You are on page 1of 13

FORMAS DE CONTRATACIN LABORAL

Parte II
Trabajo Dependiente o Subordinado Vs. Trabajo Deslaboralizado

Antonio Jos Valencia Manzano


Asesor Laboral SCARE-FEPASDE
Docente universitario
Abogado litigante y asesor, especialista en Derecho laboral y de seguridad Social y Derecho Constitucional.

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS.

En aplicacin del principio de la primaca de la realidad que as suceda, pues nunca lo sustancial puede su-
sobre las formas, una vez reunidos los tres elementos esen- bordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario; los
ciales descritos, hay relacin de trabajo, independiente de accidentes deben definir cada vez ms lo sustancial,
la forma o denominacin distinta que se haya consignado en lugar de anular la realidad. De no ser as operara
en un papel, sin importar que se trate de una relacin de un desorden jurdico, contrario al orden jurdico que
orden contractual como lo acuerdan los trabajadores vin- inspira la carta poltica Reitera la Corte Constitucional
culados al sector privado o los trabajadores oficiales, o le- para que no queden dudas sobre la aplicacin de este
gal o reglamentario si se trata de funcionarios o emplea- principio tanto en el sector pblico como en el sector
dos pblicos. Este principio se encuentra expresamente privado: Esta corporacin considera pertinente se-
consagrado como mnimo fundamental en el artculo 53 alar que los principios y garantas constitucionales
constitucional as: () primaca de la realidad sobre las consagrados en el artculo 53 Constitucional son de
formalidades establecidas por los sujetos de las rela- carcter general y aplicables a todas las modalidades
ciones laborales. Es muy dable por la tendencia a la des- de la relacin laboral.
laboralizacin o desregularizacin del trabajo como ya lo
hemos analizado, acudir a formas jurdicas simuladas que Si el conflicto jurdico da lugar a la aplicacin del
estimulen otros vnculos sustitutos para negar el laboral. principio mencionado, si se trata de un trabajador
Por considerarlo importante la jurisprudencia, que es el oficial acude ante el Juez del trabajo, si es trabajador
fallo de los jueces en especial de las altas cortes que ad- del sector privado tambin acude ante el juez del tra-
ministran justicia, la justicia del Estado de Derecho: El bajo y si se trata de un empleado pblico acude ante
derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamen- la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
te hacia ella. Lo real siempre tiene primaca, pues de
no ser as, jams se concretaran en el mundo jurdi- Sobre este tema vale la pena hacer alguna diferenciacin
co las libertades del hombre. No es posible que las mnima entre lo que sera una relacin de trabajo(llmese
formalidades establecidas por los sujetos lleguen a contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria) con
obstruir los beneficios reales para el trabajador y la un contrato de prestacin de servicios, como una forma
realidad misma del derecho del trabajo. Y es lgico comn de desconocer derechos laborales:

21
Mdico-Legal

CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS. 3. Deben cumplir una jornada de trabajo acorde al tipo de
vinculacin laboral. Durante este tiempo permanecen
a disposicin del empleador. Subordinados.
1. Se perciben honorarios por el cumplimiento de los ser-
vicios acordados, ya que est definido claramente el 4. El trabajador presta sus servicios en forma personal y el
monto del contrato y su forma de pago, que no necesa- empleador debe suministrar los elementos necesarios
riamente debe ser mensual. para que pueda cumplir su trabajo.
2. No existe relacin laboral entre la parte contratante y la
parte contratista, por lo tanto no se generan prestacio-
nes sociales. 5. Todos los trabajadores dependientes- subordinados que
3. Los contratistas tienen autonoma tcnica y directiva, estn al servicio de un empleador deben afiliarse obli-
realizan sus actividades dependiendo del objeto del gatoriamente al rgimen de Seguridad Social en Salud,
contrato. No tienen horario de trabajo preestablecido pensiones y riesgos profesionales conforme a la ley 100
por la entidad. de 1993.
4. Los contratistas cumplen con lo pactado en el contrato,
utilizando sus propios medios o elementos y pueden
prestar el servicio a travs de determinadas personas si
as lo permite el contrato. SERVIDORES PBLICOS.

5. En caso de contratacin con instituciones de cualquier


orden con el Estado y an con particulares, cualquier Ya mencionbamos que el trmino genrico de las perso-

tipo de pago de la seguridad social corre por cuenta del nas que estn al servicio del Estado es SERVIDORES P-

Contratista BLICOS. Para efectos laborales a stos los dividiremos


en: 1. FUNCIONARIOS POLTICOS. 2: EMPLEADOS PBLI-

RELACIN DE TRABAJO. COS Y 3. TRABAJADORES OFICIALES. Esta distincin se re-


monta a la ley 4. De 1913.

1. La remuneracin por el servicio prestado se llama sala-


rio, que ser no solo la asignacin bsica, sino todo aquello La diferenciacin entre funcionarios polticos y empleados

que recibe como contraprestacin del servicio(horas pblicos, para efectos laborales se puede plantear as:

extras, dominicales, festivos, porcentajes nocturnos etc.)

2. Existe una relacin de trabajo plenamente identificada, 1. Lo que caracteriza al funcionario es la funcin, es el

por lo tanto el trabajador tiene derecho a las prestacio- poder de decidir y ordenar. El empleado, por el contra-

nes sociales establecidas en la ley si se trata de un rio es un mero ejecutor.

empleado pblico, o en el cdigo Sustantivo del Traba- 2. Jurdicamente la funcin pblica se realiza por los fun-

jo para los trabajadores del sector privado, o en las con- cionarios mediante actos jurdicos en virtud de repre-

venciones, pactos colectivos o laudos arbitrales, si es sentar con autoridad la funcin, por su trascendencia

un trabajador oficial, por las normas especiales que le externa; en tanto, el empleado slo ejecuta actos ma-

regulan. teriales de vinculacin interna.

