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DEL PARADIGMA DE LA CERTEZA AL PARADIGMA DE LA

INCERTIDUMBRE COMO CRITERIO DE DECISION JUDICIAL EN MATERIA


AMBIENTAL
Iba y vena, delicado y fatal, cargado de infinita energa, del otro lado de los firmes barrotes y todos
lo mirbamos
Jorge Luis Borges (El Tigre)
I. EL MOTIVO INSPIRADOR DEL ESTUDIO.
Tradicionalmente se ha sostenido que lo que dirime una determinada
controversia jurdica es la certidumbre que un juez adquiere, en base a la
prueba aportada y al derecho aplicable, para resolver la cuestin y que,
simultneamente, debe ser acatada por las partes. Sin embargo, esta
postulacin ha dejado de ser el fiel reflejo de la realidad jurdica vigente en uno
de los aspectos ms sensibles del derecho actual, a saber, la materia
ambiental. Esta diametral mutacin de la base de los decisorios
jurisdiccionales, que pueden hoy construirse sobre el cimiento de una ausencia
de conocimiento y no ya sobre su existencia, trastoca lo que se ha enseado
clsicamente para pasar a determinar un nuevo modelo de argumentacin
judicial antes desconocido.
Habr de iniciar el derrotero con un sumarsimo anlisis de los elementos
conceptuales bsicos de la materia jurdica ambiental para, despus, pasar al
examen en profundidad del principio precautorio -pues de l se trata- como el
elemento novedoso a considerar.
II. EL MEDIO AMBIENTE, EL ECOSISTEMA, LA BIODIVERSIDAD.
Vivimos desde hace mucho tiempo/-desde el Principio, Seor Arcipreste-/ en la historia sangrienta
donde el rey es un bastardo/animal/que ha arrebatado al ciervo/el valle, el mar, el lago, el ro/el
maravilloso mundo de los sueos
Len Felipe (El Ciervo)
En lo que se refiere al primero de los conceptos enunciados y a tenor de lo
que destaca Horacio Rosatti1, se lo ha caracterizado como la interaccin del
conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el
desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus formas; como el
conjunto de elementos naturales, artificiales o creados por el hombre, fsicos,

1 Derecho constitucional ambiental, ed. Rubinzal-Cilzoni, Santa Fe, 2004, p. 13, con citas de Jos Afonso Da Silva en Directo ambiental

constitucional, Malheiros, San Pablo, 1997, p. 2; Daniel Sabsay y Jos Onaindia en La Constitucin de los argentinos, Errepar, Buenos Aires,
1994. p. 149 y ss. Y Osvaldo Sunkel y Jos Leal en Economa y medio ambiente en la perspectiva del desarrollo, publicado en Ambiente y
recursos naturales, Revista de Derecho, Poltica y Administracin, La Ley, Buenos Aires, 1984, vol. I, n 3 (julio-septiembre de 1984), p. 55;
respectivamente.
Por su parte, Aurora Besal Parkinson en Responsabilidad por dao ambiental, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 36 y siguientes, destaca
el aspecto conflictivo que representa la polisemia del trmino medio ambiente, habida cuenta de la pluralidad de significados de esta voz, tales
como el medio fsico, el medio humano, el entorno, la biosfera, el ecosistema, entre otros.

1
qumicos y biolgicos, que posibilitan la existencia, transformacin y desarrollo
de organismos vivos, y tambin como un sistema dinmico y complejo () de
apoyo a la vida humana () que evoluciona fundamentalmente en el largo
plazo y que cumple un conjunto de funciones interrelacionadas que son las de
suministrar los recursos materiales y energticos necesarios para la produccin
de bienes y servicios requeridos para satisfacer las necesidades humanas ()
provee tambin a la sociedad de una capacidad asimilativa de los derechos de
la actividad econmica, tanto de la produccin como del consumo () y
constituye un conjunto de bienes y servicios naturales orientados a las
necesidades de recreacin y calidad de vida de la poblacin. Como se
advierte, no existe una conceptualizacin unvoca de lo que debe entenderse
por medio ambiente2.
El ecosistema puede definirse como el conjunto de los elementos abiticos
y biticos presentes en un espacio determinado que constituyen una unidad
natural3 o bien como un sistema relativamente estable en el tiempo y
termodinmicamente abierto en cuanto a la entrada de sustancias y energa4.
Finalmente, la biodiversidad cuenta con un enunciado de contenidos en el
Prembulo del Convenio sobre Diversidad Biolgica5. Segn dicho instrumento,
componen la biodiversidad no slo elementos biolgicos, sino tambin los
valores ecolgicos, genticos, sociales, econmicos, cientficos, educativos,

2 Hctor Jorge Bibiloni en El proceso ambiental. Objeto. Competencia. Legitimacin. Prueba. Recursos, ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p.
XXI, sostiene que la mayora de los autores suele vincular la expresin de marras con neologismos de origen francs, originados en el trmino
lenvironnement, del sustantivo ingls environment e, incluso, del alemn umwelt, sealando que se ha querido denominar en particular,
al contexto en el que se desarrolla la vida, y en general, o sea en su acepcin ms amplia y comprensiva de las acciones antrpicas, a las
circunstancias que rodean la vida humana, habindose traducido el trmino con la palabra entorno.
Respecto de este ltimo trmino, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente de Estocolmo, en 1972, lo defini como el
disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar al hombre una vida digna y gozar de bienestar,
mientras que la Comunidad Econmica Europea ha dicho que se trata de un conjunto de sistemas compuesto de objetos y condiciones con lo
que el hombre en cuanto punto focal dominante ha establecido relaciones directas.
Tampoco los textos generales se han puesto de acuerdo en lo referente al significado de ambiente, pues se lo ha conceptualizado como el
conjunto de elementos naturales o artificiales que condicionan la vida del hombre (Diccionario Grand Larousse de la lengua francesa, citado por
Hctor Jorge Bibiloni, El proceso ambiental. Objeto. Competencia. Legitimacin. Prueba. Recursos, ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. XXIII),
en tanto que el Diccionario de la Real Academia Espaola define al medio diciendo que es el conjunto de personas y circunstancias entre las
cuales vive un individuo y al ambiente como las circunstancias que rodean a las personas o las cosas.
Por su parte, desde un punto de vista normativo, la ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires, sobre Proteccin del Medio Ambiente, en su
anexo I, afirma que por ambiente debe entenderse un sistema constituido por factores naturales, culturales y sociales, interrelacionados entre
s, que condicionan la vida del hombre a la vez que constantemente son modificados y condicionados por ste.
Resulta indudable, ms all de las diferencias susceptibles de ser encontradas en las conceptualizaciones glosadas, que guardan notas que son
comunes a todas ellas, a saber, la nocin de integracin entre elementos de distinta naturaleza y la idea de su vinculacin dinmica.
Asimismo, deviene menester tener presente la existencia de dos posiciones filosficas inspiradas en la diferente concepcin de la naturaleza del
vnculo hombre-medio y, por consiguiente, de los elementos que integran o no este ltimo, sin perjuicio de reconocer que, por lo general, el ser
humano busca separarse del ambiente, distanciarse, para actuar sobre l de una manera evidentemente distinta a como lo hara de considerarse
incluido.
3 Aurora Besal Parkinson, op. cit., p. 45.
4 Conferencia Mundial de la Biosfera, Pars, 1968.

Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro, consagr el Convenio
sobre Diversidad Biolgica el 5 de junio de 1992, defini en su art. 2 el ecosistema como un complejo dinmico de comunidades vegetales,
animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactan como una unidad funcional.
5 Ro de Janeiro, junio de 1992.

2
culturales, recreativos y estticos, precisando en su art. 2 que, por
diversidad biolgica, se entiende la variabilidad de organismos vivos de
cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y
marinos y otros ecosistemas acuticos y los complejos ecolgicos de los que
forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las
especies y de los ecosistemas.
III. DOS MANERAS DE VER AL MEDIO AMBIENTE:
A. MEDIO AMBIENTE ENVOLVENTE.
Amar a todas las flores,/tambin al ave que canta,/al agua de la vertiente,/al aire que te hace falta
Barbarita Cruz (Coplas de mi Tierra, Purmamarca, Jujuy)
En esta perspectiva se inscriben las definiciones que hacen hincapi en las
circunstancias que rodean a las personas y segn las cuales el ambiente es
algo que circunda y que se presenta como objeto. Ciertamente que esta
proposicin pone nfasis en lo que se puede identificar como el ambiente
natural, en tanto algo que es dado.
Como lo sostiene Juan Rodrigo Walsh6, desde esta perspectiva, que l
vincula a la tica ambiental antropocntrica, slo el ser humano puede ser
sujeto de consideracin tica. La conservacin o preservacin de la naturaleza,
al igual que la proteccin del medio ambiente, derivan su valor en cuanto
tengan relacin con el Hombre, por lo que el medio ambiente y los recursos
naturales solamente poseen valor como reflejo de su utilidad o instrumentalidad
para satisfacer necesidades o requerimientos humanos.
B. MEDIO AMBIENTE COMPRENSIVO.
Soy hijo del Tata Inti/nacido en la primavera/crec lo mismo quel cndor/pues yo vuelo
dondequiera
Copla Popular de la Puna Jujea
Desde este punto de vista el ser humano se inserta en el ambiente con
connotaciones subjetivas, en tanto lo incluye y de lo cual no le es dado
excluirse. A ello, debe agregarse tambin que el hombre pasa a ser un
elemento ms de ese ambiente y que, como tal, lo integra, asumiendo la
relevancia de lo que puede denominarse ambiente cultural, como algo creado.
Conforme caracteriza Walsh7 a esta perspectiva, a la que llama tica
ambiental ecocntrica, sostiene el valor intrnseco o inherente a la naturaleza o

6 El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad, publicado en Ambiente, derecho y sustentabilidad, AAVV, ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p.

44.
7 Op. cit., p. 45. Para el autor seguido, las posiciones ecocntricas sustentadas en teoras afines a la Etica de la Tierra, pueden conducir a

desenlaces delicados y controvertidos en su aplicacin a situaciones concretas. Por ejemplo, la asistencia humanitaria a comunidades azotadas

3
a sus componentes individuales, cobrando importancia el sistema ecolgico y
las complejas interrelaciones entre sistemas naturales y sistemas humanos.
IV. LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES.
Expresan Malm Green y Spensley8 que el derecho ambiental como rama
del Derecho reposa sobre una serie de principios jurdicos que encuentran su
fundamento en la autoconservacin del medio ambiente y que estn dotados
de autonoma propia. Estos principios representan las directivas y orientaciones
generales en las que funda el derecho ambiental, con la caracterstica de que
no son el resultado de construcciones tericas sino que nacen a partir de
necesidades prcticas, que a su vez han ido modificndose con el tiempo,
transformndose en pautas rectoras de proteccin al medio ambiente.
Su importancia radica en que sirven de base para la legislacin, como
metas a alcanzar y como pautas de interpretacin frente a conductas
individuales, debiendo centrar nuestra atencin, a los fines de esta
investigacin, en dos de ellos, el preventivo y el precautorio.
V. EL PRINCIPIO DE PREVENCION.
1. CONCEPTO.
Como lo afirma Aurora Besal Parkinson9, asistimos a una revisin del
concepto de reaccin contra la daosidad, que consiste en su prevencin, ya
sea mediante la evitacin o la cesacin del perjuicio. Ello es as porque el
nuevo Derecho de la responsabilidad civil tiende no slo a reparar los daos ya
ocurridos, sino a prevenir los futuros. El objeto central de la prevencin es, sin
dudas, que el dao no se produzca, su evitacin. La justificacin de este
principio se inspira, dentro de la elaboracin terica del Derecho de Daos, en
la regla que prohbe daar a otros10, habindose entendido tambin que tiene
fundamento constitucional, el que asiste a los modos preventivos de actuar del
derecho de daos, que persiguen la evitacin o cesacin de las situaciones
lesivas, por cuanto, tambin el peligro de dao o de su prolongacin, incide

por el hambre en el Sahel Africano, sera moralmente inaceptable, si la existencia de dichas comunidades fuera una causa de degradacin
ecolgica. El bien de todo el sistema quizs implique la disminucin o la eliminacin de esas comunidades humanas hambrientas, como modo de
recomponer el equilibrio ecolgico del sistema.
8 Guillermo Malm Green y James Spensley, Aproximacin a una teora de los principios del derecho ambiental, LL, T. 1994-D, Seccin Doctrina,

p. 986.
9 Responsabilidad por dao ambiental, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 69.
10 Carlos A. Calvo Costa seala en Dao Resarcible, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 184, que el alterum non laedere, si bien constituye

un deber general de no invadir la esfera jurdica ajena, no menos cierto es que el mismo ms all de resultar ser un principio general del
Derecho y una norma primaria del ordenamiento jurdico- constituye una obligacin legal tendiente a la prevencin de los daos, que resulta ser
a criterio de muchos autores- el norte del actual Derecho de daos. Ello se deriva de la necesidad de mantener continuamente una convivencia
social ordenada que impone un deber de correccin y dependencia en relacin con los ciudadanos. Id., Jos Manuel Busto Lago, La
antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, ed. TECNOS, Madrid, 1998, p. 99 y siguientes.

