EDMUND MEZGER

GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO

PENAL DE CASOS PRCTICOS

2015
 I N S T I T U T O P A C F I C O

EDMUND MEZGER

GUA PARA EL
TRATAMIENTO JURDICO
PENAL DE CASOS
PRCTICOS
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

Gua para el tratamiento jurdico penal de casos prcticos for-

ma parte de la obra Derecho Penal. Parte General (Strafrecht,
ein Lehrbuch), publicado en Mnich-Leipzig el ao 1931. Se
ha tomado como fuente la traduccin de la 6. edicin alemana
de 1955 por el Dr. Conrado A. Finzi, publicado por la Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires.
Edmund Mezger fue un terico penal y criminlogo alemn.
Desde la Repblica de Weimar, pasando por las dos guerras
mundiales, Mezger hizo importantes contribuciones para la
dogmtica del Derecho penal.

INSTITUTO PACFICO 5
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

ndice general

A. CASOS DE HECHO CONSUMADO POR UN SOLO AGENTE............................................................. 9

B. CASOS DE HECHO TENTADO POR UN SOLO AGENTE................................................................... 12
C. CASOS DE HECHO CONSUMADO O TENTADO POR VARIOS AGENTES....................................... 15
D. ALGUNAS LNEAS DIRECTRICES PARA EL TRATAMIENTO DE CASOS PRCTICOS................... 16

INSTITUTO PACFICO 7
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL

DE CASOS PRCTICOS

Kern, Anleitung zur Bearbeitung von Strafrechtsfllen (Gua para el

tratamiento de casos de derecho penal), Mnich, 2. ed., 1951. Id., Strafre-
chtsflle mit Lsungen (Casos de derecho penal con soluciones), vol. I y
II, Mnich, 1952, 1951. Eberhard Schmidt, Strafrecktspraktikum, Gotinga,
1946. Entre la literatura perteneciente a pocas menos recientes, vanse
sobre todo: V. Liszt-Rosenfeld Strafrechtsflle, 14. ed., 1929; Frank.
Strafrechtliche Falle, 9. ed., 1933; Goldschmid, Rechtsflle aus dem Stra-
frecht, 3. ed., 1930.

Eberhard Schmidt advierte con razn en su Strafrechtspraktikum

(1946, pp. 3 y 5), que la concepcin cientfica del delito es decisiva en lo to-
cante al mtodo para el tratamiento de los casos prcticos y a la disposicin
y realizacin de ese trabajo; quien parta de un concepto distinto del delito y
sigue otra sistemtica en derecho penal, lograr distintas reglas metdicas
para el tratamiento jurdico penal de los casos prcticos. De ah que resulten
convenientes algunas palabras acerca de la forma de efectuar ese trata-
miento sobre la base del presente sistema y de las reglas a las que hay que
atenerse. Distinguimos metdicamente los casos en los cuales se considera
un solo agente y los casos en que los agentes son varios. Del mismo modo,
es oportuno distinguir los casos de consumacin y los de tentativa.

A. CASOS DE HECHO CONSUMADO POR UN SOLO AGENTE

De nuestras explicaciones sistemticas se deduce la necesidad lgica

de observar, cuando se estudia un caso, un orden rgido de los distintos cri-
terios. As, por ejemplo, se podr hablar de culpabilidad solo si consta que
el autor ha obrado injustamente, esto es, antijurdicamente. En cambio, ser
posible hablar de una accin tpicamente antijurdica aun en el caso en que

INSTITUTO PACFICO 9
EDMUND MEZGER

luego resulte que el autor no era imputable; la ley prev tambin en los 48,
42 b y 330 a. acciones conminadas con pena que no son acciones puni-
bles. En consecuencia, cuando cualquier accin deba ser considerada en
forma separada, en s misma, corresponde examinar, de manera particular,
lo siguiente:

I. Existe una accin tpicamente antijurdica? Esta determinacin

presupone:

1. Que el autor haya realizado el tipo antijurdico de una ley penal. Por
consiguiente, la expresin tipo se debe emplear en el sentido ms
estricto, al que ya nos hemos referido, del tipo del injusto legal ( 59,
prr. 1), esto es, en el sentido del injusto penalmente tipificado; y se
debe hablar de las circunstancias de hecho correspondientes al caso
concreto. Puesto que se considera en primer trmino el suceso externo
y despus la disposicin anmica del autor, se hace la siguiente distin-
cin:

a) La existencia del tipo externo antijurdico (el aspecto externo del

injusto); pero aqu tampoco se puede prescindir por completo de la
situacin anmica del agente, por cuanto el derecho penal solo se
ocupa, desde el principio, de una conducta dirigida por la volun-
tad. Por consiguiente:

) El autor ha actuado? En el concepto de accin se selecciona lo

que puede tomarse en cuenta desde el punto de vista jurdico pe-
nal y se separa lo que no tiene inters jurdico penal, No hay que
ceder a la tentacin de considerar aqu cuestiones que solo deben
ser examinadas en la teora de la culpabilidad.

