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1 PARECERES

REVISTA DA
PROCURADORIA
GERAL DO
ESTADO
2 PARECERES
3 PARECERES

GOVERNO DO ESTADO DO AMAZONAS


PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
Centro de Estudos Jurdicos

REVISTA DA
PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO

R. PGE Manaus a. 22 n 28 2005


4 PARECERES

GOVERNO DO ESTADO DO AMAZONAS


PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
CENTRO DE ESTUDOS JURDICOS

Rua Emlio Moreira, 1308 Praa 14 de Janeiro


69020-040 Manaus-AM Fone: (92) 3622-3904

Coordenadora do Centro de Estudos Jurdicos:


ELISSANDRA MONTEIRO FREIRE DE MENEZES

Apoio Administrativo e Informtica:


CSSIA MASA BEZERRA DA SILVA FERNANDES

Comisso Editorial:
ELISSANDRA M. FREIRE DE MENEZES - Procuradora do Estado
ROBERTA FERREIRA DE A. MOTA - Procuradora do Estado
GLCIA PEREIRA BRAGA E SILVA - Procuradora do Estado

Comisso de Reviso:
MARIA TEREZA SERRO DE SOUSA - Bibliotecria
MARIA RITTA SOARES CAVALCANTE - Bibliotecria
ISLENE BOTELHO BARROSO - Assistente Tcnico

Os artigos assinados no representam necessariamente a


opinio da Procuradoria Geral do Estado do Amazonas.
A transcrio de matrias contidas na Revista da Procuradoria
Geral do Estado s ser permitida com citao da fonte.
Solicita-se permuta.
Tiragem deste nmero: 500 exemplares
REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO.
Manaus, Procuradoria Geral do Estado, Centro de
Estudos Jurdicos, 1983-
ISSN 1807-9261
1983-2005 (1-28) D.Q.C. 340.05
5 PARECERES

GOVERNO DO ESTADO DO AMAZONAS


PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

CARLOS EDUARDO DE SOUZA BRAGA


Governador do Estado do Amazonas

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado

PAULO JOS GOMES DE CARVALHO


Subprocurador-Geral do Estado
PROCURADORES DO ESTADO EM 2005

1 CLASSE
Aldemar Augusto Arajo Jorge de Salles
Alzira Farias Almeida da Fonseca de Ges
Ana Eunice Carneiro Alves
Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho
Indra Mara dos Santos Bessa
Jorge Henrique de Freitas Pinho
Jos Sodr dos Santos
Jlio Czar Lima Brando
Leonardo Prestes Martins
Loureno dos Santos Pereira Braga
Paulo Jos Gomes de Carvalho
R. Frnio A. Lima
Roberta Ferreira de Andrade Mota
Sandra Maria do Couto e Silva
Sergio Vieira Cardoso
Suely Maria Vieira da Rocha Barbirato
Vitor Hugo Mota de Menezes

2 CLASSE
Adriane Simes Assayag Ribeiro
Anna karina Leo Brasil Salama
ngela Beatriz Gonalves Falco de Oliveira
Elissandra Monteiro Freire de Menezes
Ellen Florncio Santos Rocha
Evandro Ezidro de Lima Rgis
Heloysa Simonetti Teixeira
Leonardo de Borborema Blasch
Lus Carlos de Paula e Sousa
Marcelo Augusto Albuquerque da Cunha
Maria Florencia Silva
Maria Hosana de Souza Monteiro
8 PARECERES

Neusa Ddia Brando Soares Pinheiro


Onilda Abreu da Silva
Ronald de Sousa Carpinteiro Pres
Ruth Ximenes de Sabia
Ruy Marcelo Alencar de Mendona
Simonete Gomes Santos
Suely Xavier Lima

3 CLASSE
Abraham Nissim Benoliel
Alberto Bezerra de Melo
Benedito Evaldo de Lima
Carlos Alexandre Moreira de Carvalho Martins de Matos
Clara Maria Lindoso e Lima
Cludio Roberto Barbosa de Arajo
Clvis Smith Frota Jnior
Fbio Pereira Garcia dos Santos
Glcia Pereira Braga e Silva
Ingrid Khamylla Monteiro Ximenes de Souza
Isabela Pres Russo Andrade
Jlio Csar de Vasconcelos Assad
Kalina Maddy de Macdo Cohen
Karla Brito Novo
Luciana Arajo Paes
Luciana Guimares Pinherio Vieira
Marcello Henrique Soares Cipriano
Patrcia Cunha e Silva Petruccelli
Raimundo Paulo dos Santos Neto
Raquel Bentes de Souza do Nascimento
Reyson de Souza e Silva
Ricardo Antnio Rezende de Jesus
Rmulo de Souza Carpinteiro Pres
Tatianne Vieira Assayag
Vivien Medina Noronha
Yolanda Corra Pereira
9 PARECERES

PROCURADORES APOSENTADOS
Adson Sousa Lima
Alberto Guido Valrio
Antnio Mendes do Carmo
Benedito de Jesus Azedo
Elson Rodrigues de Andrade
Eros Pereira da Silva
Fernando de Melo Collyer Cavalcante
Flvio Cordeiro Antony
Jacirema Santana Paes
Jaime Carvalho Arantes
Jaime Roberto Cabral ndio de Maus
Jari Vargas
Joo Bosco Dantas Nunes
Jos Bernardo Cabral
Jos das Graas Barros de Carvalho
Jos Martins de Arajo
Leonor do Carmo Mota Vila
Maria Beatriz de Jesus Pinto Martins
Miostis Castelo Branco
Oldeney S Valente
Paulo Lobato Teixeira
Roosevelt Braga dos Santos
Ruy Brasil Corra
Sebastio David de Carvalho
Silvia Puc Stephano
Vicente de Mendona Junior
Wandina de Arajo Oliveira
10 PARECERES
11 PARECERES

SUMRIO

Apresentao .......................................................................... 15

PARECERES

Parecer n 03/05-SUBGAD/PGE. Anulao Administrativa. Prazo


decadencial. Reduo pela metade. Discricionariedade legislativa.
Ruy Marcelo Alencar de Mendona ........................................... 17

Parecer n 021/05-PJC/PGE. SEDUC.Indenizao por dano material.


Karla Brito Novo ........................................................................ 26

Parecer n 007/05-PPT/PGE. SEAD. Pedido de reintegrao ao


servio pblico. Consulta. Alberto Bezerra de Melo...................... 35

Parecer n 020/05-PPT/PGE. FUNTEC. Anteprojeto de Lei. Extino


de fundao pblica com personalidade de direito privado. Luciana
Arajo Paes............................................................................... 41

Parecer n 24/05-PPT/PGE. Anulao de processo seletivo


simplificado. Consulta. Leonardo Prestes Martins ......................... 48

Parecer n 05/05-PPIF/PGE. Fazenda da Esperana. Aquisio


de imvel por adjudicao judicial. Roberta Ferreira de
Andrade Mota.......................................................................... 54

Parecer n 31/05-PPIF/PGE. Secretaria de Poltica Fundiria.


Desapropriao de imvel para implantao de loteamento popular.
Evandro Ezidro de Lima Rgis.......................................... 63

Parecer n 11/05-PMA/PGE. SEINF. Possibilidade jurdica de


aplicao de penalidade a Secretaria de Estado. Patrcia Cunha
e Silva Petruccelli...................................................................... 78

Parecer n 02/2005-PROCONT/PGE. SEFAZ. Imposto sobre a


operao de fornecimento de embalagens personalizadas.
Consulta. Marcelo Henrique Soares Priciano.......................... 87
12 PARECERES

Parecer n 336/05-RF. LG Eletronics da Amaznia Ltda. ICMS.


AINF. Recurso de ofcio e voluntrio. Ao Fiscal parcialmente
procedente. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho.............. 96

Parecer n 07/05-PRODACE/PGE. Pedido de cancelamento de


dbitos de IPVA por motivo de suposto furto do veculo. Rmulo
de Souza Carpinteiro Pres........................................................ 107

Parecer n 15/05-PRODACE/PGE. SSP. Iseno de tributos sobre


a importao na licitao. Consulta. Benedito Evaldo de Lima.... 125

TRABALHOS FORENSES

Reclamao com pedido de liminar nos autos da Ao Civil Pblica.


Ruy Marcelo Alencar de Mendona e Ricardo A. Rezende
de Jesus..................................................................................... 137

Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo. karla


Brito Novo................................................................................. 148

Contestao nos autos da Ao Civil Pblica. Simonete Gomes


Santos ...................................................................................... 164

Agravo Regimental em Mandado de Segurana. R. Frnio A. Lima,


Ruy Marcelo Alencar de Mendona, Alzira Farias Almeida da
Fonseca de Ges, Alberto Bezerra de Melo ............................... 186

Recurso Administrativo contra a edio do Provimento n 114/2005-


CGJ. Roberta Ferreira de Andrade Mota................................... 211

Oposio nos autos de Ao de Usucapio. Evandro Ezidro de


Lima Rgis ............................................................................... 219

Impugnao de Embargos Execuo Fiscal. Elissandra


Monteiro Freire de Menezes. .................................................... 230
13 PARECERES

DOUTRINA

A Hierarquia dos tratados internacionais no Brasil e a Emenda


Constitucional 45. Vitor Hugo Mota de Menezes .......................... 245

A tutela de interesses difusos atravs do mandado de segurana


coletivo. Jorge Henrique de Freitas Pinho.............................. 255

A impossibilidade de constituio de empresa pblica unipessoal


no mbito dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Carlos
Alberto de Moraes Ramos Filho................................................. 287

Consideraes acerca do crime de apropriao indbita


previdenciria. Suely Xavier Lima................................................ 303

A injuridicidade das normas gerais antielisivas no ordenamento


jurdico ptrio. Fbio Pereira Garcia dos Santos. .......................... 314

Controle jurisdicional de polticas pblicas na rea de sade:


possibilidades, limites e anlise de julgados do Supremo Tribunal
Federal. Ricardo Antonio Rezende de Jesus ............................... 355

Conflito negativo de competncia suscitado por juiz de direito aps


o cancelamento do enunciado 123 do TST. Impossibilidade de
acolhimento do pedido. Raimundo Paulo dos Santos Neto............ 403

Os agressores gratuitos da Constituio. J. Bernado Cabral..... 422

LEGISLAO

Emenda Constitucional Estadual n 48 ......................................... 429

Lei Orgnica da Procuradoria Geral do Estado................................ 434


APRESENTAO

Contm este nmero 28 da Revista da Procuradoria Geral


do Estado pareceres, despachos, peas forenses e artigos
selecionados entre os produzidos pelos Procuradores do Estado
no que foi um dos anos em que o desempenho das indelegveis
atribuies institucionais mais exigiu de todos.
Foi mesmo extraordinrio o nmero de atividades
desenvolvidas pela Procuradoria em 2005. Esse fato decorreu
da plena implementao de um programa que teve como primeiro
passo a alterao, no ano anterior, da redao de toda a seo
da Constituio do Estado dedicada Instituio. Modificado,
ento, o assento constitucional, deu-se o passo seguinte,
concretizado, ainda em fins de 2004, com a alterao, tambm,
da Lei Orgnica da PGE (a Lei 1.639/83).
A modificao da Carta trouxe vrios avanos. Elaborada
no quadro da discusso da PEC da Reforma do Judicirio (enfim
aprovada sem meno advocacia pblica), a emenda estadual,
que tomou o n 48, inspirou-se no texto primitivo da proposta
federal, conferindo ao rgo pelo menos duas ordens de
autonomia: funcional e administrativa. Deu-lhe, tambm, entre
outras competncias novas, a de determinar a inscrio e
promover o controle, a cobrana administrativa e judicial e o
cancelamento da dvida ativa do Estado, bem como promover
aes civis pblicas para a proteo do patrimnio pblico e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos. J no que
respeita aos Procuradores do Estado, ampliou o rol das garantias,
assegurando-lhes expressamente independncia na formulao
de pareceres e despachos.
sua vez, a modificao da LOPGE, alm de aperfeioar
as disposies relativas ao papel da Procuradoria como rgo
superior do Sistema de Apoio Jurdico da Administrao Estadual
integrado pelas consultorias das secretarias de Estado e
procuradorias das autarquias e fundaes , criou a exigncia
da prvia manifestao da PGE em todos os compromissos de
ajustamento de conduta que envolvam a proteo de interesses
difusos, coletivos ou individuais homogneos, no mbito de
qualquer dos rgos da Administrao Direta ou entidades da
administrao autrquica ou fundacional.
Como matrias excepcionais, publicam-se neste nmero
da Revista (por ainda oportuno) a citada Emenda Constitucional
48 e o texto consolidado da Lei Orgnica da Procuradoria, mas
no s: ao lado dos pronunciamentos administrativos e peas
forenses produzidos pelos Procuradores no frtil ano de 2005,
d-se a lume tambm oportuno artigo em que Procurador do
Estado aposentado Bernardo Cabral o respeitvel Relator da
Constituio Federal de 1988 enfoca o texto profundamente
renovador da Carta, pondo-o altura dos melhores que o
constitucionalismo tem produzido.
Tem a Procuradoria Geral do Estado, assim, com o
material editado, motivo de satisfao ao entregar aos seus leitores
este nmero de sua Revista.

PGE/AM, em Manaus, fevereiro de 2006.

R. Frnio A. Lima
Procurador-Geral do Estado
17 PARECERES

PARECERES

PROCESSO N. 1692/2005 PGE.


INTERESSADO: Governador do Estado/Assemblia Legislativa.
ASSUNTO: Projeto-de-lei n. 48/2005.

PARECER N. 03/2005-SUBGAD/PGE

Direito Constitucional e Administrativo. Anulao Administrativa.


Prazo decadencial. Reduo pela metade. Discricionariedade
legislativa.
Em decorrncia da autonomia federativa, os estados-membros
tm competncia para fixar, por lei, prazo decadencial para
invalidao administrativa dos atos viciados em homenagem aos
princpios da boa-f e segurana jurdica.
A Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, apenas se aplica
Administrao Federal. Dispe sobre o processo administrativo
no mbito da Administrao Estadual a Lei n. 2.794, de 06 de
maio de 2003.
A definio do prazo decadencial administrativo constitui deciso
discricionria de poltica legislativa.
Ao chefe do Poder Executivo cumpre decidir sobre a proposta
de reduo do prazo decadencial em vista da convenincia e
oportunidade da medida, ponderando-se os interesses em
confronto, a realidade das instituies controladoras e os
imperativos sociais que reclamam a estabilizao de situaes
individuais de boa-f consumadas contra legem.

I RELATRIO

Adota-se, como relatrio, o pronunciamento da


Consultoria Tcnico-legislativa da Casa Civil de fls. 13/14
(Promoo n. 195/2005 CTL):
18 PARECERES

Trata-se de projeto de lei, de iniciativa de Deputado Estadual


Belarmino Lins de Albuquerque, aprovado sem emendas pela
Assemblia Legislativa do Estado do Amazonas, encaminhado
para a sano ou veto do Chefe do Poder Executivo, em 07 de
junho de 2.005.
Referida proposio pretende alterar o inciso II do Artigo
54 da Lei n 2.794, de 06 de maio de 2003, que REGULA o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Estadual.
O dispositivo a ser alterado, atualmente, tem a seguinte
redao:

Art.54. A administrao anular seus atos invlidos, de


ofcio ou por provocao, salvo quando:
(...)
II- ultrapassado o prazo de dez anos contado de sua
produo, quando se tratar de ato de que decorram efeitos
favorveis aos seus destinatrios, exceto comprovada
m-f.

Pretende-se, com a nova redao, reduzir o prazo para


Administrao anular seus atos de dez para cinco anos, na
forma abaixo:

Art.54. A Administrao anular seus atos invlidos, de


ofcio ou por provocao, salvo quando:
(...)
II- ultrapassado o prazo de cinco contados de sua
produo, quando se tratar de ato de que decorram efeitos
favorveis aos seus destinatrios, exceto comprovada
m-f.

Desse modo, considerando a relevncia da questo, as


implicaes prticas decorrentes da publicao da presente
modificao, e ainda, a defesa do interesse pblico, sugerimos
a remessa dos autos Procuradoria Geral do Estado para que
se manifeste.
19 PARECERES

II - FUNDAMENTAO

De incio, cumpre esclarecer acerca da natureza e


alcance jurdicos da proposio legislativa.
A disposio objeto do projeto pertinente ao sistema
jurdico de controle da legalidade dos atos da Administrao
Pblica.
Esse sistema corolrio da norma contida no art. 37,
caput, da Constituio Brasileira, segundo a qual, sob a batuta do
princpio da Legalidade, est obrigada a Administrao Pblica a
agir em concerto com a lei. O Administrador Pblico somente
pode fazer o que a lei autoriza ou determina.
Em conseqncia disso, no sistema de controle,
amplamente reconhecida a prerrogativa de autotutela
administrativa; isto , o dever-poder de a prpria Administrao
rever os seus atos, de modo a eliminar independentemente da
propositura de ao judicial aqueles que eventualmente tenham
sido produzidos com vcio de ilegalidade.
Nesse contexto, denomina-se anulao ou invalidao
administrativa a declarao formal, pela prpria Administrao,
da vicissitude do ato ilegal, que determina a cessao de todos
os seus efeitos com a sua definitiva retirada do mundo jurdico.
Conforme proclama o enunciado da Smula n. 473 do
STF: a administrao pode anular os seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no
se originam direitos...
A seu turno, a norma positivada no art. 52 da Lei Estadual
n. 2.794/2003 reza que: a Administrao anular seus prprios
atos, quando eivados de vcio de legalidade, porque deles no se
originam direitos....
Todavia, atenta ao fato de o direito tambm colimar a
estabilidade das relaes sociais consolidadas sob o lume da
boa-f, a Constituio Brasileira autoriza que seja demarcada no
tempo a existncia desse dever-poder de autotutela administrativa
para invalidao dos atos viciados.
Com isso se busca proteger cidados beneficirios de
boa-f contra a inrcia da Administrao Pblica controladora.
20 PARECERES

Evita-se que o particular tenha eternamente a sua situao jurdica


individual a merc do Estado.
A opo mitigadora corresponde consagrao dos
princpios da segurana jurdica e da boa-f no mbito do Direito
Administrativo contemporneo (cf. art. 2o da Lei n. 2.794/2003).
O prazo chamado decadencial, pois delimita a extenso
temporal da existncia do prprio direito qualificado como dever-
poder (faculdade jurdica segundo os clssicos) do Estado-
administrao anular os seus atos administrativos ilegais. Operada
a decadncia, extingue-se o direito de anular e, pois, inviabiliza-
se a via administrativa de desfazimento do vcio de conduta estatal.
Conforme o caso concreto, poder remanescer ao
Estado a trilha judicial, que sujeita a outros prazos, de natureza
decadencial ou, mais freqentemente, prescricional.
Conforme Elival da Silva Ramos, a decadncia
administrativa no exclui, por conseguinte, a possibilidade de a
Administrao, embora ultrapassado o prazo qinqenal, no
mbito federal, ou o prazo decenal, no mbito estadual (refere-se
a So Paulo), buscar judicialmente a invalidao, respeitados os
eventuais limites prescricionais.1
No mesmo sentido, Lucia Martins Soares2.
Alis, destaca-se que a ao de ressarcimento ao errio
imprescritvel seja contra autoridade, servidor, contratado ou
particular a teor da norma contida no 5 o do art. 37 da
Constituio. Isso significa que no h prazo para o ajuizamento
de ao de ressarcimento ao errio, mesmo quando baseada
em nulidade de ato administrativo.
No Estado do Amazonas, o prazo dacadencial de
invalidao administrativa encontra-se expresso no art. 54 da Lei
n. 2.794/2003. O prazo para a Administrao Estadual anular atos
dos quais tenham decorrido efeitos favorveis aos destinatrios
de dez anos.

1
in As Leis de Processo Administrativo, Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98,
Malheiros, So Paulo, p. 90
2
op. cit. p. 154.
21 PARECERES

Importante frisar que esse benefcio aproveita apenas


pessoas que tenham agido de boa-f no trato com o Poder
Pblico, isto , ignorando e sem dar causa ao vcio do ato que
lhes favoreceu. Caso contrrio, a anulao restar imune
decadncia.
Pois bem. O projeto-de-lei em anlise no sentido de
reduzir pela metade esse prazo decadencial, fixando-o em
cinco anos.
Consoante a literalidade da justificativa de fls. 07,
busca-se com a iniciativa, adequar no mbito do Estado, o ditame
estabelecido no regramento do art. 54 da Lei Federal n. 9.784, de
29.01.1999, que prescreve o prazo de cinco anos para a
Administrao anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis para os destinatrios, ressalvada a m-f.
O eminente Deputado autor da proposta entende que
a norma reguladora e orientadora por hierarquia, dever ser a
Legislao Federal. Entende sua Excelncia, segundo se
depreende, que o prazo previsto na lei federal vincularia o legislador
e o administrador estaduais.
Data maxima venia, no assim. A justificativa no
procede. O prazo decadencial estabelecido em lei federal (Lei
n. 9.784/99) no se aplica necessariamente aos estados. A lei
federal em sentido estrito. O seu destinatrio exclusivamente a
Administrao Federal.
que a matria de direito administrativo. No ponto, de
acordo com a Constituio Brasileira, vigora a expresso da
autonomia federativa dos entes polticos, na qual se insere a
prerrogativa de legislar sobre os atos e processos decisrios de
sua prpria Administrao, ressalvados os casos previstos no
Texto Constitucional3. No existe, no Brasil, sistema unitrio federal
de processo administrativo, porque isso implicaria interveno
indevida nas competncias decisrias das pessoas federadas.
Ao relatar acerca dos antecedentes da Lei Federal
n. 9.784/99, elucida Jos dos Santos Carvalho Filho4:

3
Nesse sentido, cf. v.g. o disposto no art. 22, XXVII, em matria de licitao e contratao.
4
Processo Administrativo Federal, 2. ed. Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2004. p. 34.
22 PARECERES

Em virtude da inexistncia do sistema unitrio em relao aos


processos administrativos, fato que sempre atrelou esses
instrumentos a cada uma das pessoas polticas por fora de
sua autonomia e capacidade de auto-administrao, peculiares
forma federativa de Estado, no havia, at o momento, qualquer
diploma regulador do instituto, logicamente de carter
sistemtico, genrico e codificado, na via administrativa federal,
que abrangesse a Unio Federal, composta de seus inmeros
rgos internos, e pessoas descentralizadas integrantes de sua
administrao indireta.

Dessa maneira, cada entidade poltica com base no


Pacto Federativo tem sistema prprio de processo
administrativo.
No h dvida. Nota-se, em reforo, que a literalidade do
art. 1o da Lei n. 9.784/99 dispe expressamente nesse sentido. O
dispositivo declara que a lei estabelece normas bsicas sobre o
processo administrativo no mbito da Administrao Federal.
Nada obstante a referida lei no vincular os Estados e a
conseguinte improcedncia da justificativa parlamentar, fora
admitir que o prazo nela previsto que ser quer adotar em nvel
estadual revestido de razoabilidade jurdica.
O prazo de cinco anos adotado em situaes anlogas.
Em direito pblico, existem outros prazos legais relativos
delimitao temporal de direitos e pretenses individuais que so
igualmente qinqenais.
Alm do acima citado prazo previsto no art. 54 da Lei
Federal n. 9.784/99, podemos trazer baila os seguintes
exemplos:

a) prescricional de aes do particular contra o Estado


(Decreto n. 20.910/32);
b) decadencial e prescricional para o Estado constituir e
cobrar o crdito tributrio, respectivamente (Cdigo Tributrio
Nacional);
c) prescricional da ao punitiva da Administrao
Federal no exerccio do poder de polcia (Lei n. 9.873/99).
23 PARECERES

Dessarte, juridicamente possvel a reduo do prazo


decadencial para cinco anos, conforme proposto, sem que se
caracterize opo ilegtima e flagrantemente contrria ao Texto
Constitucional. Compete ao Chefe do Poder Executivo verificar a
convenincia e oportunidade da medida.
Sem prejuzo do exposto, permito-me fazer, ainda,
algumas ponderaes a respeito do assunto.
O abreviamento do prazo decadencial demandar o
incremento da atividade de reviso dos atos da Administrao,
de modo a evitar que o acmulo de servio dificulte a identificao
dos atos viciados antes do termo final do dever-poder de
invalidao e, assim, comprometa a prpria eficcia do sistema
de controle.
Em virtude disso, coloca-se reflexo de sua Excelncia
o Governador que o prazo mais exguo pode no ser a opo
mais condizente com o interesse pblico, especialmente em
funo das variadas, complexas e crescentes demandas
estatais.
O dever-poder de autotutela no apenas um favor legal,
um privilgio; trata-se de instrumento indispensvel agilidade
na gesto da coisa pblica, a merecer mxima guarida, j que
objetiva disponibilizar Administrao condies de provimento
imediato das pretenses de interesse pblico.
A extino do dever-poder de invalidao administrativa
por meio da consumao prematura do prazo decadencial tem o
efeito negativo de obrigar o Estado a ir ao Judicirio para exercer
o controle da legalidade, com dispndios desnecessrios e
resultado mais demorado em vista do custo e da mora processual
judicial jurisdicional.
Em vista disso, a melhor poltica, na matria, a que
fixa o maior prazo decadencial possvel, preferencialmente
coincidente com o prazo prescricional previsto para as aes do
Estado contra o particular. Dessa maneira, estabilizar-se-ia em
definitivo dada situao individual simultaneamente nas vias
administrativa e judicial.
E qual o prazo prescricional ordinrio das aes do Estado
contra os particulares?
24 PARECERES

No h lei que disponha especificamente nesse sentido.


Diante disso, os juristas controvertem. Aventam essencialmente
duas posies: a) de adoo do prazo prescricional previsto para
as aes dos particulares contra o Estado (de 5 anos, Decreto n.
20.919/32; b) o uso do prazo prescricional ordinrio previsto no
Cdigo Civil Brasileiro (de 10 anos, Lei n. 10.406/02, art. 205).
Filio-me segunda corrente. Rejeito a primeira por partir
inadvertidamente da premissa insustentvel de igualdade material
entre o Estado e o indivduo.
O Estado obviamente diferente do particular. Este
procede no seu proveito individual, com autonomia de vontade;
aquele atua na busca do interesse pblico, vinculado vontade
do povo, expressa na Lei. Como os interesses so distintos,
igualmente diversos devero ser a extenso das faculdades e
direitos subjetivos atribudos a cada qual. Sendo o interesse pblico
prevalente sobre o privado, natural que o Estado goze de prazos
mais longos que os deferidos aos administrados.
Sem ignorar as opinies contrrias em torno do assunto,
ficamos ao lado daqueles que asseveram, falta de lei especfica,
o prazo decenal como regra em termos de prescrio das aes
do Estado, por aplicao subsidiria do disposto no art. 205 do
Cdigo Civil5.
Salvo disposio especial em sentido contrrio,
prescreve em dez anos a ao do Estado contra o particular.
Ora, sendo de dez anos o prazo prescricional
ordinrio, o ideal que a decadncia se opere no mesmo
lapso temporal.
Alis, o que ocorre sob a atual redao do art. 54 da
Lei n. 2.754/03.
Registra-se, ainda, em favor dessa opo originria pelo
prazo de dez anos, o mrito de superar qualquer mandato eletivo,
assegurando que o sistema de controle fique imune a ingerncias
de ordem poltica.

5
Art. 205. A prescrio ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor.
25 PARECERES

III - CONCLUSO
Pelo exposto, conclui-se que:
1) em decorrncia da autonomia constitucional federativa,
os estados-membros tm competncia para fixar, por lei, prazo
decadencial para invalidao administrativa dos atos viciados em
homenagem aos princpios da boa-f e segurana jurdica;
2) a Lei Federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, no
se aplica Administrao Estadual;
3) a fixao de prazo decadencial administrativo constitui
deciso discricionria de poltica legislativa;
4) ao chefe do Poder Executivo cumpre decidir sobre a
proposta de reduo do prazo decadencial em vista da
convenincia e oportunidade da medida, ponderando-se os
interesses em confronto, a realidade das instituies controladoras
e os imperativos sociais que reclamam a estabilizao de
situaes individuais de boa-f consumadas contra legem.

SUBGAD/ PGE, Manaus, 21 de junho de 2005.

RUY MARCELO ALENCAR DE MENDONA


Subprocurador-Geral-Adjunto do Estado

PROCESSO N. 1692/2005 PGE.


INTERESSADO: Assemblia Legislativa / Governador do Estado
ASSUNTO: Projeto-de-lei n. 48/2005.

DESPACHO

APROVO o Parecer n. 03/2005-SUBGAD/PGE, do


Procurador do Estado Dr. Ruy Marcelo Alencar de Mendona,
Subprocurador-Geral-Adjunto do Estado.
DEVOLVAM-SE os autos Casa Civil.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 21 de junho de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
26 PARECERES

PROCESSO N. 2075/2005-PGE
INTERESSADO: Sebastio Carlos Pedrosa
ASSUNTO: Requerimento de indenizao por dano material

PARECER N. 021/2005-PJC/PGE

EMENTA: INDENIZAO. DANO MATERIAL. BEM MVEL.


FENMENO DA NATUREZA. CULPA DA ADMINISTRAO.
INEXISTNCIA DE SUBSDIOS COMPROBATRIOS.
INDENIZAO INDEVIDA.
- Comprovada a ocorrncia de caso fortuito e diante da ausncia
de provas acerca de eventual culpa da administrao, incidem
os arts. 393 e 937 do CC/02, indicando a impossibilidade de
responsabilizao Estatal.

Senhora Procuradora-Chefa,

Tratam os autos de consulta formulada pela Secretaria


de Estado de Educao e Qualidade de Ensino SEDUC, acerca
de requerimento indenizatrio, formulado pelo Sr. Sebastio
Carlos Pedrosa, brasileiro, casado, residente e domiciliado nesta
cidade de Manaus, na Rua Com. J. G. de Arajo, n 249, Santo
Antnio, portador do RG n 0035872-0, CPF n 054.753.332-20,
em razo de seu automvel haver sofrido avarias ocasionadas
pela queda de parte do muro da Escola Estadual Liberalina Weil,
por volta das 10h30min do dia 19/04/05, em conseqncia
de forte temporal.
s folhas 4 a 24 do processo em tela, encontra-se o
requerimento sobredito, fotos do sinistro, procurao ad juducia
et extra, cpia do certificado de registro e licenciamento do veculo,
cpia do boletim de ocorrncia e oramentos feitos por oficinas
desta cidade, contendo os valores apontados pelo autor, como
necessrios ao conserto do bem.
Consta, s fls. 15/17, cpia do Laudo do Instituto de
Criminalstica, apontando as seguintes constataes:
27 PARECERES

1. Muro frontal do colgio: desabamento da infra-estrutura


(baldrame em alvenaria de uma vez tijolo deitado, altura de 1,00m
(um metro) e desmoronamento da supra-estrutura (pilares e
estrutura de ferro da grade de proteo). Parte do muro frontal
com extenso de aproximadamente de 12,00m (doze metros)
desmoronou e todo o restante do muro apoiava-se por paus de
escora, comprometendo a segurana dos transeuntes;
2. Encontrava-se estacionado prximo ao meio-fio e na parte
frontal do colgio o veculo VW FUSCA de placa JWI-7863 que
sofreu avarias generalizadas (grande monta) na parte frontal e
no flanco esquerdo. O setor traseiro estava comprometido em
sua poro do pra-choque, piscas e lataria.

A SEDUC, por meio de seu Chefe de Gabinete, emitiu


informao com o seguinte teor:

Informo que a queda do muro da escola ocorreu s 10:30 h,


devido s fortes chuvas cadas em nossa cidade, afetando o
veculo VW Fusca de placa JWI-7863 de propriedade do Sr.
Sebastio Carlos Pedrosa.
Afirmo ainda que o muro da escola nunca esteve sustentado ou
escorado por paus, esse que aparece na foto n 3 foi posto
ocasionalmente.

A assessoria jurdica da SEDUC exarou Parecer


inconclusivo, constante s fls. 27/34-PGE, manifestando-se no
sentido de o dano ter sido decorrente de fenmeno natural e
solicitou o encaminhamento dos autos Procuradoria Geral do
Estado para pronunciamento.
Em 12/07/05, por meio do Despacho da ilustre
Procuradora-Chefe da PJC, este processo foi distribudo
Procuradora ao final subscrita.
o relatrio. Passo a opinar.
Tendo em vista que o caso em anlise diz respeito
responsabilidade extracontratual do Estado, impende trazer
baila, de incio, o que preconiza o 6 do art. 37 da CR/88,
in verbis:
28 PARECERES

Art. 37. ... omissis ...


(...)
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.

A simples anlise do art. 37, 6., da Constituio Federal


j permite inferir que nem sempre a responsabilidade civil do
Estado objetiva.
De fato, doutrina e jurisprudncia esto acordes no
sentido de que a responsabilidade do Poder Pblico, nas hipteses
de atividade jurisdicional ou legislativa, eminentemente subjetiva
e, hodiernamente, o estudo da matria tem avanado no sentido
de se tomar como subjetiva a sua responsabilidade sempre
que se estiver diante de um comportamento omissivo do
Ente Estatal.
Na situao vertente, no se trata de ao estatal, pois,
como afirmado pelo Chefe de Gabinete da SEDUC, os danos
que recaram sobre o veculo do requerente foram causados por
uma forte chuva, que acarretou a queda do muro da escola.
Ainda quanto chuva, sua ocorrncia pode ser notada e
comprovada pela existncia de transeuntes utilizando guarda-chuvas
na rua do ocorrido, conforme fotos constantes no processo.
Dessa feita, inexistindo ao do Estado, afasta-se,
de pronto, a responsabilidade objetiva e, ento, acaso
houvesse responsabilidade estatal, esta seria de cunho subjetivo,
decorrente de eventual comportamento omissivo.
Acerca da responsabilidade de cunho subjetivo, MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO1, demonstra que o advento das teorias
publicistas acerca da responsabilidade civil da Administrao
permitiu a formulao de diversas variantes doutrinrias, sendo
aceitas, atualmente, a teoria da responsabilidade objetiva por risco
administrativo e a teoria da culpa do servio.

1
Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 503-504.
29 PARECERES

Acerca desta ltima, assevera a consagrada professora


da Universidade de So Paulo:

A teoria da culpa do servio, tambm chamada de culpa


administrativa, ou teoria do acidente administrativo, procura
desvincular a responsabilidade do Estado da idia de culpa do
funcionrio. Passou a falar em culpa do servio pblico.
(Omissis)
Esta culpa do servio ocorre quando: o servio pblico
no funcionou (omisso), funcionou atrasado ou funcionou
mal. Em qualquer dessas trs hipteses, ocorre a culpa (faute)
do servio ou acidente administrativo, incidindo a
responsabilidade do Estado independentemente de qualquer
apreciao da culpa do funcionrio.