4
negativamente sobre la seguridad en el goce de los bienes, amparados por la
Constitucin, por parte de los miembros de la comunidad.
Morales Lamberti y Novak11 agregan que la necesidad de realizar una
poltica de prevencin de los efectos negativos sobre el ambiente, reside en
que la subsanacin de los daos resulta social y econmicamente ms
costosa. El mandato de prevencin supone que la accin preventiva es ms
eficiente que la accin remediadora, y que la proteccin ambiental no se limita
a la restauracin de daos existentes ni a la defensa de contra peligros
inminentes, sino a la eliminacin de posibles daos ambientales.
Ghersi, Weingarten y Lovece12 indican la necesidad de acudir al concepto de
valores comunicados para sealar el contenido del principio. Proponen que la
idea de valor comunicado nace de un emisor culturizado, pero debe apuntar al
plano emocional, buscando provocar una reaccin intensiva e instintiva,
conforme a la cual la prevencin debe hacer ver al advertido o informado, el
valor representado como bien propio. De esta forma, las empresas deben
construir su jerarqua de valores, como modelo habitual de conducta, debido al
grado organizado de acaecimiento del o de los probables eventos,
proporcionando una gua de accin cotidiana, que superan el conflicto entre el
abuso hacia el medio ambiente y la calidad del hbitat humano, midiendo el
costo en el sector empresarial como una inversin necesaria para conductas y
el futuro, traducida en una inversin socioeconmica que a largo plazo
produce ahorro de recursos pblicos.
2. ALCANCES.
Segn Morales Lamberti y Novak13, este principio implica la obligacin de
los Estados de prevenir, reducir y controlar el impacto negativo de las
actividades humanas en el ambiente, no slo al interior de los territorios de los
Estados, sino en el de los vecinos, evitando impactos ambientales
transfronterizos. A ello, deben agregarse los efectos de anticipacin, evitacin
y disminucin de costos efectivos que produce su aplicacin.
VI. EL PRINCIPIO DE PRECAUCION.

11 Op. cit., p. 106; d., Carlos Alfredo Botassi, Derecho administrativo ambiental, ed. LEP, La Plata, 1997, p. 93; d. Augusto M. Morello y Nstor A.

Cafferatta, Visin procesal de cuestiones ambientales, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 43, con abundante cita de doctrina y
jurisprudencia.
12 Carlos Ghersi, Celia Weingarten y Graciela Lovece, Daos al ecosistema y al medio ambiente, ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 72, con cita

de Holmes Robston.
13 Op. cit., p. 107.

5
Todo lo que cesa es muerte, y la muerte es nuestra/si para nosotros cesa. Aquel arbusto/perece, y con
l se va parte de mi vida
Fernando Pessoa (Odas de Ricardo Reis)
1. CONCEPTO.
Seala Hutchinson14 que hay casos en que no hay certeza de que los
daos ocurran debido a una prolongacin normal y tangible de una situacin
existente (daos evolutivos), sino que esa prolongacin o produccin de los
daos aparece como simplemente probable. Son las llamadas chances, las
que, por definicin, no se producen siempre. Esta falta de certidumbre es lo
que motiva la instauracin del principio precautorio, como un remedio
diferenciado del principio de prevencin, indicando Goldemberg y Cafferatta15,
que se define la prevencin como la implementacin de lo conducente para
evitar daos, por lo que se concluye que las tcnicas de prevencin se
inscriben dentro de la etapa del pre-dao. Ello es as pues, segn Viney16, "la
teora del riesgo creado ya aporta por el momento la proteccin necesaria para
las vctimas de daos en el campo civil, aun cuando ello no obste a que en el
futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una proteccin an mayor,
admitiendo la responsabilidad an en supuestos de riesgos potenciales".
Este principio significa anticipacin o previsin y la toma de recaudos
previos a la accin. En este sentido abarca la nocin de mejores prcticas en
17
el manejo ambiental, an ante la ausencia de riesgos . Leonardo Fabio
18
Pastorino , recuerda que Prieur dice que se trata de una nueva forma de
prevencin ante la ignorancia respecto de los efectos que pueden tener ciertas
actividades o sustancias o tcnicas. Por ello la solidaridad social impone que
el que se beneficia de los adelantos tecnolgicos sea quien enfrente la carga
de probar la inocuidad de su emprendimiento. Aqu el principio de precaucin
solventa esta postura pues regla que ante la falta de probanzas sobre la
inocuidad de una actividad o producto se permite adoptar medidas protectoras

14 Toms Hutchinson, Dao ambiental, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, T. II, p. 48.
15 Isidoro Goldemberg y Nstor Cafferatta, Dao ambiental, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 68; d., Augusto M. Morello y Nstor A.
Cafferatta, Visin procesal de cuestiones ambientales, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 68, con apoyatura en nutrida cita doctrinaria y
jurisprudencial. Por su parte, Silvia Coria en La importancia de los principios rectores en el derecho ambiental, Revista de Derecho Ambiental, ed.
LexisNexis, N 2, abril/junio 2005, p. 17 afirma que responde a la presuncin a favor del medio ambiente en caso de duda o falta de certeza
cientfica absoluta.
16 Genevive Viney, Le principe de prcaution. Le point de vue dun juriste, p. 70, Les Petites Affiches, 30/11/2000, citada por Nstor Cafferatta

en Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202.


17 Juan Rodrigo Walsh, op. cit., p. 47.
18 El dao al ambiente, ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 99.

6
del entorno limitando el derecho de quien no despej la incertidumbre sobre su
inocuidad 19.
En definitiva, la precaucin es a la vez un principio poltico y jurdico. Es
poltico en cuanto est principalmente destinado a inspirar la accin
gubernamental con vistas a garantizar un nivel elevado de proteccin de la
salud pblica y del medio ambiente. Pero es tambin jurdico en cuanto ha sido
consagrado con fuerza obligatoria en normas jurdicas nacionales e
internacionales e incluso reconocido por la jurisprudencia, en particular, la
europea. Como ya hemos destacado, este reconocimiento admite la aplicacin
directa del principio de precaucin an para supuestos no expresamente
previstos en las normas, lo que implica otorgarle un valor jurdico general. Pero
sera excesivo concluir de all que estamos ante un autntico "principio general
del derecho", ya que tal caracterizacin podra hacernos creer que se trata de
una regla substancial de derecho, que brinda soluciones concretas a los
dilemas planteados por el desarrollo tecnolgico, lo cual no parece ser el caso.
La precaucin constituye ms bien una regla flexible ante determinado tipo de
problemas, y no tanto una directiva con soluciones preestablecidas. Por eso,
tiende a prevalecer en el mbito doctrinario el criterio segn el cual estamos en
presencia de un nuevo Standard jurdico. Esto significa que se trata de un
criterio orientador de la voluntad decisoria, cuyo sentido concreto se determina
en cada caso, para responder a problemas especficos planteados por la
existencia de riesgos potenciales. Esta caracterizacin tiene la ventaja de
reconocer al principio de precaucin un cierto valor jurdico normativo, dejando
al mismo tiempo un amplio margen de flexibilidad en cuanto a las medidas
especficas a adoptar20.
2. CONTENIDO.
Para Walsh este principio tiene repercusin en la fijacin de estndares de
emisin, por los cuales se insta a los industriales a adoptar la mejor tecnologa
disponible con el fin de reducir los contaminantes en su fuente de generacin.
Para algunos autores, el Vorsorgeprinzip es vagamente asimilable a una idea
de modernizacin ecolgica, tendiente a lograr altos niveles de rendimiento

19 Jos Alberto Esan, Evaluacin de impacto ambiental y medida autosatisfactiva, publicado en Derecho ambiental, AAVV, coordinado por

Eduardo Pablo Jimnez, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2004, p. 214. En sentido general, Jorge W. Peyrano, Rgimen de las medidas
autosatisfactivas. Nuevas propuestas, publicado en Medidas Autosatisfactivas, AAVV, dirigido por Jorge Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p.
27.
20 Roberto Andorno, El principio de precaucin: un nuevo estndar jurdico en la Era Tecnolgica, LL, 2002-D, 1326.

7
industrial, mediante mecanismos flexibles de innovacin tecnolgica o cambios
en los procesos productivos, asegurando la compatibilidad de un elevado grado
de desarrollo econmico, con la proteccin del medio ambiente.
Luis Facciano21 seala que el principio se caracteriza por tres elementos: 1)
la incertidumbre cientfica, caracterstica que lo diferencia de la prevencin; 2)
evaluacin del riesgo de produccin de un dao, y 3) el dao debe ser grave e
irreparable. Es decir que el riesgo nos pone en presencia de un riesgo no
mensurable, es decir, no evaluable. Adems, debe agregarse un cuarto
elemento referido a la consecuencia de la aplicacin: la adopcin de medidas
eficaces para impedir el dao. Si se releen los distintos textos internacionales,
es notorio que el principio nunca fue identificado con la prohibicin de la
actividad. Es obvio que la abstencin en la realizacin de algo cuyos efectos no
se conocen es la reaccin ms natural y espontnea, incluso en nuestras
decisiones individuales.
3. ALCANCES.
Refiere Gabriela Garca Minella22 que el principio precautorio trasunta en la
solucin que recomienda que, cuando haya peligro de dao grave o
irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse
como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los
costos, para impedir la degradacin del medio ambiente. Conforme Viney23,
es la actitud que debe observar toda persona que toma una decisin
concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar un
dao grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras,
o para el medio ambiente con lo que acenta la prioridad del principio de
equidad intergeneracional a la hora de la aplicacin del principio precautorio.
Entre los presupuestos para su aplicacin, destacan Morales Lamberti y
Novak24 que el principio precautorio supone a) la identificacin de efectos
potencialmente peligrosos que se derivan de un fenmeno, un producto o un
proceso; y b) una evaluacin cientfica de los riesgos que, debido a la
insuficiencia de los datos, a su carcter no concluyente o a su imprecisin, no
permite determinar con una certeza suficiente el riesgo en cuestin. Por su

21 Citado por Leonardo Fabio Pastorino, op. cit., p. 101.


22 La ley general del ambiente, publicado en Derecho Ambiental, AAVV, coordinado por Eduardo Pablo Jimnez, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2004,
p. 55, con cita del art. 15 de la Declaracin de Ro.
23 Op. cit.
24 Alicia Morales Lamberti y Aldo Novak, Instituciones de Derecho Ambiental, ed. LERNER, Crdoba, 2005, p. 111.