Tiene especial importancia al respecto aclarar si se trata de un he-

cho de comisin o de un hecho de omisin. El 26 de esta obra informa en
detalle sobre esta distincin, la cual presenta, menudas, dificultades. Ella
es importante, por cuanto, mientras en el hecho de comisin es suficiente
determinar que el autor ha hecho algo para realizar el tipo, en el hecho de
omisin debe determinarse si el autor no ha satisfecho un deber jurdico de
actuar, vale decir, si ha omitido algo (que no deba omitir). En los delitos
impropios de omisin (omisin que causa el resultado) se debe examinar
cuidadosamente la causalidad de la omisin respecto del resultado, No po-

10 Actualidad PENAL
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

demos estar de acuerdo con las explicaciones que da Eb. Schmidt a este
respecto (pp. 23 y ss.).

) Existe un sujeto adecuado de accin? Y existen en la comisin

o en la omisin el objeto de accin requerido por el tipo legal, el
resultado requerido y la causalidad de la accin, el concurso de las
circunstancias especiales del tipo legal, etc.? Acerca de todo esto
informa exactamente la teora del tipo.

b) La existencia del tipo interno antijurdico (el posible aspecto interno

del injusto), esto es, los elementos subjetivos del injusto (elemen-
tos subjetivos del tipo, como son las intenciones del autor ( 242 y
263), el carcter impdico de la accin ( 176), etc. Depende de la
clasificacin sistemtica de estas caractersticas si se deben consi-
derar las circunstancias especiales, por ejemplo, del asesinato pre-
visto en el 211, aqu, o bien si se las debe apreciar en el captulo
sobre la culpabilidad; en principio, sera ms exacto considerarlas
aqu, pero no podra reputarse un error que esas circunstancias se
estudiaran despus.

La determinacin sobre la existencia de una accin tpicamente antiju-

rdica presupone as mismo:

2. Que no existan causas de exclusin del injusto. Efectivamente, la ac-

cin tpica es antijurdica solo si el autor no ha actuado con el consen-
timiento eficaz del lesionado, o en estado de legtima defensa, o en el
ejercicio de un deber especial de actuar.. o amparado por el principio de
la evaluacin de los bienes jurdicos, etc. Sera un error considerar aqu
las causas de exclusin de la culpabilidad, a las cuales pertenecen, de
acuerdo con una opinin correcta, los 52, 54 y 53, prr. 3. En conse-
cuencia, el mtodo depende aqu de la forma en que se solucionen las
correspondientes cuestiones controvertidas.

II. Existe una accin culpable? Tal determinacin presupone, de acuer-

do con lo que ya se ha dicho, los tres requisitos siguientes:

1. La imputabilidad del autor. Se tomar en cuenta el 51 solo si las cir-

cunstancias de hecho lo justifican; sera superfluo, y tambin poco in-
teligente, realizar sin fundamento esas consideraciones. Se exige un

INSTITUTO PACFICO 11
EDMUND MEZGER

cuidado especial cuando los autores son jvenes. En este caso, hay
que recurrir a la JGG de 1953.

2. Una forma determinada de culpabilidad (grado de culpabilidad), a sa-

ber: una accin que corresponda a la forma bsica de la culpabilidad
(dolosa) o, si es punible, una accin culposa. Remitimos a la teora
del dolo. Obsrvese, muy especialmente, que la comprobacin de una
accin dolosa no permite admitir la simple culpa, pero si se niega la
existencia de la accin dolosa, no se debe dejar de considerar la exis-
tencia de la culpa.

3. La ausencia de una causa de exclusin de la culpabilidad. Esta inves-

tigacin es paralela a la consideracin de las causas de exclusin del
injusto y presupone, del mismo modo, un conocimiento exacto del dere-
cho correspondiente.