Prosseguindo no discurso sobre a responsabilidade do


Estado por eventos como enchentes e outros cataclismos,
salientou a preclara professora, socorrendo-se da jurisprudncia
do STF2, que, neste caso, entende-se que a responsabilidade
no objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do
servio pblico; a omisso na prestao do servio tem levado
aplicao da teoria da culpa do servio pblico (faute du
service); a culpa annima, no individualizada; o dano no
decorreu de atuao do agente pblico, mas de omisso do poder
pblico (cf. acrdos in RTJ 70/704, RDA 38/328, RTJ 47/378).3

2
O STF, j sob a gide da atual Carta Poltica, teve oportunidade de reafirmar sua
jurisprudncia nesse sentido, tendo decidido, quando do julgamento do RE 113.587-7,
que:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PBLICO RISCO ADMINISTRATIVO
OBJETIVIDADE REQUISITOS. A responsabilidade civil do Estado,
responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite
pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo
excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em sntese, diante dos seguintes
requisitos: do dano, da ao administrativa; e desde que haja
nexo causal entre o dano e a ao administrativa. (...). (STF 2. Tuma; RE
n. 113.587; Rel. Min. CARLOS VELLOSO; DJU de 03.03.1992). (Sublinhado
pelo Ru).
3
Direito administrativo, cit., p. 508.
30 PARECERES

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO4, um dos mais eminentes


defensores da idia segundo a qual a responsabilidade civil do
Estado nos comportamentos omissivos subjetiva,
complementa as idias expostas por S YLVIA D I P IETRO nos
seguintes termos:

mister acentuar que a responsabilidade por falta de servio,


fauta do servio ou culpa do servio (faute du service, seja qual
for a traduo que se lhe d) no , de modo algum,
modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrrio do
que entre ns e alhures, s vezes, tem-se inadvertidamente
suposto. responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa
(ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello.
Com efeito, para sua deflagrao no basta a mera objetividade
de um dano relacionado com um servio estatal. Cumpre que
exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador
da responsabilidade subjetiva.
(Omissis)
H responsabilidade objetiva quando basta para caracteriz-la
a simples relao causal entre um acontecimento e o efeito
que produz. H responsabilidade subjetiva quando para
caracteriz-la necessrio que a conduta geradora de
dano revele deliberao na prtica do comportamento
proibido ou desatendimento indesejado dos padres de
empenho, ateno ou habilidades normais (culpa)
legalmente exigveis, de tal sorte que o direito em uma
ou outra hiptese resulta transgredido. Por isso sempre
responsabilidade por comportamento ilcito quando o Estado,
devendo atuar, e de acordo com certos padres, no atua ou
atua insuficientemente para deter o evento lesivo.

Assim, justamente com o intuito de apurar qualquer


possibilidade de omisso que tenha vindo a colaborar com o evento
danoso, foi expedido Laudo de Exame pela Polcia Civil, por meio

4
Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 809-811.
31 PARECERES

do Instituto de Criminalstica, constante s fls. 15/17-PGE e


transcrito no relatrio desse parecer, o qual no apontou qualquer
irregularidade na estrutura da escola que tivesse
contribudo para o deslize do muro, quer em sua construo,
quer em sua conservao.
Ademais, quanto ao fato de o referido laudo dar notcia
acerca da existncia de escora na parte do muro que no desabou,
de se destacar que, por bvio, a escora somente pode ter sido
colocada ocasionalmente naquele lugar aps o temporal ocorrido,
uma vez que tal pedao de pau no seria suficiente para apoiar
um muro de concreto e ainda permanecer no mesmo local aps
to forte temporal, o que, de igual modo, descaracteriza qualquer
culpa administrativa.
Dessa forma, restou ntido que o dano decorreu
unicamente da forte chuva, no tendo o Estado colaborado para
o resultado danoso nem por eventual omisso, motivo pelo qual
se tem como afastada tambm a responsabilidade subjetiva,
que porventura o requerente pretenda imputar ao Estado, vejamos.
Ao se tratar dos requisitos necessrios ao surgimento
do dever de indenizar do Estado, em decorrncia de
responsabilidade subjetiva, duas caractersticas de imensa
importncia devem se fazer presentes, quais sejam, a existncia
de culpa e do nexo de causalidade.
Quanto culpa, esta inexistente, visto que no foi
constatada nenhuma irregularidade quanto ausncia da atuao
estatal, ou seja, o Estado no agiu com desdia e no foi
constatado que o estabelecimento de ensino estava sem as
devidas conservaes.
Quanto ao nexo de causalidade, observou-se que o
acontecimento se deu unicamente por fora da natureza, que
se caracteriza pela ausncia de atuao do ser humano e por
ser um fato impossvel de se evitar e impedir, isentando, assim, o
Estado de responsabilidades.
Portanto, no se pode atribuir ao Estado a responsabilidade
por dano decorrente de caso isoladamente fortuito.
Acerca do tema, deve-se analisar os arts. 393 e 937, do
CC/02, que dispem da seguinte forma:
32 PARECERES

Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes


de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se
houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se
no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou
impedir. (grifei).
Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos
danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de
reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
(grifei).

Diante da leitura dos dispositivos supra e tendo o dano


decorrido de caso fortuito, a responsabilidade no pode ser
imputada Administrao Pblica, j que aquele foi causado
por fatos cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Da mesma forma, tm-se o Laudo de Exame da Polcia
Civil Instituto de Criminalstica j analisado anteriormente,
que no apontou qualquer irregularidade na estrutura da
escola que tivesse contribudo para o deslize do muro, quer
em sua construo, quer em sua conservao, o que
demonstra no ter havido falta de reparos, cuja necessidade
fosse manifesta.
Chancelando a questo, colaciono entendimento
jurisprudencial, em caso deveras anlogo, no sentido de serem
indevidas as indenizaes de natureza da ora pleiteada:

RESPONSABILIDADE CIVIL caso fortuito Veculo


estacionado em garagem coletiva Danos sofridos em
virtude de queda de telhas em dia de violento temporal
Indenizao indevida Recurso provido Aplicao do
art. 1.058 do Cdigo Civil.
Incabvel a indenizao por perdas e danos se o evento
resultado de caso fortuito, uma vez que este possui fora
liberatria, constituindo causa de iseno de
responsabilidade. (Apelao Cvel n. 7.520 Poos de Caldas
Apelante: Posto So Paulo Ltda Apelado: Grsio Zingoni
RT 493/210).
33 PARECERES

Por oportuno, registra-se que o art. 1.058 do Cdigo Civil


mencionado acima, refere-se ao atual art. 393 do Cdigo
Civil de 2002.
Isto posto, com respaldo no que preconiza o art. 37,
6, da CR/88, bem como nos arts. 393 e 937 do Cdigo Civil
brasileiro de 2002, entendo no ser devida a indenizao ora
pleiteada, visto que os danos foram causados por fenmeno
da natureza, estando, pois, descaracterizada a culpa
administrativa, bem como o nexo causal, requisitos
inafastveis, in casu, ao dever de indenizar do Estado.
o parecer, o qual submeto sua superior apreciao.

PROCURADORIA JUDICIAL COMUM - PJC/PGE, em


Manaus (AM), 26 de julho de 2005.

KARLA BRITO NOVO


Procuradora do Estado do Amazonas

PROCESSO N. 2075/2005-PGE
INTERESSADO: Sebastio Carlos Pedrosa
ASSUNTO: Requerimento de indenizao material.

DESPACHO

I- APROVO por seus jurdcos fundamentos, o Parecer


n. 021/05-PJC/PGE, da lavra da ilustre Procuradora do Estado
Dra. Karla Brito Novo.
II ENCAMINHE-SE o processo em questo ao
Excelentssimo Senhor Procurador-Geral para deliberao final.

PROCURADORIA JUDICIAL COMUM/PGE, em


Manaus, 26 de julho de 2005.

VIVIEN MEDINA NORONHA


Procuradora-Chefe da PJC
34 PARECERES

PROCESSO N. 2075/2005-PGE
INTERESSADO: Sebastio Carlos Pedrosa
ASSUNTO: Requerimento de indenizao

DESPACHO

APROVO o Parecer n. 021/2005-SUBGAD/PGE, da


Procuradora do Estado Karla Brito Novo, acolhida pela
Procuradora-Chede da Procuradoria Judicial Comum-PJC/PGE,
Dr Vivien Medina Noronha.
De fato, verifico no configurada a responsabilidade do
Estado, porquanto ocorrido caso fortuito, que afasta, por sua vez,
a culpa administrativa e o nexo causal.
DEVOLVAM-SE os autos SEDUC.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 28 de junho de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
35 PARECERES

PROCESSO N. 0339/2005 - PGE


INTERESSADO: SEAD
ASSUNTO: Consulta referente ao desarquivamento de processo
administrativo - pedido de reintegrao ao servio
pblico formulado pelo ex-servidor Jos Mendes
Pereira.

PARECER N. 007/2005-PPT/PGE

EMENTA: RETORNO DE EX-SERVIDOR AO SERVIO


PBLICO. ENQUADRAMENTO LEGAL RIGOROSO, SOB
PENA DE VIOLAR O ART. 37, II, DA CF/88.
Estabelece o art. 26 da Lei no. 1.762/86 que: Reintegrao
o ato pelo qual o demitido reingressa ao servio pblico, em
decorrncia de deciso administrativa ou judicial transitada em
julgado com ressarcimento de todos os direitos e vantagens,
bem como dos prejuzos resultantes da demisso. Portanto,
caso o ex-servidor no se enquadre neste como nos demais
institutos legalmente previstos, no ter direito de retornar ao
servio pblico, sob pena de violar art. 37, II, da Constituio
Federal, o qual admite provimento de cargo pblico somente
por meio de aprovao em concurso pblico.

Senhora Procuradora-Chefe:

A Secretaria de Estado da Administrao, Recursos


Humanos e Previdncia - SEAD, encaminhou a esta PGE os
presentes autos para manifestao acerca do pleito de
reintegrao ao servio pblico formulado pelo ex-servidor JOS
MENDES PEREIRA.
Vieram aos autos fichas funcionais, publicaes de atos
relativos ao ex-servidor e parecer da Consultoria Jurdica da SEAD.
o relatrio.
Agora passo a analisar a questo trazida baila.
O Requerente declara em seu expediente datado de
03.02.05, que ex-ocupante do cargo de Motorista Fluvial da 3
36 PARECERES

classe do quadro da extinta SETRAN, alegando que tenha sido


demitido por outros motivos em 1992. No se conformando
com a concluso do Parecer no. 0392/2002-CJ/SEAD, solicita o
desarquivamento do processo no. 2946/2002-SEAD, para
posterior reexame desta PGE, mencionando que na poca da
sua suposta demisso j tinha estabilidade no servio pblico,
pois ...pertencia CONAVI desde 03/08/82 donde fui para a
SETRAN sem interrupo em 17.09.94 e posteriormente para
o Banco de Cargos da SEAD, conforme no. 16.611, de
20.07.95, onde permaneci at ser desligado sem processo
administrativo legal com ampla oportunidade de defesa...
Esclarece, ainda, em seu requerimento que, pelos
Decretos nos. 15.930, de 11.04.94 e 16.017, de 17.05.94, j fazia
parte do Quadro Estatutrio da SETRAN.
Compulsando os autos, constata-se que nas fls.
03-SEAD, est anexado o Cadastro de Pessoal no qual h a
informao de que o Requerente foi excludo em 27.04.96 do
quadro de servidores do Estado do Amazonas.
No verso das fls. 9-SEAD, a Chefia de Diviso de Pessoal
daquela Secretaria informa: Jos Mendes Pereira, cargo Motorista
Fluvial, sob o Regime Especial. Todos os servidores do mesmo
Regime foram demitidos em abril/96, informamos que os mesmos
foram submetidos a Concurso Pblico (sic).
Nas fls. 10-SEAD, a Diretoria de Gesto de Pessoal
daquele rgo comunica que: Jos Mendes Pereira, ex-servidor
(Regime Especial) lotado no extinto Banco de Cargos, est
solicitando retorno atividade. O requerente oriundo da SETRAN
exercia a funo de Motorista Fluvial de 3 Classe. Em 1996,
prestou concurso, ficando na lista de espera. No chegou a ser
nomeado e a validade do concurso j expirou. Assim, no h como
atender o pleito.(sic).
O Arquivo Geral do Estado declina nas fls. 36-SEAD que,
aps minuciosa pesquisa no foi localizado o Decreto de
exonerao do Requerente.
A Consultoria Jurdica da SEAD, por meio de seu Parecer
no. 392/2002-CJ/SEAD, foi de entendimento contrrio
ao deferimento do presente pleito, fundamentando que:
37 PARECERES

... o interessado est desligado do Quadro de Funcionrios


do Estado do Amazonas desde 30/10/95; no sistema de
informao de dados desde 27/04/96. Outrossim, prescreveu
o seu direito de pleitear na esfera administrativa consoante
o artigo 124, I, da Lei n. 1.762/86...
O ex-servidor formula pedido de reintegrao ao servio
pblico. Esse instituto de reingresso est disciplinado pela Lei
no. 1.762/86:

Art. 26 Reintegrao o ato pelo qual o demitido


reingressa ao servio pblico, em decorrncia de deciso
administrativa ou judicial transitada em julgado com
ressarcimento de todos os direitos e vantagens, bem como
dos prejuzos resultantes da demisso.

Digenes Gasparini em sua obra Direito Administrativo,


Editora Saraiva, 2003, 8 edio, pg. 197, faz brilhantes
comentrios sobre o instituto da reintegrao:

Estabelece a Constituio Federal, no 2 do art. 41, que,


invalidada por deciso judicial a demisso de servidor
estvel, ser ele reintegrado. A reintegrao o retorno,
por fora de deciso judicial, do servidor estatutrio
estvel ao cargo que ocupava, com plena restaurao dos
direitos violados e integral ressarcimento dos prejuzos
sofridos, dado que ilegalmente demitido. Embora o
dispositivo mencione apenas deciso judicial, cremos que
tambm por deciso administrativa pode o servidor
ilegalmente demitido ser reintegrado, salvo se vedado por
lei, j que, pelo princpio da autotutela, cabe
Administrao Pblica invalidar seus prprios atos quando
praticados em desacordo com a lei e responder pelos
prejuzos decorrentes. Em qualquer das hipteses,
reconhecida a nulidade da demisso, a reintegrao
direito do servidor. Na dico desse pargrafo parece que
s aos estveis assiste direito reintegrao, o que no
verdade. Os no estveis, se nula a demisso, ho de ser
38 PARECERES

reintegrados, visto que a primordial conseqncia do


reconhecimento de nulidade de um ato a volta ao status
quo ante, o retorno situao existente antes do ato
anulado...

Nos autos no h provas de que tenha ocorrido algum


vcio de nulidade do ato de dispensa do Pleiteante para que
configurasse a reintegrao. Se a pretenso do Requerente de
retornar ao servio pblico, no h tambm razes para que o
mesmo seja beneficiado nos casos de reverso ou
readmisso, uma vez que, alm de inexistirem condies
propcias para enquadr-lo, tais institutos so prprios para
servidores estatutrios, o que no o caso do ex-servidor que
pertencia ao regime especial.
O retorno do Requerente ao servio pblico tambm
encontra bice pelo que dispe expressamente o inciso II, do art.
37, da Constituio Federal:

a investidura em cargo ou emprego pblico depende de


aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei
de livre nomeao e exonerao.

As outras hipteses de admisso no servio pblico so


as nomeaes para cargos em comisso e contratao por
tempo determinado para atender necessidade temporria de
excepcional interesse pblico. No primeiro caso, livre a
nomeao e a exonerao. No segundo, a contratao desse
servidor por tempo determinado.
O 2, do dispositivo constitucional acima transcrito
determina que a no-observncia do disposto nos incisos II
e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade
responsvel, nos termos da lei..
Diante do exposto, em forma de concluso, respondendo
consulta formulada pela Secretaria de Estado da Administrao,
39 PARECERES

Recursos Humanos e Previdncia - SEAD, sou de opinio pelo


indeferimento do pleito formulado pelo ex-servidor JOS MENDES
PEREIRA, uma vez que o mesmo no possui amparo legal para
que seja beneficiado pelo instituto da reintegrao ou outros
legalmente previstos, bem como pelo impedimento do art. 37, II,
da Constituio Federal, que somente admite provimento de cargo
pblico por meio de aprovao em concurso pblico, sob pena
de nulidade declarada no prprio texto constitucional ( 2,
do art. 37).
o parecer , smj.

PROCURADORIA DO PESSOAL TEMPORRIO -


PPT/PGE , em Manaus(AM), 09 de maro de 2005.

ALBERTO BEZERRA DE MELO


Procurador do Estado

PROCESSO N. 0339/2005-PGE
INTERESSADO: SEAD
ASSUNTO: Consulta referente a desarquivamento de processo
administrativo pedido de reintegrao de servio
pblico.

DESPACHO

I- ACOLHO, por seus jurdcos fundamentos, o Parecer


n. 007/2005-PPT/PGE, da lavra do ilustre Procurador do Estado,
Dr. Alberto Bezerra de Melo.
II ENCAMINHE-SE o processo ao Senhor Procurador-
Geral para deliberao final.

PROCURADORIA DO PESSOAL TEMPORRIO/PGE,


em Manaus, 15 de maro de 2005.

ALZIRA FARIAS ALMEIDA DA FONSECA DE GES


Procuradora-Chefe da PPT
40 PARECERES

PROCESSO N. 0339/2005-PGE
INTERESSADO: SEAD
ASSUNTO: Consulta referente a pedido de reintegrao ao servio
pblico formulado por Jos Mendes Pereira

DESPACHO

APROVO o Parecer n. 007/2005-PPT/PGE, do


Procurador do Estado Alberto Bezerra de Melo, acolhido pela
Procuradora-Chede da Procuradoria do Pessoal Temporrio-PPT/
PGE, Dr Alzira Farias Almeida da Fonseca de Ges.
DEVOLVAM-SE os autos Secretaria de Estado da
Administrao, Recursos Humanos e Previdncia-SEAD.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 17 de maro de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
41 PARECERES

PROCESSO N. 2.417/2005-PGE
INTERESSADO: Fundao Televiso e Rdio Cultura do
Amazonas - FUNTEC
ASSUNTO: Anteprojeto de lei.

PARECER N. 020/2005-PPT/PGE

ANLISE DE ANTEPROJETO DE LEI. EXTINO DE FUNDAO


PBLICA COM PERSONALIDADE DE DIREITO PRIVADO. CRIAO
DE FUNDAO PBLICA COM PERSONALIDADE JURDICA DE
DIREITO PBLICO. ASPECTOS LEGAIS DOS DISPOSITIVOS QUE
TRATAM DO PREENCHIMENTO DO QUADRO DE PESSOAL.
PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. NECESSIDADE DE
CONCURSO PBLICO DE PROVAS E TTULOS. PRAZO RAZOVEL
PARA REALIZAO DO CERTAME. REGRAS DE TRANSIO ANTE
A MUDANA DO REGIME JURDICO APLICVEL ESPCIE.
SUGESTO DE REDAO.
1. A incorporao de personalidade jurdica de direito pblico
pela novel fundao impe a adoo do regime jurdico prprio
aplicvel aos ocupantes de cargos efetivos.
2. O provimento dos cargos efetivos ocorrer atravs de concurso
pblico de provas e ttulos art. 37, II, CF/88, que deve ocorrer
no prazo de vinte e quatro meses, em respeito aos princpios da
moralidade e da impessoalidade.
3. Aps a realizao do concurso pblico, a Fundao dever
providenciar a imediata resciso contratual dos atuais
empregados da Fundao.

Ilustrssima Senhora Doutora Procuradora-Chefe:

Trata-se de consulta formulada pelo Ilustrssimo Senhor


Diretor Presidente da Fundao Televiso e Rdio Cultura do
Amazonas - FUNTEC, encaminhada atravs do ofcio no. 201/
2005/GDP/FUNTEC, visando anlise e manifestao acerca do
anteprojeto de lei que dispe sobre a extino da Fundao
42 PARECERES

Televiso e Rdio Cultura do Amazonas FUNTEC e autorizao


para a criao da Fundao Cultura de Rdio e Televiso do
Amazonas TV CULTURA.
O processo segue instrudo com: (1) cpia do anteprojeto
de lei em anlise; (2) cpia do Anexo I quadro de distribuio
financeira dos funcionrios; (3) Despacho oriundo da Procuradoria
do Pessoal Estatutrio sugerindo alteraes no anteprojeto de lei
e respectivo despacho de aprovao; (4) minuta proposta pela
Procuradoria do Pessoal Estatutrio; (5) cpia do Parecer no.
156/05-PPE/PGE e respectivo despacho de aprovao; (6) cpia
do Parecer no. 177/05-PPE/PGE; (7) cpia do Parecer no. 184/
2005-PA/PGE e respectivo despacho de aprovao; (8) minuta
proposta pela Procuradoria Administrativa.
o relatrio. Passo a opinar.
A anlise do caso concreto deve partir do exame da
natureza jurdica do ente em criao. Insta acentuar que
tramitaram diversos processos administrativos de consultas
encaminhadas a PGE questionando a validade da Lei no. 2.952,
de 16 de maio de 2005, bem como do regime jurdico aplicvel
FUNTEC, oportunidades nas quais esta Procuradoria do Estado
se manifestou acerca do regime jurdico aplicvel de acordo com
a natureza jurdica da entidade sub exame.
Os pareceres no. 156/05-PPE/PGE, 177/05-PPE/PGE
e 17/2005-PPT/PGE, analisaram o caso em comento, deduzindo
juzos unssonos no sentido de inviabilidade de aplicao do
regime estatutrio aos cargos efetivos criados pela Lei no. 2.952,
de 16 de maio de 2005, tendo em vista a personalidade jurdica
de direito privado da FUNTEC.
Destarte, em atendimento as recomendaes
constantes dos pareceres oriundos das diversas especializadas
desta Procuradoria, o anteprojeto de lei em anlise estabelece,
em seu art. 2, que a TV CULTURA possui personalidade jurdica
de direito pblico, integrante da Administrao Pblica Indireta do
Poder Executivo Estadual, dotada com autonomia administrativa
e financeira, alm de plena gesto de seus bens e recursos.
Diante da adoo de personalidade jurdica de direito
pblico, no merece reparos o teor do art. 3 do mesmo
43 PARECERES

anteprojeto de lei ao dispor sobre a criao de cargos efetivos e


de provimento em comisso pertencente estrutura funcional da
TV CULTURA.
Os fundamentos deduzidos esto em perfeita
consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, notadamente com
a Carta Magna, que dispe sobre a obrigatoriedade de concurso
pblico para provimento de cargos efetivos, consoante o artigo
37, inciso II:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer


dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm,
ao seguinte:
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende
de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao.

Os pargrafos 1 e 2, do art. 3, do anteprojeto de lei,


tambm esto em harmonia com a orientao desta procuradoria
(Parecer no. 177/05-PPE/PGE, itens 5 e 6), dispondo
respectivamente sobre ( 1) a necessidade de provimento dos
cargos efetivos atravs de concurso pblico de provas e ttulos,
bem como acerca da regra de transio que determina que as
atividades da TV CULTURA sero exercidas pelos atuais
empregados da FUNTEC at o devido provimento dos cargos
efetivos; ( 2) adoo das providncia relativas resciso
contratual dos atuais empregados regidos pela CLT, resguardadas
as situaes dos que foram beneficiados pela regra do art. 19 do
ADCT/CF/88 Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
da Constituio Federal de 1988.
Com efeito, dada a natureza de servio pblico das
atividades a serem exercidas pela TV CULTURA, que tem por
objetivo a manuteno, a administrao e o desenvolvimento de
44 PARECERES

emissoras de televiso e rdio, e como finalidade precpua de


efetivar a produo e a transmisso de programao de carter
educativo e sociocultural art. 4 do anteprojeto de lei impe-se
a necessidade de preservar a continuidade dos trabalhos, o que
justifica a manuteno temporria do quadro de pessoal
da FUNTEC.
Entretanto, no h que se olvidar da necessidade urgente
de realizao do concurso pblico de provas e ttulos para
provimentos dos cargos efetivos da TV CULTURA, sob pena de
afronta aos preceitos basilares do nosso ordenamento jurdico,
atentando especialmente contra os princpios constitucionais da
moralidade e da impessoalidade, uma vez que permite a
nomeao de servidores sem a necessria aferio de sua
capacidade para o desempenho das funes.
Nesse sentido, resta imprescindvel a estipulao de
lapso razovel de tempo para a realizao do certame, bem como
a exigncia de imediato desligamento dos empregados
aproveitados at a realizao do concurso pblico, evitando-se,
assim, que se eternizem os vnculos provisrios admitidos
legalmente atravs da regra de transio. A inovao sugerida
enseja o acrscimo de mais um pargrafo ao art. 3, do anteprojeto
de lei, nos seguintes termos:

Art. 3 - Os cargos de provimento efetivo e os de provimento em


comisso da estrutura da Fundao Cultura de Rdio e Televiso
do Amazonas TV CULTURA so os constantes do Anexo
nico desta Lei.
1 - O provimento dos cargos efetivos a que se refere o caput
deste artigo ocorrer por meio de aprovao em concurso pblico
de provas e ttulos, devendo o certame ser realizado no
prazo mximo de vinte e quatro meses a contar da
promulgao desta lei.
2 - At que ocorra o provimento dos cargos efetivos nos termos
do pargrafo 1, as atividades da Fundao criada por esta Lei
sero desenvolvidas pelos atuais empregados da Fundao
Televiso e Rdio Cultura do Amazonas FUNTEC.
45 PARECERES

3 - Operado o provimento dos cargos efetivos na forma do


pargrafo 1, a fundao instituda por esta Lei adotar,
imediatamente, as providncias relativas resciso contratual
dos atuais empregados regidos pela CLT, resguardas as
situaes dos que foram beneficiados pela regra do artigo 19
do ADCT/CF.

No tocante a imperiosa necessidade de realizao de


concurso pblico para provimento de cargos efetivos, a doutrina
incontroversa quanto adoo da tese apontada e o Supremo
Tribunal Federal j sumulou seu entendimento, sobejando
jurisprudncia a respeito. Nunca demais trazer colao alguns
julgados consolidando as razes ora apresentadas,
seno vejamos:

inconstitucional toda modalidade de provimento que


propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao
em concurso pblico destinado ao seu provimento, em
cargo que no integra a carreira na qual anteriormente
investido. (Smula no. 685)
Inconstitucionalidade de norma estadual de aproveitamento em
cargo inicial de uma carreira de servidores pblicos providos em
cargos que no a integram (CF. ADIn 231, 08/04/92, M. Alves,
RTJ 144/24), no elidida nem pela estabilidade excepcional do
art. 19 ADCT, nem pela circunstncia de os destinatrios terem
sido aprovados em concurso para o cargo vencido, cujo prazo
de validade, entretanto, j se vencera. (ADI 430, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 01/07/94)
Concurso pblico: no mais restrita a sua exigncia ao primeiro
provimento de cargo pblico, reputa-se ofensiva do art. 37, II,
CF, toda modalidade de ascenso de cargo de uma carreira ao
de outra, a exemplo do aproveitamento e acesso de que
cogitam as normas impugnadas ( 1 e 2 do art. 7 do ADCT
do Estado do Maranho, acrescentado pela EC 3/90).
(ADI 637, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 01/10/04)
Conforme sedimentada jurisprudncia deste Supremo Tribunal,
a vigente ordem constitucional no mais tolera a transferncia
ou o aproveitamento como formas de investidura que importem
46 PARECERES

no ingresso de cargo ou emprego pblico sem a devida realizao


de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. (ADI 2.689,
Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 21/11/03)

Por fim, esgotada a matria afeta a esta Procuradoria


especializada do Pessoal Temporrio, a presente manifestao
pela alterao da redao original do anteprojeto de lei em
comento, nos exatos termos expendidos acima. Segue em anexo
a minuta substitutiva apresentada pela Procuradoria do Pessoal
Estatutrio e atualizada com as propostas da Procuradoria
Administrativa, j com o aditamento das alteraes sugeridas
neste parecer.
o parecer. Salvo Melhor Juzo.

PROCURADORIA DO PESSOAL TEMPORRIO


PPT/PGE, Manaus, 1 de setembro de 2005.

LUCIANA ARAJO PAES


Procuradora do Estado do Amazonas

PROCESSO N. 2.417/2005-PGE
INTERESSADO: FUNTEC
ASSUNTO: Consulta referente anlise de Anteprojeto de Lei.

DESPACHO

I- ACOLHO, por seus jurdcos fundamentos, o Parecer


n. 020/2005-PPT/PGE, da lavra da ilustre Procuradora do Estado,
Dra. Luciana Arajo Paes.
II ENCAMINHE-SE o processo ao Sr. Procurador-Geral
para deliberao final.

PROCURADORIA DO PESSOAL TEMPORRIO/PGE,


em Manaus, 1 de setembro de 2005.

ALZIRA FARIAS ALMEIDA DA FONSECA DE GES


Procuradora-Chefe da PPT
47 PARECERES

PROCESSO N. 2417/2005-PGE
INTERESSADO: A Fundao Televiso e Rdio Cultura do
Amazonas-FUNTEC.
ASSUNTO: Extino da FUNTEC e criao da Fundao Cultura
de Rdio e Televiso do Amazonas. Anteprojeto de
Lei. Exame.

DESPACHO

APROVO as manifestaes da Procuradoria do Pessoal


Estaturrio-PPE, da Procuradoria Administrativa-PA e da
Procuradoria do Pessoal Temporrio-PPT.
DEVOLVAM-SE os autos FUNTEC, com consolidao
das alteraes recomendadas.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 14 de setembro de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
48 PARECERES

PROCESSO N. 3000/2005-PGE
INTERESSADO: A Dra. Ligia Abrahim Fraxe Licatti Secretria
Executiva de Administrao e Gesto.
ASSUNTO: Consulta sobre anulao de Processo seletivo.

PARECER N. 24/2005-PPT/PGE

EMENTA: PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO.


AUSNCIA NO EDITAL DE CLUSULA PREVENDO CRITRIO
DE ENTREVISTA DE CANDIDATOS. ILEGALIDADE.
ADMISSO DE PESSOAL PELO PROCESSO SIMPLIFICADO
NO AFASTA A OBSERVNCIA PELA ADMINISTRAO
DOS PRINCIPIOS DA MORALIDADE E DA EFICINCIA
CONSTITUCIONAL. A ADEQUAO NO EDITAL
CLAUSURANDO CRITRIOS OBJETIVOS MEDIDA QUE SE
IMPE PARA PREVENIR POSSIVEIS MEIOS DE
CONTROLE.RECOMENDAES ADMINISTRAO.

Senhora Chefe,

Dirige expediente a esta Procuradoria Geral do Estado, a


digna Dra. Lgia Abrahim Fraxe Licatti Secretria Executivo de
Administrao e Gesto da SEAD, solicitando que esta especializada
se manifeste sobre anulao do Processo Seletivo Simplificado
realizado pelo IPAAM, notadamente a respeito da execuo referente
a 1 fase que est sob a coordenao da SEAD.
O questionamento sobre o pedido de anulao do
Processo Seletivo Simplificado em comento se escora nos termos
do Parecer exarado pela Comisso responsvel pela 2 fase do
aludido certame simplificado para contratao de pessoal com
vistas ao preenchimento no quadro do IPAAM.
No Parecer predito, a Comisso assim se manifesta:

1. Foi observado que no critrios estabelecidos no edital


do Processo Seletivo Simplificado, no que diz respeito
49 PARECERES

Entrevista (2 fase), a ser realizada por equipe multidisciplinar


sob a responsabilidade do IPAAM; ( grifos no no original)
2. Quanto possibilidade de retificar o Edital, objetivando
definir critrios e procedimentos para a Entrevista,
observa-se que o edital a lei de um certame, devendo
portanto ser taxativo quanto s normas a serem adotadas
para a seleo dos candidatos. Assim, entende-se que a
publicao de critrios neste momento poderia ensejar
no comprometimento da credibilidade do Processo
simplificado, uma vez que j se encontra em andamento;
3. a ausncias de critrios tcnico-cientificos para
avaliao de candidatos que, por falta de normatizao,
ficar no critrio subjetivo dos examinadores, por obvio
poder trazer vrios transtornos administrativos em razo
da falta de tratamento igualitrio entre os candidatos;
(grifos meus)
4. Segundo informaes da representante da empresa
(QUALYNORTE), no h como a mesma realizar a Avaliao
Psicolgica dos candidatos, uma vez que demandaria bastante
tempo e tambm no h previso no Edital;
5. A representante da Qualynorte apresentou um modelo de
matriz a ser utilizado na entrevista e um texto sobre Entrevista
de seleo. A matriz para anlise detalhadas de perfil permite
definir reas consideradas importantes para o IPAAM e o
estabelecimento de pesos diferentes para cada uma. Ressalte-
se que essa definio apresenta um forte componente subjetivo.

A consulente juntou cpia da publicao no DOE, edio


de 07 de junho de 2005, do Edital n. 009/2005-GS/SEAD que trata
do Processo Seletivo Simplificado, Despacho proferido pela
Secretaria Executiva Adjunto de Administrao e Gesto e
Demonstrativos de Candidatos.
o Relatrio, em sntese.
De fato, constato da elementar leitura do Edital n.09/2005,
que traa as regras e diretrizes do certame simplificado,
notadamente na parte em que se refere a sua 2 etapa (eliminatria
e classificatria), a existncia de acentuado grau de
50 PARECERES

subjetividade no tpico referente a entrevistas dos


candidatos, justo porque, na verdade, a ausncia de critrios
objetivos e claros para a realizao das entrevistas expe o ato
administrativo ao controle da legalidade e ao dos princpios da
moralidade pblica e da indisponibiladade do superior interesse
da Administrao, se assim se manter e se exteriorizar.
Tenho que, embora essa forma simplificada de admisso
de pessoas estranhas ao servio pblico se opere sem o apego
ao rigor das regras e aos princpios do concurso pblico tradicional
de que cuida o artigo 37 da Constituio Federal, os
procedimentos e atos do Poder Pblico, como in casu, no podem
simplesmente virar as costas ao formalismo nsito s aes da
Administrao, sem atentar para os princpios da eficincia e da
moralidade constitucional que devem orientar o certame e
prevalecer a igualdade entre os concorrentes, sendo certo, ento,
que os atos administrativos, mormente, os que selecionam mo
de obra qualificada para atendimento das necessidades e dos
servios da Administrao Pblica, ainda que em carter
temporrio, devem vassalagem tambm ao princpio da
eficincia, igualmente, preconizado no citado artigo 37 da
Carta Magna e de exigncia obrigatria para a Administrao
Pblica brasileira.
A Administrao livre para estabelecer as bases do
concurso e os critrios de julgamento, desde que o faa com igualdade
para todos os candidato, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo,
alterar as condies e requisitos de admisso dos concorrentes,
para melhor atendimento do interesse pblico. No obstante, ilegal
a excluso ou reprovao com base em critrio subjetivo, como a
realizao de exame psicotcnico sem critrios objetivos ou a
avaliao sigilosa de conduta do candidato, sem motivao.
Os candidatos, mesmos que inscritos, no adquirem
direito realizao do concurso na poca e condies inicialmente
estabelecidas pela Administrao; esses elementos poder ser
modificados pelo Poder pblico, como pode ser cancelados ou
invalidado, antes, durante ou aps sua realizao. E assim
porque os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito,
que no obriga a Administrao a realizar as provas prometidas.
51 PARECERES

... Os casos de contratao por tempo determinado para


atender a necessidade temporria de excepcional interesses
pblico ( art.37,IX). Obviamente, essas leis devero atender aos
princpios da razoabilidade e da moralidade. (In Direito
administrativo brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 3. ed. Malheiros
Editores, 2005. p. 421- 424).
Vejo, em remate, que, a ausncia, no edital, de critrios
objetivos e suficientemente claros para a realizao de
entrevistas, estas que so partes integrantes do julgamento do
Processo Seletivo Simplificado, no atende aos princpios da
moralidade pblica, da eficincia e do interesse pblico.
O procedimento do processo seletivo de fato
simplificado, mas formal, por isso, no pode dar azo a
ilegalidade.
Por essas exatas razes, penso que a Administrao
deve adotar as providencias necessrias para adequar o Edital a
esses princpios, de forma a inserir clusulas que explicitem
claramente os procedimentos e critrios que devero nortear as
entrevistas dos candidatos, a fim de que se tenha o julgamento
da 2 etapa isenta de qualquer irregularidade.
Nessas circunstncias, tenho que para prevenir
possveis meios ou tipos de controle dos atos referentes 2
etapa do certame, de modo a evitar provveis prejuzos
Administrao, tanto quanto aos candidatos, plausvel e
recomendvel que a Administrao Pblica promova a
adequao do edital n. 009/2005, notadamente, na parte a que
se refere a entrevista, sem prejuzo da 1 etapa, se esta ocorreu
sem mculas.

o que me Parece sub censura/

PROCURADORIA DE PESSOAL TEMPORRIO -


PPT/PGE, em Manaus (AM), 29 de setembro de 2005.