22
Legislacin y Jurisprudencia
Legislacin y Jurisprudencia

3. Es de naturaleza poltica, tanto el origen como las fun- ministracin imponga su voluntad sobre la persona
ciones del funcionario, mientras que por el contrario, designada, pues el funcionario tambin posee intere-
en el empleado es de tipo tcnico ses y derechos que, si en determinado momento ce-
4. El funcionario al representar, constituir, ejecutar, o ex- den por la necesidad del servicio, superviven en lo
presar jurdicamente la voluntad del Estado, ejerce la que hace a la igualdad en las condiciones de acceso
funcin pblica; el empleado por su condicin subordi- al servicio, la libertad y la proteccin jurisdiccional
nada y de ejecucin est en situacin de servicio. de su patrimonio. La administracin no puede unilate-
5. Jerrquicamente dentro de la funcin, el funcionario es ralmente entrar a variar los derechos de sus servidores.
el alto directivo investido de mando, autoridad y relati-
va discrecionalidad decisoria poltica-administrativa; en Son empleados pblicos, en la administracin central, quie-
tanto que el empleado es un simple subordinado cum- nes presten sus servicios en los ministerios, departamen-
plidor del estatuto legal y reglamentario. tos administrativos, superintendencias y unidades admi-
nistrativas especiales. En la administracin descentralizada
Por lo tanto no es lo mismo hablar de un funcionario p- por norma general quienes laboren en los establecimien-
blico que de un empleado pblico. La vinculacin laboral tos pblicos. Por excepcin, en las empresas industriales y
del primero se hace mediante un acto reglado de orden comerciales del Estado funcionarios y empleados pblicos
estatutario y sus conflictos jurdicos cuando se ven afecta- que se desempeen en actividades de direccin y con-
dos sus derechos laborales lo hacen ante la JURISDICCIN fianza. Igual criterio se sigue para servidores del nivel te-
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, que si es regio- rritorial.
nal acude ante Los Tribunales de lo Contencioso Adminis-
trativo y su mximo vocero es el Consejo de Estado.
DEL INGRESO A LA FUNCIN PBLICA

Tanto los funcionarios, como los empleados pblicos se


El concepto de LA FUNCIN PBLICA est determinado
vinculan a la administracin, como ya lo decamos me-
en la Constitucin poltica de Colombia de 1991 despus
diante un acto legal o reglamentario y se explica en la
del artculo 122, establecindose que no habr empleo
unilateralidad tpica del derecho administrativo, por el so-
pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o re-
metimiento a ley y al reglamento como normas preexis-
glamento y para proveer los de carcter remunerado se
tentes en las condiciones de trabajo. La relacin jurdica
requiere que estn contemplados en la respectiva planta
que se origina es unilateral que se determina por la volun-
y previstos sus emolumentos en el presupuesto corres-
tad del Estado, pudindose modificar o suprimir por la ley,
pondiente. Ningn servidor pblico entrar a ejercer su
con abstraccin completa del funcionario quien debe ab-
cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Cons-
negacin, fidelidad y sacrificio, todo ello derivado de la
titucin y desempear los deberes que le incumben..
satisfaccin en el cumplimiento del deber. A pesar de ello
Debe declarar el monto de sus bienes al posesionarse y
es importante precisar el criterio jurisprudencial: Si bien
retirarse del cargo. Se determina que los empleos son de
la administracin al momento de escoger sus funcio-
carrera, exceptuados los de eleccin popular, los de libre
narios lo hace sobre presupuestos de necesidad de
nombramiento y remocin, los trabajadores oficiales y los
servicios y utilidad pblica para que determinado
que determine la ley, entre otros aspectos.
empleo sea desempeado, no indica ello que la ad-

23
Mdico-Legal
Mdico-Legal

A LA FUNCIN PBLICA SE INGRESA: POR NOMBRAMIENTO PROVISIONAL: cuando se tra-


te de proveer transitoriamente empleos de carrera
A. POR ELECCIN: con personal no seleccionado por concurso, por ne-
1. POPULAR: Los de las corporaciones pblicas, Alcaldes, cesidades del servicio y hasta por cuatro meses en
Gobernadores. forma ordinaria, o extraordinaria mximo otros cuatro
2. COLEGIADA: Fiscal, procurador, Contralor Nacional y te- meses cuando se trate de proveer empleos cuyo titu-
rritoriales y personeros entre otros. lar se encuentre en comisin de estudios o cuando
previa solicitud motivada de la entidad as lo autorice
B. POR NOMBRAMIENTO. la Comisin Nacional del servicio civil.