III. Despus de haberse estudiado los distintos hechos punibles, se deben

considerar las cuestiones referentes al concurso; el resultado de tal
consideracin nos dir qu leyes penales se deben aplicar y en qu for-
ma. Esto se relaciona con las consideraciones sobre la pena, esto es,
por ejemplo, sobre el marco penal disponible, las penas accesorias, la
admisibilidad de circunstancias atenuantes y la eficacia de las mismas,
las dems consecuencias a que puede dar lugar el hecho punible (
42 a y ss.) , la extincin de la pena, etc.

En los casos prcticos, no corresponde realizar una graduacin deter-

minada de la pena. Revela poca sensatez quien al emprender esta tarea,
condena al autor sobre la base de circunstancias de hecho totalmente in-
suficientes, a 3 aos de reclusin o a una pena determinada. Es suficiente
que l indique al juez el marco penal aplicable. Por regla general, no habr
posibilidad alguna para decidir si existen circunstancias atenuantes; basta-
r sealar que stas son posibles.

B. CASOS DE HECHO TENTADO POR UN SOLO AGENTE

Lo dicho hasta ahora rige tambin para la tentativa, aunque con algu-
nas peculiaridades.

Tambin en la tentativa punible ocurre algo en el mundo externo. En

efecto, los simples pensamientos no son punibles. Mencionaremos en pri-

12 Actualidad PENAL
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

mer trmino, muy brevemente, cul es el suceso externo (conducta) que da

motivo para que se plantee el problema de una tentativa punible.
Pero no caben dudas, por otra parte, que en la tentativa el ncleo
est situado en la conducta interna del autor. Con arreglo al . 43, el funda-
mento de toda tentativa es, como ya hemos visto, la resolucin del autor
de cometer un crimen o delito. El punto de arranque de toda tentativa es,
por lo tanto, lo subjetivo, tanto si se sigue la teora de la tentativa llamada
subjetiva como si se sigue la teora llamada objetiva. No existe una tentativa
punible culposa.

La resolucin del 43 corresponde ampliamente, en cuanto al con-

tenido y en lo que respecta al conocimiento y a la voluntad del hecho, a
los presupuestos de la forma bsica de la culpabilidad (el dolo). Pero esa
resolucin es, en primer lugar, elemento subjetivo del injusto. Encierra en
s, al mismo tiempo, elementos importantes de la culpabilidad (Lehrb., 172,
nota 7). No obstante, no coincide totalmente con el dolo: la conciencia de
la antijuridicidad del hecho nada tiene que ver con la resolucin del 43
como elemento subjetivo del injusto. Por lo tanto se debern considerar los
siguientes puntos:

I. Tena el autor la resolucin de cometer un crimen o delito? Con otras

palabras, su resolucin se basa en un cuadro subjetivo de represen-
tacin que corresponde, en todas sus caractersticas, a lo que sera un
crimen o delito? Respecto de la tentativa ( 43), no se toman en cuenta
las contravenciones ( 1), y tampoco un simple delito imaginario (delito
putativo).

No debe extraar y no modifica nada en lo que atae a la realizacin

lgica del criterio fundamental, el hecho de que, en esta resolucin, jue-
guen a veces un papel cuestiones que deberan, en otros casos, ser con-
sideradas despus, aun cuando se adelanten ciertos datos. As, se debe
considerar aqu, por ejemplo, la legtima defensa putativa que excluye la
resolucin. En efecto, si se cree que el autor ha actuado en estado de le-
gtima defensa presunta, que l, por ejemplo, se ha sentido atacado y que,
en consecuencia, ha disparado sobre el rival (sin alcanzarlo), se llega a la
conclusin de que no ha resuelto cometer un crimen; es superfluo, por lo
tanto, un examen ulterior desde el punto de vista de una tentativa punible.
Tambin pertenece a la resolucin en el sentido del 43 la existencia de los
especiales elementos subjetivos del tipo y del injusto (A, I, 1 b), esto es, de
las intenciones ( 242 y 263), etc.

