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I.

REGLAS Y PRINCIPIOS

Hasta ahora, lo que interesaba era el concepto de la norma de


derecho fundamental o iusfundamental. Ahora hay que considerar su
estructura. A tal fin, pueden llevarse a cabo numerosas distinciones
terico-estructurales. Para la teora de los derechos fundamentales, la
ms importante es la distincin entre reglas y principios. Ella constituye
la base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la
solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos
fundamentales. Sin ella, no puede existir una teora adecuada de los
lmites, ni una teora satisfactoria de la colisin y tampoco una teora
suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el
sistema jurdico. Es un elemento bsico no slo de la dogmtica de los
derechos de libertad e igualdad, sino tambin de los derechos a
proteccin, organizacin y procedimiento y a prestaciones en sentido
estricto. Con su ayuda, es posible hacer ms transparentes problemas
tales como el efecto en terceros y la divisin de competencia entre el
Tribunal Constitucional y el Parlamento. La distincin entre reglas y
principios constituye, adems, el marco de una teora normativo-material
de los derechos fundamentales y. con ello, un punto de partida para
responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los lmites de
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ROBERT ALEXY

la racionalidad en el mbito de los derechos fundamentales. Por todo


esto, la distincin entre reglas y principios es uno de los pilares
fundamentales del edificio de la teora de los derechos fundamentales.
No faltan referencias al papel que en los contextos de derechos
fundamentales juega la distincin entre reglas y principios. No pocas
veces, las normas iusfundamentales son llamadas "principios"(1). Desde
luego, con mayor frecuencia se subraya el carcter de principios de las
normas de derechos fundamentales de una manera no tan directa. Como
habr de mostrarse, esto se realiza cuando, por ejemplo, se habla de
valores(2), de objetivos(3) de frmulas abreviadas(4) o de reglas de la
carga de la prueba(5). En cambio, se hace referencia al carcter de reglas
de las normas de derechos fundamentales cuando se dice que la
Constitucin debe ser tomada en serio como ley(6) o cuando se seala la
posibilidad de una fundamentacin deductiva, tambin en el mbito de
los derechos fundamentales(7). Sin embargo, este tipo de
caracterizaciones se mantienen, por lo general, a nivel de insinuaciones.
Lo que falta es una distincin precisa entre reglas y principios y su
utilizacin sistemtica. De esto es de lo que se tratar en lo que sigue.

1. Criterios tradicionales para la distincin entre reglas y


principios

La distincin entre reglas y principios no es nueva. A pesar de su


antigedad y de su frecuente utilizacin, impera al respecto confusin

1 Cfr., por ejemplo, E. v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte.


Berln 1965. pgs. 15 ss.: D. C. Gldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der
verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung. Berln 1969, pgs. ss.: U
Scheuner, "Die Funklion der Grundrechte im Sozialstaat". pg. 507: E. W. Bckenfrde,
"Die Methoden der Verfassungsinterpretation". pg. 2091.
2. Cfr. supra. en Captulo 1. 111. los ejemplos presentados de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal.
3. Cfr., por ejemplo, P. Haberle, "Gnindrechte im Leistungsstaat", pg. 135.
4. Cfr., por ejemplo, BVerfGE 32, 54 (72); H. Huber, "lber die Konlcretisierung der
Gnindrechte", pg. 197.
5. B. Schlink, Abwgung im VerfassuHgsrecht, Berln 1976, pg. 195; A. Podlech, Gehalt
und Funktionen des attgememen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berln 1971,
pg. 90.
6. E. Forsthoff, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart 1961, pg. 34.
7. H. J. Koch/H. Rssmann, Juristische Begrdungslehre, pgs. 97 ss.
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y polmica. Existe una desconcertante variedad de criterios de distincin.


La delimitacin con respecto a otras cosas tales como los valores es
oscura; la terminologa, vacilante.
A menudo, no se contraponen regla y principio sino norma y
principio o norma y mxima(8). Aqu las reglas y los principios sern
resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las reglas como los
principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos
pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas
del mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que
las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando
sean razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y
principios es pues una distincin entre dos tipos de normas.
Numerosos son los criterios propuestos para la distincin entre
reglas y principios. El de generalidad es el ms frecuentemente
utilizado(9) Segn l, los principios son normas de un grado de
generalidad relativamente alto y las reglas normas con un nivel
relativamente bajo de generalidad. Un ejemplo de una norma con un
nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada
cual goza de libertad religiosa. En cambio, una norma segn la cual todo
preso tiene el derecho a convertir a otros presos(10)(11) tiene un grado
8. Cfr.. por ejemplo, J. Esser. Grundsatz und Norm, 3a edicin. Tubinga 1974. El Tribunal Constitucional Federal
habla a veces de las "normas y principios de la Ley Fundamental" (BVerfGE 51. 324 (350)).
9. Cfr.. por ejemplo. J. Raz. "Legal Principies and the Limits of Law" en TheYak Law Journal 81 (1972). pg.
838: G. C. Christie. "The Model of Principies" en Duke Law Journal 1968. pg. 669: G. Hughes. "Rules, Policy
and Decisin Making" en The Yae Law Journal 11 (1968). pg. 419: A. Simonius, "ber Bedeutung. Herkunft
und Wandlung der Grundstze des Privatrechts" en Zeitschrift fr Schweizerisches Recht. N. F. 71 (1952). pg.
239. En contra de la generalidad como criterio de distincin estn J.Esser. Grundsatz und norm. pag. M; K.
Larenz, kichi'iges Recht, Munich 1979, pg. 26: "No es el grado de generalidad lo decisivo para el principio sino
su aptitud como razn de justificacin.
10. Cfr. al respecto BVerfGE 12. 1 (4).
11. El concepto de generalidad de una norma tiene que ser distinguido estrictamente del e universalidad de una
norma. A pesar de su diferente grado de geeralidad, tanto "Cada cual goza de la libertad de religin" como
"Todo presidiario tiene el derecho a convertir a su propia religin a otros presidiarios" expresan normas
universales. Ello es asi porque estas normas se refieren a todos los individuos de una clase abierta (personas,
presidiarios: con respecto al concepto de case abierta, cfr. A. Ross. Directives and Sorms. pgs. 109 s.). Lo
opuesto a la norma universal es la norma individual. Las proposiciones "El Sr. L. goza de libertad de religin" y
"l presidiario L. tiene el derecho a convertir a su propia religin a otros presidiarios", expresan, en la misma
medida normas individuales de las cuales la una tiene
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relativamente bajo de generalidad. Segn el criterio de generalidad, se


podra pensar que la primera norma podra ser clasificada como principio
y la segunda como regla. Como otros criterios de distincin se discuten
la "determinabilidad de los casos de aplicacin"(12), la forma de su
gnesis por ejemplo, la distincin entre normas "creadas"
y"desarrolladas"(13) el carcter explcito del contenido valorativo(14),
la referencia a la idea del derecho(15) o a una ley jurdica suprema(16) y
la importancia para el ordenamiento jurdico(17). Adems, las reglas y
los principios son diferenciados segn que sean fundamentos de reglas o
un grado relativamente alto de generalidad > la otra uno relativamente bajo. El
concepto opuesto al de generalidad es el de especialidad Por ello, la primera de
las normas Tencionadas puede ser llamada "relativamente general" y la segunda
"relativamente especial". Una norma es siempre o bien universal o individual.
En cambio, la generalidad y su opuesto, la especialidad, es un asunto de grado
Con respecto a lo~s pares" conceptuales universalidad mdi\ dualidad > generalidad/
especialidad, cfr. R. M. Har. Frccdom and Rea\t>n. 0\!ord 1963, pgs
39 s.; del mismo autor. "Principies" en Prweedings nt ihc Arntmcian Semen
73 (1972 73). pgs. 2 s. A ms de los significados aqu indicados, las expresiones
"individual", "universal", "especial" \ general" son utilizadas de muchas
otras maneras. A ellos se agregan otros trminos tales como "abstracto" \ "concreto".
Muy difundida es la caracterizacin como "abstracta-general" de la or-"
ma dividida en supuesto de hecho y consecuencia jurdica > aplicable, con variada
frecuencia, a un nmero no determinado de personas (cfr . por ejemplo.
D. Volkmar. Allgemeiner Rechtssatz und Emzelakt, Berln 1962. pgs. 74 ss).
Cuando no sean relevantes las diferenciaciones, en lo que sigue se har uso de
esta forma de hablar relativamente afianzada. Para ms diferenciaciones, cfr
A. Ross, Directives and Norms, pgs. 1(16 ss.; G. H. v. Wright. Sorm and Action.
pgs. 70 ss.

12. J. Esser. Grundsatz und Norm, pg. 51: K. Larenz. Richtiget Recht. pg. 23
Cfr. tambin H. T. Kiami, Legal Heuristics. Vammala 1982. pgs 31 ss.
13. S. I. Shuman, "Justification of Judicial Decisions" en Essays in Honour of
Hans Kelsen, The California Law Revie* 59 (1971), pgs. 723. ^29; T. Eckhoff.
"Guiding Standards in Legal Reasoning" en Current Legal Problems 29 (1976). pgs.
209 s.
14. C. W. Canaris, Svstemdenken und Svstembegriff in der Jurisprudenz, 2a edicin,
Berln 1983, pg. 50.
15. K. Larenz, Methodenlehre der Rechnwissenschaft, 5a edicin. Berln/Heidelberg/
Nueva York/Tokio 1983, pgs. 218, 404.
16. H. J. Wolff, "Rechtsgrundstze und verfassunggestaltende Grundentscheidungen
ais Rechtsquellen" en O. Bachof/M. Drath/O. Gnnenwein/E. Walz
(eds.), Fschr. f. W. Jeinek, Munich 1955, pgs. 37 ss.
17. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pg. 461; A. Peczenik,
"Principies of Law" en Rechtstheorie 2 (1971), pg. 30; cfr.. adems, S. Wroakowska/
M. Zielinski/Z. Ziembinski, "Rechtsprinzipien. Gnindlegende Probleme" en de los
mismos autores, Zasady prawa, Varsovia 1974, pg. 226.
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reglas ellos mismos(18) o segn se trate de normas de argumentacin o