8
parte, Walsh25 indica un ncleo de elementos claves para la aplicacin del
Principio Precautorio:
El primero de ellos es la Proactividad, es decir, la disposicin a tomar
decisiones ante la ausencia de pruebas o elementos cientficos o ante la
ignorancia de ciertas cuestiones referidas al comportamiento de la naturaleza.
Actuar en este sentido presupone que cualquier demora puede resultar a la
larga, ms perjudicial que la accin temprana intempestiva.
El segundo consiste en el costo-efectividad de las acciones, lo que implica
que el concepto de proporcionalidad en las respuestas esgrimidas tiene el
propsito de examinar los beneficios ambientales de una propuesta
determinada, a la luz de los costos que la misma pudiera traer aparejada.
Aaden Morales Lamberti y Novak26, el estudio a cumplir, a efectos de verificar
la aplicacin del principio precautorio, tendr en cuenta los costos sociales y
medioambientales, as como aceptacin que pueden suscitar entre la poblacin
las distintas opciones posibles, e incluir cuando sea factible, un anlisis
econmico pero siempre concediendo carcter prioritario a las exigencias
vinculadas a la proteccin de la salud pblica, incluidos los efectos que ella
tiene en el medio ambiente. Por su parte, Cafferatta27 agrega que este
principio ordena tomar todas las medidas que permitan, en base a un costo
econmico y social aceptable, detectar y evaluar el riesgo, reducirlo a un nivel
aceptable y si es posible, eliminarlo. Al mismo tiempo, el principio de
precaucin obliga a informar a las personas implicadas acerca del riesgo y de
tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. Este
dispositivo de precaucin debe ser proporcionado a la gravedad del riesgo y
debe ser en todo momento reversible.
El tercero radica en el resguardo de los espacios ecolgicos vitales, con
arreglo al cual, cualquier decisin que se adopte debiera evaluar el grado de
vulnerabilidad de los ecosistemas naturales y los posibles umbrales de
irreversibilidad que una accin humana propuesta pudiera superar.
El cuarto versa sobre la legitimacin del valor intrnseco, esto es que la
consecuencia del principio precautorio, quizs tienda a legitimar el valor
intrnseco de algunos ecosistemas, siguiendo una tesitura biocntrica. Ello

25 Op. cit., p. 48, citando a ORiordan y Jordan.


26 Op. cit., p. 112.
27 Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202.

9
implica tanto como admitir que ciertos ecosistemas extremadamente
vulnerables poseen un valor moral intrnseco, por cuanto deben ser protegidos,
ms all de cualquier apreciacin comparativa, o anlisis de costos y
beneficios, poniendo un lmite de hecho a la regla de proporcionalidad.
El quinto elemento estriba en la inversin de la carga de la prueba28,
conforme al cual se advierte, primero, que en la estructura decisoria
tradicional, le corresponde al opositor de una iniciativa, la carga de demostrar el
dao que la misma puede generar para el ecosistema. Aplicando el principio
precautorio, se invierte la carga de demostrar la inocuidad de la propuesta,
quedando la misma en cabeza del proponente. Una de las manifestaciones de
este elemento est dada por la exigencia de constitucin de fondos fiduciarios
para hacer frente a los potenciales perjuicios ambientales, an cuando no
exista culpa, ni hayan sido consecuencias previsibles.
El sexto elemento consiste en la planificacin en una meso-escala temporal,
lo que requiere contemplar horizontes temporales de entre 25 y 100 aos, no
comprendidos en los anlisis econmicos clsicos. Los estudios de costos y
beneficios raramente incluyen predicciones en estas escalas o dimensiones
temporales. Reconoce Walsh que la aplicacin del Principio Precautorio
puede ser potencialmente muy poco popular, al menos en el plano institucional
y social, dada la predisposicin natural a la gratificacin en el corto plazo.
El sptimo elemento se basa en la recomposicin de los activos ecolgicos,
segn el cual existe una necesidad de sanear los costos por la imprudencia
pretrita.
VII. LA INCERTIDUMBRE.
Un nio dijo Qu es la hierba? aportndola a manos llenas./Qu poda responder al nio? No s
mejor que l lo que es
Walt Whitman (Canto de m mismo)
La incertidumbre, a la sazn, el criterio inspirador del principio precautorio,
puede asumir tres tipos de fenomenalizacin29.
La primera de ellas asume la modalidad de una incertidumbre en cuanto a la
inexistencia de informacin o datos30, siendo raros los casos donde existe

28 Advierte sobre este punto Federico Iribarren en La inclusin del principio precautorio en la ley general del ambiente, Revista de Derecho

Ambiental, ed. LexisNexis, N 1, enero/marzo 2005, p. 90, citando a Bourg y Schlegel, que ello no surge de su enunciado ni de sus fines, sino
que, por el contrario, exige que se contine con las investigaciones a efectos de revisar decisiones sobre la base de nuevos conocimientos.
29 Juan Rodrigo Walsh, Op. cit., p. 49.
30 Como lo hace notar Federico Iribarren, op. cit., p. 91, existen, al menos dos criterios explicitados por la Comisin de Comunidades Europeas

para habilitar la aplicacin del principio precautorio, a saber, cuando los datos cientficos son insuficientes, poco concluyentes o dudosos o
cuando una evaluacin cientfica previa ponga de manifiesto que se puede razonablemente temer que los efectos potencialmente peligrosos

10
informacin consistente a lo largo de un perodo de tiempo lo suficientemente
extenso como para revestir utilidad en la prediccin de consecuencias
ambientales. Sin embargo, esta incertidumbre se suele suplir con
modelizaciones, que no son otra cosa que la simplificacin y reduccin de la
compleja realidad de la Naturaleza.
La segunda de las formas que puede asumir la incertidumbre es la
ignorancia, basada en la admisin de la circunstancia que muchas teoras
estn sustentadas en hiptesis no comprobadas en la realidad.
La tercera exteriorizacin de la incertidumbre consiste en la indeterminacin,
en la que la falta de datos o la ignorancia es an mayor que en los casos
anteriores y se desconocen los alcances de muchas interrelaciones ecolgicas
bsicas, por lo que, segn lo expresa Walsh, aqu la modelizacin incursiona
en el terreno de la adivinanza pues muchos sistemas naturales revelan un
comportamiento careciente de un patrn lgico repetitivo, sobre la base de
respuestas naturales al azar.
Ciertamente que preconizar la vigencia de este principio precautorio, no
implica desconocer las dificultades que ofrece31:
Primero, atento a la considerable controversia que rodea al principio, ha
generado lo que podra ser una aproximacin ms flexible especialmente en
los textos anglosajones- que habla de enfoque y no de principio. Tambin
desde lo terminolgico, la UNESCO destaca el papel del principio precautorio
como una gua importante en el manejo de la inevitable incertidumbre
cientfica, especialmente en situaciones de impactos potencialmente
irreversibles o catastrficos.
En segundo lugar, tambin se ha objetado que el principio es difcil de
abordar y requiere mayor desarrollo en los sistemas nacionales e
internacionales, ya que existen diversos umbrales de probable dao o dao
serio e irreversible para su aplicacin, no existiendo determinacin normativa
de indicadores de un determinado nivel de riesgo aceptable.

para el medio ambiente o la salud humana o vegetal sean incompatibles con el elevado nivel de proteccin buscado por la Unin Europea. A su
vez, mientras la Declaracin de Ro que exige el peligro de dao grave e irreversible, la Comisin Europea se refiere a efectos potencialmente
peligrosos. De igual manera, mientras la Declaracin de Ro contempla la falta de certeza cientfica absoluta, como presupuesto de
aplicacin del principio, la Comunicacin de la Comisin de Comunidades Europeas comprende los datos cientficos insuficientes, poco
concluyentes o dudosos.
31 Morales Lamberti y Novak, op. cit., p. 113.

11
En tercer trmino, otra de las dificultades opuestas versa sobre la necesidad
de saber si el costo-beneficio o el riesgo-beneficio -en que deben sopesarse
factores de competitividad econmica e industrial- se debe considerar dentro
del mbito de su aplicacin, siendo las tendencias oscilantes entre considerarlo
separado del anlisis riesgo-beneficio por tratarse de una dependencia de la
evidencia cientfica que a menudo no est presente; mientras que otras
parecen considerar el anlisis de riesgo y costo-beneficio como abarcados,
pero con ms estricta consideracin de la ecuacin que comprende el riesgo o
costo potencial. Sealan estos autores que tambin se encuentran las
posturas extremas, que sostienen en relacin al principio: a) conduce a inclinar
la evidencia de una manera especfica, y tal sesgo distorsiona y lleva a
sustentar falsas creencias, por lo que no puede ser una forma vlida de
evaluacin de la evidencia, porque convierte opciones morales en normas
regulatorias; b) como opcin racional, sera paralizante, bloqueando el
desarrollo de cualquier tecnologa si existe la mnima posibilidad terica de
dao, por lo que no puede ser tampoco una regla vlida para decisiones
racionales; c) los reguladores que utilizan el principio, abordan los problemas
ambientales y de salud pblica sin ningn anlisis comparativo de riesgo y
enfocan el problema que enfrentan primero y no aquel con la mayor magnitud
de riesgos ambientales.
1. UNA NUEVA REALIDAD INFORMA NUEVOS PARADIGMAS.
Esa nueva realidad consiste en dos aspectos: la conformacin de un bloque
de desarrollo cientfico/tcnico que ha establecido nuevos parmetros de
crecimiento que parecen no tener fronteras y, por otro lado, los estndares de
desarrollo econmico que, valindose de aquel y anteponiendo el beneficio
empresario por sobre la preservacin del ambiente, establece un desequilibrio
en la ecuacin produccin economa/entorno a favor de la primera.
2. LOS LIMITES DE LA CIENCIA32.
La condicin para recurrir a la aplicacin del principio precautorio consiste en
una evaluacin de los datos cientficos sobre los riesgos, para lo cual es
imprescindible, la determinacin de los efectos potencialmente peligrosos que
se derivan de un fenmeno, de una actividad o producto, a cuyos efectos,

32 Dice Max Weber en El poltico y el cientfico, ed. Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 99, que el progreso cientfico constituye una parte, la ms
importante de ese proceso de intelectualizacin al que, desde hace milenios, estamos sometidos y frente al cual, por lo dems, se adopta hoy
frecuentemente una actitud extraordinariamente negativa.

12
cabe echar mano de una evaluacin de naturaleza cientfica, acompaada de
datos cientficos fiables y razonamiento lgico para llegar a una conclusin que
exprese la posibilidad del acontecimiento y la gravedad del impacto de un
peligro sobre el medio ambiente o sobre la salud de una poblacin dada,
incluida la magnitud del posible dao, su persistencia, reversibilidad y efectos
posteriores 33. Segn Morales Lamberti y Novak, la evaluacin del riesgo se
compone de cuatro elementos, a saber: a) identificacin del peligro, b)
caracterizacin del peligro, c) evaluacin de la exposicin y d) caracterizacin
del riesgo. Agregan que los lmites del conocimiento cientfico pueden afectar
a cada uno de estos componentes, influyendo sobre el nivel global de
incertidumbre consiguiente y, en ltima instancia, afectando a la toma de
decisin de una accin protectora o preventiva, con la particularidad que las
decisiones que se adopten en mrito del principio precautorio, deben volver a
estudiarse y/o revisarse en funcin de la evolucin de los conocimientos
cientficos. Aaden que la incertidumbre cientfica se deriva, habitualmente,
de cinco caractersticas del mtodo cientfico: la variable escogida, las medidas
realizadas, las muestras tomadas, los modelos utilizados y la relacin causal
empleada. La incertidumbre cientfica tambin puede proceder de una
controversia sobre los datos existentes o sobre la falta de algunos datos
pertinentes, as como puede estar en relacin con elementos cualitativos o
cuantitativos del anlisis. El recurso al principio precautorio puede considerarse
una estrategia de gestin del riesgo ante un panorama de incertidumbre
cientfica. Agregan que si la evaluacin cientfica constituye la base en la que
va a apoyarse el responsable pblico, parece esencial que ste conozca la
totalidad de los puntos de vista en cuestin, exigindose al responsable que,
en caso de aplicacin del principio precautorio, ponga todo su empeo en
realizar una recopilacin de conocimientos cientficos que no existen todava
sobre un producto, una actividad o un fenmeno y que, en espera de un
conocimiento cierto, adopte las medidas ms adecuadas para proteger la salud
y el medio ambiente, sin ignorar las consecuencias econmicas y sociales de
su decisin.
La Comisin Europea, en su comunicacin sobre el recurso al principio
precautorio, opt por la tcnica de consagrar una serie de criterios, sometidos
33 Morales Lamberti y Novak, op. cit., p. 112.

