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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C

Duperre, Ricardo c. C. M. Sociologa de Empresas S. A. 29/03/1985

Publicado en: LA LEY 1985-B , 409


Cita online: AR/JUR/2046/1985
Voces

Sumarios

1. 1 - El derecho de preferencia protege un preciso inters del accionista, que


solamente cede ante el inters social (art. 197, ley 19.550 -Adla, XXXII-B, 1760-),
consistente en conservar inalterada su cuota de participacin en el capital social y con
ello su inters a que el aumento de capital no altere la medida de su participacin
proporcional en el voto y en las utilidades.

2. 2 - El derecho de preferencia, proyectndose acentuadamente en los derechos de


consecucin, evita que por la incidencia de las nuevas acciones emitidas se opere una
disminucin de la influencia del accionista en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio
de los derechos de la minora.

3. 3 - Es inaplicable el segundo prrafo del art. 195 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII-B,
1760), si la sociedad ha puesto a disposicin del accionista la suscripcin de las
acciones a que tena derecho en ejercicio del derecho de preferencia.

4. 4 - Es requisito para configurar la interpelacin a los efectos de la mora, una


manifestacin positiva de voluntad enderezada a exigir categrica e indudablemente el
cumplimiento de una prestacin.

5. 5 - La solucin establecida en el primer prr. del art. 195 de la ley 19.550 (Adla,
XXXII-B, 1760), no solamente supone la mora, sino lisa y llanamente el incumplimiento.

6. 6 - El ejercicio del derecho de preferencia no se pone en obra con una peticin,


sino con una declaracin de voluntad.

7. 7 - La preferencia es un derecho patrimonial del accionista que tiende al


mantenimiento de sus derechos de participacin societaria en la misma proporcin
existente al tiempo en que se decide una nueva emisin de acciones.
8. 8 - La violacin del derecho de preferencia por la sociedad -sea que la resolucin
asamblearia no lo haya respetado, sea que los administradores hayan frustrado su
ejercicio- debe rapararse por va de la nulidad que conduzca a la cancelacin de las
suscripciones efectuadas con inobservancia de la preferencia y a la atribucin de esas
acciones al accionista preferente, que las suscribir.

9. 9 - El accionista puede demandar la indemnizacin de los perjuicios derivados del


cumplimiento tardo por la sociedad de su derecho de preferencia, en tanto se trate de
daos padecidos especficamente en su calidad de accionista y no de otros de diversa
ndole.

10. 10 - El derecho de preferencia no deriva directamente de la accin como los frutos


derivan de las cosas, sino que est ntimamente conexo a la persona de los
accionistas que han contribuido a constituir la situacin econmica de la sociedad y
que deben, consecuentemente, beneficiarse de las relativas ventajas.

11. 11 - El accionista privado de su preferencia slo dispone de una accin de


cumplimiento; y nicamente en el supuesto de imposibilidad -previsto en el segundo
prr. del art. 195 de la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760-), tendr derecho a que se le
indemnicen los daos causados por el incumplimiento.

TEXTO COMPLETO:

