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ABREVIATURAS

XII Tablas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley de las XII Tablas
AcP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Archiv für civilistische Praxis
ADC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derecho Civil
Anuario DDHH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derechos Humanos
(Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile)
ALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . American Law Institute
ass. plen. . . . . . . . . . . Decisión del pleno de la Corte de Casación francesa
BGH . . . . . . . . . . Tribunal Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof)
BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil alemán
(Bürgerliches Gesetzbuch)
Bull. Civ. . . . . . . . Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation (salas civiles)
BVerfG . . . . Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht)
cas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casación
cass. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa
cass. com. . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa, sala comercial
cass. civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa, salas civiles
cass. pen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa, sala criminal
cass. plen. . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa (asamblea plenaria)
cass. social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de casación francesa, sala social
Cód. arg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil argentino
Cód. esp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil español
Cód. fr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil francés
Cód. hol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil holandés
Cód. ital. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil italiano
Cód. queb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil de Quebec
Cód. suizo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código suizo de obligaciones
com. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario
Cons. Const. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consejo Constitucional francés
(Conseil Constitutionnel)
Constitución . . . . . . . . . . . . Constitución Política de la República de Chile
CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Procedimiento Civil
CS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
DFL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto con Fuerza de Ley
Digesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Digesto de Justiniano
DL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
DO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
DS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo

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ABREVIATURAS

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
FSR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fleet Street Report
G. de los T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
Gaz. Pal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette du Palais
GJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
Grands arrêts administratifs 1999 . . . . . . . . . . . . . . . Les grands arrêts de la
jurisprudence administratifs (1999)
Guidelines . . . . . . . . . . . . . . . . . Guidelines for the Assessment of General
damages in Personal Injuries Cases (2002)
Inst. Gayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instituciones de Gayo
Inst. Just. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Instituciones de Justiniano
JCP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisclasseurs périodiques
Juzg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Letras
Juzg. Civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Letras Civil
JZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juristen Zeitung
Ley de accidentes del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 16.744,
sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales
Ley de bases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18.575, orgánica constitucional
sobre bases generales de la Administración del Estado
Ley de concesiones . . . . . . . . . . . . . DS Nº 900/1996, Ministerio de Obras
Públicas, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DFL Nº 196/1991,
del Ministerio de Obras Públicas,
ley de concesiones de obras públicas
Ley de consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.496, establece normas
sobre protección de los derechos
de los consumidores
Ley de copropiedad inmobiliaria . . . . . Ley Nº 19.537, sobre copropiedad
inmobiliaria
Ley de cuentas corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . DFL Nº 707/1982, fija texto
refundido, coordinado y sistematizado de
la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques
Ley de fondos de pensiones . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 3.500/1980, establece
nuevo sistema de pensiones
Ley de garantías de salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.966, establece
un régimen de garantías en salud
Ley de municipalidades . . . . . . . . . Ley Nº 18.695, orgánica constitucional
de municipalidades
Ley de navegación . . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 2.222/1978, ley de navegación

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ABREVIATURAS

Ley de prensa . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión
e información y ejercicio del periodismo
Ley de propiedad industrial . . . . . Ley Nº 19.039, de propiedad industrial
Ley de propiedad intelectual . . . Ley Nº 17.336, de propiedad intelectual
Ley de protección agrícola . . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 3.557/1981, establece
disposiciones sobre protección agrícola
Ley de protección de datos . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.628, sobre protección
de la vida privada
Ley de quiebras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18.175, de quiebras
Ley de seguridad nuclear . . . . . . . . . Ley Nº 18.302, de seguridad nuclear
Ley de seguro obligatorio del tránsito . . . . . . . . . Ley Nº 18.490, establece
seguro obligatorio de accidentes
personales causados por circulación de
vehículos motorizados
Ley de seguros . . . . . . . . . DFL Nº 251/1931, sobre compañías de seguros
Ley de sociedades anónimas . . . . . . Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas
Ley de urbanismo y construcciones . . . . . . . . . . . . . . . . DFL Nº 458/1976,
Ley general de urbanismo y construcciones
Ley de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18.045, de mercado de valores
Ley del medio ambiente . . . . . . . . . . Ley Nº 19.300, sobre bases generales
del medio ambiente
Ley del tránsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18. 290, ley del tránsito
Ley general de bancos . . . . . . . . . . . . DFL Nº 3/1997, fija texto refundido,
sistematizado y concordado de la ley general
de bancos y de otros cuerpos legales que se indican
Ley SVS . . . . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 3.538/1980, crea la Superintendencia
de Valores y Seguros
Méga Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Méga Code Civil. Anotations extraites
des bases de donnés juridiques (2003)
Münch/Kom. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Münchener Kommentar zum
bürgelichen Gesetzbuch - t. III, V. I,
Schuldrecht. Besonderer Teil (1986)
Ned. Jur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nederlandse Jurisprudentie
NG . . . . . . . . . . . . . . . . Norma General, dictada por la Superintendencia
de Valores y Seguros
NJW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neue Juristische Wochenschrift
Ordenanza de urbanismo y construcciones . . . . . . . . . . . . DS Nº 47/1992,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
Ordenanza general de la Ley general de
urbanismo y construcciones

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ABREVIATURAS

Palandt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Palandt Kurzkommentar Bürgerliches
Gesetzbuch (2003)
Principles/Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principles of European
Contract Law Partes I y II (2002)
Principles/Torts . . . . . . . . . . . . . . Principles of European Tort Law (2005)
Proyecto de 1841/1842 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyecto de 1853 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyecto inédito de 1855 . . . . . . . . . . . . . . Proyectos de Código Civil para
la República de Chile, en Bello 1932, t. III
RChD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista Chilena de Derecho
RDJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
Repertorio . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
del Código Civil (1998)
Restatement/Contracts . . . . . Restatement of the Law of Contracts (1981)
Restatement II/Torts . . . . . . . . . . . . . . . . . Second Restatement of the Law
of Torts (1965/1977/1979)
Restatement/Torts III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restatement
Third of Torts. Products Liability (1998)
Restatement/Torts IIIa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restatement Third of Torts.
Apportionment of Liability (2000)
Rev. Concepción . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Concepción
Rev. Consejo . . . . . . . . Revista de Derecho. Consejo de Defensa del Estado
Rev. Fueyo . . . . . . . Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo
Rev. D. UAI . . . . . . . . Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez
RIDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revue international de droit comparé
RTDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revue trimestrielle de droit civil
sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección
s/f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sin fecha
SJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Semana Jurídica
SVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Superintendencia de Valores y Seguros
TGI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal de la Grande Instance
Trib. Const. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal Constitucional
Trib. Supr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal Supremo
Unidroit/Principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principles of International
Commercial Contracts, por el Instituto
Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (1994)

14

PRÓLOGO

I

En los orígenes de este libro se encuentra el estímulo que por años he
recibido de mis alumnos de la Universidad de Chile. Su lucidez e inquie-
tud intelectual me motivó para construir un curso básico de responsabili-
dad civil, cuya base estaba dada por un análisis de la jurisprudencia de
nuestros tribunales a la luz de la doctrina chilena y comparada.
El proyecto inicial de escribir un manual docente a partir de mis clases
devino en una obra de mayor entidad en razón de la necesidad, que pron-
to percibí, de dar forma sistemática a la abundante pero dispersa doctrina
científica y jurisprudencial desarrollada en Chile en los últimos años. La
investigación se extendió a la doctrina comparada más relevante, a los
orígenes de la disciplina en el derecho romano y a las fuentes medioevales
y modernas, en especial las que más profundamente influyeron en Bello.
El enfoque ha estado también alimentado por la importante discusión aca-
démica, en el terreno fronterizo entre el derecho y las ciencias morales y
económicas, acerca de los fundamentos filosóficos y económicos del dere-
cho privado y, en particular, de la responsabilidad civil.
El horizonte hermenéutico que asume esta obra tiene, entonces, cuatro
vertientes principales: la doctrina y jurisprudencia chilenas; la historia de las
instituciones civiles; el derecho comparado; y la reflexión aplicada acerca de
los fines y estructura básica del derecho privado. Una opción consciente de
este libro es evitar un enfoque de la responsabilidad civil que llegó a ser domi-
nante hace algunas décadas, y que aún persiste en algunas culturas jurídicas,
de transformarlo paulatinamente en una forma de derecho social. A su vez,
he asumido que el sustento histórico y comparado, así como la reflexión prác-
tica a partir de los fines de justicia y de prevención, dan al derecho civil una
base de experiencia y de razón que califica su reconocimiento como ciencia.

II

Aprovechando la ventaja que otorga la tradicional apertura de la cultura
jurídica chilena –desde Andrés Bello–, el libro asume una posición plural

7

PRÓLOGO

frente a la doctrina extranjera. En circunstancias que la obra no pretende
ser un tratado de derecho comparado, se ha preferido la doctrina que en
cada materia resulta más pertinente para el derecho nacional. Por cierto
que la doctrina francesa constituye un importante trasfondo comparado.
Sin embargo, mi propia formación intelectual, cercana a la dogmática ale-
mana y a las tradiciones analítica y pragmática anglosajonas, ha llevado na-
turalmente la mirada hacia estos ordenamientos, que, en mi opinión, son
los hitos referenciales más importantes del derecho contemporáneo de la
responsabilidad civil. A ello se agrega como fuente muy relevante la vigorosa
doctrina civil española, que hace rato se ha abierto a Europa, sacudiéndose
de la autorreferencia historicista que la aquejó por mucho tiempo. Aunque
no está en el centro de atención, se ha incorporado el derecho italiano
como un referente comparado en las principales preguntas dogmáticas. La
doctrina hispanoamericana ha sido considerada en su mérito, asumiendo,
sin embargo, que por mucho que los derechos nacionales de este continen-
te participen de sus orígenes comunes en el antiguo derecho español, luego
han tomado caminos diferentes.
El derecho de la responsabilidad civil está recorrido por principios y
fines concurrentes. Nunca antes se había conocido el grado de reflexión de
las últimas décadas respecto de su justificación práctica en las ideas de justi-
cia y de óptima eficacia preventiva. Sin embargo, a diferencia de la econo-
mía y de la filosofía moral, que tienden a formular doctrinas normativas más
bien puras, la jurisprudencia y la dogmática civiles tienden a aceptar el plu-
ralismo de las ideas que orientan su desarrollo. Por eso, por mucho que el
enfoque de este libro sea particularmente cercano a la larga tradición que
vincula el derecho privado a la idea de justicia correctiva, resulta inevitable
adoptar una posición pragmática en lugares clave (como ocurre en la defi-
nición de criterios de diligencia) o asumir la función protectora de la vícti-
ma cuando se requieren correctivos para hacer valer su razonable expectativa
de reparación (como ocurre con las presunciones de culpa y con la respon-
sabilidad del empresario). Con todo, el enfoque general de la obra es que
no es correcto, ni pragmáticamente razonable, confundir el derecho priva-
do con otros instrumentos institucionales de protección frente a daños (como
son los seguros privados libres u obligatorios o la seguridad social).

III

El libro sigue una estructura que es común en las obras generales en el
derecho comparado. Luego de una introducción, en que se intentan hacer
nítidos los supuestos conceptuales y los principios orientadores, se analizan
en detalle los elementos de la responsabilidad por culpa. La responsabilidad
estricta y la responsabilidad del Estado son analizadas en el trasfondo com-
parativo de ese modelo general. Se han dedicado capítulos especiales al abuso
de derecho, porque constituye una doctrina que define los límites del dere-
cho privado, y a la privacidad y honra, porque se trata de bienes que están
en tensión con las libertades de expresión y de opinión, de modo que la

8

PRÓLOGO

definición de los ilícitos supone reflexionar comparativamente acerca de
los bienes en juego. Para favorecer la utilidad práctica de la obra, se han
agregado secciones dedicadas a cuestiones específicas, cuyo sentido no es
estructurar una parte especial de la disciplina, sino referirse a las principa-
les preguntas prácticas que plantea la aplicación de la parte general.
Aunque el libro es de responsabilidad extracontractual, parte significati-
va está dedicada a la responsabilidad contractual. Algunos de los capítulos
más importantes se refieren a las relaciones entre ambos tipos de responsa-
bilidad y a algunos ilícitos que se encuentran en la frontera entre ambos
ordenamientos. A pesar de que la obra muestra las convergencias entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, le subyace un enfoque dog-
mático fundamentalmente escéptico frente a los intentos de unificación de
ambos sistemas de responsabilidad; este camino, lejos de ser puramente sis-
temático, tiende a producir el efecto práctico de afectar la autonomía del
contrato como orden de las relaciones privadas voluntarias. Estas directivas
son también recogidas al tratar el concurso de responsabilidades y en el
capítulo final sobre contratos relativos a la responsabilidad.

IV

Expreso, ante todo, mi reconocimiento a mis alumnos de la Universidad
de Chile, que incentivaron mi vocación jurídica. En especial a quienes han
sido mis ayudantes. Tempranamente recibí el apoyo de algunos de ellos en
la gestación de este libro. Los manuscritos de mi curso de derecho civil
pronto se convirtieron en un texto docente, en cuya gestación primera-
mente colaboraron Daniela Accatino y Andrea Guendelman (quienes tra-
dujeron las minutas en un texto) y luego Eduardo Ugarte y Alejandro
Vicari (cuya memoria de prueba consistió en completar las citas jurispru-
denciales, con referencias al Repertorio de Legislación y Jurisprudencia).
Ese texto fue luego revisado y por varios años ha servido de material de
estudio en los cursos de grado.
Quisiera destacar especialmente la importante colaboración de Mauri-
cio Tapia, quien me entregó un incesante estímulo en la tarea de diseñar
el manual, que estaba en mis planes originales, y efectuó importantes apor-
tes en algunas materias (como daño moral, responsabilidad médica, segu-
ro de responsabilidad). Algunas de esas contribuciones han sido entretanto
publicadas y son referidas en el texto con referencia a la fuente; otras me
fueron de utilidad en la redacción de las respectivas secciones (especial-
mente en lo que respecta a las fuentes francesas). Su contribución de lejos
más importante, sin embargo, fue haber sido un interlocutor lúcido y bien
dispuesto, que dedicó mucho tiempo a impulsar que la investigación to-
mara la forma de un tratado, especialmente en las fases iniciales.
El capítulo sobre responsabilidad patrimonial del Estado surgió de la
conveniencia de establecer un puente entre la doctrina civil y la publicista
en la materia. La revisión crítica y los aportes complementarios de José Mi-
guel Valdivia al borrador inicial de ese texto resultaron muy importantes en

9

PRÓLOGO

esa tarea. Especialmente fructífera para el entendimiento de esta materia
fue mi labor como abogado integrante de la Tercera Sala de la Corte Supre-
ma, donde compartí funciones con Manuel Daniel, de cuya sabiduría y ex-
periencia como administrativista teníamos ocasión de disfrutar.
Juan Carlos Marín, Andrés Jana y Francisco González, antiguos ayudan-
tes y actuales profesores distinguidos, fueron un apoyo constante en la
etapa de gestación de este libro. Agradezco a Hernán Corral y Juan Carlos
Ferrada sus tempranas observaciones a mis apuntes de clase y a los profe-
sores Cristián Banfi y José Luis Diez sus generosas notas a capítulos especí-
ficos.
Este libro no habría sido posible sin la colaboración dedicada y lúcida
de Adrián Schopf. Junto con William García estuvo primeramente a cargo
de la investigación jurisprudencial. Luego asumió las tareas de editor, de
colaborador en temas específicos y de ilustrado interlocutor en preguntas
sustantivas. Este libro no habría llegado a tener su rigor formal y tendría
muchas imperfecciones adicionales sin su contribución académica genero-
sa y excepcional.
Buena parte de este libro fue escrito durante una estadía académica en
Boston, donde recibí el inapreciable apoyo de Peter Berger, director del
Institute on Culture, Religion and World Affairs de la Universidad de Bos-
ton; agradezco asimismo las facilidades otorgadas por la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Harvard. Un especial reconocimiento para los
socios y colaboradores, antiguos y actuales, del estudio profesional en que
participo, que hicieron posible mi año sabático de investigación. Verónica
Toro me ha apoyado en la tarea de secretaría con la inteligencia, sereni-
dad y lealtad que la caracterizan.
Asimismo, quisiera formular un cálido reconocimiento a los ministros
y abogados integrantes de la Corte Suprema, que durante los seis años en
que participé en esta calidad me apoyaron en esta tarea y de quienes he
aprendido acerca del oficio judicial y de la humildad y libertad interior
que requiere ejercerlo con dignidad.
Dedico este libro a Rebeca, mi mujer, y a mis hijos menores Vicente y
Sofía, quienes han soportado la carga de mi ausencia en los largos días
que he dedicado a este trabajo.

ENRIQUE BARROS BOURIE
Santiago de Chile, octubre de 2006

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CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL

§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE
OBLIGACIONES

1. La responsabilidad extracontractual como relación obligatoria. a) Des-
de un punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo
que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del
daño que ha causado a otra persona.1
b) A diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal e infraccional,
donde se contemplan ilícitos de mero peligro y se sancionan conductas
tentadas y frustradas, sin daño no hay responsabilidad civil. Por eso, el daño
es condición esencial de la responsabilidad patrimonial.2
Pero el daño es también el objeto de la acción, porque la acción indem-
nizatoria persigue la reparación en dinero de los perjuicios sufridos (infra
Nº 141). Las otras acciones, diferentes de la acción indemnizatoria, que se
conceden a la víctima, como la de restitución en naturaleza al estado ante-
rior al hecho del demandado, también están dirigidas a remover o poner
término al daño (infra § 57).
c) El principio que inspira el orden de la responsabilidad patrimonial
es alterum non laedere.3 Sin embargo, como ocurre con los otros componen-
tes de la idea de justicia en el texto clásico de Ulpiano, el principio de que
no debemos dañar al prójimo es excesivamente general para definir por sí
solo las condiciones de la responsabilidad.
En nuestra vida de relación estamos expuestos a incontables riesgos,
en cuya ocurrencia intervienen terceros: contraemos por contagio una en-

1 Kelsen 1934 83, Kelsen 1960 125.
2 Excepcionalmente, la acción que surge de un ilícito civil puede estar dirigida a la res-
titución de un beneficio y no a la reparación de un daño, pero en tal caso difícilmente pue-
de aun hablarse de responsabilidad (infra § 60).
3 Digesto 1.1.10: “Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su de-

recho. (1) Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo,
dar a cada uno lo suyo. (2) La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y hu-
manas, la ciencia de lo justo y lo injusto”.

15

§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES

fermedad; fracasamos en la postulación a un trabajo o a una beca, porque
otro tenía mejores antecedentes; sufrimos un accidente en un estableci-
miento de comercio, porque las baldosas han sido recién enceradas; per-
demos dinero, porque los administradores de una sociedad hacen malos
negocios. El derecho de la responsabilidad civil establece los criterios y
requisitos para que esos daños puedan ser normativamente atribuidos al
tercero que los ha provocado, de modo que se justifique otorgar a la vícti-
ma una acción reparatoria.
d) Según un principio reiterado en el Código Civil (artículos 1437,
2284, 2314 y 2329),4 la atribución de responsabilidad civil supone que el
demandado haya incurrido en culpa, sea en la forma de dolo (delito
civil) o de negligencia (cuasidelito civil). Pero la ley también establece,
respecto de ciertos riesgos, hipótesis de responsabilidad basadas en la
mera causalidad entre el hecho del demandado y el daño (responsabili-
dad estricta u objetiva). En uno y otro caso, establecidos los hechos res-
pectivos, la ley da por constituida una relación obligatoria entre quien
provocó el daño y quien lo sufrió.5
e) La obligación del civilmente responsable es usualmente indemniza-
toria, esto es, tiene por objeto dar una suma de dinero que repare o com-
pense los perjuicios sufridos por el acreedor; pero también puede tener
por objeto que el deudor haga lo necesario para restituir al acreedor en
naturaleza a la situación anterior a los perjuicios causados o no haga hacia
adelante aquello que ha provocado el daño.
Así, la responsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de accio-
nes. La más generalizada es la que persigue la indemnización en dinero por
los perjuicios sufridos. Pero también en sede extracontractual se reconoce
una acción para que se restituya materialmente a la víctima a la situación
anterior al daño; y una para hacer cesar el daño que está actualmente ocu-
rriendo.
Este libro está construido sobre la base de que la acción indemnizato-
ria es la más general de las acciones de responsabilidad. Sin perjuicio de
las referencias que se harán al tratar de la acción indemnizatoria, las accio-
nes restitutorias y de cesación del daño serán analizadas en particular en
el capítulo sobre las acciones a que da lugar el daño normativamente atri-
buible al demandado (Capítulo XI).

4 En lo sucesivo, a menos que se exprese o que del contexto resulte que se hace refe-

rencia a otro cuerpo normativo, cada vez que en este texto se cite un artículo, debe enten-
derse que se hace referencia al Código Civil chileno.
5 Destacando esa relación obligatoria, se ha resuelto que “la responsabilidad es un con-

cepto jurídico que en su acepción civil implica la obligación en que se encuentra una per-
sona de reparar y satisfacer el perjuicio o daño sufrido por otra” (Corte de Concepción,
10.8.2000, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); también se
ha fallado que “la responsabilidad es la obligación en que se coloca una persona en orden
a reparar adecuadamente todo daño o perjuicio causado” (Corte de Santiago, 10.7.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83).

16

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daños. a) Algunos ejem-
plos cotidianos pueden ayudar a descubrir los tipos de preguntas que plan-
tea a abogados y jueces el juicio de responsabilidad civil:
1) Un avión se precipita a tierra a consecuencias de un desperfecto
técnico, causando la muerte de su tripulación y de sus pasajeros.
2) Un niño, que juega con una varilla metálica mientras camina sobre
un puente, muere electrocutado al alcanzar uno de los cables eléctricos
que alimentan el ferrocarril.
3) Una caldera industrial colapsa y ocasiona la muerte al trabajador
que la manipulaba.
4) Una botella gaseosa estalla provocando la pérdida de un ojo del
consumidor que se disponía a abrirla.
5) Un automóvil atropella a un peatón que cruza la vía a pesar de que
el semáforo le indicaba detenerse.
6) Un hombre mayor sufre un colapso al presenciar un atropello mien-
tras camina por la calle.
7) Un empresario pierde una importante oportunidad de negocios al
quedar atrapado durante dos horas en un taco resultante del accidente
causado por un tercero que conducía a exceso de velocidad.
8) Una anciana, a quien cuesta mucho conciliar el sueño, despierta
cada vez que en el departamento superior llega tarde un joven bullicioso.
Casos tan diferentes entre sí plantean una pregunta común: aceptado
que un tercero ha intervenido causalmente en la ocurrencia de un daño,
¿procede que la víctima sea indemnizada por ese tercero?
La respuesta a esta cuestión esencial está determinada por las condi-
ciones que el derecho establece para que haya lugar a la responsabilidad
civil: ¿basta que el tercero haya intervenido de cualquier modo en la ocu-
rrencia del accidente, o es necesario, además, que su conducta sea repro-
chable? Este primer orden de preguntas define los principales sistemas de
atribución de responsabilidad: el de responsabilidad estricta u objetiva, que
(en su forma más simple) sólo exige una relación causal para que surja la
obligación indemnizatoria, con la consecuencia de que quien desempeña
una actividad asume todos los riesgos de accidentes que se derivan de
realizarla; y el de responsabilidad por culpa, que exige, además, que el
autor del daño haya actuado con negligencia o mala fe.
A su vez, la responsabilidad por culpa plantea la pregunta por los crite-
rios para trazar la línea divisoria entre la diligencia y la negligencia. En el
caso (2), ¿fue negligente la compañía ferroviaria al no tender una red
protectora sobre los cables eléctricos, a efectos de impedir un accidente
como el sufrido por el niño juguetón? O, al revés, ¿resulta excesivo exigir
ese grado de prevención, porque son los padres quienes deben evitar que
su hijo esté en situación de sufrir ese daño?
Cualquiera sea el sistema de responsabilidad, se ha visto que es necesa-
rio que la víctima haya sufrido un daño. Por cierto que los daños a que
estamos expuestos por la acción de terceros son de las índoles más diver-
sas: desde las recíprocas molestias de convivencia, en gran medida inevita-
bles, como el caso 8), hasta la muerte del marido que mantiene a la familia,

17

§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES

como puede ser el caso 3). Surgen entonces preguntas como las siguien-
tes: ¿qué daños se indemnizarán?; ¿por qué conceptos tiene la cónyuge del
trabajador fallecido una pretensión indemnizatoria?; ¿puede ser reparado
en dinero el sufrimiento de esa mujer o la pérdida de calidad de vida
asociada a la pérdida del ojo por quien abría la gaseosa?; y si así fuere,
¿cómo se avalúa la pérdida de un ojo?
También es común a todos los sistemas de responsabilidad la pregunta
por la conexión que debe haber entre el hecho del tercero y el daño. La
doctrina ha llamado causalidad a este requisito de la responsabilidad, que
se traduce en la exigencia de que exista alguna relación de razonable cer-
canía entre ambos factores. Así, por ejemplo, ¿puede atribuirse el daño en
el caso 4) a la conducta del embotellador?; ¿debe extenderse la responsa-
bilidad hasta efectos dañinos más bien extraordinarios, como ocurre en el
caso 6)?; ¿sobre quién recae el riesgo en el caso 1), si no se puede determi-
nar la causa precisa del defecto técnico que hizo colapsar al avión?
En los casos 1) y 4) existen contratos de transporte y compraventa,
respectivamente: ¿están obligadas las víctimas a fundar su acción en el
contrato o pueden escoger entre ésta y la acción de responsabilidad extra-
contractual? Y en los casos 3) y 4): ¿tiene influencia la condición particular
de la víctima (trabajador y consumidor, respectivamente) a efectos de esta-
blecer la responsabilidad del causante del daño?
b) Las preguntas anteriores muestran cómo el derecho de la responsa-
bilidad civil ha debido evolucionar hacia un complejo conjunto de princi-
pios y reglas, que a veces apuntan en direcciones diferentes. En
circunstancias que el Código Civil sólo plantea criterios muy generales de
responsabilidad, es inevitable que los aspectos más precisos de este orde-
namiento hayan sido desarrollados en gran medida por la doctrina y la
jurisprudencia.

3. Responsabilidad contractual y extracontractual. a) La distinción de Gayo
entre el contrato y el ilícito como fuentes de las obligaciones ha constitui-
do por casi dos mil años la gran división del derecho de obligaciones.6
Sólo con el correr del tiempo la doctrina ha encontrado en el enriqueci-
miento sin causa, que también tiene origen romano, un tipo de obligacio-
nes de generalidad comparable a esa gran división (infra Nº 4).7
Los efectos del contrato incluyen la acción para exigir su cumplimien-
to y la acción indemnizatoria que se sigue de su incumplimiento. En nues-
tro Código Civil ambas materias están tratadas bajo el epígrafe ‘Del efecto

6 Inst. Gayo 3.88.
7 En este libro se asume que las categorías del cuasidelito y del cuasicontrato carecen
de sustento normativo material. En efecto, en la medida que la culpa es un requisito gené-
rico de responsabilidad, que comprende indistintamente el dolo y la negligencia, carece
de sentido práctico distinguir entre ‘delitos’ y ‘cuasidelitos’ civiles. La categoría del cuasi-
contrato, por su parte, es puramente residual y comprende diversas hipótesis de actos líci-
tos no convencionales que dan lugar a obligaciones restitutorias (infra Nº 4).

18

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de las obligaciones’ (artículos 1545 y siguientes). En esta identificación de
la responsabilidad civil con el incumplimiento contractual se muestra cómo
el derecho de obligaciones, y de la responsabilidad civil en particular, se
desarrolló a partir de la doctrina del contrato.8
En contraste, la responsabilidad extracontractual está desarrollada en
un breve título, al final de las fuentes de las obligaciones (artículos 2314 y
siguientes); y, siguiendo el modelo del Código francés, está construida bajo
una cláusula general de responsabilidad por culpa o dolo y no contiene
reglas especiales acerca de los efectos de la responsabilidad.
b) Tanto el incumplimiento del contrato como el ilícito no contractual
son fuentes de responsabilidad civil: en ambos casos el deudor contrae la obli-
gación de indemnizar los perjuicios sufridos por el demandante. En cir-
cunstancias que muchas de las preguntas son análogas en ambas sedes y
que las normas legales sobre responsabilidad contractual sirven de refe-
rencia para construir los efectos de la responsabilidad extracontractual,
parte de la doctrina (especialmente francesa) ha sostenido que la respon-
sabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto único, que incorpore las
hipótesis de responsabilidad contractual y extracontractual.9 A pesar de
que buena parte de las diferencias que tradicionalmente han sido plantea-
das entre ambos tipos de responsabilidad han sido superadas por la evolu-
ción doctrinaria y jurisprudencial (infra § 64), la experiencia muestra la
conveniencia de cuidar la especificidad del contrato como instituto básico
en una economía de intercambios, lo que lleva a mirar con recelo la cons-
trucción de un sistema unitario de responsabilidad.
c) Conviene resaltar que existe una diferencia de grado entre la obliga-
ción indemnizatoria que surge del contrato y del ilícito extracontractual.
En efecto, mientras en el contrato existe una obligación principal, cuyo
incumplimiento da lugar a una obligación indemnizatoria derivada, en
sede extracontractual la relación obligatoria entre las partes recién nace
del hecho que causa daño y que da lugar a la responsabilidad.10

8
Esa es la estructura del tratado sobre las obligaciones de Pothier 1761 (1ª parte, Ca-
pítulo II) y del Código Civil francés (Título III, Capítulo III). La estructura ya se muestra
en la sistematización tardía del derecho romano (Inst. Just. 3.13 y siguientes); a pesar de
que la pandectística alemana del siglo XIX, que dio forma al BGB, intentó construir una
parte general del derecho de obligaciones, no pudo evitar que sus normas atiendan prefe-
rentemente a la relación contractual.
9
El tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual se ha
generalizado en Francia luego del tratado de los hermanos Mazeaud (Mazeaud et al. 1963);
con una aproximación semejante, Yzquierdo 1993 83. En nuestro sistema jurídico se acos-
tumbra seguir el esquema de Pothier, que el Código chileno toma del francés, donde bajo
el epígrafe ‘De los efectos de las obligaciones’ se tratan esencialmente preguntas de res-
ponsabilidad contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento
diferenciado de sus elementos particulares (con énfasis en las diferencias con la responsa-
bilidad contractual).
10
La distinción entre obligaciones principales y derivadas fue planteada por Pothier
1761 Nº 183; sobre su reconocimiento en la tradición analítica inglesa, especialmente en

19

§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES

La obligación principal que nace de un contrato consiste en cumplir
lo convenido, de modo que la obligación indemnizatoria surge sólo una
vez que el deudor ha incumplido esa obligación contractual (de primer
grado). La responsabilidad contractual es un remedio que el derecho con-
fiere al acreedor para hacer frente al incumplimiento de lo pactado. Así se
explica que en materia contractual la acción de responsabilidad comple-
mente o sustituya a la acción que tiene por objeto el cumplimiento en
naturaleza de la obligación principal. La obligación indemnizatoria (obli-
gación de segundo grado) tiene precisamente por fundamento y medida
el incumplimiento de la obligación principal (o de primer grado).
Esta diferencia no es puramente teórica. En efecto, en materia con-
tractual lo determinante es el acuerdo de las partes, al que la ley atribuye
efecto obligatorio (artículo 1545). Ese acuerdo contractual determina el
alcance de las obligaciones y, subsecuentemente, la responsabilidad que se
sigue del incumplimiento. Por el contrario, la responsabilidad extracon-
tractual tiene por antecedente los deberes generales de cuidado que nos
debemos recíprocamente en nuestra actividad susceptible de dañar a ter-
ceros. Por eso, la fuente de la responsabilidad contractual es la convención,
mientras que en sede extracontractual lo determinante es el derecho, que
pone límites y establece consecuencias patrimoniales al ejercicio negligen-
te de nuestra libertad (según el antiguo principio de justicia que ordena
no dañar a los demás).
d) La más fuerte crítica a la distinción entre el contrato y el ilícito extracon-
tractual ataca el corazón de la doctrina del contrato como acuerdo de vo-
luntades. Se asume que en el tráfico contractual contemporáneo es usual
que los acuerdos sólo residan en los aspectos esenciales del negocio, de
modo que sus efectos están en gran medida determinados por la ley y por
los deberes que impone la buena fe. Es el caso, por ejemplo, de los contra-

John Austin, Birks en Birks 1997 23. En Chile se ha fallado que “las fuentes de donde ema-
na la responsabilidad civil, son las mismas que el artículo 1437 del Código Civil señala como
origen de las obligaciones, y entre ellas aparecen las que surgen a consecuencia de la viola-
ción de un vínculo de obligación preexistente y aquéllas constituidas por la comisión de un
hecho ilícito, ajena a todo vínculo jurídico anterior, mediando dolo o imprudencia” (CS,
6.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 181). También se ha expresado que “la culpa contractual y
extracontractual están regidas por leyes diversas, que tienen alcance y extensión distintas.
La primera se produce por incumplimiento o retardo del deudor de una obligación que
nace del contrato, del cuasicontrato o de la ley. Y la segunda no tiene ningún nexo entre
una parte y otra; se genera por hechos de personas extrañas entre sí, que no se pueden
prever mediante convenciones preexistentes” (CS, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, 252).
Asimismo, la Corte Suprema ha sostenido que “la responsabilidad contractual es la que ema-
na de la existencia de un vínculo previo entre la parte que reclama la indemnización y aquélla
a la cual se demanda, y la responsabilidad extracontractual es aquella que deriva de un he-
cho ilícito que ha inferido injuria o daño en la persona o propiedad de otro. En ambos
casos, establecidos sus requisitos de procedencia, conducen al resarcimiento respectivo, pero
en la primera de ellas necesariamente debe existir una vinculación entre las partes y, en la
segunda tal nexo no se presenta” (CS, 2.10.2003, F. del M. 515, 2956); en el mismo sentido,
CS, 11.5.2004, GJ 287, 247; y CS, 7.10.2004, GJ 292, 220.

20

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

tos que se convienen mediante un mero comportamiento social típico,
como subir a un microbús o comprar en un supermercado; o que están
sujetos a condiciones generales de contratación, propuestas por la parte
que hace una oferta contractual general y estandarizada. A ello se agregó
cíclicamente durante el siglo pasado una tendencia a la regulación admi-
nistrativa del contrato.
El acento en estos aspectos no negociados del contrato llevó a una
parte de la doctrina, especialmente en la década de 1970, a proponer la
incorporación de la categoría del contrato bajo el estatuto (supuestamen-
te más general) de la responsabilidad por daños. El argumento principal
ha sido que el elemento convencional del contrato tiende a desaparecer;
sea de hecho, a consecuencia de las prácticas contractuales (como ocurre
en los contratos masivos sujetos a condiciones generales de contratación),
sea en razón de regulaciones legales o administrativas que limitan la facul-
tad negociadora de las partes (como ocurre con el contrato dirigido).11
La experiencia, sin embargo, ha mostrado la conveniencia de mante-
ner separadas ambas fuentes de obligaciones. Por elemental que pueda
ser el consentimiento en algunas formas contractuales, el contrato cumple
una función y responde a una lógica interna diferente a la de la responsa-
bilidad extracontractual, de modo que, especialmente al momento de de-
terminar las condiciones de la responsabilidad, es relevante si se trata del
incumplimiento de un deber contractual o si se trata de la inobservancia
de un deber general de cuidado.12
e) Por medio de un contrato se pueden regular riesgos que de lo con-
trario quedarían sujetos a un estatuto de responsabilidad extracontractual.
En tal sentido, existe una cierta prioridad relativa del contrato respecto de la
responsabilidad extracontractual. Sería el caso de un industrial que pro-
duce ruidos molestos que celebra contratos con todos sus vecinos para que
acepten las turbaciones durante ciertos períodos de tiempo a cambio de
una retribución convenida; en ese caso, el contrato regiría materias que
de no haber mediado acuerdo serían tratadas según las reglas de la res-
ponsabilidad extracontractual (infra Nº 841).

11 Véanse, especialmente, Atiyah 1979 y Gilmore 1974 passim. En Chile, se ha fallado

que “la línea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que
emanan del deber general de no causar culpablemente daños a terceros, es muy borrosa
en ciertos ámbitos del quehacer humano” (Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmado
por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38).
12 En verdad, el mayor efecto que ha tenido el movimiento crítico ha sido remecer al-

gunos supuestos radicalmente voluntaristas sobre los cuales está construida la doctrina tra-
dicional del contrato, haciéndose cargo de los tipos contractuales que se alejan del modelo
clásico del contrato negociado; la doctrina del contrato ha devenido en menos ingenua res-
pecto de sus supuestos y se ha mostrado suficientemente flexible para abrir paso al discer-
nimiento de las diversas realidades contractuales; al respecto es admirable la temprana
lucidez de Raiser 1958 y Raiser 1960. Un fino análisis del principio del consentimiento como
constitutivo de la obligación contractual en las formas contractuales contemporáneas pue-
de consultarse en Smith 2004 323.

21

§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES

De hecho, desde un punto de vista analítico se puede asumir que las
reglas de responsabilidad extracontractual podrían ser radicalmente susti-
tuidas por contratos entre los agentes de riesgo y las potenciales víctimas.13
El único límite está dado por las buenas costumbres y el orden público; así
serían ilícitos en razón de su objeto, por ejemplo, los pactos que importen
la condonación anticipada del dolo o la disposición de derechos irrenun-
ciables, como la vida o la salud (infra Nº 81 y § 70).
Más allá del importante aporte analítico que significa mirar las reglas
de responsabilidad desde la perspectiva teórica de un mercado en que se
transen todos los intereses, la regulación convencional de los riesgos gene-
rales de accidentes es por completo excepcional. Los riesgos a los que
diariamente nos vemos enfrentados son tan difusos, que la negociación de
contratos entre los potenciales causantes de daños y sus víctimas resulta
inviable por los costos de obtener la información relevante y por los de-
más costos de transacción para llegar a acuerdos individuales con innume-
rables personas. Así, por ejemplo, las líneas aéreas están impedidas de
negociar contratos con todos aquellos que podrían verse afectados en tie-
rra por un eventual accidente, y lo mismo ocurre con los fabricantes de
bebidas gaseosas o de medicamentos con los consumidores finales. De este
modo, la atribución de riesgos por medio de contratos sólo es posible en
aquellos casos excepcionales en que el riesgo y las potenciales víctimas son
perfectamente identificables a priori y, además, se justifica el costo de ne-
gociar los acuerdos (infra Nº 870).14
f) En consecuencia, la diferencia específica de las reglas de responsabi-
lidad extracontractual radica en que se aplican a situaciones en que no
existe una relación obligatoria previa entre la víctima y el autor del daño.
Sobre las relaciones entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual se volverá extensamente al final de este texto (Capítulo XII).

4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras obli-
gaciones cuasicontractuales. a) La categoría de las obligaciones cuasicon-
tractuales tiene poco interés, porque carece de un sustento normativo
común. Su carácter es puramente residual. El concepto ya había sido
empleado en el derecho romano tardío, pero no como una fuente autó-
noma de obligaciones, sino con referencia a relaciones que producen
efectos análogos al contrato.15 Bajo ese concepto quedan comprendidas
obligaciones de diversas fuentes, que sólo tienen en común no provenir
ni de delito ni de contrato.

13 Sobre la lógica económica de tales acuerdos, Coase 1960 83, Calabresi 1970 145.
14 En haber mostrado la diferencia entre el esquema analítico que permite concebir
las relaciones recíprocas sobre la base de un sistema de contratos y las restricciones impuestas
por la realidad radica el mérito más importante de Coase 1960.
15 Las Inst. Just. 3.37 hablan de los cuasicontratos como “obligaciones que no nacen,

propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito, parece
que nacen como de un contrato” (énfasis mío). Sobre este aspecto modal y no sustantivo del
concepto de cuasicontrato en el derecho romano, Guzmán 1996 I 707.

22

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Algunos cuasicontratos provenientes del derecho romano presentan algu-
na analogía contractual (la agencia de negocios con el mandato; la comuni-
dad con la sociedad; el pago de lo no debido con el mutuo), pero no es el
caso de las obligaciones que nacen de la tutela, del legado modal y, muy
especialmente, de los diversos tipos de condictio, que anteceden al instituto
moderno del enriquecimiento sin causa.16 Con razón, en el derecho moderno
se evita usar la categoría del cuasicontrato, pues no hay reglas comunes que se
apliquen a todos los supuestos que comprende de manera residual.17
b) La decadencia del cuasicontrato contrasta con el interés adquirido
por la institución del enriquecimiento sin causa, que ha devenido en una fuen-
te general de obligaciones restitutorias. A diferencia de la responsabilidad
patrimonial, que tiene por objeto esencial indemnizar los daños que se si-
guen de un ilícito civil, la acción de enriquecimiento sin causa se dirige a
obtener la restitución de los beneficios que el deudor ha recibido sin dere-
cho, como típicamente ocurre en el pago de lo no debido (artículo 2300).
El enriquecimiento sin causa ha llegado a ser una fuente general del
derecho moderno de las obligaciones.18 Su lógica interna responde nítida-
mente a un fundamento de justicia correctiva, porque mediante una resti-
tución se corrige el injusto de que alguien haya obtenido sin justificación
un beneficio a expensas del demandante.19 Desde el punto de vista de la
naturaleza de la acción, el enriquecimiento sin causa da lugar a una obliga-
ción restitutoria, porque su objeto es recuperar aquello que el demandado
injustamente ha recibido.20

16 Kaser 1971 I 592 y II 421, Zimmermann 1990 838.
17 A ello se agrega que el cuasicontrato tampoco es comprensivo de todas las obliga-
ciones que provienen de hechos lícitos y que se adquieren sin convención. Descartadas las
hipótesis de responsabilidad estricta u objetiva, que son una forma de responsabilidad en
cuanto a sus efectos, no quedan comprendidas, por ejemplo, las obligaciones restitutorias
que siguen a la declaración de nulidad y a la resolución de un contrato, las obligaciones
propter rem del usufructuario, ni las demás que consideraba el derecho romano tardío (obli-
gaciones de los guardadores y del legatario modal).
18 En verdad, en el derecho de obligaciones contemporáneo se tiende a distinguir tres

fuentes principales (contrato, ilícito y enriquecimiento sin causa), a lo cual se agregan otras
obligaciones de fuentes diversas, incluidas las propiamente legales (Birks en Birks 1997 19).
El instituto del enriquecimiento sin causa aparece formulado con bastante generalidad ya
por Pomponio (Digesto 50.17.206), pero su establecimiento como criterio general de clasi-
ficación de obligaciones parece provenir de Grocio (Zimmermann 1990 885).
19 Weinrib en Birks 1997 44.
20 El ámbito de las obligaciones restitutorias es muy extenso en derecho civil. Además

de las obligaciones que provienen del pago de lo no debido y de la hipótesis general de
enriquecimiento sin causa (condictio sine causa del derecho romano), surgen obligaciones
restitutorias de la nulidad (prestaciones mutuas), de la condición resolutoria, de las recom-
pensas en la sociedad conyugal, de la obligación de compensar gananciales en el régimen
de participación y de los cuasicontratos de agencia oficiosa (artículo 2290) y de comunidad
(artículos 2307 y 2308). En el common law, el derecho de restitutions, entendido como el co-
rrectivo legal al enriquecimiento injusto, ocupa un lugar al lado de los contracts y torts en la
exposición del derecho de obligaciones (Birks 1985 9).

23

§ 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS

c) En materia de responsabilidad extracontractual también suelen surgir
obligaciones restitutorias, que complementan o sustituyen a las obligaciones
propiamente indemnizatorias. En la medida que ello resulta posible, la vícti-
ma de un daño tiene derecho a exigir del responsable su restablecimiento al
estado anterior al hecho ilícito, para lo cual puede exigir ser restituida en
naturaleza en el goce del bien que le ha sido privado (infra § 57).
Por otro lado, también puede ocurrir que del hecho ilícito se siga para
el responsable un beneficio mayor que el daño sufrido por su propietario
(quien incluso puede no haber sufrido daño alguno, como cuando se usa
sin deterioro su propiedad). En estos casos, el hecho ilícito puede dar
lugar a una acción restitutoria de los beneficios injustamente obtenidos,
de acuerdo a un criterio análogo al enriquecimiento sin causa (infra § 60).

§ 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS

5. Responsabilidad civil, seguros de accidentes y seguridad social. a) Como
se ha visto, el objeto del derecho de la responsabilidad civil es establecer
los requisitos para que el daño sufrido por una persona dé lugar a una
acción reparatoria. El principio jurídico subyacente es que cada cual corre
con sus propios riesgos de daño, a menos que haya una razón jurídica
para atribuirlo a un tercero. En otros términos, a menos que se cumplan
los requisitos de la responsabilidad, “el principio general es que la pérdida
de un accidente debe quedar donde caiga”.21
Ese principio tiene su fundamento moral en el orden de libertades
que nos posibilita desarrollar nuestros planes de vida, porque de la misma
manera como nos beneficiamos de la convivencia, recíprocamente debe-
mos soportar los costos que surgen de esas relaciones. Lo mismo vale des-
de un punto de vista pragmático, porque se desincentivaría la espontaneidad
de la vida en común si tuviéramos que asumir cualesquiera consecuencias
imprevisibles e incontrolables que se derivan de nuestros actos. Una socie-
dad regida por un principio extenso de responsabilidad sería asfixiante,
porque cada daño daría lugar a la búsqueda de un responsable, en la
medida que casi siempre hay algún tercero cuya acción u omisión pudo
evitar el perjuicio.
b) Por consiguiente, la pregunta esencial que plantea la responsabili-
dad civil dice relación con las razones que el derecho considera suficientes
para que el costo de los daños sea atribuido a un sujeto distinto de la
víctima.

21 Holmes 1923 95. En el mismo sentido, Alessandri 1943 109, quien, refiriéndose a la

teoría clásica de la responsabilidad basada en la culpa y siguiendo a Demogue señala: “Se-
gún ella, como los hombres pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe re-
coger los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daños
causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un daño en
su persona o bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un
hecho doloso o culpable; sin dolo o culpa no hay responsabilidad”.

24

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Los modelos de atribución de responsabilidad, que tradicionalmente
han coexistido en todos los sistemas jurídicos, son el de responsabilidad por
culpa o negligencia, que hace responsable al tercero que causa el daño a
condición de que haya actuado con culpa o dolo, y el de responsabilidad
estricta u objetiva, que establece la obligación de reparar todo daño que se
produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia
empleada (de manera similar a lo que en el derecho contractual se cono-
cen como obligaciones de garantía).
c) La responsabilidad civil no es la única manera de enfrentar los riesgos de
daño. En verdad, sólo una parte menor de los daños corporales, morales o
patrimoniales a que estamos expuestos pueden ser cubiertos por las reglas
de la responsabilidad patrimonial. Por eso, parece preferible referirse a este
ordenamiento como un derecho de responsabilidad por daños, y no simple-
mente como un ‘derecho de daños’; este es un concepto mucho más am-
plio, que comprende otros regímenes legales de cobertura de riesgos, como
son la seguridad social y el seguro privado voluntario u obligatorio.22
d) El seguro privado obligatorio por daños a terceros procura la repara-
ción de la víctima sobre la base de un deber legal de asegurarlos. Como
condición para realizar una actividad, la ley impone el deber de contratar
un seguro que cubra los riesgos de accidentes conexos a su desarrollo (el
empleador respecto de los trabajadores, el propietario de un vehículo mo-
torizado respecto de las víctimas de accidentes del tránsito).
El seguro puede tener alternativamente por objeto cubrir el riesgo que
genera la actividad, con independencia de las reglas de responsabilidad
civil, en cuyo caso es técnicamente un seguro de daños a favor de un tercero;
o bien, garantizar la responsabilidad de quien desempeña la respectiva
actividad, caso en el cual es propiamente un seguro de responsabilidad civil
(infra Nos 856 y 869).
En un sistema de seguros obligatorios, la reparación se rige por las nor-
mas de los contratos, pues la obligación de la compañía de seguros de in-
demnizar a la víctima del accidente emana del contrato de seguro. Sin
embargo, el seguro es una especie de garantía forzosa impuesta por la ley en
favor de las víctimas potenciales, de modo que no sólo cede en beneficio de
quien lo contrata (como es usual en un contrato voluntario de accidentes),
sino, muy especialmente, de la víctima del accidente (infra Nº 867). El siste-
ma de seguro obligatorio permite que el costo de los accidentes sea final-
mente distribuido entre todos los candidatos a víctima, mediante un aumento
del costo del bien o servicio en la proporción necesaria para cubrir el precio
del seguro, que en derecho se conoce como prima (Código de Comercio,
artículo 513). En definitiva, el seguro obligatorio es resultado de una política
pública que persigue obtener grados óptimos de seguridad y de dispersión
del costo de los accidentes, cuyo instrumento es el seguro privado.

22 Por cierto que es legítimo tratar sistemáticamente los instrumentos legales de com-

pensación de daños, pero ello supone asumir una perspectiva más general que la de la mera
responsabilidad civil (ejemplar en este sentido, Cane/Atiyah 1999 4 y passim).

25

§ 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS

En consecuencia, la obligación de asegurar los daños a terceros no
debe ser confundida con el seguro de responsabilidad civil: su objeto no
es cubrir el riesgo de incurrir en responsabilidad, sino cualesquiera daños
que se produzcan a consecuencias del ejercicio de una cierta actividad.23 A
su vez, usualmente el seguro de daños no cubre todos los perjuicios que
resultan indemnizables bajo el estatuto de la responsabilidad civil, de modo
que si el empleador o conductor cubierto por el seguro desarrolla la activi-
dad sin cumplir con los deberes de cuidado que ella exige, se aplican las
normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual, se-
gún el accidente se produzca en el ámbito contractual, como en el caso
del contrato de trabajo (infra § 51), o de relaciones espontáneas no sujetas
a contrato, como ocurre con los accidentes causados por vehículos motori-
zados (infra § 52).
e) Funcionalmente análogos a los seguros privados obligatorios de da-
ños son los regímenes de seguridad social (tengan la forma de seguros públi-
cos o privados) y los seguros voluntarios que cubren los daños del propio asegurado.
En ambos casos el objeto de la cobertura es el daño sufrido por la víctima,
de modo que es irrelevante que el daño haya sido causado casual o negli-
gentemente por un tercero, como ocurre con los seguros de daños a terce-
ros y de responsabilidad civil. El antecedente de la reparación es
simplemente el hecho de que el asegurado sea víctima de un daño, cual-
quiera sea su causa. El asegurado y beneficiario es directamente la víctima
del daño, a diferencia de los seguros que cubren los riesgos de cierta acti-
vidad, donde quien toma el seguro es quien la desarrolla, pero en benefi-
cio de las víctimas potenciales (como ocurre con el empresario respecto
de su trabajadores o con el propietario del vehículo motorizado respecto
de las víctimas de accidentes del tránsito). En este caso, el seguro protege
a la persona respecto de sus propios daños (por eso, en la práctica de
seguros anglosajona es llamado first party insurance).24 Los seguros volunta-
rios o forzosos contra los riesgos generales de sufrir daños son creciente-
mente considerados como los más eficientes instrumentos de protección
frente a los riesgos de accidentes y enfermedades (infra Nº 859).25
f) Uno de los mayores problemas que enfrenta el derecho de la res-
ponsabilidad civil es la oscuridad acerca de sus fronteras con los sistemas
de seguro y de seguridad social.
En este libro, por razones que son explicables a la luz de los principios
del propio derecho privado, se asume una posición más bien expansiva
respecto de las condiciones de la responsabilidad civil (como se muestra
en el énfasis en la objetividad de la culpa y en las presunciones de culpabi-

23 Las áreas más importantes de seguro obligatorio en el derecho nacional son el segu-

ro de daños personales causados por vehículos motorizados, establecido por la ley Nº 18.490
(infra Nº 542) y el seguro de accidentes del trabajo, establecido por la ley Nº 16.744 (infra
Nº 496); en general, sobre los seguros obligatorios, infra Nº 869.
24 Problemas de concurrencia de indemnizaciones se suelen presentar cuando los se-

guros concurren con acciones de responsabilidad civil (infra § 58 g).
25 Chabas 1993 88, Atiyah 1997 192.

26

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

lidad). Sin embargo, el enfoque intenta conservar la dimensión del dere-
cho civil, esto es, atiende a la relación entre la víctima y el autor del daño.
Así, se asume que el objeto esencial del derecho de la responsabilidad
patrimonial es corregir el daño que una parte injustamente provoca a la
otra.26 En el fondo, una confusión acrítica de las áreas del derecho privado
y del derecho social arriesga conflictos de valoraciones innecesariamente
entrecruzadas, con el efecto de que se pierda el correcto discernimiento
de las diversas tareas que cumple cada ordenamiento y se debiliten las
funciones estructurales del derecho privado.27
Los regímenes de seguridad social y de seguros obligatorios cumplen
la finalidad pública de proteger a las víctimas de accidentes. Los requisitos
de procedencia varían, según se trate de un seguro de daños a terceros, de
un seguro de responsabilidad civil o de un seguro de daños propios. Los
principios normativos que operan en estos sistemas generales de protec-
ción frente a accidentes son los del contrato de seguro (de la manera
como lo defina la ley que lo hace obligatorio) o del derecho social. Así,
aunque sus objetivos reparativos parcialmente coinciden, tienen fundamen-
tos diferentes a los de la responsabilidad civil. Una de las tareas de la
doctrina jurídica es precisamente definir las líneas divisorias entre estos
ordenamientos, evitando que se confundan.
Dependiendo de la extensión que tengan los regímenes de seguridad
social y los seguros obligatorios para el ejercicio de ciertas actividades, el
sistema de responsabilidad civil puede tener un rol más bien residual o
complementario, como ocurre en la práctica con la responsabilidad por
accidentes del trabajo (infra § 51 c); o puede ser un mecanismo de atribu-
ción de costos entre compañías de seguros. Aun así, es conveniente que
mantenga su especificidad como orden que atiende a la relación de dere-
cho privado entre el autor del daño y la víctima (infra Nº 859).

6. Responsabilidad por culpa. a) La responsabilidad por culpa o negligen-
cia es el más generalizado de los modelos de atribución de responsabili-
dad. En el derecho chileno, como en todos los sistemas jurídicos modernos,
constituye el estatuto general y supletorio de responsabilidad, de modo que re-
sulta aplicable a todos los casos que no están regidos por una regla espe-
cial diversa.
A la responsabilidad por culpa o negligencia se refieren los artículos
2284, 2314 y 2329 del Código Civil, y a ella estará dedicada la mayor parte

26 En general, la jurisprudencia parece compartir esta idea. Así, se ha fallado que “la
reparación del daño es el principal efecto que nuestro legislador asigna a la responsabili-
dad delictual o cuasidelictual civil” (Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83);
y que “del conjunto de preceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del daño, se
desprende que su procedencia, si bien lo presupone para quien lo experimente o sufre,
respecto de la obligación de indemnizarlo para el que lo produce, cabe sólo como conse-
cuencia de un delito o cuasidelito” (Corte de Santiago, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª,
132); en igual sentido, Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212.
27 Bydlinski 2004 348.

27

§ 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS

de este libro, atendido su carácter de estatuto general y supletorio. El aná-
lisis de este modelo de atribución de responsabilidad también permitirá
comprender el régimen de responsabilidad estricta u objetiva, que si bien
prescinde del requisito de la culpa, está sujeto a las demás reglas y requisi-
tos del estatuto de responsabilidad por culpa.
b) Bajo un régimen de responsabilidad por culpa, la atribución de
responsabilidad se funda en que el daño ha sido causado por un hecho
negligente, esto es, realizado con infracción a un deber de cuidado. En
este régimen de responsabilidad, la culpa no sólo sirve de fundamento,
sino también de límite de la responsabilidad, porque la obligación repara-
toria sólo nace a condición de que se haya incurrido en infracción a un
deber de cuidado.
Así, la culpa o negligencia es antecedente de dos principios que defi-
nen negativa y positivamente el ámbito de la responsabilidad civil: el pri-
mero expresa que a falta de una razón para atribuir responsabilidad, el
daño causado por un hecho cualquiera es soportado por quien lo padece
(casum sentit dominus); el segundo señala que la culpa es una razón sufi-
ciente para hacer responsable a quien ha intervenido causalmente con su
hecho en la producción de un daño.
c) Los deberes de cuidado que definen la actuación culpable pueden ser
establecidos por el legislador, mediante la dictación de reglas de conducta
orientadas a evitar accidentes (como típicamente ocurre en la Ley del trán-
sito); o bien, pueden ser el resultado de una regla no legislada, que debe
ser definida por los jueces, recurriendo a la costumbre o a criterios pru-
denciales de diligencia y de cuidado (infra § 10 d 2 y 3).
Atendida la enorme plasticidad y variedad de la conducta humana, así
como la cantidad de riesgos que impone la vida en sociedad, la mayor
parte de los deberes de cuidado no pueden ser definidos con exhaustivi-
dad por la ley, quedando entregada su determinación a los jueces. En la
materia existe una decisiva diferencia entre la responsabilidad civil y la
penal, donde el requisito de tipicidad excluye la posibilidad de que el
ilícito sea definido en alguna instancia judicial, sin la existencia de una ley
anterior que describa y sancione la conducta.
d) La responsabilidad por culpa supone una valoración de la conducta
del demandado, porque la obligación de reparar el daño causado sólo
nace si aquel no ha observado un estándar de conducta debida. Esta exi-
gencia suele llevar a error acerca de la naturaleza de la responsabilidad. Se
acostumbra decir que la responsabilidad por culpa es subjetiva, en oposi-
ción a la responsabilidad estricta u objetiva. Lo cierto, sin embargo, es que
desde el derecho romano el juicio acerca de la culpa civil es objetivo, en el
sentido de que no atiende a las peculiares circunstancias personales del
autor del daño, sino a la conducta que de éste puede esperarse según las
circunstancias en que se encontraba.
Por lo mismo, la calificación de la conducta como negligente no cons-
tituye un juicio de reproche moral a la persona del demandado. La res-
ponsabilidad por culpa, como también la estricta, exige que el hecho sea
imputable subjetivamente como su hecho al demandado; por eso, es con-

28

a efectos de dar por establecida la responsabilidad. la responsabilidad estricta presenta una analogía con las denominadas obligaciones de garantía del derecho contractual (como la obligación de saneamiento que el vendedor tiene a favor del comprador en la compraventa). la ventaja de la culpa reside en la generalidad con que puede ser invocada como criterio justo para resolver el conflicto: cada vez que el daño se deba a dolo o negligen- cia hay una razón suficiente para atribuir responsabilidad civil. la negligencia se ha mostrado como un criterio eficiente de atribución de responsabilidad. Esa síntesis virtuosa de la acción humana y deberes objetivos de cuidado constituye su trasfondo moral y pragmático. establece un marco razonable al incesante esfuerzo por lograr nuestros propósitos en un mundo necesa- riamente imperfecto. la responsabilidad estricta queda configurada por la mera relación causal entre el hecho del demandado y el daño sufrido por el demandante. La culpa pro- porciona un criterio para juzgar la relación entre el autor del daño y la víctima en la dimensión de la justicia correctiva. Desde el punto de vista moral. Aunque desde el punto de vista de la justicia correctiva haya casos en que se justifique establecer estatutos de responsabilidad estricta (infra Nº 308). Desde el punto de vista funcional. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL dición de la responsabilidad civil que el demandado sea capaz y que la acción pueda ser calificada de libre. de modo que naturalmente tiende a coincidir la diligencia debida con la conducta so- cialmente más eficiente (infra Nº 66). De este modo. la responsabilidad queda limitada a las conductas que infringen los deberes de cuidado que nos debemos en el ejercicio de nuestra libertad. e) Los requisitos concurrentes de imputabilidad subjetiva de la acción y de infracción a un deber de cuidado como condiciones de la responsabi- lidad ponen la idea de agencia humana en el centro de la responsabilidad por culpa. Basta que el daño se produzca a consecuencia de una actividad cuyo riesgo la ley ha sometido a un estatuto de responsabilidad sin negligencia. que es valorada según un patrón objetivo de conduc- ta debida (infra Nos 42 y siguientes). Desde un punto de vista pragmático. a) La responsabilidad estricta se diferencia técnicamente de la responsabilidad por culpa en que no exige negligencia del autor del daño. Este modelo asume que hay un punto de equilibrio eficiente entre el cuidado excesivo y el descuido. En su versión más pura. hacer un juicio de valor respecto de la conducta del demandado. porque el juicio jurídico de culpabilidad atiende a la conducta externa. Pero allí se agota el aspecto subjetivo de la responsabilidad. en el sentido más elemental de que esté bajo su control (infra §§ 7 y 8). Responsabilidad estricta u objetiva. pues se asegura a las potenciales víctimas que todo 29 . que pondera los riesgos de su acción. de conocimientos y destrezas limitadas. de modo que es innecesario. tiene como fundamento el riesgo creado por quien desarrolla la actividad respectiva y no la omisión de deberes de cuidado. empleando el cuidado que las circunstancias exigen. 7. En este sentido. La responsabilidad por culpa asume como patrón de conducta el de una persona prudente y diligente.

la responsabilidad estricta u objetiva es un régi- men especial de derecho estricto. en cuya virtud se da lugar a una responsabilidad de ese tipo cada vez que en el accidente intervenga causalmen- te una cosa detentada por ese tercero (Mazeaud/Chabas 1998 559). energía nuclear.28 No existe. este tipo de responsabilidad se ha expandido en el derecho com- parado respecto de los productos defectuosos. Bajo un estatuto de respon- sabilidad por culpa se requiere que el daño producido por un producto se deba a un proceso de fabricación que no ha observado los estándares de debido cuidado. el dere- cho chileno adopta un camino intermedio. prove- nientes del derecho romano. por ejemplo. c) Como se anticipó. sino que es necesa- rio un juicio de disvalor respecto del producto que ha intervenido causal- mente en el daño (infra Nº 302). los regímenes de responsabilidad estricta están enfocados en el derecho comparado a ciertos riesgos típicos: accidentes del trabajo. sin embargo. en que no basta la causalidad para dar por establecida la responsabilidad. en el derecho americano se suele seguir el estatuto general de responsabilidad por culpa. 28 Un caso excepcional de responsabilidad estricta establecida bajo un supuesto de apli- cación bastante general surgió de una interpretación que la Corte de Casación hizo del ar- tículo 1384 del Código francés. y se distingue de la responsabilidad propiamente estricta. asumiendo en la materia un régimen de responsabilidad por culpa del conductor. que presentan ana- logía con la responsabilidad por culpa. avia- ción comercial (infra Nº 308). productos defectuosos. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS daño ocasionado en un cierto ámbito de riesgo deberá ser reparado por quien lo crea. bajo uno de responsabilidad estricta pura. con una obligación de garantía del propietario del vehículo por actuación negligente del con- ductor (infra § 52). pues mientras en el derecho europeo rigen generalmente estatutos especiales de responsabilidad estricta. bastaría que el daño sea consecuencia del uso o consumo del producto. que establece una regla de responsabilidad por el hecho de las cosas y personas que están bajo el cuidado (garde) de un tercero. § 2. En general. Es probable que esta interpretación de lege ferenda de esa norma haya determinado la enorme expansión. En consecuencia. referidas a animales fieros (artículo 2327) y a la caída de objetos de la parte superior de los edificios (artículo 2328 I). 30 . La idea de pro- ducto defectuoso se diferencia de la culpa en que no se atiende al proceso de fabricación. A las normas establecidas por estatutos legales especiales se agregan dos reglas de responsabilidad sin culpa del propio Código Civil. su fuente es la disposición expresa de la ley. algunos daños ambientales. uniformidad. en una materia tan importante como los acciden- tes del tránsito. Aunque no es el caso en el derecho chileno. que rige ciertos ámbitos de conducta o tipos de riesgos definidos por el legislador. b) En el derecho contemporáneo también se han desarrollado mode- los de responsabilidad estricta calificada por el resultado. sino al resultado objetivamente defectuoso del producto. mayor que en cualquier otro sistema jurídico. Así se muestra. de la responsabilidad en el derecho francés.

Un ordenamiento que adopte la responsabilidad estricta como regla general transformaría por completo la forma como nos relaciona- mos en sociedad.30 de eficacia preventiva (en la medida que atribuye la responsabilidad a quien tiene el control del ries- go)31 y de disminución de los costos administrativos del sistema de respon- sabilidad (porque evita juicios y. la responsabilidad civil supone enfrentar la pregunta acerca de cuáles daños estamos dispuestos a tolerar como costo de la vida en sociedad y cuáles tenemos derecho a que nos sean indemnizados. que atiende a la lesión de un derecho como razón suficiente para imponer responsabilidad). y que. estamos dispuestos razonablemente a soportar como cargas de la convivencia o. El establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta ha sido jus- tificado por razones de justicia correctiva (especialmente desde una pers- pectiva radicalmente individualista. 32 Ídem 45 y 288. cuando se producen. 31 . a la vez. en todos se preserva la responsabilidad por culpa como régimen general y supletorio. la atribución de responsabilidad civil supone una calificación previa del riesgo a la luz de los fines de la responsabilidad civil. como condiciones justas y eficientes para el progreso (como ocurre con los da- ños puramente económicos que ocasiona la competencia en los merca- dos). INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL d) La mayor o menor extensión que se otorgue a la responsabilidad estricta dentro del ordenamiento de la responsabilidad civil depende de decisiones del legislador. porque son pocos los daños que no pueden ser atribui- dos a alguna acción u omisión de otros (¿es responsable el ciego del accidente sufrido por quien lo ayuda a atravesar la calle?). sin embargo. en cuanto permite contar con un criterio básico para atribuir responsabili- dad. Como se señaló. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por culpa. que satisface. aunque ello signifique que algunos tengan que asumir turbaciones o fracasos. 30 Honoré en Owen 1995 83.32 El análisis comparativo de la responsabilidad es- tricta y por negligencia a la luz de los fines de la responsabilidad civil se efectuará en el capítulo dedicado a la responsabilidad estricta (infra § 36). Entretanto. exigencias de justicia correctiva y de adecuada prevención. Por eso. 8. incluso. reduce la prueba al daño y la causalidad). a) Las formas puras de responsabilidad estricta y por culpa son claramente distinguibles: mientras esta última se construye en torno al 29 La más brillante exposición de esta doctrina en Epstein 1973 151. 31 Calabresi 1970 145. aunque los sistemas jurídicos difieren acerca de la extensión de los riesgos sujetos a estatutos de responsabilidad estricta. En otros términos. conviene reiterar que la vida en sociedad conoce múltiples acciones que causan perjuicios.29 de justicia distri- butiva (en la medida que toda víctima queda indemnizada con indepen- dencia de la conducta del responsable).

A su vez. pues coloca al demandado en la situación de descargarse probando la diligencia. sin embargo. En la práctica. hay ocasiones en que la prueba plantea un desafío mayor. 32 . § 2. En el esta- do actual de desarrollo del derecho de la responsabilidad civil. Ellas suelen ser abordables con cierta facili- dad cuando se trata de accidentes sencillos. Y ocurre que esa complejidad no queda suficientemente explica- da con la distinción entre las categorías de la responsabilidad por negli- gencia y estricta. Las presunciones de culpa por el hecho propio (artículo 2329)33 y por el he- cho ajeno (artículos 2320 y 2322)34 son un importante correctivo a la des- ventaja estratégica en que puede encontrarse la víctima. 34 Infra §§ 17 y 18. Por el contrario. porque una y otra presentan calificaciones que a menudo las alejan de los modelos puros. el derecho de la responsabilidad patrimonial ha ad- quirido una complejidad que le permite adaptarse a circunstancias muy diversas. como en el caso de la responsabi- lidad estricta. muchos cami- nos los acercan. mientras que en la responsa- bilidad estricta calificada lo es la calidad de un producto o de un servicio. el juicio civil de culpabilidad es jurídico y no moral (infra Nº 42). a veces inabordable. De este modo. pues en un caso se atiende a la acción y en el otro al resultado. este es- quema mantiene su validez como representativo de los dos grandes modelos de responsabilidad. o pue- de ocurrir que las circunstancias del accidente hablen por sí mismas. d) En definitiva. En este caso. que exige algo más que la mera causalidad entre la ac- ción de un agente y el daño. en la responsabilidad estricta basta la causalidad material entre la acción y el daño. donde el deber de cuidado infringido está a la vista. 33 Infra § 14. La dife- rencia con la responsabilidad estricta reside en estos casos precisamente en que la prueba de diligencia resulta admisible. la diferencia con la responsabili- dad por culpa reside en dónde se pone la atención: en la culpa lo determinante es la conducta del demandado. La diferencia conceptual es sutil. en orden a que prima facie el daño sea atribuible a culpa del demandado. pero en una y otra situación la responsabilidad supone un juicio objetivo de reproche. b) Se ha visto que la objetividad de la culpa tiende a desplazar el juicio de reproche desde la persona del demandado hacia la valoración de la acción realizada. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS hecho voluntario ilícito (culpable en sentido civil). para el demandante. c) Una de las mayores dificultades de la responsabilidad por culpa resi- de en las exigencias de prueba. En estas situaciones es frecuente que el derecho altere el onus probandi. se ha visto que en el derecho comparado es usual que la responsabilidad estricta u objetiva tenga la forma de una responsabilidad estricta calificada.

que resulta decisiva para discernir las principales doctrinas acer- ca de los fines del derecho de la responsabilidad patrimonial. a) La pregunta por los fines y valores de la responsabilidad civil tiene dos caras. la pregunta relevan- te se refiere al sistema de responsabilidad más eficiente para lograr una adecuada ecuación entre los costos de prevención para evitar los accidentes y los daños que se evitan a consecuencia de estas precauciones. que dispone de una base normativa compuesta por unas pocas reglas generales en el Código Civil.36 Tratándose de un ordenamiento complejo. porque el derecho de la responsabilidad civil cumple una función preventiva. Los fines y valo- res son el elemento dinámico del sistema de responsabilidad. respecto de esta forma de descubrir en el derecho privado una regla no positivada de antemano. 36 Sobre esta distinción. b) En estas dos perspectivas analíticas se muestra el principal contraste de la filosofía moderna. es inevitable que la pregunta por los principios y valores que subyacen tras el sistema de responsabilidad tenga un significado práctico determinante en el desarrollo interno de esta área del derecho de obligaciones. pues permiten discernir la regla correcta en el contexto institucional de una práctica doc- trinaria y judicial. las instituciones judiciales están diseñadas para maximizar la posibilidad de que todo elemento relevante del caso judicial pueda ser obje- to de un análisis que atienda a todas sus circunstancias. Barros 1984 78. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL § 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL35 9. desde el segundo. el ordenamiento de la responsabilidad civil también per- mite analizar la responsabilidad civil desde una perspectiva externa. forman parte del discer- nimiento de políticas públicas en materia de responsabilidad (sea que su ejecución se atribuya al legislador o a los propios jueces). los fines ayudan a la tarea hermenéutica de discernimiento práctico del dere- cho a efectos de su aplicación. puede referirse a un método para comprender la lógica interna del régimen de responsabilidad civil. Desde el primer punto de vista. al establecer costos (que se expresan en el deber de indemnizar) a quienes desarrollan actividades que generen riesgos. 38 Atria 2005 132.38 En contraste. lo que usualmente va asociado a razones para preferir uno u otro modelo de atribución de responsabilidad civil. Ante todo.37 De modo consistente con esta premisa. que se basa en una lógica de mercado. entre la moral de lo correcto. Coleman en Postema 2001 183. Por eso. La pregunta por la eficacia de las reglas permite desarrollos analíticos muy sutiles a la luz del método económico. 33 . Desde esta perspectiva. que suelen con- fundirse. en razón de esta lógica interna. 37 Wittgenstein Investigaciones filosóficas 199. El sentido de la pregunta por los fines y valores. que atien- de al estatuto de responsabilidad socialmente más eficaz. pero también suele ser plan- teada para proponer los fines que el ordenamiento debiera perseguir. no es un despro- pósito afirmar que una decisión es conforme a derecho aunque el caso no pueda subsumirse en una regla ya formulada. que atiende a lo que 35 Parte esencial de esta sección fue expuesta en Barros en Varas/Turner 2005.

Sólo así puede aspirar a ser inteligible y mínima- mente coherente. Cane 1996. no pretendo aven- turarme con originalidad en estos terrenos. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL se debe hacer en consideración a exigencias de justicia. en el análi- sis instrumental (económico) de la responsabilidad. d) En las secciones siguientes se intentará ordenar los fines de la respon- sabilidad civil a partir de dos ideas reguladoras. aun estando conscientes de que siempre se trata de un estado de cosas provisorio y revisable. se comprueban nítidamente estas dos líneas de argumentación. en general. para un enfoque plura- lista. que tiende a concebirlo como un ordenamiento que posee una lógica interna. 2320 y 2329). 40 Un análisis de los fines encontrados de la responsabilidad civil en Deutsch 2002 b. de modo que me limito a hacer algunas referencias bibliográficas que me han resultado particularmente importantes. § 3. aunque tiene sus raíces en las doctrinas de Aristóteles y de la escolástica sobre la justicia. El ordenamiento de la responsabilidad civil ha crecido en innumerables ins- titutos más concretos. Coleman 1992. J.39 c) Aunque se adopte una perspectiva de derecho privado. Entre ellas. En circunstancias que este no es un libro de filosofía del derecho. en la naturaleza dialéctica del proceso judicial). Calabresi 1970. 34 . Fletcher 1972. Epstein 1999 (con la ventaja de ser un libro que desarrolla una exposición completa sobre el derecho de torts). Hume. que asume que el estatuto de la responsabilidad cumple diversos fines (aunque críticos de algunas premisas ingenuas del enfoque económico). por lo de- más. cuestión bien explicada por la idea de justicia correctiva. Ben- tham). es un error práctico y conceptual asumir que el conjunto de fines y valores que orientan una institución compleja conforma necesariamente un sistema coherente y ce- rrado. Posner 1992 y Shavell 1987. Véanse también las notas siguientes. acerca de la pluralidad de principios en el derecho civil. Auer 2005 10. y la moral pragmáti- ca. que se muestran en una práctica judicial y dogmáti- ca que ha devenido progresivamente en más compleja (como se intenta mostrar en este libro). me parecen re- levantes en la afirmación del derecho privado como un orden fundado en la idea de justicia correctiva. que atiende a los resultados de la acción para discernir lo que es más conveniente en el balance de costos y beneficios. Esser 1956 113. El ordenamiento de la responsabilidad civil se sostiene en normas lega- les de gran generalidad (artículos 2284. Si se revisa la extensa literatura contemporánea acerca de los fines de la responsabilidad civil. Kötz 1991). Gordley en Owen 1995 y Weinrib 1995.40 Los fines y principios son directivas que permiten sopesar las di- versas normas que pueden ser planteadas para resolver un conflicto y son criterios para el desarrollo jurisprudencial del derecho que suelen operar argumentativamente en diversas direcciones (como se muestra. 2314. las mejores exposiciones generales del derecho de la res- ponsabilidad desde una perspectiva funcional me parecen Fleming 1985 y Kötz/Wagner 2006 (en este libro se sigue especialmente la edición anterior. que dejan entregado su desarrollo subsecuente a la jurisprudencia y a la doctrina. Un supuesto de racionalidad exige que esa práctica sea suficientemente autorreflexiva y abierta a los principios prácticos y va- lorativos que la orientan. La primera persigue com- 39 La discusión se ha desarrollado preferentemente en el medio jurídico de habla ingle- sa. Honoré en Owen 1995 y Honoré 1999. Holmes 1923. en el personalismo ético de Kant y en el empirismo pragmático anglosajón (D.

parece correcta la percepción de Weinrib 1995 95. típicamente de las políticas públicas. que él entien- de que sólo puede provenir de la idea de justicia correctiva. porque si bien su estructura básica puede ser comprendida a la luz de la idea de justicia correctiva. en tanto atiende a la relación entre dos partes que son tenidas por iguales. sin embargo. Esa actitud suele ser ingenua. con frecuencia decisiones alternativas son compatibles con criterios de justicia. como es característico del derecho privado. un desarrollo lúcido de esta idea en Honoré en Owen 1995 90. Por eso. 35 . que no es infrecuente en el derecho penal. porque se trata de una discusión filosófica que durante siglos ha mostrado no tener puntos de compromiso. es difícil discernir cuáles preguntas deben ser res- pondidas en atención a un criterio de justicia y cuáles pragmáticamente. lo que justifica un análisis pragmático. En definitiva. sin embargo. La segunda asume una perspectiva instrumental y pragmática. que atiende a las consecuencias.41 Y aun acep- tando que los hubiese. La experiencia muestra. se aceptan con naturalidad argumentos que atien- den a las consecuencias que supone adoptar una u otra decisión. En conciencia de estas dificul- tades. Pareciera que es preferible una actitud pragmática en el sentido más general. la crítica deontológica de Coleman 2003 a los supuestos normativos del análisis económico de Kaplow/Shavell 2002. Sobre las dificultades de un pluralis- mo metódico en el derecho de la responsabilidad. abandona su pre- tensión justificatoria más elemental).42 41 Ejemplar en este sentido. la prevención de los accidentes en un grado socialmente óptimo). El camino más tentador es asumir que ambas dimensiones son relevan- tes para la comprensión y desarrollo del derecho de la responsabilidad. en su desarrollo más detallado en mate- rias críticas (como son la determinación del cuidado debido. en este libro se asume que el derecho de la responsabilidad patrimonial debe ser coherente con postulados de justicia correctiva (porque. en orden a que la argumentación debe adoptar una estructura unitaria. incluyendo proposiciones para manejarlas. que la radicalidad de la disputa filosófica acerca de la naturaleza del deber de indemnizar no se transmite a la prácti- ca jurídica. con la de- terminación en concreto de los deberes de cuidado). Las dificultades de una elección en que participan preferencias concu- rrentes de distintas personas fueron esencialmente mostradas en Arrow 1963. todo indica que la justicia correctiva establece una condición que debe satisfacer toda decisión en materia de responsabilidad. sin perjuicio de que preguntas abiertas (que suelen ser muchas) requieran un análisis consecuencialista (como ocurre. de lo contrario. de la cercanía que debe haber entre el hecho del demandado y daño). 42 En la práctica del derecho asumimos que siempre es posible efectuar un sopesamiento de bienes y usualmente cometemos el error de pensar que ello no plantea problemas lógi- cos significativos. El enfoque aquí adoptado. dificultades análogas pueden plantearse cuando se trata de conceptos valorativos concurrentes para com- prender una institución jurídica. por ejemplo. Chapman en Postema 2001 280. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL prenderla como una práctica de adjudicación de responsabilidad que resul- ta inteligible a la luz de la antigua categoría aristotélica de la justicia correc- tiva. supone que algunos principios operan como condiciones para atribuir res- ponsabilidad (justicia correctiva) y otros como fines (disminuir las conductas indeseables). de los daños por los cuales se responde. que entiende las reglas de responsabilidad civil como instrumentos de direc- ción de la conducta a efectos de obtener consecuencias deseables (en espe- cial.

Se tiene en vista a la víctima del accidente si se asume que el fin del ordenamiento de la respon- sabilidad civil es la compensación del daño que ha sufrido (infra Nº 12). a la manera de un observador externo capaz de discernir el valor que tiene la seguridad en la definición de las precauciones que aseguran frente a riesgos y que permiten la colaboración entre personas libres e iguales. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL a. la mirada se dirige al autor del daño. La idea de justicia correctiva atiende a esta última dimensión. la pregunta por las condiciones de la responsabilidad deviene eminentemente en una cuestión política.43 Un modelo de esta naturaleza asume inevitablemente que la responsabilidad civil es el resultado de políticas públicas en materia de prevención y de distribución de riesgos. La idea de justicia puede plantearse en distintos grados de generali- dad. Justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial 10. de la seguridad y de la igualdad. caso en el cual se pregunta por el orden básico de convivencia. o puede asumir la dimensión de la relación interpersonal del autor del daño con la víctima. quien construye un modelo de atri- bución de responsabilidad sobre la base de la ‘persona razonable promedio’. se adopta sopesando los resultados de una u otra alternativa reguladora en la dimensión del bien general. la manera como se afecta la libertad de emprender y. si a la responsabilidad se le atribuye un fin de retribución del mal causado. pues atiende a la dimensión más general de una correcta ecuación de libertad y de seguridad en el marco general de la distribución de bienes al interior de la sociedad. Aunque ambas 43 Es el enfoque de Keating en Postema 2001 52. 36 . a) La idea de justicia exige asumir un enfoque deontológico para justificar la responsabilidad patrimonial. esto es. la idea de justicia puede ser desarrollada aten- diendo exclusivamente a la víctima o al autor del daño. b) En su sentido más general. Atendido el nivel de abstracción en que el tema se plantea. § 3. Puede asumir la dimensión de la sociedad en su conjunto. cuando se decide establecer mediante una ley especial un régi- men de responsabilidad en materia de daños al medio ambiente. que a la ma- nera de los participantes en el contrato relativo a las reglas constitucionales básicas. la idea de justicia responde a una pre- gunta respecto del orden político más equitativo. que se ve en la necesidad de componer intereses al interior de la sociedad. en definitiva. La pregunta se refiere a las condiciones para que sea correcto atribuir responsabilidad a una persona por los daños que sufre otra. Es el caso. y se intentará determinar las condiciones para formularle un juicio de reproche personal. La deci- sión debe valorar la seguridad. Se trata típicamente del modo de pensar del legislador racional. La pregunta por la regla justa de atribución de responsabilidad. por ejemplo. Este enfoque corresponde a la tradi- ción contractualista desarrollada desde Hobbes hasta Rawls y concibe las relaciones privadas en la dimensión más general de la sociedad política. c) En el otro extremo. se interroga por el orden básico de convivencia que mejor compatibiliza los bienes de la liber- tad. por el contrario. toma distancia respecto de sus propios intereses.

En ese preciso momen- to ya comienza el retroceso de la función puramente retributiva de la res- ponsabilidad patrimonial. Sin embargo. ya en los orígenes de la responsabilidad civil se encuentra la idea de sustituir la retribución penal por una compensación económica (infra Nº 22 b). para que el responsable deba indemnizar a esta víctima. como es la culpa o negligencia. la vícti- 44 Infra §§ 7 y 8. Desde el derecho romano. cumplidos esos requisitos elementales. el monto de la indemnización de perjuicios dependería de la in- tensidad de la culpa del demandado. Bajo tales condiciones. la idea de justicia correctiva ha devenido en el contra- punto del análisis económico de la responsabilidad. el derecho civil establece requisitos muy básicos para que el acto pueda ser atribuido subjetivamente al demanda- do. Atendida la exten- sión y sutileza de la literatura relevante. de modo que no dan una razón suficiente para que la víctima reciba compensación de este demandado o. donde la culpabilidad es un juicio que tiene un componente subjetivo (aunque haya generalizado acuerdo en que la retribución no es su finalidad). presentan la dificultad de atender unilateralmente a la posición de una de las partes de la relación obligatoria. si la responsabilidad civil cumpliera una función retri- butiva. Las más antiguas legis- laciones conocidas no distinguen los efectos patrimoniales y propiamente penales que se siguen de los ilícitos. parte esencial de esta sección se dedicará a mostrar los aportes y limitaciones de esa idea reguladora. en virtud del principio de reparación integral del daño. En ello existe una dife- rencia de grado con el derecho penal. que pareció transfor- marse en una doctrina por completo dominante. precisamente porque atiende a la relación entre el autor del daño y la víctima.44 En otras palabras. el concepto civil de culpa tiene una connotación esencialmente objetiva (supra Nº 6. en el derecho moderno. el juicio de valor recae objetiva- mente en la conducta y no en la reprochabilidad moral del autor del daño. d) La idea aristotélica de la justicia correctiva ha sido redescubierta en los últimos años como el núcleo central de una justificación normativa y de una adecuada comprensión del derecho de la responsabilidad patrimo- nial. especialmente en el derecho norteamericano. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL perspectivas suelen aparecer en el análisis de la responsabilidad patrimo- nial. En verdad. a partir de la década de 1970. infra Nº 42). 37 . la atribución de responsabilidad difícilmente pue- de ser entendida desde una perspectiva retributiva. Decaimiento de la idea de justicia retributiva. el decaimiento de la función retributiva se muestra en la evolución histórica del ilícito civil básico. b) Desde el punto de vista de la estructura de la responsabilidad. 11. c) Por otro lado. a) El sentido más arcaico de justicia responde al sentimiento de retribución. al revés. de modo que las condiciones subjetivas de la responsabilidad se reducen a las más elementales de la capacidad (que en algunos ordenamientos también está en retirada) y de la libertad de la acción. Por el contrario.

explícita o implícitamente. Con todo. al momento de apreciarlo los jueces suelen incorporar. por el solo hecho de haber tenido el demandado alguna participación causal en el resultado dañoso. todo indica que la compensación de las víctimas de los accidentes es un fin primordial de la responsabilidad civil. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ma debe quedar indemne de todo daño. por lo general. y que “la reparación del daño es el principal efecto que nuestro legislador asigna a la responsabilidad delictual o cuasidelictual” (Corte de Santiago. Sin embargo. la práctica jurisprudencial chilena tiende a incorporar un ele- mento punitivo en la valoración del daño no patrimonial: en circunstancias que éste no tiene parámetros económicos de determinación. de ello no se sigue que el sistema en su conjunto deba ser concebido a la luz de esa finalidad. tanto en una doctrina libertaria de la responsabilidad (que expresa un individualismo radical) como en una doctrina que atribuye a la responsa- bilidad una función de socorro de la víctima (que conceptualmente la acerca al seguro privado y a la seguridad social). la función punitiva suele reaparecer bajo nuevas formas en el derecho civil. esto es. aunque la pretensión del demandante sea obtener una com- pensación. 10. consi- deraciones que no atienden a la intensidad del perjuicio. Sin embargo. con independencia de la grave- dad del ilícito (infra Nos 163 y 200).7.2003. sino a la gravedad del ilícito o a las capacidades económicas del demandado (infra Nº 201). § 3. En efecto. Fines compensatorios de la responsabilidad patrimonial. pues pretende desincentivar la comisión de ilíci- tos particularmente graves (infra Nº 198). a) A primera vista. En algunos sistemas jurídicos se reconocen indemniza- ciones punitivas. t. 38 . porque la idea de compensación como fundamento de la responsabilidad suele aparecer en dos extremos argumentativos. hay matices que conviene aclarar. esto es. 104).45 Con todo. el juicio de responsabilidad civil tiene por objeto que se declare una indem- nización. 46 Kötz/Wagner 2006 25. Por- que del mismo modo como la finalidad preventiva del ordenamiento no es evitar a cualquier costa que ocurran accidentes. cuya medida es el daño sufrido. Asimismo. 12.9. RDJ.46 Esta explicación es consistente con la práctica de la responsabilidad civil en los ordenamientos contemporáneos. se ha fallado que “nuestro derecho consagra el principio de la reparación inte- gral o completa del daño. 45 Así. verdaderas penas civiles que soporta el responsable cuando su conducta es particularmente impropia.2002. la finalidad más reconocida de la indemnización como pena civil es de prevención general y no retributiva. XCIX. como al fracaso de las pretensiones reparatorias. tampoco la exigencia de justicia es asegurar a las víctimas compensación a todo evento. En verdad. sec. GJ 281. aplicable en el ámbito de la responsabilidad civil extracontrac- tual” (Corte de Santiago 1. el derecho de la responsabilidad civil se refiere por igual a las condiciones para dar lugar a la responsabilidad. 2ª. La compensación de la víctima sólo tiene lugar cuando se cumplen las condiciones de la responsabilidad. 83).

significa que nos hacemos cargo de todas las consecuencias de nues- tras acciones. Es interesante como G. quien luego la ha criticado. surge la dificultad adicional de que los accidentes usualmente suponen la intervención causal de diferentes personas. La responsabilidad es concebida como una derivación de la propiedad y de la titularidad sobre otros derechos: en la medida que el derecho es afectado. la doctrina de la anulación no atiende a la relación entre la víctima y el autor del daño. el fin compensatorio de la responsabilidad da cuenta de la idea de justicia correctiva. 39 . a menos que se entre en calificaciones para sopesar las distintas causas. que dificultan ese fin principal.47 En verdad. 48 La idea de responsabilidad civil por resultados. positivas (apropiándonos de los beneficios) y negativas (res- pondiendo por las pérdidas). Desde el punto de vista pasivo. sobre la base de una interpretación libertaria. que es supuesta por la justicia correctiva (Coleman 1992 306).48 c) El fin compensatorio aparece también en la dimensión social de proteger a la víctima de un accidente. quienes analizan la responsabilidad civil como un subconjunto de los mecanismos legales para enfrentar riesgos. sino por su finalidad. el mal da lugar ipso iure a la reparación. Desde el punto de vista de la justicia correctiva. El resultado práctico sería una responsabilidad estricta generalizada. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL b) Intuitivamente. porque conduciría a ‘anular’ los efectos dañinos producidos por una acción. y. sino unilateral- mente a los intereses del titular de un derecho. que inevitablemen- te la acercarán a la noción de culpa. inclui- da la propia víctima. 49 Viney 1997 335. para una sintética nota crítica.50 Entre los muchos 47 Esta idea fue formulada por Coleman. de modo que la tarea del ordenamiento privado sería ir eliminando progresivamente excepciones. 50 Así se muestra en el enfoque comprensivo de Cane/Atiyah 1999. Perry en Postema 2001 85. de modo que para atribuir la responsabilidad (o para excluirla) se requiere un criterio de discriminación entre las distintas cau- sas.49 Esta actitud genera severas dudas. desde el punto de vista general de los riesgos. como las de culpa de la propia víctima o la de caso fortuito. no es necesario in- dagar otras razones que la causalidad para que haya lugar a la responsabi- lidad. porque no se hace cargo de la dimensión de correlatividad entre el hecho del demandado y el daño sufrido por la víctima. la principal impulsora de este fundamento de la responsabilidad en la doctrina francesa contempo- ránea. en la medida que tiende a atribuirle responsabilidad incluso por actos que están fuera de su control. ignora por completo la posición del demandado. establece un estatuto protector privilegiado para el pequeño grupo de víctimas que sufren daños atribuibles causalmente a otra persona. que una doctrina de tal generalidad no puede ofrecer. Más allá de las dificultades que plantea un estatuto general de responsabilidad estricta (supra Nº 7 d). en Epstein 1973. Desde esta perspectiva radicalmente individualista. La consecuencia es que la compen- sación no es tenida por el resultado del juicio de responsabilidad civil. porque sólo de esa manera se garantiza la prioridad de los derechos. Viney. plantea coloquialmente sus premisas: el fin primordial de la res- ponsabilidad civil es ir en socorro de la víctima.

40 . en que no hay ganancia ni pérdida injusta. tanto voluntarios (con- tractuales) como involuntarios (extracontractuales). 51 En su clasificación de los costos de los accidentes. es muy discutible que la compensación de la víctima sea tarea per se de la responsabilidad civil. la rela- ción de derecho privado entre ambos) en una cuestión muy distinta.4. pero también tiene el camino de los seguros obligatorios (como ocurre con los accidentes del trabajo y los riesgos del tránsito) o de la seguridad social. a) El concepto de justicia correctiva tiene sus orígenes en la Ética Nicomaquea de Aristóteles. en la dimensión de la justicia distributiva aparece como compensación. siempre está abierto el camino del seguro contra daños propios. sin considerar el ajeno. Finalmente.51 El efecto es que el derecho civil se transforma en un instrumento imperfecto del derecho social. En definitiva. Quien comete un injusto se apropia de lo que no le pertenece. relativa a los mecanismos institucionales para la protección frente a los riesgos genera- les de la existencia. tiende a disolver la pregunta por la responsabilidad del demandado respecto de la víctima (esto es. porque ha actuado en atención al propio interés. de modo que si se entiende que el fin es la protección frente al infortunio. empleo. § 3. el papel del juez es llevar las cosas al punto medio. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL riesgos que nos afectan (salud. pues el derecho sólo mira a la naturaleza del daño y a la injusticia cometida. aunque no por ello superfi- cial. En verdad. cualquiera sea su fuente. que sí tienen por principal finalidad compensar los daños. esta apropiación ocurre aunque no se haya hecho más rico. 13. La justicia correctiva como fin de la responsabilidad patrimonial. Aristóteles define el lugar donde la pregunta por la justicia correctiva resulta relevante: se plantea en los tratos mutuos. La justicia correctiva persigue restablecer la igualdad que ha sido rota por el ilícito: en circunstancias que la justicia correctiva asume que las partes de una relación de derecho privado son iguales. propiedad). Cuando la sociedad desea proteger a ciertos grupos vulnerables puede establecer regímenes de responsabilidad estricta. 52 Aristóteles Ética Nicomaquea 5. y revela una comprensión refinada de la relación de derecho privado. lo que desde esa perspectiva aparece como costo. si la víctima es aversa al riesgo. Calabresi llama secundarios a los costos de compensación (siendo primarios los daños que sufren las víctimas y terciarios los administrativos). es indiferente la riqueza y el mérito. el argumento de la seguridad de la compensación como criterio de atribución de una obligación indemnizatoria. sólo algunos pueden ser calificados bajo reglas de responsabilidad (por expansivas que sean). En sede extracontractual. los caminos legales deberían ser mucho más comprensivos que el estatuto de responsabilidad.52 El texto es de gran simplicidad. la acción tiene por objeto reparar el daño injustamente causado. estimando que los mejores mecanismos para procurarla son buscar el indemnizador solvente (deep pocket) y la responsabilidad estricta (Calabresi 1970 39). Lo característico de estas relaciones es la igualdad. que cubre los riesgos generales de la vida. enton- ces.1132 a.

A diferencia del trasfondo instru- mental de las políticas públicas. la doctrina de la justicia correctiva presenta notoria cercanía con el concepto hegeliano de una racionalidad interna al derecho privado (Hegel 1821 § 31). en la idea de justicia correctiva concurren en una unidad de sentido el fin (la justicia en la relación privada) y el medio (el restablecimiento de la igualdad afectada por el acto injusto).55 14. que se opone a una función que atiende a finalidades que trascienden el caso. 55 Weinrib 1995 143. que no 53 La bibliografía en la materia es inabordable. esta última tiene el derecho a ser restableci- da a la situación anterior. Ripstein/Zipursky en Postema 2001 y Stone en Postema 2001). un trabajo temprano de Weinrib se refiere al concepto de derecho privado en Hegel (Weinrib 1989). Coleman en Postema 2001 184. El elemento constitutivo de la rela- ción obligatoria no es el ‘bolsillo profundo’ o la estrategia de atribución de riesgos (como en el análisis económico). INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL b) La doctrina de la responsabilidad civil. la justi- cia correctiva tiene la ventaja de ser una idea integradora de los elementos de la responsabilidad civil: el injusto.54 En la situación típica. Me parece que el libro más influyente en el rescate conceptual de la idea de derecho privado a la luz de la justicia correctiva es Weinrib 1995. Atria 2005 135. el daño y el derecho a la reparación. Así. que atiende exclusivamente a la relación entre las partes y no al orden social en su conjunto. al respecto. De hecho. especialmente de Kelsen. que asumen que el derecho es un medio para obtener otros fines. 41 . La idea aristotélica de que ambas partes de la relación son iguales en la injusticia se muestra en esta correlatividad de la relación jurídica entre las dos partes. caracterizada en las últimas décadas por un grado extremo de reflexividad. a) La crítica más fuerte a la idea aristotélica de la justi- cia correctiva proviene de la tradición analítica. Un aspecto poco explorado de la justicia correctiva como elemento estructural de la relación de derecho privado se refiere a la función neutral que corresponde a la justicia en un estado de derecho. Su función constitutiva de la relación de derecho privado se muestra en la idea de correlatividad entre el deber y el derecho que desarrolla Aristóteles. Christie en Owen 1995. Éste sostenía que la justicia correctiva era una noción tautológica. sino la peculiar relación que nace entre la víctima y el responsable. particularmente interesante resulta el intento de Coleman de plantear la justicia co- rrectiva en relación con la práctica de adjudicación judicial en materia de responsabilidad civil (Coleman en Owen 1995 69). Cole- man en Owen 1995. Gordley en Owen 1995. la idea de justicia correctiva expresa la estructura formal de la argumentación en el derecho privado. Valor práctico de la idea de justicia correctiva en el sistema de la res- ponsabilidad civil.53 Ante todo. Coleman en Postema 2001. Las compilaciones de Owen y Postema contienen exce- lentes contribuciones sobre la materia (Birks en Owen 1995. precisamente porque aquél ha infringido un deber causando un daño. ha redescubierto en Aristó- teles un paradigma para la comprensión ‘interna’ del derecho privado. Honoré en Owen 1995 y Chapman en Owen 1995. así expuesta. Perry en Postema 2001. 54 Weinrib 1995 142. hay lugar a una relación obligatoria entre el responsable y la víctima.

58 Por lo mismo. más que proveer de un listado de conclusiones lógicamente derivadas. la idea de justicia correctiva también contribuye a la seguridad jurídica. la idea de justicia correctiva da forma a una tarea. sino que se da simplemente por supuesto. 58 Coleman en Postema 2001 184. sus razones se muestran en las justificacio- nes que emplean los jueces al dar lugar o rechazar la pretensión indemni- zatoria. sino caso a caso. cuya estructura común viene dada porque la vícti- ma de un daño pide que se declare su derecho respecto de quien lo provo- có. necesita la medida de lo que se habrá de tener por justo. llevando a atender a la relación en su conjunto. o el cambio copernicano del derecho francés luego que después de un siglo la juris- prudencia ‘descubrió’ que el artículo 1384 no establecía una presunción de culpa. se trataría de un concepto normativo vacío. para lo cual argumentan con toda naturalidad en torno a la relación interna entre el ilícito y el daño como fundamento de la responsabilidad. con interesantes referencias al límite que tienen las justificaciones en Aristóteles y en Wittgenstein. al darle estructura de sentido al ordenamiento de la responsabilidad civil. esto es.57 En definitiva. § 3. Pero también hace posible racionalizar esa práctica. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL agregaba información práctica. a la vez. la mejor contribución de la idea de justicia correctiva es para comprender y hacer reflexiva. su práctica concreta no tiene por anteceden- te una idea abstracta que se aplica por mera derivación. el hecho humano y el daño sufrido por la víctima. de base puramente conceptualista (como la inferencia de que el Código Civil siempre consideró la reparación del daño moral. el juez. Por el contrario. c) Así y todo. porque el artículo 2329 se refiere a ‘todo daño’. y ese criterio no es dado por la idea de justicia. se ha mostrado como un compromiso más equilibrado con el bien de la seguri- dad que los giros interpretativos. En cierto sentido. Permite hacer inteligible su estructura básica a la luz de un concepto que resulta consistente con la manera de argumentar y decidir de los jueces. porque no proporciona información acerca de lo que en concreto debe tenerse por justo. resolviendo innumerables preguntas concretas (como las que se desarrollan en este libro). la concepción del derecho civil como un siste- ma abierto. 42 . La idea de justicia correctiva asume que existe una correlatividad entre los elemen- tos básicos de la responsabilidad. 57 Especialmente lúcido en este punto. la idea de justicia correctiva se limita a establecer un horizonte comprensivo de las preguntas que plantea la responsabilidad patrimonial. Stone en Postema 2001 171. caren- te de contenido semántico. En efecto. De hecho. Por eso. b) En verdad. pero que es adaptable a la luz de nuevos casos. la práctica de la responsabilidad patrimonial. que tiene un núcleo de sentido. lo interesante es que esa práctica haya llegado a ser diferenciada y compleja sin que haya estado orientada por un propósito o directiva externa. porque siem- pre envuelve una pregunta respecto de lo que es correcto en casos como el que se debe decidir. que son resueltos en el sentido del ordenamiento.56 En el fondo. sino una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas). para definir el punto medio. 56 Kelsen 1957 132.

el dere- cho aparece como un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada”. gracias a los aportes del análisis económico del derecho. 60 No es extraño el tardío descubrimiento que partidarios del análisis económico han hecho de Kelsen (Posner 1995 250). b. pero. de la mano de la única doctrina instrumental que tiene relevancia práctica en este tiempo (el análisis eco- nómico basado en la economía de bienestar). las intuiciones originarias del utili- tarismo y de un pragmatismo básico (Bentham. la carga de la prueba o la compensación de culpas. La idea de justicia correctiva establece un fundamento general para la responsabi- lidad por negligencia. La idea de justicia correctiva y los sistemas de responsabilidad. que concibe las instituciones jurídicas a la luz de los supuestos prácticos de la economía del bienestar. De este modo. En circunstancias que la discusión de estas materias supo- ne tener la perspectiva general de la responsabilidad por negligencia. vacía de contenido. A la inversa. por ejemplo. Holmes) han sido refinadas y los fines han devenido en más precisos. el derecho de la responsabili- dad civil puede ser visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos) que permiten orientar el comportamiento hacia fines socialmente desea- bles por medio de la amenaza de sanciones coactivas. se ha optado por postergar su análisis hasta el capítulo dedicado a la respon- sabilidad estricta (infra § 36). para quien “considerado en cuanto a su fin. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 15. En el último tiempo. también puede ayudar a discernir en qué situaciones la responsabilidad estricta es preferible a la fundada en la negligencia (como. La responsabilidad como instrumento de dirección del comportamien- to. También orienta la indagación de la regla correcta en materias más concretas de la responsabilidad. alterando los caminos tradiciona- les de la dogmática. por un lado. El positivismo jurídico aparece. porque la más elemental de las razones para que alguien sea tenido por responsable de los daños que provoca es su infrac- ción a un deber de cuidado. Von Jhering. Esta dimensión es consistente con los postulados más fuertes del positivismo jurídico. a la vez. se abre el espacio para redefinir la orientación política del derecho. porque la doctrina jurídica positivista concibe al dere- cho de una manera radicalmente instrumental.60 59 Kelsen 1934 72. 43 . Desde un punto de vista instrumental. Concepto instrumental de la responsabilidad patrimonial 16. como la intensi- dad del deber de cuidado. las doctrinas instru- mentales que se sustentan en la economía de bienestar dan contenido a esos fines y construyen una propuesta normativa (Kelsen diría ‘política’) para orientar su desarrollo. espe- cialmente de Kelsen. a) La concepción del derecho privado como instrumento para la consecución de fines ha penetrado la conciencia jurídica.59 Mientras para el positivismo jurídico la naturaleza técnica del derecho está abierta a la consecución de cualesquiera fines. cuando el riesgo creado por cierta actividad es anor- mal o excesivo).

hoy está ampliamente dominado por el análisis económico del derecho. una disciplina positiva. a su vez. Sobre esta sorpresiva (pero explicable) simbiosis entre el análisis eco- nómico del derecho y el positivismo jurídico de Kelsen. que persigue satisfacer sus intereses en el mayor grado y al menor costo posibles. 44 . que deja espacio para el proyecto político del movimiento de Law & Economics. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL b) El análisis instrumental del derecho tiene una tradición que se vin- cula a la filosofía utilitarista (especialmente a partir de Bentham). tengan o no valor económico. Pero no es este el sentido en que aquí resulta relevante la pretensión positiva de la teoría económica. pero atendido el desarrollo analítico que ha alcanzado la economía. que se pueden explicar genealógicamente a la luz de la racionalidad económica.62 Algunos de los más significativos especialistas en la disciplina del análisis económico del derecho sostienen que el derecho privado ha desarrollado reglas eficientes. particularmente ácido en criticar este trasfondo teórico. esto es. 61 Particularmente lúcido es el desarrollo de estos conceptos en Posner 1990. ante todo. En un análisis de este tipo. resulta ser la medida del bienestar social. como una teoría instrumental pero vacía respecto del derecho. aunque usualmente por malas razones (porque las tenemos por conformes con al- gún ideal de justicia). se trata de explicar el derecho privado vigente a la luz de directivas que responden a una racionalidad económica. el concepto de riqueza que debe ser maximiza- do se extiende a todos los bienes patrimoniales y no patrimoniales. muy especialmente. Coleman en Postema 2001 189 y. § 3. en la prosecución coordinada de sus propios intere- ses provoquen efectos positivos para el bienestar general. El instrumento para obtener este fin de maximización es el conjunto de reglas coactivas que crean los incentivos para que las personas. A la hipótesis subyace la idea de que seguimos ciertas prácticas que son valiosas (porque aumentan el bien- estar). por otro. capítulos 12 y 13. En el fondo.63 En este libro se mostrará que esta hipóte- sis parece correcta en algunos institutos claves de la responsabilidad civil como antídoto contra la tradición que hace inteligible el derecho privado a la luz de la doc- trina no instrumental de la justicia correctiva. que. infra Nº 21. 63 Esta teoría es desarrollada particularmente en Landes/Posner 1987. y. intentan explicar el desarrollo juris- prudencial del derecho (al menos en el common law) a la luz de la econo- mía. Coleman 2003 37. 62 La teoría económica persigue ser una ciencia positiva del comportamiento en la me- dida que pretende una explicación de la conducta de las personas sobre la base de un mo- delo básico de decisión racional.61 c) El enfoque económico del derecho tiene un aspecto positivo (teóri- co o descriptivo) y uno normativo (que propone cómo debe ser el sistema de responsabilidad civil). El trasfondo de la capacidad predictiva de la teoría está dado por el modelo del sujeto racional. bajo el supuesto explícito de que los jueces usarían intuitivamente conceptos económicos desde mucho antes de que se formulara una doc- trina sistemática en la materia. que postula que el derecho privado debe ser considerado como una variable de la función general de maximización de la riqueza. La teoría económica pretende ser.

supra Nº 12). desde un punto de vista instrumental. El fin más inmediato del derecho de la responsabilidad civil es la óptima prevención de accidentes. incendio de una plantación por las chispas que saltan de una máquina de ferrocarril).64 Pero el enfoque económico ha llegado a ser conocido especialmente como una doctrina normativa en un sentido fuerte acerca del derecho privado. hacia los incentivos que el derecho debe imponer. el enfoque económico mira hacia adelante. Calabresi distingue tres grupos de costos de los accidentes: el más esencial es el costo primario. el fin preva- lente de la responsabilidad civil será reducir el costo secundario. en la forma de reglas de responsabi- lidad. sino impedirlos en la medida que los costos que produ- cen esos accidentes excedan los costos asociados a su prevención. ninguno de los cuales puede ser considerado sin rela- ción con los demás. Mientras la dimensión jurídica tradicional del derecho ha sido mirar hacia atrás. hacia la regla que dirigía la conducta del demandado cuando realizó el hecho. La complejidad de la definición de este óptimo de prevención deriva de que la vida humana tiene fines múltiples. El propósito principal de la disciplina sobre el análisis económico del derecho no ha sido explicar o comprender el derecho vigente. un sistema racional de responsabilidad civil debe hacerse cargo de la tarea de disminuir los costos terciarios. lo ya ocurrido representa económicamente ‘cos- tos hundidos’. finalmente. de transacción para llegar a acuerdos contractuales y otros semejantes). 45 . 17. para lograr como efecto un comportamiento socialmente óptimo. Para el análisis económico. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (por ejemplo. 64 La hipótesis parece también verificarse en la norma del artículo 2327 del Código Ci- vil. porque impone un costo implícito a todos quienes desarrollen una actividad. la finali- dad de las reglas de la responsabilidad civil no es evitar a toda costa que se produzcan accidentes. porque el propósito es influir en que la regla que se formule a nivel legislativo o judicial establezca los incentivos correctos de conducta. Por eso. d) La diferencia del enfoque económico con el de la justicia se muestra en la manera como se mira la relación entre el autor del daño y la víctima. proveniente del derecho romano. lo determinante del instrumento (técni- co) del derecho radica en la eficacia de la sanción indemnizatoria para la orientación futura del comportamiento. consistentes en los costos adminis- trativos asociados al sistema de responsabilidad (costos de información. sino establecer criterios para cambiarlo. en la construcción judicial del modelo de diligencia y en la presunción de culpa en la responsabilidad por el hecho propio). profesionales.65 Su atención esencial está puesta hacia adelante.66 Por eso. representado por los daños que sufren las víctimas (daños cor- porales del herido en un choque. mal que mal. En esencia. sobre responsabilidad por el hecho de animales fieros. si se ha fracasado en prevenir el costo primario. la indem- nización de perjuicios es una mera transferencia de riqueza. 66 Calabresi 1970 35. 65 En ello radica una diferencia esencial con el enfoque de la justicia correctiva (Cole- man en Postema 2001 186). lo que influirá en la manera como las personas decidirán en adelante sus cursos de acción. que no son socialmente recuperables. Los costos de preven- ción son esencialmente los dirigidos a evitar los costos primarios. cual es proveer a la compen- sación de las víctimas (sobre la compensación como fin de la responsabilidad a la luz de la justicia correctiva. Nivel óptimo de prevención de daños.

