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Captulo primero:

La prueba en el derecho: conceptos y concepciones

I. La distincin usual de tres sentidos de la expresin prueba en el derecho

Hasta ahora hemos asumido que al hablar de prueba en el derecho se hace referencia
a algn fenmeno observable en el que se basa una inferencia respecto de la ocurrencia de
un hecho jurdicamente relevante. Sin embargo, este sentido, equivalente al de la expresin
inglesa evidence, coexiste con otros, que se utilizan cuando se habla de la prueba de un
hecho en el contexto jurdico. Una distincin asentada en los estudios sobre la prueba
identifica tres significados: el antes mencionado, que se identifica como prueba en el
sentido de medio de prueba; el de prueba como actividad y el de prueba como resultado.
Se trata de una distincin til, que permite diferenciar tres dimensiones del fenmeno
probatorio y clarificar luego el objeto de regulacin de las diversas normas jurdicas
referidas a la prueba. Subsisten, sin embargo, como veremos, algunas ambigedades en
relacin al uso de cada uno de esos sentidos.

II. Prueba en el sentido de medio de prueba

En este primer sentido el que hasta ahora habamos considerado- se utiliza la


expresin prueba para designar a los datos o informaciones que constituyen elementos de
juicio a favor o en contra de alguna afirmacin relativa a un hecho jurdicamente relevante.
Algunas precisiones adicionales son necesarias en relacin al uso bajo este primer
significado de la expresin prueba.

1. Una primera precisin se relaciona con el carcter institucionalizado de la prueba


jurdica que se pona de relieve en la Introduccin (supra ), una de cuyas consecuencias es
que lo que cuenta como prueba para la reconstruccin judicial de los hechos de un caso es
slo aquello que ha sido vlidamente incorporado como tal al proceso, conforme a las
reglas que determinan la forma y oportunidad de su aportacin. De modo que una
informacin relevante como elemento de juicio a favor o en contra de la afirmacin sobre
un hecho de la causa que haya sido considerada significativa, por ejemplo, en la etapa de
investigacin o de recoleccin de pruebas- podra no contar, en definitiva, jurdicamente
como prueba para ese caso porque no ha sido vlidamente aportado al proceso.

Caben, por tanto, dos perspectivas desde las que aplicar la nocin de prueba como
medio probatorio, una externa y una interna al proceso. De esta distincin intenta dar
cuenta (aunque no siempre con claridad) la diferencia que algunos autores trazan entre la
nocin de elemento o fuente de prueba y la de medio de prueba. Se articula, de este modo,
una nocin restringida de prueba como medio de prueba para designar a los antecedentes
que cuentan como elementos de juicio en un proceso, mientras el concepto de elemento o
fuente de prueba da cuenta de cualquier antecedente a partir del cual puedan realizarse
inferencias acerca de algn hecho jurdicamente relevante, con independencia de su posible
uso procesal.

2. Tambin esa nocin restringida de prueba resulta, sin embargo, ambigua. Pues a
veces se utiliza en un sentido abstracto o genrico, para hacer referencia a los tipos de
antecedentes que pueden, de acuerdo a las reglas legales, ser aportados en juicio como
cuando se distinguen, como medios de prueba, la prueba documental, la prueba testimonial
o la prueba pericial. Mientras, en otras ocasiones, se habla de medio de prueba en sentido
concreto o especfico, para designar un determinado antecedente aportado al proceso
judicial un determinado documento, la declaracin de un especfico testigo.