2 Instancia.- Buenos Aires, marzo 29 de 1985.


Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 274/280?
El doctor Anaya dijo:
I - Apel la actora la sentencia de fs. 274/280 que desestim su demanda. El recurso
que le fue libremente concedido es sostenido con los agravios de fs. 294/304, que son
contestados por la demandada con el escrito de fs. 306/308.
II - Los antecedentes de la causa se encuentran correctamente narrados en los
resultandos de fs. 274/276, por lo que basta remitirse a lo all expuesto a los efectos de
la consideracin del recurso.
Los alcances de la demanda rechazada no se perfilan con la necesaria claridad a
punto tal que la sentencia sometida a revisin ha debido detenerse, ante todo, en la
indagacin sobre el objeto de la pretensin, para as determinar que el actor persegua
la reparacin de los daos y perjuicios originados en la violacin de su derecho de
preferencia para suscribir un aumento de capital. El acierto de esta conclusin no es
cuestionado en los agravios de la perdidosa.
As delimitada la materia litigiosa, es oportuno destacar que el fallo juzg improcedente
la accin en tanto la sociedad emisora, al contestar la demanda, ofreci al demandante
la posibilidad de suscribir las acciones que proporcionalmente le correspondan en
ejercicio del derecho de preferencia, por lo que resultaba improponible la accin
subsidiaria de daos y perjuicios, que solamente queda abierta en el supuesto de que
la opcin a favor del accionista se frustre por haberse entregado ya las acciones.
III - Contra lo as decidido alza su crtica el apelante que, con una diversidad de
argumentos, intenta descalificar la justicia de lo sentenciado en la anterior instancia.
Aduce el quejoso que no obstante haber omitido el fallo un pronunciamiento sobre la
idoneidad del requerimiento que efectu para constituir en mora a la sociedad, habra
un implcito reconocimiento de tal estado en cuanto sostiene que ello no es bice para
que el deudor pueda cumplir su obligacin. A partir de tal dato sostiene que, en las
circunstancias del caso, se configura una de esas situaciones en que el deudor moroso
carece de derecho a cumplir con su obligacin y ello es as toda vez que el acreedor
carece ya de inters en la prestacin.
Al ingresar en la consideracin del mrito de estas impugnaciones, cabe puntualizar
que el planteo del recurrente con el que pretende justificar el no haber sostenido su
derecho de preferencia sino lisa y llanamente los daos y perjuicios que se seguiran
de la imposibilidad de su ejercicio, no constituye sino el fruto de una tarda reflexin
originada en el desfavorable resultado de su accin. Para sustentarlo introduce la
articulacin en esta instancia de los hechos que daran razn de ese desinters y aun
la temtica misma de la falta de inters en la suscripcin del aumento de capital que no
fue siquiera insinuada en la demanda, desatendiendo de este modo lo dispuesto por el
art. 277 del Cdigo Procesal:
Sin perjuicio de lo precedentemente sentado, creo oportuno esclarecer lo concerniente
a la incidencia de la mora en el ejercicio de las acciones a que se refiere el art. 195 de
la ley de sociedades, como asimismo lo relativo a la configuracin de la mora que se
reprocha a la sociedad emisora.
IV - La preferencia es un derecho patrimonial del accionista que tiende al
mantenimiento de sus derechos de participacin societaria, en la misma proporcin
existente al tiempo en que se decide una nueva emisin de acciones. A travs de la
conservacin del porcentual que cada accionista tiene en el capital social stos
encuentran una doble tutela. Por una parte, desde el perfil ms ntidamente patrimonial
impide el aguamiento de la participacin y especialmente, en lo que concierne a las
reservas sociales, su atribucin a un grupo de accionistas o a terceros. Por otra parte
proyectndose acentuadamente en los derechos de consecucin, evita que por la
incidencia de las nuevas acciones emitidas se opere una disminucin de su influencia
en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio de los derechos de la minora (Ascarelli,
"Problemas das sociedades annimas", ps. 498/499, 2 ed.; Modesto Carvalhosa,
"Comentarios a lei de sociedades annimas", vol. 4, ps. 48/49). Se protege as un
preciso inters del accionista, que solamente cede ante el inters social (art. 197, ley
19.550), consistente, segn la enseanza de Galgano, en conservar inalterada su
cuota de participacin en el capital social y con ello "su inters a que el aumento de
capital no altere la medida de su participacin proporcional en el voto y en las
utilidades" ("Trattato di diritto commerciale", vol. VII, p. 341, Padua, 1984). En
consonancia con estas finalidades, se ha puesto de relieve que el derecho de
preferencia no deriva directamente de la accin como los frutos derivan de las cosas
sino que est ntimamente conexo a la persona de los accionistas que han contribuido