Para comenzar a ejercer un empleo pblico como requisi- Al ser nombrado y cumplir los requisitos para ocupar el
tos generales se establecen: ser nombrado por autoridad empleo, el funcionario o empleado toma posesin del
competente; comprobar que se poseen las calidades para cargo.
el respectivo empleo segn el manual de requisitos; certi-
ficado de aptitud fsica; declarar bajo el juramento el mon- En el sector pblico se da la figura del supernumerario
to de sus bienes y rentas; tener definida su situacin mili- que tiene su razn de ser para suplir vacancias tempora-
tar; certificado sobre inexistencia de inhabilitacin discipli- les de los empleados pblicos en casos de licencias o
naria por destitucin o de condena a presidio o prisin, vacaciones y para desarrollar actividades de carcter ne-
salvo delitos culposos; no ser pensionado ni tener 65 aos tamente transitorios que no podr exceder de tres me-
o ms, salvo en el caso de ocupar altos empleos. Como ses; siempre se manej a nivel del sector pblico que
requisitos especficos estos se establecen de acuerdo al ste tipo de trabajadores no tenan derecho a prestacio-
nivel de empleo que puede ser: nivel directivo, nivel eje- nes sociales de ninguna ndole, pero gracias a un fallo
cutivo, asesor y profesional, tcnico o asistencial. reciente de la Corte Constitucional se reconocieron s-
tos derechos y gozan por lo tanto de los mismos que
puede disfrutar cualquier servidor pblico. Dijo la Corte
LOS NOMBRAMIENTOS PUEDEN SER:
Constitucional en sentencia 401 de agosto 19 de
1998:Para esta Corporacin el desconocimiento de
ORDINARIO: Cuando el empleo sea de libre nombra- las prestaciones sociales a los empleados supernu-
miento y remocin.
merarios que se vinculan transitoriamente a la ad-
ministracin pblica, resulta contrario a los princi-
EN PERODO DE PRUEBA: Para los empleos de carrera pios rectores de las relaciones laborales, y a la jus-
administrativa, previo concurso.
ticia que debe presidir dichas relaciones. En efecto
desconoce, en primer trmino, el principio de igual-
POR ASCENSO: Para empleados escalafonados en la dad de oportunidades, por tanto el hecho de que la
carrera administrativa s fin de proveer empleos de la
vinculacin sea transitoria, no es bice legtimo para
misma serie o de series afines o complementarias, o
establecer diferencias frente a aquellos servidores
empleos del mismo cuadro ocupacional en las carreras
pblicos vinculados permanentemente a la
especiales.
administracinLa Corte no encuentra en ella nada

24
Legislacin y Jurisprudencia
Legislacin y Jurisprudencia

distinto de un mecanismo para reducir la carga pres- dores del Estado NO SE RIGEN POR NORMAS DEL CDI-
tacional de la administracin, que no justifica el des- GO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, SINO POR LOS ESTATU-
conocimiento general del principio de igualdad. In- TOS ESPECIALES, lase, ley 6 de 1945 y su decreto re-
dudablemente en su tiempo antes del fallo mencionado glamentario 2127 de 1945, decreto 3135 de 1968, ley
la figura del supernumerario al nivel de la administracin 33 de 1985, 1848 de 1969, entre otros, luego es errneo
pblica fue todo un atentado contra las normas laborales y pensar que las normas que regulan la relacin laboral de
que la Corte en aplicacin de los principios Constituciona- quienes son trabajadores oficiales se rigen en la relacin
les como el de igualdad declara inconstitucional la expre- individual por el Cdigo Sustantivo del Trabajo, a pesar de
sin: Cuando la vinculacin del personal supernu- firmar con la administracin un contrato de trabajo. Claro
merario no exceda del trmino de tres meses , no que cuando tienen algn conflicto jurdico, como por ejem-
habr lugar al reconocimiento de prestaciones socia- plo una terminacin unilateral del Contrato de trabajo, si
les, contenida en el decreto 1042 de 1978, inciso 5 del acuden al Juez del trabajo.
artculo 83.

TRABAJADORES PARTICULARES
TRABAJADORES OFICIALES
Decamos que el trabajador al servicio de una empresa
Los llamados trabajadores oficiales se vinculan a la admi- privada se vincula laboralmente con un empleador me-
nistracin mediante contrato de trabajo, por lo tanto su diante un contrato de trabajo.
vnculo es de naturaleza contractual, de contrato, trato o
relacin bilateral. Entendemos por contrato o convencin como el acto
por el cual una parte se obliga para con la otra a dar,
En las empresas industriales y comerciales del Estado del hacer, o no hacer alguna cosa; cada parte puede ser una o
nivel Nacional, territoriales y en las sociedades de econo- muchas personas EL CONTRATO DE TRABAJO se define
ma mixta cuando el capital estatal excede del cincuenta como aquel por el cual una persona natural se obliga a
por ciento y es inferior al noventa por ciento, por regla prestar UN SERVICIO PERSONAL a otra natural o jurdica,
general sus trabajadores son oficiales. En el nivel central bajo LA CONTINUADA DEPENDENCIA O SUBORDINA-
nacional quienes laboren en la construccin y sostenimiento CIN de la primera y mediante UNA REMUNERACIN
de obra pblica al igual que los trabajadores de estableci- LLAMADA SALARIO. Luego de la anterior definicin es-
mientos pblicos en los niveles auxiliar y operativo. tablecemos que los elementos esenciales de todo contra-
to de trabajo, que puede ser verbal o escrito, de duracin
Los trabajadores oficiales en su parte colectiva, es decir, inferior a un mes, para realizar un trabajo ocasional, de
todo lo que tiene que ver con derecho de Asociacin, duracin indefinida, a trmino fijo inferior a un ao o de
formacin de sindicatos, fuero sindical, derecho a la nego- uno a tres aos y siempre debe constar por escrito o por la
ciacin colectiva entre otros se regulan por el Cdigo sus- obra o labor contratada, son: a). La actividad personal de
tantivo del trabajo. En las relaciones de derecho individual trabajador realizada por s mismo. b). La continua subordi-
del trabajo entre la administracin pblica y los trabajado- nacin o dependencia del trabajador respecto del emplea-
res de ferrocarriles, empresas, obra pblica y dems servi- dor, el cual puede exigirle cumplimiento de rdenes en

25
Mdico-Legal
cuanto a modo, tiempo o cantidad de trabajo, imponerle aprendices; celadores y vigilantes; trabajadores de direc-
reglamentos y mantenerlos en toda la duracin del con- cin, confianza o manejo; trabajadores de campo; trabaja-
trato, sin afectar el honor, la dignidad y los derechos mni- dores a domicilio; vendedores y agentes viajeros; trabaja-
mos del trabajador y c) un Salario como retribucin del dores de cooperativas; trabajadores de la propiedad hori-
servicio. zontal; asociaciones de copropietarios, entre otros.