Las reglas de responsabilidad establecen incentivos de mercado (asociados a sanciones) y de ese modo pueden lograrse niveles tolerables respecto de todos los costos relevantes. el ordenamiento jurídico permite. 155.68 b) Lo característico de la prevención especial es que el legislador o la administración actúan mediante la regulación de actividades riesgosas. 3253). sin embargo. Todo indica. Tal autorización. mientras que respecto de la segunda cumple una función relevante el régimen de responsabilidad civil. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL no tiene sentido en nuestra sociedad establecer una regla de prevención de accidentes que excluya la posibilidad de que éstos lleguen a ocurrir. el cual. del M. sino también a los beneficios sociales que a ella se asocian. fijación 67 Siguiendo esta línea argumental. en definitiva. reconoce límites impuestos por el cuida- do debido e implica la observancia de una serie de regulaciones tendientes a evitar que se excedan dichos márgenes de tolerancia.67 En consecuencia. desde el punto de vista económico. la Corte Suprema ha considerado que “la conduc- ción de cualquier vehículo motorizado crea un riesgo.2003. por ejemplo. también publicada en F. si en materia de tránsito el número de accidentes que estamos dispuestos a soportar fuera cercano a cero. 18. 46 . entonces el óptimo de prevención exigiría prohibir el uso de los automóviles o restringir la velocidad máxima permi- tida a 20 km/hora. Es- tas regulaciones pueden adoptar formas muy diversas: autorizaciones pre- vias para el ejercicio de la actividad en cuestión (como ocurre. las normas de responsabilidad son vistas. que son conocidas como preven- ción especial y prevención general. y por las herramientas legales de preven- ción general y especial más eficientes para alcanzar dichos niveles. el hecho ha de consi- derarse socialmente intolerable” (CS. 68 El desarrollo más influyente de los conceptos de prevención y de sus respectivos ins- trumentos. sino por el óptimo de prevención. § 3. Cuando esto último ocurre. a) El derecho dispone de dos técnicas diferentes de prevención. en atención a los beneficios sociales que implica el empleo de esos me- dios de transporte.11. 516. sin embargo. la tarea preventiva del derecho no es eliminar en absoluto los accidentes. revisiones administrativas o por expertos de los están- dares de calidad de bienes riesgosos (como ocurre con las revisiones técni- cas de los automóviles y con el control de productos farmacéuticos). sino obtener un grado razonable de prevención. que atienda no sólo a los costos de los daños que supone una actividad. se plantea la pregunta por los niveles de riesgo que estamos dispuestos a tolerar. sin embargo. GJ 281. 12. con los proyectos industriales que tienen potenciales efectos adversos en el medio ambiente). ello sería a costa de privaciones de beneficios de la vida cotidiana que no estamos dis- puestos a asumir. por ejemplo. que ese nivel de prevención resultaría intolerable para la sociedad actual. como regulaciones que deben ser juz- gadas por su eficiencia en un balance final de bienestar. La primera pertenece típicamente al derecho administrativo. En la medida que la interrogante no es por la prevención a secas. capítulos 5 y 6. en Calabresi 1970. Prevención general y especial de los accidentes. Así.

la prevención especial de accidentes está a menudo asociada a la exigencia de que se elabore y apruebe un estudio de impacto ambiental y a que se obtengan autorizaciones adminis- trativas. sino que se limita a establecer las reglas del juego. la tarea del Estado se limita a establecer las reglas de responsabilidad y a proporcionar los medios pro- cesales necesarios para hacerlas valer. el ordenamiento civil actúa como un me- canismo descentralizado de control. De acuerdo con el supuesto de la racionalidad económica. c) Desde un punto vista económico. es proporcional al riesgo de pagar indemnizaciones a consecuencia del ejer- cicio de la respectiva actividad (que. En el extremo. el mo- delo enseña que el gasto en prevención será incrementado hasta el punto en que el costo de una unidad marginal de cuidado iguale el ahorro mar- ginal en indemnizaciones por accidentes (infra Nº 309. pues están dirigidas a todos los creado- res de riesgo. es lo que racionalmente debiera ocu- rrir. la responsabilidad civil es entendi- da como una técnica de prevención general. Ante todo. es función de la intensidad y probabilidad de que ocurra el daño). las reglas de responsabilidad civil actúan como directivas de prevención general. este incenti- vo a los gastos en prevención tiene dos variables esenciales. un régi- men descentralizado de incentivos que propende a un óptimo de bienestar. la prevención especial se logra prohibiendo el ejercicio de una cierta actividad. que la ley establece como condición previa para desarrollar ciertas 69 Prosser/Keeton et al. quien desarrolla una actividad generadora de riesgos conoce las condiciones que determinan su deber de indemnizar a las víctimas de los daños que provoque. creándose. por ejemplo. En efecto. por ejemplo. la responsabilidad civil establece costos asociados al desarrollo de una actividad. respecto de actividades cuyos daños asociados exceden en cualquier hipótesis los beneficios correlativos (como ocurre con el uso de sustancias altamente tóxicas sustituibles por otras más inocuas). en la medida que sus reglas dan señales de cuidado preventivo que constituyen un mercado autorregulado de incentivos. 47 . por otro lado. En mate- ria de medio ambiente. porque es la propia víctima quien debe velar por su derecho a ser indemnizada. A su vez. Idealmente. de este modo. depende de los costos en que se debe incurrir para prevenir esos accidentes. De esta manera. se establece im- plícitamente un desincentivo al descuido (porque se debe asumir el costo de los daños subsecuentes) y un incentivo a los gastos en prevención. Bajo estos supuestos. a su vez. Bajo el modelo de racionalidad económica que maximiza su utilidad.69 Así. d) El sistema de prevención general está con frecuencia en interacción con las normas legales o administrativas de prevención especial. estableciendo una regla de atribución de costos de los acci- dentes asociados a sus actividades. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL de reglas de funcionamiento de la actividad (como ocurre con la veloci- dad máxima de circulación en calles y caminos o con las reglas sobre rui- dos molestos). cuadro Nº 1). que sirven de trasfondo a las decisiones de innumerables actores. 1984 7. El estatuto de responsabilidad civil no da órdenes. como las regulaciones administrativas.

70 Destacan que la negligencia supone la inobservancia del cui- dado debido. la discusión continúa aún en un terreno más bien especulativo tiempo después de ser planteada vigorosa- mente en la década de 1960.71 En definitiva. el análisis más simple en Shavell 2004 179. b) Como se ha adelantado. esto es. 48 . La responsabilidad estricta y por negligencia desde una perspectiva instrumental. hay dife- rencias en la manera como es valorada la responsabilidad por negligencia. Si de la infracción a estas regulaciones se sigue daño. una vez que el proyecto está funcionan- do. el problema práctico que subyace tras el análisis econó- mico es que más allá de su significativo valor analítico para discernir las reglas óptimas de conducta en función de su utilidad (eficiencia). la discusión acerca de los méritos relativos de los regímenes de responsabilidad será postergada para el momento en que pueda ser desa- rrollada sobre una base más informada (infra § 36). Así. las razones económicas hablan por el establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta en áreas más bien amplias de la actividad humana. 184. Según otra corriente. a) A pesar de que el enfoque normativo es co- mún a todas las corrientes del análisis económico del derecho. en observancia del cuidado debido. ese debido cuidado no puede ser concebido sino en función del nivel óptimo de prevención. que parece dominante. bajo este enfoque. § 3. quede sujeto a las regulaciones pertinentes. porque radica la responsa- bilidad en quien está en mejores condiciones de evitar los daños. cumpliría por definición con el nivel de prevención que conduce a un equilibrio óptimo entre el costo de evitar los accidentes (medidas de prevención o costos precautorios) y los riesgos que la activi- dad supone (costos del daño accidental provocados por la respectiva ac- tividad). FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL actividades industriales riesgosas y. De ello se sigue que la actuación diligente. por definición. a su vez. la responsabilidad civil actúa como mecanis- mo de prevención general al imponer un costo indemnizatorio o de resti- tución del medio ambiente dañado (infra § 55). porque la noción de culpa reconduce al nivel óptimo de cuidado. 71 El texto más característico y la justificación más comprensiva de esta posición es Ca- labresi 1970. rara vez se sostiene en evidencia empírica. 70 Posner 1992 156. Referencia. no es este el lugar para la exposición de los argumentos que se suelen dar en favor de la responsabilidad estricta. una regla que atribuye la responsabilidad por hechos culposos sería. por- que suponen un contrapunto entre ésta y la responsabilidad por culpa. es la variable deci- siva para definir precisamente el grado de prevención socialmente de- seable. Algunos estiman que es más eficiente un sistema de responsabilidad por culpa. la regla más eficiente socialmente. Por eso. 19. aquel cuidado que podemos exigir de quien desa- rrolla una actividad. Por eso. La culpa.

a) La disciplina de derecho y economía o análisis económico del derecho es generalmente asociada al concepto pragmáti- co e instrumental del derecho. lo que plantea la prioridad funcional de las reglas que se limitan a estable- 72 Sobre esta idea de maximización de la riqueza. una reseña de las dificultades que plantea el su- puesto asumido por el enfoque económico de que el bienestar es un bien analíticamente simple en Coleman 2003 20. En oposición a la doctri- na instrumental. La idea de justicia correctiva aparece en una nueva dimensión: no sólo es un criterio de justificación interna de la decisión judicial. que juzga todas las decisiones públicas desde el punto de vista de las consecuencias que de ellas se siguen para la maximización de la riqueza. entendida como la suma del valor de los bienes económicos y no económicos afectados por la decisión. también una dimensión más amplia para juzgar las relaciones entre la economía y el derecho privado. que sirve de antece- dente a la moderna economía de bienestar. al respecto. capítulos 12 y 13. una breve reseña en Posner en Owen 1995 99.74 Según Hayek.75 La interacción fluida entre el derecho y la ‘gran sociedad’ civil no es compatible con normas que impongan una cierta dirección a la conducta. Rechazando el utilitarismo. que se expresa en el individuo racional y maximizador de su propio bienestar. que se ha reseñado esquemáticamente en los párrafos anteriores. Excurso: Funcionalidad económica de un concepto no instrumental del derecho privado. 75 Un apasionado desarrollo de estas ideas en Hayek 1973/79 I 1. 74 El origen de esta doctrina se encuentra en la fructífera interacción de economistas y juristas (especialmente Ludwig von Mises y Franz Böhm) en la llamada escuela austriaca. una referencia más precisa en infra Nº 67. podría hablarse de una doctrina social que concibe al dere- cho como la estructura básica que da forma al orden espontáneo del mercado. para que el derecho cumpla su función esencial en el desarrollo progresivo de la economía. sin embargo. Posner 1990.72 Y el modelo de comporta- miento implícito que subyace al sistema de estímulos jurídicos es el homo oeconomicus. estos autores invocan la tradición de Adam Smith. cuya ruta fue proseguida especialmente por Friedrich von Hayek y Ernst Mestmäcker. Son pensadores europeos que vivieron el desafío del totalitarismo y desconfían del Estado como agente instrumental de dirección social. 73 No es el lugar para discutir la crítica que la ciencia empírica del comportamiento económico formula al modelo de racionalidad del homo oeconomicus y de su importancia en el derecho privado. debe ser concebido como un orden normativo que no persigue fines externos a la relación de derecho privado entre las partes. que enseñaba derecho y economía. y cuyo mayor aporte ven precisamente en haber descu- bierto la interacción entre la mano oculta del mercado y la muy visible mano ordenadora del derecho (Mestmäcker 1986 59). Sólo de ese modo el derecho puede cumplir la función insustituible de hacer posible el desarrollo espontáneo de un orden social que aprovecha al máximo las ca- pacidades y el conocimiento dispersos en la sociedad. La fuente del análisis económico ha sido la teoría del bienestar. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 20. sino es el criterio funcional que permite al derecho cumplir su tarea de dar un marco normativo a las interacciones al interior de la sociedad civil. 49 .73 Hay.

50 . el positivismo jurídico es el camino a la perdición de la tradición del derecho civil.77 b) La mejor manera de ilustrar la radical diferencia de enfoques entre la doctrina instrumentalista sobre derecho y economía y la teoría del dere- cho como estructura básica de los órdenes espontáneos se muestra en la manera como Posner y Hayek. con el resultado de que no se pueden prever sus efectos indeseables (externalidades negati- vas). Son reglas de justicia que no necesariamente han sido formuladas. En definitiva. respectivamente. § 3. un discernimiento de la lógi- ca del desarrollo espontáneo de la sociedad civil supone evitar un concep- to puramente instrumental del derecho. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL cer lo que una persona debe hacer cuando su conducta puede dañar a otros. 77 En uno de sus textos más penetrantes. un cuerpo de reglas progresivamente más complejo. se abre espacio para una forma de pensar instrumentalista en el ámbito judi- cial (que es la preocupación práctica esencial de Posner). 78 Hayek 1973/79 II 48. de este modo. que está sujeto a un proceso continuo de revisión crítica. se trata de un concepto de derecho que inevitablemente afecta el funcionamiento fluido del orden espontáneo. Hayek sostiene que el test propio del dere- cho (privado) es el de la injusticia. entendidos como predicados de las acciones humanas y no del orden social en su conjunto. deja abierto el camino para una adjudicación judicial pragmática. por el contrario. Popper (Hayek 1973/79 II 42). se enfrentan con la teoría del derecho de Kelsen. El complemen- 76 Hayek 1973/79 II 33. más allá de esta cuestión epistemológica (referida a los límites del conocimiento). La idea de injusticia permite. 79 Posner 1995 250. 78 En contraste. el desarrollo progresivo del derecho sobre la base de correcciones al derecho has- ta ahora vigente. porque aunque carecemos de criterios positivos para va- lorar lo justo. a que se ha hecho referencia. pero que son discernibles en el contexto de una relación interpersonal76 y que permiten determinar los límites de lo lícito y definir las consecuencias que se siguen de su infracción. porque lo transforma en un instrumento de políticas públicas impuestas por actos de decisión (taxis). desarrollándose. y atender. Para Hayek. pero no impositiva (nomos). que tradicionalmente ha caracteriza- do al derecho privado y le permite desarrollar la función ordenadora. sí los tenemos para juzgar lo injusto. porque lo interfiere mediante decisiones oportu- nistas. en su opinión. Hayek vincula esta idea a la doctrina kantiana (donde se acepta el test de injusticia como complemento del princi- pio formal del imperativo categórico) y al principo de ‘falibilidad’ de K. Las normas que resultan de estas intervenciones son adoptadas en un marco de información necesariamente imperfecto. Posner ha descubierto en Kelsen la teoría del derecho que mejor se aviene al radical instrumentalismo de la escuela de law and economics. el concepto instrumental de la norma jurídica subvier- te el principio jurídico de la libertad. a criterios de justicia. Pero. De ese modo.79 En la medida que el concepto positivista de derecho es libre de todo contenido y carece de vinculación con una idea de valor.

la disputa de paradigmas que ha sido referida en este párrafo se pro- duce en la práctica de una manera menos dramática. sin embargo. la actividad jurisdiccional es mediadora entre la univer- salidad de la ley y el caso particular al cual esa ley deba ser aplicada82. accidentes del trabajo) muestran que el derecho contemporáneo presenta una complejidad ma- yor que la deseada por el radicalismo filosófico de Hayek. mal que mal. 270. El resultado no será tan puro como quisiera el formalismo. que hace posible el florecimiento superficial de la sociedad civil. este escepticismo respecto de lo que hace algunos años Tullock llamó el ‘imperialismo económico’. es un orden de convivencia cuya estructura básica tiene ya más de dos mil años y. que ignora conscientemente el deber judicial de observancia de la ley y la forma histórica de pensar el derecho. construido sólo a partir de la idea de justicia co- rrectiva.80 Al asumir que esta racionalidad debiera ser ins- trumental. las intervenciones legislativas en áreas específicas de respon- sabilidad (accidentes del tráfico. que antes permanecía cerra- do. 81 Posner 1995 265.81 c) Todo indica que el derecho privado tiene una forma de pensar arti- culada. como típi- camente se muestra en la legislación). para completar el vacío que dejaba una teoría pura de lo jurídico. la función social del derecho privado es la parte sumergida del iceberg.83 no impide mirar el derecho privado como un orden abierto a la influencia del medio ambiente social y político y sujeto a la prueba de la razón (incluso instrumental. 82 Atria 2005 141. Así. El derecho privado. que se resiste a ser radicalmente instrumentalizada. pero se hará cargo de que la conformación del orden más básico de la sociedad (como el que cotidianamente rige las relaciones entre las personas) sea una empresa en la que intervengan consideraciones de dife- 80 Kelsen 1934 171. Posner termina calificando a Kelsen como un ‘positivista prag- mático’. Por eso. que entiende al derecho privado como un ordena- miento autorreferente. Por otro lado. queda entregada al juez la responsabilidad de decidir sobre los problemas legales sin referencia a misteriosas formas de razonamiento legal. Sin embargo. a partir de una racionalidad instrumental. asumiendo que “esa idea contiene la promesa más admirable del de- recho: que podemos gobernarnos a nosotros mismos en la medida que el legislador deriva su potestad de los ciudadanos y al mismo tiempo tratarnos como fines. 51 . como plantea Hayek. En la práctica. Por eso. 83 Tullock 1980. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL to natural de la racionalidad económica en el derecho es una teoría del derecho que abandone toda pretensión de que exista una forma propia- mente ‘jurídica’ de pensar. cuyo mayor infortunio habría sido vivir antes que el movimiento de law and economics descubriera el camino. medio ambiente. En gran medida. ha cumplido su función de ser el sustento de una sociedad que se funda en el respeto recíproco y en la libertad. tiene mucho de ingenuidad y pesadilla. no como medios”. la pretensión de la escuela de law and econo- mics de refundar radicalmente los supuestos del derecho privado.

En tal sentido. corri- giendo la suerte con que se distribuyen los daños. poniendo el acento en la forma más equitativa de hacer dicha distribu- ción entre todos los candidatos a sufrir el daño. cuya función es precisamente la relación entre el todo (la sociedad) y sus partes (las personas). es el mérito: bajo consideraciones de justicia distributiva se atiende a la relación de la víctima con un conjunto de personas que no resultan afectadas por daño alguno. como ocurre con la libertad de expresión (infra Nº 373) u otras metas sociales.84 En verdad.1131 b. somos todos los demás). la justicia distributiva atiende a la desproporción entre la víctima afectada por el accidente y quienes están en una situación análoga de riesgo y no soportan daño alguno. a) El concepto de justi- cia distributiva tiene su origen también en Aristóteles. desde la perspectiva de la justicia distributiva. por ejemplo. esta especie de justicia invoca la solidaridad para con las víctimas de accidentes. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL rente naturaleza.86 A la luz de la justicia distributiva. como ocurre. En consecuencia. por consiguiente. c. comúnmen- te. la justicia distributiva se relaciona con la proporción que existe entre el todo y cada una de sus partes. a pesar de tener el mismo mérito para haber sufrido el accidente. por ejemplo) y el conjunto inmensamente mayor de víctimas potenciales (que. me pare- cen a este respecto las observaciones de Deakin en Birks 1997 294. Su fundamento. Fines distributivos de la responsabilidad patrimonial 21. la idea de justicia correctiva recorre el dere- cho de la responsabilidad civil. 85 Aristóteles Ética Nicomaquea 5. 86 El derecho público dispone de medios (subsidios. pues mientras ésta atiende a la relación entre la víctima y autor del daño. aunque el derecho privado cumple una función distributiva muy básica sus instrumentos para la consecución de intereses generales son li- mitados (Leuschner 2005 245).3. Su perspectiva. se pre- tende evitar la desproporción entre los costos asumidos por las víctimas de accidentes (los intoxicados con un alimento defectuoso. en uno de los pasa- jes más oscuros de su Ética a Nicómaco. Instrumentos distributivos del riesgo de daño. con las reglas legales y administrativas que per- siguen la protección ambiental (infra Nº 578). 52 . y prometedoras de desarrollos posteriores. por consiguiente. 84 Particularmente interesantes. § 3.85 Según Aristóteles. es más general que la justicia correctiva. expropiaciones) para que las po- líticas distributivas o de interés general soporten los estándares constitucionales de la pro- porcionalidad y de la exigibilidad. la responsabilidad civil debe corregir la aleatoriedad con que se distribuye la carga de ser víctima de un acciden- te. Esta diferente estructura muestra de qué manera la justicia distributiva es esencialmente un problema de dere- cho público. pero difícilmente puede explicar reglas de responsabilidad cuyo fin sea el logro de ciertos bienes institucionales.

sea por vía pública. como es el caso de la circulación de automóviles. 88 Gehlen 1973 76. para un análisis crítico. 53 . de las presunciones de culpa). Richard D. En el extremo. del seguro de daños independiente de la culpa en el derecho neozelandés. Aunque también concurren razones de justi- cia correctiva. en cuya virtud bas- ta que el daño provenga de un vicio del producto. tiene una función distributiva. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL b) El régimen de responsabilidad estricta puede cumplir instrumental- mente efectos distributivos. desde el punto de vista de la prevención ópti- ma.87 Los inconvenientes de un sistema de esta naturaleza son los inhe- rentes al alejamiento de los principios normativos del derecho privado que caracterizan al estado de bienestar. en un senti- do más débil. a la luz de la justicia correctiva la pregunta es ‘¿por qué el demandado debe correr con costos que no le son atribuibles en su rela- ción con la víctima?’. los modelos más directamente dirigidos a la distribución del costo de ciertos riesgos. por ejemplo.89 87 Kötz 1991 71. “The Incentive Effects of No-Fault Automo- bile Insurance. las potenciales víctimas) pa- gan por la cobertura del riesgo que amenaza a todos ellos por igual. el sistema de seguros puede ser de tal modo comprensi- vo de los riesgos.” en Journal of Law and Economics 2001 427. En verdad. Phillips y Mary A. Resulta evidente el efecto distributivo de una regla de responsabilidad estricta (y. y al traspasar ese costo al precio de los productos. como ocurre cada vez que las víctimas son indemnizadas por el Estado con recursos recolectados por medio de impuestos. Weiss. J. que en la práctica llegue a excluir el sistema de responsa- bilidad civil. c) La mayor dificultad con que tropieza la definición de la responsabili- dad civil a la luz de la justicia distributiva es que tiende a contradecir lo que exige la justicia correctiva para la relación entre el autor del daño y la víctima. pero que se materializa aleatoriamente sobre unos pocos. para que el fabricante resulte responsable. donde en 1975 se instauró un sistema estatal de seguros para los accidentes de tránsito. Se debilita el sentido de que cada cual debe prevenir los propios riesgos. todos los consumidores (esto es.88 cuyo efecto es la funcionalización del riesgo que aleja del discernimiento de lo correcto y produce efectos preventivos adversos. o por vía priva- da. Éstos conducen derechamente a la socialización del riesgo. En efecto. la responsabilidad estricta establecida en la mayoría de los ordenamientos (pero no en Chi- le) para los daños causados por productos defectuosos. Es lo que ocurrió en Nueva Zelanda. mediante el establecimiento de la obligación de contratar un seguro de daños a terceros para desarrollar determinada actividad. El fabricante debe asumir el costo de los eventuales accidentes que genere su actividad. que se hace cargo de los daños con absoluta prescindencia de la idea de responsabili- dad. Es la suave domesticación paterna- lista que desplaza a la responsabilidad personal. son el seguro social y el seguro privado obliga- torio. a que se refieren algunos antropólogos. 89 Honoré en Owen 1995 93. David Cummins.

provocando una tensión entre los 90 Honoré 1999 93.92 b) A falta de instituciones políticas y judiciales.93 Una práctica semejante refiere detalladamente Isak Dinesen en sus Me- morias de África. ello no se debía a un parti- cular concepto moral o jurídico de responsabilidad. parece preferible que la responsabilidad estricta sólo sea introducida cuando también se justi- fica por razones de justicia correctiva (infra Nos 307 y siguientes). sin embargo. en su detallada investigación de las costumbres del pueblo Nuer. Los primeros atisbos de derecho. 93 Evans-Pritchard 1940 162. a) El régimen dominante de responsabilidad en las primeras culturas parece haber sido la responsabilidad estricta. Puede asumirse entonces que el fundamento implícito de la responsabilidad era el ilícito voluntario que dominaba las acciones que producían daño (hur- to. homicidio). aun antes de que existiera propiamente un órgano jurisdiccional establecido. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS 22. la retribución era tarea (y deber) del clan al que pertenecía la víctima. § 4. la racionalidad práctica nos indica que el legislador actuaría con ceguera si no establece correctivos de justicia distri- butiva donde no se puede dejar a la víctima entregada a su suerte. mostró que a la siga de un delito. “en una época en que la vida era notoriamente brutal y corta. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS En contraste. Así.91 En verdad. quien carecía de imperio para obligar a la familia de la víctima a renunciar a la violencia. determina- da por el solo resultado dañoso. a la espera de que el tiempo calmara las pasiones y que la violencia pudiese ser susti- tuida por una reparación económica. 91 Kaser 1971 I 135 y 503. Evans-Pritchard. la labor de mediación era asumida por el ‘jefe de la piel de leopardo’. Sin embargo. § 4. pero que gracias a la autoridad que le era reco- nocida espontáneamente prestaba amparo al autor del daño. reservan- do el seguro social o el privado obligatorio para los demás casos. Relata el caso de un niño que mató accidentalmente a otro al manipular un arma de fuego. Por cierto que los sistemas de responsabilidad civil estricta también satisfacen esta finalidad distributiva. consisten en procedimientos para neutralizar la venganza pri- vada (instancias de apaciguamiento).90 Ahí está el origen de la práctica universal de establecer sistemas de seguros obligatorios por accidentes del trabajo y de vehículos motorizados (así como para establecer sistemas generales de seguridad social). la sola idea de un daño no intencional parece un poco extravagante”. Desde la venganza privada hacia mecanismos institucionales de san- ción y compensación. Pero existiendo el camino de los seguros. sino a que la mayoría de los daños eran efectivamente atribuibles a la voluntad de dañar. lesiones. 92 Fleming 1985 2. 54 .

199. 195 Por ejemplo. Este concepto se generali- 194 Dinesen 1937. damnum iniuria datum) dieran lugar a penas pecuniarias en beneficio de la víctima.97 pero dejaba abierta la puerta para que priva- damente se pactara una compensación. que tendían a transformar sus efectos corporales en patrimoniales. 101 Coing 1985 I 504. primera formulación escrita del derecho romano. El Código de Hammurabi (siglo XVII a.).C.C. fue tomada por el derecho europeo de la alta edad media. la acumulación de los créditos en contra de cada uno de ellos. porque el juez estaba facultado para fijar la indemnización en relación con la gra- vedad de la acción. con la consecuencia de que podía traducirse en una ganancia patrimonial para la víctima.100 Esta naturaleza penal de la indemnización subsistió incluso hasta el derecho romano tardío. Los romanos distinguieron delitos públicos y privados. Los primeros interesaban a la ciudad (sacrilegio.99 Por otro lado. La concentración del poder público y la burocracia estatal hicieron posible la persecución pública de los antiguos delitos privados.98 d) La evolución del derecho romano de la responsabilidad civil mues- tra que sus orígenes punitivos siguieron marcándolo en épocas posterio- res. 199 Kaser 1971 I 498.96 La Ley de las XII Tablas (siglo V a. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL clanes tribales.101 e) Sólo con la configuración del estado nacional comienza a consolidar- se la separación del derecho penal y el civil que conocemos en nuestra épo- ca. 197 XII Tablas 8. 196 Por ejemplo. §§ 198. que eran por el duplo o el cuádru- plo del daño efectivo. capítulo 2. que tam- bién culmina con una reparación en cabezas de ganado. y no tenía una función compensatoria. Posteriormente. era frecuente que los delitos típicos (furtum. Ante todo. la obligación que surgía del ilícito se extinguía por la muerte del causante del daño (la sanción penal era in- transmisible).95 sin perjuicio de contemplar también la com- pensación en dinero por daños no personales. 198 XII Tablas 8. 231. que es atemperada mediante un largo proceso de negocia- ción.) establece nítidamente la ley del talión. traición) y eran castigados con sancio- nes propiamente penales.94 c) El principio retributivo es seguido por los primeros códigos conoci- dos de la antigüedad. la obligación en dinero que surgía de los delitos no era una reparación. 229. 232. 230.2-6. con la excepción del derecho francés. también establecía la ley del talión. Por eso. sino una multa penal. Los segundos estaban entregados a formas insti- tucionalizadas.2. 100 Ídem 612. §§ 195-197. con intervención de autoridades mediadoras informales. se desarrolló el concepto de la responsabilidad civil como una obligación de indemnizar los perjuicios efectivamente causados. correlativamente. en caso de concurrencia de responsables. 55 . porque se permitía.

107 Sin embargo. llegando a constituir la negligencia una categoría autónoma respecto de los ilícitos voluntarios. § 4. 105 En las compilaciones bizantinas se construyó la figura genérica de las obligaciones que nacen quasi ex delicto.105 b) La evolución hacia una fórmula general de responsabilidad por ne- gligencia estuvo marcada por la inclinación del pensamiento moderno ha- cia la abstracción y la generalidad. 23. culpa y ley (…).108 102 Ídem 506.104 pero la evolución no llevó en el derecho romano clásico a que se formulara un principio abstracto de responsabilidad por negligencia. Nos referiremos ahora a las obligaciones que el derecho natural hace nacer de los actos ilícitos. la culpa estuvo siempre asociada a tipos de ilícitos. que asume el esfuerzo de dar forma racional a la tradición roma- na y a las antiguas costumbres de ancestros germánicos. la idea de pena civil sigue latente en el derecho contemporáneo.5. Desde el casuismo hacia los principios generales. 103 Inst. Just. especialmente a partir de las hipótesis básicas de la lex Aquilia. pero que son tratadas como tal. este concepto de cuasidelito se refiere a los tipos de negligencia a que se ha hecho referencia y a determinadas figuras en que no puede ha- blarse propiamente de negligencia. que habían aplicado la lex Aquilia romana a todas las hipótesis de daños a las cosas y la actio iniurarum a cualesquiera daños corporales. Sobre las influencias romanas y germánicas en Pothier. 4. 108 Pothier 1761 Nº 116. en relación con 3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS zó en las doctrinas modernas del derecho natural y fue recogido por las codificaciones. Gayo 3. Este camino ya había sido avanzado por los juristas del derecho común. como se verá al tratar del daño (infra Nº 198). 106 Coing 1985 I 506. que introduce a partir de Grocio una cláusula general de responsabili- dad por culpa. Sin embargo. De tal culpa nace en razón del derecho natural la obligatorie- dad de reparar los daños provocados” (Grocio Del Derecho de la Guerra y de la Paz 6.102 Con todo. que la doctrina fue distinguiendo. como ocurre con la responsabilidad por la caída de un objeto desde la parte superior de una edificio (Inst. Stein 1996 158. cuyo efecto fue privar de su dinamismo a los tipos abiertos descritos por los juristas clásicos (Kaser 1971 II 348).211. y se introdujeron nuevas distinciones.106 El paso definitivo es dado por la escuela racionalista del derecho natu- ral.13). Esta tipificación estuvo acom- pañada del desarrollo de un concepto objetivo de culpa (infra Nº 42). no sólo en el dolo. 104 En el derecho romano oriental. sino también en la negligencia.103 Sin embargo. 107 La síntesis del método generalizador de la modernidad y de la tradición medioeval tar- día se expresa en la fórmula de Grocio sobre las fuentes de las obligaciones: “Hay tres razones para que se nos deba algo: contrato. hubo un cierto renacimiento de la idea de reprochabilidad moral. bajo influencia de la filosofía griega y de la ética cris- tiana. la forma que adquiriría la codificación francesa estuvo determinada principalmente por el espíritu universal de Pothier. Ilicitud se denomina aquí culpa y consis- te en un acto u omisión que infringe lo que los hombres deben hacer bajo toda circunstancia o según sus calidades especiales.17). 56 . a) El derecho romano de la responsabilidad civil introdujo la distinción entre los ilícitos dolosos y los culposos.

112 Zweigert/Kötz 1996 598. De este modo. en for- ma análoga a lo ocurrido en la tradición continental. asumida por los códigos del siglo XIX. título XV. porque si bien con anterioridad la responsabilidad era generalmente es- tricta. Hasta hoy subsiste la discusión acerca de los efectos que tuvo en el sistema de responsabilidad civil la consolidación. un texto roma- no-canónico representativo del espíritu romanista de la tardía Edad Media. 24. 57 . establecidos a par- tir del usus modernus y de la escuela del derecho natural se mantienen hasta nuestros días como criterios básicos para atribuir responsabilidad. sin perjuicio de los estatutos especiales de responsabilidad estricta tradicionales o introducidos por la legislación. La regla general del artículo 2314 sigue más bien la tradición jurídica moderna. entendiéndose por tal la infracción de un deber de cuidado que el autor del daño tenía respecto de la víctima. Tendencias de la responsabilidad en el derecho contemporáneo.109 El carácter casuista de este texto. la idea de negligencia cubrió genéricamente todas las posibles hipótesis de daños. artículo 2478.112 109 Proyecto de 1853. en el common law. cuya expresión más célebre se encuentra en el artículo 1382 del Código francés: “Todo hecho cualquiera del hombre. por un camino jurispru- dencial. de acuerdo con los antiguos torts específicos. Andrés Bello señala como fuente del artículo 2314 del Código Civil la ley 6. Partida VII de las Siete Partidas (siglo XIII). Los principios generales de la responsabilidad por culpa. se responde por culpa. que causa daño a otro.111 Así. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL En materia de responsabilidad civil. de la negligencia como criterio de responsabilidad. y que. 111 Rabin en Rabin 1983 44. ya en el siglo XIX la jurisprudencia estableció una regla general de responsabilidad por negli- gencia. 110 Fleming 1985 19. es incompatible con la idea de establecer un principio general.110 Según una opinión domi- nante. rompiendo el esquema casuístico del antiguo derecho. en el siglo XIX. obliga a quien por cuya culpa ocurrió a repararlo”. Epstein 1982 280. aunque probablemente bajo alguna influencia de la tradición del derecho civil. como ocurre generalmente en materia de obligaciones. en general. siguiendo la vieja tradición roma- na de los ilícitos específicos (que se denominan torts. especialmente del Código Civil fran- cés. la introducción de esta regla general produjo un efecto expansivo. que pasó a ser el derecho común de la responsabilidad a falta de otro estatuto jurídico específico. están regidos por reglas de responsabilidad estricta). en el common law también se ha llegado a un ordenamiento de la responsabilidad que reposa sustancialmente en la idea genérica de negligencia. c) La evolución no fue del todo distinta en el common law. estas ideas se tradujeron en una regla general. sin embargo. Si bien hasta ahora conserva cierto casuismo arcaico.

sin embargo. en las relaciones de la responsabilidad civil con otros sistemas de reparación de daños. Algu- nas de estas tendencias se anticipan sumariamente a continuación. porque se trata de distintas causas de pedir. que fue el resultado de un proceso de concentración conceptual desde los ilícitos específicos del derecho antiguo. la evolución del sistema de responsabilidad civil en su conjunto ha estado determinada en el último siglo por algunas tendencias que han cruzado transversalmente (aunque con intensidades diferentes) todos los sistemas jurídicos. Tradicional- mente. a la evolución objetiva de los riesgos y al desarrollo paralelo de técnicas que permiten controlarlos. A su vez. ello no debiera plantear dificultades. a) Responsabilidad civil y seguro. el fin último del seguro obligatorio es garantizar la com- pensación de la víctima. el seguro de responsabilidad civil protegía sólo al asegurado. cualquiera sea la cau- sa del accidente. que ha devenido en un sistema de responsabilidad civil crecientemente más complejo (como se verá a lo largo de este libro). se plantean problemas técnicos de concurrencia de acciones provenientes del contrato de seguro y de la responsabilidad civil (infra § 58 h). el seguro obligatorio de daños propios (que cubre los daños que sufre el asegurado) o de daños a terceros (donde cada cual asegura los daños que por cualquier causa pueda provocar a otros) distribuye los costos de los daños entre todos los candidatos a víctimas. la extrema generalidad del principio de responsabilidad por culpa. Desde un punto de vista funcional. ha sido frecuente que se desarrollen presio- 113 Sobre la delimitación conceptual de seguros de daños y de responsabilidad infra Nº 856. Existe una creciente superposición de la responsabili- dad civil con sistemas de seguros de accidentes. al proveerle de reparación. Aunque el principio de la culpa se ha mostrado como un criterio de atribución de responsabilidad general y adaptable.113 Estos seguros tienen fines distributivos y garantizan a la víctima una com- pensación por los daños sufridos. Ellas responden a cambios en los valores (especialmente a la creciente expectativa de seguri- dad que se asocia al aumento de la riqueza). § 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Con todo. Pero la legislación ha crea- do seguros obligatorios contra daños propios (salud. ante todo. porque cada cual paga una prima que aleatoriamente beneficiará a quienes llegarán a ser víctimas de daños. públicos y privados. 58 . por ejemplo) o cuyas víctimas son objeto de especial protección (accidentes del trabajo. Un cambio sustancial se muestra. En circunstancias que los seguros de daños a terceros concurren par- cialmente con las normas de responsabilidad (porque un mismo daño pue- de ser objeto de responsabilidad civil y estar cubierto por un seguro). ha tendido a plantear un proceso inverso de diferenciación. por ejemplo) o con- tra daños de terceros (típicamente de accidentes del trabajo y de tránsito). El establecimiento de seguros obligatorios recae especialmente en actividades que aleatoriamente amenazan a muchas per- sonas (accidentes del tránsito. típicamente). que evitaba así el riesgo de pagar indemnizaciones. En prin- cipio.

el seguro es establecido precisamente porque la respon- sabilidad civil no puede actuar como garantía general de compensación de daños (supra Nº 5 y especialmente infra Nº 859). Esta característica favorece la expansión de la responsabilidad. y de eficacia preventiva. pues basta probar la infracción a la regla del tránsito que ocasiona un daño. De la circunstancia que la responsabilidad civil tenga un lugar secundario como instrumento de com- pensación (por la generalización de los seguros obligatorios de daños y de la seguridad social). Desde el derecho romano. supone comparar la conducta efectiva con un estándar general de conducta. atendida la situa- ción de desequilibrio estratégico en que se encuentra respecto del demandado (que controla la información). identificar la acción culpable concreta que da lu- gar al accidente. En estos casos. 59 . que invierten la posición estratégica que las partes tienen en el juicio de responsabilidad. cualquiera sea su estructura. esto es. 17 y 18. especialmente en procesos productivos complejos. suele ser muy difícil. En casos típicos. Es el caso. de modo que bajo el principio general sobre carga de la prueba. El requisito de la culpa y la causalidad imponen a la víctima el deber de probar que el daño sufrido se debe al hecho culpable del demandado. como los accidentes del tránsito. Aun así. esta prueba es sencilla. de los productos defectuosos que causan un daño: el consumidor usualmente no está en condiciones de probar la negligencia que provocó en concreto el defecto. Una segun- da tendencia es interna al sistema de responsabilidad por culpa. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL nes para que el sistema de responsabilidad civil observe los mismos princi- pios del seguro y pase progresivamente a ser considerado como garantía de la compensación. el concepto civil de culpa tiene un carácter objetivo. porque provoca que la responsabilidad civil se disuelva en los sistemas de seguro obligatorio y de seguridad social. la única manera razonable de construir el 114 Infra §§ 14. b) Posición estratégica de las partes en materia probatoria. porque simplifica la prueba y establece estándares generales y adaptables a las expectativas recíprocas de comportamiento. la prueba de la culpa o de la causa- lidad puede ser en extremo dificultosa para la víctima. En otras ocasiones. en cuanto atiende a la posición estratégica de las partes en el juicio de responsabili- dad. pero que no gene- ran costos indemnizatorios para quien negligentemente los provoca. por ejemplo) se pueden justi- ficar por razones de justicia. por ejemplo. El más eficiente correctivo en estos casos son las presunciones de responsa- bilidad. Mal que mal. lo más probable es que quede en la indefensión. porque im- piden que crezca la cifra negra de accidentes culpables. Esta última tendencia es resistida en este libro. Las presunciones de responsabilidad por el he- cho ajeno (de dependientes) y por el hecho propio (de quien genera un daño en ejercicio de una actividad peligrosa. porque se hacen cargo de la posición efectiva de las partes para proveer de prueba. sin embargo.114 c) Culpa anónima o en la organización. no se sigue que su justificación sea la misma del segu- ro.

en la medida que escapa a la tipificación de ilícitos del derecho romano. Así se puede prescindir de la acción humana indi- vidual y radicar el ilícito en la empresa. la única norma del Código Civil que les hace referencia es para negarles efectos indemnizatorios (artículo 2331). entendida como organización (in- fra § 18). Uno de los desarrollos jurisprudenciales más impresionantes del derecho contemporáneo de la responsabilidad civil radica precisamente en la acep- tación de la reparación del daño moral. Entretanto. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS juicio de culpabilidad es haciendo referencia al estándar de conducta que en tales condiciones podía esperarse del demandado organizado como empresa (infra Nº 129). Así y todo. la codificación civil fue muy escépti- ca respecto de la reparación de los llamados daños morales. la reseña de las justificaciones para la introducción de regímenes de res- ponsabilidad estricta quedará en suspenso para una etapa posterior de este libro (infra §§ 36 y 37). abrió también la puerta para que pudieran ser indemnizados cualesquiera daños que sufra la víctima. 60 . d) Expansión del daño reparable. la irrupción extra legem de la responsabilidad por daño mo- ral no ha estado sujeta a directivas prácticas probadas por la experiencia. Como se ha adelantado. El mismo principio inspira la responsabilidad de la Administración del Estado por falta de servicio (infra § 40). El concepto general de negligencia. porque el ámbi- to del derecho de obligaciones estaba exclusivamente radicado en las relaciones patrimoniales. hay pocas materias en el derecho de la responsabilidad civil que generan mayores diferencias en el derecho comparado contemporáneo que la definición de los daños no patrimoniales indemnizables y la exten- sión que debe adoptar su compensación (infra § 25). por razones de justicia correctiva o de políticas públicas. queda por reiterar que buena parte de la abundante literatura sobre los fundamentos filosóficos y eco- nómicos de la responsabilidad civil reside precisamente en la pregunta por las razones y circunstancias que justifican la introducción de este tipo de responsabilidad. res- pecto de ciertos riesgos el estatuto general y residual de responsabilidad por culpa es reemplazado por uno de responsabilidad estricta. A diferencia de lo ocurrido en otras materias del derecho de la respon- sabilidad civil. los juristas más conscien- tes siempre han tenido presente que esta expansión debe estar acompañada de la definición de sus límites. Finalmente. e) Estatutos de responsabilidad estricta u objetiva. De ahí también la urgencia de que la evolución esté sujeta a mayor control jurisdiccional y a un discernimiento doctrinal crítico (infra Nº 201). De hecho. En verdad. En ello ha influido la creciente importancia de los derechos de la personalidad y el asentamiento del prin- cipio de la reparación de todo daño. § 4. atendida la extensión inabordable de los intereses no patrimoniales que pueden verse afectados por la acción de terceros y las graves dificultades de avaluación en dinero de bienes e inte- reses que por definición no son objeto de intercambios. Con todo.

Elementos del juicio de responsabilidad por culpa o negligencia. esta es una pregunta común a todos los sistemas de responsabilidad civil. ii) realizada con dolo o negligencia. el dolo y la negligencia dan lugar a responsabilidad civil y. a) Los requisitos de la responsabilidad civil por culpa o negligencia pueden ser ordenados en cuatro grupos: i) una acción libre de un sujeto capaz. iii) que el demandante haya sufrido un daño y iv) que entre la acción culpable y el daño exista una relación causal 115 Así. La idea de culpa aparece en todas las normas que establecen el sistema general de respon- sabilidad en el derecho chileno (1437. la función de ser el fundamento y el límite de la responsabilidad: por regla general. a la vez. sec. b) La razón más general para la atribución de responsabilidad en nues- tro sistema jurídico es que el daño se deba a la culpa o negligencia del de- mandado (o de una persona por quien éste responda). Principio de responsabilidad por el propio injusto como régimen gene- ral y supletorio. En otras palabras. en términos que nace para éstos el derecho a ser reparados en los daños que han soportado.116 c) Atendida su generalidad. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHILENO 25.9. 116 Larenz/Canaris 1994 352. sólo habrá responsabilidad en la medida que se cumplan los requisitos que el propio derecho establece. XXII. el principio de la responsabilidad por culpa cumple. la responsabilidad por culpa o negligencia es el régimen común y supletorio de responsabilidad en el derecho chile- no. en la medi- da que no resulta imaginable un ordenamiento que imponga responsabili- dad por todos y cada uno de los daños que nos ocasionamos recíprocamente con ocasión del tráfico espontáneo en que participamos. 2314 y 2329). 21. a) El derecho de la responsabilidad civil debe resolver en concreto el punto en que el ejercicio de la libertad de unos entra en coli- sión con los intereses de otros. sólo se responde si se ha incurrido en dolo o negligencia. 26. Como ya ha sido discutido. RDJ.115 De este modo. Este régimen de responsabilidad exige como condición para que el daño sea atribuido a un tercero que sea el resultado de una acción ejecutada con dolo o con la mera infracción a un deber de cuidado.1923. 61 . 2284. 1ª. porque es menester. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL § 5. en contraste. a menos que haya una razón para atribuir a un tercero la obligación de repararlos (casum sentit dominum). como se ha visto. 481). se ha fallado que “no puede afirmarse que todo accidente que infiera daños importe de suyo falta o culpa imputable a persona determinada. que el perjuicio producido provenga de un hecho ilícito o bien de la omisión de actos de cuidados o diligencia requeridos por la ley” (CS. aplicable a todos aquellos casos que no están regidos por una regla especial diversa. De acuerdo con el princi- pio de que cada cual soporta sus daños. la pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil se refiere precisa- mente a las razones que justifican darla por establecida. t. para que exista un cuasidelito.

8. por otro lado. y Corte de Copiapó. Tapia 1941 130. La doctrina y la jurisprudencia nacionales comparten esta enumeración de requisitos. RDJ. véanse las siguientes sentencias: CS. porque es común a toda forma de responsabilidad civil.10. publicada también en F.117 b) A pesar de que la culpa civil no implica un juicio subjetivo de reproche al autor del daño.12. e) La responsabilidad civil supone que el daño sufrido por el deman- dante sea objetivamente atribuible al hecho del demandado. P. XCIX. Corral 2003 105). sec. Este requisito se expresa en la idea de causalidad. 8.2002. 452. 2ª.2001. del M. § 5. O.9. 39.12. 238. t. Ambos aspectos del requisito subjetivo de la acción serán analizados en el Capítulo II. 83. CS. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHILENO suficiente para que éste pueda ser objetivamente atribuido al hecho culpa- ble del demandado. Corte de Santiago.11. En circunstancias que el requisito me- nos exigente es la negligencia. 19. GJ 256. 497. pero comprende. sea por culpa o estricta. del M. Ducci 1936 19. d) El elemento más genérico en la responsabilidad civil es el daño. Rodríguez 1999 119 agrega el requisito de antijuridicidad. La culpa civil comprende genéricamente las hipótesis de culpa intencional (dolo) y de culpa no intencional (negligencia). del M. Ambos aspectos de la atribución objetiva del daño al hecho del demandado serán tratados en el Capítulo V. 3702. publicada también en F.2002. t. serán analizadas en el Capítulo III. RDJ. Este requisito elemental de atribución subjetiva se descompone en los requisitos de que el sujeto responsable sea capaz y haya actuado de una manera que resulte imputable a su voluntad. el concepto de daño es determinante para definir la extensión material de la responsabilidad civil. La definición de ese estándar.4.2004. a modo de ejemplo. dos ele- mentos diferentes: por un lado. 13. que en nuestra tradición civil se expresa en el requisito de que el daño debe ser directo. Corte de Santiago. Por eso. A diferencia de lo que ocurre en materia penal. que fue introducido por el BGB alemán y ha sido recogido por la doctrina italiana y argentina. La negligencia civil es esencialmente la falta del cuidado debido de acuerdo con un estándar de comportamiento. t. 117 Así lo entiende la doctrina nacional (Alessandri 1943 123. 15. El daño como elemento de la responsabilidad civil por culpa y estricta será analizado en el Capítulo IV. pues a falta de esta conexión no es posible atribución alguna de responsabilidad. no hay responsa- bilidad patrimonial si la víctima no ha sufrido daño alguno. en verdad. 504. XCVII. sobre causalidad. c) La culpa articula el régimen general de responsabilidad.2000. RDJ. 6.2000. 4. rol Nº 543-2004. CS. 3385. sec. y también la jurisprudencia dominante. 1ª. publicada también en F. 186. XCVII. el hecho del demandado debe ser condición necesaria de la ocurrencia del daño. éste es también el umbral de la responsabi- lidad civil.2004. CS. de modo que no resulta necesario ni conveniente introducirlo en el análisis del derecho chileno (infra Nº 51). 5ª.9. la funcionalidad de este requisito es discutida incluso en los sistemas jurídicos donde forma parte de la regulación legal (Kötz 1991 41). porque es- tablece el criterio para atribuir la obligación reparatoria. así como las diversas hipótesis y problemas de aplicación. 503. GJ 291. 117. sec. 62 . GJ 269. entre el hecho del demandado y el daño debe existir una relación de suficiente proximi- dad. el derecho exige que la acción por la cual el sujeto responde le sea atribuible como su acción libre. 232.

En su dimensión material. Elemento material y subjetivo del hecho. HECHO SUBJETIVAMENTE IMPUTABLE 27. el hecho voluntario se expresa en un compor- tamiento positivo (la acción) o negativo (la omisión). a) La ley puede imponer obligaciones que tengan por ante- cedente un mero hecho jurídico. lo que se expresa en el requisito de capacidad. que establece como condición de la responsabilidad un hecho voluntario de quien resulta obli- gado (artículos 1437. Por eso. En contras- te. La ley civil acoge en esta disposi- ción una cierta filosofía de la voluntad. 28. 1 Carbonier 2000 405. la imputación subjetiva del hecho a su autor supone que éste tenga discernimiento suficiente. como señala el artículo 1437. la responsabilidad civil tiene siempre por antecedente un daño atribui- ble a la conducta libre del demandado. sino. a) El hecho voluntario puede ser descompuesto en dos elementos: uno de carácter externo. la pura omi- sión. consistente en la conducta del sujeto. Por regla general. Este principio es asumido por nuestro derecho. que se refiere a la voluntariedad y muestra su dimensión subjetiva. una obligación legal. que expresa su dimensión material. 2284. y otro de carácter interno. en cuya virtud la responsabilidad tiene siempre por antecedente un acto libre del demandado. 63 . El hecho voluntario de persona capaz como antecedente de la respon- sabilidad civil. CAPÍTULO II HECHO IMPUTABLE § 6. 2314 y 2329).1 b) Para que el hecho voluntario pueda ser imputado a su autor se requiere adicionalmente que éste tenga una aptitud elemental para discer- nir lo que es correcto y lo que es riesgoso. pues el comportamiento puramente negativo. los daños relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia de una acción. En ese caso no existe responsabilidad civil. está sujeto a requisitos particularmente exigentes para dar lugar a la responsabilidad: se requiere la existencia de un deber especial de actuar en beneficio de otro (infra § 11).

y. 29. en una evolución que ha sido entendida como el triunfo definitivo de la apreciación en abstracto de la respon- sabilidad. Por eso. Ante todo. 3 Von Bar 1996 I 75. la conducta debe ser atribuible al sujeto res- ponsable como su hecho. Decaimiento de los elementos subjetivos de la responsabilidad. 2 Chabas 2000 b Nº 9. esta evolución se muestra en que la culpa es entendida objetivamente como ilícito civil (infra § 10). por otro. aunque la culpa. la capacidad y la voluntariedad del hecho como los supuestos subjetivos mínimos de la imputabilidad civil. haya pasado a ser generalmente concebida en términos objetivos. con matices que varían de un sistema jurídico a otro. porque.2 En la mayoría de los sistemas de nuestra tradición jurídica se han con- servado. en Francia la incapacidad por demencia dejó de ser una excusa aceptable en el juicio de responsabilidad luego de la reforma al Código Civil introducida por una ley de 1968 (artículo 489-2). b) La subjetividad de la acción rara vez forma parte explícita del juicio de responsabilidad. incluso se ha terminado por eliminar la capacidad como requisito de responsabilidad (haciendo responsa- bles a infantes y dementes). La tendencia a la objetivación de la culpa ha tenido como consecuencia un debilitamiento o la franca retirada de los elementos subjetivos de la responsabilidad. las reglas sobre capa- cidad delictual son amplias (infra § 7). sin embargo. En algunos ordenamientos. En otras palabras. La capacidad como condición de imputabilidad. el hecho que da lugar a responsabilidad supo- ne la libertad del sujeto para actuar. CAPACIDAD 30. la capacidad constituye la más básica condición subjetiva de imputabilidad en la responsabilidad civil. CAPACIDAD En su dimensión subjetiva. con posterio- ridad. como el francés.3 § 7. La conducta sólo es voluntaria en la medida en que pueda ser imputada a una persona como su acción u omi- sión libre. el ‘estado de infancia’ ha pasado a ser considerado al momento de apreciar la culpa (Viney/Jourdain 1998 356). por un lado. la atención se centra exclusivamente en la dimensión material del hecho. porque sólo excepcio- nalmente puede ser excluida la responsabilidad en razón de que el acto del demandado no es voluntario (infra § 8). 64 . El requisito de voluntariedad del hecho muestra un sustrato retributivo de la responsabilidad civil (supra Nº 11): sólo se res- ponde por actos que puedan ser subjetivamente atribuidos al demandado. En general. a) La imputabilidad subjetiva del hecho supone que el autor tenga algún grado mínimo de aptitud de deliberación para discernir lo que es correcto y lo que es ries- goso. una corriente jurisprudencial tendió a expandir la idea de que la capacidad no era requisito de la responsabilidad. § 7. sin embargo.

del Código Penal y de las tipificadas en la ley Nº 20. de tribunales de familia (ley Nº 20. en atención a que ésta se adquiere plenamente a los dieciocho años. La ley establece un régimen especial caracterizado por penas menos severas y medidas alternativas a las penas privativas de libertad que persiguen sancionar y favorecer el desa- rrollo e integración social del condenado. Al igual que en materia contractual (artículo 1446). HECHO IMPUTABLE b) La capacidad es un concepto jurídico que se define en términos negativos. ley Nº 19. 6 Alessandri 1943 130. La comparación de las reglas de capacidad permite apreciar que los requisitos de capacidad que el Código Civil establece en materia de res- ponsabilidad extracontractual son inferiores a los que rigen en materia contractual y penal. de una 4 La responsabilidad penal juvenil se encuentra regulada en la ley Nº 20. sin perjuicio que se pueda actuar autorizado por el representante legal a partir de la pubertad (artículo 1447). y de la capacidad especial del menor que ejerce una industria o empleo (artículo 254). artículo 1º III. En materia penal. En verdad. 4. se sujetan a un estatuto especial que regula la responsabilidad penal juvenil (artículo 10 Nº 2 del Código Penal). denominados adolescentes.000.5 La capacidad civil extracontractual es también más amplia que la con- tractual. y 496 Nos 5 y 26. 494 bis. El artículo 2319 señala que “no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes”. artículo 102 A). véase Berrios 2005 passim. la responsabilidad civil sólo exige un discernimiento de lo correcto y una aptitud para apreciar el riesgo. Los mayores de catorce y menores de dieciocho años.084 los adoles- centes mayores de dieciséis años y exclusivamente tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 Nos 1. para un análisis del sistema de justicia penal para adolescentes. 495 Nº 21. En los demás casos.084. sólo en relación con el artículo 477. la capacidad es la regla gene- ral en materia de responsabilidad por daños. 5 En el caso de las faltas sólo son responsables conforme a la ley Nº 20. en sede contractual se requiere haber alcanzado una racionalidad estratégica que habilita para los negocios. El derecho define quienes carecen de aptitud suficiente de deliberación para ser considerados responsables (artículo 2319). que esta- blece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley pe- nal. por regla general están exentos de responsabilidad los menores de dieciocho años. En este caso se puede hablar.4 Bajo los catorce años las personas no pueden ser tenidas por responsables en materia penal y el Estado renuncia respecto de ellas a la persecución de las conductas constitutivas de delito. “queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis ha cometido el delito o cuasi- delito sin discernimiento”.6 c) Resulta discutible si la capacidad es igualmente relevante cuando la culpa de la propia víctima ha colaborado causalmente en el accidente (ar- tículo 2330). 5 y 19. en cuyo caso se le tiene por incapaz. Además. más que de un deber. 65 . por el contrario. las faltas cometidas por adolescentes constituyen contravenciones administrativas que para to- dos los efectos legales y su juzgamiento se sujetan al procedimiento regulado en el párrafo 4º de la ley Nº 19.968.968.084.

cualquiera sea la incapacidad que afecte a la víctima. comprende condiciones tan diferentes como la imbecilidad. Incapacidad del demente. para Ducci 1936 51. el umbral de deliberación exigido por el derecho puede diferir en una y en otra. el decreto de interdicción tiene el va- lor de una prueba pericial. en la medida que médicamente traiga consigo estos efectos. § 7. P. En materia de responsabilidad ci- vil. porque. en contrario. debe asumirse que son constitutivas de demencia las graves deficiencias en la capacidad intelectual o volitiva. sin embargo. Ante todo. Sin embargo. CAPACIDAD carga que soporta la víctima (infra Nº 287). 66 . c) En principio. es también una cues- tión normativa. no hay razón para no considerar su conducta objetivamente imprudente al momento de valorar la indemniza- ción que debe recibir del demandado (infra Nº 283). En consecuencia. que podrá servir de base para una declaración judicial específica de demencia en el juicio de responsabilidad. a) La demencia expresa genéricamente di- versas formas de privación de la razón. tal como ocurre en materia de edad. lo anterior no obsta a que el deber de cuidado del demandado pueda estar precisamente de- terminado por la presencia de niños u otros incapaces (como puede ocu- rrir con la conducción en una zona de escuela). no tener perturbada su capacidad para discernir el límite de lo correcto y lo incorrecto. la esquizofrenia y los extremos estados maníaco-depresivos. el decreto de interdicción no produce en materia de res- ponsabilidad extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocu- rre en materia contractual. lo está la voluntad si no puede ejercer un control racional sobre los propios ac- tos. Rodríguez 1999 189. Está decisivamen- te afectada la capacidad intelectual si la persona carece de conciencia acerca de lo correcto o discernimiento respecto de los riesgos de la acción. en verdad. el decreto tiene el efecto de excluir la capacidad negocial. el inter- dicto por demencia puede ser tenido por capaz para efectos de establecer su responsabilidad extracontractual. 31. Esta conclusión es consistente con la regla de que los requisitos de capacidad contractual son más exigentes que los de la responsabilidad aquiliana. una persona puede ser incapaz de manejar sus bienes y. La expresión demente. De hecho. al menos teóricamente. que debe ser probada como excepción perentoria en el juicio. Alessandri 1943 134.7 En esta sede. Por el contrario. la privación de razón es una cuestión de hecho. sin que sea posible alegar lucidez cir- cunstancial (artículos 456 y 465 del Código Civil).8 7 Así. b) La noción jurídica de demencia no es necesariamente coincidente en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. en materia extracontractual tal decreto es sólo un antecedente. 8 Deutsch/Ahrens 2002 70. porque el concepto jurídico de demencia no es idéntico al de la medicina.

si el juez prudencialmente estima que han actuado sin discernimiento. 67 . 2º sem. A la conclusión contraria llegará razonablemente el juez si se trata de riesgos que el niño no está en condiciones de valorar (como si un niño de ocho años que no ha estado sujeto a experiencia tecnológica previa presiona por curiosidad una tecla cualquiera de un computador que está a su alcance y borra información valiosa). el estándar de cuidado que debe observarse en la situación de riesgo es una cuestión que pertenece al juicio de culpa y tiende a plantearse con prescindencia de las peculiaridades subjetivas del autor del daño (infra Nº 42).1861. 32.. a una persona. salvo que se muestre su falta de discernimiento. al menor se le tiene por responsable. pueden ser tenidos por incapaces los menores de dieciséis años. G.10. de los T. por ser un mecanismo demasiado impreciso y de muy difícil de- terminación. la deficiencia parece ex- tensible al ámbito civil. así como una mínima aptitud de apreciación del riesgo.1939. sin tener la autorización competente ni la edad que requieren los reglamentos. b) En circunstancias que el discernimiento requerido como condición de la capacidad expresa la exigencia elemental de que la acción pueda ser atribuida subjetivamente al menor. Incapacidad del menor. 666). siguiendo la regla que hace presumir la capacidad. el discernimiento supone la capacidad para comprender que un acto es ilícito. 672). G. 10 El ejercicio por el juez civil de la facultad de efectuar un juicio de discernimiento es casi desconocido en la práctica. causándole la muerte” (Corte de Concepción. que otorga una facultad jurisdiccional excesivamente discrecional (Mensaje del Presidente de la República de 2.9 En la responsabilidad por culpa.8. corresponde a quien la alega como excusa. Ducci 1936 52. En verdad. En el mismo sentido. el juicio de discernimiento es una facultad prudencial del juez de la causa. La comprensión exigida puede presumirse respec- to de acciones cuya incorrección es intuitivamente conocida por niños de la misma edad.. se dijo que “comete cuasidelito (…) el menor de doce años de edad que atropella con el auto que maneja. 1939. son incapaces los niños que no han cumplido siete años. que es expresiva de la liberalidad del derecho civil en materia de capacidad: en la duda. Nº 1056. ade- más. basta. 20. Nº 161. En definitiva. En materia penal se trata de un sistema abandonado para determinar la capacidad. Alessandri 1943 140. 9.10 9 Así. que el menor sea capaz de discernir la corrección y el riesgo que suponía su acción. en el momento en que éste pasaba por su frente” (Corte de Santiago. a) El artículo 2319 comprende dos reglas: en principio.2002. el discernimiento sólo puede juzgarse en concreto. HECHO IMPUTABLE d) La prueba de la demencia. una vez despejada la pregunta por la capacidad.. Por el con- trario.021-07).6. de los T. como en el caso del demente. 1861. En otro caso. tempranamente se falló que hay responsabilidad del menor de doce años que da muerte a una persona utilizando un arma de fuego “por no haber evitado la dirección del arma cargada hacia el finado M. aten- diendo a las particulares circunstancias del niño y del riesgo. boletín Nº 3.

sino que por su des- cuido personal como cuidador o empleador que debería estar vigilante de la capacidad o correcto desempeño de las labores de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de sus actividades respectivas o en las tareas específicas que por razón del empleo se les hu- bieren encomendado” (CS. en la presunción de culpa por el hecho ajeno existen dos responsabilida- des: la de quien actúa provocando el daño. y la de aquel que tiene al autor del daño bajo su dependencia o cuidado. salvo la regla del artícu- lo 2321. 68 . la culpa en el cuidado debido al incapaz no está sujeta a una presunción de culpa (como ocurre con el hecho del dependiente capaz).11 Por eso. b) La responsabilidad que grava al custodio del incapaz es distinta de la responsabilidad por el hecho ajeno. en tales casos existe un concurso de responsabilidades: la del autor del daño y la del tercero civilmente responsable que tiene a aquél bajo su dependencia o cuidado (infra Nº 279). En esta situación. 261. La capacidad de las personas jurídicas para contraer 11 Así se explica que la jurisprudencia haya entendido que “la responsabilidad civil de un tercero surge (…) no propiamente por el hecho ilícito ajeno. RDJ. si quien comete el daño es un incapaz. Capacidad de las personas jurídicas. sólo es responsable el custodio. consistente en haber faltado al cuidado debido. Además. Ante todo. De este modo. quien tiene al incapaz bajo su cuidado puede ser hecho responsable por su propia negligencia. a) La incapacidad excluye la responsabilidad y. que se aplica indiferentemente a menores capaces e incapaces. en consecuencia. Ambos. no existe responsabilidad por el he- cho ajeno. 4ª. las personas jurídicas tienen voluntad. Responsabilidad por el hecho de los incapaces. Por tanto.8. 34. infra § 16). del M. 181). y que está sujeta a un importante régi- men de presunciones de culpabilidad (infra § 17). LXXI. CAPACIDAD 33. En cambio. t. cuya culpa debe probarse. § 7. Existen dos sustanciales diferencias entre la responsabilidad por el hecho de incapaces y la presunción de culpa por el hecho de personas capaces que están al cuidado de otra. sec. el principal y el dependiente. la que se expresa por quienes forman parte de sus órganos o actúan como sus representantes (artículos 550 y 551). 190. cuya regla general se encuentra en el artículo 2320 del Código Civil. correspondiendo al demandante probar esa imprudencia de acuerdo a las reglas generales de la responsabilidad (artículo 2319 I). sino responsabilidad personal. pues al incapaz no puede im- putarse responsabilidad alguna (sobre la responsabilidad por hecho de incapaces. 29. la víctima del accidente queda privada de acción contra quien causó el daño. Pero suele ocurrir que el acto del incapaz se deba a la negligencia de quien lo tiene a su cargo. a) Técnicamente. las personas jurídicas pueden ejercer derechos y contraer obli- gaciones civiles.1974. cuya culpa se presume. también publicado en F. son perfec- tamente capaces e incurren en responsabilidad personal (uno por el he- cho propio y el otro por el hecho ajeno).

confirmada por la CS [cas. como si fuera diferente de la individual. 1ª. según la doctrina de la realidad.11.9. se ha resuelto que “las personas jurídicas o naturales se encuentran obli- gadas a indemnizar el daño o los perjuicios sufridos por otra a causa de hechos que son de su responsabilidad” (Corte de Valdivia. 14 Sobre las doctrinas que explican la naturaleza de la persona jurídica.2002 y 24. con la sola diferencia de que en aquéllas la aptitud volitiva radica en sus órganos o reunión legal. la responsabilidad de la persona jurídica carecía de sustento. Lyon 2003 25. que se encuentran en el límite de la responsabilidad penal. 16. en especial si se asume la doctrina de la ficción. no es menos efectivo que de acuerdo al artículo 550 del mismo Código las referidas personas tienen voluntad.2003. Sin embargo. por consiguien- te. y el romanticismo de la voluntad corporativa. las obligacio- nes a que se refieren los artículos 1437 y 2284 del Código Civil. éstas quedan sujetas a responsabilidades infraccionales. sec. es perfectamente posible entender que puedan contraer. c) A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad penal.15 La responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica resulta de una atribución que el derecho hace de los actos de sus órganos. directamente. que sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. 192).14 Entre el fundamento moral de la voluntad individual. 69 . RDJ. GJ 277.1999.7. entre las cuales interesa destacar las que nacen del hecho ilícito. 15. fondo].2002. sino tam- bién el extracontractual. 4. 13 Von Savigny 1840 II § 60. es allí donde se adoptan las decisiones y se realizan las actividades del giro social por personas naturales que actúan como sujetos encargados de cumplir los deberes de cuidado que correspon- den a la empresa. el órgano expresa la voluntad de la corporación o sociedad. al igual que las naturales. el derecho contemporáneo sigue un camino más pragmático y se pregunta por el lugar o centro de decisión y actividad en la organización de la persona jurídica. 15 Kleindeck 1997 172 y 479.5. XCVI. el artículo 58 II del Códi- go Procesal Penal señala que las personas jurídicas responden civilmente por el hecho de quienes hayan obrado en su nombre. Von Savigny consideraba a la persona jurídica incapaz de delito o cuasidelito penal y civil. A pesar de lo categórico de la regla que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas. la persona jurídica también responde por hechos atribuibles abstractamente a su organización. agentes y representantes que actúan en esos centros de decisión y actividad. Así. 99). 12 Se ha fallado que “si bien es efectivo que de conformidad al artículo 545 del Códi- go Civil las personas jurídicas son ficticias y pueden ser representadas judicial y extrajudi- cialmente.13 Por el contrario.12 b) La capacidad de las personas jurídicas para ser responsables extra- contractualmente no es hoy objeto de controversia. Por la misma razón. respecto del cual el artículo 2314 del cuerpo le- gal citado se limita a señalar cuál es su consecuencia jurídica –la obligación de indemni- zar– sin distinguir clases de autores” (CS. Entendida la culpa como un juicio de reproche subjetivo. En el mismo sentido. HECHO IMPUTABLE obligaciones civiles no sólo comprende el ámbito contractual. la mate- ria no fue pacífica en el pasado. en la tradición de Von Savigny. t.

por el hecho ajeno. cuando el acto negligente ha sido cometido por un agente individualizado. a) Para que el hecho dañoso sea imputable a un sujeto se requiere. cometido por sus dependientes. La responsabilidad por el hecho propio tiene por antecedente. el hecho de los órganos y representantes. respon- den civilmente por hechos que les son imputables personalmente. Las normas sobre mercado de valo- res sólo establecen responsabilidad penal para las personas naturales que incurren en ilícitos (Ley de valores. que su conducta sea volunta- ria. artículos 58 y siguientes). 17 Expresamente en ese sentido. Esta forma de responsabilidad por el hecho propio. Sin embargo.16 El efecto de esta responsabilidad infraccional es importante en materia civil. además. HECHO LIBRE DEL RESPONSABLE 35. pero en las que existe certeza de que ha habido una conducta negligente atribuible al conjunto de la or- ganización (infra Nº 129).17 d) Las personas jurídicas. ha ex- tendido a las personas jurídicas diversas sanciones de analogía penal. respon- den. § 8. el ca- mino para construir la responsabilidad de aquélla será precisamente el de las presunciones de culpa establecidas por esas disposiciones (a menos que. HECHO LIBRE DEL RESPONSABLE La evolución del derecho. § 8. Libertad en la acción. esto es. artículo 26). al igual que las personas naturales. 70 . se pueda imputar una culpa en la organización). En organiza- ciones empresariales complejas esta culpa en la organización es una mane- ra de hacer valer la responsabilidad en situaciones de incertidumbre acerca del agente individual del daño. además de su capacidad. artículo 27). además. DL 211/1973. hace a menudo innecesario recurrir a la culpa de la persona jurídica por el hecho de sus dependientes. Pero también puede darse por constituido un hecho propio de la persona jurídica en situaciones en que no se conoce concretamen- te la persona natural que ha actuado con culpa. artículo 30. cuya actuación compromete patrimonialmente en forma directa y personal a la persona jurídica (in- fra Nº 128). ante todo. de acuerdo con las reglas de los artículos 2320 y 2322. de modo análogo a lo que ocurre con las condenas penales (infra Nº 765). con multa). que su acción u omisión le sea atribuible como un acto libre. pero ello no excluye las sanciones administrati- vas que puede imponer a la persona jurídica la Superintendencia de Valores y Seguros (véase Ley SVS. La acción (incluyéndose en lo sucesivo la omisión en el concepto de ac- 16 La legislación sobre libre competencia contempla la posibilidad de sancionar con multas e incluso con su disolución a las personas jurídicas de derecho privado que incu- rran en actos monopólicos (DL 211/1973. especialmente en materias económicas. queda configurada su culpa en materia civil. que tiene por an- tecedente la culpa en la organización. pero el comportamiento de la organización en su conjunto se muestra negligente. porque si la persona jurídica es sancionada (por ejemplo.

HECHO IMPUTABLE ción) es la conducta dirigida por la voluntad. t. 24. sec. sec. reaccionó defensivamente propinándole un codazo en el rostro.11. no generan responsabilidad los actos que son el resultado de reflejos. resulta ilustrativo un caso resuelto por la jurispru- dencia alemana.6. 4ª. quien. ese umbral no puede ser definido positivamente por un conjunto de condiciones bajo las cuales puede afirmarse la existencia de libre albedrío.20 o se realizan a consecuencia de un ataque cardíaco u otra perturbación equi- valente. sec.7. en cuanto había estado gobernada por la voluntad en grado suficiente para serle atribuida al sujeto como propia. sec. 289). RDJ.4.21 En estos casos. 30. según el artículo 1456. RDJ. 27. sec. y Corte de Punta Arenas. 20 En materia penal se ha fallado que el epiléptico es del todo incapaz e irresponsable de los actos que ejecuta durante el ataque mismo y durante los estados de trastornos que experimenta antes y después de dichas crisis (Corte de Valdivia.6. RDJ. 4ª. de un modo análogo a la fuer- za que vicia el consentimiento en materia contractual. pues basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta para que ésta pueda serle atribuida. Se trata simplemente de definir el umbral a partir del cual se puede atribuir a un agente una con- ducta como propia. 4ª.1951. 218). que hacía esfuerzos por apaciguar los ánimos en una acalorada discusión. de modo análogo a como ocurre con los actos de los incapaces. sintiéndose atacado. 89. Desde el punto de vista del derecho. c) Los actos que no están bajo el control de la voluntad son inimputa- bles. En consecuencia. 21 Alessandri 1943 606. sino negativamente. 19 Deutsch 2002 a 122. sino la actuación de una fuerza irresistible. 9. RDJ. que se expresa en el mero control de la acción. 18 Así se ha resuelto que para la existencia de la culpa se requiere “una acción u omi- sión consciente y voluntaria” (Corte de Concepción.1965. Los jueces resolvieron que la acción había sido voluntaria. No es siquiera necesario que el sujeto conozca los efectos de su conducta.19 El juicio que califica la acción como libre aun no supone emitir un juicio sobre si la acción fue además culpable. los que tienen su causa en enfermedades como la epilepsia. 4ª. RDJ. El presidente de un club social. que priva al acto de la nota de voluntariedad que caracteriza a la libertad de decisión. LXXXII. 71 . no existe propiamente una acción u omisión. 106. 7. de modo que puede ser atribuida a una persona. Sobre el particular. sobre el concepto jurídico de acción. 4ª. LXII.1952. 315. A consecuencia de ese golpe el presidente perdió un ojo.1985. t. pues basta que controle la decisión. Larenz/Canaris 1994 361. XLIX. tiende a agotar el elemento sub- jetivo de la responsabilidad civil. rozó casualmente la es- palda de uno de los contendores. XLVIII. CS. Tampoco son libres los actos realizados bajo la sujeción a una fuerza externa suficiente para privar de voluntad. Esta voluntariedad elemental. LXII.1965. t.18 b) El requisito de libertad alude a los rasgos más elementales de la acción. t. en la forma de interferencias o impedimentos externos que lo excluyen. Sobre esta materia pueden consultarse además las siguientes sentencias: Corte de Santiago. t.

como el simple control sobre la propia conducta. Diferente a la culpa es la responsabilidad que proviene del dolo o culpa intencional.14). para dar por acreditada la negligencia resulta irrelevante el conocimiento que se tenga del deber de cuidado o la falta de aptitud o de destreza (torpeza o inexperiencia. de modo que la acción dolosa es inseparable de una volun- tad dolosa. por ejemplo). y no su exacta individualidad (infra Nº 46). Jakobs 1991 598. que tiene que ver con el juicio individual de reproche (infra Nº 45).22 36. y no la libertad. porque a la responsabilidad por culpa le basta usualmente la comparación de su conducta con un patrón general y abstracto. Carbonnier 2000 405. HECHO LIBRE DEL RESPONSABLE De lo anterior se sigue que si el acto ha sido objeto de una decisión. sin embargo. b) Por eso. Así.23 Así se explica que en mate- ria de responsabilidad civil se hable de culpa (que tiene un referente abs- tracto en el patrón de conducta) y no de culpabilidad. en el derecho civil los elementos relevantes de la acción no alcanzan a las motivaciones del demandado. esto es.24 A ello se agrega que la vo- luntariedad de la acción emprendida debe tenerse. como condición de cualquier tipo de responsabilidad. para efectos del dere- cho civil parece preferible pensar que en tal caso la acción fue libre. lo de- terminante en sede de culpa es el tipo de personas al cual el agente perte- nece. en oposición a la responsabilidad objetiva. para quien la libertad es la ausencia de impedimen- tos externos (Hobbes Leviatán 1. en su sentido más elemental. es equívoco hablar de la responsabilidad por culpa como responsabilidad subjetiva. Por eso. Por cierto que ello vale para la definición legal extremadamente restrictiva del artículo 44 V. Por lo general. también se extien- de a las hipótesis de responsabilidad estricta (que sólo excluyen de consi- deración el requisito de la culpa). Imputación subjetiva del hecho y culpa civil como juicio de ilicitud. 24 Así. Por eso. no es libre el acto que se ejecuta en razón de una necesidad irresistible (Carbonnier 2000 405). pero justificada. § 8. y la voluntariedad. aunque adoptada en circunstancias extremas. no excluye la libertad en la acción la circunstancia de encontrarse alguien en un estado de necesidad: dicha condición excluye la ilicitud. 23 Sobre la culpabilidad penal como déficit de motivación jurídica del sujeto compe- tente para cumplir la norma. El dolo supone siempre algún grado de intencionalidad. en principio. Subjetividad del dolo civil. en un sentido más estrecho. 72 . 37. porque justifica la conducta. una vez establecida la capacidad y la voluntariedad de la ac- ción u omisión. c) La objetivación de la culpa ha llevado a reducir el elemento subjeti- vo de la responsabilidad al componente más elemental de la libertad de la acción. que lo concibe como la ‘intención positiva’ de 22 Este criterio proviene de Hobbes. está regido por la voluntad. a) La tendencia a la objetivación de la culpa tiene como resultado que la capacidad sea entendida como el grado mínimo de aptitud de delibera- ción acerca del sentido y efectos de la acción.

RDJ. sec. debe concluirse que participó en el robo privado parcialmente de razón por causas independientes de su volun- tad” (CS. 4ª. con completa desconsideración del interés de la víctima. también en materia de responsabilidad extracontractual.25 25 “Si el reo incurrió en el hecho delictuoso de que se trata bajo el efecto del alcohol. Esa regla general puede ser construi- da a partir de lo preceptuado en el artículo 2318: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”. Sobre la actio libera in causa en el dere- cho civil. La pérdi- da de discernimiento debida a una acción originariamente atribuible al autor no excluye la responsabilidad. a pesar de la privación de la razón que se sigue eventualmente de su estado. 38. porque este últi- mo supone conciencia y aceptación de las consecuencias y el conocimiento de la ilicitud de la acción (aunque no se tenga la intención positiva de cau- sar el daño). en la culpa intencional o dolo. Con todo. Ello se muestra en que si se prueba que la ebriedad u otro impedimento no son voluntarios. Deutsch/Ahrens 2002 70. en contra.1985. HECHO IMPUTABLE causar daño a otro. 73 . t. 239). porque proviene de un acto voluntario que puede ser califi- cado como un defecto en la conducción de la vida (principio de la actio libera in causa). mezclado subrepticiamente por su co-reo con alcaloides y anfetaminas. existe siem- pre un desvío para evitar la caverna de la subjetividad del responsable: basta mostrar que el hecho se realizó. Pero lo mismo vale para las formas más mitigadas de culpa intencional.10. La responsabilidad del ebrio o drogado. que dan lugar al llamado dolo eventual. Ducci 1936 63. objetivamente. con grave negligen- cia. la privación de discernimiento o voluntad puede ser alegada como excepción de inimputabilidad. la voluntariedad de la acción es inseparable del juicio relativo a la culpa (infra Nº 98). para que el resultado sea análogo al dolo (infra Nº 99). se funda en que la ebriedad le es imputable. LXXXII. porque la incapaci- dad no tiene su antecedente en un acto voluntario del demandado. Privación de la razón por actos imputables al autor del daño. Por eso. 10. en la medida que el dolo civil es homologable a la culpa grave. Alessandri 1943 137.

.

Este juicio negativo de valor de una conducta puede adoptar dos for- mas. sin embargo. Por eso.213 y 17. Pero la ilici- tud puede también adoptar una forma más débil.72). CAPÍTULO III CULPA § 9. a) La dife- rencia específica entre los dos regímenes básicos de responsabilidad civil es el requisito de la culpa: mientras la responsabilidad estricta u objetiva atiende al resultado que se sigue causalmente de la acción. limitada a la infracción no intencional de un deber de cuidado (que es llamada simplemente cul- pa o negligencia). b) La culpa da lugar al régimen común y supletorio de responsabilidad civil. 75 . según una práctica que proviene del derecho romano (Kaser 1971 II 350 con re- ferencia a Digesto 50. la idea de culpa tiene un significado genérico. a mera negligencia (por eso. que comprende la responsabilidad por cualesquiera ilícitos. la parte central de este capítulo será dedicada precisa- mente a la culpa o negligencia. lo que justifica su desarrollo por separado. bajo un estatuto de responsabilidad por culpa sólo se responde si la conducta de quien pro- voca el daño es susceptible de un juicio negativo de valor. En consecuencia. El concepto de negligencia tiene la ventaja de ser el opuesto de la diligencia. sean dolosos o negligentes. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL 39. por otra parte.1 La culpa intencional y la no intencional son requisitos de la responsabilidad que poseen lógicas internas muy diferentes. porque es el umbral mínimo y general de los deberes de prudencia recíprocos de la vida social. en todos los sistemas jurídicos. La mayor parte de los casos de responsabilidad se deben.2. A lo anterior se agrega que la negligencia plantea en materia civil preguntas particularmente delicadas. la responsabilidad civil es esencialmente un derecho de accidentes). Ante todo. la responsabilidad estricta está referida a riesgos o actividades específicos. es ilícita la conducta que resulta de la intención de causar el daño (en cuyo caso se incurre en dolo o culpa intencional). La culpa: régimen común y supletorio de responsabilidad.16. aunque la responsabilidad estricta ocupe ámbitos relativamente amplios de la vida de 1 En este libro se usan indiferentemente los términos culpa y negligencia en oposición a diligencia. Por el contrario.

El dere- cho romano no conoció una obligación general de reparar el daño provocado por culpa.5 de donde ha sido recogida por los códigos civiles contemporáneos. 3 Así. quedan sumergidas en medio de esas reglas de extrema generalidad. En verdad. que es concebi- da como supuesto general de responsabilidad. Lo característico de las dos formas de culpa es precisamente su gene- ralidad. pero suprimiendo el de culpabilidad. 5 Grocio Del Derecho de la Guerra y de la Paz 2. b) A diferencia de lo ocurrido en las primeras etapas del desarrollo de la responsabilidad civil. a) En el derecho moderno.3 el derecho ha pasado a conce- der acciones sobre la base de una idea genérica de culpa.9. usualmente reparatoria (Kaser 1971 I 498). 2320 I y 2329).4 pero ad- quirió su actual forma abstracta en el derecho natural racionalista. porque es simplemente impensable un sistema de responsabilidad que nos obligue a reparar los innumerables daños que recíprocamente nos provocamos a consecuencia de nuestra actividad coti- diana (supra Nº 6. esta evolución tiene sus ancestros más remotos en el derecho romano clásico.17. uno de los desarrollos más interesantes del derecho de la responsabilidad civil consiste en la paulatina creación.26). 76 . en los ar- tículos 1437. que establece el sistema de responsabilidad en unas pocas disposiciones (esencialmente.2 40. la culpa es un criterio genérico de responsabilidad. en el primer y tercer capítulo de la lex Aquilia (Digesto. En verdad. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL relación (como es el caso del derecho francés).2 y 9. que redu- cen las reglas sobre responsabilidad a supuestos muy generales de daño causado por dolo y negligencia. que comprende el ilícito intencional (dolo) y el no intencional (negligencia o impruden- cia). donde se reconocían acciones por ilícitos específi- cos (por ejemplo.6. 4 Kaser 1971 I 511. el régimen residual es siempre la responsabilidad por culpa.1. c) Con todo.2. 2284. o por la destrucción de una casa por el fuego).2. Por eso. construidas en la forma de hechos específicos que generan responsabilidad (artículos 2323 a 2328). Generalidad y concreción en el concepto de culpa. por la muerte injusta de un animal o un esclavo. La generalidad de la idea de culpa ha obligado a refinar el análisis de los elementos comunes a todo juicio de negligen- 2 En circunstancias que la responsabilidad estricta comparte con la responsabilidad por culpa los requisitos de daño y causalidad. § 9. de reglas especiales para distintos ámbitos de la vida de relación. 9. Pufendorf Tratado de los Deberes del Hombre y del Ciudadano 1. las arcaicas hipótesis normativas más concretas. sino casos de daño que dan lugar a una sanción. a partir del concepto general de culpa. A esta tradición pertenece el Código chileno. su estudio se realizará una vez concluido el análisis de los elementos de la responsabilidad por culpa (Capítulo VI). 2314. que la culpa sea constitu- tiva del régimen general de responsabilidad civil resulta de las exigencias de la vida en comunidad. infra Nº 313).

LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA a. También existen importantes hipótesis de responsabilidad por el he- cho ajeno. Sentido y alcance de la culpa civil 42. representantes y agen- tes (Título III). la empresa organizada como persona jurídica no sólo responde por el hecho de sus dependientes. La negligencia civil como un juicio objetivo de ilicitud. edificios). TÍTULO I LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO § 10. en atención a la especialidad de los principios normativos en juego (Título IV). La parte central de la exposición se referirá a este modelo de responsabilidad. sino también por sus propios actos debido a la culpa atribuible a sus órganos. esencialmente provenientes del dere- cho romano. A su vez. los artículos 2320 y 2322 hacen presumir la culpa de quien ejerce ese cuidado (Título II). Muchos de los riesgos típicos que se generan en el tráfico social contemporáneo son provocados por empresarios organizados como per- sonas jurídicas. que establecen presunciones de culpa o supuestos de res- ponsabilidad estricta por accidentes provocados por intervención de ciertas cosas (animales. En tal caso. Finalmente. Aunque la materia no tiene en el derecho chileno la importancia relativa que ha adquirido en otros sis- temas jurídicos (especialmente en el francés). a) Desde el derecho romano clásico. según las reglas generales de la responsabilidad por el hecho ajeno. Las reglas sobre responsabilidad por el hecho ajeno que establecen los códigos modernos han recibido calificaciones espe- cialmente significativas cuando se trata de la responsabilidad del empresa- rio. 41. El caso más simple de responsabilidad civil por culpa está dado por el hecho personal que causa daño. será analizada por sepa- rado. CULPA cia o intencionalidad. El supuesto general que tipifica esta responsabilidad es que el agente del daño esté al cuidado de otra persona. Plan de exposición. la doctrina agrupa bajo el nombre de responsabilidad por el hecho de las cosas ciertas normas. cuya aplicación es general (Título I). pero también ha forzado a desarrollar criterios específicos para diversos tipos de actividades. lo que ha devenido en el desarrollo de algunos regímenes especiales de responsabilidad (Capítu- lo X). el concepto jurídico de negligencia hace referen- cia a la inobservancia de las exigencias típicas y objetivas de cuidado que 77 .

Siguiendo esta tradición. Culpa objetiva y funciones de la responsabilidad. a Weaver v. el juicio civil de culpa no es un reproche moral al autor del daño. sino a un modelo de conducta. Son obje- tivas. 78 . específicamente. 1616. C. la imputación de la negligencia es objetiva. 1837. la cul- pa no intencional o negligencia puede ser concebida como la inobservancia del cuidado debido en la conducta susceptible de causar daño a otros. Por otro lado. Prosser/Keeton et al. es un requisito que expresa el principio de res- ponsabilidad personal. Ward. Por un lado. 43. 8 Para los fundamentos inmediatos del concepto objetivo de culpa en nuestra tradi- ción jurídica. una reflexión crítica en Honoré 1999 32). § 10. Menlove. recogido en Digesto 9. a) Cumplidas las condiciones subjetivas de la capacidad y de la libertad en la acción (Capítu- lo II). 1984 592 reconducen la objetivi- dad de la culpa en el common law a decisiones del siglo XVII y. Se dice también lo mismo si no hubiese po- dido retener el ímpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o debe saber que su debilidad ha de ser peligrosa a otros”. La culpa civil es esencialmente un juicio de ilicitud acerca de la conducta y no res- pecto de un estado de ánimo. Un pasaje de Gayo. se dice comúnmente que responde por culpa. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA debemos observar en nuestra vida de relación. de modo que la obliga- ción indemnizatoria sólo nace si el demandado ha incurrido en un com- portamiento indebido. 134.7 b) De este concepto se sigue que en el derecho civil la culpa tiene una doble cara.8 6 Kaser 1971 I 503. sino un criterio jurídico para hacerlo responsable de las consecuencias dañosas de su acción. N. de modo que son irrelevantes las peculiaridades subjetivas del agente. si hubiesen atropellado un esclavo ajeno. 132 Eng. sino en su conducta. 284.6 Se trata de requerimientos típicos porque están referidos a estándares de conducta que debemos ob- servar en los diversos tipos de situaciones en que interactuamos. Pothier 1761 Nº 557. 80 Eng.2. Hob. En consecuencia. 467. 490. el derecho civil trata al autor del daño como una persona que inte- ractúa con los demás bajo un principio de igual responsabilidad. Se comprueba que en el modelo clásico de la responsabilidad por culpa la capacidad y la libertad en la acción son finalmen- te los únicos requisitos subjetivos de la acción (supra § 6. con la consecuencia de que no puede excusarse alegando su propia inexperien- cia o impericia. don- de se estimó que no era excusa el error estúpido incurrido por quien honestamente ejerció su propio mal juicio. sin embargo. Rep.8. porque se responde de los daños atribuibles a una conducta que contraviene un deber de cuidado. el concepto adquirió su forma más precisa a prin- cipios del siglo XIX en Vaughan v. Rep. 7 Terry 1915 40. con la consecuencia de que el juicio de disvalor no recae en el sujeto. 3 Bing.(1) es ilustrativo del concepto objetivo de culpa en el derecho romano: “cuando el mulero hubiese sido incapaz de retener por impericia el ímpetu de las mulas. porque no atienden a las características individuales y subjetivas de cada cual.

Por eso. sin embargo. En efecto. tanto de quien causa el daño como de la víctima. Gordley en Owen 1995 142. lo justo es. sino según la aritmética. el último jurista de significación que sostiene un concepto subjetivo de culpa parece ser P.4. 1989 Nº 23. que. porque se desen- tiende de la víctima. que omitió definir genéricamente la culpa. sin duda.30. fue conservado por el derecho romano clásico. se debe tener en cuenta el argumento pragmáti- co de que la responsabilidad por negligencia. plantea serios problemas probatorios. el derecho pone a las dos partes en una posición en que sus intereses son recíprocamente considerados. si se la compara con la res- ponsabilidad estricta.11 Estos problemas aumenta- 9 Kaser 1971 I 503. y en la construcción de esas expectativas no puede tener cabida una discriminación sobre la base de aspectos subjetivos de cada cual.1132 a. porque atiende a las expec- tativas razonables que podemos tener respecto del comportamiento de los demás. CULPA El carácter objetivo del ilícito civil. 79 . que llama a hacer abstracción de las características personales. el con- cepto objetivo de culpa fortalece la confianza. Bajo un concepto subjetivo de culpa. véase R. en cuyo caso la indemnización también debiera calcularse teniendo en cuenta la gravedad de la culpa del agente. aumenta la incertidumbre acerca del resultado de los juicios e incrementa los costos de la administración de justicia (infra Nº 310). b) En segundo lugar. A su vez. Domínguez Á. 10 Weinrib 1995.9 La culpa en sentido subjetivo sólo podría tener un lugar predominante si se asumiera que la responsabilidad civil tiene una función o. el principio más adecuado de la responsabilidad resulta ser la infracción a un deber general de cuidado. 177. Sólo de este modo. Esmein. una igualdad y lo injusto una desigualdad. Ello es contrario a la idea clásica de justicia correcti- va. 11 Calabresi 1970 253.2. al menos. para quien “la culpa contiene un ele- mento psicológico y una apreciación moral de la conducta” (Esmein 1949 481). La idea ya aparece en Aristóteles Ética Nicomaquea 5. en Francia. la justicia correctiva atiende a la posición de ambas partes en la relación de derecho privado (supra Nº 13). No im- porta que un hombre bueno haya despojado a uno malo o al revés (…): la ley sólo mira a la naturaleza del daño y trata a ambas partes como iguales”. en el derecho civil se puede atribuir responsabilidad sin necesidad de efectuar un juicio de re- proche personal. Pero si se atiende a criterios de justicia correctiva. pero no según [la] proporción. las calidades personales del demandado constituyen un elemento decisivo de la relación. pero describió diversos tipos de situaciones de hecho. En defensa de una noción sub- jetiva de culpa. hace más bien referencia a la exigencia de capacidad y de voluntad que a la consideración de la negligencia como juicio de imputación subjetiva. en Chile. la técnica casuística contribuyó a que se aumentaran las diferenciaciones objetivas y claras entre los ilícitos más es- pecíficos. una justificación retributiva (supra Nº 11). Epstein 1999 93. un ejemplo en ese sentido en Digesto 9. Por eso. cuan- do expresa que “en las relaciones entre individuos. proveniente de épocas tempranas de la cultura jurídica. la excusa de que el demandado es particularmente inepto resulta unilateral.10 Desde esta perspectiva.

no sólo razones de justicia correctiva. XCIX. 14. Por eso.13 d) Desde un punto de vista subjetivo. 2ª. t. al derecho civil le basta que la acción sea atribuible al sujeto responsable como suya. intelectos y educación. sec. el bienestar general exige un cier- to promedio de conducta y el sacrificio de las peculiaridades individuales que vayan más allá de un cierto punto”. con referencia a un concepto unitario de culpa. El artículo 44 asume la clasificación tripartita de la culpa en culpa grave. Corte de Santiago. caracterizada por emplear 12 Holmes 1923 106. 80 . 44.15 Del concepto de culpa del artículo 44 se sigue que el estándar de con- ducta es la culpa leve. 132. El término culpa pierde en el derecho civil la connotación de disvalor de la persona que tiene en el lenguaje corriente y pasa a ser entendido como ilicitud de la conducta (supra Nº 36). que hacen que la ca- racterística interna (subjetiva) de un acto pueda ser tan diferente”. que supone que la acción sea imputable al deman- dado (Capítulo II). hablan en favor de un concepto objetivo de la negligencia. “probar fehacientemente además. P. Noción de culpa y estándar de debido cuidado en el Código Civil. fuera de los de- más requisitos. tuviera que analizar los aspectos subjetivos de la acción. la culpa del hechor de acuerdo a la reali- dad objetiva”. Aunque desde un punto de vista histórico existen buenas razones para pensar que esta clasificación fue formulada teniendo en vista las obli- gaciones contractuales. y en un aspecto objetivo.2002. 14 Rosso 2002 49 sitúa históricamente la sede de la clasificación en los deberes de con- servar y restituir una cosa. “el derecho no toma en cuenta la infinita variedad de temperamentos. El patrón de conducta co- rresponde al que sigue una persona diligente. pero que no había sido asumida por el Código francés. sino también de seguridad jurídica y de eficacia. son condi- ciones de responsabilidad por negligencia la capacidad y la voluntariedad de la acción. además de definir el deber de diligencia sobre la base de un estándar objetivo. el derecho civil no está en condiciones de penetrar en la subjetividad de la acción humana. aunque razones profun- das de justicia así lo exigieran. que pro- venía del derecho romano. Meza 1988 252. 15 Así. porque “cuando los hombres viven en sociedad. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA rían exponencialmente si el juez. § 10.12 En definitiva. que se refiere al estándar de cuidado con que la conducta es medida. RDJ.14 todo indica que resulta aplicable a la responsabi- lidad extracontractual como una definición de aplicación general. 13 Se ha fallado que para que exista responsabilidad civil se requiere. leve y levísima. c) En tercer lugar. Alessandri 1943 172. a) Nuestro Código Civil define la culpa en el Título Preliminar y la incluye entre ‘las palabras de uso frecuente en las leyes’. Por eso. que resulta aplicable cuando la ley habla de culpa o descuido sin otra calificación (artículo 44 III).10. la responsabilidad se desdobla en un aspecto subjetivo fundamental. Abeliuk 1993 179. En tal sentido. Rodríguez 1999 180.

81 . sin embargo. b) La culpa tiene los dos polos que resultan ajenos a la persona pru- dente: la negligencia. se dice que en materia extracon- tractual se respondería de culpa levísima. que hace referencia a la culpa levísima. y la imprudencia. 19 Alessandri 1943 172. al menos leve.2. como se comprueba incluso entre nuestros juristas más distinguidos. el del cuidado socialmente exigible fue introducido por el Código alemán. luego de una extensa discusión doctrinaria. En circunstancias que la responsabilidad por culpa siempre tiene su fundamento en el desprecio de las expectativas legítimas de la víctima del daño respecto de la conducta ajena. que más bien se refiere a dolo o culpa. lleva a concluir que la regla general es que se responda de culpa leve. caracterizada en sentido estricto por el relajamiento de la atención. Es interesante comprobar que la premisa general (se responde por culpa levísima) no está respaldada por el ejemplo. de quien es respetuoso de los demás.17 En uno y otro caso. no hay duda que el dueño se obliga por la ley Aqui- lia” (Digesto 9.18 parte de la doctrina ha intentado inferir que en materia extra- contractual se respondería de toda culpa. resultan complementarios: se puede tener como modelo un tipo de persona (‘la persona razonable’. en las circunstancias del caso. el estándar lleva a comparar la conducta efectiva con la que puede esperarse. el nivel de cuidado exigible) puede ser apreciado sobre la base de dos paradigmas. el patrón de conducta invoca la prudencia de una persona razonable y diligente: en nuestras relaciones recíprocas. en relación con los artículos 2314 y 2329. CULPA un cuidado ordinario o mediano. sin embar- go. aunque no se le pueda exigir una especial devoción al interés ajeno.16 c) El estándar de cuidado (esto es. 18 “En la ley Aquilia se considera también la culpa levísima. se sostiene que la defini- ción del artículo 44. del dueño del esclavo. esta conclusión no es pacífica. Sobre la base de un texto más bien circunstancial del Digesto. En definitiva. a sabien- das del dueño. el esclavo hiere o mata. que es característica de las personas teme- rarias. d) Sin embargo. En esta afirmación. 17 El modelo del sujeto razonable y diligente es común a la tradición romana y del com- mon law.44). ese es el estándar de la culpa leve. se incurre en ciertas contradicciones. porque según esas normas la culpa es sinónima de descuido o negligencia y se caracteriza por ser “la falta de aquella diligencia o cuidado que los hom- bres prudentes emplean en sus negocios propios”. podemos esperar de los demás que se con- duzcan como lo haría ‘un buen padre (o madre) de familia’. sin otra argumentación que la inaplicabilidad en ese ámbito de la clasificación de la culpa del artícu- 16 Carbonnier 2000 410. que el artículo 44 III establece como criterio general y supletorio de res- ponsabilidad. en definitiva.19 Pero cuando se trata de definir el estándar de debido cuidado. se puede atender a la conducta que racionalmente resulta exigible. o bien. Por un lado. que. ‘el buen padre de familia’ o la ‘persona diligente’). (1) Siempre que.

CS. que.1954. exige un juicio sereno y razonablemente infor- mado de las circunstancias de la acción. sec.10. Aceptando la idea de que se responde de toda culpa.1921. 35. 20. 146. el ‘buen padre (o madre) de familia’. t. LV. pero opiniones autorizadas recomiendan no exagerar la importancia del principio. atendiendo a los roles sociales relevantes y a las cali- dades típicas del sujeto (Deutsch/Ahrens 2002 62. 82 . pero más bien para descartar la hi- pótesis de que en materia profesional sólo se respondería de culpa grave. sino en razón de que es extremo el cuidado que en tales circunstancias se puede exigir de una persona simplemente prudente y ra- zonable (un intento de analizar los factores relevantes para el juicio pruden- cial relativo al cuidado debido. No he encontrado fallos en que se argumente que la conducta concreta es la que habría empleado una persona razo- nable y diligente. las actividades por naturaleza peligrosas deben estar sometidas a exigencias de cuidado espe- cialmente rigurosas. 16. En definitiva. por otro. la responsabili- dad por actos negligentes está inequívocamente construida sobre la base del estándar de la persona razonable (Fleming 1985 22. 119. En el common law. RDJ. tanto si la responsabilidad por culpa está construida so- bre la base de las expectativas recíprocas de comportamiento. Jones 2002 192. En otras pala- bras. pues los jueces atien- den a como actuaría una persona razonable y diligente para determinar el cuidado debido (Mazeaud/Chabas 1998 462. en infra Nos 58 y siguientes). RDJ. A pesar de estos fallos aislados. 509. La persona diligente. sin embargo. Esa es también la tenden- cia general del derecho comparado. acentuando la tendencia jurisprudencial a elevar el nivel de diligencia. se da lugar a la responsabilidad en razón de que se responde de acuerdo al estándar de una persona en extremo cuidadosa. por ejemplo. se ha dicho que el estándar de cuidado es la culpa levísima. CS. la jurisprudencia y la doctrina han inferido que el cuidado debido es el ‘ordinario’ o ‘promedio’. pero que. XXI. 20 Ídem 48. la jurisprudencia analiza los hechos sobre la base de que el estándar de cuidado es el de una persona razonable y no el de una especialmente diligente. fijar el estándar de cuidado propio de una extremadamente diligente. como si se la analiza a la luz de consideraciones de justicia correctiva o de eficacia preventiva. tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA lo 44. el cuidado debido no puede ser otro que el empleado en las circunstancias concretas por una persona razonable y el estándar debe ser la culpa leve (como dispone el artículo 44 III). sec. la jurisprudencia usualmente analiza el compor- tamiento sobre la base de un estándar de cuidado mediano.4. a su vez. t. 1995 472). sec. § 10. Larenz 1987 282. Viney/Jourdain 1998 550). 1ª. Prosser/Keeton et al. 1ª. en este sentido ya Colin/Capitant 1921 377 y Planiol/Ripert 1926 Nº 310. por un lado. LI. caracterizado por su tendencia a la objetivización de la res- ponsabilidad. 1984 173. el modelo de una persona prudente y.1958. Así. en sentido contrario. La diligencia se relaciona con la virtud de la prudencia. Carbonnier 2000 410. 21 En el derecho francés. Díez-Picazo 1999 360. 7. t. RDJ. En Alemania se ha entendido en el mismo sentido la definición de negli- gencia del § 276 II del BGB: “Actúa con negligencia quien no observa el debido cuidado en el tráfico social [Verkehr]”. A aná- logas conclusiones se arriba en el derecho español (L. Eps- tein 1999 109).21 e) El establecimiento de ese estándar de cuidado no significa prejuzgar acerca de cuál sea en concreto el cuidado debido. Kötz 1991 42).9. Lacruz et al. CS. actúa con celo diferente según sean los riesgos de la acción emprendida. Pero ello no ocurre porque estén sujetas a un estándar de culpa levísima. 1ª.20 Hay un contrasentido en adoptar.