a constituir la situacin econmica de la sociedad y que deben, consecuentemente,
beneficiarse de las relativas ventajas (N. Gasperoni, "Azioni di societa e altre
problematiche societarie e di diritto privato", p. 89, Padua, 1982).
As entendida la funcin que cumple el derecho de preferencia, se esclarece tambin el
alcance atribuible a las acciones enderezadas a su proteccin. La violacin de este
derecho por la sociedad -sea que la resolucin asamblearia no lo haya respetado, sea
que los administradores hayan frustrado su ejercicio- debe repararse por va de la
nulidad que conduzca a la cancelacin de las suscripciones efectuadas con
inobservancia de la preferencia y a la atribucin de esas acciones al accionista
preferente, que las suscribir.
La solucin es explcita en el derecho argentino, a travs de lo reglado por el art. 195
de la ley 19.550, que reconoce como fuente directa al art. 243 del Cdigo de Comercio
de Honduras. Est claro en esta preceptiva que el accionista privado de su preferencia
slo dispone de una accin de cumplimiento y nicamente en el supuesto de
imposibilidad -previsto en el 2 prr. del citado artculo- tendr derecho a que se le
indemnicen los daos causados por el incumplimiento. Las reglas as establecidas son
claras en cuanto se enderezan a la restitucin del accionista a la posicin relativa en
que se encontraba antes de la emisin violatoria del derecho de preferencia. Y si
alguna censura han merecido de nuestra doctrina, no ha sido por haber desconocido
una opcin por los daos y perjuicios en favor del accionista privado de la suscripcin
preferente sino, precisamente, por no haber mantenido con rigidez la nulidad aun en
los casos de haberse procedido a la entrega de las acciones (E. H. Richard, "Derechos
patrimoniales de los accionistas en las sociedades annimas", cap. V, apart. IX).
Esto sentado, queda en claro que bien ha decidido la sentencia recurrida al desestimar
la aplicabilidad del segundo prrafo del art. 195 en el presente caso, atendiendo a que
la sociedad ha puesto a disposicin del accionista la suscripcin de las acciones a que
tena derecho en ejercicio del derecho de preferencia.
V - Alcanzada la precedente conclusin, considerar lo relativo a la mora de la
sociedad emisora y a su consecuencia en la pretensin litigiosa.
El fallo recurrido ha restado trascendencia a la mora que se atribuye a la demandada
para la solucin del pleito y convengo en ello por las razones que expondr ms
adelante. Pero previamente entiendo oportuno examinar si realmente se configur tal
mora. Porque contrariamente a lo que sostiene el apelante, no hay en la sentencia, ni
siquiera implcitamente, pronunciamiento al respecto. El decisorio se limita a
argumentar sobre la hiptesis de la mora como circunstancia invocada por la actora
para, sobre tal base, concluir que tampoco por tal razn podra acogerse la demanda.
Dentro del plazo para su ejercicio, sostuvo el actor que haba declarado su opcin sin
obtener reconocimiento de la sociedad a su preferencia para suscribir las acciones. En
fs. 295 el recurrente menciona la prueba que dara sustento a tal versin, que consiste
en la declaracin de dos testigos y en las constancias de un acta notarial. Examinar
su consistencia como elementos de conviccin.
El demandante se desempeaba como director de la sociedad emisora. El testigo que
declara en fs. 202/203 dice que en su calidad de letrado acompa al actor, en marzo
o abril de 1981 a las "oficinas" de la sociedad demandada en la Avenida Crdoba,
porque a ste se le impeda el acceso. En esa ocasin efectu diversos
requerimientos, pero ninguno se vincula con el ejercicio del derecho de preferencia. Se
refiere luego a otra visita, a fines de abril, sin mencionar los motivos de ella. Manifiesta
que dej de asesorar al actor a principios de mayo y que le haba aconsejado que
ejerciera el derecho de preferencia. Nada concreto aporta esta declaracin acerca de
la cuestin examinada, siendo oportuno destacar que los avisos del art. 195 se
publicaron a fines de mayo.
El contador pblico que declara en fs. 204, manifiesta que el actor lo "oblig a
constituirse en el domicilio" de la demandada, en la Avenida Crdoba al 800. En otra
oportunidad lo hizo en compaa del abogado que declara en fs. 202. Nada dice sobre
las oportunidades o fechas aproximadas de tales visitas, ni tampoco alude a que en
esas ocasiones se haya planteado el ejercicio del derecho de preferencia por el
demandante. La nica concreta referencia a este hecho se vincula con una
conversacin, discusin o consulta que al respecto sostuvo el testigo con el actor, ello
sin perjuicio de la alusin que efecta una carta documento que habra enviado el
demandante a la sociedad, que no se individualiza por su fecha, y que, en todo caso,
no puede ser ninguna de las que se agregaron al expediente, pues en stas no hay
mencin alguna a la suscripcin preferente.