INSTITUTO PACFICO 13
EDMUND MEZGER

II. Ha manifestado esta resolucin mediante acciones que contienen

un principio de ejecucin de este crimen o delito? Todo lo que se ha
dicho acerca del problema del principio de la accin punible de tentativa
y de la idoneidad de la accin de tentativa, y tambin, con ello, las dis-
cusiones sobre las teoras de la tentativa llamadas subjetiva y objetiva,
tienen aqu significacin. Por lo tanto, se debe examinar lo siguiente:

1. Existe en la accin del autor un principio de ejecucin de su resolu-

cin, vale decir, no una mera accin preparatoria, sino una accin de
tentativa, y, precisamente, una accin idnea de tentativa (sobre la
base de una teora subjetiva de la tentativa, una accin subjetivamente
idnea; y sobre la base de una teora objetiva, una accin objetivamen-
te idnea en el sentido que ya hemos mencionado)? Ah est involucra-
da tambin la contestacin a: la pregunta referente a las circunstancias
de la accin (A, I, 1 a y b).

2. No existe alguna causa de exclusin del injusto (A. I, 2)?

3. Se dan los presupuestos de la culpabilidad? A saber:

a) La imputabilidad del autor (A, II, 1);

b) El dolo, en tanto que es necesario para la forma bsica de la cul-

pabilidad (dado que en la tentativa no se toma en cuenta la culpa),
pudindose hacer amplia referencia a la ya mencionada resolu-
cin del autor (en la cual se encuentra, a la vez, el dolo, juntamen-
te con su carcter de elemento subjetivo del injusto: Lehrb., loc.
cit.) ; aqu se pueden suscitar algunas cuestiones como la relativa
a la conciencia de la antijuridicidad, siempre que exista un motivo
para ello (A, II, 2);

c) La ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad (A, II, 3).

III. Tambin aqu se plantean, por ltimo, las cuestiones del concurso y de
la pena (A, III); para el uno y la otra rige lo que se ha dicho con anterio-
ridad.

14 Actualidad PENAL
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

C. CASOS DE HECHO CONSUMADO O TENTADO POR

VARIOS AGENTES

Rige la norma rigurosa de que la autora siempre debe examinarse

con anterioridad a la instigacin ( 48) y a la complicidad ( 49). Ya no rige,
como antes, la accesoriedad extrema de la participacin ( 50, prr. 1, de la
nueva redaccin); pero la dependencia de las formas de participacin de
la autora rige, como antes, en el sentido de la accesoriedad limitada. Pero
se incurrira en un error lgico si se considerase tal dependencia sin haberse
determinado previamente aquello de lo que depende, esto es, la autora del
otro. Tampoco se puede hablar de coautora ( 47), sin haber determinado
con anterioridad la autora de los distintos coautores. En cambio, el orden de
tratamiento de los distintos coautores es una cuestin de apreciacin, y por
regla general se tratar en primer trmino a los partcipes principales (Eb.
Schmidt, 22).

Existe cierta libertad en el tratamiento de la autora mediata, por ejem-

plo, en la utilizacin de un inimputable o de un, instrumento inocente. Lgi-
camente, la actividad del instrumento pertenece aqu a la accin externa
del autor (es, en efecto, un instrumento en sus manos); pero, si de esta
manera se aclara el tratamiento de la cuestin en el caso particular, resulta
admisible anteponer la conducta del instrumento como una accin conmi-
nada con pena, aunque no sea punible. Eberhard Schmidt (p. 20) prefie-
re normalmente este mtodo. Que el llamado instrumento cmplice doloso
deba ser, en cambio, pospuesto, se deduce de la regla fundamental de la
teora de la participacin.

Pueden surgir ciertas dificultades si la forma de la participacin de

varias personas en hechos diversos se produce de manera distinta, por
ejemplo, si A comete un hecho (p. ej., una estafa) en el que lo ayuda B con
un hecho propio (p. ej., un falso juramento), para el cual A lo ha instigado
tambin. Aun aqu se sigue, para la investigacin, la regla general. Sera
un error considerar en primer trmino la total actividad de A y despus la
actividad de B. El examen se debe realizar en el siguiente orden: primero,
la autora de A en la estafa; despus, la autora de B en el falso juramento,
conectada eventualmente con la complicidad de A en la estafa; y por ltimo
la instigacin de A respecto del falso juramento de B (aqu, por lo tanto, se
debe dividir la actividad de A). Si, en cambio, B es solo cmplice de A y este

INSTITUTO PACFICO 15
EDMUND MEZGER

lo ha instigado a esta complicidad en su propio hecho, depender de las

circunstancias que se considere en primer trmino la autora y la instigacin
de A, o que sta (la instigacin a la complicidad) siga a la complicidad de B.
Tambin aqu se podr hablar de la instigacin, una vez que se sepa para
qu se ha sido instigado.

