 d) El ejercicio de la actio pro socio por cualquiera de los socios ponía término a la sociedad. existen los delitos privados (delicta). ex fide bona. 6. porque en este caso el “mandatario” no tenía intención de obligarse. los que.4. y lo mismo ocurría si alguna de las partes caía en capitis deminutio. A la venganza privada sucede la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley. En época primitiva los delitos se sometían a venganza privada. denominada mandante (mandator. Características Los caracteres principales del contrato de mandato eran los siguientes: a) Consensual: el mandato era un contrato consensual. que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios. la realización gratuita de una gestión o de un encargo. dominus negotii). en todo. que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. pero en cuanto la actio mandati era de buena fe podía. c) El objeto del mandato podía consistir en el encargo general de realización de negocios.2. Era esta una acción in ius concepta. Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito como la moderna . y su obligación era esencial en este contrato. Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación. b) Gratuidad: el “mandatario” se obligaba a realizar gratuitamente una comisión o encargo que le había sido encomendada por el mandante. g) El “mandatario” respondía. qui mandatum accepit). Igualmente cualquiera de las partes podía desistir del contrato. f) En cuanto el mandato era un encargo de confianza.

3) Iniuria.3). Acciones civiles del hurto En la Ley de las XII Tablas se mencionaban las siguientes acciones civiles para determinados casos de furtum: a) Actio furti nec manifesti: se podía recurrir a ella en todo caso de hurto. Las obligaciones y acciones penales podían agruparse en dos series. El primitivo cuadro de delitos civiles: el furtum. con toda probabilidad interpolado. en caso de hurto. b) Que la cosa perteneciera a alguna persona. a quienes se consideraba como autores punibles en cuanto en la fórmula . se dan las acciones reipersecutorias. ii) los delitos pretorios autónomos. ii) Delitos pretorios autónomos eran los que siguen: 1) Quod metus causa factum erit. y que traía aparejada la nota de infamia. por ejemplo. por ejemplo cuando el dueño substraía la cosa pignorada al acreedor pignoraticio. un desplazamiento de la cosa hurtada. d) Quien hurtaba debía actuar con dolo malo. e) Que hubiera contrectatio. Noción El furtum era un delito privado. como la acción de la ley Aquilia. En otras. 2. esto es. y furtum possessionis. f) Que quien cometía el hurto realizara alguna adquisición como resultado de su acto ilícito.1. El furtum usus consistía en el abuso respecto de una cosa confiada. se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. o cuando la vendía a un tercero. Pueden darse además de las acciones penales. Tipos de Furtum Sobre la base de un texto del Digesto (47. cuando el depositario usaba la cosa que le había sido depositada. El furtum possessionis se presentaba cuando se substraía la posesión por parte del dueño de la cosa que no tenía derecho a ella. En el derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito. a saber. que daba origen a una obligación penal. y era una acción in ius concepta con una condemnatio por el duplo del valor de la cosa substraída.2. Así.1 FURTUM 1. 2) Dolo malo. El furtum rei se presentaba en los casos de apoderamiento doloso de una cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño. 4. Además podía dirigirse contra el instigador o el cómplice. la pena contiene también la indemnización por el daño causado. i) Delitos civiles y pretorios afines: tales eran los siguientes: 1) Furtum. la acción pretoria sustituye a la acción civil. que consistía en el apoderamiento ilícito y clandestino de una cosa mueble ajena. Elementos Para que se configurara el delito de furtum era necesario que se presentaran las siguientes condiciones: a) Que se tratara de una cosa mueble. 3. 2) Damnum iniuria datum. DELITOS CIVILES Y PRETORIOS AFINES 8. como el de lesiones. 36 “responsabilidad civil”. lo que suele denominarse como "ánimo de lucro". pues la destrucción de una cosa ajena no era considerada como hurto. c) Que se cometiera contra la voluntad de la persona que lo sufría. o cuando el comodatario daba a la cosa comodada un uso distinto a aquel que había sido convenido.1. 8. contra la voluntad del dueño. se acostumbra distinguir entre furtum rei. i) los delitos civiles y pretorios afines y. furtum usus. otras que se acumulan a aquéllas para reclamar la cosa perdida por causa del delito. En algunos delitos. la iniuria y el damnum iniuria datum.1.

tales como dar muerte (occidere) a animales distintos a los cuadrúpedos. por los delitos de hurto cometidos por sus dependientes. Acciones pretorias in factum El pretor concedía ciertas acciones in factum para el castigo de algunas especies de furtum. y en cuanto delito de damnum iniuria datum ("daño injustamente causado") apareció tipificado por un plebiscito. Pero el pretor daba una actio in factum concepta en casos en los cuales no se había causado el daño tan corporalmente. c) Actio furti oblati: era la acción que se daba en favor de quien había sufrido la actio furti concepti en contra del verdadero ladrón. d) Actio vi bonorum raptorum: era una acción pretoria in factum infamante. . caupones (hospederos de albergues) o stabularii (hospederos de establos). pues transcurrido dicho tiempo solamente se daba por el simplum. conocido bajo el nombre de Lex Aquilia de damno. al acreedor pignoraticio. que se podía dirigir contra quien había hurtado valiéndose de la violencia por el cuádruplo del valor de la cosa substraída durnate el laapso de un año desde cometido el delito. c) Actio furti adversus nautas caupones satbularios: era una acción al duplum contra los dueños establecidos como nautae (transportistas marítimos). b) Actio furti non exhibiti: que se daba en contra de aquel que no presentaba la cosa respecto de la cual se podía probar que la tenía en su poder.C. al usufructuario. por ejemplo. c) El capítulo tercero se refería a toda clase de daños. ope cuando se refería a quien había cooperado materialmente. dándose en contra del autor del delito una acción por el más alto valor que hubiera alcanzado la cosa durante el año anterior a la causación del daño. en cuyo caso la acción llevaba como pena el más alto valor que la cosa hubiera tenido durante los treinta días “próximos”. 37 de la acción se empleaba la frase ope consiliove. probablemente del año 286 a. y quebrar (rumpere) cosas ajenas. cuando se trataba de un hurto flagrante. y su condena era al triple del valor de la cosa substraída.1. lo que se entendía como una relación causal corporal entre el acto del autor y el daño causado. cuando quien lo cometía era sorprendido en el acto del furtum. romper (frangere). asustar a un animal para que caiga por un precipicio. y cuya condena era al duplum.2. es decir. Contenido de la Lex Aquilia de damno Esta ley contenía tres capítulos que se ocupaban de las siguientes materias: a) El primer capítulo se refería al delito de daño causado por dar muerte a un esclavo o a un cuadrúpedo mayor. b) La acción civil de la Lex Aquilia solamente se daba en favor del dueño quiritario. y consilio cuando se refería al dolo del autor o del inductor. Noción El damnum era típicamente un daño o pérdida experimentado por el dueño de una cosa que le pertenecía. Tales ampliaciones eran las siguientes: a) El daño al cual se refería la Lex debía ser datum. 5. b) El segundo capítulo se refería a la adstipulatio y daba una acción contra el adstipulator que fraudulentamente había hecho remisión del débito al deudor. 2. Extensión pretoria de la Lex Aquilia El pretor amplió la sanción civil de los daños mediante una serie de acciones que extendían mediante fórmulas in factum y fórmulas con ficción las prescripciones de la Lex Aquilia de damno. b) Actio furti concepti: era aquella que se podía intentar cuando el delito de furtum había sido descubierto mediante el registro del domicilio de quien lo había cometido.. d) Actio de tigno iuncto: era la que se daba contra aquel que había aprovechado furtivamente materiales de construcción ajenos. pero el pretor la extendió en carácter de utilis mediante una ficción a los peregrinos. quemar (urere). pero la acción del sujeto había dado ocasión a que el daño se produjera. 8. tales eran las siguientes: a) Actio furti manifesti: era una acción pretoria in factum concepta con una condena al cuádruplo del valor de la cosa substraída. y también tenía una condena al triple del valor de la cosa. DAMNUM INIURIA DATUM 1. 4. es decir.