de comportamiento(19).
Sobre la base de este tipo de criterios son posibles tres tesis
totalmente diferentes sobre la distincin entre reglas y principios. La
primera reza: todo intento de dividir las normas en dos clases, la de las
reglas y la de los principios, es vano debido a la pluralidad realmente
existente. Esto se mostrara, por ejemplo, en el hecho de que los criterios
propuestos, de los cuales algunos slo permiten distinciones de grado,
son combinables entre s de la manera que se desee. As, no habra
ninguna dificultad en imaginar una norma que tuviera un alto grado de
generalidad pero que no fuera aplicable sin ms, que no hubiera sido
establecida expresamente, que lleve en la frente su contenido valorativo,
presente una estrecha relacin con la idea del derecho, tenga gran
importancia para el ordenamiento jurdico y encuentre aplicacin como
fundamento de reglas y como criterio para la evaluacin de argumentos
jurdicos. A ello se agregara el hecho de que aquello que estos criterios,
tomados en s mismos, separan es, a su vez, de un tipo muy
heterogneo20. Por ello, habra que dirigir la atencin a las numerosas
similitudes y diferencias, analogas y desemejanzas que se encuentran
dentro de la clase de las normas, algo que podra ser captado mejor con
el concepto wittgensteiniano de parecido de familia(21) que con la
divisin en dos clases. La segunda tesis es sostenida por quien considera
que las normas pueden dividirse de una manera relevante en la clase de
las reglas y la de los principios pero, seala que esta distincin es slo de
grado. Partidarios de esta tesis son, sobre todo, los numerosos autores
que piensan que el grado
18. J. Esser, Grundsatz und Norm. pg. 51: "El principio... no es l mismo 'directiva',
sino razn, criterio y justificacin de la directiva"; K. Larenz, Richtiges Recht,
pg. 24 s., J. Raz, ' L.egai Principies ana tne Limits~TTaw", pg. 839: N. MacCormick.
'"Principies' of Law'' en Jurdica! Review 19 (1974), pg. 222; del mismo
autor. Legal Reasoning and Legal Theorx. Oxford 1978, pgs. 152 ss.
19. H. Gross. "Standards as Law" en Annual Survey of American Law 1968/69,
pg. 578.
20. As, por ejemplo, Esser distingue entre principios jurdicos axiomticos, retricos
y dogmticos, inmanentes e informativos y principios del derecho como as
tambin principios estructurales y axiolgicos (J. Esser. Grundsatz und Norm, pgs.
47 s.. 73 ss., 90, 156). Peczenik divide los principios en "principies or 'laws' of
logic", "principies of justice". "semi-logicaF' e "instrumental!): formulated legal
principies", principios "similar to the instrumentally formulated" y "all the other
principies" (A Peczenik. "Principies of Law", pgs. 17 ss.).
21. L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen en. del IsTSrho autor, Schriften.
tomo 1, Francfort del Meno 1969, 66, 67.
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de generalidad es el criterio decisivo. La tercera tesis dice que las normas


pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios
existe no slo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta tesis es
correcta. Existe un criterio que permite distinguir con toda precisin
entre reglas y principios. Este criterio no se encuentra en la lista
presentada pero explica la mayora de los criterios en ella contenidos
como tpicos de los principios, aun cuando no sean los decisivos. Cabe
presentarlo ahora.

2. Los principios como mandato de optimizacin

El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que


los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas y reales
existentes(22). Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimizacin(23) que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento
no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas.
El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios
y reglas opuestos(24).

22 Cfr. al respect R. Alexy. "Zum Begriff des Rechtsprinzips" en Rechtstheorie, Beiheft 1


(1979). pgs 79 ss.; del mismo autor, 'Rechtsregeln und Rechtsprinzipien"', conferencia
pronunciada en el 11 Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Filosofa del
Derecho y Filosofa Social, Helsinki 1983 (se publicar en las actas del congreso).
23 El concepto de mandato es utilizado aqu en un sentido amplio, que abarca tambin
permisiones y prohibiciones.
24 En ls limitacin de la realizacin o cumplimiento de principios a travs de reglas, hay
que distinguir dos casos: (1) La regla R que restringe el principio P vale estrictamente. Esto
significa que vale una regla de validez /?' que dice que R precede a P, sin que importe cun
importante sea el cumplimiento de P y cuan poco importante sea el cumplimiento de R.
Puede suponerse que en los ordenamientos jurdicos modernos, en todo caso, no todas las
reglas se encuentran bajo una regla de validez de este tipo. (2) R no vale estrictamente. Esto
significa que vale un principio de validez P' que, bajo determinadas circunstancias, permite
que P desplace o restrinja a R. Estas condiciones no pueden ya estar satisfechas cuando en
el caso concreto la satisfaccin de P es mis importante que la del principio Pr que,
concretamente apoya a R, pues entonces P' no jugara ningn papel. Se tratara slo de
saber cul es la relacin entre P y Pr - P' juega un papel cuando para la precedencia de P se
exige no slo que P preceda al principio Pr que apoya materialmente a R sino que P es ms
fuerte que Pr conjuntamente con el principio P que exige el cumplimiento de las reglas y,
en este sentido, apoya formalmente a R
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En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o
no(25). Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que
ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen
determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto
significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de
grado(26). Toda norma es o bien una regla o un principio (27).
3. Colisiones de principios y conflictos de reglas

La distincin entre reglas y principios se muestra clarsimamente


en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas (28). Comn a
las colisiones de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que
dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados
incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico
contradictorios. Se diferencian en la forma cmo se soluciona el
conflicto.

25 El 5 prrafo 1 StVO es una regla en la que esto se ve coa especial claridad Se


puede slo rebasar o bien por la izquierda o bien por la derecha. Pero, la propiedad
de poder o no poder ser cumplida no se limita a rectas de este tipo simple. No
depende de que la accin ordenada (prohibida, permitida) slo pueda o no ser
realizada. Tambin reglas que prescriben acciones que pueden ser realizadas en
diferente grado pueden tener esta propiedad. La tienen cuando est ordenado
(prohibido, permitido) un determinado grado de la accin o del comportamiento. Un
ejemplo al respecto lo constituyen las prescripciones que se refieren al
comportamiento negligente Lo que se exige no es un grado mximo de cuidado y
atencin sino, con diferencias segn los mbitos jurdicos, un determinado grado de
atencin. Ciertamente, pueden surgir dudas con respecto a la medida del cuidado
ordenado en un caso particular pero, ellas pueden surgir en la aplicacin de toda
norma y no fundamenta ninguna especialidad. En ia aclaracin de estas cuestiones
dudosas de lo que se trata es justamente de saber si se ha satisfecho o no la medida
del cuidado ordenado por la prescripcin. Este cuestionamiento es caracterstico de
una regla.
26 Tal es tambin el resultado en J. Esser. Grundsatz und Norm. pg. 95.
27 La distincin presentada se parece a la de Dworkin (cfr. R. Dworkin, Taking
Rights Serioush. 2a edicin. Londres 1978. pgs. 22 ss.. 71 ss.). Pero; se diferencia
de ella en un punto esencial, es decir, en la caracterizacin de los principios como
mandatos de optimizacin. Para una discusin con Dworkin, cfr. R. Alexy, "Zum
Begriff des Rechtsprinzips". pgs. 59 ss.
28 La terminologa es oscilante. As Paulson, sin distinguir entre reglas y principios, utiliza
en general la expresin "conflicto de normas" (S. Paulson, "Zum Problem der
Normenkonflikte" en ARSP 66 (1980). pgs. 497. ss.) y el Tribunal Constitucional Federal
habla a veces, sin diferenciacin alguna, de "colisiones de normas" (BVerfGE 26. 116
(135): 36. 342 (363)). La terminologa aqu propuesta pretende expresar que. no obstante
importantes aspectos comunes, las colisiones de principios y los conflictos de reglas son
fundamentalmente diferentes.
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3.1. El conflicto de reglas

Un conflicto entre reglas slo puede ser solucionado o bien


introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina
el conflicto o declarando invlida, por lo menos, una de las reglas. Un
ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a travs de la
introduccin de una clusula de excepcin es el que se da entre la
prohibicin de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y
la orden de abandonarla en caso de alarma de incendio. Si todava no ha
sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas
conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre s. Este
conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una clusula de
excepcin para el caso de alarma de incendio.
Si una solucin de este tipo no es posible, por lo menos una de las
reglas tiene que ser declarada invlida y, con ello, eliminada del
ordenamiento jurdico. A diferencia de lo que sucede con el concepto de
validez social o de la importancia de una norma, el concepto de validez
jurdica no es graduable. Una norma vale o no vale jurdicamente. Que
una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale tambin su
consecuencia jurdica. Cualquiera que sea la forma cmo se los
fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de
deber ser recprocamente contradictorios (29). Si se constata la
aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recprocamente
contradictorias en el caso concreto y esta contradiccin no puede ser
eliminada mediante la introduccin de una clusula de excepcin, hay
entonces que declarar invlida, por lo menos, a una de las reglas.
Con la constatacin de que en caso de un conflicto de reglas, cuando
no es posible la inclusin de una clusula de excepcin, por lo menos una
de las reglas tiene que ser declarada invlida, no se dice. todava nada
acerca de cul de ellas debe ser tratada as. El problema puede ser
solucionado a travs de reglas tales como lex posterior derogat legi
prior y lex specialis derogat legi generali", pero tambien es posible
proceder de acuerdo con la importancia de las reglas en conflicto. Lo
fundamental es que la decisin es una decisin acerca de la validez. Un
ejemplo de un conflicto de reglas que el Tribunal Constitucional Federal
resolvi de acuerdo con la norma de conflictos del artculo 31 LF ("El
derecho federal tiene prioridad sobre el dere-
29 Cfr., por ejemplo, G. H. v. Wright, Norm and Action, pgs. 13S, 141 ss.; A. Ross,
Directives and Norms, pgs. 169 ss.; C/O. Weinberger, Logik, Semanlik,
Hermeneutik, pgs. 133 s.
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TEORA De LOS MUCHOS FUNDAMENTALES

cho de los Estados federados"), justamente en este sentido es el del


derecho federal entonces todava vlido del 22 prrafo 1 de la Ordenanza
de horas laborables de los aos 1934 y 1938 que, segn la interpretacin
del Tribunal, permita que los comercios permanecieran abiertos durante
los das de semana entre tas 7 y las 19 horas y el 2 de la Ley de Badn
sobre cierre de los negocios del ao 1951 que prohiba que los mircoles
los negocios permanecieran abiertos despus de las 13 horas (30). Ambas
reglas no podan valer simultneamente, pues entonces la apertura de los
negocios los mircoles a la tarde estara permitida y prohibida a la vez.
La introduccin de la regulacin del Estado federado de Badn como
excepcin al derecho federal estaba excluida en virtud del artculo 31 LF.
Por lo tanto, quedaba tan slo la alternativa de la invalidez de la norma
del Estado federado.