13
al control judicial, que debe observar toda medida adoptada en su mrito: la
proporcionalidad entre el riesgo identificado y la medida adoptada parece, con
mucho, el factor ms importante () En todos los casos, la medida adoptada
deber ser objeto de reevaluaciones peridicas, en virtud de la evolucin del
conocimiento cientfico, debiendo imponerse asimismo una exigencia absoluta
de transparencia que se traducir en una informacin regular al pblico, incluso
cuando un producto o una actividad sea, en un momento dado, exonerado.
3. EL PROBLEMA PROBATORIO
Goldemberg y Cafferatta34 afirman que la problemtica ambiental, de por s,
encierra cierto grado de incertidumbre, sea porque se trata de un efecto de
actividades industriales altamente especializadas desde el punto de vista
tcnico, con todo lo que conlleva como dificultad para el anlisis o
interpretacin de un tercero imparcial, en caso de un eventual litigio; o porque
se la vincula con actividades altamente peligrosas; o porque se investiga o
trabaja sobre bases cientficas de desarrollo precoz, que no son ciertas,
carecen de seguridad o consistencia; o porque, en determinadas
circunstancias, la naturaleza reacciona o responde a estmulos, impactos, o
externalidades negativas, en forma singular, diferente, con algn grado o
componente de azar; o porque, an cuando se adopten medidas precautorias
los efectos del inquinamiento las superan, ocasionando un dao injusto o
situaciones de agravio generalizado para la poblacin, la calidad de vida, la
salud pblica o de los particulares, ms all del lmite de la normal tolerancia,
de las incomodidades ordinarias propias de la convivencia, del progreso o del
riesgo permitido.
La aplicacin del principio precautorio debera implicar en casos de riesgos
graves e irreversibles, la necesaria inversin de la carga de la prueba sobre el

34 Isidoro Goldemberg y Nstor Cafferatta, Dao ambiental, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 72. Es sabido que la mayora de las
causas ambientales presentan caracteres de complejidad que las diferencian de las dems no slo porque afectan intereses heterclitos que
alcanzan en muchos casos, a grandes masas amorfas de grupos, vastos sectores colectivos, impersonales, indiferenciados o supraindividuales,
municipales, provinciales, o de una nacin, o a nivel global o mundial, diversos pases, Estados nacionales o bloques, comunidades regionales
internacionales, o, en su mayor expresin, a la humanidad toda, an las generaciones futuras (que constituyen grupos venideros, protegidos por
el art. 41, CN)-, sino tambin por la peculiaridad de la agresin medioambiental: desparramada, difusa, traslaticia, nmade, itinerante, difcilmente
contenible, viajera, mutante, desconcertante, sin lmites geogrficos, temporales, ni personales, potencialmente expansiva, multiplicadora;
muchas veces con efecto retardatario, progresivo, acumulativo, sinrgico, invisible, silencioso, mortal o altamente riesgoso, explosivo o txico,
degradante, capaz de provocar, en su camino o desarrollo, mltiples daos bifrontes: supraindividuales y/o individuales, de afectacin patrimonial
o extramatrimonial, en derechos de la salud o en derechos personalsimos y/o coparticipados, insignificantes, o pequeos daos, hasta
verdaderos desastres o estragos de efectos impredecibles.
Por su parte, Cafferatta, citando a Lorenzetti, Las normas fundamentales de derecho privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483, en Principio
precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202, aade que "El derecho ambiental es descodificante, hertico, mutante: "se trata de problemas
que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigindoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitacin es amplia abarca lo
pblico y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condicin que se adopten nuevas caractersticas".

14
productor, el fabricante o en general, el titular de la actividad o proyecto
riesgoso35. Segn esta posicin, el principio resulta comprensivo de tres ideas
adicionales que van ms all de dao y falta de certeza cientfica. stas son:
a) la nocin de buscar alternativas para las tecnologas peligrosas; b) la idea de
transferir a los proponentes de una tecnologa, la responsabilidad de demostrar
su seguridad; y c) transparencia y democracia, como objetivos en la toma de
decisiones sobre tecnologas. Los proponentes de la actividad debern
acreditar que no habr dao ambiental y/o en la salud humana antes que
procedan con su accin, habida cuenta que la vigencia y aplicacin de este
principio se interrelaciona con la proteccin de la salud humana y el medio
ambiente; condicin necesaria para la aplicacin es primariamente la carencia
de identificacin del riesgo potencial para la salud humana y el medio
ambiente. Entra en juego aqu el sistema de cargas probatorias dinmicas
consistente en reglas de apreciacin y valoracin de prueba colectada en el
proceso, integrando el derecho de acceso a la justicia por parte de quien
pretenda oponerse a la instalacin de una explotacin, producto o servicio
susceptible de provocar riesgo de afectacin del ambiente.
Segn Jos Alberto Esan36, es importante entender que en materia
ambiental la inversin de la carga probatoria no deriva de una interpretacin
doctrinaria-jurisdiccional, sino de los principios expresamente reglados por el
legislador, los que las partes no pueden desconocer pues son derecho vigente.
Esto se debe a que en materia ambiental la complejidad de los datos que se
pretende ingresar al expediente mediante los medios tradicionalmente previstos
implica una actividad probatoria colosal para un simple ciudadano. Si seguimos
el clsico paradigma de que el que alega debe probar, ser el actor (afectado)
quien tendr la obligacin de acreditar la contaminacin por parte de la
empresa poluente, lo que evidentemente resultar una prueba diablica e
injusta. Es seguro que en la mayora de los casos ser imposible para las
personas comunes hacer anlisis qumicos, contratar gelogos, eclogos, y
sobre todo tener acceso a los lugares donde se asientan las actividades
(predios por lo general privados) para poder cumplir con el onu probando.
Como vemos, la clsica atribucin probatoria apriorstica nos lleva a una serie

35 Morales Lamberti y Novak, op. cit., p. 116.


36 Op. cit, p. 213.

15
de actividades en cabeza del simple ciudadano casi imposibles de realizarse y
costossimas, lo que provocar que ste no pueda acreditar la alteracin de los
sistemas ambientales; no porque este hecho no se haya producido, sino
porque se carece de medios para enfrentar tal tarea. Indudablemente que esta
realidad hace que en materia ambiental se vea claramente cmo la parte ms
dbil se encuentra con una valla imposible de franquear, la que le impedir el
acceso, lo que implicar la negacin del derecho a la jurisdiccin si
extendemos este concepto no slo a la apertura de la instancia. De esta
forma, el problema probatorio se resuelve a favor del sujeto dbil procesal por
imperio de estas nuevas orientaciones.
4. EL ROL DEL JUEZ.
v con claridad que haba mayor perfeccin en conocer que en dudar
Rene Descartes (Discurso del Mtodo)
Entre las virtudes que hoy se exigen a los magistrados predominan las que
permiten identificarlo como juez de los derechos humanos o de lo que otros
llaman derechos fundamentales37. Es que el sistema internacional de normas
que consagran universalmente los derechos humanos ha forjado un nuevo
paradigma que tiene su correlato en los magistrados que los hagan observar38,
siendo comprensivo de las dems39.

37 Robert Alexy, en Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, ed. Universidad Externado de Colombia, Serie de
Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, Bogot, 2003, n 28, p. 36, seala que uno de los resultados ms importantes de la discusin sobre los
derechos fundamentales desde la mitad del siglo XX es la ampliacin de las funciones de los derechos fundamentales, ms all de la tradicional
funcin de defensa. Hoy da existe un amplio consenso acerca de que los derechos fundamentales tambin atribuyen al ciudadano un derecho
contra el Estado para obtener de l proteccin contra intervenciones o ataques provenientes de otros ciudadanos, y de que los derechos
fundamentales tambin son derechos a que se implemente la organizacin y los procedimientos necesarios y adecuados para el disfrute de los
derechos fundamentales.
Por su parte, Martn Borowski, en La estructura de los derechos fundamentales, ed. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teora Jurdica
y Filosofa del Derecho, Bogot, 2003, n 25, p. 109 y sgtes., distingue los derechos fundamentales en derechos de defensa y de prestacin
originarios o derivados- o de igualdad.
38 Seala Enrique Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 158, que los derechos

fundamentales de la Constitucin, tienen una posicin tan importante desde la perspectiva constitucional, que su garanta o no garanta
parlamentaria, no puede quedar sin ms en manos de la mayora parlamentaria ocasional. Este punto de partida determina una cierta colisin
entre el principio democrtico y los derechos fundamentales, en la medida en la que el gobierno del pueblo y por el pueblo (a travs de sus
representantes), ve limitada sus posibilidades de decisin frente a estos derechos, que entonces operan como normas negativas de
competencia.
Este fenmeno es claramente apreciable en lo que Augusto Morello, en Perfil del juez al final de la centuria, publicado en LA LEY ,1998-C, 1246,
denomina justicia de proteccin o acompaamiento, integrada por los mbitos inherentes a la seguridad social, menores, asuntos agrarios,
locaciones y relaciones laborales, entre otros, en los que la posicin del juez vari radicalmente: por supuesto que es independiente pero
comprometido con las consecuencias que se sigan de la interpretacin facilitadora de la realizacin, y no la frustracin por solo razones
formalistas, de derechos que cuentan con especial tutela constitucional (art. 14 bis, Ley Fundamental). La prudencia y la cautela del juez en esta
rea se extreman de modo notable y as lo seala, de continuo, la Corte Suprema. Igualmente ilustrativa es la afirmacin de Alfredo Colmo en La
Justicia, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 67, al decir que la justicia ser ms o menos encomiable, no segn que las leyes sean
buenas o malas, sino que los magistrados sean excelentes o mediocres.
39 Germn Bidart Campos en El art. 75, inciso 22 de la Constitucin y los Derechos Humanos, publicado en La aplicacin de los tratados sobre

derechos humanos por los tribunales locales, AAVV, compilado por Martn Abreg y Christian Courtis, Centro de Estudios Legales y Sociales, ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 79, expresa que la fuerza y el vigor de estas caractersticas del derecho internacional de los derechos
humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir,
inderogables, imperativas e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional
pblico. Idntico criterio de obligatoriedad reconoce Guillermo Moncayo en Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la
Corte Suprema, publicado en el mismo volumen, p. 91.

16
La cuestin relativa a lo que deba ser un buen juez se circunscriba a
aspectos vinculados a su idoneidad profesional, su imparcialidad con respecto
a las partes y su independencia en relacin al resto de los poderes del Estado.
Hoy, dicha descripcin responde slo parcialmente a la definicin del perfil de
magistrado que requieren los tiempos que corren. Es que las exigencias se han
multiplicado sensiblemente: el conocimiento jurdico se postula como
manifiestamente insuficiente para resolver entuertos de naturaleza tan
compleja que los torna inasibles para quien, a la vez, carece de competencia
en economa, sociologa o historia, entre otras materias40. A la vez, crece la
exigencia social de jueces que nutran su accionar de un necesario y amplio
activismo, una tendencia enderezada a reconocer en los magistrados la
facultad para un empleo original de los recursos existentes a su disposicin.
Esta materia se sita en una zona fronteriza difusa que ha llevado a decir a
Bianchi41 que tan peligroso para el Estado de Derecho es un Poder Judicial
acorralado, temeroso o complaciente como el gobierno de los jueces que se
arrogan funciones que no les competen42. Atento a la naturaleza dinmica de
los nuevos conflictos sociales, que los tornan inasibles para el jurista con
formacin tradicional, se le hace necesario al magistrado adoptar igual ritmo de
anlisis, elaboracin y trabajo pues de otro modo, la respuesta seguir trunca.
Tampoco puedo permitirme pasar por alto que el mayor protagonismo que la
comunidad espera de los jueces43 -y la correlativa responsabilidad que les