8. 8. Los supuestos considerados en el Edicto para que procediese esta acción eran los siguientes: a) Las lesiones causadas en el cuerpo de un hombre libre. METUS El pretor daba una actio quod metus causa por el delito que consistía en retener una adquisición derivada de un acto causado por medio de una amenaza violenta que había intimidado (metus) a quien había sufrido el menoscabo patrimonial. Esta acción pretoria in factum era al cuádruplo del valor de la cosa extorsionada.2. dependiendo de las circunstancias del acto y de las personas afectadas por él. que eran los siguientes: 1) Quod metus causa factum erit. anual. se daba una acción al cuádruplo. 8. naufragio. y en su fórmula se incluía la cláusula arbitraria. como incendio. o seguir a un joven o a una joven importunándoles. es decir. ruina. 2. se trataba de una acción “subsidiaria”. que tenía por finalidad conseguir una pena que el juez debía fijar equitativamente en cuanto procediese.2.1.C.3.) se introdujo una acción in factum por el cuádruplo del daño en el caso del daño cometido por una cuadrilla de hombres armados (damnum vi hominibus armatis coactisve datum) b) En el caso de daños cometidos aprovechándose de una calamidad pública. había otros autónomos. y no llevaba aparejada la nota de infamia. c) Difamaciones. se tipificaba como delito el engaño malicioso (dolus malus) y la acción correspondiente se daba por el valor del perjuicio sufrido. d) Importunar a una mater familias apartándola de su sirviente o acompañante. Esta acción fue introducida por el pretor Octavio el año 80 a. Noción La voz iniuria comprendía todo comportamiento injusto. tanto física como moral.. Otras acciones clásicas derivadas del damnum iniuria datum a) En el Edicto del pretor Marco Terencia Lúculo (76 a. y por ello suele llamársela “Acción Octaviana”. la gravedad del escándalo. Lo mismo ocurría cuando se intentaba la acción contra los herederos del autor del dolo. que no era de carácter penal. pretoria in factum.. e intransmisible activa y pasivamente. 8. y por ello aumentaba de cuantía según la dignidad de la víctima. es decir. INIURIA 1. La estimación de la pena se refería directamente a la ofensa moral producida por la injuria (contumelia). DOLUS La acción de dolo malo fue creada por el pretor Aquilio Galo a mediados del siglo I a. y transcurrido el año se daba por el lucro obtenido. c) En el caso de daños cometidos con ocasión de una revuelta (turba) se daba una acción al duplum.2. 38 5.C. b) Reunirse ante la casa de alguien para ofenderle a voces e insultarle con alboroto. DELITOS PRETORIOS AUTÓNOMOS Además de los delitos pretorios vinculados a los delitos civiles señalados. .1. solamente en el caso de no existir ninguna otra acción posible. etc. Después de pasado un año se daba solamente una acción por el lucro obtenido. y 2) Dolo. pero en la rúbrica del Edicto se la empleaba en el sentido de las lesiones inferidas a las personas libres en su integridad personal. de allí que a esta acción se la llame “estimatoria”.C. La actio iniuriarum Era una acción penal.2.

2. es decir. Sucesión Mortis Causa y Herencia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. en el complejo de sus relaciones patrimoniales. o sucesión universal. La sucesión universal. tratando en primer lugar de las herencias. per universitatem. En derecho clásico. esta sucesión entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre. todos los bienes y derechos que lo componen. y en las mismas circunstancias de una persona. “La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto”. la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. Si el pasivo es superior al activo. que puede deberse a una consecuencia del carácter personal de la antigua obligación.  Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. Según las reglas del ius civile. en las expresiones familia pecuniaque que viene a indicar el patrimonio familiar y los bienes de cambio. gracias a un hecho único. es decir. Desde el primitivo derecho. la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Esto significa que el sucesor se sitúa en la misma posición jurídica que el causante (de cuius). por otra” (Bonfante). Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. “Successio” es el término que en el derecho romano clásico indicaba la “sustitución. produciéndose la llamada confusión hereditaria. se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. En el antiguo derecho quiritario. La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que era titular. 39 DERECHO SUCESORIO 1. los gentiles. las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión.  Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar. La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas. después el agnado próximo o pariente varón más inmediato y. de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. En contraposición a ésta. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas. Sin embargo. Esta sucesión se produce de dos formas:  Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra. fue eliminado por el pretor que concedió acciones contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias. o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas. Este principio de no transmisión de las deudas. En la concepción clásica. La herencia se concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero. en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero. en el activo y en el pasivo patrimonial. El heredero responde de las deudas hereditarias. no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal. Gayo examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares. aunque no sea suficiente el activo de la herencia. por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro paterfamilias. a medida que en el tráfico comercial adquieren una mayor importancia los bienes de cambio. en defecto de éste. . y en los de la conventio in manum. En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona:  Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio. llamándola singular o a título particular. considerándose que lo hace sin interrupción alguna. Esto sucede en los casos de la arrogación (adrogatio). los juristas postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares. Por eso eran llamados los sui o hijos en potestad. Entonces utilizan su propio patrimonio. la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio. después se ocupa de la adquisición per universitatem. la jefatura y titularidad del paterfamilias debía encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar.

el uso y la habitación. la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor. excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada como la sociedad. sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. era obligatoria la adquisición de la herencia. con excepción de aquéllos de carácter personal. esto es. En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius. La ley parte de la posibilidad de la existencia de un testamento. con tal que usara determinadas formalidades. que no podían repudiar. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos posesorios. ni podía hacer herederos. Para los sui o hijos en potestad. que se consideran supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. Pero otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Partiendo de esta concepción. El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales. El objeto de la herencia. La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes. De otra parte. . En los casos de herencia dañosa. junto a la herencia civil. que recibían algo del causante. en el caso de un litigio sobre la herencia. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. En éstos considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural. 4. la manus y la tutela. el agnado más próximo y los gentiles. aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. 3. Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre. el padre tenía la facultad de desheredar a los hijos. pero no la facere. En general. Según la ley de las XII Tablas. éstos en general son transmisibles. entidad propia independiente de las cosas que la componen. No eran transferibles las facultades de la patria potestad. lo mismo que el peculio y la dote. en defecto de éstos. Al final de la República. por ejemplo. para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria. suplir o corregir el derecho civil. si el causante moría intestado. legítima y contra el testamento. ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos. Quizá desde el final de la época clásica. El pretor no podía derogar las normas del derecho civil. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. heredaban sus hijos en potestad y. la obligación de contribuir a su sostenimiento. los intérpretes consideran la herencia como una universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebaño o una nave) y de la universitas personarum (una corporación o un municipio). Hereditas y bonorum possessio. En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor. posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico. que integra las normas del derecho pretorio u honorario. En las obligaciones. 40 En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia. los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia imponiéndose a los extraños. el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos. como son el usufructo. la herencia se considera como una universitas. Para remediarlo el pretor crea la bonorum possessio. La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de cuius". universitatis y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto. En el ámbito de derechos reales. excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad. Gayo trata de la herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta. de tal forma que llegan a formar una persona sola. con finalidad de corroborar. distinguiéndola claramente de las cosas que la componen. Así. es transmisible la stipulatio de dare. universum ius defuncti. en materia hereditaria concede interdictos y fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes.

1. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados. Muerte de una persona que pueda dejar herederos (de cuius) El presupuesto esencial para que se produzca la sucesión.  Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. basado en su calidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore. sino la simple posesión tutelada por la acción publiciana y los interdictos. Tampoco tenía herencia el esclavo en virtud de condena penal. llamándoles honorarii successores. 5. A. después de haber examinado la petición y las causas que concurren. produce sus efectos aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil. el bonorum possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:  Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable. a semejanza de la hereditatis petitio. frente a los herederos civiles ab intestato. Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:  Bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor. una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio. sometida a ciertas formas simplificadas. Sin embargo. tiene por objeto la herencia en su totalidad. Un rescripto de Antonino Pío. Establece un nuevo orden de llamamientos. hay situaciones en que es necesario determinar si dicha muerte ha tenido la virtud de abrir la sucesión. En el derecho postclásico. 4. Tipos de Bonorum Possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos. y abolido el procedimiento formulario. llamando primero a los hijos. dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio. En el caso de la deportación. dispone del interdictum quorum bonorum que. Sin embargo. sucesor del difunto a título universal. Por ello. se produce una especie de muerte civil. Presupuestos de la sucesión hereditaria. supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador. para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene. en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo.  Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor. también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:  Bonorum possessio secundum tabulas: conforme al testamento. Éste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido. concediéndoles contra éstos la excepción de dolo. ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena. El medio judicial para oponerse válidamente al heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. no adquiere el dominio. ni desheredados en el testamento. cuando la posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero civil. Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia. 41 A diferencia del heredero. según Gayo. por lo que no existe herencia. el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero.  Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios. ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Como la herencia.  Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas: . es la muerte de una persona. La atribución de los bienes hereditarios hecha a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio. después a los legítimos y después de éstos a los cognados.

Ahora bien. Adriano decidió que el padre había muerto primero. es decir. de forma que una persona no puede morir intestada en una parte.  Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera. el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente. si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes. o dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro. C. En el derecho clásico esta capacidad pertenecía solamente a los ciudadanos romanos “sui iuris”. Causas de la llamada o delación. Es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella. b)Por la ley a falta de testamento (ab intestato): según la ley de las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos. ambas causas de delación son incompatibles. o a plazo. c) Sucesión legítima contra el testamento. ya que si no los contemplaba en el testamento. En el derecho justinianeo fue reconocida también para los “filius familias”. si quedaban instituidos por el testamento. no se abre la sucesión ab intestato.1. antes de que el hecho futuro e incierto se realice. puede también realizarse en un momento posterior. como si hubiese muerto después de su padre. La capacidad de suceder. Mientras que la condición no se cumple. La capacidad del difunto para determinar un heredero. por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosum testamenti con la que puede anular el testamento. sino que el heredero la adquiere también. con tal que la institución de heredero sea válida. En una primera etapa. B. se considera muerto antes que el padre. y en otra con testamento. el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas. Llamada o delación hereditaria. sucedían necesariamente al “paterfamilias”.  En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo. no se abre para la restante la sucesión intestada. con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce. La delación de la herencia. 42  Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto. se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium. después. Esta regla supone importantes efectos: 1)El testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados. . es decir. si es púber. éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. al reclamar la madre los bienes de su hijo. En el derecho clásico se exigía ser ciudadano y persona “sui iuris”. Los siervos y los “filius familias”. que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante. al agnado y a los gentiles. D. por estar atribuida por la ley. la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió como excepción al testamento militar. En una segunda etapa. se considera a éste sustituto de los dos hijos. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición. si depende de un hecho futuro y cierto. 6. Se da a favor de los hijos en contra de lo que disponía el testamento. 2)Mientras existe la posibilidad de la llamada testamentaria. Sin embargo. 3)Si el testador dispone sólo de una parte de su herencia.  En el caso de la muerte de un padre y un hijo al mismo tiempo. La delación de la herencia “Se considera “deferida” una herencia cuando se puede adquirir por la adición” La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. si depende de la realización de un hecho futuro e incierto. a) Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte. se distinguía según si el hijo era púber o impúber. Si es impúber. 6. La delación ab intestato suele denominarse también legítima.

de lo que se presume su intención de no adquirirla. al hacerse en favor de determinadas personas. con tal que prestase una caución (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. quieran o no. b) Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o las hijas y los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los bienes. porque son “herederos domésticos”. Teodosio II concedió la transmisión a los herederos del llamado. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si el heredero legítimo o el testamentario ha muerto antes de la aceptación. no puede tampoco enajenarse. Gayo distingue tres categorías de herederos: a) Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo. el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y.es decir. que no contraiga un segundo matrimonio) -que en la doctrina se llama condición potestativa negativa-. le concedió la posibilidad de hacer reservas en el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono en relación a lo que éste le debía. 43 En el caso que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo. 9. Así en el caso de herencia dañosa. Sin embargo. o en el caso de que el instituido sea un menor de 7 años que ha omitido la aceptación. 8. según Gayo. La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones. es decir. quiera o no quiera. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad. el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian. “ya en vida del padre son en cierto modo dueños”. lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada. los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. porque se hacen herederos con independencia de su voluntad. podía aceptar la herencia mediante tres formas: . para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio. Se llama así. podía separar sus propios bienes de los de la herencia. el pretor para atenuar los daños de esta situación. se convierte en heredero. Se llaman herederos suyos o de derecho propio. con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta. Al considerarse herederos por su propia situación familiar. Adquisición de la herencia. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia. El heredero extraño o voluntario. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él. de su propia casa. en virtud de la declaración del magistrado. Sin embargo. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad. siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviesen conocimiento de la delación. Transmisión de la herencia. Aceptación o adición de la herencia. antes de aceptar la herencia. en la sucesión intestada. con excepción de las que no podían transmitirse. transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia. se llama a los herederos legítimos . c) Herederos extraños o voluntarios (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. En relación a los efectos de la adquisición de la herencia. porque en el mismo momento de morir el testador le hace libre y heredero.en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o éste no producirá sus efectos jurídicos. Se les denomina necesarios. es decir. el patrimonio se vendía en nombre del padre. en principio. sí podía hacerla después para transferir las particulares relaciones que la componían. La sucesión intestada se considera deferida . 7. La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal. Con esto. se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia. Sin embargo. cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia. De otra forma habría que esperar hasta su muerte y no tendría efectos la institución. el pretor les concedió el beneficio de abstenerse.

