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Por qu el control judicial de

las leyes es una institucin tan


atractiva?
El control judicial de las leyes es una institucin relativamente nueva en el mundo.
Apenas pasa los doscientos aos. Sin embargo, su juventud no ha sido impedimento (sino
todo lo contrario) para asentarse en la mayora de ordenamientos jurdicos:
desde EE.UU., Espaa y Portugal hasta Sudfrica,Corea del Sur e Indonesia.
Ciertamente no hay un solo modelo de control, pero todos llevan, con distintos matices, al
mismo resultado, preferir la Constitucin a la ley. Pero he aqu lo ms arriesgado, este
modelo le encomienda a un juez constitucional la tarea de hacerla prevalecer.

Esta constatacin me ha empujado a preguntarme por los factores que alientan su avance y,
en cierta manera, su afianzamiento paulatino en buena parte de los sistemas jurdicos del
orbe. Si me apuran, he encontrado hasta tres razones que expongo apretadamente:

Primer factor: la seguridad poltica


La clase poltica, a no creerlo, ha encontrado conveniente la instauracin de esta institucin
como unmecanismo de proteccin para sobrevivir polticamente. La convivencia en una
sociedad democrtica comporta la incertidumbre poltica, el no saber qu pasar luego de
cada eleccin, en el que muy probablemente las autoridades tendrn que dejar el cargo de
presidente, parlamentario, alcalde, etc. Ante esta gelatinosa circunstancia que amenaza su
futuro, los polticos ven con buenos ojos que la justicia no sea una cosa de mayoras, sino
un asunto de jueces independientes que no se dejen manipular por la presin popular ni
el poder poltico del que gan los comicios. As las cosas, se cree que la existencia de un
poder independiente es una especie de seguro que impide que los ganadores de una
eleccin aprovechen su supremaca para aniquilar a los perdedores. Esta seguridad que
ofrece el control judicial al juego poltico se torna en su encanto.

Segundo factor: el concepto de democracia sustancial


El segundo elemento que explica el avance de esta institucin es un conjunto de ideas
polticas que tienen que ver con el robustecimiento de la democracia. Estas ideas son de
distinto tamiz y vienen de distintas (y hasta contrapuestas) fuentes. Estamos hablando del
concepto de democracia sustancial. Segn este concepto, la democracia no solamente es
un mecanismo que sirve para tomar decisiones por mayora (con la mitad ms uno de los
votos), sino que es (y debe ser sobre todo) un mecanismo para proteger derechos
fundamentales, de manera que una decisin poltica, si quiere llevar el apellido de la
democracia, debe abandonar el criterio de la mitad ms uno cada vez que afecte a una
minora. Esta idea es potente, a su vez, porque se presenta como una superacin de la
democracia procedimental que, se dice, llev a Hitler al poder (con tamaa mala fama no
hay mucho qu contestar no?). Para que los ciudadanos elijan libremente, machaca esta
persuasiva idea, primero deben estar satisfechos los derechos que permiten actuar
libremente (vida, salud, educacin, libertad de expresin, etc.).

Tercer factor: la crisis de la ley


Este me parece el factor ms persuasivo. La as llamada crisis de la ley es la otra cara del
prestigio del que hoy goza la Constitucin. La ley, como es natural, se ha desgastado en
funcin de dos factores, uno de orden poltico y el otro de perfil jurdico.

En el primero hallamos un acelerado proceso de deslegitimacin parlamentaria ante el


criterio popular (impunidad parlamentaria, otorongo no come otorongo, congresista
robaluz), la ausencia de partidos polticos estructurados (transfuguismo), los intereses
oligoplicos instalados en el Congreso (lobbies), etc.

Codificacin, tecnologa y postmodernidad.


En el segundo encontramos una situacin que el profesorCarlos Ramos Nez ha descrito
panormicamente enCodificacin, tecnologa y postmodernidad: el ahogamiento de la
ley ante un mercado legislativo hipercompetitivo, toda vez que la asamblea legislativa se
ha visto arrinconada por la accin legislativa de otras instituciones con dficit
democrtico que producen normas equivalentes a las producidas por ella (decretos
legislativos del ejecutivo que regulan temas de gran trascendencia como los cdigos
tradicionales o modificaciones a estos).

As, pues, estas y otras circunstancias han dado lugar a un paulatino y al parecer
inevitable rebajamiento de la autoridad moral de la ley: ya son pocas las leyes que
cumplen con requisitos tradicionales como la generalidad y la abstraccin, y cada vez son
ms las leyes destinadas a beneficiar a sectores definidos de la sociedad civil en desmedro
de aplastantes mayoras (ley ad hoc, ley wolfenson, ley con nombre propio, ley
para la foto, etc.). Ahora las leyes, si bien lo son formalmente porque emanan de la
asamblea parlamentaria (rango y origen), materialmente no lo son porque no respetan
estndares democrticos.

Una aclaracin
Independientemente de que sean ciertos o no esos factores, en este tramo me he dedicado a
describirlos porque creo que explican el avance del control judicial de las leyes. Sin
embargo, eso no quiere decir que a m esos factores me hayan persuadido. No. Los dos
primeros factores, por ejemplo, si bien explican el fenmeno, no lo justifican. O sea, tengo
mis reparos para aceptar que la vigilancia judicial fomente la seguridad jurdica y que
debamos abrazar sin ms un concepto de democracia sustancial. Pero estos asuntos sern
objeto de otro artculo. Y una cosa obvia: el tercer factor es innegable.