Puesta de manifiesto la ineficacia de las declaraciones de los testigos para probar los
hechos que segn el demandante frustraron el ejercicio de su derecho de preferencia,
slo resta considerar el acta notarial que, en copia, obra en fs. 24. En este instrumento
se narra que, con fecha 9 de junio de 1981, compareci el actor ante el notario
manifestando ser director de la sociedad demandada y le requiri lo acompaase a las
"oficinas" de tal sociedad para dejar constancia de que concurri a ejercer el derecho
de preferencia y para requerir informaciones sobre decisiones de la asamblea, como
tambin para compulsar los libros de la "empresa". Fue as que comparecieron a las
oficinas de la calle Crdoba al novecientos, pero slo ingres un letrado que asista al
demandante y el notario, quedando afuera el actor. Atendidos por una persona que dijo
ser vicepresidente de "la firma", se le "hizo conocer el propsito de nuestra visita", sin
que el escribano haya dejado concreta constancia acerca de lo que se le expres o
requiri a la entrevista solamente deja asentado que sta manifest "no poda atender
el pedido", sin puntualizar en qu consista tal pedido. Ello mantiene en las penumbras
lo acontecido, tenindose en cuenta que la peticin desatendida puede vincularse con
la comunicacin de los libros a la informacin de las decisiones de la asamblea y,
mucho menos verosmilmente, con el ejercicio del derecho de preferencia, puesto que
ste no se pone en obra con una peticin sino con una declaracin de voluntad. Pero
hay dos datos adicionales que corroboran la inidoneidad del acta para demostrar la
interpelacin sobre cuya base el demandante sostiene la constitucin en mora de la
sociedad, puesto que es requisito para configurarla una manifestacin positiva de
voluntad enderezada a exigir categrica e indudablemente el cumplimiento de una
prestacin (Llambas, "Obligaciones", t. I, nm. 109). Esto sentado, la primera
anomala que cabe computar como dato relevante en detrimento de la diligencia
narrada es la incomparecencia del actor, si es que ste realmente pretenda suscribir
en ese acto las acciones que por preferencia le correspondan en el aumento de
capital. No lo excusa ciertamente los aducidos "inconvenientes" a que alude el acta, en
razn de "la especial relacin que mantiene con los otros socios". Mxime si se tiene
en cuenta que la presencia fsica del accionista pudo soslayarse mediante mandato; a
lo que se agrega que ninguna referencia contiene el acta respecto de la portacin o
exhibicin de las acciones o cupones con los que se pretenda ejercer la preferencia.
Ms significativo an es que el actor haya pedido al letrado y al escribano la realizacin
de la diligencia en las oficinas de la Avenida Crdoba, en vez de concurrir a la sede
social. Advirtase que la sociedad se constituy adoptando el estatuto modelo
(resolucin general I. G. P. J., n 3/79) y fij su domicilio-sede en la calle Esmeralda
561 y que en la respuesta que el sndico dio a las preguntas formuladas por el actor
con carta documento del 15 de abril, le manifest que el domicilio social se encontraba
en Esmeralda 561. Ello ocurra el 23 de abril de 1981, es decir un mes y medio antes
de la diligencia a que se refiere el acta de fs. 24, sin que el demandante haya explicado
siquiera el motivo por el que se dirigi a las referidas "oficinas" en vez de concurrir a la
sede estatutaria, explicacin tanto ms exigible dada su calidad de director.
VI - Una vez alcanzada la precedente conclusin, pierden sustento las
argumentaciones que desenvuelve el apelante sobre la base de la mora de la sociedad
demandada. Ello no ser bice, sin embargo, para que, segn se dej ya dicho, se
ratifique la conclusin sentada en la anterior instancia acerca de la posibilidad de
cumplimiento de la suscripcin preferente, no obstante la mora de la sociedad emisora.
Ello es as, ms all de los fundamentos expuestos en la sentencia sometida a
revisin, toda vez que la solucin establecida por el art. 195, prr. 1, no solamente
supone la mora sino lisa y llanamente el incumplimiento, puesto que el supuesto de
hecho reglado tiene como punto de partida una privacin del derecho de preferencia
que resulta imputable a la sociedad. Es precisamente frente a tal incumplimiento que la
ley otorga una accin de nulidad tendiente a invalidar las suscripciones que
correspondan preferentemente al accionista.
Esta especfica solucin de la ley societaria torna prescindible la consideracin de los
argumentos que se desenvuelven en el escrito de agravios a propsito de las
excepciones que, conforme al derecho comn, deben reconocerse a la posibilidad del
tardo cumplimiento por el deudor moroso. Lo que sin embargo no ser bice para
admitir que el accionista pueda demandar la indemnizacin de los perjuicios derivados
del cumplimiento tardo, en tanto se traten de daos padecidos especficamente en su
calidad de accionista y no de otros de diversa ndole como lo son aqullos a que alude