Jakobs 1991 566. a exigencias de justicia correctiva. la segunda supone que el infractor de la norma sea condenado a sufrir un daño. éste tiene una referencia personal: “el autor actúa culpablemente cuan- do ha incurrido en un injusto jurídico-penal. por mucho que la doctrina discuta la posibilidad de efectuar un juicio individual de reproche. 24 Ídem 1994 700. Aun para los penalistas más escépticos respecto del alcance del requisito de culpabili- dad. Por eso. Kaufmann 1976 passim. Por eso. se ha sostenido tradicionalmente que ese juicio de reproche supone que el impu- tado se haya podido comportar de otra manera. por el contra- rio. Künsemüller 2001 63.24 En consecuencia. Mientras la primera tiene por fin reparar un daño. por lo general. nada obsta para que el derecho civil imponga responsabilidad aun con prescindencia de un juicio de ilicitud de la conducta (responsabilidad estricta). también en sede penal ocurre que los jueces no pueden penetrar en el entramado íntimo de la motiva- ción. c) Además. ésta supone la atribución de una responsa- bilidad personal. Culpa penal y culpa civil. aunque responda. en el derecho penal resulta inaceptable atribuir el perjuicio que supo- ne la pena si el acto no es personalmente atribuible al imputado.23 b) Aun con estas dificultades. la diferencia entre la culpa civil y la culpabilidad penal es conceptual. Roxin 1994 700. F. Cualquiera sea la doctri- na que se sostenga acerca de la función de la responsabilidad penal (como cuestión de política criminal). 83 . a pesar de que en la situación concreta (todavía) podría satisfacer el efecto invocativo de la norma y po- seía una suficiente capacidad de autodeterminación. de modo que un com- portamiento conforme a la norma le era psicológicamente accesible”. Bustos 1995 20 y 89.22 a) Las dificultades para efectuar un juicio individual de culpabilidad. Cury 2005 385. CULPA 45. en materia civil la culpa es una condición de res- ponsabilidad que el derecho puede omitir. subsiste una diferencia esencial entre la culpa como requisito de la responsabilidad civil y la penal. que se expresa en un requisito de culpabilidad indepen- diente del juicio objetivo de reproche de la conducta. En esta disciplina. mientras la culpabilidad penal cumple una función limitadora de la potes- tad punitiva del Estado. son también conocidas por el derecho penal. se ha argumentado que por más que el principio de culpabili- dad sea sostenido como límite de la atribución de responsabilidad penal. Etcheverry 1998 I 270. Sin embargo. la culpabilidad penal es un requisito de responsabilidad 22 Sobre el concepto penal de culpabilidad se ha consultado Stratenwert 1976 162. que permita un reproche subjetivo del responsa- ble. Muñoz 1984 127. 23 Roxin 1994 707. La culpa civil se puede sustraer de las condiciones subjetivas de la acción en razón de su objetivo reparatorio. Por eso. de modo que la aplicación de la pena sólo está justificada en la medida que se le pueda efectuar un juicio subjetivo de imputación. no puede llevar a una radical individuación del juicio de reproche. se conviene en que la san- ción penal supone que otra conducta resultaba exigible respecto del im- putado. Por eso.

de ello no se sigue que el juicio acerca de la negligen- cia no atienda en concreto a las circunstancias externas de la acción. Un excelente análisis de las diferencias entre la culpa civil y la propia de delitos penales culposos en M. se comprueba histórica- mente la importancia de las circunstancias para dar por establecida la ilici- tud de la conducta. La formulación de la responsabilidad civil bajo una regla general de negli- gencia. Así también se explica que el error de prohibición excluya la responsabi- lidad penal. a) En su forma más extrema. Es lo que ocurre en los siste- mas jurídicos que no conocen el requisito de la capacidad (como es el caso del common law respecto de los dementes).25 Por el contrario. es insuficiente para comprender la jurisprudencia en materia de responsabilidad civil atender a los conceptos generales con que los jueces justifican sus conclusiones. con los niños y los dementes).26 b. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA criminal que mira al responsable y excede el juicio de ilicitud de la con- ducta (del que dan cuenta los requisitos de tipicidad y antijuridicidad). 1963 I Nº 642. la objetividad del juicio de culpabilidad lleva a prescindir de toda consideración subjetiva. así como la definición de la culpa sobre la base de un estándar objetivo y genérico de cuidado. Aunque nuestro ordenamiento civil haya conservado los elementos subjetivos básicos de la capacidad y la libertad en la acción. b) Sin embargo. tiene precisamente la ventaja de la adapta- bilidad a las circunstancias del caso. o que lo han eliminado (como es el caso francés. Si se revisan las referencias a la culpa en el título del Digesto dedicado a la lex Aquilia. 89). 26 Mazeaud et al. las sentencias que se pronuncian sobre la diligencia adquieren sentido en el contexto de las circunstancias de hecho del caso que se decide. La consecuencia de esta consideración objetiva de la culpa es la abstracción del estándar de cuidado. Tapia 2003 a. 27 En la aplicación del concepto civil de culpa se muestra con especial claridad que “nuestras instituciones judiciales están diseñadas para maximizar la posibilidad de que todo elemento relevante del caso concreto delante del juez sea sujeto a un escrutinio lo más cer- cano posible” (Atria 2005 132). porque para el derecho civil la impru- dencia es impersonal. Lo abstracto y lo concreto del cuidado debido 46. se puede afirmar que aun en este caso la responsabilidad penal no puede re- nunciar al aspecto subjetivo de la culpabilidad (Bustos 1995 20. que excluye del análisis las circunstancias personales más precisas del autor del daño (su- pra Nº 43).27 25 A pesar de las dificultades que plantea el requisito de culpabilidad respecto de los de- litos culposos. Lo abstracto y lo concreto en la determinación de la diligencia debida. § 10. la determinación de la negligencia se efectúa sobre la base de un estándar de conducta objetivo. 84 . en el derecho civil no existe diferencia entre decir que el responsable ha actuado con culpa o negligencia y afirmar que su conducta es ilícita. Por lo mismo.

11. GJ 222. GJ 278.2003. Corte de Concepción. LXXXI. 17.9. se ha debi- do preparar incluso a alumnos regulares de la carrera de medicina con el objeto señalado. 168.9. t. Corte de Santiago. la Corte Suprema estimó que no constituía negligencia culpable la inter- vención como anestesista de un médico que no contaba con la debida preparación para ello. 24.8. también publicado en F.1998. Corte de San Miguel. 9.2002.10. GJ 279. la Corte Suprema estimó que “la ausencia de cuida- do ordinario por parte del Servicio se refleja también palmariamente en el hecho indubitado de encomendar a un estudiante de quinto año de medicina la atención exclusiva de proce- sos anestésicos múltiples”. con una preparación básica. no pueda admi- nistrar la anestesia.10. En estos fallos se mues- tra la relevancia del contexto y de lo concreto en la determinación de la diligencia debida.8. GJ 279. 85 . 186. 103. en un caso de negligencia médica ocurrido en un hospital de Santiago.7. 3498. Es lo que en cierta medida ha ocurrido con las llamadas obligaciones de seguridad del empleador respecto del trabajador. del M. 98. 206. GJ 235. Corte de Santiago. porque no se trata de definir qué se puede esperar de una persona en particular. sec.2003.2003. no es el mismo cuidado el exigible a un médico general. 29. publicada también en F. donde se demandó al Ser- vicio de Salud Metropolitano Central. 22. 476. CS. 28.1.1998.7. GJ 244. 29 El rigor de los jueces en esta materia puede consultarse. sino de definir el comportamiento que se puede esperar de una persona razonable y diligente en esas mismas circunstancias. 282. Corte de Santiago.1998.12. considerando sus capacida- des y aptitudes. 238.9. XCVI. 196. CS.28 La apre- ciación en concreto de las circunstancias de la conducta no se opone a la abstracción del patrón de cuidado. GJ 225. 3ª. 6.1984. 503. que el de un profesional especializado que atiende un caso similar en un hospital con todas las instalaciones requeridas. GJ 274. t. 3ª. 281. que la jurisprudencia ha establecido en materia laboral29 y en materia de responsabilidad del empresario por la culpa de sus dependientes. 4. CS. Corte de Santiago. 9. publicada también en F. RDJ. 16.9. 23. c) Debe advertirse que la consideración de las circunstancias en el juicio de reproche de la conducta supone ciertos riesgos. 2. CS.4. Si en un cierto ámbito de accidentes los jueces extreman los deberes de cuidado.2000. GJ 271. 270. necesidad que resulta evidente en lugares apartados como Puerto Natales”.2003. CS.5. XCVIII.3. GJ 244. Corte de Santiago. RDJ. 4ª.7.1.2000. publicada también en F. tanto por la carencia de especialistas en la materia.2000. GJ 275.5. del M. a modo de ejemplo. Corte de Santiago. se pueden traspa- sar las fronteras de la responsabilidad por culpa.2000. de modo que conservándo- se el lenguaje de la culpa se establezca de lege ferenda un régimen de responsabilidad estricta. Corte de Santiago.2002. 4ª. GJ 265. 30 Infra Nos 116 y 124.2003. ya que “el curso de tres años de duración que otorga el título de postgrado de aneste- siólogo no significa que un médico general.10. 203. 85. 175. sec. que sirve en una pequeña ciudad. fondo]. cuanto porque la experiencia indica que ante la necesidad de la práctica de la disciplina médica.12. sec. t. 95.30 28 En un caso de negligencia médica ocurrida en el Hospital del Servicio de Salud de Puerto Natales. sec. Un análisis del al- cance y extensión de los deberes de seguridad del empleador en infra Nº 506. 195. donde en un caso de urgencia no puede consul- tar a un experto. 227.10.1999. Corte de Santiago. Corte de Santiago. del M. RDJ. en las siguientes sentencias: Corte de Santiago. 89. 503. 7. 230. GJ 232. 30. 163. 30.1999. 210. 13. t. GJ 266. CS. CS. XCV. 8. GJ 291. Corte de Concepción. RDJ.1999.1999.1998. 2. del M. 28.7. 199. 85. CULPA Así. 27. 1141.2001. 6. GJ 219. 3659. confirmada por la CS [cas. 486. y Corte de Santiago. Por el contrario.2004. GJ 234.

la responsabilidad sólo puede fundarse en el abuso doloso o por completo desconsiderado del interés de los demás si quien provoca el daño puede invocar un derecho o una potestad discre- cional. arquitectos. aún nada dice en concreto respecto de la conducta debida. como ocurre con la protección de la privacidad y la honra respecto de la libertad de información.32 o con la intervención en contrato ajeno en conflicto con la libertad de contratación. y no lo es en razón de una tradición jurídica diferente al derecho codificado. prudente y razonable. actividades y profesiones: resi- duos. como ocurre con el ejercicio de las potestades de los accionistas de una sociedad anónima (infra Nº 79). medios. ferrocarriles. cos- tos. De ello es sintomático lo que ocurre en Alemania. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA Por el contrario. por- que en uno y otro sistema la negligencia puede ser formulada en términos igualmente genera- les. de todas las circunstancias externas que se puede esperar que sean tomadas en consideración por una persona razonable y diligente. actos de funcionarios. alpinismo. paracaidismo. piscinas y playas.33 Enseguida. demostraciones públicas. existen situaciones en que el estándar de cuidado. Atendidas las particularidades de la situación.34 31 Capítulo VIII. El deber concreto de cuidado sólo puede ser determina- do sobre la base del contexto de la conducta (lugar. 32 Infra § 67 b 33 Infra § 65 b.31 con la competencia desleal en relación con la libertad para emprender. se materializa en una apreciación en concreto que atiende a la situación de hecho (infra Nº 84). medicamentos. construcciones. el derecho suele tole- rar descuidos leves. naturaleza de la actividad emprendida. el estándar abstracto de cuidado. como ocurre con los daños provocados con ocasión de un rescate (infra Nº 61). porque a pesar de tratarse de un sistema estructurado en torno a conceptos abstractos. El análisis en concreto de la culpa es un antiguo axioma en el common law. Lo determinante es más bien la calificación jurí- dica de los hechos. la ma- nera como es entendida la culpa en un determinado sistema jurídico sólo secundariamente se infiere de las justificaciones más o menos generales que enuncian los jueces. 34 El tema de este párrafo ha tenido su principal desarrollo en el derecho francés en De- jean de la Batie 1965 passim. se acostumbra introducir en los comentarios una larga lista alfabética de situaciones de hecho en que la jurisprudencia ha diferenciado deberes concretos de cuidado. tiende a acercarse a la culpa grave o al dolo. Finalmente. Por eso. La diferencia entre una acción negligente (por la cual se responde) y un mero riesgo de la vida (que debe ser soportado por aquél en quien recae el daño) reside a menudo en esas circunstancias. § 10. cuando hay un conflicto de bienes o dere- chos. derechos e intereses en juego). en consideración de las circunstancias. riesgos. Ante todo. En tercer lugar. aceras 86 . médicos. patinaje en hielo. puede ocurrir que la víctima haya asumido con conocimiento y voluntariamente el riesgo (infra Nº 81). en general. d) Por eso. también. ese es también el caso cuando el autor del daño ha actuado con una disposición especial- mente favorable para la víctima. que remite a la persona diligente. referidos a las más diversas situaciones. Si bien el juicio de culpabilidad es abstracto y normati- vo (infra Nº 90).

En una perspectiva comparada. CULPA 47. y que los especialmente hábiles lo estarían a crite- rios más exigentes. Markesinis 1997 75. Von Bar 1996 II 257. Fleming 1985 24. calles. como la edad. a ello se agregan los deberes que se derivan de legislaciones especiales de contenido protector (como. profesores. así ocurre con los niños (pero no con lo enfermos mentales) en el common law (Jones 2002 213. Las características específicas del sujeto no son en principio relevantes: por el camino de definir los estándares de cuidado sobre la base de características personales típicas (esto es. como ocurre en el derecho penal. se atempera esa regla considerando un estándar de cuidado relativo a la edad o la condición. y otra individual. hospitales. organizadores de viajes.35 b) La pregunta crítica se refiere a quién debe correr con los riesgos de las propias debilidades. valores. medio ambiente (Palandt/Heinrichs § 276 58).36 con la consecuencia de que las debilidades e ineptitudes deben ser soportadas. ski. estadios e instalaciones deportivas. hoteles y restaurantes. estaciones de servicio. las capacidades físicas o el nivel profesional del demandado. Viney/Jourdain 2001 354. por ejemplo. Así se explica que los ordenamientos civiles más refinados tien- dan a limitar severamente la subjetivación subrepticia de la responsabili- dad por la vía de hacer relevantes características personales típicas del autor del daño. acueductos. el sordo o el principiante diligente. ciclistas. 35 Stratenwerth 1976 324. a) En todos los sistemas jurídicos se plantea la pregunta por la relevancia de ciertas carac- terísticas personales típicas. sociedades anóni- mas. máquinas. El están- dar de la ‘persona’ diligente pasa a descomponerse en el joven. 37 En ordenamientos donde no se reconoce la incapacidad de los niños y de los de- mentes. correo. Desde este punto de vista. espacios de recreación. exper- tos. la tendencia a la objetivación de la culpa tiende peatonales. la culpa civil tendría una dimensión objetiva. Circunstancias personales típicas del autor del daño. para Fran- cia. biología genética. com- partidas por otros que se encuentran en la misma situación). caza. competencia desleal) y los ilícitos referidos a dere- chos de la personalidad. explosivos. inmuebles. La tipificación judicial de deberes de cuidado atendiendo a caracterís- ticas del agente tiende a subjetivar la responsabilidad por culpa. La consecuencia es que los tipos personales menos calificados o rigurosos quedarían sujetos a estándares de conducta inferio- res que los corrientes. que atendería a las concretas posibilidades de acción del demandado. 87 . con referen- cias a otros capítulos de la obra. que se expresa en el estándar general de cuidado.37 Por eso. Jakobs 1991 385. derrames de agua. sobre el derecho europeo. se arriesga crear un estatuto de responsabilidad a la medida de cada cual. más se aleja la responsabilidad del estándar general de debido cuidado. El derecho civil establece reglas de justicia que se basan en la igualdad y no en el mérito. por lo general. estanques de sustancias inflamables y corrosivas. por sus portadores. vehículos motorizados. locomoción colectiva. libre competencia. Epstein 1999 117. 36 Hayek 1959 122. Restatement/Torts II 283 B). impor- tadores. Mientras más específica sea la referencia a calida- des personales típicas.

y por esa razón provoca un accidente. Es lo que en el derecho penal se conoce como la actio libera in causa. no debe emprender actividades donde ese defecto sea susceptible de aumen- tar más allá de lo razonable el riesgo de provocar daños a terceros. Epstein 1999 112. es usual en el derecho comparado que ciertas desventajas sean consideradas al momento de juzgar la diligencia (Gordley en Owen 1995 144. sí decide voluntariamente embriagarse o dro- garse: es esa la acción libre que funda su responsabilidad. 40 Coleman en Postema 2001 207. § 10. llegándose en algunos 38 Honoré 1999 32. Así. el caso es análogo a la situación del ebrio o drogado (supra Nº 38). las actitudes típicas del grupo profesional o del ámbito de actividad al que pertenece el autor del daño. en general.41 y si alguien sufre de inmovilidad parcial de su cuerpo. 41 La responsabilidad se funda en este caso en que si bien circunstancialmente no hay dominio del hecho. hay control de la causa del hecho. la educación. por el contrario. en la medida que asuma su condición con el cuidado debido. El derecho. para el derecho europeo. el estatus social. sino por emprender una actividad para la cual carece de las condiciones necesarias. Desde un punto de vista consecuencialista. Sin embargo. en tanto ambas desatienden las calidades perso- nales del demandado. Así. 88 . ni las des- trezas o debilidades. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA a neutralizar las diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la responsabilidad estricta. bajo un supuesto general de capacidad de evitar el acto dañino. el estándar de conducta al cual debe conformarse para evitar ser ca- lificado de negligente es el de una persona razonable que sufre de esa inhabilidad” (Resta- tement/Torts II 283 C). no es un obstáculo para que quien tiene un impe- dimento desarrolle actividades que generen algún riesgo. si quien maneja un automóvil padece de una grave afección cardíaca o está en una condición física que le impide reaccionar con la prontitud requerida. respecto de la responsabilidad de los niños en el derecho norteamericano). en la medida que nos abren la posibilidad de sustraernos de la responsabilidad.39 Tras este modelo de responsabilidad subyace el principio de que cada cual es responsable de sus actos bajo un supuesto general de igualdad. puede ser responsable. con una muy lúcida explicación del valor jurídico y moral de estar sometidos a reglas generales de conducta. el derecho com- parado tiende a radicar su riesgo en el autor del daño (o en la víctima.42 Tratándose de deficiencias intelectuales o emocionales. Con las debidas reservas desde el punto de vista moral. 39 Kötz 1991 98. puede entenderse que quien tiene una debilidad físi- ca debe hacerse cargo de su condición bajo una regla de debido cuidado. aunque el hecho haya ocu- rrido circunstancialmente en condiciones que no estaban bajo el dominio de su voluntad. cuando se ha expuesto imprudentemente al daño). 42 Ejemplar en este sentido parece la regla de la recopilación doctrinaria norteameri- cana sobre responsabilidad civil: “Si el actor está enfermo o físicamente inhabilitado por cualquiera otra causa.40 En consecuencia. el que si bien no decide volun- tariamente en razón de estar ebrio o drogado. quien causa un accidente debi- do a que sufre un paro cardíaco que le impide reaccionar con la prontitud requerida no es negligente por omitir reaccionar. 1984 179. donde no son relevantes el sexo. Prosser/Keeton et al.38 tomando en consideración.

sino a aqué- lla de un individuo sensato. Si alguien desarrolla una actividad que plantea requerimientos profesionales particularmente exigentes o un cierto conocimiento o experiencia prácti- ca calificados. llevan a que consideraciones subjetivas de este tipo resulten irrelevantes. la conducta de un infante a aquélla de un infante.45 La confianza y la seguri- dad en el tráfico social. a) La previsibilidad es un requisito de especial ubicuidad en la responsabilidad civil. GJ 262. o de un guía conocedor de la geografía en una excursión peligrosa. así. que justifican un concepto objetivo de negligen- cia. 30.1999. El estándar de cui- dado es el exigible a quien emprende tareas delicadas y resulta ser compa- rativamente superior al aplicable respecto de quienes carecen de esas calificaciones. 89 . en el mismo sentido Viney/Jour- dain 2001 358.48 48. 43 Una precisa descripción de la objetividad de la culpa en relación con la capacidad en el derecho francés. Fleming 1985 24. 268.9. El juego de la apreciación de la culpa en abstracto (según el modelo del hombre razonable) y en concreto (según las circunstancias objetivas en que se actúa) se muestra con nitidez en esos casos.4. pero también puede serlo respecto de riesgos extracontractuales.49 En este párra- fo se analizará la previsibilidad como elemento constitutivo de la culpa. no resultan acep- tables excusas como la tensión psicológica excesiva. Mazeaud 1930 14: “no se compara entonces la conducta de un demente a aquélla de un demente. 4ª. El resultado inevitable es que en este respecto la responsabilidad por cul- pa termina acercándose a la responsabilidad estricta. solución que llevaría a declararlos exentos de culpa y. CS. t. 49 Jones 2002 37. 44 Ejemplos tomados de Palandt/Heinrichs § 276 15.44 En estos casos está implícita la culpa de haber asumido una actividad para la que se carece de las destrezas o condiciones necesarias. 17.46 c) Por el contrario suele ser relevante para fijar el nivel de cuidado que el autor del daño actúe como un experto. por esto. irresponsables. RDJ. 46 Honoré 1999 14. Con mayor razón. 48 Viney/Jourdain 2001 359. Esta condición es especialmente importante para determinar el nivel de cuidado debido en sede contrac- tual. en H. Epstein 1999 111. 45 Medicus 2002 152.2002. la confianza comprometida respecto de su conducta es co- rrelativamente mayor. la jurisprudencia considera expresamente la condición de ‘especialista’ al momento de realizar el juicio de culpabilidad.47 Es el caso de los auditores que informan al público sobre los estados de situación de una empresa o los abogados que dan una opinión legal en una colocación de acciones en el público. y se decidirá que cometieron una acción culpable si una perso- na sensata no habría actuado como ellos”. como en Fran- cia43 y en el common law (supra Nº 29). La previsibilidad como requisito de la culpa. por ejemplo. y Corte de Santiago. CULPA sistemas jurídicos a excluir incluso la excusa de incapacidad. 81. XCVI. sec. 47 En Chile. aunque luego reaparezca al calificar la causalidad (infra Nº 257). la falta de educación o de experiencia o la torpeza o impericia del autor del daño.

en “una negligencia. las siguientes sentencias: Corte de Concepción. sec.11. 9. 7. Corte de Iquique.2002.3. 2ª. sec. 131. 2. 51 CS. sec. la posición típica de la persona diligente. 17. 78. Corte de San Miguel. Corte de Santia- go. a los bienes o intereses ajenos. 12. F. 19. 292.1952. GJ 265.2003.7. 153.8. 13. sino a aquello que debió ser previsto.11.2002.8.11.1999.1998. pudiendo y debiendo prever el daño que en ellos causaría si ejecuta el acto voluntario”. Corte de Santiago. 30. Más aún. 66. RDJ. t. RDJ. 30. t. Como ocurre en general con los elementos del juicio de negligencia. CS. § 10.7. 5. la previsibilidad se valora en abstracto. como condición de la culpa. sec.7. 21. La previsibilidad. 194. GJ 269.1998. 196. es decir.1998. Para otros casos en que se recurre a la previsibilidad para construir el juicio de culpabilidad. del M. sec 4ª. pueden consultarse.1975. GJ 222. XCVI.10. 10. 480. 52 CS. también publicado en GJ 229. 7. como se puede comprobar. 81. t. sec. 4ª.1998. F. entre otras. t. vale decir por la falta de previsión de hechos o circunstancias que son previsibles a la generali- dad de los hombres”.11. 85. 53 Corte de Concepción. LXXI.10. por consiguiente. se ha fallado que “no hay culpa cuando el hecho no pudo razonablemente ser previsto”. 21.1974. fondo].7.2003. 95. 1141. Nuestra jurisprudencia ha admitido que la previsibilidad es un requisi- to esencial de la negligencia. Corte de Santiago. 48.1962. 6. fondo]. RDJ.9.4.7.1999. LXIX. 39.2002. alguna vez ha definido la culpa como “una posibilidad de prever lo que no se ha previsto”.52 En igual sentido se ha declarado que cuando se actúa con culpa “el agente infringe el deber exigible. 23. 3.51 Estas consideraciones de los fallos asumen. 481. 2.1998. sec. t. Corte de Santiago.2002. 168. 2. RDJ. sec. 212. CS. RDJ. GJ 234. GJ 262. confirmada por la CS [cas. 95. Corte de Santiago.1. del M. Corte de Copiapó. t. confir- mada por la CS [cas. 17. F. GJ 274.2002. sec. 2ª.1972. t. RDJ. y como lo imprevisible no puede ser objeto de la deliberación. 2ª.1999. t. CS. XCV. RDJ. RDJ. 4. un no haber previsto las consecuencias dañosas de la propia conducta”. GJ 274. menospreciando la atención y cuidado que debe en su obrar. La previsibilidad no hace refe- rencia a un fenómeno psicológico.2002. y Corte de Santiago. Corte de Iquique. RDJ. 4ª.1998. GJ 226. t. por lo tanto. conside- rando el discernimiento de una persona diligente. 4ª. XCV. atendidas las circunstancias. permite distinguir la acción culpable del caso fortuito. del M. 8. 11. RDJ. 226. no hay diligencia que pueda comprenderlo. 90 . Corte de Santiago. Asimismo se ha entendido que “el cuasidelito se configura por la culpa con que actúan los hombres en la ejecución de sus actos. 2600. fondo]. tam- bién publicada en F. del hecho cuyas consecuencias dañosas son imprevisibles y que es imposible de resistir (artículo 45). 194. LIX.11. del M. no pueden atribuirse a una falta en la diligencia exigida (infra Nº 270).53 50 CS. el caso fortuito alude a las circunstancias que no pudieron ser objeto de deli- beración al momento de actuar y que. 2356. CS. t. XCV.12. XCIX.4. es decir. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA b) El modelo del hombre prudente y diligente nos remite a una perso- na que delibera y actúa razonablemente.50 También se ha fallado que la culpa extracontractual consiste en “no evitar aquello que ha podido preverse y evitarse”. 96.1999. Así. L.12. 31. 268. CS. incurriéndose. confir- mada por la CS [cas. sec. 4ª. XCVI.4. 2ª.4. 17. 476.1997.1. 4ª. 29.

e) Lo previsible se refiere. lícitamente) pueden ser asumidos por quien emprende una actividad. en que se responde de todo riesgo. que se siguen de ese accidente: que el pea- tón tenga una familia que vive de su trabajo y que tiene con él lazos afecti- vos. En efecto. a las consecuencias inmediatas de la acción: quien maneja a exceso de velocidad asume el riesgo de atro- pellar a un peatón. usualmente basta acreditar la infracción a la norma para dar por establecida la culpa. Desde el punto de vista analíti- co. que el riesgo sea previsible es una condición necesaria. quien emprende una tarea profesional para la cual no está preparado toma sobre sí el riesgo de provocar un daño a la salud o a los bienes de otro. el agente pueda haber observado el estándar de cuidado debido. 91 . asume relevancia la regla del artícu- lo 1558 I. ante todo. donde el daño es por natu- raleza imprevisto. de modo que no resulte responsable de la realización del riesgo. sin embargo. de modo que el discernimiento del cuidado debido es efectuado por la autoridad pública. Una pregunta en un nivel diferente es la relativa a los efectos dañinos subsecuentes. pero no suficiente de la negligencia. la diligencia admite que el agente asuma prudencialmente ciertos riesgos. lo que no sería posible en materia cuasidelictual. conviene separar las dos preguntas. CULPA c) En todo caso. Tratándose de la culpa infraccional (infra Nº 53). aunque resulten previsi- bles. d) Por otra parte. que la operación emprendida negligentemente pueda derivar en una infección que causa la muerte del paciente. que fija el ámbito de los riesgos por los cuales las partes responden. y que sólo en las obligaciones contractuales las partes estarían en condiciones de prever los daños que puede irrogar el incumplimiento. que declara que la responsabilidad se extiende a “los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”. Algo semejante ocurre cuando el deber está refrendado por un uso normativo establecido (infra Nº 56). En estos casos es la autoridad pública quien sopesa ex ante los riesgos previsi- bles y establece la regla de conducta (como cuando establece límites per- mitidos de emisiones o fija la velocidad máxima de circulación). se puede argumentar que el ámbito de la responsabilidad contractual está determinado por la convención. por tanto. de modo que en materia extracontractual se respondería de los daños imprevisibles. a diferen- 54 Alessandri 1943 552. En este último orden de preguntas. Para ello se tiene en cuenta que esa norma hace referencia a los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al momento en que el contrato se celebra. Ello expresa la naturaleza de la responsabilidad por negligencia: a diferencia de la responsabilidad estricta. es característico de la responsabili- dad por culpa que un riesgo pueda ser previsible y. el requisito de previsibilidad se plantea de manera diferente cuando el deber de cuidado está establecido por la ley o la cos- tumbre. La doctrina entiende que esta norma se aplica sólo en materia contractual. Pertenece a la lógica de la responsabilidad por culpa que haya ries- gos que razonablemente (y.54 Por otra parte.

La previsibilidad es un requisito elemental de la culpa. donde quien actúa negligentemente asume sin concurso de tercero los riesgos de su acción. el juicio de negligencia reside en una comparación de la con- ducta debida con la efectivamente empleada. se puede concluir que la responsabilidad civil es privada de su sentido moral si se calificara como culpable el mero 55 Mazeaud/Chabas 1998 629. aun por una persona capacitada que em- plea la diligencia debida. una dificultad mayor radica en la búsqueda de criterios para determi- nar cuáles consecuencias subsecuentes a un hecho dañoso pueden ser atribuidas a la acción u omisión del demandado. deben ser distinguidas las preguntas por la culpa (ilicitud de la conducta) y de causalidad (imputación objetiva de las consecuencias del daño ini- cial). también puede pensarse que la respon- sabilidad por culpa. que la previsibilidad del daño consecuencial no es el criterio más apropiado para la atribución de ese daño al ilícito inicial del demandado. 58 Infra § 30. CS.56 f) La cuestión parece tener más matices. en materia de causalidad la pregunta se refiere a la extensión de los perjuicios por los cuales se responde. En efec- to. A diferencia de lo que ocurre con la culpa. a cuyo respecto la previsibi- lidad permite juzgar la conducta. 14. En tales condiciones. t. Y uno de los criterios que reiteradamente aparecen en el derecho comparado para determinar el alcance de la obligación indemnizatoria es precisamente si esas consecuen- cias subsecuentes al daño original caen dentro del ámbito de lo previsible. esto es. 40. 92 . sin embargo. L.8. 49. si la previsibili- dad es constitutiva de toda culpa.4. cualquiera sea su fuente. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA cia de la responsabilidad cuasidelictual. RDJ. Todo indica. a) La concepción objetiva de la culpa asocia la conducta debida a los estándares propios de ciertos roles sociales. mientras que en sede de causalidad se refiere a la extensión de la responsabilidad por las consecuencias dañosas que se si- guen del daño inicial (el accidentado es atendido por un médico que in- curre en un error que le provoca una incapacidad permanente). porque la prudencia sólo comprende lo que es posible precaver. Negligencia y error de conducta. 57 Tomás de Aquino Suma Teológica 49.55 Hay fallos que se han pronunciado en este sentido. Carbonnier 2000 302. como se verá en el capítulo de causalidad (infra Nº 257). 4ª. sec. Es en este contexto que debe ser analizado el mero error de conducta. b) Entendida la culpa como un criterio de retribución a quien ha pro- vocado injustamente un daño. en la construcción judicial de los deberes de cuidado resulta ne- cesario indagar lo que se puede esperar de una persona diligente. el daño producido por un error que no puede impedirse.58 En la pregunta por la culpa se centra la atención en la previsibili- dad del daño inicial (el exceso de velocidad que previsiblemente puede llevar a una colisión). § 10.1953.57 Sin embargo. 56 Así. se limita a los perjuicios previsibles. Por eso. En principio.

4. y la de los profesionales proyectistas de una construcción según la Ley de urbanismo y construcciones (infra Nº 566).63 59 R. Domínguez Á. por el hecho ajeno (infra § 17). Hay situaciones en que es razonable entender los deberes de cuidado a la manera de las obligaciones de seguridad de resul- tado. Una reciente jurisprudencia desplazó el llamado riesgo terapéu- tico del ámbito de la responsabilidad de los médicos (cass. que atribuyó al seguro social la indemnización por accidentes médicos que producen consecuencias graves para el paciente. En Alemania se falló que no era responsa- ble el médico que intervino el nervio facial con ocasión de una operación del oído medio. 24. sec. la responsabili- dad del empresario por daños sufridos por los trabajadores (infra § 18).11. resulta razonable que la jurisprudencia discrimine entre di- versos tipos de casos. la que posteriormente es enviada al Boletín de Informaciones Comerciales de la Cámara de Comercio (CS. a resultas de lo cual no es posible notificar el protesto de unos cheques y se termina por causar daño a una persona.61 Con todo. 63 El problema es especialmente delicado en casos de responsabilidad médica. Mal que mal.2004. RDJ. ya que “los errores del banco la priva- ron de las acciones ejecutiva y criminal derivadas de los cheques”. Chabas 2000 b Nº 57. se ha estimado constitutivo de culpa la conducta del de- pendiente de una institución bancaria que por error consigna el rol único tributario de una persona en protestos correspondientes a otra. A eso se agrega una ley de 2002. tratándose de deberes asimilables funcionalmente a las obligaciones contractuales de me- dios. 1989 Nº 30. en el marco de una doctrina objetiva de la culpa correspon- de analizar si una persona prudente y diligente estaba en situación de evitar el error de conducta ejerciendo el debido grado de diligencia y disponiendo de la habilidad requerida en la actividad que realiza. Tapia 2003 b 26). 138).59 Pero esa crítica resulta discutible si la culpa es enten- dida (e incluso moralmente justificada) a la luz de la justicia correctiva (supra Nº 13) o como técnica de prevención general (supra Nº 16). 1ª. el error puede excusar el alejamiento circunstancial del resultado que se esperaba. 186. CS. como muerte o incapacidad (M. alejando en sede civil el fantasma de la responsabilidad por hechos que pudieren ser técnicamente califi- cables de fuerza mayor). CULPA error de conducta. Por el contrario.. 61 En Chile. porque “aun el médico más diestro no trabaja con la seguridad de una máquina y a pesar de 93 . A ese efecto suelen conducir las presunciones de culpa por el hecho propio (infra § 14). la Corte Suprema ha resuelto que es inexcusable y constitutivo de culpa el error de un banco que consigna un domicilio que no corresponde al fijado por el girador de una cuenta corriente.62 caso en el cual la excusa del mero error de conducta tenderá a ser rechazada. incorporándose el nombre del primero a la nómina de documentos protestados. 62 Viney/Jourdain 2001 476. XCIX. la tendencia será a aceptar la defensa del error excusable (infra § 50 a). GJ 285.9. como ocurre con los servicios profesionales que no dan lugar a obli- gaciones de resultado.2000.3. 60 Posner en Owen 1995 160. Si la respuesta es negativa. los deberes que se asocian a la idea de culpa no aseguran resultados. la tendencia de la jurisprudencia fue a hacer responsable a los médicos por sus errores (Viney/Jourdain 1998 374). 1ª sala.2002.60 En verdad. a diferencia de lo que ocurre en el caso de la responsabilidad estricta. t. 8. En Fran- cia. en el mismo sentido.

LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA c) En todo caso.2002. por eso. de lo contrario el daño es soportado por quien lo sufre. 2.9. la culpa se define a partir de un patrón abstrac- to o modelo genérico que es suficientemente flexible para precisar en cada caso la conducta debida y compararla con la conducta efectiva. La culpa como ilicitud o infracción de un deber de cuidado. véanse. 4ª.1998. 157. CS.1981. 1ª. t. XCIX. por el orden jurídico que los implanta”. 29.7. XCV. CS. a la inversa. del M. Jansen 480). § 10. o sea. La razón para dar lugar a la obligación indemnizatoria es la ilicitud de la conducta del tercero que ha causado el daño. se ha sostenido que “la res- ponsabilidad civil surge cuando se transgrede una norma jurídica que afecte el interés de una determinada persona”. la pregunta crítica para dirimir los casos en que se alega un error de conducta parece ser si éste puede ser calificado como un hecho casual. 476. en materia civil la ilicitud de la conducta se juzga en razón del daño causado. sec. porque asumiría un concepto subjetivo de culpa. la Corte Suprema ha señalado que la culpa “tiene un carácter nor- mativo que la entrelaza con la antijuridicidad.65 Según se ha señalado. a modo de ejemplo. y Corte de Copiapó. 120. 65 En este sentido.6. a falta de daño la negligencia no necesariamente constituye una infracción a una regla de derecho. 10. 1141. 2ª 83. Un análisis del error en la responsabilidad médica en infra Nº 475. RDJ. LXXVIII. también publicado en F. que la práctica médica importa riesgos que deben ser soportados por los pacientes. de modo que la calificación reparatoria tiene por condición que el responsable haya incurrido en un hecho ilícito y de modo que por contravenir dicho deber de cuidado. Una acción es ilícita (y por tanto culpable) si infringe un deber de cuidado. XCV.2002. GJ 283. 95. c.1998. 94 . RDJ. que no puede tener lugar en acti- vidades que responden a roles socialmente definidos (ídem). RDJ. GJ 265. en general.8. 64 Deutsch 2002 b 67. todas las habilidades y cuidados puede fracasar en una intervención o corte en los que usual- mente el mismo médico tiene éxito” (Münch/Kom § 823.2004. atribuible a la simple fatalidad. y que “la responsabili- dad por culpa supone una infracción a un deber de cuidado. Sin embargo. 28. 12.1. La juris- prudencia es sensible a esta relación entre daño e ilicitud. 43 a). sin embargo. En otras palabras. sec. t. porque. 121. ya que se incurre en ella precisamente por- que se infringen deberes de cuidado impuestos por la norma. en materia civil la culpa establece el umbral entre el actuar lícito y el ilícito. los deberes de cuidado pueden ser calificados como cargas que debemos soportar a efectos de cautelar bienes jurídicos (intereses) ajenos (así. La sentencia es criticada. CS.64 Si se estima que el error de conducta no es de ese tipo de riesgos. t. de modo que pertenece a los riesgos generales de la vida que debe soportar quien sufre el daño. así. t. 4ª. la excusa del mero error tenderá a ser inaceptable. RDJ. CS. En Chile los fallos asumen. 26. CS. sec. el autor del hecho debe reparar los daños resultantes”. sec. La culpa como infracción del cuidado debido 50.7. 127. a) La responsabilidad por culpa supone que el autor de un daño sólo contrae la obligación de indemnizar si ha incurrido en negligencia.

del legislador. que genéricamente puede ser entendido como el correcto desempeño de un rol social determinado. ante todo. 51. En tal sentido. este universo de personas a cuyo respecto se tienen deberes de cuidado puede ser relativamente acotado. b) A diferencia del contrato. Con todo. Sin embargo. resta por resolver los deberes concretos que responden a ese están- dar genérico de cuidado. en materia de accidentes del tránsito). aunque el deber de 66 Pothier 1761 Nº 183. que se supone debió ser descubierta ex ante por el autor del daño.67 Esta definición pone un énfasis correcto en que la ilicitud en materia civil se refiere al incumplimiento de una regla de conducta. sin embargo. a falta de ley que defina los deberes de cuidado. sea construyendo para el caso particular la regla de cuidado según el estándar de la persona diligente. de los límites entre el actuar lícito y el ilícito) es tarea. la conducta que puede esperarse de un ‘buen padre (o madre) de familia’. 67 Planiol 1905 290. los auditores de una sociedad anónima usualmente tienen deberes de cuidado extracon- tractuales respecto de los accionistas. como la con- ducta contraria a derecho. esto es. y así puede ser entendida su conocida definición como “la infracción a un deber preexistente”. la deter- minación corresponde a los jueces. Sólo que no tienen un titular exclusivo. sea recurriendo a estándares socialmente reconocidos. la responsabilidad extracontractual no supone una relación obligatoria previa66 (infra Nº 777). su intervención rara vez tiene pretensiones de exhaus- tividad. los deberes de vecindad sólo se tienen respecto del vecino. 95 . Así. que surge del incumplimiento de una obligación contrac- tual principal. donde la responsabilidad constituye una obli- gación secundaria. también en materia extracontractual existen deberes previos de con- ducta. De ello se siguen importantes consecuen- cias que corresponde analizar en sede de responsabilidad contractual. por ejemplo. c) La determinación en concreto de los deberes de cuidado (esto es. la culpa importa la infracción de un deber de cuidado. o susceptible de ser esquema- tizado (como ocurre. en el lenguaje que proviene del derecho romano (y que recoge el artículo 44 IV). la ley se limita por lo general a ciertas actividades en que el riesgo es particularmente intenso. sino el derecho. y aun en tales casos. Cualquiera sea su alcance. lo característico de los deberes de cuidado extracon- tractuales es que no tienen por fuente el contrato. Sin embargo. aunque bajo ciertas circunstancias pue- den también tenerlos respecto de terceros inversionistas. Por eso. CULPA que se establecerá hipotéticamente sobre la base de una estimación de la conducta que habría tenido en esas circunstancias una persona razonable y diligente. Establecido ese es- tándar. o. como ocurre en los derechos personales que nacen del contrato. La culpa como infracción a un deber general de cuidado definido por el juez: ¿ilicitud de la conducta o antijuridicidad del daño? a) En los párra- fos anteriores se ha definido la culpa como ilicitud.

La antijuridicidad (Widerrechtlichkeit) se mues- tra en la lesión de un derecho subjetivo. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA cuidado no haya estado formulado por norma legal alguna. t.70 Según la doctrina alema- na tradicional. Así. la culpa civil no se distingue de la antijuridicidad. al ser concebida como ilicitud de la conducta. ni tampoco el comerciante que priva de parte de la clientela a sus competidores. la culpa (Fahrlässigkeit). como lo muestra la doctrina más reflexiva de sistemas jurídicos donde el propio Código ha asumido que una y otra son requisitos diferentes de la respon- sabilidad.10. sec. se ha dicho que la definición presenta el defecto de suponer una regla preexistente. pero. de acuerdo con una lógica típica del derecho privado. Sin em- bargo.69 En verdad. ilegal”. se ha fallado que “la esencia de la culpabilidad reside precisamen- te en que el daño sea consecuencia de una conducta antijurídica. un listado de dere- chos cuya lesión da lugar a la acción reparatoria (Cód. pues consiste en develar el contenido de una regla de derecho. ital. en la inobservancia del cuidado socialmente debido. en el BGB se distinguen los requisitos de la culpa y de la antijuridicidad de la acción. artículo 2043): una lúcida ex- posición comparada del requisito italiano del daño injusto en Visintini 1996 II 3. no hay razones prácticas ni siste- máticas para distinguir en materia civil la culpa de la antijuridicidad. bastaba la lesión de un derecho subjetivo para calificar de antijurídica la acción (antijuridicidad calificada por el resultado). porque no afectaría uno de los precisos derechos allí referidos (lo cual también explica la innecesaria complejidad que introduce la distinción entre culpa y antijuridicidad). 71 El caso del competidor es útil para reducir al absurdo esta doctrina en el derecho chileno. por ejemplo. RDJ. en circunstancias que determinar la regla de conducta es precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. como en la generalidad de los sistemas jurí- dicos. 14. en estricto sentido. Corte de Santia- go. esa conducta no es antijurídica de conformidad al § 823 del BGB. El derecho de la responsabilidad civil dista de ser un ordenamiento sistemático. la regla que define el patrón de conducta que debió observarse en el caso concreto es construida ex post por el juez. sobre la base del estándar de la persona prudente y diligente. § 10. como el BGB. XCIX. 96 . que el demandando debió descubrir como máxima de su acción. Sin embargo. pero no establece. sino de poner al descubierto el deber de cuidado.68 En tal sentido. El deber del juez puede ser entendido como la tarea de formular una regla de cuidado. Esta crítica es injusta si se atiende a la invocación que la culpa hace de reglas sociales espontáneas. En efecto. 2ª. aunque no esté positivada por la ley. salvo en los casos en que el legislador ha definido positivamente los deberes de cuidado. 69 Así.2002. b) En el derecho chileno. esta doctrina es forzada y contraria a la intuición jurídica.71 Así se explica que se haya abandonado esa 68 Barros 1991 b 88. pero tampoco es fruto de caprichos del azar.. puede afirmarse que el juez no tiene la tarea de imponer. porque no se puede decir que actúan antijurídicamente el médico que inflige una herida al paciente. 70 También el Código italiano tiene una norma que exige que el daño sea injusto para que haya lugar a la responsabilidad. La tarea del juez al formular el juicio de culpabilidad es normativa y no discrecional. 132.

74 La culpa.73 Atendidas las dificultades que ha generado en la práctica un sistema de responsabilidad. la doctrina alemana ha tendido a concebir la antijuridicidad como la lesión de un derecho ajeno por una conducta que no ha observa- do el cuidado socialmente debido. esto es. Determinación del deber de cuidado 52. sino sólo en razón de la ilicitud de la conducta que causa el daño. la antijuridicidad ha pasado a ser inseparable de la idea de culpa. 75 Por la misma razón. La determinación de la regla de conducta que habría observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial por excelencia. no es más que el hecho culpable que causa daño. es sinónima de ilicitud. el juez no tiene otro camino que discernir cómo se habría comportado una persona prudente en las mismas circunstancias. 1. del ilícito (infra Nº 75). 97 . P. los usos normativos y el estándar genérico de la persona dili- gente. 73 Kötz/Wagner 2006 45. las causales de justificación en materia civil sólo pueden ser cons- truidas como excluyentes de la culpa. Larenz/Canaris 1994 364. en la res- ponsabilidad por culpa. véase Kötz/Wagner 2006 44. con frecuencia no hay siquiera indicio de antijuri- dicidad por el mero hecho de producirse el resultado dañoso. Sin embargo. esos deberes pueden estar también tipifica- dos por la ley (como característicamente ocurre con el tráfico vehicular) o pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales. carece de sentido práctico extrapolar esa distinción al derecho chileno. En esta sección serán analizadas sucesivamente las tres fuentes a las que el juez puede recurrir para determinar los deberes de cuidado: la legislación. Rodríguez 1999 129. Medicus 2003 b 359. El concepto de culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible de la persona pru- dente y diligente. Fuentes de determinación de los deberes de cuidado. entendida como infracción al deber de conducta. que está construido legalmente sobre la base de distinguir los requisitos de antijuridicidad y de culpabilidad. en materia civil. CULPA idea de antijuridicidad calificada por el resultado y haya sido sustituida por un concepto de antijuridicidad de la acción. La antijuridicidad. a) La culpa infraccional supone una contravención 72 Al respecto. La culpa como infracción de un deber de cuidado establecido por la ley: culpa infraccional. A falta de ley o de usos normativos. sin embargo. 74 Así. Sin embargo.75 d.72 Atendiendo a estas dificultades. formales o informales. Determinación de los deberes de cuidado por el legislador 53. como el alemán. esto es.

Corte de San Miguel.3. del M. del M.1999.2004. en el mis- mo sentido: CS. CS.8. CS.1952. 120. Corte de 98 . t. 538). t. 23. 2ª. 3204. 1ª. Vodanovic 1994. inscribir una hipoteca sobre un inmueble respecto del cual el deudor no tiene derecho alguno.2004. Corte de Valdivia. sobre esta materia.8. que re- gulan ámbitos de actividad muy diversos.8.1934.77 Hoy 76 Alessandri 1943 175. 138. sec. 17. 130. 150. sec. Es práctica común que por vía legislativa o administrativa sean reguladas actividades que presentan riesgos. 21.6. 239. 4090. De la misma manera se han calificado conductas contrarias a la ley Nº 17. CS. 24. 161. la protección del medio ambiente (Ley del medio ambiente). porque supone omitir las medidas de prudencia o precaución estimadas necesarias para evitar un daño (CS. Corte de Talca.2002.5. 6.1. 77 La temprana jurisprudencia es especialmente frondosa en materia de accidentes ferro- viarios. forma y fondo].2002. 1ª. Las consideraciones que sigue el legisla- dor son esencialmente preventivas. 503. confirmada por la CS [cas. 11.5. sec. confirmada por la CS [cas. 3. La mis- ma jurisprudencia es constante en materias de accidentes del tránsito: la infracción a lo ordena- do por la ley o el reglamento es negligente. confirmada por la CS [cas.2001. en virtud de la regla del Código de Procedimiento Civil que señala que “en los jui- cios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso cri- minal siempre que condenen al procesado” (artículo 178).6. t. ordenanza.12. por ejemplo. F.1998.9. 1ª.1990.01. 72). 3. La jurisprudencia da cuenta de numerosos casos en que se ha hecho apli- cación de este principio. el funcionamiento justo y eficiente de los mercados. 25.2001.2000. Se ha estimado que constituye un ilícito infraccional de un conservador de bienes raíces. CS. GJ 227. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad con potestad normativa (en una ley. GJ 247. 24. t. 41. cuando el accidente se produce a consecuencia de la infracción de alguna de estas reglas. GJ 263. 494. 13. 17. 247. pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento del Registro Conservato- rio de Bienes Raíces debió rehusar la inscripción (Corte de Temuco. t. GJ 119. Corte de Santiago. sec.09. esto es. GJ 290. 12. 78). RDJ.1939. véanse.1940.11. la seguridad de las construcciones (Ley de urbanismo y construcciones). 6.4. GJ 288. fondo].1. RDJ. CS. F. 113. RDJ. de mercado de valores (Ley de valores) y de protección de consumi- dores (Ley de consumidores). RDJ. 11. CS.2001.1999.11. sec. RDJ. XLIX. El criterio ha sido reiterado en materia de construcciones al establecerse que es posible calificar como culposa la conducta contraria a la Ley de urbanismo y construcciones (Corte de Santiago.6. 2. Así. t. publicada también en F. 14.1935 y 23. 30. GJ 249.1. XXXVIII. 121.1942. sin que sea necesario entrar en otras calificaciones. 2ª. Corte de Santiago. GJ 211. reglamento. Corte de Santiago. Estos y otros ordenamientos legales. son completados por regulaciones administrativas o municipales que establecen deberes más precisos. 119. sec. resolución u otra regulación semejante). del M. RDJ.336 de propie- dad intelectual (CS. 13. 409. fondo]. XL. sec. Es el caso de materias tan diferentes como el tránsito de vehículos motorizados (Ley del tránsito). XXXII. 505. en materias de la libre competencia (DL 211/ 1973). 158. CS. 485. XCVI. 15. GJ 257. 4ª. CS. 12. del M.9. t. 208.76 Este efecto es particularmente fuerte tratándose de ilícitos penales. 4452.4. 15. 1ª.1.5. 504. tempranamente se estimó que habría impruden- cia por el mero hecho de circular en contravención a un reglamento. GJ 247. el acto es tenido por ilícito. 12. CS. 33.1943. XLI. b) En principio.2002. XCV.1935.12.1999. RDJ. F.1998. por culpable.2001. § 10.

30.4. la ley y los reglamentos prescriben o prohíben determinados actos. GJ 292. del M. LXXXVIII. la objetividad del concepto civil de culpa debe llevar a excluir considera- ciones subjetivas referidas al infractor (supra Nos 43 y 47). 79 Cury 2005 437. 39).5. Se ha fallado. 81 Larenz 1987 284. referidas a la capacidad y libertad en la acción. fondo]. como cuando se sufre una incapacidad temporal o un lugar peligroso queda a oscuras por la acción del viento o de una acción vandálica. son irrelevantes las circunstancias subjetivas en cuya virtud se produjo la contravención. Corte de Santiago. que suele ser excusa suficiente en materia penal.2003. En efecto.81 En todo caso. a la Ley de accidentes del trabajo (CS. GJ 271. 83. F. como ocurre.79 sólo excepcionalmente tiene lugar en mate- ria civil. también resultaría aceptable la excepción del error excusable. 10.82 También puede ocurrir que la dispo- sición legal no pueda ser observada porque existe una razón más poderosa. Corte de Rancagua. la culpa civil pura- mente infraccional no requiere ser completada con una imputación subje- tiva del ilícito.80 En principio. y a la Ley del medio ambiente (CS. el error de prohibición.2002. Epstein 1999 151.3. GJ 262. Corte de Santiago. 81. RDJ.7. Las excusas subjetivas admisibles sólo son las generales. 80 En este sentido. en las mismas circunstan- cias que el agente.11. la infracción a un deber legal también puede ser excusada alegando que al autor del daño le resultó física o moralmente imposible cumplir la regla. 10. 13. Por eso.2002. 78 Corte de Temuco. 115. Corte de Santiago. citando explícitamente a Planiol y Ripert. en general. en la medida que podría haber sido cometido. En la medida que la culpa es concebida como infracción a un deber de cuidado. 2ª. con las causales de justificación (infra § 12). 26.2003. a la Ley de consumidores (Corte de Antofagasta. 517.2002. sec.2004. 17. GJ 268. GJ 269. 96. 131). En el nivel reglamentario se han considerado culpables conductas contra- rias al reglamento de hospitales y clínicas privadas (DS 161/1982 del Ministerio de Salud). 82 Epstein 1999 151.2004. CULPA puede entenderse como doctrina aceptada que la declaración de ilegalidad de una conducta lleva implícita la declaración de que dicha actuación ha sido culpable. sec. que “para prevenir los daños. A lo física- mente imposible nadie puede estar obligado. 99 . 7. 120). 19. porque lo ilegal siempre lleva el sello de la culpa. Antofagasta.2002. Dado que se reputa que esos cuerpos legales son conocidos por todos. RDJ. a diferencia de lo que ocurre en materia penal. Jakobs 1991 653. 2ª. t.78 c) En la culpa infraccional se muestra claramente la diferencia que existe entre la responsabilidad civil y penal en materia de culpabilidad. 14.1991.7. para el derecho norteamericano. 11.2002. confirmada por la CS [cas. 3400). su inobservancia constituye culpa”.1. t. 28.10.1. y al reglamento para el funciona- miento y operación de piscinas (DS 327/1977 del Ministerio de Salud sustituido con poste- rioridad por el DS 209/2003 del Ministerio de Salud). GJ 290. XCIX.12. d) De acuerdo a principios generales del derecho privado. por una persona prudente y razonable.

1998. 9 Ex. la Corte Suprema sostuvo que “la norma que prohíbe circular a una velocidad excesiva no tiene por objeto evitar que el conductor se encuentre en el lugar del accidente cuando éste sucede.83 54.84 También puede ocurrir que una regla persiga proteger a un conjunto limitado de personas. artículo 52.R. precisa- mente. Scott (1874). LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA e) Precisamente porque la infracción de disposiciones legales puede ser excusada en atención a las circunstancias. citado por Fleming 1985 101. en un caso como el que nos ocupa. En Chile. A pesar de su generalidad. la norma que prohíbe irrespetar el derecho preferente de circulación de otro vehículo. que quienes circulan por la vía con paso preferente la encuentren despejada de obs- táculos de esa clase”. yace ‘fuera del ámbito de protección de la norma que (él) ha vulnerado’ (…) A la inversa. § 10. sí tiene por objeto evitar que el autor se encuentre donde no debía encontrarse cuando se produce la colisión. GJ 214. 473. etc. porque la regla tenía por fin evitar la propagación de pestes y no garantizar la seguridad de la carga. cuando se refiere a la culpa infraccional. b) proteger el interés particular afectado. L. la infracción a una norma legal o administrativa sólo es ex- presiva de culpa cuando la regla contravenida tiene el fin preciso de evitar accidentes o daños como los sufridos por el demandante. como muestra un antiguo caso del derecho inglés: aunque una norma impedía llevar ganado en la cubierta de un barco y el ganado se perdió durante una tormenta por estar en ese lugar.4. ya que lo que tal prohibición pretende es. 342. 86 Esta exigencia de relación entre el fin de la norma legal y la culpa está recogida con precisión en la recopilación doctrinal norteamericana: “El tribunal puede adoptar como están- dar de conducta del hombre razonable las exigencias de una ley o de una regulación adminis- trativa cuyo propósito es exclusiva o parcialmente a) proteger a la clase de personas que incluye aquel cuyo interés ha sido afectado. 85 Infra § 66 f. 100 . artículo 172. impactando por esa maniobra a un motociclista que circulaba a exceso de velocidad. que puede ser desvanecida por los hechos justificatorios referidos. la relación analítica entre la culpa y la infracción de normas legales o reglamentarias tiene ciertos límites. también publicada en F. 22. o la imposibilidad de detenerse frente a obstáculos previsibles o. sino impedir otras consecuencias. Ley del medio ambiente. en la misma dirección y que a resultas de ello falleció. Ante todo. en su caso. obstruyéndole inesperadamente el paso. como la pérdida de control de su vehículo. 115. 84 Gorris v. de una presunción de culpa o de responsabili- dad.86 83 Ley del tránsito. Fin de la norma como límite de atribución de responsabilidad. 125. de modo que las demás no pueden invocar a su favor su infracción en el juicio de responsabilidad. conociendo de un accidente de tránsito en que el conductor de un automóvil realizó un viraje prohibido para ingresar a un servicentro. del M. de evitarlos o de efectuar maniobras necesarias para la seguridad de la marcha. la regla infringida puede tener un fin diferente a evitar el accidente o el daño de que se trata. y d) proteger aquel interés contra el riesgo particular del cual el daño se deriva” (Restatement/Torts II 286). no se dio lugar a la alegación de culpa.85 En definitiva. la ley suele hablar. como es típico en el derecho de los negocios respecto de los deberes positivos de información. pues ese resultado. el riesgo creado por el occiso al imprimir una velocidad excesiva a su vehículo no se realiza en el lamentable acci- dente que le costó la vida. c) proteger aquel interés en contra del tipo de daño que se ha producido. CS. tal como se presenta en el caso concreto. Por ello.

14. por lo general no habrá relación de causalidad entre la infrac- ción y el daño. conociendo de otro accidente del tránsito. XCVI. 95.1980. 104. si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido por el acci- dente” (Ley del tránsito. 14. a) La circunstancia de que el legislador haya definido deberes de cuidado respecto de cierta actividad no significa que esa regulación sea exhaustiva. 131.2001.6. la Corte Suprema resolvió que no influye en la decisión del caso la cir- cunstancia de que el occiso conduciera en estado de ebriedad y a exceso de velocidad.1999.1991. 1.2002. 3. Corte de Concepción.2002.1. 342.11.89 55. 2ª. con la falta de triángulos.12. 80. 4ª. GJ 240.1999. 24. 2ª. fondo]. Corte de Chillán. de modo que el juez está facultado para determinar deberes de cuidado no previstos por el legislador.4. sec. 4. fondo]. Corte de Santiago.2003. RDJ. 134.1999. los siguientes fallos: CS.2003. conociendo de un accidente de tránsito que concluyó con la muerte de una persona. por vía de ejemplo. Corte de San Miguel. no por la culpabilidad en la colisión. 16. 28. 27. Corte de Copiapó. 159. Por lo general la diligencia no se agota cumpliendo rigurosamente los preceptos legales.11. en orden a que debe existir una relación entre la infracción de la regla de cuidado y el daño.9.12.8.2003. 15. “porque dicha sanción se impuso.7. 105. CS.10. 101 .4. 473. GJ 226. 6. 15. 112. CULPA A un resultado análogo conduce la exigencia que se plantea en sede de causalidad. Para el mismo precedente. 103. GJ 232. sec.1998.88 Este es un principio de causalidad de carácter general en el derecho actual.2000. LXXVII. 5. Corte de Concepción. 102. artículo 171). sec. GJ 281. 2334. Corte de Santiago. que de acuerdo con el fallo. como pudo haber sucedido.8. es necesario que el daño se haya producido a consecuencia de la infracción87 (infra Nº 248). del M.1. 95. 12. la Corte de Concepción ha señalado que no procede acoger la acción por daños ocasionados en un accidente de tránsito. GJ 266. En el mismo sentido.12. GJ 271. XCIX. 3. 16.2001. Corte de Santiago. 22. pueden consultarse. entre otros. 105. CS. debiéndose el acciden- te exclusivamente al hecho de haberse desplazado el otro conductor a la pista contraria. confirmada por la CS [cas. 480. sec. 141. GJ 247.1999. 89 “El mero hecho de la infracción no determina la responsabilidad civil del infractor. sino por una con- travención. CS. CS. basándose únicamen- te en que el demandado fue multado por conducir el vehículo sin la licencia respectiva. estaba desligada con el origen y consecuencias del choque. se ha resuelto que “el hecho de que el demandado hubiera sido condenado por manejo en estado de ebriedad a causa del accidente. 25.2004. t. 176.2001. 18. GJ 234.4. 58.4.8. y en nuestra legislación aparece recogido expresamente en la Ley del tránsito. 84. RDJ. GJ 226. Corte de Santiago. asimismo. Culpa infraccional y deberes generales de cuidado. GJ 238. 118. Corte de San Miguel. Si alguien conduce con su licencia vencida y participa casualmente en un accidente. 88 Refiriéndose a esta materia.2002. y Corte de Santiago.1998. GJ 261.2000. t.3. no prueba por sí mismo su responsabilidad en éste”.4.6. Para fallos que recogen la mis- ma doctrina. confirmada por la CS [cas. si dicha circunstancia no ha influido en la relación de causa a efecto. RDJ. CS. confirmada por la CS [cas. t.9. Corte de Antofagasta. t. GJ 273. 8. véanse: CS. del M. 1. En otras palabras. 22. también publicado en RDJ. de un botiquín o de un extinguidor”.1999. 153. El estándar de la persona diligente obliga a 87 Una sentencia de la Corte de Santiago permite ilustrar claramente cómo opera este requisito: “de no haber cometido éste [el demandado] la infracción (…) no se habrían pro- ducido ni el accidente ni las lesiones de la víctima”. GJ 135. F. F. 2ª. GJ 276.1999. LXXXVIII. forma y fondo].

al referirse al deber de cuidado contenido en leyes o reglamentos ha sostenido que “la obser- vancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligación general de previ- sión. en el caso de un automóvil que estaba en precarias condiciones. en general.2002. 153. 66.1945. por ejemplo.8. En este caso. Ocasionalmente algún fa- llo exagera. t. sec. que “la simple observancia de las disposiciones reglamentarias del tránsito [conducir a una velocidad no excesiva] puede servir. fondo]. aunque la materia esté regula- da por la ley. en analogía a lo que ocurre con los elementos de la naturaleza de los contratos. y que el otro vehículo no respetó la señal de ceda el paso.4. la regla legal podría ser inter- pretada como exhaustiva si los jueces carecen de instrumentos para cons- truir una regla de conducta que pondere los conflictos de bienes o principios. sec.92 Excepcionalmente.5. la culpa no consiste en haber violado la ley o los reglamentos. como cuando el vehículo se encuentra en con- diciones deficientes o el camino está resbaladizo. el princi- pio de que la observancia de la ley no es garantía de diligencia. que causó daño a terceros. citando a Planiol y Ripert. 186. sec. donde se declaró res- ponsable a uno de los conductores.8. Véase también. Es lo que ocurre con la interpretación de las leyes que ponen en ejecución políticas públicas. Corte de Santiago. la cuestión supone interpretar el estatuto legal en 90 En opinión de Alessandri 1943 180.1946. 1ª. hasta el extremo de desnaturalizar la idea de responsabilidad por culpa. 17. llenando las lagunas y precisando los deberes más frecuentes e importantes. La Corte de Santiago. podrá declarar culpable a quien no las tomó. 93 Cane 1996 218. 92 Epstein 1999 155. XLIII. En especial. RDJ. 25.7. RDJ. también publicada en GJ 229. El que se ha amoldado a los reglamentos también será responsable si causa un perjuicio que pudo y debió prever”. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA actuar de acuerdo a criterios de prudencia. t.1998. 102 . confirmada por la CS [cas. 12. En tal caso. sino en no haber observado la prudencia o atención que las circunstancias imponían”. que requieren de una aplicación más bien estricta. 120.1951. t. 19. para excusar la responsabilidad del conductor de un ve- hículo (…) siempre que los hechos se desarrollen en circunstancias normales y cuando se trate de vehículos debidamente acondicionados para circular sin riesgos excepcionales”. establecien- do una regulación orgánica de las conductas debidas. sec. conducir al máximo de velocidad permitido sea imprudente. sin que con eso se agote el ámbito de los deberes de cuidado. GJ 262. LXXVIII. XCVI. 2ª. si no se maneja con sumo cuidado. “el hecho de cumplir estrictamente con las dis- posiciones legales o reglamentarias.91 Lo usual será que el legislador se limite a establecer ciertas reglas básicas. RDJ. RDJ. 4ª. no exime de adoptar las demás medidas de prudencia que las circunstancias requieran. 4ª. CS. CS. no ca- bría establecer judicialmente deberes de cuidado adicionales a los establecidos por el legislador. pues “es posible prever un accidente del tránsito en un cruce de calles en horas de la madrugada. no obstante que guiaba el vehículo a una velocidad inferior a la máxima reglamentaria. y si el juez considera que éstas habrían sido tomadas por un hombre prudente. 91 Se ha fallado. 23. aunque haya observa- do aquéllas. Corte de Santiago. t. Corte de San Miguel. 495. puede ocurrir que atendidas las circuns- tancias particulares que rodean la acción. XLVIII.6. 81. así ocurrió en el caso de una colisión de madrugada entre dos vehículos. 13.93 Con todo.90 Así. ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre se observen las normas del tránsito”. § 10. un ordenamiento puede entenderse exhaustivo si su fin es dar mayor seguridad jurídica a un área de actividad.1981.

¿quedan comprendidas en este patrón las costumbres. como ocu- rre. pero. y también inequitativo. Pero tratándose de actividades que están sujetas a extensivas regulacio- nes de base técnica.2003. ¿está referida esa regla de 94 No obstante esta conclusión. no resulta consistente con la idea de que la persona prudente está regida por el discernimiento y no sólo por la letra de la ley. la regla general es que la infracción de una norma legal permite dar por acreditada la culpa. los deberes de cuidado pueden estar definidos por las costumbres o por los usos normativos. un incremento grave e inaceptable social y jurídicamente del riesgo propio del tráfico vial. por el contrario. excluyente del establecimiento judicial de otros deberes de cuidado). por lo general. 103 . no representa. 18. a contrario sensu. Deberes de cuidado como expresión de usos normativos. 176. del buen padre (o madre) de familia. pero no una garantía. ¿considera este patrón la forma en que las personas se comportan normalmente en similares circunstancias. el cumplimiento de todas las normas legales es un importante indicio. Por eso. por sí solo. se ha fallado que “no está de más mencionar que es perfectamente planteable que un exceso de 10 km en la velocidad imprimida a un vehícu- lo.94 2. en materia de responsabilidad por accidentes del tránsi- to (infra Nº 517) y por daños ambientales (infra Nº 587). pues supone conocer de antemano y con exactitud las restricciones y eventuales responsabilidades de determinada actividad. GJ 276. o. prever el futuro sobre la base de un detallado catálogo de conductas resul- ta por lo general imposible. CULPA términos restrictivos (esto es. Sin embargo. con respecto al máximo autorizado. En circunstancias que la noción de culpa nos conduce al estándar o patrón de conducta del hombre prudente y diligente. A esa ventaja se agrega el beneficio adicional de disminuir la propensión a litigar.6. en términos de alcan- zar la calificación de imprudencia o negligencia vinculable ‘necesariamente’ al resultado dañoso en la situación concreta”. por ejemplo. de que se ha actuado con la diligencia debida. Determinación del deber de cuidado según los usos normativos 56. pues a mayor precisión de los ilícitos menor es el incentivo de lle- var ante el juez la decisión acerca de la diligencia debida. se puede asumir que la observancia de las normas legales y reglamentarias es al menos un indicio de diligencia. b) La definición legal de los deberes de cuidado presenta la ventaja de la certidumbre. los usos o prácticas generalmente aceptadas en el medio social?. lo que. de modo que la regla de debido cuidado deviene en un dato estadístico?. a) A falta de ley. Surge entonces la pregunta por la relevancia que el juez debe dar a aquello que se tiene espontáneamente por debido en la sociedad chilena o en ciertos ámbitos profesionales o de actividad. Corte de San Miguel. pues se arriesga ex- cluir de responsabilidad hipótesis de negligencia en perjuicio de las eventuales víctimas. que en ciertas circunstancias puede tener un valor econó- mico muy significativo.

§ 10. 83. XCIX. El principio subyacente es que las reglas. artículo 33 I). Que una actividad se haya realizado siempre de cierta manera no ex- presa per se que sea diligente (como puede ocurrir. por ejemplo. esto es. cada vez más generalizada. 98 Fleming 1985 30. establecidas por el propio gremio o profesión. estos usos normativos pueden ser concebidos como reglas de cuidado condensadas por la práctica. no pueden ser opuestas a terceros. en cuanto importa infracción a un deber de cuidado generalmente aceptado por quienes desempeñan la propia profesión o actividad. el establecimiento de la culpa se fundó en las reglas contenidas en una ‘Guía Médi- ca’ y en literatura especializada en la materia. la legislación asume las reglas profesionales. en Francia fueron incorpo- radas a la legislación en 2002 ciertos deberes que hasta entonces formaban parte del códi- go de deontología de la profesión médica. sec.95 En principio. 96 Especialmente expresiva de esta forma de construcción del cuidado debido es una sentencia de la Corte de Santiago que estableció que era culpable la conducta de una clíni- ca en relación al tratamiento otorgado a un recién nacido. con las malas prácticas profesionales). por ejemplo. ya que éste no respondía a “los cuidados que éste requería. pues del hecho que una conducta sea usual no se sigue que también sea correc- ta. 97 A veces.96 A veces. como los que rigen la actividad publicitaria o la de algunos colegios profesionales. porque ningún acuerdo corporativo puede limitar la responsabi- lidad de quienes lo adoptan. es interesan- te a este respecto. RDJ. 104 .97 Más frecuentemente se expresan en buenas prácticas profesionales o empresariales (infra Nos 465 y 474). las meras prácticas o usos de una determinada activi- dad no son vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado. los derechos a la confidencialidad de la ficha médica y a ser informado de su estado de salud (M.7. t. Corte de Santiago. con referencia a jurisprudencia del BGH. en materia de mercado de valores. en los términos que según la literatura médica le eran exigi- bles”. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA conducta a la forma en que el sujeto debe comportarse de conformidad con una regla de razón en cada situación? b) En principio. La respuesta.2002. sea por incompleta. aquellas reglas reconocidas espontáneamente como expresión de un buen comportamiento y de aquello que usualmente se tiene por debido y que se expresan en expectativas de seguridad dentro de cada tipo de actividad. 2ª. 10. La pregunta siguiente es si esta autorregulación puede ser desa- fiada ante los tribunales: sea porque establece estándares de conducta de- masiado condescendientes con sus miembros. Tapia 2003 c). estas reglas están formula- das en códigos de ética o de conducta. así. es que nada obsta a que la regla pueda ser calificada de injusta respecto de terceros y sea sustituida por otra más estricta por el juez.98 95 Palandt/Heinrichs § 823 58 A. Cuestión distinta ocurre con los usos normativos o estándares. c) La contravención de este tipo de reglas puede ser calificada prima facie de culpable. la interacción existente entre los re- glamentos de las bolsas y las regulaciones administrativias (Ley de valores.

la regla de conducta debida tiende naturalmente a expresar las expectativas reales que unos tenemos acerca del comportamiento que deben observar los otros. a falta de reglas legales que definan el ilícito. es un as- pecto esencial de la teoría de N. 100 Carbonnier 2000 419. a) Si se conci- be el derecho como una realidad social de carácter normativo. CULPA 57. Criterios de determinación prudencial del deber de cuidado por el juez 58. de modo que difícilmente se puede prescindir de aquello que con natura- lidad esperamos de los demás como conducta debida. expresa lo que se puede exigir de una persona diligente. que no se refieren a la manera cómo los demás se van a comportar. En esta tarea. El concepto de expectativas normativas respec- to de la conducta ajena. a) Por lo gene- ral. que remi- ten a lo que según la costumbre se puede esperar de los demás y. especialmente en una sociedad tan diferenciada como la actual. b) Cualquiera sea la doctrina jurídica que asuman los jueces. 105 . caracterizadas porque son reafirmadas ‘contrafácticamente’. La idea de culpa remite a estas expectativas normativas de comportamiento. Valor de los usos normativos como criterios de diligencia. de expectativas recíprocas que señalan lo que asumimos se puede exigir de los demás. Wittgenstein Investigaciones filosó- ficas. esto es. sin embargo. se podrá decir que la culpa consiste en infringir una regla establecida por la costumbre. sino a un acuerdo implícito acerca de cómo cada cual debe actuar en cada tipo de situacio- nes. cautelan que el derecho de la responsabilidad civil asegure la protección de la confianza. se vea obligado a construir prudencialmente el deber de cuidado. en cuya virtud es necesario juzgar la razonabili- dad de los usos normativos. Por ello. aunque la conducta ajena efectiva contravenga lo que esperamos del tercero. 101 Bydlinski 1996 198. en especial 201 y 202.100 El criterio empírico de ‘lo normal’ se puede justificar por razones de seguridad jurídica. 99 El derecho de la responsabilidad civil puede ser visto desde la perspectiva de las ex- pectativas normativas que recíprocamente tenemos respecto del comportamiento de los de- más. Luhmann acerca del derecho como orden social (Luh- mann 1972 43. naturalmente se tenderá a concebir los deberes de con- ducta como una expresión de usos normativos. sobre los aspectos lógicos de estas reglas espontáneas. lo usual será que el juez. ocurre que los usos normativos. más allá del ámbito limitado de la culpa infraccional. que excede el ámbito de la ley. En la medida que el concepto de culpa. corresponde al juez la aplicación en concreto del estándar de cuidado. Barros 1984 80. son en general imprecisos y difíciles de probar. siempre permanece latente que el juicio relativo a la culpa supone adoptar las perspectivas normativas de la justicia (o de la eficiencia). antes de darlos por aceptados. 3. Luhmann 1981 73). Definición judicial del estándar de la persona diligente. no se debiera olvidar que una función importante del dere- cho privado es dar forma al tráfico espontáneo al interior de la sociedad.101 Sin embargo. sobre este alcance en el derecho privado y constitucional. en conse- cuencia.99 A falta de una norma legal que defina el ilícito.

más allá de lo razonable. ello no impide que el juez declare que actuó negligente- mente. diligente y razonable. Pero de la circunstancia que se empleen criterios económicos en la determinación del cuidado debido no se sigue que la responsabilidad civil sea considerada a la luz de criterios de bien- estar general. parar. si el demandado ha observado esas reglas legales o convencionales. por otra. 106 . la determinación de la diligencia supone valorar los intereses en juego atendiendo a su relevancia y al modo en que condicionan la concreción de otros intereses. el cuidado debido es un concepto normati- vo. c) De la persona diligente se espera que minimice. En consecuencia. En todo caso. en relación con el artículo 44). aunque el estándar de cuidado es abstracto (la persona diligente y razonable).103 En atención a que la economía es la ciencia de la racionalidad de las decisiones. referido a la manera como actuaría en las circuns- tancias del demandado una persona razonable y diligente. como se ha visto en los párrafos ante- riores. La persona racional actúa tomando en consideración las consecuencias de su actuar y de los caminos de acción alternativos. pero la economía es requerida para decirle al conductor cuándo frenar. su determinación se efectúa en concreto (supra Nº 46). 103 Deutsch 2002 b 900. pero no que elimine por completo el riesgo. Y es exactamente ese razonamiento el propio de la persona diligente. a ello se agregan factores cuantitativos que atienden a 102 Weinrib 1995 145. pero también típico. En la aplicación en concreto de ese patrón general y abstracto de conduc- ta a los hechos de la causa el juez realiza una tarea eminentemente norma- tiva (infra Nº 90): debe describir la regla de conducta que el demandado debió observar en la situación. un lúcido desarrollo de esta idea en Coleman 2001 348 y 359. la expectativa legítima de la víctima de no sufrir daños injustos.104 d) A la jurisprudencia corresponde precisar paso a paso los deberes más concretos que responden típicamente al modelo de conducta. acelerar y así sucesivamente”. En esa tarea es necesario considerar la situación de hecho en que se encontraba el demandado y ponderar los diversos intereses en juego. § 10. por una parte. La culpa supone tomar un riesgo excesivo. la libertad de actuar y emprender y. En términos muy generales.102 Por otro lado. Su concreción supone que el juez aplique criterios de diligencia. En el fondo. 104 Posner en Owen 1995 108 dice irónicamente que en el caso de los accidentes de tránsito “la justicia correctiva puede estar en el asiento del conductor. como pretenden los enfoques más radicales del movimiento law and econo- mics. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA Incluso si la ley o los usos normativos establecen reglas de conducta. 2314 y 2329. el enfo- que económico resulta especialmente fértil al momento de determinar los deberes de cuidado. b) En la determinación del deber de cuidado el juez tiene la orienta- ción general del estándar de la persona prudente. por mucho que esa observancia sea usualmente un fuerte indicio de licitud de la conducta. el juez debe descubrir la regla de buena conducta que habría observado una persona razonablemente diligente. éstas frecuentemente no son exhaustivas. La ley se limita a señalar el estándar de conducta (artículos 2284. Por eso. esos intereses son.

y a veces en sentidos diversos. ésta actúa implícita- mente. los jueces utilizan en la práctica algu- nos criterios de sopesamiento de intereses. que asume con naturalidad una persona diligente. resultando muerto el conductor. porque lo normal es que en cada caso interven- gan dos o más en medidas distintas. sin embargo. por ejemplo. Así. como la probabilidad de su ocurrencia. la Corte de Santiago sostuvo que “en un análisis posterior de los hechos acaecidos.105 Las circunstancias de la acción son relevantes incluso para determinar el grado de discernimiento exigible. en un juicio de responsabilidad por accidentes del trabajo. 35). conociendo de un caso de negligencia médica. porque bien puede ocurrir que la urgencia de la decisión que debió emprender el demandado haya sido incompatible con un razonamiento prudencial (el conductor que debe esquivar un niño que se atraviesa en la calle. La amenaza de un daño muy intenso lleva a exigir que se adopten mayores precauciones para evitarlo. al califi- car la conducta del trabajador accidentado y la adecuación de las medidas de seguridad adoptadas por el empleador. en un ambiente de tranquilidad y ponderación. 59. las medidas de seguri- dad exigidas son aquellas que permiten a un individuo común actuar conforme a pautas lógicas previamente diseñadas.12.107 105 Bydlinski 2004 340. el carácter de deberes de singular jerarquía en razón del bien ju- 107 . Un ejemplo de cómo la in- tensidad del daño puede ser un factor relevante para determinar el deber de cuidado es una sentencia de la Corte Suprema que se pronunció sobre el caso de un accidente ferroviario en que un tren arrolló a un vehículo que pasaba por un cruce. 7. a) Este criterio atiende a la magnitud del daño que puede provocar una acción. sec. RDJ. 203.106 d) Para ponderar el cuidado debido.1958. en principio. Por lo general. LV. el médico que atiende a una persona accidentada en la calle). siendo suficiente a su juicio la circunstancia de mante- ner ésta una construcción cercana al cruce que impedía la correcta visibilidad de la lí- nea (CS. para el caso que deba en un lapso de tiempo escaso adoptar actitudes para evitar o paliar un accidente”. 106 En este sentido.4. estos criterios no operan en forma aislada. 107 No es común encontrar casos en que se acuda exclusivamente a la intensidad del daño como criterio para determinar la culpa. 30. tocó la campana. Corte de Santiago. la Corte Suprema estimó que la Empresa de Ferrocarriles del Estado había actuado con culpa.1999. el descuido que se asocia a daños severos a la integridad física. es juzgado en forma más estricta que aquel que sólo genera daños materiales. y que al aproximarse al cruce dio los pitazos de reglamento. siempre es posible encontrar conductas mejores a las que se adoptaron en el momento. Intensidad del daño. CULPA la probabilidad e intensidad de que esos intereses sean afectados en el respectivo curso de acción. en conjunto con otros criterios. Por regla general. atendida la falta de consideraciones explícitas en los fallos. y que además en el lugar existían barreras visibles por la luz de un restauran- te cercano. y nor- malmente no es posible distinguir la relevancia que los jueces asignan a uno u otro. GJ 234. 1ª. En atención al mismo criterio. tienen. En los párrafos siguientes serán explorados los principales criterios de racionalidad del riesgo. se ha fallado que “los deberes de acción relativos al cuidado de la salud y vida de las personas que incumben a los profesionales de curar. la sentencia de apelación estableció que el tren viajaba con sus focos encendidos. t.

sec. 3ª. § 10. fue frecuentemente aceptado respecto de accidentes ferroviarios durante la primera mitad del siglo veinte. 12. fondo]. cuya existencia no se ha alegado ni probado”. 227. GJ 222. 912. CS. 203. pues. 1ª. y Corte de Santiago. 1ª. a sus familias y a la sociedad toda. 7.5. Para pre- cedentes que insisten en el rigor exigible al empleador en el cumplimiento de esta obli- gación de seguridad en razón de los bienes que busca cautelar (vida y salud).8. Así. como lo dice el art. 282. 78.12. sec. la Corte de Santiago señaló: “Que el hecho de que choquen dos trenes de la misma Empresa no sólo manifiesta que sus empleados no han cumplido sus obligaciones. 25. GJ 151. XCVI. como por razones éticas y sociales. pueden consultarse las siguientes sentencias: Corte de Santiago. 108 CS. Corte de Santia- go.8.7.1909.1999. t.1993.108 b) La peligrosidad que supone el desarrollo de algunas actividades ha sido uno de los criterios determinantes para el establecimiento de estatu- rídico que protegen”. donde se ha fallado que “el empleador es un deudor de seguridad a sus trabajadores. 186 del Reglamento General de 1884. se dijo que ésta “se produce generalmente por imprudencia o por negligencia o descuido (…) salvo caso fortuito. como el de la probabili- dad.2003.1990. del M. GJ 275.1. 28. t. IX.1923.8. RDJ. Corte de Santiago. lo que importa a sus trabajadores. 164. RDJ.1. XXVIII. sec. 8. sec. Sobre la misma materia pueden consultarse además las siguientes sentencias: Corte de Santiago.12. 3ª.2000. CS. t. 210. RDJ. 196.2003. tratándose de la colisión de dos trenes. t. 103. 281. ‘nada justifica el choque de dos trenes’”. GJ 268.1930. GJ 270.12.9. confirmada por la CS [cas. XXII.1924.2002. RDJ. GJ 266. t.5. 28. publicada también en F. Corte de Santiago. 54. Corte de Santiago. Corte de Copiapó. RDJ. 1ª. 89. 501.8. 3ª. 570.1998.5. En un caso similar. 168 y F.7. 14. que califica el choque de trenes como “inexcusable”. del M. 11.1932.4. GJ 131.2000. RDJ. Sobre otros casos de determinación de deberes de cuidado por aplicación de este criterio. 2.6. Corte de San Miguel. sec. tanto para proteger la vida y salud de los trabajadores. 25). GJ 234. El criterio es especialmente utilizado para determinar el cumpli- miento de la obligación de seguridad del empleador en materia de accidentes del trabajo. la rigurosa aplicación de las presunciones de culpabilidad en estos casos llevaron a situar la responsabilidad por culpa en el límite de la respon- sabilidad estricta.8. bajo todos sus respectos. RDJ. sec. pueden consul- tarse las siguientes sentencias: CS. Un análisis de la diligencia debida y los deberes de cuidado exigibles al empleador en infra Nos 505 y 506. XXIX. 23.2002. 30. 25. sec. 22. y Corte de Santiago. 29. t.2002. 1ª. La sentencia además hace expresa referencia a la pre- sunción del artículo 2329 del Código Civil para acreditar la culpa (Corte de Santiago. GJ 278. 851. 108 .2002. su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación de una de las partes en un negocio jurídico. publica- da también en GJ 242. 199. 13.1991. sino también que no han usado de la menor prudencia. 183. 785. Corte de Antofagas- ta. XXII. RDJ. GJ 235.1999.7. XCVIII. 17. 27. GJ 274.2001. 2ª.1923. 9. 28. Corte de Tal- ca. 1. t.12.10. confirmada por la CS [queja] 9. 85. Corte de Concepción. y CS. 486.1. 133. es una de las manifestaciones concretas del deber general de protección del empleador.2002. 2427. XCVII. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA El punto de vista de la gravedad del daño. t. 152. La obligación de otorgar seguridad en el trabajo. En más de una ocasión. sec. Corte de Santiago. pues ella mira a la prevención de los riesgos pro- fesionales. 11. GJ 265.

en razón de la probabilidad del accidente.1999. En un caso similar. al extremo que en ciertos casos su magnitud permite presumir que el hecho que lo causa es culpable. Probabilidad del daño. Corte de Antofagasta. t. 27. 85). fue el resul- tado de un conjunto de faltas del cuidado que podía exigirse a todos quienes. donde ya antes se había producido un amago de incendio.111 109 En materia de accidentes de tránsito.11. la conducta de un empresario que almacena materiales altamente combustibles en una fábrica rodeada de casas. evitando así el desgraciado desenlace. 4ª.109 En el ámbito de la res- ponsabilidad por culpa hay también una relación directa entre la severi- dad de las consecuencias previsibles de una acción y las precauciones que debe adoptar quien la emprende. antes que la ley estableciera un régimen de responsabilidad estricta en la materia.110 Más recientemente. así como sus lamentables consecuencias. se señaló que hay cul- pa de parte de la empresa de fumigación que aplica un producto altamente volátil en un predio contiguo a otro en el que existe una viña. Por ello. 48.1970. Por lo mismo. 2ª. en atención a la probabilidad del daño. a) La probabilidad de la ocurrencia y la intensi- dad del daño son los factores que determinan la magnitud del riesgo com- prometido por una actividad. En otro caso. cada uno de los cuales contaba con la posibilidad de haber intervenido para controlar el peligro. con viento desfavorable. RDJ. la ley ha hecho responsable objeti- vamente a quien detente la titularidad del derecho de dominio del vehículo”. sec. 1ª. 15. como consecuencia de una colisión o cho- que donde participa un vehículo motorizado. t. se estimó que había culpa en la fumigación aérea de un predio que ocasionó daños a un predio contiguo. t. se ha fallado que “el legislador al establecer la responsabilidad solidaria y objetiva en el artículo 174 de la ley Nº 18. se ha fallado que es negligente. tanto separada como conjuntamente. aquélla mide el grado de esa posibilidad. no pudiendo me- nos que prever que podía causar daño a este último predio (Corte de Chillán. b) La jurisprudencia utiliza implícita o explícitamente el criterio de la magnitud del riesgo para definir los deberes de cuidado. pues aquélla se realizó en circunstancias meteorológicas adversas (soplaba vien- to) y a muy poca distancia del otro predio. 95. CULPA tos de responsabilidad estricta (infra Nº 308 a). 17. cuyas plantaciones en definitiva resultaron dañadas. LXII. pág.1965. RDJ. ha tenido pre- sente el disvalor que se genera cuando fallece un ciudadano o se ve afectado en su integri- dad corporal. 111 Corte de Santiago. en términos que altera sustancialmente el desarrollo de la vida y en la mayoría de los casos le frustra sus principales proyectos. 5.12.10. sec. RDJ. 60. se encontraban implicados en una situación generadora de riesgos consi- derables. 268. que sirve de ante- cedente para un juicio normativo acerca de la diligencia debida. Es de toda evidencia práctica que a mayor riesgo. invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio del demandado (infra Nº 95). aplicando este criterio a un accidente con consecuencias mortales. GJ 273. Así. 445.2001. la gravedad del daño es un indicio de culpabilidad. XCVI. sec. pues mien- tras ésta muestra un resultado como posible. sec. La probabilidad es una cuestión de hecho. 2ª. XCV. la Corte Suprema sostuvo que “lo cierto es que el accidente a que se refiere esta causa.1998.9. t. 110 CS. mayor debió ser el cuidado aplicado a la acción.290.7.” CS. RDJ. LXVII. 109 . La probabilidad es una variable acotada de la previsibilidad. 30.

1ª. 5. Corte de Santiago.1935. 375. 8. XXI. 1ª. Corte de Copiapó. 529.1929. 7. t. 8. 30.1998. fondo]. XXXII.1999. 1ª.. en la que se señala que hay negligencia de parte del ejecutante que con- siente en el embargo después de habérsele dado a conocer con insistencia la verdadera pro- piedad de las especies.. GJ 222. F.10. XXVIII.7. 1. 1901. 28. 2600. confirmada por la CS [cas.1985.3. t.1953. RDJ.11. en general.1931. confirmado por la CS [cas. 9. RDJ. RDJ.1998. 22. 20. Nº 258. 2356. 4. 1ª. CS. CS. 23. t. 39.1907.7. sec. GJ 274. LXXXII.11. CS... forma y fondo]. 2ª. 22. sec. GJ 234. del M. XVII.2002.9.1999. aun cuando no se mencionen los factores de intensidad y probabilidad del daño en forma expresa.1905.1974. 13. Corte de Santiago. sec. sec. La mayoría se re- 112 Para casos en que la probabilidad del daño parece ser el criterio relevante en la determinación de los deberes de cuidado. del M. del M. 10. el riesgo de una actividad puede definirse en términos estadísticos como función. 4. 461. CS. RDJ. VI. 24.1998. Corte de Valparaíso. una actividad será riesgosa si el daño que amenaza provocar es grave y la probabilidad de que se concrete es elevada.8. 2º sem. RDJ. t. 1ª. 11. 476. sec. 1ª.1. t. 23.1.1. GJ 262.6. En la jurisprudencia nacional es frecuente que la determinación de la culpa resulte del riesgo. 227.11. 12. de la probabilidad de que ese daño ocurra.1922. 93. 480.11. 4ª. CS. sec. CS. Corte de Tacna.1905. XCV.1931. GJ 269. 1141.1981. t. RDJ. G. Lo mismo ocurrirá cuando se trate de daños de menor intensidad.8. Nº 263. y. CS.8. RDJ. omisión que horas más tarde al retornar el suministro. CS. sec.5. 1ª. XXXIX.1933 y 1.1. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA Aunque no se exprese.2002. 217. sec. por el otro. CS. XXVIII. CS. 81. 2ª. 226. t. RDJ. RDJ. GJ 275. 10. 4ª. sec. t.1916. 60. 7. t.9. 110 . 281.1998. 11. RDJ.11. un caso similar al anterior en sentencia de la Corte de La Serena. 28. CS. pero asociada a un daño muy intenso. 2. 288. de los T. CS. sec. Corte de Concepción. 194. 1er sem. será suficiente para imponer el deber de evitarlo. G. fondo].1941.112 Como se ha expresado. CS. 1er sem.2003. XXVII.4. GJ 268. 13. RDJ. XXXII. sec. por un lado. t. 1ª. 2.1975. t.7. t. LXXI. GJ 265. 4ª.3. Así. confirmada por la CS [cas.11. 196. también publicado en F. a reglas de cuidado más estrictas que aquellas que previenen un riesgo moderado.1999.12.1932.7.11. 85.1998. RDJ.1901. una probabilidad menor. estimando que actúa culpablemente quien olvida cerrar una llave de paso luego de un corte de agua. 965. t. RDJ. de los T.8. 17. 16. sec. RDJ. 557. 1ª. Corte de Santiago. 4ª. fondo]. 95. 10.. 71. F. XCVI.10.4. RDJ.2002. t. 133. en un caso bien extremo de valora- ción del riesgo. Nº 259. 4ª. III. RDJ. 78.1902. 1ª. sec. sec. 20. la probabilidad de que ocurra el accidente es deci- siva en el juicio de negligencia en casos como los reseñados.2002.1919. 1902. provoca una inundación que causa daños al piso inferior.12. Corte de Concepción. t. sec. de los T. t. Corte de Santiago.11. Corte de Concepción.1956. pueden consultarse las siguientes sentencias: CS. 481. Corte de Santiago. t. 21.1924. 2ª. XXII. 203. § 10. 12.9.8. Por eso. Corte de Santiago. 29. sec. L.1923.1902. LXXVIII. CS. 229. señalando que hay “negligencia inexcusable e im- prudencia temeraria” en confiar el manejo de un carretón a un niño que por su edad no puede dirigirlo con acierto. RDJ. CS. Así. t. 747. Corte de Iquique. RDJ. 292. 11. ello explica que las actividades o productos catalogados como peligrosos estén sujetos. 4ª. LIII. F.7.10. RDJ. CS. y Corte de Santiago. RDJ. RDJ. 28. pero con una muy alta probabilidad de ocurrencia. IV. 382. 7. sec.2002.1940. t. sec.1. sec.10. 1ª. t.9. CS. sec. 3. XCV. lo usual es que la probabilidad e intensidad del daño actúen conjuntamente para de- terminar la culpa. sec. 63. con- firmada por la CS [cas. Corte de Santiago. del M. 2ª. 268. XCVI. 29. Corte de Santiago. 30. 273. 8. 681. 13. 1902. t.1997. G. de la intensidad del daño que amenaza ocasionar. 3.6.

4ª.201. CS. t.4. XXXII.1999. Corte de San Miguel.7.12. GJ 299.8. 11. 7. 111 . 344.1937. LXVI. RDJ. remueven las losas que cubren una acequia o cañería en una 113 Véanse. 1ª. 342.2003. 95. sec. 184. RDJ. CS. 6. L.1968.8. situación que debió ser prevista al ejecutar la acción. CS. se dio por acreditado que el paro cardíaco era un riesgo típico del período anestésico. de modo que al no hacerlo incurrió en culpa que lo hizo responsable.1929. 2º Juzg. en forma de no poder detenerlo sino a condi- ción de lanzarse sobre la zona del camino destinada a los peatones. 17. 4. del M. 480. 2ª.2002. CS. ello fue suficiente para estimar que un facultativo diligente debió permanecer junto a la paciente hasta que la anestesia terminase de producir sus efectos. t. Corte de Valdivia. 4.5. t. 31. confirmado por la CS [cas. considerándose que había culpa en “no mantener los espacios donde circula el público en buenas condiciones con el fin de evi- tar accidentes como el sufrido por la actora”. sec. GJ 276.10.10. 1ª.1953. que refiere que es culpable “quien maneja un vehículo en un pavimento humedecido. GJ 234. Quienes disparan un arma de fuego. XLII. 473.641- 2001. fondo]. Corte de Santiago. 9. 1ª.12. para un caso análogo.9. 18. 288.1944. Un típico caso de argumentación implícita sobre la base del riesgo en el caso de una señora que concurrió a un supermercado y encontrándose en el estaciona- miento subterráneo cayó a un hoyo existente en el lugar.1984. rol Nº 1. fondo]. GJ 263. t. Corte de San Miguel. LVII. 66.7. 24. 203.8. t. del M. LXXXI. 30. pue- den encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Santiago.1992.8. ausentándose por el tiempo suficiente para que éste sufriera un daño cerebral irreversible a consecuencia de un paro cardíaco. GJ 226. donde se resuelve que hay culpa del conductor de un vehículo que intenta adelantar al que le precede en una curva. sec. 131.11.2002. t. 389.1998. RDJ. confirmado por la CS [queja]. 2334. 21. 8. GJ 232. 3.10.4. F.1934.1969. 114 Corte Suprema. 118.11. Corte de Concepción.1.1999. en el caso de un anestesista que aban- donó a su paciente luego de suministrar la anestesia.2004. GJ 274. 46. 4ª.10. RDJ. forma y fondo]. t. confirmada por la CS [queja].1999. 9. también publicado en GJ 229. sec. Corte de Concepción. sec. XXVIII.1930 y 14. 4ª. fondo]. sec. 176. transitando a una velocidad exagerada. Corte de Copiapó.2005. 12. 4ª.6. 8. 212. y Corte de Santiago. F.5.114 c) La probabilidad del daño. 117. confirmada por la CS [cas. LXVI. Corte de Santiago. RDJ.1999. CS. 3. confirmado por la CS [cas.9. CS. confirmado por la CS [cas. 9. XXXIV.11. Así. 206. Corte de Santiago.1960. 6. 4ª. 2ª. t. 27. t. 2.2001. sec. for- ma y fondo].1999. sec. t. 12.1969. GJ 291. 1ª. 22. Otros casos de accidentes de tránsito en los que reciben aplicación los criterios de probabilidad e intensidad del daño.4. del M.5. 16. RDJ. trenes y automó- viles. 153. 19. RDJ.11. RDJ. confirmado por la CS [cas. 19. LVII. que señala que hay cul- pa en conducir un tranvía a 40 km/hr si la línea está húmeda y los frenos se encuentran en mal estado.1930.1960. sec. RDJ. F. t. pretende adelantar a otro vehículo que permanece detenido esperan- do pasajeros. 244. de San Fer- nando. 25.6. CULPA fiere a accidentes debidos a intervención de máquinas. XCVI. sec.7. Corte de Santiago. y que al chocarlo hace que éste pierda su dirección y se estrelle con un muro. 14. 229. Civ. CS. son características comunes de los ejemplos de culpa presumida por el hecho propio del artículo 2329 (infra Nº 94). sec. así como el criterio conexo de la intensi- dad. 4. 23.1994. CS. 113 Pero también estos criterios resultan relevantes en materia de responsabilidad profesional. 120. 22. por ejemplo. RDJ. en circunstancias que la proximidad de un tranvía hacía previsible el accidente supuesto el ancho de los vehículos y el de la calzada. RDJ. 238.12.6. rol Nº 4. exponiéndose a atrope- llar a los transeúntes que caminan por ella”.1998.491-2001.2001.2003. 427. que señala que hay imprudencia temeraria de parte del conductor de un camión que. Corte de Santiago.6.

siguiendo a las Siete Partidas. como se ha expre- sado. e) Finalmente. 117 Para los deberes de información en el ámbito profesional. § 10. permite ade- más confirmar que la previsibilidad es un elemento inseparable de la culpa. infra § 66 g. La razón es puramente prudencial: el cuidado que emplea una persona diligente en la ejecución de una conducta riesgosa caren- te de utilidad será usualmente mayor que el aplicado a una acción va- liosa que genera el mismo riesgo. a la inversa. para la responsabilidad por información falsa o errónea. hay riesgos que están justificados por el beneficio que produce a la comunidad la actividad que los genera y. pues sólo es posible medir la probabilidad del daño en la medida que resulte previsible para el actor (supra Nº 48). es un criterio cuantificable que es decisivo para apreciar el grado de cuidado que habría sido empleado por una persona diligente. Para que pueda configurarse esta excusa. existe una diferencia entre ambos conceptos: la previsibilidad del daño es independiente de la magnitud de la probabilidad. infra Nº 91. La información es crecientemente importante en el derecho contemporáneo de la responsabilidad civil. la buena fe contractual exige que el autor del daño haya informado suficientemente a la víctima sobre ambos aspectos. Expresado en términos económicos. y el autor pretenda con posterioridad beneficiarse de este consentimiento como causal de justificación (infra Nº 81). los riesgos inúti- les carecen de justificación. Con todo. infra Nº 466.115 d) La circunstancia que la probabilidad del daño sea uno de los crite- rios que permiten al juez determinar los deberes de cuidado. Valor de la acción que provoca el daño. cualquiera sea su magni- tud. realizan acciones que con significativa probabilidad pueden causar severos daños. 112 . 61. atendidas las asimetrías de información que exis- ten entre las partes117 (infra Nos 63 y 81 c). La conjunción de ambos factores lleva al legislador. 116 Fleming 1992 115. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA calle o son responsables de la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa una calle o camino y lo mantienen en mal estado. de relaciones con consumidores. un análisis de la responsabilidad por infracción a deberes positivos de información en infra § 66 f. por el contrario. Para que el daño sea previsible basta que el riesgo sea real. en especial en mate- rias de responsabilidad profesional. conviene advertir que la información acerca de la pro- babilidad e intensidad del daño es relevante en caso que la víctima decida asumir voluntariamente el riesgo. en los mercados de valores. a presumir que actúa negligentemente quien realiza esas u otras acciones que envuelven riesgos excesivos.116 La probabilidad. 115 Para los antecedentes legales de la presunción de culpa por el hecho propio esta- blecida en el artículo 2329. a) Para la definición del cuidado debido es relevante el valor de la actividad que genera el ries- go de daño.

por una parte.9. GJ 227. 119 En distintas jurisdicciones se ha fallado que el valor constitutivo que tiene la liber- tad de expresión respecto de otras libertades públicas exige que los medios de difusión sólo respondan por los daños que causan a la honra de las personas cuando se actúa con com- pleta desaprensión respecto de la verdad de lo informado (estándar de culpa grave). una persona razonable. CULPA El objeto de la valoración está constituido. 15. se ha aplicado este crite- rio para juzgar la imprudencia de los jueces en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los casos de responsabilidad del Estado por error judicial. El periódico The New York Times informó erróneamente que un jefe de policía de Alabama había participado en la brutal represión de una manifestación en favor de los derechos de las minorías. 5ª.6. 134.12. CS. CS. en los siguientes fallos: CS. 164. los que finalmente fueron absuel- tos.1999.12. RDJ. también publicado en GJ 240. CS. acarrean responsa- bilidad por el ejercicio abusivo del derecho de entablar la acción penal pública. F. 11. que demandó la responsabilidad civil de los querellantes. entre otros. fallado en 1964 por la Corte Suprema de Estados Unidos. GJ 234. como el que establece el Código Civil respecto de los animales fieros que no re- portan utilidad para la guarda o servicio de un predio (artículo 2327). Es lo que ocurre con el ejercicio de la libertad de in- formación.1998. 4ª. 501. 5. 14. que atendida su función constitutiva para la cautela de otras libertades tiende a ser especialmente protegido en la tradición del cons- titucionalismo democrático. b) Si la actividad es particularmente valiosa. atendido el interés público vinculado a la persecución y castigo de los delitos.8.2001. XCVI. CS. RDJ. según el Código de Procedimiento Penal. CS. De forma similar.1. t. 172. F. Sobre la materia. sec. 6. F. 6. prudente o diligente estará dispuesta a asumir riesgos proporcional- mente mayores. sec. 1969.2000.6. CS.119 De este modo. que estableció una doctrina que ha sido relevante también en otras jurisdicciones.10. procediendo de modo especialmente exigente. La Corte Suprema federal decla- ró inconstitucional las normas del derecho común que sancionaban civilmente la difama- ción. y que se encuentran expresamente mencionados en la ley. resulta justificado establecer respecto de riesgos creados por actividades inútiles un estatuto de responsabilidad estricta. y la gravedad de las causales que. 305. deben aplicar un criterio particularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que se hace consistir el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la acción] que confiere el artículo 15 del mencionado Código”. y por la otra. fijando el umbral 113 . Los tribunales estatales de Alabama dieron lugar a una acción de perjuicios en contra de la empresa periodística. 500. Wright en Owen 1995 264. 4ª. CS. Así. 148. CS. del M. 25. Sullivan. del M. RDJ. GJ 242. GJ 250. XCV. 15.1999. también publicado en GJ 234.5.119.2000. del M. sec. CS. XCVII. 4ª.2002. según se pude constatar. 23. 123. sec. 1504. 193. t. infra Nº 363. t. 265. porque establecían una carga excesiva sobre la libertad de expresión. 1ª. 203. RDJ. 477.8. XCVI. CS.1999. “los tribu- nales. RDJ.4.1998. XCVIII. sec. 1568.9. 26. 9.118 En el extremo. RDJ. y CS. la protección civil de la 118 Restatement/Torts II 291. por los inte- reses jurídicos que se ven afectados por la acción que causa el daño. RDJ. 5ª. 6.2002. t. 56. XLIX. 26. Una aplicación implícita de esta idea puede verse en el criterio para juzgar abusivo el ejercicio de una potestad jurídi- ca.1952. Estas ideas fueron formuladas en el caso New York Times v. 164. t.1999. se falló que fuera de los casos en que el ejercicio de la acción penal pública impone responsabilidad civil. CS.9. t. sec. sec. 4ª. CS.2001. por el valor moral o la utilidad que tiene esa actividad generadora de riesgo. XCVII. 134. 28. t.8. en el caso de una persona procesada por estafa y luego absuelta de dicho cargo.2000.