Lo mismo, acerca del orden lgico a seguir en el examen del caso.

A veces, en procura de una construccin clara, la exposicin del resultado
podr o, incluso, deber modificarse. De esta manera, al desmembrar por
personas una participacin de varios agentes en el ejemplo citado, se dir
que A ha cometido una estafa; que B ha prestado un falso juramento, lo cual
solo se demostrar posteriormente, aunque se lo mencione entretanto; que
A lo ha instigado a este falso juramento; que B se ha hecho responsable
como autor de un falso juramento y de tal manera ha ayudado, a la vez, a
A en la estafa que este ha cometido; y que A lo haya instigado a este falso
juramento, ya se ha dicho a propsito del tratamiento de A.

Si, siendo varios los partcipes, se trata de una simple tentativa con
arreglo al 43, regirn lgicamente los criterios mencionados ms arriba
(B), a .los cuales remitimos.

D. ALGUNAS LNEAS DIRECTRICES PARA EL

TRATAMIENTO DE CASOS PRCTICOS

Nos referimos aqu solo a algunos criterios de especial importancia. La

complementacin de ellos queda reservada a la prctica misma del derecho
penal.

1. Lase siempre en primer trmino, con gran atencin, el caso en su

totalidad, incluso el planteo concreto de la cuestin. Nada se puede
modificar arbitrariamente!

2. Acostmbrese, en este trabajo y en todos los dems, a tener a mano

una hoja de papel y a anotar en la misma, apuntando los pargrafos
de la ley o frases especiales, los criterios que se deben adoptar. La
memoria es traicionera. Lo importante se olvida con facilidad cuando
se profundizan, en el examen ulterior, los detalles y, de tal manera, se
prescinde del conjunto.

16 Actualidad PENAL
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

3. Tngase presente que todo tratamiento jurdico penal de casos prcti-

cos se basa en el 2, el cual proclama el principio nulla poena sine lege
no hay pena sin ley. Esto significa que cualquier planteo de problemas
(constituye la primera y ms importante tarea en todo tratamiento jurdico
de casos prcticos!) en el campo del derecho penal, se dirige en primer
trmino a determinadas leyes penales. En consecuencia, como primer re-
sultado de tal reflexin, se encontrar un nmero de pargrafos de la Parte
especial, etc., que hay que examinar en detalle. Tngase siempre presente
al respecto que ese planteo de problemas no significa que se debe aplicar
cualquier ley penal que momentneamente resulte objeto de estudio.
Esto solo debe ser examinado; el procedimiento penal no solo afirma,
sino que tambin niega a las leyes penales que se toman en cuenta.

4. Una vez que se haya reflexionado en esta forma sobre el caso y sobre
el respectivo planteo de los problemas en sus distintos aspectos, los
criterios logrados se ordenarn a fin de poderlos examinar metdica-
mente: en primer trmino, los hechos punibles que se consideran en el
caso concreto (p. ej., los 211-212, 217, 222 y 218, etc.) y despus
los puntos de vista generales que se quieren examinar detenidamente,
dispuestos por pargrafos (p. ej., los 43, 47-49, 50, prr. 2, 59, 52,
53, 54, 51 y 73-74, etc.) , o por frases (p. ej., evaluacin de bienes jur-
dicos, JGG, compra de propiedad con arreglo al cdigo civil, etc.).

5. Hasta ahora al que procede al tratamiento de casos prcticos haban

guiado sus conocimientos jurdicos en el campo del derecho penal.
Pero stos necesitan un complemento en el mbito del caso particular.
En otros trminos; ahora corresponde estudiar las distintas cuestiones
jurdicas que juegan un papel en el caso. Comincese con lo sencillo y
psese, poco a poco, al detalle: en primer trmino, las fuentes, esto
es, las partes de la ley que hacen al caso, que nunca se leern y medi-
tarn con suficiente cuidado y conciencia. En tal oportunidad, resultar
til recordar el nombre de algunos estudiosos del pasado. Luego se
consultarn, en los puntos correspondientes, los compendios, los trata-
dos y los comentarios, y siempre, si es posible, en sus ltimas edicio-
nes. Si se debe recurrir a obras menos recientes, cudese que la legis-
lacin no se haya modificado en el nterin. Son muy tiles, adems, las
monografas: stas ofrecen a menudo la posibilidad de profundizar ver-
daderamente el caso. Pero tnganse siempre presentes los problemas
concretos a cuyo estudio se est dedicando; de lo contrario, se puede
correr el peligro de perderse en lo desmesurado o en cuestiones total-

INSTITUTO PACFICO 17
EDMUND MEZGER

mente ajenas al caso particular. Por ltimo, es muy importante estudiar

las resoluciones judiciales en tanto que tengan relacin con las cuestio-
nes del caso y, ante todo, las resoluciones en materia penal del Tribunal
del Reich (RGStr. vols. 1-77) y del actual Tribunal Federal (BGHStr.).