LEONARDO PRESTES MARTINS


Procurador do Estado
52 PARECERES

PROCESSO N. 3000/2005-PGE
INTERESSADO: SEAD e IPAAM
ASSUNTO: Consulta acerca de anulao de processo seletivo

DESPACHO

I- ACOLHO, por seus jurdicos fundamentos, o Parecer


n. 024/2005-PPT/PGE, da lavra do ilustre Procurador do Estado
Dr. Leonardo Prestes Martins.
II ENCAMINHE-SE o processo ao Procurador-Geral
para deliberao final.

PROCURADORIA DO PESSOAL TEMPORRIO/PGE,


em Manaus(Am), 05 de outubro de 2005.

ALZIRA FARIAS ALMEIDA DA FONSECA DE GES


Procuradora-Chefe da PPT

PROCESSO N. 3000/2005-PGE
INTERESSADO: SEAD e IPAAM
ASSUNTO: Consulta acerca de anulao de processo seletivo

DESPACHO

Preliminarmente, empese judiciosa fundamentao do


Parecer n 024/05-PPT/PGE, pertinente, inclusive, aos Princpios
da Vinculao do Edital e da Impessoalidade aos quais devem
obedincia procedimentos como o processo seletivo -, entendo
que competiria ao Instituto de Proteo Ambiental do Amazonas-
IPAAM a realizao da seleo toda.
que a Lei n. 2.607/00, atinente contratao de pessoal
temporrio por tempo determinado, atribua, originariamente,
competncia para realizao do proceesso seletivo Secretaria
de Estado da Adminsitrao, como se via de seu art. 3. Ocorre
que, posteriormente, a Lei n. 2.616/00, alterando o teor de tal
dispositivo, transferiu a aludida atribuio ao rgo interessado
em cada caso, nestes termos:
53 PARECERES

Art. 3 O recrutamento do pessoal a ser contratado nos termos


desta Lei prescindir de concurso pblico, efetivando-se
mediante processo seletivo simplificado, sob a responsabilidade
do rgo ou entidade interessada na contratao, com ampla
divulgao atravs do Dirio Oficial do Estado e dos meios de
comunicao.

No bastasse isso, impossvel desconsiderar notcia de


supostas irregularidades ocorridas nos atos preparatrios da 2
fase do processo seletivo em tela, conforme consta da
manifestao da Presidente do IPAAM s fls. PGE-7/9 dos autos.
Assim, tanto em face do que assinalei em preliminar,
como da argio da dirigente da autarquia, APROVO apenas
em termo o Parecer n. 024/05-PPT/PGE, recomendando SEAD
que proceda anulao total do processo seletivo.
DEVOLVAM-SE os autos SEAD.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 4 de outubro de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
54 PARECERES

PROCESSO N 6138/2004-PPIF/PGE
INTERESSADA: Fazenda da Esperana
ASSUNTO: solicitao de imvel

PARECER N. 05/2005-PPIF/PGE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AQUISIO DE IMVEL POR


ADJUDICAO JUDICIAL. NECESSIDADE DE DEMONS-
TRAO DE INTERESSE PBLICO E AUTORIZAO
GOVERNAMENTAL.
A aquisio de imvel por adjudicao judicial depende de prvia
demonstrao de interesse pblico e de autorizao
governamental, a teor do artigo 15 da Lei n 2.754,
de 29/10/2002.
BEM PBLICO. UTILIZAO POR ENTIDADE CIVIL SEM FINS
LUCRATIVOS. CESSO DE USO.
Ante a natureza jurdica da interessada e o fim a que se destina
o imvel, recomendvel a utilizao do instituto da cesso de
uso, mediante autorizao governamental.

I RELATRIO

Senhor Procurador-Geral,

A Casa Civil encaminhou o processo n 7.144/04,


referente ao pleito formulado pela Interessada de doao de imvel
situado na Rua General Dutra, n 481, Bairro de So Raimundo,
que foi adjudicado nos autos da execuo fiscal n 0129308800-2,
para funcionar como sede na zona urbana da cidade, ante a
necessidade de um local de fcil acesso.
Atravs da promoo n 10/2005, foi solicitada a avaliao
do bem, a manifestao da SEAD e a notificao da Interessada
para comprovar sua condio de entidade sem fins lucrativos.
O laudo de avaliao atribuiu ao imvel o valor de
R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais).
55 PARECERES

A SEAD, atravs do parecer n 419/2005-CJ,


manifestou-se pela justificao do interesse pblico.
A Interessada apresentou seu Estatuto, do qual se extrai
que associao civil sem fins lucrativos, com durao
indeterminada, cujas finalidades so o desenvolvimento dos
projetos educativos, culturais e cientficos, orientao e divulgao
de mtodos e experincias sociedade em geral, visando a
preveno de problemas sociais, e o atendimento aos
marginalizados ou qualquer grupo necessitado de apoio para
recuperao da dignidade humana.
Ademais, a Interessada considerada entidade de
utilidade pblica municipal (Decreto-Lei n 633, de 29/11/2001),
estadual (Lei n 2.690, de 25/10/2001) e federal (Portaria n 113,
de 03/1990).
o breve relatrio.

II FUNDAMENTAO

Reza o artigo 15 da Lei Estadual n 2.754, de 29/10/2002,


que regulamentou o artigo 134 da Constituio Estadual, dispondo
sobre aquisio, destinao, utilizao, regularizao e alienao
dos bens imveis do Estado do Amazonas:

O Poder Executivo, mediante deciso do Governador, na qual


se evidencie o interesse pblico, poder adquirir imveis ou
direitos a eles relativos, pelas formas previstas nas legislaes
civil e administrativa, admitida, inclusive, a dao em pagamento
de dvida ativa e a adjudicao judicial.
(grifos no constantes do original)

Indubitavelmente, a adjudicao judicial forma de


aquisio de bem, eis que o bem ser expropriado do patrimnio
do devedor e incorporado ao patrimnio do credor, conforme se
depreende do teor dos artigos 646, 647-II e 708-II do CPC:

Art. 646. A execuo por quantia certa tem por objeto expropriar
bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.
56 PARECERES

Art. 647. A expropriao consiste:


(...)
II na adjudicao em favor do credor;
Art. 708. O pagamento ao credor far-se-:
(...)
II pela adjudicao dos bens penhorados;

A adjudicao judicial, no mbito do processo executivo


fiscal, regida pelo artigo 24 da Lei Federal n 6.830, de
22/09/1980, segundo o qual a Fazenda Pblica poder adjudicar
os bens penhorados antes ou depois do leilo.
Quanto natureza jurdica, a adjudicao judicial
considerada ato expropriatrio, pelo qual o rgo judicirio transfere
coativamente os bens penhorados do patrimnio do executado
ao patrimnio do exeqente1.
Assim, para justificar a aquisio de bem penhorado por
adjudicao judicial, exige a lei estadual a presena do interesse
pblico e a autorizao governamental, que devem ser prvias
ao pedido formulado no processo executivo judicial.
que a deciso pela adjudicao judicial, como os
demais atos administrativos, deve estar fundamentada nos
princpios que norteiam as decises administrativas, mormente
o princpio da moralidade, que exerce a primazia sobre outros
princpios constitucionais, segundo assevera a i. doutrinadora
Carmem Lcia Antunes Rocha2:

O princpio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre


os outros princpios constitucionalmente formulados, por
constituir-se, em sua exigncia, de elemento interno a fornecer
a substncia vlida do comportamento pblico. Toda atuao
administrativa parte deste princpio e a ele se volta. Os demais
princpios constitucionais, expressos ou implcitos, somente
podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade
como parte integrante do seu contedo.

1
Cf. ARAKEN DE ASSIS, Manual do processo de execuo. 8. ed. So Paulo: RT, 2002.
p. 834.
2
Princpios constitucionais da administrao Pblica, p. 213.
57 PARECERES

Portanto, o princpio da moralidade administrativa


preconiza o sentido tico, orientador de toda conduta advinda do
administrador pblico e das consequncias decorrentes das
decises por ele tomadas, inclusive s relacionadas ao seu poder
discricionrio.
Assim sendo, o interesse pblico devidamente justificado
um dos requisitos para aquisio de um bem por adjudicao
judicial.
Sabe-se que o fim da administrao pblica o bem
comum da coletividade administrada, para quem so voltadas
todas as aes dos administradores.

A esse respeito, escreveu Hely Lopes Meirelles3:


Os fins da administrao pblica resumem-se num nico
objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda
atividade do administrador deve ser orientada para esse objetivo.
Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de
que est investido, porque a comunidade no institui a
Administrao seno como meio de atingir o bem-estar social.
Ilcito e imoral ser todo ato administrativo que no for praticado
no interesse da coletividade.
O fim, e no a vontade do administrador ensina o Prof. Cirne
Lima domina todas as formas de administrao. Supe,
destarte, a atividade administrativa a preexistncia de uma regra
jurdica, reconhecendo-lhe uma finalidade prpria. Jaz,
consequentemente, a administrao pblica debaixo da
legislao, que deve enunciar e determinar a regra de direito.

Assim, no exerccio da administrao pblica, outro no


pode ser o objetivo do administrador que no a busca do bem-
estar coletivo, sendo-lhe defeso descumprir os deveres impostos
na lei ou mesmo renunciar s prerrogativas conferidas no exerccio
da administrao, as quais lhe so deferidas para que atinja os
fins colimados em prol da coletividade administrada, e no em
carter pessoal.

3
Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, p. 86.
58 PARECERES

No cumprir com suas obrigaes ou no exercer as


prerrogativas que lhes so asseguradas possuem o mesmo valor,
no sentido de que estar, se assim proceder, descumprindo o
encargo que aceitou ao assumir o cargo ou funo pblica.
Afirma o ilustre professor Hely Lopes Meirelles4:

Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade


pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo
que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido
fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode
fazer assim, para o administrador pblico deve fazer assim.

Como dito pelo Prof. Hely Lopes Meirelles5, em ltima


anlise, os fins da Administrao consubstanciam-se na defesa
do interesse pblico, assim entendidas aquelas aspiraes ou
vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade
administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O
ato ou contrato administrativo realizado sem interesse pblico
configura desvio de finalidade.
Na hiptese dos autos, a adjudicao judicial no foi
precedida das formalidades exigidas pela lei estadual, o que,
todavia, no causa a nulidade do ato.
Entretanto, entendo que, no tendo havido a justificativa
do interesse pblico na adjudicao do imvel e a autorizao
governamental, no deve ser feita a doao Interessada, para
que no seja alegado desvio de finalidade, uma vez que no
justificada a finalidade da aquisio.
que, com a adjudicao judicial do bem, o Estado do
Amazonas teve diminudo seu crdito tributrio contra a executada,
por fora do ingresso em seu patrimnio do imvel objeto da
penhora. Em outras palavras, o Estado do Amazonas abriu mo
do recebimento de seu crdito em dinheiro, concordando com o
recebimento do imvel penhorado no processo executivo fiscal,
em troca.

4
Obra citada,p. 88.
5
Obra citada, p. 87.
59 PARECERES

Claro est que deveria ter sido justificado o interesse


pblico na aquisio do imvel por via da adjudicao judicial,
uma vez que implica em renncia ao recebimento de dinheiro.
Assim, posiciono-me contrria doao, que implicar
em perda patrimonial para o Estado do Amazonas, uma vez que
no justificado o interesse pblico na aquisio por adjudicao
judicial.
No entanto, possvel a utilizao do bem adjudicado
pela Interessada, tendo em vista sua natureza jurdica e a finalidade
a que se destina, pela via da cesso de uso, conforme disposto
no artigo 43 da Lei n 2.754/2002:

Art. 43. A cesso de uso de bem imvel poder ser concretizada,


a ttulo de cooperao, para atender a interesses comuns, com
pessoas jurdicas de direito pblico e entidades privadas sem
fins lucrativos, de carter educacional, cultural, de sade ou
assistncia social, gratuitamente ou em condies especiais.

A justificativa do interesse pblico para a utilizao do


imvel pela Interessada est presente atravs da necessidade
de uma sede de fcil acesso, uma vez que a localizao atual da
sede, na zona rural da cidade, dificulta a procura pelos servios
oferecidos populao.
Porm, de igual modo, entendo que existe um interesse
pblico concernente imperiosa necessidade do Estado em
manter a propriedade de bens imveis, cuja localizao seja
fundamental para consecuo de seus fins, porque:
1 A coletividade abrangida pelos servios prestados
pela Interessada no expressiva, consoante o ensinamento de
Hely Lopes Meirelles, j transcrito anteriormente.
Com efeito, a necessidade e a finalidade da Interessada
so nobres e lcitas, porm a coletividade a que se estende no
expressiva e atender uma pequena parte do universo de
administrados, o que poder ser objeto de questionamentos, pois
o fim da administrao o bem-estar da coletividade administrada
ou de pelos menos de uma parte expressiva, o que certamente
no o caso destes autos.
60 PARECERES

2 No so poucas as vezes em que o Estado obrigado


a ter que lanar mo de procedimento expropriatrio visando a
aquisio de bem imvel para realizao de alguma obra.
Em tempos de parcos recursos e de muitas
necessidades, a reflexo sobre a disponibilidade de bens
imveis, notadamente em rea de grande densidade
populacional, deve ser feita sob o prisma da necessidade futura
da administrao e das conseqncias a serem suportadas
pelo errio com os procedimentos expropriatrios e suas
implicaes judiciais.
Destarte, na hiptese em apreo, em que se est diante
de um interesse comum s partes, Interessada e Estado do
Amazonas, uma vez que a utilizao do instituto permitir ao
Estado do Amazonas atingir uma de suas finalidades institucionais
atravs das atividades desenvolvidas pela Interessada, penso que
a soluo a utilizao do instituto da cesso de uso.
No mbito da legislao federal (Decretos-leis 9.760/46
e 178/67), a cesso de uso instituto tpico do direito pblico para
as hipteses que interesse Unio concretizar auxlio ou
colaborao que entenda prestar, com a permisso da utilizao
gratuita de imvel seu6. Suas caractersticas so:

a) sempre gratuita;
b) por tempo determinado;
c) s pode ter por objeto bens dominicais;
d) s pode ser conferida para os fins definidos na
legislao;
e) dispensa autorizao legislativa e concorrncia
pblica.

A outorga da cesso de uso, depois de autorizada por


decreto governamental, se faz mediante termo ou contrato,
tornando-se nula em caso de utilizao em desacordo com as
condies estabelecidas.

6
Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 16 ed. So Paulo: Atlas, 2003,
p. 571.
61 PARECERES

Em se tratando de bem dominical, a gesto compete


Coordenadoria de Controle do Patrimnio Imobilirio da Secretaria
de Estado de Administrao, Recursos Humanos e Previdncia,
ao teor do artigo 19-III, da Lei n 2754/2002.

III CONCLUSO

Assim, diante das questes abordadas anteriormente,


concluo que no se afigura possvel a doao do imvel pretendido
pela Interessada, ante a inexistncia de justificativa do interesse
pblico na aquisio por adjudicao judicial e ante a necessidade
do Estado em manter os imveis de sua propriedade para
consecuo de seus fins.
Isto posto, sugiro a utilizao do instituto da cesso de
uso, que poder ser concretizada por termo administrativo a ser
efetuado pela Secretaria de Estado da Administrao, no exerccio
de sua competncia quanto ao controle e uso do patrimnio
imobilirio do Estado, conforme minuta anexa.

PROCURADORIA DO PATRIMNIO IMOBILIRIO E


FUNDIRIO, em Manaus, 30 de maro de 2005.

ROBERTA FERREIRA DE ANDRADE MOTA


Procuradora-Chefe da PPIF/PGE

PROCESSO N. 6138/2004-PGE
INTERESSADA: Obra Social Nossa Senhora da Glria Fazenda
Esperana
ASSUNTO: Doao de imvel pblico.

DESPACHO

APROVO o Parecer n 05/2005-PPIF/PGE, da


Procuradora-Chefe da Procuradoria do Patrimnio Imobilirio e
Fundirio-PPIF/PGE, Dra. Roberta Ferreira de Andrade Mota.
62 PARECERES

De fato, uma vez que a Fazenda Esperana possui


natureza jurdica de entidade civil, sem fins lucrativos, com a
finalidade de dar atendimento aos marginalizados ou qualquer outro
grupo que necessite de apoio para recuperar a dignidade humana,
entre outros, bem como que a utilizao do imvel requerido se
far para a implantao da sede da instituio na zona urbana da
cidade de Manaus, o instituto mais adequado o da cesso de
uso, nos termos do art. 43 da Lei n. 2.754/2002.
DEVOLVAM-SE os autos Casa Civil.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 1 de abril de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
63 PARECERES

PROCESSO N. 3214/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Poltica Fundiria
ASSUNTO: Desapropriao por interesse social

PARECER N. 031/2005-PPIF/PGE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO DE IMVEL


PARA IMPLANTAO DE LOTEAMENTO POPULAR.
REMANEJAMENTO DE INVASORES DE REA PBLICA
DESTINADA A EXPANSO DO POLO INDUSTRIAL DE
MANAUS POSSIBILIDADE.
1 - A desapropriao de imvel de propriedade privada, para fins
de implantao de loteamento popular para remanejamento de
invasores de rea pblica destinada expanso do Plo Industrial
de Manaus, juridicamente possvel, porquanto configura hiptese
de interesse social, na forma da Lei 4.132/62.
2 A declarao de interesse social, para fins de desapropriao,
no alcana as terras pblicas, as reas de superfcies de
igaraps e as reas que estejam sob servido administrativa,
registrada ou no.
3 Ante a ausncia de dados, o uso do Mtodo Involutivo para
avaliao das reas a serem desapropriadas juridicamente
possvel, porquanto decorrente de situao ftica que inviabiliza
a adoo do Mtodo Comparativo de Dados de Mercado.
4 Cabe ao Governador do Estado, no uso do poder
discricionrio, editar, se entender conveniente e oportuna a
desapropriao, decreto declaratrio de interesse social.

Senhora Procuradora-Chefa,

1 RELATRIO

Versam os autos sobre pedido de desapropriao de rea


com 2.947.885,74 m (Dois Milhes, Novecentos e Quarenta e
Sete Mil, Oitocentos e Oitenta e Cinco vrgula Setenta e Quatro
64 PARECERES

Metros Quadrados), composta por oito reas, situada no Bairro


de Santa Etelvina, prximo Barreira da Polcia Militar do
Amazonas, no entroncamento das Rodovias AM-010 (Manaus-
Itacoatiara) com a BR-174 (Manaus-Boa Vista).
Segundo consta da exposio de motivos, constante do
Ofcio 1155/2005-GS/SPF, datado de 03/10/2005 e subscrito pelo
Secretrio Estadual de Poltica Fundiria, George Tasso Lucena
Sampaio Calado (FLS. 002), a medida tem por objetivo ...a
execuo de loteamento popular objeto do Convnio n. 024/2004
no Projeto de apoio a remoo de Famlias Ocupantes em rea
do Plo Industrial de Manaus e reas circunvizinhas, conhecida
como Invaso Nova Vitria, tendo em vista a ocorrncia de um
amplo conflito social e de uma mandado de reintegrao de posse
determinado pela Justia Federal.

Ainda como justificativa da medida, o Secretrio afirma que:

3. Assim, aps todos os estudos tcnicos, foi indicada pelo


Ministrio Pblico Federal e SUFRAMA, a referida rea localizada
no Bairro de Santa Etelvina, objeto do presente Convnio, em
cumprimento ao Mandado de Reintegrao de Posse, haja vista
a necessidade de assentar as famlias da rea invadida em
outra localidade.
4. Salienta-se que as decises relativas a escolha da rea e
avaliao do imvel foram decididas e discutidas no mbito do
Ministrio Pblico Federal, com ampla participao de diversas
entidades e rgos Federais, Estaduais e Municipais, alm do
acompanhamento das entidades representativas dos ocupantes
e ambientalistas;
5. Assinado o Convnio, foram deflagrados os trabalhos
necessrios a execuo do Projeto, a comear pelo
levantamento topogrfico, com o objetivo de detalhar a rea
escolhida, permitir a adequao da rea aos objetivos do
Convnio, descartando reas imprprias e inadequadas ao
loteamento proposto, seja por ocupao ou relevo e ainda servir
de base tcnica para a elaborao de rigoroso Laudo de
65 PARECERES

Avaliao a ser feito por peritos indicados pelo Ministrio Pblico


Federal. Alm de servir para a elaborao do Laudo de Avaliao,
serviu tambm para a elaborao do Projeto Bsico de
Engenharia.

Alm da exposio de motivos, consta dos autos a


seguinte documentao no Volume I:
1 Ordem de servio 005/2005;
2 Levantamentos atinentes invaso Nova Vitria,
como relatrio parcial de cadastramento dos invasores (fls.
011/053), cpias de reportagens sobre a invaso (fls. 054/079).
3 Cpias das atas das reunies no Ministrio Pblico
Federal (fls. 080/098).
4 Cpias das atas da Comisso de Avaliao (fls.
099/104).
5 Cpias dos documentos apresentados por
proprietrios (fls. 107/331).

Aberto um segundo volume, fruto do despacho de


fls. 335-verso do volume I, foi exarada a Promoo 277/2005/PPIF/
PGE (fls. 336/339), por meio da qual foram solicitadas algumas
diligncias.
Por meio do ofcio 1240/2005-GS-SPF (fls. 366/369), a
SPF respondeu s indagaes formuladas na aludida promoo,
assim como houve uma complementao das informaes por
meio dos tcnicos da SPF em reunio no dia 03/11/2005, cuja ata
se encontra s fls. 381/382.
Tambm faz parte do processo 3214/2005, como
apensos, nove volumes, encadernados e numerados de 00 a 08,
sendo o volume 00 correspondente ao resumo dos outros oito
volumes, que, por seu turno, correspondem a oito reas que,
unidas, formam a poligonal com permetro de 10.452,02 m e rea
de 2.947.885,74 m.
A avaliao da rea a ser desapropriada foi dividida em
oito laudos relativos a cada uma das oito reas a que se referem
os oito volumes.
o breve relatrio.
66 PARECERES

2 FUNDAMENTAO.

2.1 A DESAPROPRIAO COMO FORMA


ORIGINRIA DE AQUISIO DA PROPRIEDADE.

Os bens de particulares e at mesmo os pblicos de


propriedade dos Municpios e suas empresas pblicas podem
ser objeto de desapropriao, mediante justa e prvia indenizao,
em sendo conveniente e oportuno para o expropriante e desde
que se encontre presente determinada situao de utilidade pblica
ou interesse social prevista no artigo 5, inciso XXIV, da
Constituio da Repblica.
Sabe-se que a aquisio da propriedade pode ocorrer
de forma derivada ou originria. Em relao forma derivada,
imprescindvel o elemento volitivo da outra parte no negcio
jurdico.
Na forma originria de aquisio da propriedade, como
o caso da desapropriao, o fato jurdico em si que enseja a
transferncia da propriedade, sem correlao com qualquer ttulo
jurdico de que seja titular o anterior proprietrio (Jos dos Santos
Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 12 Edio, Ed.
LUMEN JURIS).
Como forma originria de aquisio da propriedade, no
estar o bem expropriado, efetivada a desapropriao, sujeito s
regras de obedincia cadeia de sucesso dominial ou a qualquer
vcio existente em relao s titulaes anteriores, o que significa
dizer que a transferncia irreversvel, no subsistindo, tambm,
eventuais nus incidentes sobre o bem expropriado, ressalvado
o direito do credor em sub-rogar-se no valor da indenizao.

2.2 - DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL.

Conquanto tenha o ilustre Secretrio de Poltica Fundiria,


em sua exposio de motivos, embasado a desapropriao na
previso de utilidade pblica, na forma do art. 5 do Decreto-Lei
3.365/41, trata-se, na verdade, de hiptese de interesse social,
consoante os termos da Lei 4.132/62.
67 PARECERES

Seabra Fagundes, in Desapropriao no Direito


Constitucional Brasileiro, RDA 14/2, assevera que Haver motivo
de interesse social quando a expropriao se destine a solucionar
os chamados problemas sociais, isto , aqueles diretamente
atinentes s classes pobres, aos trabalhadores e massa do povo
em geral pela melhoria nas condies de vida, pela mais eqitativa
distribuio da riqueza, enfim, pela atenuao das desigualdades.
E mais, Com base nele tero lugar as expropriaes
que se faam para atender o plano de habitaes populares ou
de distribuio de terras, monopolizao de indstrias ou
nacionalizao de empresas quando relacionadas com a poltica
econmico-trabalhista do governo etc..
Outrora se discutiu, na doutrina ptria, se a necessidade
pblica englobaria ou no os casos de utilidade pblica e interesse
social. Contudo, Hely Lopes Meirelles, ainda na 4 Edio de sua
obra Direito Administrativo Brasileiro, 1976, p. 554, esclarece, com
a lucidez que sempre lhe foi peculiar, que:

O legislador constitucional tripartiu os motivos ensejadores da


desapropriao, para indicar discriminadamente a natureza e o
grau dos interesses a serem atendidos pela Administrao em
cada ato expropriatrio.
O interesse social ocorre quando as circunstncias impem a
distribuio ou o condicionamento da propriedade para seu
melhor aproveitamento, utilizao ou produtividade em benefcio
da coletividade, ou de categorias sociais merecedoras de
amparo especfico do Poder Pblico. Esse interesse social
justificativo de desapropriao est indicado na norma prpria
(Lei 4.132/62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas
legais. O que convm assinalar, desde logo, que os bens
desapropriados por interesse social no se destinam
Administrao ou a seus delegados, mas sim coletividade
ou mesmo a certos beneficirios que a lei credencia para
receb-los e utiliz-los convenientemente. (destaquei).

Portanto, pela doutrina ou pela legislao, no h que se


confundir as diversas hipteses para desapropriao,
68 PARECERES

principalmente porque no se trata de um preciosismo jurdico,


pois o ato declaratrio vincula a destinao do bem, sob pena de
desvio de finalidade e, conseqentemente, na implicao de
responsabilidade ao administrador.
No caso em anlise, a finalidade da desapropriao a
implantao de loteamento popular especfico para assentamento
das famlias que invadiram parte da rea do Plo Industrial de
Manaus, conhecida como invaso Nova Vitria.
Nesse sentido, resta claro que estamos diante de uma
desapropriao por interesse social, porquanto se trata de
circunstncia de cunho essencialmente social, na forma da
doutrina citada, que objetiva a resoluo de uma situao ftica.
Contudo, a Lei 4.132/62, que regula a desapropriao
por interesse social, no traz, em qualquer dos incisos do art. 2,
hiptese que se enquadre perfeitamente no caso dos autos.

Lei 4.132/62.
Art 2 - Considera-se de interesse social:
I o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem
correspondncia com as necessidades de habitao, trabalho
e consumo dos centros de populao a que deve ou possa
suprir por seu destino econmico;
II a instalao ou a intensificao das culturas, nas reas
cuja explorao no se obedea a plano de zoneamento
agrcola;
III o estabelecimento e a manuteno de colnias ou
cooperativas de povoamento e trabalho agrcola;
IV a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde,
com a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio, tenham
construdo sua habitao, formando ncleos residenciais de mais
de 10 (dez) famlias;
V a construo de casas populares;
VI as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria,
pela concluso de obras e servios pblicos, notadamente de
saneamento, portos, transporte, eletrificao, armazenamento
de gua e irrigao, no caso em que no sejam ditas reas
socialmente aproveitadas;
69 PARECERES

VII a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais


de gua e de reservas florestais;
VIII a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas
caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de
atividades tursticas.

Nenhuma das hipteses da Lei 4.132/62 se aplica ao


caso em tela. A que melhor se aproxima da situao ftica a que
se refere o processo em anlise a do item IV, ou seja,
desapropriao para manuteno de posseiros em terrenos
urbanos, porm, a rea que se encontra nas condies da
hiptese legal no a rea a ser desapropriada, mas a rea de
propriedade da SUFRAMA, cujos ocupantes devem ser
remanejados para a rea a ser desapropriada, isto , no se trata
de manuteno de posseiros, mas de remanejamento de
posseiros.
Portanto, a meu ver, h uma lacuna na lei de
desapropriao por interesse social, porquanto no albergada a
situao em apreo, embora se trate, na essncia, de um caso
que se coaduna com o sentido da lei. Nessas circunstncias,
socorre-se da analogia, que nada mais que a atividade
consistente em aplicar a uma hiptese no regulada por lei
disposio relativa a um caso semelhante.
Em outras palavras, onde h a mesma razo, aplica-se
o mesmo direito (ubi eadem ratio, ibi eadem jus). Todavia, para
que haja analogia, necessrio que exista uma situao
semelhante e relevante (ratio legis).
No se trata, portanto, de uma interpretao extensiva,
pois na analogia inexiste norma que regule o caso concreto, da
valer-se de norma que trata de hiptese semelhante. H, portanto,
a criao de uma nova norma, o que no ocorre na interpretao
extensiva, onde existe a norma reguladora do caso concreto, mas
essa no menciona expressamente sua eficcia, sendo aplicada,
nesse caso, a prpria norma do fato, havendo, no entanto, um
alargamento do alcance da regra dada.
Note-se, ainda, que a interpretao analgica diferente
da analogia, pois naquela h, aps uma enumerao casustica,
70 PARECERES

uma formulao genrica que deve ser interpretada de acordo


com os casos anteriormente elencados. Vale dizer, na
interpretao analgica, a norma regula o caso de modo expresso,
embora genericamente.
Ademais, a discusso doutrinria, quanto exaustividade
das hipteses previstas na Lei 4.132/62, fica superada pelo uso
da analogia, o que no ocorre se a soluo passar pela
interpretao extensiva.
Aplicando-se a analogia para o caso dos autos, constato
que a razo do disposto no art. 2, inciso IV, da Lei 4.132/62, que
trata da desapropriao, por interesse social, para manuteno
de posseiros, possui, na essncia, a mesma motivao para a
desapropriao em apreo, porquanto tambm, aqui como na
norma, o objetivo a paz social e a correta distribuio da terra
para a camada menos favorecida da populao.
Alm de vincular a destinao do bem, como dito em
linhas passadas, a definio da natureza da desapropriao
tambm implica na indicao, no ato declaratrio, da
fundamentao legal da declarao, isto , indicao do
dispositivo da lei invocado para declarao de interesse social.
Com o uso da analogia, portanto, essa indicao no
possvel, porquanto no albergada a hiptese no texto da lei,
devendo, pois, haver meno genrica da Lei 4.132/62, apenas.

2.3 COMPETNCIA PARA DECLARAO DE


INTERESSE SOCIAL E SEUS EFEITOS.

O procedimento expropriatrio ocorre em duas fases


distintas. A primeira fase concernente declarao de interesse
social e a segunda fase concernente execuo da declarao,
ou seja, efetivao da medida.
A declarao de interesse social, na verdade, encerra a
manifestao de vontade do Estado (Unio, Estados-membros,
Distrito Federal e Municpios) sobre determinado bem com o
objetivo de transferi-lo, compulsoriamente, para seu patrimnio,
ainda que, no futuro, seja feita a destinao em favor de terceiros.
71 PARECERES

Disso resulta que a declarao de interesse social no


materializa a desapropriao, mas apenas encerra uma fase do
procedimento que externa a vontade do ente pblico. Portanto,
tratando-se de desapropriao de interesse do Estado do
Amazonas, cabe ao Governador do Estado, a par da exposio
de motivos do Secretrio de Poltica Fundiria e do presente
parecer, mensurando a convenincia e oportunidade da medida,
deflagrar o procedimento expropriatrio, com a edio de decreto
declaratrio de interesse social (art. 6 do Decreto-Lei 3.365/41).
Como conseqncia da edio do decreto declaratrio
de interesse social, podem as autoridades competentes penetrar
no imvel e edificaes, recorrendo, se preciso for, fora policial.
De igual modo, a edio do decreto de declarao de interesse
social fixa o incio do prazo de caducidade e indica o estado do
bem para apurao da futura indenizao.
E aqui importante destacar o efeito autorizador de
penetrao das autoridades no imvel a ser desapropriado, pois
no caso dos autos, segundo relato dos vistoriadores da Secretaria
de Poltica Fundiria, houve, por parte de alguns ocupantes, a
imposio de dificuldades para fins de apurao de acesses e
benfeitorias.
Ademais, vislumbro, desde logo, que o procedimento
expropriatrio, dado grandeza da rea, s ocupaes
desordenadas em relao documentao apresentada por
alguns proprietrios, assim como pela ausncia de servio de
campo, em relao diviso da poligonal da rea pretendida, entre
outros aspectos tcnicos, apresentar grandes dificuldades de
implementao na via administrativa, at mesmo na identificao
dos ocupantes, proprietrios e a relao direta entre documentos
de propriedade e reas efetivamente ocupadas, principalmente
em relao s sobreposies, retificaes, limites e referncias
geogrficas da poca da titulao.
Assim, indispensvel que a Secretaria de Poltica
Fundiria, rgo de assessoria tcnica para os procedimentos
expropriatrios, tenha a exata noo dos efeitos da declarao
de interesse social, porquanto dela depender o esclarecimento
das mltiplas situaes que se apresentaro na fase executria
72 PARECERES

do procedimento, como j advertido em reunio na sede da PGE,


fato que poder, repito, pela ausncia dos servios de campo no
interior da poligonal, frustrar as expectativas, notadamente na
conduo administrativa da desapropriao.

2.4 DA NO INCIDNCIA DA DESAPROPRIAO


SOBRE SUPERFCIES DE IGARAPS, TERRAS DEVOLUTAS
E REAS DE SERVIDO ADMINISTRATIVA.

Embora tenha ficado claro, no item 2.1, que a


desapropriao incide sobre os bens de propriedade privada, em
regra, pela existncia, dentro da poligonal que forma a rea a ser
desapropriada, de terras devolutas, superfcies de igaraps e
reas submetidas servido administrativa em favor da
ELETRONORTE para passagem de linha de transmisso de
energia eltrica, que fique claro que a desapropriao em apreo
no alcana tais reas.
E importante que fique patente, porque os trabalhos
tcnicos em relao s divises internas da poligonal que encerra
a rea a ser desapropriada, no foram efetivados em campo,
segundo informou o Sr. Jos Luis Laghi (ver ata da reunio
constante s fls. 381/382), representante da empresa LAGHI
ENGENHARIA LTDA, responsvel pelos levantamentos de campo
destinado elaborao de projeto bsico de engenharia de que
trata o Contrato 009/2005-SEINF, Anotao de Responsabilidade
Tcnica 168921.
Esse fato, como bvio, implicar na necessria
realizao de tais servios em campo, para apurao,
principalmente, das reas de servido administrativa, porquanto
apenas uma, salvo engano, encontra-se devidamente averbada
na matrcula de um dos imveis a serem desapropriados,
constituindo-se, as demais, em servides fticas, segundo
informaes passadas pelos tcnicos.
Portanto, essas situaes fticas, no levantadas a
contento, devem ser ressalvadas no ato declaratrio de interesse
social, ainda que de modo genrico, que dizer, sem especificar
reas, limites, confinantes e pretensos proprietrios ou ocupantes.
73 PARECERES

Tal qual as reas de servido administrativa, as terras


devolutas existentes no permetro da poligonal, identificadas ou
no, bem como as superfcies de igaraps, no sofrem os efeitos
da declarao de interesse social e, conseqentemente,
da desapropriao.
Embora parea bvio que a desapropriao no
incide sobre essas reas, a expresso dessa excluso,
por cautela, se mostra indispensvel, pois a anlise, ainda
que superficial da pouca documentao de propriedade
existente, j demonstra a impossibilidade de plotar os bens
descritos nas matrculas, por ausncia de limites e
confrontaes confiveis, fato comprovado nas respostas
Promoo 277/2005/PPIF/PGE (fls. 366/369).

2.5 DA NO APRECIAO DO ASPECTO


AMBIENTAL.