Si bien el primero de estos sentidos est relacionado con la existencia de normas


jurdicas que regulan diferenciadamente las formas de ingreso de cada tipo de antecedente
al proceso, no parece que lo que se designe con la expresin medio de prueba corresponda a
la actividad procesal requerida para incorporar esos antecedentes al proceso como
sugieren algunos autores (por ejemplo, Montero, 2007:152, y Palomo, 2013:197). Este
parece un sentido diferente de la expresin prueba (infra III) que no conviene hacer
colapsar con el sentido de prueba como antecedente probatorio. Aunque a cada tipo de
medio de prueba en sentido genrico correspondan diferentes reglas acerca de su prctica
en juicio, lo que se designa sigue siendo una clase de antecedente probatorio. Es
interesante, observar, por otra parte, que los distintos tipos de medios de prueba que el
derecho distingue, pueden presentar no slo diferencias en sus formas, jurdicamente
definidas, de practicarse, sino tambin en las condiciones de su uso inferencial. As, por
ejemplo, no slo en el mbito de la prueba jurdica sino tambin el mbito de la
epistemologa general se suele identificar al testimonio como una clase de evidencia que
plantea cuestiones especiales de credibilidad (Schum, 1994:324-333; Pez, 2014).

3. Una ltima ambigedad en el uso de la expresin prueba en el sentido que venimos


comentando dice relacin con la posibilidad de que de un concreto medio de prueba
aportado al proceso un documento especfico o la declaracin de un determinado testigo-
se obtengan diferentes antecedentes que puedan servir como premisas para sostener
conclusiones sobre diversos aspectos fcticos del caso que es objeto de proceso. Una
prueba, en el sentido de un medio de prueba concreto, dara lugar a varias pruebas, en
el sentido de datos empricos especficos que sirven como puntos de partida de diversos
argumentos probatorios. Para distinguir este ltimo sentido podemos hablar de prueba
como premisa probatoria.

4. En conclusin, el uso de la expresin prueba en el sentido de medio de prueba


comprende en verdad cuatro significados distinguibles: prueba como elemento de prueba,
definido por su aptitud inferencial respecto de un hecho de relevancia jurdica con
independencia de su aportacin efectiva al proceso; prueba como medio de prueba
genrico, definido por su referencia a clases de evidencia admitidas por el derecho; prueba
como medio de prueba especfico, definido por su efectiva aportacin a un proceso
determinado; y, finalmente, prueba como premisa probatoria, definida por su uso
inferencial respecto de una conclusin especfica acerca de los hechos de la causa.

III. Prueba en el sentido de actividad probatoria

Cuando hablamos de trmino de prueba o de actos de prueba utilizamos la


expresin prueba para designar la actividad consistente en introducir a un proceso judicial
medios de prueba especficos a fin de que se funde en ellos la decisin judicial sobre los
hechos del caso. Se trata de una actividad reglada, desarrollada fundamentalmente por las
partes, en la forma y con los controles previstos por la ley. Es mediante este procedimiento
formal de adquisicin que se determina jurdicamente aquello que puede contar como
premisa probatoria para la justificacin de la decisin sobre los hechos en un determinado
proceso.

IV. Prueba en el sentido de resultado probatorio

Finalmente, la expresin prueba se utiliza tambin para designar la comprobacin


de una determinada asercin sobre los hechos de la causa, que constituye el resultado de la
valoracin por el juez de los medios de prueba aportados al proceso.Este es el sentido en
que se emplea el trmino cuando se habla, por ejemplo, de la prueba de un hecho o de
sistema de prueba legal.

Como advierte Ferrer (2002:31) en el uso de la nocin de prueba como resultado se


produce una ulterior ambigedad. Por una parte, es posible hacer referencia al resultado
probatorio de un medio especfico de prueba y considerar en qu medida aqul prueba
una determinada hiptesis sobre los hechos. Pero, adems, se puede hacer referencia al
resultado de la valoracin conjunta de todos los medios de prueba aportados al proceso y
considerar si ellos resultan o no suficientes para la prueba de una hiptesis. Para
distinguir estos dos sentidos se puede denominar al primero resultado parcial y al segundo
resultado conjunto. En ambos casos lo que est en juego es la fuerza de la relacin
inferencial entre el o los medios de prueba y la afirmacin sobre los hechos que se trata de
probar.