6. Pese a habernos empeado en no hacerlo, lo cierto era que, en mayor

o menor medida, nos hemos alejado del caso concreto y de la tarea
pertinente. Pero esto no es perjudicial es que hemos expuesto correc-
tamente los puntos contenidos en los nmeros 2, 3 y 4 y si se los tiene
en cuenta como lneas directrices. Con todo, vulvase siempre al caso
(n. 1) y laselo siempre nuevamente. En efecto, solo despus de haber
estudiado las cuestiones jurdicas correspondientes (n. 5), ser posible
captar ms profundamente el caso en su totalidad y el verdadero sen-
tido que este tiene. Se observa a menudo con sorpresa que un estudio
prolijo de las cuestiones jurdicas, realizado con la ayuda de la jurispru-
dencia y de la literatura, suele arrojar una nueva luz sobre el caso.

7. Un problema difcil, sobre todo para el principiante, es este: Cul de-

ber ser mi posicin frente a las opiniones ajenas, que he conocido a
travs de la jurisprudencia y de la literatura? (n. 5). Hay que decir, al
respecto, lo siguiente: ante todo, se deber reflexionar sobre estas opi-
niones, tratando de comprenderlas ntimamente. Pero el fin tiene que
ser siempre el de formarse una opinin propia acerca de las distintas
cuestiones. De acuerdo con este criterio, pnganse orden en los resul-
tados obtenidos a fin de lograr un panorama del status controversial y
de las razones en pro y en contra, y, por ltimo, afrmese, frente a ellas,
el propio punto de vista. Nunca se debe renunciar a la propia argumen-
tacin en favor de opiniones ajenas o de resoluciones judiciales, incluso
si stas corresponden al criterio dominante, Del mismo modo, es pru-
dente guardarse de negar, con precipitacin e indiscrecin, los parece-
res ajenos, como as mismo de depender de stos en forma sumisa y
desprovista de espritu crtico.

8. Otro problema difcil es el que se refiere a las llamadas decisiones

eventuales. Esto quiere decir: en el tratamiento de los casos prcticos,
hasta qu tanto se pueden discutir cuestiones que no se relacionan
directamente con la decisin del caso particular y que sin embargo, de
acuerdo con otro punto de vista, esto es, eventualmente, adquieren
significacin?

18 Actualidad PENAL
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

No existen, a este propsito, reglas abstractas terminantes. La decisin

es siempre una cuestin propia del caso particular. Se corre peligros
tanto si se incurre demasiado en la consideracin de cuestiones even-
tuales, como si se lo hace demasiado poco: en el primer caso, se reali-
za una tarea superflua apartndose del tema, y en el segundo caso se
simplifica excesivamente el trabajo y no se agotan todos los problemas.
No se deben hacer admisiones arbitrarias, esto es, no justificadas en
absoluto en el caso concreto, las cuales no le pertenecen y solo sirven
para hacer alarde de conocimientos; y menos an se deben rehuir, con
admisiones arbitrarias, las cuestiones difciles que el caso presenta.
Nunca se debe adherir a una opinin jurdica por el simple hecho de
que se pueden eludir as cuestiones dudosas.

Los criterios con arreglo a los cuales resultan necesarias las decisiones
eventuales, se pueden resumir en dos reglas, que en alguna medida
los someten a lneas directrices determinadas. Una decisin eventual
es necesaria, si hay algo que puede ser puesto seriamente en duda
(Leonhard), a saber:

a) Si el caso deja pendiente (a menudo con pleno conocimiento!) dis-

tintas posibilidades efectivas, deben ser valoradas jurdicamente
(en primer trmino, la posibilidad en cuyo favor recae la decisin y,
eventualmente, la situada en el mbito de lo posible);

b) Si las opiniones jurdicas conocidas que el autor rechaza, autori-

zan de una manera esencial otras bases de apreciacin, sus con-
secuencias se deben considerar eventualmente, aunque sea en
forma breve.