Conquanto conste nas atas de reunies, junto


ao Ministrio Pblico Federal, a meno de participao
dos diversos rgos que tratam da implementao da
poltica ambiental (IBAMA, SEDEMA, IPAAM), saliento que o
presente parecer no tratou da questo ambiental
do empreendimento.
E digo isso porque, a meu ver, os estudos ambientais,
ainda que em um primeiro momento superficial, deveriam ser
procedidos previamente, eis que podem inviabilizar o prprio
empreendimento, total ou parcialmente.
No se pode olvidar, na hiptese de inviabilizao
parcial por um menor aproveitamento da rea desapropriada,
que o loteamento tem destinao certa, isto , abrigar todas
as famlias que estejam na invaso Nova Vitria.
Assim, por cautela, registro que no consta dos autos
qualquer estudo relativo ao aspecto ambiental do
empreendimento ou qualquer manifestao dos rgos
responsveis e da Procuradoria do Meio Ambiente da
Procuradoria Geral do Estado do Amazonas.
74 PARECERES

2.6 ASPECTOS DA AVALIAO.

A avaliao das reas, benfeitorias e acesses,


segundo consta dos autos, ficaram a cargo do Engenheiro Civil
Jos Benito Blanco Sampietro, indicado pelo CREA/AM-RR, e
do Engenheiro Civil Claudius Ferrari Duarte de Oliveira, indicado
pela Caixa Econmica Federal. Ambas as indicaes foram
feitas em funo de pedido formulado pelo Ministrio Pblico
Federal que, segundo consta, orquestrou todo o procedimento
de escolha das reas e coordenou as reunies entre os
diversos rgos envolvidos.
No houve, portanto, a participao do Gerente de Percia,
Avaliao e Fiscalizao da Secretaria de Poltica Fundiria,
Antonio de Almeida Peixoto, que informou na reunio do dia
03/11/2005 (fls. 381/382) que somente participou da avaliao da
primeira rea escolhida, prxima Reserva Ducke, por meio de
uma Comisso.
Na avaliao da terra, os avaliadores mencionados
utilizaram o Mtodo Involutivo, argumentando que:

A avaliao de glebas urbanizveis deve ser feita


preferivelmente com utilizao do mtodo comparativo direto
de dados de mercado; como na pesquisa do caso sob anlise,
no se conseguiu identificar imveis com as caractersticas do
imvel (gleba) avaliando(a). e mesmo que fosse dedicado um
perodo de tempo maior para a pesquisa, ainda assim, intu-se
que no seria factvel identificar/caracterizar um conjunto de
transaes (ou at mesmo ofertas) de imveis com as
caractersticas/padro do imvel, em quantidade e com
qualidades que permitissem a anlise estatstica. Portanto
empregou-se o Mtodo Involutivo INV, que identifica o valor
do bem, alicerado no seu aproveitamento eficiente, baseado
em modelo de estudo de viabilidade tcnico-econmica,
mediante hipottico empreendimento compatvel com as
caractersticas do bem e com as condies do mercado,
considerando-se cenrios viveis para a execuo e
comercializao do produto.
75 PARECERES

Para as acesses e benfeitorias, os avaliadores


empregaram o mtodo Direto Comparativo de Custo de
Reproduo.
No Estado do Amazonas, no mbito da administrao
estadual, o Decreto 21.142, de 04 de setembro de 2000,
determinou, em seu art. 2, inciso I, que nas desapropriaes
imobilirias por utilidade pblica ou interesse social, a
avaliao deveria observar o mtodo comparativo de dados
de mercado.
Contudo, h de se reconhecer que a desapropriao que
se trata nessa oportunidade possui caractersticas bem distintas
e excepcionais em relao ao que se pretendeu regular com a
edio do mencionado decreto.
O prprio motivo da desapropriao, que objetiva resolver
o problema da ocupao indevida de terras da SUFRAMA, j indica
a especialidade do procedimento.
Ademais, a verba que suportar as despesas com as
indenizaes, segundo consta do convnio firmado entre o
Estado do Amazonas e SUFRAMA, desta, repassada
ao Estado.
Por fim, de fato, h uma ausncia significativa de
transaes imobilirias do porte da desapropriao, retirando
do avaliador a possibilidade de levantar dados confiveis e
compatveis com o emprego do mtodo comparativo de dados
de mercado, razo porque a escolha do mtodo involutivo, para
avaliao da terra, se mostra adequada.

3 CONCLUSO.

Com base em todo o exposto e com as observaes


feitas, concluo que a desapropriao pretendida juridicamente
possvel para fins de destinao do imvel de propriedade privada
para implantao de loteamento popular destinado,
prioritariamente, ao remanejamento de ocupantes da invaso
Nova Vitria, em rea da SUFRAMA.
Cabe ao Excelentssimo Senhor Governador do Estado
do Amazonas, a quem se deve remeter o processo, aferir a
76 PARECERES

convenincia e oportunidade da medida, deflagrando-a, se for o


caso, por meio da edio de decreto declaratrio de interesse
social, na forma da minuta que anexo.
o parecer sub censura.

PROCURADORIA DO PATRIMNIO IMOBILIRIO E


FUNDIRIO/PGE, em Manaus, 14 de novembro de 2005.

EVANDRO EZIDRO DE LIMA REGIS


Procurador do Estado

PROCESSO N. 3.214/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Poltica Fundiria
ASSUNTO: Desapropriao

DESPACHO

ACOLHO, por seus jurdicos fundamentos, o Parecer


n. 31/2005-PPIF/PGE, do Procurador do Estado, Dr. Evandro
Ezidro de Lima Regis
ENCAMINHE-SE os autos apreciao do Procurador-
Geral do Estado.

PROCURADORIA DO PATRIMNIO IMOBILIRIO E


FUNDIRIO-PPIF/PGE, em Manaus, 14 de novembro de 2005.

ROBERTA FERREIRA DE ANDRADE MOTA


Procuradora-Chefe

PROCESSO N. 3.214/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Poltica Fundiria
ASSUNTO: Desapropriao por interesse social.

DESPACHO
77 PARECERES

APROVO o Parecer n. 31/2005-PPIF/PGE, do


Procurador do Estado Evandro Ezidro de Lima Regis,acolhido
pela Procuradora-Chefe da Procuradoria do Patrimnio Imobilirio
e Fundirio/PGE, Dra. Roberta Ferreira de Andrade Mota.
ENCAMINHE-SE os autos Casa Civil.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 14 de novembro de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
78 PARECERES

PROCESSO N. 3719/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Estado da Infra-estrutura
ASSUNTO: possibilidade jurdica de aplicao de penalidade a
Secretaria de Estado

PARECER N. 11/2005-PMA/PGE

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL.


CONTRATO DE OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA.
RESPONSABILIDADE POR DANOS AMBIENTAIS EM
JARDIM BOTNICO MUNICIPAL. DESCONCENTRAO
ADMINISTRATIVA. TEORIA DO RGO. ILEGALIDADE DA
AUTUAO MUNICIPAL EM FACE DA AUSNCIA DE
PERSONALIDADE JURDICA DE SECRETARIA DE ESTADO.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA
CONSTRUTORA POR DANOS A TERCEIROS. AUSNCIA DE
QUEBRA NO PACTO FEDERATIVO PELO EXERCCIO DO
PODER DE POLCIA MUNICIPAL. COMPETNCIA DA
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PARA A DEFESA
JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO ESTADO.

Exmo. Sr. Procurador-Geral:

RELATRIO

Chega a esta Especializada consulta formulada pelo


Exmo. Sr. Secretrio de Estado da Infra-Estrutura, Dr. Marco Aurlio
de Mendona, para o esclarecimento de dvidas oriundas da
fiscalizao empreendida pela Secretaria Municipal de
Desenvolvimento e Meio Ambiente de Manaus.
Relata o Sr. Secretrio de Estado que a atuao da
SEDEMA, na rea de construo de uma estrada no entorno
do Jardim Botnico Adolpho Ducke, entre o conjunto Nova
Cidade e o bairro Cidade de Deus, culminou com a expedio
do Auto de Infrao n. 000331, por suposta prtica de poluio
79 PARECERES

e degradao ambiental em rea de preservao permanente


e unidade de conservao.
Informa que, alm de apresentar defesa administrativa
relembrando que no possui personalidade jurdica e que, portanto,
no poderia figurar como autuada no presente caso, compareceu
pessoalmente a uma reunio na sede da Prefeitura de Manaus,
com a presena do alcaide do Municpio e da Secretria Municipal
do Meio Ambiente. Tal reunio no gerou frutos, estando,
atualmente o processo administrativo iniciado com o auto de
infrao na SEDEMA para anlise e futuro arquivamento ou
aplicao de multa.
Diante de tal quadro, o Exmo. Sr. Secretrio de Estado
indaga sobre:

a) a possibilidade jurdica da Secretaria Municipal do Meio


Ambiente autuar a Secretaria Estadual de Infra-Estrutura,
rgo sem personalidade jurdica, por possvel
degradao ao meio ambiente supostamente perpetrada
por obras licitadas pela SEINF, considerando, ainda, o
PACTO FEDERATIVO existente entre os entes da
Unio?
b) no caso antecitado, tal ingerncia no se d apenas
nos casos de interveno estadual e/ou federal?

o relatrio. Passo a opinar.

FUNDAMENTAO

Para anlise da presente situao, mister se faz lanar


mo de conceitos bsicos de organizao administrativa
brasileira, especialmente no que concerne desconcentrao
administrativa.
Estabelece o Cdigo Civil Brasileiro, em seus artigos 40
e 41:
Art. 40. As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno
ou externo, e de direito privado.
Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:
80 PARECERES

I - a Unio;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;
III - os Municpios;
IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as
pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado
estrutura de direito privado, regem-se, no que couber,
quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.

Como verificado, os Ministrios e as Secretarias no se


incluem na definio de pessoa jurdica de direito pblico interno.
Isso porque tais compem, com os demais rgos do governo, a
chamada Administrao Direta, originada da desconcentrao
administrativa. So partes de um mesmo todo, no dotadas de
personalidade jurdica autnoma e estabelecidas sob a gide da
hierarquia estatal. Nesse aspecto, colaciono a lio de Hely Lopes
Meirelles1:

(...), desconcentrao administrativa, que significa


repartio de funes entre os vrios rgos
(despersonalizados) de uma mesma Administrao, sem
quebra de hierarquia.

Na esteira, explana Maria Sylvia Zanella Di Pietro2:

Sabe-se que a Administrao Pblica organizada


hierarquicamente, como se fosse uma pirmide em cujo
pice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuies
administrativas so outorgadas aos vrios rgos que
compem a hierarquia, criando-se uma relao de
coordenao e subordinao entre uns e outros. Isso
feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro

1
Direito administrativo brasileiro, 26. ed., p. 700
2
Direito administrativo, 13. ed., p. 342
81 PARECERES

um volume grande de atribuies, para permitir seu mais


adequado e racional desempenho. A desconcentrao
liga-se hierarquia.

Nota-se, portanto, que os entes pblicos originados da


desconcentrao formam o Estado do Amazonas, pessoa jurdica
de Direito Pblico. Este, para a prestao de servios
sociedade, com o objeto maior de alcance do interesse pblico,
reparte as suas atribuies, em vrias reas de atuao, aos
entes despersonalizados que, em nome prprio do Estado, atuam
dentro de sua esfera de competncia.
ponto pacfico, portanto, que apesar de ser unidade
gestora do oramento pblico, possuir atribuies e competncias
prprias, a Secretaria de Estado da Infra-Estrutura rgo da
administrao direta, no possuindo personalidade jurdica prpria
e no podendo demandar ou ser demandada em juzo enquanto
submetida hierarquia estatal.
Nesse aspecto, causa espcie a autuao da SEDEMA
sobre rgo da administrao pblica estadual, na medida que o
no pagamento da multa imposta por meio da atividade
fiscalizatria do rgo ambiental gera, via de conseqncia, a
inscrio do crdito no-tributrio em dvida ativa, de acordo com
o art. 2, 2 e 5 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980. E
diante do fato que a SEINF no possui personalidade jurdica
prpria, como se indicar, na futura Certido de Dvida ativa, o
sujeito passivo da obrigao no-tributria? E como haver a
constrio dos bens da SEINF? E como haver a execuo por
meio de expedio de precatrio requisitrio de pagamento
SEINF?
Decerto que a atividade administrativa municipal, nesse
caso, no vislumbrou quaisquer das implicaes do ato
administrativo de autuao, restando, portanto, incua a atividade
da SEDEMA, eis que jamais poderia compelir a SEINF a praticar
qualquer ato ou pagar qualquer multa, dada a ausncia de
personalidade jurdica daquela secretaria estadual.
Independente de tal fato, de se verificar que a SEINF,
enquanto competente para a contratao e fiscalizao de todas
82 PARECERES

as obras e servios de engenharia do Estado do Amazonas, realiza


seus misteres por meio de prvios procedimentos licitatrios, a
cargo da Comisso Estadual de Licitao. Desta feita, por mais
que seja de sua competncia a fiscalizao das obras pblicas,
a execuo direta desses empreendimentos fica a cargo de
empresa licitante vencedora, no se confundindo a sua atuao
com a figura da contratante.
No demais ressaltar, nesses casos, que o contratante
sempre ser o Estado do Amazonas que, por intermdio da
Secretaria de Infra-Estrutura, realiza o contrato administrativo para
a satisfao de necessidades pblicas diversas.
Na presente contenda, a empresa contratada para a
execuo da estrada que liga o Conjunto Nova Cidade ao Bairro
Cidade de Deus foi a construtora SOMA, por meio do Contrato n.
12/2000, havendo, inclusive, prvio licenciamento ambiental
perante o IPAAM.
de se verificar que qualquer dano ao meio ambiente
em qualquer grau, assim como a terceiros, de responsabilidade
da contratada, in casu, da Construtora SOMA, na forma dos
artigos 69 e 70 da Lei n. 8.666/93, abaixo transcritos:

Art. 69. O contratado obrigado a reparar, corrigir,


remover, reconstruir ou substituir, s suas expensas, no
total ou em parte, o objeto do contrato em que se
verificarem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da
execuo ou de materiais empregados.
Art. 70. O contratado responsvel pelos danos causados
diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes
de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no
excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a
fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado.

Nesse aspecto, curial se faz trazer baila o esclarecimento


de Maral Justen Filho3 sobre o assunto em comento:

3
Comentrios Lei de licitaes e contratos administrativos, 8. ed., Dialtica. p.565-566.
83 PARECERES

O exerccio pela Administrao da fiscalizao ou


acompanhamento no elimina nem reduz a
responsabilidade civil do particular.
Cabe a este desenvolver suas atividades com zelo e percia,
evitando provocar danos de qualquer natureza a terceiro.
O particular responde em nome prprio pela sua conduta.
A atividade de fiscalizao desenvolvida pela Administrao
Pblica no transfere a ela a responsabilidade pelos danos
provocados pela conduta do particular. No h, em princpio,
relao de causalidade entre a fiscalizao e o dano sofrido
por terceiro.

Tal situao decorre da prpria atividade lucrativa


desempenhada pelos contratados. Assim como so responsveis
pelos danos causados a terceiros, eis que executam servios
em nome prprio, so tambm responsveis, no plano ambiental,
pela elaborao de EIA/RIMA, bem como pelo nus de todas as
despesas pertinentes ao licenciamento ambiental. So tambm
os proponentes responsveis pelos danos causados ao meio
ambiente decorrentes de sua interveno numa determinada rea.
Nesse aspecto, est-se completamente autorizado em
dizer que a SEDEMA agiu ilegalmente na autuao da Secretaria
de Estado da Infra-estrutura. A uma, porque no levou em
considerao a ausncia de personalidade jurdica prpria do
rgo estatal e todas as implicaes advindas de sua natureza
jurdica. A duas, porque transferiu a responsabilidade de um
possvel dano ambiental a quem no lhe deu causa e sequer
responsvel legalmente pela degradao causada pela empresa.
Quanto indagao do Senhor Secretrio de Estado acerca
de possvel atentado ao pacto federativo, de se verificar, in casu,
que a Secretaria Municipal de Desenvolvimento e Meio Ambiente
teve sua atuao pautada nos ditames do poder de polcia municipal
para limitar a atividade de terceiros na defesa da coletividade.
Segundo o doutrinador portugus Marcelo Caetano4,
Poder de Polcia o modo de atuar da autoridade administrativa

4
citado por Jos dos Santos Carvalho Filho in Manual de direito administrativo, 8. ed.
Lmen Jris, p. 54
84 PARECERES

que consiste em intervir no execrcio das atividades individuais


suscetveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto
evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais
que a lei procura prevenir.
Nesse aspecto, de se verificar que o Jardim Botnico
de Manaus localiza-se na reserva Adolpho Ducke, de propriedade
do Instituto Nacional de Pesquisas da Amaznia INPA, porm
sob a gesto do Municpio de Manaus por meio de instrumento de
cooperao.
Desta feita, a Administrao Municipal, ao repelir dano
ambiental causado a bem pblico sob sua responsabilidade e
guarda, atuou dentro dos limites de sua competncia. Por mais
que a estrada causadora do dano seja realizada pelo Governo
Estadual, devidamente licenciada pelo rgo ambiental estadual,
no houve, nesse aspecto, invaso de competncia ou quebra
do pacto federativo na atividade municipal.
Nesse aspecto, de se ver que a autonomia dos entes
de direito pblico que compem a federao que, grosso
modo, significa a capacidade de auto-organizao, de auto-
governo e de auto-administrao de Unio, Estados e
Municpios, no restou maculada pelo exerccio de um poder-
dever inerente atividade do ente. Referimo-nos, nesse
aspecto, possibilidade do ente pblico defender seus bens e
interesses de possveis danos.
Enfim, o licenciamento ambiental estadual no significa
uma blindagem a qualquer outro tipo de fiscalizao baseada
no Poder de Polcia federal ou municipal. O que no se pode
compactuar, ou melhor, o que a Procuradoria Geral do Estado e
todas as instituies estaduais devem repelir a atuao
desmedida, desarrazoada e ilegal de todo e qualquer ente na
realizao de seus misteres.
Desta feita, por mais que no haja uma aparente quebra
no pacto federativo, diante da atuao da Secretaria Municipal
envolvida, ainda subsistem diversas irregularidades que
contaminam o auto de infrao em questo, o que demonstra a
sua necessria desconstituio.
85 PARECERES

Por fim, merece destaque a situao de que a SEINF,


por seu corpo tcnico, apresentou defesa administrativa perante
a SEDEMA, no que se relaciona ao auto de infrao n. 000331/
2005, o que poderia ter sido realizado por esta Casa, de acordo
com as disposies da Lei Estadual n. 1.639/83 Lei Orgnica
da PGE. Portanto dever institucional da Procuradoria Geral do
Estado a defesa judicial e extrajudicial do Estado, bem como a
assessoria e consultoria em matria de alta indagao, razo
pela qual se sugere a atuao conjunta da PGE e da SEINF em
todos os casos desse jaez.

CONCLUSO

Com todas essas consideraes, conclui-se ser invivel


juridicamente a autuao da Secretaria de Infra-estrutura, como
se entidade fosse, por possveis danos ambientais causados no
Jardim Botnico de Manaus. Acaso haja responsabilidade por dano
ambiental, essa certamente ser da empresa contratada para a
realizao da obra, considerando as disposies da lei federal de
regncia, reputando-se ilegal, nesse aspecto, a atividade da
Secretaria Municipal de Desenvolvimento e Meio Ambiente.
o parecer. Submeto considerao do Exmo. Sr.
Procurador-Geral do Estado.

PROCURADORIA DO MEIO AMBIENTE PMA/PGE,


em Manaus, 29 de novembro de 2005.

PATRCIA CUNHA E SILVA PETRUCCELLI


Procuradora do Estado
Procuradora-Chefa da Procuradoria do Meio Ambiente

PROCESSO N. 3.719/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Estado da Infra-Estrutura.
ASSUNTO: Consulta referente possibilidade de aplicao de
penalidade a Secretaria de Estado.
86 PARECERES

DESPACHO

APROVO o Parecer n. 11/2005-PMA/PGE, da


Procuradora-Chefe da Procuradoria do Meio Ambiente, Dra.
Patrcia Cunha e Silva Petruccelli.
DEVOLVAM-SE os autos Secretaria de Estado da Infra-
Estrutura-SEINF.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 30 de novembro de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
87 PARECERES

PROCESSO N. 0743/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria Executiva da Receita da SEFAZ/AM
ASSUNTO: Consulta

PARECER N. 02/2005-PROCONT/PGE

INDSTRIAS GRFICAS COM INCENTIVOS FISCAIS


ESTADUAIS. IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR SOBRE A
OPERAO DE FORNECIMENTO DE EMBALAGENS
PERSONALIZADAS, QUE INTEGRARO O PRODUTO FINAL
DAS INDSTRIAS ENCOMENDANTES.
- Orientao consagrada no STF e STJ, com fulcro nas
disposies do revogado DL 406/68, no sentido da no-incidncia
do ICMS, mas sim do ISS. Smula 156 do STJ.
- Disciplina da legislao atual LC 116/2003 que no prejudica
a manuteno do entendimento consagrado nos Tribunais
Superiores com base na legislao revogada.
- Para que se considere exigvel ou no o ISS na hiptese sob
exame, irrelevante saber da condio da indstria grfica
perante a legislao disciplinadora da poltica de incentivos
fiscais estaduais.
- No se deve estender o entendimento da no-incidncia do
ICMS operao praticada pela tomadora do servio grfico,
consistente na venda a terceiros do produto final a que se agrega
o material de embalagem personalizado.

Trata-se de consulta formulada pela Secretaria Executiva


da Receita, unidade administrativa da estrutura da Secretaria de
Estado da Fazenda do Amazonas, na qual se prope objetivo
questionamento sobre a espcie de imposto incidente, ICMS ou
ISSQN, nas operaes de fornecimento, por indstrias grficas
amazonenses detentoras de incentivos fiscais pela Lei Estadual
n. 2.826/2003, de embalagens personalizadas, feitas sob
encomenda (produo terceirizada), destinadas a compor o
produto final da indstria tomadora.
88 PARECERES

A motivao do questionamento advm de


informaes de algumas dessas empresas grficas, passadas
Secretaria de Estado da Fazenda, de que vm sendo
submetidas a autuaes por parte do fisco municipal de Manaus,
o qual expressa o entendimento de que tais operaes so
consideradas servios de composio grfica sujeitos
exclusivamente tributao do imposto municipal ISS.
Tambm se justifica a consulta em face da edio da
Lei Complementar Nacional 116, de 31/07/2003, que passou a
dispor novas regras sobre o imposto de competncia dos
municpios, o ISS ou ISSQN, assim como atualizou a lista de
servios anexa ao citado diploma legal.
A soluo ao aludido questionamento deve-se dar com
objetividade, ou seja, sem maiores digresses em torno da
qualificao jurdica da operao tributvel especfica, mas sim
com um enfoque predominante sobre a interpretao dada pelos
tribunais superiores ptrios disciplina legislativa aplicvel, de
modo a evitar qualquer espcie de transtorno Administrao
Tributria do Estado, por estar a adotar um simples entendimento
esposado por parecerista que eventualmente divirja da idia que
se pacificou na jurisprudncia.
O Supremo Tribunal Federal, antes da atual
Constituio da Repblica, e o Superior Tribunal de Justia, aps
o advento da nova ordem, firmaram objetivamente entendimento
comum sobre o assunto em exame, fundamentado na
interpretao dada a disposies do Decreto-Lei n. 406, de
31/12/1968, diploma legal editado antes da Constituio de 1988,
mas por ela recepcionado, que estabelecia normas gerais de
direito financeiro aplicveis aos impostos sobre operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre servios de qualquer
natureza, e cuja disciplina proposta, dentre outras providncias,
procurava, naturalmente, informar soluo a eventuais conflitos
de competncia tributria entre os citados impostos.
O entendimento que se firmou no E. Supremo Tribunal
Federal sobre o tema encontra-se bem expresso segundo o
contedo ementrio dos seguintes julgados:
89 PARECERES

EMENTA: - Trabalhos grficos personalizados e realizados


mediante encomenda. A circunstncia de serem utilizados,
pelo cliente, na embalagem de produtos de sua fabricao,
vendidos a terceiros, no desfigura a sujeio da atividade
da empresa grfica ao Imposto sobre Servios. Precedente
do Supremo Tribunal: RE 106.069 (RTJ 115/1.419).
Recurso Extraordinrio provido para restaurar a sentena
que acolheu os embargos execuo fiscal. (STF
1 Turma - RE 110.944-1/SP Rel. Min. Octavio Gallotti
d.u. 30/09/86 DJ: 24/10/86).

EMENTA: - ISS. Servio grfico por encomenda e


personalizado. Utilizao em produtos vendidos a terceiros.
A feitura de rtulos, fitas, etiquetas adesivas e de
identificao de produtos e mercadorias, sob encomenda
e personalizadamente, atividade de empresa grfica
sujeita ao ISS, o que no se desfigura por utiliz-los o
cliente e encomendante na embalagem de produtos por
ele fabricados e vendidos a terceiros.
Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF
1 Turma - RE 111.566-1/SP Rel. Min. Rafael Mayer
d.u. 25/11/86 DJ: 12/12/86).

J sob a gide da nova Constituio, o Superior Tribunal


de Justia passou a dar o seu entendimento sobre a matria,
tendo inclusive editado a Smula n. 156, de 22/03/96 (DJ:
15/04/96, p. 11631)1, nos seguintes termos:

A prestao de servio de composio grfica,


personalizada e sob encomenda, ainda que envolva
fornecimento de mercadorias, est sujeita, apenas,
ao ISS.

1
Precedentes: RESP 1235/SP 1991; RESP 5808/SP 1992; RESP 18992/SP 1994;
RESP 33414/SP 1994; RESP 37548/SC 1993; RESP 37967/SP 1995; RESP 44892/SP
1995; e RESP 61914/RS 1995.
90 PARECERES

Os mais recentes julgados do C. STJ mantm em sua


completude a idia pacificada, podendo-se ilustrar tal assertiva
por meio do teor das ementas abaixo2:

TRIBUTRIO. EMBALAGEM PERSONALIZADA DE


PRODUTOS. SERVIO DE COMPOSIO GRFICA.
INCIDNCIA DO ISS.
1. iterativa a orientao desta Corte no sentido de que
os impressos encomendados e personalizados, como
rtulos, embalagens e etiquetas, consistindo em servios
de composio grfica, esto sujeitos ao ISS, e no ao ICMS.
2. Agravo regimental provido para conhecer do agravo
de instrumento e dar provimento ao recurso especial.
(STJ 2 Turma - AgRg no AG 454.156/SP, Min. Joo Otvio de
Noronha DJ 03/05/2004).

TRIBUTRIO. SERVIO DE COMPOSIO GRFICA.


EMBALAGENS. ICMS. NO-INCIDNCIA. SMULA 156/STJ.
1. As atividades de composio grfica, como no caso
de impresso de servios personalizados e sob
encomenda, descritas na lista de servios do art. 8 do
Decreto-Lei 406/68, ficam sujeitas apenas ao ISS, no
incidindo o ICMS. Aplicao, na hiptese, da Smula
156/STJ, que preceitua: A prestao de servio de
composio grfica, personalizada e sob encomenda,
ainda que envolva fornecimento de mercadorias, est
sujeita, apenas, ao ISS.
2. Erro do contribuinte ao declarar-se devedor de imposto
no devido, ou a presuno de que se estaria
enriquecendo ilicitamente em face de terceiro que no a
Fazenda Pblica, no d a esta o direito de exigir tributo
a que no faz jus (RE 102.939/SP, 2 Turma, Min. Moreira
Alves, DJ 28.09.1984).

2
No mesmo sentido: RESP 540.490/SP 2004; AgRg no AG 452.646/SP 2002; AgRg no
RESP 331.201/SP 2002; RESP 316.253/SP 2002; e RESP 225.592/RS 2002.
91 PARECERES

3. Recurso especial provido. (STJ 1 Turma - RESP


493.749/SP Rel. Min. Teori Albino Zavascki d.u. 03/02/05
DJ: 28/02/2005, p. 191).

Destaca-se nesse ltimo julgado, por se tratar de situao


semelhante do presente questionamento, que o relator do feito,
Ministro Teori Albino Zavascki claro e enftico no incio de seu
voto a afirmar que as atividades de composio grfica, entre
as quais a impresso de material de embalagem
personalizado, sob encomenda, descritas no item 77 da lista
de servios anexa ao Decreto-lei 406/68, ficam sujeitas
apenas ao ISS, afastando-se, por conseguinte, a incidncia
do ICMS (grifos no-originais).
Verifica-se que tanto pelos julgados do STF, quanto pelos
do STJ, a idia esposada divulga interpretao fundada nas
disposies do Decreto-Lei n. 406/68, precipuamente o seu Art.
8, caput e 1, e item 77 (o mesmo item 53, antes da Lei
Complementar n. 56/87) da lista de servios anexa, que
estabeleciam:

Art. 8. O imposto, de competncia dos Municpios, sobre


servios de qualquer natureza, tem como fato gerador a
prestao, por empresa ou profissional autnomo, com
ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista
anexa.
1 Os servios includos na lista ficam sujeitos apenas ao
imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestao
envolva fornecimento de mercadoria.
........................................................................................................................
Lista de Servios:
........................................................................................................................
77. Composio grfica, fotocomposio, clicheria,
zincografia, litografia e fotolitografia; (grifo nosso).

Todavia, as referidas disposies encontram-se


revogadas pela recentemente editada Lei Complementar n. 116,
de 31 de julho de 2003. Da surgir a dvida sobre a manuteno
92 PARECERES

ou no do entendimento que se pacificou na jurisprudncia


fundado nas disposies do Decreto-Lei.
No obstante esse fato de que a aludida jurisprudncia
tenha se formado a partir da interpretao dada a disposies
que se encontram hoje revogadas, deve-se continuar a dar crdito
a essa firmada orientao e aplic-la tambm diante do novo
ordenamento estabelecido pela Lei Complementar n. 116/2003,
haja vista a manuteno, na lista de servios desse ltimo diploma
legal, especificamente no item 13.05, da descrio das mesmas
espcies contidas no item 77 da lista do Decreto-Lei 406/68.
Alm disso, as disposies do Art. 1, caput e seu 2,
da Lei Complementar 116/2003 (abaixo em destaque), utilizando
da mesma tcnica da legislao anterior, continuam a estabelecer
no s a incidncia do ISS diante da prestao de servios
constantes da lista anexa, como tambm reafirmam a no-
incidncia do ICMS quando dessas prestaes, ainda que com
fornecimento de mercadorias, mantendo, pois, vigente o mesmo
conjunto de regras orientadoras da interpretao consagrada na
jurisprudncia citada.

Art. 1. O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza,


de competncia dos Municpios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestao de servios constantes da
lista anexa, ainda que esses no se constituam como
atividade preponderante do prestador.
........................................................................................................................
2 Ressalvadas as excees expressas na lista anexa, os
servios nela mencionados no ficam sujeitos ao Imposto
Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias
e Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicao ICMS, ainda que sua
prestao envolva fornecimento de mercadorias.
........................................................................................................................
Lista de servios:
........................................................................................................................
13.05 Composio grfica, fotocomposio, clicheria,
zincografia, litografia, fotolitografia.
93 PARECERES

Ressalva se faz somente idia de que os servios


constantes da lista anexa ao diploma legal estariam sujeitos
exclusivamente ao imposto sobre servios, na forma como se
encontra exposto no Ofcio Circular n. 001/2003/DF, expedido pela
Secretaria Municipal de Economia e Finanas s indstrias
grficas. Esta orientao no consta mais do novo regramento.
Contudo, ainda subsiste a norma que exclui a incidncia do ICMS
nesses casos, razo pela qual, diante da presente discusso
sobre a incidncia do ISS ou ICMS na hiptese aventada, a
resposta no sentido de no ser exigvel o ICMS.
Por bvio, para se estabelecer ou no a sujeio passiva
da indstria grfica no tocante obrigao de pagamento do
Imposto Sobre Servios nesses casos, absolutamente
irrelevante considerar sua condio perante a legislao que trata
dos incentivos fiscais estaduais.
Faz-se destaque tambm ao fato de que a afirmada no-
incidncia do ICMS d-se somente quanto especfica operao
de fornecimento do material de embalagem personalizado pelas
indstrias grficas s empresas encomendantes. Idia que no
se estende operao subseqente das indstrias tomadoras
do servio grfico, consistente na venda a terceiros do produto
final ao qual se agrega o material de embalagem personalizado;
sendo esta, por bvio, tpica operao sujeita ao ICMS.
o Parecer, o qual submeto considerao superior.

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO TRIBUTRIO


/PGE, em Manaus, 08 de abril de 2005.

MARCELLO HENRIQUE SOARES CIPRIANO


Procurador do Estado

PROCESSO N. 0743/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria Executiva da Receita da SEFAZ
ASSUNTO: Consulta acerca da incidncia de ICMS ou ISSQN
sobre as operaes de fornecimento de produto
personalizado por indstrias grficas amazonenses.
94 PARECERES

DESPACHO

ACOLHO, por seus jurdcos e legais fundamentos, o


Parecer n. 002/2005-PROCONT/PGE, da lavra do Procurador do
Estado, Dr. Marcello Henrique Soares Cipriano.
Como bem demonstrou o ilustre parecerista, no incide
ICMS nas operaes de fornecimento, por indstrias grficas
amazonenses, de embalagens personalizadas, feitas sob
encomenda e destinadas a compor o produto final da indstria
encomendante. Incide, to-somente, o imposto municipal, ISSQN.
Esse o entendimento sedimentado do STF e do STJ,
inclusive sumulado por aquela colenda Corte Superior, n. 156.
Ademais, como pondera o douto parecerista, o fato da
jurisoprudncia dos Tribunais Ter sido formada com fundamento
em legislao revogada, DL 406/68, no impede sua aplicao, e
da smula, aos atuais casos, ora regidos pela LC 116/2003,
porquanto o atual regramento utiliza-se da mesma tcnica para
estabelecer a incidncia exclusiva do ISSQN na hiptese em
anlise, bem como manteve, na lista de servios, a descrio
das mesmas espcies contidas no decreto revogado.
Dois pontos merecem destaque: Primeiro, irrelevante
considerar a condio perante a legislao estadual de incentivos,
para anlise da sujeio passiva das empresas grficas ao
Imposto Sobre Servios; segundo, no se estende a no-
incidncia de ICMS operao praticada pela tomadora do servio
grfico, quando da venda a terceiros do produto final embalado
pelo material personalizado.
Posto isso, ENCAMINHE-SE os autos ao Exmo.
Procurador-Geral do Estado para manifestao conclusiva acerca
da consulta formulada pela Secretaria Executiva da Receita da
Secretaria da Fazenda.

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO TRIBUTRIO-


PROCONT/PGE, em Manaus, 15 de abril de 2005.

SUELY MARIA VIEIRA DA ROCHA BARBIRATO


Procuradora do Estado, Chefe da PROCONT
95 PARECERES

PROCESSO N. 0743/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria Executiva da Receita da SEFAZ
ASSUNTO: Consulta acerca da incidncia de ICMS ou ISS sobre
as operaes de fornecimento de produto
personalizado por indstrias grficas.

DESPACHO

APROVO o Parecer n. 002/2005-PROCONT/PGE, do


Procurador do Estado Marcello Henrique Soares Cipriano, com
as consideraes acrescentadas pela Procuradora-Chede da
Procuradoria do Contencioso Tributrio-PROCONT/PGE,
Dr Suely Maria Vieira da Rocha Barbirato.
DEVOLVAM-SE os autos Secretaria Executiva da
Receita da SEFAZ.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 25 de abril de 2005.

PAULO JOS GOMES DE CARVALHO


Procurador-Geral do Estado, em exerccio
96 PARECERES

PROCESSO N 39379/02-4-SEFAZ
RECURSO N 00010/05-7-CRF
RECORRENTE: LG Electronics da Amazonia Ltda. / Auditoria
Tributria
RECORRIDA: Fazenda Pblica Estadual

PARECER N. 336/2005-RF

EMENTA: ICMS. AINF. RECURSO DE OFCIO E VOLUNTRIO.