Los contratos verbales tienen el mismo valor de los contra- Captulo aparte merecen los trabajadores en misin, que
tos escritos, pero debe observarse que los siguientes acuer- son aquellos que una empresa de servicios temporales
dos a que lleguen trabajador y empleador deben constar enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea
siempre por escrito: El perodo de prueba; El salario inte- o servicio contratado por stos; el empleador del trabaja-
gral; los pagos que por acuerdo entre las partes no consti- dor en misin es una empresa de servicios temporales,
tuyen salario, dentro de lo permitido por la ley; el contrato que es una empresa que contrata con terceros beneficia-
de aprendizaje; el contrato de trabajo a trmino fijo, sus rios el suministro de trabajadores para que colaboren tem-
prorrogas y el preaviso; el que se celebre con extranjeros poralmente en el desarrollo de sus actividades; los trabaja-
no residentes en el pas; el enganche de trabajadores para dores son directamente contratados por las empresas de
el exterior. Contrato verbal que se inicie se entiende a servicios temporales, la cual tiene con respeto a ellos el
trmino indefinido sin perodo de prueba pues ste debe carcter de empleador, por lo tanto el trabajador goza de
constar por escrito. Los preavisos de los contratos de traba- todos los derechos de que gozan todos los trabajadores
jo a trmino fijo deben hacerse 30 das antes de su termi- dependientes. Este tipo de empresas ha servido para aba-
nacin, de lo contrario se entienden renovados por un ratar la mano de obra y sin lugar a dudas es un medio que
trmino igual al pactado. Despus de la tercera prorroga, utilizan las grandes empresas para flexibilizar la relacin
los contratos se entienden prorrogados por un ao cuan- de trabajo. Hay algo importante a tener en cuenta: El Cdi-
do eran por trmino inferior a un ao y as sucesivamente go Sustantivo del Trabajo, que regula las relaciones de tra-
de ao en ao, sin que se entienda que es a trmino bajo en la parte individual de carcter particular plantea
indefinido como suele interpretarse que se presume que toda relacin de trabajo personal
est regida por un contrato de trabajo. No obstante, quien
La suscripcin o acuerdo que formalice el contrato de tra- habitualmente preste sus servicios remunerados en
bajo genera derechos y obligaciones para las partes, por ejercicio de una profesional liberal ( caso mdicos,
cuando el contrato de trabajo es bilateral, es honeroso y odontlogos, bacterilogos y en su mayora todos los tra-
conmutativo. No se puede negar la relacin de trabajo bajadores con un ttulo profesional vinculados al sector
cuando se dan los tres elementos de la relacin de trabajo salud), o en desarrollo de un contrato civil o comer-
ya descrita, decimos que hay contrato de trabajo, hay rela- cial ( prestacin de servicios, agencia comercial, ),preten-
cin de trabajo. Algunos trabajadores tienen rgimen es- da alegar el carcter laboral de su relacin, deber
pecial, como el servicio domstico, para seguridad social probar la subordinacin jurdica. (Lo escrito en ne-
se asimilan a todo tipo de trabajador dependiente; chofe- grilla fue declarado inexequible por la Honorable Corte
res de servicio familiar ,trabajadores de la construccin; Constitucional y por lo tanto no tiene vigencia, sentencia
trabajadores menores de edad; trabajadores extranjeros; C 665/98).

26
Legislacin y Jurisprudencia

Lo anterior indica que toda relacin de trabajo personal considera verdaderos patronos y no representantes ni in-
est regida por un contrato de trabajo e implica un trasla- termediarios y pueden ser personas naturales o jurdicas
do de la carga de la prueba al empresario, luego quien que contratan la ejecucin de una o varias obras o la pres-
debe probar que no exista el contrato de trabajo en caso tacin de servicios en beneficio de terceros, por un precio
de discutirse su naturaleza es el empresario y no el traba- determinado, ASUMIENDO TODOS LOS RIESGOS, PARA
jador. Para esos eventos ha dicho la Corte Constitucional REALIZARLOS CON SUS PROPIOS MEDIOS Y CON LIBER-
como salvaguardadora de la Constitucin Poltica, conside- TAD Y AUTONOMA TCNICA Y DIRECTIVA. Lo importan-
rada como la norma de normas, que el empleador, para te de la figura es la de que el beneficiario o dueo de la
desvirtuar la presuncin, debe acreditar ante el juez obra, a menos que se trate de labores extraas a las activi-
que en verdad lo que existe es un contrato civil o dades normales de la empresa o negocio, ser solidaria-
comercial y la prestacin de servicios no regidos por mente responsable con el contratista por el valor de los
las normas de trabajo, sin que para ese efecto sea salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que
suficiente la sola exhibicin del contrato correspon- tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta
diente. Ser el Juez, con fundamento en el principio para que el beneficiario estipule con el contratista las ga-
constitucional de la primaca de la realidad sobre las rantas del caso o para que repita contra l lo pagado a
formalidades establecidas por los sujetos de las rela- esos trabajadores. En igual sentido lo ser con los subcon-
ciones laborales( art. 53 CP), quien examine el con- tratistas.
junto de los hechos por los diferentes medios proba-
torios, para verificar que ello es as y que, en conse- La figura es susceptible de darse en el sector salud y sera
cuencia, queda desvirtuada la presuncin. Esto desde el caso en donde una empresa de mdicos contrate con
luego, no significa que desaparezcan las posibilida- una clnica la prestacin de servicios como bien lo podra
des de contratos civiles o comerciales, o con profe- ser el de urgencias, en donde la empresa de mdicos
sionales liberales, desde luego, mientras no consti- hara las veces de contratista independiente que contrata
tuyan apenas una frmula usada por quien en reali- a su vez mdicos para que ejecuten el objeto del contrato
dad es patrono y no contratante para burlar los dere- y eventualmente la empresa de mdicos incumplan sus
chos reconocidos en la Constitucin y la ley a los obligaciones laborales con los mdicos contratados. Lo
trabajadores (). importante de todo esto es que al menos se conservan
derechos laborales de los trabajadores que vincule el con-
Lo anterior nos indica que para los casos en donde se tratista independiente y de esta manera no se deslaborali-
suscriban contratos civiles o comerciales por prestacin ce la relacin de trabajo, pero que sin lugar a dudas ha
de servicios, o de arrendamiento o de otra naturaleza que servido tambin como medio de deslaboralizacin
no sea laboral, pero se configuren los tres elementos ya
descritos de toda relacin de trabajo, o de todo contrato Hasta aqu podemos afirmar que las formas vistas estn
de trabajo, quien debe probar que la relacin no era labo- dentro de la rbita del Derecho del Trabajo, que corres-
ral es el supuesto contratante, lase empleador. ponde al tpico, tradicional y abstracto trabajador y si bien
se vienen imponiendo modalidades impulsadas por el
El Cdigo Sustantivo del trabajo regula tambin la figura mismo legislador en virtud de la expedicin de la ley 50
de los CONTRATISTAS INDEPENDIENTES, a quienes de les de 1990, cristalizadas en formas jurdicas como la de con-