3.2. La colisin de principios

Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera


totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin tal como
es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro
principio, est permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante
el otro. Pero, esto no significa declarar invlido al principio desplazado
ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de
excepcin. Ms bien lo que sucede es que. Bajo ciertas circunstancias
uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la
cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto
es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los
principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso.
Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la
colisin de principios como slo pueden entrar en colisin principios
vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la
dimensin del peso(31).
Ejemplos de la solucin de colisiones de principios los ofrecen las
numerosas ponderaciones de bienes realizadas por el Tribunal
Constitucional Federal(32). Aqu, a guisa de ejemplo, puede recurrirse a
dos
30 BVerfGE 1.283 (292 ss.).
31 Con respecto al concepto de la dimensin del peso. cfr. R. Dworkin, Taking Rights
Seriously. pgs. 26 s.
31 Las ponderaciones de bienes muestran con mxima claridad que el Tribunal
Constitucional Federal concibe a las normas de derecho fundamental (en todo caso
tambin) como principios. De una manera todava ms fcil puede reconocerse esto Cuando
el Tribunal formula expresamente mandatos de optimizacin, como por ejemplo en el fallo
sobre el Partido Comunista Alemn (BVerfGE 5, 85 (204)): "el desanollo lo ms amplio
posible de su personalidad", en el fallo sobre las farmacias (BVerfGE 7, 377 (403)): "La
eleccin de la profesin (...) tiene que ser afectada lo menos posible por el poder pblico" y
en la resolucin sobre la regulacin de los artes y oficios (BVerfGE 13, 97 (105)): "en la
eleccin de la profesin (se realiza) la mayor libertad posible" (subrayados de R. A.).

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decisiones, a la del fallo sobre incapacidad procesal y la del fallo Lebach.
El anlisis de la primera decisin conduce a intelecciones acerca de la
estructura de las soluciones de colisiones que pueden ser resumidas en
una ley de colisin; la segunda profundiza estas intelecciones y conduce
a la concepcin del resultado de la ponderacin como norma de derecho
fundamental adscripta.

3.2.1. La ley de colisin

En el fallo sobre la incapacidad procesal, se trata de la


admisibilidad de la realizacin de una audiencia oral en contra de un
acusado que, debido a la tensin que tales actos traen consigo, corre el
peligro de sufrir un infarto. El Tribunal constata que en tales casos existe
"una relacin de tensin entre el deber del Estado de garantizar una
aplicacin adecuada del derecho penal y el inters del acusado en la
salvaguardia de los derechos constitucionalmente garantizados, a cuya
proteccin el Estado est igualmente obligado por la Ley
Fundamental"(34). Esta relacin de tensin no poda ser solucionada en
el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado,
ninguno de ellos poseera "prioridad sin ms" (35). Ms bien, el
"conflicto" debera ser solucionado "a travs de una ponderacin de los
intereses opuestos". En esta ponderacin, de lo que se trata es de la
ponderacin de cul de los intereses, abstractamente del mismo rango,
posee mayor peso en el caso concreto: "Si esta ponderacin da como
resultado que los intereses del acusado que se oponen a la intervencin
tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que el de
aquel inters a cuya preservacin est dirigida la medida estatal, entonces
la intervencin viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el
derecho fundamental del acusado que deriva del artculo 2

33 BVerGE 51, 324.


34 BVerGE 51, 324 (345).
35 Ibdcm.
90

TEORA DE LOS PEKECHOS FUNDAMENTALES

prrafo 2 frase 1 LF" *. Esta situacin de decisin responde exactamente


a la colisin de principios. Las diferencias son slo de tipo
terminolgico. No se habla de una "colisin" sino de un "campo de
tensin" y de un "conflicto" y aquello que entra en colisin y entre lo que
hay que ponderar no es designado como "principio" sino como "deber",
"derecho fundamental", "pretensin" e "inters". Es perfectamente
posible presentar la situacin de decisin como una colisin de
principios. Ella se da cuando se habla, por una parte, de la obligacin de
mantener el mayor grado posible de aplicacin del derecho penal y, por
otra, de la obligacin de afectar lo menos posible la vida y la integridad
fsica del acusado. Estos mandatos valen relativamente con respecto a las
posibilidades fcticas y jurdicas de su cumplimiento. Si tan slo
existiera el principio de la aplicacin efectiva del derecho penal, la
audiencia oral estara ordenada o, al menos, permitida (57). Si existiera
tan slo el principio de la proteccin de la vida y de la integridad fsica,
estara prohibida la realizacin de la audiencia oral. Tomados en s
mismos, los dos principios conducen a una contradiccin. Pero, esto
significa que cada uno de ellos limita la posibilidad jurdica de
cumplimiento del otro. Esta situacin no es solucionada declarando que
uno de ambos principios no es vlido y eliminndolo del sistema
jurdico. Tampoco se la soluciona introduciendo una excepcin en uno
de los principios de forma tal que en todos los casos futuros este
principio tenga que ser considerado como
" BVcrGE 51, M-i (Mh).
Aqu se considera solo la constelacin que consiste en el caso que hay que
solucionar y en los dos principios. Si en esta constelacin se deja caer uno de los
dos principios contrapuestos, pierde entonces su importancia la referencia a la*
posibilidades jurdicas. El principio deja de ser un mandato de optimizacin para
convertirse en un mandato de maximizacin referido tan slo a las posibilidades
fcticas. Esto conduce a la idea de que los principios, por s mismos o aisladamente,
es decir, considerados con independencia de sus relaciones con otros principios,
tienen el carcter de mandatos de maximizacin. Por ello, podra pensarse en definir
a los principios como mandatos de maximizacin y no de optimizacin. Sin embargo,
una definicin tal no abarcara la relacin con otros principios, que es constitutiva
para los principios. Habra entonces o bien que aadir una regla de optimizacin
referida a mandatos de maximizacin o completar la definicin como mandato de
maximizacin. referida a principios aislados, con una definicin como mandato de
optimizacin que abarcara la cohesin de los principios. Frente a ello, la definicin
general aqu elegida como mandato de optimizacin tiene la ventaja de la simplicidad.
Adems, no excluye cuando ello es conveniente la adopcin de una perspectiva
desde la cual los principios pueden ser considerados en s mismos o aisladamente,
como, en lo que sigue, se har a menudo.
91
ROBERT ALEXY

una regla satisfecha o no. La solucin de la colisin consiste ms bien


en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece
entre los principios una relacin de precedencia condicionada. La
determinacin de la relacin de precedencia condicionada consiste en
que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las
cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestin
de la precedencia puede ser solucionada inversamente.
El concepto de relacin de precedencia condicionada que se acaba
de utilizar tiene importancia fundamental para la compresin de la
colisin de principios y. con ello, para la teora de los principios. Para
poder explicarlo con mayor detalle, sern designados los dos principios
opuestos de la resolucin de la incapacidad procesal como "P1"
(derecho a la vida y a la integridad fsica) y "P2" (aplicacin del
derecho penal). Tomados en s mismos. P1 y P2, conducen a juicios
concretos de deber ser jurdico recprocamente contradictorios: P1
(conduce) a "Est prohibido realizar la audiencia oral" y P2 a 'Est
ordenado realizar la audiencia oral". Esta colisin puede ser solucionada
mediante el establecimiento de una relacin de precedencia
incondicionada o condicionada. Como smbolo para la relacin de
precedencia se utilizar el signo "P" 38. Para las condiciones bajo las
cuales un principio precede al otro, se utilizar "C". Hay cuatro
posibilidades de decidir el caso mediante una disolucin de una colisin
de principios:
(1) P1 P P2
(2) P2 P P1,
(3) (P1 P P2) C
(4) (P2 P P1)C
(1) y (2) son relaciones de precedencia incondicionadas. Se puede
hablar tambin de relaciones "abstractas" o "absolutas" de precedencia.
El Tribunal excluye la aceptacin de una tal relacin de precedencia
incondicionada con la frase, 'ninguno de estos intereses merece
sin ms la precedencia frente al otro" (39). Esta frase vale, en general,
para las colisiones de principios del derecho constitucional. Slo a
primera vista, el principio de la dignidad humana, sobre el que se
volver ms adelante, constituye una excepcin. Por lo tanto, quedan
slo las posibilidades designadas con (3) y (4) de una relacin de
38 Cfr.
al respecto, G. H. v. Wrght, The Logic of Preference, Edimburgo 1963, pg. 19.
39 BVerfGE 51, 324 (345).
92
TEORA PE LOS pet CHOS FUNDAMENTALES

precedencia condicionada o, como podra tambin decirse, concreta o


relativa. La cuestin decisiva reza, pues, bajo cules condiciones cul
principio tiene precedencia y cul debe ceder. En este contexto, el
Tribunal se sirve de la muy difundida metfora del peso. Segn sus
palabras, lo que importa es si "los intereses del acusado en el caso
concreto tienen manifiestamente un peso esencial mayor que el de
aquellos intereses a cuya preservacin debe servir la medida estatal"
40. Este tipo de intereses no puede tener peso en un sentido cuantificable.
Por ello, cabe preguntar qu se quiere decir con el discurso
de los pesos. El concepto de relacin de precedencia condicionada
permite una respuesta simple. El principio P1 tiene, en un caso concreto,
un peso mayor que el principio opuesto P2 cuando existen razones
suficientes para que P1, preceda a P2, bajo las condiciones C
dadas en el caso concreto. Ms abajo se llevar a cabo una precisin
al respecto.
La ponderacin del Tribunal consiste, totalmente en el sentido de
lo aqu presentado, en la mencin de las condiciones de precedencia (C)
y la fundamentacin de la tesis de que bajo estas condiciones P1 precede
a P2. La condicin de precedencia de P, (es decir, del principio
establecido en el artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF) obtiene su formulacin
ms general en la frase: "Si existe el peligro concreto, manifiesto, que
el acusado en caso de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida
o experimente graves daos en su salud, entonces, la continuacin del
proceso lo lesiona en su derecho fundamental del artculo 2 prrafo 2
frase 1 LF" ''. Este enunciado conduce a un punto importante para la
teora de las relaciones de precedencia condicionadas. Llama la atencin
que en ella no se hable de la precedencia de un principio, inters.
pretensin, derecho o de algn otro objeto similar: ms bien se
mencionan condiciones, bajo las cuales se produce una lesin de un
derecho fundamental. Pero que una accin lesiona un derecho
fundamental significa que est prohibida desde el punto de vista
iusfundamental. El citado enunciado puede, por lo tanto, ser entendido
como la formulacin de una regla de la forma: "Si una accin satisface
las condiciones C, entonces pesa sobre ella una prohibicin
iusfundamental". Lo que aqu fuera caracterizado como "condicin de
precedencia" y designado por la letra "C" juega, pues, un papel doble. En
el enunciado de preferencia:
4,1 BVerfGE 51, 324 (346).
" Ibdem.
93
ROBERT ALEXY

(3)(P1 P P2) C
C es la condicin de una relacin de precedencia. En la formulacin
de regla:
(5) Si la accin a cumple C, entonces pesa sobre a una
prohibicin iusfundamental.
C es un presupuesto de un supuesto de hecho de una norma. El que
C tenga este carcter doble resulta necesariamente de la estructura del
enunciado de preferencia. Pues el que P1 es decir, el principio
establecido en el artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF, tenga preferencia bajo
las circunstancias C significa que la consecuencia jurdica que resulta
de P1, vale cuando se dan las circunstancias C (42). As pues, de un
enunciado de preferencia sobre una relacin de precedencia condicionada
se sigue una regla que prescribe la consecuencia jurdica del
principio que tiene preferencia cuando se dan las condiciones de
preferencia.
Por lo tanto, puede formularse la siguiente ley sobre la conexin
de relaciones de precedencia condicionadas y reglas:

(K) Si el principio P1 bajo las circunstancias C, precede al


principio P2: (P1, P P2) C, y si de P1, bajo las circunstancias
C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que
contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia
jurdica: C > R.