9. No nos incumbe hacer una exposicin detallada del caso, la cual debe
reunir al final todas estas consideraciones. Pero mencionaremos, por lo
menos, algunos criterios de particular importancia.

a) En primer lugar, quien trata el caso deber tener presente que su

examen minucioso (incluso el borrador y el proyecto referido a pun-
tos particulares o al conjunto) y la exposicin final pasada en lim-
pio, son dos cosas distintas: en ese examen preliminar se trabaja
para uno mismo, en tanto que la exposicin final se dirige al lector,
a fin de comunicarle el resultado del trabajo realizado. De esto no
hay que olvidarse nunca. De ah que se puede comenzar con la

INSTITUTO PACFICO 19
EDMUND MEZGER

exposicin, siempre que se haya reflexionado sobre el caso y se

haya terminado con l, o sea, cuando se sepa lo que se quiere
decir al lector.

b) Se puede anteponer a la fundamentacin detallada, de modo bre-

ve y conciso, aunque sea por separado desde el punto de vista
formal, el resultado al que se ha arribado conteniendo lo esencial
para la decisin del caso y la mencin de los pargrafos de la ley
que corresponde aplicar. Con esto se aclara lo que se ha hecho y,
al mismo tiempo, se muestra de inmediato al lector la finalidad que
se persigue. Conviene cuidarse del empleo de expresiones procesa-
les (de derecho procesal penal) que aqu estara fuera de lugar: en los
trabajos prcticos, siempre que no conciernan al proceso penal, no se
pronuncian sentencias, ni se dictan absoluciones, etc.

c) La exposicin, que no debe consistir en absoluto en una infor-

macin histrica sobre la forma cmo se ha trabajado, sino en la
presentacin del tratamiento del caso, tiene que basarse en una
subdivisin rigurosa, tanto si sta se antepone (con la mayor con-
cisin posible!), como si se deduce en el transcurso de la propia
exposicin. En este punto, a fin de observar el orden lgicamente
conveniente, hay que atenerse, lo ms fielmente posible, a todas
las reglas expuestas bajo las letras A-C. Debe tenerse presente
que toda subdivisin debe descansar en un principium divisionis,
en una razn que la justifique, esto es, en un criterio uniforme que
ordene las distintas partes; stas no pueden agruparse al acaso,
sino que deben ajustarse a un orden lgico. Esa clara disposicin
revela si el autor domina jurdicamente sus ideas. Esa disposicin
debe poner de relieve lo esencial, o sea, lo que interesa.

d) El orden de la exposicin depende en gran medida del caso parti-

cular y de su estructuracin.

) Debe observarse siempre la sucesin de los acontecimientos

en el tiempo, puesto que un hecho tiene a menudo una signifi-
cacin distinta segn el momento en que se ha producido. Se
pueden tratar por separado, en sucesin histrica, complejos
relacionados entre s, siempre que stos formen un aconteci-
miento. Pero cudese, por otra parte, que su finalidad no sea
una exposicin histrica, sino una apreciacin jurdica.

20 Actualidad PENAL
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

) Si participa en el hecho solo una persona, la subdivisin se

har en general, por hechos punibles y, en consecuencia, por
los pargrafos legales correspondientes.

) Se puede proceder del mismo modo aunque los partcipes

sean varios. Pero en este caso la subdivisin se har, gene-
ralmente, por personas. Aunque no se proceda as desde el
principio, se deber hacer, al final, un resumen por personas,
dado que el castigo alcanza a cada una de ellas.