40 Los conflictos sometidos a la decisin de la Justicia involucran cuestiones tan amplias y novedosas como las ambientales, bioticas,
econmico-financieras, que exigen a los jueces el abordaje de los conflictos desde perspectivas que exceden en mucho a las tradicionalmente
jurdicas y que requieren, ya como una nota ineludible, acudir a soluciones imaginativas y abarcadoras de conceptos inherentes a otras ciencias.
En lo concerniente a las controversias ambientales, encabalgadas en los linderos de lo puramente econmico y el derecho a la salud y a la vida
de los seres humanos, se vuelve menester no perder de vista la correlativa necesidad de la permanencia de fuentes de trabajo, explorando justos
lmites a la explotacin productiva sin provocar su extincin aunque preservando los derechos constitucionales de quienes pueden verse
afectados por esa actividad. Otro tanto cabe decir respecto de los conflictos bioticos propuestos a consideracin de la Justicia, cuyo planteo se
caracteriza no solamente por la naturaleza y jerarqua de los derechos y valores en juego, sino tambin por la nota de urgencia de la que vienen
impregnados y que reduce dramticamente los tiempos para su decisin.
Por su parte, Felipe Fucito, Podr cambiar la Justicia en la Argentina?, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2002, p. 38, afirma que
nos gustara definir al juez como el profesional formado en disciplinas filosficas, jurdicas y sociales capaz de resolver no slo sentenciar-
conflictos sometidos a su jurisdiccin por medio de conocimientos jurdicos especializados, con aportes sustanciales en filosofa, teora de la
organizacin, teora de los sistemas, sociologa, economa, psicologa, tcnicas alternativas de resolucin de conflictos y todo otro tipo de
conocimiento que le permita cumplir acabadamente con su cometido. Sigue diciendo el mismo autor ms adelante (p. 137) que no sugerimos
que la formacin del juez pueda resolver los crticos problemas sobre la sociedad y el derecho () Pero s que puede ayudarlo a ubicarse frente
a ellos.
41 Alberto B. Bianchi, Control de constitucionalidad, Ed. Abaco, p. 382.
42 Juan Fernando Segovia, La independencia del poder judicial, publicado en El Poder Judicial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 144, luego

de enunciar distintas conceptualizaciones de la denominacin Estado de Derecho, opta por la que lo define como un Estado sujeto a un
derecho concebido de modo liberal racionalista, pero concretado positivamente y, por tanto, expresin de la autolimitacin del poder estatal.
43 Puntualiza Rodolfo Vigo en Interpretacin jurdica, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 42, que en nuestros das, en las sociedades

adscriptas al modelo jurdico continental, como por ejemplo la Argentina, se comprueba un protagonismo notable del intrprete jurdico oficial: el
juez. En efecto, se advierte una especie de permanente judicializacin de los ms variados conflictos, como si el mbito apropiado para la
resolucin de los problemas polticos, econmicos o culturales fueran los tribunales. Probablemente esa judicializacin de los conflictos pueda
explicarse desde la realidad annima de las sociedades contemporneas, en donde el vaco dejado por la ausencia de una tica social pretende
ser cubierto con el derecho. Es indudable que esta pretensin dirigida al derecho resulta excesiva, dado que existe en el mismo una imposibilidad
intrnseca de brindar soluciones efectivas a problemas no jurdicos.

17
reclama- se sustenta no slo en la paralela expansin de las otras ramas del
gobierno a partir del encumbramiento del Estado de Bienestar44 y su posterior
frustracin con el advenimiento del Estado de signo Neoliberal45, sino adems
en la mayor participacin social, derivada de la directa ingerencia de diversos
grupos en el diseo y en la toma de decisiones que interesan a la comunidad46.
Este panorama demanda una actividad creciente por parte de los
magistrados que, para dar satisfaccin a los requerimientos formulados, deben
munirse de las herramientas que les proporcionan los respectivos regmenes
procesales y emplearlas con suficiente amplitud que los site en igualdad de
condiciones frente al entuerto a resolver. Es que los jueces no deben ser ms
convidados de piedra al banquete del litigio47; slo un magistrado que asuma
protagnicamente el rol de conductor, director y autoridad puede garantizar la
satisfaccin de los fines del proceso, toda vez que las formas a las que deben
ajustarse los juicios han de ser expresadas en relacin a un fin ltimo al que
stos se enderezan, a saber, contribuir a la ms efectiva realizacin del
derecho48. Ello as por cuanto la normativa procesal, naturalmente
indispensable y jurdicamente valiosa, no se reduce a una mera tcnica de
organizacin formal de los procesos sino que, en su mbito especfico, tiene
como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos
en aras de lograr la concrecin del valor justicia en cada caso49. Es por eso que
los jueces deben, hoy ms que nunca, ser activistas, fieles ejecutores del
mandato constitucional -en todo su pleno significado- ante todo, dotados no
slo de los medios legales sino tambin de los conocimientos e imaginacin50

Adems de ello, Rafael Bielsa, en Jueces, gobierno y poltica: el debate hoy, LL, 1999-E, 1204, puntualiza la presencia de otro fenmeno
expansivo: El avance del protagonismo de los jueces a caballo del concepto de justicia universal y la crisis de la soberana, fue sintetizada por la
exposicin que tuvo lugar durante la Sesin del 5 de noviembre de 1998, a cargo del lord Justice Gordon Slynn de Hadley: una de las cuestiones
principales que tenemos que resolver, dijo, es... si la ley internacional ha evolucionado o no al punto de convertir la detencin del general
Pinochet en un acto conforme a aqulla. Esta importancia, que deriva de expresiones tales como "justicia universal", "estndares ticos globales"
y otras del gnero, hacen retornar la pregunta acerca de si un error de distribucin no podra ocasionar un cierto abuso de confianza
institucional.
44 Juan Fernando Segovia, op. cit., p. 175 y siguientes, sintetiza las calidades que debe ostentar el Poder Judicial en el Estado de Bienestar: debe

ser un poder que favorezca la transformacin del Estado; atento al control poltico y siempre en proceso de mejora.
45 Acerca del cambio de paradigmas, ver Peter Drucker, Escritos Fundamentales, T. III, La sociedad, ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2002, p.

91 y sgtes., en el Cap. 5, titulado El advenimiento de una sociedad de riesgos. Sucesora de una sociedad benefactora?.
46 Roberto Berizonce, El activismo de los jueces, LL, 1990-E, Seccin doctrina, p. 921. Amartya K. Sen en su trabajo El derecho a no tener

hambre, publicado por el Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, serie Estudios de Filosofa y
Derecho, n 3, Bogot, 2002, desarroll su posicin distintiva entre lo que denomina derechos y metaderechos y entre aquellos y las titulaciones,
utilizando el elemental derecho a la alimentacin como ejemplo gua en su proposicin. Fija, desde tal perspectiva, la necesidad de diferenciar
entre el reclamo del derecho y el reclamo a que el Estado establezca los medios para la satisfaccin de ese derecho.
47 Jorge Peyrano, El perfil deseable del juez civil del siglo XXI, Lexis Nexis, JA, 2001-IV, p. 869.
48 Roberto Berizonce, op. cit., p. 925, con cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 306:738.
49 CSJN, Fallos, 302:1611.
50 Seala Augusto Morello en Perfil del juez al final de la centuria, publicado en LA LEY 1998-C, 1246, que florecen las previsiones de los

estatutos particulares que obliga a hermenuticas ms flexibles y a llenar o superar --por los jueces ante la notoria necesidad de acelerar las
respuestas-- lagunas o contrastes, frente a los continuos requerimientos de ius superveniens "que terminan por transferir a la jurisprudencia

18
que le permitan avizorar con prontitud y certidumbre las soluciones a los
conflictos que se le someten a su decisin. Ello as porque los agravios
constitucionales, traducidos en conflictos ambientales, se presentan cada vez
ms disimulados aunque sin dejar de ser por ello ms graves en su potencia
lesiva y requieren de jueces mejor capacitados para desentraarlos y
remediarlos.
Los jueces, entonces, no deben dejar de ser lo que son, tcnicos en
derecho. Pero adems deben proveerse de nuevos elementos para afrontar
una demanda social que, por imperio de la crisis, se ha extendido hasta lmites
otrora impensables. Y no es que postule que los magistrados deben resolver
todo o que todo es judicialmente solucionable pues ello resulta inexacto51. De lo
que se trata es de adecuar la tarea jurisdiccional, dotndola de la necesaria
flexibilidad, conducindola hasta los lmites mismos de sus posibilidades
constitucionales pues de otra manera, muchas preguntas quedarn sin
respuesta y muchos reclamos, demasiados, quizs, quedarn sin ser
satisfechos.
VIII. EL CAMBIO DE PARADIGMA52 DECISIONAL EN MATERIA
JURISDICCIONAL.
Pero se le ocurri pensar que si se cruza de brazos ahora, cuando quiera volver, nada de esto va a
existir, todo se va a acabar, que Mangue Seco va a ser la cloaca de la fbrica de titanio?
Jorge Amado (Tieta de Agreste, pastora de cabras)
53
Luis Facciano ensea que "El principio de precaucin implica un cambio en
la lgica jurdica. Con razn se ha dicho que ste demanda un ejercicio activo
de la duda. La lgica de la precaucin no mira al riesgo sino que se ampla a la

deberes que parecan reservados a la legislacin; desde la determinacin de los efectos de la ley en el tiempo hasta la misma organizacin de las
fuentes de los derechos". El legislador se rezaga (en omisin querida) en la retaguardia y cede lugar a los magistrados; amanece as la 'suplencia
judiciaria' que es zarandeada, adems, por los rpidos cambios sociales y de los valores que preferencia la gente con el peligro de estimular o
favorecer, como se afirma en Italia, el imperialismo latente de los jueces. Los que deben operar en la niebla de disposiciones elsticas y
esfumadas que, como en la cuantificidad del dao moral y de conceptos jurdicos indeterminados, apuntan a delegar en el juez la seleccin u
opciones que el legislador no puede, o no quiere asumir ni actuar. Se habla entonces de legislacin por decisiones, de dejar espacios o
elecciones integrativas a efectuarse en un segundo tiempo y en sede jurisprudencial.
51 Inquiere Platn en La Repblica, ed. Altaya, Barcelona, 1997, p. 140, si Podr, pues, haber un mejor testimonio de la mala y viciosa

educacin de una ciudad que el hecho de que no ya la gente baja y artesana, sino incluso quienes se precian de haberse educado como
personas libres, necesiten de hbiles mdicos y jueces?Y no te parece una vergenza y un claro indicio de ineducacin el verse obligado, por
falta de justicia en s mismo, a recurrir a la ajena, convirtiendo as a los dems en seores y jueces de quien acude a ellos?.
52 La importancia del cambio es tan significativa que cabe hacer aplicacin en la especie del criterio que proporciona Thomas S. Kuhn en La

estructura de las revoluciones cientficas, ed. Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2006, p. 149, al decir que las revoluciones cientficas
se consideran aqu como aquellos episodios de desarrollo no acumulativo en que un antiguo paradigma es reemplazado, completamente o en
parte, por otro nuevo e incompatible, proceso que se caracteriza porque durante las revoluciones los cientficos ven cosas nuevas y diferentes
al mirar con instrumentos conocidos y en lugares en los que ya haban buscado antes. Este es el fenmeno que entiendo producido en materia
de decisiones judiciales a la luz de los desafos propuestos por la materia ambiental.
53 La Agricultura Transgnica y las regulaciones sobre bioseguridad en la Argentina y en el orden internacional. Protocolo de Cartagena de 2000,

p. 247 y sigtes., en obra colectiva: Tercer Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario, publicado por el Instituto de
Derecho Agrario del Colegio de Abogados de Rosario, en febrero de 2001, con cita de LACOUNE, P. La prcaution un noveau standard de
jujement, p. 131, en Esprit, 11/97, a su vez citado por BERGEL, S., El principio precautorio y la transgnesis de las variedades vegetales, versin
preliminar, indito, recogido para este trabajo de la cita efectuada por Nstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A,
1202.

19
incertidumbre, es decir, aquello que se puede temer sin poder ser evaluado en
forma absoluta. La incertidumbre no exonera de responsabilidad; al contrario,
ella la refuerza al crear un deber de prudencia". Lo cierto es que siempre
persistirn interrogantes sin la debida respuesta, dejando abierto el margen
para la incertidumbre, en base a la cual debern ser los jueces los llamados a
resolver el enigma planteado por la ausencia de conocimiento o por su
insuficiencia.
Antonio Benjamn54, enfatiza que el derecho ambiental se preocupa entre
sus objetivos, por el reconocimiento cientfico y tecnolgico: primero, para
entender los problemas ambientales; segundo, para ofrecer soluciones viables
y eficientes. La duda cientfica es uno de los aspectos ms inquietantes del
derecho ambiental La sustancia X es segura? la especie A desaparecer o
no? La ciencia no responde a todas las preguntas que nos interesan desde el
punto de vista del medio ambiente. Si no sabemos, mejor no asumir el riesgo,
pues los perjuicios tienden frecuentemente, a ser irreversibles.
La incertidumbre -si bien de amplsimo rango- prcticamente jams llegar a
desaparecer por completo y para siempre pues "la incertidumbre es inherente a
los problemas ambientales"55. Con razn los tribunales estadounidenses han
dicho que: "Esperar certidumbre normalmente nos habilitar solamente a
reaccionar y no para una regulacin preventiva"56. Es que como lo seala
Elena Highton57, "no hay clculos cientficos que demuestren que la exposicin
a una sustancia contaminante en una concentracin determinada sea segura".
Por ello caben las reflexiones de Anbal Falbo58 al decir que Los grados,
tipos y formas que presente la incertidumbre en cada caso ambiental ser de lo
ms variados: Cules son los efectos txicos de un compuesto a corto,
mediando y largo plazo?, Cules son los efectos acumulativos de un
compuesto aun cuando se detecte en cantidades inferiores a las txicas?, el
hecho de que una concentracin de contaminante aparezca como tolerable,
garantiza que no produzcan efectos daosos en el futuro?, Cmo responden
54 Derechos de la naturaleza, p. 31 sigtes., en obra colectiva Obligaciones y Contratos en los albores del S.XXI, Abeledo Perrot, 2001. Tambin

vase del mismo autor "Objetivos del derecho ambiental", p. 57 y sigtes., ponencia del 5 Congreso Internacional de Derecho Ambiental, "El
futuro control de la polucin y de la implementacin de la regulacin ambiental", San Pablo 4 a 5 de junio de 2001, Imprenta Oficial del Estado,
citado por Nstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202.
55 Banco Mundial en su informe 1992, titulado Desarrollo y Medio Ambiente, p. 40.
56 In re Ethyl Corp v. EPA, 541 F. 2d. 1 D.C. Circ. 1976.
57 Reparacin y Prevencin del Dao al Medio Ambiente Conviene daar? Hay derecho a daar?, p. 807, en obra colectiva, Derecho de

Daos, parte 2, Ed. La Rocca, 1993, citada por Nstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, LL, 2004-A, 1202.
58 El rol del derecho ante la incertidumbre cientfica en los casos ambientales, JA, 1995-IV-976, citado por Nstor Cafferatta en Principio

precautorio y Derecho Ambiental, LL, 2004-A, 1202.