En Alemania se ha fallado por el Tribunal Constitucional que el derecho a la honra tiene pre- ferencia en caso de informaciones conocidamente falsas o que carecen de todo sustento razonable. § 10. 376 US 254). habiendo interés público. En otros términos. tradicionalmente proclive a proteger comparativamente el honor. en materia de libre competencia. donde es admisible mostrar las ventajas relativas del pro- pio producto o servicio. En todo caso se reconoce que el fin de la información es decisivo para efectos del sopesamiento de bienes que exige el juicio de responsabilidad (Kötz 1991 224. En Chile. o en materia de compe- tencia desleal. luego de que en 1998 se incorporara al derecho interno la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamenta- les (Jones 2002 546). la libertad de información hace ex- cusable el error (Palandt/Heinrichs § 823 189 A). a un régimen de libertades públicas pertenece natural- mente que debe haber un razonable equilibrio entre ambos derechos. el valor de la libertad de informar es de tal modo significativo en un Estado constitucional. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA honra y de la privacidad tiene su límite en el valor que el ordenamien- to otorga a la información. una expresión sólo genera responsabilidad civil bajo condiciones especialmente rigurosas. 121 Infra § 66 f. de modo que el límite a partir del cual se responde por daños ocasionados en el ejercicio de esa libertad está dado por la omisión de deberes positivos de información121 y por la mala fe en el otorgamiento de información falsa o errónea. La libertad de expresión se sostiene en una valoración de la importancia de la palabra en una sociedad que preten- de hacer valer otras libertades. donde cada cual puede utilizar en su beneficio la infor- mación relativa a una empresa cuyas acciones u obligaciones se comercian en el público. que su ejercicio en materias de interés público sólo impone responsabilidad en casos de negligencia inexcusable. los precedentes en la materia son más bien en sede de recursos de protección. donde se ha tendido a valorar la amenaza a la honra por encima de la libertad de expre- sión (infra Nº 373). 122 Infra § 66 g. 120 Infra §§ 44 y 45. en términos que no restrinjan severamente el derecho a estar informado sobre asuntos de interés general. de contratar. Así ocurre. pero no puede aprovecharse de información privilegiada de culpa grave al que se ha hecho referencia (New York Times v.120 Algo semejante ocurre con los daños producidos en el ejercicio de las libertades. Sullivan. por ejemplo. en caso contrario. 114 . Una orientación análoga parece haber tomado la Cámara de los Lores británica. o en el mer- cado de valores. donde resulta civilmente lícito adquirir participaciones significativas de mercado. emprender y competir: es de la naturaleza de la autonomía privada y de los mercados competitivos que cada cual pueda legítimamente perseguir su propio interés.122 y no por consideraciones de mera diligencia. Sin embargo. conexas entre sí. lo que plantea delicadas preguntas acerca del error en la información y respecto de los límites de la privacidad y la honra. pero no lo es abusar de la posición dominante (infra § 67 a). de modo que aun considerando los riesgos que ella envuel- ve. con referencias a jurisprudencia constitucional y civil). pero da lugar a responsabilidad hacerlo sobre la base de información falsa o inductiva a error (infra § 67 b).

125 Fleming 1985 53. como ocurre con la caza deportiva y con otras aficiones riesgosas respecto de terceros. sería calificado de culpable). En estos casos la responsabilidad civil se entrecruza con las valoraciones básicas del sis- tema jurídico en su conjunto.2003. en un caso en que un trabajador falleció al efectuar una acción de rescate. 516. En Chile. Ello se mues- tra en ejemplos cotidianos de asunción social de riesgos. de lo contrario. sin embargo. sostuvo (siguiendo a Alessandri 1943 622) que aun aceptando la 115 . porque ellas suponen una especie de apro- piación unilateral de los beneficios que de ellas se siguen. Por cierto que el grado de cuidado debe ser mayor en el caso de actividades que no gene- ran ventajas sociales recíprocas. el cual. por ejemplo (infra § 66 h). el valor de la acción emprendida es un elemento rele- vante para determinar la diligencia en toda área de actividad. serán juzgados con un rigor atenuado si su propósito se frustra por su error de conducta (que. de modo que usualmente se exige algo más que la mera negligencia para que haya lugar a la responsabilidad (infra Nº 100). tanto a las víctimas como a los autores del daño. Así. se ha sostenido que “la conducción de cualquier vehículo motori- zado crea un riesgo. la Corte de Concepción. al evaluar la culpa o imprudencia del traba- jador. CS. no se pudieran evitar muchas otras desgracias por su intermedio).125 En principio. a la inversa de lo que ocurre con las actividades que sólo producen beneficio a quien las desarrolla. Más allá de estas situaciones caracterizadas por un conflicto de bienes jurídicos en juego. el derecho no toleraría la circulación de vehículos motorizados si los accidentes esta- dísticamente inevitables no tuvieran como contrapartida un aumento ge- neralizado del bienestar (e. el vecino que causa daños evitables a la propiedad ajena con ocasión de un incendio. por el contrario. como direc- tor o abogado de la sociedad. ella favorece en proporciones significativamente equi- valentes. 155. el médico que interviene espontáneamente en ayu- da de la víctima de un accidente de tránsito en plena vía pública. quien se lanza al agua para auxiliar a alguien que se ahoga. Lo cierto es que en estas situaciones hay cercanas analogías con el grado de cuidado exigido en sede contractual cuando sólo resulta beneficiado el acree- dor (artículo 1547). 12. también publicada en F. o si. Así. GJ 281.123 c) También influye en la valoración de la acción emprendida si los beneficiarios de la actividad son sólo quienes la practican. en atención al los beneficios sociales que implica el empleo de esos medios de transporte”. 3253. incluso. este criterio permite también jus- tificar un menor grado de cuidado cuando el demandado produce el daño con ocasión de una acción gratuita. del M.124 d) Por último. precisamente en aten- ción al valor intrínseco de su acción. actuando como el buen samaritano. 124 Así. En el derecho anglosajón estos casos son genéricamente denominados rescate.126 123 En este sentido.11. que era la víctima. CULPA que ha sido obtenida en ejercicio de una función fiduciaria. el influyente argumento de Fletcher 1972 537. el ordenamiento jurídico permite. el mismo criterio de- biera ser aplicado en materia de transporte benévolo.

1. no se le podía exigir otra conducta que la de acudir de inmediato a su socorro. la Corte Suprema hizo especial énfasis en la circunstancia de que la firma puesta en el cheque aparecía “ostensiblemente diversa a la auténtica” y “visiblemente disconforme”. 18. Corte Suprema. en consecuen- 116 . Costo de evitar el accidente. quien la había cerrado voluntariamente para ausentarse del país. la que fue condenada. 3. durante su ausen- cia. dando a entender así que para evitar el daño se requería la adopción de elementales medidas de resguardo y que. imputable al empresario según lo expuesto en el considerando anterior. 4ª. la fuerza pública que custodiaba un puerto arrojó al mar cajones de cerveza de propiedad de un particular para impedir que cayeran en poder de unos huel- guistas. ocasionando perjuicios al ti- tular de la cuenta. 127 Hace un siglo. Otro criterio prudencial para determinar los deberes de cuidado es el costo de prevención del daño. en un antiguo caso de ‘transporte de favor’. RDJ. En Chile. t.2002. t. se trata de los ‘salvadores’. demandó a la institución bancaria. antecedente que basta para crear la obligación de éste de transportar a aquél indemne de todo daño o perjuicio previsible”. GJ 270. que rige para los accidentes del tránsito (Viney/Jourdain 1998 619). confir- mado por la CS [cas. de las personas que. CS. Corte de Santiago. así se explica que en el derecho francés se permita a las víctimas de transporte benévolo prevalerse de las normas sobre responsa- bilidad estricta por el hecho de las cosas. 126 La errónea técnica aseguradora hace cambiar en algunos sistemas jurídicos la lógica de la responsabilidad en estos casos. 212. sec. subyace a ella una lógica económica similar a la que inspira el criterio anotado. no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente.127 víctima el riesgo del daño. XL. señala la sentencia que “la circunstancia de que el se- ñor Marín Vicuña hiciera el viaje sin que mediaran un contrato de transporte o necesi- dades del servicio. 11. RDJ. Si bien la sentencia citada no razona explícitamente sobre la base del ‘costo’ de evitar el daño. desconociendo el trabajador que el límite permisible de presen- cia de ácido sulfhídrico era superior al permitido y que la bodega presentaba un nivel de agua de dos metros. por cuanto es un hecho de la causa que el señor Marín había sido invitado o por lo menos autorizado para hacer ese viaje. 2ª. a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares”. t. Véase también. en circunstancias que el cuentacorren- tista se vio expuesto a un proceso criminal iniciado en su contra. en que resultó muerto el pasaje- ro de un vehículo de transporte colectivo. por abnegación se exponen a un peligro: corren el riesgo de ser alcanzadas para impedir que el daño afecte a terceros. 29. Si el daño pudo evitarse a un costo razonable. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA 62. § 10. al discurrir sobre la culpa.2000. se argumentó implícitamente sobre la base de una obligación de seguridad. 160). el deber de cuidado exigible es preci- samente incurrir en las medidas necesarias para evitarlo.9. RDJ. XCVII.1908. 55.1.12. sin perder tiempo en buscar elementos protectores (Corte de Concepción.1942. uno de los cheques extraviados fue presentado a cobro y posteriormente protestado invocándose la causal de giro contra cuenta cerrada. solución estimulada por la creación del segu- ro civil obligatorio.2002. 9. la Corte de Santiago señaló que “el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público. 20. no basta para enervar la culpa por omisión. sec. y. ni la exime de la obligación de recurrir entre varios. ante la urgencia de prestar ayuda al trabajador que se encontraba en peligro. sec. no ha incurrido en culpa. V.5. la responsabili- dad del demandado subsiste íntegra. dando aviso a la institución sobre el extravío de su último talonario de cheques. 1ª. fondo y forma]. por consiguiente. Puede citarse además el caso de un protesto de cheque practicado con evidente descuido. de donde debe concluirse que lo realizó con la voluntad del empresario.

1ª. t. 117 . y CS. Mal puede estimarse entonces negligente la conducta de los concesionarios viales o de los fabricantes de automóviles que omiten esos resguardos. se ha valorado como superior el beneficio que trae la posibilidad de desplazarse a mayor velocidad que el aumento marginal de accidentes que esa nueva regla puede provocar. En el mismo sentido.128 La consideración de los cia. El tiempo tiene valor y es un costo implícito de una regla más restrictiva (aun sin considerar otros costos sociales. sec.11. que puede subsanarse por un hombre prudente”. 4. 186. 121. en definitiva. RDJ. 288. 20. CS. 4ª. porque resulta evi- dente que si el propósito fuese eliminar o disminuir drásticamente los riesgos no se habrían aumentado las velocidades toleradas. Sin embargo. si to- das las carreteras tuvieran doble pista.1985. XCIX. RDJ. sec. 128 Corte de Concepción. Por cierto que los accidentes del tránsito se podrían disminuir sustancialmente si se eliminaran los cruces de calles al mismo nivel. producto de lo cual no es posible la notifica- ción de los protestos de los cheques y se produce la pérdida de las acciones para obtener su co- bro. el costo de eliminar o disminuir el riesgo de accidentes es relevante a la luz del estándar de la persona diligente y razonable. porque. de modo que la negligencia se expresa en “la presentación de una dificultad. 26. t. congestión y contaminación). CULPA Por más que se tengan reservas respecto del análisis puramente econó- mico de la culpa (infra Nº 67). 509). razonando im- plícitamente en torno al limitado esfuerzo de evitar el daño.10.2004. LXXXII. Y también pueden eliminarse muchos daños personales si todos los automóviles estuviesen provistos de airbag y de frenos con dispositivo ABS. la institución librada actuó culpablemente al omitir cuidados que no suponían costos exorbitantes (CS. sin embargo. Es lo que ocurre con la velocidad que se tiene por prudente.1954. si las curvas pronunciadas se evita- ran con túneles y así sucesivamente. RDJ. Si se decide elevar de 50 km/hr a 60 km/hr la velocidad permitida en zonas urbanas y si en ciertas carreteras se autoriza conducir a 120 km/hr en vez de los 100 km/hr tradicionales. GJ 283.1. la persona diligente y razonable actúa atendiendo a los hechos relevantes. 7. pero que tienen un costo de oportunidad implícito. Lo mismo vale para otros resguardos que no son valorizables directa- mente en dinero. Consideraciones de este tipo son también determinantes cuando el juez debe fijar el nivel de cuidado debido. 1ª. sec. sobre la base de consideraciones de ese tipo. se ha estimado culpable la con- ducta de la entidad bancaria que omite comprobar la exactitud del domicilio que da el cuentacorrentista al abrir la cuenta corriente. LI. En uno y otro caso. exigir esas precauciones resulta generalmente exorbitante. se está asumiendo por la autoridad un mayor riesgo.9. como consumo de combusti- bles. a pesar de los adelantos tecnológicos de los vehículos motorizados y de la mejor condi- ción de las carreteras. Su costo dificultaría que se completara la red de carreteras e impediría a muchas personas acceder al automóvil.2002. t.

Es obvio que en la ma- yoría de los casos el deber se tiene respecto de conjuntos amplios de personas (como ocu- rre con los deberes del tránsito. con el infortunio de que cayó al andén un paquete con fuegos artificiales que llevaba el pasajero. 118 . incluso respecto de terceros desconocidos. 130 El principio contrario rige en el common law. t. hiriendo seriamente a una persona que se encontraba en la estación. Sin embargo. respecto del público que invierte en valores de oferta pública (in- fra Nº 816) y la Ley de sociedades anónimas. que exige la infracción de un deber de cuidado respecto de la víctima (Fleming 1988 36. 25. Aunque la relación personal entre el acreedor y el deudor es característica de las obligaciones contractuales. en protección de los accionis- tas respecto de actos ilícitos de directores y gerentes (supra § 56 d). RDJ. no sólo surgen deberes contractuales. 1928. 63. lo que es expresivo de la flexibilidad que tienen los instrumentos doctrinarios para construir los casos en el derecho de la responsabilidad civil. ocurrirá que una cierta relación previa. por ejemplo). § 10. son deter- minantes de la mayoría de los deberes de cuidado que impone la Ley de valores. Weir 2002 29). El tribunal de Nueva York denegó la acción indemnizato- ria porque el funcionario no tenía un deber de cuidado respecto de la víctima (Palsgraf v. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA costos reitera el principio práctico de que no todo riesgo debe ser preveni- do. los que se activaron con el golpe y salieron disparados.130 Con todo. contra los reglamentos. 162 NE 99. sino también deberes generales de cuidado relati- 129 Corte de Santiago. Casos de este tipo pueden calificarse entre nosotros en sede de causalidad.8. Un famoso caso nor- teamericano se refiere al accidente provocado por un funcionario de ferrocarriles que ayu- dó. Tipo de relación entre el autor del daño y la víctima. como la negociación de un contrato. 48. hay hipótesis de accidentes en que la víctima no pertenece al ámbito del cuidado del autor del daño. para quien administra una piscina públi- ca. 2ª. en Keeton/Keeton 1977 332). En el Rei- no Unido. Ya se ha mencionado el rescate como un caso típico en que la posición relativa de la víctima frente al autor del daño contribuye a disminuir el cuidado exigible. también en materia extracontractual muchos deberes de cui- dado nacen o son modificados en razón de la naturaleza de la relación del autor del daño con la víctima. Hay ciertos casos en que el tipo de relación entre el autor del daño y la víctima contribuye a determinar la intensidad de los deberes de cuidado. sec. sino sólo aquel que ordena la prudencia. Las mismas relaciones de confianza y lealtad. En el derecho chileno (como en la mayoría de los sistemas jurídicos romano-germánicos. sobre la base de consideraciones semejantes la Cámara de los Lores ha des- echado acciones indemnizatorias interpuestas por víctimas de shocks nerviosos producidos por presenciar un accidente (Fleming 1988 37). puede imponer deberes de lealtad recípro- cos.1948. XLVI. A la inversa. un andarivel en la nieve o un parque de diversiones. incluido el francés) no es necesario que exista un deber de cuidado específico respecto de la víctima para que haya lugar a la responsabilidad. a un pasajero para que subiera a un tren en marcha. aunque por definición las partes de una negociación no tengan obli- gación de llegar a un acuerdo129 (infra § 66 c). 248 NY 339. bajo la pregunta acerca de si es directo el daño sufrido por la víctima. Long Island Railroad.

7. relati- vas precisamente a los deberes de cuidado que requiere cada tipo de actividad. 5ª. por ejemplo. 15. 2600. La regla de negligencia es suficientemente flexible para hacerse cargo de las circunstancias objetivas en que el demandado realiza su actividad (supra Nº 44). sec.2003.1999. que le causó la muerte. 132 Estas conclusiones son coincidentes con la temprana evolución de la responsabili- dad por actividades industriales bajo una regla de negligencia. porque el estándar de conducta asume un medio entre el sujeto inepto y el extraordinariamente calificado. la intensidad del daño y la probabilidad de que éste ocurra. pero sí respetuosa.131 64. a resultas de la caída de un mástil ubicado en un parque (Corte de Concepción. y para quien ad- ministra una piscina pública. 59). t. La diligencia es compatible con asumir una cuota de riesgo. a consecuencias de lo cual se produjo la caída de un espectador al vacío (Corte de Concepción. 31. XCVI. Esa mirada en concreto de las circunstancias provoca inevi- tablemente que las expectativas del público acerca del cuidado sean mayo- res en actividades sujetas a especiales requerimientos profesionales (supra Nº 47 c). son mayores las expectativas de prudencia que se tienen respecto de actividades que requieren de una organización indus- trial especializada.3. XCIX. RDJ. Así. Concepto de diligencia. consideraciones de utilidad ocupan un lugar importante (e in- evitable) en la decisión relativa al comportamiento razonable. 77).11. de productos de uso o consumo masivo. del M. 119 . 5ª. 28. Ese 131 Según un reiterado criterio jurisprudencial. por razones de prudencia. fondo y forma]. según muestra el espléndi- do estudio de casos del siglo XIX en los estados norteamericanos de Schwartz 1981 b. el mismo criterio para juzgar la conducta de quien ad- ministra un parque de diversiones en CS. en Corte de Santiago. las instalaciones abiertas al público de- ben encontrarse en las condiciones adecuadas para su uso normal. La lógica interna de la responsabilidad por culpa plantea el estándar de una persona que no es especialmente heroica. 96. 4.2002.1. GJ 271. t. Actividades de expertos.11. el grado de profesionalismo asociado a su ejecución es también relevante en la determinación del cuidado exigible. de servicios de utilidad pública o de medios de transporte colectivo.132 65. fondo]. sino distinguir entre aquel que es consecuen- cia razonable de su acción y el que impone una carga excesiva para los demás. confirmado por la CS [cas. Sin embargo. los deberes de cuidado son in- diferentes a la calidad profesional del demandado.1999.2002. cuya especial competencia damos por supuesta. En circunstancias que los debe- res de cuidado están determinados por las expectativas normativas. confirmado por la CS [cas. Lo propio de la persona prudente no es evitar absolutamente el riesgo. En la práctica. aunque no exista propiamente contrato. RDJ. tenien- do en cuenta criterios como el valor de la acción emprendida.2002. sec.1. en un accidente ocurrido en un estadio municipal de fútbol debido a la ausencia de tablones en las graderías.4. CULPA vamente precisos respecto de aquellos que están expuestos a riesgo por hacer uso de las instalaciones. 492. en el caso de un menor que sufrió un golpe en la cabeza. Es el caso. F. 14. En principio.

como se ha visto. i la intensidad del daño que el accidente supone y c el costo de prevención). Por eso. La expresión simbólica de la fórmula es que hay negligencia cuando p x i > c (donde p es la probabilidad que ocurra el accidente. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA estándar exige que nadie haga soportar a los demás riesgos que superen lo que exigen las circunstancias.. Así. En consecuencia. Este nivel excesivo estaría dado por costos de prevención que exceden los daños que se evitan. 120 . es exigible que se incurra en ese costo. y aparece citada en Posner 1992 156. sólo son puntos de vista. un punto en que la unidad marginal de gasto preventivo tendrá por efecto una disminución de los daños inferior a ese gasto. 1947). según la cual una persona actúa en forma negligente si el costo de evitar un accidente es menor que el daño suscep- tible de ser producido por la actividad de que se trata multiplicado por la probabilidad de que ocurra. La tabla siguiente resulta ilustrativa de lo expresado:134 133 La fórmula proviene del caso United States v. medido sobre la base de la intensidad del daño previsible (supra Nº 59) y la probabilidad de que éste ocurra (supra Nº 60). si con cada unidad adicional de gasto en prevención se ahorran costos del daño accidental superiores a esa unidad. En este umbral la inversión en prevención deja de ser eficiente y no resulta exigible respecto de quien desarrolla la actividad. sin embargo. A su vez.133 En el fondo. Análisis económico de la culpa 66. Habrá. § 10. el costo del daño acciden- tal es función del riesgo.2d 169 (2d Cir. como los desarrollados en este capítulo. pues importa ponderar los bienes e intereses jurídicos en conflicto en el contexto de la acción. Vin- culando el criterio del costo de prevención con la magnitud del riesgo. esta fórmula define la culpa como un umbral de eficien- cia determinado por la comparación del costo de prevención con el costo del daño accidental. criterios generales para apreciar la diligencia de- bida. La conducta socialmente óptima como criterio de diligencia. Carroll Towing Co. el juez norteamericano Learned Hand elaboró en 1947 una fórmula aritmé- tica para determinar la culpa. la construcción de los deberes de cuidado específicos tiene más de prudencial que de exacto. 159 F. a) El aná- lisis económico de la responsabilidad por culpa busca establecer los crite- rios socialmente óptimos de prevención de accidentes. cuyo mérito es que por lo general resultan relevantes para efectuar en concreto esa determinación prudencial. 134 Modelo explicativo tomado de Kötz 1991 47. para lo cual no resulta racional un nivel excesivo de cuidado. e.

135 b) El enfoque económico de la culpa (como de la responsabilidad civil en general) reclama para sí un mayor grado de precisión de las premisas necesarias para una decisión racional. En efecto. que podrían haber impedido el accidente. CULPA TABLA DE ÓPTIMO CUIDADO Costo Costo Costo prevención accidentes Social total 0 60 60 5 30 35 10 20 30 15 17 32 20 15 35 En el ejemplo. 67.136 otorga un esquema analítico que permite hacer conmensurables los factores que determinan el nivel racio- nal de cuidado. que. si invierte 15. los límites del análisis económico surgen. en vez de confiar en juicios globales e imprecisos acerca del cuidado debido. con todo. Además. por el contrario. el análisis económico tiene la ventaja del discernimiento incremental (esto es. por la razón inversa. Se comprueba que este análisis de la negligencia asume los supuestos marginalistas y de eficiencia que subyacen tras el análisis económico del derecho: “los costos esperados y los costos reales de los accidentes deberán compararse en el margen. se podría decir que la economía permite una cierta aritmética de la prudencia. no es menor el cambio de transformar institutos como la culpa a la luz de una racionalidad que atiende a fines sociales generales y a los medios apropiados para obtenerlos (supra 135 Posner 1992 157. 136 Por ejemplo. a) A pesar de sus ventajas. también es superior al óptimo de 30. que es superior al óptimo de 30. porque los daños esperados de 30 suponen un costo social de 35. 121 . Límites del análisis económico de la culpa. si un industrial que desarrolla un producto invierte 5 en prevención. que atiende a lo que a cada cual corresponde en la relación privada entre partes. Por eso. Cooter/Ulen 1997 400. ya en el terreno con- ceptual: el enfoque del derecho civil tiene sus raíces en una idea de justi- cia correctiva o conmutatitiva. marginal) del cui- dado. por- que el costo total es de 32. con las correcciones que sean aconsejables. que permite juzgar la racionalidad de las medidas de cuidado adi- cionales. actúa culpablemente. está actuando más allá del cuidado debido. Aunque los elementos de la ecuación resultan unilaterales desde el punto de vista de la víctima. midiendo los costos y los beneficios de pequeños incrementos de la seguridad y dejando de invertir en más seguridad en el punto en que otro peso gastado genere sólo un peso o menos de seguridad adicional”. la fórmula de Hand.

por ejemplo.139 En verdad. la fórmula fracasa porque es injusta. En la perspectiva de la justicia correctiva. es radicalmente unilateral. puede argu- mentarse que la existencia de un riesgo anormalmente elevado es razón suficiente para estimar negligente la conducta. en Eidenmüller 2005 a 216. no parece justo un discernimiento de la diligencia debi- da que iguale aritméticamente los costos de prevención a los costos que la actividad irroga a las víctimas de los accidentes. 140 Weinrib 1995 149. 122 . con referencias al derecho de obligaciones. cualesquiera sean los cos- tos para reducir el riesgo. pero difí- cilmente da cuenta de la realidad práctica allí donde las decisiones son instantáneas o simplemente impulsivas. La fórmula del juez Hand. porque supone que quien realiza la actividad tiene el derecho a comparar el valor que atribuye a su acción con el riesgo que provoca sólo en razón de los costos de precaución.138 En otras palabras. concebir la responsabili- dad como una técnica social significa desatender que “el núcleo estructu- ral del derecho de la responsabilidad civil está representado por el juicio caso a caso en que la víctima específica persigue reparación de ciertos perjuicios de parte de aquel que ella estima responsable”. en la responsabilidad en el ámbito de los negocios). 139 Fleming 1992 119. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA Nº 16). 141 Kötz 1991 50. en particular en situacio- nes en que no existe reciprocidad en los riesgos (supra Nº 16).142 A diferencia del homo oeconomicus. 142 Un lúcido análisis de los correctivos que la economía de las instituciones y el estu- dio de las conductas efectivas introducen al modelo del homo oeconomicus. el análisis económico parece especialmente perti- nente en actividades donde predomina el cálculo racional (como. desde el punto de vista de la justicia correctiva. Gordley en Owen 1995 151. lo que explica que las actividades en extremo riesgosas estén sujetas a regímenes de responsabilidad estricta o a presun- ciones de culpa muy difíciles de contrarrestar. desde esta perspectiva.137 Por lo mismo.140 b) Finalmente. uno de los más interesantes desarrollos críticos del análisis económico del derecho tra- dicional consiste en un cuestionamiento del modelo abstracto del suje- to racional que persigue maximizar su propio bienestar. § 10. A ello se suma la dificultad de comparar costos propiamente económicos con valores no patrimoniales. de modo que ignora (como es usual en el análisis económico de la responsabilidad) la relación de bilateralidad entre el au- tor del daño y la víctima. como la vida. Coleman 1992 368. 138 Coleman en Postema 2001 206. la privacidad o la libertad.141 En verdad. al no hacerse cargo de la asimetría de riesgos y beneficios entre el autor del daño y la víctima. 137 Coleman 2001 16. la persona de carne y hueso suele actuar sobre la base de información que ha sido recogida con algunos sesgos: tende- mos a dar relevancia a datos que son coincidentes con nuestros intere- ses y principios (lo que produce una especie de disonancia cognitiva).

porque la persona razonable de carne y hueso actúa en un marco deliberativo que incluye prácticas y valoraciones que no responden a un concepto radical de racionalidad instrumental. 123 . Por otro lado.5. lo que nos lleva a ignorar algunos hechos relevantes. en razón del conservadurismo asociado a la aversión al riesgo y al apego a lo que ya se tiene. Tampoco el proceso de decisión se corresponde con un concepto universal de racionalidad. los esquemas de análisis desarrollados por la eco- nomía permiten descomponer las variables constitutivas del cuidado debi- do. Kerr 2002 122. tal como tiende a ser construida por los jueces en las más diversas jurisdicciones. también lo es en materia de culpa extracontrac- tual. A ello se agregan las dificultades que se tienen en las actividades generadoras de riesgo para procesar información. Tomás de Aquino Suma Teológi- ca 49. a su vez. que precisamente tiene que ver con la sabiduría práctica. parece más comprensible a la luz de esa antigua tradición de la filosofía práctica (Gordley en Owen 1995 145). no sólo en relación con la información requiere de co- rrectivos el modelo del homo oeconomicus. como es “que para obtener una cosa debemos renunciar a otra.4 y 54. en espe- cial cuando ella es excesiva. especialmente en la tradición eclesial postridenti- na. y nos enseña a comparar lo que obtenemos con lo que perdemos y a discernir qué estamos haciendo cuando decidimos”.143 Pareciera que esta forma de pensar no es ajena a la prudencia de la persona diligente. el patrón no suele ser el mismo cuando se juzga a los demás que cuando se valora el propio comportamiento. en la medida que nos alerta sobre algo que sabemos con naturalidad en la vida corrien- te. CULPA tendemos a considerar la información ‘a la mano’. La idea jurídica de negligencia. esto es. este olvido de Aristóteles y Tomás de Aquino puede deberse al excesivo énfasis en una moral de reglas.2). 144 Es extraño que en el desarrollo del modelo de la persona diligente y razonable no se haya explorado más profundamente la virtud de la prudencia. En parte. suele ser puramente intuitiva). al contrario. En sede de culpa ello se muestra en la dificultad para juzgar luego del accidente las provisiones racionales que debió adoptar ex ante el demandado. Aunque esta última parece ser más sensible al contexto de la acción que a modelos puramente cuantitativos. conviene tener presente que un enfoque pragmático de la responsabilidad tiene la ventaja de dar en el centro de la responsabilidad por negligencia.144 143 Holmes 1897 474. c) Aunque las consideraciones anteriores nos permiten tomar distan- cia crítica frente al análisis económico más ideologizado. con la capacidad de considerar en la decisión las circunstancias de la acción (Aristóteles Ética Nicomaquea 6. Aunque este aspecto de ‘irracionalidad’ es especialmente relevante en materia de contratos. contribuyendo a un control racional de la argumentación (que.

Así y todo. que es especialmen- te importante en el derecho privado. paradójicamente. deviene en el derecho en que usted no debe molestar a su vecino”. CULPA POR OMISIÓN a. Así se plantea. acción y omisión pueden ser incluidas den- tro del concepto genérico de la acción humana (supra Nº 35). y las más elemen- tales exigencias de justicia correctiva. quienes estiman. de modo que se sigue responsabilidad de la omisión. a) Cuando la ley habla del daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona (artículo 2329) o del hecho culpable cometido sin intención de dañar (artículo 2284 IV). pero no deberes positivos para asegurar el bienestar de los demás (según un concepto de justicia distributiva). que son características del derecho civil. la negligencia que genera responsabilidad puede expresarse en haber actuado imprudente- mente o en no haberlo hecho cuando existía el deber de hacerlo. En tal sentido. 146 Donoghue v. 562. existen situaciones en que el derecho ordena actuar. 124 . incluye. La libertad se expresa esencialmente en reglas que establecen límites negativos a nuestra acción. el papel esen- cial del derecho civil es establecer reglas de responsabilidad por las conse- cuencias que se siguen de nuestros actos conforme a la justicia correctiva. una diferencia fundamental entre la benevo- lencia moral del buen samaritano y el ámbito más limitado de los deberes legales. Como lo expresó un célebre juez inglés. porque frente a cualquier daño el conjunto de los inactivos que pudieron impedir el hecho tiende hacia el infinito (ídem 22). además. § 11. Sin embargo. Stevenson (1932) a. b) La acción y la omisión pertenecen genéricamente a la categoría de los actos libres. pero que no nos prescriben positivamente deberes de conducta para evitar el mal o procurar el bien de los demás. que resulta incompatible con la libertad personal. es correcta la intuición de que existe una diferencia significa- tiva entre el sentido normativo de la actividad y de la inactividad. la distinción 145 Deutsch/Ahrens 2002 19. sin distinciones. Por otra parte.C. luego se hace refe- rencia indistinta a las acciones y omisiones que deben ser evitadas porque presumiblemen- te pueden dañar al vecino. CULPA POR OMISIÓN § 11. un sistema jurídico que impusiera el deber de ocuparnos de evitar el mal que pueden sufrir los demás exigiría establecer un aparato compulsivo formidable. Planteamiento 68.146 Esta consideración expone ejemplarmente las diferencias entre las virtudes morales más exigentes. La razón fundamental radica en que mientras la acción genera por sí misma el riesgo de un daño. que aspiran a la perfección.145 A ello se suma el principio normativo de libertad. donde. En consecuencia. que en el caso de las omisiones está en juego un problema de causalidad. Desde esta perspectiva. Ante todo. la omisión se refiere a la posibilidad de evitar un riesgo cuyo origen es independiente de la persona pretendidamente responsable. “la regla de que usted debe amar a su vecino. tanto la culpa por acción como por omisión. Fleming 1985 35. en principio. Diferencias entre la acción y la omisión como fuentes de responsabili- dad.

RDJ. Omisión en la acción 69. 1ª. espe- cialmente de los municipios. ni cierra el sitio en que éstas se practican. Así. exigidas por las circunstancias. infra § 52 d). y así sucesivamente. que además carecen de señales que prevengan de su exis- tencia. es frecuente encontrar referencias a supuestos de omisión en la señalización del peligro que implica transitar por las vías públicas en razón del mal esta- do de las mismas o de la realización de reparaciones (Ley del tránsito. consistente en omitir el cuidado debido cuando se realiza una acción (a diferencia de la negligencia en sentido amplio. donde la omisión se plantea. se analizarán grupos de casos en que la omisión propiamente tal puede ser fuente de responsabilidad (Nos 70 y siguientes). Despejada esa cuestión más bien lógica de la omisión en la acción. Corte de Santiago. 1ª. b. Corte de Santiago. VI.1941. 102.1940.4. para evitar el daño. En verdad. 26. 4. artículo 174 V.1948. confirmada por la CS [cas. sec. Cuando uno conduce un automóvil está sujeto a innumerables debe- res positivos de conducta que se relacionan con la acción de conducir: se deben señalizar los giros. GJ 213. es decir. 20. sec.150 el dueño de un edificio dañado por un temblor que omite efec- tuar en él las reparaciones necesarias. sec.1909. fondo]. 16. 151 En este caso se aplica además la presunción del artículo 2323 del Código Civil.9. se debe detener el automóvil ante un disco Pare. t.1908. como un defecto de la acción (infra Nº 69). XLIX. confirmada por la CS [cas. que es sinónima de culpa). La negligencia como descuido en la acción.148 b) La omisión en la acción es una forma típica de negligencia.147 Podría decirse que la omisión en la acción es la negligencia en sentido estricto. 281.1998. Véase también un caso en que se estableció la responsabilidad del propietario de una terraza de un edificio que al omitir efectuar las reparaciones necesarias causó perjuicios a los locales que se encontraban en los pisos inferiores.4. t. 10. cuando quien ejecuta la acción omite tomar las precauciones necesa- rias. t. se debe disminuir la velocidad en ciertas zonas preestablecidas o donde existe una situación de peligro. RDJ. 149 Corte de Valparaíso. fondo]. 3.151 el anestesista que abandona a su 147 Alessandri 1943 199. En la jurisprudencia más reciente sobre responsabilidad del Estado. 393.8.1952. se ha resuelto que actúa negligentemente quien no coloca señales para pre- venir el peligro que representan los hoyos abiertos en la vía pública con motivo de las reparaciones que ejecuta. fondo]. 150 Corte de Valparaíso. confirmada por la CS [cas. al respecto.8. XXXIX. 21. la culpa en la acción está usualmente asociada a omisiones negligentes de quien ha emprendido la actividad. RDJ. 125 .12. 148 Ídem.3. 203.149 quien olvida reponer la tapa de un pozo en el que efectúan reparaciones. 1ª. en verdad. a) Hay omisión en la acción cuando ésta se produce en el ámbito más extenso de una acción positiva. CULPA entre acción y omisión no resulta simple en el caso de acciones complejas.

19. 212. por lo tanto. LXXXI. Corte de Santiago. 229.11. t. t.8. RDJ.1942. 4ª.1. 2ª. En conse- cuencia. Finalmente. Entre los innumerables ca- sos de culpa por omisión en la acción pueden verse las siguientes sentencias: CS. RDJ. GJ 265. de los T.1998.12.1953. Corte de Santiago. Como se ha visto. 3. independiente de la con- ducta del agente.1999. sec. XXX. 85. y Corte de Santiago.12. la ley suele imponer deberes positivos de conducta. 1ª. 194. 1. 48. 183. del M. Corte de Iquique.1. 22. será referida brevemente en este capítulo (infra Nº 71).1933. a falta de ley. t. L. 8. Corte de Concepción. III. XCV. como la impericia y la impru- dencia (esto es.7. los defectos positivos de la acción emprendida). 21. 524. Corte de Santiago. CULPA POR OMISIÓN paciente mientras está haciendo efecto la anestesia. éste no actúa para evitar el daño o para disminuir sus efectos. Corte de Antofagasta. 28. RDJ. 28.4. 153 Corte de Santiago. 1ª. t. sec. 4. pudiendo hacerlo. 1ª. sec. CS. RDJ. 4ª. sec. 2.1913. de modo que también existe una culpa infraccional por omisión (infra Nº 72). en atención a la particular relación que existe entre la víctima y quien debió actuar en prevención del daño y permane- ció inactivo (infra Nº 73). GJ 274. confirmada por la CS [cas. 2ª. GJ 270. 4. GJ 274.2002. t.2003. t. que si bien pertenece a la culpa inten- cional.1. el deber posi- tivo de actuar requiere de una regla que así lo exija. RDJ. XII. 4. fondo]. 152 CS. sec. b) Pueden discernirse tres fuentes de responsabilidad por omisiones. G. En el mismo ámbito. sec. CS. 2. 17.4. fondo].1993. RDJ.1906.1999. 10. 300. t. CS. RDJ. sec. Corte de Santiago. confirmada por la CS [cas. 481. CS. c. la omisión dolosa. no hay delito o cuasidelito de omisión sino de acción. sec. 22. 13. por el tiempo necesa- rio para que sufra un daño cerebral irreversible a consecuencia de un paro cardíaco. t. a) Existe omisión propia- mente tal cuando frente a un riesgo autónomo.1998. la persona meramente pru- dente y diligente no tiene el deber genérico de actuar para evitar daños a terceros.9.. Mientras el cuidado en la acción es siempre exigible.1. 1er sem. Enseguida. 12. XL. 402.1.152 el encargado de la vigilancia que permite que extraños muevan dos carros de ferrocarril ocasionando un accidente. 29. 2ª. sec. 126 . CS. LXXXV. Fuentes de los deberes positivos de actuar.7. 153. 1. RDJ. 63. GJ 151.7. El derecho civil no establece un deber general de actuar en beneficio de los demás. 54. § 11. se ha fallado que una clínica actúa culpablemente si causa daños “por no realizar actividades o gestiones que le obli- gan a una mantención continua y periódica del equipo utilizado en la operación de la víctima”.153 En todos estos casos existe un defecto de la acción y. t. se discute bajo qué circunstancias excepcionales el juez debe cons- truir un deber de cuidado. F.1997. 9. Corte de San Miguel.2003. 11. 2600. Tanto la negligencia (entendida en sentido estricto como omisión en la acción).2002.8. GJ 234. GJ 229. son meras formas de manifestación de una falta del debido cuidado en la acción. 2006. 1901. Nº 263.1984. la omisión acarrea responsabilidad civil sólo excepcionalmente en aquellos casos en que existe una razón especial que obliga a actuar.1988.7. Omisión propiamente tal 70..11. 281.10. LXXXV. En primer lugar.1988. 1ª.2002. Corte de Santiago.

que han adquirido particular importancia en el tráfico negocial contemporáneo (infra § 66 f). Los casos en que se logre probar que una omisión sólo tuvo por finali- dad causar daño a otro corresponden.157 el derecho chileno establece ciertos deberes positivos de auxi- 154 En opinión de Carbonnier 2000 404. se analizarán. sin interés personal alguno. 156 Alessandri 1943 201. los principios que rigen los deberes de información. es que en materia de abstención el dolo sólo da lugar a responsabilidad bajo la forma del dolo directo. que corresponde a la estricta definición del artículo 44. la abstención genera responsabilidad cuan- do está fundada en la intención positiva de dañar. toda conducta motivada por la compasión podría transformarse en un deber jurídico.155 b) Lo decisivo. en virtud del principio de que es un ilícito per se querer y producir el mal ajeno (infra Nº 98). este es el único caso en que la omisión pura y simple acarrea indubitadamente responsabilidad. a) Atendidas las reservas del derecho civil para admitir ilícitos por omisión. cuando a la omisión subyace la intención positiva de causar un daño injusto a otro. ni siquiera en situaciones extremas. sin embargo.154 Formulado con esta generalidad. Eps- tein 1999 287). que permitiría a la mujer contraer nuevo matrimonio (cass. la caridad y. 155 En el derecho francés se suele remitir al caso de una pareja judía divorciada. a la forma más general e indiscutida de abuso de derecho (infra Nº 446). Omisión dolosa. aunque con algunas calificaciones (Jones 2002 50. don- de el marido se resistía. 157 Es el caso del common law. civ. Por eso. donde no existe deber de actuar como buen samaritano. En efecto. la infracción a un deber legal de actuar es suficiente para dar por acreditada la culpa (supra Nº 53). citado por Viney/ Jourdain 1998 336. 72. en que quien se niega a actuar carece de interés legítimo y la acción no le supone carga alguna. en verdad. en entregar la carta de repudiación. a) Ante todo. la regla no genera controversia algu- na. el principio de que no existe un deber general de conducta positiva en favor de terceros conduce a que la sola representación de un mal para el tercero (bajo la forma de dolo eventual o de culpa grave) no puede dar lugar a responsabilidad por este concepto. de modo que resulta claro que su inactividad sólo tiene por fundamento la intención de causar daño al tercero. en general. 2e. 127 . la relevancia de la culpa intencional en materia de abstenciones es excepcional y sólo se refiere a situaciones más bien patológi- cas. en una sección especial. 71. corresponde especialmente al legis- lador definir los deberes positivos de cuidado. hay culpa infraccional por el solo hecho de no haberse ejecutado un acto ordenado por la ley. esto es. si se aceptara el principio inverso. Del mismo modo como ocurre cuando el daño es producido por una acción.156 b) A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos. 1972. Carbonnier 2000 417). Culpa infraccional por omisión. CULPA Como caso especial de deberes positivos de cuidado a favor de terce- ros. En otras palabras. De hecho.

su estudio en detalle usualmente se realiza al tratar la formación del contrato. de salubridad pública y de información en los mercados.7. 1.2004. XCIX. sec. 58).9.1999. 104 CS. dando aviso a la autoridad en estos últimos casos (artículo 494 Nº 13). además. se hará una breve referencia al tratar de los ilícitos precontractuales en el capítulo sobre responsabilidad contractual y extracontractual (infra § 66 f). de acuerdo con la segunda de esas normas. CS. 121. 14. En circunstancias que se trata de daños que no emanan del incumplimiento de un contrato. en sede de responsabilidad civil. a otras situaciones que respondan al mismo principio. examinar y comprobar los aspectos formales de los mismos (Corte de Santiago. sec. sin embargo. la legislación establece deberes positivos de conducta con fines pro- tectores de terceros. pero. maltratada o en peligro de perecer debe socorrerla y auxiliarla cuando pueda hacerlo sin detrimento propio (artículo 494 Nº 14).1. GJ 283. y el que encuentra en despoblado a una persona herida. RDJ. 4. que quien está en posición de auxiliar no asume con ello riesgo o costo significativo alguno. 2ª. en el ám- bito bancario se conocen casos en que los bancos omiten cumplir con las reglas sobre com- probación de domicilio e identidad al momento de abrir cuentas corrientes. autorizando traspasos de acciones. 26. GJ 281. recogerlo o ponerlo en lugar seguro. 1ª. 186. la omisión da lugar a una culpa infraccional que puede generar responsabilidad por los daños causados por la omisión según las reglas generales antes analizadas (supra Nº 53). sobre la materia. de una materia de creciente interés práctico. sino que se producen en la fase previa de negociación o de celebración. CULPA POR OMISIÓN lio. lo que por distintas vías termina por causar daños a terceros. en circunstancias que ya otras dos personas habían pasado por el lugar? (Lucas 10.158 Queda pendiente la pregunta. que se analizará en el párrafo siguiente. Por tratar- se. 128 . En cada caso. XCVI. c) Más allá de estas situaciones extremas de vulnerabilidad de la vícti- ma. Dos situaciones de abandono y necesidad dan lugar a deberes de actua- ción en favor de un tercero.9. por razones prácticas. hubiese cumplido un deber legal: ¿era un despoblado. pero omitiendo verificar.2003.159 d) De particular interés en el derecho contemporáneo son los deberes de información que la ley ha establecido para prevenir daños derivados de injus- tificadas asimetrías entre las partes que negocian un contrato. en materias tan diversas como las urbanísticas. RDJ. t. cuya infracción es tipificada como falta por el Código Penal: el que encuentra perdido o abandonado a un niño menor de siete años tiene el deber de entregarlo a su familia.2002. t. Análogamente. 159 Sobre la culpa por omisión infraccional en la acción puede consultarse una senten- cia que considera que una sociedad anónima incurre en culpa cuando no cumple los debe- res que le impone la Ley de sociedades anónimas y su reglamento. están sujetos a las reglas de la responsabilidad extracontractual. respecto de si estos ilícitos penales pue- den ser extendidos por analogía. La omisión de la información puede dar lugar a obligaciones indemnizatorias derivadas de la culpa in contrahendo. y en circunstancias. 29-37). en que ha habido una expansión de los deberes positivos de conducta. 158 Es posible que el buen samaritano de los evangelios. § 11. Corte de Santiago. Esas normas imponen un deber de socorro en ciertas situaciones de extrema necesidad de la víctima. ambientales.

Bentham.162 A pesar de lo correcto que parece intuitivamente el principio que subyace a una aplicación extensiva de la regla del Código Penal en materia civil. atendidas las limitaciones prácticas con que tropieza. invocando al efecto el mode- lo de la persona diligente (Viney/Jourdain 1998 338. Mazeaud/Chabas 1998 488). en descubrir los criterios de ilicitud. en general. en Weinrib 1980 con referencia a los argumentos de J. que como se ha visto. a pesar de que un aviso munici- pal hacía referencia a este deber. citado por Viney/Jourdain 1998 339). en circunstancias que el auxilio no es carga para quien está en situación de prestarlo y no hay otras personas en condiciones de ofrecerlo (duty of easy rescue). y más allá de casos aislados. en principio. A juzgar por la jurisprudencia que se acostumbra citar. a) Aunque excepcional. civ. por ejemplo. 1951. CULPA 73. Construcción judicial de la culpa por omisión: deber especial de pro- tección respecto de la víctima. se ha fallado que no cabe hacer respon- sable por omisión al propietario que no esparce arena en la vereda colindante con su inmueble. ha sido tradicionalmente reticente a establecer deberes positivos de colaboración. además de extremadamente discutible en su propio mérito. cass. 161 Una vigorosa argumentación desde las perspectivas de la filosofía práctica y de la moral utilitarista. en el punto en que la moral se impone al derecho. véase también Cane/Atiyah 1999 63. una jus- tificación a la luz de la teoría moral kantiana. la culpa por omi- sión del ilícito civil no está sujeta al principio penal de legalidad. 2000. civ. Méga Code § 1383 22). Para reconocer un deber de este tipo se ha argumentado preci- samente a la luz de supuestos equivalentes a los del artículo 494 Nº 12 del Código Penal chileno: el mínimo requerimiento de solidaridad que debiere exigir el derecho civil es reconocer un deber de socorrer a quien está en riesgo de morir.. los jueces parecen ser más reflexivos que la doctrina acerca de las dificultades de aceptar a la banda- da deberes positivos de cuidado. Una regla de este tipo ha sido objeto de intensa discusión en el ámbito del common law. construir una responsabilidad civil por omisiones. porque no era posible invocar norma legal o reglamenta- ria que lo estableciera (cass. sin embargo. Por consiguiente. no resulta compatible con la libertad de expresión..161 El derecho civil establecería de este modo una función distributiva básica. 129 . con- viene tener presentes los argumentos planteados en contra de una regla de 160 En el derecho francés se suele decir que la culpa por omisión está esencialmente sujeta a los mismos requerimientos que la culpa en la acción. Se suele citar una decisión de 1951 en que se declaró ilícita la conducta de un historiador que rehu- saba citar un nombre célebre. 162 Coleman 1992 313. maltratado o en peligro de perecer y que puede ser auxiliado sin detrimento de quien lo hace. con fundamento en un ‘deber de objetividad de la ciencia’ (caso Branly. sobre cuya superficie congelada cayó un peatón. de modo que no ha sido sostenida en casos posteriores (ídem).160 b) En atención a que el derecho civil no está sujeto a las limitaciones de tipicidad que son propias del delito penal. sin embargo. así. la responsabilidad por abstenciones puede ser construida por el juez sobre la base del estándar general de la persona prudente y diligente. con argumentos económicos. Epstein 1999 287. El problema radica. se podría construir un principio general a partir de la norma penal que establece el deber de socorro respecto de quien está en despoblado herido. la decisión. en Wright en Owen 1995 271. Landes/Posner 143. Críticos del establecimiento de una regla general de socorro.

1999. o el hotelero que se niega a recibir a un viajero grave- mente amenazado por condiciones climáticas extremas. Un interesante caso de res- ponsabilidad médica por omisión de servicio. quien realiza negociaciones contractuales respecto de la otra parte. ¿es necesario transformar la benevolencia en regla de derecho?. RDJ. por no haber cuidado que se introdujeran pandilleros que luego provocaron un incendio causan- te de daños a los vecinos (Smith v. Desde luego que no se trata de una relación contractual.163 Más allá de es- tas situaciones extremas.. cuando existe una razón especial para que el responsable deba cuidar de la víctima. Los casos más obvios son las relaciones de analogía contractual. porque en tal caso la responsabilidad estaría sujeta a otras condiciones. porque sólo hacían responsable al médico una vez que éste había comenzado a medicinar a la persona o animal (Siete Partidas 7. CULPA POR OMISIÓN ese tipo: ¿por qué puede verse en situación de asumir responsabilidad quien no tiene injerencia causal en el accidente?. como el del médico de una zona carente de servicios que rehúsa sin justificación atender un paciente grave. Estas razones se refieren esencialmente a una especial rela- ción entre la víctima del accidente y quien omite el cuidado que habría evitado el daño.1. no puede asumirse un deber general de cuidado que tenga por objeto prevenir que un daño sea causado a terceros. aunque se admita en derecho civil una aplicación extensiva a casos análo- gos. quien ante un llamado de un paramédico ante una urgencia se negó a asistir al hospital durante la noche y visitado en su casa por los padres del menor enfermo también rehusó atender- los. descartada esa circunstancia. 1 All ER 710. son varios los que están en condiciones de prestar socorro?. el cual conocidamente requiere urgente atención. 1987. XCVI. ¿hasta dónde llega la privacidad de los médicos?. el fabricante de un producto que luego de ponerlo en el mercado descubre 163 Alessandri 1943 200. 71). § 11. Littlewoods Organisation Ltd. citado por Jones 2002 52). con la consecuencia de que una enfermedad médicamente tratable produjo la muerte del niño (CS. ¿cómo se identifica a la persona que tiene el deber. si. ¿no se amenaza la libertad si el derecho comienza a esta- blecer deberes indeterminados de conducta en protección de terceros? Todo indica. En el caso parece determinante que el condenado por la omisión estaba de turno en el hospital. t. además de los casos en que la ley establece un deber positivo de conducta.9).15. como en el caso bíblico. que la regla penal chilena tiene calificacio- nes suficientes para evitar que el deber de socorro se expanda sin control. se refiere a un médico de turno en el Hospital de Constitución. 28. sec. fallado con fundamento en el artículo 490 Nº 1 del Código Penal. como los deberes que tiene el propietario de una casa o de un establecimiento de comercio respecto de quienes acceden a ellos como servidores o clien- tes. ¿establece su profesión deberes jurídicamente exigibles de servicio universal? Es interesante constatar que las Siete Partidas tendían a contestar negativamente estas preguntas. pero que ge- neran un especial deber de respeto hacia los intereses del tercero. sin embargo. ¿está un médico obligado a atender cualquiera urgencia?. 4ª. 164 Así fue formulada la regla por Lord Goff en un caso en que se reclamaban perjui- cios del propietario de un teatro que estaba cerrado y a la espera de su demolición. 130 .164 c) De lo anterior se sigue que la responsabilidad por omisiones sólo procede. citando a los hermanos Mazeaud. Se trata de vínculos que no dan lugar a relaciones obligatorias.

a acciones indemnizatorias y restitutorias (artículo 1458 II). También vínculos afectivos como la amistad pueden generar deberes especiales de cuidado. se entiende que existe un deber de socorro que surge de las especiales circunstancias. 1861. Atendida la importancia de la materia en 165 Fleischer 2001 574. Epstein 1999 295. el capitán de un barco con los pasajeros invitados. 1933. pues se refiere a deberes que surgen durante la formación del consentimiento. a) La autonomía privada tiene su ámbito más fecundo de aplica- ción en materia contractual. Deberes positivos de información con ocasión de la celebración de un contrato. La materia pertenece a la responsabilidad extracontractual (porque los ilícitos no consisten en in- cumplimiento de contrato). además. no hay contrato. 2203). El dolo contrac- tual da lugar. Lo típico en estos casos es la existencia de una especial relación. que gene- ran una expectativa especial de protección que no puede hacerse valer como regla general en el ámbito de la gran sociedad. como ocurre cuan- do dos amigos son asaltados y uno de ellos omite los cuidados que impi- den la muerte del otro. Ello se muestra en que. 131 . ni obligaciones recíprocas entre las par- tes. Puede decirse que existen deberes positivos de cuidado al interior de relaciones concretas. 1934. 1932. aun- que no esté fundada en un contrato. Jones 2002 59. Véase respecto de los criterios de cercanía para determinar los deberes. Franklin/Rabin 2001 139. la doctrina de los vicios redhibitorios establece un formidable fundamento en esa dirección (artículos 1858.165 74. que autoriza para contratar. 2192. pero no obliga a hacerlo. Sin em- bargo. Deutsch/Ahrens 2002 18. es dominante en la doctrina jurídica del contrato. pero está estrechamente relacionada con la doctrina del contrato. CULPA un defecto que puede provocar daño a los consumidores. mientras no haya consentimiento. el administrador de un centro deportivo respecto de los niños que lo visitan. que confiere la expectativa legítima de la víctima de ser debidamente protegida. En principio. El principio de libertad negativa. Uno de los más importantes desarrollos del derecho de las obliga- ciones reside precisamente en la definición de deberes positivos de con- ducta durante la negociación contractual. Restatement/Torts II 314 A. También existe ese deber cuando el tercero se encuentra exclusiva- mente en una situación capaz de impedir un mal grave (como ocurre con el médico que circunstancialmente participa en un accidente). b) La doctrina tradicional del contrato fue reticente a reconocer debe- res positivos de conducta durante la negociación de un contrato. Palandt/Heinrichs § 249 84. Asimismo se tiene por razón suficiente para un deber de protección haber intervenido sin imprudencia en un accidente que deja a uno de los participantes en grave estado: aunque no haya habido culpa en la genera- ción del riesgo. el derecho de los contratos sanciona con la rescisión la acción dolosa y positiva orientada a obtener el consentimiento.

con énfasis en los deberes positivos de información (infra § 66 f). 166 Alessandri 1943 598. Causales de justificación y juicio de ilicitud. no se han mostrado fruc- tíferas para discernir los problemas prácticos que plantea la responsabili- dad civil (supra Nº 51). por tanto. en sede civil actúan sobre la culpa. b) Las causales de justificación no están reguladas por la ley civil. sin embargo. tiene poco sentido práctico construir la culpa y la anti- juridicidad como requisitos diferentes entre sí. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN a. en una sección especial se hará una breve reseña de esta responsabilidad precontractual. Como se ha señalado. no es sen- sato detenerse en conceptualizaciones que en otros sistemas jurídicos. sino la obligación indemnizatoria. y viceversa. mientras en materia penal las causales de justificación exclu- yen la antijuridicidad del hecho típico. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN el derecho de obligaciones. según los cuales sólo se responde de los daños causados con dolo o culpa. donde sí tienen un fundamento legal expreso. Por eso. § 12. dice también que es antijurídico.166 En el ámbito del derecho civil. su reconocimiento se desprende de los principios generales de nuestro dere- cho. Larenz/Canaris 1994 363. Y en circunstancias que las causales de justificación han sido construidas como excusas. por completo diferente de la pregunta por los elementos de la responsabilidad civil). es conveniente precisar que en nues- tro derecho el solo daño a un bien ajeno no es aún indicio de responsa- bilidad. artículo 10). § 12. 132 . A efectos de claridad conceptual. Por consiguiente. quien dice que un acto es culpable. es servir de excusa razonable para el hombre prudente. En verdad. Por lo demás. Su fun- ción. las causales de justificación tienen la función de excluir la antijuridicidad del acto. Justificación e ilicitud 75. en el ámbito civil la culpa cubre los requisitos obje- tivos que debe cumplir el acto del demandado para que haya lugar a la responsabilidad (infracción a un deber de cuidado). porque ésta se confunde con el juicio de ilicitud (supra Nº 50). a) En general. con el efecto de que es la víctima quien debe soportar el daño sin derecho a reparación. Por eso. a menos que de sus circunstancias se pueda presumir la culpa (pero ésta es una cuestión relativa a la prueba de la culpa. debe considerarse que las causales de justificación no excluyen la pena. que puede hacer valer quien ha cometido una conducta que es ilícita en principio. su lugar sistemático más correcto en el derecho civil es precisamente como factores excluyentes de la culpa. como a sus efectos. tanto en cuan- to a la configuración en concreto de la causales. como ocurre en el derecho penal (Código Penal. Esta diferencia es relevante.

sin considera- ción a las circunstancias de la acción. conviene mantener el concepto de causales de justificación como criterio excluyente de la ilici- tud en el caso de conductas que son ilícitas per se. donde el daño patrimonial que sufre un empresario por actos de un competidor. Sin embargo. salvo dolo o culpa grave. sólo muy excepcionalmente da lugar a reparación. En general. la diligencia. donde la protec- ción de la honra cede. El ilícito per se suele existir en hipótesis de culpa infraccional (supra Nº 53). O cuando un médico maneja en inobservancia proporcionada de las reglas del tránsito para atender a un paciente que ha sufrido una crisis cardíaca. incluso voluntarios. O en materia de competencia comercial. Precisamente porque la libertad de expresión tiene un valor significativo. pues se limita. En verdad. pero no lo es si se actúa en cumplimiento de un deber. CULPA 76. por consiguiente. su ejercicio en materias de interés público sólo es ilícito civilmente cuando se incurre en una contravención lo suficiente grave a las buenas prácticas informativas. a) Las causales de justificación permiten neutralizar el juicio de ilicitud de la conducta: si bien la conducta infringe un deber objetivo de cuida- do (y. Justificación de la conducta y sopesamiento de bienes jurídicos. En estos grupos de casos. expresa un sopesamiento de razones para actuar de una u otra manera. pero es admisible hacerlo si se es objeto de un asalto. El efecto no altera el lugar donde la pregunta se plantea (cuál es la culpa o ilicitud). que es la principal y más general de las excusas. esto es. Algo análogo ocurre con la administración de justicia. En el fondo. desde un punto de vista práctico. es ilícito privar a otro de la libertad. como lo muestran los criterios que sigue una persona diligente y razonable para dirigir su conducta. en principio es culpable). es conveniente atender a que las causales de justificación operan precisamente como excepciones justificatorias de una conducta que per se puede ser tenida por ilícita. quien ha actuado de ese modo tiene una excusa poderosa que permite eximirlo de respon- sabilidad. Las causales de justificación no son sino excusas típicas que el derecho acepta precisamente porque las 133 . que también es propio del juicio de culpabili- dad realizar ese sopesamiento. es contrario a derecho destruir la propiedad ajena. la prudencia supo- ne sopesar los pro y los contra de la acción emprendida. como suele ocurrir con los atentados a la privacidad ajena (infra Nº 381). pero también en casos en que la le- sión a un bien ajeno es prima facie indicio de ilicitud. en la práctica. sin embargo. El sopesamiento de bienes e intereses opera al tratar la ilicitud de la conducta de una manera muy semejante a las causales de justificación: una conducta que prima facie puede parecer ilícita. pero es excusable si la acción tiene por fin salvar una vida humana. a invertir el peso de la argumentación y de la prueba (como en el caso de las presunciones de culpa). las causales de justificación se fundan en un sopesamiento de bienes jurídicos: es cierto que no se debe causar daño a la persona de otro disparando un arma de fuego. en beneficio del interés público comprometido en la obtención de la verdad en el proceso. es tenida por correcta atendidos los otros bienes o intereses en juego. b) Ocurre.

para una explicación de la distinción en el ámbito público. en el ámbito privado. los actos expresamente permitidos u ordenados por la ley no pueden ser culpables. Actos ordenados o autorizados por el derecho. la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero (Ales- sandri 1943 599). el hecho de un tercero y la culpa de la víctima. rechazando el empleo de armas para el solo objeto de evitar la fuga de detenidos”. GJ 276. sobre la base de los bienes jurídicos en juego. En el primer sentido. a) En circunstancias que la culpa es ilicitud. 29. no puede haber responsabilidad cuando se ejer- cen potestades discrecionales. 61. las eximentes de caso fortuito o fuerza mayor. si bien las circunstancias señaladas efectivamente excluyen la responsabilidad. en la medida que sean suficientemente intensas como para ser consideradas las únicas causas normativamente relevantes (infra Nos 270 y 290). en un caso de responsabi- lidad extracontractual del Estado. Prueba.168 79.2003. la violencia física o moral. corresponde probar los antecedentes de hecho en que se funda quien las alega. la Corte de Santiago declaró que “los tribunales. Especialmente clara respecto de la distinción entre potestad discre- cional y deber de servicio del órgano público y su relevancia en la determinación de la res- ponsabilidad patrimonial. 168 En la doctrina chilena se han incluido. véase Ducci 1936 215. b. que de lo contrario recaería sobre la acción. Sin embargo. en el caso fortuito o fuerza mayor. o la relación casual. no lo hacen por la vía de excusar la ilicitud. CS. el estado de necesidad.9. 169 Cane 1996 238. En los párrafos siguientes se analizarán brevemente las causales especiales de justificación de común aceptación por la doctrina: la ejecución de actos autorizados por el derecho (conexo a lo cual se hará una referencia a la responsabilidad por abuso de derecho). infra Nº 609. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN valora como superiores al juicio de reproche.6. En circunstancias que las causales de justificación actúan como excepciones al juicio de ilicitud que tendría lugar a falta de tales excusas. el ejercicio de un 167 Recurriendo expresamente al sopesamiento de razones. 111. han privilegiado la vida al calificar la racionalidad del proceder de la policía. infra Nº 351. Análisis de las causales de justificación 78. en el ámbito privado o público: los directo- res de una sociedad anónima pueden ser hechos responsables por haber aprovechado ilícitamente su posición en perjuicio de la sociedad. además. y la legítima defensa. Corte de Santiago. en que un policía dio muerte con un disparo a una per- sona que inició actuaciones destinadas a escapar de la policía.167 77. sino actuando preferentemente sobre otros elementos de la responsabilidad. GJ 291. Enumeración. conforme a la regla general de la carga de la prueba en materia civil (artículo 1698).2004.169 En definitiva. § 12. como son la voluntariedad o libertad del acto. igual regla se aplica a quienes administran asuntos de Estado. 19. como de derechos reconocidos por la Constitución o la ley. Ello vale tanto respecto de potestades jurídicas. en el caso de la fuerza física o moral (supra Nº 35). el consenti- miento de la víctima. 134 . pero no pueden serlo por tomar decisiones de negocios equivocadas en el ámbito de sus facultades de administración discrecionales.

1ª. porque la persona diligente no sólo considera el riesgo que su acción provoca a los demás. fondo]. el abuso de derecho excluye la justi- ficación de estar actuando conforme a derecho (Capítulo IX).1998. o del receptor judicial que traba un embargo. como ocurre con el directorio de una sociedad anónima. por el abuso de derecho. 171 Ducci 1936 67. véase. 1. b) En definitiva. 1ª. Así. en principio queda también excluida la culpa cuando la conducta da cuenta de usos o prácticas que son tenidos comúnmente por correctas (supra Nº 56). t. sobre la responsabili- dad por abuso de derecho. En general. no tiene que responder por el mérito de sus actuaciones (Ley de sociedades anónimas. 1ª. confirmada por la CS [cas. por la actuación que formalmente está amparada por un derecho.7. pero tolerada por las reglas del juego. artículos 31 y 40). XXV. la incisión que hace el médico al operar al paciente conforme a las prescripciones de su lex artis. aunque los tribunales no la acojan en definitiva. por ejemplo. 173. sec. t. CULPA derecho potestativo excluye la ilicitud de la acción. XXXV. RDJ.1936. Corte de Santiago. pero que materialmente es antijurídica.1937. esto es. infra § 48. o las lesiones que ocasiona el futbolista que ejecuta una acción violenta. sino también el valor de su propia acción (supra Nº 61). sec. la justificación de actuar en ejercicio de un derecho influye ya al momento de juzgar la negligencia.1925. 173 Aquí se muestra que no es necesario introducir en el derecho civil un concepto de anti- juridicidad distinto a la culpabilidad.5. de culpabilidad) no es razón sufi- 135 .1997. 28.11. 9. el ejercicio de una actividad autorizada o de una potes- tad conferida por el derecho es usualmente calificable como ejercicio de un derecho subjetivo. RDJ. 3. sec. Alessandri 1943 604. el ejercicio de un derecho subjetivo en sentido estricto (como. 57.1927. De este modo. 3.5.3. 28. Por eso. De este modo. c) La ilicitud en materia civil también se refiere a aquello que es gene- ralmente considerado como impropio. Para un caso en que el ejercicio de una acción judicial fue considerado abusivo. fondo]. confirmada por la CS [cas. Que ese análisis se haga antes o después del resto del juicio de ilicitud (esto es. fondo]. 117.1. 172 Carbonnier 2000 426. y quien tiene la potestad de administrar una sociedad según su juicio pruden- cial. En el segundo sentido. por ejercerse de forma extremadamente imprudente. el derecho de libre expresión o a desarrollar una actividad económica) usualmente excluye la ilicitud. confirmada por la CS [cas.170 Con mayor razón no incurre en culpa quien causa daño en cumplimiento de un deber legal.172 no constituyen hechos 170 Aplicando esta causal de justificación. Corte de Coyhaique. RDJ. en un sentido similar. en general.171 Tal es el caso del agente de policía que priva de libertad al detenido. sin embargo. Corte de Santia- go. XCV. no constituye injuria o daño por sí solo”. t. la jurisprudencia nacional ha señalado que “el mero ejercicio de una acción judicial. El límite está dado. el propietario que actúa en el marco de su derecho de dominio reconocido por la Constitución (artículo 19 Nº 24) y por la ley (artículo 582) no comete ilícito al excluir a terceros del goce de la cosa. una de las razones para incluir la antijuridici- dad como un requisito autónomo de la culpa en materia de responsabilidad civil es precisamente para excluir de la ilicitud casos como el del médico que provoca una herida.

el límite de licitud está dado por los deberes de cuidado que rigen cada tipo de actividad. el interesante voto de minoría declara que debe aplicarse estricta- mente la eximente. sin perjuicio de razonar que esa norma es injusta porque atenta contra los deberes que su condición impone a los funcionarios (CS. que. La Corte Suprema. § 12. que es constitutivo de la cul- pa civil (supra Nº 76). GJ 249. 177 Cury 2005 460.176 b) Particularmente delicada es la situación de quien recibe una orden manifiestamente ilegal.173 En estos casos. Si ha operado. causándolo o agravándolo innecesariamente o con manifiesto descuido o negligencia”. que la conducta sea so- cialmente aceptada como legítima). En estos casos. y aun el simple parti- cular. por ilegales que ellas sean. Alessandri 1943 604: “el funcionario público o municipal. por ejemplo. artículo 159). que ejecuta un acto en cumplimiento de órdenes emanadas de la autoridad adminis- trativa o judicial. 178 En materia penal es excusa aceptable que quien resulte responsable material del delito cometido por funciones públicas haya obrado por orden de sus superiores a quienes debe obediencia disciplinaria (Código Penal. a menos que la ilegalidad o ilicitud del acto sea tal que un hombre prudente se habría abstenido de ejecutarlo o que el daño provenga de la forma como se cumplió la orden. en fallo di- vidido. sólo la infracción a esos deberes.174 80. que atiende a todos los aspectos relevantes (incluido.3. 176 Bustos 1989 224. atendidas las circunstancias. 29.175 Quien actúa en cumplimiento de una orden que está dotada de apariencia de ilegalidad o cuyo contenido antijurí- dico no es discernible con toda evidencia por el subordinado. 175 Así. Ello resulta necesario en el derecho penal en atención a la función limitada que tiene la culpa en la construcción jurídica del hecho ilícito (supra Nº 45). 174 En verdad.177 la acción no es impu- table. Obediencia debida. no responde del daño que así cause.178 Descartada esa hipótesis de fuerza irresistible. una fuerza irresistible. Por eso. y no la lesión producida. actúa bajo una apariencia de juridicidad. porque no puede ser subjetivamente atribuida como un acto libre de quien causa el daño. se ve en la necesidad de obedecer. en estos ejemplos se muestra cómo en nuestra tradición jurídica la anti- juridicidad es inseparable de la ilicitud de la conducta: el ejercicio proporcionado de un derecho forma parte de juicio de valor relativo a la conducta. o se ha puesto al subordinado en situación de inexigibilidad. Por regla general. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN ilícitos. En circunstancias que el principio de legalidad no rige en materia civil del modo que en el 136 .2000. pero a condición de que dicha orden no sea evi- dentemente contraria a derecho. sin embargo. como en el caso del médico. ha declarado que esa norma debe interpretarse de modo que excluya órdenes ma- nifiestamente ilegales. 113). a) Más compleja es la justificación de haber observa- do órdenes emanadas de autoridad competente (obediencia debida). el límite está dado por la “ilegalidad manifiesta de la orden”. la obediencia a la orden puede ser concebida como una presunción de error inimputable. será indicativa del ilícito civil. porque es- tas no actúan per se como eximentes de responsabilidad. todo ciente para separar en dos conceptos el juzgamiento civil de la licitud de la conducta. En otros términos. la circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden de autoridad opera como causal de justificación.

el consenti- miento no puede validar un acto ilegal o contrario a las buenas costum- bres (artículo 1461). en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil. 81. En consecuencia. salvo que haya agotado los medios que el derecho administrativo le concede. Consentimiento de la víctima y aceptación de riesgos. El daño surge usualmente de un encuentro espontáneo y no convenido. todo indica que la representación y la negativa de cumplir. artículo 214). por lo general. sólo puede hablarse de un acto de disposición en el caso de renuncia. 180 En el mismo sentido Alessandri 1943 636. por ejemplo. de la aceptación de un riesgo. CULPA parece indicar que quien ejecuta una acción ilegal que afecta severamente un derecho ajeno no puede excusarse en razón de la obediencia. Por eso. En principio. 137 . por medio de las cuales.180 y no puede significar la renuncia a derechos indisponibles (como la vida o la integridad física). el acto debe entenderse autorizado. aun respecto de estos bienes indisponibles. si se trata de la simple aceptación de un riesgo.179 Hasta dónde llega la fuerza irresistible es una cuestión de hecho que debe ser evaluada en concreto. y en consecuencia. debiera entenderse que en verdad existe un acto de disposi- ción respecto de bienes o derechos irrenunciables. una rela- ción previa entre la víctima y el autor del daño. derecho penal. Así. con referencia a la equivalencia de la cul- pa grave con el dolo. Sin embargo. todo parece indicar que el principio de autonomía no obliga a la víctima al mismo nivel de cuidado respecto de sí misma que respecto de terceros. Con todo. a) En materia de responsabilidad civil extracontractual no existe. con la restricción anotada. sólo a ésta se aplican los límites ya señalados. Puede afirmarse que si la probabilidad del daño hace que el riesgo devenga en temerario. salvo circunstancias extraordinarias o disposición legal expresa. es un deber de conducta. con el piloto de pruebas y con quienes se someten a experimentos con fármacos en desarrollo. por ejemplo. sea en la forma de autorizaciones unilaterales expresas o tácitas para realizar un determinado acto. es distinta la re- nuncia que la víctima pueda hacer a un derecho. b) Cuando la víctima potencial voluntariamente acepta el riesgo que su- pone la ejecución de un acto de tercero que puede causarle daño. se modifican las condiciones de responsabilidad o se limitan los daños indemnizables (volenti non fit iniuria). realiza un acto de disposición. o de convenciones sobre responsabilidad (infra § 70). 179 El Código de Justicia Militar dispone que queda exculpado el militar que cumple una orden de servicio que supone un hecho punible si ha suspendido su ejecución y ha representado previamente al superior la ilegalidad (Código de Justicia Militar. en su caso. Aun así. Así ocurre. la autorización no puede importar condonación de dolo futuro (artículo 1465). aun cuando se re- fiera a bienes indisponibles. se acepta un cierto riesgo. nada obsta a que pue- dan existir acuerdos previos entre el potencial autor del daño y la eventual víctima. que está sujeto a los límites establecidos por las reglas generales que rigen la validez de los actos jurídicos.

infra Nos 483 y 485. atendidas las circunstancias. no puede atribuirse culpa al empresario que administra un centro de ski y que accede a la petición de un esquiador de ser llevado a una zona conocida por peligrosa. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN c) Marginalmente diferentes a la aceptación del riesgo (donde hay una voluntad específica) son los casos de asunción voluntaria de un riesgo. Por el contrario. Es una situación típica en materia de responsabilidad médica. Estado de necesidad. o de la empresa que suministra una canoa a quien desea navegar por rápidos particularmente riesgosos (en oposición al cuidado debido en la mantención de las canchas o de las excursiones abiertas a todo público). precisamente porque quien participa en un deporte riesgoso asume el riesgo de desviaciones que razonablemente se pueden esperar en el marco de la competencia o del desafío personal (supra Nº 79). puede incurrir en responsabilidad si no lo informa. acerca de su probabilidad e intensidad).181 Como se ha expresado. Lo anterior es en especial claro en el caso de deportes particularmente riesgosos. Así. a) En virtud del principio del sopesamiento pruden- cial de los bienes e intereses en juego que caracteriza al juicio de diligencia. § 12. 138 . d) En materia de aceptación y asunción de riesgos son particularmente relevantes los deberes de información acerca de la entidad del riesgo (esto es. la asunción de un riesgo por la víctima supone conside- rar el efecto que tiene su acto voluntario en el resultado dañoso. Así ocurre respecto de quien participa de actividades deportivas. los riesgos que se entienden asumidos en el deporte son aquellos que surgen de las reglas del juego. si hubiese estado en condiciones de hacerlo. de modo que si también ha intervenido un hecho de tercero. Puede asumirse en la materia una re- gla de razonabilidad pasiva: se trata de una modalidad de la pregunta acer- ca de la conducta hipotética de una persona razonable y prudente. la mera infracción a la regla no parece ser suficiente para dar por estableci- da la culpa. especialmente cuando se trata de productos peligrosos (infra Nos 550 y 552). No puede entenderse que asume en forma voluntaria un riesgo quien conocidamen- te no está en situación de medirlo. el problema es típica- mente de causalidad concurrente del hecho de la víctima y del tercero cuya negligencia se invoca (infra Nº 294). el deporte riesgoso es hoy un área especial de la responsabilidad. precisa- mente porque combina por naturaleza el placer hedonista con el peli- gro. quien está en conoci- miento de un riesgo que es desconocido para las potenciales víctimas. 182 La regla es de gran importancia en materia de responsabilidad por productos de- fectuosos. Sin embargo. En verdad. que está referida a cómo habría decidido respecto de la asunción del riesgo.182 e) De particular importancia es el consentimiento presunto cuando la víc- tima no estaba en condiciones de prestarlo. cuando hay asimetría entre el conocimiento de quien ofrece o facilita la actividad riesgosa y el conoci- miento que se puede esperar de quien la realiza (infra Nº 815). 181 Carbonnier 2000 426. 183 Sobre el consentimiento del riesgo en materia médica.183 82. En definitiva.

10.1908. 2ª. se ha fallado que el Fisco es responsable de los daños ocasionados por la fuerza policial que. V.188 83. 47). CULPA actúa sin culpa quien ocasiona un daño para evitar otro mayor. como un acto de defensa frente a un riesgo provocado por una cosa ajena (como ocurre cuando se dispara a un perro que amenaza a un menor). para evitar que cayesen en manos de unos huelguistas. §§ 904 y 228 del BGB. toda vez que la autoridad no está eximida de “la obliga- ción de recurrir entre varios [medios]. RDJ.1. 21. respectivamente. sec.. b) Conviene tener presente que el estado de necesidad puede justifi- car tanto una agresión que se hace a un bien ajeno (por ejemplo. Así. En el derecho penal la defensa frente a una agresión aparente da 139 .. pues el derecho no puede amparar el enriquecimiento in- justo de quien salva un bien propio con cargo al patrimonio de otro. esto es. t. actúa en legítima defensa quien oca- siona un daño obrando en defensa de su persona o derechos. 187 En el derecho alemán.189 ii) no haya mediado provoca- 184 Alessandri 1943 610. 186 Alessandri 1943 611. 999). pero no obsta al ejer- cicio de la acción restitutoria del daño producido para obtener un provecho propio o ajeno. el daño es causal- mente atribuible a la culpa.187 c) Por último. 189 Desde el punto de vista de la culpa es suficiente que la agresión sea putativa. En relación con el segundo de los requisitos mencionados. 2º sem. el estado de necesidad excluye la acción propiamente indemnizatoria de la víctima por el daño ocasionado. el estado de necesidad está descartado en razón de que la desproporción del medio empleado mues- tra que no había propiamente una necesidad. sin que en ello medie negligen- cia (Deutsch 2002 b. Rodríguez 1999 157. 185 Un ejemplo de aplicación de esta excusa es la del funcionario policial que ante la falta de agua y con temor de que un incendio se propague a los inmuebles vecinos. a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares”. La legítima defensa opera en el derecho civil de modo análogo que en el penal. la doctrina agrega los requisitos de que el peligro que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable del que alega la justificación y que no hayan estado disponibles medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño. 1890. que la defensa esté basada en la creencia de un peligro. Legítima defensa. Nº 4135. 55).1890. pero calificando la acción como indemnizatoria.184 El estado de necesidad es una excusa que se basa en la desproporción de los bienes com- prometidos por la acción: la víctima soporta un daño que es substancialmente menor al daño actual o inminente que el autor pretende evitar. demandado por el dueño del aguardiente. donde el estado de necesidad está regulado en el BGB. derrama el contenido de unas pipas de aguardiente que se hallan al interior de uno de esos inmue- bles.185 Además de la notoria desproporción de los bienes y la actualidad o inminencia del peligro. y tampoco se acreditó que este fuese el “medio necesario y único de impedir su apropiación” (Corte de Santiago. G. a condición de que: i) la agresión sea actual e ilegítima. arrojó al mar unos cajones de cerve- za que se hallaban en el muelle. en el segundo.186 En el primer caso. el policía fue declarado exento de responsa- bilidad por haber actuado destruyendo “la propiedad privada de un individuo para salvar la de muchos” (Corte de Santiago. que para el defensivo (peligro que amenaza). 188 Así también P. de los T. son más fuertes los requisitos para el estado de necesidad agresivo (peligro actual). 11. cuando se destruye una plantación del vecino para combatir un incendio).

1. Esta calificación plantea a menudo importantes cuestiones probatorias: ¿actuó con negligencia el médico que no aplicó un cierto coagulante. ¿o el fabricante que entrega al mercado un producto farmacéutico que produce un efecto colateral inespe- rado en cierto tipo especial de consumidores?. ello bastará para dar por establecida una culpa infraccio- nal. Con ese fin. la absolución no producirá efectos de cosa juzgada en materia civil. 140 . Si este hecho es calificado como ilícito por la ley. 8. esas hipótesis pueden ser consideradas sin más como jus- tificaciones en el derecho civil.4. F. En el proceso civil. Pero si la ley no califica de ilícito el hecho.190 iii) la defensa sea necesaria y pro- porcionada al ataque. 4. las demás condiciones de la causal de justificación son las que se reconocen en el derecho penal (Código Penal.1979. § 13.2001. Salvo el requisito de daño. sino. muy especialmente. todas las circunstancias que permitan al juez formular un juicio acerca de la diligencia o negligencia del demandado. para lo cual ésta es comparada con un estándar de comportamiento debido. el demandante debe probar el hecho (acción u omisión) del demandado. en ese caso. artículo 10 Nº 4). sólo surgirán nuevos problemas probatorios si se argu- menta una justificación o surgen preguntas respecto a la causalidad. Sin embargo. 191 Sobre ausencia de proporcionalidad entre el ataque y el medio empleado para de- fenderse. sin perjuicio de las acciones restitutorias que proceden (de modo análogo a lo que ocurre con los efectos del estado de necesidad). las circunstancias que permiten aplicar en la práctica los criterios de diligencia (supra Nº 58). que podría haber salvado la vida del paciente?. ¿o el auditor que no atiende a un antecedente no reflejado en la contabilidad y que le habría permitido descubrir un fraude? Los casos más difíciles en el ámbito de la responsabili- dad civil plantean un amplio horizonte probatorio. que no sólo comprende el hecho que causa el daño.191 iv) se dirija contra el agresor. es necesario que el juez califique normativamente la conducta efectiva del demandado. 151. en segundo lugar. que es propio de la responsabilidad civil. 244. que puede ex- cluir la ilicitud (Roxin 1994 826). en virtud de lo dispuesto en el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil (infra Nº 766). § 13. PRUEBA DE LA CULPA 84. Por consiguiente. en el juicio en que se investigue dicha responsabilidad. PRUEBA DE LA CULPA ción suficiente por parte del agente. la prueba de la culpa com- prende dos objetos diferentes. 33 y CS. y v) el daño se haya producido a consecuencia del acto de defensa. 190 Como ocurre si se golpea físicamente a quien fuma en un sector restringido de un restaurante (Deutsch 2002 b 47). Ante todo. lo discurrido por la doctrina penal es también aplicable en materia civil. lugar a un error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación. la prueba comprende. GJ 250. en la medida que el demandado oponga la legítima defensa como causal eximente de responsabilidad penal. véase CS. del M. Objeto de la prueba.

10. XCV. 195 Flour/Aubert 2001 111 141 . b) El principio general es que el hecho culpable debe ser probado por quien lo alega. 29. a quién corresponde el peso de la prueba.1998. 501. RDJ. sec. finalmente. en todas las diversas etapas de tratamiento de la menor”. sec.194 La prueba es un diálogo entre la partes. 170 y 214) y la causalidad (infra Nº 271).2000. CS. 93).2002. sec.9.10. Carga de la prueba: principio y excepciones. 16.1954.2003. El principio probatorio se funda en la idea de que sólo es correcto aplicar a alguien la obligación de indemnizar si se acreditan las razones que lo justifican. de manera que debe acreditar cada uno de los presupuestos de hecho necesarios para que ésta surja” (CS. 169). 13. 503. se resolvió “que no se acreditó que el TEC. el caso de la prueba recae en la víctima. RDJ. del M. 1ª. XCV. 1ª. La disputa acerca de la negligencia se traduce en una demostración que intenta hacer el demandante de la falta de cuidado y en la prueba inversa que pretende producir el demandado. 488). 193 Fleming 1985 147. 481. del M. LI. XCVII.9. 15.2002. en el mismo sentido. 99.8. 20. t.9. 529. 16.193 c) En la práctica. 194 Demostrativa del carácter compartido de la prueba en el juicio de responsabilidad es una sentencia de la Corte Suprema dictada en un juicio de supuesta negligencia hospita- laria. RDJ. desde un punto de vista estratégico. CS. t. 157). también publicada en F. 1ª. sec. 4.10. confirmada por la CS [cas. Véanse también CS. Si se discute sobre la conducta del calculista de un edificio que ha colapsa- do a consecuencia de un terremoto de intensidad previsible. también que “el daño no ge- nera responsabilidad sino a condición de que sea imputable a dolo o culpa.2000. forma].5.2002. en la especie.5. GJ 244. 29. RDJ. 232.9. t.2002 y 24. toda vez que la culpa es uno de los supuestos de la obligación de indemnizar. por aplicación de la regla del artículo 1698 del Código Civil. 61. y la de irresponsabilidad o atenuación corresponde al demandado” (CS. 21.7. haya sido producto de un acto doloso o culposo de persona determinada o indeterminada por quien responde la demandada.9. F.192 El mismo principio rige respecto del daño (infra Nos 169. XXII.2002.2001.1923. 3477). que se pro- bó que las atenciones brindadas a la menor fueron oportunas y adecuadas y que corres- ponden a acciones realizadas conforme a la ‘Lex Artis’ Médica. CS. RDJ. se ha resuelto que “tratándose de la responsabilidad extracon- tractual. 1890.10.1998. CULPA 85. RDJ. el deman- dante intentará mostrar de qué manera ha faltado a las reglas de la profesión y el ingeniero pretenderá excusarse alegando que la falla no se debió a sus cálcu- los erróneos o que el sismo tenía características imprevisibles. 26. 21. a) Atendidas las tareas que puede plantear la prueba de la culpa. confirmada por la CS [cas. y del demandado acre- ditar su extinción” (CS. XXI. sec. principal causante del deceso.1. 1ª. en cambio.1922. es decisivo. en que una menor falleció producto de un TEC. se ha sostenido que “es la víctima que reclama la correspondiente in- demnización quien debe probar el hecho doloso o culpable que imputa al demandado. t. del M. 503. la que debe ser demostrada por el que la alega” (CS. y CS. ni que reúna las características adecuadas para ocultar negligencia médica (…) y. 29. fondo]. GJ 256. publicada tam- bién en F. 1ª. GJ 277. 3385. en el juicio de responsabilidad ambas partes colabo- ran en la prueba de los hechos. t. asimismo se ha fallado que “el artículo 1698 del Código Civil. sec. hace de cargo del demandante probar la existencia de la obligación de reparar. Corte de Valdivia. salvo que la ley presuma la culpabilidad de éste” (Corte de Concepción. 8. t.195 192 “La prueba de la culpa cuasidelictual o aquiliana corresponde al demandante. 1ª. GJ 268. 157.

definiendo así la carga subjetiva de la prueba. Prueba de la culpa infraccional. Si la demandada omite entregar los antecedentes que ella controla. en especial bajo el argumento de la confidencialidad. en virtud del cual la culpa debe ser probada por quien la alega. En cada caso se trata de presunciones simplemente legales. sea. de que es el demandante quien carga con el peso de la prueba. 2326. y en los casos más complejos. el demandante carecerá de acceso a los instrumentos pro- batorios que están en poder del demandado. como las indicadas al principio. Ese será gene- ralmente el caso. Si el deber de conducta se encuentra definido por una norma legal o reglamentaria. 2324. en juicios contra fabricantes por defectos de diseño o de información en productos que se ofrecen al público. El Código Civil establece presunciones de culpa referidas al hecho pro- pio (artículo 2329). por ejemplo. que pue- den ser desvirtuadas con prueba en contrario. 197Surge la pregunta por los límites que puede tener esta carga subjetiva de la prueba. al hecho de las cosas (artículos 2323. cuyo efecto es invertir el peso de la prueba en favor de la víctima. por no haber sido diligente en la prevención de daños provo- cados por otras personas que están bajo su dependencia o cuidado (infra § 17). A veces. finalmente. 142 . la pregunta puede contestarse usual- mente interrogándose si esa excusa debe ponderarse como superior al interés procesal de conocer los antecedentes y si está planteada de buena fe. § 13.197 d) Una de las tareas más delicadas del derecho de la responsabilidad civil ha sido establecer correcciones. según las reglas generales. al demandante le bastará 196Medicus 2003 b 402. y el derecho sustantivo de la responsabilidad civil contempla presunciones de culpa- bilidad. pone con fre- cuencia a la víctima en una importante desventaja estratégica frente al autor del daño. El principio general. es el demandado quien carga el riesgo de que la prueba respectiva se entienda verificada en su perjuicio.196 No se trata de una inversión de la carga de la prueba. de ciertos hechos se infiere que el daño es atribuible a un hecho culpable del demandado: sea porque se presume que el hecho del propio demandado es culpable (infra § 14). el sistema procesal tiende a exigir a las partes que entreguen los antecedentes probato- rios que cada cual controla. PRUEBA DE LA CULPA En ese diálogo puede ocurrir que el demandado tenga el control de los antecedentes de hecho que son necesarios para calificar su conducta. sea porque se presume que no ha empleado el cuidado debido con las cosas que están bajo su control (infra § 19). porque el riesgo de que el juez no tenga convicción acerca de los hechos es del demandante. para poder demostrar que el autor del daño no empleó la diligencia debida. El principio que obliga a proporcionar la prueba que el demandado controla está recogido por el artículo 273 Nos 2º a 4º del Código de Procedimiento Civil. 2327 y 2328) y al hecho ajeno (artículos 2320 y 2322). en cuyo caso deberá ponerlos a disposición de la otra parte. por razones de buena fe procesal. 86. difícilmente estará en condiciones de probar cuál era el deber de cuidado que correspondía observar. se invierte la carga de aportar antecedentes. En consideración a estas dificultades. En los tres casos.

del M. 95. t.2002. infra Nº 518. 374.1961.2002.11. RDJ. LX. Prueba de la infracción a los usos normativos. se ha fallado que “las infracciones referidas en el motivo que precede. A falta de una excusa. confirmado por la CS [cas. 16. fondo]. 38. RDJ. habrá que probar los usos. constituyen presunción de responsabilidad del conductor en los acciden- tes en que interviniere”. Sobre el alcance de las reglas de la buena práctica de la profesión médica y la actividad hospitalaria en la jurisprudencia. se refiere a estas excusas que denotan la diligencia del demandado. 200 Recurriendo a la noción de usos profesionales y a las reglas de la buena práctica de la profesión médica.199 La prueba. porque admite las excusas que se analizaron en su momento (supra Nº 53).11. LVIII. y CS.11. 12. t. Corte de Antofagasta. 131). GJ 234. 120. sin embargo. 2. 24.9. 10. 28. Corte 143 . GJ 263. 10. 4ª. RDJ. sec. RDJ. GJ 227. 157). 10. Corte de Iquique. En el mismo sentido. 112. 31.8. 71. 72. 22.9. 1141.1999. GJ 226. sec. pues significa que omitió las medidas de pruden- cia o precaución que se estimaron necesarias para evitar un daño”. 3. además del hecho infractor.3. 39. confirmada por la CS [cas.8. GJ 268. a) Tratándose de la culpa que resulta de la infracción de usos normativos. 95. Corte de Santiago. 9. lo que se expresa a través de la infrac- ción a la lex artis” (CS. 1ª. RDJ.2002. 2ª.1999.2003. t. 138.2000. la imposibilidad de cumplir la regla infringi- da o alguna causal de justificación. 6. forma y fondo]. t.5. CS. La noción de usos profesionales se refiere a las reglas de la buena práctica de un oficio o profesión que son reconocidas generalmente como válidas.1999.1999. 87. 6. XCV. se ha fallado que para que surja la responsabilidad médica extracontrac- tual es menester que el causante del daño sea médico y que “el hecho se haya ejecutado intencionalmente o con imprudencia o negligencia.12. 10.1998. 63.1990. 4ª. GJ 213.2000.10.12. 24.4. Así.1. Corte de Valdivia. 13. tam- bién publicada en F. 212. sec. RDJ. GJ 274. véanse. se ha fallado que “habrá culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento. Corte de Santiago. Esas prácticas tienen la característica de discriminar de un modo más o menos espontáneo entre la conducta correcta e incorrecta. CS.9. 15.6. La con- ducta profesionalmente incorrecta de acuerdo con dichos usos infringe el estándar profesional de debido cuidado (lex artis) y. se ha fallado que “es dable inferir que el que se ha venido en denominar como ‘estado contravencional’ –la vulneración de la norma reglamentaria– responde o se debe al actuar poco diligente o carente de prudencia por parte del infractor” (CS. XCVI. 78. t.5. siguiendo una norma legal expresa en la materia (artículo 172). t. GJ 245. 4ª. CULPA probar su infracción. 29. Corte de Santiago. sec. confirmado por la CS [cas.1998. Corte de Santiago.2001. RDJ.198 Con todo.2002.4. 1ª. XCV. 30. t. forma y fondo].12.7. sec.1999.10.2002.5. sec. 28. fondo]. confirmada por la CS [cas. la sola contravención expresa la culpabilidad. Sobre la prueba de la culpa en los accidentes del tránsito. Técnicamente la culpa infraccional es una presunción de culpabilidad.1.200 198 Corte de Valdivia. 4ª. 13. pue- de ser calificada per se como culpable. 158. 199 Sobre culpa infraccional por contravención a la Ley del tránsito. 25. GJ 234. en consecuencia.1999.1998. confirmado por la CS [cas. 28. Corte de Santiago. 169.1998.1988. fondo]. sec.1999. Corte de Santiago. 374.1963. ello no significa que la culpa así establecida sea irrefutable. Asimismo. entre otras: CS. GJ 119.12. Corte de Concepción. XCV. 476. Corte de Copiapó. GJ 259. XCVII. CS. 115. GJ 269.

2003. Alessandri 1943 515. GJ 268.3.2002.4. confirmada por la CS [cas. los códigos de las asociaciones más respetadas siguen constituyendo estándares de conducta reconocidos. Corte de Iquique.2002. infra § 50. t. GJ 274. confirmada por la CS [cas. La prueba comprenderá. el demandante debe probar todas las cir- cunstancias que permitan calificar el acto como negligente (esto es. fondo]. el costo de evitar el accidente. 5. 144 . sec. CS.2002. sobre la responsabilidad médica. 2. a) Para probar la culpa pueden em- plearse todos los medios probatorios previstos por la ley. la proximidad de la relación entre el autor del daño y la víctima.2002. 28. en analogía con la culpa infraccional. t. 59. porque no puede entenderse que los códigos cor- porativos agoten los deberes para con terceros que supone el ejercicio de cada profesión o actividad (supra Nº 56).3. el valor social de la acción.201 La ley sólo establece límites cuando el actor estuvo en condiciones de procurarse ex ante una prueba escrita. no rige la limitación de la prueba testimonial contemplada en los artículos 1708 y siguientes del Código Ci- vil. XCVIII.2002. como se ha visto. 89. y los demás que resulten relevantes). artículos 1700 y siguientes. 25. que la conducta sea valorada por el juez de acuerdo con criterios generales de diligencia. 1ª. ni por los usos normativos. fondo]. en la medida que no resulten contrarios a otros principios o reglas del derecho vigente. 557. confirmada por la CS [cas.6. Para efectuar ese juicio normativo acerca de la conducta debida. 30. y Corte de Copiapó. 23.3. GJ 274. 2ª. lo que sólo puede ocurrir tratán- dose de los actos jurídicos. en consecuencia. 201 Así. XXVII.7.10. Corte de Copiapó. b) La determinación de la culpa por el juez es el resultado de un juicio prudencial y. 24. el conjunto de hechos más o me- nos complejos que permitan apreciar cómo se habría comportado una persona razonable en tales circunstancias (supra Nº 58). en el mismo sentido. el juez considerará cuestiones de hecho que resultan determinantes en la conducta de una persona diligente y razonable (como la peligrosidad de la acción. GJ 265. 194. RDJ.1. RDJ. Ello no excluye. PRUEBA DE LA CULPA b) A pesar de que el poder vinculante de las asociaciones profesionales o gremiales es débil en el derecho vigente. b) La prueba es valorada por el juez de acuerdo con las reglas genera- les (Código Civil. La consecuencia es que tienden a facilitar la carga proba- toria.1929. 127. Corral 2003 217. A diferencia de lo que ocurre en materia de contratos. fondo]. 8.2002. Medios de prueba y valoración. 6. la probabilidad del daño. con- trario al deber de cuidado). En general. § 13. Corte de Concepción. aten- didas las circunstancias del caso. a) Si el ilícito no está definido por la ley (culpa infraccional). 133. el demandante debe probar. cuál es la conducta que habría observado una persona diligente. en consecuencia. además del hecho material. 88.2001. Código de Procedimiento de Santiago.4. Prueba de la culpa cuando el deber de cuidado debe ser construido por el juez. sec. 9.

suscepti- ble de ser revisada por la Corte Suprema mediante el recurso de casación en el fondo. 425. CULPA Civil.203 202 La Corte Suprema ha resuelto sistemáticamente que no es admisible el recurso de casación en el fondo si “el recurrente intenta la modificación de los hechos establecidos en el fallo recurrido. el costo de evitar el accidente o los estándares de debida práctica profesional admitidos como obligato- rios. 426 y siguientes y 429). 1.2000.202 90.9. pues supone comparar su conducta efectiva con una regla de conducta. tales como el riesgo de la acción. a menos que resulte aplicable alguna presunción de culpabilidad o una inversión subje- tiva de la carga de proveer prueba (supra Nº 85). véase también CS. artículos 355. La doctrina nacional se manifiesta en forma unánime por estimar que la calificación de una conducta como culpable es una cuestión normativa. Aun en presencia de normas sociales espontáneas que contribuyan a la determina- ción del deber de cuidado. modificación que no puede prosperar por esta vía”. CS. 408. artículo 428). cada vez que el juez declara que ciertos hechos constituyen negligencia o diligencia actúa en aplicación de uno de los conceptos nor- mativos más importantes de la ley civil. como es el de culpa (artículos 44. el juez tiene una facultad prudencial para sopesar la prueba ren- dida (Código de Procedimiento Civil. A su vez. toda vez que pretende la irresponsabilidad de su parte por la inexisten- cia de culpa atacando la valoración de la prueba. que expresa el estándar que debía observar el autor del daño. 6. b) Por el contrario. a) El juicio de culpabili- dad se refiere a la conducta infractora de un deber de cuidado. susceptible de control por la Corte Suprema. se justifica también desde el punto de vista del desarrollo armónico del derecho de la responsabilidad civil. 1437.6. 2314 y 2329 del Código Civil). En definitiva. GJ 219. a menos que se hubieran violado las leyes reguladoras de 145 . La prueba de estos hechos corresponde a la víctima.1998. 147. 384. la determinación judicial del cuidado debido se apoya en circunstancias de hecho. 168. 2284. 398 y siguientes. sal- vo que se incurra en el error jurídico de dar por acreditado un hecho por un medio que la ley estima insuficiente. 203 “Los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos materiales de donde se pretende derivar la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. La Corte Suprema no podría alterarlos o modificarlos. el juicio que se pronuncia acerca de si el demanda- do actuó en infracción a un deber de cuidado es eminentemente normati- vo. Aten- dida la generalidad del concepto legal de culpa y su referencia a un estándar abstracto de conducta. La calificación del juicio de culpabilidad como una cuestión de derecho. GJ 240. En consecuencia. la valoración de la prueba no es objeto de control por medio del recurso de casación. Dentro del marco de eficacia probatoria que la ley otorga a cada medio de prueba. Naturaleza jurídica del juicio de culpabilidad. el juicio de culpabilidad exige del juez que discrimine entre las meras prácticas y los usos propiamente normativos. el derecho comparado muestra que es una importante tarea de la jurisprudencia superior definir progresivamente el contenido de los deberes de cuidado en situaciones típicas.

9. hay un significativo número de fallos en que se entra a analizar la culpa como juicio normativo. 4ª. 5ª.7. RDJ. cuando el tribunal de casación. en el mismo sentido. y Abeliuk 1993 191. 393 y CS. CS. infra Nº 354. el recurso de casación en el fondo puede ser declarado inadmisible en cuenta. 454).4. t. de consiguiente. t.1946. aun cuando es frecuente que la Corte Suprema entre a calificar los hechos de la causa a efectos de calificar normativamente la conducta como culpable. XCVII. 30. sec. XLIII.4. LVII.5. RDJ. Sobre la naturaleza jurídica del juicio relativo al funciona- miento debido de los servicios públicos. XCV. está imposibilitado para emitir juicio si no hay ley aplicable a la materia decidida por el tribunal de alzada”.1939. La tendencia a calificar como cuestión de derecho la falta de servicio de órganos públicos parece consolidada. RDJ. es una materia esen- cialmente de carácter jurídico. 15. 1ª. CS. 1ª. XCVI. RDJ. 26. VI. 21. 4ª.205 la prueba. véanse. Sin embargo.1. sec. Ducci 1936 84. sec. 11. 146 . Asumiendo que el juicio de culpabilidad supone una cuestión de derecho. XCVIII. 7. § 13. 544). LV. t. 95. si revisten o no los caracteres jurídicos de un delito o cuasidelito y si engendran. VII. sec. se ha fallado que “la culpa. RDJ. RDJ.1999. RDJ. XCVIII. RDJ. 1ª.1958. entre otras. determinar si constituyen o no dolo o cul- pa. Pero la apreciación de estos hechos. sec. señalando que “estos hechos que da por establecidos esa sentencia cons- tituyen jurídicamente el cuasidelito civil a que se refiere el art. CS. sec. 268. según lo dispuesto por el artículo 781 II del Código de Procedimiento Civil). CS.2001. 28. 495. t.204 En la actualidad no existe un criterio uniforme en la materia. al declararse su existencia y las responsabilidades que origina (…) el fallo reclamado ha ajustado su decisión a lo dispuesto en dicho artículo y en los 2314. por ejemplo.1999. sec. sec. sec. 13. t. su apreciación cae de lleno bajo el control de la Corte de Casación” (CS. 2320 y 2339 del mismo Código” (CS. No es fácil establecer una regla general respecto de la actual posición de la Corte Suprema. XCVI. RDJ. CS. 4ª. t. t. RDJ.1998. es materia que cae de lleno bajo la censura de la casación” (Ales- sandri 1943 204). Con todo.2000. que ya se refiere a la culpa como juicio normativo. se habría mostrado un cambio jurisprudencial a partir de 1939. 23. sec. 5ª.1. 87. es evidente que hubo culpa de parte del maqui- nista. 205 Según Alessandri 1943 208. t. t.1960. porque con frecuencia el pronunciamiento sobre la mate- ria se produce al declararse la inadmisibilidad del recurso de casación (en la medida que el juicio de culpabilidad es tenido por una mera cuestión de hecho. puede encontrarse una sentencia de 1910 de la Corte Suprema. 1ª.7. puesto que tiene un significado técnico y preciso que le atribuye la ley. 1ª. RDJ. t. 7. conforme lo disponen los artículos 2314 y 2329 del Código Civil” (CS. t. 71. 35). 2284 del Código Civil.2001. 36. se falló que “la existencia o no de culpa o dolo en un acto determinado es ma- teria que corresponde apreciar exclusivamente a los jueces de la instancia. XXXVI. 204 Así. responsabilidad.1910.1. Meza 1988 258. porque el hecho de que se trata fue el resultado de un acto consciente y deliberado de su parte cometido sin malicia o dolo. CS.4. por lo mismo. véase. y de consiguiente. RDJ. sec. pero con manifiesto descuido o negligencia que acarrean consigo la responsabilidad civil por el daño causado a la víctima. 28. por ejemplo. 1ª.6. véanse también. 4ª. siguiendo la tendencia de la doctrina y juris- prudencia comparadas. CS. por cuan- to son actos ejecutados con culpa o mera negligencia que infieren daño a otro sin intención de causarlo.1909. t. sec. salvo que ese acto haya sido reputado culpable o doloso por la ley y ello porque siendo facultad del tri- bunal de casación únicamente la de juzgar si la ley ha sido correctamente aplicada. 13 y CS.1. calificando los hechos determinados por los jueces del fondo. 2. PRUEBA DE LA CULPA c) La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar el juicio de culpabilidad como una cuestión de hecho. señaló que “si se atiende a que la caída del menor y el atropello que la siguió se debie- ron a la velocidad repentina impresa al tranvía. 3.

549). de los perjui- cios que producen rebaños en estampida. 1ª. sec. esta norma tiene su origen en Las Siete Partidas. la regla que se contiene en la primera parte del artículo 2314” (CS. a re- petir en otra forma pero en términos más absolutos. 24. III. 92. cuya única peculiaridad consistía en citar algunos ejemplos o casos de aplicación del principio general de responsabilidad por culpa. 60. el que.15. en verdad. y. RDJ. 147 . La segunda señala tres conductas típicas en que esa regla recibe especial aplicación: el que dispara imprudente- mente un arma de fuego. más adelante el autor expresa que la peligrosidad es un indicio de culpabilidad (Ducci 1971 99). se falló que “el [artículo] 2329 en su inciso primero se limita. CS. sin las precauciones necesarias para que no caigan los que transitan por allí de día o de noche. t.209 Así 206 Una síntesis de esta sección fue presentada como ponencia al Congreso Internacio- nal en celebración del Sesquicentenario del Código Civil chileno. Evolución de la doctrina y la jurisprudencia. Antecedentes legales de la presunción de culpa por el hecho propio. de los incendios producidos por la quema de paja o de madera “en tiempo de viento”. quien concluyó que la norma establecía una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de actividades caracterizadas por su especial peligrosidad. a) Inicialmente. 209 Ducci 1936 134. el que remueve las losas de una acequia o cañe- ría en calle o camino. con referencia a las Siete Partidas 7. entre otras circunstancias.207 Es interesante tener presen- tes algunos de los ejemplos de responsabilidad enunciados en las reglas referidas en esa nota: se hace responsable de los daños causados a hom- bres o animales domésticos por trampas (cauas. 208 Así. Origen y argumentos en favor de la presunción 206 91. 1ª. artículo 2493. En cada caso se trata de daños que inequívocamente se deben a la acción u omisión de un tercero y que en forma usual pueden ser evitados si se emplea el debido cuidado. XXIX. foyas o cepos) colocadas en lugares donde circulen usualmente hombres y rebaños.208 b) La primera explicación del artículo 2329 bajo una hipótesis de pre- sunción de culpa fue formulada por Carlos Ducci en 1936. lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él (2329 II).7. PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO a. La regla se compone de dos partes. 3.1905. CULPA § 14. a) La presunción general de culpabilidad por el hecho propio ha sido construida en el derecho chileno a partir de la norma del artículo 2329. obligado a la construc- ción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino. 207 Proyecto de 1853. sec.8. b) Según las notas de Bello al Proyecto de Código Civil de 1853. la doctrina consideró que el artículo 2329 sólo era una reiteración de la norma del artículo 2314. Santiago 2005.1932.6 y siguientes. En el mismo sentido. La primera expresa que “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser indemnizado por esta” (2329 I).