La cretio o aceptación. En el derecho postclásico se considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio. por el que limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia. La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapión. es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios. pero no la autoridad de los juristas. es decir. Gayo trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de la ley de las XII Tablas sobre la usucapio. ya que la ficción sólo la introduce la ley. el pretor introduce el espacio para deliberar. acompañada de una declaración solemne. la relación de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relación con la herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar. se considera que se negocia con la misma herencia yacente. Esta forma se utilizaba siempre que podía haber dudas sobre la aceptación. En estos casos. dentro del cual debía aceptarse. En este espacio de tiempo. 11. Usucapio pro herede. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión no sólo del dominio. los bienes hereditarios se incluían entre las “demás cosas”. 10. los juristas señalan que la herencia está yacente. comprendido en la herencia yacente. se considera suficiente para adquirir la herencia. la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo. La usucapio en general. Podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo. Esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede. como entidad unitaria de bienes. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. c) Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La herencia adquiere un sentido patrimonial. ordinariamente 100 días. por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro. porque para él se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones. considerada como entidad patrimonial que. puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero. actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. Justiniano introduce el beneficio de inventario. aunque se tratase de inmuebles y bastaba la posesión durante un año. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar. También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. A petición de los acreedores del difunto. se establece un plazo no menor de 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. b) La gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). se consideraba que renunciaba. 44 a) Declaración formal y solemne (cretio). En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero aunque sea incierto. el pretor o el príncipe. Originariamente. pero con limitaciones. Justiniano lleva a sus últimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona o sujeto de derecho. incluso antes de la aceptación. Supone la toma de posesión de los bienes hereditarios. Para evitar retrasos injustificados en la aceptación. y dispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar. considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. Mientras la herencia está yacente. La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión. pero no de una ficción. El esclavo. requiere requisitos positivos como son la . pues. las cosas hereditarias se consideran sin dueño o res nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto. por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante un año. A falta de esclavo. Se trata de una construcción doctrinal. mediante el recurso de la analogía. igual que el peculio y la dote. “usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero” Supone. a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular. Herencia yacente Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. En la concepción que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos también la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica independiente. aunque no tenga sujeto. En interés de los acreedores se puede nombrar un curator. al considerarla como dueña (domina). por vía de imperio.

al esclavo o heredero necesario. en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos: 1) La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia: Los acreedores pueden solicitar al pretor que el heredero. Por ello. puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. por tanto. Así ocurre cuando se daba una restitutio in integrum contra la aceptación o cuando ésta es nula. En el derecho clásico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo título). a fin de que se pague separadamente de los acreedores del heredero. pero no pueden pedirla los acreedores del heredero. cuya situación patrimonial y actuación dolosa suscita dudas. que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles. Se extingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante. el pretor concedió. y en el derecho clásico no tiene plazo fijo. Ulpiano afirma que es muy justo que los acreedores del difunto. 2) La separación de bienes: El pretor. pero no frente al heredero de derecho propio. La separación de bienes se extiende a los legatarios. Es necesario que se trate de una nueva relación. El poseedor a título de heredero debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamenti factio pasiva. prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza. incluso en los créditos bajo condición o término. . sean atendidos y consigan del pretor la separación. ante la petición de los acreedores del causante. y otro. En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación y otros no. porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. también el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario. los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos distintos: uno sobre el patrimonio hereditario. Puede solicitar la separación cualquier acreedor del difunto. los patrimonios se confunden en el último heredero de toda la serie de predecesores. conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. los que no la pidieron concurrirán con los acreedores del heredero. preste garantías de pagar las deudas hereditarias. La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. que no se daban en esta posesión de bienes hereditarios. Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas en un único patrimonio. los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias. 12. se extingue la obligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores. o poco escrupulosa y lucrativa. La separación debe ser solicitada al pretor o presidente de la provincia. La confusión se produce por la adquisición y. Confusión hereditaria y separación de bienes. El poseedor puede usucapir en un año frente al heredero extraño que no haya aceptado. si lo solicitan. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria. Como consecuencia de la separación. Pero si no pueden probarla. se produce la llamada confusión hereditaria. pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas. en el que concurren sus acreedores. y a los deudores castrenses del hijo de familia. es decir. En los supuestos de herencias sucesivas. Para salvaguardar los intereses de los acreedores del causante. aun cuando debe pedirse dentro de los 5 años siguientes a la muerte del causante. También puede limitarse su actuación. Consecuencia importante de esta confusión de patrimonios es la extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Por ello Gayo califica esta usucapio de ímproba. en el que concurren los acreedores del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio. los efectos de la separación se producen sólo en relación con los que han solicitado. sobre el patrimonio de heredero. 45 iusta causa y la bona fides. al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia.

Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte. como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. c) Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente. o dentro de un año desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El beneficio de inventario. La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius.1. Para evitar estos inconvenientes. b) Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. Todos los herederos “suyos” suceden al difunto. aunque estén en desigual grado de parentela. La sucesión intestada (ab intestato) El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere sin hacer testamento. Una vez hecho el inventario. dejando a salvo los derechos de preferencia. Aunque las reglas del ius civile sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en la época clásica. En virtud de éste. que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondía a su padre por derecho de representación. los que estarían sometidos a una misma potestad si el común paterfamilias no hubiese muerto. La Ley de las XII Tablas señala: “Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio.1. La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos: a) Si una persona ha muerto sin testamento. Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. refleja los cambios ocurridos en la evolución histórica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. No se consideran herederos “suyos”. El inventario se realiza con la asistencia de un tabulario (notario) y de testigos. es decir. si no ha ningún agnado tengan la herencia los gentiles. no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. 14. Como efectos de este beneficio. concede el llamado beneficio de inventario. es decir. Casos en que se produce la sucesión intestada. la participación tiene lugar no por cabezas.” Según esta norma de la ley decenviral. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60 días. el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario. sin embargo. 14. como son los hijos e hijas y la mujer in manu. bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. en una constitución del año 531. La ley llama al agnado . 14. si el heredero renuncia. 2) Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón. 14.2. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil. 46 13. 1) Herederos de derecho propio (sui): Son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos. sino por estirpes ( per stirpes). los hijos que no están ya bajo la potestad del padre. puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando. Evolución histórica de la sucesión intestada. la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz. prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en los vínculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en el derecho postclásico y justinianeo. Justiniano. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre “en cierto modo dueños”. se llamaba a tres clases de herederos: sui-adgnati-gentiles. sin embargo. pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.2. tenga la herencia el más próximo agnado.

C. pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos.). y al desaparecer la llamada a los gentiles.3 Reformas de la legislación imperial. suceden:  Los suyos o de propio derecho. que podían tener su propio patrimonio. La sucesión intestada en el edicto del pretor. el pretor impone a los hijos emancipados que solicitan la bonorum possessio. Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo. Al ser llamados los sui en la primera categoría de liberi. . es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. 47 más próximo que excluye al más remoto. Orficiano (178 d. d) El marido y la mujer. se interpreta en el sentido de que el agnado sería un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. y  Los que han salido ya de la patria potestad. Según el orden del edicto perpetuo. En el sistema de edicto perpetuo. El objeto de la bonorum possessio. llama a los hijos a la herencia de la madre. En la época de Adriano. que adquirían para el padre junto con los emancipados. que originariamente sólo podía ser de bienes corporales. ni tampoco hermanos consanguíneos. El agnado no es llamado como heredero. teniendo en cuenta la existencia del matrimonio válido. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. o Los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación. 3) Gentiles: Son los pertenecientes a la misma gens. fue extendiéndose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios. en ésta se comprenden prácticamente los agnados. 14. con preferencia a todos los agnados de ella. la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio. basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. Se comprenden en esta categoría los descendientes. Para evitar la desigualdad del trato que podía suponer el llamar a los hijos bajo potestad. los ascendientes y los colaterales hasta el 6° grado. Conforme a las leyes caducarias de Augusto.2. o Los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante. Tertuliano llamó a la madre a la sucesión de su propio hijo siguiendo un precedente de Claudio. bajo Marco Aurelio. Para corregir a la ley de las XII Tablas. con independencia de la manus. constituidas por las familias procedentes de un antecesor común. Los cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos. con el mismo apellido o nombre gentilicio. el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia. Se consideran equiparados a éstos los agnados por adopción o conventio in manum. la herencia se divide por cabezas. el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. c) Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad. y si éste no llega a adquirir la herencia. C. las categorías de personas llamadas son las siguientes: a) Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad. La madre debía tener el ius liberorum. el S. el hijo emancipado concurría con sus propios hijos a la herencia pretoria.2. Lo mismo que en la sucesión legítima. La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor. El llamamiento al agnado es único. entre los que se relacionan los siguientes: o Lo hijos emancipados por el causante. que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. Son llamados también los descendientes de las mujeres. la herencia vacante se atribuye al erario público.2. El cognado cede ante el heredero civil preferente. Si no aparece ningún heredero de los llamados. hasta comprender también los créditos y las deudas. 14. El S. b) Legítimos: los herederos llamados a suceder por la ley de las XII Tablas. por tanto. ésta sigue en situación de yacente. C. En caso de que existan varios agnados del mismo grado. no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil. ni parens manumisor. pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. y es llamada con preferencia a los agnados. Los póstumos ya concebidos se comprenden también en esta llamada.

conforme a derecho y de forma solemne. c) Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre. 48 El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius liberorum. Concepto y características. pero con derecho de representación de los descendientes de hermanos premuertos. b) Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y es esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de éste. El testamento es pues. 15. b) Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo. es llamado el cónyuge viudo. a) Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Por favorecer el parentesco cognaticio. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes: a) Los descendientes. La Sucesión Testamentaria 15. hecha solemnemente ante testigos y revocable. variable según los parientes con quienes concurra. en detrimento de los agnados.  Se destaca la voluntad o la intención del testador. Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto con los no emancipados. la herencia se reparte en las dos líneas. 14. “El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos.2. los más próximos excluyen a los más remotos y si solo existen éstos. En consecuencia. los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto. hasta el 6° grado como en el edicto pretorio. y dentro de cada grado por cabezas. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano. aunque con una cuota menor.  Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho. Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen referencia a los siguientes elementos:  Se trata de una declaración solemne ante testigos. En caso de viuda pobre. Ello supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.1. cualquiera que sea su situación en potestad. los más próximos excluyen a los más remotos. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. Si faltan estos herederos. que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. una declaración unilateral de voluntad. heredan por cabezas.  Si sólo acuden ascendientes. para que valga después de nuestra muerte”. Justiniano declara que la sucesión de la madre es independiente del ius liberorum. las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión. d) Los otros colaterales. Constantino dispone que la madre que no tuviese este derecho.  Es una manifestación de lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte. Modestino. . hereda con agnados colaterales.  Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.4. Ulpiano. pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo. con derecho de representación de sus descendientes. de padre y de madre. Características del Testamento. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas.2.  Si concurren hermanos. tíos paternos del difunto. 15. Justiniano reelabora el régimen sucesorio en las Novelas. respecto a la sucesión del hijo. es decir. uterini: de la misma madre): heredan por cabezas. emancipados o dados en adopción. Se acepta definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema de derecho civil. “El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. El testamento.

15. son las siguientes: a) Testamento ante los comicios curiados: Esta una de las primeras formas de testamento. La persona que recibía los bienes en custodia se comprometía a entregarlos a quien había designado el disponente. pudiendo éste revocar el testamento con facilidad. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y con una aceptación por parte de la asamblea. primero por concesiones temporales que inició Julio César y después concedieron Tito y Domiciano. porque bastaba con que rompiese las tablillas para hacer desaparecer sus disposiciones de última voluntad. Las declaraciones del testador serían orales en una primera etapa. El adquiriente no era heredero. que concede al heredero pretorio una excepción que deja sin efectos la petición de herencia del heredero civil. y no inmediatamente. Desaparecidas las dos formas más antiguas que respondían a las necesidades de una comunidad reducida.3. en la interpretación de los juristas. b) Testamento en procinto o en pie de guerra. en presencia del portador de la balanza y de 5 testigos. sólo podían transmitirse cosas corporales. Consistía en el acto solemne de la mancipatio. Se establece un régimen especial para el testamento de los militares. si no en el momento de 1a muerte del testador. 49 c) Es un acto mortis causa. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte. Sin embargo. Así se respeta el secreto de las disposiciones del testador. “conseguía la situación de heredero”. Desde fines de la República se admite este testamento en el que el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento. pues procinto se denominaba al ejército cuando estaba dispuesto y armado. sólo perdura en la época clásica el testamento por el bronce y la balanza. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio. Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. en que tiene lugar la llamada a la herencia. sólo produce sus efectos después de la muerte del causante. sirve para hacer adquirir la condición de heredero. Las formas de testamentos que se van sucediendo en los períodos iniciales de Roma y luego durante la época clásica.1. si no de las personas indicadas en la mancipatio. sino adquirientes del emptor o comprador. La mancipatio se reduce a mera formalidad que. como dice Gayo. La mujer realizaba los actos testamentarios con intervención del tutor. A pesar de la mayor difusión del testamento escrito. Se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año para la confección de los testamentos. d) Testamento pretorio. La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez una vez que el testador volvía de la campaña. uno civil y uno pretorio. Evolución histórica de las formas testamentarias 15. al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las personas que intervenían en la mancipatio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio. No se requiere la celebración de los ritos ni la declaración formal del disponente. Se efectuaba en el momento de tomar las armas para ir a la guerra. ya que con respecto a la revocación se decide que el testamento posterior revoca al precedente. prevalece el primero hasta el rescripto de Antonino Pío. pero. esto es. Esta forma entra luego en desuso. c) Testamento por el bronce y la balanza (per aes et libram). luego se escriben en tablillas enceradas que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. pero no derechos ni obligaciones. Formas antiguas y clásicas. por lo que hacía intervenir a un amigo de su confianza. se consideran con igual valor. las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador. La adquisición se realiza ahora no a favor del adquiriente.3. e) El testamento militar. se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. La especialidad consistía en que se admitía que los soldados “hicieran sus . En este acto mancipatorio. Si existen después dos testamentos. y después en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza.

