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Algunos riesgos del Derecho penal del riesgo *


Flix Herzog Catedrtico de Filosofa del Derecho, De


recho penal y Derecho procesal penal
Universidad Humboldt de Berln

1 modifican las fronteras cada vez ms difusas entre


el bien y el mal. En muchas leyes del Derecho
No olvidis Doana. Con este lema recordaba penal moderno se emplea incluso la palabra lu
Greenpace-Espaa en una reciente campaa una cha (contra la criminalidad econmica, contra la
de las mayores catstrofes medioambientales de criminalidad medioambiental, contra la crimina
los ltimos aos en Europa. Y, seguramente, mu lidad organizada). Como si el Derecho penal pu
chos ciudadanos tambin habrn reclamado el diera vencer al mal y apartar el caos mediante la
Derecho penal frente al olvido: castigo para los violencia.
responsables y endurecimiento del Derecho pe Cualquiera que se haya ocupado del Derecho
nal del medio ambiente. penal y de su historia desde una perspectiva cien
Creo que cabe compartir mi impresin de que tfica, como cualquiera que se dedique a la praxis
hoy en da casi todas las manifestaciones de de del Derecho penal, sabe que pueden decirse mu
sorganizacin social y de debilitamiento de la con chas cosas sobre l, pero que hay algo que no se
ciencia de la responsabilidad llevan a reclamar el puede decir: no se puede decir que el Derecho pe
Derecho penal y a una actividad legislativa tempe nal solucione los conflictos sociales.
ramental. Muchos ciudadanos participan de esta No se pretende afirmar con ello que al Derecho
invocacin y de la actuacin del legislador. Tales penal no le corresponda desempear funciones so
reacciones consternadas son comprensibles. A la ciales -sobre ello volver ms adelante-, pero s
vista de numerosos avances de la sociedad post que no es posible restablecer el orden social me
moderna, comparto la valoracin popular de que diante la coercin externa y su instrumento funda
las mximas directivas de esta sociedad ignoran al mental, la violencia, cuando el acuerdo social so
hombre y son tendencialmente destructivas. bre las normas de convivencia y moralidad ya no
Como penalista y filsofo del Derecho me corres funciona. Si por una sola vez se permite la entrada
ponde, sin embargo, la tarea de reflexionar crti de la Poltica criminal en el terreno de la lucha
camente y no caer en una Poltica criminal emoti contra los desrdenes sociales y la desorientacin
va. Las reflexiones que expongo a continuacin se social, entonces, teniendo en cuenta que tales ma
ocupan de los riesgos del Derecho penal del ries nifestaciones son muy numerosas, la sutil arma del
go. Derecho penal se embrutecera. Esto vale especial
mente cuando -como ya lo he expresado en otro
lugar- se quiere impulsar la procura existencial
11 (Daseinvorsorge) por medio del Derecho penal y la
determinacin del delito se lleva bastante lejos de
Es notorio que existen grandes esperanzas en la lesin del bien jurdico. Cuando no se exige un
la sociedad de que el Derecho penal puede parar resultado, ni siquiera una accin concreta de peli
la erosin de las normas y vnculos sociales, que gro, sino que para afirmar la responsabilidad jur-

El texto (que constituye la ponencia del autor presentada al IV Congreso de Justicia Penal, celebrado en julio de 1999 en la Universi
dad de Huelva) ha sido traducido por Enrique Anarfe BorraJ/o, de dicha Universidad. Agradezco a Cndido Romero Snchez sus suge
rencias [nota del traductor].