20
distintos ambientes u organismos a iguales contaminantes, incluso a iguales
concentraciones?, Cul ha sido el foco emisor de una contaminacin
detectada?, Ha habido un solo foco emisor?, En qu medida ha contribuido
cada distinto foco emisor de la contaminacin?59.
Carlos Casabona60 nos lleva a otro argumento controversial, a saber, que
"es dudoso que en la actual sociedad del riesgo puedan aceptarse sin ms
matices afirmaciones como la apuntada por Kindhuser, cuando sostiene que
para la seguridad de ciertos mbitos de la vida que estn expuestos a grandes
peligros deben prohibirse ciertas acciones en tanto no se haya demostrado su
carcter inofensivo, pues su puesta en prctica comportara la paralizacin de
actividades de gran trascendencia econmica que se vienen realizando en la
actualidad sin excesivas oposiciones () En efecto, es evidente que el
Derecho, no puede garantizar de modo absoluto la incolumidad de los bienes
jurdicos ante cualquier forma de riesgo o de peligro para los mismos. El
cumplimiento por parte de aquellos de su funcin social hace inevitable la
aceptacin de un cierto riesgo para los mismos, lo cual es conocido en la
Dogmtica penal como riesgo permitido. Pero, como se deduce de su propia
descripcin, el riesgo permitido apunta a un riesgo conocido, hasta cierto punto
mensurable y previsible, lo que aboca como efecto a la prevencin () El
dilema que surge ahora en la sociedad post industrial, del desarrollo
biotecnolgico y del impacto ambiental, consiste en despejar el interrogante de
en qu medida es vlido y aceptable aquel paradigma en relacin con el riesgo
ciertamente sospechado, pero no previsible, del riesgo no cuantificable o
mensurable en sus dimensiones esenciales, del riesgo incierto por ser inciertos
los soportes cientficos que podran identificarlo y describirlo() Mientras que
el Derecho tradicional de la prevencin ha venido basndose inexcusablemente
en la idea de la previsin o de la previsibilidad, esto es, en las certidumbres
ms o menos precisas, buscando la reduccin de los riesgos y su probabilidad,
la precaucin se orienta hacia otra hiptesis, la de la incertidumbre: la
59 A estas cuestiones pueden agregarse otras tan complejas y rspidas como las siguientes: cules son los efectos de un compuesto txico

presente en un ambiente previa y concomitantemente contaminado por otros compuestos txicos?, Cules sern los efectos en las
generaciones actuales y venideras de concentraciones hoy tenidas como aceptables pero que maana se descubran como perniciosas?, Qu
hacer ante situaciones de riesgo o peligro potencial?, En qu medida se ve disminuida la expectativa de vida y el bienestar de seres humanos
afectados por contaminantes?, Cmo evaluar los daos potenciales, pero an no presentes, de un contaminante en los organismos y el
ambiente?, En qu medida y gravedad afecta la aptitud vital estar expuesto a grados de contaminacin por sobre los mrgenes aceptados como
seguros e, incluso, bajo dichos mrgenes o standars?, Existen mrgenes aceptables (seguros) para cualquier tipo de organismo (enfermo o
sano) y en cualquier circunstancia (nios, jvenes, ancianos)?, entre muchas ms.
60 Principio de Precaucin, Biotecnologa y Derecho Penal. Resumen. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad del Pas Vasco/EHU

Lejona, citado por Nstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, LL, 2004-A, 1202.

21
incertidumbre de los saberes cientficos. Supone el trnsito del modelo de
previsin (conocimiento del riesgo y de los nexos causales) al de incertidumbre
del riesgo, al de incalculabilidad del dao y del posible nexo causal entre uno y
otro, respecto a lo cual existe una presuncin generalmente sustentada en
clculos estadsticos y en probabilidades. Ambos modelos confluyen, no
obstante, en la prevencin de un dao temido, que es el objetivo comn".
De esta forma, la incertidumbre se erige hoy en criterio para decidir.
IX. EPILOGO
1. Concepto y significado de una sentencia en materia ambiental.
La sentencia judicial es el acto procesal mediante el cual culmina y se
fenomenaliza la actividad juzgadora61, pero tambin, como lo puntualiza
Sags62, es un acto poltico pues constituye un acto estatal, consiste en un
acto de gobierno, ms precisamente, una decisin, un acto de programacin de
accin, de poder y que transmite su influencia en el comportamiento de un
sector social representado por las partes. En ella, el magistrado no slo dirime
la controversia llevada a su conocimiento por las partes conforme a derecho
sino tambin que le aporta elementos que le son propios -culturales,
ideolgicos63- y que se traducen en la manera en que selecciona la norma que
considera aplicable al caso y en el modo en que la interpreta. Es un acto
procesalmente definitivo, en cuanto cancela todo debate posterior sobre la
materia conflictiva, por lo menos en la instancia de que se trate, y circunscribe
notoriamente los mrgenes de discusin para las etapas posteriores del juicio.
All las partes ven plasmado el resultado final que tuvieron sus respectivas
pretensiones y se anotician de los argumentos ponderados por el juez para
acogerlas o desestimarlas64.
Pero, a su vez, una sentencia determina obligaciones para alguno de los
agonistas y establece el derecho que le compete al otro para exigir su

61 Armando S. Andruet (h) en La sentencia judicial, publicado en El razonamiento judicial, AAVV, ed. Advocatus, Crdoba, 2001, p. 60, con cita de
Rodrguez Aguilera, seala que la sentencia es un acto personal del juez, pero no es un acto personalista. No es un acto librrimo, de plena
autonoma en la determinacin, sino condicionado por la funcin que desempea, y por la finalidad del propio acto, que en esencia, es decidir
definitivamente las cuestiones del pleito. Vanse tambin, a los fines de una ms completa ilustracin, las dems conceptualizaciones
consignadas por este autor en la misma obra.
62 Poltica y apoliticidad de la decisin judicial, LL, 1981-D, 946 Sec. Doctrina. En igual sentido, Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Coleccin

Obras Maestras del Pensamiento Contemporneo, ed. Planeta-Agostini, Barcelona, 1993, p. 155.
63 Luis Fernando Nio, Juez, institucin e ideologa, en La administracin de justicia en los albores del tercer milenio, compilada por Messuti y

Sampedro Arrubla, Ed. Universidad, p. 219, dice: si una ideologa es un conjunto de ideas fundamentales que caracterizan el pensamiento de
una persona, colectividad, poca, movimiento cultural, religioso o poltico, no slo reconozco que tengo una ideologa, sino que desconfo de
quien argumente carecer de ella, porque ha de ser un impostor o un mentecato.
64 Conforme la clsica definicin de Lino Enrique Palacio, vertida en su obra Derecho Procesal Civil (Ed. Abeledo-Perrot, T. V, Actos procesales

Buenos Aires, 1990, p. 420), es el acto del poder judicial en cuya virtud ste, agotadas las etapas de iniciacin y desarrollo, decide actuar o
denegar la actuacin de la pretensin o peticin extracontenciosa que fue objeto del proceso.

22
cumplimiento. Una sentencia manda algo, dispone una carga, fija un deber,
impone una obligacin dada y advierte sobre las consecuencias que traera
aparejada la inobservancia de lo ordenado. Esa legitimidad reconocida al
magistrado para emitir una orden que, a su vez debe ser cumplida es lo que se
conoce como imperio.
Sabido es, como lo dice Lorenzetti65, que los valores cumplen una funcin
en el discurso filosfico, poltico, sociolgico, moral, y en la teora de la accin
humana, desempeando un rol en la distincin entre razn tcnica y fines y
siendo utilizados con una finalidad crtica y orientadora de la produccin
jurdica, indicando sus fines fundamentales. A la hora de establecer la funcin
de los valores en el derecho, concluye el autor citado que con frecuencia se
citan valores para fundar decisiones o argumentos, como afianzar la justicia o
el bienestar general, por ejemplo. Tambin indica Lorenzetti que en el campo
de la validez material hay un lmite axiolgico que puede ser encontrado
mediante la invocacin de valores; asimismo, que en el campo argumentativo
pueden ser contenido de los principios, en tanto stos contienen una idea o
referencia valorativa; de igual manera y en estrecha relacin con el
argumento ofrecido en este punto por nuestra parte- el valor expresa un juicio
comparativo (compara un valor con otro), y ello se diferencia del principio
(mandato de optimizacin, mandar hacer algo en la mayor medida posible y,
finalmente, en otros supuestos, el valor puede ser utilizado con fines
clasificatorios, en el sentido de categorizacin de objetos.
La escala axiolgica de la que se trata es, a su turno, el resultado de una
construccin socialmente establecida que, segn algunos, encontrar su
gnesis en el derecho natural, anterior e inspirador de su consagracin
positiva, siendo tal la razn por la que es compartida por un nmero
indeterminado de hombres y mujeres en el mundo y, segn otros, no ser ms
que la derivacin necesaria del voluntario -en el sentido contractual-
entendimiento ecumnico de la humanidad. Privilegiar ese orden axiolgico en
la norma implica tambin priorizarlo en su aplicacin a la hora de dirimir
jurisdiccionalmente un entuerto inspirado en la inobservancia, amenaza o
lesin del medio ambiente, jugando en este sentido, singular protagonismo el

65 Ricardo Luis Lorenzetti, Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 145.

23
principio interpretativo pro homine66 que, al igual que en toda la materia
inherente a los derechos humanos, tambin campea en lo que respecta al
derecho ambiental.
No deben confundirse valores con bienes jurdicos67, sino que, en todo caso,
el criterio con el que se ordenen stos servir para individualizar con claridad a
aquellos, revelando inequvocamente posiciones ideolgicas determinadas, de
las que la sociedad y los jueces no pueden renegar.
2. Normas y Principios68.
Ricardo Lorenzetti69 define al principio diciendo que es un enunciado
normativo amplio que permite solucionar un problema y orienta un
comportamiento, resuelto en un esquema abstracto a travs de un
procedimiento de reduccin a una unidad la multiplicidad de hechos que ofrece
la vida real. A la luz del evidente desprestigio de la ley producido por la
superproduccin legislativa () se postula cada vez ms una tarea de
simplificacin en base a principios que, a su vez, cumplen funciones
integrativas70, interpretativas71, finalsticas72, delimitadoras73 y fundantes74.