el recurrente.
VII - Como frutos de una tarda reflexin sobre los trminos de su demanda frente al
derecho que le competa por la aducida frustracin de su derecho de preferencia, el
actor introduce extemporneamente las razones y los hechos que daran fundamento a
su desinters en la suscripcin de las acciones.
La argumentacin as desenvuelta resulta insustancial para descalificar lo decidido en
primera instancia, aun prescindiendo de su tarda articulacin. En buena medida la
aducida falta de inters se justifica en desinteligencias o conflictos con otros socios o
con los directores. Dejando de lado la poco afortunada apelacin que el recurrente
hace a la "affectio societatis" en relaciones entre accionistas, sabido como es la
circunscripta aplicabilidad que de ella puede efectuarse en la sociedad annima,
bastar puntualizar que tal situacin preexista al aumento de capital; y otro tanto
ocurre con relacin al incumplimiento de pactos ajenos a la disciplina societaria y a las
reglas estatutarias, sobre los honorarios que remuneraban la prestacin de ciertos
servicios. Y si esta situacin motivaba la falta de inters en la sociedad desde antes de
decidirse al aumento de capital, al actor le caba la posibilidad de negociar sus
acciones o su derecho de preferencia o, lisa y llanamente, la de no ejercer su derecho
de preferencia; pero en modo alguno da fundamento para pretender que tal derecho se
sustituya con la indemnizacin a que se refiere el segundo prrafo del art. 195. No es,
por lo dems, en ocasin de cuestionarse el cumplimiento del derecho de preferencia,
que corresponda pronunciamiento sobre estas cuestiones ajenas al objeto el litigio.
Tampoco puede atenderse al desinters sobreviniente a la invocada frustracin de la
suscripcin preferente. Si careca de inters en participar en el aumento de capital, tal
desinters no se constituye en fuente de un derecho a indemnizacin. Pero en todo
caso puede conducir a que, una vez respetado su derecho de preferencia y con ello las
ventajas de los accionistas que con l se protegen, negocie en mejores condiciones su
tenencia accionaria.
Son iguales irrelevantes las consideraciones que desenvuelve el recurrente a propsito
de la disminucin de su participacin, pues como ya qued explicado la accin del art.
195 tiende a constreir a la sociedad emisora al respecto de la suscripcin preferente
y, con ello, al mantenimiento de la posicin relativa de cada accionista tal como exista
al tiempo en que se decidi el aumento de capital. Ni se advierte mayor consistencia
en el argumento desarrollado a propsito de la imposibilidad de "convocar" la
asamblea "extraordinaria", que poca relacin guarda con su "conflicto" (art. 235)
mxime cuando tampoco explica las razones por las que no plante ese conflicto con
anterioridad, esto es antes de publicarse los avisos del art. 194 ya que por lo menos,
hasta ese entonces, el porcentaje de su participacin no poda ser puesto en tela de
juicio.
VIII - La sentencia ha decidido que la opcin indemnizatoria que pretende el
demandante no es admisible, lo que se ajusta a derecho conforme ya qued dicho. A
ello agrega el fallo que ni aun aplicando la facultad de calificar la pretensin deducida
en la demanda segn correspondiere por ley, conforme a la mxima "iura novit curia",
puede la accin tener un resultado diverso, ya que no puede atribursele un contenido
distinto. No obstante la insistencia del recurrente en que el juzgador debi proceder a
decidir con prescindencia de la calificacin jurdica, su queja no refuta el fundamente
dado por el seor juez de primera instancia en cuanto seala que no se trata de un
supuesto de errnea calificacin que permita una solucin diversa, la que solamente
podra alcanzarse prescindiendo del contenido de la pretensin, o refutada esta
conclusin, que por lo dems, resulta insoslayable en homenaje al principio de
congruencia, el captulo debe declararse desierto (art. 266, Cd. Procesal). Por lo
dems, la canaleta peticin que se funda sobre el principio aludido, ninguna relacin
guarda con l, puesto que se endereza a obtener la condena de la demandada por
supuestos perjuicios que no guardan relacin con lo que ha sido el objeto del juicio.
IX - Dejo de esta manera fundada mi conviccin en el sentido de que el recurso de fs.
286 debe ser desestimado y, consecuentemente, ha de confirmarse la sentencia de 1
instancia en cuanto fue materia de apelacin. Con costas al recurrente (art. 68, Cd.
Procesal).
Por anlogas razones, los doctores Quintana Tern y Caviglione Fraga, adhieren al
voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se desestima el recurso de fs. 286 y se
confirma la sentencia de 1 instancia, en cuanto fue materia de apelacin. Con costas
a cargo del recurrente (art. 68, Cd. Procesal). - Jaime L. Anaya. - Juan C. Quintana
Tern. - Bindo B. Caviglione Fraga. (Sec.: Jorge N. Pastorini).