27
Mdico-Legal
Mdico-Legal

trato a trmino fijo, el trabajo a domicilio, el teletrabajo, rir la planeacin, administracin y operacin de ciertas fun-
las agencias de colocacin de empleo y el servicio tempo- ciones que antes haca la empresa a una tercera persona
ral o tambin llamado trabajo temporal, que han contribui- independiente.
do a flexibilizar las relaciones de trabajo no es menos cier-
to que frente a estas nuevas formas se vienen dando otras Entre las figuras del OUTSORCING podemos destacar las
modalidades que buscan descentralizar la prestacin de llamadas cooperativas de trabajo Asociado (C.T.A.), las em-
servicios haciendo nfasis, no ya en l a relacin laboral presas de trabajo Asociativo (E.A.T.) y los contratistas inde-
sino en la comercial o civil, surgiendo la llamada terceriza- pendientes. En este caso se hace nfasis en la relacin
cin o outsorcing, a travs de variadas formas como las comercial y lo que caracteriza la figura es el resultado final
cooperativas, empresas asociativas de trabajo, los contra- en los productos, bienes o servicios de un tercero, que
tistas independientes o los prestadores de servicios. acta con total autonoma y sus propios recursos humanos
y tcnicos frente a un usuario.

FORMAS DE CONTRATACIN LABORAL DESREGULARIZADAS


DEL DERECHO DEL TRABAJO O TERCERAS LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.

Ya decamos que al imponerse los criterios de la econo- Las cooperativas de trabajo asociado tienen su origen en
ma de mercado y para ser ms competitivos dentro de la ley 79 de 1988, las cuales son empresas asociativas sin
una economa globalizada, en donde no slo se compite nimo de lucro que vinculan el trabajo personal de sus
con el mercado interno, sino tambin con el externo, era asociados y sus aportes econmicos para la produccin de
necesario abaratar costos siendo los ms inmediatos los bienes, ejecucin de obras, o la prestacin de servicios en
costos de origen laboral, por eso se ha venido intensifican- forma autogestionaria, es decir mediante el sistema de
do y adquiriendo forma la llamada subcontratacin de ser- organizacin de una empresa segn el cual los trabajado-
vicios, tercerizacin o simplemente OUTSOURCING, que res, en este caso los cooperados o asociados, participan
consiste en la contratacin de terceros de variados servi- activamente de todas las definiciones sobre su desarrollo,
cios, de modo que las empresas se centren en lo que les economa, funcionamiento, etc. para lograr los fines de la
es propio. Significa en la prctica encontrar nuevos pro- entidad y satisfacer las necesidades de sus asociados y de
veedores y nuevas formas de asegurar la entrega de ma- la comunidad en general. Los aportantes de capital a la
terias primas, artculos, componentes y servicios. cooperativa son al mismo tiempo los trabajadores y gesto-
res de la empresa.
Si buscamos una definicin podramos decir que el out-
sourcing es la accin de acudir a una agencia exterior para El trabajo de las cooperativas est a cargo de los propios
operar una funcin que anteriormente se realizaba dentro asociados en forma preferente. Los asociados de las coo-
de una compaa, la cual en definitiva contrata un servicio perativas pueden prestar a ellas, en las etapas iniciales de
o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en su funcionamiento, o en perodos de grave crisis econ-
la administracin o manejo de la prestacin del servicio, la mica, servicios personales a modo de colaboracin solida-
cual acta con plena autonoma e independencia para aten- ria y con carcter gratuito o convencionalmente retribui-
der diversos usuarios.. En otras palabras, es como transfe- do, debiendo el ofrecimiento del asociado constar por