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dico penal bastan accines meramente arriesga En cuanto a lo primero, pondr en relacin la an
das, desaparecen las fronteras entre la naturaleza tropologa filosfica de Arnold Gehlen con la teora
represiva y reactiva del Derecho penal y la funcin de los sistemas de Niklas Luhmann, cosa que aqu
preventiva y proactiva de la polica, se crean deli slo se plantear sucintamente, sin renunciar no
tos de desobediencia y se impide el desarrollo de obstante a que estas pocas lneas sirvan para que
formas alternativas de control social. cada uno se haga una idea propia sobre ello.
El encarnizado ataque jurdico penal contra los El ser humano en la antropologa filosfica de
sntomas de la desorganizacin social, por lo de Ghelen es un ser demediado (Mangelwesen), que
ms, slo calma los miedos de la poblacin a cor la civilizacin ha despojado de sus instintos y que
to plazo, pero a la larga aumenta la crisis de con experimenta la vida social como un desorden in
fianza en el Estado. Mi observacin en Alemania quietante. Esto le fuerza a querer imponer orden
-pero intuyo que esto no es distinto en otros pa mediante instituciones.
ses-, es que a un ritmo semestral se discute sobre En estas instituciones el ser humano busca se
nuevas adaptaciones y medidas para endurecer el guridad. En tanto mayor es el desorden sentido,
Derecho penal. Asistimos a trueques polticos in ms arcaicas son las exigencias a las instituciones,
dignos, debates con ejemplos bizarros, arreglos que se ven obligadas a producir estabilidad me
srdidos, pero ningn impulso real hacia una so diante la violencia. Esta violencia estabilizadora es
lucin de los problemas sociales planteados. El precisamente el Derecho penal. Relacionando es
Derecho penal -permtaseme la alusin a una cita tas ideas con la teora de los sistemas de Luhmann,
de Carlos Marx- se convierte as en un mdico resulta entonces que el Derecho penal contribuye a
que, en el lecho de enfermo del capitalismo global la produccin de seguridad en la orientacin. Asu
tardo, sin diagnstico, trata intilmente de curar miendo la tarea de neutralizar desde todos los pun
los sntomas con medios cada vez ms severos. tos de vista los peligros, el Derecho penal se hace
La delegacin de los ms graves problemas so extraordinariamente complejo. Los permanentes
ciales en el Derecho penal y la Justicia penal apa intentos de obtener ms seguridad a travs del De
rece demasiado a menudo como una forma de po recho penal generan siempre, automticamente,
pulismo, con el cual la poltica quiere simbolizar inseguridad en la orientacin. Esto da pie a reac
la tenacidad y capacidad de actuacin sin hacer ciones paradjicas y en definitiva agonales: resig
frente a su autntica tarea de organizacin de la nacin sobre la eficacia del Derecho penal, de la
sociedad mediante la poltica econmica y social. que, no obstante, surge nuevamente la esperanza
Naturalmente, resulta adems mucho ms barato, en la eficacia del Derecho penal mediante un in
y provoca menos conflictos, endurecer el Derecho cremento de la dosis. Cada incremento infructuo
penal del medio ambiente, en lugar de obligar me so de la dosis conduce a nuevas resignaciones.
diante una poltica de impuestos y de infraestruc Puesto que las dosis no se pueden incrementar de
turas a la grandes industrias a un cambio ecolgi manera discrecional, la ansiedad degenera siem
co. Las conocidas palabras de Gustav Radbruch, pre en miedo y, con ello, de nuevo se reproduce el
segn las cuales no hay que quedarse en la bs modelo bsico: se apela entonces al Estado cual
queda de un Derecho penal mejor, sino buscar Leviathan premoderno, que debe crear orden me
algo mejor que el Derecho penal, apenas encuen diante cualquier forma de violencia.
tran acogida en la Poltica criminal dominante. El constitucionalista conservador Ernst Forst
hoff reconoci ya a comienzos de los aos sesenta
que se genera en las grandes masas una propen
III sin extraordinariamente peligrosa polticamente
a experimentar manifestaciones de pnico de to
Tras esta crtica fundamental, permtaseme en das las formas posibles de angustia existencial. A
trar en las consideraciones analticas. la creciente demanda de seguridad de las masas el
Para ello proceder en tres fases: Estado debe responder con pacificacin, si no
Primero, tratar de afrontar la cuestin de cmo quiere arriesgar la lealtad de sus ciudadanos. As,
se articula la relacin inseguridad colectiva, deso el Estado penetra cada vez en ms mbitos de la
rientacin moral y demanda de Derecho penal. vida social y se va transformando progresivamen
Acto seguido quiero mostrar cmo el Derecho te de Estado de Derecho en un Estado policial y de
penal puede quebrarse en la misin de reaccionar medidas intervencionistas. El Derecho penal se
contra la desorientacin moral. convierte entonces en Derecho de Polica. Los de
Finalmente esbozar con brevedad las funcio litos de riesgo son un primer paso en esa direc
nes legtimas que puede desempear el Derecho cin.
penal en la defensa de las normas fundamentales En cuanto a la segunda cuestin, cuando falta
de la convivencia social y de su mnimo tico. un substrato social de conformidad con la norma

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Revista Penal
Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo

y reina el miedo, el Derecho penal no puede in vierte as en la llave maestra de la reaccin frente
culcar el reconocimiento normativo. a todas las necesidades y miedos imaginables.
El terico del Derecho Gnther Teubner llama a Cuantos ms requerimientos de orientacin moral
este proceso trilema regulador. El primer ele debe asumir de este modo el Derecho penal, me
mento de este trilema se denomina indiferencia nos puede ste cumplir con su misin, de afirmar
recproca. Teubner considera que, con el cambio y garantizar las normas realmente bsicas de la
en el programa jurdico, pueden producirse graves convivencia pacfica mutuamente aceptadas.
desajustes. El programa del Derecho es condicio El Derecho penal est hoy en da atrapado en el
nal: Cuando tiene lugar el caso A, entonces debe trilema regulador: el legislador percibe cada vez
darse la consecuencia B. ms necesidades de regulacin jurdica respecto
Los tipos de riesgo no describen un caso, sino de mbitos sociales de problemas cada vez ms
una situacin con un final (Ausgang) desconocido. distantes, y en esta tarea se pierde y pierde la re
Por lo tanto, tampoco ofrecen una consecuencia ferencia respecto de las posibilidades sociales de
clara. En el tipo subjetivo hay muchas opciones, regulacin. Aunque con la intervencin jurdico
sobre la responsabilidad jurdico penal se puede penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a
discutir en el mbito del arrepentimiento activo e la imaginaria percepcin de que el problema est
instituciones jurdicas semejantes. Con ello, a la en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una eje
justicia se le pide demasiado porque no puede ya cucin implacable enderezaran las cosas. Los
adoptar decisiones claras. Los delitos de peligro ciudadanos se creen esto durante algn tiempo, se
son por ello leyes injusticiables. alejan de las responsabilidades sociales y, de esta
El segundo elemento lo llama Teubner desinte forma, aparecen mbitos que escapan al consenso
gracin social por obra del Derecho. Esto signifi social sobre las normas, renunciando a la autorre
ca que tal Derecho regulador, proactivo, ahoga los gulacin.
procesos de discusin sobre la autorregulacin so Entonces, puesto que el Derecho penal no puede
cial. Por qu (pre)ocuparse de los asuntos socia sustituir las normas sociales que se desvanecen ni
les cuando cualquier anomala ser inmediata establecer la moral en el desarrollo social, cabe pre
mente registrada por el Estado, que impondr una guntarse: Qu misin le queda al Derecho penal?
sancin Uurdico penal)? La misin consiste en la manifestacin de la
Finalmente, el tercer elemento lo denomina normas fundamentales.
Teubner desintegracin jurdica por obra de la so Permtaseme a este respecto citar el Hiperin
ciedad. La permanente injerencia del Derecho en de Holderlin: El Estado no es ms que la spera
las relaciones sociales puede volverse destructiva corteza que envuelve el meollo de la vida. Es el
mente contra l mismo. Del Derecho se esperan, muro que rodea el jardn de los frutos y flores hu
en cada vez ms mbitos y con un alcance cada manos. Pero, de qu sirve el muro que rodea el
vez mayor, garantas para la seguridad colectiva. jardn cuando la tierra est seca? En este caso, la
Pero, con la creciente demanda, se lleva al Dere nica salvacin es la lluvia del cielo.
cho al lmite de sus posibilidades (Leistungsgren Un Derecho penal tan amplio debe tener por ob
ze). El legislador ya no puede regular de manera jeto ms detalles accesorios que un Derecho penal
razonable lo que de l se espera, responde a la concentrado en el meollo de los intereses huma
frustracin de expectativas cada vez ms descon nos vitales. En ese ncleo hay que concentrarse,
certado, se escuda en el dficit de ejecucin y, fi pues -siguiendo con la imagen de Holderlin- un
nalmente, se enfrenta a un pblico que se pregun Derecho penal en crecimiento continuo acaba
ta si el Derecho penal tradicional no est anticua perdiendo su fuerza y su estirpe nunca ms ser
do y debe retornarse al arcaico modelo de reconocida.
Derecho penal como violencia controladora. Lamentablemente hay signos de que tambin en
el ncleo del Derecho penal, en el mbito de los
abusos de tipo violento entre las personas, concier
IV nan a su integridad corporal, a su libertad sexual o
a su patrimonio, se diluyen las fronteras morales.
Las leyes penales reaccionan hoy en da de for Para estos hechos tiene que haber un lugar en la so
ma creciente y anticipada a la desintegracin so ciedad en el que pueda discutirse abierta, correcta
cial y a la desorganizacin sociales, para compen y seriamente sobre la validez de las normas funda
sar la falta de acuerdo social normativo. Esferas mentales. Ese lugar es el sistema jurdico penal.
de inseguridad colectiva y de desorganizacin so Aqu es donde puede manifestarse el canon irre
cial son ocupadas por la Poltica criminal sin pro nunciable del control sobre las conductas.
yecto global alguno y sin sensibilidad hacia los l As considerada, la pena tiene la expresiva fun
mites de la eficacia del Derecho penal, que se con- cin de determinar que un hecho malo y merece-

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dor de represin ha tenido lugar, ella proporciona ciones sociales de orden del Derecho penal. Ade
a la vctima la satisfaccin necesaria para poder ms borra las fronteras entre el Derecho penal y el
volver a levantarse y, con ello, refuerza la confian Derecho de Polica. Tiene igualmente una tenden
za de la poblacin en la subsistencia de las normas cia al totalitarismo. Pero el control social total me
del reconocimiento y consideracin recprocos. diante el Derecho penal no se puede implantar y
Esto no es direccin moralizante del comporta afecta a la autointegracin social. Los riesgos del
miento, ni asignacin de tareas empricamente Derecho penal del riesgo para la funcin de ga
orientada a la prevencin general, pero tiene -cuan ranta del Derecho penal son inmensos. Dejemos,
do as se quiere- un efecto moral, que puede desig pues, de lado el Derecho penal del riesgo, pero no
narse -con una antigua expresin- como fuerza del olvidemos los riesgos de nuestra sociedad. Refle
Derecho penal para configurar las costumbres. xionemos sobre alternativas de control social y re
gulacin ms all del Derecho penal. Para prote
ger el Derecho penal como ultima ratio del control
v social y reforzar la creatividad colectiva en la su
peracin de las crisis. No olvides Doana, pero
El Derecho penal del riesgo no crea paz social tampoco confes en que el Derecho penal sea ca
alguna. Tan slo alimenta ilusiones sobre las fun- paz de preservar tu recuerdo.

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