§ 14.9. en la que los dueños almacenan ciertos productos combustibles “deben imputarse a negligencia” de estos últimos “por la situación de peligro en que mantenían su establecimiento respecto de las propiedades vecinas”. Corte de Tacna. 144. RDJ. 1ª. pueden encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Tacna. extendió el ámbito de la presunción de culpa por el hecho propio. 2ª. XXVII. confirmada por la CS [cas. RDJ. 1ª. 125. 27. 126. sec.7.1928. forma y fondo]. RDJ. 22.1928. 22. en un caso similar al anterior. sec. t.10. también se falló que la responsa- bilidad de la empresa sólo se excluiría por caso fortuito. con la consecuencia.8.1919 y 5. RDJ.1924. t. sec. t. por ejemplo. 25. 12.1918. sec.1. IX. confirmado por la CS [cas. cuando éstos no están defendidos por rejas protectoras. artículo 2356). V. una sentencia declaró que los daños provenientes de un incendio que se origina en una propiedad vecina. que señala que “permi- tir o no impedir que los trabajadores transiten al lado de los cachuchos de salitre hirviendo.1934. siguiendo a la doctrina francesa y especialmente a autores colombianos que postulaban una interpretación más amplia del artículo 2356 del Código Civil de ese país. Corte de Santiago.210 Alessandri. 4. confirmada por la CS [cas. 1ª. ‘nada justifica el choque de dos trenes’”. 14. t. señalando que el artículo 2329 establece “una pre- sunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que. t. Corte de Valparaíso. forma]. 7. por su natu- raleza o por las circunstancias en que se realizó. 570). sec. es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente”.1905. 1.1923. pueden verse en las siguientes senten- cias: Corte de Santiago. 1. t. Ejemplos de aplicación de la presunción en materia de acci- dentes ferroviarios como los que señala Alessandri.1932.11. 1ª.1909. Corte de San- tiago.11. RDJ. que califica el choque de trenes como “inexcusable”. 1ª. RDJ. t. 9.10. 93. CS. que expresa que “la negligencia de parte de la Compañía y del capitán del buque de mantener a bordo aparatos para la car- ga y descarga que no ofrecen seguridad al trabajador.1907.1929 y 20.1.8. sec.3. Corte de Santiago. 1ª. pues.1905. más explícitamente. RDJ. 186 del Reglamento General de 1884. que señala que “la operación que se ejecutaba [cargar y descargar carbón] es por su naturaleza peligrosa para los obreros que se ocupan en ella (…) y que por regla general los daños que puedan imputarse a malicia o negligencia de una persona deben ser reparados por ésta”. t. como lo dice el art. y. con lo cual la sitúa en el límite con la responsabilidad estricta (CS. de manera más bien intuitiva. sec. fondo].8. III. sec.5. pues “los trenes deben movilizarse en condiciones de no chocar”. que.1923.211 210 Aplicando la idea de peligrosidad de la acción pero sin referirse explícitamente al artículo 2329 del Código Civil. confirmado por la CS [cas. sobre la base de una norma idéntica al artículo 2329 (Código Civil colombiano. sec. 11. 912. les hace responsable del cuasideli- to y de la indemnización correspondiente”. y. XXII. t. PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO parece haberlo entendido con anterioridad alguna jurisprudencia. forma y fondo].12. Otros casos de aplicación implícita del mismo concepto. fondo]. que haciendo expresa referencia al artículo 2329. importa negligencia de parte del dueño de la oficina o de su administrador”. 785. RDJ. XXII. de que se presume culpable un choque de trenes. 1ª. 11. 21.1905. sino también que no han usado la menor prudencia. RDJ. 1ª. XXXII. 148 . 240.1919. XVIII. 4. hizo aplicación de la idea de peligrosidad de la acción como demostrativa de culpa. con- firmada por la CS [cas. señala que “el hecho de que choquen dos trenes de la misma Empresa no sólo manifiesta que sus empleados no han cumplido sus obligaciones.9. XXIX.3. 211 Alessandri 1943 292. La doctrina habría sido formulada con anterioridad a la tesis de Ducci por la jurisprudencia colombiana.

fondo].214 Así.1948. XLIII. sin embargo. 7. 213 Zweigert/Kötz 1996 655. 217 Corte de Valparaíso.212 Además. asume que la interpretación del artículo 2329 como una presunción envuelve una especie de tautología.1948. t. XLIX. 215 CS.12. Rodríguez 1999 211. XLI. 3. 201. 25. son ilustrativos de la intención del legislador: i) la ubicación del artículo 2329. confirmada por la CS [cas.218 93. mien- tras que el inciso segundo sería una enumeración de casos específicos en que regiría una presunción de culpabilidad. 14.2002. 214 Así se ha fallado que “este precepto no sólo cabe aplicarlo a los tres casos que enumera. Meza 1988 266 sostuvo que el artículo 2329 I contendría el principio general de la culpa probada. t. confirmada por la CS [cas. 4. forma y fondo]. 216 CS.6. inmediatamente después de las normas que establecen presunciones de culpabilidad por el hecho 212 La doctrina chilena posterior a Alessandri 1943 disiente en la materia. 218 Corte de Santiago. Argumentos para sostener que el artículo 2329 establece una presun- ción de culpa por el hecho propio. 149 . confirmada por la CS [cas. 27. RDJ. 26. Asumiéndose esta interpretación se ha fallado que “el citado artículo 2329 no se limita a dogmatizar acerca de la necesidad de los elementos sub- jetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad.1943. RDJ. ha considerado como reveladores de negligencia los de- rrumbes que durante la demolición de un edificio causan daños a terce- ros. 281. 3. confirmada por la CS [cas. RDJ.8. 104. t.1952. 1ª.2002. 1ª. 430. Restatement/Torts II 328 D. 1ª. sec.215 la muerte de un transeúnte causada por una línea eléctrica extendida en condiciones peligrosas. Rohe 2001 134. por el contrario. 5ª. nada parece justificar. En sentido análogo. pues éstos están señalados sólo a vía ejemplar y sin excluir otras situaciones”.8.12. RDJ.216 el accidente provocado por un pozo descu- bierto sin señales de prevención217 y el volcamiento de un carro de ferroca- rril por mal estado de la vía férrea.5. 281.213 c) La jurisprudencia coincide en señalar que la regla del artículo 2329 I es general y que la enumeración del segundo inciso no es exhaustiva. sino que se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsa- bilidad cada vez que una persona sufra un daño que constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal acción u omisión es susceptible de perjudicar a terceros”. fondo]. t. t. XCIX. Corte de Valparaíso. sec. La tesis de que el artículo 2329 estable- ce una presunción de culpabilidad por el hecho propio se sostiene en argumentos que son fuertes y consistentes entre sí. sec. 1ª.1952. Fleming 1985 148.6.1.1937. XXXIV. resulta coherente con la evolución del derecho com- parado en esta materia.8. estima que la norma puede ser construida como una presunción de causalidad (infra Nº 272 e).1941. 17. por ejemplo.12. 13. sec. t. RDJ. 4. que el inciso primero del artículo 2329 sea leído con independencia de los ejemplos del inciso segundo. P. Corte de Concep- ción. 1ª.1942 y 3. XLIX.1945. sec. Corral 2003 229. sec. CULPA Esta interpretación es la que mejor se aviene con el sentido del artícu- lo 2329. a) Desde un punto de vista exegético. RDJ.1. porque la presunción ope- raría cuando hay antecedentes para construir una presunción judicial (infra Nº 97). fondo].

por lo demás.9. Los ejemplos del artículo 2329 también contribuyen a esta interpretación. 7. XCVII. aplastando a un transeúnte: del hecho que ocurre un accidente de ese tipo se sigue la culpa del empresario (Byrne v.221 d) La presunción de culpa por el hecho propio se justifica por razones de justicia y de economía procesal. Boadle.220 c) La interpretación resulta coincidente también con la experiencia y la razón. 220 Así. Esta es. en el sen- tido de que todos ellos alteran el comportamiento normal con el que se ha de proceder en cada una de las circunstancias descritas en cada ejemplo” (Corte de Santiago. 159 ER 299. 65). sino a ‘todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona’. en el caso del disparo impru- dente de un arma de fuego. a cualquier daño que sea posible. probable o racional de imputar a malicia o negligencia (…) los ejemplos que contiene la misma disposición. la circunstancia que permite inferir la cul- pabilidad es disparar un arma en una situación de peligro. sin que haya evidencia de las precauciones necesarias. La norma no se refiere a todo daño que haya sido causado por malicia o negligencia. Así. se ha fallado que “al utilizarse por el legislador la expresión subjuntiva ‘pueda’. En principio. citado por Epstein 1999 171). lo que sugiere que ella ha querido instituir la regla general en materia de presunción de responsabilidad por el hecho propio” (Corte de Santiago. RDJ. en general. tanto porque ello supondría una redundancia poco frecuente en la obra del legislador civil. t.9. se atribuye responsabilidad a otro cuando la experiencia indica que el daño provocado en tales circunstancias se debe usualmente a culpa o dolo de quien lo causa. se está queriendo aludir. cuanto porque la norma se encuentra precisamente inserta al final de las presunciones de responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas. y ii) el enunciado inicial de la norma. y en la remoción de las losas de una acequia o cañería en una calle o camino. la única forma de dar sentido y utilidad a la disposición.219 b) El texto avala esta interpretación. 1863. Es lo que en el derecho anglosajón se conoce con la expresión latina res ipsa loquitur (‘dejad que las cosas hablen por sí mismas’). 221 En el derecho inglés es líder el caso de un barril que cayó desde la ventana supe- rior de un comerciante de harina. 2ª. 150 . § 14.2000. 2 H & C 722. son he- chos que por su sola ocurrencia denotan prima facie negligencia. 2ª. sec. PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO ajeno (artículos 2320 y 2322) y por el hecho de las cosas (artículos 2323 a 2328). La forma gramatical subjuntiva se refiere a una conducta cuya descripción ya inclu- ye en principio una valoración de negligencia. sec. XCVII. pues se refieren a hechos que por sí solos son expresivos de culpa. así como en el mal estado de mantención de un puente o acueducto que atraviesa un camino. 7. todos los cuales se refieren a hechos que suponen la característica antes anotada. pues de lo contrario habría que aceptar que se trata de una innecesaria repetición de la regla del artículo 2314. t. RDJ. 65). pues resulta preferible asumir en prin- 219 Se ha fallado que “tal disposición [artículo 2329] no puede constituir una repeti- ción de la regla general contenida en el artículo 2314 del Código Civil. que hace referencia a una regla general que puede ser entendida como una regla de clausura del sistema de presunciones que contempla el Código Civil.2000.

La presunción de culpabili- dad por el hecho propio del artículo 2329 del Código Civil reconoce dos grupos de casos: ante todo. según se ha visto (supra Nos 59 y 60). 3. t. y por ello el artículo 2329 es aplicable cada vez que una persona sufre un daño que constitu- ye la razonable consecuencia de haberse dejado de cumplir un deber (como en el caso en estudio) y que tal omisión es susceptible de perjudicar a terceros” (Corte de Concepción. por ejemplo. además. de lo que ha de concluirse que aun sin perjuicio de las consideraciones siguientes relativas a las normas que se invocan como infringidas. aquellos en que las circuns- tancias indican prima facie que el daño ha sido causado por negligencia. la jurisprudencia referida que tempranamente dio por establecida la culpa por el solo he- cho de ocurrir un choque de trenes. aunque técnica- mente resulten insuficientes para construir una presunción judicial según los artículos 1712 III del Código Civil y 426 II del Código de Procedimien- to Civil. una presunción de culpabili- dad de la demandada por su hecho propio. a adoptar extremos resguardos para evitar que ocurra un accidente que amenaza un daño intenso y probable. según el artículo 2329 del Código Civil. y. el recurso no dio por infringida esa norma legal. Condiciones de aplicación de la presunción. 1ª. concordando con la opinión de los tratadistas. fondo]. que se infiere de la circunstancia de haber tenido la municipalidad la acera en estado de causar peligro a quienes transitaban por ella (…). a partir de los hechos referidos. 95. Sentido y alcance de la presunción 94. Así se explica.11. como es el caso del profesor Ducci. 4.11. en el caso de un accidente en la ciudad de Concepción debido a un hoyo profundo.1998. las actividades particularmente peligrosas. CULPA cipio la negligencia del demandado si los indicios permiten inferir que lo más probable es que el daño se deba a su negligencia. la inusual peligrosidad de la acción sigue siendo un elemento decisivo para aplicar la presunción de responsa- bilidad en caso de accidentes. 7. 88). b.5. Ello suele tener el efecto de inclinar la carga de la prueba hacia la parte que tiene un mayor control de los antecedentes probatorios. del M. según la interpretación original de la regla. contiguo a un co- lector de aguas lluvias. F.1997.222 Quien actúa en ámbitos particularmente riesgosos está obligado. Sin embargo. la Corte Suprema sostuvo que “para rechazar el recurso bastaría tener en cuenta que la sentencia de primera instancia. se falló que “la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha sido reiterativa en cuanto a estable- cer una verdadera presunción de responsabilidad en el desarrollo de actividades peligro- sas. el fallo recurrido puede ser sostenido subsidiariamente en el referido artículo 2329 del Código Civil” (CS. no existiendo protección ni señalización que advirtiera del peligro a los transeúntes. 151 . confirmada por la CS [cas. sec. 2600). que el fallo recurrido hizo suya al confirmar- la.2001 RDJ. 481. Primera hipótesis: peligrosidad desproporcionada de la acción. conociendo de un caso en que una compañía de gas no adoptó los resguardos necesarios para evitar filtraciones que terminaron por causar la muerte a tres personas. que es más general. XCVIII. 222 Así. a) Aun cuando la interpretación postulada por Ducci haya sido superada por una doctrina posterior. ha dado por establecida.

además. tierra o demás bienes de otro. Flour/Aubert 2001 228. 520 y 520 A.224 b) En nuestro derecho se responde sobre la base de una culpa presumida. PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO En el derecho comparado ha sido usual que las actividades peligrosas estén sujetas a un estatuto de responsabilidad estricta. correlativamente. c) imposibilidad de eliminar el riesgo mediante el ejercicio de cuidado razonable. Jones 2002 394. El primer ejemplo del artículo 2329 II es ilustrativo de un caso de peligrosidad en que concurren todos los factores que aumentan el deber de cuidado y. porque la circunstancia de que el peligro excesivo se haya materializado en daño permite inferir que se ha actuado con negligencia. pero la jurisprudencia ha establecido un conjunto de presuncio- nes de culpabilidad. más cerca se encuentra la cosa o actividad de estar sujeta al régimen especial de responsabilidad sin culpa. Los otros ejemplos muestran antiguos casos de peligro. 224 Restatement/Torts II §§ 519.223 en esencia. 265. En el derecho francés la evolución fue más radical: a partir de una norma que se refiere a las presunciones de culpabilidad (Código Civil francés. De particular interés es el § 520. Fleming 1992 338. Epstein 1999 171. d) que la actividad no sea de ejercicio generalizado. e) impropiedad del lugar donde se desarrolla la actividad. de lo que ocurre con los accidentes del tránsito o con las interven- ciones médicas). y f) extensión en que el beneficio a la comunidad es sobrepasado por los peligros de la actividad”. la jurisprudencia ha establecido una regla general de responsabilidad estricta por el hecho de las cosas (Mazeaud/Chabas 1998 555. Fleming 1992 334). Son especialmente sugestivas las con- diciones que la jurisprudencia comparada ha establecido para aceptar una responsabilidad estricta en este tipo de casos. tales condicio- nes guardan relación con los criterios para determinar el nivel de cuidado exigible (supra Nº 58): mientras mayor sea el peligro y la probabilidad de un accidente y menor la utilidad que presenta para los demás (a diferencia. que hoy han devenido en situaciones sujetas a un régimen 223 El caso que estableció la jurisprudencia inglesa en la materia tuvo su antecedente en daños causados por el agua que los dueños de una fábrica habían almacenado en un depósi- to construido en su propiedad. LR 1 Ex. b) probabilidad de que el daño resultante sea significativo. 1866. la probabilidad no es insignificante y. Viney/Jourdain 1998 601). como en el caso chileno (Kötz/Wagner 2006 197). Rylands. El agua se filtró y escurrió a través de una mina abandonada hasta la mina en actual operación del demandante. En el propio derecho chileno muchos de los casos de responsabilidad estricta establecidos por la ley tienen por antecedente la peligrosidad natural de la actividad desplega- da por el agente del daño (infra § 37). El tribunal supremo declaró que el uso anormalmente peligroso del agua por el demandado lo hacía responsable de los daños con independencia de su diligencia (Fletcher v. 1984 545. artículo 1384). la acción usualmente se realiza en el solo beneficio de quien la ejerce. según el artículo 2329 I. que defi- ne ‘actividades anormalmente peligrosas’: “Para determinar si una actividad es anormalmen- te peligrosa se deben considerar los siguientes factores: a) existencia de un alto grado de riesgo de causar algún daño en la persona. Carbonnier 2000 460. § 14. 152 . conducen a la aplicación de este primer criterio de operación de la presunción: disparar un arma de fuego en condiciones que pueden dañar a otro es peligroso. haciendo imposible su explotación. analizado por Prosser/Keeton et al. sino sólo estatutos legales específicos. por ejemplo. Sobre la responsabilidad por actividades peli- grosas en el common law. porque el daño puede ser muy intenso. En Alemania e Inglaterra no se ha establecido un régimen general de responsabilidad estricta.

que la cosa o la actividad hayan estado bajo el control del demandado.7. Por lo mismo. 2003 182. a la responsabili- dad extracontractual).225 96. Markesinis/Deakin et al. que se emplea en el common law. tal vez. que el daño pueda haberse debido a alguna acción de la propia víctima. referido por Baraona 2003 a 376. la dirección y el control sobre la cosa que interviene en la pro- ducción del daño: “es necesario que el custodio tenga el poder de supervigilar y dominar todos los elementos de la cosa (incluyendo. de conformidad con los hechos de la causa. Mazeuad/Chabas 1998 465. la regla es aplicable. pudo razonable- mente haber tenido un rol decisivo en el accidente. porque sólo así está en condiciones de prevenir el daño” (Carbonnier 2000 463). donde se exige que el responsable tenga objetivamente el uso. dejad que las cosas hablen por sí mismas. Prosser/Keeton et al. y en el francés de culpa virtual (Deutsch/Ahrens 2002 238. con referencia a los incumplimientos contractuales por obligaciones de medios que hacen presumir la culpa. como es natural. puede asumirse que el control se radica en la organización en su conjunto (como puede ocurrir con la muerte producida en un hospital por la inoperancia de un sistema de información clínica acerca del paciente). por las mismas razones. 226 Fleming 1985 148. La idea de control de la fuente de daño por parte del demandado excluye. 227 En el derecho alemán se habla en estos casos de ‘prueba por apariencia’ (Ans- cheinbeweis).226 es expresiva de la condición de aplicación más general de la presunción: la experiencia enseña que en ciertos casos el daño puede ser más bien atribuido a negligencia que a un hecho que escapa al cuidado del agente. sus secretos internos). CULPA de responsabilidad por falta de servicio presumida de la Administración Pú- blica (infra Nº 370). uno de los campos contemporáneos de mayor importan- cia en la aplicación de la presunción son los daños resultantes de procesos industriales o provocados por cosas sujetas al control del demandado (como en el caso británico del barril que cae de la ventana superior de un estableci- miento de comercio o de un producto defectuoso que causa daño a un con- sumidor). Segunda hipótesis: control de las circunstancias y rol de la experiencia. Siguiendo esta línea se ha fallado que una quema autori- zada puede presumirse culpable si el fuego se expande al predio vecino por efecto del viento. 228 Son notorias las analogías con las condiciones para que opere la responsabilidad estricta por el hecho de las cosas en el derecho francés. a) La regla de presunción de culpa por el hecho propio tiene su antece- dente más general en una máxima fundada en la experiencia: el solo he- cho del accidente puede ser indicio prima facie de la culpa de quien desarrolla la actividad. la presunción no puede operar si la víctima. La máxima latina res ipsa loquitur. aunque no se conozca individualmente a quien incurrió en la culpa. pues no puede presumirse la culpa si el daño ocurre fuera de su ámbito de cuidado. De hecho. en una zona donde es usual que éste se levante y atendido el peligro que ello significaba para los predios forestales colindantes. 153 .228 En el caso de las empresas que comprenden diversas actividades.1993.227 b) Para que se aplique la presunción bajo este concepto resulta necesario. 1984 242. 225 Corte de Concepción. ante todo. 23.

rutinario y consecuencial desenvolvimiento de un determinado quehacer. destacado desde los orígenes de la doctrina. Es interesante el caso líder alemán. debiendo ella probar que se adoptaron las medidas adecuadas según lo habría hecho aquel que debe imprimir a su ac- tuar aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus nego- cios propios” (Corte de Santiago. que si se produjo daño en la construcción de la demandante.2000.229 c) El control del riesgo por el demandado supone que éste estaba bajo el deber de cuidado de quien se pretende negligente. 1968. en un caso de vacunación de las aves del demandante. Es interesante a este respecto el concepto de daño desproporcionado que ha desarrollado la jurisprudencia española para inferir la culpa (Vicente en Reglero 2002 a 204). asumién- dose que ello ocurrió por un defecto indeterminado de las vacunas. citado por Medicus 2003 a 60). La presunción puede evi- tar a la víctima una prueba diabólica. Por eso. el control constituye el fundamento causal de la presunción. debe presumirse que proviene de dolo o culpa del agente. En consecuencia. Mientras el demandado no demuestre que el accidente se debió (o pudo razonablemente deberse) a una causa distinta a su pro- pia culpa. en atención a la dificultad de la víctima de probar el hecho preciso que provocó el accidente. PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Por otro lado. de que el accidente sea de aquellos que en el curso ordinario de los acontecimientos no ocurren en ausencia de negligencia. ello no es suficiente para asumir la culpa. es posible presumir. se estimó que “el que ha causado el daño más que quien lo sufrió se encuentra en la situación de explicar cómo pudo producirse el resultado sin que interviniera su propia culpa” (BGH 51.230 Si se analizan los ejemplos del artículo 2329 II se constata que ambos requisitos son comunes al disparo de un arma de fuego. a la calle o cami- no cuya acequia o cañería amenaza a los que la transitan y al puente en 229 En verdad. Sobre la función estratégica de la presunción en ma- teria de accidentes atribuibles a empresas. en materia de excavaciones profundas que se realizan para la construcción de edificios en zonas urbanas. la idea de control es decisiva en un sentido diferente. en circunstancias que la otra parte tiene el control de los hechos. sobre todo en los suelos adyacentes a una construcción. porque bien puede ocurrir que en la producción del daño haya intervenido efectivamente el demandado. porque la regla tiene usualmente la función de desviar el peso de la prue- ba hacia la parte que está en mejor condición de explicar las causas preci- sas del accidente. además del con- trol que el demandado debe tener sobre la actividad o la cosa que provoca el accidente. trabajo o actividad. la nor- malidad está constituida por el hecho de que no se produzcan daños en las construcciones colindantes con la excavación y la anormalidad está constituida por la producción de di- chos daños (…). es debido a que la Constructora demandada no actuó con la debida diligencia. Shavell 1987 56 y Fleming 1985 319 y 322. De esta manera. al tenor de la norma descrita [artícu- lo 2329]. La jurisprudencia posterior ha extendido la presunción a la responsabi- lidad por emisiones dañinas (ídem 62). Sin embargo. 91. su negligencia puede ser presumida. 2ª. § 14. Aplicando este criterio. en Chile se ha fallado que “cualquier perjuicio que provenga de haberse alterado el normal. que murieron masivamente en el tiempo subsiguiente.9. pero que no le sea atribuible culpa alguna (como ocurre frecuentemente en los juicios por responsabilidad profesional). 65). sec. 154 . XCVII. 7. donde a falta de una regla como la contenida en el artículo 2329 del Código Civil. en estos casos la cuestión más significativa es de distribución de la carga de aportar antecedentes probatorios. t. RDJ. es necesario que se cumpla el requisito. 230 Lüke 2002 278.

t. t. en un caso de responsabilidad empresarial por falta de medidas de precau- ción. fondo].2002. ya anotadas. lo que es lo mismo. así.12. se resolvió que “en relación a las características.7. de la acera en que acae- ció el accidente del demandante. XCIX. a través de sus órganos societarios. donde pudieron ocasionar perjuicios” (CS. se ha dicho que “la jurisprudencia ha señalado que no es necesario que la víctima identifique y demande al concreto dependiente o agente sanita- 155 . 5ª. confirmada por la CS [cas.5. 17. De este fallo.1929. t. resulta indefectible que el hecho de haber mantenido la citada arteria en mal estado y sin resguardo alguno. 5. es una circunstancia que por su naturaleza ínsita es susceptible de atribuirse a lo menos a culpa del agente. 3. 2ª. porque con un razonamiento medio no puede sino concluirse que el mismo estaba en situación de provocar caídas de los peatones y. fondo]. sec.232 Sobre la 231 Además de la jurisprudencia citada en notas anteriores. sec. agregándose que el citado artículo “se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona sufra un daño que constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal acción u omisión es susceptible de perjudicar a terce- ros” (Corte de Valparaíso. RDJ. 4. que en el caso sub júdice procedería apli- car la presunción de culpabilidad que establece el artículo 2329 del Código Civil” (Corte de Concepción. 86. un an- tiguo caso similar en Corte de Santiago. así como de los citados en el párrafo precedente.10. por ende. sec. que la causa del daño fue el defecto del producto (infra Nº 556) y que el defecto se debió a culpa del fabricante o productor. se ha fallado que “la no adopción de tales medidas mínimas de precaución es constituti- va de culpa de la sociedad demandada.10. t. 1ª. en el que la sociedad demanda- da. RDJ. El mismo criterio se ha aplicado a la negligencia médica y hospitalaria cuando se trata de servicios de atención médi- ca empresarialmente organizados.1998. y que además carecía de señales para prevenir a los transeúntes.1948. 5. se puede presumir. donde a la Corte le bastó que “la Empresa no ha justificado que la locomotora llevara canastillo en condiciones de evitar que las chispas cayeran más allá. sec. 232 En Chile. CULPA mal estado que atraviesa un camino haciéndolo susceptible de causar daño. se estimó aplicable la pre- sunción en un caso en que los empleados de la municipalidad olvidaron reponer la tapa de un sumidero de aguas en el que efectuaban reparaciones.2002. No estamos aquí en presencia de un caso de responsabilidad del amo por actos de sus dependientes. que se “hallan grave y constantemente expuestos atendida la ubicación de dicho sumidero”. así también en un caso de incendio de una viña situada en los már- genes de la línea férrea.1904. 7. II. 104). 281). RDJ. la sentencia señala que a la corporación de- mandada “le afecta la presunción de culpa resultante del artículo 2329 del Código Civil”. en un fallo pronunciado en contra de la Municipalidad de Concepción. o. sec. XLIX. se trata de un hecho de aquellos que provienen ordinariamente de ne- gligencia. XXVII. en el mismo sen- tido. denota sin duda culpabilidad del autor. 557). t. 48).1952.231 Un caso típico de aplicación de la presunción en el derecho com- parado ocurrió a propósito de la responsabilidad por productos defectuo- sos: acreditado el daño y el defecto del producto. Esto no significa otra cosa. confirmado por la CS [cas. sin que sea necesario que la demandante acredite la existencia de acción u omisión alguna de los dependientes de la demandada.1. 2ª. entonces. debió adoptar las medidas de precaución pertinentes y no lo hizo” (Corte de Santiago.8. XCV. RDJ. 25. se comprue- ba que la actual tipificación de estos casos bajo la forma de una falta de servicio (infra Nº 349) no constituye en la práctica un cambio demasiado radical respecto de estas deci- siones construidas en la forma de presunciones de culpabilidad. sino en presencia de un caso de responsabilidad por omisión propia. en que una persona tropezó con las baldosas de la acera de una calle que sobresalían varios centíme- tros. RDJ. en principio. 1ª.

pues basta probar que alguien dentro de la organización hospitalaria incurrió en culpa y que di- cha negligencia fue la causa del daño” (Corte de Concepción. 233 Sobre el control judicial del razonamiento que lleva a la construcción de una pre- sunción judicial de culpa. La omisión de una argu- mentación razonada a partir de los hechos que permiten construir la presunción puede constituir un incumplimiento del artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. sin perjuicio de que puede probarse por el demandado lo contrario. que le permita establecer la relación entre dos hechos. el juez debe construir un razonamiento basado en la experien- cia y articulado lógicamente. t.8. La diferencia esencial entre las presunciones legales y las judiciales reside en la manera cómo se construye esa inferencia. por el contrario. 24. a su vez. de inequivocidad) y concordancia (esto es.2002. 38). GJ 259. § 14. por lo que resulta necesario que las condiciones de aplicación y sus efectos sean justificados con cuidado por la jurisprudencia. su aplicación indiscriminada puede minar las bases del régimen general de responsabilidad por culpa proba- da. que expresa la consecuencia probatoria que se sigue ipso iure del antecedente de hecho que la propia ley describe. de proximidad a la certe- za).1922. la presunción de culpabi- lidad por el hecho propio es un importante correctivo al sistema de res- ponsabilidad por culpa. CS. Tras estos fallos tal vez se encuentre implícito el concepto de daño desproporcionado que ha desarrollado la jurisprudencia española en casos análogos para inferir la culpa (Vicente en Reglero 2002 a 204). 1ª. precisión (esto es. Efectos de la presunción. En las presunciones legales la inferencia está realizada por la ley. que. forma y fondo].233 rio que con dolo o culpa causó el daño respectivo. Código de Pro- cedimiento Civil. 97. 26. En las judiciales. Sin embargo. 947. 156 . PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO base de argumentos semejantes se puede dar por establecida la presun- ción cuando está acreditado que el demandado (usualmente un profesio- nal) ha incurrido en un error que sea por sí mismo indicio prima facie de negligencia (infra Nº 475). 10. Para condenar civilmente al Hospital de- mandado no es necesario acreditar cuál fue el específico dependiente culpable del daño. a) La presunción construida a partir del artículo 2329 presenta ciertas particularidades que usualmente han sido desatendidas. RDJ. Las presunciones consisten en inferencias de hechos que se pretenden probar a partir de otros hechos conocidos. d) Mirada desde la perspectiva de la víctima. en el sentido de que el juez sólo puede inferir hechos de otros hechos a condición de que muestre razonadamente que se cum- plen los requisitos legales de gravedad (esto es. de coherencia) que la ley exige (Código Civil.2000. uno conocido y otro que es inferido de aquél. artículo 1717. artículo 426 II). puede dar lugar a una casación en la forma (artículo 768 Nº 5). confirmada por la CS [cas. por lo general. existen fallos que han establecido la doctrina. XXI. Para analizarlas es conveniente revisar los elementos de la doctrina jurídica sobre las presunciones. la construcción de las presunciones judiciales es calificada como una cuestión de hecho.10. Aunque. sec.1. que parece ser correcta.

Esta interpretación de la regla se hace cargo de la crítica de Corral 2003 229. puede ser tenido por culpable. resultaría res- ponsable sobre la base de la prueba prima facie que permite la presun- ción. pero mostrado por el demandado que lo hizo con oca- sión de un asalto. no es equiparable a otras presunciones legales. resulta evidente que la norma del artículo 2329 I establece una inferencia más bien indeterminada. Por otro lado. aunque se hagan avances en el intento de introducir criterios más precisos. 157 . tampoco se trata de reproducir las exigencias más rigurosas a que están sujetos los jueces para construir presunciones judiciales. CULPA b) A la luz de estos criterios generales en materia de presunciones. el efecto será que el demandante habrá acreditado la negligencia. esta interpretación establecería un adecuado equilibrio en- tre las partes. si alguien es herido por un disparo de un arma de fuego. a falta de prueba que desvirtúe la presunción. que parece aludir a una prueba en principio basada en la experiencia. En tales circunstancias. que resulta más apropiado al sistema de responsabilidad por culpa: ante una evidencia en principio de que el demandado es culpable. En los párrafos anteriores se ha intentado discu- tir las condiciones de aplicación de esa regla. la prueba de la diligencia correspondería al demandante. una prue- ba diabólica para mostrar la culpa del autor del daño. más que a una presunción de efectos más radicales. eventualmente. resulta obvio que la nitidez del antecedente del cual se infiere la consecuencia. Jones 2002 219. lo que podría justificar su acción.234 La regla establece esencialmente una alteración del riesgo de la prueba: si nada nuevo se logra probar. bajo circunstancias ordinarias. c) Atendidas estas circunstancias. pues de lo que se trata es de alterar la posición estratégica de las partes a la luz de que el hecho. por el contrario. Asimismo. el efecto 234 Kötz 1991 97. pero si el demanda- do está en condiciones de desbaratar esa prueba en principio. Desbaratada de esa manera la presunción prima fa- cie. según las reglas generales. si el demandado no logra mostrar que hay razones para pensar que el daño ocurrió sin su culpa. la prueba de la negli- gencia correspondería al demandante. consistente en la apariencia de culpa. sin embargo. Así. la víctima no se ve en la necesidad de enfrentar. que se basa en la expe- riencia de que tal tipo de accidentes usualmente se deben a negligencia del demandado. se entenderá que se trata de un acto negligente. por ejemplo. d) Esta interpretación tiene la ventaja de ser consistente con el texto del artículo 2329 I. porque con ello desaparece la fun- ción natural de una presunción legal como es evitar esa inferencia circuns- tanciada. de que la interpretación del artículo 2329 como una presun- ción legal tiende a caer en una tautología. la presunción sólo alteraría el peso de la prueba mientras el demandado no muestre una explicación más ra- zonable acerca de cómo pudo ocurrir el accidente por una causa distinta a su propia negligencia. en el derecho comparado se discute si la presunción referida no debe ser entendida más bien como una prueba en principio.

donde se sanciona un caso de simulación absoluta cometida en perjuicio de un acreedor de los demandados. 2284 y 2314).1925.3. Aplicando esta definición estricta de dolo. XXV.1993. el ámbito de aplicación de la regla sería muy estrecho. § 15. más que distinciones cate- góricas. RDJ. la definición precisa del dolo no tiene la significa- ción práctica que tiene para los penalistas atendida la equiparación que la ley civil hace de los efectos del dolo y de la culpa grave. Aun en los casos en que haber actuado intencionalmente hace la diferencia (infra Nº 100). fondo]. XC. que la prueba en adelante le corresponda a quien pretende hacer valer la responsabilidad. 21. En efecto. la discusión doctrinaria acerca del concepto de dolo carece de la importancia relativa que tiene en materia penal. esto es. RDJ. el elemento volitivo del dolo penal directo se satisface cuando el resultado dañoso es un presu- puesto o un estado intermedio para alcanzar la meta que el autor se pro- pone con su acción. confirmada por la CS [cas. Concepto de dolo 98. RDJ. 1ª. 237 Stratenwerth 1976 106. cuyos contornos deben ser deli- neados evolutivamente por la jurisprudencia. Corte de Santiago.237 235 Cury 2005 304.11. 15.1. desde el punto de vista del autor. XXV. 117). 158 . DOLO O CULPA INTENCIONAL a.235 b) El artículo 44 del Código Civil define dolo como “la intención posi- tiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.1927.236 En verdad. DOLO O CULPA INTENCIONAL natural es que se vuelva a la situación originaria en materia probatoria. por lo general.1927. 57. se ha fallado que éste debe consistir en “actos o manifestaciones de la voluntad positivos y formalmente de- terminados a causar el daño que se reclama” (Corte de Santiago. dando lugar en el primer caso a delitos civiles y en el segundo a cuasidelitos (artículos 1437. 501. existen progresivas distinciones. la forma más fuerte de intenciona- lidad. donde los hechos analizados muestran con elocuencia la intención de dañar. de modo que lo determinante para que el acto sea calificado como doloso es la intención precisamente dirigida al daño. t. 2ª. El dolo civil como intención. sec. 3. t.4. 236 Alessandri 1943 163. 1ª. 1. § 15. sec. En circunstancias que en materia civil la culpa y el dolo son. sec. e) Un análisis más detallado del artículo 2329 muestra que en materia probatoria. a) La ley hace referencia al dolo y a la culpa como condiciones alternativas de la responsabilidad civil. requisitos equivalentes de responsabilidad. ese concepto de dolo supera las exigencias que el derecho penal ha definido para el dolo directo. t. Otros ejemplos de esta especie de dolo en CS. como en la valoración de la culpa. pues ni si- quiera sería dolosa la conducta del agente que realiza conscientemente el daño como un medio para obtener un beneficio. Si la regla es entendida restringidamente.

240 Proyecto de 1853.239 Es interesante a este respecto que Bello designe a Pothier como fuente de la norma del artículo 44. sino también a la intención que se limita a aceptar el daño como consecuencia de la acción (el daño como “externalidad” negativa aceptada por el autor. como está opuesta a la buena fe requerida (…) y es en ese sentido que las leyes dicen que lata culpa comparatur dolus. el concepto civil de dolo no sólo comprende la intención de dañar en senti- do estricto. pero que en ningún caso está limitada al propósito exclusivo de causar daño. la asimilación del dolo a la culpa grave permite extender el concepto de dolo desde la in- tención exclusiva de dañar hasta la simple mala fe. que asocia luego a la idea de reflexión (esto es. a diferencia del código francés. t. A. que corresponden al artículo 44 vi- gente. se refiere esencialmente a la clasi- ficación tripartita de la culpa. expresa que para los romanos el dolo “comprende no solamente la malicia y el deseo de perjudicar. como “cual- quiera clase de artificio de que uno puede servirse para engañar a otro” (ídem Nº 28).238 Así. acoge en el có- digo chileno. Pothier lo define.242 En tal sentido. gracias a la identificación con la culpa grave. entendido como culpa intencional. Alessandri parece aceptar que éste se extiende a situaciones en que la intención final es el propio provecho. aunque la finalidad haya sido evitar la ejecución forzada y no causar a aquéllos un mal. Por lo demás. esto es. la conducta contraria al decoro y a las buenas costumbres que deben regir la actividad que amenaza con dañar a los demás. incluido el frau- de. lata culpa. resulta ser la utilización voluntaria del otro para los propios propósitos. según Pothier. 2ª. sec. en el texto citado en la nota precedente. de conocimiento y voluntariedad). Bello. 242 Finnis en Owen 1995 244.243 donde la intención se puede referir tanto a los fines como a los medios. se extienden hasta la mala fe.240 En efecto. simplemente como malignidad. Cuando se refiere al dolo en el cuerpo principal de su tratado. y en sede delictual civil. la intención maligna basada en el resentimien- to y no en el interés). nota a los artículos 42 y 43. que sólo comprenda el propósito dirigido prin- cipalmente a dañar (esto es. es inequívocamente dolosa la conducta de quien realiza una simu- lación absoluta en perjuicio de acreedores. diría un economista). en sede contractual. en oposición a la imprudencia usualmente irre- flexiva e inconsciente. la conducta contraria a la de- cencia y a las buenas costumbres del tráfico (Pothier 1761 Nº 554). el dolo civil se refiere a la conducta “maligna”. 241 Pothier. que A. Bello se refiere a las observaciones generales que Pothier formula al fin de su Tra- tado de las Obligaciones (Pothier 1761 Nº 553). XC. 244 Finnis en Owen 1995 229. Lo interesante es que cuando se refiere al dolo contractual. sino la aceptación voluntaria del ilícito con conciencia de la antijuridicidad de la acción. 21.4.1993. Pothier tiene claro que los límites civi- les del dolo. 159 . A pesar de su definición tan estricta del dolo. que es resultado de la reflexión. RDJ. lata culpa dolus est”.244 Sólo en forma excepcional lo querido es el 238 Alessandri 1943 164. aunque de paso se cause un daño. 239 Corte de Santiago. 57. De este modo. esto es. 243 Palandt/Heinrichs § 276 11.241 c) Lo común del dolo. sino tam- bién la falta grave. CULPA Todo indica que la definición civil de dolo no puede ser entendida de una manera tan restringida.

que deriva de un acto u omisión voluntaria. Domínguez Á. el dolo de nuevo se encuentra con la culpa grave: es indiferente si el autor del daño aceptó ese resultado altamente riesgoso (caso en el cual habrá culpa intencional) o si en grave desconsideración del interés ajeno simplemente lo ignoró (como en el caso de la culpa grave).. En el mismo sentido. porque la mera representación y aceptación del daño no son constitutivos de culpa per se. 21. La existencia de un continuo entre la intención positiva de causar daño a otro y la temeraria desconsideración del interés ajeno se muestra ejemplarmente cuando el autor del daño ha actuado bajo un error de prohibición: un error inexcusable acerca de un deber legal o de un de- recho ajeno no excluye la responsabilidad. 3.4.2002. En definitiva. Pero. asumiendo los resultados que de ello provengan. t.6. RDJ. en contra del cuerpo de una nueva víctima pone de manifiesto que si bien no ha perseguido el resultado ilícito de su muerte. lo acepta (lo ratifica) para el caso de que tal evento llegara a producirse” (CS. Más generalmente. 160 . 1991. DOLO O CULPA INTENCIONAL perjuicio ajeno. 15.1941). pero que. al engaño por acción u omisión. que no se proponía causar. se la ha podido representar como mera posibilidad y no obstante ello su voluntad se ha movido precisamente a disparar y herir. de un calibre objetivamente destructivo. Se comprueba que esta definición jurisprudencial dada en materia de accidentes del trabajo (cass. Ante todo.247 245 Para un análisis del concepto y extensión del fraude civil. la culpa inexcusable ha sido entendida como una culpa de excepcional gravedad. se ha fallado que “el hecho de disparar un arma de alto poder ofensivo. en ausencia de toda justificación y sólo distinguible del dolo por la ausencia de intención de producir el daño. 60). atendido lo probable y peligroso del resultado. en definitiva. La situación más típica de dolo eventual en el derecho civil se produce cuando puede asumirse que el autor del daño ha aceptado voluntariamen- te el daño. que se porta precisamente para asegurar la acción de vigilancia de bienes familiares. R. con exclusión de otro interés. gracias a que encuentra sus límites en la culpa grave. abusando de la autoridad o de la experiencia o proporcionando a sabiendas información falsa). En el derecho francés se ha desarro- llado el concepto de culpa inexcusable para referirse a hipótesis de dolo eventual. la inten- ción se reduce a aceptar el daño como una consecuencia colateral de la acción. Pero también se extiende a la simple mala fe (que incluye la actua- ción temeraria contraria a la decencia y las buenas costumbres) y al fraude (esto es.7. tiene una importancia más bien secundaria el análisis del dolo eventual. especialmente desde el punto de vista de los efectos de los actos fraudulentos. sec. donde el resultado no es querido pero sí aceptado con descaro (Mazeaud/Chabas 1998 455 y 468). 4ª.1960. LVII. § 15.245 d) Atendida la extensión del dolo civil. en conciencia del peligro que el autor debía tener. corresponde al dolo eventual. GJ 264. 246 La Corte Suprema ha señalado que “existe dolo eventual cuando el sujeto se repre- senta la posibilidad de un resultado.246 El dolo eventual plantea diversas dificultades de aplicación en materia civil. bajo la forma doc- trinaria de dolo eventual” (CS. la acción voluntaria ejecutada debe ser tenida como dolosa. 247 Deutsch/Ahrens 2002 58. en este punto. como tiende a ocurrir en el derecho penal. sino sólo en la medida que se incurre en contravención a un estándar de cuidado debi- do. 114). civ.

al menos. el principio que de ella se sigue tiene validez general. A efectos de dar por establecida la culpa grave. no puede haber responsabilidad. CULPA 99. bastará acredi- tar la conducta efectiva y los hechos que muestran que se ha incurrido en esta especie de negligencia. Aunque la definición tiene en vista la relación contractual. no se plantean en sede extracontractual problemas respecto a la carga de la prueba: tanto la culpa grave como el dolo deben ser proba- dos por quien los alega. esta generalización es a veces incorrecta. sin conocimiento. Mientras la culpa grave es esen- cialmente objetiva. como es usual en materia de responsabilidad. la mala intención y la temeraria desconsideración son tratadas del mismo modo. Sin embargo. y a diferencia de lo que ocurre en materia contractual. el dolo se caracteriza por la intencionali- dad del autor. como se vio en el párrafo anterior. hay un punto donde la desconsideración res- pecto de los demás se cruza e identifica con la intención. Título X). Con la reserva anterior. sin que sea necesario probar intención alguna. 161 . Culpa intencional y culpa grave. El dolo. 249 Ídem. lo que explica. La culpa grave “consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuida- do que aun las personas negligentes y de poca prudencia emplean en sus negocios propios” (artículo 44 II). por el contrario. es decir. 250 Un equilibrado análisis de las semejanzas y diferencias probatorias entre el dolo y la culpa grave en materia contractual en Banfi 2004 211 y Abeliuk 1993 683. la regla general en materia civil es que resulta suficiente la culpa. la culpa grave y el dolo plantean algunas diferencias en relación con la prueba. La doctrina civil tiende a generalizar esta con- clusión. También desde este punto de vista la identificación de la culpa grave y el dolo resulta de importancia práctica en el juicio de responsabilidad civil: la prueba objetiva de la culpa grave evita tener que penetrar en la subjetividad del autor del daño. como se ha visto. porque hay grupos de casos en que sin intención o. 248 Alessandri 1943 168. Como se ha visto en el párrafo anterior. un descuido de esta magnitud se asimila al dolo. b) Aunque sus efectos sean los mismos. La intención como elemento constitutivo de ilícitos en los negocios. a) Una de las diferencias fundamentales entre la ilicitud civil y penal radi- ca. se aprecia en concreto249 y exige que el juez infiera la inten- ción a partir de los hechos de la causa.248 En materia civil. Libro II. de que se está incurriendo en un ilícito. en el lugar que ocupan la culpa y el dolo: mientras en el derecho penal sólo excepcionalmente se responde por cuasidelitos (Có- digo Penal. pues resulta de la comparación de la conducta real con el estándar de una persona negligente. a) Se ha avanzado en el párrafo ante- rior en mostrar que en materia civil no es posible (ni necesario) establecer una distinción analíticamente precisa entre el dolo y la culpa grave.250 100. También se aplica en materia extracontractual la asimilación que la misma disposición hace de la culpa grave al dolo. que Pothier la haya identificado con la mala fe. real o presunto.

en un extremo. Anscombe 1963 89. hay ilícitos que sólo tienen lugar cuando se ha obra- do con conocimiento real o presunto de la ilicitud y. no se es responsable por daños patrimoniales cau- sados intencionalmente en ejercicio del derecho a emprender.255 251 Alessandri 1943 164. Más prosaicamente. siempre se responde) y sobre la culpa (que. en principio. 252 Sobre la distinción lógica entre voluntad y acción. tanto porque ello no sería compatible con la li- bertad de emprender y contratar. La libertad para emprender y la com- petencia son compatibles con causar daños a los demás sin incurrir en ilícitos civiles. La práctica de la competencia comercial lleva al mismo resultado. porque un sistema de intercambios basado en el contrato supone una fuerte compe- tencia (infra § 67). 255 Weir 1997 8. a diferencia de lo que usualmente se ha entendido.252 b) Estos tipos de ilícitos contradicen las ideas generales sobre el dolo (del cual. § 15. hay situaciones en que aun la circunstancia de haberse actuado con intención de dañar no constituye per se al acto en ilícito. por consiguiente. a condición de que se cumplan los requisitos legales. en el otro. artículo 369). que se traduce en la imposibilidad de cumplir contratos con clientes y proveedores. Incluso es legítimo “atacar” un aspecto débil del competidor con una política comercial orientada precisamente a ese fin. DOLO O CULPA INTENCIONAL A la inversa. a efectos de obtener una mejor posición en el mercado. Por cierto que hay responsabilidad cuando se atenta voluntariamente contra la vida. por- que. como porque conduciría a resultados ineficientes. todo lo cual es lícito.251 no siempre la intención de causar daño acarrea responsabilidad. es suficiente en un grado leve para generar responsabilidad). 254 Epstein 1999 576. el ejercicio del derecho a realizar una actividad económi- ca lícita (Constitución.253 El derecho civil es histórica- mente reticente a proteger la posición adquirida por quienes desarrollan actividades económicas. artículo 19 Nº 23) actúa usualmente como eximen- te de responsabilidad (supra Nº 79).254 En definitiva. este último es el caso cuando el actor ejerce el derecho a emprender una actividad económica. Weir 2002 173. Quien desarrolla una actividad económica suele causar per- juicio a sus competidores. salvo que se haya actuado en forma abusiva. por regla general. quien gana un concurso o un lugar en la universidad deja en el camino a otros postulantes y el es- fuerzo está precisamente orientado a superar el umbral de exclusión de los competidores. El propósito inmediato de la huel- ga es causar un daño al empresario. es cuán extensa es esa impunidad y dónde comienzan los ilícitos que dan lugar a responsabilidad civil (infra Nº 188). por lo general. 253 Algo semejante ocurre en materia de relaciones laborales cuando se ejerce el dere- cho legal a la huelga (Código del Trabajo. 162 . la integridad física o moral de las personas y en contra de la propiedad. El problema. En general. en lucro cesante y en pérdida de good will comercial. pero.

163 . que actúan. y en materia contractual. con el fraude por abuso de información privilegiada (infra § 66 h). artículos 44 I y 42 Nos 6 y 7). Diferencias entre los efectos de la culpa intencional y la mera negligencia 101. d) De lo anterior se sigue una importante consecuencia práctica en cuanto a las acciones de que dispone la víctima de estos ilícitos. Ley de sociedades anónimas. en el ámbito de la competencia comercial con las hipótesis de competencia desleal (infra § 67 b). porque de lo contrario tampoco tiene sustento la acción restitutoria contra quien se ha beneficiado. que el beneficio haya sido obtenido precisamente a causa del dolo. con la intervención en contra- to ajeno (infra § 65 b). Personas que se aprovechan del ilícito ajeno.256 En consecuencia. esto es. Es lo que ocurre en materia de libre competencia con el abuso de posición domi- nante (infra § 67 a). Ocurre que es usual que los personalmente responsables son los administradores de sociedades. el actor debe probar en el juicio restitutorio con- tra el tercero tanto el beneficio que ha obtenido. en materia de sociedades anónimas. como la causalidad entre el ilícito y el provecho. y no el mero descuido o la simple aceptación como posible del daño ajeno. En estos casos. con las infracciones a los deberes de leal- tad (infra § 56 d). como causalidad natural. Lo peculiar de estas situaciones radica en que la fuente de responsabilidad es la inten- ción. habrá en su contra acción restitutoria de los beneficios obtenidos del dolo ajeno (infra Nº 718). además. en el mercado de valores. Desde luego que el dolo ajeno debe haber sido causa del daño. CULPA c) El derecho contemporáneo ha establecido diversos ilícitos específi- cos que persiguen proteger la corrección y la decencia en las relaciones competitivas sobre la base de hacer responsable a quien incurre intencio- nalmente en conductas que el derecho califica de antijurídicas. que se expresa al menos en el co- nocimiento de que se está actuando mediante engaño o de otro modo contrario a las buenas costumbres del tráfico comercial. por ejemplo. el beneficio 256 Diferente en este punto Alessandri 1943 482. en beneficio de personas relacio- nadas (véase. El límite pasa en estos casos por algún tipo de intencionalidad o de incorrección de los medios empleados. sin embargo. aunque la persona relacionada no haya partici- pado del ilícito. a) Quienes incurren en dolo o culpa grave son personalmente responsables del ilícito y deben reparar todos los perjuicios sufridos por la víctima. entendida a lo menos como dolo eventual. Esta última es relevante en sus dos dimen- siones: ante todo. cuyo fin preciso es la restitución por terceros de los beneficios que se siguen del ilícito intencional (artícu- los 1458 III y 2316 II). Pero el derecho privado agrega una acción en el caso del dolo. b.

En este libro se ha optado por una amplia identificación de los efectos de la culpa grave al dolo (supra Nº 99). en que se requiere la intención de quien los comete y usual- mente se persigue el beneficio de un tercero (por ejemplo. lo que usualmente ocurrirá si el beneficio del demandado se obtiene del curso ordinario de acontecimientos que siguen al acto de quien defrau- da. porque cuando el ilícito cede en bene- ficio de terceros. a) Contrariamente a lo que ocurre en materia penal. Ella tiene particular justificación en el caso de la acción restitutoria. de modo que ese efecto expansivo debe restringirse pro- piamente a la culpa intencional. que no participa en forma personal del fraude).257 Sin embargo. 102. Alessandri 1943 483. hay dos importantes materias en que es conve- niente un análisis más diferenciado: la extensión de la reparación a los daños imprevisibles y la importancia de la intención en la valoración del daño moral. Daños imprevisibles e imputación objetiva de las consecuencias de un ilícito. una perso- na relacionada. Se ha argumentado a ese efecto que la norma del artículo 1558 se refiere a lo 257 Así. en mate- ria extracontractual la responsabilidad comprendería los perjuicios previ- sibles e imprevisibles. De hecho. § 15. en razón del extremo descuido de una persona en sus deberes de cuidado o lealtad con otra. se haya actuado con dolo o con culpa. b) Cabe preguntarse si esta pretensión restitutoria es también recono- cida respecto de quien se ha beneficiado de la culpa grave ajena. a diferencia de lo que ocurre si ha actuado con dolo o culpa grave. en principio. la igualación de los efectos de la culpa grave y el dolo da también un fundamento de texto para soste- ner la posición diferente (artículo 44 II). DOLO O CULPA INTENCIONAL debe estar en una relación de suficiente proximidad con el ilícito. los efectos civiles del dolo y de la culpa grave son idénticos a los de la mera negligencia. Puede argumentarse que la norma del artículo 2316 II se refiere de manera ex- clusiva al dolo. aprovecha en favor de una empresa relacionada una oportunidad de negocios que por su origen pertenecía a la sociedad de la que es gerente o director (infra Nº 628). existe la misma razón para actuar contra el beneficiario que si se hubiera actuado con intención. con quien con completa desaprensión de los deberes de leal- tad para con la sociedad. en el sentido de la Ley de valores. 164 . por ejemplo. la completa des- consideración de los intereses de terceros sólo se diferencia usualmente de la culpa intencional en que su prueba recurre a elementos objetivos y no es necesario escudriñar en la intención. La acción es en particular importante en el caso de los ilícitos de negocios. b) La doctrina tradicionalmente ha sostenido que la norma del artículo 1558 I del Código Civil no se aplica en materia extracontractual. así ocurre. Sin embargo. mien- tras el deudor contractual que ha incurrido en culpa sólo responde de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse a la época del contrato. Así.

sobre la previsibilidad como criterio de imputación objetiva de los daños subsecuentes a la acción del demandado. L. la doctrina tiende a estar de acuerdo en que el requisito de que los daños sean previsibles establece un límite muy próxi- mo a la responsabilidad. de modo que el límite natural de la responsabilidad por culpa está dado por el daño que resulta previsible al momento de contratar. 165 . CULPA que pudo ser previsto a la época del contrato. t. sino una actuación del demandado que ha causado daño al demandante. Entre los conceptos utilizados para resolver esta cuestión reaparece la idea de previ- sibilidad. que se siguen de ese daño inicial. también en el caso de la responsabilidad extracontrac- tual surge la pregunta por los daños indemnizables. 40. la imprevisibilidad no es relevante como factor limitante de la responsabilidad por los efectos consecuenciales del hecho. Alessandri 1943 552. en relación con el criterio de adecuación. 14. si se atiende a que el contrato tiene por una función esencial que las partes se atribuyan recíprocamente los riesgos. que también ha reducido el efecto de la imprevisibilidad a la responsabilidad contractual (Viney 1995 304. Sin embargo. 4ª. Distinta es la situación en materia extracontractual.258 Esta interpretación hace sentido. La doctrina trata esta materia a propósito del requisito de causalidad. sólo se responde de los perjuicios que están en una relación de adecuación con el he- cho ilícito (y ese no suele ser el caso de los perjuicios imprevisibles). infra Nº 257. al señalarse que sólo está en relación de causa próxima con el hecho culpable el daño directo. Sin embargo.4. Como se verá. sin embar- go. en general. se trata de saber si quien lo provocó por su negligencia puede ser hecho responsable del daño mayor provocado por un error médico ocurrido al tratar las heridas sufridas por la víctima. Viney/Jourdain 2001 579). así también. Esta cuestión se relaciona con los límites de los daños indemnizables. RDJ. pueden ser imputados objetivamente al hecho culpable del demandado. CS.1953. Usando el lenguaje del Código Civil. que son causalmente derivados de un daño inicial. En el derecho alemán. infra Nº 255. por ejemplo. en verdad se trata de descubrir cuáles daños subsecuentes. en general. También en el derecho del common law la previsibilidad suele ser importante en sede de causalidad. de modo que se prefiere el concepto de adecua- 258 Ducci 1936 174. De ahí que se estime. entendiendo por tal el perjuicio previsible (Jones 2002 267). que la previsibilidad de los perjuicios no es un límite aplicable en ese tipo de responsabilidad. Asumido que la culpa supone que el perjuicio inicial provocado por el hecho culpable del de- mandado debe ser previsible. porque de lo contrario el juicio de diligen- cia carece de sentido (supra Nº 48). la pregunta deviene en buscar los criterios que permiten distinguir el daño directo del indirecto. queda pendiente la pregunta por los límites de la responsabilidad respecto de los daños subsecuentes. donde no hay con- vención previa. de modo que en este ámbi- to se agotaría su aplicación. de manera análoga a como se resuelve en materia contractual el requisito de que los perjuicios sean previsibles. sec. En el caso de un acci- dente de tránsito. La misma doctrina ha sido sostenida por la jurisprudencia francesa. de modo que no está predefinido un ámbito de riesgo que típicamente pertenece a la relación entre las partes.

también en materia de responsabilidad extracontractual el dolo resulta influyente al momento de determinar la extensión de los perjuicios indemnizables.261 d) Las explicaciones anteriores permiten replantear la pregunta por las diferencias entre la responsabilidad extracontractual por culpa y por dolo. sólo que en la primera. esos daños son de tal amplitud que resultan usualmente imprevisibles. véase también infra Nº 785. se puede sostener que es una característica general de la res- ponsabilidad por culpa que sólo comprenda los perjuicios que pueden ser razo- nablemente imputados al hecho culpable.260 En otras palabras. se puede asumir que la responsabilidad por culpa sólo puede ser atribuida respecto de aquellos riesgos que guarden una relación objetiva de proximidad con el ilícito del demandado (idea que en materia contractual se expresa con el requisito de que los perjuicios indemnizables sólo son los que eran previsibles para el deudor al momento de contratar). la idea de perjuicios previsi- bles resulta ajustada a la naturaleza de la relación. 261 Perry en Owen 1995 321. En la práctica jurisprudencial. 260 Así se explica también que en derechos pertenecientes a distintas tradiciones. Además de estar comprometida la libertad de emprendimiento (supra Nº 100). 103. esto es. aunque la norma del artículo 1558 I se aplica sólo en materia contractual. de los perjuicios patrimoniales que no se derivan del daño a personas o cosas) en razón de culpa intencional o de la utilización de medios contrarios a las buenas costumbres. que pertenecen al desencadenamiento natural de los acontecimientos a partir del hecho que genera la responsabilidad (perjuicios a cuyo respecto el hecho ilícito está en relación de causa adecuada). 166 . Por la referencia que la norma del artículo 1558 I hace a los perjui- cios que pudieron preverse al momento de contratar. sólo se responda de los llamados perjuicios puramente patri- moniales (esto es.259 Por eso. la valoración de la indemnización por daño mo- ral suele depender del juicio de valor respecto de la conducta del deman- 259 Específicamente sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y la ex- tracontractual en materia de previsibilidad de los daños indemnizables. Importancia de la intención en la valoración del daño moral. mientras que en sede de responsabilidad extracontractual otras doctrinas resultan más apropiadas. Es el caso de los atentados contra la competencia o la interferencia en contra- to ajeno. c) En otras palabras. se puede asumir que no resulta aplicable en materia de responsabilidad extracontractual. especialmente Nº 255). Sin embargo. porque es un principio general del derecho privado que quien actúa maliciosamente tiende a hacerse responsable de todas las con- secuencias de su conducta (infra Nº 261). como son el alemán y el common law. tanto en materia contractual como extracon- tractual el derecho debe poner un límite a los daños derivados de los cuales se responde. § 15. DOLO O CULPA INTENCIONAL ción u otros que cumplan esa función limitante de una manera normativa- mente más satisfactoria (infra § 30.

e inclu- so la intensidad de esta última. pero se presume la culpa del guardián. en general. por lo general. la apreciación del daño moral incorpora aspectos punitivos. 29. 177). contra las cuales se puede ejercer una ac- ción por su propio hecho culpable. En ambos tipos de responsabilidad. como se muestra en la consideración explícita o implícita que los fallos realizan de la gravedad de culpa. Distinto es el caso de la responsabilidad por el hecho de in- capaces: en este caso hay sólo una culpa.8. 263 Se ha fallado que el tercero civilmente responsable debe indemnizar el daño “no propiamente por el hecho ilícito ajeno. y por el hecho de personas que son capaces. la ley presume la culpa de esta última (artículos 2320 y 2322). en el mismo sentido. el Código Civil chileno sigue el principio de que se responde por la propia culpa del demandado: la res- ponsabilidad se funda en la falta de cuidado ejercido sobre el autor del daño y no es una responsabilidad estricta. a cuya responsabilidad personal la ley agrega la responsabilidad de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado (infra § 17). En otras palabras. En tal sentido. GJ 288. que la responsabilidad basada en la culpa del guardián tendría origen romano (Zimmermann 1990 1118). sino por su descuido personal como cuidador o empleador que debería estar vigilante de la capacidad o correcto desempeño de las labo- res de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de sus actividades respectivas o en las tareas específicas que por razón del empleo se les hubiere encomendado” (CS. por el mero hecho de que este último esté al cuidado o bajo dependencia del tercero que responde (responsabilidad vicaria). en un caso de negligencia hospitalaria. 2. RDJ. En otras palabras. al demandante corresponde probar la culpa del agente. debe ser probada por el demandante (artículo 2319 I). la tesis es dis- cutida en Zelaya 1995 39. suelen ser determinantes al momento de valorar el daño moral.263 Si el daño ha sido producido por el hecho culpable de una persona capaz que se encuentra al cuidado de otra.1974. el dolo y la culpa. salvo 262 Un análisis crítico de esta práctica en infra Nº 198.2004.262 TÍTULO II CULPA POR EL HECHO AJENO 104. a) El derecho civil distingue dos hipótesis de responsabilidad por el hecho de terceros: se responde por el hecho de personas que son incapaces de ilíci- to civil pero que están bajo el cuidado de otra (infra § 16).6. 261). se ha resuelto que la responsabilidad del guardián se funda en que este “no ejerció respecto de aquellos que estaban a su cargo el deber de cuidado necesario para evitar los actos culposos que derivaron en la muerte de un paciente” (CS. La responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno. aunque la indemnización tiene por naturaleza un fin reparador. la del guardián. t. La doctrina alemana ha asumido. CULPA dado. 4ª. sec. LXXI. que. 167 .

En el derecho alemán se sigue un régimen de presunciones de culpabilidad. a partir de 1991.1999. §§ 831 y 832). sólo resulta aplicable en virtud de un texto legal expreso. 27.290 [Ley del tránsito] al propietario de un vehículo que ocasiona daños en una colisión tiene carácter objetivo. los de sus dependientes y de sus subcontratistas (infra Nº 782).1999. En efec- to. en el derecho francés.264 b) El régimen de responsabilidad por culpa presumida del dependiente presenta una diferencia sustancial con la responsabilidad contractual.266 264 La Corte Suprema ha sostenido que el artículo 2320 del Código Civil impone “una res- ponsabilidad directa y exclusiva a quien tiene a su cuidado o bajo su dependencia a una o más personas. pero una vez producido el incumplimiento. los fallos de la Corte de Casación han reconocido una responsabilidad de pleno derecho por el hecho de personas que están bajo dependencia o cuidado de otra. DOLO O CULPA INTENCIONAL que resulte aplicable la presunción general de culpa de los padres (ar- tículo 2321). la res- ponsabilidad estricta por el hecho ajeno) es de derecho estricto. t.265 Un ejemplo de responsabilidad vicaria en el derecho chileno se encuentra en la norma del artículo 174 de la Ley del tránsito. bajo un sistema de responsabilidad estricta) por los actos de sus dependientes (Fleming 1985 162. 266 Se ha fallado que “la responsabilidad solidaria que asigna el artículo 174 inciso 2º de la ley 18. sec. XCVI. § 15. 56). se ha fallado que una asociación de rugby es res- ponsable por los daños causados por sus jugadores. 19. también publicada en GJ 229. salvo que acredi- te que el vehículo fue usado contra su voluntad (infra Nos 527 y 528). la responsabilidad vicaria (esto es. 168 . 68. en el derecho comparado ella ha llegado a ser la regla general. 1ª. la responsabilidad contractual se extiende indistintamente a los hechos del propio deudor. Abra- ham 2002 181). que exigen concurrencia de dolo o culpa (…). cuya doctrina puede ser generalizada a todo tipo de obligaciones contractuales (artículos 1590 I y 1679). Ocurre que al acreedor resulta usualmente indife- rente cómo cumple el deudor la obligación que emana del contrato. en cuya virtud el propieta- rio y tenedor del vehículo son solidariamente responsables por los daños y perjuicios que se ocasionen por el tercero que lo conduce. No es necesario acreditar culpabilidad personal del dueño en relación al daño provocado por el vehículo de su dominio” (Corte de San Miguel. también publicada en GJ 226. RDJ. 153). t. En otras palabras. RDJ. haciéndolo responsable civilmente frente a los terceros de los daños ocasionados por aquéllos. Fundamento de esta responsabilidad estricta son dos normas que se refieren a la obligación de dar un cuerpo cierto. sin que le resulte admisible excusar su incumplimiento probando que perso- nalmente actuó con diligencia. 265 Así.4. también. análogo al de la ley chilena (BGB. sin que le sea admisible la excusa de dili- gencia (Carbonnier 2000 426). en conse- cuencia. En el common law se acepta desde antiguo la doctrina del respondeat superior. cuidado o autoridad.7. sec. ello en razón de no haber empleado la debida diligencia. ya que se aparta de los fundamentos de la teoría de la res- ponsabilidad civil contenida en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. en cuya virtud el empleador es vicariamente responsable (esto es. XCVI. en materia contractual el deudor es responsable por el hecho del tercero que participa en la ejecución de la obligación como si fuera un acto propio. Por el contrario. la responsabilidad por el hecho de niños u otras personas bajo el cuidado de otra está sujeta a una regla de negligencia (Fleming 1985 46). el deudor responde aunque éste se deba a la negligencia de un dependiente o un contratista. c) Según las reglas generales. 66. 2ª. para impedir el hecho presumiendo la culpa y haciéndolo responsable del total de la indemnización del daño causado” (CS.

Usualmente. “no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes. como es haber faltado al cuidado debi- do. en atención a que no cumplen el requisito subjetivo de la responsabilidad (supra Nº 30). la regla del artículo 2319 no se aplica a los menores entre los siete y dieciséis años que hayan actuado con discernimiento. XCV. y su culpa debe ser acreditada de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad por el hecho propio. t. pero pueden estar divididas. de modo que no existe propiamente responsabilidad por el hecho ajeno según la regla del artículo 2320. a) Según el artícu- lo 2319 I. § 16. en especial cuando existe asimetría de solvencia entre el autor directo del daño y el tercero civilmente responsable (como suele ocurrir con el pro- pietario del vehículo motorizado que responde por la culpa del conduc- tor. CULPA d) La responsabilidad por el hecho ajeno. ambas coin- ciden en una misma persona. tratándose de los menores que se encuentran bajo el cuidado del padre o de la madre. si pudiere imputárseles negligencia”. referida a la administración y goce de los bienes del hijo. ni a los disipadores interdictos.269 A contrario sensu. este tercero puede ser responsable por un hecho propio. esto es. y la patria potestad (artículos 243 y siguientes). Conviene insistir en que la responsabilidad es personal y directa del que ejerce de manera impro- pia el cuidado. en el evento que pueda imputársele negligencia. 169 . sec. El deber de cuidado como fuente de responsabilidad. se ha fallado que “si el subordinado o dependiente es incapaz.267 b) Entre los incapaces y sus guardadores se distinguen relaciones de cuidado personal y de administración de bienes. 269 También.268 La responsabi- lidad civil recae en quien tenga el cuidado personal. a condición que se pruebe culpa de aquélla” (CS. La referida norma sólo hace surgir responsabilidad de la persona civilmente res- ponsable. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES 105.1. sea vicaria o por culpa pre- sumida.1998. se distingue entre la tuición (artículos 222 y siguientes). por ejemplo. que corres- ponde al cuidado personal. 268 Así. Cualquiera sea el título por el cual una persona tiene al incapaz bajo su cuidado. RDJ. contenida en el artículo 2319 del códi- go citado. pues en ambos casos se trata de personas con capacidad delictual civil. 1). las nor- mas citadas [artículos 2320 y 2322 del Código Civil] no tienen aplicación y debe recurrirse a una norma de carácter especial sobre la materia. 267 Alessandri 1943 143. En tal caso. porque su con- ducta no puede ser objeto de un juicio de reproche. Los incapa- ces no cometen acto ilícito cuando causan daño a un tercero. o con la culpa presumida de los padres y empresarios por actos de sus hijos y dependientes). 28. 1ª. es una importante garantía para las víctimas de accidentes. responde según la regla del artículo 2319 del Código Civil. pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén. Pero suele ocurrir que el incapaz que ha causado el daño se encuentre bajo la guarda y cuidado de un tercero.

era necesario distinguir entre las distintas categorías de hijos que con- templaba la legislación. Hecho de menores. Si ambos padres ejercen el cuidado. el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos toca de consuno a los padres. el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona competente. el cui- dado personal del menor se regía por las reglas generales para los incapaces y. para el caso de inhabilidad física o moral de ambos pa- dres. Tratándose de hijos naturales. así resultaba de las normas contenidas en el artículo 271 y en el artículo 277 II. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio. reconocido por uno de los padres. dicho cuidado tocaba a la madre. hasta que alcanzara la mayoría de edad (antiguos artículos 341 y 342). Finalmente. Finalmente. según la regla de clausura del artículo 242 II. su cuidado personal correspondía a un tutor. Respecto de los hijos legítimos. la responsabilidad por la educación y comportamiento del menor recae en quienes ejercen el cuidado personal. a los ascendientes (artículo 226). b) Desde el punto de vista del cuidado. todos ellos actualmente derogados. se convenga que el cuidado personal corresponda al padre. Si los padres viven separados. si el reconocimiento había sido forzado. También corresponde al padre la tuición si el juez se la atribuye en consideración al mejor interés del niño. en atención a que técnicamente carecían de padre y madre. la responsabilidad de ambos debe ser tenida por solidaria (artículo 2317). para establecer a quién correspondía el cuida- do personal del menor. corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido. por acuerdo solemne entre los padres. y si ninguno lo ha reconocido. esa regla se le aplicará a la persona jurídi- ca. según se sigue del principio de que “la ley considera iguales a todos los hijos” (artículo 33). mientras fuera impúber. estaba a cargo de un tutor o curador. en cuanto a los hijos simplemente ilegítimos. y a un curador.585. prefiriendo al efecto a los consanguíneos más próximos y. 270 Previo a la reforma de la ley Nº 19. en consecuen- cia. según disponía el artículo 223 y el derogado artículo 46 de la Ley de menores. salvo cuando por su depravación fuera de temer que el hijo se pervirtiera. § 16. a un tutor o curador designado por el juez (artículo 224 II). Ante la falta de responsabilidad civil del menor sólo puede resultar responsable quien lo tenga a su cuidado.270 En la actualidad. En esta situación. la tuición y cuidado personal correspondía al padre o madre que lo hubiere reconocido voluntariamente. lo cual no obsta a que. no hay diferencias sustanciales entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales. o al padre o madre sobreviviente (artículo 224 I). a) Son absolutamente incapaces de delito o cuasi- delito los menores de siete años y los menores de dieciséis que hayan obra- do sin discernimiento (artículo 2319). en principio la ley asigna el cuidado per- sonal de los hijos a la madre (artículo 225 I). por la conducta de los menores incapaces responden quienes ejercen el cuidado. en caso de divorcio o separación de hecho. 170 . en principio el cuidado personal correspondía al padre (antiguo artículo 219) y. Por regla general. sobre todo. Si el cuidado está a cargo de una institución. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES 106. c) Debe entenderse que la responsabilidad de quien tiene el menor a su cuidado personal es sin perjuicio de la que corresponde a los padres.

plen.. 274 Así. 272 Méga Code § 1384 72. Si se le han nombrado dos o más curadores. porque “la asociación aceptó la carga de organizar y de controlar. como quien efectivamente ejerce de hecho ese cuidado. Como en el caso del padre o madre. podrá confiarse el cuidado personal a uno de ellos. a) Quien pretende hacer responsable a una persona por el hecho del incapaz que está bajo su cuidado debe probar la negligencia del demandado. a título permanente. En consecuencia. el modo de vida de la persona defi- ciente” (cass. un establecimiento de habilitación educacional de deficientes mentales está su- jeto a responsabilidad si aquéllos están sujetos durante el día a un régimen de libre circula- ción y con ocasión de ello provocan un incendio forestal. a efectos de la responsabilidad debe asumirse que la tuición o cuidado personal no es primariamente una potestad. el deber de cuidado puede dar lugar a responsabilidad aunque de hecho no se ejerza. como por el abandono u otra cir- cunstancia inexcusable que suponga omitir el cuidado debido. 171 .272 Siguien- do la regla general.271 Por eso. CULPA que pueden ser tenidos por responsables por su reticencia en ejercer un deber legal de cuidado. porque la ley no establece una excepción a la regla general de la culpa probada. la responsabilidad de una institución encargada del cuidado puede subsistir cuando un me- nor en libertad vigilada es ubicado en una familia de acogida (Méga Code § 1384 53). la responsabilidad se produce tanto por el ejercicio negligente del cuidado. se ha fallado que si una persona calificada de demente trabaja en un 271 Infra Nos 437 c y 450. b) Tanto quien tiene un deber legal de cuidado y no lo cumple. Hecho de dementes.274 108. son responsables de los actos del demente si se les puede imputar negligencia en el ejercicio de esa función. La misma regla debe aplicarse a quien está privado del cuidado por no haber reconocido voluntariamente al hijo (esto es. en casos de reconoci- miento judicial en juicio contencioso). Así. 107. dejando a los otros la administración de los bienes (artículo 464). la culpa del padre o madre por no ejercer el deber de cuidado debe ser probada en estos casos. La Corte de Casación francesa ha fallado que el padre que tiene el cuidado personal es responsable incluso de los actos del hijo cometidos durante la visita que éste hace al otro padre. Prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces.273 Por el contrario. sino un deber respecto del menor. Quien estando obli- gado a cuidar de un menor no lo hace. También puede ocurrir que el cuidado esté entregado a una organización de salud o de educación. en principio no puede ser hecho responsable de los actos del menor. En consecuencia. 273 Chabas 2000 b Nº 62. El acto propio del padre o madre que le priva legalmente del cuidado no puede ser excusa legítima de res- ponsabilidad por los ilícitos incurridos por el menor. incurre en una omisión negligen- te. 1991 en Méga Code § 1384 52). aquel de los padres que por mero mandato de la ley no tiene la tuición. RTDC 2001 603. a) El cuidado personal del demente corresponde a un curador (artículo 342).

LXXXV. porque del comportamiento del incapaz será posible inferir la negligencia en la vigilancia o cuidado. 1. 172 . 55). XXXIX. la responsabilidad del padre no proviene de la falta de cuidado y diligencia que ha debido emplear respecto del hijo menor. 277 Aplicando este criterio se ha fallado que aparece clara la culpa del padre que ha autorizado a su hijo para que llegara tarde a casa. 21. 2320. lo que podría estimarse que. en esta parte. § 17. XCV. 191). cuando éste no ha sabido dar al hijo la debida educación. “si los antecedentes del proceso de- muestran claramente o la víctima prueba que el delito o cuasidelito cometido por el hijo menor provino de mala educación o de los hábitos viciosos que los padres le han dejado adquirir.12. RDJ. sec. RDJ. sino que “la ley supone que existe culpa o negligencia de parte del pa- dre. Según Alessandri 1943 343.278 § 17. existe una importante excepción a favor de terceros que sufren daños provocados por menores: la ley establece una presunción de responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores. éstos no pueden exonerarse de responsabilidad en forma alguna. aquélla se acerca a la teoría del ries- go o de la responsabilidad objetiva” (Corte de Santiago. La jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta de cuidado de las circunstancias que rodean el hecho. t. permitiendo. que ha si- tuado a la regla del 2321 del Código Civil en el límite de la responsabili- dad estricta: del resultado se infiere la responsabilidad. sino que se debe probar la negligencia de la institución bancaria demandada. 2. los casos resueltos muestran una tendencia al rigor interpretativo. no cabe hacer responsable al banco bajo una presunción de culpabilidad (según los artícu- los 2320 y 2322). con su descuido. que conocidamente provengan de su “mala educación. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO a. Fundamento general y presunciones especiales 109. lo que hizo a las 6. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO banco y en ejercicio de esa función realiza operaciones que perjudican a terceros (sin que medie enriquecimiento para sí misma). conducien- do sin licencia y en estado de ebriedad (Corte Presidente Aguirre Cerda. El art. t. sec. a) A pesar de su enunciado arcaico. t. 276 Alessandri 1943 143. o de los hábitos vicio- sos que les han dejado adquirir” (artículo 2321). sin embargo. 2ª.15 horas.1998.276 b) Con todo. que adquiera hábitos viciosos”.8.275 La prueba. pues la norma que la establece se superpone a las reglas de los artículos 2319 y 2320 I y II. sec. ni aun acredi- tando que lo vigilaron acuciosa y constantemente. presumiendo su culpa y “refiriéndola más bien a hechos remotos y no inmediatos. 278 La Corte de Santiago ha señalado que en el caso del artículo 2321 del Código Civil. 1ª. si él pudiere ser atribuible a un defecto de educación y cuidado. las normas que establecen la presunción de culpabilidad por el 275 CS.1940. establece una presunción de derecho al respecto”. tendrá usualmente la for- ma de presunciones judiciales. que constituye una excepción al inciso final del art.1. Esta presunción se aplica indistintamente respecto de los hijos menores capaces e incapaces de deli- to civil. los padres son siempre responsables de este delito o cuasidelito. RDJ. 28.1988. 4ª. Fundamento general de la presunción.277 En general. 2321.

véanse también en este sentido. 78. el subcontratista independiente. también publicada en GJ 226.6. a la vez. o con los desórdenes causados por partidarios de una asociación política o deportiva.2002. LXI. ni obedece instrucciones continuas. educacionales. III y IV y 2322 I). laborales o de otro orden que impliquen relación de dependencia o cuidado” (CS. 381. GJ 271. la Corte Suprema ha re- suelto que “se trata de la responsabilidad civil por hechos cometidos por personas ligadas por vínculos familiares. 68. RDJ. sec. CS. RDJ. CULPA hecho ajeno expresan criterios de responsabilidad suficientemente inequí- vocos. El artículo 2320 I establece una presunción general de culpabilidad por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o depen- dencia de otra. pero sí pueden existir deberes de cuidado.2003. sec. fon- do]. y Corte de Santiago. t. t. con el propietario por los daños que sus visitantes pueden causar a los vecinos.1987. GJ 84. 56). por ejemplo. Por no existir relación de dependencia. La relación difícilmente podrá ser califica- da de dependencia. y se expresa la manera como quien se presume responsable puede liberarse de la res- ponsabilidad (artículos 2320 V y 2322 II). 1ª. La responsabilidad por el hecho ajeno es. son imaginables situaciones en que existe dependencia aunque no haya vínculo formal alguno (como sería el caso de un aprendiz que realiza una práctica en una empresa). se ha entendido que esta relación de autoridad o cuidado es una cuestión de hecho. confirmada por la CS [cas. Se establece. 96). 27. sino simplemente se puede asumir que hay un deber de controlar la conducta ajena. una presunción general de responsa- bilidad por el hecho de quienes están bajo el cuidado o dependencia de otra persona (artículo 2320 I). tampoco el arrendador es responsable por los he- chos de su arrendatario. dé lugar a la responsabilidad presumida del mandante si el mandatario actúa siguiendo sus instrucciones o de cualquier manera actúa permanentemente bajo su dependencia.1.1. por ejemplo). 173 .4. 280 Sobre el fundamento del artículo 2320 del Código Civil. 14. Por el contrario. que actúa sin estar sometido a un régimen de subordinación. XCVI. que usualmente son insolventes. como se ha visto. A su vez. una responsabilidad por el hecho propio (la negligencia en el cuidado) y una especie de garantía por el hecho ilícito del menor o del dependiente. difícil- mente podrá ser considerado un dependiente (infra Nº 121). Es lo que ocurre.279 Por ello puede ocurrir que una relación contractual que usualmente no constituye dependencia (como un contrato de mandato. 22. 7.280 Los casos más complejos se presentan cuando no existe una relación personal directa con quienes causan los daños. Más allá de los casos especialmente referidos por la ley. En estos casos no 279 Así se ha fallado que “la calidad de dependiente es más bien un estado de hecho que una relación jurídica” (Corte de Santiago. 4ª.1999.1964. se señalan algunos casos ejemplares de apli- cación de esa presunción (artículos 2320 II. 29. b) El fundamento de la presunción es la existencia de un vínculo de autoridad o cuidado entre el guardián y el autor del daño. cuyo alcan- ce debe ser establecido en el juicio de responsabilidad.9.

el deber de cuidado personal está sujeto a iguales reglas respecto de los menores capaces e incapaces.7. LXXXI. sino a los que están sujetos al deber legal de cuidado personal. aunque el niño no habite la casa de sus padres. § 17. t.282 Con fundamento en la misma norma general. por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa (artículo 2320 II). 11. pero ello no obsta que los padres sean responsables del mismo hecho si han abandonado al menor o de cualquier otro acto propio si no han ejercido o no han estado en situación de ejercer su deber de cuidarlo. c) El artículo 2320 del Código Civil contiene una enumeración no taxa- tiva de relaciones de dependencia o cuidado que dan lugar a la presun- ción de responsabilidad por el hecho ajeno. como ocurre con el colegio respecto de sus estudiantes o con el empresario respecto del menor que trabaja. en cuyo caso se requiere probar que no se han adoptado las providencias que ordenan la diligencia y la prudencia. Esta norma establece una presunción de culpabilidad de los padres respecto de actos ilícitos cometidos por los hijos menores que. se presumirá que ésta ha actuado negligentemente si el menor pro- voca daño por su culpa. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO existe propiamente una presunción de culpa por el hecho ajeno. que puedan ser atribuidos a la mala educación o a los hábitos viciosos que les han dejado adquirir (artículo 2321). 282 Carbonnier 2000 430. el deber legal de cuidado es fuente autónoma de responsa- bilidad. de modo que quien tiene ese deber es responsable. siendo capaces de delito civil. c) La presunción sólo comprende los actos que están bajo el ámbito de cuidado de los padres. 110. los padres pueden ser hechos responsables de la conducta de los hijos menores de acuerdo con la presunción especial que les afecta por hechos de sus hijos. 283 Alessandri 1943 327. que serán analizados en los párrafos siguientes. de conformidad con la regla general del artículo 2320 I. b) A pesar de los términos en que está formulada la regla. esta regla se 281 Se ha fallado que “el fundamento de la responsabilidad del padre respecto del he- cho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste” (Corte Pre- sidente Aguirre Cerda.281 En verdad. 173). 339. sec. a) Se presume la responsabilidad del padre.283 Sin embargo. pero no aquellos que el menor realiza bajo el con- trol o cuidado de otras personas. En consecuencia. y a falta de éste de la madre. si el menor está al cuidado de una persona o institución distinta que los pa- dres. pero sí puede haber una infracción a un deber de cuidado respecto de la conduc- ta de quienes actúan en razón de su vinculación especial con el demanda- do. debe enten- derse que la responsabilidad de los padres por hechos de sus hijos meno- res no sólo está referida a quienes habitan con sus padres. aún no cumplen 18 años (artículo 26). Presunción de culpa de los padres por los hechos de los hijos meno- res. 4ª. 174 . RDJ. por lo que cabe hacer referencia a lo señalado respecto de estos últimos (supra Nº 106).1984.

sin embargo. Presunción de culpa de los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discípulos y de los artesanos por el hecho de los aprendices. de modo que “prácticamente. MünchKom/Mertens § 832 20). F. inclusos aquellos que son capa- ces a efectos de la responsabilidad civil (supra Nº 108). 286 Resolviendo un recurso de protección interpuesto en contra de los dueños y admi- nistradores de un colegio. 25. La prueba de la diligencia es por lo general infructuosa. en Es- paña la jurisprudencia es también muy severa al momento de justificar la excusa. tienden a acep- tar una cierta libertad en los criterios educativos. los jueces son más bien estrictos con los padres.285 La presunción está limitada al tiempo en que los alumnos están bajo el cuidado del colegio o escuela. en consecuencia. Presunción de culpa de los guardadores por el hecho de los pupilos que viven bajo su dependencia y cuidado. 14. 111.2003. se ha resuelto que son de responsabilidad de los padres y de los jefes del colegio (Corte de San Miguel. del M. 140). los guardadores limitados a la administración de bienes. por las razones expuestas a propósito de la responsabi- lidad de los padres (supra Nº 110). éstos pueden quedar sujetos a la pre- sunción general del inciso primero del artículo 2320. 175 . por daños ocasionados por algunos alumnos en un jardín del recurrente.284 En verdad. En el derecho alemán. en especial respecto de menores que se acercan a la mayoría de edad (Medicus 2003 b 407. que corresponde a los tutores y curadores generales (artículo 340). d) Los padres pueden excusarse del modo que genéricamente se esta- blece para la responsabilidad por el hecho ajeno: probando que con la autoridad y el cuidado que su calidad de padres les confiere no han podi- do impedir el hecho (artículo 2320 V). mientras están bajo su cuidado (…) no resulta aplicable.11. 1995 523). 285 Alessandri 1943 353. en una evolución que resulta característica en ese ordena- miento. la responsabilidad es objetiva” (Lacruz et al. la suma de las presunciones de los artículos 2320 y 2321 explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de dili- gencia de los padres. sin embargo. So- bre daños corporales en riña de estudiantes. se ha fallado que “el artículo 2320 del Código Civil que se invoca en el libelo. especialmente al no aceptar la ex- cusa de que el menor actuó en desobediencia de los padres.1992. 112.4. relativo a la vinculatoriedad para los jefes de colegios respecto de los hechos de los discípu- los. a) Esta regla se refiere a los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores. 408. 814). porque en el hecho culpable se suele mostrar que los padres no han ejercido el cuidado y la autoridad que podría haber evitado el daño. CULPA aplica respecto de todos los hijos menores. Cuando corresponda. Chabas 2000 b Nº 61). GJ 274.286 pero se extiende a los daños producidos 284 En el derecho francés. Se exclu- yen. toda vez que tal cuidado cesa cuando el estudiante abandona el recinto escolar” (CS. la jurisprudencia a partir del caso Bertrand (1997) sólo acepta la excusa de fuerza mayor o culpa de la víctima (Carbonnier 2000 431. La regla debe entenderse referi- da a la guarda que tiene por objeto el cuidado personal del pupilo. y no sólo de la común habitación. La presunción surge del deber legal de cuidado.

1998. la existencia 287 Prosser/Keeton et al. CS. En otras palabras. Bajo esta denominación doctrinaria se comprende propiamente la respon- sabilidad del empresario por los hechos de quienes trabajan bajo su de- pendencia (artículo 2320 IV) y la de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (artículo 2322). RDJ. que son formuladas de un modo que hoy resulta arcaico. XCIX. por lo que será materia de un estudio especial (infra § 18). 3477). 28.289 En consecuencia. 96). se ha fallado que “descartada la responsabilidad de los demandados. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO cuando escapan al control del establecimiento mientras estaban sujetos a su guarda. la presunción de culpabilidad por el hecho ajeno tiene por antecedente un hecho culpable del autor del daño.10. 1984 158. t. la ley y las costumbres imponen a la potestad correccional de las escuelas y colegios.2002. 29. está sujeta a las mismas reglas que la de los jefes de colegios y escuelas. a) La presunción de culpabilidad por el hecho ajeno esta- blecida por el artículo 2320 I exige la concurrencia de dos requisitos: que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil. 1ª. 16. 113. sec. del M. 1. la víctima debe acreditar la concurren- cia de todos los elementos de la responsabilidad civil (esto es. este último debe ser responsable de un delito o cuasidelito civil según las re- glas generales. 7. también publicada en F.8.1. entre otras. para que un tercero pueda ser hecho responsable del acto del agente. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes. 176 . pareciera que la autoridad de que están dotados para cuidar de sus alumnos debe ser medida en atención a las circunstancias. Este conjunto de reglas. y que exista una relación de autoridad o cuidado entre el autor del daño y el tercero que resulta responsable. 157.1998. RDJ.9. XCV. sec. pero en el mis- mo sentido.287 b) La responsabilidad de los artesanos por los aprendices. t. Requisitos y efectos de la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno 114. Atendidas las restricciones que la Constitución. dependientes de la Empresa de Ferrocarriles del Estado.288 b) Ante todo. según el anti- guo modelo de formación en los oficios. § 17. establece la más importante presunción de culpabilidad por el hecho ajeno en el derecho moderno. por la cual la empresa demandada debe responder civilmen- te” (Corte de Santiago. GJ 244. sec. Requisitos para que opere la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno. t. RDJ. también cabe descartar la respon- sabilidad de ésta por el hecho de aquéllos” (CS. 503. 61. 1ª. 288 Sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que surja la responsabili- dad por el hecho ajeno establecida en el artículo 2320 del Código Civil.2000. inversamente. véanse. y CS. 2ª. b. 289 Así se ha fallado que “la falta de adopción de las medidas de seguridad en la opera- ción descrita importa una conducta culposa de parte de empleados de la demandada que intervinieron en los hechos. XCV.

291 La aplicación conjunta de ambas normas puede verse en los casos de choques de trenes. además. debe haber una relación de cuidado respecto de quien incurrió en la culpa. La relación de cuidado se muestra en la circunstancia de que esa autoridad pudo ser usada como medio de prevención del daño. t. sec. 912. RDJ. fundándose en que tal norma no puede estimarse transgredida si los jueces del fondo. 1ª. 5. XXII. porque es distinto tener una facultad de acuerdo con un ordena- miento que tener el deber de ejercerla (véase. sec. procedió a trasladarlo. CULPA de un hecho voluntario y culpable del dependiente. confirmada por la CS [cas.1923. y CS. 12.9. en conocimiento de la conduc- ta de este último. la relación de dependencia debe ser apreciada en concreto. puramente espiritual.1929. estiman que no se ha configurado la exención de responsabilidad contemplada en el inciso final de dicho artículo (CS. 177 . RDJ. que respecto del hecho del dependiente pueda operar la presunción general de culpabilidad por el hecho propio del artículo 2329 (supra Nos 94 y siguientes). Para un detallado análisis crítico de la sentencia a la luz de la relación de dependencia de los religiosos de con- formidad con el propio derecho canónico. confirmada por la CS [cas. que se presenta inclu- so en ausencia de un vínculo formal (supra Nº 109). RDJ. 240. más allá de las potestades que el derecho canónico confiere a los obispos y superiores.1966. correspondía al que- rellante probar la situación de dependencia del causante de los hechos ocurridos” (CS.1932. a la presunción de culpabili- dad del artículo 2320 IV (Corte de Santiago. poniendo en peligro a niñas que accedían a él en su calidad de religioso (CS.293 290 Supra Nº 26.10. 1ª. 10. sec. existente entre el Arzobispado y el clérigo. 292 En tal sentido.1971. desde el punto de vista del derecho civil) sobre los clérigos. t. se ha fallado que “tratándose de la responsabilidad indirecta esta- blecida para los patrones en los artículos 2320 y 2322 del Código Civil. También se ha rechazado un recurso de casación en el fondo por infracción al artículo 2320 del Código Civil. el daño y la relación causal). 9.5. t. 1ª. fondo].1909. 25.292 La relación de dependencia o cuidado puede estar dada por un deber que tiene el tercero (como el que los padres tienen respecto de los hijos que la ley confiere a su cuidado) o. si se presentan las condiciones de aplicación. RDJ. Corte de Santiago. analógicamente. en mi opinión.291 c) Bajo el supuesto anterior.640-2004). valorando la prueba rendida. la argumentación que llevó a eximir de res- ponsabilidad al Arzobispado de Santiago por los abusos cometidos por un sacerdote diocesa- no. resueltos por la jurisprudencia chilena durante la primera mitad del siglo XX. atendiendo a la relación de derecho canónico. a pesar de que la autoridad eclesiástica tiene autoridad (de hecho.1. 293 Por eso resulta discutible. LXIII. 13. 1. sec.8.1924. con independencia de su califica- ción jurídica. la diferencia entre potestad y deber en materia de responsabilidad por falta de servicio en infra Nº 351). Corte de Santiago. XXVII. rol Nº 3.1. 11. RDJ. 1ª.8. t. LXVIII. sec.1928. para que el tercero pueda ser hecho pre- suntivamente responsable del daño. En ellos la naturaleza del hecho usualmente hacía presumir la culpabilidad de los empleados de la empresa de ferrocarriles y ésta quedaba sujeta.1. 128). puede darse por establecida la presunción. 4ª. XXIX. y. Lo que importa es que el principal haya estado en una posición de autoridad (cualquiera sea la fuente) para impedir la ocurrencia del ilícito. 21. que atiende a la naturaleza de la relación. fondo].2005.4. Cumplida esta segunda condición. 11. puede ser una cuestión de hecho.290 Desde luego que nada impide. 570). t. 251). 2ª. sec. como se ha visto. t. RDJ. IX. esto es. véase Varas en Varas/Turner 2005 680.

296 Alessandri 1943 323. porque si bien concurren dos responsables. 298 Así. forma y fondo]. en Zelaya 1993 115: si el ter- cero responde por su propia culpa al elegir. Alessandri 1943 323. RDJ. 7. Contribución a la deuda. cada uno de los cuales es responsable por su propio acto. como parece seguirse de la sola norma del artículo 2325. 4ª.298 A lo menos. 5ª. confirmada por la CS [cas. XCVI. § 17. 27. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2317. ésta no podrá ser des- virtuada en un juicio posterior dirigido en contra del guardián. XCVII.299 Como se verá al tratar la responsabilidad del empresario. La demanda dirigida exclusivamente en contra del dependiente puede derivar en una indefensión relativa del guardián. t. 1429.8. XCVI. forma y fondo].296 Sin embargo. Alessandri 1943 323 y P. argu- mentado.294 Se trata de dos responsabilidades autónomas. 68. sec. RDJ. por ejemplo. t. 105. no se explica que se le pue- da reconocer una acción para recuperar el total de lo pagado (así. confirmada por la CS [cas.1978. no se trata propiamente de un daño proveniente del mismo hecho. 299 Un crítica por inconsistencia a la interpretación del artículo 2325 como una regla que autoriza para repetir el total de lo pagado por el tercero. Cúmulo de responsabilidades.2000. Rodríguez 1999 232). RDJ. Corte de Santiago. t. 1ª. si el guardián interviene en el juicio seguido contra el dependiente. Lo decisivo es que se cautelen las ventajas de demandar en el mismo juicio por el total a ambos responsables. Por el con- trario. 4.4.295 b) Técnicamente no existe solidaridad. 30. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO 115. nada justifica que la repetición sea por el total de lo pagado. sec. sin perjuicio de luego dirimir la contribución a la deuda que cada cual debe soportar (infra Nº 279). 178 . la víctima puede dirigir su acción indemnizatoria en contra del autor del daño o del guardián. y CS. RDJ. t. 206. 56.1984. vigilar u organizar.10. del M. t. debiera reconocerse efectos análogos a la solidaridad. 113. En el mismo sentido. de modo que no es necesario demandar al autor del daño en el juicio en que se persigue la responsabili- dad del guardián.10. a) Cumplidas las condiciones para que surja la responsabilidad por el hecho ajeno. t. 23. sec. RDJ. Meza 1988 288. 1ª.1999. sec.5. también publicada en GJ 226. si el daño se debe a la culpa del dependiente y del guar- dián. c) En verdad. 499. 297 Así.3. 68.6. LXXXVI. véanse Corte de Punta Arenas. parece conveniente una interpretación ex- tensiva del artículo 2317. LXXXI. y Corte de Valdivia. la tendencia del derecho compa- 294 CS. Corte de La Serena. 26. 2ª. sin embargo. en la forma que la doctrina francesa ha denominado obligaciones in solidum (infra Nº 278). en la jurisprudencia. que no ha incurrido en culpa o que no hay relación de causalidad.2000. podrá defenderse además mostrando que el dependiente no ha incurrido en un cuasidelito o delito civil. 343. desde la perspectiva de la defensa del guardián. En ese juicio posterior el guardián sólo podrá eximirse de responsabilidad haciendo valer la descarga de la presunción. aceptando la solidaridad. también publicada en F. sec. Es sintomático del desuso de la norma que en el Reper- torio de Legislación y Jurisprudencia no aparezca referido fallo alguno que haga aplicación del artículo 2325. 27. la víctima puede demandar la totalidad del daño respecto de cualquier responsa- ble.297 En tales circunstancias. 295 Con todo. 4ª. LXXV.4. 3. no es indiferente que se de- mande separada o conjuntamente al dependiente. Zelaya 1993 128. ya que una vez esta- blecida por sentencia judicial firme la responsabilidad del dependiente.1983. RDJ.1989.1999. hay acuerdo en que tratándose de obligaciones independientes. sec.

11.12. t. en ningún caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza como para evitar el hecho” (CS. XLVII. puede ser desvirtua- da mediante prueba en contrario. en su ausencia. sec.1988. RDJ. del M. 14.7. si no acredita además que “siempre y en todo mo- mento ha ejercido sobre el reo una vigilancia acuciosa y constante” (Corte de Santiago. t.1978. Tempranamente también se falló que “la empresa demandada no ha justificado que el suceso se debiese a un caso fortuito ni de los antecedentes que obran en autos puede deducirse la existencia de dicho caso fortuito” y que en consecuencia responde “de los daños i perjuicios procedentes de los actos u omisiones relativos al servicio causados por los administradores i demás empleados en la explotación” (Corte de Santiago. 195). pues el accidente se produce precisamente porque en el mo- mento de su ejecución los padres no ejercen vigilancia. se ha estimado que para desvirtuarla es necesario acreditar la existencia de hechos que denoten un cuidado permanente de dichos me- nores. de un modo general (…) que la parte demandada tomaba algu- nas medidas de prudencia para evitar hechos dañosos de su dependiente o del micro que guiaba. 179 . interpretando la noción de im- posibilidad o impedimento en forma rigurosa. a) La presunción de culpabilidad por el hecho ajeno es simplemente legal y. 11. dificultando la acción de reembolso contra el sujeto de cuidado o dependencia (infra Nº 125). limitación que en la práctica conduce a que la responsabilidad sea inexcusable.1958. no hubieren podido impedir el hecho”. lo que en la práctica puede exigirle probar la intervención de un caso fortuito o fuerza mayor. se ha entendido que para desvirtuar la presunción el tercero debe probar que aun actuando con la diligencia debida le habría sido imposible impedir el hecho. 4ª. 2º sem. LVI. 4ª. 301 En ese sentido se ha fallado que “para aceptar la excusa contemplada en el inciso final. 1901. en consecuencia. en orden a que no obstante la autoridad y cuidado empleado. F. Con todo. de los T. Nº 2789. 236. Así. la excusa del guardián se encuentra definida en términos restrictivos en el mismo artículo 2320 inci- so final. que “el cuidado personal de la crianza y educación del hijo se manifiesta no sólo cuando el padre se encuentra presente sino que también. 191). 25.6. G. 925).3. tratándose de la presunción de culpabilidad de los padres y guardadores por el hecho de los menores que se encuentran bajo su cuidado.301 Un criterio aná- 300 Un ejemplo de argumentación que conduce a ese resultado es el siguiente: “si bien puede darse por establecido. 2. b) La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente exigen- te al juzgar la procedencia de esta excusa. RDJ. 17. al disponer que “cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe. t. RDJ.. sec. y en mayor medida.1950. 116. En el derecho fran- cés se ha pasado a aceptar sólo la excusa de caso fortuito (Chabas 2000 b Nº 61). no bastando la sola prueba de que los hijos han recibido una buena educación” (CS. 482). que el padre no queda relevado de respon- sabilidad por el hecho de probar que no autorizó a su hijo para conducir su automóvil y que tal acto se verificó en su ausencia. LXXXV. Descarga de la presunción. el demandado debió probar que se encontró en una verdadera y real imposibilidad de impedir el daño. sec. 175).1901. 1ª. no pudo evitar el he- cho. pues deriva de esa obligación que es anterior al hecho ilíci- to” (Corte Presidente Aguirre Cerda.300 Así. CULPA rado es establecer crecientemente una responsabilidad exclusiva del terce- ro civilmente responsable.

302 Sin embargo. en atención a que la vigilan- cia empleada adquiere sentido práctico a la luz de un juicio normativo acerca de la vigilancia debida. 1996. 3477. 14. t. como por la culpa que le cabe por el hecho de sus de- pendientes. GJ 244. 1998 y 1999). del M.11. 303 La materia ha sido exhaustivamente analizada desde un punto de vista doctrinario y jurisprudencial en el derecho chileno y comparado por P. en infracción a las reglas internas de operación de la planta. con el juicio de culpabilidad (supra Nº 90). RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO logo se ha seguido en materia de responsabilidad del empresario por la negligencia de sus dependientes (infra Nº 124). sec. 1986 b. c) Se ha entendido que la procedencia de la excusa es una cuestión de hecho. 28. si el alimento ha resultado contaminado porque el empleado responsable. CS. lo que hizo posible la actuación de un agente infeccioso. 234. La responsa- bilidad por el hecho propio se funda en las normas generales de los artícu- 302 CS. la pregunta tiene una connotación propiamente jurí- dica.10. la culpa no reside en la negligencia de un dependiente. t. el empresario responde tanto por su hecho propio.2000. 1ª. como ocurre. Por el contrario. Zelaya en su tesis de doctorado (Zelaya 1995) y en diversas publicaciones esenciales para el estudio de la materia (véanse especialmente Zelaya 1986 a. en general.1966. el empresario se ve expuesto a responder bajo la pre- sunción de culpabilidad por el hecho del dependiente. 1ª. la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno del empre- sario. sino en la organización industrial que la dirección ha dado a la empresa. no susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo. 16. 503. publicada tam- bién en F.6. XLVII. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO303 117. LXIII. 180 . Si con ocasión de un proceso de fabricación de alimentos el empresario omite establecer un mecanismo de control de calidad.1950. § 18. RDJ. a) Aunque usualmente su responsabilidad es analizada a la luz de las pre- sunciones de culpa por el hecho ajeno. 304 En la práctica es frecuente que los demandantes aleguen conjuntamente. un ejemplo de acción rechazada por ambos conceptos en CS. de modo que se trata de un caso de responsabilidad por el hecho propio. 1993. con el objeto de aumentar las probabilidades de una sentencia favorable. TÍTULO III ESTATUTO JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO § 18. Estatutos jurídicos aplicables a la responsabilidad del empresario. una en subsidio de la otra. RDJ. 482.304 Esta división resulta esencial a efectos de una adecuada comprensión de la responsabilidad del empresario en el derecho civil chileno. sec. para impedir que sea ofrecido al público un producto que pueda dañar la sa- lud. 61. se ausentó de su lugar de trabajo.

CULPA

los 2314, que establece el principio general de responsabilidad por culpa
probada, y 2329, que establece una presunción general de culpa por el he-
cho propio. La responsabilidad por el hecho ajeno se funda en el artículo
2320, comentado en general en el título precedente, y en el artículo 2322.
b) En circunstancias que la doctrina se ha concentrado en el estudio
de la presunción de culpabilidad, se seguirá en la exposición un orden inverso
al estrictamente lógico: primero se analizará la responsabilidad del empresario
por el hecho de sus dependientes (sección a); luego será estudiada la responsabi-
lidad por el hecho propio (sección b); y, finalmente, se revisará la responsa-
bilidad en el caso de grupos de empresas (sección c).

a. Culpa presunta del empresario por el hecho de sus dependientes

118. Antecedentes legales. a) En el derecho chileno, la presunción de culpa-
bilidad del empresario por el hecho de sus dependientes tiene fundamento
legal en normas de distinta generalidad. Ante todo, la regla general del
artículo 2320 I, que se refiere a cualquiera que se encuentra en una posi-
ción de autoridad o cuidado respecto de otra persona. Además, se basa en
las normas especiales de los artículos 2320 IV y 2322, que establecen reglas
sobre la relación del principal con sus dependientes. En este capítulo se
analizará el estatuto especial establecido por estas dos últimas disposiciones.
b) A pesar de que nada justifica que la responsabilidad del empresario
o del empleador por el hecho de sus dependientes esté regulada en dos
normas diferentes,305 conviene detenerse en las diferencias entre los artícu-
los 2320 IV y V y 2322. Ante todo, es necesario tener presente que si bien
el artículo 2322 se refiere a la relación de amos y criados, la jurisprudencia
ha extendido su aplicación a toda relación de dependencia laboral, de
modo que, en la práctica, el ámbito personal de aplicación de las reglas de
los artículos 2320 IV y 2322 es muy semejante.306
El artículo 2322 I se refiere a la conducta del dependiente en el ejerci-
cio de sus funciones, mientras el artículo 2320 IV atiende a los ilícitos

305 Zelaya 1993 110.
306 Así, se ha señalado que “las palabras ‘amo’ y ‘criado’ no sólo se aplican en el sentido
especial y restringido de cabeza de familia la primera, de sirviente doméstico la segunda, sino
que también entre otras acepciones incluye el concepto más general de dueño o señor de algu-
na cosa, así como el de mayoral o capataz, y en la denominación de criado se comprende a las
personas que sirven por salario” (CS, 13.9.1909, RDJ, t. VII, sec. 1ª, 146). Más tempranamente
se hizo responsable a una casa de comercio por el hecho de un empleado a sueldo fijo o capa-
taz (Corte de Tacna, 31.12.1904, RDJ, t. III, sec. 2ª, 109); también se ha resuelto expresamente
que “la Empresa demandada, por medio de sus representantes y personal dirigente, debe res-
ponder de la conducta de sus sirvientes en el ejercicio de sus funciones” (Corte de Santiago,
30.8.1929, confirmado por la CS [cas. fondo], 4.6.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 66). Véanse tam-
bién, CS, 17.4.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 223; CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 389; CS,
15.11.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, 343; CS, 19.7.1948, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, 640; Corte de Santia-
go, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 32; y CS, 13.9.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, 220.