Una formulacin algo menos tcnica, reza:


(K') Las condiciones bajo las cuales un principio precede a
otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa
la consecuencia jurdica del principio precedente.

Esta ley, que ser llamada "ley de colisin", es uno de los fundamentos
42 En el caso analizado, de lo que se trata es de saber si la consecuencia jurdica
que resulta de P, se presenta en toda su amplitud o no. Pueden haber casos en los
cuales ge, necesario recortar las consecuencias jurdicas del principio que tiene
precedencia. En estos casos, P, precede a P2 bajo las condiciones del caso (C) slo
con respecto a una limitada consecuencia jurdica (R'), cuya notacin es "(P, P P2)
C, R". La cuestin de la precedencia con respecto a una consecuencia jurdica
limitada (jebe ser distinguida del problema de la adecuacin y de la necesidad, que
se reficre a las posibilidades de la realizacin fctica del principio y que ser
analizado ms adelante.
94
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de la teora de los principios aqu sostenidos. Refleja el carcter


de los principios como mandatos de optimizacin entre los cuales,
primero, no existen relaciones absolutas de precedencia y que. segundo,
se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables. Al
mismo tiempo, constituye la base para restar fuerza a las objeciones
que resultan de la proximidad de la teora de los principios con la
teora de los valores (43)(44).
3.2.2. Los resultados de la ponderacin como normas de derecho
fundamental adscriptas

Sobre la base del fallo Lebach(45) puede aclararse an ms lo aqu


dicho. En este fallo se trata de la siguiente situacin: El Segundo
Programa de Televisin (ZDF) proyectaba la emisin de una pelcula
documental: "El asesinato de soldados en Lebach". En esta pelcula deba
informarse acerca de un crimen en el cual cuatro soldados del grupo de
la guardia de un depsito de municiones del Ejrcito Federal cerca de
Lebach fueron asesinados mientras dorman y se sustrajeron armas con
las que se pensaba realizar otros actos delictivos. Una persona que
haba sido condenada por complicidad en este crimen y que estaba a
punto de abandonar la prisin consider que la emisin de esta pelcula
televisiva en la que era mencionada expresamente y apareca fotografiada
violaba su derecho fundamental del artculo 1, prrafo 1 y del
artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF, sobre todo porque haca peligrar su
resocializacin. El Tribunal Provincial rechaz su pedido de un auto
provisional para prohibir la emisin de la pelcula y el Tribunal
Provincial Superior rechaz la apelacin de esta medida. En contra de
esta decisin, present un recurso de inconstitucionalidad.
Aqu habr de interesar slo la parte de la decisin que se refiere a
la solucin de, una colisin de principios. Otros problemas tales como
el efecto en terceros, no sern tratados. La argumentacin del Tribunal
" Cfr. Captulo 3. II. 1.
44 Aqu baste sealar que la ley de colisin conduce a travs del establecimiento
de condiciones concretas de precedencia a una dogmtica diferenciada de los
distintos derechos hindanientales, es decir, evita una preferencia y un desplazamiento
en trminos generales. As, la delimitacin segn esta ley no es una cuestin de
todc-c-nada, sino na problema de "desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones
singulares" (BVetfCE 28, 243 (263).
*' BVerfGE 35, 202.
95
ROBOT ALEXY

se lleva a cabo a travs de tres gradas, algo que tiene especial inters
para la teora de las condiciones de preferencia. En la primera grada se
constata "una situacin de tensin entre la proteccin de la personalidad,
garantizada en el artculo 2 prrafo 2 en conexin con el
artculo 1 prrafo 1 LF, y la libertad de informacin de acuerdo con el
artculo 5 prrafo 1 frase 2 LF" ". Una vez ms, el primer principio
ser designado con P1 y el segundo con P2. P1 por s solo conducira a
la prohibicin; a su vez, P2 tomado en s mismo, a la permisin de la
emisin. Este "conflicto", como el Tribunal llama a veces a la colisin,
no es solucionado declarando invlido a una de ambas normas, sino a
travs de una "ponderacin" en la que ninguno de los dos principios
el Tribunal Constitucional Federal habla en este contexto de "valores
constitucionales" "puede pretender una precedencia bsica". Ms
bien, habra que "decidir cul inters debe ceder, teniendo en cuenta la
conformacin tpica del caso y las circunstancias especiales del caso
particular" (47). No es posible una descripcin ms precisa de una
colisin de principios. Dos normas, tomadas en s mismas, conducen a
resultados recprocamente contradictorios. Ninguna es invlida, ninguna
tiene una precedencia absoluta. Qu sea lo que aqu vale depende de
cmo haya que decidir en vista de las circunstancias del caso (48). Cabe
" BVerfGE 35, 202 (219).
'" BV'erfGe 35. 202 (225).
*" No puede haber duda de que el Tribunal soluciona e! caso a travs de una
ponderacin de principios. Pero, cabe preguntarse si estaba abierta slo esta va.
Motivo para esta pregunta lo ofrecen los anlisis del Tribunal en los cuales examina
si una emisin de televisin que identifica al recurrente es adecuada y necesaria
para los fines perseguidos por la ZDF. A estos fines pertenecen, entre otros. la
informacin de la poblacin sobre la eficacia de la imposicin de la pena, un efecto
de intimidacin en los actores potenciales y un "fortalecimiento de la moral pblica
y-e la responsabilidad social" (BVerfGE 35, 204 (243)). Por ello, podra pensarse
que el caso no debera haber sido decidido a nivel de la ponderacin entre valores
constitucionales o principios, es decir, en la tercera grada de la mxima de proporcionalidad
(cfr. al respecto L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhlmismdssigkeit.
Gotinga 1982, pgs. 2 ss.. como as tambin 100 ss). sino en las gradas anteriores
de la adecuacin y de la necesidad (as, por ejemplo, B. Schlink. Abwagung im
Verfassungsrecht. pg. 34). Pero, de esta manera slo podra haberse excluido la
mencin del nombre y la presentacin de su imagen en la pantalla. Como el Tribunal
parte del hecho de que el recurrente sera lesionado en sus derechos tambin en el
caso de que no se mencionara su nombre y no se presentara su imagen en la pantalla
(BVerfGE 35. 202 (243)). era indispensable una decisin en la tercera grada de la
mxima de proporcionalidad. Slo si el Tribunal no hubiera partido de estas premisas,
habra existido la posibilidad de solucionar el caso con la ayuda de las
mximas de la adecuacin y de la necesidad.
96
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

sealar aqu que a la ya constatada variedad de las caracterizaciones


del objeto de la ponderacin, se aade otra ms: la caracterizacin
como "valores constitucionales".
Tras haber comprobado la colisin de principios que
abstractamente tienen la misma jerarqua, en la segunda grada, el
Tribunal llega a una precedencia general de la libertad de informacin de
la emisora (P,) en el caso de "una informacin actual sobre hechos
delictivos" (C,)49, es decir, a (/*, P P,) C,. Esta relacin de precedencia
es interesante porque slo se establece una precedencia general o
bsica. Esto significa que no toda informacin actual est permitida.
La condicin de precedencia y, con ello, el tipo de la regla
correspondiente a la ley de colisin segn la proposicin de preferencia
incluye, pues, una clusula ceteris paribus que permite establecer
excepciones.
La decisin es tomada en la tercera grada. Aqu, el Tribunal
constata que en caso de la "repeticin de una informacin sobre un
delito grave, que no responde ya a intereses actuales de informacin" que
"pone en peligro la resocializacin del autor" (C2), tiene precedencia
la proteccin de la personalidad (P1) frente a la libertad de informacin
(P2). lo que en el caso que hay que decidir significa que esta
ltima est prohibida(50). Por lo tanto, vale el enunciado de precedencia
(P1 P P2)C2. C2 se divide en cuatro condiciones (repeticin/ningn
inters actual en la informacin/hecho delictivo grave/peligro para la
resocializacin). Por ello, la regla C2 > R que corresponde al
enunciado de precedencia es una regla con cuatro caractersticas de
supuesto de hecho, con la siguiente estructura:
(6) S1 y S2 y S3 y S4 R.
Ella reza: una informacin televisiva repetida (S,) que no responde
a un inters actual de informacin (S2) sobre un hecho delictivo grave
(S3) y que pone en peligro la resocializacin del actor (S4) est
iusfundamentalmente prohibida (R).
Ms arriba, se designaron como normas de derecho fundamental
tanto las dictadas directamente como las normas adscriptas(51). Una
norma jurdica adscripta es una norma para cuya adscripcin es posible
una fundamentacin iusfundamental correcta. Si para la norma
que se acaba de presentar es posible una fundamentacin iusfunda-
49 BVerfGE 35, 202 (231).
50 BVerfGE 35, 202 (237).
51 Supra, Capitulo 2. II. 2.
V 97
mental correcta algo que aqu se presupondr entonces es una
norma de derecho fundamental. Al mismo tiempo, es una regla bajo
la cual el estado de cosas sometido a decisin puede ser subsumido al
igual que si fuera una norma legislada, cosa que en efecto sucede en
el fallo Lebach52. Por lo tanto, vale lo siguiente: como resultado de
toda ponderacin iusfundamental correcta, puede formularse una norma
de derecho fundamental adscripta con carcter de regla bajo la
cual puede ser subsumido el caso. Por lo tanto, aun cuando todas las
normas de derecho fundamental directamente dictadas tuvieran
exclusivamente carcter de principios algo que, como se mostrar, no
es as existiran entre las normas de derecho fundamental tanto algunas
que son principios y otras que son reglas.
Estas ltimas observaciones conducen ya a la aplicacin de la
teora de los principios a la teora de la norma iusfundamental. Antes
de seguir esta va, la teora de los principios deber ser profundizada
todava un poco ms. Hasta ahora, los principios han sido definidos
como mandatos de optimizacin y las reglas, como normas que slo
pueden ser cumplidas o no. De esta diferencia surgi el diferente
comportamiento de conflicto y colisin. Ahora debern ser consideradas
algunas otras propiedades, que resultan de aquellas caractersticas
bsicas, y analizadas algunas objeciones que podran presentarse en
contra de la teora del conflicto y la colisin aqu presentada. Las
objeciones de tipo general que se apoyan en la vecindad de la teora
de los principios con las teoras de los valores y de la ponderacin
sern tratadas despus de la aplicacin de la teora de los principios
a la teora de la norma de derecho fundamental.