50 testamentos como quisieran y como pudieran. debemos ver si el testador tenía la facultad de testar. puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada. en el derecho postclásico. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar. d) Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador. En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso. los testigos que sepan escribir firman por los que no saben. Si el testamento es escrito. puede testar respecto a su peculio castrense aunque sea incierto si es sui iuris. no se le aplica el principio “una vez heredero.2. Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son las siguientes: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia. ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales. ahora se mantiene en referencia a dos clases de testamento: el abierto. y el cerrado. b) Testamento que se hace en el campo: podía hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete requeridos. ya estén en tierra o en mar. Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias: a) Testamento en tiempos de epidemia: no se requiere la presencia simultánea de los testigos y se admite que sea sucesiva. En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los militares. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere solo al testador. e) Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías: Constantino declara que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales. desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia. La formación de un régimen testamentario particular a favor de los militares representa no sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil. o realizar instituciones sucesivas. sino también innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba. pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar después de la muerte del testador. Capacidad para testar (testamentifactio). que se hace ante cinco testigos. Gayo afirma que. el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los demás. . para saber si un testamento es válido.3. c) Testamento del ciego: en la época clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio. sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio. no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido. 15. Justiniano. y del derecho imperial. bastando la simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes”. ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaña. 16. además de estas innovaciones. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta. volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con siete testigos. se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Aunque no se somete a las reglas del derecho civil. siempre heredero” y puede instituir herederos bajo condición o término. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento “recíproco” y “escrito” de la propia mano del testador que no necesita testigos. del derecho pretorio. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo. Junto a estas formas. la exigencia de los siete sellos de los testigos. sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento. que se presenta con la firma de siete testigos Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama “tripartito” porque tiene un triple origen: del derecho civil. puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias. el requisito de la firma de estos testigos. la presencia simultánea de los testigos. con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas no responde de las deudas y no tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra. paro poder instituir heredero. dejando que para el resto se abra la sucesión intestada.

Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. los emperadores concedían caso por caso la capacidad. ni tampoco los peregrinos. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad.000 sestercios. las fuentes postclásicas se refieren a una testamentifactio para recibir. excepto si se trata de un servus publicus. llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva. El testamento hecho por un incapaz no se convalida. Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto oral. pero si el esclavo se hace libre la recibe él. requería la condición de ser ciudadano y libre. b) Los sometidos a potestad o alieni iuris. como en general para heredar. y le concede al mismo tiempo la libertad. Podían ser instituidos herederos: a) Los esclavos. por tanto. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. es decir. las corporaciones. Se considera persona incierta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad (impúberes. Si es instituido heredero por su propio dueño. si éste era inválido según el derecho civil. el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento. que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. 17. incapaces para heredar. Justiniano dispone que en la institución de heredero del esclavo propio. y cuando se introduce el testamento escrito. etc. locos o furiosos). pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. podían heredar. el testamento del hijo no es válido. con un patrimonio de más de 100. con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de éste. también las corporaciones públicas. que puede disponer de la mitad de su peculio. Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles legítimos. que tenían el derecho de patronato sobre los libertos. Se exige que el testador sea libre.C. En el Principado se admitió la posibilidad de que el populus romanus adquiriese por herencia y. La mujer podía testar con intervención del tutor.. se considere implícita la manumisión. Con excepción de estos casos. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión de guerra. Esta limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial La institución de heredero de una persona incierta es nula. Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. La capacidad para recibir por testamento.). podían ser llamados a la sucesión intestada de éstos. Además. Al consistir éste en una declaración consciente de voluntad. Los sometidos a potestad o alieni iuris. porque adquiere la herencia. podían aceptar la herencia de un ciudadano romano. también adquieren por el mandato del paterfamilias y para él. También las que designan al destinatario dentro de una comunidad. pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi castrense. Los municipios. por analogía con el pueblo. Se consideraban incapaces. como personas inciertas. Capacidad para heredar. antes del Principado se consideraban personas inciertas y. El esclavo no puede hacer testamento. En cuanto a entes públicos y colectivos. o deja la designación al arbitrio de alguien (los pobres. ciudadano romano y sui iuris. a la muerte del testador se hace necesario. las excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo. ya que por la fictio legis Corneliae. pero la ley Voconia del 169 a. que los intérpretes llaman activa. aunque después llegase a ser capaz. c) Los latinos. los hijos póstumos. Pero se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador. 51 A diferencia de esta testamentifactio. que denominan pasiva. d) Las mujeres. se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su testamento era válido. Durante el Principado se reconoció la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. En una sucesiva extensión también los colegios privados. . pero no los latini iuniani.

2º Al tiempo de la muerte del testador.Manumisiones de esclavos . establecieron incapacidades de los solteros. Las partes de la herencia que no han podido adquirirse. . Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. esta pluralidad de disposiciones. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: 1º Al tiempo de la redacción o confección del testamento. El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” (Papiano) que se considera “como principio y fundamento de todo el testamento” (Gayo). Para favorecer el matrimonio y la procreación. se establecen nuevas incapacidades: así. en cambio.C. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia.1. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición jurídica del difunto. el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.C. que se configuran en torno al núcleo central y más importante que es la institución de heredero. no pueden suceder los hijos de los condenados por delito de alta traición. Disposiciones del testamento: la institución de heredero. De estas concepciones jurisprudenciales. y la Lex Papia Poppaea.Desheredación de heredes sui .Fideicomisos No obstante. 17. respecto a los bienes de clérigos y monjes. el dejar una parte de los bienes a la Iglesia para la salvación del alma. 18. La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas disposiciones. 18. es la dignidad para suceder.1.Legados . También se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: Titius heres esto. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco. El tiempo que media entre unos y otros no le perjudica. no puede existir el testamento. en que el testamento produce sus efectos. En todo caso. . Contenido del testamento. se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. 3º Al momento de la aceptación para los herederos voluntarios. en el legado se trata de una sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo. Esta evolución se considera finalizada en los comienzos del Principado. por ello debe preceder a cualquier otra. se introducen nuevos cambios para reconoce la capacidad para heredar de la Iglesia católica y de los conventos y las comunidades religiosas. pues se atiende sólo a los tres momentos.Asignación de libertos . del 18 a. Tiempo en que se exige la capacidad para heredar. la forma tenía que ser imperativa para distinguir la institución de heredero del fideicomiso. Sin la existencia y validez jurídica de esta institución. no podían adquirir más de una décima parte de la herencia. En el derecho postclásico. cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: . en el complejo de relaciones que componen la herencia. ni herejes. La institución de heredero debe ser hecha de un modo solemne. que sólo podían adquirir la mitad de la herencia. e incluso. que interpreta se hacen a favor de la iglesia de la ciudad del disponente. se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de heredero.Nombramientos de tutores . añadiéndose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Por otra parte. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia. ni apóstatas. del 9 d. En la sucesión recíproca de los cónyuges si éstos no tenían hijos comunes. que no podían adquirir nada y de los casados sin hijos.Institución de heredero. la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. a la admisión de nuevas cláusulas y modalidades. que se hacía en forma de ruego. 52 Una capacidad especial fue introducida por la legislación matrimonial de Augusto.