181

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

cometidos por quienes están bajo el cuidado del empresario. Alguna juris-
prudencia y doctrina entendieron que la norma del artículo 2322 I limita-
ba la responsabilidad del empresario al correcto ejercicio de las funciones,
porque sólo entonces el dependiente estaría genuinamente ejerciendo la
tarea encomendada,307 mientras el artículo 2320 IV se aplicaría en general
a cualquier relación de dependencia o cuidado. Las excusas están asimis-
mo formuladas de manera diferente: el artículo 2322 II exige probar que
los criados o sirvientes han ejercido sus funciones “de un modo impropio
que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario, y la autoridad competente”,308 mientras en el artículo 2320 V la
excusa se funda en la imposibilidad de evitar el resultado empleando el
cuidado y autoridad que su calidad confiere al empresario.
c) En el pasado se suscitaron discusiones acerca del alcance diferente
que tendrían estas disposiciones,309 pero tanto conceptualmente, como en
la práctica, no hace mucho sentido escarbar en las diferencias semánticas

307
En verdad “el ejercicio impropio de las funciones” ha sido interpretado en dos senti-
dos opuestos: como limitación a la responsabilidad del empresario y, en un sentido contrario,
como limitación a la descarga de responsabilidad. En el primer sentido, se ha fallado que “el
patrón no responde de todos los actos de su empleado por el solo hecho de serlo y es preciso
que se trate de un acto del servicio (…) porque sólo entonces es patrón” (Corte de Santiago,
8.1.1924, confirmada por la CS [cas. fondo], 9.9.1924, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, 670). A la inver-
sa, por lo general se ha exigido, como condición de exculpación, que se acredite que el em-
pleado ejerció sus funciones de un “modo impropio” (Corte de Santiago, 6.9.1929, confirmada
por la CS [cas. fondo], 13.10.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 295 y Corte de Valparaíso, 14.11.1927,
confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 461). Finalmente, hay
fallos en que la conducta impropia del dependiente es precisamente invocada como antece-
dente de la culpa del empresario; así, CS, 1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 382, donde se hace
responsable a una empresa salitrera por una tronadura efectuada de modo impropio por sus
obreros que causa la muerte de otros trabajadores.
308 No obstante la mayor precisión de la norma legal, la jurisprudencia ha sido particu-

larmente exigente con esta excusa. Así, en el caso de la tronadura efectuada por emplea-
dos de una empresa salitrera, sin ninguna precaución y transgrediendo las normas de
seguridad establecidas por la propia empresa, a consecuencia de la cual resultó muerto un
habitante de un campamento cercano, se sostuvo que “los patrones pudieron prever o im-
pedir el daño causado por el modo impropio de efectuar sus obreros el trabajo a que se ha
hecho referencia, y no emplearon todo el cuidado y autoridad necesarios al efecto” (CS,
1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 382). Precisando el objeto de la prueba destinada a confi-
gurar esta excusa, se ha dicho que “debe recaer en hechos que tengan relieve y fuerza para
convencer de que existió una real imposibilidad de prever o impedir la infracción; la ley
habla de ‘no tener medio de prever e impedir’” (CS, 13.9.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, 220);
véase también, Corte de Santiago, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 32.
309 Así, Alessandri 1943 378 entiende que “mientras éste [el artículo 2322] hace res-

ponsable al amo por la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respecti-
vas funciones, lo que excluye su responsabilidad en caso de abuso de las mismas o de delito
o cuasidelito cometido con ocasión de ellas, el art. 2320 hace responsable al patrón o em-
pleador por todo hecho ejecutado mientras el subalterno o dependiente esté a su cuidado,
aunque sea ajeno a las funciones que desempeña o constituya un abuso de las mismas”. En
este sentido se ha pronunciado la Corte de Santiago, al señalar que el amo es responsable

182

CULPA

entre ellas. Ambas disposiciones establecen una presunción de culpabili-
dad por el hecho ajeno, para cuya procedencia exigen que el daño haya
sido producido en el marco de una relación que permite inferir la respon-
sabilidad del empresario (cuidado, dependencia, atribución de funciones
a un empleado). Asimismo, ambas establecen requisitos fuertes para la
excusa de diligencia del empresario, en la medida que sólo resulta admisi-
ble si le ha sido imposible evitar el daño ejerciendo el cuidado y autoridad
debidos. A lo largo del siglo pasado se comprueba que la jurisprudencia
no se ha hecho grandes problemas con el concurso de normas, entendien-
do que la pretensión se puede fundar en una u otra o en ambas a la vez,
sin entrar en sutiles diferenciaciones semánticas entre ambos preceptos,
que, en verdad, son expresivos de un mismo principio.310

119. Evaluación crítica del estatuto de responsabilidad por culpa presumi-
da. a) La tendencia generalizada del derecho comparado es hacia la res-
ponsabilidad vicaria de los empresarios por el hecho de sus dependientes.311
Diversas razones, desde la perspectiva de la justicia y de la eficiencia, per-
miten justificar un estatuto de este tipo.

“aun de aquellos actos ejecutados por el criado, sin embargo de no estar en el momento de
la ejecución al alcance de su vista, pues en cierto modo el amo está en situación de mode-
lar la conducta de su criado” y que, en cambio, el empresario es responsable sólo de “aque-
llos actos que ejecuta el dependiente mientras está a su cuidado –vale decir– en el ejercicio
de su empleo y siempre todavía que haya estado en condiciones de impedirlo” (Corte de
Santiago, 8.9.1953, RDJ, t. LI, sec. 4ª, 82).

310 Aplicando ambas reglas, Corte de Santiago, G. de los T., 1902, 1er sem., Nº 258, 275;

CS, 21.10.1911, RDJ, t. X, sec. 1ª, 47; CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 389; CS, 8.5.1945,
RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, 10; CS, 7.11.1949, RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, 842; Corte de Santiago,
22.7.1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, 43; CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, 234; CS, 21.9.1966,
RDJ, t. LXIII, sec. 4ª, 251; CS, 8.5.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, 88; CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI,
sec. 4ª, 261; Corte de Concepción, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 288; Corte de Con-
cepción, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, y Corte
de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99.
311 La responsabilidad estricta del empresario por hechos ilícitos de los dependientes

(responsabilidad vicaria) se ha extendido en los principales sistemas jurídicos, sea por dis-
posición legal, sea por desarrollos jurisprudenciales, con excepción del derecho alemán,
donde sigue vigente una regla de culpa presumida, análoga a la de nuestro Código Civil
(BGB, § 831). En el common law la responsabilidad vicaria es el régimen ordinario de res-
ponsabilidad por el hecho de los trabajadores (Fleming 1985 162, Abraham 2002 182). Un
análisis comparado de los estatutos de responsabilidad vicaria en el common law y en el de-
recho francés e italiano y de responsabilidad por culpa presumida en el derecho alemán,
en Zweigert/Kötz 1996 639. El derecho español ha devenido en la práctica en una respon-
sabilidad vicaria sobre la base de la fórmula de estilo: “cuando las garantías adoptadas (…)
para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, re-
vela ello la insuficiencia de los mismos y que faltaba algo por prevenir” (Lacruz et al. 1995
525, citando ejemplarmente una sentencia del Tribunal Supremo de 1986).

183

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

Ante todo, parece justo que quien goza de los beneficios de la activi-
dad de sus dependientes asuma también los riesgos de errores o faltas en
el proceso de producción o de prestación del servicio. El dependiente
puede ser concebido por el derecho civil como un agente en la acción del
principal, de modo que todos los efectos de lo que haga se radican en este
último. En otras palabras, desde el punto de vista de la justicia correctiva,
es el principal y no la víctima quien debe soportar los riesgos del compor-
tamiento negligente del dependiente.
Desde la perspectiva de las expectativas de reparación de la víctima del
daño injusto, la responsabilidad estricta del empresario es una garantía
que permite superar la insolvencia del dependiente, evitándose así que, en
la mayoría de los casos, resulte teórica la responsabilidad. La empresa ac-
túa de este modo como garante de los daños atribuibles a negligencia
incurrida en su ámbito de actividad y riesgo.
Finalmente, en pocos casos se muestran con más nitidez los argumentos
de eficacia preventiva para justificar un estatuto de responsabilidad estricta.
Es el empresario quien está en mejores condiciones para definir los niveles
óptimos de actividad y de cuidado en la selección y adiestramiento del per-
sonal, así como para definir los procedimientos y realizar las inversiones
racionalmente necesarias para prevenir los riesgos de negligencias al inte-
rior de su organización. Decisiones empresariales de este tipo son difícil-
mente mensurables bajo un estatuto de mera diligencia (sobre la justificación
de un estatuto de responsabilidad vicaria, infra Nº 308 b).312
La responsabilidad vicaria es, en consecuencia, un complemento razona-
ble al régimen de responsabilidad por negligencia: si bien la responsabilidad
tiene por antecedente la culpa, se responde de los hechos de los dependien-
tes como propios. En verdad, muchos de los argumentos que la justifican son
también aplicables al paso siguiente, cual es establecer ámbitos de responsabi-
lidad estricta para ciertos riesgos empresariales, como es usual con la respon-
sabilidad por productos defectuosos en el derecho comparado (infra § 53).
b) En el derecho nacional, la jurisprudencia ha seguido la tendencia
de interpretar extensivamente los criterios de procedencia de la presun-
ción y restrictivamente las reglas que regulan la excusa de diligencia (infra
Nos 120 a 124), lo que en la práctica ha situado al empresario en el límite
de la responsabilidad vicaria por el hecho de sus dependientes, aunque
formalmente siga respondiendo bajo un estatuto de culpa presumida.
Por otra parte, conviene finalmente tener presente que la responsabili-
dad del empresario suele ser construida en la forma de una presunción de
culpabilidad por el hecho propio, cada vez que la jurisprudencia, a veces

312 Un juicio crítico de la responsabilidad por culpa presumida en Zelaya 1993 113; una

crítica de su justificación histórica en Zelaya 1998. Argumentos económicos por una res-
ponsabilidad vicaria en Kötz 1991 114, Zweigert/Kötz 1996 632, Fleming 1985 162, Abra-
ham 2002 182 y Cooter/Ulen 1997 427; con énfasis en la inexistencia de una relación
necesaria entre responsabilidad civil y juicio personal de reproche, Honoré 1999 126 y Ho-
noré en Owen 1995 85.

184

CULPA

con excesiva liberalidad, atribuye presuntivamente el daño a deficiencias
en la organización empresarial (infra Nos 128 y 129).

120. Requisitos para que opere la presunción. Enumeración. La presun-
ción de culpabilidad del empresario es un caso de aplicación de la presun-
ción de culpabilidad por el hecho de quienes están bajo la dependencia o
cuidado del demandado (artículo 2320 I). Sin embargo, plantea pregun-
tas específicas en cada uno de sus elementos: i) que exista una relación de
cuidado o dependencia entre el autor del daño y el empresario; ii) que el
daño sea ocasionado en el ámbito de la dependencia o del ejercicio de las
funciones del dependiente; y iii) que el dependiente haya incurrido en un
delito o cuasidelito civil. En los próximos párrafos serán analizados por
separado estos requisitos.

121. Relación de cuidado o dependencia. Subcontratistas. a) El criterio de
dependencia que más frecuentemente acepta la jurisprudencia se refiere a
la capacidad de impartir órdenes o instrucciones a otro.313 Por eso, la si-
tuación típica de dependencia está dada por el contrato de trabajo, que
por su naturaleza supone dependencia y subordinación (Código del Tra-
bajo, artículo 3 I a y b). Sin embargo, basta una cierta relación de hecho
que autorice a uno para controlar la conducta de otro mediante instruc-
ciones para que haya al menos un indicio de dependencia.314
De acuerdo con ese principio, un abogado o un ingeniero que forman
parte de la administración de una empresa son dependientes aunque por
naturaleza sus funciones sean las de un experto. Por el contrario, el aboga-
do a quien se encarga un juicio o se le contrata para que asesore en un
negocio, así como el ingeniero a quien se le encarga una opinión técnica
o se le contrata para que realice los cálculos de una obra, actúan como

313 Se ha considerado reiteradamente como criterio calificante de la dependencia la ca-

pacidad para dictar órdenes. Así, se ha fallado que “la dependencia existe, en cuanto el uno
está sujeto en sus labores a las órdenes del otro” (CS, 19.6.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 216). Tam-
bién se ha expresado que la palabra empresario según su sentido natural y obvio “lleva en-
vuelta la idea de persona que ejecuta una obra” y que el vocablo ‘dependiente’ la de aquel
que “sirva bajo sus órdenes” (CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª, 209). Véanse también Corte
de La Serena, 3.5.1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4ª, 343 y Corte de Santiago, 22.6.1987, GJ 84, 78.
La misma idea en Alessandri 1943 364: “Lo que caracteriza al dependiente es el hecho de ser
subalterno de otra persona, de prestar sus servicios bajo la autoridad o las órdenes de otro”.
314 La Corte de Santiago ha fallado que para ser calificado como dependiente basta

que el responsable de una piscina municipal esté al servicio de la corporación, resultando
suficiente al efecto que el principal se allane o tolere admitirle a su servicio, cualquiera sea
la forma de designación y el tiempo de sus funciones, con la consecuencia de que la cali-
dad de dependiente es más bien una cuestión de hecho que de derecho (Corte de Santia-
go, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96). En el derecho
alemán, donde se conserva la presunción de culpabilidad por el hecho del colaborador (Ve-
rrichtungsgehilfe), la jurisprudencia también ha entendido por tal a “quien es dependiente
de las instrucciones del principal”, a cuyo efecto no es necesario acto efectivo de control,
sino que éste pertenezca a la naturaleza de la relación (Kötz 1991 102).

185

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

profesionales independientes, que no reciben instrucciones del empresa-
rio que les hace el encargo.315
b) La pregunta por los límites de la dependencia se presenta con parti-
cular intensidad cuando interviene en la producción del daño un contratis-
ta, que asume un grado significativo de autonomía en la ejecución de una
obra. El caso más sencillo se presenta en el ámbito doméstico: cuando se
contrata a un prestador de servicios independiente, que trabaja para mu-
chos clientes, no existe relación de dependencia.316 Así, si alguien contrata
a un electricista para que haga una reparación en su departamento, no
puede darse por establecida una relación de dependencia. Lo mismo vale,
en principio, para la responsabilidad del empresario: si subcontrata con
un tercero experto, la regla general es que entre el empresario que hace
el encargo y el que lo ejecuta no hay una relación de dependencia, que
haga al primero presuntivamente responsable de los actos del segundo.317
Con todo, nada obsta para dar por establecida la responsabilidad por
el hecho ajeno si el subcontratista es un encargado que actúa bajo las
órdenes e instrucciones, directas y permanentes, o, de algún modo análo-
go, no es un sujeto autónomo, sino está inserto en la organización del
empresario principal.318 Es también lo que ocurre con el mandatario y con

315 Alessandri 1943 368.
316 Abraham 2002 182.
317 Se ha fallado que la presunción de culpa no se aplica a los hechos de subcontratistas

que realizan una obra por precio alzado, pues éstos actúan con independencia respecto del
empresario (CS, 9.8.1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, 169); a estos efectos, todo indica que lo determi-
nante no es la forma como se determina la remuneración del contratista, sino su indepen-
dencia funcional. También se ha fallado que no hay responsabilidad de quien encarga la
construcción de un edificio a un constructor o contratista, por los daños que ocasiona el de-
rrumbe de un muro, si dicho contratista ha tomado a su cargo las responsabilidades corres-
pondientes, obligándose a asegurar a su personal y obreros (CS, 1.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª,
542); tampoco en este caso la razón parece ser la apropiada, porque la exclusión de respon-
sabilidad del principal frente a terceros no tiene por antecedente el contrato, sino la autono-
mía con que actúa el contratista.
318 Sobre las calificaciones para entender al subcontratista bajo el ámbito de responsabi-

lidad del principal, Zelaya 2002 105. Así, en el caso de una persona que resbaló en un super-
mercado debido a que un miembro de la empresa subcontratada para la ejecución de la
limpieza omitió la colocación de letreros u otras advertencias respecto de las labores de aseo
y en que se demandó al supermercado, se resolvió que la naturaleza de la relación contrac-
tual permitía “presumir la existencia de una subordinación funcional de la contratista respec-
to de la demandada y concluir –como lo hicieron los jueces del grado– que ello necesariamente
implicaba una mayor presencia del empresario en las faenas de aseo realizadas por su cuenta.
Por consiguiente, el proceder descuidado del demandado, en cuanto a la obligación de con-
trol y vigilancia conforma el requisito de la acción resarcitoria intentada, esto es, acción u
omisión culpable, pues es evidente que el contratista forma parte de la organización empre-
sarial de la demandada y está funcionalmente subordinado a ella” (CS, 6.11.2003, rol Nº 3.258-
2002); para estimar que se daba la relación de dependencia, el fallo consideró especialmente
la circunstancia de que la empresa se obligaba a aportar al contratista las máquinas, equipos,
herramientas, elementos y materiales para que éste cumpliera lo establecido en el contrato,
incluidos los letreros de advertencia de peligro al público.

186

CULPA

los profesionales: la apreciación de la dependencia cabe hacerla en con-
creto y es una cuestión de hecho, de modo que puede darse por estableci-
da aunque, por su naturaleza, el contrato dé lugar a obligaciones que se
ejecutan con independencia de quien hace el encargo.319
Por lo demás, nada impide que el empresario pueda ser demandado
por su culpa personal por haber elegido un contratista independiente,
que no estaba a la altura de los riesgos que se le encargaba administrar;320
o si el accidente es atribuible a la negligencia personal del principal, aun-
que haya ocurrido con ocasión de una actividad desarrollada por el sub-
contratista.321 En estos casos, existe una culpa por el hecho propio que
está sujeta a las reglas probatorias generales.

122. Daño ocasionado en el ámbito material de la dependencia o en ejerci-
cio de las funciones. a) El segundo requisito para que opere la presunción
consiste en que el hecho ilícito sea cometido mientras su autor se encuentra
bajo el cuidado, vigilancia o dirección del empresario (artículo 2320 IV y V)
o en ejercicio de las funciones que éste le haya encomendado (artículo 2322).
La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia de conexión en-
tre el hecho ilícito y la función en términos amplios y ha estimado suficiente
que el hecho se cometa con ocasión del desempeño de esas funciones. Así,
tempranamente, se falló que el empresario es responsable de los hurtos
efectuados por el dependiente a terceros visitantes del establecimiento, por-
que son hechos ocurridos con ocasión de la prestación de su servicio.322 El

319
Desde el punto de vista económico, es interesante tener presente que es indiferente
la organización de los negocios como una firma o sobre la base de un conjunto de contratos
con contratistas independientes (Klein/Coffee 2002 19). El derecho del trabajo ha asumido
esta indiferencia al establecer la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra o empresa
por las obligaciones laborales y previsionales de los subcontratistas (Código del Trabajo, artícu-
lo 64). En materia civil es condición de responsabilidad algún tipo de dependencia entre el
principal y el empresario subcontratado, a menos que se den excepcionalmente las condicio-
nes para descorrer el velo de la separación de personalidades jurídicas (infra Nº 134 c).
320
Kötz 1991 103.
321
Así CS, 28.12.1998, rol Nº 2.077-1998, donde se estimó que era responsable el due-
ño de la obra por el accidente sufrido por un trabajador del contratista atribuible a que
aquél no mantuvo cerrada una celda de alta tensión energizada (fallo citado por Zelaya 2005
121, sosteniendo en materia de responsabilidad por hecho de contratistas la misma doctri-
na que se ha planteado en este párrafo).
322
De este modo, se ha fallado que un empresario es civilmente responsable por el
robo de planchas de zinc de una casa vecina, cometido por obreros que trabajan bajo su
dependencia en la construcción de un edificio, y que también hay responsabilidad civil por
los hurtos que se cometen en contra de los visitantes de una fábrica por parte de los obre-
ros de la misma (ambos casos referidos por Zelaya 1993); asimismo, se ha resuelto que el
empresario es responsable de los daños ocasionados por uno de sus dependientes que con
ocasión y en su lugar de trabajo agrede físicamente a un cliente luego de una discusión
con violencia verbal (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 600); de manera más general, se ha falla-
do que existe responsabilidad del empresario si “el personal de la demandada que realizó
la conducta dañosa, estaba bajo el cuidado o vigilancia de la empresa demandada, la cual

187

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

límite negativo de la presunción está dado por los daños ocasionados por el
dependiente mientras se dirige a su trabajo, o cuando realiza actividades
inconexas respecto de su relación de trabajo o dependencia, de todos los
cuales no se presume culpa del empresario.323
Descartadas estas situaciones, en que no existe conexión funcional, sino
simplemente circunstancial, entre el ilícito realizado y la relación de de-
pendencia, queda abierto un amplio conjunto de preguntas relativas al
ámbito de las funciones. En efecto, si no se le precisa, el concepto ‘con
ocasión de las funciones’ puede conducir a resultados absurdos, porque
una cosa es desviarse de la función y otra distinta es que el dependiente
emprenda una acción por su cuenta, fuera del control posible y del encar-
go del empleador.324
b) La cuestión se ha presentado en todos los sistemas jurídicos. Un
buen punto de partida es asumir que al empresario sólo se le presume la
culpabilidad en la medida que haya una relación interna de sentido entre el
ilícito del dependiente y su actividad como empresario.325 La Corte de
Casación francesa, corrigiendo una jurisprudencia muy extensiva de al-
gunas de sus salas, declaró que no existe esa mínima relación causal en-

no probó en la instancia, que hubiera tomado las debidas precauciones para que no ocu-
rriera el daño que se produjo” (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676); y que el empleador debe
responder de los hechos “ejecutados por el dependiente dentro del marco de sus respecti-
vas funciones, aunque el hecho del que se trata no se haya ejecutado a su vista, salvo que
acredite que estas funciones se han ejercido de un modo impropio que el empleador no
tenía medio de impedir” (Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99).

323 Corte de Santiago, 8.9.1953, RDJ, t. LI, sec. 4ª, 82. En el trayecto al trabajo el traba-
jador está sujeto al ordenamiento protector de accidentes del trabajo, porque realiza un
acto necesario para desempeñar sus funciones (infra Nº 498); por el contrario, los ilícitos
que cometa respecto de terceros en esas circunstancias carecen de relación con el empre-
sario, porque el trabajador está fuera de su ámbito de autoridad y cuidado.
324 Es lo que ocurrió en el derecho francés, antes de la jurisprudencia que se cita ense-

guida, donde se estimó que era provocado ‘con ocasión de sus funciones’ el daño corporal
que un dependiente, furtivamente escapado del trabajo, había causado a un tabernero con
quien se enfrascó en una riña, ¡con el argumento de que el vino estaba destinado a ser be-
bido en el lugar de trabajo! (cass. civ., 1974, citado por Chabas 2000 b Nº 65).
325 Así, el Tribunal Supremo alemán (BGH 49, 19, 23, citado por Kötz 1991 103 y Deutsch/

Ahrens 2002 147). Un ilustrativo caso de aplicación se refiere a la responsabilidad del con-
ductor de un vehículo perteneciente a una firma, el cual se dirigió a un destino diferente
al prescrito, en compañía de una persona amiga; la corte estimó que los daños sufridos por
un tercero, provocados por el choque producido en esas circunstancias, cumplían con la
condición de una conexión interna de sentido con la tarea encomendada, a diferencia de
lo ocurrido con los daños personales sufridos por el acompañante (BGH, citado por Palandt/
Thomas § 831 10). En un sentido análogo debe entenderse la exigencia de una conexión o
relación de causalidad entre la función y el ilícito, planteada por la jurisprudencia francesa
(cass., 1954, citado por Mazeaud/Chabas 1998 523).

188

CULPA

tre la dependencia y el ilícito, cuando éste es cometido por el depen-
diente sin autorización del empresario y con fines extraños a sus atribu-
ciones, colocándose fuera de las funciones para las cuales había sido
empleado.326
Se puede comprobar que criterios de este tipo no excluyen que la pre-
sunción se aplique en casos de ejercicio anormal o impropio de la fun-
ción, pero se exige que ese ejercicio incorrecto pertenezca al curso y al
ámbito del trabajo que realiza el dependiente.327 De este modo, si el de-
pendiente comete un hecho ilícito, incluso voluntario, en el tiempo, lugar
y circunstancias de su servicio, compromete con ello presuntivamente la
responsabilidad del empresario.328

123. Delito o cuasidelito civil del dependiente. a) El hecho del dependien-
te se juzga según las reglas generales y, en consecuencia, la víctima deberá
acreditar la existencia del hecho culpable, del daño y de la relación causal.
Con todo, las exigencias probatorias típicas de la responsabilidad
por culpa pueden enfrentar a la víctima a la difícil tarea de individuali-
zar al dependiente que ocasionó el daño. La dificultad puede plantear-
se incluso para el propio empresario, en el marco de sistemas producti-
vos cada vez más complejos. Por esta razón, la doctrina y la jurispru-
dencia han introducido los conceptos de culpa anónima y de culpa
organizacional que permiten evadir la extrema dificultad que puede sig-
nificar la identificación del dependiente o del hecho preciso que oca-
sionaron el daño.
b) En virtud del concepto de culpa organizacional no es necesario de-
terminar al agente concreto que motivó el accidente, y el juicio de valor
acerca de la conducta que supone la culpa se realiza respecto de la ma-
nera como ha funcionado la organización empresarial en su conjunto.
Sin embargo, las hipótesis de culpa organizacional son más bien un me-
dio argumental para dar por establecida la responsabilidad por el hecho
propio de la entidad empresarial, usualmente estructurada como perso-
na jurídica. Por el contrario, la responsabilidad por el hecho ajeno supo-
ne la individualización del agente del daño, porque la culpa difusa u
organizacional expresa un defecto de conducta que es atribuido directa-
mente al empresario.329
c) Distinta a la culpa organizacional, que pertenece al ámbito del hecho
propio del empresario, es la culpa anónima, caracterizada porque inequívo-
camente hubo un dependiente que incurrió en negligencia, aunque al
demandante resulte imposible individualizarlo.330 En este caso, existe in-
equívocamente responsabilidad por el hecho ajeno y la jurisprudencia,

326 Cass. plen., 1983, citado por Mazeaud/Chabas 1998 526.
327 Véanse Lacruz et al. 1995 527, Weir 2002 100.
328 Zelaya 1993 135.
329 Así, Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 48.
330 Zelaya 1993 122.

189

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

con razón, no exige que sea determinado el dependiente que ha causado
el daño.331

124. Descarga de la presunción. a) Cumplidas las condiciones referidas en
los párrafos anteriores, se presume la culpa del empresario. Para desvir-
tuar la presunción éste deberá probar que con la autoridad y el cuidado
que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho,
según disponen los artículos 2320 V y 2322 II.
La ley establece un requisito fuerte para la descarga de la presunción
de culpa: el empresario debe mostrar las precauciones que habría em-
prendido un empresario diligente y de qué manera, aun emprendiéndo-
las, no le habría sido posible evitar el accidente. La inevitabilidad del
accidente, aun empleando el cuidado debido, pasa a ser el elemento de-
terminante de la excusa.332
La descarga de la presunción supone hacerse cargo de todos los aspectos
de la diligencia. Ante todo, la presunción se refiere a la falta de una diligencia
proporcional al riesgo comprometido en la selección, entrenamiento y supervisión
del personal.333 La prueba tiene que estar dirigida a demostrar que la culpa del
dependiente no resulta atribuible a la culpa del empresario, quien le ha asig-

331
Sobre el concepto de culpa anónima, véase el comentario de C. Pizarro a CS, 5.8.2003,
rol Nº 2.578-2002, en Rev. Fueyo 1, 2004, 254, sentencia que confirma Corte de Santiago,
17.4.2002, GJ 262, 81. Se ha fallado que “no puede admitirse que la acción establecida en el
inciso 5º del artículo 2320 citado esté sujeta a la condición de que se designen de un modo
preciso, por sus nombres a los empleados o dependientes que hayan sido los causantes del daño”
(CS, 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 912). También se ha expresado que “no es de rigor que la
sentencia determine quién o quiénes han sido los autores del daño, ni el demandante tiene
para qué indicarlo, pudiendo hasta ignorar quiénes hayan sido, desde que, persiguiendo sólo
la responsabilidad civil, lo único que tiene que patentizar es la existencia del daño mismo y que
éste no se habría producido sin negligencia o culpa de alguien” (CS, 30.11.1923, RDJ, t. XXII,
sec. 1ª, 681); y que no es necesario que “se determine quién o quiénes han sido los causantes
inmediatos del daño, desde que persiguiéndose en la demanda sólo la responsabilidad civil, lo
que ha debido establecerse es su existencia y que se habría producido por negligencia o culpa”
(CS, 25.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 164); en el mismo sentido, CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV,
sec. 4ª, 209. En contra de esta opinión, CS, 30.12.1953, RDJ, t. L, sec. 1ª, 511.
332
L. Díez-Picazo 1999 363.
333
Tempranamente se falló respecto de la culpa in eligendo e in vigilando que “fundada
la responsabilidad de los empresarios por los hechos de sus dependientes en la natural obli-
gación que pesa sobre los primeros de elegir empleados idóneos para las diligencias que se
les encomienden, i cuidadosos en el cumplimiento de sus deberes, sólo pueden exonerarse
de esa responsabilidad acreditando que han puesto el cuidado de un buen padre de fami-
lia en la elección de sus dependientes o empleados subalternos, indagando su conducta an-
terior i sus aptitudes para el servicio, instruyéndolos en los deberes de su oficio i vigilándoles
convenientemente” (Corte de Valparaíso, 6.12.1901, G. de los T., 1901, 2º sem., Nº 3025,
1174); también se ha fallado que el empresario responde por designar y mantener en fun-
ciones a un individuo que por su estado de salud “no pudo desempeñarse con la eficiencia
y competencia técnicas necesarias” (Corte de Santiago, 22.7.1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, 43); y
que la falta de diligencia de un servicio de salud se expresa en “el hecho indubitado de
encomendar a un estudiante de quinto año de medicina la atención exclusiva de procesos

190

CULPA

nado una responsabilidad para la que estaba preparado y lo ha sometido a la
vigilancia debida. Además, se debe mostrar que los medios técnicos que se han
puesto a disposición de los dependientes, y que razonablemente pueden evi-
tar accidentes, son los adecuados a las tareas y riesgos asumidos. Finalmente,
se debe mostrar que la dirección de la operación donde se ha causado el acci-
dente también observa el estándar de cuidado debido.334
b) En casos difíciles, donde todos estos factores presentan alguna comple-
jidad, la prueba de la diligencia puede ser en extremo difícil, porque debe
mostrarse el cumplimiento de cada uno de esos deberes de cuidado.335 A ello
se agrega la tendencia jurisprudencial a juzgar con rigor la procedencia de la
excusa. En general se ha fallado que es necesario acreditar que el empresario
ha efectuado actos “positivos y concretos” dirigidos a impedir el hecho culpa-
ble del dependiente,336 y que dichos actos han debido estar orientados a evitar
errores en todos los ámbitos relevantes de la actividad empresarial
Por otro lado, la descarga de la presunción exige que se muestre que aun
empleándose el cuidado debido no se habría podido impedir el accidente,
esto es, que aún con diligencia el daño atribuible al hecho del dependiente se
habría producido.337 En la práctica, la jurisprudencia exige que se acredite
que al empresario le ha sido imposible impedir el hecho, lo que resulta análo-

anestésicos múltiples” (CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 206); sobre la incompetencia
de dependientes encargados de reparar una fuga de gas, con resultados mortales, Corte de
Concepción, 4.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600.

334 Respecto de los conceptos que comprende la prueba de la diligencia del empresa-

rio, Deutsch/Ahrens 2002 148, Palandt/Thomas § 831 12 y siguientes. La falta de vigilancia
y control del empresario en su actividad compromete su responsabilidad por accidentes no
sólo respecto de terceros, sino que también respecto del propio trabajador accidentado. Así,
se ha fallado que si la empresa “no ha podido acreditar que la maniobra riesgosa del actor
[el dependiente] haya sido debidamente supervisada o controlada por una persona a car-
go de la misma y esta omisión comprometió la seguridad de la operación” este solo dato
“es suficiente para establecer la responsabilidad de la empresa” (Corte de Santiago, 29.8.2003,
GJ 278, 282); sobre la responsabilidad del empresario por accidentes del trabajo, infra § 51 c;
sobre el alcance específico de sus deberes de cuidado, infra Nº 506.
335 Así, por ejemplo, la diligencia en la instrucción no muestra diligencia en la vigilan-

cia (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 600).
336 CS, 29.9.1942, RDJ, t. XL, sec. 1ª, 212.
337 La jurisprudencia exige a veces una prueba imposible. Así, se ha fallado que no basta

mostrar que el empresario tomaba algunas medidas de prudencia para evitar hechos dañosos
de su dependiente, pues “en ningún caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza
como para evitar el hecho” (CS, 14.11.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 482); también se ha expre-
sado que para dar por probada la diligencia del empresario “sería necesario que hubiera de-
mostrado que tomó toda clase de precauciones y cuidados especiales, lo que no ha establecido”
(CS, 24.3.1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, 27); finalmente se ha fallado que “si bien ha probado que
instruye y vigila al personal, ello no obsta a la responsabilidad legal que pesa sobre ella [el
empresario] por el hecho negligente o culpable de sus empleados”, porque “si a pesar de esa
instrucción y vigilancia incurren en hechos que causan daños significa que ellas son insufi-
cientes o desobedecidas y no concurren, por tanto, al propósito de evitarlos que indudable-
mente tiene la Empresa” (Corte de Valparaíso, 14.11.1927, confirmada por la CS [cas. fondo],

191

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

go a exigir la prueba de un caso fortuito.338 Al llevar la excusa de diligencia a
extremos imposibles de satisfacer, la jurisprudencia chilena, sin aceptarlo ex-
presamente, ha adoptado en la práctica una doctrina que asume que entre el
empresario y el dependiente se produce una especie de “representación en la
acción”,339 que, en verdad, transforma la responsabilidad por el hecho del
dependiente en una especie de responsabilidad vicaria.

125. Cúmulo de responsabilidades. Contribución a la deuda. a) Como se
ha mostrado, la responsabilidad por el hecho ajeno da lugar a dos respon-
sabilidades, que tienen por antecedente la propia culpa: la responsabili-
dad del dependiente que ha provocado el daño por su culpa y la del
empresario que responde por su culpa presumida (supra Nº 115). Lo ex-
presado se aplica por extensión a la responsabilidad del empresario, de
modo que aquí sólo se analizan ciertas peculiaridades de esta última.
b) Aunque, en principio, la víctima puede demandar al empresario, al
dependiente o a ambos, usualmente le será suficiente iniciar una acción in-
demnizatoria contra el empresario. Pero también son imaginables situaciones
en que sólo tenga sentido práctico el ejercicio de la acción contra el depen-
diente que causó el daño (como ocurrirá, por ejemplo, en caso de insolvencia
sobreviniente del empresario). Sin embargo, no siempre se dispondrá de esa
acción, porque puede ocurrir que el accidente se deba a que el dependiente,
sin su propia culpa, haya sido puesto por el empresario en una posición que
excedía sus capacidades (en cuyo caso existe, en verdad, sólo un hecho culpa-
ble: el del empresario). Es cierto que en virtud del principio de la objetividad
de la culpa, podrá decirse que el dependiente infringió un deber de cuidado,
pero si el empresario no estableció los controles adecuados para evitar o im-
pedir el error, ello es imputable causalmente a la culpa del empresario y no a
la del dependiente. En otras palabras, la culpa del empresario suele ser causal-
mente excluyente de la culpa del dependiente (infra Nº 129). En tal caso, la
responsabilidad del empresario no es por el hecho ajeno, sino por el propio, y
ninguna acción puede haber contra el dependiente.340

7.1.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 461). Se comprueba en estos razonamientos que la prueba
de la diligencia suele transformarse en una prueba diabólica, que es en la práctica inabordable,
porque, cualquiera sea el cuidado empleado, el accidente por sí solo mostraría que éste no
fue suficiente. Para un caso en que se asume que el empresario ha probado haber vigilado
suficientemente a su dependiente, deviniendo el ilícito por éste cometido en imposible de
prever, véase Corte de Copiapó, 15.12.2004, rol Nº 543-2004.

338 Zelaya 1993 118.
339 Sobre la idea de representación en la acción desarrollada por la doctrina francesa,
Flour/Aubert 2001 197.
340 En el derecho francés se ha llegado al extremo de rechazar de plano y en todo evento

la acción contra el dependiente, incluso si el dependiente ha actuado con dolo, en la me-
dida que éste lo haya hecho dentro de los límites de su función (cass. plen., 25.2.2000, re-
ferido críticamente desde el punto de vista civil y con dudas acerca de su constitucionalidad,
en Chabas 2000 b Nº 64; referencias de M. Tapia a fallos recientes que moderan en parte
esa doctrina, en ídem nota 214).

192

CULPA

c) En esas circunstancias, tampoco puede tener aplicación la norma
del artículo 2325, que regula la contribución a la deuda, atribuyendo el costo
final de la reparación a la persona que está bajo el cuidado de otra. Esta
norma parte del supuesto de que la culpa radica en el dependiente y que
el tercero civilmente responsable sólo es un garante frente a la víctima. En
verdad, eso puede ocurrir en la situación inversa a la analizada, esto es,
cuando la culpa del dependiente excluye causalmente la del empresario.
Ese será el caso, por ejemplo, si el dependiente defrauda a un tercero en
ejercicio de una función: el empresario, que debe responder frente a la
víctima, tendrá en tal caso una acción de restitución total de lo pagado en
contra el autor del daño. Pero también puede ocurrir que cada cual res-
ponda en parte proporcional a su participación, como cuando el acciden-
te se debe a la efectiva concurrencia de culpas. Para ello, basta aplicar
extensivamente los principios de la solidaridad, que dirimen la cuestión
de la contribución a la deuda cuando hay varios responsables (infra Nº 279).

b. Culpa por el hecho propio del empresario

126. Principio. La culpa del empresario está también sujeta a las reglas
generales que rigen la responsabilidad por el hecho propio (Título I). En
este caso, la responsabilidad se funda en los artículos 2314 y 2329 y no en
los artículos 2320 y 2322, relativos a la responsabilidad por el hecho de
dependientes.

127. Responsabilidad civil y penal del empresario organizado como perso-
na jurídica. a) En circunstancias que el empresario actúa usualmente bajo
la forma de una sociedad o de una corporación, la pregunta por la res-
ponsabilidad por su hecho propio usualmente pasa por indagar bajo qué
condiciones la persona jurídica responde de sus actos propios.
b) Está fuera de discusión en el derecho chileno que la persona jurídi-
ca responde civilmente no sólo por el hecho ajeno, sino también por el
hecho propio. La responsabilidad por el hecho propio se funda en una
atribución que el derecho hace de los actos de sus órganos, agentes y re-
presentantes encargados de adoptar decisiones y realizar las actividades de
su giro (supra Nº 34).
c) El Código Procesal Penal establece que “la responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en contra de las personas naturales” y que
“por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare” (Có-
digo Procesal Penal, artículo 58 II).341 De este modo la ley chilena estable-
ce una distinción entre la capacidad civil y la penal de las personas jurídicas.

341 La norma es esencialmente análoga al artículo 39 II del antiguo Código de Proce-

dimiento Penal.

193

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

Sin embargo, en la frontera del derecho penal no es inusual que la
empresa organizada como persona jurídica esté sujeta a sanciones que tie-
nen, al menos, analogía penal. Tal es el caso de la sanción de disolución
de una sociedad o corporación por atentados contra la libre competencia
(DL 211/1973, artículo 26 letra b) y las sanciones de multas que estable-
cen diversas legislaciones para ilícitos infraccionales de normas de orden
público económico.342 Tales ilícitos pueden tener efectos en la configura-
ción de la culpa civil, en la medida que las sanciones del derecho infrac-
cional producen cosa juzgada en materia civil (infra Nº 765).343

128. Responsabilidad por actos de órganos y representantes. a) El depen-
diente actúa por cuenta de la persona jurídica, pero su hecho no es tenido
por acto de la sociedad o corporación, de modo que ésta responde por el
hecho ajeno. Sin embargo, la persona jurídica también responde por el
hecho propio.344 En circunstancias que el acuerdo asociativo establece re-
glas acerca del gobierno y administración, que señalan las personas natu-
rales que actúan por la persona moral, se ha sostenido que la persona
jurídica responde como hecho propio del ilícito que ha sido cometido por
un órgano en ejercicio de sus funciones.345
b) El concepto jurídico de órgano de una persona jurídica tiene por función
otorgarle forma a su actuación como sujeto de derecho. La persona jurídica
actúa por medio de sus órganos, compuestos de personas naturales que son la
cabeza y las manos de una sociedad o corporación; en consecuencia, su actua-
ción lícita e ilícita debe ser tenida por hecho de la persona jurídica.346
Los órganos sociales no sólo son aquellos que reúnen la máxima potes-
tad: la asamblea de socios en una corporación (artículo 550 II); la junta de
accionistas en una sociedad anónima. Así, son inequívocamente órganos
de una persona jurídica todas las personas naturales que actuando en for-
ma individual o colectiva, están dotadas por la ley o los estatutos de poder
de decisión, como ocurre, por ejemplo, con la junta de accionistas, el di-
rectorio y el gerente en una sociedad anónima.347 El principio que rige en

342 Así, por ejemplo, Ley de seguros, artículo 44; Ley SVS, artículos 27 y 28; Ley del Banco

Central, artículos 58 y 65; y DL 211/1973, artículo 26 letra c. Una tendencia del derecho penal
económico a transformar a la persona jurídica en sujeto de sanciones penales presenta dificulta-
des constitucionales, a diferencia del derecho civil, y no parece consistente con la naturaleza del
juicio atributivo de responsabilidad penal (un interesante desarrollo en Schünemann 1995 581).
343 Así, DL 211/1973, artículo 3 II.
344 Así se explica que a la persona jurídica se le pueda hacer civilmente responsable

incluso por dolo (CS, 4.1.1996, F. del M. 446, 1899).
345 Alessandri 1943 153.
346 Von Bar 1996 I 182, con referencia al origen doctrinario de la teoría del órgano en

O. Von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlín, 1886.
347 Ley de sociedades anónimas, artículos 31, 49 y 55. La ley califica de órganos a la junta

de accionistas, al directorio y al gerente, poniendo término a la antigua discusión acerca de
la naturaleza de órgano o de representante del directorio de una sociedad anónima (al res-
pecto puede verse Stitchkin 1989 71 y una nota de J. Philippi a CS, 20.10.1941, RDJ, t. XXXIX,
sec. 1ª, 292).

194

CULPA

la materia expresa que la persona jurídica resulta obligada y es responsa-
ble por la actuación de sus órganos, incluso con prescindencia de si éstos
han actuado en el marco del objeto social o de sus atribuciones.348
Sin embargo, en organizaciones complejas, ese concepto puede resul-
tar muy estrecho, limitando injustamente la responsabilidad por el hecho
propio del empresario organizado como sociedad o corporación. Por eso,
la doctrina tiende a extender la noción de órgano a todas aquellas perso-
nas dotadas permanente o determinadamente de poder de representación,
es decir, facultadas para expresar la voluntad de la persona jurídica.349 No
es diferente el camino adoptado por la jurisprudencia chilena, aunque
rara vez el razonamiento se haga explícito.350 Lo determinante es un po-
der autónomo de decisión tal que comprometa a la persona jurídica. De
hecho se sigue que la pregunta no se agota en la organización técnico-
jurídica de los poderes, sino se trata de una cuestión de hecho que debe
ser analizada en concreto.351
c) La responsabilidad de la persona jurídica por el hecho de sus órga-
nos directivos y representantes tiene su fundamento formal en la identi-
dad de voluntad que existe entre quienes ejercen funciones de dirección,
por un lado, y la entidad empresarial en que actúan, por el otro. Desde un
punto de vista funcional, esta identificación es especialmente importante
en los sistemas jurídicos que no reconocen responsabilidad vicaria por el
hecho de los dependientes: la responsabilidad por el hecho propio del
empresario es una manera de evitar las dificultades de la responsabilidad
por el hecho del dependiente; especialmente cuando la realización de la
actividad tiene cierta complejidad y resulta difícil determinar al responsa-

348 Un desarrollo de la idea de responsabilidad de la persona jurídica por la actuación,

incluso ultra vires, de sus órganos en Lyon 2003 145, 159; la responsabilidad de la persona
jurídica por hechos ilícitos de quienes conforman sus órganos tiene aceptación general en
el derecho comparado de origen romanista (Von Bar 1996 I 182, notas 1027 y siguientes).
349 Viney/Jourdain 1998 947, Von Bar 1996 I 184 con referencias a la aceptación de

este concepto funcional de órgano a efectos de la responsabilidad extracontractual en el
derecho comparado.
350 En un fallo especialmente explícito en la materia se declaró “que entre los respon-

sables civiles por delito o cuasidelito, se encuentran las personas jurídicas que –mediante el
actuar de sus representantes– pueden incurrir en hechos ilícitos que acarreen daño a otra
persona, y del que deben responder en forma indemnizatoria, como garantes de aquel com-
portamiento” (CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, 261); igualmente explícito es un caso
en que se condenó a una persona jurídica debido a que “a través de su gerente (…) y man-
datario judicial (…) atribuyó al actor hechos constitutivos de delito y empleó en su contra
expresiones que atentan contra su honra” (Corte de Talca, 18.4.2002, confirmado por la
CS [cas. fondo], 24.7.2003, GJ 277, 245); véanse también, CS, 29.8.1974, F. del M. 190, 181;
CS, 16.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 192; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 1890.
351 Por eso, la jurisprudencia alemana ha entendido que es representante de la perso-

na jurídica quien carece de poderes formales de representación, pero que “de acuerdo con
la regulación y manejos internos de la operación, desempeña funciones esenciales de la per-
sona jurídica que cumple con autonomía y propia responsabilidad” (BGH, 49, 19, 21, cita-
do por Kötz 1991 108).

195

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

ble (supra Nº 123 c). A esos efectos, sin embargo, usualmente es más co-
rrecto construir la responsabilidad como una conducta negligente de la
organización en su conjunto, como se verá en el párrafo siguiente.

129. Culpa en la organización. a) Los órganos y representantes de la perso-
na jurídica pueden causar daño a terceros por dos vías: mediante acuer-
dos o decisiones, como se ha visto en el párrafo precedente, o en razón de
la deficiente adopción de medidas organizativas requeridas para evitar los
riesgos de accidentes. Las formas más frecuentes que adopta la responsabi-
lidad del empresario son precisamente de este segundo tipo. Desde un
punto de vista económico la empresa es una firma (usualmente un esta-
blecimiento de comercio), que constituye una comunidad de esfuerzo con-
junto más que un concepto jerárquico.352 En tal sentido, aunque la falta de
cuidado no sea específicamente atribuible a personas determinadas, la ne-
gligencia se muestra, en un sentido más amplio, en los procesos y en los
mecanismos de control al interior de la organización empresarial.353
b) La culpa en la organización supone que la conducta empresarial, valo-
rada como un proceso, infringe inequívocamente un deber de cuidado,
aunque no sea posible determinar cuál elemento concreto de ese proceso
fue determinante en la ocurrencia del daño (supra Nº 123 b). La culpa se
muestra en que la dirección de la empresa haya omitido establecer los
dispositivos organizacionales que la diligencia exige para evitar daños a
terceros.354
Por otro lado, referir la culpa al proceso o actividad empresarial tiene la
ventaja de valorar el conjunto de la actividad del empresario, a efectos de
comprobar si observa el estándar de debido cuidado. Por eso, la culpa orga-
nizacional, a diferencia de la derivada del hecho del dependiente, no re-
quiere ser localizada en un agente específico, sino directamente en la
función.355 La empresa, no sólo para fines laborales, sino también de res-
ponsabilidad civil, es una organización de medios personales, materiales e
inmateriales (Código del Trabajo, artículo 3 III), que exige de procedimien-
tos idóneos para evitar accidentes en el desarrollo de su actividad. Lo pecu-
liar de la responsabilidad civil por culpa en la organización reside en la
condición de que la conducta de la empresa debe haber infringido un de-
ber de cuidado, establecido por la ley, los usos normativos o por el juez, en
consideración de la conducta que se puede esperar de la organización em-
presarial, atendidas las circunstancias. En otras palabras, la culpa radica en
el incumplimiento de una expectativa de comportamiento, cual es, la con-
ducta de la organización empresarial que la víctima tenía derecho a esperar.356

352 Klein/Coffe 2002 20.
353 Kötz/Wagner 2006 117.
354 Esser/Weyers 1980 184, Kötz/Wagner 2006 118.
355 Steindorft 1970 112.
356 Es útil a este respecto comparar la culpa del empresario con la responsabilidad por

falta de servicio en la responsabilidad de la Administración del Estado (infra Nº 349).

196

CULPA

c) Casos típicos de culpa organizacional se muestran en los daños que
se producen en materias ambientales, por productos defectuosos, por des-
coordinación en el funcionamiento de hospitales y clínicas, donde a me-
nudo resulta claro que se ha omitido una precaución, cuya determinación
precisa, sin embargo, resulta imposible.357 Este tipo de defectos de conduc-
ta ponen en evidencia que la dirección y administración de la empresa no
ha puesto en operación los instrumentos que la diligencia exige para evi-
tar el daño. Los deberes de cuidado, en estos casos, deben ser sopesados
del modo que el funcionamiento de la organización empresarial sea valo-
rado en su conjunto, a la luz del estándar de la firma diligente, prudente y
razonable. La jurisprudencia chilena tiende a construir la responsabilidad
del empresario por el hecho propio empleando (por lo general implícita-
mente) estos criterios.358
d) Conviene delimitar la culpa en la organización con la presunción de
culpa por el hecho ajeno y con la responsabilidad estricta. Ante todo, el
concepto de culpa en la organización debe ser por completo separado de
la presunción de culpa por el hecho de dependientes. A diferencia de ésta, que
supone probar determinadamente la negligencia de un trabajador, la cul-
pa en la organización invoca la culpa personal del empresario, por el mal
funcionamiento del servicio o de la instalación que ha generado el daño
(industrial, minera, agrícola o de cualquier otro tipo).
Tampoco debe ser confundida la culpa en la organización con la res-
ponsabilidad estricta u objetiva.359 Mientras esta última se basa en la mera
relación causal entre el hecho del demandado y el daño, la culpa en la
organización requiere un juicio de valor acerca de procesos empresariales
debidamente individualizados. La carga de probar que la organización no

357 Para un caso en que una infección intrahospitalaria es atribuida a culpa en la orga-
nización, Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo],
24.1.2002, GJ 259, 38; para un caso en que la muerte de un recién nacido que se asfixió en
su propio vómito es atribuida a la misma deficiencia, Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 2ª, 83; de manera más general, se ha resuelto que hay responsabilidad si la
demandada “como institución hospitalaria mostró pocos recursos humanos en calidad y can-
tidad para evitar el suceso que dio lugar a la formación de este proceso” (CS, 24.6.2004, GJ
288, 117). Para España, Gómez en Reglero 2002 a 423. Sobre la responsabilidad médica en
general, infra § 50.
358 Así se ha fallado que hay culpa por el hecho propio si una empresa mantiene im-

prudentemente material inflamable cerca del cierro con casas vecinas, sin incurrir en los
cuidados necesarios para evitar un incendio, a pesar de que se había producido un amago
en días anteriores (Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 48); también se ha
fallado que hay culpa en el hecho propio de una empresa constructora cuyos trabajos pe-
netraron en la edificación contigua (Corte de Santiago, 13.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª,
78); y en la responsabilidad de un hospital donde una paciente sufrió graves quemaduras a
consecuencia del mal funcionamiento de un equipo de electrobisturí utilizado en una ope-
ración de amígdalas (Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo] 2.4.2003,
GJ 274, 194).
359 Así, sin embargo, Corte de Concepción, 10.8.2000, GJ 259, 38.

197

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

ha cumplido debidamente su función corresponde muy generalmente al
demandante, a menos que opere una presunción por el hecho propio
según el artículo 2329 (supra § 14). La culpa en la organización no es una
forma de responsabilidad estricta u objetiva, sino una manera de atender
a los deberes de cuidado que el empresario tiene para con la víctima, de
acuerdo con los criterios generales de una responsabilidad fundada en la
infracción de deberes de diligencia, sólo que éstos se refieren, en este
caso, a la organización de recursos humanos, técnicos y físicos que el em-
presario pone en funcionamiento. Por eso, el defecto de conducta, que es
característico de juicio relativo a la culpa y que surge de comparar el com-
portamiento efectivo con el estándar de conducta debida, es condición
para dar por establecida, precisamente, una culpa en la organización.360

130. Prueba. a) La culpa de la persona jurídica por el hecho propio, sea
por el hecho positivo de alguno de sus órganos o por una culpa en la
organización, está sujeta a las reglas probatorias generales. En verdad, uno
de los mayores riesgos que tiene la construcción de la responsabilidad
sobre la base del hecho propio del empresario es precisamente que se
realice un mero salto lógico desde el resultado dañoso hacia la culpa. En
el juicio deben probarse los hechos que son determinantes para calificar
como culpable o diligente la conducta y es tarea del juzgador, según los
principios de la responsabilidad por culpa, calificar normativamente esos
hechos. La primera es una cuestión de hecho, mientras la segunda es de
derecho (supra Nº 90).
b) Por cierto que si se dan las circunstancias de su aplicación, correspon-
de aplicar la presunción de culpabilidad por el hecho propio. Con todo, la
presunción supone un debido discernimiento de sus supuestos, porque la
inversión de la carga de la prueba debe ser justificada sobre la base de los
supuestos normativos del artículo 2329; en tal caso, corresponderá al em-
presario desvirtuar los indicios de culpabilidad que muestran las circunstan-
cias del accidente (supra Nº 97). Esta es especialmente la situación en los
casos en que el empresario tenga control del riesgo y el daño, de modo que
según la experiencia deba estimarse prima facie que el daño se debió a negli-
gencia de la organización; así ocurrirá, por ejemplo, si se prueba que una
infección postoperatoria se debió a la esterilización defectuosa del instru-
mental quirúrgico proporcionado por la clínica u hospital (infra Nº 481).

131. Responsabilidad personal de quienes actúan como órganos o re-
presentantes.361 a) A pesar de que la responsabilidad de la persona jurí-

360 Sobre los riesgos de que la culpa en la organización sea impropiamente un medio para

transformar la responsabilidad civil en un brazo de la seguridad social, Bydlinski 2004 353.
361 En este párrafo sólo se analizan las consecuencias que tiene para las personas natu-

rales que actúan como órganos o representantes, la responsabilidad civil en que puede in-
currir la sociedad o corporación respectiva. La responsabilidad de directores y gerentes de
sociedades es analizada en infra § 56.

198

CULPA

dica por el hecho de sus órganos da lugar a una responsabilidad por el
hecho propio, nada obsta para que el tercero afectado por la decisión
pueda actuar contra quienes tomaron la decisión dañosa. Con todo,
esta responsabilidad está sujeta a requisitos más fuertes que la respon-
sabilidad de la persona jurídica frente a terceros, porque el gobierno y
administración de una empresa supone necesariamente el ejercicio de
facultades potestativas, que exigen un ámbito más o menos amplio de
discrecionalidad (infra Nº 609). Por eso, es natural que los efectos de
los actos de gobierno y administración de la sociedad o corporación se
radiquen en la persona jurídica y no en los patrimonios de quienes
actúan como sus órganos o representantes. Por otro lado, los adminis-
tradores y, en general, quienes conforman los órganos de una persona
jurídica tienen deberes para con la corporación o sociedad y para con
los socios o accionistas (Ley de sociedades anónimas, artículos 41, 48
IV y 50); pero esos deberes de cuidado no necesariamente se extienden
hacia terceros (infra § 56 b 1).
En consecuencia, la responsabilidad frente a terceros por el hecho pro-
pio de la persona jurídica no se transmite, por lo general, a quienes con-
forman sus órganos de gobierno y administración,362 salvo que les sea
imputable personalmente un ilícito. Esta responsabilidad personal se po-
drá hacer valer cuando se pueda imputar a los directivos una infracción de
deberes que protegen el interés de terceros (como, por ejemplo, los que
tienen por objeto cautelar la integridad del patrimonio o la publicidad de
los balances de la sociedad)363 o cuando hayan incurrido en abuso en el
ejercicio de potestades de gobierno y administración. Y aún en tal caso,
quienes conforman el órgano de gobierno o administración pueden tener
acción de reembolso contra la sociedad o corporación, con fundamento

362 En un fallo de 1999 el Tribunal Supremo español, cuya doctrina es extensible al
derecho chileno, declaró que un acuerdo del directorio (consejo) de una sociedad que com-
prometía la responsabilidad de esta última “no es bastante para calificar de culposa o negli-
gente la conducta de los administradores demandados y no debe olvidarse que dichos
acuerdos fueron tomados por el Consejo [directorio] dentro de sus facultades de represen-
tación, obrando, por tanto, en nombre de esa sociedad y no en nombre propio, con lo que
la responsabilidad que pudiera derivarse de esa resolución unilateral (…) es directamente
imputable a ésta y no a los miembros del Consejo de Administración” (citado por Parra en
Reglero 2002 a 1319).
363 Así, por ejemplo, los deberes de llevar registros contables, de no repartir dividen-

dos provisorios habiendo pérdidas acumuladas y de no ocultar bienes, reconocer deudas
supuestas o simular enajenaciones (Ley de sociedades anónimas, artículo 45); y las respon-
sabilidades que se siguen de los deberes y responsabilidades que establece la ley Nº 18.175,
como son el deber de solicitar la quiebra si la empresa no paga una obligación mercantil y
las responsabilidades personales por haber intervenido en una quiebra culpable o fraudu-
lenta (ley Nº 18.175, artículos 41 y 232, respectivamente). En España se ha fallado que hay
responsabilidad personal de los administradores de sociedades en caso de insolvencia cuando
no se respeta el principio de igualdad de los acreedores, sea mediante pagos o garantías
reales, cuando la insolvencia era inevitable o de otra manera se ha actuado con mala fe o
negligencia grave en perjuicio de los acreedores (Parra en Reglero 2002 a 1320).

199

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

en que actuaron ilícitamente respecto de terceros, pero en el mejor inte-
rés social (infra Nº 601 c).364
b) Desde el punto de vista de las relaciones internas de los directores y
gerentes con la sociedad rigen las reglas generales de la responsabilidad
de quienes tienen esas posiciones (infra § 56). Los directivos responden de
los daños causados por su culpa o dolo, pero de ello no se sigue que cada
vez que la sociedad sea responsable frente a terceros, los directores y ge-
rentes vean expuesta su responsabilidad personal.365

c. Responsabilidad en grupos de sociedades

132. Responsabilidad civil del controlador de una sociedad. En organiza-
ciones empresariales complejas se plantea la pregunta por la responsabi-
lidad extracontractual que puede surgir en razón de las relaciones de
propiedad y de poder de decisión que suelen existir entre sociedades. La
Ley de valores define el control como la suma de dos factores: ante todo,
la participación en la propiedad, con poder de decisión en las juntas de
accionistas, y, además, la aptitud para influir decisivamente en la admi-
nistración de la respectiva sociedad (artículo 97). Las definiciones lega-
les son extremadamente reglamentarias, de modo que aquí sólo serán
analizadas en la medida que sean relevantes en materia de responsabili-
dad civil. Para efectos prácticos, también en este caso, conviene distin-
guir entre las relaciones internas del controlador con la sociedad contro-
lada y las relaciones externas de un grupo de empresas con terceros,
especialmente con acreedores.366

364 En el derecho alemán, por ejemplo, se acepta que si el tercero hace valer la res-

ponsabilidad del directivo y éste muestra que ha incurrido en el ilícito sin traicionar el in-
terés de la empresa, el directivo tiene una acción restitutoria contra la sociedad que se funda
en las reglas del mandato (BGB, §§ 257 y 670; sobre las acciones de reembolso y de restitu-
ción de expensas, Thümmel 2003 159, 162). Esas normas son esencialmente semejantes al
artículo 2158 Nº 5, en el entendido que esa norma limita la restitución de las pérdidas su-
fridas por el mandatario cuando ha actuado con culpa en su relación interna con el man-
dante y no en su actuación para con terceros en interés del mandante.
365 Sobre el principio de intransmisibilidad de la responsabilidad de la sociedad a los

directores y gerentes, infra Nº 601.
366 Sobre el concepto de grupo de empresas y de controlador, Ley de valores, artículos

96 y siguientes. En este libro los conceptos son usados en el sentido atribuido por esas dis-
posiciones. Conviene tener presente que la Ley de valores establece, esencialmente, debe-
res de información y otros específicos de protección de accionistas minoritarios, como la
obligación de hacer una oferta preferente de compra de acciones (OPAS) en ciertos casos;
por el contrario, no establece propiamente deberes de conducta en materia de gobierno y
conflictos de interés. La Ley de sociedades anónimas establece deberes para los directores
y gerentes (infra Nº 605); sólo por extensión analógica estos deberes pueden entenderse
aplicados en materia de responsabilidad civil a los controladores finales, en virtud del prin-
cipio de derecho privado de que los jueces pueden definir deberes de conducta que no
están tipificados por la ley (supra Nº 58).

200

CULPA

133. Relaciones internas del controlador con la sociedad. Las relaciones
internas del controlador con la sociedad se producen esencialmente en su
calidad de accionista de la sociedad controlada y en la influencia que pue-
de ejercer en los administradores en cuya designación participa.367 En el
derecho de sociedades y de mercado de valores se cruzan dos tipos de
normas: por un lado, se establece el deber de los administradores de socie-
dades de atender exclusivamente al interés de la sociedad, con prescin-
dencia de quienes los hayan elegido (Ley de sociedades anónimas, artículo
39 III);368 por otro, se adoptan medidas preventivas que incentivan que se
hagan públicos los conflictos de interés susceptibles de provocar que esa
norma sea puramente teórica, exigiendo que los contratos en que exista
tal conflicto de interés observen ciertos requisitos procedimentales y de
equidad (artículo 44).
En este conflicto entre el deber y el interés, la propia ley asume que los
integrantes de un grupo empresarial guían su actuación económica y fi-
nanciera por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos (Ley
de valores, artículo 96 I). Ese poder se muestra en la junta de accionistas y
en las relaciones contractuales de las sociedades pertenecientes a un mis-
mo grupo empresarial. Estos dos grupos de hipótesis son analizados en
este párrafo.
a) Potestad jurídica del controlador como accionista: límites a su ejer-
cicio abusivo. El controlador de una sociedad anónima tiene los derechos
potestativos que le concede su calidad de accionista. Sin embargo, el ejer-
cicio de estos derechos está sujeto a deberes básicos de lealtad con los
demás accionistas, que comparten un interés en la sociedad.369 Estos debe-
res no surgen de una relación fiduciaria, como ocurre con los directores y
gerentes, sino que tienen su fundamento en el contrato de sociedad, que
obliga de buena fe a no confundir el propio interés con el de la sociedad
controlada. Las normas de la legislación sobre sociedades anónimas370 y
sobre mercado de valores371 que regulan las relaciones de control e in-
fluencia en la administración, y las reglas administrativas que obligan a

367 Un desarrollo del concepto de controlador a la luz del derecho comercial, con re-

ferencias a la temprana doctrina legal chilena en la materia, formulada con ocasión de la
crisis de 1983, en Vial 1985 3.2.
368 Los controladores también pueden participar del ilícito de los administradores des-

de el punto de vista de la responsabilidad civil, en la medida que se les pueda atribuir auto-
ría o complicidad en dicho ilícito, según las reglas generales (infra Nos 277 b, 615 c y 724).
369 Zegers/Arteaga 2004 253; el mismo principio se aplica al socio administrador de

una sociedad de personas; para construir en su caso el deber de lealtad se puede recurrir a
las normas de la sociedad de personas (artículo 2072 II y 2081 regla 2ª del Código Civil y
404 del Código de Comercio) y analógicamente a los deberes que la ley ha tipificado res-
pecto de administradores y controladores de sociedades anónimas (infra Nº 597 c); ello es
consecuencia de un principio de aplicación general en el derecho privado: quien ejerce
deberes fiduciarios debe neutralizar los conflictos de intereses (Alessandri 1931 60).
370 Ley de sociedades anónimas, artículos 86 y siguientes.
371 Ley de valores, artículos 96 y siguientes.

201

§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

informar esas relaciones,372 tienen por principal finalidad garantizar la pu-
blicidad de eventuales conflictos de interés y proveer a que el poder en las
sociedades anónimas sea ejercido en interés de la propia sociedad.373
En circunstancias que es de la naturaleza de los actos potestativos que
no sea necesario justificarlos, la acción que pretende hacer valer la respon-
sabilidad civil sólo podrá prosperar si se prueba que el conflicto de interés
ha sido resuelto de modo torcido. En consecuencia, el voto en junta de
accionistas es un derecho potestativo, cuyo ejercicio no está sometido a
control jurídico de mérito, a menos que se pruebe una actuación contra-
ria al interés social, en razón de un conflicto de intereses que el accionista
resuelva en perjuicio de la sociedad; no es el mérito de la decisión de voto
lo que puede dar lugar a responsabilidad, sino la actuación de mala fe,
desviando maliciosamente a favor de intereses propios el poder de deci-
sión que se tiene en el principal órgano político de la sociedad. En estas
circunstancias, el ejercicio del derecho potestativo podrá ser tenido por
abusivo, según las reglas generales (infra Nº 450).374
Esta responsabilidad del controlador con los accionistas es refleja de la
que soportan los directores de una sociedad anónima que infrinjan la pro-
hibición de proponer modificaciones de estatutos, acordar emisiones de
valores mobiliarios, adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el
interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados (Ley
de sociedades anónimas, artículo 42 Nº 1) y de la responsabilidad que tie-
nen esos mismos directores si infringen la prohibición de apropiarse de
oportunidades de negocios de la sociedad para sí o para sus personas rela-
cionadas (Ley de sociedades anónimas, artículo 42 Nos 1 y 6).375
b) Limitaciones a la celebración de contratos inequitativos en beneficio
propio o de sus personas relacionadas. El controlador también puede pos-
poner el interés de la sociedad si ejerce influencia para que ésta celebre
contratos que le resultan convenientes. Desde un punto de vista económico,
el riesgo se presenta cada vez que el interés del controlador en la sociedad

372 Circular 1246/1995 de la Superintendencia de Valores y Seguros.
373 Es conveniente distinguir dos niveles de protección de los accionistas que se ven
afectados por una decisión de la mayoría. Si ésta actúa abusivamente, en el sentido de adop-
tar decisiones que favorezcan su propio interés en perjuicio de la sociedad, habrá lugar a
una pretensión indemnizatoria, según las reglas generales de la responsabilidad civil; por
el contrario, hay decisiones políticas que son perfectamente lícitas, pero que alteran de tal
modo la naturaleza de la inversión, que la ley concede un derecho a retiro a los accionistas
disidentes (Ley de sociedades anónimas, artículo 69). Fuera de estas hipótesis, se extiende
el amplio campo de discreción de los accionistas mayoritarios para decidir las políticas de
la compañía, con los límites que la ley impone en ciertas materias de quórum calificado
(artículo 67 II); es sintomático, en este sentido, que se haya introducido una regla legal
que ordena hacer una oferta de adquisición de acciones si el contralor sobrepasa el umbral
de dos tercios que le permite adoptar decisiones en junta de accionistas que modifican as-
pectos esenciales del pacto social (Ley de valores, artículo 199 I letra b).
374 Lyon 2002 76.
375 Infra Nº 628.

202

y específicamente respecto de socie- dades que tengan cualquier vínculo relevante de propiedad (Ley de sociedades anónimas. CULPA respectiva es inferior al que posea en la contraparte del contrato respectivo. La responsabilidad se extiende a quienes no siendo controladores actúan como directores o ge- rentes sin informar y resolver correctamente el conflicto de intereses. la ley también se refiere a los que pueden surgir de las relaciones de propiedad y de control (Ley de sociedades anónimas. específicamente. 42 Nos 5 y 6. 96 I). artículos 39 III. Esta norma es muy compren- siva al definir el conflicto de interés. no se puede usar una posición de poder. pues no sólo se refiere a las relacio- nes del controlador con la sociedad controlada (en particular. 203 . 377 Estas normas constituyen un desarrollo extensivo del principio de que la autocon- tratación está aceptada en principio por el derecho privado. especialmente 12 y 29.376 En lo que se refiere a estas relaciones internas del controlador con la sociedad. La propia ley. 44). 378 Por lo demás. sino también a las operaciones que una sociedad anónima abierta haga directamente o mediante otras sociedades del mismo grupo empresarial o con sus empresas relacionadas (según la 376 De la norma referida se infiere que las normas sobre grupos empresariales presen- tan claramente dos finalidades: la primera es la referida a eventuales conflictos de interés. del tercero cuyos intereses se adminis- tran y. un encargo de tercero o una función atribuida por la ley o la convención. Además de estos resguardos frente a conflictos de interés que se mani- fiestan en los órganos de administración de la sociedad. estos principios ya estaban formulados en el título de las sociedades colectivas comerciales en el Código de Comercio. el derecho comercial muestra un desarrollo inequívoco: el go- bierno y la administración de una sociedad deben estar dirigidos a caute- lar sus intereses. artículo 404 Nos 2 y 4. a condición de que no haya norma legal o contractual que la prohíba ni exista un conflicto de interés entre quien tiene el deber fiduciario y el beneficiario.378 La responsabilidad de directores y gerentes por actuar en perjuicio de la sociedad en contratos en conflicto de interés será analizada en la sección respectiva (infra § 56 d). bajo el supuesto de que existen riesgos financieros entrecruzados. artículo 89). al definir el grupo empresarial. la segunda es atender a la solvencia del grupo en su conjunto. para obtener beneficios a costa del mandante. El principio rige respecto de directores y gerentes (Ley de sociedades anóni- mas. artículo 89 I). no sólo en el derecho de socieda- des. Aquí sólo se atiende a la prime- ra finalidad. de modo que es ilícito aprovechar la posición de control para el propio beneficio de los controladores y en perjuicio de la socie- dad. a las exis- tentes entre la matriz y una filial).377 En definitiva. absolutamente actual en la materia sigue siendo el mag- nífico artículo de Alessandri 1931 passim. de la sociedad controlada. El principio es de validez general. asume que en su interior existen vínculos de tal naturaleza en su propiedad y administración que la actua- ción económica de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinadas a éstos (Ley de valores. sino se extiende a cualesquiera relaciones fiduciarias (como las que nacen del mandato). según lo referido.

la omisión de formalidades de publicidad y de la declaración de conflicto de interés constituye un ilí- cito definido. entonces. La regla también se aplica si la contraparte no es una sociedad anónima (artículo 89 II). puede entenderse que es ilegítimo todo beneficio que no se habría obtenido en una negociación con terceros independientes bajo condicio- nes como las que habitualmente prevalecen en el mercado (artículo 89 I). de conformidad con las reglas generales (infra Nº 724). referido a los actos de la administra- ción. 379 Sobre la forma de operación de esta regla en el caso de los directores y gerentes. Otros daños que haya sufrido la sociedad usualmente no estarán en conexión con el ilícito cometido por el controlador (infra § 29). artículo 133). infra Nº 621. que se muestran en las actividades de la administración. la ley no establece requisitos de procedimiento para que el acto o contrato pueda ser perfeccionado. Por lo mismo.379 En circunstancias que el daño producido por un contrato inequitativo. similares a las que prevalecen en el mercado. consiste en la diferencia entre lo efecti- vamente pagado y lo que debió ser pagado en condiciones de mercado. la norma del artículo 89 se limita a exigir que la operación se celebre en condiciones de equidad. 380 En circunstancias que el daño es esencial para la responsabilidad civil. en circunstancias que los conceptos empleados por los artículos 44 I y 89 I son idénticos. 204 . a los contratos que celebren las sociedades coligadas y filiales entre sí. Como en el caso del artículo 44. además. a diferencia de lo que ocurre con los conflictos de interés de los directores y gerentes. por el fraude que lleva envuelto. según las reglas generales (Ley de sociedades anónimas. pero tras esa regla de responsabilidad está la protección contra conflictos de interés en el plano de la propiedad de la compañía. que puede dar lugar a sanciones administrativas (Ley SVS. mediante la inducción a que sea cometido). tanto en la lí- nea recta (relaciones matriz-filial o coligante-coligada o entre sociedades de un mismo grupo empresarial) como en línea colateral (entre filiales o coligadas). asumen personalmente una responsabilidad civil solidaria. artículo 27). y. debe entenderse que la apreciación de lo que se tiene por valor equitativo sigue las mismas reglas.380 La misma norma del artículo 89 establece que el perjuicio que de estos actos se siga para la sociedad debe ser reparado por los directores y geren- tes que aprobaron o decidieron la operación contraria a los intereses de la sociedad. Esta es- pecie de parentesco societario resulta relevante. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO amplia definición del artículo 100 de la Ley de valores). En definitiva. § 18. el acto del controlador de influir en la celebración de un contrato en conflicto de interés que perjudica a la sociedad controlada debe ser tenido por ilícito en sí mismo. las hipótesis de aplicación de la regla son tan diversas que un control preventivo sería costoso e ineficaz. pero sólo dará lugar a acciones indemnizatorias en la medida que se logre probar daño. Pero. la indemnización corresponde precisamente a esa diferencia de valor. En verdad. si se prueba que los controladores han tenido una participación en la realización del ilícito (por ejemplo. Por eso. negociado en conflicto de interés.

el control de una sociedad tie- ne un premio (lo que muestra que el poder tiene valor económico). artículo 69 ter). 205 . salvo que la venta sea en infracción de un contrato de opción o de promesa. dan lugar a la estricta exigencia de ofrecer a los accionistas minoritarios la adquisición preferente de sus acciones (Ley de valores. cuando dos o más personas deciden participar en conjunto o alguna adquiere acciones de una sociedad de este tipo. la enajenación es un acto potestativo que no puede dar lugar a responsabilidad civil. los accionistas minoritarios en una so- ciedad anónima cerrada carecen de acción para obligar al controlador a negociar en conjunto la venta de sus propias acciones y las de los demás accionistas. Existe. con un efecto análogo al perse- guido por las reglas que establecen el deber de hacer una OPA en las sociedades abiertas). los accio- nistas mayoritarios tienen libertad para vender acciones que otorgan control sobre la sociedad. Uno de los más arduos puntos de discusión en la doctrina económica de las sociedades es precisamente si está o no justificado que los controladores se apropien de ese premio que los adquirentes están dispuestos a pagar por tomar el control de la sociedad. En ejercicio del poder de disposición que les confiere la propiedad. de aumentar el valor de la compañía. no existe impedimento para que el mayoritario se ‘apropie’ del premio de control. La infracción de estas reglas puede dar lugar a responsabilidad extracontractual si de la infracción se sigue daño. cláusulas de tag along.381 Desde el punto de vista del derecho privado. que dan al minoritario una opción de ven- ta si el mayoritario vende su participación. si a éstos se les puede imputar dolo o culpa grave al aprobar operaciones inequitativas en conflicto de interés con la sociedad respectiva o por haberse aprovechado de oportuni- dades de negocios que pertenecían a ésta (infra Nos 615 c y 628 g). La ley chilena ha tomado este camino. En términos estrictamente de mercado. La regla no se extiende a las sociedades anónimas cerradas. cuya infracción da lu- gar a responsabilidad contractual. con referencia a que el premio de control puede ser conce- bido como un incentivo para que el controlador venda a quien cree ser capaz. sin embargo. desde una posición de control. c) Potestad para vender las acciones de control de la sociedad. porque se trata de un deber que establece la ley. CULPA A ello se agrega que el controlador puede ser sujeto pasivo de una acción restitutoria de los beneficios obtenidos a consecuencia del ilícito de ad- ministradores de sociedades controladas. una tendencia regulatoria en el sentido inverso. Ley de sociedades anónimas. sin embar- go. existe la posibilidad de convenir ab initio pactos de accionistas. por ejemplo. En consecuencia. artículos 198 y si- guientes. 381 Klein/Coffee 2002 171. El cambio de control y la adquisición de una mayoría de dos tercios de las acciones con derecho voto en una sociedad anónima abierta. A falta de pactos de este tipo. que regulen entre las partes los efectos de la venta de acciones de control a terceros (conviniendo. asumiendo que el premio no es apropiable por los controladores de sociedades anónimas abiertas.

el riesgo de insolvencia. que permi- ten ignorar la separación de personalidades en el clásico estudio de Serick 1955 137.383 Ese es el caso si aquéllos han actuado fraudulentamente o en abuso de la personalidad jurídica. en esta parte. esos terceros pueden condicionar la celebración del contrato al otorgamiento de garantías perso- nales o reales. es lícita la separa- ción de sociedades jurídicamente autónomas al interior de un grupo em- presarial. y no en sus socios o accionistas. capítulo I. 383 El concepto de controladores de la Ley de valores (artículo 97) ha sido definido para efectos de los fines perseguidos por ese ordenamiento. en igual sentido. A falta de garantías personales. que. 206 . sea para burlar la ley. que agregó que la admi- nistración está a cargo de un directorio integrado por miembros esencialmente revocables). como aquella en que el fondo social es suministrado por accionistas que sólo son responsables por el valor de sus acciones (artículo 2061 IV. aquí es extendido a efectos de la responsabilidad contractual en caso de insolvencia de la sociedad o empresa unipersonal de responsabilidad limitada. § 18. b) Según un principio asentado en materia contractual.382 con posterio- ridad al reconocimiento de la sociedad anónima. c) Aunque la regla de limitación de responsabilidad es muy fuerte.384 382 El Código Civil de 1855 reconoció la sociedad anónima como una especie de socie- dad y la entendió. esto es. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO 134. muy cercana a la tipología de Serick es la caracterización de los grupos de casos de levanta- miento del velo en el derecho español. accionistas o administradores de la sociedad obligada. los terceros contratan en ple- na consideración de que la limitación de responsabilidad les impide accionar contra los socios. 384 Estas son las tres hipótesis centrales de abuso de personalidad jurídica. Con ello se cumple el fin de favorecer emprendimientos con un riesgo limitado a los aportes. según la excelente recopilación y comentario juris- prudencial de Ángel 1990. 242. La pregunta se pre- senta con diferentes características en materia extracontractual que en materia contractual. La limitación de responsabilidad al monto de los aportes hace radicar en los terceros que contratan con la sociedad. Una característica esencial de las sociedades anónimas es que su capital es suministrado por accionistas que sólo son responsables por sus respectivos aportes (artículo 2061 IV). se ha mantenido luego de la reforma de la ley Nº 18. la ley ha aceptado socieda- des y empresas individuales de responsabilidad limitada. para que acreedores contractuales puedan hacer valer sus preten- siones contra los controladores de una persona jurídica. Hurtado 2000 64. quebrantar obligaciones contractuales o para perjudicar fraudulentamente a terceros (en especial acreedores). Responsabilidad contractual del controlador por la insolvencia de una sociedad. a) La responsabilidad del controlador hacia los acreedores de la sociedad controlada que cae en insolvencia está sujeta a severas condicio- nes de admisibilidad que aquí sólo serán reseñadas. Como ocurre en la generalidad de los casos de abuso de derecho. se requieren razones especialmente calificadas para que los acreedores puedan exigir el levantamiento del velo de la persona jurídica. precisamente.046. En este párrafo se hace referencia a esta última y en el próximo a la responsabilidad extracontractual por hechos atribuibles prima facie a la sociedad controlada. los sistemas jurídicos han desarrollado correctivos si el controlador incurre en abuso de la forma societaria. Si el patrimonio social les parece riesgoso.

t. CS. RDJ. en segundo lugar. 7. el levantamiento del velo societario es un ámbito de aplicación de la doctrina del abuso del derecho potestativo a separar actividades em- presariales en sociedades o empresas unipersonales que limitan la responsa- bilidad a los agentes afectados (infra Nº 450). se ha provocado la insolvencia de la sociedad que se ha obligado. ocultando. mediante transferencias injustifica- das u operaciones fuera de mercado. 386 En el derecho inglés esta última situación es tratada como una forma de interfe- rencia en el contrato ajeno: el controlador del deudor retira los fondos disponibles y pone a la sociedad en situación de insolvencia para cumplir sus obligaciones contractuales (Stocz- nia Gdanska SA v. XCIII. sec. ejemplar en este sentido es la norma del artículo 478 II del Código de Trabajo. CS. 3ª.385 o. para lo cual resultan de interés. 2 Lloyd’s Rep. 389 Lyon 2003 69. que sanciona a quien “utilice cualquier subterfugio. en Markesinis/Deakin et al. y. el uso de la empresa o sociedad con propósitos fraudu- lentos (como cuando la sociedad es conducida a la insolvencia a consecuen- cia de un reparto de dividendos incompatibles con el estado de negocios de la sociedad controlada o de contratos en favor de sus socios o accionistas). las reglas de los artículos 1546 y 1564 III del Código Civil. 3ª.1996. 436.386 La acción de abuso de la personalidad jurídica es oscura en sus contor- nos.1997. que permite a los jueces desentrañar el contenido de la relación jurídica en los términos en que ésta efectivamente se ha planteado (CS. CULPA Así ocurre si el acto que modifica la organización empresarial ha tenido por finalidad evadir una norma legal de orden público. con las situaciones en que la ley atien- de a la realidad de la relación a efectos de establecer el ámbito personal y material de la responsabilidad contractual. 388 Klein/Coffee 2002 142. López 2003 463).389 o la inobservancia por los propios socios o accionistas del principio de separación de patrimonios. la desconsideración por los propios controladores del carácter separado de la entidad social (por ejemplo. 2003 515). t. LXXXIX. XCIV. 145.387 En materia de responsa- bilidad contractual. RDJ. disfrazando o alterando su individualización o patrimonio y que tenga por objeto eludir el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales que establece esta ley o la convención”. sec. parece razonable agrupar las hipótesis en dos grupos principales: ante todo. citadas y anali- zadas por P. 25. Sus supuestos esenciales son la intención o ánimo fraudulento. 9. 21.1999. además de las normas especiales del derecho laboral. 3ª. t.9. sec.5. 2002. por lo que plantea el desafío doctrinal de identificar más precisamente las condiciones para que pueda resultar exitosa. como ocurre con el principio de realidad en el derecho laboral. si la sociedad no observa las forma- lidades mínimas de contabilidad o administración efectiva o si se confunden los fondos personales y sociales). RDJ. 23.1. d) Con o sin levantamiento del velo societario se puede reconocer lugar a la responsabilidad del controlador en hipótesis en que éste despertó la 385 No deben confundirse estas hipótesis de fraude contractual (como ocurre si alguien sujeto a una prohibición de competir constituye una sociedad que inicia el giro que le está prohibido contractualmente ejercer por sí mismo). eludir la responsa- bilidad impuesta por un contrato. en estos casos la pregunta es de interpretación del contrato. 207 . Latvian Shipping Co. 387 Cheffins 1997 333.388 Desde el punto de vista de la responsabi- lidad civil.

Ese podría ser el caso. con referencia a la reticencia y ex- cepcionalidad de la recepción de la doctrina en el derecho alemán y austríaco. y. Pa- reciera que los tópicos argumentativos relevantes son que el controlador no asuma las obligaciones de fidelidad conexas a sus propios actos creadores de confianza. no existe.391 En este caso. si la sociedad que suscribe el contrato es puramente instrumental y carece de un patrimonio proporcionado a las obligaciones que contrae. por ejemplo. un descorrimiento del velo de la personalidad jurídica. o concurren otras circunstancias semejantes. salvo que se tenga por configurado un ilícito personal. quien ha proporcionado la documen- tación y ha argumentado razones exclusivamente fiscales para operar por medio de una empresa separada. además. como en materia con- tractual. Prescindiendo de los casos que operan en el límite. in- dependiente de la que corresponde a la sociedad. Aun así. a) En el ámbito extracontractual no existe para la víctima del daño la posibilidad de negociar ex ante una garantía de cumplimiento de la obliga- ción indemnizatoria. § 18. cuyo ilícito personal actuando en inte- rés de la compañía provocó el daño. porque no se intenta hacer responsable al controlador de obligaciones ajenas. gerentes y ejecutivos principales. 208 . Como podrá comprenderse. que ha tenido su origen en la jurisprudencia suiza y que luego tímidamente se ha expandido a otros ordenamientos. la res- ponsabilidad personal de los socios y accionistas queda limitada a sus apor- tes. como sería el caso si durante la negociación la matriz ha despertado en la contra- parte la certeza de que respondería de cualquiera obligación de la filial. sino que se trata de una responsabilidad extracontractual de carácter personal de la matriz o de los controladores. ni existe acuerdo en obligarse con pleno conocimiento del límite de la responsabilidad del eventual responsable. con todo. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO confianza de que era el grupo empresarial quien resultaba obligado. si la negocia- ción ha sido conducida por la matriz. también esta responsabilidad personal. 135. que atendidas las circunstancias no se pueda atribuir indolencia al acreedor. la dificultad radica en las condiciones de apli- cación de esta doctrina.390 En efec- to. 391 En estas situaciones también se podrá plantear la pregunta por la responsabilidad de los directores. si así se hubiere convenido). Responsabilidad extracontractual por hechos de la sociedad controla- da. Las hipótesis de responsabilidad extracontractual por un hecho de la filial se presentan si el grupo empresarial artificiosamente separa las activi- 390 Emmerich/Sonnerschein/Habersack 2001 288. a pesar de que pudo serlo. en circunstancias que la garantía personal de la matriz fue o pudo ser parte de la negociación contractual. a quienes se puede imputar directa- mente la comisión de un ilícito. que les sea funcionalmente atribuible. debe ser tenida por excepcional (infra Nº 601). deben haber razones muy calificadas para que la mera apariencia pueda dar lugar a un efecto obligatorio respec- to de la matriz (que no es parte del contrato. aceptar el abuso de la personalidad jurídica en casos donde no existe fraude o extrema abusividad parece ser una aventura temeraria (como lo entien- den los tribunales de las jurisdicciones donde la doctrina es aceptada).

por tanto. Aunque no está previsto en el antiguo derecho civil. La prueba tiene que residir en este caso en que la sociedad en que está formalmente radicada la actividad que causó el daño es de hecho depen- diente y sigue instrucciones de su matriz. ha provocado el daño: la sociedad controlada actúa como el medio abusivo utilizado por los controladores para desarrollar actividades productivas riesgosas para terceros (sin suficiente financiamiento. superar el obstáculo de la separación de personalidades supone mostrar que la filial carece de autonomía efectiva en las funciones que dieron lu- gar al daño. o por contratos ruinosos para la deudora. a su vez. por lo general insuperable. según las reglas generales de la responsabilidad por el hecho propio. en cuyo caso la culpa extracontractual es en verdad atribuible a este último.4. La sociedad matriz responde en estos casos por su ilícito personal en la direc- ción de hecho de la sociedad controlada.393 Aunque esta situación presen- ta cercanía con la presunción de culpa por el hecho del dependiente (supra § 17) y con la responsabilidad por culpa en la organización (supra Nº 129). Clark 1986 84. que no requie- re recurrir en este ámbito a la doctrina del levantamiento del velo societario. para que las víctimas de un ilícito de la socie- dad controlada puedan accionar directamente contra los controladores. 393 Sobre la doctrina de la agencia como fundamento de responsabilidad. La empresa controlada no tiene en esos casos una autonomía real que justifique considerarla independientemen- te. ello sólo es posible si la filial posee una administración pura- mente nominal o si su administración es ejercida de hecho por la organi- zación empresarial de la matriz. c) Pero también se ha estimado que el control puede ser antecedente de responsabilidad extracontractual si la sociedad controlada es un mero instrumento técnico para los propósitos empresariales del controlador. en términos que excluyan la responsabilidad extracontractual por el hecho propio de la matriz. b) Mayores dificultades plantean los casos en que se alega simplemen- te que la dirección efectiva de los negocios (y. o cuando mediante repartos de capital o de dividendos. Los hechos relevantes pueden referirse a aspectos formales o 392 En la materia. que.392 La estructura de gobierno y administración de las sociedades anónimas pone una distancia. 209 . no hay razón que impida radicar la responsabilidad en el centro de decisión empresarial. CULPA dades peligrosas del giro en una sociedad que carece de la solvencia nece- saria para hacer frente a la responsabilidad extracontractual resultante (caso en que se puede constituir una forma de fraude a la ley que impone la responsabilidad extracontractual). ni seguros adecuados al riesgo) o en franco fraude de sus acreedores. pero beneficio- sos para otras empresas del grupo de sociedades. se deja a aquélla en esta- do de insolvencia (que son casos típicos de fraude a los acreedores). El caso más extremo está dado por la filial que carece de contabilidad independiente y de órganos de administración que funcionen efectivamente. aún tienen vigencia los casos desarrollados por Vial 1985 4. En general. la fuente de responsa- bilidad civil) permanece radicada en el controlador.

sino de una respon- sabilidad extracontractual por el hecho propio del controlador. supra Nº 133 b). en materia extracontractual no es necesario descorrer el velo de la personalidad jurídica.394 Por eso. A ello se agregan algunas hipó- tesis. fue obje- to de sucesivos cambios interpretativos que se tradujeron en una evolu- ción bastante dramática del sistema de responsabilidad en ese ordenamiento jurídico. en el segundo. en infracción de sus deberes legales. TÍTULO IV PRESUNCIÓN DE CULPA Y RESPONSABILIDAD ESTRICTA POR EL HECHO DE LAS COSAS § 19. LA CULPA EN EL HECHO DE LAS COSAS de fondo. también específicas. haciendo responsable al controlador de obligaciones contractuales de la sociedad controlada. En el primer sentido. 395 Sobre el espíritu originario del Código francés y el desarrollo posterior. porque no se trata de pasar por sobre el princi- pio de relatividad del contrato. en que existen presunciones generales de culpabilidad (artículos 2329 y 2320 del Código Civil. Luego. al menos. b) El Código Civil se aparta en materia de responsabilidad por el he- cho de las cosas del Código francés. 210 . por la ruina de edificios y por la caída de obje- tos desde la parte superior de un edificio. que los administradores de la filial.395 A partir del caso de la muerte de un trabajador debido a la explosión de una caldera defectuosa (1896). se podrá mostrar que la administración efectiva de la filial está a cargo de la matriz o. en cuyo interés han actuado. Culpa por el hecho de las cosas. El régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas 136. que no está sepa- rada de esta última. Planiol/ Ripert 1926 Nº 328. referidas a los daños causados por el hecho de animales. como se ha adelantado. Esta norma fue entendida originalmente como un caso de aplicación del principio de responsabilidad por culpa. a) A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno. y a falta de una legislación especial de accidentes del trabajo. son ejecutores de instrucciones prove- nientes de la matriz. cuyo artículo 1384 establece la regla general de que se responde por el hecho de las cosas que se tienen bajo custodia (garde). respecti- vamente). LA CULPA EN EL HECHO DE LAS COSAS a. en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley sólo contempla presunciones específicas. de responsabilidad estricta. § 19. se desarrolló una jurisprudencia que culminó estableciendo una responsabilidad estricta de quien tiene una cosa 394 Sobre la responsabilidad que puede corresponder en este caso a la matriz por su propio hecho.

en las hipótesis de responsabilidad estricta el dueño o custodio es civilmente responsable por el solo hecho de haber intervenido la cosa en la ocurrencia del daño. Casos en que se presume la culpa por el hecho de las cosas en el Código Civil 138. En el derecho chileno existen diversos riesgos relativos a cosas que están sujetas a un régimen de responsabilidad estric- ta.396 c) En el derecho chileno. motores industriales que escapan al control de quien lo opera. los casos más notorios en que operará un indicio prima facie de culpa tienen lugar precisamente cuando una cosa interviene causalmente en el accidente (el arma de fuego. 211 . sin embargo. 137. probando su propia diligencia.397 Por eso. CULPA bajo su custodia (1930). no se conoce una presunción genérica de culpa por el hecho de las cosas. Responsabilidad estricta por el hecho de las cosas. interviniendo causalmente una cosa en un accidente.398 De hecho. éste no puede excusarse alegando diligencia y sólo es admitida la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito o fuerza mayor o el hecho de la víctima). Algunos están referidos en el Código Civil en medio de las reglas que establecen presunciones. la jurisprudencia francesa ha dado lugar a un amplio ámbito de responsabilidad estricta. que com- prende todos los accidentes en que ha intervenido activamente una cosa que se encuentra bajo custodia ajena (accidentes del tránsito. siempre que se trate de daños provocados por cosas peligrosas o que razonable- mente y de acuerdo a la experiencia puedan atribuirse a negligencia. a) El artículo 2326 presume la culpabilidad del dueño por los daños causados por un animal. como ocurre en general en el derecho com- parado. En consecuencia. sólo es posible acudir a la presunción general de cul- pabilidad por el hecho propio del artículo 2329 del Código Civil. sea o no puesta en movimiento por el que la tiene bajo su custodia. La mayoría. instrumentos quirúrgicos contamina- dos. entre otras innumerables aplicaciones). está tratada en leyes especiales y se hará referen- cia a ellos al tratar de la responsabilidad estricta (infra § 37). b. la cañería descubierta y el camino en mal estado. Por el contrario. De este modo. 396Mazeaud/Chabas 1998 553. se establece la responsabilidad estricta por daños provocados por animales fieros (artículo 2327) y por las cosas que caen o son arrojadas de la parte superior de un edificio (artículo 2328). Así. 397La doctrina francesa en la materia sólo ha sido seguida en Bélgica y Luxemburgo (Von Bar 1996 I 122). caída de árboles. Presunción de culpa por el hecho de animales. 398 Supra § 14 b. daños causa- dos por el mal estado de inmuebles. Las presunciones específicas de culpabilidad por el hecho de las cosas pueden desvirtuarse por el dueño o custodio de la cosa. en los ejemplos del artículo 2329).

resultan- do inadmisible la excusa de éste de haber actuado diligentemente. quien será responsable en los mismos términos que el dueño frente a terceros. Responsabilidad por caída de objetos desde la parte superior de un edificio. del riesgo que el animal supone para terceros. referi- do. LA CULPA EN EL HECHO DE LAS COSAS aun después que se haya soltado o extraviado. Éstas son com- pletadas con las acciones posesorias dirigidas contra la obra ruinosa y con la acción de responsabilidad del constructor (artículo 2003 regla 3ª. pero tendrá acción de reembolso contra este último si el daño causado se debió a un vicio del animal que el dueño debió conocer e informarle. la soltura o el extravío del animal no se deben a su culpa. sin perjuicio de la acción de reembolso que pueda corresponder a quien solventa la indem- nización (infra Nº 278). La misma presunción se aplica a toda persona que se sirve de un ani- mal ajeno. Atendida la complejidad del ordenamiento le- gal aplicable. ni a la del dependiente encargado de su guarda o cuidado. según las reglas generales. A su vez. Para que el demandado sea obligado a indem- nizar los daños que haya provocado. 399 Alessandri 1943 403. el artículo 2327 del Código Civil establece una regla de responsabilidad estricta de la persona que lo tenga. Este es un caso típico de una responsabilidad agravada por la conjunción de los factores del riesgo (representado por la naturaleza fiera del animal) y de carencia de utilidad de esa fuente de riesgo (infra Nº 308 a y c). artículo 141). la respon- sabilidad de los profesionales y del primer vendedor está reglada en la Ley de urbanismo y construcciones (artículo 18) y la de las municipalidades está establecida en esa ley y en el ordenamiento que las rige (Ley de muni- cipalidades. de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. 212 . pues ambos responden solidariamente a su respecto. por el artículo 2324). no lo da a conocer al arrendatario o comodatario del mismo: si éste es obligado a reparar el daño que el caballo causó a un ter- cero. 139. la materia será objeto de un análisis especial (infra § 54). Responsabilidad por ruina de edificios. por los daños que dicho animal ocasione. a) Como en materia de ruina de edificios. el Código Civil otorga una acción preventiva y otra reparatoria. en materia extracontractual. El cui- dado debido depende. El título de los delitos y cuasidelitos del Código Civil contiene normas sobre responsabili- dad por la ruina de edificios (artículos 2323 y siguientes). la víctima únicamente deberá probar que se trata de un animal fiero que no presta utilidad para la guarda o servicio de un predio y que el demandado lo tenía bajo su poder. La responsabilidad se funda en la te- nencia y no en el dominio. b) Tratándose de animales fieros.399 La víctima del daño podrá dirigir su acción de responsabili- dad tanto contra el dueño como contra aquel que se sirve del animal. Referencia. propone el ejemplo del propietario de un caballo que “no obs- tante saber que tiene el hábito de patear y de morder. § 19. El dueño podrá exculparse probando que el daño. 140. puede repetir por el monto de la indemnización en contra del dueño”.

la indemnización se dividirá en- tre todos ellos. contra éste. La excusa exige la prueba de que la caída del objeto se debe a culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente. por eso. En otras palabras. indistintamente. La acción es análoga a la querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. quien estima que la responsabilidad es por culpa presumida. sólo se pueden liberar los candidatos a causantes del daño identificando el lugar preciso desde donde cayó o fue arrojado el objeto (esto es. respecto de todas las personas que habitan la misma parte. Esta regla constituye una excepción al principio de la soli- daridad establecido en el artículo 2317 del Código Civil. Corral 2003 249. probando que ellos no intervinieron en el curso causal). en cuyo caso sólo ésta será responsable. Alessandri 1943 442 y 447. en la prác- tica. Si los candidatos a responsables son varios. Queda la duda. CULPA b) Ante todo. en igual sentido. se contempla una acción pública preventiva para que se remuevan de la parte superior de un edificio u otro paraje elevado objetos que amenacen caída y daño. cuál es la prueba de diligencia que le puede servir de excusa suficiente. en consecuencia. o el arrendatario o la persona a quien perte- nezca la cosa o se sirva de ella (artículo 2328 II). 213 . la responsabilidad es estricta y sólo admite la excusa de fuerza mayor (véase también infra Nº 315). c) El mismo artículo 2328 I establece la responsabilidad por daños causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio. se entiende que el daño es atribuible a malicia o negli- gencia de quien allí habita. sino. 400 En contra. porque no es posible individualizar el lugar desde el cual el objeto ha caído. se trata de una responsabilidad estricta. en tal evento. pero se dirige no sólo contra el dueño.400 d) Una vez probado que el objeto cayó o fue arrojado desde algún lugar específico.

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El daño como condición y objeto de la responsabilidad civil. donde la responsabilidad estricta tiene un lugar más extenso que en otros ordenamientos. la sola negligencia no es fuente de responsabilidad. Daño y responsabilidad 141. Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nº 348). así también Mazeaud/Chabas 1998 412. Viney/Jourdain 1998 3. el daño es condición indispensable bajo cualquier régimen de responsabilidad civil. Por eso. A diferencia de lo que ocurre en materia penal e infraccional. Así. El objeto de la responsabilidad civil no es expresar un juicio de reproche. sino corregir el efecto adverso que el hecho del de- mandado haya causado a la víctima. entendidas como ‘constantes de la responsabilidad’ (Carbonnier 2000 367. a) Metafó- ricamente puede decirse que al comienzo de la responsabilidad civil está el daño. el derecho también reconoce estatutos de res- ponsabilidad fundada en el solo requisito de que el daño haya sido causado por el tercero. no puede haberla sin un daño que sea causalmente atribuible al demandado. desde un punto de vista lógico. constituye el régimen general y supleto- rio de responsabilidad civil. Por otro lado. que pretende restablecer. se acostumbra ordenar la exposición de los elementos de la responsabili- dad a partir del daño y la causalidad. Su ámbito es precisamente el de la justicia correctiva (supra Nº 13). no incurre en responsabilidad civil mientras no cause daño. sustentada en la idea de responsabilidad personal. para el derecho civil sólo son relevantes las conductas culpables si de ellas se sigue un perjuicio para el demandante.1 En definitiva. en el derecho de la responsabilidad civil el daño y la causalidad son cate- gorías más generales que la culpa: mientras puede haber responsabilidad sin culpa. En sede civil. si un automovilista conduce por una autopis- ta en contra del sentido del tránsito. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL a. en la relación entre el demandado y la víctima. CAPÍTULO IV DAÑO § 20. 1 En Francia. el orden que ha sido alterado por el daño. sin exigir que el agente haya actuado negligentemente (res- ponsabilidad estricta u objetiva). aunque la responsabilidad por culpa. 215 .

§ 20. en este libro se ha optado por tratarlas conjuntamente en este capítulo. un buen indicio es que en el common law los daños son esencialmente analizados a la luz de la reparación (véase. que no son conmensurables en dinero. la suma de dinero debe poner al demandante en la posición más cercana- mente posible a la que se encontraría si no hubiese ocurrido el daño (in- fra Nº 163). sea mediante la indemnización en dinero. por lo general. por ejemplo. c) Atendida esta doble función. luego. la indemnización no es propiamente reparatoria. a) La justicia correctiva exige que la reparación del daño sea equivalente al perjuicio causado a la víctima. es natural que su análisis presente interés desde el punto de vista de cada uno de los fines que se pueden atribuir a la responsabilidad civil (supra § 3. infra § 36). Tratándose de daños patrimoniales ese fin se puede cumplir. 3 En el capítulo sobre las acciones que el derecho reconoce a la víctima se tratarán las pretensiones restitutorias y de reparación en naturaleza y cuestiones técnicas referidas a la pretensión indemnizatoria (Capítulo XI). Fines de la responsabilidad civil y daño reparable.3 142. es usual que el daño sea tratado. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL b) Pero el daño es también objeto del juicio de responsabilidad. cuando se indemniza el menor valor que tendrá la cosa aun des- pués de reparada). Distinto es el caso de los daños no patrimoniales o morales. que resulta pre- cisamente de esta función de justicia correctiva (supra Nos 12 y 13). Atendido el lugar del daño. porque la pretensión del demandante es que le sean reparados los perjuicios sufri- dos. la indemnización puede tener por ob- jeto que el daño sea reparado en naturaleza (como ocurre cuando se in- demnizan los costos de reparación de la cosa deteriorada) o que se reparen las pérdidas patrimoniales sufridas por el demandante (en el mismo caso anterior. La cosa pedida en el juicio de responsabilidad civil es precisamente la remoción o la reparación del daño. 216 . Para que la reparación indemnizatoria sea perfecta. 4 Cane 1997 116.4 Desde el punto vista correctivo. al menos con razonable aproximación. sea mediante la restitución en naturaleza de los bienes de que ha sido privado. Fleming 1985 122). en estos casos. en el juicio jurídico práctico resulta imposible. En verdad. los perjuicios que el demandado debe indemnizar son los daños que ha sufrido el demandante. por eso. Ello perte- nece a la naturaleza correlativa de la responsabilidad civil. primero. como objeto de la pretensión reparatoria. de modo que la indemnización es propiamen- te reparatoria. como uno de los elementos condicionantes de la responsabilidad (conjuntamente con la culpa y la causalidad) y. separar los momentos del daño como condición y como objeto de la pre- tensión. como condición y objeto de la respon- sabilidad.2 Para efectos de mostrar la tensión que existe entre ambas caras del daño. sino que cumple una función de compensación 2 Vicente en Reglero 2002 a 210.