4. El diferente carcter prima facie de reglas y principios


Una primera propiedad importante que resulta de lo hasta aqu
dicho es el diferente carcter prima facie de las reglas y principios ".
52. Con
respecto a la estructura de esta subsuncin, cfr. R. Alexy, "Die logische
Analyse juristischer Entscheidungen", pgs. 195 ss.

53 Con respecto al concepto del carcter prima facie, cfr. bsicamente, aunque en
muchos puntos poco claro, W. D. Ross, The Right and the Good. Oxford 1930. pgs.
19 ss.. 28 ss., como as tambin K. Baier, The Moral Point of View, Ithaca N. Y.
Londres 1958. pgs. 1U2 ss., y R. M. Har. Moral Thinking. Oxford 1981. pgs. 27
ss.. 38 ss.. que se remiten a Ross. J. Searle, "Prima Facie Obligations" en J. Raz (ed).
Practical Reasoning, Oxford 1978, pgs. 84 ss., propone renunciar al trmino "prima
facie" y a sus opuestos y en su lugar distinguir entre aquello "whai one has an
98
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor
medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas.
Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino slo prima facie.
Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere que
lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo.
Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por
otras razones opuestas. El principio no determina cmo ha de resol-
verse la relacin entre una razn y su opuesta. Por ello, los principios
carecen de contenido de determinacin con respecto a los principios
contrapuestos y las posibilidades fcticas.
Totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las reglas exigen
que se haga exactamente lo que en ellas se ordena, contienen una
determinacin en el mbito de las posibilidades jurdicas y fcticas.
Esta determinacin puede fracasar por imposibilidades jurdicas y
fcticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el
caso, vale entonces definitivamente lo que la regla dice.
Por ello, podra pensarse que todos los principios tienen un mismo
carcter prima facie y todas las reglas un mismo carcter definitivo. Un
modelo tal se percibe en Dworkin cuando dice que las reglas, cuando
valen, son aplicables de una manera del todo-o-nada, mientras que los
principios slo contienen una razn que indica una direccin
pero que no tiene como consecuencia necesariamente una determinada
decisin (54). Sin embargo, este modelo es demasiado simple. Se
requiere un modelo ms diferenciado. Pero, tambin dentro del marco
de un modelo diferenciado, hay que mantener el diferente carcter
prima facie de las reglas y los principios.
Del lado de las reglas, la necesidad de un modelo diferenciado
resulta del hecho de que es posible, con motivo de la decisin de un
caso, introducir en las reglas una clusula de excepcin. Cuando esto
sucede, la regla pierde su carcter definitivo para la decisin del caso.
La introduccin de una clusula de excepcin puede llevarse a cabo
obligas ion lo do" y aquello "whal one ought lo do all things considered" (loe. cit..
pgs. 88 s.). Aqu tiene slo inters sealar que, segn Searle, existen dos usos de
"ought", uno "all things considered" y otro no "all things considered". Hay que
concederle a Searle que con este ltimo uso estn vinculados algunos problemas.
Pero, una renuncia al trmino "prima facie" sera recomendable slo si se quisiera
renunciar a toda distincin terminolgica. Con respecto a un interesante intento de
reconstruccin del carcter prima facie con los medios de la lgica deontica, cfr. J.
Hintikka, "Some Main Ptoblems oi Deonric Logic'' en R. HUpinen (ed.), Deoiaic
Logic: Introductory and Syuemac Readings, Dordrecht 1970, pgs. 67 ss.
54 R Dworkin, Takmg Rights Seriomsty, pgs. 24, 26.
99
Robert Alexy

sobre la base de un principio. En contra de lo que piensa Dworkin(55),


las clusulas de excepcin intraducibles en las reglas sobre la base de
principios ni siquiera son tericamente enumerables (56). Nunca se
puede estar seguro de que en un nuevo caso no haya que introducir una
nueva clusula de excepcin. Desde luego, es concebible un sistema
jurdico que prohba la limitacin de las reglas a travs de la introduccin
de clusulas de excepcin. Como lo muestran los mltiples
casos de la llamada reduccin teleolgica, el sistema jurdico de la
Repblica Federal de Alemania no contiene tal prohibicin para todos
los campos del derecho(57). Las reglas para las cuales no vale esta
prohibicin pierden su carcter estrictamente definitivo. El carcter
prima facie que adquieren a raz de la prdida de su carcter
estrictamente definitivo es, sin embargo, bsicamente distinto del de los
principios. Un principio es soslayado cuando en el caso que hay que
decidir, un principio opuesto tiene un peso mayor. En cambio, una
regla todava no es soslayada cuando en el caso concreto el principio
opuesto tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla.
Adems, tienen que ser esquivados los principios que establecen que
reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello tienen
que ser seguidas y que no debe apartarse sin fundamento de una
prctica transmitida. Estos principios sern llamados "principios
formales".Cuanto ms peso se confiera en un ordenamiento jurdico a
los principios formales, tanto mayor es el carcter prima facie de sus
reglas (58). Slo si a tales principios no se les diera ya ningn peso, lo
que tendra como consecuencia el fin de la validez de las reglas en
tanto tales, las reglas y los principios tendran el mismo carcter prima
facie.
El que las reglas, a travs del debilitamiento de su carcter
definitivo, no obtengan el mismo carcter prima facie que los principios,
es slo una cara de la medalla. La otra es que tampoco los principios,
55 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, pg. 25.
56 R. Aiexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips". pgs. 68 ss.
57 Cfr.. por ejemplo, BGHZ 24, 153; 59, 236. Para una visin general, cfr. H. Brandenburg, Die teleologische
Reduktwn, Gotinga 1983.
58 En este contexto, se pueden introducir los conceptos de ordenamiento jurdico
duro y blando. Un sistema jurdico es tanto ms duro cuanto ms fuerte sea el
carcter prima facie de sus reglas y cuanto ms normado est por reglas. Con
respecto al hecho de que la polmica acerca de la dureza necesaria de un ordenamiento
jurdico no es ningn tema nuevo, cfr. O. Behrends. "Institutionelles und
prinzipielles Denken im rmischen Privatrecht" en Zeitschrift der Savigny-Stiftung
fr Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 25 (1978), pgs. 187 ss.
100
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a travs del reforzamiento de su carcter prima facie, obtienen el


mismo carcter prima facie que las reglas. El carcter prima facie de
los principios puede reforzarse introduciendo una carga de
argumentacin en favor de determinados principios o determinados tipos
de principios. La decisin de incapacidad procesal ha mostrado que
tanto las normas que conceden derechos fundamentales al individuo
como las que ordenan la persecucin de intereses de la comunidad,
pueden ser concebidas como principios. Es posible introducir una
carga de argumentacin en beneficio de los principios del primer tipo
y en contra de los del segundo, es decir, una carga de argumentacin
en beneficio de los bienes individuales y en contra de los bienes
colectivos. Algo parecido tiene en mira Schlink cuando dice que los
"derechos fundamentales son reglas de la carga de la argumentacin"
59. Aqu no se tratar ahora la cuestin de si la suposicin de
tales reglas de carga de la argumentacin est justificada o no. Lo que
aqu interesa es tan slo que tampoco con la suposicin de una carga
de argumentacin en beneficio de determinados principios se equipara
su carcter prima facie con el de las reglas. Tampoco una regla de
carga de la argumentacin libera de la necesidad de establecer, en el
caso concreto, las respectivas condiciones de precedencia. Tiene slo
como consecuencia que cuando se dan razones igualmente buenas o
en caso de duda, debe darse preferencia a un principio sobre el otro.
Esto refuerza, por cierto, el carcter prima facie del principio afirmado
por una regla de carga de la argumentacin. Pero, el carcter prima
facie de las reglas, que se apoya en el hecho de una disposicin ya
tomada autoritativamente o transmitida es algo bsicamente diferente
y esencialmente ms fuerte.
Con esto, cabe constatar que, por lo que respecta a su carcter
prima facie, reglas y principios son claramente distintos tambin a la
luz de las diferenciaciones necesarias.
5. Reglas y principios como razones

Las reflexiones hasta aqu presentadas muestran que las reglas y


los principios son razones de tipo diferente. Los principios son siempre
razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido
una excepcin, razones definitivas. Con la caracterizacin como razo-
59 B. Schlink, Abwpm$ im Verfassungsreckt, pg. 195.
101
Robert Alexy

nes prima facie y definitivas, todava no se ha dicho nada acerca de


para qu son razones las reglas y los principios. Pueden ser considerados
como razones para acciones o razones para normas y, en tanto
razones para normas, como razones para normas universales (abstracto-
generales) y/o normas individuales (juicios de deber ser jurdico-
concretos)(60). Raz ha sostenido la opinin segn la cual las normas
seran razones para acciones (61). En cambio, aqu, las reglas y los
principios sern considerados como razones para normas. Sin embargo,
el abismo entre ambas concepciones es menos profundo que lo que
puede parecer ya que si las reglas y los principios son razones para
normas, tambin son, mediatamente, razones para acciones. La opinin
aqu sostenida responde a la concepcin de la jurisprudencia. En la
ciencia del derecho, se formulan aseveraciones acerca de lo que est
ordenado, prohibido y permitido, y el juez decide justamente sobre esto.
El concepto semntico de norma corresponde a ello. AJ ser vistas las
reglas y los principios como razones para normas, la relacin de
fundamentacin queda limitada a cosas de una sola categora, lo que
facilita su manejo, sobre todo su anlisis lgico.
Uno de los criterios presentados para la distincin entre reglas y
principios cualifica a los principios de razones para reglas y slo para
ellas. Si este criterio fuera correcto, los principios no podran ser
razones inmediatas para juicios concretos de deber ser. A primera vista,
parece algo plausible la concepcin segn la cual los principios son
razones para las reglas y las reglas razones para juicios concretos de
deber ser (normas individuales). Sin embargo, si se observan las cosas
ms de cerca, resulta ser incorrecta. Tambin las reglas pueden ser
razones para reglas y los principios pueden ser razones para juicios
concretos de deber ser. Quien acepta como inconmovible la norma
segn la cual no se puede lesionar la autoestima de cada cual, ha
aceptado una regla. Esta regla puede ser la razn para otra regla segn
la cual a nadie debe hablrsele de sus fracasos. Por otra parte, los
principios pueden ser razones para decisiones, es decir, para juicios
concretos de deber ser. As, en la decisin sobre la incapacidad procesal,
el principio de la proteccin de la vida fue una razn para la
no admisibilidad de la realizacin de la audiencia oral. Sin embargo,
la caracterizacin de los principios como razones para reglas indica un
punto correcto. Refleja el carcter diferente de reglas y principios
80 Con respecto a estas distinciones, cfr. supra Captulo 2, nota 11
81 J. Raz. Praciical Reasan and Sorms, Londres 1975, pgs. 15, 58.
102
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