Sin embargo. inspirados en el favor testamenti. cada heredero recibe la cuota indicada. El patrimonio hereditario se divide en 12 partes u onzas. se forma dos patrimonios con toda la herencia: lo que equivale a dividir el patrimonio en dos. Cada uno de los coherederos se obliga. Si agotan el patrimonio hereditario. Al final de la época clásica. Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos. no se disminuyen proporcionalmente las cuotas. una mitad. a responder de las deudas y a exigir créditos comprendidos en su parte de bienes. . . y la otra mitad. Un paso adelante. éste adquiere todo el patrimonio hereditario. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo.  Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el patrimonio y hay otros herederos sine parte. su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. que se consideran como patrimonios distintos a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales. Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial. b) Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:  Si es sin atribución de partes.2.C. o en una parte de ella. viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes. . La institución bajo condición o término. 53 Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constanzo del 399 d. c) Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:  Si no se completa todo el patrimonio: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. A efectos de la distribución de este patrimonio. Si no agotan el patrimonio. se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de dividir el patrimonio por el número de herederos instituidos.  Si es con atribución de partes: . de desheredación o de fideicomiso. sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposición. la consecuencia sería la de nulidad de esta clase de disposición. Por ello se aplicaba a estos casos la reducción de la ley Falcidia realizada sobre los legados. cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota. hace que Papiniano lo equipare al legado praeceptionem. y al establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada. se produce una reducción en proporción a las cuotas. se siguen las siguientes reglas: a) Si el testador instituye un sólo heredero en toda la herencia. detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos en cosas determinadas y se las adjudicaría a estos. Si recuperan el patrimonio. para aceptar la voluntad del testador al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesión. Si uno de ellos no adquiere la herencia. Justiniano modifica estas reglas al disponer que. pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Una especial problemática se plantea en la institución de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia. pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada. Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador. los juristas clásicos deciden que la institución valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta. tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. 18. si el testador supera al as en la distribución de partes. El juez al proceder a la división de los bienes. de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas.. viene dividido entre los herederos con designación de partes. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes. que abolió las palabras solemnes. con estipulaciones de garantía. Esto no afectaba la responsabilidad por las deudas. se da en el juicio de división de herencia. de nombramiento de tutor. al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que constaran en forma clara.

pero sí a las otras disposiciones del testamento. Estas formaban con las primeras un único testamento. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas. y muere antes de llegar a la pubertad. o a un extraño que debía estar también bajo su potestad. como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia. o mejor dicho. consecuentemente. pero si llega a ser heredero. Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. es decir. ya que esto se oponía a la regla “una vez heredero. que gravaban al heredero en primer grado. ilícitas o inmorales. a no ser que fuese otra la voluntad del testador. Concepto. sino todo lo que el hijo había adquirido con posterioridad a la muerte del padre. Las reglas sobre la condición se aplican especialmente en materia de interpretación del testamento. Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer. siempre heredero”. El padre de familia instituía heredero a su hijo impúber. . El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. si el instituido bajo condición no llegara a serlo. Esta es la llamada sustitución vulgar. o la muerte del causante para que exista la llamada o delación. que no dependiese de su voluntad (condición casual). que podía instituir a un póstumo. en la que se usaba la fórmula: “Sea heredero Cayo y si este no lo fuese. el testador podía cambiar el objeto de la sustitución. y viceversa. Los presuntos herederos. adquiría no sólo la herencia del padre. impiden que el acto siga teniendo sus efectos. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones “impropias”. pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. hay un testamento para dos herencias. al tener conocimiento del testamento. por un impedimento posterior. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho. El heredero debía encontrare bajo la potestad del testador. o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. se solía instituir al sustituto en tablillas separadas. si se producen. que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación. Los legados. El heredero instituido bajo condición suspensiva. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados. el heredero en segundo grado o sustituto. como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para él. el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y. El nombramiento de sustituto podía realizarse por un acto separado y distinto al de la institución de heredero. 19. El plazo no se aplica a la institución del heredero. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo. que se refieren a la as averiguación de un hecho presente o pasado. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. con tal de que llegase a nacer. Por ello. 19. lo mismo que los legados de obligación. 18. Esto suponía que el sustituto. ni los trámites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. igual que las condiciones imposibles. uno o varios en lugar de varios. por ejemplo. más que un hecho futuro e incierto. También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. Como consecuencia de ello. que lo sea Ticio”. podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. al ser heredero del hijo. Gayo observa que existen en cierto modo dos testamentos: uno del padre y otro del hijo. si es heredero necesario del padre lo será también del hijo. de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. 54 La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva. Las sustituciones. Se trata.1. el sustituto se hace heredero del padre. instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. si moría antes que el padre. pero no a una condición o plazo para que el heredero empezara a serlo o dejara de serlo. pero no las condiciones resolutorias que. pues. debían solicitar del pretor la caución. el sustituto se hace heredero del mismo hijo.3. Estas condiciones o plazos se consideran no escritas.

se extinguen por confusión. al heredero de una situación de hecho establecida a favor del legatario. la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento. 19. Al ser propiedad del heredero. es decir. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada. o sea de tolerancia. el legatario es el que resulta beneficiado con el legado. a) Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). o la traditio. debe utilizar la mancipatio. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada. a petición del legatario. el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Este legado ya no tiene razón de ser en tiempos de Gayo. el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles. pues se funde con el legado per damnationem. También era válida la fórmula “toma. es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. La fórmula es: “que mi heredero quede obligado a permitir”. y. Objeto del legado puede ser cualquier cosa. o una cosa incierta. La formula del legado era: “que mi heredero esté obligado a transmitir”. Era la autorización de un acto de capere o apropiación por parte del legatario. la in iure cessio. La fórmula es “apoderarse con preferencia”.2. por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos. se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación. las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. sin la intervención del heredero. a modo de permiso. o sea de derecho real. Sujetos y objeto de los legados. porque tan pronto es aceptada la herencia. cuentan o miden. En el legado damnatorio. acción personal y de derecho estricto. El que lega es el que hace el testamento. Y se llama por vindicación. las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero. se distinguen cuatro clases o tipos de legados: por vindicación. quédate con o coge”. A diferencia del vindicatorio. En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega. Clases Según Gayo. o sea de obligación. d) Legado de percepción (legatum per praeceptionem). en el supuesto de que éste fuera sólo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. por damnación. que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. que incluso podía ser una cosa ajena o que no existiese todavía. 55 El legado es una disposición contenida en el testamento. una cautio legatorum servandorum gratia. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia. por precepción. Dar se refiere aquí. De las cuatro clases. aquellas que se pesan.3. para transmitir la propiedad de la cosa legada. más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad. para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte. para que el heredero le trasmita la cosa. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas inidentificables que se pueden reivindicar. El heredero. y gravado con el legado. el pretor requería del heredero. por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. En su estructura originaria. La formula del legado era “doy y lego”. Por ello. o sea de preferencia. al resultado de adquisición del objeto legado. Se exceptúan las cosas fungibles. el legado preceptorio consistía en una disposición del testador que se hacía valer en el juicio divisorio. tanto corporal como incorporal o derechos. El objeto . se incluyen otros dos tipos de legados: c) Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). Objeto de este legado podían ser tanto las cosas específicas como genéricas y fungibles que pertenecían al testador. sometido a condición o término. El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer su testamento y en el de su muerte. más que como un gravamen sobre personas determinadas. La finalidad de este tipo de legado era el respeto. 19. En el derecho justinianeo. impuesto por el testador. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de relaciones ya existentes. b) Legado damnatorio (legatum per damnationem). el heredero o gravado y el legatario o beneficiado con el legado. gravado puede ser tanto el heredero testamentario como el legítimo cualquier persona que adquiere mortis causa. En la clasificación de Gayo.

estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica. desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento. Augusto confió a los cónsules. se convierten en una forma más libre de legados. como en la donación. 20. de adornos útiles de tocador. Se trataba. incluso de usufructo universal.1.  De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos de despensa. que deben hacerse en formas determinadas y directas. en la que se puede imponer al legatario una carga modal. Fideicomisos.4.  De la dote (legatum dotis). se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. para que las cumpla. se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. que el testador había recibido de la mujer. que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. que después Tito redujo a uno.  De los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio. joyas y vestidos. sobre todo. Concepto y evolución histórica. con los siguientes legados:  De usufructo. 20. . legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia.  De servicios de un esclavo (operae servis). o sobre todo los bienes de la herencia. así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. En principio. de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas. y de ornamentos. se trataba de bienes que el legatario venía ya usando que se legaban en la forma del legado preceptorio. que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Adquisición del legado. b) No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario. o de su paterfamilias. Pero no se requerían palabras especiales. Como resulta de su etimología: confiar en la fe (fideicommitere). 19. mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna. ya tutelados jurídicamente. los juristas entendieron que. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario. e incluso en lengua griega. o de su valor pecuniario. El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario). en la cognitio extraordinem. Los fideicomisos.  De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos. pero sí de un fideicomisario. Aunque al final de la evolución histórica. Por ello se hacía en términos de petición o ruego. Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario). 56 consiste en una atribución patrimonial lucrativa. Después. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer y a las hijas y a otros parientes. transmisible a sus herederos. El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva. el legatario adquiere una expectativa. en la época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias: a) El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas. En las provincias eran los gobernadores los encargados. También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia. Claudio creó dos pretores fideicomisarios especializados en estas causas. o también de determinados bienes en lugar de la dote.

podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones impuestas para éstos. que formaban el as hereditario. el testamento es nulo. b) Si el error afecta a la declaración de voluntad. En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición. En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti. Cuando el pretor concede la exceptio doli para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil. aunque no lo sea realmente. Ulpiano afirma que “tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones”. Estas diferencias son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados. siempre que no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. procurando que se cumpla lo que realmente quiso. Además. la institución es válida. de género y alternativa y del fideicomiso de familia. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error. También debe ser seria. conforme al principio “es nula la voluntad del que yerra”. ‘También en el legado. c) Si el error se refiere a la cuantía de la cuota. d) Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner. el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio. produce los efectos jurídicos pretendidos. es decir. si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra. Interpretación del testamento. En aplicación de esta regla. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor. En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña. porque falta la firme y seria voluntad del disponente. Sin embargo. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. no produce ningún efecto. pero no lo hizo. Ineficacia del testamento. es decir. pero si las puso sin querer. Para el derecho civil la d eclaración del testador es eficaz. Esto ocurre en los casos de los legados de opción. de forma que pueda ser entendida por los testigos. como es nulo el legado “si el heredero quisiese”. que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. d) Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario. 23. 22. la disposición es nula. es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposición. como si fuese pura e incondicional. es nula la disposición sometida a la condición “si Ticio quisiese”. es válida la cuota menor. La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. se pueden legar alimentos. efectiva y completa. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error: a) Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente. 57 c) En cuanto a la persona del beneficiado. que cree que es incapaz. la institución de heredero es nula. El pretor concede en la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto. considerándose independientes de la institución de heredero. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que más se acomoden a la voluntad testamentaria. ya que está comprendida en la mayor. La voluntad debe manifestarse claramente. . es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida. o es nula e ineficaz. El error en las disposiciones testamentarias. Según una antigua regla de derecho: “Los derechos testamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno”. El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la validez. nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. 21. Cuando el causante dispone de más o menos de las doce unciae.

es decir. Sin embargo. Revocación del testamento. que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurídico sólo con la muerte de disponente. El testamento es un acto esencialmente revocable. de la invalidez sobreviniente. el testamento se considera revocado por otro posterior. La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición mortis causa. lo que equivale a decir que el testador mientras viva. pero se consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. puede hacer un nuevo testamento. se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes. Por las medidas en favor del testamento del pretor y de la legislación imperial. La sucesión contra el testamento en el derecho civil. cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil. Para desheredar a un hijo suus. La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. por esa revocación. a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva). del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. ellos deben en principio “ser instituidos herederos o desheredado”. por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior. que revoca al anterior o a los anteriores. 58 En relación a los efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial. es decir. los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: a) Testamento no confeccionado conforme al derecho. Los intérpretes destacan la regla: “la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida”. el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. no sirve para la revocación un testamento nulo. había que hacerlo nominalmente. o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer prisionero. b) Testamento nulo o inútil. También cuenta para los extraños un tercer tiempo: el momento de la aceptación de la herencia. si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. existe una regla por la que “no puede quitarse al heredero la herencia que se le da”. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: el de la confección del testamento para que valga la institución y el de la muerte del testador para que surta efectos. Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición. se admite una revocación que resulta de hechos tales como la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos. Si el testamento es válido sólo por el derecho pretorio. se consideran las disposiciones con cierta independencia de la institución de heredero. excepto en el caso del testamento militar. Si el testador ha muerto en cautividad. c) Testamento írrito o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo. concede la bonorum possessio sine tabulis. para instituirlo o desheredarlo. contra la voluntad testamentaria. en cambio. En el régimen de derecho civil. la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento. cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus o heredero de derecho propio. Es necesario que el testamento posterior sea válido. y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Sucesión contra el testamento 25. Si se recupera la capacidad antes de la muerte. porque se establece por la ley. el testamento que es nulo desde el momento de su confección. Gayo afirma: “los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria”. por carecer de alguno de los requisitos exigidos. cuando el testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminutio.1. pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición . por tanto. El pretor. A diferencia de los legados. Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima. o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones. 25. Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio (sui heredes). 24. aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condición impuesta. Se distinguen. cuando no se respeta la forma legal establecida. Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento.

La preterición de los otros herederos de derecho propio. conseguían todo. El pretor concedió también la posesión por la mitad de la herencia al patrono que no había sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos. antes de que se realizasen los actos de adopción. o el no mencionar a los hijos sui. La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo válido. si eran extraños. pero los preteridos concurrían a la herencia con los instituidos. La preterición. No podía instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía a la manus. para las mujeres. Se puede solicitar no sólo por los hijos preteridos. que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. como las manumisiones. anulaba el testamento. Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia. concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento. hijos o nietos. admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. La mujer o los hijos preteridos conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil. 59 conjunta. 25. . con prevalencia frente al heredero civil. considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Para los varones la desheredación debía hacerse nominalmente. La jurisprudencia de la República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador. En cuanto a los legados. en una parte igual. A los preteridos en el testamento. sino también por los instituidos que tengan algún interés en impugnar el testamento. bastaba una declaración colectiva.2 Reformas Pretorias. son válidas las disposiciones contenidas en el testamento. una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi. Si eran sui. no lo anulaban. debían cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador. es decir. en la mitad del as hereditario. que era cum re. en cambio con la primera. Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes. se extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. sustituciones y nombramiento de tutores. Para prevenir las causas de ruptura del testamento. ya que en la segunda conseguían sólo la mitad del patrimonio. pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesión hereditaria. los juristas clásicos. Por ello.