28
Legislacin y Jurisprudencia
Legislacin y Jurisprudencia

escrito con especificacin del tiempo y la forma excepcio- tablecerse en cada cooperativa en el rgimen de com-
nal del servicio. pensaciones y en el rgimen de trabajo asociado. Los tra-
L as COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO deben consti- bajadores ocasionales o permanentes no asociados de las
tuirse con un mnimo de diez asociados, en forma volun- cooperativas de trabajo asociado vinculados por causas
taria, libre derecho de asociacin y por lo tanto ejecutan excepcionales y justificadas se rigen por las normas de la
obras materiales e intelectuales organizadas por la misma legislacin laboral vigentes.
cooperativa, trabajan en forma personal de conformidad
con sus aptitudes, capacidad y requerimientos de los car- Al no constituir la compensacin de los trabajadores aso-
gos para la Cooperativa, se sujetan y acatan las regulacio- ciados salarios, no hay lugar a aportes parafiscales como al
nes que establezcan los rganos de administracin de s- Sena, ICBF y confamiliar; la cooperativa debe atender la
tas y no estn sometidos a la legislacin Laboral ordinaria seguridad social de sus asociados.
ya que se trata de personas con un status jurdico de co-
operado o asociado, que aportan trabajo o recursos eco- La inspeccin, vigilancia y control la ejerce la Superinten-
nmicos a la cooperativa , formado parte de ella y some- dencia de la economa solidaria, que tiene la competencia
tindose al acuerdo cooperativo que las regula, como sus del registro e inscripcin de ellas. Deben registrarse igual-
estatutos, de manera que quedan por fuera del rgimen mente ante la subdireccin de trabajo asociado e informal
laboral, porque no se trata de asalariados. . Si tienen me- del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
nos de 20 asociados deben adecuar los rganos de admi-
nistracin y vigilancia a las caractersticas particulares de la La crtica ms grande que reciben las Cooperativas de tra-
cooperativa, tamao de grupo, divisin del trabajo, y apli- bajo asociado proviene de las empresas de servicio tem-
cacin de la democracia directa. poral, quienes creen que se han convertido en una gran
competencia en el mercado del trabajo temporal.
El rgimen de trabajo, de previsin, de seguridad social y
de compensacin, se establece en los estatutos y regla- LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO se convierte en
mentos de la cooperativa de trabajo asociado, se originan una buena alternativa de generacin de empleo y para
en el acuerdo cooperativo, y como est dicho, no estn ubicarse dentro de un nuevo paradigma de la vinculacin
sujetos a la legislacin laboral. El trabajador asociado reci- laboral, que de todas maneras se sale del entorno del
be COMPENSACIONES por la labor desempeada, como Derecho del Trabajo, hasta tal punto que la solucin de
la retribucin econmica que percibe el trabajador asocia- conflictos se traslada a la jurisdiccin civil ordinaria.
do por su aporte de trabajo a su cooperativa y con base en
los resultados del mismo; nunca salarios y menos presta-
ciones sociales. Se tiene en cuenta el uso de los servicios LAS EMPRESAS DE TRABAJO ASOCIADO
o la participacin en el trabajo, teniendo en cuenta la fun-
cin del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la canti- Son tambin entidades de naturaleza asociativa, surgieron
dad de trabajo asociado. hace relativamente poco tiempo en el pas y fueron regu-
Las modalidades, montos y periodicidad de entrega de las ladas por la ley 10 de 1990 y su decreto reglamentario
compensaciones, descansos y otros reconocimientos eco- 1100 de 1992. Son organizaciones econmicas producti-
nmicos y derechos y obligaciones del trabajo, deben es- vas cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiem-

29
Mdico-Legal
Mdico-Legal

po indefinido y algunos adems entregan al servicio de la vas de anestesilogos que competiran por el mercado lo
organizacin una tecnologa o destreza, u otros activos cual no me parece saludable por razones obvias creadas
necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la por las leyes de mercado, como la libre competencia, en
empresa, que tienen como objetivo la produccin, comer- donde quin obtendra mejores resultados ser la que ofrez-
cializacin y distribucin de bienes bsicos de consumo ca precios ms econmicos. Pienso que en las circunstan-
familiar o la prestacin de servicios individuales o conjun- cias actuales por toda la problemtica que gira en torno a
tos de sus miembros; los asociados tienen una relacin de las entidades prestadoras de servicios de salud que ayuda-
carcter tpicamente comercial con las empresas aso- ra mucho ms a regular los precios del mercado, en bien
ciativas de trabajo, lo cual descarta desde ya cualquier del cuerpo de trabajadores del sector salud, la opcin ms
tipo de relacin que interese al derecho del trabajo. Los adecuada es LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO.
aportes de carcter laboral no se rigen por las disposicio-
nes del Cdigo Sustantivo del Trabajo, sino por las normas Al definirse que la Empresa Asociativa de trabajo tiene un
del Derecho Comercial, digamos entonces que la relacin carcter tpicamente comercial ya que se trata de unos
entre asociados cuando se asocian en este tipo de entida- aportes que hacen posible el funcionamiento de la misma
des es de comerciantes y no de trabajadores, mucho ms y forman su patrimonio para el cumplimiento de los fines
claro cuando la empresa asociativa de trabajo contrata con que no son otros que prestar servicios a terceros a travs
empresas los servicios que puede ofrecer. En el sector de sus asociados, tienen prohibicin expresa de ejercer
salud este tipo de empresas estn prosperando, al exigr- funciones de intermediacin o establecer vnculos de
seles a los profesionales que si quieren seguir prestando empleador o patrono con sus asociados y su labor es la de
sus servicios a la entidad hospitalaria deben organizarse desempear labores de carcter comercial, al producir,
en empresas, que en trminos de funcionamiento pue- comercializar y distribuir bienes bsicos de consumo fami-
den parecerse a una cooperativa de trabajo asociado. liar, o en su caso, que sera lo ms frecuente en el sector
salud, la prestacin de servicios.
La personera jurdica de las empresas Asociativas, requisi-
to necesario para ser sujetos de derechos y obligaciones, Su naturaleza jurdica no se da en el vnculo laboral sino
ser reconocida desde su inscripcin en la Cmara de Co- en la asociacin de personas para el logro de fines comer-
mercio del domicilio de la misma, debiendo cumplirse ciales mediante la relacin con terceros. Aqu el servicio lo
para ello los siguientes requisitos: a). Presentacin del acta entenderamos como toda actividad humana manual, tc-
de constitucin. b). Adopcin de estatutos y c), que la nica, tecnolgica, profesional y cientfica encaminada a la
empresa asociativa est integrada por un nmero no infe- produccin, comercializacin y distribucin de los bienes
rior a tres miembros fundadores. Debe nombrarse un di- de consumo, establecindose una estrecha relacin entre
rector de la misma. El proceso de formacin puede resul- el aporte del trabajo del asociado como servicio a la em-
tar mucho ms sencillo que la Cooperativa de trabajo aso- presa asociativa para el logro de sus fines. LA EMPRESA
ciado, pero a mi modo de ver puede dar pie a la creacin ASOCIATIVA DE TRABAJO tendr una junta de asociados
de muchas empresas asociativas de trabajo que ayudaran que ser la suprema autoridad y entre sus funciones est
a crear competencia entre las diferentes empresas asocia- la de elegir al director de la empresa, pienso que sin direc-
tivas de trabajo, sobre todo cuando tienen un mismo obje- cin la empresa no va a prosperar, determinar los planes y
to social, como podra ser tener varias empresas asociati- operaciones, estudiar, modificar, aprobar o improbar los