como razones para juicios concretos de deber ser. Cuando una regla
es una razn para un juicio concreto de deber ser que hay que
promunciar, como es el caso cuando es aplicable y no permite ninguna
excepcin, entonces es una razn definitiva. Si este juicio concreto de
deber ser tiene como contenido el que a alguien le corresponde un
derecho, entonces este derecho es un derecho definitivo. Por el contrario,
los principios son siempre slo razones prima facie. Tomados
'n s mismos, establecen slo derechos prima facie. As, en el caso
Lebach, la ZDF tena slo un derecho prima facie a la emisin del
programa. Las decisiones sobre derechos presuponen la determinacin
de derechos definitivos. La va desde el principio, es decir, del derecho
prima facie, al derecho definitivo, transcurre, pues, a travs de la
determinacin de una relacin de preferencia. Pero, la determinacin
de una relacin de preferencia es, de acuerdo con la ley de colisin,
el establecimiento de una regla. Por ello, puede decirse que siempre
que un principio es. en ltima instancia, una razn bsica para un
juicio concreto de deber ser. este principio es una razn para una regla
que representa una razn definitiva para este juicio concreto de deber
ser. Los principios mismos no son nunca razones definitivas.
Posiblemente son estas conexiones a las que apunta Esser cuando dice
que el "principio [...] no es l mismo 'directriz' sino razn, criterio y
justificacin de la directriz (62), y a las que se refiere Kant cuando
afirma que "dos razones de la obligacin (rationes obligandi) de las
cuales la una o la otra no es suficiente para la obligacin (rationes
obligandi non obligantes), (pueden) estar vinculadas en un sujeto y en
una regla que se prescribe pues entonces la una no es deber" (63).

6. Generalidad y principios

Es bastante fcil fundamentar el derecho relativo del criterio de


generalidad. Los principios (suelen ser relativamente generales porque
no estn referidos a las posibilidades del mundo real o normativo.
Cuando son referidas a los lmites del mundo real y normativo, se
llega a un sistema de reglas diferenciado. El concepto de sistema de
reglas diferenciado, dependiente de principios, tendr importancia
para el anlisis de las objeciones en contra del carcter supuestamente
62 J. Esser, Gnuubmtz und Norm, pg. SI.
63 I. Kant, MetapkysL er Siaem, pig. 224.
103
ROBOT ALKXY

general de las ponderaciones. La existencia de normas de alto grado


de generalidad que no son principios muestra que al criterio de la
generalidad le corresponde slo un derecho relativo. El enunciado
normativo "Un hecho puede ser penado slo si la punibilidad del acto
estaba establecida por ley antes de la comisin del acto" (art. 103
prrafo 2 LF; 1 Cdigo Penal) puede presentar una serie de problemas
de interpretacin y detrs de l se encuentra un principio al que
puede recurrirse para su interpretacin, pero formula una regla, pues
lo que exige es algo que siempre puede slo ser o no ser cumplido.
Como, a menudo, esta norma es designada como "principio", es un
ejemplo de aquellos casos en los cuales la aqu sostenida teora de los
principios se aparta del uso habitual del lenguaje.
Las razones de las otras mltiples propiedades de los principios
son obvias. En tanto razones para reglas, a menudo tcnicas, los
principios permiten conocer su contenido valorativo ms fcilmente que
aqullas; en tanto razones bsicas para numerosas reglas, los principios
tienen una importancia fundamental, por lo que respecta a su
contenido, para el ordenamiento jurdico; su referencia a la idea del
derecho resulta de un modelo de fundamentacin que avanza de lo
general a lo cada vez ms especial; y el hecho de que como normas
"surgidas naturalmente" puedan ser contrapuestas a las normas "creadas''
se debe al hecho de que los principios no necesitan ser establecidos
explcitamente sino que tambin pueden ser derivados de una
tradicin de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que,
por lo general, son expresin de concepciones difundidas acerca de
cmo debe ser el derecho.

7. Tres objeciones en contra del concepto de principio

Independientemente de la cuestin de si su utilizacin es


recomendable justamente en el marco de una teora del derecho
fundamental, pueden aducirse tres objeciones en contra del concepto de
principio aqu presentado. La primera dice que habra colisiones de
principios solucionables mediante la declaracin de invalidez de uno de
los principios; la segunda, que existiran principios absolutos que no
pueden nunca ser colocados en una relacin de preferencia con otros
principios; y la tercera, que el concepto de principio es demasiado amplio
y. por lo tanto, intil porque abarcara todos los intereses que pueden
ser tomados en cuenta en las ponderaciones.
104
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

7.1. La invalidez de los principios

Es indudable que existen principios que, si aparecieran en un


determinado ordenamiento jurdico, tendran que ser declarados invlidos
desde su primer choque con otros principios. Un ejemplo es el principio
de discriminacin racial. El derecho constitucional de la Repblica
Federal de Alemania excluye este principio. No es el caso que haya
algunos casos en los cuales tenga preferencia y otros en los que pase a
segundo plano; mientras valgan los principios del actual derecho
constitucional, ellos desplazan siempre a este principio; ello significa que
no tiene validez. Si se produjese un choque, ste tendra que ser
solucionado como un conflicto de reglas. Por ello, podra pensarse que
no vale la teora de la colisin presentada ms arriba. Pero, esto no
tendra en cuenta el punto decisivo. Para decir porqu tal es el caso, los
conceptos de conflicto de reglas y de colisin de principios sern
resumidos bajo el concepto de contradiccin de normas en el sentido
ms amplio de la palabra. El punto decisivo es que existen dos tipos
categorialmente diferentes de contradicciones de normas en sentido
amplio. En uno de ellos, de lo que se trata es de la pertenencia al
ordenamiento jurdico, es decir, de la validez. El conflicto de reglas es
el ejemplo principal al respecto. El principio de la discriminacin racial
muestra que tambin en el caso de los principios puede presentarse la
cuestin de la validez, aun cuando este problema surja raras veces. En
el marco de la cuestin de la validez, se trata siempre de saber qu debe
ser colocado dentro o fuera del ordenamiento jurdico.
El otro tipo de contradiccin de normas en sentido amplio se da
dentro del ordenamiento jurdico. Las contradicciones de normas en
sentido amplio que tienen lugar dentro del ordenamiento jurdico son
siempre colisiones de principios y las colisiones de principios se dan
siempre dentro del ordenamiento jurdico. Esto pone claramente de
manifiesto que el concepto de colisin de principios presupone la
validez de los principios que entran en colisin. Por ello, la referencia
a la posibilidad de catalogar a los principios como invlidos no afecta
el teorema de la colisin sino que simplemente revela uno de sus
presupuestos.

7.2. Principios absolutos

En el problema de la invalidez de principios, se trataba de prin-


105
Robert Alexy

cipios sumamente dbiles, es decir, de principios que, en ningn caso,


preceden a otros. En el caso de los principios absolutos, se trata de
principios sumamente fuertes, es decir, de principios que, en ningn
caso, pueden ser desplazados por otros. Si existen principios absolutos,
hay que modificar la definicin del concepto de principio, pues el
hecho de que exista un principio que, en caso de colisin, tiene que
preceder a todos los otros principios, es decir, tambin a aqul que
dice que las reglas estatuidas tienen que ser obedecidas, significa que
su realizacin no conoce lmites jurdicos. Slo siguen existiendo lmites
tcticos. El teorema de la colisin no es aplicable.
Es fcil argumentar en contra de la validez de principios absolutos
en un ordenamiento jurdico que reconoce derechos fundamentales.
Los principios pueden referirse a bienes colectivos o a derechos
individuales. Cuando un principio se refiere a bienes colectivos y es
absoluto, las normas de derecho fundamental no pueden fijarle ningn
lmite jurdico. Por lo tanto, hasta donde llegue el principio absoluto,
no pueden haber derechos fundamentales. Cuando el principio absoluto
se refiere a derechos individuales, su falta de limitacin jurdica
conduce a la conclusin de que, en caso de colisin, los derechos
de todos los individuos fundamentados por el principio tienen que
ceder frente al derecho de cada individuo fundamentado por el principio,
lo que es contradictorio. Por lo tanto, vale el enunciado segn
el cual los principios absolutos o bien no son conciliables con los
derechos individuales o bien slo lo son cuando los derechos
individuales fundamentados por ellos no corresponden a ms de un solo
sujeto jurdico.
Sin embargo, podra pensarse que la Ley Fundamental establece,
por lo menos, un principio absoluto, y referirse como fundamentacin
al artculo 1 prrafo 1 frase 1 LF: "La dignidad de la persona es
intangible". Efectivamente el artculo 1 prrafo 1 frase 1 LF provoca
la impresin de absolutidad. Pero, la razn de esta impresin no reside
en que a travs de esta disposicin de derecho fundamental se establezca
un principio absoluto, sino en que la norma de la dignidad de
!a perrona es tratada, en parte, como regla y, en parte, como principio,
Y tambin en el hecho de que para el principio de la dignidad de la
persona existe un amplio grupo de condiciones de precedencia en las
Cuales existe un alto grado de seguridad acerca de que bajo ellas el
principio de dignidad de la persona precede a los principios opuestos.
Un mbito definido por tales condiciones, es decir, protegido por
las reglas que corresponden a estas condiciones, es lo que el Tribunal
106
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Constitucional Federal designa como el "mbito esencial absolutamente
protegido de la configuracin de la vida privada"(64).
El carcter de regla de la norma de la dignidad de la persona se
muestra en el hecho de que en los casos en los que esta norma es
relevante no se pregunta si precede o no a otras normas sino tan slo
si es violada o no. Sin embargo, en vista de la vaguedad de la norma
de la dignidad de la persona, existe un amplio espectro de respuestas
posibles a esta pregunta. Al respecto, son instructivas las consideraciones
del Tribunal Constitucional Federal en el fallo sobre escuchas:
"Por lo que respecta al principio de la inviolabilidad de la dignidad de
la persona mencionado en el artculo 1 LF [...]. todo depende de la
constatacin de bajo cules circunstancias puede ser violada la dignidad
humana. Manifiestamente, no puede darse una respuesta general
sino que siempre hay que tener en cuenta el caso concreto"(65) Con la
frmula utilizada en este fallo de "tratamiento despectivo" (66), el
Tribunalse abre un amplio campo para una tal constatacin en los casos
concretos. En ella existe la posibilidad de ponderacin. Que el Tribunal
hace uso de esta posibilidad lo muestran manifestaciones tales
como las que afirman que la dignidad de la persona no es lesionada
cuando "la exclusin de la proteccin judicial no es motivada por una
desconsideracin o subestimacin de la persona humana, sino por la
necesidad de mantener en secreto medidas para la proteccin del
orden democrtico y la existencia del Estado" (67). Esto puede ser
entendido en el sentido de que, cuando el mantenimiento en secreto es
necesario y se cumplen otras condiciones, tales como las del control