VI. Concepciones de la prueba en el derecho

Los conceptos de prueba como medio de prueba y de prueba como resultado pueden
ser especificados de diferentes maneras segn cual sea la concepcin de la prueba jurdica
que se asuma. Por ahora interesa distinguir, primero, dos concepciones que asumen puntos
de vista enfrentados para caracterizar al uso inferencial y al xito inferencial que definen,
respectivamente, a la prueba como medio de prueba y a la prueba como resultado.

1. La primera ha sido denominada concepcin persuasiva (Taruffo) o subjetivista


(Ferrer, 2002) de la prueba y especifica ese concepto por referencia a la conviccin
subjetiva de quien juzga los hechos. Lo que define a un medio de prueba es, desde este
punto de vista, su aptitud para persuadir, en alguna medida, al juez de declarar probado o
no un hecho. Y la prueba de un hecho esto es, la prueba como resultado- consiste en la
conviccin del juzgador acerca de su existencia.

Esta concepcin de la prueba como instrumento de persuasin puede representar


una reconstruccin adecuada del punto de vista del abogado que litiga en un proceso, cuyo
inters consiste, precisamente, en convencer al juez de la efectividad de su versin de los
hechos. Tambin pone de relieve el carcter autoritativo de la decisin de un juez que
declara probado un hecho, en cuanto efectivamente la conviccin del juez acerca de las
pruebas determinar aquello que cuente como probado en un determinado proceso.

Sin embargo, para aceptarla como concepcin general de la prueba sera necesario
asumir alguna de las dos posiciones extremas (y por completo contrapuestas) respecto de la
posibilidad de hablar de conocimiento de los hechos en el contexto de la prueba judicial: o
bien una posicin cognoscitivista ingenua (Gascn, 2012:18-19; Gonzalez Lagier, 2000) o
bien una posicin escptica. Desde el primer punto de vista se asume acrticamente que el
juez siempre puede alcanzar una reconstruccin verdadera de los hechos, que se le presenta,
como una suerte de epifana, a travs del contacto inmediato con la prueba. Desde la
segunda perspectiva se supone en cambio que ya sea por razones filosficas generales o
bien por razones referidas a la especificidad de la prueba jurdica- no es posible que el juez
obtenga alguna clase de conocimiento objetivo de los hechos, de modo slo cabe hablar de
sus creencias subjetivas respecto de ellos. Aunque la coincidencia de dos extremos en este
punto resulte extraa, desde ambas perspectivas la conviccin del juez agota la nocin de
prueba, ya sea porque es innecesario o porque es imposible identificar alguna propiedad
externa a la creencia del juzgador a la que se deba atender para estimar el aporte de un
antecedente como prueba y para resolver si se declara probado o no un cierto hecho.

Como veremos en el siguiente captulo, hay buenas razones para desestimar esas
dos posiciones con respecto al conocimiento judicial de los hechos y para adoptar en
cambio una aproximacin objetivista crtica. Veremos tambin que una posicin de esta
clase resulta presupuesta por la cultura jurdica y el derecho procesal modernos. As por
ejemplo, en ellos se asume que la decisin de un tribunal respecto de la prueba de un hecho
es falible, no slo en el sentido de que no haya logrado una reconstruccin verdadera de los
hecho, sino tambin en el sentido interno al proceso de haberse equivocado al valorar las
puebas, declarando probado algo que a la luz de los antecedentes probatorios disponibles no
se encontraba probado. La concepcin subjetivista de la prueba no permite dar cuenta, en
cambio, de esta falibilidad. Dado que es la sola creencia del juzgdor lo que define a la
prueba no hay espacio conceptual para el error al declarar probado un hecho (salvo una
extraa suerte de error interno al interpretar o comunicar el juez su conviccin).