AO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.
- Demonstrado nos autos que a Autuada no preencheu as
condies impostas pelo art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 2.390,
de 08 de maio de 1996, para a concesso do regime especial
de tributao do ICMS institudo por aquela lei para os projetos
de expanso, conclui-se que estava, poca da autuao,
inabilitada para usufruir dos incentivos decorrentes daquele
regime especial, da decorrendo a procedncia da ao fiscal
no que pertine ao tributo (ICMS).
- Por outro lado, tendo a Recorrente agido em conformidade
com atos administrativos expedidos por vrios rgos do Estado
do Amazonas CODAM, Governadoria do Estado, SIC (atual
SEPLAN) e SEFAZ deve ser mantida a deciso da Auditoria
Tributria que excluiu a multa imposta, em conformidade com o
disposto no pargrafo nico do art. 100 do Cdigo Tributrio
Nacional
- Recurso de Ofcio e do Recurso Voluntrio que devem ser
conhecidos e improvidos, para que seja mantida a deciso
recorrida em todos os seus termos.

I DOS FATOS

O Contribuinte acima identificado, estabelecido nesta


Cidade, devidamente inscrito no CCA, foi autuado pela fiscalizao
pelo fato de ter deixado de recolher aos cofres do Estado o ICMS
indicado no Auto de Infrao e Notificao Fiscal (AINF) que deu
97 PARECERES

origem ao presente processo, conforme demonstrativo anexo ao


referido auto de infrao.
O AINF em questo foi lavrado em virtude dos agentes
autuantes terem entendido como irregulares os procedimentos
adotados pela empresa LG ELECTRONICS DA AMAZNIA LTDA.
relativamente sua produo beneficiada com o Regime Especial
de Tributao do ICMS (institudo pela Lei n. 2.390, de 08 de maio
de 1996) para os projetos de expanso de suas linhas de
industrializao relativas aos seguintes produtos: a) Videocassete
(Classificao NCM/SH 8521,10); b) Televisor em Cores
(Classificao NCM/SH 8528,12); c) Forno Microondas
(Classificao NCM/SH 8516,50).
Da autuao o contribuinte foi legalmente notificado,
conforme se verifica no autos.
Em sua defesa ao AINF, alega a Autuada, em sntese,
que j estava instalada quando da edio da Lei n. 2.390/96 e
que, por conseguinte, o regime especial de tributao que lhe foi
outorgado tomou por base o art. 6 e no o art. 8 da lei
mencionada, este ltimo aplicvel somente aos novos
empreendimentos, ou seja, s indstrias que viessem a se instalar
depois da edio da Lei . 2.390/96.
Conclui a Autuada que estava atendendo as condies
impostas pelo art. 6, 1, alnea a, item 1, da Lei n. 2.390/96,
para a concesso do regime especial de tributao do ICMS
institudo por aquela lei, motivo pelo qual requer a improcedncia
da ao fiscal.
Os agentes autuantes, em rplica impugnao,
sustentam a procedncia da ao fiscal, pois alegam que a
Autuada no atendeu os limites mnimos de produo a que se
refere o pargrafo nico do art. 8 da Lei n. 2.390/96.
A douta Auditoria Tributria julgou parcialmente
procedente o AINF, determinando a manuteno da cobrana do
imposto supostamente devido, mas excluindo a penalidade
imposta, por fora do disposto no art. 100, inciso I e pargrafo
nico, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN).
Por ter proferido deciso parcialmente favorvel ao
contribuinte, a douta Auditoria Tributria recorreu de ofcio a este
98 PARECERES

Colegiado, tendo o contribuinte, por seu turno, interposto recurso


voluntrio da parte da deciso que lhe foi desfavorvel.
Analisando os autos, constata-se que razo no assiste
ao contribuinte em pretender a reforma da deciso recorrida, como
passamos a demonstrar

II FUNDAMENTAO

II.1. A sistemtica dos incentivos fiscais do Estado


do Amazonas vigente poca da infrao descrita no AINF

Os incentivos fiscais do Estado do Amazonas, de acordo


com a legislao vigente poca da suposta infrao descrita no
AINF, consistiam na restituio total ou parcial do imposto, de acordo
com as caractersticas da empresa beneficiria, conforme determina
o art. 2 da Lei n. 1.939, de 27 de dezembro de 1989 (regulamentada
pelo Decreto n. 12.814-A, de 23 de fevereiro de 1990).
Tais incentivos destinavam-se (como hoje se destinam
os incentivos da Lei n. 2.826/03, que substituiu a Lei n. 1.939/89)
s empresas industriais, agroindustriais e agropecurias,
instaladas ou que viessem a se instalar no Estado do Amazonas,
conforme dispe o art. 150 da Constituio Estadual, cuja redao
era reproduzida no caput do art. 2 da Lei 1.939/89, acima referido.
Complementando as disposies da Lei n. 1.939, de
27 de dezembro de 1989, editou o Estado do Amazonas a Lei n.
2.390, de 08 de maio de 1996,1 a qual instituiu regimes especiais
de tributao como mecanismos para interiorizar o
desenvolvimento, incrementar as atividades industriais e revitalizar
o comrcio, observando-se os preceitos ditados no artigo 166 da
Constituio do Estado.
De acordo com o art. 2 da Lei referida a qual era
regulamentada pelo Decreto n. 17.287, de 26 de junho de 19962
os Regimes Especiais de Tributao de que tratava eram cabveis
em trs hipteses distintas:

1
Publicada no DOE de 08.05.96 e republicada no DOE de 13.05.96.
2
Publicado no DOE de 26.06.96.
99 PARECERES

a) programas especiais de expanso do parque industrial


da ZFM;
b) programas especiais de diversificao do parque
industrial da ZFM;
c) implantao na ZFM de novos empreendimentos em
segmentos industriais pioneiros.

Para fins de aplicao do Regime Especial da Lei n.


2.390/96 aos programas de expanso e diversificao, o art. 6
da lei em questo estabelecia que:

Art. 6. - As empresas industriais instaladas na Zona Franca


de Manaus, fabricantes dos produtos atualmente incentivados
com restituio do ICMS podero requerer a aprovao de projeto
especial de expanso ou diversificao, observados,
cumulativamente aos previstos na Lei n. 1.939, de 27 de
dezembro de 1989, os seguintes requisitos:
I - manuteno, durante a vigncia do incentivo, do atual
nmero de empregados, e da mdia, em valores reais, de
faturamento e recolhimento de ICMS dos ltimos seis meses,
conforme dispuser o regulamento;
II - gerao de novos empregos em nmero compatvel ao
da expanso ou diversificao pretendida;
III - nveis salariais dos empregos relativos expanso ou
diversificao idnticos aos das suas atuais linhas de produo.
1. - Para efeitos desta Lei, considera-se:
a) expanso: incremento na industrializao de produtos de
sua linha regular:
1. que exceda a maior quantidade j produzida pela empresa,
se esta tiver mais de 24 (vinte e quatro) meses de efetiva
industrializao do produto;
2. em qualquer volume que exceda a mdia de produo do
setor, nos demais casos;
b) diversificao: fabricao de produtos diversos da sua linha
regular de produo, observados os critrios definidos no inciso
I do caput deste artigo. (grifamos)
100 PARECERES

Os programas de expanso e diversificao para


as indstrias instaladas na ZFM (e incentivadas anteriormente
Lei 2.390/96 com restituio do ICMS) faziam jus aos
benefcios descritos no art. 7 da Lei 2.390/96.
Relativamente ao Regime Especial para novos
empreendimentos em segmentos pioneiros, estatua a Lei
2.390/96, em seu art. 9:

Art. 9. - As empresas industriais que vierem instalar-se


na Zona Franca de Manaus podero requerer o benefcio de
regime especial de tributao, para fabricao de produtos sem
similar na Zona Franca de Manaus, cumpridos os requisitos
exigidos nos Captulos anteriores, no que couber.
(...) (grifamos)

O regime especial de tributao para os novos


empreendimentos em segmentos pioneiros consistia nos
incentivos descritos no art. 7 da Lei 2.390/96 (igualmente
aplicveis aos programas de expanso e diversificao), alm
daqueles mencionados no art. 10 do mesmo diploma legal.
O art. 3 da Lei 2.390/96 referia-se s empresas que
podiam ser beneficiadas pelo Regime Especial de Tributao de
que trata:

Art. 3. - Em qualquer hiptese, somente podero ser


beneficiadas pelas disposies da Lei as empresas
regularmente instaladas optantes pela Lei n. 1.939, de 27
de dezembro de 1989, ou que vierem a instalar-se na Zona
Franca de Manaus, e cujo projeto tenha sido analisado e
aprovado pelo Conselho de Desenvolvimento do Amazonas
CODAM, nos termos do artigo 9. da mencionada Lei.
(...). (grifamos)

Quanto aos novos empreendimentos para produtos


pioneiros, o Regime Especial de Tributao da Lei 2.390/96
somente alcanava as empresas industriais que viessem se
instalar na Zona Franca de Manaus (empresas j instaladas,
101 PARECERES

obviamente, no podiam ser qualificadas como novos


empreendimentos) e desde que tivessem requerido o benefcio
para fabricao de produtos sem similar na ZFM (art. 3 c/c
art. 9, ambos da Lei 2.390/96).
Relativamente aos projetos de expanso e diversificao,
o Regime Especial de Tributao somente podia ser concedido
s empresas industriais instaladas na ZFM, fabricantes dos
produtos incentivados com restituio do ICMS (art. 3 c/c art. 6,
ambos da Lei 2.390/96).
Todavia, o caput do art. 8 da lei em questo permitia que
as empresas industriais que viessem a se instalar na ZFM para
fabricar produtos com similar nas indstrias do parque industrial
requeressem os benefcios previstos para os programas de
expanso ou diversificao (art. 7 da Lei 2.390/96), desde que
observadas as condies fixadas no art. 6 da Lei 2.390/96
anteriormente referidas.

II.2. O no atendimento pela Autuada das condies


legais para a concesso do Regime Especial de Tributao
relativo ao projeto de expanso

Traados os contornos dos diversos Regimes Especiais


de Tributao estabelecidos pelo Estado do Amazonas, e vigentes
poca da suposta infrao descrita no AINF, resta, analisar a
situao da empresa LG ELECTRONICS DA AMAZNIA LTDA. e
verificar em qual daqueles regimes a mesma se enquadrava,
porquanto diferentes eram os requisitos exigidos por cada um
para sua fruio e diferentes eram igualmente os incentivos
inerentes a cada qual.
importante destacar, inicialmente, o fato de que, quando
editada a Lei n. 2.390, de 08 de maio de 1996, e seu Regulamento
(Decreto n. 17.287, de 26 de junho de 1996), a Autuada ainda no
se encontrava instalada na Zona Franca de Manaus. Esta
informao, ressalte-se, essencial para a compreenso das
concluses a que se chega no presente parecer.
Com efeito, consoante tela em anexo, a Autuada somente
foi cadastrada na SEFAZ em 18 de junho de 1996, data posterior
102 PARECERES

edio da Lei n. 2.390, que se deu em 08 de maio de 1996. Ora,


se considerarmos que a empresa no poderia iniciar suas
operaes enquanto no deferida pela SEFAZ sua inscrio no
Cadastro de Contribuintes do Estado do Amazonas (CCA), conclui-
se que, de fato, a mesma somente instalou-se no Estado do
Amazonas posteriormente ao advento da Lei n. 2.390/96.
Errou, pois, a Autuada, ao requerer os benefcios inerentes
ao Regime Especial de Tributao para projeto de expanso com
fundamento no item 1 da alnea a do 1 do art. 6 da Lei 2.390/96.
Por outro lado, tambm no era aplicvel Autuada o
disposto no art. 9 da Lei 2.390/96, pois a empresa em questo
no se instalou na ZFM para produzir produtos pioneiros, tendo
em vista que seus produtos tinham similar no Plo Industrial de
Manaus.
Portanto, se a empresa no estava em funcionamento
nem veio fabricar produto sem similar na ZFM, aplicvel era o
disposto no art. 8 da Lei 2.390/96 (e no o art. 6 da mesma lei),
nestes termos redigido:

Art. 8. As empresas industriais que vierem instalar-se para


fabricar produtos com similar nas indstrias da Zona Franca de
Manaus no se aplicam os benefcios previstos neste Captulo
podendo, entretanto, observadas as condies fixadas no art.
6, requerem os benefcios previstos no artigo anterior.
Pargrafo nico. As empresas enquadradas nas hipteses
previstas no caput deste artigo (...) somente podero propor
projeto de expanso ou diversificao com os benefcios
previstos no Captulo II, se comprovarem que o valor das suas
importaes, nmero de funcionrios, volume de produo,
valores de faturamento e do recolhimento do ICMS e FMPES
sejam iguais ou superiores mdia apresentada pela empresa
de maior produo do segmento. (GRIFAMOS)

Note-se que, de acordo com o caput do dispositivo


transcrito, os novos empreendimentos em segmentos no-
pioneiros (como o caso da Autuada) no fariam jus aos incentivos
descritos no art. 10 da Lei 2.390/96, mas poderiam beneficiar-se
103 PARECERES

dos incentivos descritos no art. 7 da mesma lei, desde que


observassem as condies impostas no art. 6.
Sobre a norma disposta no caput do art. 8 da Lei
2.390/96, duas observaes devem ser feitas:

a) a mesma no se aplica aos projetos de expanso ou


diversificao de tais empresas (estes aspectos so disciplinados
no pargrafo nico do mesmo artigo), mas implantao dos
empreendimentos;
b) a remisso s condies do art. 6 referem-se aos
incisos I, II e III do caput do referido artigo, e no ao disposto no
1 do artigo, que no trata de requisitos para fruio dos incentivos,
mas apenas define o que se entende como expanso e
diversificao.

Alis, evidente que a remisso feita pelo caput do art.


8 da Lei 2.390/96 ao art. 6 da mesma lei extensiva apenas ao
caput e no ao 1 deste ltimo, tendo em vista que o caput do
art. 8 da Lei 2.390/96, como visto, no se aplica aos projetos de
expanso e diversificao (sobre tal tema, repita-se, versa o
pargrafo nico do citado art. 8).
Quando as empresas industriais que se instalaram
aps a Lei 2.390/96 para fabricar produtos com similar nas
indstrias da Zona Franca de Manaus (como o caso da
Autuada) pretendessem propor projeto de expanso ou
diversificao com os benefcios previstos no Captulo II, no
se lhes aplicava o disposto no 1 do art. 6 da Lei n. 2.390/
96, mas o disposto no pargrafo nico do art. 8 da mesma lei:
deveriam, pois, tais empresas comprovar, dentre outros
requisitos, que o volume de produo era igual ou superior
mdia apresentada pela empresa de maior produo
do segmento.
A Autuada, no entanto, no perodo abrangido pela ao
fiscal, no demonstrou que seu volume de produo atingia os
patamares exigidos pelo pargrafo nico do art. 8 da Lei n. 2.390/
96, da decorrendo a legitimidade da autuao que deu origem ao
presente processo.
104 PARECERES

Equivoca-se, pois, a Recorrente ao sustentar que atendeu


as condies fixadas no art. 6, 1, alnea a, item 1, da
Lei 2.390/96 (como exige o caput do art. 8 da Lei 2.390/96)
segundo o qual bastaria haver incremento na industrializao de
produtos de sua linha regular que exceda a maior quantidade j
produzida pela empresa: a) equivoca-se, inicialmente, porque o
caput do art. 8 da Lei 2.390/96 no se refere aos projetos de
expanso, matria sobre a qual versa o presente processo
administrativo; b) equivoca-se, finalmente, porque o 1 do art. 6
no tem aplicao ao seu caso, em que aplicvel o pargrafo
nico da Lei 2.390/96.
Por outro lado, decidiu corretamente a douta Auditoria
Tributria ao excluir do AINF a imposio de multa, posto que a
atitude da empresa decorreu da observncia de vrios atos
administrativos.
Com efeito, o projeto de expanso da Autuada foi apreciado
pelo CODAM, como exige o disposto no art. 3 da Lei 2.390/96:

Art. 3. - Em qualquer hiptese, somente podero ser


beneficiadas pelas disposies da Lei as empresas regularmente
instaladas optantes pela Lei n. 1.939, de 27 de dezembro de
1989, ou que vierem a instalar-se na Zona Franca de Manaus,
e cujo projeto tenha sido analisado e aprovado pelo
Conselho de Desenvolvimento do Amazonas CODAM, nos
termos do artigo 9. da mencionada Lei. (grifamos)

O projeto de expanso da Recorrente foi apresentado


para apreciao do CODAM que, em reunio realizada no dia 30
de maro de 1999, deliberou no sentido de recomendar a
concesso do Regime Especial de Tributao da Lei n. 2.390/96,
relativamente a certos produtos de sua fabricao, tendo sido tal
deliberao referendada atravs da Resoluo n. 002/99-CODAM.
Seguiu-se o que determina o art. 8 da Resoluo
GSEFAZ/SIC n. 001, de 13 de maro de 1997:

Art. 8. - Aprovado o projeto no CODAM, atravs da


resoluo, o mesmo retornar Secretaria de Estado da Indstria
e Comrcio para a expedio do Decreto concessivo.
105 PARECERES

Editou, ento, o Estado do Amazonas o Decreto


Concessivo n. 19.776, de 08 de abril de 1999, atribuindo
Recorrente os benefcios inerentes quele regime especial de
tributao. Tal benefcio relacionava-se ao programa da Recorrente
de expanso da linha de produo dos produtos efetivamente
industrializados abaixo indicados que excedessem s seguintes
quantidades j produzidas (art. 1 do Decreto Concessivo):

Produto(s) Unid. NCM/SH Quantidade Mnima


Incentivados(s) Produo Mensal
Videocassete Um 8521,10 3.957
Televisor em Cores Um 8528,12 18.288
Forno Microondas Um 8516,50 5.136

As quantidades descritas no Decreto Concessivo, como


consta dos autos, foram alteradas pelo Decreto n. 22.376, de
20.12.2001, e pelo Decreto n. 23.026, de 07.11.2002.
Para que tais incentivos pudessem ser usufrudos, exigia
o art. 8 do Decreto n. 17.287, de 26 de junho de 1996 que
regulamenta a Lei 2.390/96 que a empresa cujo projeto tivesse
sido aprovado requeresse inscrio especfica na Secretaria
de Estado da Fazenda. O art. 4 da Resoluo GSEFAZ/SIC
n. 001/97, por sua vez, exigia que o interessado obtivesse junto
Secretaria de Estado da Indstria e Comrcio SIC (atual
SEPLAN) Laudo Tcnico de Inspeo para cada dos produtos
cujo projeto foi aprovado pelo CODAM. Tais exigncias inscrio
especfica na SEFAZ e Laudo Tcnico de Inspeo da SIC para
cada dos produtos cujo projeto foi aprovado foram reproduzidas
no art. 2 do Decreto Concessivo, tendo sido prontamente
atendidas.
Quanto aos Laudos Tcnicos de Inspeo, os mesmos,
segundo noticia a Recorrente, foram efetivamente emitidos pela
SIC (atual SEPLAN), um para cada um dos produtos acima
indicados, tendo aquela Secretaria autorizado a fruio dos
incentivos anteriormente concedidos.
106 PARECERES

Em suma, como a Recorrente agiu em conformidade


com atos administrativos expedidos por vrios rgos do Estado
do Amazonas Resoluo n. 002/99-CODAM, Decreto
Concessivo n. 19.776, de 08 de abril de 1999, Laudos Tcnicos
da SIC e a prpria expedio da inscrio especial no CCA
deve ser mantida a deciso da Auditoria Tributria que excluiu a
multa imposta, em conformidade com o disposto no pargrafo
nico do art. 100 do Cdigo Tributrio Nacional.

III CONCLUSES

Assim, diante do exposto, cumpridas as formalidades


legais e considerando as provas dos autos, esta Representao
Fiscal opina pelo conhecimento e improvimento do Recurso de
Ofcio e do Recurso Voluntrio, para que seja mantida a deciso
recorrida em todos os seus termos.
o parecer, s.m.j.

Manaus, 4 de agosto de 2005.

CARLOS ALBERTO DE MORAES RAMOS FILHO


Procurador do Estado
Representante Fiscal
107 PARECERES

PROCESSO N. 03579/05-SEFAZ
INTERESSADO: Rede de Rdio Difuso Novidade Tcnica Ltda.
ASSUNTO: Pedido de cancelamento de dbitos de IPVA por
motivo de suposto furto do veculo.

PARECER N. 07/2005-PRODACE/PGE

EMENTA: TRIBUTRIO. ADMINISTRATIVO. IPVA. FURTO/


ROUBO DE VECULO. ISENO. PROCEDIMENTO.
RENAVAM. ALVAR JUDICIAL.
- O IPVA no deve incidir sobre veculos furtados ou roubados
(art. 153, II, do Cdigo Tributrio Estadual LC n 19/97).
- A iseno de IPVA nessas hipteses deve processar-se por
registro prprio do evento, e no pela baixa no registro do veculo,
que se destina a outros fins.
- Os processos autnomos de alvars no tm previso legal,
no oportunizam contraditrio e ampla defesa, no produzem
coisa julgada material, nem do origem a ordem judicial, eis
que alvars tm natureza jurdica de autorizao. Por tais
motivos, o aparente reconhecimento de um fato em sede de
processo de alvar autnomo no pode vincular terceiros, de
sorte que o produto de tais processos (alvar ou autorizao)
possibilita, plenamente, o exerccio do direito de resistncia
pretenso do beneficirio do alvar, fazendo surgir, a partir da,
uma lide que poderia, a sim, ensejar o devido processo de
conhecimento.

I - RELATRIO

Trata-se de requerimento da empresa contribuinte em


epgrafe, dirigido Secretaria Executiva da Receita da SEFAZ
SRF/SEFAZ-AM, no qual afirma:

1) Que seu veculo Lumina/Pontiac de RENAVAM


14623527-4 teria sido furtado aproximadamente no
ms de novembro de 1998.
108 PARECERES

2) Que, por isso, requeria o cancelamento do AINFn


115.342-0, relativo cobrana do IPVA do exerccio de
2001, bem como o cancelamento do IPVA dos exerccios
de 2002 a 2005, com fulcro no art. 153,, pargrafo nico,
inciso II, da LC n 19/97;
3) Que embasava seu pedido na AUTORIZAO
JUDICIAL DE LAVRA DO Excelentssimo Juiz de Direito
da 5 Vara Cvel e de Acidentes de Trabalho da Capital,
Dr. Lafayette Carneiro Vieira Junior, que determinou a
baixa definitiva do registro do veculo placa JWH-3243,
RENAVAM 14623527-4, conforme razes apresentadas
no processo judicial n 001.03.0293152-0.

Encaminhado o processo ao sr. Gerente de Consultoria


Tributria GECT/DETRI, o mesmo opinou apenas que os
documentos de fls. 03 a 07 comprovariam a alegao do requerente,
motivo pelo qual seu pleito de cancelamento dos dbitos constantes
do sistema GDEF deveriam ser atendido, sendo que, no tocante ao
dbito representado pelo AINF n 115.342-0, seu cancelamento
deveria ser autorizado pela Auditoria Tributria.
Com base em tal parecer, o sr. Secretrio Executivo da
Receita exarou despacho determinando o deferimento do pleito,
e encaminhando SGIV para providncias.
O processo, em seguida, no claro quanto ao efetivo
envio dos autos para a Subgerncia de Controle do IPVA SGIV.
No obstante, constam das fls. 10 a 13 telas de consulta ao AINF
115.342-0 e ao Extrato de Dbito no Liquidado.
Neste ltimo (fls. 13), constam os dbitos de IPVA
referentes a 2002, 2003, 2004 e 2005, alm do AINF n 115.342-0
e da CDA n 1127/03, todos com uma chave direito e a anotao
cancelar.
Algumas telas de consulta frente, aparece a mesma
tela Extrato de Dbito no Liquidado j sem os dbitos, exceto
um, o referente CDA n 1127/03.
Em seguida, atravs do despacho de fls. 25, para
que a AUTORIZAO JUDICIAL seja cumprida em
sua totalidade, o processo foi encaminhado a esta PRODACE,
por tratar-se de Dvida Ativa, cdigo 5783.
109 PARECERES

o sucinto relatrio.
Passo a opinar.

II - FUNDAMENTAO

II.1 QUANTO AO OBJETIVO PRIMRIO DE


ENCAMINHAMENTO DO PROCESSO A ESTA PRODACE:
Cancelamento da CDA n 1127/03

Sra. Procuradora-Chefe, com a devida vnia, cabe


ressaltar, de pronto, que o encaminhamento a esta PRODACE
mostra-se absolutamente equivocado.
que a prpria requerente afirma que o furto de seu
veculo teria ocorrido em novembro de 1998, sugerindo que o IPVA
respectivo, segundo sua tica, seria indevido a partir dessa data.
Ora, ocorre que a CDA n 1127/03 refere-se ao AINF
n 112.500-1, que lanou o dbito relativo ao IPVA do exerccio
de 1997.
Portanto, de plano, e sem mais delongas, v-se que o
pedido de cancelamento de dbitos da empresa epigrafada
simplesmente no alcana o tributo cobrado pela CDA 1127/03, o
que esvazia o objetivo primrio do envio do processo a esta
PRODACE.

II.2 QUANTO AO CANCELAMENTO DOS DEMAIS


DBITOS FEITO NO MBITO DA SEFAZ

II.2.a) Legitimidade da atuao da PGE nesse ponto

No obstante o objetivo primrio deste processo estar


esgotado, sra. Procuradora-Chefe, no possvel furtar-nos a
tecer algumas consideraes sobre a totalidade dos pedidos da
empresa requerente, pois no se pode olvidar que Procuradoria-
Geral do Estado, como rgo superior do Sistema de Apoio
Jurdico da Administrao Estadual, compete exercer, em
matria jurdica de alta indagao, as funes de superior
assessoria e consultoria dos rgos do Sistema de Apoio Jurdico
da Administrao Estadual, bem como dos Poderes Legislativo
110 PARECERES

e Judicirio (art. 3 da Lei Orgnica da Procuradoria Geral do


Estado do Amazonas LOPGE Lei Estadual n 1.639/83).
Alm disso, os pronunciamentos da Procuradoria Geral
do Estado nos processos submetidos a seu exame e parecer
esgotam a apreciao da matria no mbito da Administrao
Estadual, deles s podendo discordar o Governador do Estado
(art. 3 da Lei Orgnica da Procuradoria Geral do Estado do
Amazonas LOPGE Lei Estadual n 1.639/83).

II.2.b) Anlise do cancelamento dos demais dbitos:


Introduo

Nesse diapaso, cumpre considerar que o cancelamento


dos dbitos da empresa requerente no pareceu ter sido a melhor
deciso.
Com efeito, a prpria Requerente, como se viu, diz que
toma como base de seu pedido, a AUTORIZAO JUDICIAL
DE LAVRA DO Excelentssimo Juiz de Direito da 5 Vara Cvel e
de Acidentes de Trabalho da Capital, Dr. Lafayette Carneiro Vieira
Junior, que determinou a baixa definitiva do registro do veculo
placa JWH-3243, RENAVAM 14623527-4, conforme razes
apresentadas no processo judicial n 001.03.0293152-0.
Quando consultado o processo acima referido, viu-se
que se tratava de processo de alvar judicial, que culminou com
a expedio de autorizao judicial (fls. 03) para que o DETRAN/
AM desse baixa no registro do automvel em questo, sem
apresentao de pedao do chassi.
Em outras palavras, quer a Requerente extrair dessa
deciso judicial os efeitos retroativos de exonerao da obrigao
de pagar o Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores.
Com a devida vnia, entendemos que no pode ser
assim.

II.2.c) Dos efeitos decorrentes de um processo


autnomo de alvar judicial

Como dito, a Requerente pretende que sua Autorizao


Judicial de baixa de seu veculo no RENAVAM produza efeitos
111 PARECERES

jurdicos pretritos, acarretando o cancelamento dos crditos


tributrios respectivos (IPVA), tendo em vista a incidncia da norma
de iseno nos casos de roubo ou furto do veculo.
Infelizmente, somos de opinio que a Autorizao
Judicial que a Requerente obteve simplesmente no lhe confere
os efeitos pretendidos, pelos seguintes motivos:
Breves consideraes sobre as origens e a natureza
jurdico-processual dos processos autnomos de alvars e da
prestao jurisdicional respectiva (expedio de alvar)
Como se viu, trata a espcie de processo autnomo de
alvar judicial.
Calha frisar, assim, que tais processos simplesmente
no possuem previso legal, sendo uma autntica criao da
praxe forense, diante da necessidade que a realidade imps
de autorizaes judiciais cleres e simplificadas para a prtica
de determinados atos junto a rgos com funes estatais
(como por exemplo, os pedidos de alvars para venda de
imvel sem que haja processo de inventrio, que o que
exige a lei).
Em outras palavras, o advento dos processos autnomos
de alvar so uma forma de se contornar algumas formalidades
legais, atribuindo aos magistrados a responsabilidade pela prtica
de determinados atos que, por lei, s poderiam ser praticados
com certas formalidades.
Assim, quando um notrio registra a venda de um
imvel vista de um alvar judicial, sem que lhe seja
apresentado um formal de partilha mostrando que o declarante
o legtimo proprietrio por sucesso, ele faz tal registro porque
est respaldado pela autorizao do magistrado. Cumpre frisar
que, nesse exemplo, o notrio no possui nenhum interesse
em fazer ou deixar de fazer o registro: quer apenas ser eximido
de responsabilidade pelo ato.
E assim se d com todos os casos de alvars judiciais
autnomos: constituem autorizaes judiciais para a prtica de
certos atos de cunho administrativo onde no est envolvido um
interesse direto do ente estatal ou de terceiros.
112 PARECERES

- Conseqncias da natureza jurdica dos processos


autnomos de alvars
Conseqncia da natureza jurdica dos alvars obtidos
por meio de processo autnomo que parte da Doutrina defende
que os alvars judiciais autnomos encontrariam sua previso
nos artigos 1.103 a 1.111, que tratam das Disposies Gerais
dos Procedimentos de Jurisdio Voluntria.
Ora, est a se ver, portanto, que juridicamente impossvel
aplicar a soluo do alvar judicial autnomo a hipteses em que
esteja envolvida alguma pretenso resistida, isto , uma lide.
E isto (essa impossibilidade) se coaduna com a prpria
natureza jurdica dos alvars que, por definio, constituem uma
autorizao, e no uma ordem.
Alis, nem poderia ser diferente, visto que nesses
processos autnomos de alvars no h sequer a formao de
contraditrio e de ampla defesa, como de fato no houve no
mencionado proc. n 001.03.0293152-0, segundo verificamos
pessoalmente na 5 Vara Cvel e de Acidentes do Trabalho da
Comarca de Manaus.
Nessa senda, inevitvel concluir que a autorizao judicial
no gerou, nem podia gerar, direitos para o particular contra a Fazenda
Pblica Estadual ou qualquer outra pessoa, pois no houve sequer
a formao de relao jurdica processual, com o chamamento desta
para, querendo, se defender contra as pretenses da Requerente.
Realmente, assim no foi simplesmente porque na
verdade a Requerente no pediu expressamente a
desconstituio do crdito tributrio. Em vez disso, preferiu um
caminho tortuoso, intentando o cancelamento do registro, para,
em seguida, argumentar que teria havido um reconhecimento
judicial do alegado fato de furto de seu veculo.
No bem assim.

- Processos autnomos de alvars e declarao de


fatos com efeitos constitutivos negativos contra terceiros

Como se disse, no processo autnomo de alvar no


h lide, no h contraditrio e ampla defesa. No , portanto, ao
113 PARECERES

de conhecimento, propriamente dita, onde se profere sentena


de mrito, constitutiva, declaratria ou condenatria: no passa
de mero aval judicial para que um agente pblico pratique algum
ato, desde que, obviamente, no tenha fundados motivos para
no faz-lo, caso em que surgir uma resistncia pretenso do
particular e, consequentemente, lide, dando ensejo, a sim, a um
verdadeiro processo de conhecimento.
Ou seja, a mera expedio de alvar judicial no vincula,
nem pode vincular, o agente pblico ao qual se dirige. E assim se
d no presente caso.
Esta a mesma situao das Justificaes Judiciais,
que so amplamente utilizadas no intuito de produzirem efeitos
constitutivos contra terceiros. Trata-se de verdadeiro absurdo
processual, pois nestas, apesar de haver contraditrio, no h
valorao sobre a prova.
Assim, se nem as justificaes judiciais, que tm
contraditrio, poderiam vincular terceiros, com mais razo os
processos autnomos de alvars no o podem, por carecerem
dessa garantia bsica.

- Baixa no RENAVAM: hipteses de cabimento que


no incluem furto/roubo

Realmente, a autorizao judicial para que o


DETRAN-AM procedesse baixa do registro do veculo sem o
pedao do chassi no poderia ter o condo de constituir-se em
uma ordem de baixa, pois, alm dos motivos j expostos (no
possuir o alvar a natureza jurdica de ordem, e no ter havido
processo regular com contraditrio, ampla defesa e citao), o
procedimento de baixa do registro no DETRAN parece no se
aplicar a hipteses de roubo/furto.
que o registro de veculos automotivos regulado pelos
arts. 120 a 129 do CNT, alm de normas complementares emitidas
em Resolues do Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN.
Assim que o art. 126 do CNT fala que o proprietrio de
veculo irrecupervel, ou definitivamente desmontado, dever
requerer a baixa do registro, no prazo e forma estabelecidos pelo
114 PARECERES

CONTRAN, sendo vedada a remontagem do veculo sobre o


mesmo chassi, de forma a manter o registro anterior.
Disciplinando a matria, a Resoluo n 011/98 do
CONTRAN menciona as hipteses de baixa do registro1, no
mencionando em nenhum momento o caso de roubo/furto do
veculo, alm de expressar a obrigatoriedade de reteno das
partes com o nmero do chassi.
A interpretao que se h de extrair desses textos que
a figura da baixa do registro no se presta para casos de roubo/
furto de veculos, mas sim para os casos em que se pode aferir
certeza de que o veculo no existir mais. Por tal motivo que
se fala em veculos irrecuperveis (por motivo de danos, claro)
ou desmontados, e que se exige a reteno das partes do chassi
que identificam e individualizam o veculo.

- Ento qual a soluo para casos de roubo/furto de


veculos?