30
Legislacin y Jurisprudencia
Legislacin y Jurisprudencia

estados financieros, determinar la constitucin de reser- Sobre este tipo de vinculacin laboral ya nos hemos refe-
vas, entre otros. Los asociados se rigen por el contrato de rido anteriormente. Estn regulados por la Ley 80 de 1993
constitucin reflejado en los estatutos. y su vigencia si bien ha contribuido a la generacin de
empleo, no es menos cierto que ha servido para descono-
Las utilidades de los miembros de una empresa Asociativa cer derechos laborales, patentizndose la deslaborizacin
de Trabajo provenientes de sus aportes adicionales estarn del trabajo de aquellos trabajadores que son contratados
exentas del pago del impuesto de renta y complementa- por el Estado, sin desconocer que el sector privado tam-
rios en una proporcin igual al 50% sin perjuicio de que se bin lo vienen utilizando, a veces muy mal manejado, pues
apliquen normas generales de carcter tributario ms fa- no faltan casos en donde se les pone a marcar reloj, se le
vorables. Estn exentas de los impuestos de renta y com- imponen reglamentos y en general la relacin obedece
plementarios y de patrimonio. ms a un relacin subordinada. Su rgimen jurdico se asi-
mila a los de los contratos de arrendamiento ya que sus
Se pueden asociar en organizaciones de segundo grado caractersticas son similares. En muchas empresas se tie-
con el objeto de asumir la defensa de sus intereses. Sus nen nminas paralelas con ste tipo de servidores, so pre-
miembros se pueden afiliar al Instituto de Seguros Socia- texto de que no existen cargos en las plantas de personal
les en condicin de trabajadores por cuenta propia. y para el cumplimiento de los objetivos de la entidad se
hace necesario su contratacin, que en otros tantos casos
Cuentan con la asesora del Sena, quien debe promover ha servido para pagar favores polticos, digamos que es un
su conformacin y dar el apoyo administrativo y tcnico excelente medio para que la clase poltica mantenga su
necesario a travs de la capacitacin y transferencia de poder sobre la burocracia.
tecnologa.
Se contrata para desarrollar funciones o actividades que
Las EAT se integran con un nmero no inferior a tres(3) estn a cargo de la entidad contratante, no pueden cele-
miembros y no mayor de diez(10) asociados con la pro- brarse a trmino indefinido, en materia de remuneracin
duccin de bienes. slo tienen derecho a los honorarios y en ningn caso a
prestaciones sociales. Muchos de estos contratos se asimi-
Cuando se trate de empresas de servicios, el nmero mxi- lan ms a una relacin de trabajo dependiente o subordi-
mo ser de veinte(20) que estarn representadas en di- nado, con las consecuencias que ya anotamos si en la
chas empresas de acuerdo con el monto de su aporte realidad ello llega a establecerse. Un caso tpico de subor-
laboral y adicionalmente en especie o bienes. dinacin se puede dar cuando al mdico se le fija una
agenda de trabajo mensual con horas fijas de labor. Re-
Concluyo que es otro medio de contratacin laboral, de cuerdo bien un caso de un mdico que labor por mucho
generacin de empleo, pero que desborda el sentido pro- tiempo bajo esta modalidad en una entidad del Estado, su
tector del Derecho del Trabajo al encasillarse su misin contrato cierto da no se le renov, acudi ante el juez del
como actividad comercial. trabajo y la entidad fue condenada a reconocerle todo los
factores prestacionales que se pueden derivar de una rela-
CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS
cin de trabajo, incluido el derecho pensional pues el con-
trato superaba los veinte aos de vigencia.