Sin embargo, a pesar de la conexin que se puede establecer entre nuestra tradicin
procesal y el cognoscitivismo crtico, en la jurisprudencia y en la doctrina procesal son
ususales las asociaciones conceptuales entre prueba y conviccin, particularmente cuando
se trata del resultado probatorio. Aunque es improbable que esos usos de lenguaje reflejen
una extendida adhesin reflexiva a una concepcin subjetivista en algunas de sus dos
variantes, la persistencia de una terminologa de la prueba fuertemente asociada a la
conviccin judicial no es inocua, pues en la medida que presenta a la decisin final sobre la
prueba como un asunto radicado en ltimo trmino en la creencia subjetiva del juzgador,
dificulta su sujecin a criterios generales y a controles externos.

2. La segunda concepcin suele denominarse cognoscitiva (Taruffo) u objetiva


(Ferrer) y concibe a la prueba como un instrumento de conocimiento. Los conceptos de
medio de prueba y de resultado probatorio son especificados, desde esta perspectiva,
mediante la referencia a propiedades externas a la creencia del juzgador: la relevancia y la
suficiencia de las pruebas, respectivamente.

Esta concepcin est asociada a la asuncin de una aproximacin objetivista crtica


al conocimiento de los hechos en un proceso, segn la cual, aunque no sea posible
garantizar siempre tanto por las limitaciones propias del razonamiento inductivo en que se
basa el conocimiento emprico en general, como por las limitaciones especficas a que est
sujeta la prueba jurdica- la obtencin de un resultado verdadero, s es posible establecer
relaciones objetivas entre los antecedentes probatorios y la mayor o menor probabilidad de
que las hiptesis que se trata de probar sean verdadera.
La relevancia propiedad definitoria de la prueba en el sentido de medio de prueba-
se identifica con esa relacin objetiva entre el antecedente probatorio y la hiptesis a
probar, en virtud de la cual el primero eleva o reduce la probabilidad de que la segunda sea
verdadera. Y la suficiencia de los antecedentes probatorios que define, bajo esta
concepcin, a la prueba como resultado- depende de que la probabilidad de la hiptesis
supere el umbral definido por el estndar de prueba aplicable.

Volveremos sobre estas cuestiones en el captulo siguiente, cuando nos ocupemos


con mayor detenimiento del objetivismo crtico como aproximacin filosfica general y de
aplicabilidad en el mbito de la prueba jurdica.

3. Asumida una concepcin cognoscitiva de la prueba, que especifica por referencia a


ciertas propiedades objetivas los conceptos de medio de prueba y prueba como resultado,
una ulterior precisin de esos conceptos depender a su vez de la concepcin de la
probabilidad que se asuma como aplicable al razonamiento probatorio. Para estos efectos
pueden distinguirse tres concepciones de la probabibilidad que han sido consideradas
aplicables en el mbito de la prueba jurdica: la probabilidad frecuentista o estadstica, la
probabilidad subjetiva y la probabilidad lgica o inductiva. (Una buena explicacin de las
tres puede verse en Stein, 2005:42).

REFERENCIAS

Ferrer, J. (2002): Prueba y verdad en el derecho, Madrid, Marcial Pons.


Meneses, C. () Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil, Ius et praxis,
Ao 14, N12, pp. 43-86.
Gascn, M. (2012): Cuestiones probatorias, Bogot, Universidad del Externado de
Colombia.
Gonzalez Lagier, D. (2000): Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos
y el razonamiento judicial, en Analisi e Diritto, 2000, pp. 69-87.
Montero, J. (2007): La prueba en el proceso civil, 5 edicin, Pamplona, Editorial Civitas.
Palomo, D. (2013): La fase de prueba, en Bordal, A., Cortez, G. y Palomo, D., Proceso
civil. El juicio ordinario de mayor cuanta, Santiago de Chile, Abeledo Perrot Thomson
Reuter.
Schum, D. (1994): The evidential foundation of probabilistic reasoning, Evanston,
Northwestern University Press.
Stein, A. (2005): Foundations of evidence law, Oxford, Oxford University Press.
Taruffo, M. (1992): La prueba de los hechos, trad. cast. J. Ferrer, Madrid, Trotta, 2002.