Diante disso como fica o pedido da Requerente de dar


baixa no registro de seu veculo sem o pedao do chassi? Se
no possvel dar baixa no registro fora daquelas hipteses
previstas, quid juris para casos que tais?
Pensamos que o fato de no haver previso de baixa de
registro para casos de roubo/furto no gera prejuzos para o
proprietrio do carro.
que, segundo nos parece, o RENAVAM expressa, alm
da propriedade de um veculo automotivo, a sua existncia
individuada. Equivale, assim, de certa maneira, ao registro civil
de pessoas fsicas, dando publicidade e oficialidade no s quanto

1
Resoluo n 011/98 CONTRAN
Art. 1. A baixa do registro de veculos obrigatria sempre que o veculo for retirado de
circulao nas seguintes possibilidades:
I- veculo irrecupervel;
II- veculo definitivamente desmontado;
III- sinistrado com laudo de perda total;
IV - vendidos ou leiloados como sucata.
115 PARECERES

propriedade do veculo, mas principalmente no que se refere


existncia do automvel com determinado nmero de chassi, para
fins de identificao nica do mesmo e controle estatal2
Prosseguindo no paralelo grosseiro, mas didtico, com
as pessoas fsicas, a figura da baixa do registro estaria para os

2
Nesse sentido, veja-se o texto extrado do site do Servio de Proteo ao Crdito do
Carro SPCC (http://www.riosamba.com.br/spcc/manual.htm):
Projeto RENAVAM
Desde a dcada de 60 que o CONTRAN - Conselho Nacional de Trnsito visava a
implantao de um registro nico da Frota de veculos em circulao no Brasil. Idealizado
em 1985 o RENAVAM - Registro Nacional de Veculos Automotores, foi a concretizao
deste objetivo e teve seu primeiro passo efetivado em 1990, com a adeso do estado do
Paran neste sistema.
O projeto consiste em um cadastramento central em Braslia, denominado de BIN- Base
de ndice Nacional, cujas principais funes expomos mais abaixo, onde a medida que
os Estados forem ingressando no sistema, os veculos de suas respectivas frotas, vo
recebendo (Quando Zero Km) as novas placas de 3 letras e quatro nmeros ou,
substituindo as milhes de placas sem que haja duplicidade, coisa que era comum no
antigo registro. (2 letras e 4 nmeros).
Principais Funes do Projeto RENAVAM
1) PR-CADASTRO/BASE NACIONAL: Trata-se da insero dos veculos O KM pelas
respectivas Montadoras e Importadoras (Atravs da Receita Federal),
quando o mesmo faturado para as respectivas concessionrias. Nesta fase os veculos
j passam a integrar o Sistema RENAVAM ou BIN, os mesmos cadastrados dentro da
BASE NACIONAL sem o N do Renavam e Placa.
2) BASE ESTADUAL: Trata-se da insero dos veculos O KM pelas respectivas
concessionrias (Atravs dos Detrans), quando o mesmo faturado para o usurio
final ou proprietrio do veculo. Nesta fase os veculos j fazem parte do Sistema
RENAVAM ou BIN, dentro da BASE NACIONAL. Sendo cadastrados agora na BASE
ESTADUAL e recebendo o N do Renavam e Placa.
3) ATUALIZAO CADASTRAL: A prpria palavra j explicativa, Serve como
monitoramento do veculo em todo territrio Nacional. Esta funo atualiza
proprietrio,endereos,cidades onde o veculo encontra-se emplacado e etc.
4) MULTAS E DBITOS: previsto pelo projeto que todas as multas de trnsito e estradas
e qualquer nus pertinente ao veculo, esteja cadastrado no sistema, onde o veculo
somente poder ser transferido de proprietrio ou estado se quitados com seus dbitos
no estado de origem. Neste caso evita-se a sonegao.
5) ROUBO E FURTO: Tendo em vista o Projeto ser de mbito Nacional, todos os veculos
pertencentes ao sistema, ou seja, com placas de 7 dgitos que forem Roubados/Furtados,
esta informao fica disponvel qualquer autoridade policial em qualquer estado, visando
a apreenso e o no (ESQUENTAMENTO) do mesmo uma vez que o prprio sistema
bloqueia qualquer transferncia deste com um GRAVAME inserido na Base Nacional e
Estadual.
6) OUTRAS FUNES: Estatsticas e controle de fronteiras tambm foi revisto pelo
projeto, onde neste ultimo caso, s possvel controlar a entrada e sada de veculos
nos paises vizinhos.
116 PARECERES

veculos automotivos como o bito para as pessoas fsicas, ou


seja, a baixa do registro expressa o desaparecimento daquele
veculo como unidade identificada, transmudando-se, a partir de
ento, em sucata, ou peas isoladas. Em linguagem jurdica,
houve o perecimento do bem automvel.
Nesse sentido, parece perfeitamente lgico que casos
de roubo/furto de veculos no sejam motivo de baixa do registro
respectivo, pois a subtrao de um bem por meio de furto ou
roubo no pode ser encarado como motivo de cessao do direito
de propriedade. Pelo contrrio, pois a manuteno do RENAVAM
com o registro de que tal veculo est furtado/roubado garantia
de publicidade de tal fato contra terceiros.
Podemos teorizar que, no mximo, em nome da segurana
jurdica, ainda fazendo-se um paralelo com a existncia das pessoas
fsicas, poder-se ia admitir que a passagem de largo espao de
tempo sem recuperao do mvel, acarrete perda da propriedade
por perecimento presumido da coisa, tal como ocorre com o instituto
da ausncia no Direito Civil. Isso, claro, se no se verificar antes a
usucapio. Mas essa questo deve ser tratada de lege ferenda, pois
parece no haver mecanismos nesse sentido.
No se esquea, porm, que o fato de roubo/furto de veculo
no acarretar a baixa no RENAVAM no significa que seja um dado
ignorvel para fins desse cadastro. Muito pelo contrrio, pois no s
existe a previso de tal comunicao (tanto que o Cdigo Tributrio
Estadual (Lei Complementar n 19/93) prev valor especfico de taxa
para tal comunicao) como tambm o Registro Nacional de Veculos
Automotores RENAVAM possui campo prprio para esse tipo de
informao que, no caso da Requerente, parece que no foi feita at
hoje (vide tela de consulta anexa).

- Desnecessidade de baixa no RENAVAM para efeito


de no pagamento de IPVA: Ausncia de prejuzo
Independncia entre o RENAVAM e o Cadastro de
Contribuintes do IPVA

O fato que, por outro lado, no vislumbramos,


necessariamente, prejuzo no no enquadramento do furto/roubo
como motivo de baixa no RENAVAM.
117 PARECERES

Isso porque, embora sirva de base para a cobrana do


IPVA, casos como desses autos evidenciam que o RENAVAM
no pode prestar-se, automaticamente, sem ajustes, a servir de
Cadastro de Contribuintes do IPVA.
Realmente, tanto no so a mesma coisa que o
Regulamento do IPVA RIPVA (Dec. n 9.176/85), possuindo todo
o Ttulo III dedicado ao Cadastro de contribuintes desse imposto,
menciona, em seu art. 24, que a Secretaria da Fazenda poder
instituir isolada ou em conjunto com outros rgos pblicos,
federal ou estadual, o cadastro de contribuintes do Imposto sobre
a Propriedade de Veculos Automotores.
claro que, por motivos de praticidade, o Cadastro de
Contribuintes do IPVA finda por ser feito com base no RENAVAM,
mas isso tambm no quer dizer que, por isso, os dois cadastros
se confundam, perdendo suas especificidades.
Assim, o fato de o CONTRAN no prever o roubo/furto
de veculo como motivo de baixa no RENAVAM, no significa que
o proprietrio roubado/furtado estar injustamente obrigado a
pagar o IPVA respectivo, s porque continua registrado no
RENAVAM.
Nesse caso, parece que se aplica regra que evidencia a
independncia entre os dois cadastros (RENAVAM e Cadastro de
Contribuintes do IPVA): o art. 28 do RIPVA que, no captulo III (Das
Alteraes), do Ttulo III (Do Cadastro), estatui

CAPTULO III
DAS ALTERAES

Art. 28. Exigir-se- atualizao cadastro, no prazo de 30 (trinta)


dias a contar da data da alterao, mediante apresentao de nova Ficha
de Cadastramento, quando ocorrer uma das seguintes mudanas:
I - alterao nos elementos identificadores do veculo;
II - aquisio de veculo;
Nova redao dada ao inciso III, pelo Decreto n 10.816, de
29.12.87, efeitos a partir de 1.01.88.
III - mudana de propriedade;
Redao original, com efeito at 31.12.87.
118 PARECERES

III - mudana de placa;


IV - baixa de veculo.
(...)
4 Para efeito deste artigo, considera-se baixa do veculo, a
retirada de circulao por motivo de roubo, perda total de veculo por motivo
de incndio, coliso ou transferncia para outra Unidade da Federao.

Ora, fazendo-se trabalho de interpretao simples,


podemos destacar os seguintes elementos: (a) tal norma est
inserida no RIPVA, que cuida do Cadastro de Contribuintes do
IPVA; (b) o 4 utiliza o verbo considerar, condicionado situao
para efeitos deste artigo.
Conjugando-se os dois elementos, pensamos que tal
dispositivo quer dizer que, para efeitos de atualizao no Cadastro
de Contribuintes do IPVA (que no se confunde com o RENAVAM),
o roubo/furto de veculos ser considerado como baixa do veculo
(ou seja, normalmente no baixa, mas, para os efeitos desse
artigo, ser considerado como se fosse).
Parece, portanto, que fica a evidenciada a independncia
entre os dois cadastros (RENAVAM e Cadastro de Contribuintes
do IPVA): o roubo/furto de veculo pode perfeitamente no ser
previsto como motivo de baixa para o RENAVAM (cuja
normatizao incumbe apenas ao CONTRAN), mas pode (e deve)
ser motivo de baixa para o Cadastro de Contribuintes do IPVA.
Sendo assim, no h falar-se em prejuzo por ausncia
de baixa no RENAVAM, pois no estaria sendo gerado nenhum
nus para o proprietrio esbulhado.
Por outro lado, importante tecer algumas consideraes
sobre os efeitos dessa declarao de roubo/furto no tempo.

- Dos efeitos da declarao da Requerente no tempo

A Requerente, declarando, em 2003, que seu automvel


foi furtado em 1998, pretende efeitos desse cancelamento desde
essa poca declarada.
Com o devido respeito, julgamos que no possvel
reconhecer efeitos retroativos (ex tunc) a uma tal declarao de
roubo/furto, para efeitos de iseno de IPVA.
119 PARECERES

No se trata de imputar injustamente ao contribuinte a


obrigao de pagar imposto sobre algo que lhe foi roubado, mas
que no se pode olvidar do velho brocardo dormientibus non
sucurrit jus o Direito no socorre aos que dormem.
Ora, como se viu, o RIPVA prev que em casos de roubo/
furto do veculo exigir-se- atualizao cadastro, no prazo de 30
(trinta) dias a contar da data da alterao, mediante apresentao
de nova Ficha de Cadastramento (art. 28).
Independentemente disso, de ver-se que a principal prova
de um furto/roubo , sem dvida, a declarao unilateral por parte
da vtima, reforando-se a ocorrncia do fato com o devido registro
da ocorrncia na Polcia, a qual se pressupe ser contempornea
ao fato, pois o cidado comum tender a pedir que a Polcia
investigue o fato, mormente se se tratar de bem de grande valor,
como um automvel importado.
Nesse sentido, como interpretar o fato de o registro da
ocorrncia do furto de seu automvel ocorreu apenas em maio
de 2003 (fls. 06), ou seja, quase cinco anos aps o suposto furto?
Por que no o fez na poca do fato? Por que esperou tanto tempo
para registrar queixa policial? No queria que a polcia procurasse
seu automvel? Mereceria f uma declarao com pretenso de
produzir, retroativamente, efeitos de desconstituir um crdito
tributrio?
Julgamos que no, pois, como dito, unilateral e
incoerente com a atitude que as pessoas comumente adotariam.
No que seja impossvel obter o cancelamento dos
dbitos s porque no houve a comunicao formal do fato que
isentaria de pagar o imposto. Apenas insistimos que temerrio
acolher uma declarao unilateral de quem se beneficia de tal
declarao.
Na verdade, tal procedimento d margem facilmente para
fraude, na medida em que seria o mesmo que dizer sociedade
para no pagar IPVA e, anos depois, ocorrendo a perda do
automvel por sinistro ou outro motivo qualquer, bastar fazer um
registro retroativo de furto na polcia.
Portanto, pensamos que, administrativamente, os efeitos
da declarao de furto devem ser ex nunc, ou seja, a partir do
120 PARECERES

registro da ocorrncia na Polcia (22/05/03), pois este seria o


requisito exigido para registro junto ao RENAVAM.

II.2.d) Quanto ao cancelamento do dbito j em fase


de AINF: aparente erro procedimental

Alm do que j se exps acima quanto aos efeitos da


autorizao judicial para baixa do RENAVAM do veculo da
Requerente, mencione-se tambm que o cancelamento dos
dbitos de IPVA relativos a 2000 e 2001 parece terem sido
indevidamente cancelados pelos seguintes motivos:

1) J havia sido lavrado o competente AINF sobre tais


dbitos;
2) Sendo assim, j se havia iniciado o Procedimento
Administrativo-Tributrio, na forma do art. 235, II, do
Cdigo Tributrio Estadual (LC n 19/97)3. Nesse sentido,
o processo j possua uma marcha prevista em lei, que
deveria desenvolver-se perante a Auditoria Tributria
(art. 249 do CTE).
3) Em outras palavras, estando o dbito em sede de
AINF, no parece que deciso da Secretaria Executiva
da Receita poderia ter determinado o cancelamento do
mesmo, pois no h subordinao hierrquica entre este
rgo (SER) e a Auditoria Tributria, que j estava com a
competncia para decidir a questo a si submetida.
4) Tanto esse posicionamento parece acertado que o prprio
Parecer PV n 044/2005 GLET/DETRI-SER indicou em
sua concluso que o cancelamento do IPVA de 2001, por
estar em AINF, deveria ser decidido pela Auditoria Tributria.
5) Considerando que o sr. Secretrio da SER acatou o
parecer, podemos apenas pressupor que o
descumprimento dessa etapa foi mero equvoco.

3
Art. 235. Considera-se iniciado o procedimento tributrio-administrativo de apurao
das infraes legislao tributria, para o fim de excluir a espontaneidade da iniciativa
do sujeito passivo:
(...)
II - com a lavratura do Auto de Infrao e Notificao Fiscal ou do Auto de Apreenso.
121 PARECERES

intuitivo que algum que tenha seu veculo furtado ou


roubado no pode sofrer imposio fiscal sobre uma propriedade
que j no tem. Mas uma coisa o mundo dos fatos, outra a
prova desses fatos.

CONCLUSO

Assim sendo, em resposta ao encaminhamento a esta


Procuradoria, conclumos o seguinte:

1) O cancelamento do dbito inscrito em dvida ativa,


representado pela CDA n 1127/03 indevido, pois
refere-se a IPVA de 1997, portanto anterior ao alegado
furto do veculo da Requerente;
2) O Registro de Veculos, que feito de forma nacional
e integrada (RENAVAM) no pode ser confundido com
Cadastro de Contribuintes do IPVA, embora, por
praticidade, a base de dados utilizada seja a mesma.
3) No obstante a utilizao do cadastro estadual de
veculos como Cadastro de Contribuintes do IPVA, as
situaes jurdicas especficas deste ltimo no podem
ser elididas por tal prtica.
4) Assim, a iseno de IPVA pela ocorrncia de furto ou
roubo de veculo no pode ser confundida com a baixa
do registro do mesmo veculo, pois as duas informaes
prestam-se a objetivos distintos.
5) Na falta de exigncia legal expressa, a razoabilidade
impe que o nico instrumento hbil concreo dos
efeitos de iseno de IPVA decorrente do evento furto/
roubo parece ser a comunicao formal da ocorrncia
junto a estabelecimento policial.
6) Nesse sentido, o Boletim de Ocorrncia (B.O.)
mostra-se como instrumento indispensvel de
positivao do fato roubo/furto de veculos, a partir do
qual podem ser admitidos, com razovel segurana
jurdica, os efeitos jurdico-administrativos da
decorrentes, ou seja, com efeitos ex nunc.
122 PARECERES

7) A inao do contribuinte em cumprir esse nus


representa inrcia que no merece a condescendncia
do Direito (dormientibus non sucurrit jus), dado que
dever natural daquele comunicar ao fisco a ocorrncia
de situao de fato que o beneficie.
8) No podem merecer f declaraes unilaterais do
contribuinte que o beneficiem em detrimento do Fisco.
9) O aparente reconhecimento do fato em sede de
processo de alvar autnomo no vincula terceiros, pois
no h formao de relao jurdico-processual, no h
citao, no h oportunizao de contraditrio e ampla
defesa, nem a produo de coisa julgada formal, nem
d origem a ordem judicial, eis que alvars tm natureza
jurdica de autorizao. Assim, o produto de tais
processos (alvar ou autorizao) possibilita,
plenamente, o exerccio do direito de resistncia
pretenso, fazendo surgir, a partir da, uma lide que
poderia ensejar o devido processo de conhecimento.
10) Por todo o exposto, o cancelamento de dbitos de
IPVA da Requerente, anteriores ao registro da ocorrncia
do furto (22/05/2003) afigura-se-nos indevido, por
basear-se unicamente em declarao unilateral oficiosa
do prprio beneficiado.
11) Lado outro, o cancelamento do dbito relativo ao AINF
n 115.342-0 (IPVA de 2001) tambm parece padecer de
vcio formal, pois no s deveria ter sido decidido pelos
rgos do Contencioso Administrativo, como tambm tal
AINF envolve os anos de 2000 e 2001, sendo que a
Requerente pediu o cancelamento apenas de parte do
AINF (o ano de 2001).
12) Por ltimo, nota-se que os dbitos referentes aos
anos de 1998 e 1999 no constam do sistema GDEF,
sugerindo que podem ter sido cancelados em outra
ocasio, por motivos ora desconhecidos.
13) Assim, como conseqncia do presente parecer,
sugerimos:
123 PARECERES

13.1 O indeferimento do cancelamento da CDA


n 1127/03;
13.2 O envio de cpia desse parecer para a SEFAZ,
com a sugesto de reforma da deciso de cancelamento
total para cancelamento parcial (apenas a partir de maio
de 2003);
13.3 O envio de cpia desse parecer para o
DETRAN-AM, para conhecimento e providncias que
julgar pertinentes, alm de proceder ao registro, junto ao
RENAVAM, da condio de veculo furtado/roubado.

o parecer sub censura.

PROCURADORIA DA DVIDA ATIVA E DA COBRANA


EXTRAJUDICIALPRODACE/PGE em Manaus (AM), 16 de maio
de 2005.

RMULO DE SOUZA CARPINTEIRO PRES


Procurador do Estado

PROCESSO N. 03579/05-0-SEFAZ
INTERESSADO: Rede de Rdio Difuso Novidade Tcnica Ltda

DESPACHO

ACOLHO, in totum, o Parecer n 07/2005-PRODACE/


PGE, da lavra do eminente Procurador do Estado Dr. Rmulo de
Souza Carpinteiro Pres por seus prprios e legtimos
fundamentos.
ENCAMINHEM-SE os autos a deliberao do Exmo.
Procurador-Geral do Estado.

PROCURADORIA DA DVIDA ATIVA E COBRANA


EXTRAJUDICIAL-PRODACE/PGE, em Manaus, 02 de junho de
2005.
ANGELA BEATRIZ G. F. DE OLIVEIRA
Procuradora do Estado - Chefe da PRODACE
124 PARECERES

PROCESSO N. 03579/05-0/2004-PGE
INTERESSADO: Rede de Rdio Difuso Novidade Tcnica Ltda.
ASSUNTO: Pedido de cancelamento de dbitos de IPVA por
motivo de suposto furto de veculo.

DESPACHO
APROVO o Parecer n 07/2005-PRODACE/PGE, do
Procurador do Estado Rmulo de Souza Carpinteiro Pres,
acolhido pela Procuradora-Chefe da Procuradoria da Dvida Ativa e
Cobrana Extrajudicial/PGE, Dra. ngela Beatriz G. F. de Oliveira.
ENCAMINHEM-SE os autos Subgernia de Controle
de IPVA-SGIV, nos termos do aludido Parecer.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


Manaus, 06 de junho de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado

PROCESSO N 03579/05-0/2004-PGE
INTERESSADO: Pedido de Rdio Dofuso Novidade Tcnica Ltda.
ASSUNTO: Pedido de cancelamento de dbitos de IPVA por
motivos de suposto furto de veculo.

DESPACHO
APROVO o Parecer n. 07/2005-PRODACE/PGE, do
Procurador do Estado Rmulo de Souza Carpinteiro Pres,
acolhido pela Procuradora-Chefe da Procuradoria da Dvida Ativa e
Cobrana Extrajudicial/PGE, Dra. ngela Beatriz G. F. de Oliveira.
OFICIE-SE ao Departamento Estadual de Trnsito do
Amazonas, nos termos do aludido Parecer.
ENCAMINHEM-SE os autos Secretaria de Estado da
Fazenda, por meio de Ofcio dirigido ao Sr. Secretrio.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


Manaus, 24 de junho de 2005.

PAULO JOS GOMES DE CARVALHO


Procurador-Geral do Estado, em exerccio
125 PARECERES

PROCESSO N 1741/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Segurana Pblica-SSP
ASSUNTO: Consulta sobre a iseno de tributos sobre a
importao na licitao especfica.

PARECER N 15/05-PRODACE/PGE

DIREITO TRIBUTRIO. DEFINIO LEGAL DE CONTRIBUINTE


E DEVEDOR SOLIDRIO DO II, IPI-IMPORTAO, COFINS-
IMPORTAO E ICMS-IMPORTAO. ISENO TRIBUTRIA
DE IMPORTAO DIRETA POR PESSOA JURDICA DE
DIREITO PBLICO. ISENO TRIBUTRIA DE IMPORTAO
SOB O REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DA ZFM.
POSSIBILIDADE JURDICA DE CONCORRNCIA PBLICA
INTERNACIONAL COM ISENO TRIBUTRIA SOBRE A
IMPORTAO. POSSIBILIDADE JURDICA DE
CONCORRNCIA PBLICA INTERNACIONAL OU NACIONAL
COM SUSPENSO TRIBUTRIA SOBRE A IMPORTAO.

Senhora Procuradora-Chefa

O Secretrio Executivo da Secretaria de Segurana


Pblica do Estado do Amazonas, mediante o Ofcio n.
600/2005-GSE/SSP, encaminha consulta sobre diversos
aspectos legais concernentes ao Processo n. 186/05-SSP.
Especificamente sobre as hipteses legais de iseno de
tributos incidentes na importao de bens e servios, o Exmo.
Procurador-Geral do Estado requer a manifestao desta
Procuradoria Especializada sobre o tema, nsito no item b
do Ofcio suso mencionado.
Em sntese apertada, versa o Processo n. 186/05-SSP
sobre a concretizao de licitao para aquisio de bens e
contratao de servios atinentes Modernizao do Sistema
de Despacho de Rdio Comunicao para o Centro
Integrado de Operaes de Segurana CIOPS. Tal iniciativa
126 PARECERES

modernizadora insere-se na implementao do Convnio


n. 118/04-SENASP do Plano Nacional de Segurana Pblica,
celebrado entre a Unio, por intermdio do Ministrio da Justia
Secretaria Nacional de Segurana Pblica e o Estado do
Amazonas Secretaria de Estado da Segurana Pblica.
Autuou-se o processo supra aludido inicialmente para a
constituio do Projeto Bsico, exigncia legal preliminar aos
procedimentos licitatrios. Colheram-se diversas propostas
comerciais de pessoas jurdicas de direito privado, especializadas
no ramo tcnico concernente.
Aps a respectiva aprovao pelo Secretrio Executivo
de Segurana Pblica e atestadas as disponibilidades
oramentria e financeira, o Projeto Bsico enviado foi Comisso
Geral de Licitao para apreciao tcnico-legal do procedimento
licitatrio. Dentre vrias consideraes pertinentes, a Consultoria
Jurdica da CGL sugeriu a formulao de consulta PGE sobre a
hiptese de realizao de licitao na modalidade Concorrncia
Internacional e suas implicaes quanto iseno tributria sobre
a importao respectiva.
Por fim, no Ofcio motriz deste Parecer, o Secretrio
Executivo da Segurana Pblica encaminhou a consulta temtica
que por ora opinamos.
o sucinto relatrio.
Passo a opinar.
O Parecer n. 115/2005, emitido pela Procuradoria
Administrativa, com propriedade conclui que a deciso sobre a
modalidade especfica de licitao pblica, se concorrncia pblica
internacional ou nacional, reveste-se como ato discricionrio,
sabidamente norteado pelos critrios de oportunidade e
convenincia da Administrao Pblica. Denota-se em diversos
momentos do rito procedimental contido nos atos, v.g., no bojo
do Projeto Bsico, nas manifestaes do Secretrio de Segurana
Pblica e do Gerente de Planejamento e Projetos da Secretaria
de Segurana Pblica, e no teor da Nota Tcnica da Consultoria
Jurdica da CGL, o salutar e probo interesse de atender ao
desiderato fundamental da licitao pblica: a escolha da proposta
mais vantajosa Administrao Pblica.
127 PARECERES

Nesse diapaso, motiva-se a exposio das hipteses


legais de iseno tributria sobre a importao dos equipamentos
ou sobre a prestao de servios realizada por pessoa fsica ou
jurdica residente ou estabelecida no exterior, necessrios
reestruturao do Sistema de Despacho de Radiocomunicao
do CIOPS/SSP.
Constatam-se parmetros legais para a iseno tributria
sob duas hipteses: iseno tributria pela importao por pessoa
jurdica de direito pblico ou iseno tributria face ao regime
aduaneiro especial da Zona Franca de Manaus. Na seqncia
discorrer-se- sobre cada hiptese e sobre as circunstncias
fticas para gozo do respectivo benefcio fiscal.

I ISENO TRIBUTRIA PELA IMPORTAO POR


PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO

Convm, a princpio, citar-se as definies legais de


importador e de responsvel tributrio solidrio, alusivas ao
Imposto de Importao (II) e contidas no Decreto Federal n. 4.543,
de 26 de dezembro de 2002, notoriamente denominado como
Regulamento Aduaneiro (RA):

Art. 103. contribuinte do imposto (Decreto-lei no 37,


de 1966, art. 31, com a redao dada pelo Decreto-lei no 2.472,
de 1988, art. 1o):
I - o importador, assim considerada qualquer pessoa
que promova a entrada de mercadoria estrangeira no territrio
aduaneiro;
.....
Art. 105. responsvel solidrio:
I omissis;
II omissis;
III - o adquirente de mercadoria de procedncia
estrangeira, no caso de importao realizada por sua conta e
ordem, por intermdio de pessoa jurdica importadora (Decreto-
lei no 37, de 1966, art. 32, pargrafo nico, inciso III, com a redao
dada pela Medida Provisria no 2.158-35, de 2001, art. 77);
128 PARECERES

Quanto ao Imposto sobre Produtos Industrializados


vinculado importao (IPI-IMPORTAO), o mesmo diploma
legal dispe:

Art. 241. contribuinte do imposto, na importao, o


importador, em relao ao fato gerador decorrente do
desembarao aduaneiro (Lei no 4.502, de 1964, art. 35, inciso I,
alnea b).

Quanto Contribuio para o Financiamento da


Seguridade Social, incidente sobre a importao de bens e
servios (COFINS-IMPORTAO), disciplinada pela Lei
n. 10.865, de 30 de abril de 2004, tem-se que:

Art. 5o So contribuintes:
I - o importador, assim considerada a pessoa fsica ou
jurdica que promova a entrada de bens estrangeiros no territrio
nacional;
II - a pessoa fsica ou jurdica contratante de servios
de residente ou domiciliado no exterior; e
III - o beneficirio do servio, na hiptese em que o
contratante tambm seja residente ou domiciliado no exterior.
.....
Art. 6o So responsveis solidrios:
I - o adquirente de bens estrangeiros, no caso de
importao realizada por sua conta e ordem, por intermdio de
pessoa jurdica importadora;
E, por fim, quanto ao ICMS, disciplinado pelo Decreto
Estadual n. 20.686, de 28 de dezembro de 1999, que aprovou o
Regulamento do ICMS (RICMS):

Art. 37.
1 tambm contribuinte a pessoa fsica ou jurdica
que, mesmo sem habitualidade:
I - importe mercadoria ou bem do exterior, ainda que a
destine a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;
II - seja destinatria de servio prestado no exterior ou
cuja prestao se tenha iniciado no exterior;
129 PARECERES

Por outro lado, observa-se que o benefcio fiscal de


iseno tributria sobre a importao de bens e servios pode
ser concedido com fundamento em diversas hipteses legais.
Na situao sub examine, de plano vislumbra-se a
subsuno atinente iseno pela personalidade jurdica pblica
do importador. Destarte, transcrevem-se as disposies sobre
iseno tributria do II quanto a esta condio do importador,
extradas tambm do Regulamento Aduaneiro:

Art. 135. So concedidas isenes ou redues do


imposto de importao:
I - s importaes realizadas:
a) pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos
Territrios, pelos Municpios e pelas respectivas autarquias (Lei
no 8.032, de 1990, art. 2o, inciso I, alnea a, e Lei no 8.402, de 8
de janeiro de 1992, art. 1o, inciso IV);
.....
Art. 137. A iseno s importaes realizadas pela
Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Territrios e
pelos Municpios, aplica-se a:
I - equipamentos, mquinas, aparelhos ou
instrumentos, destinados a obras de construo, ampliao,
explorao e conservao de servios pblicos operados
direta ou indiretamente pelos titulares do benefcio;
II - partes, peas, acessrios, ferramentas e
utenslios que, em quantidade normal, acompanhem os bens
de que trata o inciso I ou que se destinem a reparo ou a
manuteno do equipamento, mquina, aparelho ou
instrumento de procedncia estrangeira instalado no Pas; e
III - bens de consumo, quando direta e estritamente
relacionados com a atividade dos beneficirios e desde que
necessrios a complementar a oferta do similar nacional.

E por seu turno, quanto ao IPI- IMPORTAO, deve-se


citar:

Art. 245. So isentas do imposto as importaes (Lei


no 8.032, de 1990, art. 3o, e Lei no 8.402, de 1992, art. 1o, inciso IV):
130 PARECERES

I - a que se refere o inciso I e as alneas a a o e q


a t do inciso II do art. 135, desde que satisfeitos os requisitos
e condies exigidos para a concesso do beneficio anlogo
relativo ao imposto de importao;

No que tange COFINS-IMPORTAO, a Lei


n. 10.865/04 assevera:

Art. 9o So isentas das contribuies de que trata o


o
art. 1 desta Lei:
I - as importaes realizadas:
a) pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
suas autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo poder
pblico;

Finalmente, quanto iseno do ICMS sobre a importao


de bens e servios (ICMS-IMPORTAO), reporta-se novamente
ao RICMS, ao autorizativo Convnio ICMS n. 26/03 e adeso
do Estado do Amazonas ao convnio anterior pelo Convnio
ICMS n. 06/05:

Art. 5 So isentas do imposto as prestaes de


servios e sadas de mercadorias, estabelecidas em convnio
celebrado com outras unidades da Federao.
Art. 6 As concesses ou revogaes das isenes
sero objeto de deliberao dos Estados e do Distrito Federal na
forma que dispuser a legislao pertinente.
1 Os convnios impositivos celebrados pelo Estado
do Amazonas tero vigncia a partir da data da publicao de sua
ratificao nacional e eficcia no prazo neles consignados.

CONVNIO ICMS 26/03

Clusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal


autorizados a conceder iseno de ICMS nas operaes ou
prestaes internas, relativas a aquisio de bens, mercadorias
ou servios por rgos da Administrao Pblica Estadual
Direta e suas Fundaes e Autarquias.
131 PARECERES

1 A iseno de que trata o caput fica condicionada:


I - ao desconto no preo, do valor equivalente ao imposto
dispensado;
II - indicao, no respectivo documento fiscal, do valor
do desconto;
III - comprovao de inexistncia de similar produzido
no pas, na hiptese de qualquer operao com mercadorias
importadas do exterior.
2. A inexistncia de similar produzido no pas ser
atestada por rgo federal competente ou por entidade
representativa do setor produtivo da mercadoria ou do bem com
abrangncia em todo o territrio nacional.

CONVNIO ICMS 06/05

Clusula primeira. Fica o Estado do Amazonas includo


nas disposies do Convnio ICMS 26/03, de 4 de abril de
2003.
Clusula segunda. Este convnio entra em vigor na data
da publicao de sua ratificao nacional.

Da exegese dos excertos legais citados, comprova-se


que a qualidade do importador se perfaz como essencial
caracterizao da iseno tributria. Assim, se executada a
importao diretamente pelo Estado do Amazonas, por intermdio
da Secretaria da Segurana Pblica, na condio de importador
poder gozar da benesse aludida.
A importao direta pelo Estado logicamente aduz
aquisio de equipamentos de fornecedor estabelecido no
exterior e contratao de servios de pessoa fsica ou jurdica
residente ou estabelecida no exterior, portanto, por meio de
concorrncia pblica internacional. Contudo, oportuno se faz
enumerarmos as providncias aduaneiras concernentes:

a) requerimento para reconhecimento da iseno,


previamente ao registro da Declarao de Importao, junto
Alfndega da Secretaria da Receita Federal;
132 PARECERES

b) fechamento do contrato de cmbio junto ao Banco


Central (BACEN), com referncia s transaes comerciais;
c) credenciamento, habilitao e registro da Declarao
de Importao junto ao Sistema de Comrcio Exterior
(SISCOMEX) da Secretaria da Receita Federal;
d) execuo direta do despacho aduaneiro ou contratao
de servios de despacho aduaneiro para promoo do
desembarao aduaneiro das mercadorias.

Na hiptese ftica de execuo da importao por outra


pessoa jurdica de direito privado e simples recebimento da
mercadoria pela Secretaria de Segurana Pblica, quer pela
concluso de concorrncia pblica internacional, quer pela
concluso de concorrncia pblica no mbito nacional, ocorreria
a incidncia integral dos tributos citados sobre tal importao.
Ademais, o Estado tambm figuraria na relao jurdica tributria
de importao na condio de responsvel tributrio solidrio.
Todavia, na hiptese de execuo da importao pelo
prprio licitante vencedor, haveria outra possibilidade de iseno
tributria, esta face ao Regime Aduaneiro Especial da Zona Franca
de Manaus, que explanaremos no prximo item.

II ISENO TRIBUTRIA PELO REGIME


ADUANEIRO ESPECIAL DA ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM)

O Regulamento Aduaneiro, disposto no Decreto


n. 4.543/02, determina sobre a iseno peculiar do regime
aduaneiro especial da Zona Franca de Manaus:

Art. 453. A entrada de mercadorias estrangeiras na Zona


Franca de Manaus, destinadas a seu consumo interno,
industrializao em qualquer grau, inclusive beneficiamento,
agropecuria, pesca, instalao e operao de indstrias e
servios de qualquer natureza, exportao, bem assim a
estocagem para reexportao, ser isenta dos impostos de
importao e sobre produtos industrializados (Decreto-lei
no 288, de 1967, art. 3o, e Lei no 8.032, de 1990, art. 4o).
133 PARECERES

.....
2o A iseno de que trata este artigo fica condicionada
efetiva aplicao das mercadorias nas finalidades indicadas, e
ao cumprimento das demais condies e requisitos estabelecidos
pelo Decreto-lei no 288, de 1967, e pela legislao complementar.
.....
4o A entrada das mercadorias a que se refere o caput
ser permitida somente em porto, aeroporto ou recinto
alfandegados, na cidade de Manaus.
.....
Art. 455. As importaes no regime de que trata este
Captulo esto sujeitas a licenciamento no-automtico,
previamente ao despacho aduaneiro, com a expressa anuncia
da Superintendncia da Zona Franca de Manaus.

Vale dizer, quanto ao regime aduaneiro especial da


Zona Franca de Manaus, que as mercadorias estrangeiras que
ingressam nesta rea especial so registradas sob a Declarao
de Importao (DI) em regime de suspenso do pagamento do
II e IPI. Com a destinao final das mercadorias para o consumo
interno na ZFM, a anterior suspenso consolida-se
automaticamente em iseno tributria. Desta forma, tambm
incide a suspenso do pagamento da COFINS-IMPORTAO,
como delineia a Lei n. 10.865/04:

Art. 14. As normas relativas suspenso do pagamento


do imposto de importao ou do IPI vinculado importao,
relativas aos regimes aduaneiros especiais, aplicam-se tambm
s contribuies de que trata o art. 1 desta Lei.
.....
2. A Secretaria da Receita Federal estabelecer os
requisitos necessrios para a suspenso de que trata o 1 deste
artigo.

Pela anlise dos dispositivos legais alusivos legislao


da Zona Franca de Manaus, constata-se existir possibilidade de
proceder-se execuo de licitao na modalidade especfica
134 PARECERES

concorrncia pblica nacional ou internacional, e ainda com a


circunstncia de promoo da importao de bens e servios
pela prpria licitante vencedora com iseno tributria do II, IPI e
COFINS-IMPORTAO, mediante o atendimento das exigncias
e requisitos junto SUFRAMA e Secretaria da Receita Federal.

V CONCLUSO

Findadas as consideraes opinativas, pontualmente


abordadas, consoante os argumentos expostos, especificamente
conclumos:
a) pela possibilidade jurdica de importao direta dos
bens e servios mediante concorrncia pblica internacional, com
iseno tributria do II, IPI-IMPORTAO, COFINS-
IMPORTAO e ICMS-IMPORTAO;
b) pela possibilidade jurdica de aquisio dos bens e
servios mediante concorrncia pblica internacional ou nacional,
com execuo da importao pela prpria licitante vencedora e
com suspenso do pagamento do II, IPI-IMPORTAO e COFINS-
IMPORTAO, desde que cumpridos os requisitos e exigncias
estabelecidos pela SUFRAMA e Secretaria da Receita Federal.
o parecer, sub censura.