2000. 159. DAÑO respecto de la víctima: en satisfacción por el bien del que ha sido privada. una satis- facción de reemplazo” (Corte de Santiago. que no puede ser restituido en naturaleza ni tiene un valor de cambio en dinero. debe fijarse. 15. 505. o en casos donde la causalidad es difícil de de- terminar. 30. 122. 97.2001. Es el caso. del M. Y desde esta perspectiva puede entenderse que una indemnización equivalente al daño causado permite que la responsabilidad civil cumpla correctamente esa función preventiva.2000. 10. que carecen de incentivo para demandar (infra Nº 157). 6 Posner 1992 435. prudencialmente. GJ 273. hacia la función social preventiva de las reglas que definen los daños indemniza- bles. bajo ese supuesto es también eficiente desde el punto de vista pre- ventivo que la indemnización sea equivalente al daño (ídem 392). 19. pues la amenaza que se impone al agente de correr con los costos efectivos de los accidentes que provoque actúa como un incentivo perfecto para que adopte los niveles óptimos de prevención. 3.5 b) El análisis económico del derecho de la responsabilidad civil ha des- plazado el interés desde la relación de derecho privado. El argumento debe completarse atendiendo a la función de la ne- gligencia como condición de la responsabilidad: se actúa negligentemente de acuerdo con este criterio cuando el costo del daño accidental es mayor que el de las medidas para pre- venirlo (supra Nº 17).6 Sin embargo. En nuestro país se ha fallado que “el ideal de un sistema de responsabilidad civil es maximizar el resarcimiento de la víctima y al mismo tiempo minimizar en la mayor medida posible el costo social.11. GJ 269.12. 18. a quien ha sufrido el daño.12. se le reconoce una indemnización que le permite obtener otras ven- tajas de la vida (infra Nº 197). hay también situaciones en que se justificaría desde un punto de vista estrictamente preventivo. Como se ha visto (supra Nº 17). porque cuando se decide sobre un caso de responsabilidad para determinar la persona del victimario. ac- tual y futuro. del daño causado. la indemnización por daño moral está dirigida a dar. GJ 275. 4813). por ejemplo. fon- do]. Al respecto se ha sostenido que “la indemnización no hace desaparecer el daño. publicada también en F. GJ 237. 95). confirmada por CS [cas. y Corte de Santiago.5.2002. En 5 Larenz 1987 474. precisar el monto de la indemnización o la vícti- ma de los mismos. que “aunque la pérdida sufrida” por los padres de una niña de cuatro años violada y asesinada “es irreparable y la vida que se quitó no puede ser avaluada en dinero. de los daños que se distribuyen en pequeñas porciones en incontables víctimas. que atiende a la reparación o compensación que el autor del daño debe a la víctima.2003. 217 . GJ 246.2000. la justificación económica de toda regla atiende a sus efectos en el bienestar general. un análisis de las dificultades para calificar como estrictamente re- paratoria la indemnización en dinero del daño moral. lo que también constituye un desincentivo para demandar.3. puesto que se trata nada menos de expresar cómo el ordenamiento jurídico valora a la per- sona humana y qué conducta espera el sistema normativo de los sujetos imperados” (Corte de Antofagasta. se está resolviendo sobre cuestiones morales y socialmente relevantes.6. Es lo que ocurre si parte importante de los daños provocados por el responsable no son in- demnizados. ni tampoco lo compensa en términos de po- ner a la víctima en una situación equivalente a la que tenía antes de producirse aquél (…). 90). que la indemnización fuera supe- rior a los daños efectivos sufridos por el demandante. una suma por el rubro objeto de la demanda” (Corte de Talca. en Corte de Santiago.

por ejemplo. en la práctica jurisprudencial y en la doctrina legal. porque ha actuado con mala intención o con descarada indiferencia de los derechos de los demás. Es el 7 El concepto es una traducción literal del término punitive damages del derecho anglo- sajón: en la tradición del derecho civil se suele hablar de pena civil. al mismo tiempo. y la fortuna del demandado”. lo que no se lograría si la reparación sólo alcanzara los per- juicios efectivos (infra Nº 198). EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL hipótesis de ese tipo. § 20. conviene adelantar que en el derecho chileno no se reconoce a la indemnización una finalidad puramente disuasi- va o vindicativa. En Estados Unidos. pero. a la vez. Al valorar los daños punitivos el juzgador de los hechos puede con- siderar la naturaleza del acto del demandado. la suma de dine- ro que se reconoce al demandante excepcionalmente puede ser deter- minada no sólo en función de los perjuicios sufridos. 8 Restatement/Torts II § 908 (1). Estos últimos se refieren precisa- mente al monto de la indemnización que excede el perjuicio real sufrido por la víctima. incluso existen razones constitucionales para estimar que en nuestro orde- namiento la indemnización de perjuicios sólo puede tener fines reparatorios o compensa- torios. la naturaleza y extensión del daño causado o que se ha intentado causar al demandante. se dice que el otorgamiento de indemnizaciones pu- nitivas cumpliría una función estrictamente preventiva (distinta de la retri- butiva. c) Bajo diversas formas subsiste en el derecho civil. por lo general de modo latente. pero en un sentido más amplio que el referido con la idea de daños punitivos. A ello se agregan los propósi- tos de prevención general que se atribuyen a la responsabilidad civil (su- pra Nos 11 y 18). El segundo párrafo de la misma regla acentúa el as- pecto punitivo: “Daños punitivos pueden ser reconocidos por la conducta vergonzosa del demandado.8 De este modo. la doctrina da lugar a indemnizaciones punitivas como sanción al demandado ‘por su conducta vergonzosa’. que atiende a la gravedad del ilícito al momento de determinar la sanción. 218 . sino también en correspondencia con la gravedad de la acción y con los fines preventi- vos atribuidos a la responsabilidad civil. Sin embargo. algún sesgo punitivo suele aparecer cuando se trata de valorar el daño moral (infra Nº 198). la función vindicativa y la preventiva. que se referirá enseguida). pues permite incorporar un elemento suficientemente disuasivo para que el responsable emplee el nivel de cui- dado debido. cuyo objeto es recuperar aquello de lo cual ha sido privado. en los sentidos mostrados en este párrafo. una justificación vindicativa. caracterizadas porque exceden del perjuicio efectivo sufrido por la víctima y que son percibidas por el demandante a título de pena privada (infra Nº 198). 9 Aunque más adelante se volverá sobre los daños punitivos.9 d) Finalmente. Restatement/Torts II § 908 (2). el titular de un derecho puede ser reparado mediante una acción puramente restitutoria. aunque no haya sufrido propiamente un daño. ‘para disuadirlo a él y a otro como él de tener una conducta semejante en el futuro’. En algunas jurisdicciones se reconocen expresamente las llamadas indemnizaciones punitivas. 7 En las jurisdicciones donde se da lugar a indemnizaciones punitivas son determinantes para su otor- gamiento en juicio.

t. no hay en estricto sentido una acción indemnizatoria. en CS. sino a un beneficio ilegítimo para el demandado. o el derecho se desvía hacia otros fines. 15 Coing 1985 I 505. Concepto de daño en nuestra tradición jurídica 143. porque. de hacer daño a otro porque hubiese quemado. Típicamente no puede obtenerse la reparación en el caso de los daños no patrimoniales. sec. del M. el demandado podría ser condenado a pagar el valor de mercado de la cosa o su duplo o cuádruplo. ese fin no siempre puede obtenerse.14 En un largo proceso. y.5). los ilícitos de matar injustamente un esclavo o esclava ajenos.9.2). a un cua- drúpedo o una res (Digesto 9.1999. quebrado o roto injustamente (Digesto 9. a) En el derecho romano clásico no se conoce un concepto general de daño (como tampoco de culpa). de modo que las antiguas categorías romanas del duplo y del cuádruplo pasaron a ser contradictorias con los fines del ordenamien- to civil. se reconoce a la responsabilidad una función punitiva. 158. dependiendo de la culpa. sea con fines disuasivos o retributivos (infra Nº 198 e). 490.15 En la doctrina jurídica moderna. 14 Ranieri 1999 140. 1885.2.2. y soterradamente en la práctica judicial nacional de avaluación del daño moral. en Cane 1997 102. en el capítulo primero. RDJ. la acción puede perseguir un fin restitutorio del beneficio obtenido por el demandado en razón de su ilícito (infra § 60). restitutorias y punitivas que puede tener la indemnización. la apreciación del daño tenía un carácter típicamente retributivo. en cuyo caso la in- demnización tiene más bien una función compensatoria. Finalmente. En algunas juris- dicciones. el concepto pasa a ser formula- 10 Así.10 En este caso. la función punitiva se extiende al tem- prano derecho medioeval (Coing 1985 I 504). XCVI. Gayo 4.1ª.13 El concepto general de daño recién aparece en el derecho justinianeo y. especialmente.27.11 b. por ejemplo. publicada también en F. Concepto jurídico de daño. del uso ilícito que un tercero hace de la propiedad inte- lectual ajena. en cuyo desarrollo la práctica jurisprudencial parece haber estado antes que la doctrina. 13 Inst. en el segundo. 11 Una descripción muy lúcida de las finalidades reparatorias. en el derecho romano común del medioevo. DAÑO caso. 15. la pena (poenam tantum) o la cosa y la pena (rem et penam). aunque la responsabilidad civil tiene usualmente una fun- ción reparatoria del daño causado.6 distinguía acciones que perseguían la reparación (rem tantum). sino una puramente restitutoria . 219 . cuando el ilícito no da lugar a un daño al demandante. la sanción penal se separó de la reparación indemnizatoria. 12 Kaser 1971 I 498. sino si- tuaciones de hecho diferenciadas por la naturaleza concreta de los perjui- cios. A este respecto conviene atender a que la lex Aquilia establecía.12 A su vez. e) En suma. dependiendo de las circunstancias.

En los sistemas jurídicos donde sólo el daño antiju- rídico es objeto general de reparación. De este modo. detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales 16 Sobre la generalidad de este concepto en los ordenamientos hispanoamericanos. En un caso. la idea de daño está limitada por los intereses que la ley califica como derechos. en el sentido amplio enunciado por R. § 823 II. Von Jhering. 220 .. 19 Podría decirse. eventualmente. en general. que recogen los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. lo que se muestra en el requisito de legi- timidad (infra Nº 144).1. en los sistemas jurídicos donde la responsabi- lidad se funda en la lesión de cualquier interés legítimo y relevante (como en Chile y.19 c) El Código Civil no contiene una definición general de daño. artículo 2043. que se remonta a las Siete Parti- das. 17 BGB. §§ 823 y 253 II). con antecedente en las Siete Partidas 7.16 b) Si bien existe una tendencia hacia la formulación de un concepto general de daño en las codificaciones civiles. Sin embargo. que los intereses cuya lesión da lugar a un daño en sentido jurídico son bienes jurídicos.25. perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda [patrimonio] o la persona”. En general. que de la protec- ción de un interés por el derecho se infiere el reconocimiento de un derecho subjetivo. los distintos conceptos de daño expresarían diferentes aproximaciones al dere- cho subjetivo: mientras en los ordenamientos jurídicos que sólo protegen los derechos ex- presamente referidos por la ley. el concepto ha adquirido dos concreciones diferentes. ital. más que derechos subjetivos. y se entiende que la hay cuando una persona sufre “una pérdida. por lo general se exige la lesión de un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnización. sobre lo superfluo del juicio de juridicidad en el derecho chileno. Esta calificación supone una cierta valoración de los intereses resguardados. el ámbito de la responsabilidad estaría definido por el catálogo de derechos protegidos (BGB. el daño está circunscrito por los derechos subjetivos que el ordenamiento jurídico protege con una acción reparatoria. los derechos subjetivos serían tan amplios como esos intereses cautelados por las normas sobre responsabilidad (porque precisamente de la circunstancia que un interés sea cautelado se sigue el reconocimiento de un derecho subjeti- vo). se limita a clasificar los daños pa- trimoniales (artículo 1556). en la tradición del código francés). disminución. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL do en la expresión general de daño. A efectos de claridad concep- tual conviene precisar. en el título de los delitos y cuasidelitos. § 20. En materia de responsabilidad contractual. el daño ha sido definido como todo “detrimento.17 Por el contra- rio. 18 Escriche 1858 156. en una definición en sentido amplio. el concepto de derecho subjetivo parece exigir algo más que el mero inte- rés protegido: supone que esté protegido por acciones. en el segundo. todos los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos mínimos para ser objeto de protección civil. Diez 2006 343. Cód. supra Nº 51 y las explicaciones que siguen. todo interés legítimo y relevante es un bien jurídico digno de ser cautelado. pueda ser gozado y. la doctrina sigue un concepto de daño basado en la lesión a un interés del demandante. se hace referencia simplemente al ‘daño’. pueda ser transferido o transmitido (Larenz/Wolf 1997 275). en general.18 En el primer sentido. mien- tras en el segundo comprende. desde esta perspectiva.

t.10. a modo ilustrativo: CS. ya Capitant 1904 74 define el derecho subjetivo como “un inte- rés de orden material o intelectual. sec. Rodríguez 1999 259 la infracción a un derecho subjetivo es condición de la injusticia del daño. 6. donde se estima que la responsabilidad civil “se origina en la trasgresión de una norma ju- rídica que afecte al interés de una determinada persona”. LXXXII. publicada tam- bién en F. Corte de Antofagasta. Pueden verse también. caído en la destitución económica. RDJ. más recientemente. R. la jurisprudencia se refiere al daño como la lesión de un derecho subjetivo. 1885. 490. RDJ.11. dolor o molestia que se causa. RDJ. La doctrina coincide con este concepto de daño como lesión a un interés. confirmada por CS [cas. 488. Corral 2003 138. Diez 1997 21. a este efecto. RDJ. 4ª. t. GJ 266. RDJ. 158. 23. 10. RDJ. GJ 281. 47. que recurre al sentido natural de daño según el diccionario de nuestra lengua. a quien lo inviste. donde también se expresa que “la palabra daño comprende. sec. sin embargo. RDJ.2002. 16. el trabajador retirado. y CS. sec. el perjuicio. Corte de Chillán. 21 Característicamente.20 Esta idea aparece recogida en la doctrina civil francesa. y Corte de Santiago. LI. 26.8. la reparación del daño no está sujeta en el derecho chileno al requisito de que el actor acredite la lesión de un derecho subjetivo. CS. 5. CS.10. el de carácter inmaterial. Corte de Santiago. t. que define el daño como “la violación de un interés legítimo”. 65.10. sin necesidad de que se afecte un derecho subjetivo en sentido estricto: Abeliuk 1993 202.9. 2ª. 104. 1. del M.1971.3.1970. 168.2002. DAÑO de que gozaba”. 1ª. t. sec. 10. por ejemplo. 115. 210. LI.8. Corte de San Miguel. por lo cual. interpretan- do este vocablo en su sentido natural y obvio.2002. GJ 279. 182. fondo]. CS. refiriendo el daño como la lesión a un interés. 8. LXIX. por ejemplo. a más del perjuicio pecuniario. 2ª. t.6. la pérdida de un beneficio de índole material o moral. Corte de Santiago. t. Corte de Santiago. 4ª. t. sec.1990. GJ 268. GJ 123. el poder de hacer los actos necesarias para obtener la satisfacción de este interés”. que otorga. fondo]. de orden patrimonial o extrapatrimonial”. sino también quien de hecho recibía permanentemente un sustento sin título legal y puede asumirse que lo habría seguido recibiendo en el futuro (la madre que no había reconocido al hijo. RDJ.9.1973. aflicción o privación de un bien”. sec. En ciertas ocasiones. Domínguez Á. 4ª.2002.1999. t. Corte de Concepción. sec. LXX. 2ª. LXVIII. 20 Alessandri 1943 213.11. pero de ello no se sigue que se descarte la idea de que basta la lesión a un interés.1985. sec. el fundamento que esa doctrina puede tener en un sistema jurídico como el chileno. 6. 22 Corte de Santiago. perjuicio. según el Dic- cionario de la Lengua. que ha sido muy influyente en nuestro derecho.1954. que recibía sustento de su antiguo empleador).8. 1ª. 23. 216. 3. XCVI. XCIX. 221 . 85. t. RDJ. 28.21 La jurisprudencia nacio- nal se ha pronunciado casi unánimemente en este sentido y se ha fallado que “daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su perso- na y bienes. sec.2003. 10.1972. para el cual es “el mal. no sólo quien tenía un derecho de alimentos puede demandar reparación de quien provocó la muerte del alimentan- te.7. 15. Numerosas sentencias se pronuncian en el mismo sentido. LXVII.2003. 13. 1990 125 (con referencia a la idea de ‘situación jurídica’ del demandante).9.1954. que no establece una limitación legal expresa de los daños indemnizables. Para Fueyo 1991 364 y P.9. 13. 83. citando a los hermanos Ma- zeaud. 181.2003. confirmada por CS [cas. 4ª.9. debe entenderse que comprende. protegido por el derecho objetivo. que se ocasione por un acto ajeno”. como ocurre en los derechos alemán e italiano (infra nota en Nº 145 b).22 De este modo. pero no indi- can. Así.

el ordenamiento de la responsabilidad civil tiene que definir los límites en- tre las turbaciones a intereses que son daños en sentido jurídico y las que forman parte de los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. 28 Un detallado análisis histórico y sistemático del requisito de la legitimidad del inte- rés reparable en el derecho francés. 25 Pradel 2004 14. el concepto jurídico de daño es una cuestión de de- recho que no puede ser reducida a su expresión puramente natural. todo sistema jurídico debe definir los intereses que resultan rele- vantes. por ejemplo. con la consecuencia. menoscabo o turbación. Por eso. 26 Kötz 1991 20. como se muestra en las innumerables preguntas que ha planteado durante la historia del derecho privado. La doctrina agrega el requisito de que el interés lesionado sea significativo. sin embargo. 24 Ídem. con referencia al propósito de los redactores del BGB de evitar el crea- cionismo judicial. 222 . El daño en sentido naturalístico comprende desde las meras moles- tias de vecindad hasta los juicios despectivos que lesionan la autoestima. aunque se le defina genérica- mente como interés. efectos que el derecho tolera para favorecer otros bienes o simplemente para evitar la litigiosidad excesiva. 144. según consta en las actas de las comisiones redactoras de ese Código.27 e) En definitiva. para ser tenido por legítimo. En otras palabras. el riesgo correlativo de una definición amplia de daño es la expansión sin límites controlables de la responsabilidad. Coing 1985 I 438. que en Francia había llevado a la expansión excesiva del concepto del daño. En nuestra tradición jurídica.25 La definición del daño como lesión a un interés tiende a acercar el concepto normativo de daño a las situaciones de hecho que calificamos como molestia.24 En definitiva.23 Esta formulación. una de las tenden- cias del derecho civil contemporáneo (especialmente en el derecho fran- cés) ha sido la expansión desbocada de los intereses protegidos por medio de acciones civiles. de que si muere quien daba sustento económico a la demandan- 23 Kaser 1971 I 500. es sólo aparentemente sencilla e inequívoca.28 La legitimidad del interés no exige que éste responda a una situación legalmente establecida. 27 Carbonnier 2000 385. se ha entendido que el interés debe ser legítimo para que sea digno de reparación. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL d) La noción de interés como criterio determinante del daño reparable proviene del derecho romano. en Pradel 2004 21. El requisito supone un juicio de valor acerca del interés invocado. un interés no requiere estar reconocido por la ley. Como se podrá comprender. a) La primera exigencia del concepto jurídico de daño consiste en que sea legítimo. Cadiet 1997 39. El interés debe ser legítimo. donde el daño expresaba el conjunto de bienes que resulta afectado por el ilícito y cuya avaluación era realizada por el juez (utilitas o id quod interest).26 De hecho. cualquiera sea la amplitud del concepto de daño. § 20.

“no es factor decisivo para acoger la acción.34 29 CS. Nº 46. Domínguez Á. 9. RDJ. tempranamente también se acogió la demanda de un padre por los perjuicios que le irrogó la muerte de un hijo ilegítimo (CS.32 El requisito de legitimidad del interés ha persistido. 131. 1er sem. sec.9. sec. cual- quier interés es objeto de cautela. dependía total o 223 . 34 Aunque el common law tradicionalmente negó acciones por daños que se siguen de la muerte de una persona. sin embargo. R. reconociéndose como legítima. RDJ. 524). una ley especial inglesa sobre la materia (Fatal Accidents Act. la reparación se extiende al daño patrimonial (pero no moral) sufrido por el conviviente de la víctima. si no resulta contrario a la ley o a las buenas costumbres. Es interesante constatar cómo la jurisprudencia tiende a seguir los cambios culturales al momento de concebir las buenas costumbres. todo perjuicio a un interés valioso para la víctima es considerado daño reparable. 30 Zannoni 1987 10. sino negativamente: en principio. t. En otros ordenamientos se ha mantenido limitada la extensión de la acción a quienes esta- ban en una relación de derecho con la víctima fatal: en el derecho norteamericano la acción reconocida por leyes estatales.29 La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los límites de los intereses cautelados. 32 Carbonnier 2000 379 y 389. 1ª. como se mues- tra en que en Francia se haya reconocido legitimidad al interés del conviviente en 1970. si tenía con ella una relación familiar de hecho. G. XLIV. b) Históricamente la exigencia de que el interés sea legítimo fue in- troducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnización de los daños patrimoniales provocados por la muerte o incapacidad del conviviente que sostenía económicamente al demandante. 1976) reconoce acción sólo por daños patrimoniales al conviviente que mantenía una vida común con el fallecido a la época del accidente y durante los dos años anteriores (Jones 2002 704). el ámbito de protección no está definido de manera positiva. 1ª. 4. 1990 137. a menos que resulte ilegítimo. se ha reconocido acción en el caso de muerte de una mujer con quien el demandante se encontraba unido sólo por matrimonio religioso. sin que existiera entre ellos vínculo jurídico alguno (Corte de Santiago. Por eso. como consecuencia de importantes cambios en la percepción pública de las uniones de he- cho. bajo cier- tas exigencias de seriedad. por lo general sólo beneficia al cónyuge y no al conviviente (Prosser/Keeton et al. asimismo. a pesar de que esa jurispruden- cia concreta fue abandonada. de los T. Con posterioridad a este cambio jurisprudencial se produjo un decaimiento del requi- sito de legitimidad del interés invocado por la víctima. en el derecho alemán sólo se reconoce acción a quienes tenían derecho legal de alimentos y por el monto de estos últimos (Kötz 1991 194). t.33 El derecho comparado no presenta líneas unívocas en la definición del interés obje- to de cautela en estos casos. 1984 907). la pretensión del conviviente. la legitimidad no está primariamente dada por criterios positivos: son legítimos todos los intereses que no son contra- rios al derecho.8. 33 Viney/Jourdain 1998 61. 1945.1. la doctrina tiende a revalorizarlo (referencias en Pradel 2004 133). citado por Diez 1997 52).31 En otras palabras. 31 Carbonnier 2000 379.1945.1946. según la reciente reforma al código holandés en materia de obligaciones.30 En principio. DAÑO te.. 3.. también restringida a los daños patrimoniales. XXX. 232.1933. el de que no se haya justifi- cado su calidad de heredera de la víctima”.

si los hay. no hay razón para estimar que los convivientes no tienen un interés legítimo en la vida y salud del otro. a los hijos y a los ascendientes.40 sustancialmente de lo que el fallecido proveía. RDJ.4. artículos 43 y 45). § 6. 1. LIV.37 A su vez. 1ª. que “hubiere estado viviendo a expensas de éste [del trabajador] hasta el momento de su muerte” y a “la madre de los hijos naturales de la víctima”. del M. confirmada por la CS [cas.1970. 36 En una cifra cercana al 40% los hijos nacen en Chile fuera del matrimonio (un aná- lisis sociológico en Irarrázaval/Valenzuela 1993 146). RDJ. 39 La norma del artículo 108 II del Código Procesal Penal establece una prelación a efectos de ser considerada víctima.2000. 583.12. y no pueda sustentarse razonablemente por sí mismo (Cód. hol. 35 “(…) puesto que invocaría su propia inmoralidad. 14. t. t. La Corte de Casación francesa ha estimado a partir de 1970 que la indemnización del daño reflejo no exige un vínculo jurídico entre la víctima directa y la refleja (Pradel 2004 47). lo que puede darle una pretensión indemnizatoria (artículos 108 II y 59). t.. puede asumirse (como en materia contractual) que la noción de buenas costumbres. publicada también en F. 27.1994. se ha desplazado creciente- mente desde los ámbitos de la organización de la familia y de la privacidad personal hacia la conducta en los negocios.108 1c). Sobre otros efectos civiles del concubinato. 3.7.12. a “la madre de sus hijos”.1943. Alessandri asumió la tendencia de su época del derecho francés y sostuvo la improcedencia de la acción del conviviente. entonces. Asimismo. parte importante de la sociedad chilena forma su vida familiar fuera del matrimonio. que incluye al conviviente entre las víctimas de un delito con resultado de muerte.38 la tendencia ha sido completada por el Código Procesal Penal. Se comprueba que en el derecho comparado la legitimidad jurídica del interés no siempre es objeto de reglas tan generosas como las del derecho francés. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL En Chile. 30. RDJ. los beneficios que le reportaba su conducta irregular” (Alessandri 1943 212).490. sec. la legislación laboral reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales a la conviviente que ha tenido hijos con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo. sec. a condición de que concurran los requisitos de estabilidad en el tiempo. 1ª. 224 . 4. todo lo cual permi- te mostrar la seriedad de la relación.5. 5. XCIX. sec. RDJ. respectivamente. artículo 31). 1ª.3. RDJ. entendidas como límite a los intereses legítimos que reconoce el derecho civil. fondo]. hijos criados en común. el legislador ha declarado al conviviente beneficiario del seguro obligatorio de accidentes de la circulación (ley Nº 18. reciprocidad pa- trimonial y auxilio y. 38 Estas leyes se refieren. 89. 40 Corte de Concepción. t. que la jurisprudencia nacional reconozca expre- samente la convivencia como situación de hecho que produce efectos jurídi- cos y le atribuya algunos efectos civiles patrimoniales. pero antepuesto a los her- manos y al adoptado o adoptante. 6. 1ª. LXVII. XL. pudiendo esperarse que así también sucedería en el futuro.39 En tales circunstancias. que sea titular de las acciones civiles. § 20. CS. 1ª.2002. 496. sec.35 Aunque no hay jurisprudencia indiscutible en la materia. 31. 71.36 No es extraño.1957. De hecho. CS. donde el convi- viente está pospuesto al cónyuge. CS. 37 CS. Ramos 2005 620. XCI. t. sec.

por ejem- plo. Un extremo positivismo en la noción de interés tiene por consecuencia contradecir el supuesto de correlatividad que subyace a la responsabilidad ci- vil. Es el caso. 19. resulta reprobable. que en importantes ordenamientos jurídicos bajo ningún respecto es objeto de reparación (infra § 25 c). de quien viaja sin haber pagado el pasaje y reclama indemnización por los daños corporales sufridos en el transporte. crim. no se puede ignorar que la afirmación de que cierto interés es legítimo lo transforma en un bien jurídico. o del autor de un hurto menor que demanda reparación por una reacción que sobrepasa los límites de proporcionalidad de la legítima defensa. Así y todo. Ello vale especialmente para el daño moral reflejo. En el extremo. por ejemplo. Así. de indignidad de la víctima. o quien conscientemente ha participado en el acto ilícito que le causó perjuicio (por ejemplo.42 d) Una hipótesis distinta a las referidas plantea la víctima que se en- cuentra en una situación ilícita.1982).1976). 225 . es en el ámbito de los negocios donde la legitimidad del interés constituye una frontera particularmente relevante del daño indemnizable. los casos más difíciles que plantean pregun- tas de legitimidad de los intereses en juego se refieren al nacimiento de niños que sus padres no han querido concebir. véase también Viney/Jourdain 1998 62. Cha- bas 2000 b Nº 91 (con indicación de fuentes de los fallos aquí referidos). sino a quien debe responder por los intereses vinculados a esa forma de vida. DAÑO c) Más allá de la pregunta histórica de la convivencia. En efecto. no invoca un interés legítimo quien demanda indemnización por el lucro cesante proveniente de una actividad económica irregular. desde este punto de vista. la pregunta por los intereses que el derecho reconoce como legítimos no sólo está deter- minada por las convenciones sociales acerca de lo que es correcto. 2. 42 Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nº 672. sino también al tercero. En estos casos. porque el interés cautelado no es algo que sólo resulte atingente a la víctima. que garantizan significativos grados de autonomía en la definición del curso que cada cual puede dar a su propia vida en estas materias. Fuera de estos casos. serán objeto de un análisis especial (infra § 26). cautelados por la Constitu- ción.3. el interés es legítimo (lesión de la integri- 41 Deutsch/Ahrens 2002 195. Crítico de esta evolución excesiva. sino también por los derechos de la personalidad. que ha reconocido como legítimo el interés de la convivien- te que no vivía con su pareja (cass. en la medida que haya habido un ‘plazo decente’ entre ambas (Corte de París.41 En el derecho comparado. y la de la Corte de Casación de ese país. pero cuyo interés lesionado es lícito.11. que plantean preguntas morales en el límite. que no sólo compromete a quien desarrolla una cierta forma de vida. la exigencia de legitimidad del interés envuelve un juicio moral que exige algún grado de intersubjetividad. o que no habrían querido dar a luz si hubiesen sabido las graves enfermedades o deformaciones que soportaban. Precisamente en atención a lo extremo de las preguntas que plantean estos casos. cuya lesión está amparada por una acción de responsabilidad en contra de ese tercero. la doctrina de una corte francesa que autoriza obtener reparación a la conviviente adúltera por la muerte de su pareja de hecho y luego por la de su marido. quien ha consentido recibir un cheque que sabía sin fondos).

por el contrario. Esta limitación de los perjuicios reparables incluso alcanza pequeñas heridas y privaciones de libertad por un par de horas con ocasión de redadas o de incidentes (Palandt/Heinrichs § 253 24).45 b) La pregunta por el umbral a partir del cual el daño pasa a ser signifi- cativo se plantea principalmente en materia de daño moral. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL dad corporal) y. t. Domínguez Á. el daño sólo da lugar a responsabilidad civil si es significativo o anormal. En definitiva. rol Nº 921-2002. si ésta ha influido causalmente en el daño (infra Nº 289). no toda turbación da lugar a reparación. pues está dado por el costo de seguir un proceso judicial por una preten- sión de cuantía insignificante (por ejemplo. se ha fallado que las molestias que genera un juicio no son indemnizables (Corte de Santiago. 44 Alessandri 1943 213 no acepta este criterio. sec 4ª. frustración personal o el simple ‘impacto negativo’ sea transformado en un daño en búsqueda de un responsable. 226 . puede decirse en materia de daño que “lo que no es serio no es jurídico”.3. lo que. en caso de destrucción de una cosa de valor exiguo). § 20.43 145. comentada por Court 2004 89). Por eso. en consecuencia. en atención a la dificultad para valorar- lo en dinero y la relativa dispersión de las indemnizaciones reconocidas por los jueces (infra Nos 191 y 201).2003. El daño debe ser significativo. 46 La jurisprudencia alemana habla de daños de bagatela y los circunscribe al daño mo- ral consistente en turbaciones pequeñas y temporales del bienestar del demandante. A pesar de que nuestra jurisprudencia suele usar ex- presiones muy genéricas para referirse al daño moral indemnizable (véase CS. “aunque esa pérdida.47 43 Sobre estas cuestiones. En un sentido inverso R.44 Siguiendo a Carbonnier. 1990 128. LXVII. 47 Vicente en Reglero 2002 a 202. En concordancia con esta tesis (aunque la calificación de insignificancia sea discuti- ble). RDJ. Corral 2003 146. impone la necesidad práctica de fijar sus límites para evitar que toda molestia. detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante o de difícil apreciación”. es frecuentemente una lotería de valores más inciertos. que consagra el artículo 2330. 45 Carbonnier 2001 78. inundaciones en una casa a conse- cuencia de trabajos municipales deficientes). 42). Los beneficios de la vida en sociedad exigen inevitablemente ciertos grados recíprocos de to- lerancia respecto de las turbaciones provocadas por los demás. pero la responsabilidad del autor podrá ser disminuida con fun- damento en el instituto de la culpa de la víctima. Así se explica su fuerza expansiva ilimitada. que se ha asentado con posterioridad en el derecho comparado. disminución. no existe obstáculo para el ejercicio de la acción. 24. Mazeaud/Chabas 1998 602 y Chabas 2001 107.6. la tendencia general ha sido que sólo se reparan daños efectivamente significativos (en ese caso. El daño moral. 46 El límite de reparabilidad de los daños patrimoniales es más bien práctico que jurídico. Diez 1997 34. a su vez.1970. 31. expresando que si el interés es legítimo habrá daño reparable. a) La noción de daño excluye aque- llas incomodidades o molestias que las personas se causan recíprocamen- te como consecuencia normal de la vida en común.

respecto de las turbaciones al medio ambiente. tratándolo como un ‘daño por repercusión’. 3. austríaco y escan- dinavo. Por eso. la reparación del daño moral parece no estar sujeta a limitaciones conceptuales definidas (Pantaleón en Paz-Ares et al. En este punto se plantean divergencias mayores entre los diversos sistemas jurídicos.50 c) Las discusiones sobre el límite de las molestias tolerables que son una consecuencia de la vida en común se plantean usualmente en conflic- tos de vecindad y. 49 Von Bar 1996 II 5. 80). 27. por ejemplo. citando a Pantaleón). fondo]. L. que en cada sistema jurídico es objeto de precisión jurisprudencial. Chabas 2000 b Nº 89 ironiza sobre el daño moral por la muerte de un animal. Por lo general. quienes por años han disfrutado de la visita espontánea de cierto tipo de pájaros o de una vista privilegiada. conviene tener claro que la determinación del umbral a partir del cual se tiene un interés por signi- ficativo es una cuestión normativa. Esta noción de anormalidad ha sido empleada desde antiguo para rechazar demandas de perjuicios por molestias consideradas admisibles. ni a la indemnización del daño derivado del especial afecto que se tiene a una cosa o una mascota (infra Nº 232). inglés. artículo 2059). 51 Ley del medio ambiente.48 hasta la incapaci- dad física total para realizar actividades que exijan algún despliegue físico.52 En materia de relaciones de vecindad. en tanto el animal es asimilado a un miembro de la familia. El derecho chileno ha seguido una orienta- ción más bien moderada en la expansión de los intereses reparables.. el derecho comparado no sigue al derecho fran- cés en la expansión del perjuicio de agrado a molestias como las referidas. la calificación de las molestias como excesivas usualmente atiende a si los inconvenientes son anormales u ordi- narios. 52 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996 II 5). 50 Así. Refiriéndose al derecho francés.49 Por eso. 227 . vinculadas a éstos. 48 Chabas 2000 b Nº 85. no sufren un daño ambiental relevante si por hechos del hombre los pájaros dejan de llegar al jardín o si una urbanización autori- zada les priva de la vista de la que antes disfrutaban. GJ 261. atendiendo a su magnitud y duración51 (infra § 55). por ejemplo. se ha fallado que no procede la indemnización de daño moral por daño a las cosas (Corte de Concepción.2001. Díez-Picazo 1999 307. que restringe la reparación del daño moral a los casos previstos por la ley (Cód. DAÑO El problema de los límites de la responsabilidad en razón de la signifi- cancia del daño parece en particular agudo respecto de lo que genérica- mente se ha llamado en el derecho francés ‘perjuicio de agrado’ (infra Nº 206). En España. Lo mismo puede decirse del derecho italiano. artículos 2 letra e y 11 letra e. que puede comprender desde las molestias de una mujer munda- na que no puede usar escote durante algunos meses. Es precisamente en materia de daño ambiental donde el legislador ha introducido en forma expresa el criterio de relevancia. al exigir como con- dición de la reparabilidad que el daño sea significativo. con referencia a que el daño moral es “el pretium doloris que afecta a la integri- dad espiritual de la persona”.4.2002. con referencias a los derechos alemán. ital. confirmada por la CS [cas.3. 1991 1992.

471. 178. 403. 746. 1990 128. y al entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio indus- trial. t. 311 (todas sentencias confirmadas por la Corte Supre- ma). 65. F. 5.1992. 382. pero ocasional. 228 . del M.1991. la Corte Suprema ha argumentado que no cabe acoger un recurso de protección respecto de molestias que obedecen a “hechos que son consecuencia e inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y comuneros gene- ralmente deben soportar”. 29.1993. que sigue criterios análogos en la materia. Corte de Santiago. el grupo de bienes más inequívocamente cautelado por la acción de responsabilidad civil se expresa en los derechos constituciona- les. 418. t. 162. Sobre la responsabili- dad por molestias de vecindad en el derecho francés actual: Viney/Jourdain 1998 1063 y Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nº 1295. F. Domínguez Á. F. RDJ. Corte de San- tiago. privaciones de sol ordinarias en zo- nas urbanas). del M. LXXXVII. sec. 22. d) En definitiva. En particular. del M. 5ª. se limitaran. dirigidos a hacer cesar en naturaleza la turbación (infra Nº 582). no dará derecho a la reparación. asociados a la idea de dignidad de la persona humana y que han sido articulados como garantías en la tradición del constitucionalismo. Corte de Concepción 17. en R.1992. 294. F. 389. Corte de Santiago. olores habituales en zona rural. sec 5ª.10. En un fallo. 1990 128 nota 14. doc- trinaria y legislativa se ha ido configurando la idea que el principio de que todo daño debe ser reparado encuentra su límite en que el daño sea signi- ficativo o anormal. en esen- 53 Para apreciar la anormalidad no se toma en consideración ni la sensibilidad particu- lar de la víctima ni su eventual instalación anterior en la propiedad.1989. del M. § 20. 7. Corte de Temuco.5. Referencias a la doctrina jurisprudencial francesa. 30. pero sí uno permanente y lacerante).1990. Díez 1997 34 cita. F. RDJ. El derecho civil no reconoció explícitamente los derechos de la perso- nalidad como bienes jurídicos objeto de protección. resultan relevantes en materia de responsabilidad civil los derechos de la personalidad moral. especialmente conociendo de recursos de protección. sobre cuya vida no se tiene dere- cho alguno).1983.5. 54 R. porque resulta necesaria una “tolerancia recí- proca que haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las actividades de todos los interesados”. además del fallo referido. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL atendiendo a su intensidad y duración (un ruido intenso.7.1. Domínguez Á. LXXXIX. con la muerte de un hijo. a) Aunque no todo daño resulte de la lesión de un derecho (como ocurre. del M. Corte de Arica.8.55 Debe entenderse que el mismo prin- cipio resulta aplicable a las acciones indemnizatorias. Es característico que al momento de tratar la persona las obras generales.4. se puede comprobar que por vía jurisprudencial.53 La tesis de que sólo dan lugar a reparación las molestias anormales y excesivas de vecindad ha sido asumida por la doctrina54 y por la jurispru- dencia. por ejemplo. 18. que establece una doctrina que puede ser generalizada. 4. 55 CS. Los intereses cautelados en la forma de garantías constitucionales. 146.

inti- midad). el derecho civil protege la libertad personal (artículo 19 Nº 7). voz). el principio de que los derechos de la personalidad moral deben ser tenidos por intereses legíti- mos impone que también sean debidamente reconocidos por el derecho civil. DAÑO cia. Además. en el derecho contemporáneo ese reconocimiento ha corri- do a parejas con la progresiva extensión de la acción de responsabilidad civil hacia la protección de bienes puramente morales. En segundo lugar. están cauteladas la vida y la integridad corporal (artículo 19 Nº 1). nombre. en general. también puede dar lugar a responsabilidad civil la lesión a las libertades de conciencia. ima- gen. Planiol/Ripert 1926 Nº 143). Conviene recordar que tradicionalmente el concepto de propiedad es- taba asentado en la tradición del derecho romano. 229 . como en lo que afecta la autodeterminación mo- ral de la persona. el cambio más importante que ha impulsado el constitucionalis- mo ha sido el acento en la cautela de los derechos puramente morales de la personalidad (infra § 22). en circunstancias que esta materia es objeto de muy finas distin- ciones en el derecho actual. tanto respecto de los actos ilegítimos e injustifi- cados de apresamiento. estado civil). bajo ciertas circunstancias debidamente acreditadas. sino sólo a los atributos técnicos del nombre. cuya le- sión por actos difamatorios da lugar a responsabilidad bajo condiciones que también son objeto de un análisis especial en este libro (infra § 45). b) Ante todo. de asociación. que pueden verse afectadas tanto por la irrupción en la intimidad ajena por medios físicos. Coviello 1938 164. En tercer lugar. o por la publicidad de hechos que la persona tiene derecho a que perma- nezcan en secreto. la Constitución altera el estatuto protector al consagrar las garan- tías constitucionales. En circunstancias que la libertad de expresión puede entrar en conflicto con los derechos a la honra y a la privacidad. está cautelada la honra (artículo 19 Nº 4). como por la apropiación de obras o de atributos de la personalidad (creaciones artísticas.56 Sin embargo. En el dere- cho chileno. de expresión y. En cuarto lugar. estado civil y domicilio al tratar la persona (véanse. la materia será tratada por separado (infra § 44). de toda garantía cuya lesión se tra- duzca en un menoscabo o detrimento a los intereses no patrimoniales del demandante. el primer texto de derecho civil que trata sistemáticamente los derechos de la personalidad parece ser Ducci 1980 151. Por eso. honor. Aunque buena parte de estos bienes han sido resguardados por el derecho civil (vida. las normas de responsabilidad civil cautelan la intimidad y la privacidad (artículo 19 Nº 4). Finalmente. por ejemplo. a describir los atributos puramente funcionales de la personalidad (nombre. que han dado lugar en el derecho civil a la categoría del daño corporal. domicilio. que presenta tanto aspectos patrimoniales como puramente mo- rales (infra Nº 149). en materia de 56 La doctrina jurídica más influyente no hacía referencia a los derechos de la perso- nalidad. integridad corporal. científicas o literarias. porque se trata de intereses que devienen en derechos que no pueden ser ignorados por el derecho civil. en una época que des- conocía la noción moderna de derechos naturales de la personalidad moral.

en la medida que estén esencialmente compro- metidos. Por otra parte. pero de ello no se sigue una alteración de la lógica interna de este ordenamiento. las preguntas decisivas del juicio de responsabilidad civil quedan entregadas a la lógica del derecho civil. ni permite obtener conclusiones acerca del quantum indemnizatorio. en algunos casos. aunque se trate de bienes que tienen jerarquía constitucional. debe entenderse. Tipos de daños 147. debe mirarse con re- serva la pretensión que de ese juego recíproco entre las garantías constitu- cionales y el derecho de la responsabilidad civil se siga una especie de ‘constitucionalización’ del derecho civil (infra § 22).57 En otras palabras. es objeto de protección civil por los perjuicios morales y patrimoniales que de ella se sigan. La lesión de la honra. Por tratarse de bienes de la más alta jerar- quía en el ordenamiento jurídico. Por eso. además. c. la dignificación constitucio- nal de estos bienes los hace necesariamente objeto de cautela mediante el derecho de la responsabilidad civil. c) Los derechos constitucionales son intereses legítimos que están res- guardados por el derecho civil. basta que el hecho del tercero haya producido una alteración negativa en cualquiera de los inte- reses legítimos y relevantes (bienes jurídicos) de otra persona para que haya un daño susceptible de ser indemnizado o reparado en naturaleza. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL responsabilidad civil aquélla es relevante al momento de determinar en concreto el alcance de la protección de estos derechos (infra Nº 373). Pero las condiciones de la reparación están dadas por el derecho de la responsabilidad civil. § 20. 58 Sobre la bipolaridad entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial en los derechos hispanoamericanos. de ello no se sigue que esa protección no deba consi- derar otros bienes jurídicos concurrentes (como la libertad de expresión).58 57 La jurisprudencia chilena en materia de acción de protección ha mostrado que ésta puede ser una acción eficaz para resolver casos en que se requiere resolver con urgencia turbaciones a intereses de distinta significación. por ejemplo. difícilmente pue- den ser tipificados como derechos constitucionales (Jana/Marín 1996 passim. Diez 2006 344. El concepto de daño se ha bifurcado en el derecho moderno en daños patrimoniales y daños no patrimoniales o morales. a) En circunstancias que en el derecho chileno se acepta que todo tipo de daño resulta reparable. Proporcio- nal a la extensión de los intereses cautelados es la necesidad de introducir distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparación. pero siempre bajo las exigencias generales de que el hecho sea culpable y esté en relación causal con el daño sufrido por el demandado. que. En otras palabras. Daño patrimonial y daño moral. 230 . que se trata de intereses significativos. infra Nº 652). La más amplia clasificación del daño atiende a la naturaleza del interés que ha sido lesionado. aunque la dignificación constitucional de la honra exija que sea protegida como bien jurídico en sede civil.

La distinción no se justifica en nuestro sistema de responsabilidad. t. Meza 1988 249. RDJ. a diferencia del alemán y del italiano (BGB.1971. 168). que se expresa en un valor de cambio. Tradicionalmente. que exige la lesión de un derecho subjetivo como condición de la responsabilidad. cuando se ocasiona a una persona un dolor o aflicción en sus sentimientos” (CS. Es daño patrimonial el que se traduce en una disminución del activo (en razón de la destrucción o deterioro de una cosa. Alessandri. c) Más impreciso es el concepto de daños no patrimoniales. que es condición de la responsabilidad. que el uso ha subsumido bajo la denominación común de daño moral. vale decir. que forma parte de la integridad espiritual de una persona. el dolor físico. la angustia psicológica o la pérdida de oportuni- dades para disfrutar de una buena vida (infra Nº 192). En efecto. Cód. 10. lo definía como “el dolor. no está construido sobre la base de la distinción entre un daño injusto. un perjuicio o una aflicción en lo relativo a sus facul- tades espirituales. molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una persona” (CS. creencias o afectos”. En otros fallos recientes se ha asociado el daño moral al “dolor y agobio” que produce la muerte del cón- yuge e hijo (Corte de Concepción. Corral 2003 149. La disminución del activo da lugar a un daño emergente. 96). XCVI. los perjuicios reparables se extienden a “la lesión de un interés extrapatrimonial. y los prejuicios que se derivan de ese daño. en análogos términos. o porque el hecho del responsable ha impedido que el activo se incremente (como ocurre con la paralización de una actividad empresarial o con la incapacidad la- boral).8. de un modo que comprende todos los intereses no patrimoniales que puedan verse afectados por el hecho de un tercero. la Corte Suprema ha señalado que “debe entenderse que el daño moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal. 4ª. 4ª. 60 Así. como. personalísimo. pesar o mo- lestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos. 199). 7. asume que el daño moral debe ser primeramente construido en una etapa de antijuridicidad del daño. pero sólo imperfectamente expresa otros daños no patrimoniales. GJ 271. la idea de un daño ‘moral’ alude correctamente a la lesión de bienes como el honor y la privacidad. Lo cierto es que el término ‘daño moral’ tiende a oscurecer la pregunta por el tipo de daños a que se hace referencia. que está determinada por “la lesión de un derecho subjetivo. siguiendo a los hermanos Mazeaud. DAÑO b) Son daños patrimoniales aquellos que afectan bienes que tienen un significado económico. RDJ. la doctrina ha concebido el daño moral en términos amplios. y la imposi- bilidad de que se incremente. cualquiera que sea su naturaleza” (ídem 307). P. Ro- dríguez 1999. más recientemente se ha referi- do al “sufrimiento. influido aparentemente por la doctrina italiana.59 La jurisprudencia ha reiterado estas ideas en diversas formulaciones que expresan la amplitud de su protección. producida la lesión a un derecho subjetivo. dolor. Así.1999. a un lucro cesante (infra Nº 165). sec. ital. § 823. t. al “dolor y aflic- ción” que produjo la injusta detención por supuesto hurto en un establecimiento de 231 . artícu- los 2043 y 2059). y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un de- recho cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las per- sonas ligadas a ella” (ídem 308). o por cualquiera otra pérdida patrimonial). de gastos en que la víctima debe incurrir. que.60 59 Alessandri 1943 220. LXVIII.8. sec. por ejemplo.. 23.2003. a través de la literatura jurí- dica argentina. que son el objeto de la reparación (supra Nº 51).1.

fondo]. 79. t. 13. Corte de Santiago. Esta tarea debe ser íntegra- mente abordada por la jurisprudencia. Corte de Concepción. 61 Mazeaud/Chabas 1998 422.12.5. 29. del M.5. RDJ. Corte de Concepción. 28.2000. hasta llegar al estado actual en que su reconocimiento no es disputado (infra Nº 193).7. F.2001. 2. la cuestión resulta decisiva. 227.2003. y Corte de Concepción. 144). 5. GJ 282. a) La clasi- ficación del daño en patrimonial y moral es relativamente reciente. si se trata de responsabilidad estricta) puede dar lugar a responsabi- lidad. 183). fondo]. 103.5. 387. a la vez. 97. 3ª.2002. CS. 132. Corte de Concepción. En el último siglo se generalizó la idea de que entre los intereses relevantes estaban incluidos los no patrimoniales. y al “sufrimiento o afec- ción psicológica que lesiona el espíritu. confirmada por CS [cas. 212). GJ 219. § 20. 504. 168.2003. GJ 266. Corte de Santiago. la idea de un daño ‘moral’ sólo tiene suficiente generali- dad si el concepto es definido por oposición al de perjuicio económico o patrimonial.7.2002. En verdad. 4202. sec. del M. RDJ. 195.11. GJ 245. GJ 270. 24. porque mal podía dar el Código Civil reglas que limiten y orienten en la valoración de un daño que el codificador no tenía por indemnizable (infra Nº 193).8.1999.3. comercio (Corte de Valdivia. GJ 275. Corte de San Miguel. sec. 3. 2. fondo].2000.4. 85.2000. toda mo- lestia debida a la conducta negligente de otra persona (o a su mera con- ducta. Corte de Concepción.5. 15.61 Esta misma generalidad del concepto de daño moral obliga a la jurisprudencia a pre- cisar los límites del perjuicio indemnizable. al “sufrimiento y an- gustia” que produce el uso por terceros de una creación intelectual (CS. GJ 265. XCVIII. 210. 5ª. Por eso. publicada también en F. porque la codificación civil atendió sólo al primero. 13. 2ª. Corte de Santiago. t. XCVII. XCVII. 232 . 31. t. la definición más precisa del daño moral parece ser la negativa: se trata de bienes que tienen en común el carecer de significa- ción patrimonial (daño extrapatrimonial o no patrimonial).4. sec.8. 509.12. 9. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL De conformidad con este concepto genérico de daño moral. fondo]. sec.8. RDJ. afecte un bien digno de protección por el derecho. t. Diferencias esenciales entre el daño patrimonial y el moral. esto es. 3. 1ª. confirmada por la CS [cas. Domínguez 2000 79. XCVII. la única referencia que el Código Civil hace a los daños morales es para excluir su reparación (artículo 2331). fondo]. RDJ.1998.2002.11.5.4. b) La diferencia esencial entre ambos daños está dada por su relación con el dinero. 9. En el fondo. 23. Corte de Santiago. 9. 61. 30.2003. 148. Corte de Santiago. 80.1998.10. C.2002. GJ 232. 28.2002.2001.2000. con- firmada por CS [cas. 28.2003. confirmado por la CS [cas. 7. GJ 274. Corte de Santiago.2001. En circunstancias que la indemnización se paga en dinero. al “menoscabo en los atributos o facultades morales” que producen las puñaladas propinadas a propósito de un robo con violencia (Corte de Valparaíso. RDJ. GJ 256. 1ª. GJ 275. al herir sentimientos de afecto y familia”.12. 212 (215). 57.10.2000. XCV.1997. que el daño sea significativo o anormal y.2003. 19. sec. 105). que pro- duce la muerte del cónyuge y padre (Corte de Antofagasta. t. GJ 261.10. 30. Entre los numerosos fallos recientes pueden verse: Corte de Coyhaique. con la sola reserva de que la lesión sea relevante e ilegítima.7. confirmada por CS [cas. 30.2001.

233 . Por su naturaleza. Lo común es que pueden ser valorados en dinero por- que se refieren a bienes comerciables. así. por el contrario. ni es legíti- mo poner a una persona en la situación de poner precio a esos bienes. el daño moral no puede ser objeto propia- mente de reparación. En algunas jurisdicciones. si bien no es posible poner precio a estos bienes. Por otra parte. tradicionalmente reticentes a la reparación del daño puramente moral. por ejemplo. Los daños morales. 149. § 253 II). o de gastos o pérdidas de valor de bienes.64 En verdad. no son iguales los efectos de la invalidez permanente y de la temporal en la forma de vida de una persona. infra § 24 d.62 De ello se sigue que la indemniza- ción pueda ser entendida como reparatoria.63 Con todo. que constituyen un lucro cesante. por el contra- rio. el shock nervioso y el daño psiquiátrico establecen el límite a los perjuicios indemnizables. quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introducido de un modo general en el tráfico económico y jurídico. Así. que se traduce en dolor o aflicción. 63 Sobre la determinación y valoración del daño moral. que dan lugar a un daño emergente. Sobre el daño psiquiátrico y el shock nervio- so. 64 Desde el punto de vista técnico-jurídico. que la víctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un daño no patrimonial. por ejemplo. DAÑO Los daños patrimoniales tienen la ventaja de ser avaluables en dinero de acuerdo a criterios económicos que garantizan una cierta equivalencia entre el daño sufrido y su reparación. es preferible una indemnización basada pru- dencialmente en criterios imprecisos de valoración. a) El daño corporal expresa la protección de los im- portantes bienes de la vida humana y de la integridad física y psíquica de la persona (Constitución. se ha impuesto la idea de que esta inconmensurabilidad no debe impedir su compensación. sí es posible comparar sus intensi- dades relativas. están incluidos bajo este concepto los da- ños físicos propiamente tales y los daños psiquiátricos. un viaje que no se puede realizar es un bien económico. atendida su naturaleza. Sin embargo. Daño corporal. el caso del derecho alemán y del italiano (Cian/ Trabuchi 1992 artículo 2059 II. cuyo valor está dado por su costo. El elemento patológico diferencia el daño psiquiátrico del daño moral. porque su objeto es poner a la víctima en una condición tan cercana como resulte posible a la situación que gozaba con anterioridad al hecho del demandado. son inconmensurables en dinero. de modo que la indemnización tiene una función compensatoria por los males que la víctima ha sufrido y por los bienes de que se ha visto privada. artículo 19 Nº 1). que provienen de patologías clíni- cas. que dejar los daños no patrimoniales sin reparación (supra Nº 142). de modo que se pueden jerarquizar los diversos tipos de daño moral. porque no existe un mercado para la vida. el daño corporal 62 Lange 1990 252. La diferencia es relevante a efectos de la valoración del daño. en la medida que los crite- rios de avaluación son diferentes tratándose del daño patrimonial y del moral. tienen un valor de merca- do: se trata de ventajas económicas que no se van a obtener. infra Nos 266 y 267. la salud o el honor. porque sólo resultan reparables las consecuencias del daño biológico o a la salud. es. por ejemplo. BGB. porque desde el punto de vista de la justicia correctiva y de la prevención.

Ante todo. que se expresan en el lucro cesante por las sumas que la víctima deja de ganar por la supresión o la disminución de su capacidad para generar ingresos. como la honra.65 Del daño corporal se siguen consecuencias patrimoniales de dos tipos diferentes. 234 . aunque los efectos del daño corporal son ante todo las lesiones o la muerte de la víctima directa. Además. 67 Los efectos extrapatrimoniales del daño corporal serán analizados en infra § 24 e. porque es precisa- mente en el ámbito de los accidentes personales donde se han expandido exponencialmente las fuentes de riesgos en la sociedad contemporánea. daños directos e indirectos. Así. suele traer 65 Justificando su autonomía como categoría de daño. de las lesiones corporales se siguen los costos médicos y la pérdida de ingre- sos durante la incapacidad para trabajar). a) El he- cho del demandado da lugar a responsabilidad en la medida que cause un daño (la privacidad vulnerada. La víctima está expuesta. los gastos necesarios para el tratamiento médico y el cuidado de la víctima y las demás expensas que típicamente constituyen daño emergente. a menudo delicados desde el punto de vista de su apreciación. § 20. por un lado. por otro. El daño patrimonial y moral que sufren los ter- ceros a consecuencia de la muerte o lesiones de otro es denominado por la doctrina daño reflejo o por repercusión (infra § 25). a la privación de agrados de la vida. se siguen ciertos efectos. b) El daño corporal tiende a transformarse en una categoría separada de daño en el derecho moderno. La indemnización respecto del primer conjunto de perjuicios compensa el dolor o aflicción (pretium doloris). Por otra parte. 66 Las preguntas específicas que plantean los efectos patrimoniales del daño corporal serán especialmente tratadas infra § 23 f. esas consecuencias dañinas pueden ser de naturaleza dife- rente al daño inicial. Vicente 1994 322. el derecho civil también reconoce una acción por daño a los terceros que se ven patrimonial o moralmente afectados por las lesiones sufridas por otra persona. una lesión corporal). Daños mediatos e inmediatos. además. sin embargo.67 c) Por otra parte. con ciertas res- tricciones.66 Los perjuicios no patrimoniales resultantes del daño corporal también presentan peculiaridades. De ese daño inmediato. atendidos los particulares efectos que produce en el terreno patrimonial y extrapatrimonial. atendida la entidad de la vida y la integridad corporal en el orden de los bienes jurídicos. compensa las oportunidades de una buena vida (que genéricamente pue- den ser denominadas perjuicio de agrado). 150. en el segundo. la destrucción de una cosa que no le perte- nece. a dolor físico y a aflicciones puramente mentales y. la lesión de un bien ideal. usualmen- te se derivan otros daños mediatos (de la invasión a la privacidad se sigue la lesión al pudor o la pérdida de un secreto que tiene valor económico. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL es la categoría de perjuicios que genera los casos más importantes de res- ponsabilidad civil: ante todo. los perjuicios se pueden extender de la víctima a terceros que sufren perjuicios materiales o mora- les a consecuencia de la muerte o incapacidad de aquélla.

cada cual asume un ámbito determinado de riesgo. En la medida que un daño es mediato. Se entiende que cuando las partes celebran un contrato. sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”. Por lo general. a diferencia de lo que ocurre con el daño directo (al que se hace referen- cia en la misma disposición). c) La diferencia entre el daño inmediato y el mediato también se rela- ciona con una de las cuestiones más importantes del derecho de la res- ponsabilidad civil. La doctrina ha señalado que la regla sólo se aplica en sede contractual. la circunstancia de que intervengan otras causas no impide atribuir respon- sabilidad a quien con su hecho negligente ha intervenido causalmente en su generación. Cadiet 1997 63.69 Por el contrario. puede tener consecuencias dañinas patrimoniales (en los ingresos futuros del difamado) y extrapatrimoniales (en la apreciación que los demás hacen de su vida de relación). Daños previsibles e imprevisibles. En otras palabras. Esta idea se expresa en el requisito. a) La previsibilidad es un importante criterio para limitar el alcance de los daños indemnizables: según el artículo 1558. Aunque nuestro sistema jurídico no reconoce la distinción entre ambas caras del daño. porque llega un momento en que deja de ser razonable considerar que una remota consecuencia dañina puede ser imputada al hecho culpable inicial del demandado.68 b) Es conveniente tener presente esta distinción entre daños inmedia- tos y mediatos a efectos de percibir la doble función del daño como funda- mento y como objeto de la responsabilidad: el daño inicial es la condición del juicio de responsabilidad. son los perjuicios indemnizables. 68 Sobre la distinción entre la lesión y sus consecuencias dañinas. además del hecho del demandado. por eso. es necesa- rio atender a la diferente naturaleza de las preguntas para evitar las confu- siones que luego se producen al momento de avaluarlo. 151. “si no se puede imputar dolo al deudor. Sin embargo. de la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del daño inmediato no se sigue necesariamen- te que los perjuicios mediatos sean del mismo tipo: la lesión inmediata de un bien puramente ideal. porque. 69 Alessandri 1943 49. el análisis de Fuller/Perdue 1936 78. como la honra. que está incluido en el valor recíproco de las prestaciones. en la tradición del common law. como es la distinción entre daños directos e indirectos. en su producción intervienen usual- mente otras causas. ese mismo daño inicial. de acuer- do con la norma del artículo 1558. sumado a los daños que de él se siguen. la responsabilidad alcanza sólo a los daños que se siguen directamente del hecho del demandado. 235 . DAÑO como consecuencia daños no patrimoniales (pérdida de consideración so- cial) y patrimoniales (pérdida de ingresos). de que el daño sea directo en relación con ese hecho (infra § 30). tratado a propósito de la causalidad. antecedentes doctrinarios de la regla en Pothier 1761 Nº 160. extender la indemnización a los perjuicios imprevisibles resultaría desproporcionado con los beneficios que el deudor obtiene del contrato. el derecho debe poner un límite a los daños mediatos por los cuales se responde.

A ese respecto. Corral 2003 142. al demandante de los perjuicios). 71 Esta condición se infiere de diversas normas del Código Civil. pues éste envuelve necesariamente una cierta contingencia (especialmente el lucro cesante). 2318. quedan cubiertos por la responsabilidad (infra Nº 257). GJ 275. Ramos 2003 71. sec. Más difícil es mostrar que es cierto el daño futuro. 16. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS en materia extracontractual las obligaciones de las partes no han sido objeto de convención. Rodríguez 1999 265. de modo que se justificaría que la responsabilidad se ex- tienda a los daños imprevisibles (esto es. 30. Carbon- nier 2000 378.2003. c) Por otro lado.1954. 2315. la culpa atiende al cuidado debido. de ello se sigue que la previsibilidad del daño inmediato es un elemento determinante del juicio acerca de la negligencia (supra Nº 48). § 21. lo cierto es que la previsibilidad del daño reaparece al tratar otros requisitos de la responsabilidad extracontractual. b) Aunque esta conclusión suele ser afirmada sin mayor discusión. la certidumbre es una condición aplicable con mayor intensidad a los daños patrimoniales. 97) y la generalidad de la doctrina (Alessandri 1943 213. a aquellos que el demandado no podía prever como consecuencia de su negligencia). 488. 170 y 214). Viney/Jourdain 1998 66). 2314. En ese caso. 72 Prueba que incumbe a la víctima (esto es. ya producido. A su vez.72 b) El requisito de la certidumbre no suele presentar problemas tratán- dose de un daño actual. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS a. t. la víctima alega que antes de la presentación de la demanda ha sufrido una pérdida (daño emergente).5. que es función de los riesgos previsibles que envuelve la acción emprendida o la omisión incurrida. CS. Corte de Santiago.70 El requisito de certidumbre hace referencia a la materialidad del daño. P. Abeliuk 1993 200. El daño moral usualmente se infiere 70 El requisito proviene de la doctrina francesa (Mazeaud/Chabas 1998 416. de acuer- do con el principio de que corresponde al acreedor probar los hechos en que se funda su pretensión crediticia (infra Nos 169. en lo cual concuerda la jurisprudencia (por ejemplo. Así.10. Domínguez Á. LI. R. 1990 147). en conse- cuencia.71 La certidumbre del daño sólo puede resultar de su prueba. § 21. a) La doctrina exige que el daño reparable sea cierto. 1ª. en la medida que los artículos 1437. Certidumbre del daño. Principio relativo a la efectividad del daño: el daño debe ser cierto 152. o que ha dejado de obtener un ingreso o una ganancia (lu- cro cesante). 236 . 2319 y 2325 a 2328 exigen un daño inferido a la víctima o sufrido por ésta. a su realidad. la previsibilidad del daño mediato o consecuente suele aparecer también al momento de determinar cuáles de esos daños más remotos pueden ser calificados como directos y. el derecho da por satisfecha la exigencia de certi- dumbre si existe una probabilidad suficiente de que el daño se vaya a producir (infra Nº 153). RDJ.

pero sea posible que ocurra. e incluso la jurisprudencia dominante afirma que en los casos más típicos (daños corporales o daño reflejo por muerte de una persona muy cercana) su prueba no sería posible ni necesaria. 8. b) Si se trata de un daño futuro que con probabilidad cercana a la certeza va a ocurrir. Viney/Jourdain 1998 68. como ocurre con la incapacidad que se sigue de la invalidez.8.8. R. 4ª. porque se trata de un daño suficientemente cierto. Una razón de economía procesal justifica reparar desde luego estos daños futuros ciertos. sobre todo.76 donde la pérdida de beneficios futuros se calcula proyectando. de la jurisprudencia francesa recogida en Alessandri 1943 214. la probabilidad de que el daño se produzca puede ser cercana a la certeza o ser una mera hipótesis referi- da a un evento de relativa incertidumbre (como precisamente ocurre con el caso de los cancerígenos). LXXXVI.75 Esto ocurre frecuentemente con los gastos futuros que provoca un daño corporal (daño emergente por gastos de hospitalización o de renovación de una prótesis. 74 Alessandri 1943 214.74 Lo que ocurrirá en el futuro rara vez tiene una certidumbre matemática. sobre la base de una probabilidad razonable.1998. 1795 y Corte de An- tofagasta. 10. 76 Alessandri 1943 215. aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.2002. 10. 1990 149.1989. 73 Así. Corte de Valparaíso. a) Al momento de dictarse sentencia el daño puede estar produciéndose y puede esperarse razonablemente que continúe en el futuro. con referencia a Gatica 1959 107. es evi- dente que la certeza del daño moral plantea problemas probatorios dife- rentes a los del daño patrimonial (infra Nº 214). por ejemplo). Mazeaud/Chabas 1998 416. por ejemplo.73 Aunque en este libro se discute la generalidad de esta afirmación. por lo que el derecho se contenta con un grado de certeza razonable: se exige que el daño futuro sea la prolongación natu- ral de un estado actual de cosas. DAÑO por medio de presunciones. F. que las lesiones físicas y mentales de una persona pro- ducen un sufrimiento a ella misma y a los familiares más próximos que no requiere demos- tración” (Corte de San Miguel. 153. Domínguez Á. GJ 268. 75 Esta es una antigua expresión. sobre el lucro cesante como expectativa de ganancia de conformidad con el curso normal de las cosas. 478. pero. Certidumbre del daño futuro. A su vez. del M. evitando la sucesión de juicios en el tiempo. como es el caso de la enfermedad que se sigue de una conta- minación de efectos cancerígenos. sec. con referencias jurisprudenciales. o puede ocurrir que aun no se haya producido. Rodríguez 1999 265. la situación que hubiere debido tener la víctima de no haber ocurrido el accidente (infra Nº 170). que continúa vigente. RDJ. 115. Particularmente expresiva de la tendencia jurispruden- cial en materia de daño moral es la siguiente consideración: “es un hecho evidente. Es el caso de los ingresos que la víctima no perci- birá durante el tiempo en que no podrá ejercer la actividad lucrativa que desempeñaba al momento de sufrir las lesiones. t. sucede con el lucro cesante.10. véase también P. 237 . la víctima no necesita esperar que se materialice y puede demandar su reparación anticipada. 73).

los ingresos que la víctima habría recibido en el ejercicio de una carrera que recién comenza- ba a estudiar cuando sobrevino el accidente. Ganancia probable y daño puramente eventual. cuyo pago se sujeta a la condición de que la enfermedad se manifieste. de lo contrario. porque es excesivamente incierto lo que podría ocurrir en el futuro. con- tagiada en una transfusión sanguínea. De este modo se evita el costo humano y económico de seguir un segundo juicio si el mal se declara. los sueños de riqueza de la lechera que espera construir una fortuna con el producto que lleva al mercado (infra Nº 170). PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS c) La reparación de daños futuros se hace a condición de que se trate de daños inevitables. Viney/Jourdain 1998 71. En estos casos. el meramente hipotético.79 Son eventuales. § 21. 238 . de no exponerse imprudentemente al daño (infra § 34 a). por ejemplo. En un primer orden. Un juicio de probabilidad. Si a conse- cuencia de un accidente puede preverse como posible que se llegue a producir un daño corporal adicional al actualmente manifestado. que repara los perjuicios eventuales del sida ya declarado. b) El umbral entre el daño futuro cierto y el eventual es puramente pru- dencial. o bien. a) Al daño cierto usual- mente le es opuesto el daño eventual. separa el lucro cesan- te reparable de. En esos casos. Mazeaud/Chabas 1998 416. perturbaciones de la vida personal).78 De no actuarse de ese modo. aun después del accidente. el lucro cesante es de tan elevada proba- bilidad que puede tenerse por cierto. corresponde que la víctima los prevenga de conformidad con la carga que ésta soporta. Un caso interesante de la flexibilidad que puede existir en la materia es la práctica francesa de decidir conjunta- mente acerca de daños futuros ciertos y eventuales de la víctima portadora del VIH. es posible que tratándose de daños futuros el tribunal defina las condiciones para que lleguen a ser indemnizados. o el riesgo de que llegue a adquirir cáncer una persona que ha estado expuesta a contaminación. 79 Alessandri 1943 217. que no es objeto de reparación. En verdad. es el caso del ingreso de la víctima 77 Carbonnier 2000 378. 78 Es la práctica del derecho inglés (Burrows 1994 101). porque no existe certeza razona- ble de que el daño se manifestará. 154. Se reconocen dos indemnizaciones en un mismo fallo: una. nada debiera impedir que la incertidumbre relativa sea asumida por el fallo. más que de certeza. de modo que la indemnización sea reconocida sólo para el evento que el daño llegue a producirse (como es la posibilidad de que el virus de inmu- nodeficiencia contraído por el hecho negligente de un laboratorio derive efectivamente en SIDA). la reparación se rechaza. por ejemplo. cada vez que se reconociera una reparación por el daño futuro existiría la posibilidad de un nuevo juicio en el evento que el daño volviera a producirse o si el daño para el cual se reconoció la indemnización no se materializa. para reparar los perjuicios futuros cier- tos derivados del solo hecho de portar el VIH (angustia por la inminencia de la enferme- dad. que la víctima recibe inmediatamente. pareciera que hay tres posibles hipótesis acerca de la ga- nancia futura. porque.77 d) Finalmente. la indemnización queda sujeta a la condición de que el daño futuro efectivamente se produzca. otra.

Como se verá. en cuyo caso el daño que se espera es tenido por mera- mente probable y no debiera ser objeto de una reparación total. esta segunda hipótesis corresponde al caso del caballo que se lesiona antes de una carrera por un hecho imputable al hipódro- mo. 83 R. se adopta esta posición. El problema se presenta. o bien. 1990 147. o de los ingresos básicos que se pueden esperar de un joven que aún no inicia la vida laboral y que sufre una incapacidad total y permanente. c) Por otro lado. que la probabi- lidad de ganancia es baja o aleatoria. en la delimitación de los diversos grupos de casos: ¿cuándo la probabilidad es tan baja o remota que el daño debe ser tenido por meramente eventual?. que en esos casos el lucro cesante es precisamente función de una proba- bilidad de que esa ganancia se pudiere materializar. de modo que el daño debe tenerse por eventual y no hay lugar a reparación alguna. en contraste con la chilena. como en el chileno. que es criticada por alguna doctrina relevante (Deutsch/Ahrens 2002 197. sino la de establecer un límite razonable al daño reparable. caso en el cual debe dar lugar al total de los daños. De la circunstancia que el grado de certeza requerido no pueda ser de- terminado con criterios puramente descriptivos. Por último. que parece asumir que toda pregunta relativa al daño es una cuestión de hecho. atendidas las circunstancias. es discutible que las únicas alternativas sean que el daño pueda ser cierto o eventual. de los intereses que produce el dinero. 82 Infra Nº 246. con referencia a jurisprudencia francesa que adopta este criterio. cuyo dueño sufre un daño que es estadísticamente equivalente a una parte del premio de la carrera. Domínguez Á. Domínguez Á.81 Ocurre. Un segundo grupo está conformado por casos en que hay una probabilidad significativa de que el ingreso se llegue a producir. de la renta de una casa que se ha destruido. se sigue que la cuestión es normativa y debe entenderse sujeta a control jurídico por vía de casación. ¿cuándo es tan alta que el daño debe ser tenido por cierto?80 Estas preguntas muestran el zapato chino que plantea el requisito doctrinario de la certeza si se lo toma literalmen- te. calculada según la probabilidad que el caballo tenía de triunfar. Fleischer 1999 768). una discusión de estas premisas en R.83 80 Infra Nº 246. DAÑO que tiene un trabajo estable. 81 En el derecho alemán.82 porque el perjuicio efectivo es función aritmética de la intensidad del daño que puede llegar a producirse y de la probabilidad de que efectivamente se produzca. nada se opone desde un pun- to de vista técnico para que se adopte ese camino. están los casos de probabilidad remota. Si así fuere. en el segundo grupo de casos el juez sólo tendría las opciones de declarar que la probabilidad es suficientemente alta como para estimar que la ganancia perdida es cierta. 239 . Su función no es mecánica. en cuyo caso el daño es típicamente eventual y no da lugar a reparación. ante todo. de modo que la alter- nativa de solución que mejor corresponde al dilema que surge entre la certeza y la eventualidad sería aplicar esa probabilidad al momento de determinar la indemnización. sin embargo. en su forma más típica. 1990 148.

240 . Críticos sobre esta calificación Chabas 2000 b Nº 84 y Carbonnier 2000 378 y 388. pero es probable que estuviese sana si no hubiese estado expuesta a asbesto por negligencia del demandado. También se presentan preguntas respecto de los límites entre certeza. el hecho negligente del demandado es factor de riesgo relevante. la persona ha enfermado de cáncer. El enfermo que ha fallecido habría tenido la oportunidad de sobrevivir si hubiese recibido un diagnóstico oportuno (pérdida de una oportunidad de sanarse). en la pérdida de oportunidades. transmisibilidad y daño reflejo. La tendencia generalizada del derecho civil es a hacerse cargo de la probabi- lidad de que el ilícito haya sido causa determinante del daño al momento de fijar la indemnización (infra Nº 246). no se trata de posibles ganancias. Domínguez Á. se trata de daños ya ocurridos (la muerte o enfermedad de una persona. Conviene distinguir la pérdida de oportunidades del daño eventual. si el abogado no lo hubiese dejado abandonado. Causalidad probable del daño. esta tesis confunde dos problemas diferentes de causalidad: la acción negligente como probable condición causal del daño y el aumento de riesgo como criterio para determinar si el daño es directo (infra §§ 28 y 30 c. pero que no es atribuible con certeza al hecho del demandado. b. la incertidumbre afecta a la materialización misma del daño. Estas preguntas son discutidas en sede de causalidad (infra Nº 246). pero no se sabe con exactitud si es atribuible al hecho del demandado. Viney/Jourdain 1998 197. Así ocurre si la culpa del demandado aumentó el riesgo de que se produjera el daño o provocó la pérdida de una oportunidad de impedir ese daño. Tanto en los casos de pérdida de oportunidades como de aumento del riesgo. 1990 148. pero de eficacia causal incierta. En otras palabras. 85 La jurisprudencia francesa utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teoría de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relación de causalidad. probabilidad y mera eventualidad en dos importantes grupos de casos. o el man- dante habría podido ganar el pleito. En el caso del daño eventual. respectivamente). a) La exigencia de que el daño sea personal significa que sólo quien lo ha sufrido puede de- 84 Una lúcida percepción de esta dimensión causal del daño ya producido. Principio relativo al titular de la pretensión: el daño debe ser personal 156. por ejemplo).85 En otro grupo de casos.84 A diferencia del lucro cesante. sino de cursos causales que podrían haber evitado el daño si el demandado no hubiese incurrido en culpa. Pronunciándose por la calificación de la pérdida de una oportunidad como un pro- blema de causalidad. pero asumiendo (injustificadamente) que el mero aumento del ries- go hace asumir el total de la responsabilidad. Pérdida de una oportunidad. en que el daño ya se ha producido. en R. Interés personal. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS 155. la pregunta relevante se refiere a la causa efectiva del daño. aunque sí con una conocida probabilidad. § 21. pero que no pueden ser atribuidos causalmente con certeza al hecho del de- mandado.

de su dolor o de su estado(…).86 86 Alessandri 1943 468. MünchKom/Mertens § 823 53). DAÑO mandar su reparación. sufre un daño personal que tiene precisamente por antecedente ese daño corporal o muerte de la víctima directa. Viney/Jourdain 2001 324. por sus relaciones con aquélla. a su vez. A diferencia de la responsabilidad penal. fondo]. b) No constituyen excepción a esta regla la transmisibilidad de la pre- tensión a los herederos de la víctima. GJ 282. Se limitan a ejer- cer derechos patrimoniales transmisibles. confirmada por la CS [cas. La reparación civil no es una sanción que atienda a un fin represivo o disuasivo. la responsabilidad civil sólo puede ser accionada por quien ha sufrido el daño. aunque la vícti- ma se abstenga de ejercer su propia acción. Pantaleón 1991 639.2003. con referencias al derecho francés y español. sobre la intransmisibilidad iure hereditatis de una indemnización por la muerte del causante en el derecho español. lo mismo vale para el derecho norteamericano (Abraham 2002 218). Fueyo 3. 19.2004.8. se ha pronunciado en ese mismo sentido (Achurra 2005 III 193). Pero también nace un derecho originario y personal en el llamado daño reflejo o por repercusión. en Alemania la muerte no se encuentra enumerada entre los daños morales repara- bles y la doctrina estima que se trataría de un daño sin sujeto. En contra de esa idea. El derecho comparado sigue la doctrina de que el daño por la muerte es el perjuicio personal de los que sobreviven: sobre la intransmisibilidad del daño por muerte en el derecho francés. a diferencia del daño propio de los sobrevivientes (Deutsch/Ahrens 2002 223. no ejercen un derecho ajeno. C. en el dere- cho inglés sólo recientemente leyes especiales han reconocido a quienes dependían del fa- llecido acciones a título personal por el daño patrimonial (Burrows 1994 209. más bien enfá- ticamente. 24. 30. Domínguez 2000 735. en C. que se- rán tratados al analizar la titularidad de las acciones (infra Nº 743). se trata aquí de un daño directo y personal” (Corte de Concepción.1.6. En este caso. 2004. Fleming 1985 131). Rev. personalmente sufrido por los actores. Elorriaga 1999 397 y.2003. un fallo arbitral de J. esta última plantea serios problemas conceptuales y riesgos de doble indemnización. sino a reparar el daño sufrido por el demandante (supra Nº 142). que ya habían nacido en la vícti- ma inmediata. el common law no reconoce reparación por la muerte de una persona.814-2004. se ha fallado que “la producción del daño a una persona puede producir perjuicio de afección a quienes. ejerciendo una acción de la que son sucesores. Pizarro en comentario a CS.12. quien. rol Nº 1. Los herederos de la víctima actúan como causahabientes de la víctima fallecida. con mati- ces. Corral 2003 320. Aun- que en abstracto la transmisibilidad de la pretensión indemnizatoria se extiende tanto al daño patrimonial como al moral. también Bidart 1985 92. porque sólo a él perte- nece la pretensión. Un antiguo axioma del de- recho es que la muerte no es un daño para quien la sufre (infra Nº 742). confirmado por la Corte Suprema. sufren de su pérdida. Medicus 2002 313. ni el daño reflejo o por repercusión. que con- cede acción pública para la persecución de ciertos delitos. Achurra de 30. el daño corporal o la muerte sufridos por la víctima inmediata se expande hacia un tercero. 241 . así. sino uno que les es propio en virtud de la transmisión hereditaria (infra Nº 224). Y como la representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097 I). 61). La jurisprudencia asume que el daño invocado es el reflejo.1998. 161. P. un análisis razonado respec- to de la intransmisibilidad del daño moral por muerte. Rodríguez 1999 366.

para que una asociación pueda actuar sin autorización legal. El verdadero problema que presenta este tipo de daño es el de sus límites: ¿hasta dónde protege el derecho a las víctimas de daños reflejos? Esta es esencialmente una pregunta norma- tiva. sociedades de derecho de autor (Viney/Jourdain 1998 104). En principio. por estos daños que se repli- can en un número más o menos amplio de personas. esto es. Intereses difusos y colectivos. no cumplién- dose con la exigencia del daño reparable. un colegio profesional.87 Un camino alternativo a las ac- ciones de entidades corporativas que representan ciertos intereses consiste en facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en co- mún una acción que pertenece a todos. Una crítica a la ‘socialización del daño’ y a que ‘socializado se desencarna’. Deutsch/Ahrens 2002 243. usualmente no hay estímulos suficientes para ha- cerlos valer individualmente por separado. consiste en calificar el perjuicio como un daño colectivo. Algo análogo puede ocurrir en caso de graves lesiones corporales de la víctima inmediata. copropiedad. a menos que haya autorización legal o un mandato de quienes son personalmente titulares del derecho. por ejemplo. En uno y otro caso. Por otro lado. de los miembros de una profesión que enfrentan una competencia desleal. en materias de quiebras. en naturaleza o indemnizatoria. por lo general. a) La exigencia de que el daño sea personal limita la indemnización de daños difusos. en Cadiet 1997 42. b) Dos tipos de correctivos se han ideado en el derecho para obtener reparación. cuya defensa puede ser asumida por personas jurídicas en representación corporativa de un in- terés que comparten sus asociados (por ejemplo. de los vecinos que soportan un daño ambiental o de los usuarios de un servicio sanitario deficiente. porque su baja intensidad no justifica los costos personales y económicos de emprender una acción. una asociación de consumidores. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS pero sí puede serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afecti- vamente al difunto. la defen- sa de intereses colectivos por personas jurídicas cuyo objeto social es protegerlos está recono- cida por diferentes estatutos legales especiales. 157. un organismo público funcional o regio- nalmente descentralizado). aunque los afec- tados estén determinados y cada cual haya sufrido un daño que pueda ser tenido por significativo. § 21. en el derecho francés. la doctrina exige que lo haga por mandato y en representación de intereses personales (ídem 112). de perjuicios que afectan indiferenciadamente a un número indeterminado de perso- nas. Es típicamente el caso de daños que afectan en pequeñas porciones a numerosas personas. 242 . sindicatos profesionales. que de preferencia se ha seguido en el derecho francés. relativa a la extensión con que son atribuidas al hecho del demanda- do las consecuencias del mismo (infra § 25). la acción de la víctima del daño reflejo es personal. Es el caso. sin embargo. el derecho civil no autoriza que entes colectivos se subroguen en las acciones que pertenecen a sus titulares individuales. Un camino. como es el caso de las acciones colecti- 87 Así en el derecho alemán. Es usual en tales casos que cada porción de daño no dé lugar por separado a un daño lo suficiente significativo.

89 En cierto sentido. Reglero en Reglero 2002 a 145. el carácter individual de cada pretensión. sobre el derecho español en la materia. como ocurre en la generalidad de los sistemas jurídicos de la tradición del derecho civil.90 Las asociacio- nes de consumidores. las asociaciones pueden ejercer las acciones que represen- tan el interés individual de los consumidores asociados a ellas o de aquellos que les otorguen un mandato en ese sentido. 158. Las referencias a artículos que en este subpárrafo se efectúan deben entenderse hechas a la Ley de consumidores. incluidas las que se hacen valer ante la autoridad administrativa en Montenegro 2004 304. pero la ley extiende esa legitimi- dad activa a la representación del interés difuso o colectivo de los consumido- res. una reseña y valoración crítica del régimen procesal norteamericano de las class actions en Fleming 1988 240. serán objeto de una breve reseña en el capítulo de las acciones (infra Nº 735). En circunstancias que las acciones colectivas (class ac- tions) plantean cuestiones esencialmente procesales. la Ley de propiedad inte- lectual (ley Nº 17. En el primero la ley autoriza a ciertas personas jurídicas para representar corporativamente inte- reses que pertenecen a muchas personas.496). aunque no haya mandato de personas específicas (artículo 8º letra e). que tuvieron su origen en el derecho norteamericano. La representación corporativa de intereses de grupos de perso- nas es de derecho estricto. la Ley de copropiedad inmobiliaria (ley Nº 19. En el derecho chileno son especialmente importantes en la materia la Ley de consumidores (ley Nº 19. pero que luego han sido recogidas por legislaciones especiales. a) Asociaciones de consumidores. En materia de protección de consu- midores la legislación presenta una importante evolución.537) y la Ley de quiebras (ley Nº 18. En el segundo la ley procesal faci- lita los medios para que muchos actúen conjuntamente en protección de sus propios intereses. que en nada afectan. ligados a un proveedor por un vínculo contractual”. en lo pertinente. De este modo. y son de interés difuso “las acciones que se interponen en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos” (artículo 50 V y VI). Representación corporativa de intereses y acciones colectivas en el derecho chileno. 90 La materia se encuentra regulada en la ley Nº 19.91 88 Un extenso análisis del derecho francés en Viney/Jourdain 1998 95. como se verá en el siguiente párrafo. modificada por la ley Nº 19. los estatutos referidos.175). ha sido tradicionalmente reticen- te a las acciones colectivas. Nuestro sistema procesal.88 La diferencia entre los dos modelos es relevante. informar y educar a los consumidores. desde el punto de vista sustantivo. tienen también la potestad para “asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumi- dores que así lo soliciten” (artículo 5). 91 Se entienden de interés colectivo “las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores. DAÑO vas (class actions). constituidas con el solo fin de proteger.336). Una reseña de las acciones populares en el derecho chileno. la acción de protección es un eficiente instrumento cautelar de in- tereses difusos (infra Nº 735 c). sólo puede ejercerse si una norma legal así lo autoriza. esta tendencia ha sido invertida en el último tiempo por leyes especiales.89 En los subpárrafos siguientes serán brevemente analizados.496.955. esto es. 243 .

Se comprueba que la Ley de consumidores ha introducido importan- tes alteraciones al sistema de derecho común en materia de acciones civi- les. c) Propiedad intelectual. Las acciones indemnizatorias deben tener por antecedente un incumplimiento contrac- tual. especialmente en cuanto autoriza la representación corporativa de intereses difusos y colectivos (con el efecto de hacer ejecutables intereses fraccionados que separadamente no justifican el ejercicio de una acción) y en cuanto declara el efecto erga omnes de las sentencias que condenan al proveedor (con el efecto de que incluso los consumidores que no forman parte de una asociación o hayan otorgado un mandato ex ante. muchos de los ilícitos establecidos por la ley son de naturaleza pre- contractual. obtener la prestación de la obligación incumplida. La Ley de sociedades anónimas ha introducido una acción de los accionistas minoritarios en contra de los directores y ge- rentes que hayan causado un perjuicio a la compañía a consecuencia de la infracción de la ley. que sigue el principio del mandato vo- luntario. Es evidente que la norma no tiene por objeto proteger intereses difusos. de los estatutos sociales o de disposiciones administrati- vas. estableciendo formalidades mínimas para acreditar el po- 244 . de modo que se exige acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados (artículo 50 VII). sin necesi- dad de discutir nuevamente el ilícito). pueden reclamar los perjuicios. de modo que todos quienes hayan sido perjudicados por los mismos hechos. la ley establece un procedimiento especial (artículos 51 y siguien- tes). La protección de los consumidores pertenece típicamente a la doctri- na del contrato. b) Sociedades anónimas. como es el caso de la acción directa contra el fabricante o importador del producto defectuoso (artículo 21). asimismo. En consecuencia. otorga un efecto erga omnes a la sentencia que establece la responsabilidad. La acción es ejercida en nombre y beneficio de la sociedad por accionis- tas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por cualesquiera directores de la sociedad (Ley de sociedades anónimas. acreditando su calidad de adquirentes. como ocurre con la publicidad engañosa (artículo 20 letra c) o derechamente extracontractual. a cuyo efecto se ordena la publicación de la sentencia. puedan reclamar las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que proceden. de modo que el objeto de las acciones civiles es anular las cláusulas abusivas. § 21. sino los de la propia sociedad por negociaciones contrarias a los intereses de esta última efectuadas por sus administradores (infra Nº 641). ha- cer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumido- res. pero también obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación (en naturaleza) que corresponda (artículo 50 II). ha otorgado la legislación sobre propiedad intelectual. calificados de ilícitos por el juez. sin em- bargo. artícu- lo 133 bis). autorizando a ‘entidades de gestión colectiva’ para representar judicialmente a cuales- quiera asociados. Un régimen particularmente eficaz de repre- sentación de intereses colectivos. debe entenderse que todo ilícito conexo a un contrato con consumidores queda cubierto por el estatuto protector de la ley. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Para el ejercicio de las acciones que persiguen un interés colectivo o difuso.

15. de modo que la ley establece potestades para que las decisiones afecten colecti- vamente a muchos. porque lo ordinario es que las obras no pertenezcan al pa- trimonio cultural y. la acción está limitada a la reparación en naturaleza y se reco- noce exclusivamente a órganos públicos. la acción indemnizatoria del derecho común se reserva a la persona directamente perjudicada (artículo 53). porque es usual que estén incorporadas al conjunto de derechos que representa esa entidad (CS. El requisito de que el daño sea directo como problema de causalidad. la ley ha evitado que la acción de defensa del medio ambiente quede entregada a asociaciones que persiguen la protección ambiental y la ha sometido a los órganos públicos que representan el interés general (infra Nos 580 y 585). DAÑO der pertinente (Ley de propiedad intelectual. son titulares de la acción.1.92 Este estatuto legal ha sido muy eficiente para cautelar derechos de autor frente al uso comercial no autorizado de grabaciones musicales. cinematográficas y otras obras protegidas por ese estatuto de propiedad. además.2001. En circunstancias que esta acción ambiental tiene como único fin reparar el medio ambiente dañado. artículo 23). en lo que concierne a la conservación y administración de los bienes comunes. obras literarias. En principio. el síndico de la quiebra ejer- ce las acciones que favorecen a los acreedores en virtud de la representa- ción legal de un interés colectivo (Ley de quiebras. Así se explica que la ley establezca una representación ipso iure de intereses colectivos en materias de quiebras y de copropiedad inmobiliaria. lo que puede entenderse comprensivo de las acciones civiles que interesan a los copropietarios (Ley de copropiedad inmobiliaria. 245 . e) Copropiedad inmobiliaria. artículo 27 II Nº 1). De este modo. GJ 247. las municipalidades (por los hechos ocurridos en sus comu- nas) y el Estado (Ley del medio ambiente. Hay intere- ses que por razones de eficacia sólo pueden ser ejercidos conjuntamente. también tiene la representación legal de un interés colectivo el administrador de un condominio. El requisito de que el daño sea directo ha sido tradicionalmente tratado como una característica del daño indemnizable. Producido un daño ambiental. en este caso. pero. f) Daño ambiental. además de las personas que personalmente hayan sufrido el daño. artículo 54). En ello influye que el artículo 1558 se refiera al daño directo en una disposición dedicada a los 92 En el caso de un juicio seguido contra una discoteca por el uso de fonogramas sin pago de derechos. c. Principio relativo a la relación causal: el daño debe ser directo 159. y salvo que el reglamento de copropiedad establezca algo diferente. De acuerdo con la Ley de quiebras. artículos 91 y 102). La ley ha previsto una defensa de intereses colectivos en el régimen especial de responsabilidad por daño ambiental (infra § 55). 41). d) Representación de la masa de acreedores por el síndico. incluso se ha fallado que la cautela de la propiedad intelectual por la Sociedad Chilena del Derecho de Autor está favorecida por una doble presunción de titu- laridad de la acción: ante todo.

§ 21. que el daño sea directo es una exigencia que típicamente pertenece a la relación de causalidad (infra § 30). lo usual es que la restitución no resulte de una actividad restitutoria emprendida por el pro- pio responsable. b) La reparación en naturaleza puede obtenerse en la forma de una pres- tación directa del demandado. Flour/Aubert 2003 172). 40. Corral 2003 143). PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS daños reparables.1953. entre el hecho y el daño debe haber una relación suficientemente cercana. el daño se expresa concretamente en la cosa deteriorada o destruida o en el bien corporal o puramente moral que resulta afectado por el hecho del tercero. La materia será tratada en detalle en el capítulo sobre la relación de causalidad (infra § 30). Abeliuk 1993 208. además. el concepto de daño presenta en el derecho civil dos caras diferentes. Pero también atiende al efecto patrimonial del hecho del demandado. L. se pretende que se indemnice el efecto patrimo- nial o se compense el perjuicio moral que se sigue del daño producido. pero se acepta que la pregunta pertenece en verdad a la relación de causalidad (Carbon- nier 2000 379. como para que éste pueda ser objetivamente imputado al hecho del demandado (infra Nº 242). o de una suma de dinero que permita al actor incurrir en los gastos necesarios para efectuar por sí mismo la restitución. en el derecho fran- cés se sigue haciendo referencia al requisito de que el daño sea directo al tratar el daño. 4ª. que nuestro Código Civil ha tomado del francés y más remotamente de Pothier. Rodríguez 1999 269. en la segunda dimensión. Mazeaud/Chabas 1998 416. t. CS. sino que asuma la forma de una indemnización en dine- 93 Asumiendo esta calificación. 14. Ante todo.93 El derecho exige que entre el hecho por el cual se responde y los daños cuya reparación se pretende exista una relación causal en un doble sentido: ante todo. P. Como en la doctrina nacional. 94 En el derecho chileno no se discute la aplicación en materia extracontractual del requisito de que el daño sea directo (Alessandri 1943 232. bajo el concep- to de daño directo. que tiene por objeto restituir a la víctima a la situación anterior al daño. si se trata de perjuicios no patrimoniales.4. sec. En casos de daños a las cosas o de daños corporales. en su sentido natural. Sin embargo. 246 . La víctima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria.94 d. Principio relativo a las acciones que puede ejercer la víctima del daño: acción en naturaleza y acción indemnizatoria 160. pero. Ambas caras del daño dan lugar a acciones diferentes. del daño que se alega. el objeto de la pretensión es que sea restituido en naturaleza al estado anterior al hecho que genera la responsabilidad. o a la compensación económica equitativa. a) Desde el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandan- te. RDJ. Desde la pers- pectiva del bien lesionado. el hecho del demandado debe ser causa necesaria. se hace referencia precisamente a la pregunta acerca de cuáles consecuencias de un hecho que genera responsabilidad deben ser incluidas en la reparación. Como se ha anticipado al tratar de los daños mediatos. Diez 1997 71.

Al tratar de los distintos tipos de daños. DAÑO ro. hacer o no hacer. que el auto chocado sea reparado). a cuyo efecto el Código de Procedimiento Civil regula en detalle las acciones ejecutivas para obli- gaciones de dar (artículos 434 y siguientes) y de hacer y no hacer (artícu- los 530 y siguientes). por ejemplo. donde la situación legal es análoga al derecho chileno. valor de uso del auto mientras estuvo en reparaciones). en el mismo sentido. Flour/Aubert 2003 371). 247 . Aunque en materia extracontractual no existe una regla expresa en la materia. por ejemplo. la indemnización se determina comparando los valo- res patrimoniales que tiene efectivamente la víctima luego del hecho del demandado con los que habría tenido si ese hecho no hubiese ocurrido. Así ocurre. Así ocurre. En materia contractual no existe duda que el acreedor puede ejercer una acción de ejecución forzada de la obligación. calculada de modo que permita a la víctima la curación de su daño corporal o la reparación o sustitución de la cosa dañada o destruida. En ciertas ocasiones. P. En estos casos. aunque el daño sea restituido en naturaleza (por ejemplo. se hará una referencia más detallada a la acción de reparación en naturaleza (infra § 57). c) Si la restitución en naturaleza es imposible o si el demandante opta por obtener una reparación de su pérdida patrimonial neta. la restitución en naturaleza se logra mediante una cosa que el deudor debe dar. Así se ha reconocido tam- bién en el derecho francés. así como al analizar las acciones que puede interponer la víctima del daño. la indemniza- ción se calcula en consideración al daño puramente patrimonial (infra Nº 188). la condena se puede hacer efectiva de acuerdo con las reglas aplicables a la ejecución de esos tipos de obligacio- nes. habrá perjuicios patrimoniales adicionales. que deben ser igualmente indemnizados (disminución del valor comercial del auto luego de la reparación. 95 De esa opinión es Alessandri 1943 533 (denominándola ‘reparación en especie’). ya que no será posible restituir la situación al esta- do de cosas anterior. Rodríguez 1999 344 y Corral 2003 336.95 En circunstancias que. se acepta que la víctima puede optar entre una restitución en naturaleza (en la medida que ello es posible) y una indemnización de los perjuicios sufridos. si alguien usa para sí un bien ajeno sin autorización del propietario y sin que medie daño al demandante (infra § 60). d) Además de la restitución en naturaleza y la indemnización compen- satoria de los perjuicios patrimoniales o morales. o cuando se han realizado actos de competencia desleal. la acción también puede tener por objeto la restitución de un enriquecimiento injusto que se ha seguido del hecho ilícito que genera la responsabilidad: la pretensión no tiene por objeto que se repare un daño sufrido por el demandante. cuando se ha usado indebidamente la propiedad intelectual o industrial. según corresponda (infra Nº 661). reser- vándose al juez facultades para apreciar la manera como la reparación en naturaleza debe ser reconocida a efectos de satisfacer el interés primario del demandante (Viney/Jourdain 2001 54. según los casos. sino que se restituya una ganancia ilegítima que ha hecho suya el demandado a conse- cuencia de su hecho ilícito.

la exigencia de que los jueces. la Constitución al consagrar derechos también define bienes jurídicos. 248 . que los jueces de manera prudencial han extendido a relaciones de derecho privado.96 De este modo. de la Constitución sólo excepcional- mente se infieren efectos normativos en el derecho de la responsabilidad civil. además. de lo que se sigue un efecto reflejo en el derecho privado: los derechos que reconoce la Constitución son necesariamente bienes o intereses legítimos en sede de responsabili- dad civil. como se aprecia en la evidencia empírica de la jurisprudencia civil chilena y comparada. Un análisis comparado de la manera cómo las garantías constitucionales son relevantes a efecto de dar por constituidos ilícitos civiles. al 96 BVerfG 7 198 (1958). Sin embargo.98 De ello se sigue. no es la constitucionalización del derecho privado el factor determinante de la expansión de la responsabilidad. los bienes que cautelan las garantías constitucionales son. Ante todo. la consecuencia ha sido que los bienes de la persona- lidad han sido cautelados con acciones civiles de responsabilidad. en todo caso. 98 Un excelente análisis de los derechos fundamentales en esta dimensión en Jana 2003 53 y Jana/Tapia 2004 Nº 8. Enseguida. las garantías constitucionales fue- ron tradicionalmente ajenas al sistema doctrinal del derecho privado. porque. 97 Barros 1996 335. EXCURSO: ¿CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO? § 22. la mayoría de esas garantías adquirieron tem- pranamente la forma de intereses protegidos bajo el amplio concepto de daño del derecho civil. La diferencia relevante es que ahora aparecen a la conciencia jurídica contemporánea en la forma de un orden de bienes y valores que se concreta en el derecho privado por los medios de que éste dispone. intereses jurídi- cos legítimos y relevantes de acuerdo con el concepto civil de daño (supra Nos 144 y 145). desde un punto de vista sustantivo. como se ha visto. Ante todo. Por otro lado. a) Como se ha visto. conviene tener presente que la llamada constitucionali- zación del derecho privado chileno más bien reside en que la Constitu- ción ha introducido una acción general de amparo de garantías constitu- cionales. sino que expresan valoraciones generales del sistema jurídico (supra Nº 146).97 b) Las normas constitucionales actúan en el derecho civil sobre la base de dos principios concurrentes. Sin embargo. en Von Bar 1996 I 546. especialmente en materia de repara- ción del daño moral. conviene mirar con reservas la afirmación de que existi- ría un proceso histórico de constitucionalización del derecho privado. Nin- guna referencia sustancial se acostumbraba hacer a ellas en las obras de derecho civil. En tercer lugar. las garantías constitucionales no sólo son dere- chos que deben ser juzgados aisladamente. principalmente con fines de garantizar la oportuna aplicación del derecho. Planteamiento. sin necesidad de que ello resultara de una imposición constitucional. Jana/Marín 1996 passim. § 22. EXCURSO: ¿C ONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO? 161. sino la propia evolución del derecho civil.

queda abierta la pregunta de si el destinatario del mandato constitucional es el legislador o el juez civil. por lo mismo.100 No corresponde a los jueces civiles. 100 La discusión ha sido particularmente ardua en Alemania. Influencia de la Constitución en el desarrollo del derecho de la responsa- bilidad. sólo existe acuerdo en el efecto indirecto de la Constitución. su influencia en el derecho civil ha sido restringida. cuyas condiciones concretas de aplicación permanecen inde- terminadas. en la medida que éstas se limitan a consagrar principios o ga- rantías de orden genérico. las garantías constitucionales han sido también invocadas para establecer un límite a la imposición de responsabilidad civil. Por eso. en parte por razones formales (porque el BGB es derecho anterior a la Constitución).99 c) Aun dentro de este ámbito limitado de eficacia.2005.261-2004). adquirida por la acumulación de experiencia y de razón. los civilistas más reflexivos temen que el derecho privado pierda su forma. 249 . la llamada ‘constitucionalización del derecho privado’ alu- de en la discusión doctrinal chilena usualmente a tres cuestiones diversas.101 162. en Canaris 1999 37 y 74. a consecuencia de la aplicación judicial directa de normas cons- titucionales. asumen que la tarea de concreción del programa constitucional en normas de derecho privado pertenece esencialmente al legislador. de conformidad con esta doctrina. en especial por la impor- tancia político-jurídica que ha asumido el Tribunal Constitucional. como se ha dicho. que tienen el correspondiente desarrollo en disposiciones lega- les (CS. mediante los prin- cipios de la ‘prohibición de exceso’ (que impediría que el derecho civil imponga cargas excesivas a las garantías constitucionales) y de la ‘prohibición de subprotección’ (que im- pediría omitir protección civil donde ésta es necesaria para la realización de alguna garan- tía). En general. que se niega a acoger recursos de casación en el fondo por infracción de normas constitucionales. a) Ante todo. En el derecho comparado. En verdad. aplicar directamente las normas constitucionales a la resolución de conflictos de derecho privado. Aun así.7. pero también en razón del cuidado que supone inter- ferir un ordenamiento que tiene su propia lógica interna y que ha mostrado suficiente ca- pacidad de adaptación y unidad. Medicus 1997 35 y Diederichsen 1998 257. si de ello se sigue para el responsable una restricción excesiva del derecho a desplegar libremente la personalidad (infra Nº 373). DAÑO discernir los elementos de la responsabilidad civil. Un desarrollo de la idea de dejar un espacio para la aplicación judicial de la Constitución en los límites del derecho privado. rol Nº 4. en cuya virtud los institutos de derecho privado deben ser comprendidos en una dirección coincidente con los derechos y bienes que la Constitución consagra. interpreten el derecho privado de una manera que se haga cargo de la protección de los bienes y derechos comprometidos. 101 El efecto indirecto de la Constitución ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema. 7. decididamente críticos sobre esa pretendida expansión de la Constitución al ámbito del derecho privado. se hace referencia a la expansión que tuvo el recurso de protección en materias civiles en la década de 1980 (cuando los estados de excepción constitucional habían dejado inoperante ab initio 99 La libertad de expresión es un caso típico en que una garantía constitucional puede actuar en el derecho civil determinando el grado de culpa por el cual se responde en aten- ción al valor social que el derecho reconoce a la conducta (supra Nº 61).

atendida su generalidad. 1ª. sec. 104 Con fundamento en estas normas. sobre el carácter cautelar de la acción de protección. 104). en general. un completo y ejemplar desarrollo doc- trinario y jurisprudencial de la acción de protección en el ámbito civil contractual.104 Sin embargo. siguiendo los argumentos de este párrafo. en atención al catálogo definido de derechos amparados con la acción de protección (Constitución. GJ 281. reconociendo que la interpretación de las normas del derecho privado de conformidad con la Constitución lleva al mismo resultado (así. más importante ha sido expan- dir las acciones que requieren de un pronunciamiento urgente en mate- rias civiles. la Constitución chilena estable- ce directamente algunas normas relativas a la responsabilidad por error ju- dicial (artículo 19 Nº 7 II letra i) y por actos de la Administración del Estado (artículo 38 II). Domínguez 2000 360. Por su parte. EXCURSO: ¿CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO? la acción constitucional de amparo en su núcleo más esencial. fondo]. la tercera se refiere a la aplicabilidad directa de la Constitución a efectos de declarar imprescriptible la acción de responsabilidad con- tra el Estado (precisamente porque la Constitución carece de una norma expresa en la mate- ria). primando sobre la norma del artículo 1556 que se re- fiere sólo a los derechos patrimoniales (C. en una jurisprudencia que ha perdido vigencia (infra Nº 371). En forma excepcional. a la emergencia provocada por excavaciones que amenazaban la propiedad. crítico respecto de los efectos de la justicia constitucional en el derecho chile- no. 103 Barros 1996 332. el segundo.103 b) Además. Ramos 2003 74).9.2002. lo que se ha mostrado especialmente fértil en materia de derechos de la personalidad (infra Nos 209 y 373). Jana/Tapia 2004 passim. 13.11. donde la protección opera como una especie de denuncia de obra ruinosa. Cea 1993 407. XCVIII. o cuando se altera unilateralmente una situación de hecho (como ocurre cuando un arren- dador impide la entrada del arrendatario al inmueble arrendado.102 El efecto. 250 . y Corte de Santiago. § 22. la acción de protección ha devenido en un camino legal eficaz para lograr que se reconozca un derecho cuya ur- gencia no puede esperar la conclusión de un juicio ordinario (como cuan- do se rechaza el financiamiento de servicios médicos. GJ 268. invocar la Constitución por razones de admisibilidad de la acción cau- telar. t. en Jana/ Marín 1996 passim.2001. la Constitución reconoce en un nivel jerárquico superior los bienes jurídicos que deben inspirar el desarrollo jurisprudencial del derecho civil. sin se- guir el juicio de desahucio). por ejemplo. dirigido contra actos abusivos de la Administración del Estado). la recopilación jurisprudencial de Rioseco 1996 155.10. se ha afirmado que la indemnización del daño mo- ral tiene reconocimiento constitucional. Se trata de acciones que sustantivamente son civiles. 1. RDJ. artículo 20). la Constitución.11. 115. 234). Correa 2005 161. Ninguna influencia directa de la Constitución sobre el ordenamiento de la responsabilidad civil se infiere de esos fallos. no debe valorarse en exceso el efecto sustantivo que esta acción ha tenido en la evolución del derecho civil. se señalan tres fallos de tribunales superiores en materia de efectos de la Constitución en el derecho de la res- ponsabilidad extracontractual: el primero se refiere a responsabilidad del Estado. Sin embargo. a los cuales el recurrente tiene prima facie un derecho indubitado). 10.2003. pero que exigen. aun a costa de ciertas impropiedades conceptua- les. En analogía con la concesión de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (artículo 327). 102 Véase.2003. discrepo de esos autores en esa inferencia. confirmada por CS [cas. alguna jurisprudencia también ha afirmado (innecesariamente) el origen cons- titucional de la indemnización del daño moral (Corte de Antofagasta. 5. Jana/Tapia 2004 Nº 8 comentando CS.