e) En los nmeros 5, 7 y 8, hemos expuesto lo indispensable a pro-

psito de la utilizacin de la literatura, de la jurisprudencia y de las
opiniones ajenas, como as tambin acerca de la necesidad de una
fundamentacin propia y de las decisiones eventuales. Todo esto
tiene aqu repercusin. Se puede informar de distintas maneras
sobre las controversias existentes en la literatura y en la jurispru-
dencia; generalmente, es oportuno sealar, en primer trmino, que
las opiniones relativas a la cuestin abordada no coinciden, resu-
mirlas claramente y, por ltimo, citar y fundamentar cuidadosamen-
te la opinin propia; pero se puede tambin tomar como punto de
partida las razones contrarias, refutarlas y estructurar sobre ellas
el propio resultado fundamentado. Deben mencionarse, en conciso
resumen y sin excepciones, las opiniones ajenas. Si, en cambio, se
las quiere citar literalmente, el texto correspondiente deber poner-
se entre comillas (____); pero esto tiene que hacerse con mucha
medida, debindose limitar esta forma a los casos en los cuales la
transcripcin textual es verdaderamente necesaria. La cita de p-
ginas enteras es un error que cometen a menudo los principiantes
y que disminuye el valor de un trabajo. Peor todava es, por su-
puesto, el plagio, o sea, la presentacin como propia de una idea
que, en realidad, y sin que ello sea evidente, pertenece a otro. Las
citas deben hacerse, tambin en lo que a la forma exterior se refie-
re, cuidadosamente. Se deben detallar, en la parte bibliogrfica,
las obras qu han sido utilizadas agregando los datos relativos
a la edicin y al ao de publicacin, y las revistas consignando
el nmero del volumen y el nmero de la pgina; este ltimo debe
figurar en el mismo texto o dado el caso, en notas al pie de la pgi-
na. La mencin de las fuentes debe ser objeto, en las resoluciones
judiciales, de un cuidado particular. Las resoluciones en materia
penal del Tribunal del Reich pueden citarse en forma abreviada

INSTITUTO PACFICO 21
EDMUND MEZGER

con las letras RGStr. (volumen y pgina). Recrrase siempre, si

es posible, a la ltima edicin; de no ser esto factible, se debern
indicar entre parntesis el nmero y el ao de publicacin de la
ltima edicin. Resulta del todo insuficiente sustituir la propia fun-
damentacin por expresiones como stas: el Tribunal del Reich
dice o la opinin dominante dice; la opinin dominante debe
resultar de la exposicin pero no sustituye nunca a la fundamen-
tacin propia. En la crtica de opiniones de otros (y sobre todo en
la refutacin de resoluciones judiciales!) evtense siempre estos
dos peligros: negar con desprecio lo cual hace pensar, por lo co-
mn, que no se ha entendido correctamente lo que el otro dice,
y ceder con ligereza a la opinin d otros. La exposicin debe ser
digna y positiva. Aun el principiante debe tener su opinin; pero
toda opinin trae consigo sus propias consecuencias. De ah que
nadie debe asombrarse si el principiante no adhiere a otros puntos
de vista, en virtud de razones consideradas con detenimiento. Ya
hemos dicho, en el nmero 8, lo indispensable a propsito de la
necesidad de decisiones eventuales y de fundamentaciones even-
tuales. Remitimos all.

f) Procrese siempre separar lo esencial de lo accesorio. Ha de regir,

en general, esta norma: lo que es natural y no ES objeto de contro-
versias debe expresarse concisa y brevemente y dar una orienta-
cin sobre los puntos decisivos, respecto de los cuales debe exa-
minarse, con todo detenimiento, el pro y el contra. Por ejemplo:
A le ha quitado a B una cosa mueble ajena, a saber, una libreta
de caja de ahorros ( 242). Es dudoso si lo ha hecho con la inten-
cin de apoderarse ilegtimamente de la cosa. Los criterios sobre
el concepto de apoderamiento difieren. Se acostumbra contrapo-
ner la llamada teora de la sustancia y la llamada teora del valor.
La teora mencionada en primer trmino dice..., la otra dice Por
tales y cuales razones, me decido en favor de la teora del valor.
De ello se deducen, con respecto a este caso, las siguientes con-
secuencias... Tiene un sentido totalmente opuesto decidir las con-
troversias entre teoras generales con respecto al presente caso;
debe decidirse en general y aplicarse la decisin al presente caso.

g) Por ltimo, cudese muy especialmente la exposicin lingstica.

Disminuyen el valor de cualquier trabajo los errores de ortografa,
las palabras extranjeras mal empleadas, los errores de puntuacin,

22 Actualidad PENAL
 GUA PARA EL TRATAMIENTO JURDICO PENAL DE CASOS PRCTICOS

el encadenamiento de periodos confusos y otras deficiencias simi-

lares. Tambin tienen importancia la nitidez de la letra y, en gene-
ral, la presentacin. Remitimos a este respecto, muy especialmen-
te, a la Gua de Kern (1947); esta obra contiene muchas cosas
demostrativas sobre este punto. Muestra, con ejemplos eficaces,
los errores lingsticos que se cometen habitualmente. Hay que
atenerse siempre a esta norma: claridad, sencillez, precisin, y, si
se trata de cuestiones dudosas, profundidad!

INSTITUTO PACFICO 23