PROCURADORIA DA DVIDA ATIVA E COBRANA


EXTRAJUDICIAL PRODACE/PGE, em Manaus, 07 de julho
de 2005.

BENEDITO EVALDO DE LIMA


Procurador do Estado

PROCESSO N. 1741/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Segurana Pblica-SSP

DESPACHO

ACOLHO o Parecer n. 15/2005-PRODACE/PGE, da


lavra do emitente Procurador do Estado Dr. Benedito Evaldo de
Lima por seus prprios e legtimos fundamentos.
135 PARECERES

ENCAMINHE-SE os autos deliberao do Exmo.


Sr.Procurador-Geral do Estado.

PROCURADORIA DA DVIDA ATIVA E COBRANA


EXTRAJUDICIAL-PRODACE/PGE, em Manaus, 07 de julho de
2005.

NGELA BEATRIZ G. F. DE OLIVEIRA


Procuradora do Estado-Chefe da PRODACE

PROCESSO N. 1741/2005-PGE
INTERESSADO: Secretaria de Segurana Pblica-SSP
ASSUNTO: Iseno de tributos sobre a importao em licitao
internacional. Cunsulta.

DESPACHO

APROVO o Parecer n. 15/2005-PRODACE/PGE, do


Procurador do Estado Benedito Evaldo de Lima, acolhido pela
Procuradora-Chefe da Procuradoria da Dvida Ativa e Cobrana
Extrajudicial-PRODACE, Dr ngela Beatriz G. F. de Oliveira.
ENCAMINHE-SE os autos Secretaria de Segurana
Pblica-SSP.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO,


em Manaus, 15 de julho de 2005.

R. FRNIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado
136 PARECERES
137 TRABALHOS FORENSES

TRABALHOS FORENSES

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RCL. CONTRA INTERVENO FEDERAL REQUISITADA POR JUIZ


FEDERAL

ESTADO DO AMAZONAS, pessoa jurdica de direito


pblico interno, representado pelos Procuradores infra-
assinados, na conformidade do artigo 132 da Constituio da
Repblica e artigo 12, inciso I, do Cdigo de Processo Civil,
com endereo para comunicao processual na Rua Emlio
Moreira, 1.308, Praa 14 de Janeiro, Manaus/AM, vem perante
V. Ex., com supedneo no art. 102, I, l, combinado com o art.
36, II, da Constituio, para preservar a competncia do
Supremo Tribunal Federal, formular

RECLAMAO COM PEDIDO DE LIMINAR

contra ato da MM. Juza titular da 1a Vara da Seo Judiciria


do Estado do Amazonas, Dra. Jaiza Maria Pinto Fraxe, nos autos
da AO CIVIL PBLICA (Processo n. 2003.32.00.00000-1),
que lhe move o MINISTRIO PBLICO (FEDERAL e
ESTADUAL), sob os seguintes fundamentos de fato e de direito.

I DOS FATOS

O Ministrio Pblico (Federal e Estadual) ajuizou Ao


Civil Pblica contra o Estado do Amazonas requerendo
genericamente, a ttulo de antecipao de tutela: a) o
fornecimento integral dos medicamentos denominados
excepcionais; b) o fornecimento dos medicamentos e correlatos
necessrios ao atendimento prestado nas unidades de sade
138 PARECERES

do Estado de mdia e alta complexidade; c) a disponibilizao da


execuo de exames especializados requeridos por mdicos
credenciados pela rede pblica e privada conveniada com o SUS;
d) a aplicao de multa diria no valor de R$5.000,00 (cinco mil
reais) por cada requisio de exame no atendida; e) a realizao
de visitao de inspeo, pelos Conselhos de Farmcia, Medicina
e Enfermagem, nas unidades de sade do Estado. Os pedidos
de mrito se confundem com os pedidos formulados em
antecipao de tutela (Doc. 01).
Aps a manifestao preliminar, foi concedida a
antecipao de tutela genrica, conforme os termos formulados
pelos autores da ao (Doc. 02).
Essa deciso foi atacada via Agravo de Instrumento. No
entanto, o Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio a
manteve inalterada (Doc. 03).
Apresentada a contestao (Doc. 04) e aps a
realizao de sucessivas audincias o Estado do Amazonas
demonstrou o integral cumprimento da deciso liminar mediante
a comprovao de investimentos no setor, capazes de otimizar o
sistema e a satisfazer os direitos sociais com observncia do
piso jurdica e materialmente possvel.
Por intermdio da petio de 31 de janeiro de 2005
(Doc. 05), o Estado do Amazonas requereu o ingresso da Unio
no plo passivo da demanda tendo em vista a obrigao comum
prevista no art. 196 da Constituio Brasileira. Referido pedido
no foi apreciado.
Em 21 de fevereiro de 2005, demonstrando cabalmente
o cumprimento da deciso liminar, o Estado do Amazonas anexou
aos autos diversos documentos atestando que, no ano de 2004,
foram empregados mais de 170 milhes de reais na rea de sade
o Estado do Amazonas: a) R$110.775.169,72 (cento e dez milhes,
setecentos e setenta e cinco mil, cento e sessenta e nove reais e
setenta e dois centavos) em procedimentos ambulatoriais; e
b) R$ 59.798.711,77 (cinqenta e nove milhes, setecentos e
noventa e oito mil, setecentos e onze reais e setenta e
sete centavos) em procedimentos e exames realizados em
hospitais da rede pblica (Doc. 06).
139 PARECERES

Por intermdio da deciso proferida em 13 de abril de


2005, a MM. Juza da 1 Vara Federal determinou a realizao de
percia e apresentou quesitos (Doc. 07). O Estado, regularmente
intimado, indicou assistente e tambm apresentou quesitos. O
prazo de entrega do laudo foi fixado por prorrogao deferida
para 31 de maio ltimo (Doc. 08).
Ocorre que, no dia seguinte, 1 de junho do corrente, o
Estado do Amazonas foi surpreendido pela deciso interlocutria
guerreada, determinando, com base no laudo pericial cujo
contedo desconhecido pasme-se a interveno federal
em rgo da estrutura da Secretaria de Estado da Sade, a Central
de Medicamentos do Estado do Amazonas CEMA, designando
interventor a servidora do Ministrio da Sade ANA MRCIA
MESSEDER S. FERNANDES (Doc. 09).
A Secretaria da 1a Vara da Seo Judiciria do Amazonas
remeteu os autos indevidamente ao Ministrio Pblico Federal,
privando o Requerente de fotocopi-los, em flagrante cerceamento
de defesa, consoante os termos da certido anexa (Doc. 10).
O Estado do Amazonas ajuizou mandado de segurana
contra o Diretor de Secretaria requerendo medida liminar para
serem adotadas providncias tendentes devoluo dos autos
(Doc. 11) e at a presente data a liminar foi no decidida.
Enfim, o Estado do Amazonas no conhece os termos
do laudo do perito e no teve acesso aos autos para defender-se
vista de toda a comprovao acostada no sentido da
regularidade atual dos servios de sade, inviabilizando-se a
interposio de agravo de instrumento.
Segundo veiculado pela imprensa, o Ministrio Pblico
Federal teria determinado Polcia Federal a instaurao de
inqurito policial para investigar irregularidades na aquisio de
medicamentos com base no desconhecido laudo pericial.

II DOS FUNDAMENTOS

A interveno federal no Estado, determinada por meio


da deciso interlocutria de Primeira Instncia, constitui ordem
judicial manifestamente ilegtima porque usurpa competncia do
Supremo Tribunal Federal.
140 TRABALHOS FORENSES

Segundo a inteligncia do art. 36, II, da Constituio


da Repblica, combinado com o art. 19 da Lei n. 8.038/90,
compete ao Supremo Tribunal Federal requisitar a decretao
de interveno federal no caso de desobedincia a ordem ou
deciso judiciria.
Entretanto, no caso concreto, louvando-se em laudo
pericial que no deu a conhecer ao Estado e seu assistente
tcnico, a Justia Federal de 1a Instncia nomeou servidor
federal para intervir diretamente em rgo da Administrao
Estadual ao argumento de que a percia teria comprovado o
descumprimento da antecipao de tutela que deferira
genericamente para obrigar o Poder Pblico a fornecer
medicamentos excepcionais.
Logo, o ato manifestamente inconstitucional e
ofensivo competncia da Suprema Corte.
Ressalta-se que a medida fere a autonomia
constitucional do Estado do Amazonas para gerir o sistema
de sade. Viola frontalmente o Pacto Federativo sem causa
proporcional.
Consoante a jurisprudncia do STF, a interveno
direta na Administrao Estadual, por ordem judicial, medida
drstica e excepcional, que s se legitima mediante o devido
processo legal ditado pelo art. 34 e 36 da Constituio
Brasileira.
Vige, no Estado Federal, o princpio da no-
interveno, pois, no h federalismo sem autonomia dos
Estados-membros. Como bem adverte Alexandre de Moraes
ser admitido o afastamento desta autonomia poltica, com
a finalidade de preservao da existncia da unidade da prpria
Federao atravs da interveno. 1
Nesse sentido o entendimento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal. guisa de exemplo, trazemos baila voto do
Ministro Celso de Mello, em deciso proferida nos autos do
Processo de Interveno Federal (IF n. 603/AM).

1
Moraes, Alexandre de, op. cit., 280.
141 TRABALHOS FORENSES

O culto Ministro, aps considerar que o mecanismo


da interveno constitui instrumento essencial viabilizao
do prprio sistema federativo, advertiu sobre:

...a excepcionalidade da interveno federal, em face do


carter extremamente perturbador que assume qualquer
interferncia do Governo Federal nos assuntos regionais e
na esfera de autonomia dos Estados-membros (CARLOS
MAXIMILIANO, Comentrios Constituio Brasileira, p.
158, item n. 128, 3 ed., 1929, Globo; THEMISTOCLES
BRANDO CAVALCANTI, A Constituio Federal
Comentada vol. I/183, 3 ed., 1956, Konfino; FVILA
RIBEIRO, A Interveno Federal nos Estados, p. 48, tese
de concurso, 1960, Editora Jurdica, Fortaleza). No se pode
perder de perspectiva a circunstncia de que a interveno
federal representa, ainda que transitoriamente, a prpria
negao da autonomia institucional reconhecida aos
Estados-membros pela Constituio da Repblica. Essa
autonomia, que possui extrao constitucional, configura
postulado fundamental peculiar organizao poltico-jurdica
de qualquer sistema federativo, inclusive do sistema federativo
vigente no Brasil. O poder autnomo - que a ordem jurdico-
constitucional atribuiu aos Estados-membros - traduz um
dos pressupostos conceituais inerentes compreenso
mesma do federalismo. Da a estrita disciplina imposta pela
Constituio ao instituto da interveno federal, cujos
requisitos de admissibilidade foram por ela taxativamente
relacionados em numerus clausus, em obsquio ao
princpio maior da autonomia das unidades federadas e em
considerao ao carter absolutamente excepcional de que
se reveste o ato interventivo. Essa circunstncia justifica,
plenamente, a advertncia constante do magistrio doutrinrio
de PONTES DE MIRANDA (Comentrios Constituio de
1967, tomo 2/198, 1967, RT), para quem a interveno nos
Estados-membros constitui, pelo menos, teoricamente, o
punctum dolens do Estado Federal. V-se, portanto, que
o tratamento restritivo constitucionalmente dispensado ao
142 TRABALHOS FORENSES

mecanismo da interveno federal impe que no se ampliem


as hipteses de sua incidncia, cabendo ao intrprete
identificar, no rol exaustivo do art. 34 da Carta Poltica, os
casos nicos que legitimam, em nosso sistema jurdico, a
decretao da interveno federal nos Estados-membros.
(...) (grifamos). 2

Assim, nos termos da Constituio, somente pode


haver a interveno federal para: (I) manter a integridade
nacional; (II) repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da
Federao em outra; (III) pr termo a grave comprometimento
da ordem pblica; (IV) garantir o livre exerccio de qualquer
dos Poderes nas unidades da Federao; (V) reorganizar as
finanas da unidade da Federao que: (a) suspender o
pagamento da dvida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de fora maior; (b) deixar de
entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta
Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; (VI) prover
a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; (VII)
assegurar a observncia dos seguintes princpios
constitucionais: (a) forma republicana, sistema representativo
e regime democrtico; (b) direitos da pessoa humana; (c)
autonomia municipal; (d) prestao de contas da administrao
pblica, direta e indireta; (e) aplicao do mnimo exigido da
receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos
de sade.
O Supremo Tribunal Federal no admite qualquer ato
que implique diminuio da autonomia administrativa dos entes
federados, fora dos casos previstos no art. 34 da Carta Federal.
Nesse sentido, recentemente, foi concedido mandado
de segurana (MS 25.295) ao Municpio do Rio de Janeiro
porque o Presidente da Repblica havia requisitado bens e

2
Disponvel em www.stf.gov.br, capturada em 16 de maio de 2005.
143 TRABALHOS FORENSES

servios da administrao municipal de sade. A requisio


foi considerada forma de interveno ilegtima afrontosa ao
pacto federativo. A ordem foi deferida para restabelecer a plena
administrao e gesto dos hospitais municipais.
Ora, se naquele caso, mesmo se utilizando instituto
previsto em lei (requisio) se julgou haver interveno indevida
no ente federado, com muito mais razo no caso concreto em
que a juza expressamente declara a interveno indicando
servidor federal indicado pela Unio, atribuindo-lhe funes
especficas no rgo estadual.
Ademais, no caso de descumprimento de deciso de
juiz federal, a medida extrema da interveno depende tambm
de decreto da Presidncia da Repblica, no sendo dado ao
Juiz escolher o servidor federal que ir desempenhar a funo
de interventor.
Por outro lado, no h justa causa para interveno
por descumprimento de deciso judicial. manifestamente
desproporcional a deciso, pois foram ignoradas as
sucessivas manifestaes do Estado do Amazonas nos autos,
demonstrando, por meio de farta documentao, a regularidade
atual dos servios, discriminando-se os investimentos
realizados na rea de sade e de dispensao de
medicamentos excepcionais.
A deciso silencia, ainda, o fato de ter sido comprovado
que, no ano de 2004, foram empregados comprovadamente
mais de 170 milhes de reais na rea de sade pblica. Em
2005, o valor mensal empregado na aquisio de
medicamentos excepcionais 42% superior a mesma mdia
do ano de 2004.
Em cumprimento Constituio e deciso
antecipatria de tutela desse MM. Juzo, a Administrao
Estadual j vem adotando vrias aes efetivas tendentes a
otimizar o programa de dispensao de medicamentos
excepcionais do SUS, ao encontro dos objetivos que a
interveno federal pretende viabilizar, consoante
consignado, destacadamente a humanizao e universalizao
do atendimento.
144 TRABALHOS FORENSES

Nesse sentido, destaca-se que, nos ltimos meses,


foi adotado procedimento para eliminar filas no atendimento
dos usurios, com a instalao de sala climatizada com 110
lugares, sanitrio, bebedouro, TV e sistema de senha por ordem
de chegada. O cadastro dos pacientes e a dispensao dos
medicamentos esto sendo realizados no mesmo ambiente
da recepo e sala de espera.
Cumpre destacar aqui que, segundo comentado, o
prprio laudo pericial registraria que a gesto da Central de
Medicamentos teria sido regularizada em 2004, contando agora
com planejamento para atender demanda de medicamentos
excepcionais, afirmado inexistente nos anos anteriores.
Em que pese a falta de acesso aos autos, podemos
registrar, por meio de levantamentos fornecidos, em carter
de urgncia, pela Secretaria de Estado da Sade, que, ao
contrrio da afirmativa contida na deciso impugnada, existem:

1) instrumentos formais de planejamento referente aos


programas de medicamentos padronizados e excepcionais
para 2005/2006 (Docs. 12, 13 e 14). Esto previstos todos os
medicamentos excepcionais demandados pelos atuais
usurios do Programa (106 itens), com a discriminao do
estoque a 03 de maio de 2005 (Doc. 15).
2) registro formal de todos os procedimentos e
medicamentos de alto custo/excepcionais efetivados em 2005,
destacando-se o atendimento a 117 (cento e dezessete)
pacientes transplantados que so atendidos permanentemente
pelo Programa de Medicamentos Excepcionais. Esses
pacientes receberam 113.811 unidades de medicamento de
janeiro a maio de 2005 (Doc. 16);
3) Relatrio de Entrada de Medicamentos, contendo
o registro da origem, nos termos exigidos pela ANVISA
(Doc. 17);
4) distribuio e entrega de medicamentos
excepcionais por farmcia prpria da CEMA mediante
superviso tcnica adequada, conforme ilustra recibo de
dispensao anexo (Doc. 18);
145 TRABALHOS FORENSES

5) justificativa sobre o preo do medicamento


Depenicilamina 250 mg cap.. Houve erro de cotao do
licitante-adjudicatrio, consignando-se indevidamente, na
proposta, o fator de embalagem caixa de 50 cap., quando o
preo unitrio requerido, nos termos do edital da pertinente
licitao, era a unidade da cpsula. Aps a oportuna
correo, a Administrao tem pago o valor de R$ 1,73,
condizente com o mercado (Doc. 19);
6) o preo unitrio do frasco ampola do medicamento
Interferon Beta de 12.000 UI praticado pelo Estado est
condizente com o fixado em tabela pela ABCFARMA de 2004.
A diferena inferior a 10%, inexistindo o alegado
superfaturamento (Doc. 20);
7) aplicao do medicamento toxina Butolnica tipo A
(Botox) no tratamento dos pacientes neurolgicos com
espasticidade infantil e adulto, com previso de cobertura para
16 meses, com aquisio de produto atualmente contendo
indicao para uso peditrico (Doc. 21);
8) a aquisio de ciclosporina para tratamento de
doenas renais, para suprir a necessidade de um nico
paciente (criana) que usava dois fracos/ms (Doc. 22);
9) relatrio de entrada e sada do medicamento
tacrolimos 4 mg, que est sendo disponibilizado aos pacientes
transplantados (Doc. 23).

Tudo isso a evidenciar que as informaes contidas


na deciso judicial aqui hostilizada so insustentveis,
desmerecendo todos os investimentos prioritariamente feitos
pelo Estado do Amazonas no setor.
Seja como for, ainda que haja suspeita de
irregularidades por mais graves que sejam , como se trata
de setor isolado da Administrao Estadual, cujo funcionamento
j se encontra regularizado, a instaurao de inqurito policial
seria medida proporcional e bastante para tutelar os interesses
envolvidos.
Por fim, cumpre salientar que a deciso impugnada
foi lanada com ofensa aos princpios constitucionais do
146 TRABALHOS FORENSES

contraditrio e ampla defesa, evidenciando grave leso a direito


subjetivo do Estado enquanto parte.
A motivao do decreto judicial de interveno de 1o
de junho ltimo reside inteiramente no laudo pericial acostado
aos autos a 31 de maio, cujo contedo totalmente
desconhecido pelo Requerente.
A Lei Processual (CPC, art. 433, pargrafo nico)
garante sejam previamente intimadas as partes da juntada do
laudo pericial, inclusive, como condio para contagem do
prazo de dez dias para que os assistentes tcnicos emitam
seus pareceres sobre os trabalhos do perito.
Todavia, foi proferida a deciso e imediatamente
remetido o processo ao Ministrio Pblico Federal sem qualquer
intimao a esse respeito, limitando-se o juzo a cientificar o
Requerente sobre o teor da deciso impugnada.
Diante disso, resta cerceado o direito de interpor
agravo de instrumento.
Como demonstrado, alm de usurpar funes
constitucionais do Requerente, causando risco ordem
administrativa e agredindo o art. 2. da Lex Mater, a deciso
atacada afronta tambm a ordem constitucional, na medida
em que, permissa venia, ignora as provas no sentido de
regularidade da gesto dos servios de sade e medicamentos
no mbito estadual.

IV - DO PEDIDO

Pelo exposto, com base no art. 156 e seguintes do


RISTF, o Estado do Amazonas requer:

a) a suspenso liminar da ordem judicial impugnada


em vista do bvio perigo de dano ordem pblico-
administrativa no mbito estadual decorrente do decreto de
interveno federal;
b) colhida de informaes da Autoridade coatora e do
parecer do Procurador-Geral da Repblica;
147 TRABALHOS FORENSES

c) seja julgada procedente esta reclamao, com


base no art. 36, II, da Constituio Brasileira, para cassar a
deciso impugnada.

P. deferimento.

Manaus para Braslia, 03 de junho de 2005.

RUY MARCELO ALENCAR DE MENDONA


Subprocurador-Geral-Adjunto do Estado

RICARDO A. REZENDE DE JESUS


Procurador-Chefe na PEDF, em exerccio
148 TRABALHOS FORENSES

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR


PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO
DO AMAZONAS

ESTADO DO AMAZONAS, pessoa jurdica de direito


pblico interno, judicialmente representado pela Procuradora
do Estado ao final subscrita, nos termos do art. 132 da
Constituio Federal e no art. 23, inciso I da Lei Estadual n
1.639/83, com exerccio na Procuradoria Geral do Estado,
CNPJ n. 04.312.369/0011-62, sita na Rua Emlio Moreira,
n 1308 Praa 14 de Janeiro, nesta Capital, a partir dos
autos do Mandado de Segurana n 001.05.041252-4, ora
em trmite na 1 Vara da Fazenda Pblica Estadual,
impetrado por LUCIANE SCHNEIDER VENDRAME
BALNERIO DA COMPANHIA, inconformado com a r.
deciso que deferiu a medida liminar com o fito de que
fosse suspensa a interdio do estabelecimento da
impetrante, vem, presena de Vossa Excelncia, com
fulcro nos arts. 522 e 524 do CPC, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo.

Dessarte, pede o recebimento do presente recurso


com a atribuio do efeito suspensivo pelos fundamentos
vazados a seguir, na forma do art. 527, III, e ss. do CPC,
com a intimao da Agravada, para contraminuta-lo, no prazo
de 10 (dez) dias, requisitando, se entender necessrio,
informaes a cargo do MM. Juiz de Direito da 1 Vara da
Fazenda Pblica Estadual e ouvindo-se o Ministrio Pblico.
Para formao do instrumento, a Agravante faz o
traslado de cpia integral daqueles autos, dentre as quais
se incluem as seguintes peas: a) petio inicial; b) cpia da
deciso agravada; c) procurao outorgada ao advogado da
agravada; d) certido de intimao da deciso agravada.
149 TRABALHOS FORENSES

Requer, outrossim, que seja realizada a intimao da


Agravada para, querendo, apresentar suas contra-razes,
no prazo legal.
Nesses termos, pede deferimento.

Manaus (AM), 20 de outubro de 2005.

KARLA BRITO NOVO


Procuradora do Estado do Amazonas

Razes Recursais de AGRAVO DE


INSTRUMENTO, interposto pelo E STADO DO
AMAZONAS, contra deciso que determinou a
suspenso da interdio do estabelecimento da
impetrada nos autos do Mandado de Segurana
n 001.05.041252-4, em que consta como
impetrante L UCIANE S CHNEIDER V ENDRAME
B ALNERIO DA C OMPANHIA e como impetrado
D IRETOR DE S ERVIOS T CNICOS DO C ORPO DE
BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO AMAZONAS

Colenda Turma,
NCLITOS MAGISTRADOS,

I DA ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO

I.1 TEMPESTIVIDADE
Cumpre, desde logo, demonstrar a tempestividade do
presente recurso. Para isso, toma-se por base a intimao
do Agravante acerca da deciso do MM. Juiz plantonista, que
deferiu a medida liminar, o que ocorreu por meio de ciente nos
autos em 14/10/2005, conforme certido de intimao anexa.
Contando-se o prazo recursal do primeiro dia til que
se seguiu, isto , 17/10/2005 e tendo em vista o prazo dobrado
para a Fazenda Pblica ajuizar o agravo de instrumento de
150 TRABALHOS FORENSES

20 dias (CPC, art. 522 c/c 188), o ad quem para a presente


manifestao recursal seria 05/11/2005. Desse modo, d-se
como demonstrada a tempestividade do presente recurso.

I.2 PREPARO
O Agravante, por se tratar de Fazenda Pblica
Estadual, detm prerrogativa de iseno geral da realizao
de preparo recursal, nos termos do art. 511, 1 do CPC.

I.3 REGULARIDADE FORMAL


Cumpre-nos salientar, ainda, que o presente AGRAVO
se encontra devidamente instrudo com os documentos
exigidos pelo pargrafo primeiro do art. 544 do CPC, quais
sejam: cpias da deciso recorrida, da certido de intimao
da deciso recorrida, da petio inicial da ao, da procurao
outorgada ao causdico da agravada, bem como de todas as
peas relevantes que compem o processo.
O Agravante est representado por Procuradora do
Estado, nos termos do art. 132 da Constituio Federal, o que
dispensa a juntada de instrumento de mandato.

II DOS FATOS

Trata-se de Mandado de Segurana, impetrado por


LUCIANE SCHNEIDER VENDRAME BALNERIO DA
COMPANHIA, no qual alega estar sendo prejudicada pela
interdio do seu estabelecimento comercial, sem que lhe
tenha sido assegurado o direito de defesa.
A Impetrante aduz promover e organizar festas,
preenchendo todas as exigncias legais para o seu
funcionamento, especialmente no que concerne s exigncias
relacionadas com a segurana, tendo, para comprovar tal
afirmao, anexado documentos que acredita servirem para
tal fim, enquanto nada demonstram.
Alega que o Impetrado teria lavrado Termo de
Interdio, sob o fundamento de que o referido estabelecimento
teria infringido dispositivo da Lei Estadual 2.812/03 e Decreto
Estadual n 24.054/04.
151 TRABALHOS FORENSES

Ressalta que tal procedimento teria ocorrido sem que


lhe tivesse sido assegurado o exerccio da ampla defesa e do
contraditrio, esculpidos no art. 5, LV, da Carta Magna, razo
que a teria levado a ingressar com o presente mandamus.
Contudo, conforme restar demonstrado, os fatos
narrados pela Impetrante no condizem com a realidade,
principalmente porque, ao contrrio do que aduz, seu
estabelecimento contm diversas irregularidades, e,
antes de se aplicar a pena de interdio, foi observado
todo o procedimento administrativo, nos termos legais,
tendo lhes sido assegurados os direitos constitucionais
do contraditrio e ampla defesa.
No obstante, Vossa Excelncia houve por bem
conceder a medida liminar, nos termos pleiteados.

III DA DECISO AGRAVADA

Ao deferir a medida liminar pleiteada, o MM. Juiz


plantonista a quo proferiu deciso nos termos seguintes:

(...)
Assim, entendo demonstrados o fumus boni juris e o
periculum in mora, ensejando a concesso da liminar
postulada na inicial do presente writ.
Isto posto, defiro a liminar postulada pela Autora, para
determinar seja suspensa a interdio promovida pelo
Impetrado, conferindo-lhe o prazo de 10 (dez) dias para
adequar-se s normas de segurana apontadas pela
autoridade indigitada coatora.

Como se observa, o ilustre magistrado, ao proferir a


deciso acima, acabou por reconhecer a existncia das
irregularidades que deram azo interdio do estabelecimento,
tanto que assinou prazo parte impetrante para se adequar
s normas de segurana.
Contudo, o que o MM. Juiz desconhecia em
decorrncia de ter proferido deciso inaldita altera pars e de
152 TRABALHOS FORENSES

tal fato ter sido omitido pela Impetrante que o Corpo de


Bombeiros j vinha notificando a parte impetrante, ora agravada,
para sanar tais irregularidades desde maro de 2005, sem que
tivessem tomado qualquer providncia, conforme atestam os
documentos anexos.

IV DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PRESENTE


RECURSO

IV. 1 - DA INEXISTNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADOS DA


CONCESSO DA LIMINAR
IV. 1.1 Da ausncia do FUMUS BONI JURIS
IV.1.1.1 Da Legitimidade do Corpo de Bombeiro Militar
do Estado do Amazonas no Exerccio do Poder de Polcia

Em princpio, importante elucidar a natureza jurdica


do Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Amazonas, bem
como suas atribuies, uma vez que a Impetrante parece
desconhecer tais informaes, sendo elas elementares para
o deslinde do caso em tela.
O Corpo de Bombeiro do Estado do Amazonas, nos
termos da Lei n. 2.523/98, rgo da Administrao Direta do
Poder Executivo do Estado do Amazonas, cuja organizao
encontra-se prevista na Lei n. 2.538/99, que prev, em seu
art. 2, as seguintes competncias:

Art. 2. Compete ao Corpo de Bombeiros Militar do Estado


do Amazonas, nos termos da legislao vigente:
I - realizar servios de preveno e extino de incndio;
(...)
IV- realizar atividades de segurana contra incndio e
pnico, com vistas proteo de pessoas, de bens pblicos
e privados, incluindo a proteo de locais, o transporte, o
manuseio e a operao de produtos perigosos;

Como se observa, o Corpo de Bombeiros um rgo


estadual, que tem por objetivo velar pela segurana pblica
contra incndio e pnico.
153 TRABALHOS FORENSES

Nesse contexto, faz-se imprescindvel o


esclarecimento de atributo primordial inerente ao ato ora
atacado, praticado pelo Corpo de Bombeiros, qual seja, o
exerccio do Poder de Polcia que, segundo Helly Lopes
Meirelles:

... a faculdade de que dispe a Administrao


Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de
bens, atividades e direitos individuais, em benefcio
da coletividade ou do prprio Estado.
Em linguagem menos tcnica, podemos dizer que o poder
de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a
Administrao Pblica para conter os abusos do direito
individual.1

Assim, ao exercer o Poder de Polcia, o Corpo de


Bombeiros do Estado do Amazonas est agindo em
consonncia com os mais estritos comandos legais, em
respeito aos mandamentos constitucionais e normas de ordem
pblica, uma vez que prima pelo interesse social, com
fundamento na supremacia geral que o Estado exerce em seu
territrio sobre as pessoas, bens e atividades.

IV.1.1.2 Da possibilidade de aplicao da pena de


interdio pelo Corpo de Bombeiros, em decorrncia do
exerccio do Poder de Polcia

No exerccio do Poder de Polcia, o Estado, por meio


de rgo criado para tal fim, fiscaliza as atividades sujeitas ao
controle da Administrao, in casu, a segurana da populao
contra incndio e pnico em edificaes reas de risco.
Quanto a esse meio de atuao, Hely Lopes assim
descreve:

... Deparando irregularidade ou infringncia legal, o


agente fiscalizador dever advertir verbalmente o infrator

1
In Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 123.
154 TRABALHOS FORENSES

ou lavrar regularmente auto de infrao, consignando a


sano cabvel para sua oportuna execuo pela prpria
Administrao, salvo no caso de multa, que s poder ser
executada por via judicial.2

A brilhante administrativista, Maria Sylvia Zanella Di


Pietro registra que:

...Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o


poder de polcia a atividade do Estado consistente
em limitar o exerccio dos direitos individuais em
benefcio do interesse pblico.
Esse interesse pblico diz respeito aos mais variados
setores da sociedade, tais como segurana, moral,
sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio
cultural, propriedade. Da a diviso da polcia administrativa
em vrios ramos: polcia de segurana, das florestas, das
guas, de trnsito, sanitria, etc.3

No mister de desempenhar contento sua atividade


de fiscalizao, o Estado necessita de meios coercitivos para
forar o cumprimento de ordens legais, sob pena de ineficincia
do prprio poder de polcia, e nesse contexto que surgem as
sanes dele decorrentes, como espcie das quais se
destaca a interdio.
Com vistas a demonstrar a legitimidade e
regularidade da sano aplicada, imperioso destacar que
a Lei n. 2.812/03 (cpia anexa), que institui o Sistema de
segurana contra Incndio e Pnico em Edificaes e reas
de Risco, dispe em seu art. 5 que:

Art. 5 - Constituem infraes:


I no zelar pela manuteno de equipamentos de segurana
contra incndio e pnico;

2
Op. Cit. p. 131.
3
In Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p.110
155 TRABALHOS FORENSES

(...)
IV instalar sistemas de proteo contra incndio e pnico
em desacordo com as normas vigentes;
(...)
VII deixar de utilizar equipamentos de proteo contra
incndio e pnico;

Ademais, o Decreto n. 24.054/04 (cpia anexa), ao


regulamentar a Lei acima referida, prev, em seu art. 8:

Art. 8 - Constituem medidas de segurana contra incndio


em edificaes e reas de risco:
(...)
XVIII - hidrantes e mangotinhos;

Na situao vertente, as especificaes que exigem


a instalao de sistema fixo de hidrante constam, inclusive,
dos anexos do decreto regulamentador antes mencionado, o
que no foi observado pelo estabelecimento impetrante.
Como decorrncia at mesmo lgica da inexistncia
de sistema de hidrante como medida de segurana, tem-se
que, por certo, a edificao interditada no dispe do Auto
de Vistoria do Corpo de Bombeiros AVCB, o que, por si
s, j obstaria o funcionamento do estabelecimento comercial,
conforme consignado nos Termos de Notificao, bem
como do Auto de Interdio, a teor do art. 50 do Decreto
n. 24.054/04, in verbis:

Art. 50 Quando o imvel em construo no possuir projeto


aprovado pelo CBMAM, ou quando o imvel estiver
habilitado sem o AVCB vlido, o proprietrio ou o
responsvel pela edificao ser obrigado a cumprir, em
prazo determinado, as exigncias que lhe foram feitas
mediante notificao.

Quanto s sanes administrativas nos casos de


infraes, prev o art. 6 do mesmo diploma legal:
156 TRABALHOS FORENSES

Art. 6 - A prtica de qualquer ato previsto nos termos


do artigo anterior sujeita os infratores s seguintes
sanes administrativas, sem prejuzo da
responsabilidade civil e penal cabveis:
I- multa;
II- apreenso de equipamentos e produtos;
III- embargo;
IV- interdio.

Quanto aos trmites a serem observados para a


aplicao das sanes, tem-se o procedimento previsto art.
7, que assim dispe:

Art. 7 - Detectada qualquer das infraes previstas no art.


5 desta Lei, ser o proprietrio, ocupante ou responsvel
pelo imvel notificado para que corrija as irregularidades
encontradas no momento da fiscalizao, em prazo
determinado.
1 - O prazo para correo das irregularidades ser
arbitrado entre 05 (cinco) a 30 (trinta) dias, podendo
ser prorrogado desde que requerido, mediante prova
de motivo justificvel.
2 - Findo o prazo definido na notificao, caso as
irregularidades persistam, o agente fiscalizador
aplicar as penalidades cabveis.