Aunque el ejercicio de dicha libertad pueda afectar esos derechos. ello amenaza devenir en una forma de vulgarismo que podría producir un efecto disolutivo en una disci- plina de desarrollo refinado a lo largo de la historia. El caso más visible es el conflicto entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad. se rigen por el derecho supletorio y general de la responsabili- dad civil (infra Nº 342). las reglas relativas a las condiciones de su aplicación (daño. 251 . porque el derecho constitucional tiene históricamente por función limitar el poder. Sólo excepcionalmente el sopesamiento de bienes constitucionales resultará de- terminante al momento de establecer los deberes de cuidado que pueden dar lugar a responsabilidad civil. que son transformados por el derecho civil en intereses protegidos por la acción de responsabilidad. DAÑO más bien sirve de sustento mediato para la construcción en concreto de los intereses cautelados por las normas de responsabilidad civil. En verdad. no se acepta que la Constitución tenga una textura normativa lo suficientemente desarrollada como para que pueda ser objeto de una aplicación directa por los jueces civiles. Lo cierto es que la generalidad de las disposiciones constitucionales requiere para su concreción de los conceptos e institutos del derecho privado. de 105 Más allá del reconocimiento de derechos constitucionales. Aun a falta de ley especial en la materia. Ante todo. En general.7. porque ellas consagran principios de orden general. como es el derecho civil (Barros 1996 335). 2. entendida en la acepción que entrega el artículo 1º del Código Civil” (CS. la Constitu- ción tiene un efecto reflejo limitado en materias civiles. El conflicto entre libertad de expresión y privacidad y honra es uno de los casos más nítidos de relevancia de nor- mas constitucionales en el derecho civil. en Francia. Medicus 1992 121 y Diederichsen 1998 234.106 c) Finalmente. Maunz/Dürig et al. siendo éstos intereses que deben ser cautelados bajo un estatuto de responsabilidad civil. Más allá de esas situaciones en que la definición del ilícito civil supone consideraciones de derecho cons- titucional. Esa doctrina es consistente con el principio de que las normas cons- titucionales sólo tienen un efecto indirecto en el derecho privado (Schapp 1998 918). en la medida que “dichos principios o la materia que abordan tenga desarrollo en preceptos de ley.262-2000). de ello no se sigue una regla precisa acerca del cuidado debido. La doctrina constitucional alemana de la Drittwirkung (‘efecto reflejo’) de los dere- chos constitucionales en el derecho civil pone énfasis en ese efecto indirecto. no es usual que las normas del derecho privado estén en conflicto con el ordenamiento constitucional. 106 Por eso. y la doctrina civil mira con desconfianza que el Tribunal Constitucional deba asumir un rol protagónico en configurar relaciones de derecho privado mediante la aplicación directa de preceptos constitucionales (para la doctrina constitucional alemana. reiteradamente se ha fallado que la infracción de normas constitucionales no da lugar al recurso de casación en el fondo.105 Sólo excepcionalmente el derecho civil es espejo del ordenamiento de bienes que establece la Constitución. causa) y a la extinción de la acción. la pregunta es si corresponde a la jurisdicción constitucional definir las condiciones precisas de protección civil de los bienes que la Constitución consagra. 1989 artículo 3 I § 510. para la doctrina civil. en la doctrina chilena puede verse la crítica de Jana 2003 53). rol Nº 4. Atias 1991 435. es lo que también ha terminado reconociendo la jurisprudencia en materia de responsabilidad por hechos de la Administración del Estado: por mucho que la responsabilidad tenga consagración constitu- cional (artículo 38 II).2002.

109 En un primer orden de materias.1982.10. porque si bien el derecho civil parte de un concep- to de la persona que es coherente con la tarea de dar forma a la liber- tad. como en su momento lo entendió la Corte Supre- ma norteamericana. que el legislador no puede excluir la responsabilidad civil derivada de la culpa del autor del daño. Chabas 2000 b Nº 83. se ha declarado que la libertad está asociada de tal manera a la responsabili- dad. no siéndole admitido. Const. En otras pala- bras. 110 En Francia. el tribunal con jurisdicción constitucional puede entender que esa protección míni- ma debe darse en la forma de un fondo social o de un seguro de daños. el Consejo Constitucional declaró en 1982 que si bien el legislador po- día delimitar el ámbito de lo lícito e ilícito. a menos que se estableciera un fondo u otro régimen alter- nativo para proteger a las víctimas (Cons. que cualquiera limitación a la libertad de contratación (como ocurre con las normas del derecho laboral) o a la propiedad (como es el caso de la legislación urbanística) es candidata cierta a ser inconstitucional. Viney/ Jourdain 2001 561). en alguna jurisdicción se ha declarado que el legislador no puede limitar la indemnización del daño patrimonial y que debe observar el principio de reparación integral. si el derecho civil no reconoce acción contra un cierto tipo de riesgo.110 En segundo lugar. 9. Const. Barros 2001 9). 109 Por cierto que ello no significa. que son objeto del derecho social). Viney/Jourdain 2001 566). la cual se articula en un conjunto de reglas que rigen las relaciones interpersonales a la luz de ese principio regulador. calificando de inconstitucional la legislación especial que no responde a esos principios. EXCURSO: ¿CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO? modo que su función es por completo coherente con la orientación básica del derecho privado. En mi opinión. Por eso. hay otras áreas del derecho que pueden cumplir con ventaja los demás fines del derecho (particularmente los referentes a la consecu- ción de otros bienes públicos y a otras formas distributivas de justicia. en caso de responsabilidad por culpa. son las limitaciones legales a los principios del derecho privado. tiene. una dimensión relativa variable). 108 Medicus 1992 50. más allá de las dificultades que plantea cual- quiera asignación por los jueces de fondos públicos. las que usualmente plantean cuestiones de constitu- cionalidad. una jurisprudencia constitucional de este tipo. Además. y no estos últimos.107 Por lo mismo. en consecuencia. Chabas 2000 b Nº 83. § 22.11. 22. El ámbito jurídicamente posible de regulación económica por la Administración del Estado pertenece al derecho constitucio- nal y no al derecho privado (que.1999. no podía sustraer de responsabilidad los daños que se derivan del hecho culpable. dentro de los marcos de libertades que garantiza la Cons- titución. responde a una función normativa (dis- tributiva) que es ajena el derecho privado (supra Nº 19. 252 . establecer 107 Así. el problema cons- titucional se plantea más bien respecto de las restricciones legales a la autonomía privada108 y a la responsabilidad personal. Una sentencia posterior estableció que la responsabilidad por culpa derivaba del principio constitucional de la libertad para actuar sin causar daño a otro (Cons. el derecho civil es esencialmente el dere- cho de la autonomía privada. por ejemplo. la importancia relativa que han tenido las constituciones en materia de responsabilidad civil ha sido más bien para sustentar principios del derecho privado.

donde no se discute la cons- titucionalidad per se de la idea de pena civil. citado por Palandt/Heinrichs § 249 4). se ha limitado el monto que puede ser declarado por ese concepto. por- que atentan contra el orden público de derecho internacional privado en la medida que su función punitiva y disuasiva atenta contra el principio de la proporcionalidad que subyace a la idea de compensación. 2003. pudiendo el legislador establecer criterios razonables para limitar la indemnización. 118.11. 1996). En España se ha fallado que el daño moral puede ser objeto de in- demnización predeterminada en la forma de baremos establecidos por la ley (Trib Const. 538 US 408. sin embargo. Campbell. pero se reiteró un precedente anterior (North America. En el derecho francés.112 Finalmente. en la medida que para la aplicación de una pena no se han observado en el proceso civil los requisitos sustantivos y procesales del pro- ceso penal.114 111 En España el Tribunal Constitucional ha declarado que en la responsabilidad por culpa la reparación del lucro cesante que deriva de un daño corporal no puede ser limitada en la forma de baremos por el legislador. DAÑO baremos o límites máximos a la indemnización de ese tipo de daños. 114 En Estados Unidos la Corte Suprema ha declarado contrario a la garantía constitucio- nal que impide imponer castigos excesivos (14ª enmienda) un fallo que daba lugar a una in- demnización punitiva por un valor de US$ 145 millones.113 y en el derecho norteamericano. Const.1999.2000. 517 US 556.111 En tercer lugar. [01-1289]). v. en orden a que los daños punitivos deben declararse en consideración al grado de re- presión que merece el ilícito. 312/40. Gore. La regla no pretende ser aritmética. 113 En Alemania el Tribunal Supremo ha estimado que fallos norteamericanos que con- denan a daños punitivos no pueden ser admitidos a ejecución en el proceso de exequatur. en circunstancias que la indemnización reparatoria era por US$ 1 millón (State Farm Mutual Automobile Insurance Co. el Tribunal Constitucional italiano. pronunciándose acerca de la constituciona- lidad del artículo 2059 del Código Civil. 253 . se ha estimado que la indemnización del daño moral está definitivamente sujeta a condiciones de reparabilidad diferentes al patri- monial. La Corte estimó que la razón de 145 veces el monto de los daños efecti- vos (que en su opinión ya tenían un componente punitivo) estaba fuera de los rangos de razo- nabilidad y proporcionalidad.2000. Vicente en Reglero 2002 a 273). 9. En el derecho alemán se ha estimado que los resguardos del derecho concursal son garantía suficiente para menores que incurren en res- ponsabilidad civil y se transforman en deudores de una obligación de cuantía exorbitante (evi- tando que queden con una deuda por vida). español 29.6. de modo que ningún principio constitucional asociado al libre desarrollo de la personalidad obsta a la aplicación del principio de la repara- ción total del daño patrimonial (Palandt/Heinrichs § 249 6).6. Cian/Trabuchi 1992 artículo 2059 II). 112 Así. Viney/Jourdain 2001 567). v. Sobre los daños punitivos se volverá en infra Nº 198. Inc. estimó que en el caso sólo se justificaría una condena a daños punitivos por el mismo monto que se reconoció a título de reparación. al monto del daño efectivamente sufrido por el demandante y a los precedentes en la materia. Const. que establece que el daño moral sólo es indemni- zable en los casos que la ley lo disponga (Corte Constitucional italiana 79/87. español 29. mientras que la sanción punitiva y la disuasión son tareas privativas del Estado. en algunas jurisdicciones el control cons- titucional ha impedido que sean reconocidos fallos que establecen daños punitivos. Vicente en Reglero 2002 a 273). a diferencia de lo que ocurre con el daño moral (Trib. el Consejo Constitucional ha sido más tímido en establecer criterios respecto del daño reparable que en el establecimiento de la responsabilidad por culpa. puede estimarse que ha acep- tado el principio de la reparación integral precisamente en ese tipo de responsabilidad (Cons. lo que a su vez exige garantías de corrección de la decisión y debida protección de los derechos del demandado (BGH.

porque es de la naturaleza del derecho privado que las decisiones que cada cual adopta pertenezcan a su ámbito exclusivo de discreción. 30. EXCURSO: ¿CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO? d) De mayor relevancia puede resultar la expansión hacia el derecho privado del derecho constitucional a la igualdad. en Corte de Santiago. 79. De este modo. En el derecho civil clásico hay ejemplos (protección de acreedores. se produ- jo a partir de mediados del siglo pasado en el derecho norteamericano. que tiene por antecedente la culpa infraccional de prohibir el acceso de una persona a un recinto abierto al público en razón de su raza. 28. con fun- damento en la antigua legislación de consumidores (ley Nº 18. el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para calificar sentencias de los tribunales ordinarios. El riesgo es que el dere- cho constitucional devenga en una forma imprecisa de orden público que limita las potestades fundadas en el principio de autonomía privada. Pawlowski 2002 627 advierte los riesgos asociados a este control constitucional de re- laciones de derecho privado y expresa el temor a un retroceso a una justicia de cadí.115 Con todo. por ejemplo.2 de la constitución alemana (“nadie puede ser discriminado en razón de su impedimen- to”). no se puede ignorar que. El ejemplo más notable de expansión hacia el derecho privado del principio constitucional de no discriminación arbitraria. 3.1. 288. 254 . se ha creado un ilícito civil que puede dar lugar a responsabilidad. en la medi- da que la justicia constitucional atienda a casos concretos. artículo 2º) y de consumidores (Ley de consumidores. sec. En el derecho chileno. 116 Brown v. Desa- rrollando el antiguo precedente que prohibió la discriminación racial en las escuelas. de modo que su control de constitucionalidad está necesariamente referida a la ley aplicable.3. con fundamento en la garantía de igualdad del artícu- lo 3. La even- tual evolución en tal sentido plantea dudas sustantivas. XCII.223. entendido como igual- dad mínima de oportunidades y a la no discriminación arbitraria. ha fallado que las escuelas deben tener facilidades de infraestructura para impedidos (BVerfG 96. a la naturaleza constitucional del principio de no discriminación arbitraria.3. aún así. el fallo alude.118 115 El Tribunal Constitucional alemán. Lo novedoso es que ellas sean inferidas como expresión de garan- tías constitucionales. t.117 La concreción de este principio constitucional corresponde primordialmente al legislador. como ha ocurrido en materia laboral (Código del Trabajo. con fundamento constitu- cional. en vez de realizar un control propiamente normativo de constitucionalidad de la ley. 1997) y que el arrendador de un departamento no puede oponerse a la construcción de un ascensor que facilite el acceso a la pareja impedida de uno de los arrendatarios (BVerfG. Board of Education. procurando que no se incurra en discriminación por razones raciales.7. RDJ. de sexo u otras que no resulten justificadas.1995. asignaciones forzosas). § 22. al menos en casos extremos. artículo 13). diversas compañías automotrices llegaron a un acuerdo extrajudi- cial para pagar perjuicios a miles de demandantes afroamericanos y latinos por haber sido discriminados en las condiciones en que les eran otorgados créditos para la compra de au- tomóviles (The Wall Street Journal. el princi- pio de igualdad puede establecer limitaciones a la autonomía privada. ya Medicus 1992 48 advertía acerca del riesgo de que una teoría expansiva del efecto mediato de los derechos constitucionales amena- zaba transformar la jurisdicción constitucional en una especie de última instancia de casi cual- quier proceso civil.2001). 347 US 483 (1954). 118 Un interesante caso de no discriminación en materia de responsabilidad civil. 2ª. relativas a la diferencia de densidad normativa del derecho civil y constitucional. 117 Así.116 la jurisprudencia ha controlado prácticas contractuales privadas. conviene tener presentes las prevencio- nes anteriores.2004). artículo 3º). asimismo.

GJ 257. DAÑO PATRIMONIAL a. este principio está asentado como el más general de los criterios de determina- ción del alcance de la indemnización120 De conformidad con este principio. pero no puede constituir ocasión de ganancia para su beneficiario. en cuya virtud quien es responsable de un daño debe reparar el entuerto 119 El argumento aparece en las primeras sentencias que justificaron la reparación del daño moral. para el derecho chileno. 274. 172). la jurisprudencia también ha entendido que expresa el princi- pio de la reparación integral del daño: todo daño debe ser reparado y en toda su extensión. En sentido análogo se ha dicho en rela- ción con el daño emergente que su indemnización no puede constituir una fuente de enri- quecimiento injusto (Corte de Santiago. sec. sec. t. RDJ.122 Estos efectos han planteado algunas críticas. 567. RDJ. t. 2ª. Corral 2003 336. el principio de la reparación integral del daño es am- pliamente aceptado en materia de daño patrimonial. XXIV. 120 En la literatura chilena más actual. en Markesinis/Deakin et al. de acuerdo con el segundo. RDJ. LXVIII. Cane/Atiyah 1999 131.11. 5. 1990 135. la reparación no depende del grado de culpa del demandado. XCVII. quien incurre en una leve negli- gencia que causa un enorme daño.121 A diferencia de las dificultades que suscita en materia de daño no patrimo- nial (infra Nº 191). asume una carga indemnizatoria que puede resultar desproporcionada. R. a) El artículo 2329 dis- pone que “todo daño que pueda ser atribuido a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.12. sec. también se ha sostenido que “la indemnización del daño material debe ser integral.1971. sin embargo.2000. 8. 255 . Principio: la víctima tiene derecho a ser restituida a la situación patri- monial que tendría si no hubiese sufrido el daño. Domínguez Á.2001. Dudas acerca de la distributividad negativa del principio (en la medida que la indemnización por daño a las cosas o lucro cesante depende de la riqueza de la víctima) y de los estímulos negativos que produce para la reinserción laboral de la víctima (en la medida que pueda vivir con la indemnización). Aunque la regla tiene por finali- dad establecer una presunción de responsabilidad por el hecho propio (supra § 14). 121 CS. 122 Una nota escéptica acerca de la rigurosidad con que el principio es aplicado en la práctica.119 Por discutible que sea el fundamento legal invocado. 79). 2003 793. aun en el ámbito de la responsabilidad por culpa. véanse Diez 1997 159. 1ª. Principio de la reparación integral del daño 163. Vicente en Reglero 2002 a 261. 2. t.11. en Markesinis/Deakin et al. que se deriva del anterior. principio que no puede omitirse a la hora de computar el eventual perjuicio derivado del lucro cesante” (Corte de Santiago.1926. por ejemplo.10. CS. 18.123 El principio de la reparación integral del daño se relaciona. 123 Von Bar II 1996 155. véase. En el extremo. 4ª. DAÑO § 23. 2003 794. con la idea de justicia correctiva. b) Dos efectos se siguen del principio: el primero es el deber de repa- rar el total de los daños. la reparación tiene por objeto po- ner al demandante en la misma situación en que se encontraría si no hubiese sido víctima del daño causado por el hecho del demandado.

que el demandado haya actuado con culpa para que haya lugar a la reparación. así como por la práctica legal o jurisprudencial comparada de establecer baremos indemnizatorios respecto del daño moral (infra Nº 208). que serán analizados en conjunto con los diver- sos límites a la obligación indemnizatoria (infra Nº 683). que por lo general no son reparables (supra Nº 145). quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introduci- do de un modo general en el tráfico económico y jurídico. el dinero. como medida universal de valor económico. Así. que se siguen del daño inicial.125 El interés del autor del daño en que su obligación indemnizatoria tenga un límite. por el con- trario. de correctivos a situaciones de este tipo. por ejemplo. Separarse de este principio podría subvertir todo el sistema de responsabilidad civil. Es cierto que el derecho exige. sólo si pueden ser objetivamente imputados al hecho del demanda- do. por lo ge- neral. el principio de reparación integral está limitado en cier- tos estatutos legales especiales de responsabilidad. en general. cuando de su aplicación se siguen consecuencias que resulten inequitativas. El derecho privado dispone. b. que constituyen un lucro cesante. § 23. el daño patrimonial y el moral. El daño patrimonial como diferencia entre dos situaciones patrimo- niales. Y ambos pueden ser valorados en dinero porque se refieren a bienes comerciables. En nuestro sistema jurídico. que la víctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un daño no patrimo- nial. permite asumir que la indemnización reparatoria del daño emergente y del lucro cesante 124 Un lúcido desarrollo de las ideas anteriores en Cane 1996 107. la diferencia es relevante a efectos de la valoración del daño. a) Lo común a todos los daños patrimoniales es que tienen un valor de mercado: se trata de gastos o pérdidas de valor. tipos y determinación del daño patrimonial 164. sin embargo. la idea de reparación está orientada por completo al interés de la víctima de ser restituida al estado anterior al daño y no al juicio de reproche respecto del autor del daño. En princi- pio. c) Una y otra vez en la doctrina y legislación comparadas surge la pre- gunta acerca de si el principio no debiera ser moderado. 126 Lange 1990 252.124 La finalidad del sistema de responsabilidad civil no es retributiva. sino reparatoria.126 Si se descartan los inconvenientes conexos al acae- cimiento del accidente. pero una vez cumplidos los requisitos de la responsabilidad. es reconocido en sede de causalidad: el demandado responde de los daños consecuenciales. un viaje que no se puede realizar es un bien económico. en la medida que el daño indirecto no es reparable (infra Nº 254). Por otro lado. 125 Larenz 1987 423. o de ventajas económicas. una obligación indemnizatoria puede comprometer toda la vida futu- ra de trabajo de un joven que ha causado un accidente grave por su negligencia leve. especialmente en regí- menes de responsabilidad estricta (infra Nº 331). cuyo valor está dado por su costo. DAÑO PATRIMONIAL provocado. en la medida que se indemniza. Concepto. 256 . que constituyen un daño emergente.

que. de modo que la disminución de utilidades o de flujos tam- bién puede ser calificada. Así. el daño expresa la diferencia entre dos estados de cosas: el que existía antes y después del daño. La más generalizada clasificación del daño patrimonial atiende a la forma como el hecho del demandado afecta el patrimonio del actor. 165. el daño puede ser calificado como lucro cesante. el daño es calificado de lucro cesante. su aplicación práctica plantea diversas pregun- tas. RDJ. sin embargo. b) En su expresión más sencilla. la aplicabilidad de esa dis- posición ya no es objeto de justificación en la jurisprudencia. la práctica más frecuente de valoración de una empresa es precisamente un múltiplo de las utilidades o de los flujos netos de caja que la empresa previsiblemente puede producir. esta calificación es la que mejor responde en este caso la pregunta por la magnitud efectiva de los daños en ese tipo de casos. Si el daño consiste en que se impidió un efecto patrimonial favorable (porque no se produjo un ingreso o no se disminuyó un pasivo). a su vez. 234. en consecuencia.130 127 Alessandri 1943 547. donde se entiende por daño ‘lo que he perdido o dejado de lucrar’. sigue la sencilla definición de Pothier 1761 Nº 159: “Se llama daños y perjuicios la pérdida que uno tiene. desde un punto de vista económico resulta discutible. bajo el supuesto de que un acto de competencia desleal genere una pérdida de utilidades futuras para una empresa. Rodríguez 1999 290.6. De hecho. El artículo 1556 sigue al Código francés (artículo 1149). Tipos legales de daño patrimonial: daño emergente y lucro cesante. o la ganancia que uno deja de hacer”. P.13 (Paulus). El artículo 1556 introdu- ce esta clasificación fundamental del daño patrimonial. con las normas del título sobre los efectos de las obligaciones. la doctrina está de acuerdo en que se aplica en materia de daños extracontractuales127 y la jurisprudencia no discute que “dada la generalidad de los términos en que está concebido el artículo 1556. Por lo general. 130 Si bien la distinción entre daño emergente y lucro cesante conserva su vigencia y utilidad práctica. si una persona deja de percibir ingresos por el hecho de estar inmovilizada a consecuencia de un accidente.129 Si ocurre una disminución patrimonial (por pérdida de valor de los activos o aumentos de los gastos o pasivos). Hay lucro cesante. es daño emergente la destrucción de una cosa por el hecho ajeno o si se debe incurrir en gastos de hospital para la curación de una herida sufrida en un accidente. sin mayores dificultades.8. aunque referida a los contratos.128 La distinción entre daño emergente y lucro cesante proviene de una bre- ve referencia en el Digesto. como ocurre. DAÑO tiene por efecto que la situación patrimonial del demandante sea equiva- lente a la que tenía antes de sufrir el daño. referencias jurisprudenciales más recientes en Diez 1997 164. que son objeto de este capítulo. Así. o si el hecho culpable ha impedido que la víctima se libere de una obligación. sino también las que nacen de un delito o cuasidelito”. t. sec. 129 Digesto 46. especialmente en el derecho de los negocios. se dice que se ha producido daño emergente. como un daño emergente (pérdida de valor de la empresa). 257 . 128 CS. XXVI. puede regir no sólo las obligaciones derivadas de los contratos. la distinción tuvo relevancia en el derecho medioeval (Zim- mermann 1990 827).1928. Por sencillo que parezca este postulado. 1ª. en general. a cuyo efec- to se distingue entre daño emergente y lucro cesante. 19.

Además. que produce efectos diferentes). por ejemplo. de quien tenía contratado un seguro contra el propio daño corporal por accidente (es un seguro de daños propios y no de responsabilidad. También en Alemania la indemnización por daño a las cosas se calcula en concreto. Zur Lehre Von dem Interesse (1855). Busnelli/Patti 1997 12). 132 A lo anterior se agregan las cuestiones de causalidad cuando concurren causas hi- potéticas alternativas para un mismo daño (infra Nº 246). para quien el daño consiste en ‘la diferencia entre el patrimonio actual de una persona. puede haber un daño indemnizable aunque no haya dismi- nución objetiva del patrimonio. la senten- cia condenatoria debe expresar el resultado de la suma de daños específicos. no resultando suficiente una valoración global de la diferencia patrimo- nial. § 23. pero parece encontrarse en retirada (Pantaleón en Paz-Ares et al. que no responde (por esca- sez o por exceso) al principio de la reparación integral. Pantaleón en Paz-Ares et al. la víctima no sufre disminución patrimonial por la suma cubierta. el princi- pio de la reparación integral del daño patrimonial exige que sean compa- rados ambos estados de cosas. de modo que “lo determinante es la disminución patri- monial efectiva (damnum emergens) y el aumento patrimonial omitido (lucrum cessans)”. La determinación del daño patrimonial se efectúa en concreto. y el valor que tendría ese patrimonio sin la intervención de ese hecho en el momento en que se realiza la valoración’ (citado por Lange 1990 29). b) La más general de las preguntas relativas a la determinación del daño patrimonial se refiere al objeto de la comparación. se trata de un contrato oneroso. En verdad. a) En la medida que los perjuicios indemnizables expresan la diferencia entre el estado de cosas anterior y el posterior al hecho del demandado. ha tenido influencia en Italia y España. plantea el riesgo de que se diluyan los conceptos precisos de daño en una avaluación general. 258 . Mommsen. tal como ha quedado luego del hecho dañino. sino es puramente contable. 1991 1989. MünchKom/Grunsky § 249 78. Críticos a la teoría de la diferen- cia desde esta perspectiva. porque se refiere a la universalidad del patrimonio en su conjunto.132 c) Si bien el daño siempre representa una diferencia entre dos estados de cosas. Por eso. Ante todo.131 Este concepto abstracto de daño ha sido criticado porque su generalidad dificul- ta hacerse cargo de los problemas concretos de valoración. Hay razones para pensar que la doctrina fue adoptada por el BGB. En razón de ese seguro. sino de perjuicios concretos que se traducen en específicos daños 131 El concepto proviene de F. Es el caso. La comparación no considera el valor de los bienes individualmente afectados. el concepto abstracto de daño presenta dos problemas in- superables. pero todo indica que ese contrato no puede ceder en beneficio del que causó negligentemente el accidente (infra Nº 686). el daño total no resulta de una comparación de entidades abs- tractas. Busnelli/Patti 1997 13. desarrollado por la doctrina alemana del siglo XIX. que cubre cualesquiera ries- gos que recaigan en su persona. DAÑO PATRIMONIAL 166. el daño indemnizable resulta de la comparación del valor del patrimonio an- tes y después del hecho del demandado. De acuerdo con un con- cepto abstracto de daño. Asimismo. con- siderando “el completo interés patrimonial del dañado” (Palandt/Heinrichs § 249 50). 1991 1989.

de modo que no habría gana- do los intereses. de modo que el demandante no es oído si alega que perdió oportunidades de nego- cios de valor superior a los intereses correspondientes a la suma que se le debe. La diferencia entre los instrumentos de valoración del daño moral y patrimonial se mues- tra en la sentencia del Tribunal Constitucional español. si el daño es atribuible a culpa del demandado. De acuerdo con este concepto concreto de daño. donde la es- tandarización se justifica tanto por razones de justicia formal (que iguales daños sean valo- rados de igual manera. por ejemplo. ni el demandado lo será si esgrime que el demandante es un avaro que guarda los billetes en una caja de fondos. a) La más importante excepción al principio de que el daño se mide en concreto está establecida por la ley respecto de la privación del goce del dinero: se- gún el artículo 1559. 135 Véanse. Excepciones: determinación del daño patrimonial en abstracto. que declaró contraria a la Constitu- ción de ese país una norma legal que estandarizaba la reparación del lucro cesante. El monto está fijado de antemano y no es objeto de medición en concreto. español 29. las prestaciones que garantiza el Título V de la Ley de acci- dentes del trabajo. cuando la reparación se rige por el derecho común de la responsabilidad civil por negligencia (Ley de accidentes del trabajo. de un modo que permita considerar. Const.135 c) Por último. por ejemplo. el cálculo en concreto del daño exige que sea indivi- dualizado. 1991 1990. rige sin restricciones el prin- cipio de la reparación integral. atendiendo a los perjuicios específicos sufridos por el deman- dante.6. desde luego. cada uno de los cuales debe ser considerado y justificado de acuer- do a su propio mérito. sin consideración de aspectos subjetivos de la víctima). El daño está valorado por la ley. Vicente en Reglero 2002 a 273). en que el valor está predeterminado genérica- mente para cada tipo de daño. su determinación se efectúa sobre la base de los factores individuales de daño. pero sostuvo lo contrario respecto del daño moral (Trib. En este sentido. que supone asumir un cierto curso futuro de los 133 Pantaleón en Paz-Ares et al. como porque la indemnización del daño moral no puede ser reparatoria del daño efectivamente sufrido. Una regla distinta vale.134 167. Su cálculo supone ponderar los intereses realmente afectados.133 En consecuencia. la avaluación en concreto del daño patrimonial se opone a la apreciación estandarizada. por ejemplo con el pago de la propia indemnización) se expresa en intereses corrientes. DAÑO emergentes o lucros cesantes. 259 . b) También son usualmente estandarizadas las reparaciones que garan- tiza el derecho social bajo la forma de responsabilidad estricta o de segu- ros obligatorios. Las únicas preguntas abiertas se refieren al momento desde el cual se devengan los intereses (infra Nº 672). el daño producido por el no pago de una suma de dinero (como ocurre. Por el contrario. la determinación del lucro cesante tiene necesariamente un elemento abstracto.2000. las expectativas de progreso de la víctima en su trabajo. artículo 69). 134 Lo contrario parece ser lo recomendable en materia de daño moral.

En materia patrimonial. o si un informe errado de auditores hace incurrir en pérdidas a los inversionistas. d) Además del daño a las personas y a las cosas. Si se atiende al bien inmediatamente dañado. su repara- ción plantea especiales preguntas en sede de culpa. en gastos y en pérdidas de ingresos. porque de lo contrario nunca podrá darse por probado. otras estrictamente patrimoniales (como el lucro cesante conexo a la improductividad temporal de la cosa dañada). c. § 23. y en dolor físico o pérdida de oportunidades de la vida. Sin embar- go. algunas referidas a la cosa destruida o daña- da. el propieta- rio de un auto chocado debe incurrir en gastos para obtener un medio de transporte sustitutivo mientras es reparado. es necesario. Daño inmediato a las personas. y el atentado al honor suele estar asociado. puede dejar de percibir ingresos o de obtener el beneficio de su uso. cuando el hecho del demandado produce un efecto de significado patrimonial. porque frecuentemente el hecho ilícito sólo puede ser configurado en un horizonte de conflicto con otros bienes jurídicos. c) El daño a las personas puede presentarse en la forma de un daño corporal o de un daño psicológico o ideal (como ocurre. impidiendo al deudor cumplir su obligación. definir una línea diviso- 260 . En otras palabras. Así. respectivamente. Así ocurre. Esta relevante concesión al principio de la determinación del daño en concreto tiene su antecedente en las dificultades que plantea el daño futu- ro (supra Nº 153) y será revisada al tratar el lucro cesante (infra Nº 170). Aunque este daño patrimonial puro puede ser calificado sin dificultades de acuerdo a las categorías del daño emergente y del lucro cesante. Fuentes de daño emergente y lucro cesante 168. DAÑO PATRIMONIAL acontecimientos. a las cosas y puramente patrimonial. por ejemplo. el daño a las cosas se descompone usualmente en diversas partidas de daño patrimonial. a las personas o directamente al patrimonio. sin que interven- ga lesión alguna a una cosa corporal o a la persona de la víctima. por ejemplo. En ambos casos los efectos mediatos de la le- sión al bien personal inmediatamente afectado suelen ser patrimoniales y no patrimoniales a la vez. mientras se repara. con las lesiones sufridas en un accidente y con el menoscabo a la honra que se sigue de una difamación). b) El efecto patrimonial inmediato del daño a las cosas es el costo de reposición o de reparación de la cosa destruida o deteriorada. además. por ejemplo. si mediante un acto de competencia desleal se desprestigia un producto fabricado por el demandante. además del daño puramente moral. con el límite de que no sea califi- cado de indirecto (supra Nº 159). las lesiones corporales se traducen. a) Se ha visto que la reparación alcanza no sólo al daño inmediato sufrido por la víctima. el daño patrimonial puede adoptar la forma de un daño patrimonial puro. al lucro cesante que se sigue de la pérdida de la fama (infra Nº 181). por ejemplo. si un tercero interfiere en una rela- ción contractual ajena. así. sino también al mediato. el perjuicio patrimonial puede provenir del daño a las cosas. a ese costo se pueden sumar otros daños.

DAÑO

ria entre la competencia desleal y el ejercicio legítimo de la libertad de em-
prender y de competir (infra § 67 b). Atendida esta particularidad, por lo
general en el derecho comparado el daño puramente patrimonial es objeto
de requisitos especiales para que resulte indemnizable.136 Aunque estas limita-
ciones no rigen en el derecho chileno (que sigue en esto el concepto genéri-
co de daño del derecho español y del francés), en este libro se pondrá especial
atención a las peculiaridades de este daño patrimonial puro, tanto en este
capítulo de daño (infra Nº 189), como al tratar en especial algunas hipótesis
de responsabilidad en el ámbito de los negocios (infra §§ 65, 66, 67).
e) El daño a la persona física, a las cosas y el puramente patrimonial
son suficientemente típicos como para que sean objeto de un estudio por
separado. Por eso, luego de concluir en la sección siguiente una revisión
general del daño patrimonial (sección d), se analizarán el daño a las cosas
corporales (sección e), el efecto patrimonial del daño corporal (sección f) y
el daño puramente patrimonial (sección g). Los daños patrimoniales refle-
jos, que se siguen de la muerte o lesiones a otra persona, serán analizados
en conjunto con los extrapatrimoniales en § 25 b.

d. Determinación y prueba del daño patrimonial

169. Determinación y prueba del daño emergente. a) Conceptualmente, la
determinación del daño emergente no presenta dificultades: se trata de
disminuciones patrimoniales por gastos o por el menor valor de cosas cor-
porales o incorporales. La víctima sufre daño emergente en la medida que
es más pobre en razón del hecho del demandado.137
b) Respecto del daño ya ocurrido, la valoración puede efectuarse sobre
la base de los gastos efectivamente incurridos por el demandante para
eliminar el daño o de la estimación prudencial de los costos o de las pérdi-
das incurridas.138 En uno y otro caso, el valor tiene que resultar de hechos
probados y su avaluación permite grados elevados de objetividad.

136 Von Bar 1996 II 30. Es especialmente el caso del common law (Burrows 1994 171,

Weir 2002 173, Epstein 1999 575) y del derecho alemán, donde los intereses puramente
patrimoniales, que no suponen lesión corporal de un derecho de la personalidad o de la
propiedad, sólo son reparables si se ha actuado ‘de una manera que contraviene las buenas
costumbres’ (BGB, § 826 en relación con § 823; al respecto, Deutsch/Ahrens 2002 114).
137 Se ha fallado que “el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo padeci-

do por quien pide que se le indemnice” (Corte de Santiago, 7.12.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª,
266). Por su parte, la Corte Suprema ha señalado que este tipo de daño consiste en un “des-
medro real y efectivo en su patrimonio” (CS, 2.3.1977, F. del M. 220, 25).
138 Respecto de la diferencia entre gastos efectivos y costos estimados en el daño a las

cosas, infra Nº 176. En cuanto a la estimación de pérdidas por el menor valor de bienes
incorporales, CS, 2.12.1915 y 20.10.1919, RDJ, t. XVIII, sec. 1ª, 62, comentado en Gatica
1959 107; se trataba de una obligación restitutoria de unas acciones que no fue efectuada
oportunamente por el banco encargado de hacerla, a cuya consecuencia el banco fue con-
denado a pagar la diferencia entre el valor bursátil de las acciones al momento en que esa
restitución debió ser efectuada y el de la restitución efectiva.

261

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

c) Mayor dificultad presenta el daño emergente futuro, como el cuidado
profesional requerido por un inválido, por un tiempo indefinido o por el
resto de su vida: aunque sea cierto que va a necesitar de esos cuidados,
suelen ser inciertos el tiempo de supervivencia y el costo futuro de esos
servicios (infra Nos 182 y 185). En otras palabras, la certidumbre del daño
no se extiende al período de tiempo, al monto y a la suma global que
puede estimarse necesaria para cubrirlos en el tiempo (infra Nº 186). En
este caso, la prueba no puede sino recurrir a antecedentes estadísticos
(expectativas de supervivencia, costos de mantención), que permitan cons-
truir presunciones acerca del monto estimado de los daños. Alternativa-
mente, el otorgamiento de la indemnización en la forma de una renta (en
vez de una suma global) permite hacerse cargo de estas incertidumbres.
d) La prueba del daño corresponde al demandante, en aplicación de
la regla general de que corresponde probar los hechos en que se funda la
existencia de una obligación a quien la alega (artículo 1698). Por lo mis-
mo, si se pretende invocar presunciones, el demandante debe probar los
hechos que permitan al juez construirlas.

170. Determinación y prueba del lucro cesante. a) A diferencia de lo que
usualmente ocurre con el daño emergente, el lucro cesante tiene siempre
un elemento contingente, porque se basa en la hipótesis, indemostrable
por definición, de que la víctima habría obtenido ciertos ingresos si no
hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado.
El lucro cesante siempre plantea la pregunta, analizada a propósito del
requisito de certidumbre del daño, acerca de los límites entre la ganancia
probable y el daño puramente eventual (supra Nº 154).
b) En verdad, la determinación de una ganancia o de un ingreso futu-
ro exige asumir ciertos supuestos. Por eso, el cálculo del lucro cesante com-
prende normalmente un componente típico (en oposición a concreto e
individual), que alude a los ingresos netos (descontados los gastos) que
pueden ser razonablemente esperados por una persona como el deman-
dante, de conformidad con el normal desarrollo de los acontecimientos.
La prueba difícilmente puede determinar con certeza si el daño habría
ocurrido, ni la suma precisa de los beneficios que la víctima habría obteni-
do.139 La necesidad de recurrir a estimaciones de base objetiva surge de la
naturaleza del daño, porque envolviendo todo lucro cesante un factor de
incertidumbre, la prueba en concreto de su materialización impone con-
diciones imposibles de satisfacer.
En estos casos, un criterio de valoración objetivo tiene importantes efec-
tos probatorios, porque hace posible a la víctima mostrar un procedimien-

139 Larenz 1987 512, con referencia al § 252 del BGB; en el derecho chileno, R. Do-

mínguez Á. y R. Domínguez B. en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol Nº 7.263, en
Rev. Concepción 192, 1992, 214; en el mismo sentido, Diez 1997 182, Elorriaga 1995 62; la
idea aparece ya en Gatica 1959 108 (una investigación aún no superada sobre la indemni-
zación de perjuicios contractuales).

262

DAÑO

to de cálculo del lucro cesante.140 Como toda objetivación, el criterio lleva
a prescindir de las circunstancias más detalladas que podrían afectar los
ingresos futuros de la víctima. La presunción del ‘curso ordinario de las
cosas’ alcanza a todas las circunstancias que permiten proyectar un ingre-
so futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio (ingresos del
trabajo, margen de venta del comerciante sobre el costo de los productos
y otras semejantes), y de la experiencia general acerca de lo que puede
tenerse por ese desarrollo ordinario de los acontecimientos.141
c) Fuera de los casos en que el lucro cesante puede ser inferido de un
curso ordinario de los acontecimientos, su determinación a menudo plan-
tea preguntas relativas a la probabilidad de su producción y a su monto espe-
cífico. Como se ha reiterado, el lucro cesante se mueve a menudo en el
difuso rango entre el daño cierto y el eventual. En muchos casos se podrá
concluir que el daño puede ser tenido por cierto, según un criterio objetivo
de determinación; pero, en otros, su determinación plantea una cuestión
hipotética de probabilidad, que no puede ser ignorada por el derecho bajo
el espejismo de que no hay más alternativa que el todo o nada, que resulta
de clasificar todo daño como cierto o eventual (supra Nº 154).
En el derecho comparado existe una tendencia bastante generalizada a
considerar la probabilidad como factor de medición del daño indemnizable;142 sin em-
bargo, hay también sistemas jurídicos en que se ha impuesto la opinión con-
traria.143 En contra de la aceptación ha pesado el riesgo de juicios temerarios
construidos sobre una base precaria de causalidad; a favor, se puede argumen-
tar que la probabilidad conocida no es certeza ni eventualidad, de modo que
debe reconocérsela al momento de dar lugar a la reparación (como es el caso
de la probabilidad de ganar un juicio que el abogado ha perdido por la omi-
sión negligente de una oportunidad procesal o de la ganancia del premio por
un caballo de carrera lesionado por la negligencia del hipódromo en la man-
tención de sus instalaciones). En todo caso, corresponde a la jurisprudencia

140 Lange 1990 341, Larenz 1987 511.
141 Sobre la prueba conducente a la avaluación del lucro cesante, Diez 1997 58; en ma-
teria de daños corporales, Elorriaga 1995 67.
142 Es el caso italiano (Fleischer 1999 769) y francés (Le Tourneau/Cadiet 2002/03

Nº 653). En el derecho inglés luego de un antiguo precedente favorable (Chaplin v. Hicks,
1911, 2 KB 786), la jurisprudencia parece mostrarse más bien reticente (Markesinis/Dea-
kin et al. 2003 198). El lucro cesante presenta una evidente analogía con la responsabilidad
por pérdida de una oportunidad (el paciente muere y pudo haberse salvado si el médico no
hubiese errado el diagnóstico) y con el incremento de riesgo de un daño ya producido (la en-
fermedad pudo deberse a la exposición a una fuente contaminante), que suelen tratarse en
sede de causalidad (infra Nº 246); en uno y otro caso, la valoración de la probabilidad es
determinante al momento de establecer si hay lugar a la responsabilidad y el monto de la
indemnización. Sin embargo, la doctrina y la práctica jurisprudencial chilena y comparada
tienden a tratar el lucro cesante a la luz del criterio de certidumbre del daño, entendiendo
que la pregunta es alternativa: si hay suficiente certeza, es reparable por completo; si no la
hay, el daño se tiene por eventual y no da lugar a reparación.
143 Es el caso del derecho alemán (Fleischer 1999 767).

263

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

definir el umbral mínimo de probabilidad que separa una mera eventualidad
de una expectativa seria de ingresos futuros.
d) Con frecuencia, la jurisprudencia es muy exigente en la prueba del
lucro cesante,144 con fundamento en el requisito doctrinario de la certi-
dumbre del daño. Ese rigor resulta a veces excesivo. Así se muestra en un
fallo que negó el lucro cesante a una viuda cuyo marido fallecido tenía
trabajo estable, en razón de que la pérdida de sustento futuro no constitu-
ye un daño cierto, mientras que en el derecho “sólo son reparables los
daños ciertos, es decir, aquellos que son reales y efectivos” y no los “mera-
mente eventuales”.145
Las extremas exigencias probatorias que los tribunales chilenos impo-
nen a la prueba del lucro cesante han llevado con frecuencia a cumplir por
equivalencia con el requerimiento de justicia para con la víctima, al momen-
to de fijar el monto de la indemnización a título de daño moral. En definiti-
va, la indemnización concedida a este último título es comprensiva implíci-

144 Diez 1997 182.
145 Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199, la sentencia, en cam-
bio, reconoce una suma global por concepto de daño moral; en idéntico sentido, Corte de
Santiago, 11.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M, 473, 324, don-
de se afirma que no puede determinarse el lucro cesante de una persona fallecida, porque
no puede preverse con algún grado de certeza los años que habría podido vivir la occisa, lo
que es necesario para efectuar un cálculo, multiplicando lo que ella percibía por una canti-
dad de años. Asimismo se ha fallado que “no existe evidencia en orden a vincular a la parte
demandada como empleadora del nombrado (…) durante toda su vida laboral, por cuan-
to no parece posible que la relación de dependencia que los ligaba al momento del acci-
dente, hubiere necesariamente de perdurar de por vida” (Corte de Santiago, 11.7.2000, GJ
241, 201, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también
en F. del M. 503, 3659); que “para acreditar la certidumbre del daño, debe proporcionarse
al juez antecedentes que le permitan determinar la ganancia probable dejada de percibir
por el acreedor, sin que sea suficiente, para tal fin, intentar apoyar esa pretensión en lo
que la víctima del accidente pudo percibir, por concepto de remuneraciones, durante el
resto de su vida laboral útil” (Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172); que “el lucro ce-
sante es susceptible de indemnización, cuando el perjuicio ha consistido en la privación de
una ganancia cierta, y no de la eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en el largo
tiempo, ya que es evidente que los contratos de trabajo y sus particulares condiciones se
encuentran sujetos a múltiples contingencias, que como en el caso de autos, no pueden
deducirse sobre la base de un simple cálculo respecto de una hipotética sobrevida laboral
del trabajador” (Corte de Santiago, 6.9.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 8.4.2003,
F. del M. 509, 560). También pueden verse Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por
CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de San
Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada también
en F. del M. 493, 2822; Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199; Corte de
Santiago, 7.9.1999, GJ 231, 135; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santia-
go, 10.3.2000, GJ 237, 159; CS, 30.1.2001 GJ 247, 150; Corte de Valparaíso, 15.5.2001, confir-
mada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 3ª, 103; Corte de Santiago, 11.3.2002, GJ 273, 229; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80;
Corte de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 13.11.2002, GJ 269, 39, publicada también
en F. del M. 504, 3702; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282.

264

DAÑO

tamente de un daño patrimonial que los juzgadores no entran a valorar.146
Esa práctica provoca que la indemnización del daño corporal tienda a esta-
blecerse sin discernimiento separado del daño patrimonial y el moral.147
Mejor sería reconocer, por un lado, que el principio de indemnización total
del lucro cesante está necesariamente moderado por consideraciones pru-
denciales, que se resisten a cálculos matemáticos muy precisos,148 y, por otro,
separarlo conceptual y funcionalmente del daño moral.
En verdad, la mínima garantía que puede tener el demandante de que
obtendrá una justa reparación es que se consideren, por un cierto lapso
de tiempo, los ingresos que en el curso normal de los acontecimientos razona-
blemente esperaba recibir. Esta doctrina ha sido validada expresamente
por la Corte Suprema, que ha expresado que la incapacidad laboral da
lugar a un lucro cesante, estimado como la “disminución de ganancia (…)
que, de acuerdo al curso normal de las cosas habría obtenido con el des-
empeño de su oficio, de no mediar el hecho del accidente”.149 Ese criterio
fue seguido desde temprano por los tribunales chilenos.150
146
Véanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172 ($ 30 millones para
un trabajador totalmente inválido a causa de un accidente laboral, sin que se diera lugar al
lucro cesante); Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31, publicada también
en GJ 262, 81 ($ 50 millones para dos víctimas de lesiones graves en el accidente de un
helicóptero, luego de desechar la prueba del lucro cesante); Corte de Concepción, 28.8.2002,
GJ 266, 210 ($ 35 millones por daño moral por pérdida de antebrazo luego de no dar por
acreditado el lucro cesante); Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183 ($ 50 millones
para la cónyuge y dos hijos de un trabajador muerto en un accidente laboral, luego de dese-
char la prueba del lucro cesante); Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones
por concepto de daño moral con consideración de que la víctima quedó impedida de tra-
bajar). Sobre la materia, véase también Elorriaga 1995 73.
147
Un riguroso estudio estadístico de sentencias ejecutoriadas condenatorias por da-
ños derivados de la muerte de una persona en el período 1986-2004 muestra que en el 94%
de los casos se reconoció daño moral y sólo en el 2% se dio lugar a lucro cesante (Rubio
2005 Nº 28); en circunstancias de que la mayoría de las víctimas eran personas de sexo mas-
culino en edad laboral, la autora asume que las exorbitantes exigencias probatorias expli-
can este resultado por completo contrario a la experiencia (ídem 36).
148
Así, las conclusiones de Cane/Atiyah 1999 131 respecto de la indemnización de per-
juicios futuros que se siguen del daño corporal, lo que entienden que no debe llevar a una
revisión de las cantidades efectivamente reconocidas, porque, en la práctica, i) el daño mo-
ral usualmente se suma a los perjuicios patrimoniales formando una suma global significa-
tiva; ii) existen diversos mecanismos sociales que llevan a una doble indemnización; y iii)
no es posible inyectar más dinero en el sistema de responsabilidad civil, en circunstancias
que una proporción mayor de accidentes de efectos similares no están cubiertos por este
sistema de reparación (ídem 134).
149
CS, 28.5.2002, GJ 263, 170. Véase también CS, 23.5.1977, RDJ, t. LXXIV, sec. 4ª, 281;
Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 46; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ
274, 281, que sostiene que “es indudable que después de ocurrido el hecho, y no obstante
los subsidios percibidos por el actor, éste vio considerablemente reducidos los ingresos que
lograba en período de actividad”.
150
CS, 25.10.1904, RDJ, t. II, sec. 1ª, 141, que estimó acreditado el lucro cesante de una
madre viuda por la muerte de su hijo estudiante que había sido admitido por sus méritos en
la Escuela Militar. En el sentido inverso, se ha estimado que es ‘improductivo’ un egresado

265

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

En el extremo de la incertidumbre, los tribunales han objetivado el
umbral más elemental del lucro cesante que se sigue del daño corporal
mediante la técnica razonable de fijar la base de la indemnización, a falta
de otra prueba suficiente, en el salario mínimo u otro parámetro semejan-
te.151 Se volverá sobre la materia al tratar los efectos patrimoniales del daño
corporal (infra Nº 181).
e) Con las calificaciones precedentes, el peso de la prueba recae sobre
el demandante, porque el daño, así como los demás hechos que determi-
nan el nacimiento de la obligación indemnizatoria, deben ser probados
por quien la alega, de conformidad con la regla general del artículo 1698.

171. Neutralidad en la determinación del daño patrimonial. a) Atendidos
los principios de la reparación integral y de la determinación en concreto
de los perjuicios, la estimación del daño patrimonial sólo es posible sobre
la base de partidas precisas de perjuicios y no de estimaciones en abstracto,
que no correspondan a los perjuicios concretos sufridos por la víctima.152
Ello no impide la prueba mediante presunciones, que, como se ha visto,
resultan usualmente inevitables respecto del lucro cesante; sin embargo,
también ellas deben ser construidas sobre la base de razonamientos explí-
citos, que cumplan con los requisitos formales de argumentación de los
artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil;
de lo contrario, la sentencia no cumple con la exigencia del artículo 170
Nº 4 de ese ordenamiento y es susceptible de ser anulada por vía de casa-
ción en la forma (artículo 768 Nº 5).
b) En principio, la indemnización sólo atiende al daño sufrido por la vícti-
ma y es ciega a la condición de las partes y a la gravedad del ilícito. Desde un
punto de vista estrictamente lógico, es necesario separar la culpa y el daño
como condiciones de la obligación indemnizatoria. En virtud del principio de
reparación integral del daño patrimonial, la indemnización considera objetiva-
mente los perjuicios sufridos por la víctima, con prescindencia de la gravedad de la
culpa del autor del daño. En la medida que la indemnización debe poner al
demandante en la condición en que se encontraría si no hubiese sufrido el
daño, se tiene que considerar el daño efectivamente sufrido, que depende

de ingeniería próximo a titularse (Corte de Concepción, 27.5.1964, Rev. Concepción 136, 1966,
85); la idea ha sido expresada en un fallo conceptualmente preciso, que alude a que el lucro
cesante exige que los ingresos o utilidades sean ‘probables’ y no simplemente ‘posibles’ (Cor-
te de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210). Sobre la imposibilidad de probar la pérdida de
ingresos de un estudiante de derecho accidentado, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503.

151 Corte Presidente Aguirre Cerda, 14.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, 26; un fallo de

la Corte de Punta Arenas estima ese umbral en la base de cálculo del subsidio de cesantía
(Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol Nº 7.263, con comentario favorable R. Domínguez Á.
y R. Domínguez B., en Rev. Concepción 192, 1992, 214). No se puede acusar a las cortes de
discrecionalidad, porque parecen haber optado por un baremo mínimo inobjetable.
152 Alessandri 1943 561.

266

DAÑO

naturalmente de las condiciones de vida de la víctima (no es lo mismo chocar
un auto nuevo y valioso que otro viejo y en mal estado).153
Sin embargo, en la práctica los estándares de la reparación suelen te-
ner una cierta generalidad. Así, por ejemplo, en el caso del costo de recu-
peración de quien ha sufrido lesiones corporales, no es razonable flexibilizar
el estándar hasta llegar al cuidado clínico a que puede aspirar una víctima
de gran fortuna. La reparación debe observar ciertos estándares más o
menos generales, porque no se puede exigir que el demandado financie
tratamientos especialmente inusuales y costosos (infra Nº 182).

e. Daños a las cosas corporales

172. Aplicación práctica del principio de reparación integral del daño a co-
sas corporales. a) El choque de automóviles más usual muestra los diversos
conceptos por los que se pueden producir daños patrimoniales con ocasión
del daño a una cosa. Si se atribuyen al responsable los costos de la repara-
ción del auto chocado, la indemnización hace posible la restitución en naturaleza:
el responsable se hace cargo de los gastos necesarios para que el auto del
demandante sea repuesto al estado más cercano al que tenía antes del acci-
dente (supra Nº 163). Pero existe otra medida para el mismo daño: el perjui-
cio puede ser medido como la diferencia de valor del auto antes y después
del accidente. En este caso, la estimación del daño es puramente patrimonial y
la indemnización tiene por único objeto comparar los dos valores; la avalua-
ción del daño es contable, esto es, patrimonial en sentido estricto.
b) Al daño sufrido por la cosa suelen agregarse otros daños conexos, que
tienen efectos patrimoniales. Ante todo, aunque haya sido perfectamente re-
parado (de modo que su valor de uso sea idéntico), suele ocurrir que por el
hecho de ser chocado y luego reparado tenga un valor comercial inferior al
que tenía antes del accidente, de modo que debe ser contabilizado a menor
valor. Por otra parte, mientras se efectuaba la reparación, el demandante no
pudo disfrutar del valor de uso del automóvil. Asimismo, puede ocurrir que el
demandante sufra un daño en razón de la destrucción o deterioro de una cosa
de que goza a título personal (como arrendatario, por ejemplo). Más extremo
es el caso de la cosa que el demandante estaba adquiriendo por medio de un
contrato de leasing, en cuyo caso puede ocurrir que pierda la opción de adqui-
rirlo a un bajo precio al finalizar el período de financiamiento (infra Nº 175
b). Todos esos efectos patrimoniales forman parte del daño reparable en vir-
tud del principio de la reparación integral del daño patrimonial.154

153 Alessandri 1943 566.
154 La mayor dificultad de apreciación del daño se produce cuando concurren pretensiones
del propietario con un tercero que tiene un derecho real (usufructo, por ejemplo) o tiene un
derecho personal de uso, porque la valoración no debe jamás llevar a una doble indemnización
de un mismo daño. En tal caso, es determinante distinguir cuáles perjuicios pertenecen a cada
uno de los actores, lo que eventualmente supone incluir en el análisis las reglas contractuales que
suelen desplazar el riesgo hacia el propietario (véanse, por ejemplo, artículos 1950 Nº 1 y 2000).

267

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

Sólo quedan exceptuados ciertos daños que los usos excluyen de la
indemnización, por tenerse por inconmensurables o no significativos, como
ocurre con el tiempo que el demandante debe dedicar a la restitución
patrimonial al estado anterior al accidente. Por el contrario, es usual en el
derecho comparado que los costos profesionales (abogados, tasadores) for-
men parte de los daños reparables.155

173. Acciones que pueden surgir del daño a cosas corporales. a) Como se
ha mostrado en el caso introductorio, el daño a las cosas corporales da
lugar a acciones indemnizatorias que persiguen dos fines diferentes. Ante
todo, el demandante puede pretender que se repare la cosa dañada o que
se le reponga con una cosa equivalente a la destruida (restitución en natura-
leza); pero también puede perseguir que se le indemnice la diferencia pa-
trimonial que supone el deterioro o la destrucción de la cosa (indemnización
reparatoria). En nuestra tradición jurídica no es discutido que quien sufre
un daño injusto tiene una acción en naturaleza y una acción propiamente
indemnizatoria.156 Ambas tienen por antecedente el mismo daño, pero sus
finalidades son diferentes.
b) La acción dirigida a la restauración de la cosa dañada o a la sustitu-
ción de la destruida tiene por fin reparar en naturaleza el daño causado. La
indemnización debe ser suficiente para que el demandante obtenga una
cosa equivalente a la que tenía, sea mediante la reparación de la dañada o
mediante el reemplazo de la destruida. Por eso, la medida de la indemni-
zación es el costo de reparación o de adquisición de una cosa con caracte-
rísticas semejantes.
La acción que persigue la indemnización del daño estrictamente patrimonial
tiene por fin reparar la pérdida neta de valor. En este caso la indemniza-
ción se calcula comparando el valor de la cosa antes y después del acciden-
te; se trata de un cálculo contable fundado en estimaciones. Entre ese
valor venal de la cosa reparada (precio de venta) y el de reposición (pre-
cio de adquisición) suele haber una diferencia, de modo que, ya por ese
concepto, la opción entre una u otra pretensión indemnizatoria no es in-
diferente a efectos del monto de la indemnización.

155 Palandt/Heinrichs § 249 38; la inclusión de estos costos como daño se justifica por-

que son gastos significativos (daño emergente) y, además, su reparación es un fuerte incen-
tivo para no litigar de mala fe.
156 Alessandri 1943 535, Viney/Jourdain 2001 58. En el derecho alemán, en la medida

que la restitución en naturaleza sea posible, el actor dispone sólo de esa acción; sin embar-
go, en la práctica, ella se expresa en la suma de dinero que pone al demandante en situa-
ción de cubrir los costos de reposición o reparación (BGB, §§ 249 a 251). Por el contrario,
en el common law, por regla general, no se dispone de acciones en naturaleza, ni siquiera en
materia contractual, de modo que lo usual es que se reconozca una indemnización por la
diferencia de valor patrimonial; pero la regla no es absoluta y parece extenderse la acción
que tiene por objeto indemnizar el costo de reposición de la cosa, llamado cost of cure (Bu-
rrows 1994 156, respecto de daños a la propiedad inmueble; ídem 160, respecto de otro
tipo de cosas). En particular, sobre la acción de reparación en naturaleza, infra § 57.

268

DAÑO

c) En principio, la acción para obtener la restitución a la situación
anterior al hecho del responsable es independiente del daño patrimonial
contable que el demandante haya sufrido. En el extremo, puede ocurrir
que la destrucción de una cosa no disminuya el patrimonio de su propieta-
rio, como sería el caso si se quema una edificación deshabitada en un
terreno destinado a la construcción de un nuevo edificio. En principio, la
reparación en naturaleza no está sujeta a limitaciones, de modo que en tal
caso el actor puede reclamar que se le indemnice el costo de restitución
de las construcciones, a menos que la acción sea tenida por abusiva, de
acuerdo con los principios aplicables (infra § 48).
d) Es interesante recalcar que en el derecho chileno de las obligacio-
nes se reconoce como regla general que la base de la indemnización está
dada por el precio de la cosa destruida. Así se infiere de la norma, usual-
mente desatendida, del artículo 1672, que establece que en caso de des-
trucción de la cosa imputable a culpa del deudor, este está obligado “al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. En mi opinión, debe enten-
derse que esta regla establece un principio en materia de determinación
del daño, en cuya virtud la indemnización por destrucción de cosas corpo-
rales no puede ser inferior a su valor de mercado.
Sin embargo, en el derecho comparado se han desarrollado correcti-
vos para evitar el abuso en casos como el referido; en circunstancias que
los principios relevantes son los mismos, debe entenderse que también
son aplicables en el derecho chileno (infra Nº 660).

174. Tipos de daños a las cosas: deterioro y destrucción. a) La distinción
entre el deterioro y la destrucción de la cosa tiene efectos prácticos. El
deterioro da lugar a una pretensión en dinero equivalente al costo de la
reparación (restitución) o al menor valor que tiene la cosa luego del daño
(reparación de la pérdida patrimonial). En el caso de la destrucción, la
indemnización es equivalente al costo de reposición (si se pretende resti-
tución) o al valor venal que tenía la cosa (si la pretensión tiene por objeto
la pérdida patrimonial neta).
b) La distinción entre la reparación y la destrucción suele ser pacífica,
pero puede ocurrir que el demandante estime que la cosa debe tenerse por
destruida a pesar de que podría ser reparada. La doctrina ha distinguido
tres grupos de razones para que se pueda hablar de destrucción:157
• El caso más obvio se presenta cuando el daño es tan severo que es
técnicamente imposible la reparación (daño total en sentido estricto).
• También puede ocurrir que la reparación sea tan cara y desproporcio-
nadamente mayor respecto del valor de reposición, que la cosa se tiene por
destruida, a pesar del interés del demandante de que sea reparada en espe-
cie (daño total en sentido económico). Aunque en principio se reconozca a la

157 Los grupos de casos son análogos en los diversos sistemas jurídicos y concuerdan

con las buenas prácticas en materia de seguros; la tipología que aquí se sigue es la de Medi-
cus 2002 289, que me ha parecido especialmente clara.

269

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

víctima el derecho a exigir la reparación de la cosa específica de su propie-
dad, esa pretensión puede ser abusiva, lo que ha llevado a que esta ‘imposi-
bilidad económica’ sea en general reconocida en el derecho comparado.158
En general, existen dos criterios para apreciar si la reparación más
costosa que la reposición es exigible al responsable. Ante todo, se suele
calificar el motivo de la pretensión del demandante, de modo que si existe
una justificación razonable para exigir la reparación, que descarte el mero
capricho o el abuso, se entiende que se ejerce un derecho legítimo;159 así,
se suele entender que el afecto por un animal puede ser una justificación
especialmente fuerte para exigir un tratamiento veterinario que le salve la
vida, aunque exceda en mucho el precio de otro animal de la misma raza.160
El segundo criterio restrictivo, que parece más general, es que no haya
una diferencia exorbitante entre el costo de reparación y de reposición: ante
un exceso sustancial, el interés por una genuina reparación en naturaleza
(esto es, que la cosa sea reparada), cede frente al interés legítimo del
demandado de que la indemnización guarde alguna relación objetiva de
valor con el daño.161
• Finalmente puede ocurrir que la reparación sea técnica y económica-
mente posible, pero que no resulte exigible a la víctima que se contente
con la cosa reparada, de modo que la indemnización deba comprender el
costo de reposición (daño total impropio). Es el caso del auto recién salido

158 Un desarrollo de esta idea desde la perspectiva del abuso de derecho en infra Nº 447.
159 En la jurisprudencia francesa existen opiniones divergentes entre las diversas juris-
dicciones acerca de si hay acción por el costo de reparación de la cosa dañada si este exce-
de al valor de reposición; igual divergencia existe en la doctrina, pero se ha delineado una
posición en el sentido de que la decisión del demandante de exigir la reparación sólo debe
ser reconocida cuando está especialmente justificada (Viney/Jourdain 2001 187). En el de-
recho inglés se reconoce como legítimo el interés de reparar la cosa cuando es difícil en-
contrar un bien que lo reemplace; así, por ejemplo, en el caso de un barco que tenía un
especial equipamiento, de modo que no era fácil hacerse de una embarcación equivalente
(Burrows 1994 163).
160 En el derecho alemán existe una regla expresa en orden a que se puede reclamar

el costo de tratamiento veterinario de un animal, aunque sea sustancialmente superior al
precio de reposición (BGB, § 251 II). En el derecho inglés se dio lugar a la acción del pro-
pietario de un auto chocado para que se le indemnizara el costo de reparación, a pesar de
que excedía en un 50% el valor de sustitución, en atención a que el demandante le había
dedicado por largo tiempo un cuidado especial e incluso le tenía un apodo (Burrows 1994
162). Aunque el daño moral por la muerte de animales no sea en general reconocido (in-
fra Nº 232), el derecho se apiada (con el propietario) al momento en que se trata de salvar-
le la vida, aunque el costo del tratamiento exceda su costo de reposición.
161 El BGB, § 251 II, autoriza pasar por alto la reparación en naturaleza cuando ella

sólo se puede materializar a un costo desproporcionado; una regla semejante en el Cód.
ital., artículo 2058 II. La jurisprudencia alemana estima que resulta desproporcionada una
diferencia de más del 30% entre el costo de reparación de un vehículo motorizado y el cos-
to de su sustitución; tratándose de otras cosas, se atiende a la legitimidad del interés; los
tribunales españoles han estimado que es excesiva una desproporción parecida (Palandt/
Heinrichs § 249 23, § 251 3; Vicente en Reglero 2002 a 220).

270

DAÑO

de fábrica que es chocado por hecho imputable a un tercero, en cuyo caso
se estima legítimo el interés del dueño de tener un auto nuevo.162
c) En cualquiera de los casos anteriores, el obligado a pagar el valor de
reemplazo de la cosa deteriorada tiene derecho a que esta le sea transferi-
da, porque de lo contrario habría un enriquecimiento (y un empobreci-
miento) injusto. Por otro lado, tampoco es justo que el demandado tenga
derecho a exigir que la víctima del accidente quede en poder de la cosa
que se tiene por destruida, y que el valor residual se deduzca de la indem-
nización, porque eso significaría que la víctima del accidente asume el
riesgo y la carga de enajenarla.163

175. Criterios para indemnizar el valor de la cosa destruida. a) La indem-
nización por la destrucción de una cosa sólo cumple su función restituto-
ria en la medida que permita al demandante adquirir una cosa de igual
valor económico. Esta regla es coherente con el principio de nuestro siste-
ma de responsabilidad por daño a las cosas que establece el precio, esto
es, el valor de reposición, como base para la indemnización de una cosa
destruida.164 Para estimar el valor de reposición de la cosa debe tomarse
como punto de partida su costo de adquisición a un comerciante serio,
que comercie cosas como la destruida (por ejemplo, un comerciante co-
nocido de autos usados).
b) Aunque usualmente la pérdida de la cosa esté asegurada, plantea parti-
culares dificultades la reparación del daño causado a quien está adquiriendo
la cosa destruida mediante un leasing. En la relación interna del tenedor de la
cosa con la empresa de leasing, el valor de reposición del automóvil o de la
otra cosa que se tenga bajo ese régimen contractual debe ir en beneficio del
titular del derecho de opción en proporción al valor ya pagado mediante los
cánones periódicos; la solución inversa radicaría el daño en el tenedor de la
cosa, lucrándose injustamente la empresa de leasing. La pérdida de beneficios
tributarios que la destrucción de la cosa pueda irrogar al titular de la opción,
es también un daño atribuible al hecho del demandado y debe ser indemniza-
do de conformidad con el principio de reparación integral.165

162 Un margen entre 1.000 y 3.000 kilómetros recorridos es aceptado por la jurispru-

dencia alemana para dar lugar a un daño total impropio (Medicus 2002 290).
163 Viney/Jourdain 2001 188; para el derecho chileno, Alessandri 1943 554 y Diez 1997 171,

con jurisprudencia que asume que el valor residual de la cosa debe ser deducido de la indem-
nización (en vez de establecerse el deber de transferirla en compensación al demandado).
164 En nuestro sistema jurídico, la acción que tiene por objeto que el responsable restituya

al afectado a la situación de hecho anterior al accidente, tiene por objeto una obligación de
hacer, que se puede ejecutar indistintamente mediante apremio, indemnización o autorización
al acreedor para que haga ejecutar lo debido por cuenta del deudor (artículo 1553); la indem-
nización equivalente al costo de reparación o de reemplazo es del todo coherente con esta últi-
ma opción que la regla reconoce al actor; véase Corte de Valparaíso, 18.6.1976, en Rev. de
Ciencias Jurídicas de Valparaíso 5, 1975, 35 (referido por R. Domínguez Á. y R. Domínguez B.
en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol Nº 7.263, en Rev. Concepción 192, 1992, 214).
165 Palandt/Heinrichs § 249 21.

271

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

176. Criterios para determinar la indemnización del costo de reparación.
a) La indemnización de los costos de reparación tiene dos posibles bases
de cálculo: la primera corresponde a los gastos de reparación efectivos; la
segunda, a los gastos estimados. En circunstancias que la víctima tiene la
carga de actuar en términos que no graven innecesariamente al responsa-
ble, la indemnización sólo cubre los gastos en que habría incurrido una
persona que piensa y actúa razonablemente. Por eso, a menos que el de-
mandado acepte la factura de costos presentada por el demandante, será
necesaria una estimación de ese valor de acuerdo con las reglas generales
que rigen la prueba. El principio de avaluación considerará el costo medio
necesario para restituir la cosa a su estado anterior, atendiendo a la manera
como actuaría esa persona razonable en consideración a la naturaleza,
antigüedad y estado del bien deteriorado.166
b) El costo de reparación medio y necesario debe ser indemnizado,
aunque el demandante realice la reparación por sí mismo; si bien la in-
demnización se calcula sobre la base del costo de reparación, el deman-
dante no está obligado a destinar su monto al fin preciso de efectuar la
reparación, porque se trata de una obligación de dinero y este sirve a fines
esencialmente sustituibles.167

177. Menor o mayor valor comercial de la cosa luego de reparada. a) Es
usual que la reparación de la cosa dañada restituya al demandante en el
valor de uso que ella tenía antes del hecho del demandado. Sin embargo,
especialmente si el daño ha sido significativo, la cosa suele tener después
de la reparación un valor comercial inferior al que tenía antes de ser dañada.
Es cierto que este menor valor sólo se actualiza si el dueño la vende (y lo
más probable es que la diferencia vaya disminuyendo a medida que la cosa
se deprecie por el uso y el tiempo); sin embargo, se trata de un daño
patrimonial conexo, porque, el activo del patrimonio representado por la
cosa reparada pesa menos que cuando estaba intacta. Por eso, este menor
valor es una forma de daño emergente y se acepta que sea indemnizado.168
La doctrina y jurisprudencia chilenas son constantes en reconocer como
indemnizable este menor valor.169

166 Así la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001 187). En el caso de los auto-
móviles la jurisprudencia alemana ha estimado que el valor está dado por un taller especia-
lizado en la marca (Palandt/Heinrichs § 249 14); esa regla debe ser moderada tratándose
de automóviles y de otras cosas antiguas, según los usos públicos y notorios, que muestran
que en tales casos las reparaciones son encargadas a talleres no especializados.
167 Palandt/Heinrichs § 249 7.
168 Medicus 2002 293, Viney/Jourdain 2001 191.
169 Alessandri 1943 550; ejemplos jurisprudenciales del principio en Corte de Santia-

go, 12.8.1943, RDJ, t. XL, sec. 2ª, 33; Corte de Santiago, 27.5.1993, RDJ, t. XC, sec. 4ª, 106;
Corte Presidente Aguirre Cerda, 29.9.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, 125; Corte de Santiago,
7.9.1999, GJ 231, 135; CS, 2.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 67; en contra, puede verse Corte
de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153.

272

DAÑO

b) Pero también se puede presentar la hipótesis inversa, en que la cosa
aumenta de valor luego de la reparación.170 Es el caso del auto al que se le
debe cambiar un motor desgastado por uno nuevo (o más nuevo), de la
máquina industrial que queda tecnológicamente actualizada luego de la
reparación y, muy especialmente, del edificio refaccionado o reconstruido
luego de un incendio del que es responsable un tercero.
A diferencia de lo que ocurre con el menor valor comercial, existen serias
dudas en la doctrina y jurisprudencia comparadas acerca de si la indemniza-
ción debe ser disminuida por este concepto. En favor de la deducción del
mayor valor, se puede argumentar que habría un enriquecimiento injusto,
porque el demandante, a costa del demandado, recibiría más que el daño
efectivamente sufrido. Sin embargo, ese mayor valor tiene por causa determi-
nante el hecho del autor del daño y es una consecuencia necesaria de ese
hecho, por el cual debe responder. A ello se agrega que puede resultar inexigi-
ble respecto de la víctima imponerle que financie ese mayor valor como condi-
ción para continuar usando la cosa dañada; puede resultar inicuo, por ejemplo,
que el demandante fuera puesto en la situación de vender la cosa para poder
enfrentar el costo del mayor valor que esta adquiere a consecuencia de la
reparación. Por eso, en el derecho comparado se suele reconocer ese derecho
de deducción por el mayor valor que tenga la cosa reparada o repuesta sólo
cuando de la sustitución se sigue un beneficio económico real y demostrable,
pero teniendo siempre en consideración que el demandante no se vea en la
situación forzosa de incurrir en un gasto que no se le puede equitativamente
exigir;171 alternativamente, se rechaza toda compensación por el mayor valor.172

178. Otros gastos conexos. La indemnización completa de los costos de
reparación comprende los gastos conexos, tales como los presupuestos de
reparación (en la medida que sean remunerados), los informes de tasado-
res y el impuesto al valor agregado que se cargue por el taller de reparación
o por el comerciante que vende la cosa que se adquiera en reemplazo de la
destruida, en la medida que deba ser efectivamente soportado por el de-
mandante.173 En otros sistemas jurídicos el costo medio real de la defensa
judicial también es incluido entre los componentes del daño emergente.

170 Un análisis general del efecto de los beneficios laterales que son consecuencia del

hecho que genera la responsabilidad en infra § 58 g.
171 Así lo ha resuelto la jurisprudencia alemana a falta de norma que resuelva la mate-

ria; por ejemplo, generalmente se reconoce la deducción en el caso de una edificación que
evidentemente requería reparaciones (Kötz 1991 174, Palandt/Heinrichs § 249 146) o cuan-
do el demandante va a obtener un beneficio económico de la mejora, como sería el caso
de una máquina nueva que agrega eficiencia a la operación (Lange 1990 289). En el mis-
mo sentido, comentando jurisprudencia inglesa que ha negado la deducción porque no se
había acreditado beneficio, Burrows 1994 121.
172 Es el caso del derecho francés (Viney/Jourdain 2001 191).
173 Ese no es el caso si el propietario del bien dañado es un empresario que tiene créditos

suficientes para compensar el impuesto que pague por los servicios de reparación y por las pie-
zas o materiales empleados (DL 825/1974 sobre impuesto a las ventas y servicios, artículo 23).

273

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

179. Reparación del valor de uso perdido. a) Mientras dura la reparación
de la cosa deteriorada o se adquiere una de reemplazo, la persona dañada
se ve privada de ella para su uso personal o lucrativo. Si la cosa estaba
destinada a un uso económico, el daño es un lucro cesante que se rige por
las reglas generales. Pero si la cosa tiene un destino de uso personal surge
la pregunta acerca de las condiciones en que es reparable.
b) A falta del automóvil o de otra cosa de uso personal, el actor puede
haber obtenido una cosa sustitutiva mediante un arrendamiento. En gene-
ral, se acepta que el arrendamiento de una cosa razonablemente semejan-
te a la dañada o destruida da lugar a una reparación. Donde comienzan
las dificultades, sin embargo, es al momento de valorar ese arrendamien-
to. El costo del arrendamiento de un auto tiene diversos componentes que
no se relacionan con el valor neto de uso que tiene el bien: está incluida la
depreciación y el costo de mantenimiento, que son valores que se ahorra
quien arrienda. Es razonable y justo, entonces, que a efectos de determi-
nar la indemnización se deduzcan del costo del arrendamiento estos com-
ponentes, de manera de depurar la cifra que corresponde exactamente al
valor de uso del que ha sido privado el demandante.174
Más discutible es la situación si la víctima del daño no ha arrendado
una cosa en sustitución de la que está dañada o destruida.175 Una razón de
justicia parece indicar que no debe quedar en peor condición que quien
ha incurrido en gastos de arriendo. Por eso, resulta correcto considerar
reparable el uso frustrado de la cosa, al menos cuando la carga efectiva
que la privación ha representado sea significativa para la persona que su-
frió el daño.
c) Con todo, si se atiende a que los tribunales chilenos suelen recono-
cer, con razón, un interés por la deuda indemnizatoria del daño patrimo-
nial entre la fecha del daño o de la demanda y la de pago efectivo (infra
Nº 670), debe tenerse presente el riesgo de que la reparación por el uso
frustrado envuelva una doble indemnización: si, por un lado, se indemni-
za la pérdida temporal del uso de la cosa y, por otro, se reconoce un inte-
rés por el valor de los perjuicios, se está reparando, a la vez, el valor de uso
de la cosa y del dinero que representa al menos parte del valor de esa
misma cosa. Para evitarse estas dificultades, a falta de prueba del lucro
cesante (pérdida de ingresos) o de un daño emergente (costo de arrenda-

174 Es el caso del derecho francés y alemán, donde se entiende que deben ser des-

contados los valores que el demandante se ahorra, como la depreciación y los gastos de
mantención (Viney/Jourdain 2001 197, Medicus 2002 294). En general, se tiene por ra-
zonable una deducción por esos conceptos de aproximadamente un 30% del costo del
arrendamiento.
175 Las dudas se plantean especialmente en sistemas jurídicos donde está limitada la

reparación del daño moral, de modo que es esencial caracterizar el daño como patrimo-
nial a efectos de que resulte reparable; en general, se ha discutido que el mero uso perso-
nal tenga un carácter comerciable, que justifique la reparación (Lange 1990 252, Burrows
1994 164).

274

DAÑO

miento), sólo debiera reconocerse un interés calculado sobre el valor total
de la cosa mientras dura la privación del uso.176

180. Indemnización si la reparación o restitución son imposibles. Tratán-
dose de bienes únicos, que no pueden ser reparados ni sustituidos por
otros equivalentes, es imposible la restitución en naturaleza a la situación
de hecho anterior al daño. Es el caso de la muerte de un caballo de carre-
ras o de la destrucción de un cuadro familiar o de una pieza rara de colec-
ción: no se puede satisfacer el interés de la víctima de que su patrimonio
mantenga la misma integridad material (esto es, que esté compuesto por
las mismas cosas). En atención a que el reemplazo de la cosa no es posible,
sólo cabe indemnizar la disminución patrimonial que se ha sufrido. La
indemnización comprende en este caso el valor venal de la cosa perdida
(esto es, el que ella tenía a la época del daño).

f. Efectos patrimoniales del daño corporal

181. Perjuicios que se siguen del daño corporal. El daño corporal puede
acarrear un amplio conjunto de consecuencias dañosas, que incluso se
pueden extender a terceros distintos a la víctima directa (daño reflejo). La
consecuencia más inmediata del daño corporal es la pérdida de bienes
personales no patrimoniales, como son la vida, la salud, la integridad físi-
ca, el bienestar psicológico y el desarrollo espiritual y sensitivo de la perso-
nalidad. 177 De esos mismos daños se pueden derivar consecuencias
patrimoniales, además de las morales. En esta sección se analizarán los
efectos patrimoniales que se siguen para la víctima directa del accidente.
Las consecuencias extrapatrimoniales serán analizadas en infra § 24; el daño
reflejo o por repercusión patrimonial o moral en infra § 25.

182. Gastos de curación y cuidado. a) El daño corporal reclama la restitu-
ción, dentro de lo posible, de la salud o integridad de la víctima. Los
gastos necesarios para la supresión o disminución de los efectos dañinos
son asimilables a una reparación en naturaleza. En razón de su derecho a
la integridad física y psíquica, la víctima tiene la facultad de exigir que el
responsable asuma los gastos médicos, quirúrgicos, de laboratorios, farma-
céuticos, de enfermería y, en general, todos los conducentes a su restable-
cimiento.
b) El principal problema que plantean estos gastos se expresa en el
riesgo de que se expandan más allá de lo razonable. Ello vale especialmen-

176 Así ocurre en el derecho inglés (Burrows 1994 165). La fórmula es correcta en la

medida que el interés se calcule sobre el valor total de la cosa, aunque se trate de una cosa
meramente deteriorada, pues ese es el capital que transitoriamente está inmovilizado por
el hecho del demandado.
177 Larenz 1987 506.

275

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

te cuando el riesgo está asegurado, porque entonces existe la inclinación a
pensar que los recursos son ilimitados (imponiéndose, sin embargo, un
costo injustificado al conjunto de quienes lo financian).178
Por cierto que se pueden evitar algunas molestias a la víctima de un
atropello si pasa el invierno en un lugar de descanso con un clima templa-
do, pero ello excede lo que ordinariamente se tiene por cuidado necesa-
rio. Lo mismo se aplica a la intensidad y calidad del tratamiento requerido:
el sistema de responsabilidad civil no puede soportar el financiamiento de
tratamientos inusuales o particularmente costosos (en el extremo, no es
un gasto indemnizable una intervención quirúrgica en el extranjero, en la
mejor clínica disponible).
Los costos de salud pueden aumentar exponencialmente, aunque se
trate de tratamientos cuyas ventajas marginales son relativamente insignifi-
cantes, de modo que su reparación debe tener límites que sean razonables
de acuerdo a un estándar generalizado de buen cuidado.179 Las preguntas
se plantean respecto de los límites de lo razonable: en otras jurisdicciones
se ha estimado que es razonable recurrir a un establecimiento privado de
salud, que no sea particularmente dispendioso, aunque exista disponible
un servicio público de costo menor.180 Pero la apreciación está necesaria-
mente determinada por las prácticas curativas usuales y por la riqueza rela-
tiva de la sociedad en que la regla se aplica.
c) Los gastos derivados del daño corporal pueden prolongarse más allá
del juicio indemnizatorio. Es el caso del costo de medicamentos, atención
médica y cuidado personal y, en general, de las expensas necesarias para
cubrir las necesidades adicionales que se siguen de las lesiones. En la me-
dida que se trata de daños objetivamente imputables al hecho del respon-
sable, deben ser incluidos en la indemnización. Los problemas de deter-
minación de los gastos futuros surgen al momento de incorporar previsiones
acerca de su duración y su monto. El problema se reduce si son asignados
como una suma periódica, en cuyo caso se plantean las preguntas que se
tratarán a propósito de la reparación en esa forma de ingresos futuros
(infra Nº 186).
d) Los costos de cuidado personal deben ser indemnizados aunque
éste sea asumido por el cónyuge, algún pariente u otra persona que actúa
en consideración personal de la víctima. No se trata de un beneficio que
sea otorgado al autor del daño, de modo que la gratuidad no puede ceder
en su favor. En tal caso, la indemnización debe comprender el costo ordi-
nario de cuidado por un tercero.181

178 Cane/Atiyah 1999 204.
179 En la materia existe expandido acuerdo en el derecho comparado: Vicente 1994
100, Deutsch/Ahrens 2002 201, Burrows 1994 192, Epstein 1999 442.
180 Así, en España (Vicente 1994 102) y en el Reino Unido (Burrows 1994 193).
181 En verdad, la indemnización en tales casos puede ser fuente de retribución de

la persona que presta el cuidado (Burrows 1994 193, con discusión de jurisprudencia
inglesa).

276

DAÑO

183. Pérdida de ingresos. a) La pérdida de ingresos corresponde al lucro
cesante que se sigue del daño corporal. El objeto de la reparación no es propia-
mente la pérdida de la capacidad de trabajo o de generación de ingresos,
sino la expectativa objetiva de ingresos futuros que la persona lesionada
tenía al momento del accidente.182
La indemnización comprende los ingresos netos que la víctima deja de
percibir183 y su determinación se efectúa en concreto, atendiendo a las
calidades de la víctima (incluidas su edad y estado de salud).184 Así y todo,
esta determinación supone asumir lo que habría de ocurrir en el futuro
de no haber ocurrido el accidente, lo que exige una mirada objetiva hacia
el curso ordinario de los acontecimientos (supra Nº 166). Por eso, la deter-
minación de los ingresos futuros será tan concreta como pueda serlo (con-
siderando las particulares calidades de la víctima) y tan objetiva como sea
necesario (asumiendo ciertos supuestos de razonable probabilidad).
b) Los problemas de determinación y prueba del daño futuro (supra Nº 154)
y del lucro cesante (supra Nº 170) adquieren cierta especificidad en el caso
del daño corporal.185 Sin perjuicio de lo ya desarrollado en los párrafos
referidos, a continuación se analizarán algunas preguntas específicas que
plantea la determinación de ingresos futuros de quien ha sufrido lesiones
corporales.
• Duración de la incapacidad. Ante todo, debe atenderse al tipo de inca-
pacidad que se sigue de las lesiones. En casos de incapacidad temporal, los
perjuicios abarcan un horizonte temporal definido. Por el contrario, en
caso de incapacidad permanente debe hacerse una previsión de los ingresos
que pueden esperarse durante toda la vida de trabajo de la víctima, atendi-
das sus características de edad, salud y el tipo de destrezas laborales que
tenía al momento del accidente. Una manera de simplificar el cálculo es
asumir que la víctima habría generado ingresos hasta la edad legal de jubi-
lación, porque el más básico de los supuestos en el cálculo de ingresos
futuros es que nadie trabaja para siempre.
Esta estimación no incorpora la probabilidad que por cualesquiera cir-
cunstancias pudiera haber terminado antes su vida laboral (la muerte pre-
matura, una enfermedad o la cesantía, por ejemplo) o que, por la inversa,
haya podido generar ingresos con posterioridad al retiro. Todo indica que
en atención a lo especulativas que son una y otra hipótesis, la solución más

182 Larenz 1987 507. Esta es inequívocamente la posición adoptada por la jurispruden-

cia chilena, como se muestra en los requerimientos de prueba de lucro cesante que se si-
gue de una incapacidad física (véase jurisprudencia referida en supra Nº 170).
183 Vicente 1994 114, con referencias comparadas.
184 Kötz 1991 192.
185 En el common law se acostumbra distinguir la pérdida de ingresos anterior a la sen-

tencia y los ingresos futuros, asumiéndose que los primeros suponen una mera determina-
ción contable de los ingresos que estaba percibiendo la víctima, y admitiéndose que la
determinación adquiere mayor complejidad en el caso de los ingresos futuros (Burrows 1994
192 y 197, Markesinis/Deakin et al. 2003 804).

277

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

práctica, a falta de prueba que permita inferir algo diferente, es conside-
rar los ingresos en el horizonte temporal que a la víctima le faltaba para
llegar a una edad estándar de jubilación, en el tipo de actividad que reali-
zaba antes del accidente.
• Gravedad de la incapacidad. La incapacidad puede ser parcial, de modo
que sólo corresponda indemnizar la disminución de ingresos esperados, o
total, en términos que inhabilitan por completo a la víctima la percepción
de ingresos.
En el fondo, la pregunta relevante se refiere a la proporción de los in-
gresos esperados que previsiblemente la víctima dejará de percibir en razón
de sus lesiones. Las lesiones corporales que no afectan la capacidad intelec-
tual pueden producir un efecto patrimonial insignificante en un empresa-
rio o en un profesional liberal y, por el contrario, acarrear una privación
sustancial de la capacidad de trabajo en personas que desarrollan activida-
des físicas.186 En otras palabras, la tasa de incapacidad que debe ser atribuida
a las mismas lesiones no necesariamente es igual en todos los casos.187
Por otro lado, cualquiera sea la situación, la víctima soporta la carga de
disminuir en la medida de lo posible y de lo exigible el monto del daño. Así,
si alguien que desarrollaba una cierta actividad no puede seguir desempe-
ñándola después del accidente, de ello no se sigue que con las capacidades
disponibles no deba procurar los ingresos que razonablemente puede perci-
bir atendida su nueva condición. Esta exigencia surge de la carga que el
artículo 2330 impone a la víctima –antes, durante y después del accidente–
de no exponerse imprudentemente al mal causado (infra § 34 a).
• Base de cálculo de los ingresos no percibidos. Resulta inobjetable tomar
como punto de partida para el cálculo de los ingresos futuros la renta que
efectivamente obtenía la víctima al momento del accidente.188 Sin embar-
go, este cálculo estático puede ignorar el desarrollo normal y ordinario de
la vida laboral de una persona, que, atendidas sus circunstancias, tiene
una razonable expectativa de progreso, al menos durante una parte del
período del tiempo que le falta para completarla.189
En el caso de quien no ha iniciado aún su vida laboral, la estimación
supone un factor adicional de incertidumbre, porque la determinación de
sus ingresos futuros depende de los pasos que haya dado en su formación
profesional y en las particulares destrezas que la víctima ya haya desarrolla-
do; pero esa relativa indeterminación no justifica que la prueba del lucro

186 Un detallado análisis del cálculo de las tasas de incapacidad en el derecho francés,
en Viney/Jourdain 2001 233.
187 Estas diferencias en los efectos de una misma lesión en un arquitecto y en un arte-

sano, por ejemplo, dificulta severamente el establecimiento de baremos de incapacidad aso-
ciados a cada tipo de incapacidad; críticos respecto de esta idea, Viney/Jourdain 2001 239.
188 En ello parece existir un acuerdo generalizado en distintos sistemas jurídicos (Kötz

1991 192, Flour/Aubert 2003 380, Epstein 1999 442). Véanse las consideraciones generales
sobre los criterios de determinación del lucro cesante en supra Nº 170.
189 Kötz 1991 192.

278

DAÑO

cesante se tenga por imposible, sino que obliga a buscar un cierto están-
dar, por conservador que él sea (supra Nos 154 y 170).
• Relativa incertidumbre. Cualquiera sea el caso, la estimación del futuro
contempla necesariamente un elemento de contingencia. Como expresó
con realismo escéptico un juez inglés, “el conocimiento del futuro le está
negado a los hombres, de modo que buena parte de lo que se atribuya por
pérdida de ingresos o por sufrimientos futuros –en muchos casos la mayor
parte de la indemnización– será casi con seguridad equivocado”, con la
consecuencia de que “sólo existe una certeza: el futuro probará que la
indemnización es demasiado elevada o demasiado baja”.190 Por eso, la de-
terminación de los ingresos futuros supone asumir algún grado razonable
de incertidumbre.
Como se ha expresado al tratar la determinación y prueba del lucro
cesante, la exigencia de una prueba concluyente de los ingresos futuros,
equivale a dejar esta clase de perjuicios sin la posibilidad de ser indemni-
zada (o bien, dejarla subsumida bajo la suma global que se reconoce susti-
tutivamente como daño moral). A falta de todo indicio que sirva de base
para la determinación de los ingresos futuros, alguna jurisprudencia ha
optado, con la mayor sensatez, por establecer una especie de baremo mí-
nimo que evita dejar a la víctima sin indemnización alguna (supra Nº 170).
• Función reparatoria y no previsional. Finalmente conviene tener siempre
presente que la función del derecho de la responsabilidad civil es repara-
toria (correctiva del daño efectivamente causado) y no distributiva. En con-
secuencia, la indemnización por lucro cesante no depende de las necesi-
dades, sino de las efectivas expectativas de ingreso de la víctima.191 Así, en
el cálculo de la indemnización por pérdida de ingresos debe tenerse en
consideración que su fin no es previsional (para lo cual existen otros ins-
trumentos), sino reparador de los daños consistentes en rentas del trabajo
que no podrán ser percibidas en razón del accidente.

184. Preguntas especiales que plantea la pérdida de ingresos de quien de-
sarrolla una actividad independiente. a) En principio, lo dicho respecto
del trabajador dependiente se aplica a quien ejerce una actividad lucrativa
independiente. En este caso se presentan, sin embargo, dos grupos espe-
ciales de preguntas, que se refieren a la mayor volatilidad de los ingresos
futuros y a cuestiones de causalidad.
b) Como se ha visto, la renta del empresario y del profesional es usual-
mente más dependiente de su capacidad de discernir y decidir que de su
capacidad física. Pero, más allá de ello, también está sujeta a vicisitudes
diferentes que la del trabajador dependiente. Si éste pierde su trabajo, es
probable que pueda aspirar a otro semejante; por el contrario, la suerte

190 Lord Scarman, en Lim Poh Choo v. Camdem and Islington Area Health Authority (1980),
AC 174, 182, citado por Markesinis/Deakin et al. 2003 804. En un sentido análogo Epstein
1999 443.
191 Cane 1997 109.

279

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

del empresario depende de factores que no se pueden valorar con facili-
dad: ¿puede proyectarse hacia el futuro lo que ha ganado con su actividad
en el pasado?; ¿cuánto del ingreso se debe en verdad al capital atribuido a
un negocio y no a la gestión personal del empresario? Por eso, los ingresos
que propiamente provienen de la gestión empresarial son con frecuencia
imprecisos y volátiles, con la consecuencia de que no es fácil construir
presunciones serias acerca de ganancias futuras que se pierden a conse-
cuencia del accidente. Por otra parte, la indemnización no puede cubrir
las rentas esperadas que se sigan de ingresos de capital, porque el acciden-
te no tiene influencia directa en su eventual disminución (por cambios
que se requieran en la administración de los negocios, por ejemplo).
Más sencilla suele ser esta tarea tratándose de profesionales liberales,
donde la historia de los ingresos pasados es un buen indicio de lo que se
puede esperar en el futuro. En todo caso, la prueba de los ingresos pasa-
dos, que sirven de punto de partida para la estimación de los ingresos
futuros, debe ser fehaciente, mediante constancias contables, declaracio-
nes de impuesto a la renta y las demás evidencias probatorias que resulten
igualmente inequívocas.192
c) Los problemas de causalidad se refieren a la proximidad que debe
existir entre el hecho del demandado y el perjuicio para que éste sea califi-
cable como daño directo (infra § 30). En general, la pérdida de oportuni-
dades de negocios no puede ser tenida por daño directo, según los criterios
ya desarrollados por Pothier.193

185. Trabajo no remunerado. La reparación del lucro cesante plantea una
pregunta límite en el caso del trabajo del hogar y del personal asistencial
no remunerado. Estos trabajos tienen valor económico aunque no sean
compensados en dinero, porque evitan al patrimonio familiar o a la insti-
tución benéfica la contratación de esas tareas con terceros.194 La contribu-
ción asistencial que se hace al incapacitado o la que se realiza sin retribución
directa en el hogar es parte de una comunidad de intereses y debe ser
valorada como perjuicio, en la medida que exija la contratación de otras
personas para que sean realizadas las tareas que el incapacitado no puede
desempeñar o, incluso, si ellas son asumidas gratuitamente por personas
cercanas (según el principio de que esta liberalidad no aprovecha al autor
del daño).195 En consecuencia, el daño se produce con indiferencia de
que efectivamente se haya contratado un tercero, aunque la valoración de
la indemnización tenga que tomar ese costo como referencia.196

192 Vicente 1994 115.
193 Pothier 1761 Nº 167; véase también infra Nº 254.
194 Epstein 1999 443.
195 Kötz 1991 193; sobre las prestaciones gratuitas que terceros hacen a la víctima, infra
Nº 686.
196 Vicente 1994 119, con referencias comparadas; Viney/Jourdain 1998 140.

280

DAÑO

186. Determinación de la indemnización: ¿capital o renta? Por lo general, la
pérdida de ingresos tiene por objeto suplir las rentas periódicas que la víctima
habría obtenido si no hubiese sufrido las lesiones corporales. En consecuen-
cia, la forma más cercana de reparación del perjuicio efectivamente sufrido es
precisamente que se reconozca una renta a la víctima. Pero lo usual ha sido
que se atribuya como indemnización una suma global, en la forma de un
capital, que debidamente invertido permita a la víctima obtener ingresos equi-
valentes a los que habría percibido de no mediar el accidente.
a) Atribución de un capital. Esta forma de determinación de la indem-
nización tiene la ventaja de poner término a la relación entre las partes y
elimina los riesgos de insolvencia futura del responsable. Estas razones
han sido decisivas en el common law para persistir en la antigua doctrina de
que las condenas deben ser por sumas globales.197
Sin embargo, las dificultades que acarrea la atribución de un capital
no son menores. Ante todo, a efectos de la determinación del capital es
necesario asumir la duración del período de incapacidad, que no necesaria-
mente será el efectivo (la víctima puede restablecerse antes o después de
lo esperado o puede entretanto fallecer).
Segundo, tratándose de víctimas que carecen de práctica en el manejo del
dinero, el otorgamiento de un capital presenta la dificultad práctica de asu-
mir que las personas tienen la habilidad básica para administrar un capital
que debe asegurarles una renta vitalicia o por un período de tiempo.198
En tercer lugar, se plantea el problema técnico de transformar una renta en
una suma global que se entrega por anticipado. Algunas alternativas para el
cálculo del capital son en extremo discutibles. La primera consiste en sim-
plemente multiplicar el número de períodos de pago por la renta estimada,
lo que trae como consecuencia que el capital pagado pueda ser sustancial-
mente superior al daño efectivo que ha sido reconocido, porque no consi-
dera la renta por concepto de intereses que la víctima obtendrá del capital
durante el período. Una segunda alternativa consiste en entregar la mode-
ración a la intuición del tribunal, lo que permite algún correctivo al resulta-
do anterior, pero arriesga el peligro asociado a toda subjetividad.199 La tercera

197 Cane 1997 106, Markesinis/Deakin et al. 2003 804.
198 Abraham 2002 207. Se han propuesto en el derecho inglés correctivos a las dificul-
tades que suponen las indemnizaciones en la forma de sumas globales; especialmente rele-
vante es que se abra a los jueces la posibilidad de determinar desde luego parte de la
indemnización, dejando pendiente la determinación definitiva para una fecha posterior,
cuando sea conocida la extensión de la incapacidad resultante (split trials o provisional da-
mages); de este modo se persigue compatibilizar las ventajas de la indemnización en la for-
ma de una suma global con la corrección de las incertidumbres que supone este tipo de
reparación (Markesinis/Deakin et al. 2003 806); ante las dificultades procesales que puede
plantear esta solución en el derecho chileno, cabe que la propia sentencia señale las condi-
ciones para que se devenguen las sumas indemnizatorias en el futuro, eventualmente con
exigencia de garantías suficientes ofrecidas por el demandado.
199 Una reseña de las alternativas en Elorriaga 1995 91 y Vicente 1994 280, quien se

inclina por el procedimiento intuitivo de determinación.

281

§ 23. DAÑO PATRIMONIAL

alternativa supone calcular el capital en la forma de un valor presente, esto
es, de una suma que, considerando los intereses que se puede esperar que
ese capital rentará durante el período, permita hacer retiros periódicos equi-
valentes a la renta que el tribunal estima razonable. El cálculo contable del
valor presente tiene pleno sentido económico y es relativamente sencillo,
pero tiene un componente de incertidumbre, como es la tasa de interés
esperada.200 Si la tasa de interés efectiva termina siendo inferior a la estima-
da, el capital no será suficiente para pagar enteramente la renta; y si ocurre
lo contrario, la víctima resulta indemnizada en exceso. Así y todo, este resul-
ta ser el modo técnicamente más apropiado de asignar un capital como
equivalente de una renta periódica.
b) Atribución de una renta. En esta alternativa se eliminan buena parte
de las dificultades de la atribución de un capital. Sin embargo, persiste el
problema de que la subsistencia de la víctima queda entregada a la solven-
cia futura del responsable y a la contingencia de futuros incumplimientos,
que renovarían la necesidad de supervisión judicial. Un camino sería que
la condena sólo pudiera tomar la forma de una renta si el pago queda
debidamente caucionado por el demandado.
Si la condena es a pagar una renta, la obligación del demandado debe
prolongarse, alternativamente, hasta que cese la incapacidad, hasta la época
en que la víctima habría cesado de producir ingresos del trabajo (edad esti-
mada de jubilación), o hasta su muerte, según sea lo que primero ocurra.

187. Facultad de los jueces para determinar la indemnización en la forma
de una renta o de un capital. En el derecho chileno se ha estimado que la
indemnización se puede pagar en las formas de un capital o de una renta,201

200
El cálculo de un capital que permita cubrir ingresos futuros supone asumir “el po-
deroso principio económico de que todo flujo de caja futuro debe descontarse a su valor
presente” (Epstein 1999 445); así es también la práctica inglesa (Jones 2002 706). La asun-
ción fundamental del procedimiento de cálculo del valor presente es que el capital asigna-
do, que debe ser suficiente para cubrir los ingresos que la víctima ha dejado de percibir en
razón de sus lesiones, va a generar intereses durante el período, de modo que estos intere-
ses, sumados a la progresiva disminución del capital, serán suficientes para que el deman-
dante perciba la renta periódica que corresponda. De lo anterior se sigue que el valor
presente está en relación directa con la tasa de interés y con el número de años que cubre
la renta indemnizatoria. R. Epstein propone la siguiente fórmula para su cálculo:
Vf = Vp (1 + t) n
donde Vf representa los ingresos periódicos futuros; Vp el valor presente; t la tasa de interés
de equilibrio estimada; n el número de años. Técnicamente, como se ha señalado, ésta re-
sulta ser la manera más perfecta de establecer el capital necesario para asegurar una renta
periódica (Epstein 1999 445).
201
Alessandri 1943 540. Tempranamente se aceptó la indemnización en la forma de una
renta vitalicia (CS, 28.12.1918, RDJ, t. XVI, sec. 1ª, 513). Más recientemente se ha concedido
indemnización en la forma de una renta vitalicia respecto del daño moral, especialmente en
el caso de demandados insolventes (CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301). En materia de lucro
cesante se debe tener en consideración que la idea de una renta vitalicia no es propiamente
una forma de reparación, porque supone transformar un capital en una renta (en la medida

282

CS. Algo semejante ocurre con el daño corporal: de las heridas sufridas en un accidente suelen seguirse lu- cro cesante por pérdida de ingresos y daño emergente por los mayores costos de subsistencia (supra Nº 181).1928. RDJ. en que el daño patrimonial resulta del daño a la persona o a las cosas. sec. son denominados daños puramente patrimo- niales los que se expresan en pérdida de dinero o disminución de un valor patrimonial expresado en dinero. por el menor valor que la cosa puede tener después de la reparación. nada debiera impedir que algunos conceptos indemnizatorios sean atribuidos como sumas globales y otros en la forma de rentas periódicas.203 g. en opinión del tribunal. sin embargo. el horizonte tempo- ral de la indemnización no es. sino los ingresos del trabajo que podía esperarse que recibiera a falta del daño sufrido). sea cual fuere la op- ción del demandante. LXIX. 2. 4ª. Esta posición ha sido seguida por la jurisprudencia chilena (CS. Markesinis/Deakin et al. a menos que ello impida. Burrows 1994 171. parece no ser frecuente que los sentencia- dores asignen una renta en vez de un capital (Viney/Jourdain 2001 242. además del perjuicio representado por su costo de reparación o de reposición. concurriendo diversos tipos de daños.202 Por otra parte. establecer una correc- ta reparación de los daños. 274.6. 203 Así. 2003 112. 8. La opción del demandante. t.11. 1ª. sin la mediación de un daño a las cosas corporales o a la integridad física o moral de la víctima. En la medida que es el demandante quien está en mejor posición de juzgar su interés. o la pérdida de un contrato ventajoso por la inducción de un tercero a incurrir en un incumplimiento contractual. Daño puramente patrimonial 188. que la indemnización no tiene una función previsional. LXVIII. el deterioro de una marca por su uso abusivo por un tercero. atendidas las circunstancias. Concepto de daño puramente patrimonial. RDJ. Kötz 1991 192). al automóvil o a cualquiera otra cosa corporal dañada. por el lucro cesante y por los otros efectos patrimoniales negativos que se derivan del daño al inmueble.11. A diferencia de estos casos. sec. RDJ. 204 Von Bar 1996 II 31.1972. 19. como se ha visto. sin que de ello se siga ultra petita. a) Se ha visto que el daño a las cosas corporales está dado. parece ser dominante en paí- ses de la tradición del derecho civil. t. 173). 4ª. Larenz 1987 479. 283 . pareciera que debiera seguirse la opción que haya planteado en la deman- da.204 Son ejemplos de responsabilidad por daños puramente patrimoniales los que afectan intan- gibles de un establecimiento de comercio (good will) a consecuencia de una competencia desleal (infra Nº 837). 234. XXVI. t. bajo control judicial. sec.1971. CS. la vida que tiene la víctima por delante. 202 Alessandri 1943 541 estima que corresponde al juez la decisión. sino reparatoria. DAÑO de modo que corresponde al tribunal determinar la forma más apropiada que puede adoptar la reparación.

como en la tradición del Código francés. de modo que su indemnización sólo puede obtenerse si el demandado ha actuado de una manera contraria a las buenas costumbres. entre los cuales no se encuentra el patrimonio (BGB. ambos sistemas jurídicos llegan a ese resultado por caminos diferentes: en el common law existe un principio positivo de que. Así. también merecen ser atendidas en nuestra tradición civil. 189. o el provocado por quien de mala fe lleva a cabo una negociación impidiendo así que la contraparte celebre un contrato ventajoso con un competidor. Aclarado que el daño puramente patrimonial carece de reconocimien- to como una categoría autónoma de daño en el derecho chileno. 284 . salvo que se haya incurrido en los ilícitos específicos de inducción a la infracción de un contrato.205 b) La exclusión de la reparabilidad del daño patrimonial se funda en que en una sociedad abierta. los daños puramente patrimoniales no son indemnizables. § 23. más en general. Importancia del daño puramente patrimonial en los derechos chileno y comparado. por ejemplo. con independen- cia de la fuente. un espléndido análisis de las materias que comprende el concepto de daño puramente patrimonial en Cane 1996 150 y 458). convie- ne atender a su relevancia en el derecho comparado y de ahí obtener algunas conclusiones más generales. Epstein 1999 575. de conformidad con una norma especial que otorga una acción reparatoria contra quienes han actuado de una manera particularmente impropia (BGB. b) En el derecho chileno. la ley establece una cláusula general relativa a los daños. es frecuente la colisión de intereses 205 En verdad. En todos estos casos. que se entiende comprensiva de cualquier tipo de daños patrimoniales. si se ha actuado con dolo o de una manera contraria a las buenas costumbres co- merciales. el daño puramente patrimonial no se produce a consecuencia del daño a la persona o a una cosa. donde la actividad económica está regida por principios de derecho privado. interferencia en contrato ajeno o competen- cia desleal (Burrows 1994 179. en el common law y en el derecho civil alemán los da