66 Dice Guillermo Moncayo, Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema, publicado en La aplicacin de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, AAVV, compilado por Martn Abreg y Christian Courtis, Centro de Estudios Legales
y Sociales, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 95, que conforme a l, ha de estarse siempre a la interpretacin que resulta ms favorable al
individuo en caso de disposiciones que le reconozcan o acuerden derechos. Y con el mismo espritu, ha de darse prevalencia a la norma que
signifique la menor restriccin a los derechos humanos en caso de convenciones que impongan restricciones o limitaciones. En idntico sentido,
Mnica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en la misma publicacin,
p. 163 y sgtes.
67 En este sentido fueron los maestros de la dogmtica penal quienes ms se interesaron sobre el problema de su conceptualizacin y quienes

mejor se aproximaron a definirlo. As lo recuerda Gnther Stratenwerth (Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, ed. Hammurabi, cuarta
edicin, Buenos Aires, 2005, p. 65) al sealar que para Binding, que es quien impuso realmente el concepto de bien jurdico, lo nico
determinante era la decisin del legislador de otorgar proteccin jurdica a un bien. En contraposicin, fueron sobre todo v. Liszt y la doctrina
neokantiana del Derecho penal, representada entre otros por M.E. Mayer y Honig, los que intentaron desarrollar parmetros prelegales. Von
Liszt defini los bienes jurdicos como intereses humanos que engendra la vida misma, a pesar de lo cual nunca se pudo ofrecer precisin
acerca de cules intereses merecen proteccin penal y cules no; con todo, fue natural apoyarse en las condiciones materiales de la vida del
hombre. Las doctrinas neokantianas, en cambio, para definir el contenido del bien jurdico, hicieron referencia a las ideas valorativas previamente
dadas por la cultura, con lo que fortalecieron nuevamente la importancia de los puntos de vista normativos, pero no pudieron aportarle a la teora
del bien jurdico, merced a tal vinculacin con la respectiva conviccin cultural, precisamente la funcin crtica que aqu est en cuestin. Admite,
sin embargo, Stratenwerth que el concepto recibe un contenido concreto slo en la medida en que se trate de intereses individuales (vida,
integridad corporal, libertad, etc.), mientras que, ampliado a los llamados bienes jurdicos universales (como el inters de la comunidad en la
correcta conduccin de un proceso, en el respeto a la religin, en la fiabilidad de los documentos, etc.), slo caracteriza la idea bsica en que se
funda la disposicin penal () La restriccin de la idea de bien jurdico a las condiciones de existencia y desarrollo del individuo en comunidad o
incluso a las especiales condiciones de libertad externa de los dems pasan por alto que cada grupo humano conoce (y necesita!) mltiples
normas de conducta acuadas culturalmente, en las que no se trata de bienes ms o menos slidos.
68 Seala Adriana Tripelli en Los principios rectores ambientales segn la Corte Internacional de Justicia, Revista de Derecho Ambiental, ed.

LexisNexis, N 1, enero/marzo 2005, p. 147, citando a Fabin Novak Talavera, Luis Garca y Corrochano Moyano, que los principios generales
del derecho son la fuente de varias normas jurdicas, que slo representan la expresin de aquellos; forman los principios guiadores del orden
jurdico de acuerdo con los cuales se orienta la interpretacin y la aplicacin de las normas del derecho internacional. Es decir, son los principios
de orden superior, que estn en la conciencia jurdica de los hombres, reconocidos en general por las naciones civilizadas en el respectivo
derecho interno. Asmismo, Guillermo Yacobucci en El sentido de los principios penales (ed. Abaco, Buenos Aires, 2002, p. 59) seala que los
principios se relacionan en el orden del hacer o del operar con aspectos normativos, que exigen alguna congruencia de lo que se hace con
relacin a un fin o trmino especfico, intrnseco o propio de la cosa de la cual se predica, del que se desprenden sus funciones, esto es, 1) lo
que da realidad y consistencia a una cosa, 2) lo que permite conocerla, explicarla e interpretarla, y 3) cierto sentido normativo, ordenador y
legitimante del desenvolvimiento de esa cosa.
69 Teora de la decisin judicial, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 138.
70 En tanto colman lagunas del ordenamiento jurdico positivo.
71 Orienta en la interpretacin correcta, adecundola a valores fundamentales.
72 Endereza la interpretacin hacia fines amplios, nutriendo la funcin legislativa al constituirse en pensamientos directores de una regulacin

posible.

24
Ante esta vacuidad normativa o ante la inadecuacin de los hechos al
presupuesto consagrado en la legislacin, se producen lo que Ronald
Dworkin75 ha dado en llamar los casos difciles76. Segn este autor, esta
posicin propia del positivismo jurdico, cuando un determinado litigio no se
puede subsumir claramente en una norma jurdica, establecida previamente por
alguna institucin, el juez de acuerdo con esta teora- tiene discrecin para
decidir el caso en uno u otro sentido. Agrega crticamente que, con arreglo a
esta opinin, alguna de las partes tendra un derecho preexistente a ganar el
proceso, constituyendo tal creencia nada ms que una ficcin, siendo que en
realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurdicos que ha aplicado
despus, retroactivamente al caso que tena entre manos. Lo cierto es que, en
cualquier supuesto, la norma ha resultado ineficaz, por insuficiente, para
fundamentar la solucin que corresponde proporcionar a la demanda
promovida.
Esta nueva realidad, que parte de la base de reconocer el problema
hospedado en el seno del mtodo de resolucin del caso, conduce a admitir,
por esa misma razn, la necesidad de explorar una nueva forma de anlisis,
que permita superar el escollo planteado. Ciertamente que resulta intil
predicar la ciega adhesin a la norma cuando sta ha exhibido sus falencias
para contener todo el espectro de las pretensiones de los agonistas y la
realidad en la que stas se contextualizan. Desde este punto de vista, surge
con nfasis la razn por la que, en materia decisional ambiental, tienen tan
grande incidencia los principios y, en particular, el motivo por el cual la ms
completa proteccin slo puede brindarla el principio precautorio, inspirado en
la incertidumbre sobre las consecuencias de una conducta.
3. La ausencia de conocimiento77 como fundamento de la sentencia.
El principio precautorio, como inspirador de medidas preventivas dentro del
derecho ambiental, motiva uno de los cambios de paradigma ms relevantes

73 Permiten limitar las bruscas oscilaciones de las reglas.


74 Proporciona un valor para justificar internamente al ordenamiento, autorizando las creaciones pretorianas.
75 Los derechos en serio, ed. Planeta-Agostini, Coleccin Obras Maestras del Pensamiento Contemporneo, Barcelona, 1993, p. 146.
76 Olsen Ghirardi, por su parte, en Modalidades del razonamiento judicial, publicado en El razonamiento judicial, AAVV, ed. Advocatus, Crdoba,

2001, p. 33, prefiere distinguir entre los que denomina casos ordinarios y extraordinarios, caracterizando a stos ltimos como los que no son
rutinarios y trillados. Agrega que en verdad, si oponemos los casos ordinarios a los casos extraordinarios, desde el punto de vista de la
interpretacin de la norma aplicable, tenemos una visin mucho ms ajustada a la realidad jurdica de lo que ocurre en el proceso.
77 Dice Bertrand Russell en El conocimiento humano, ed. Planeta-Agostini, coleccin Grandes Maestros del Pensamiento Contemporneo,

Buenos Aires, 1992, p. 17, que el conocimiento cientfico aspira a ser totalmente impersonal y trata de formular lo descubierto por el intelecto
colectivo de la humanidad, agregando que la ciencia pretende eliminar el aqu y el ahora (op. cit., p. 20). Es este carcter general el que est
ausente a la hora de determinar el carcter daoso o no para el medio ambiente de un emprendimiento dado.

25
en materia de decisin judicial, a saber, aquel que autoriza a reconocer a la
incertidumbre el valor que autoriza a fundar una sentencia. Los fallos judiciales,
tradicionalmente, se han sustentado sobre la certeza78, el conocimiento de los
extremos cabalmente probados por los agonistas procesales, identificando el
no-saber con el no-acreditar y, por ende, con el rechazo de la pretensin de
quien no demostraba sus alegaciones, con arreglo a un procedimiento que
Michel Foucault llama de indagacin79. Como lo advierte Lorenzetti80 respecto
del principio precautorio, su fundamento es la tutela de anticipacin, que
apunta a evitar el dao. Pero el cambio trascendental se da ante la falta de
certeza, supuesto en el que, tradicionalmente, no hay accin debido a que
deben probarse el nexo causal y la amenaza del dao para que la tutela
inhibitoria sustancial sea procedente. En cambio, en la materia ambiental, el
principio modifica la regla e invierte la carga demostrativa.
Escribe Massini Correas81 que el conocimiento consiste en la aprehensin,
por la potencia cognoscitiva, de las formas determinantes de los entes reales y
que, por medio de esa aprehensin, el intelecto se hace, en modo intencional,
la cosa misma conocida; ms exactamente, su modo de ser, su quididad o
esencia. Y si ello es as, el origen del conocer est en la realidad y esta misma
realidad es la que determina la medida, el contenido del conocimiento
consecuentemente, el saber ser verdadero cuando el entendimiento se
encuentre realmente medido por la cosa real, cuando la forma intencional
coincida con la forma inmanente a la realidad objetiva. A partir de esta
conceptualizacin del conocimiento, cabe verificar cunto de ello hay en la
materia que nos interesa. La realidad ambiental, en cambio, nos posiciona
frente a cuestiones dinmicamente novedosas como lo son la impensada
magnitud de los daos susceptibles de ser provocados; la complejidad de los

78 Conforme lo expone Nicols Guzmn en La verdad en el proceso penal, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 27 y siguientes, se habla de
certeza (subjetiva) cuando no existen dudas de que el enunciado es verdadero, o lo que es lo mismo, que el hecho referido por ese enunciado
existi tal como se encuentra afirmado. En el marco del proceso, esta certeza implica, en trminos generales, que no existen dudas que
obstaculicen el convencimiento de quien debe resolver el caso () la certeza subjetiva implica que los otros enunciados que afirmaban
cuestiones diversas han sido descartados, que se ha comprobado su falsedad.
79 Expresa Foucault en La verdad y las formas jurdicas, ed. GEDISA, Barcelona, 2005, p. 92, que la indagacin no es en absoluto un contenido,

sino una forma de saber, situada en la conjuncin de un tipo de poder y ciertos contenidos de conocimiento. Quienes quieren establecer una
relacin entre lo que es conocido y las formas polticas, sociales o econmicas que sirven de contexto a ese conocimiento, suelen establecer esa
relacin por intermedio de la conciencia o el sujeto de conocimiento. En mi opinin, la verdadera conjuncin entre procesos econmico-polticos y
conflictos de saber se hallar en esas formas que son al mismo tiempo modalidades de ejercicio del poder y modalidades de adquisicin y
transmisin del saber. La indagacin es precisamente una forma poltica, de gestin, de ejercicio del poder que, por medio de la institucin
judicial, pas a ser, en la cultura occidental, una manera de autentificar la verdad, de adquirir cosas que habran de ser consideradas verdaderas
y de transmitirlas. La indagacin es una forma de saber-poder y es el anlisis de este tipo de formas lo que nos conducir al anlisis ms estricto
de las relaciones que existen entre los conflictos de conocimiento y las determinaciones econmico-polticas.
80 Op. cit., p. 435.
81 La prudencia jurdica. Introduccin a la gnoseologa del derecho, ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 152.

26
mecanismos de responsabilidad a aplicar; la dilatada extensin temporal de los
agravios ocasionados; la irreversibilidad de las consecuencias de algunos
fenmenos derivados del obrar injuriante; la progresiva expansin conceptual
de los derechos humanos como comprensivos del derecho a un medio
ambiente sano; la alta conflictividad suscitada entre los derechos humanos y
los intereses econmico-productivos en juego; la formulacin de nuevas
alternativas jurdicas a ttulo de respuesta al dilema planteado como lo es el
derecho a la sustentabilidad; la necesidad de la admisin de los lmites que
padece el conocimiento cientfico y tecnolgico; el forzamiento de la frontera
tica en el manejo de los instrumentos de explotacin de recursos y, sobre
todo, el reconocimiento de la finitud de esos mismos recursos.
La ausencia de conocimiento provoca una profunda angustia existencial en
quien tiene necesidad de l, potencindose an ms esa desazn cuando
quien la padece es el juez, a quien, por su competencia constitucional-
funcional, se confa la ardua tarea de decidir sobre la suerte de los derechos de
los justiciables en conflicto. Lo cierto es que en el sistema judicial argentino el
silencio ante la pretensin de los ciudadanos no est autorizado en ninguna
circunstancia82 y debe proveerse conforme a derecho.
Sobre cmo compatibilizar ambos extremos cuando media un no-saber es
que se trata esta valoracin del principio precautorio pues establece una
prioridad en el orden decisorio que permite resolver la controversia ambiental a
favor de un no-hacer, como correspondencia a esa acusada ausencia de
conocimiento. Ciertamente que esta solucin abre un nuevo conflicto, motivado
en el peligro de inaccin total y la consiguiente involucin o el estancamiento
de la humanidad- que trae aparejado la aplicacin irrestricta de este principio.
Una vez ms la prudencia judicial debe salir a relucir para dirimir el entuerto.
Conforme lo asegura Carlos Ignacio Massini Correas83, el magistrado
judicial establece, frente a un caso concreto en que se controvierte cul habra
debido ser o deber ser la conducta jurdica, la medida exacta de su contenido;
pero esta determinacin por l establecida no est ya sujeta a revisin o
interpretacin sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que
configura lo justo concreto que habr de ponerse en la existencia.