64 BVerfGE 34, 238 (245). Es interesante cmo el Tribunal define en esta decisin
la relacin del concepto del mbito absolutamente protegido con el concepto de
ponderacin: "Tampoco intereses prioritarios de la colectividad pueden justificar una
intervencin en el mbito absolutamente protegido de la configuracin de la vida
privada; no cabe una ponderacin de acuerdo con las pautas de la mxima de
proporcionalidad." Esta frase plantea problemas de interpretacin. Ha de ser entendida
en el sentido de que el principio lie la dignidad de la persona precede tambin
en casos en los cuales, desde el punto de vista del derecho constitucional, un
principio contrapuesto tiene un peso mayor? Esto sera contradictorio. Para evitar la
contradiccin, la clusula "intereses prioritarios de la colectividad" tiene que ser
entendida de forma tal de que en ellos se trate de intereses que tengan ms peso
desde algn punto de vista, que no sea el del derecho constitucional. Pero, entonces,
desde el punto de vista del derecho constitucional, podra ser ponderado sin mayor
problema y encontrarse que el principio de la dignidad de la persona tiene ms peso.
65 BVerfGE 30, 1 (25).
66 BVerfGE 30, 1 (26).
67 BVerfGE 30, 1 (27).
107
jurdico a travs de los rganos y los rganos auxiliares designados
por los representantes del pueblo, tiene precedencia el principio de la
proteccin del Estado frente al de la dignidad de la persona, por lo que
respecta a la exclusin de la va judicial en medidas de escuchas. El
que los argumentos y contraargumentos son asi relacionados puede
reconocerse en el hecho de que, en caso de que desaparezcan las
mencionadas condiciones, U medida sobre la que hay que juzgar
seguira siendo la misma pero, no estara permitida. El principio de la
dignidad de la persona tendra entonces precedencia frente al principio
de la proteccin del Estado. Esto puede ser generalizado: si a nivel
de los principios precede la dignidad de la persona, entonces, a nivel
de las reglas, la dignidad de la persona es lesionada.
Que el principio de la dignidad de la persona, a los fines de la
constatacin del contenido de la regla de la dignidad de la persona, es
ponderado frente a otros principios se muestra de manera especialmente
clara en el fallo sobre la prisin perpetua en donde se dice que
la "dignidad de la persona [...] tampoco es lesionada cuando la ejecucin
de la pena es necesaria debido a la permanente peligrosidad del
detenido y, por esta razn, no est permitido el indulto" **. Con esta
formulacin se constata que la proteccin de la "comunidad estatal",
bajo las condiciones indicadas, precede al principio de la dignidad de
la persona. Si se dan otras condiciones, la preferencia puede ser fijada
de otra manera.
Por lo tanto, hay que partir de dos normas de la dignidad de la
persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio
de la dignidad de la persona. La relacin de preferencia del principio
de la dignidad de la persona con respecto a principios opuestos decide
sobre el contenido de la regla de la dignidad de la persona. Absoluto
no es el principio sino la regla que, debido a su apertura semntica,
no necesita una limitacin con respecto a ninguna relacin de preferencia
relevante69. El principio de la dignidad de la persona puede ser
58 BVerfGE 45. 187 (242).
59 La ventaja de esta construccin consiste en que, por una parte, no hay que
introducir ninguna clusula restrictiva en la norma de derecho fundamental de la
dignidad de la persona pero, sin embargo, por otra, puede llevarse a cabo una
ponderacin entre el principio de la dignidad de la persona y otros principios constitucionales.
Por lo tanto, puede evitarse el peligro sealado por Kloepfer en el
sentido de que "una dignidad de la persona que se imponga en todas las circunstancias
frente a todos los dems principios constitucionales" reducira "en ltima instancia
a la garanta de la dignidad de la persona (...) a la defensa contra envilecimientos
apocalpticos" (M. Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrechts-
108
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

realizado en diferentes grados. El que bajo determinadas condiciones,


con un alto grado de certeza, preceda a todos los otros principios no
fundamenta ninguna absolutidad del principio sino que simplemente
significa que casi no existen razones jurdico-constitucionales
inconmovibles para una relacin de preferencia en favor de la dignidad
de la persona bajo determinadas condiciones. Pero, una tesis tal
de posicin central vale tambin para otras normas de derecho
fundamental.
Ella no afecta el carcter de principio. Por eso, puede decirse
que la norma de la dignidad de la persona no es un principio absoluto.
La impresin de absolutidad resulta del hecho de que existen dos
normas de dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad
de la persona y un principio de Indignidad dgja persona, como as
tambin del hecho de que existe una serie de condiciones bajo las
cuales el principio de la dignidad de la persona, con un alto grado de
certeza, precede a todos los dems principios.

7.3. La amplitud del concepto de principio

Los principios pueden referirse tanto a derechos individuales


como a bienes colectivos. As, en el fallo Lebach, se enfrentan dos
principios de los cuales el uno garantiza un derecho prima facie a la
proteccin de la personalidad y el otro un derecho prima facie a la
libertad de informacin(70). En cambio, en la resolucin sobre 'a
incapacidad procesal, entran en colisin el derecho a la vida y a la
integridad fsica con el principio de la garanta de una aplicacin
funcional del derecho penal (71), es decir, con un principio se refiere a
un bien colectivo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
ofrece una cantidad de ejemplos de bienes colectivos como objetos de
principios. La escala se extiende desde la salud pblica(72), el abaste
schranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - dargestellt aro
Beispiel der Menschenwrde" en Bundesvcrfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe
aus Anlass des 25 - jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, editado
por C. Starck, tomo 2, Tubinga 1976, pig. 411), sin que se incluya en el supuesto
de hecho de la norma de la dignidad de la persona una clusula tcita de limitacin,
como parece proponerlo Kloepfer. La posibilidad de esta construccin se debe a la
apertura semntica del concepto de dignidad de la persona.
70 BVerfGe 35, 202 (219). Cfr., adems, BVerfGE 30, 173 (195).
71 BVerfGE 51, 324 (345).
72 BVerfGE 7, 377 (414 .).
109
Robert ALEXY

cimiento energtico (73) y el aseguramiento alimenticio (74), pasando


por la lucha contra la desocupacin (75) basta el afianzamiento de la
estructura interna de las Fuerzas Armadas (76), la seguridad de la
Repblica Federal de Alemania (76) y la proteccin del orden
democrtico en libertad(77).
El hecho de que un principio se refiera a este tipo de bienes
colectivos significa que ordena la creacin o mantenimiento de
situaciones que satisfacen, en una medida lo mis alta posible, de
acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas, criterios que van
ms all de la validez o satisfaccin de derechos individuales (79).
73 BVerfGE 30, 292 (317).
74 BVerfGE 39, 210 (227).
75 BVerfGE 21, 245 (251).
76 BVerfGE 28, 243 (261).
77 BVerfGE 28, 175 (186).
78 BVerGE 30, 1 (26 s.). Con respecto a otras numerosas referencias, cfr H.
Schneider. Die Gterabwgung des Bundesverfassungsgerichts, pgs. 133 ss.
79 Esta definicin pone claramente de manifiesto que la distincin entre derechos
individuales y bienes colectivos no es tan fcil como puede parecer a primera vista.
Es posible distinguir cuatro relaciones entre derechos individuales y bienes colectivos,
que pueden ser recprocamente combinadas de mltiple manera: (1) Un derecho
individual es exclusivamente un medio para un bien colectivo. Una tal relacin
supone, por ejemplo, quien considera que el derecho a la propiedad es simplemente
un medio para la obtencin de la productividad econmica. Una colisin entre el
derecho y el bien colectivo queda excluida, pues, cuando el derecho pierde su
carcter de medio o hasta impide la productividad, ya no existe ninguna razn para
mantenerlo. Si todos los derechos individuales fueran slo medios para bienes colectivos
ya no podran existir colisiones entre derechos individuales y bienes colectivos.
En este sentido, los derechos en tanto medios para bienes colectivos, no
tendran fuerza propia. (2) Un bien colectivo es exclusivamente un medio para
derechos. De una relacin tal parte quien dice que la garanta de una aplicacin
eficaz del derecho penal vale tan slo para asegurar derechos individuales. Desde
esta perspectiva, la colisin entre un derecho individual con el principio de la
garanta de una aplicacin eficaz del derecho penal es. en verdad, una colisin entre
derechos individuales (es decir, de los principios que los garantizan). Si todos los
bienes colectivos fueran exclusivamente medios para los derechos, habra tan slo
colisiones entre derechos. (3) Un bien colectivo es una situacin en la que valen o
deben ser cumplidas las normas que otorgan derechos individuales. Si esto valiera
para todos los bienes colectivos, no hara falta hablar de bienes colectivos. (4) Entre
los derechos individuales y los bienes colectivos no existen ni las relaciones medio'
fin (1) o (2) ni la relacin de identidad (3). Si los derechos individuales no tienen
ningn carcter absoluto, entonces, bajo el presupuesto (4), las colisiones entre
derechos individuales y bienes colectivos son colisiones entre objetos categorialmente
diferentes. Las relaciones del cuarto tipo pueden coexistir con relaciones
del primero al tercer tipo. Cules sean las relaciones que existan depende de la tesis
sobre el contenido y el carcter de los derechos individuales y los bienes colectivos.
110
TBOKIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Dworkn concibe el concepto de principio de una manera ms


estrecha. Segn l, principios son slo aquellas normas que pueden ser
presentadas como razones para derechos individuales. Las normas que
se refieren a derechos individuales las llama "policies" m. Sin duda, la
diferencia entre derechos individuales y bienes colectivos es importante.
Pero, no es ni necesario ni funcional ligar el concepto de principio
al concepto de derecho individual. Las propiedades lgicas comunes
de ambos tipos de principios, a las que alude Dworkin con su
concepto de "principie in the generic sense"8I y que aparecen claramente
en las colisiones de principios, sugieren la conveniencia de un
concepto amplio de principio. La diferencia subrayada por Dworkin
puede ser tomada en cuenta en el marco de un tal concepto amplio.
Lo mismo vale para otras diferencias posibles.