31
Mdico-Legal
Mdico-Legal

LA CONTRATACIN CIVIL O COMERCIAL. Otra de las formas de deslaboralizacin que ha trado la


apertura econmica es el desplazamiento de trabajadores
Pertenecen a este tipo de contratacin todo lo que tiene al sector informal de la economa, en donde las empresas
que ver con OUTSORSING, como el trabajo que se realiza han implementado planes de retiro, ocasionando que
a travs de Cooperativas de Trabajo Asociado, empresas muchos de estos creen empresas multifamiliares, deno-
Asociativas, trabajadores independientes, el mismo con- minados MICROEMPRESARIOS, llevndolos a buscar me-
tratista independiente, entre otros. En salud son muy da- canismos de contratacin para la produccin de bienes
bles los contratos de arrendamiento de consultorios o sa- por fuera de la legislacin laboral. El empresario le enva al
las de ciruga o cualquier otro medio cientfico por parte microempresario el trabajo que debe desarrollar por su
de las entidades hospitalarias, en donde el profesional de cuenta propia, ste asume los servicios y costos laborales,
la salud est sometido a la voluntad del ente hospitalario quien para cumplir debe laborar jornadas extenuantes sin
en cuanto a tarifas y son ellos los que tasan el precio del ningn tipo de garantas, ni de seguridad Social, ni de pres-
trabajo mdico. taciones sociales.

Viene dndose con mucho nfasis en el sector privado Este tipo de contratacin es ya comn en el sector salud,
con profesionales independientes, dgase mdicos, odon- en algunos casos con el pretexto de que los honorarios
tlogos, bacterilogos, etc., en donde en la mayora de los que devengan comprende todos los factores salariales y
casos conocidos se configura una relacin subordinada con prestacionales. Cuantos profesionales de la salud se han
presencia de los elementos esenciales de toda relacin retirado de las grandes empresas para montar su propia
de trabajo, como la prestacin del servicio, la subordina- empresa, o su IPS y despus de estar instalados y en algu-
cin y el pago de la contraprestacin del servicio recibe el nos casos hacer altas inversiones en equipos e implemen-
nombre de Honorarios. tos de trabajo resulta que no les pagan por que el sistema
de salud est en su ms alto grado de crisis econmica.
Los empresarios para desvirtuar y romper la subordinacin
CONCLUSIONES.
contratan la labor desde el punto de vista comercial y no
del trabajador, es decir dentro del contrato civil aparecen
las modalidades de la labor contratada y no del trabajador.
En algunos eventos hasta se alquilan los equipos con ter-
ceros o se alquilan los espacios.

En algunos casos es difcil probar la subordinacin ya que


no aparece en el contrato ni horario, ni jefes, sino que son
entregados mediante facturas y supuestamente le dan
autonoma para desarrollar dicha labor, negando por com-
pleto la relacin de trabajo.

TRABAJADORES DEL SECTOR INFORMAL.

32
Legislacin y Jurisprudencia
Legislacin y Jurisprudencia

Visto todo este panorama hay que concluir en lo siguien- contribuyan a mejorar las condiciones de hoy.
te:

1. La economa incide notoriamente en todas las institu-


ciones del Derecho del trabajo, hasta tal punto que la BIBLIOGRAFIA.
norma laboral debe flexibilizarse para dar va libre a la
economa de mercado y no existan impedimentos jur- Constitucin Poltica de Colombia.
dicos para que el empresario sea ms competitivo.
2. Bajo el ropaje de la flexibilizacin de la norma de dere- Rgimen del Empleado Oficial. Cdigo Sustantivo del Tra-
cho se est atropellando al trabajador quitndole dere- bajo. Legis Hojas desprendibles.
chos hasta tal punto que el trabajo subordinado, asala-
riado, pierde protagonismo y se imponen las formas de FLEXIBILIZACIN LABORAL Y OUTSOURCING. Editorial Dike
contratacin de corte civil o comercial, deslaboraliza- 1999. Miguel Prez Garca y Victoria Aragn de Prez.
das, como forma de vinculacin laboral.
3. El derecho del trabajo cede ante las presiones de la DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL TOMO I. Legis. Ter-
economa de mercado. cera edicin. Jairo Villegas Arbelaez
4. La economa ve como una solucin a la crisis el recorte REVISTA ACTUALIDAD LABORAL. Legis.Nros.58-93-90-96-
de derechos laborales, afectando no slo la calidad del
empleo, sino tambin el sistema de Seguridad Social y DERECHO SOCIAL. REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS
los aportes parafiscales. DEL TRABAJO, Varios nmeros.
5. Existen notorias deferencias entre los servidores del
sector pblico y en su interior se debe diferenciar al REVISTA CIENCIAS HUMANAS. Universidad San Buenaven-
empleado pblico del trabajador oficial y de aquel del tura. Edicin nmero 2.
sector privado frente a la forma de vinculacin laboral.
6. La incidencia del concepto neoliberal del manejo de la CONFERENCIA: LA NUEVA AGENDA POLTICA DEL ESTADO.
economa y del Estado inciden notoriamente en los ESTADO BENEFACTOR O ESTADO EFICIENTE. De Hernando
cambios que se operan en el manejo de las relaciones Torres, profesor Universidad Nacional.
laborales.
7. los trabajadores del sector salud deben reaccionar ante GUA PARA LA ORGANIZACIN DE EMPRESAS ASOCIATI-
el nuevo paranorama de la contratacin laboral, crean- VAS DE TRABAJO Y COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIA-
do mecanismos de defensa y adecundose a las nue- DO. Ministerio del Trabajo y Seguridad Social 1999.
vas condiciones del mercado laboral. La invitacin es a
organizarse y fortalecer la lucha gremial que les permi- LAS DIFERENTES FORMAS DE DESLABORALIZACIN DEL
ta generar espacios de reflexin que conduzcan a me- TRABAJO COMO CONSECUENCIA DE LA APERTURA ECO-
jorar las condiciones laborales del profesional del sec- NMICA EN COLOMBIA. de Orlando Prez Contreras.
tor salud. Considero que an dentro de las estrategias
del nuevo modelo se pueden lograr conquistas que

33
Mdico-Legal