82 Art. 15 del Cdigo Civil.


83 Op. cit., p. 46.

27
4. Los Derechos Humanos como sntesis del dilema84.
Segn surge del anlisis efectuado, es dable establecer como punto de
partida en esta materia a los Derechos Humanos, pues en su marco se inscribe
tanto el derecho a un medio ambiente saludable como a un desarrollo
sustentable85. Es esta concepcin la que mejor justifica la existencia de un bien
jurdico trascendente a proteger y la que permite individualizar al hombre como
su titular y, por ende, como sujeto del derecho a reclamar por su preservacin.
Como lo afirman Lpez Alfonsn y Tambussi86, el derecho a un medio
ambiente sano es, sin duda, un derecho humano fundamental, y presupuesto
del disfrute y ejercicio de los dems derechos, por la ntima vinculacin del
ambiente con el nivel de vida en general. Esto es as por cuanto supera
totalmente el concepto de derechos subjetivos que se delinea en la primera
generacin de derechos humanos, cuando se tutelaban intereses puramente
individuales y donde el concepto de bien (jurdicamente hablando) fue incluso
concebido como consecuencia de la tutela de dichos intereses, entendindose
que bien jurdico es aquello que es objeto de un derecho subjetivo. El derecho
humano al ambiente invierte ese razonamiento: primero se requiere tutelar ese
bien ambiental, y a partir de all se determinan las posiciones jurdicas de las
personas individuales87.
Marcelo Eduardo Riquert y Eduardo Pablo Jimnez88 conceptualizan los
Derechos Humanos diciendo que son facultades o prerrogativas de la persona
o grupo social que, enmarcadas dentro del contexto del Estado de Derecho,
regulan la dignidad y existencia misma de la persona humana, permitiendo a
sus titulares exigir de la autoridad respectiva, la satisfaccin de sus
necesidades bsicas all enunciadas89. Slo en el entendimiento que el ncleo

84 Susana Castiglione, Medio Ambiente y Derechos Humanos, publicado en Pensamiento crtico sobre Derechos Humanos, AAVV, coordinado
por Alicia Pierini, EUDEBA, Buenos Aires, 1996, p. 153.
85 Eduardo Pablo Jimnez, Derechos Humanos, Biotica y Medio Ambiente, publicado en Los Derechos Humanos del Siglo XXI, AAVV,

coordinado por Bidart Campos y Risso, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2005, p. 212.
86 Marcelo Alberto Lpez Alfonsn y Carlos Eduardo Tambussi, El medio ambiente como derecho humano, publicado en Derechos Humanos,

AAVV, dirigido por Agustn Gordillo, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, quinta edicin, Buenos Aires, 2005, p. XIII-2.
87 Cfr. Daniel Bo y Ariel Villar en El derecho humano al medio ambiente, ed. Nmesis Ediciones Jurdicas, Buenos Aires, 1999, p. 38; d., Toms

Hutchinson, Dao ambiental, Mosset Iturraspe-Hutchinson-Donna, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, T. I, p. 361; d., Daniel Sabsay, Constitucin y
Ambiente en el marco del derecho sustentable, publicado en Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, AAVV, ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 74.
La conclusin I del Seminario Interamericano sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente, celebrado en Brasilia, en 1992, consigna
expresamente que existe una relacin ntima entre el desarrollo y medio ambienbte, desarrollo y derechos humanos, y medio ambiente y
derechos humanos, agregando en la conclusin III que el vnculo entre medio ambiente y derechos humanos est adems claramente
demostrado por el hecho de que la degradacin ambiental puede agravar las violaciones de derechos humanos, y, a su vez, las violaciones de
derechos humanos pueden igualmente llevar a la degradacin ambiental o tornar ms difcil la proteccin del medio ambiente.
88 Teora de la pena y derechos humanos, ed. EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 55. Debe prestarse especial atencin a la enjundiosa enunciacin

de definiciones que los autores citados glosaron en su trabajo.


89 En lo que respecta a la conceptualizacin de los derechos humanos, advierte Carlos Santiago Nino (Etica y Derechos Humanos, ed. Astrea,

Buenos Aires, 1989, p. 14) que suele generar agudas confusiones la tarea de identificar la especie de derechos a la que se alude cuando se

28
del derecho a un medio ambiente saludable est constituido por un derecho
humano90 es posible admitir la prioridad de aplicacin que merece otorgarse al
principio de prevencin en general y al principio de precaucin en particular.
Por otra parte, es esta misma interpretacin la que autoriza a hacer prevalecer
el status quo frente a una intervencin antrpica de resultados desconocidos,
bajo el imperio de la incertidumbre. Como lo enfatiza Juan S. Lloret91, la
respuesta del derecho de reconocer este derecho como humano y necesario
para nuestra existencia y por ello como una razn de justicia vital de la especie
y necesaria en tanto sin ambiente nada habra, advino cuando el ser humano
adquiere conciencia de que estos parmetros [fsicos y biolgicos] pueden
alterarse por causas antropognicas poniendo en riesgo directa o
indirectamente la vida, especialmente la humana.
Hoy la falta de conocimiento no es un lmite a la decisin judicial protectoria
sino que, en todo caso, se torna su fundamento, volvindose -al contrario- una
frontera para la actividad humana a cumplir con consecuencias indeterminadas.
Y no se crea que ello conducir a la inactividad econmica, cientfica o
tecnolgica, toda vez que, como todo pronunciamiento judicial, deber estar
dotado de los rasgos de razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad que la
hagan aplicable y despojada de arbitrariedad. Lo importante es que el no saber

habla de derechos humanos. Cabe advertir que los derechos humanos, conforme el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (CSJN, Fallos: 241,295, autos Kot, Samuel s/ Amparo) son derechos esenciales del hombre. Con el giro derechos humanos se quiere
designar a una clase de derechos cuya nota esencial consiste en la de ser preexistentes a las leyes positivas (Javier Hervada, citado por Massini
Correa, Iusnaturalismo y derechos humanos, ED, 124, p. 753). As se desprende de las expresiones utilizadas en los instrumentos
internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la que se habla de la dignidad intrnseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, de lo que se deriva que no se trata de una concesin del
Estado o de unos meros usos sociales, sino de algo que se sigue de la dignidad intrnseca de todos los hombres. En similares si no ms claras
expresiones- se sigui idntica tesitura en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En este orden de pensamiento, Massini Correas
(Carlos Massini Correas, Algunas precisiones sobre derechos y derechos humanos, ED, 121, 863) se ocupa de remarcar que los derechos
humanos son la parte fundamental de la tica social de nuestro tiempo. A diario, por otra parte, se incrementa la cantidad y variedad de esos
derechos. Desde un punto de vista general, algunos autores (John Finnis y Hohfield, citados por Massini Correas en Algunas precisiones sobre
derechos y derechos humanos, ED, 121, 863) entienden que el concepto derecho significa una relacin de tres trminos entre un sujeto, una
accin y otro sujeto. Dentro de este marco relacional, admiten cuatro posibilidades de concrecin: el derecho reclamo, la libertad, el poder y la
inmunidad. En lo que interesa al tema de los derechos humanos, adquieren singular relevancia las dos primeras categoras, a saber, el derecho
reclamo y la libertad. Los derechos reclamo tienen como correlato las obligaciones de otros sujetos jurdicos y por objeto la conducta de esos
sujetos, distintos al titular del derecho. Los derechos libertades, por su parte, tiene su correspondencia en la ausencia de derecho demanda del
otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestacin y su objeto radica en la conducta del propio titular. Para Finnis, el ncleo de la nocin de
derechos est constitudo por los aspectos bsicos del florecimiento humano (The rational strenght of christian morality, citado por Massini
Correas en Algunas precisiones sobre derechos y derechos humanos, ED, 121, 863). Desde la perspectiva de Martn Borowsky (La estructura
de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, n 25, 2003, p. 30), los
derechos humanos son derechos morales, agregando que tienen validez solamente en razn de su correccin material. Su
institucionalizacin, positivacin o efectividad social no desempean ningn rol como criterio de validez. Aade que lo caracterstico de estos
derechos es su fundamentalidad, propiedad que alude a la proteccin y la satisfaccin de intereses y necesidades fundamentales, a mrito de lo
cual los derechos humanos constituyen el ncleo de las teoras de la justicia. Este elemento deber retomarse ms adelante, a los fines de su
desarrollo y vinculacin con las dems conceptualizaciones en juego.
90 Recuerda Jos Luis Bastons en Caractersticas de la proteccin ambiental en la Constitucin Nacional Argentina, Revista de Derecho

Ambiental, ed. LexisNexis, N 9, enero/marzo 2007, p.199, citando a Alejandro Rossi, que El derecho humano al ambiente sano, ya existe entre
nosotros. Cun lejos pueda llegar su reconocimiento en la jurisdiccin internacional depender de los casos que sean articulados y de la
sensibilidad no slo de los jueces, sino tambin de todos aquellos que conforman el sistema interamericano como una totalidad. Desde esa
perspectiva, el reconocimiento del derecho al ambiente terminar siendo un test del estado evolutivo de nuestro sistema jurdico. Idem, Gustavo
Cassola Perezutti, Medio Ambiente y Derecho Penal, ed. B de F, coleccin Maestros del Derecho Penal, Buenos Aires, 2005, p. 57.
91 Hasta y desde un derecho humano al ambiente sano, Revista de Derecho Ambiental, ed. LexisNexis, N 6, abril/junio 2006, p. 149.

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ya no es obstculo para la proteccin ambiental y, por lo tanto, para la
preservacin del derecho al medio ambiente saludable y al desarrollo
sustentable, en tanto derechos humanos.
Y FINAL
Estoy convencido que nos encontramos ante un cambio histrico en materia
decisional de naturaleza jurisdiccional, traducido en una sustancial mutacin de
paradigmas, a saber, la admisin de la incertidumbre como criterio para dictar
sentencia en materia ambiental. Esto hace que el principio precautorio sea de
aplicacin directa por los jueces, conforme la normativa vigente en la materia. A
mi juicio, de lo que se trata es de valorar adecuadamente que lo que est en
juego, frente al adelanto cientfico ilimitado y a las expectativas econmicas
desmedidas, es la supervivencia misma de la especie humana por lo que la
relevancia del remedio precautorio se torna insoslayable y le proporciona tintes
de necesidad antes insospechados. Es por esa razn que la Justicia, llamada a
ejercer la proteccin del derecho humano a un ambiente saludable, cuando
otros han desertado, tiene hoy a su alcance esta formidable arma de
interpretacin jurdica, cuya conveniencia, oportunidad y prudente alcance
merece un nuevo captulo en el estudio del Derecho en tanto de ella depende
el futuro de la humanidad.
Cuando la evolucin jurdica da un salto tan grande, a favor de la proteccin
del nico bien del que inexorablemente participamos todos los seres humanos,
esto es, el medio ambiente, la tierra, la biodiversidad, los recursos naturales o
como quiera llamrselo, permitiendo un desarrollo sustentable como nica
solucin asequible para enfrentar el problema de hacer realidad el principio de
equidad intergeneracional, me permito pensar -sin ingenuidad- que, como lo
predica Ernesto Sbato92, hay das en que me levanto con una esperanza
demencial, momentos en los que siento que las posibilidades de una vida ms
humana estn al alcance de nuestras manos. Este es uno de esos das.

LUIS ERNESTO KAMADA

Publicado en www.infojus.gov.ar, 15/6/2012, Id Infojus: DACF120104


92 La Resistencia, ed. Seix Barral, Buenos Aires, 2001, p. 11.

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