8. La teora de los principios y la mxima de proporcionalidad

Ya se ha insinuado que entre la teora de los principios y la mxima


de la proporcionalidad existe una conexin. Esta conexin no puede ser
ms estrecha: el carcter de principio implica la mxima de la
proporcionalidad, y sta implica aqulla. Que el carcter de principio
implica la mxima de la proporcionalidad significa que la mxima de la
proporcionalidad, con sus tres mximas parciales (82) de la adecuacin,
Tanto la tesis segn la cual, en todo caso, los derechos individuales no son slo
medios para bienes colectivos como la tesis segn la cual, independientemente de los
derechos individuales, existen bienes colectivos, pueden ser bien fundamentadas. La
primera tesis puede apoyarse en la dignidad y en la autonoma de la persona, es
decir, puede ser fundamentada en sentido kantiano: la segunda puede ser fundamentada
haciendo referencia al hecho de que no en todas las actividades estatales tiene
que tratarse de derechos. Puede tratarse simplemente de algo til, agradable o deseable.
Esto basta para justificar el discurso, por una parte, de derechos individuales y,
por otra, de bienes colectivos.
80 R. Dworkn, Taking Righls Seriously, pgs. 82,.90.
81 Ibdem, pag. 23.
82 Con respecto a las tres mximas parciales de la mxima de proporcionalidad,
cfr., con amplia bibliografa, L. Hirschberg, Der Grundsau der Verhltnismsstgkeit,
Gotinga 1981, pgs. 2, 50 ss., 75 ss.; cfr., adems, R. Wendt. "Der Garantiegehalt
der Grundrechte und das bermassverbot" en AR 104 (1979), pgs. 415 ss.; E.
Grabitz. "Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in der Rchtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts" en AR (1973), pgs. 571 ss.; M. Gentz. "Zur Verhltnismssigkeit
von Grundrechtseingriffen" en SJW 1968, pgs. 1601 ss.; P. Lerche,
Ubermass und Verfassungsrechl, Colonia. Berln Munich/Bonn 1961, pgs. 19 ss.; K.
111
ROBEKI ALEXY

necesidad (postulado del medio ms benigno) y de la proporcionalidad


en sentido estricto (el postulado de ponderacin propiamente dicho) se
infiere lgicamente del carcter de principio, es decir, es deducible de
l. El Tribunal Constitucional Federal ha dicho, en una formulacin
algo oscura, qu la mxima de la proporcionalidad resulta "en el fondo
ya de la propia esencia de los derechos fundamentales" s'\ En lo que
sigue, habr de mostrarse que esto vale en un sentido estricto cuando
las normas iusfundamentales tienen carcter de principio M.
Los principios son mandatos de optimizacin con respecto a las
. posibilidades jurdicas y fcticas. La mxima de la proporcionalidad
en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin, se sigue de
la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. Si una
norma de derecho fundamental con carcter de principio entra en
colisin con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurdica de
la realizacin de la norma de derecho fundamental depende del principio
opuesto. Para llegar a una decisin, es necesaria una ponderacin
en el sentido de la ley de colisin "\ Como la aplicacin de
principios vlidos, cuando son aplicables, est ordenada y como para
la aplicacin en el caso de colisin se requiere una ponderacin, el
carcter de principio de las normas iusfundamentales implica que,
cuando entran en colisin con principios opuestos, est ordenada una
ponderacin. Pero, esto significa que la mxima de la proporcionalidad
en sentido estricto es deducible del carcter de principio de las
normas de derecho fundamental.
De la mxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que
los principios son mandatos de optimizacin con relacin a las
posibilidades jurdicas. En cambio, las mximas de la necesidad y de la
Stern. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. tomo 1. Munich 1977. pg.
674; Fr. E. Schnapp, "Die Verhltnismssigkeit des Grundrechtseingriffs" en JuS
1983. pg. 581.
83 BVerfGE 19, 342 (348 s.); 65, 1 (44).
84 La mxima de proporcionalidad suele ser llamada "principio de proporcionalidad".
Sin embargo, no se trata de un principio en el sentido aqu expuesto.
La adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto no son ponderadas
frente a algo diferente. No es que unas veces tengan precedencia y otras no. Lo que
se pregunta mis bien es si las mximas parciales son satisfechas o no, y su no
satisfaccin tiene como consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto, las tres mximas
parciales tienen que ser catalogadas como reglas. Cfr. al respecto G. Haverkate,
Rechtsfragen des Leisnmgsstaats, Tubinga 1983, pg. 11, quien habla de un "enunciado
jurdico svbsumible".
85 Cfr. Capitulo 3. I 3.2.1.

112
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandatos de
optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas.
Para mostrar cmo la mxima de la necesidad se infiere del carcter
de principio, habr de considerarse aqu la constelacin ms simple
de un examen de necesidad. El hecho de que: la mxima de la necesidad
presente dificultades en constelaciones ms complejas no dice
nada acerca de su deducibilidad del carcter de principio, tan slo
pone de manifiesto sus lmites(86). La constelacin ms simple est
caracterizada porque en ella estn en juego slo dos priacipios y dos
sujetos jurdicos (Estado/ciudadano). Su caracterizacin es la siguiente:
el Estado fundamenta la prosecucin del fin F con el principio P1
o F es idntico a P1. Existen, por lo menos, dos medios M1 y M2, que
son igualmente adecuados para lograr o promover F. M2 afecta menos
intensamente que M1 o no afecta en absoluto, la realizacin de aquello
que exige una norma iusfundamental con carcter de principio, P2
Bajo estos presupuestos, para P1 es igual que se elija M1, o M2. P1 no

86 La constelacin ms simple se da cuando estn en juego slo dos sujetos


jurdicos, es decir, el Estado y un ciudadano, y slo dos principios.. Cuando estn en
juego ms de dos principios, puede surgir la siguiente situacin: M y M2 son dos
medios igualmente adecuados para el fin F cuya consecucin es exigida por el
principio P, o es idntico a /*,. M afecta la realizacin de P menos que A/,, pero
Ai", afecta la realizacin de Ps menos que Af.. En este caso, la mxima de necesidad
no permite ninguna decisin entre las tres posibilidades que entonces surgen: (1) se
elige M, y. con esto, se prefiere Px frente a P. y se realiza P: (2) se elige A/, y, con
esto, se prefiere P. frente a P. y se realiza Pr (3) no se elige ni M, ni A/, y, por lo
tanto, se prefiere P. y P, conjuntamente frente a P, Para fundamentar la eleccin de
una de estas tres posibilidades por ejemplo, la primera hay que exponer que est
justificado preferir el no afectar P, a travs de A/; conjuntamente con la realizacin
de P al afectar P. a travs de M. Pero, de lo que se trata aqu es justamente de la
justificacin de una relacin de preferencia condicionada entre Pz por un lado, y P
y P,, por el otro. Totalmente similares son los problemas que pueden surgir cuando
estn en juego varias personas. Sean nuevamente Af, y M dos medios igualmente
adecuados para el principio P perseguido por el Estado. /, afecta menos que M,
el derecho prima facie de a otorgado por Pz. Af, afecta menos que Ai, el derecho
prima facie de b conferido por P. o por algn otro principio />,. Tampoco aqu la
mxima de la necesidad permite ninguna decisin. De los problemas de las constelaciones
complejas hay que distinguir los problemas de la aplicacin de la mxima
de la necesidad tambin en la constelacin ms simple. Entre estos problemas se
cuenta, sobre todo, el de saber en qu medida el legislador y la administracin
disponen de un margen de pronstico para juzgar acerca de la necesidad y. con ello,
para la determinacin de los medios alternativos (con respecto a estos problemas, cfr.
con abundantes referencias. L. Hirschberg. Der Orundsan der Verhltnismssigkeit,
pgs. 50 ss.).
113

ROBERT ALEXY
exige que se elija M1, en lugar de M2, o M2 en lugar de M1. Para P2
no es igual el que se elija M1 o M2. En tanto principio. P2 impone una
optimizacin tanto por lo que respecta a las posibilidades fcticas
como jurdicas. Con respecto a las posibilidades fcticas. P2 puede ser
realizado en una medida mayor si se elige M2, y no M1. Desde el punto
de vista de la optimizacin con respecto a las posibilidades fcticas,
bajo el presupuesto de la validez tanto de P1, como de P2, slo M2 est
permitido y M1, est prohibido. Lo dicho vale para cualesquiera principios,
fines y medios. Por lo tanto, la mxima de la necesidad que el
Tribunal Constitucional Federal entre otros ha formulado como mandato
afirmando que "el fin no puede ser logrado de otra manera que
afecte menos al individuo"(87) se infiere del carcter de principio de las
normas de derecho fundamental.
Es posible aclarar hasta la conexin entre la posibilidad jurdica y
la posibilidad fctica sobre la base de la constelacin ms simple aqu
presentada. Si tanto M1, como M2, impiden la realizacin de P2, algo
que, por lo general, es el caso cuando existe motivo para un examen
de necesidad y M2 lo hace en menor medida que M1 , entonces M1 y M2 no agotan el mbito de
las posibilidades fcticas para la realizacin de P2 ni siquiera si se parte del hecho de que M1 y M2
son los nicos medios adecuados para el fin F exigido por P1. Desde el punto
de vista de las posibilidades fcticas, es posible una mayor medida de
satisfaccin de P2 si no se realizan ni M1 ni M2. La mxima de necesidad
permite slo privilegiar a M2 frente a M1. El que, en efecto, una
de las dos alternativas puede ser elegida, no es una cuestin de posibilidades
fcticas, es decir, no es una cuestin de necesidad, sino una
cuestin de posibilidades jurdicas, es decir, una cuestin de la
ponderacin entre P1 y P2 (proporcionalidad en sentido estricto). Por
ello, cuando tambin el medio ms benigno afecta la realizacin de P2,
a la mxima de la necesidad, hay que agregarle siempre la mxima de
la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin.
Sobre la base de lo hasta aqu dicho, ya no constituye problema
alguno la deduccin de la mxima de la adecuacin. Si M1, no es
adecuado para la promocin u obtencin del fin F exigido por P1, o
idntico con P1, entonces M1, no es exigido por P, es decir, para P1
es igual si se utiliza M1 o no. Si, bajo estas circunstancias, M1 afecta
la realizacin de P2, entonces, por lo que respecta al aspecto de la
87 BVerfGe 38, 281 (302).
114
TEOglA DE LOS DERECHOS tVHlt fHTALES
optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas, M1, est prohibido
por P2 . Esto vale para todos los principios, fines y medios. Por
lo tanto, tambin la mxima de la adecuacin se sigue del carcter de
principio de las normas de derecho fundamental .
La deduccin presentada es una fundamentacin de la mxima de
proporcionalidad a partir de las normas iusfndamentales, en la medida
en que poseen carcter de principios. Puede ser llamada "fundamentacin
iusfundamental". Otras fundamentaciones, por ejemplo,
' aquellas que se apoyan en el principio del Estado de derecho 8<\ en la
prctica jurisprudencial o en el concepto de justicia 90, no quedan por
ello excluidas91. En la medida en que funcionan, son refuerzos bienvenidos
para la fundamentacin iusfundamental.