No caso dos autos, conforme ser adiante


minudenciado, a impetrante foi notificada em 18 de maro de
2005 para sanar as irregularidades, permanecendo inerte por
mais de 6 meses, o que deu azo aplicao de penalidade,
nos termos do dispositivo legal acima transcrito.
A despeito de bastante ntida a possibilidade
de aplicao da pena de interdio em decorrncia do exerccio
do Poder de Polcia e de toda a legislao de regncia estadual,
com vistas a chancelar a questo, colaciona-se recentes
posicionamentos jurisprudenciais, em casos bastante
anlogos:
157 TRABALHOS FORENSES

EMENTA: ADMINISTRATIVO. INTERDIO DE ESTABE-


LECIMENTO PELO CORPO DE BOMBEIROS. A imposio
de multa por no apresentao de Plano de Preveno
de Incndio e Pnico no exclui a possibilidade da
medida preventiva de interdio do estabelecimento.
Inteligncia da Lei Estadual n 10.987/07 e de seu
Decreto regulamentador. APELAO DESPROVIDA.
(Apelao Cvel N 70006679658, Vigsima Segunda Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rejane Maria Dias
de Castro Bins, Julgado em 02/09/2003)

EMENTA: APELAO CVEL - ADMINISTRATIVO -


INTERDIO DE ESTABELECIMENTO - LEGALIDADE DO
ATO IMPUGNADO - IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DO
SEU MRITO PELO JUDICIRIO - FUNCIONAMENTO EM
DESACORDO COM OS LIMITES ESTABELECIDOS NO
ALVAR DE FUNCIONAMENTO - EXERCCIO REGULAR
DO PODER DE POLCIA EM DEFESA DA COLETIVIDADE
POR PARTE DA ADMINISTRAO. Apelo desprovido.
(Apelao Cvel N 70010075976, Quarta Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Joo Carlos Branco
Cardoso, Julgado em 23/03/2005)

EMENTA: APELAO CVEL. MANDADO DE


SEGURANA. PORTO ALEGRE. INTERDIO DE
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. TEAR ESPAO
CULTURAL. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO
AMPARVEL VIA MANDADO DE SEGURANA. EMPRESA
QUE EXPLORA ATIVIDADE COMERCIAL SEM DISPOR
DE CARTA DE HABITAO E DE PRVIA LICENA
MUNICIPAL, ENCONTRANDO-SE EM SITUAO
IRREGULAR. INEXISTNCIA DE ILEGALIDADE OU
ABUSO DE PODER NO ATO PRATICADO PELA
AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA, NO
EXERCCIO REGULAR DO SEU PODER DE POLCIA.
SENTENA CONCESSIVA DA SEGURANA A MERECER
REFORMA. APELAO PROVIDA. SEGURANA
158 TRABALHOS FORENSES

DENEGADA. (Apelao Cvel N 70010490548, Quarta


Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Miguel
ngelo da Silva, Julgado em 18/05/2005)

IV.1.1.3 Do respeito aos princpios do devido processo


legal, contraditrio e ampla defesa no procedimento de
interdio

Faz-se necessrio demonstrar que as narrativas


consignadas na pea vestibular no espelham a realidade dos
fatos, sendo a omisso a caracterstica principal dos
argumentos ali deflagrados.
Conforme comprovado por meio dos documentos
anexos, resta notrio que Impetrante, em diversas
oportunidades, foi assegurado o contraditrio e a ampla defesa,
tendo a Corporao dos Bombeiros, portanto, obedecido
ao princpio do devido processo legal, como se passa a
demonstrar.
Primeiramente, preciso destacar que, conforme
salientado no tpico prprio, a Lei Estadual n 2.812/04,
regulamentada pelo Decreto 24.054/04, conferiu ao CBMAM o
Poder de Polcia, donde pode advir a aplicao de sanes
nos casos em que haja violao s normas ali constantes,
inclusive, a INTERDIO.
Na situao vertente, foram constatadas diversas
irregularidades no estabelecimento que veio a ser interditado,
por infringncia ao art. 5, VII c/c art. 7, I e II, da Lei 2.812/03 e
art. 50 do Decreto n 24.054/04.
Uma das exigncias dos dispositivos citados que,
para a explorao das atividades a que se props Casas do
Show , deve-se satisfazer determinados requisitos de ordem
tcnica, o que no foi cumprido, uma vez que, obstinadamente,
a impetrante resiste em no construir um sistema de
hidrante fixo, obrigatrio para Casas de Diverses com
rea construda igual ou superior a 750m (setecentos e
cinqenta metros quadrados).
Portanto, inquestionvel que a interdio do
estabelecimento tem respaldo e amparo legal.
159 TRABALHOS FORENSES

Some-se que, no presente writ, a Impetrante no


contesta a interdio em si, mas, apenas, o temerrio
argumento de que no lhe teriam sido assegurados os
direitos ao contraditrio e ampla defesa.
de causar estranheza a afirmao, no sentido de
que no lhe teria sido assegurado o contraditrio e a ampla
defesa, j que recebeu diversas notificaes anteriores
interdio, sobre as quais se omite, o que d margem,
inclusive, a se questionar sua boa-f no caso em apreo.
Como bem se observa, a partir dos documentos que
ora se acosta aos autos, a impetrante vm sendo notificada
desde 18 de maro de 2005, oportunidade em que recebeu o
Termo de Notificao n. 000026, instando-a a regularizar
a inexistncia de projeto aprovado pelo CBMAM, bem
como a ausncia de equipamento de projeto contra
incndio e pnico.
Ora excelncia, as Notificaes acostadas a esta pea
comprovam que, Impetrante, foi concedido, em duas
oportunidades, prazo para adequao legislao vigente,
momento em que, concomitantemente, foram-lhe
assegurados os direitos ampla defesa e ao contraditrio,
previstos no art. 5, LV, da CR/88.
Portanto, so totalmente inverdicas as afirmaes
contidas na exordial, pois, como se pde perceber, durante
mais de 6 (seis) meses a impetrante permaneceu silente
e inerte diante das notificaes que vinha recebendo e
no adotou medidas para sanar as irregularidades
apontadas.
Frente situao exposta, outra medida no poderia
ser tomada pelo Corpo de Bombeiros seno a interdio do
estabelecimento, como garantia da segurana pblica, no
perfeito e correto exerccio do poder de polcia.
Ressalta-se que, antes de se proceder interdio
do estabelecimento, efetuou-se nova vistoria tcnica,
conforme cpia anexa, onde novamente foram detectadas
as irregularidades, autorizando a aplicao da sano
administrativa.
160 TRABALHOS FORENSES

Ademais, preciso se destacar tambm que a


aplicao da pena de Interdio foi requisitada pelo
Ministrio Pblico do Estado do Amazonas, por meio do
Ofcio n. 340/05-62 PROURB (cpia anexa)
Portanto, I. Julgador, resta notrio que, no caso
vertente, foi oportunamente concedido, em diversas ocasies,
a oportunidade de a ora Agravada manifestar-se quanto s
irregularidades do estabelecimento Interditado.
Note, Excelncia, que o empresrio deve proporcionar
aos seus clientes diverso com segurana, observando, para
tanto, todas as normas pblicas que prezam por tal direito.
O que no se pode conceber que se desenvolva
atividade lucrativa, sem despender o mnimo de gastos com
equipamentos de segurana, colocando em perigo a
incolumidade fsica dos seus clientes, freqentadores da casa
de show.
Portanto, j comprovado que a agravada teve
assegurado, em diversas oportunidades, a possibilidade de
manifestar-se quanto ao atendimento s exigncias legais, resta
demonstrar que, inexistindo ilegalidade ou abuso de poder, no
assiste sequer qualquer resqucio de direito que pudesse
assegurar o deferimento da medida liminar, motivo pelo
qual urge seja cassada sua eficcia, por meio do presente
recurso.

IV. 1.2 DA ausncia do PERICULUM IN MORA

Com relao ao periculum in mora, de igual modo a


Impetrante no o deixou demonstrado, tendo consignado
apenas que o perigo de demora, s trar prejuzos Impetrante
que, assim, ter baldado os seus esforos, correndo o risco
de ter sua atividade comercial paralisada.
Ou seja, apenas registrou a paralisao de sua
atividade comercial por culpa exclusivamente sua, em no
observar as normas de segurana -, sem mencionar, em
qualquer momento, que conseqncias isso acarretaria, alm
do bvio prejuzo financeiro.
161 TRABALHOS FORENSES

O MM. Juiz plantonista consignou que a impetrante,


no exerccio de suas atividades, emprega funcionrios, alm
de artistas locais, que dependem do funcionamento do
estabelecimento em tela, para o seu sustento e de suas
famlias. Ademais, constitui opo de lazer para o pblico em
geral, sobretudo de menor poder aquisitivo, fato notrio,
amplamente divulgado nos meios de comunicao local.
Ora, com a devida vnia, tais assertivas no tm o
condo de provar nenhum perigo de demora na apreciao do
mrito da causa, primeiramente porque, quanto aos
funcionrios, no se imagina que os mesmos possam vir a
suportar qualquer prejuzo decorrente da paralisao, uma vez
que, na qualidade de empregados, seus salrios no podem
vir a sofrer qualquer reduo em conseqncia da interdio a
que deu causa o prprio empregador.
Quanto aos artistas locais e populao que freqenta
o estabelecimento interditado, tambm fato pblico e notrio
que existem diversas outras casas de show na cidade onde
os artistas podem trabalhar e as pessoas se divertirem, o que
tambm desconfigura o perigo de demora.
Ademais, preciso consignar que, ainda que os
argumentos da agravada e do MM. Juiz plantonista
procedessem o que j se demonstrou no ser verdade - tais
circunstncias por certo deveriam ser sobrepostas pelo
interesse pblico, que norteia o Poder de Polcia, in casu,
voltado para a segurana da populao.
Necessrio registrar tambm que, ainda que
houvesse periculum in mora, o periculum in mora inverso
se mostra bem mais acentuado, tendo em vista que a
liminar deferida, ao autorizar o funcionamento da casa
de show, mesmo em desacordo com as normas de
segurana o que foi indubitavelmente reconhecido na
concesso da liminar, ao se assinar prazo para serem
sanadas as irregularidades expe a perigo centenas
de pessoas, que regularmente freqentam o
estabelecimento, na hiptese de vir a ocorrer algum
acidente.
162 TRABALHOS FORENSES

Desse modo, data venia, para que se preserve o


primado da justia e Vossa Excelncia h de revogar,
incontinente, a liminar deferida, por ausncia de seus
requisitos autorizadores.

V DA NECESSIDADE DE ATRIBUO DE EFEITO


SUSPENSIVO

Por outro lado, para que se evite a produo de danos


irreparveis ou de difcil reparao Agravante,
imprescindvel que seja atribudo EFEITO SUSPENSIVO
deciso agravada, conforme permitem os arts. 527, inc. II,
e 558, ambos do CPC, que assim dispem:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e


distribudo incontinenti, se no for o caso de indeferimento
liminar, o relator:
I (omissis);
II poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558,
comunicando ao juiz tal deciso);
Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos
casos de priso civil, adjudicao, remio de bens,
levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros
casos dos quais possa resultar leso de grave e de difcil
reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o
cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da
turma ou cmara.

Conforme se percebe, relevante a fundamentao


do presente recurso, eis que fundada, principalmente, na
ocorrncia de periculum in mora inverso, sendo possvel a
atribuio de EFEITO SUSPENSIVO deciso agravada.
Acaso no seja atribudo efeito suspensivo ao
presente recurso, a Agravante experimentar danos graves
e de difcil reparao, uma vez que a deciso agravada
determinou a suspenso de interdio, levada a efeito pelo
Corpo de Bombeiros, diante da recusa da parte agravada
163 TRABALHOS FORENSES

em efetuar a adequao do estabelecimento s normas de


segurana, expondo a perigo a vida de diversas pessoas
que freqentam a casa de show.

VI DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, demonstrada a juridicidade da


presente pretenso recursal, requer-se a Vossas Excelncias:

1) Seja atribudo EFEITO SUSPENSIVO ao presente


agravo, suspendendo-se os efeitos da deciso agravada;
2) Ao final, que seja dado integral provimento ao
presente recurso de agravo de instrumento, para reformar a
deciso agravada.

Em atendimento ao disposto no art. 524, inc. III, do


CPC, eis os nomes e endereos completos dos advogados
que atuam nos autos em que foi prolatada a deciso agravada:

1) Advogada do Agravante: Karla Brito Novo


Procuradora do Estado do Amazonas (Procuradoria
Geral do Estado PGEAM), sito na Rua Emlio Moreira,
1308 Praa 14 de Janeiro, nesta Capital;
2) Advogado da Agravada: Marcelo Campos Schrder
OAB/AM n. 2.499, que pode receber as
comunicaes processuais na Rua Lobo DAlmada,
n.451 - Centro, nesta Capital.

Nesses termos, pede provimento.

Manaus (AM), 20 de outubro de 2005.

KARLA BRITO NOVO


Procuradora do Estado do Amazonas
164 TRABALHOS FORENSES

EXM SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA MM. 8 VARA DO


TRABALHO DE MANAUS/AM

Processo n R-02623/2005-008-11-00

ESTADO DO AMAZONAS, pessoa jurdica de direito


pblico interno, representado pela PROCURADORIA GERAL
DO ESTADO, com sede rua Emlio Moreira, 1308 Praa
14 de Janeiro, onde receber as devidas notificaes, atravs
da sua procuradora infra-assinada, cpia do Decreto de
nomeao anexo, vem, in oportuno tempore, perante V. Exa.,
nos autos da Ao Civil Pblica, processo epigrafado, em que
autor o MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO,
apresentar

CONTESTAO

fazendo-o pelos motivos de fato e de Direito que ora passa a


escandir.

I BREVE RESUMO DA DEMANDA

O Ministrio Pblico do Trabalho ajuizou Ao Civil


Pblica em face do Estado do Amazonas, em virtude de leso
a direitos trabalhistas e violao ao princpio constitucional do
prvio concurso pblico para o ingresso de servidores na
Administrao Pblica, noticiado por ocasio da greve dos
agentes penitencirios do presdio do Puraquequara.
Atravs de representao oferecida ao MPT pelo
SINDJUSC Sindicato dos Agentes Penitencirios e Servidores
da Secretaria de Estado da Justia, Direitos Humanos e
Cidadania, foi informado que os servios da administrao dos
presdios eram terceirizados.
Nos autos do procedimento preparatrio, a SEJUS
alegou que a terceirizao dos servios decorreu de situao
165 TRABALHOS FORENSES

emergencial, autorizada pela PGE e reconhecida pela


Comisso Geral de Licitaes, argumentando que a
contratao da CONAP ocorreu atravs de um sistema de co-
gesto, em que a titularidade na gesto do servio de
segurana pblica permaneceria com o Estado do Amazonas.
No acolhendo as justificativas apresentadas, o
Parquet interps a presente Ao Civil Pblica, que teve por
base dois fundamentos: primeiro, o fato de ter o Estado do
Amazonas realizado contrato de terceirizao para
administrao dos servios no sistema prisional; segundo, a
contratao de trabalhadores temporrios para trabalhar nos
presdios, nos termos do inciso IX, do art. 37, da CF/88.
Diante disso, o Ministrio Pblico do Trabalho, alm
de pleitear a condenao do Estado do Amazonas ao
pagamento da quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)
a ttulo de reparao pelo dano moral coletivo, pleiteia, ainda, a
concesso de tutela jurisdicional especfica, na forma de
declarao de nulidade de todas as contrataes temporrias
para os cargos do sistema prisional; imposio ao ru de
abster-se de contratar novos trabalhadores sem a prvia
aprovao em concurso pblico e a determinao do
afastamento imediato de todos os atuais trabalhadores
contratados em desacordo com o inciso IX, do art. 37, da CF/
88, sob pena de multa diria no valor de R$ 2.000,00 (dois mil
reais) por trabalhador, a ser revertido ao FAT Fundo de Amparo
ao Trabalhador.
A pretenso do MPT, entretanto, no pode ser acolhida,
sob pena de grave violao s regras jurdicas vigentes, como
se demonstrar a seguir:

II DAS PRELIMINARES

II. 1 DA INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA JUSTIA DO


TRABALHO Art. 114, da CF/88:

a) para apreciar matria que envolve terceirizao


dos servios no sistema prisional:
166 TRABALHOS FORENSES

O Contestante, por intermdio da Secretaria de Estado


de Justia e Direitos Humanos, realizou um contrato de
terceirizao para a administrao das unidades prisionais do
Estado do Amazonas, mediante processo de co-gesto
administrativa, com o objetivo de conjugar esforos para
minimizar os problemas que atravessa o sistema prisional no
Estado do Amazonas.
A relao jurdica que se formou entre o Estado e as
empresas contratadas , sem sombra de dvida, uma relao
jurdica de natureza administrativa, que escapa da seara de
competncia dessa Justia laboral.
A competncia dessa Justia Especializada ento
fixada pelo art. 114, da Constituio da Repblica, limitou-a ao
processamento e julgamento dos dissdios entre trabalhadores
e seus empregadores. O contrato levado a efeito pelo
Contestante e as empresas terceirizadas no induz a uma
relao de emprego entre os empregados desta e o Estado
do Amazonas, devendo, assim, qualquer litgio derivado dessa
relao ser dirimido pela Justia Comum.
Desse modo, falece competncia Justia do
Trabalho para apreciar e julgar a questo, porquanto no cuida
a hiptese ora apresentada, de dissdio individual ou coletivo
entre trabalhadores e empregadores, assim como, tambm
no trata de forma especfica, de outras controvrsias
decorrentes da relao de trabalho.

b) para apreciar matria referente a contratao por


tempo determinado, nos termos do art. 37, IX, da CF/88:

Todas as contrataes temporrias para o sistema


prisional foram levadas a efeito com base na Lei Estadual n
2.607/2000, que dispe sobre a contratao de pessoal para
atender as necessidades temporrias de excepcional interesse
pblico, nos exatos termos do art. 37, IX, da CF/88.
Assim, diante do vnculo de natureza administrativa
que exsurge entre as partes envolvidas nessa relao jurdica,
outra concluso no se pode chegar de que a Justia do
167 TRABALHOS FORENSES

Trabalho absolutamente incompetente para apreciar e julgar


ratione materiae a presente causa.
Convm destacar, por oportuno, que o raciocnio ora
exposto em nada se alterou com o advento da EC n 45/2004,
que veiculou a chamada reforma do Poder Judicirio e deu a
seguinte redao ao art. 114, da CF/88:

Art. 114 Compete Justia do Trabalho processar e


julgar:
I as aes oriundas da relao de trabalho abrangidos
os entes de direito pblico externo e da administrao
pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios.
(... omissis)
IX outras controvrsias decorrentes da relao de
trabalho, na forma da lei.

A vaga expresso relao de trabalho utilizada no


inciso I, aliada incluso das relaes jurdicas estabelecidas
com os entes de Direito Pblico da Administrao Estadual,
permitiu o surgimento de uma corrente que se apressou em
manifestar opinio no sentido de que a competncia da Justia
do Trabalho havia sido estendida, no ensejo da Reforma do
Judicirio, de modo a abranger inclusive as aes aforadas
por servidores pblicos, seja qual for o regime.
A discusso propiciada pelo surgimento de tal
interpretao culminou a propositura, por parte da Associao
dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, da Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI n 3.395, obtendo concesso de
liminar pelo Exmo. Sr. Ministro do STF, Nelson Jobim, por
meio da qual se exprimiu em sntese, que:

(...) A no incluso do enunciado acrescido pelo SF em


nada altera a regra jurdica contida na regra. (...). No h
que se entender que a Justia Trabalhista, a partir do Texto
Promulgado, possa analisar questes relativas a servidores
pblicos. Essas demandas vinculadas a questes funcionais
168 TRABALHOS FORENSES

a eles pertencentes, regidos que so pela lei 8.112/90 e


pelo Direito Administrativo, so diversos dos contratos de
trabalho regidos pela CLT. (...). Em face dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade e da ausncia de
prejuzo, concedo a liminar, com efeito ex tunc. Dou
interpretao conforme ao inc. I do art. 114 da CF, na
redao da EC n 45/04. Suspendo, ad referendum,
toda e qualquer interpretao dada ao inc. I do art. 114
da CF, na redao dada pela EC 45/04, que inclua, na
competncia da Justia do Trabalho, a ... apreciao
... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder
Pblico e seus servidores, a ela vinculados por tpica
relao de ordem...

Tal deciso, vale salientar, exclui, de forma absoluta


e peremptria, qualquer possibilidade de se considerar a Justia
do Trabalho competente para julgar conflitos de
interesses entre servidores regidos pelo Regime Especial
Lei 2.607/2000 e a Administrao Pblica. que a mesma,
como sabido, possui eficcia vinculante, conforme
expressa disposio do art. 102, 2, da CF:

2 - As decises definitivas de mrito, proferidas pelo


Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.

A concluso que se impe, portanto, a de que o


cancelamento da OJ 263 da SDI-I, do TST, no tornou a Justia
do Trabalho competente para apreciar todo e qualquer conflito
de interesses entre agentes pblicos e o Ente administrativo a
que ele se vincula, mas apenas quando houver alegao de
descaracterizao, com surgimento de relao de emprego.
Desse modo, est fora da competncia da Justia do
Trabalho, a apreciao de questes envolvendo supostos
169 TRABALHOS FORENSES

danos de natureza transindividual, pela realizao de contratos


de terceirizao de servios ou de contratao temporria nos
termos da Lei n 2.607/2000, por tratarem-se de matria que
deve ser analisada a luz do Direito Administrativo. De igual
forma, tambm incompetente para apreciar os critrios de
convenincia ou oportunidade da Administrao Pblica para
a realizao de concurso pblico, para o preenchimento de
cargos na administrao pblica, pois tal matria tambm
encontra-se na seara do Direito Administrativo, atraindo, via
de consequncia, a incompetncia dessa Justia Laboral para
apreciar a presente ao.
Diante do exposto, espera o Contestante que seja
reconhecida a incompetncia absoluta da Justia do Trabalho
para processar e julgar o presente feito, determinando-se a
remessa dos autos a Justia Comum Estadual, na forma do
art. 113, 2, do CPC.

II. 2- DA CARNCIA DE AO POR FALTA DE INTERESSE


PROCESSUAL - PERDA DO OBJETO DA AO CIVIL
PBLICA (art. 267, inciso VI, c/c art. 295, III e 301, X, todos
do CPC):

No que tange as condies da ao, o legislador ptrio


adotou a teoria do trinmio, ou seja, o interesse processual, a
legitimidade para agir e a possibilidade jurdica do pedido.
Faltando qualquer uma dessas condies, estar caracterizada
a carncia da ao.
Segundo a doutrina, o interesse processual, como
uma das condies da ao se compe de dois aspectos,
ligados entre si, que se traduzem no binmio necessidade-
utilidade ou necessidade-adequao, pois sempre que se
estiver diante da propositura da ao inadequada, se estar,
tambm, diante da inutilidade do pedido para os fins que se
objetiva alcanar.
O interesse processual se verifica sempre que a parte
tenha a necessidade de exercer o direito de ao e,
(conseqentemente instaurar o processo) para alcanar o
170 TRABALHOS FORENSES

resultado que pretende, relativamente a sua pretenso e, ainda


mais, sempre que aquilo que se pede no processo (pedido)
seja til sob o aspecto prtico. Essa necessidade tanto pode
decorrer de imposio legal quanto da negativa do ru em
cumprir espontaneamente determinada obrigao ou permitir
o alcance de determinado resultado.1
As condies da ao constituem-se matria de
ordem pblica a respeito da qual o juiz deve pronunciar-se ex
officio, a qualquer tempo e grau de jurisdio. Se o autor carecer
de interesse processual, o juiz deve indeferir a petio inicial
(CPC 295, III).
Existentes as condies da ao no momento da sua
propositura, mas faltante uma delas no curso do procedimento,
h carncia superveniente, ensejando a extino do processo
sem julgamento do mrito.
Conforme informao dada pelo nclito Secretrio de
Estado da Justia e Direitos Humanos, todos os Contratos
Temporrios firmados pela administrao pblica para a
prestao de servios nas unidades prisionais do Estado j
foram rescindidos, conforme documentao que ora
carreamos aos autos.
Assim, considerando que a presente Ao Civil Pblica
tem por objeto a declarao de nulidade das contrataes
temporrias para os cargos do sistema prisional e o
afastamento imediato de todos os atuais trabalhadores
contratados em desacordo com a previso contida no inciso
IX, art. 37, da Constituio da Repblica, e, considerando, que
esses pedidos encontram-se prejudicados diante do trmino
de todas as contrataes temporrias, requer o contestante
seja o autor considerado carecedor do direito de ao pela
falta de interesse processual, devendo o processo ser extinto
sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo
de Processo Civil.

1
WAMBIER, Luiz Rodrigues et Alii. Curso Avanado de Processo Civil. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v. 1, p. 130.
171 TRABALHOS FORENSES

III DO MRITO;

A) DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA ADMINISTRAO


PBLICA

fato inconteste que a Administrao Pblica vem,


pouco a pouco, adotando um modelo gerencial, ou seja,
deixando de assumir a posio de prestadora de servios para,
atravs da desestatizao, passar a gerenciar a prestao
desses servios, fiscalizando e controlando atividades
transferidas a terceiros, dentro de polticas pblicas
previamente estabelecidas pelo Estado.
Dentre esses modelos, encontra-se a terceirizao,
que pode assumir duas formas: a de prestao de servios
pblicos ou de fornecimento de mo-de-obra. Sabe-se,
entretanto, que inexiste em nosso direito ptrio, instrumentos
normativos que disciplinem, de forma consolidada, a
terceirizao de servios pblicos, ficando a cargo da doutrina
e da jurisprudncia o preenchimento dessas lacunas.
Assim, observa-se que, ao longo dos anos, a
terceirizao vem se implantando no mbito da Administrao
Pblica, conceituada por Wilson Alves Polnio, como sendo
um: processo de gesto empresarial consistente na
transferncia para terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas)
de servios que originariamente seriam executadas dentro
da prpria empresa 2 Continua o citado autor, que a
terceirizao tem como objetivo a liberao da empresa
da realizao de atividades consideradas acessrias (ou
atividades-meio), permitindo que a administrao
concentre suas energias e criatividades nas atividades
essenciais3

2
.POLNIO, Wilson Alves. Terceirizao: Aspectos legais, trabalhistas e tributrias.
So Paulo: Atlas. 2000. p.97.
3
POLNIO, Wilson Alves. Terceirizao: Aspectos legais, trabalhistas e tributrias.
So Paulo: Atlas, 2000. p. 98.
172 TRABALHOS FORENSES

Segundo o renomado autor Srgio Pinto Martins:


envolve a terceirizao uma forma de contratao que vai
agregar a atividade- fim de uma empresa, normalmente a que
presta servios, atividade-meio de outra. tambm uma
forma de parceria, de objetivo comum, implicando mtua e
complementariedade. O objetivo comum diz respeito
qualidade dos servios para coloc-los no mercado. A
complementariedade significa a ajuda do terceiro para
aperfeioar determinada situao que o terceirizador no tem
condies ou no quer fazer4.
Com relao terceirizao dos presdios, o autor
retro citado assim destaca: que o Estado, ao fazer
terceirizao, reduzir a burocracia estatal, procurando
desenvolver apenas a atividade em que especializado,
deixando atividades secundrias nas mos do particular, que
mais eficiente. Mostra tambm uma forma de realocao de
receitas para o cumprimento das reais responsabilidades, do
Estado, com a diminuio de custos. O Estado acompanhar
a terceirizao mediante contrato de gesto com o terceirizado,
de modo a fiscaliz-lo e verificar se o servio est sendo feito
corretamente e em prol da comunidade.
Vale destacar que a terceirizao do servio pblico,
em mbito federal, teve suas razes no Decreto-lei n 200/67,
que dispunha no 7, do art. 10, verbis;

Art. 10 A execuo das atividades da administrao federal


dever ser amplamente descentralizada.
7 - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenao, superviso e controle, e com o objetivo de impedir
o crescimento desmensurado da mquina administrativa, a
Administrao procurar desobrigar-se da realizao material
de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, a
execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na

4
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirizao e o direito do trabalho. So Paulo: Atlas,
2001. p. 23.
173 TRABALHOS FORENSES

rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e


capacitada a desempenhar os encargos de execuo.

Em mbito federal, conclui-se que a contratao pela


Administrao Pblica de empresas para prestao de servios
pblicos, perfeitamente vlida.
A Lei 8.666/93, que disciplina as licitaes e
contrataes pblicas, permite que obras e servios sejam
prestados por execuo direta ou indireta, que in casu pode
incluir-se a terceirizao.
Ressalte-se, que a Constituio Federal no abriga
qualquer disposio que vede tal tipo de negcio jurdico, e por
via de conseqncia, inexiste lei ordinria que proba
semelhante operao.
Diante dessa interpretao legal, e visando equacionar
os problemas encontrados no sistema prisional de nosso
Estado, a Comisso de Gesto Emergencial do Sistema
Penitencirio do Estado do Amazonas, sugeriu, aps estudo
pormenorizado da situao, a adoo do sistema de co-gesto
administrativa atravs de contratos de terceirizao nos
Complexos Ansio Jobim e Puraquequara.
Tais providncias se faziam urgentes, diante do
quadro catico em que se encontrava o sistema prisional do
Estado, conforme largamente noticiavam os jornais locais,
comprovado pelas inmeras rebelies, fugas e assassinatos
dentro dos presdios, causando um clima de temor e
insegurana para toda a sociedade.
Esse modelo de co-gesto adotado pela Contestante,
no teve por fim substituir a atividade precpua da Administrao
Pblica, vez que o Estado manteve a titularidade da direo
dos servios de segurana pblica, qual seja, a
responsabilidade pela poltica e fiscalizao dos presdios.
Acerca da possibilidade de gesto dos
estabelecimentos prisionais por entidade privada, oportuno
destacar a observao feita pelo autor Jlio Fabrini Mirabete,
ao abordar o tema A privatizao dos estabelecimentos penais
diante da lei de execuo penal, ipsis litteris:
174 TRABALHOS FORENSES

As demais atividades administrativas, ou seja, no


jurisdicionais, que so de ordem administrativa mas apenas
de execuo material, podem ficar a cargo de rgos oficiais
ou de particulares; por fora da prpria Lei de Execuo
Penal, alis, cabe ao Patronato particular no s orientar os
condenados pena restritiva de direitos, como fiscalizar o
cumprimento das penas de prestao de servios
comunidade de limitao de fim de semana e colaborar na
fiscalizao do cumprimento das condies da suspenso
e do livramento condicional, atividades marcadamente
administrativas. Cabe ao Conselho da Comunidade visitar
os estabelecimentos penais, entrevistar os presos,
apresentar relatrios mensais ao juiz da execuo e ao
Conselho Penitencirio, diligenciar a obteno de recursos
materiais e humanos para assistncia ao preso ou internado,
etc., funes tambm revestidas do mesmo carter
administrativo. Tambm, como j foi visto, a iniciativa particular
admitida tanto no trabalho interno como no trabalho externo
do condenado pena privativa de liberdade, no tratamento
mdico, farmacutico e odontolgico, na execuo das
penas de interdio temporria de direitos etc. Pode-se,
porm, estender participao de entidades privadas a outras
atividades administrativas, de natureza meramente material,
que hoje esto a cargo de rgos oficiais e que, muitas vezes,
no so executados por dificuldades de ordem material ou
humana. Nada impede que lei federal ou estadual, por
instrumento hbil (delegao, concesso, permisso ou
privatizao) encarregue uma pessoa jurdica de direito privado
de exerc-la para promover a execuo material das penas.
(...)
No h dispositivo que vede a possibilidade de gerncia e
operao material dos estabelecimentos penais ser exercida
por entidade privada. Em nenhum momento a lei federal
dispe que o diretor e os servidores devam ser
obrigatoriamente servidores pblicos. Embora se refira a
pessoal administrativo, deve-se entender que essas funes
podem ser exercidas por particulares, de entidade privada,
175 TRABALHOS FORENSES

quando se trata de atividades de mera execuo material da


pena (vigilncia, instruo tcnica, trabalho, assistncia, etc)
(grifei)

B) DA LEGALIDADE DAS CONTRATAES TEMPORRIAS NOS


TERMOS DO ART. 37, IX, CF/88:

A Constituio Federal disciplinou a contratao por


tempo determinado no art. 37, inciso IX, que assim dispe:

Art. 37 (...)
...
IX a lei estabelecer os casos de contratao por
tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico;

Nesses termos, o legislador estadual se baseou para


editar a Lei Estadual n 2.607/2000, que atualmente trata das
contrataes temporrias.
Por oportuno, convm ressaltar que em 25.08.2004,
o plenrio do STF, no julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI 3.068, ajuizada pelo Partido da
Frente Liberal PFL, por maioria de votos, considerou
constitucional a Lei n 10.843/04, que autorizou contrataes
temporrias no Conselho Administrativo de Defesa Econmica
- CADE.
A maioria do plenrio seguiu a linha de raciocnio do
Ministro Eros Graus, que entendeu que o inciso IX do art. 37,
da Constituio Federal no separa de um lado atividades
em carter eventual, temporrio ou excepcional e de outro
lado atividades de carter regular e permanente. No
autoriza exclusivamente a contratao por tempo
determinado de pessoal que desempenha atividades de
carter eventual, temporrio ou eventual. Amplamente
autoriza contrataes para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, em uma e
outra hipteses. (grifei)
176 TRABALHOS FORENSES

Segundo o Ministro Eros Graus, no existe


discriminao, pois a autorizao que se encontra no texto
constitucional ampla. Ele explicou que, no caso, o que se
pretende suprir a carncia de pessoal temporariamente,
enquanto criado o quadro de pessoal permanente no CADE.
Verifica-se, assim, que a jurisprudncia j vem
caminhando no sentido de reconhecer a legalidade das
contrataes temporrias, inclusive, para atividades que se
constituem nas finalidades essenciais do rgo, inobstante,
como j ressaltado, inexistir norma legal estabelecendo
qualquer vedao nesse sentido.

C) DA CONDENAO AO ESTADO DE ABSTER-SE DE CONTRATAR


TRABALHADORES TEMPORRIAS NOS TERMOS DO ART. 37, IX,
CF/88:

O Administrador Pblico ao contratar servidores


mediante contratao temporria o est fazendo acobertado pelas
regras constitucionais vigentes, que do respaldo a tais atos.
Deve-se asseverar que as contrataes temporrias
tem por escopo o art. 37, IX, da CF/88 e na Lei Estadual
n 2.607/2000, que dispe sobre a contratao para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
Caso atendido tal pedido, estar esse Poder Judicirio
interferindo ilegalmente no Poder Executivo, que ao contratar
servidores mediante contratao temporria o est fazendo
acobertado pelas regras constitucionais vigentes, que do
respaldo a tais atos.
Essa postulao violadora do princpio preconizado
por Montesquieu constatada quando se percebe que o
provimento jurisdicional pretendido adentra na seara de
competncias atribuda ao Administrador Pblico, mormente,
porque ao contratar servidores mediante contratao
temporria o est fazendo acobertado pelas regras
constitucionais vigentes, que do respaldo a tais atos.
Na hiptese desse r. Juzo deferir os pleitos
formulados pelo MPT, restar por violado, ainda, os seguintes
dispositivos constitucionais:
177 TRABALHOS FORENSES

Art. 5 ( ...)
...
II ningum ser obrigado a fazer ou deixar d efazer
alguma coisa seno em virtude de lei.
...
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais
que a lei estabelecer.

Da mesma forma, contesta os demais pleitos


referente a cominao de multa diria no valor de R$ 2.000,00
(dois mil reais), por trabalhador contratado sem concurso
pblico, e a imposio de realizao de concurso pblico.
Tal pedido carece de plausibilidade jurdica, pois
somente ao Estado cabe avaliar sobre a convenincia e
oportunidade da realizao de concurso pblico, que se
constitui em ato discricionrio do Administrador Pblico.
O controle da legalidade, que compete ao Poder
Judicirio, est limitado anlise da legalidade na realizao
de tal ato discricionrio, quando eivado de nulidade. No dizer
de Hely Lopes Meirelles o que o judicirio no pode , no ato
discricionrio, substituir o discricionarismo do administrador
pelo do juiz. Mas pode sempre proclamar as nulidades e coibir
os abusos da Administrao.5
Nesse sentido a Smula n 473, do STF, a seguir
transcrita:

A administrao pode anular seus prprios atos quando


eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no
se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, apreciao
judicial.

5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais. p. 99-100.
178 TRABALHOS FORENSES

Acerca da matria, assim se manifesta Maria Silvia


Zanella Di Pietro: Com relao aos atos discricionrios, o
controle judicial possvel, mas ter que respeitar a
discricionariedade administrativa nos limites em que ela
assegurada Administrao Pblica pela lei. Isso ocorre
precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder
delimitado pelo legislador; este ao definir determinado ato
intencionalmente deixa um espao para livre deciso da
Administrao Pblica, legitimando previamente a sua opo;
qualquer delas ser legal. Da porque no pode o poder judicirio
invadir esse espao reservado, pela lei, ao administrador, pois
caso contrrio, estaria substituindo por seus prprios critrios
de escolha, a opo legtima feita pela autoridade competente
com base em razes de oportunidade e convenincia, que ela,
melhor do que ningum, pode decidir diante de cada caso
concreto.6
Tal pedido, data mxima vnia se revela improcedente
pelo fato de ter como objeto um provimento jurisdicional que
se constitui numa afronta aos princpios constitucionais da
Separao dos Poderes, insculpido no art. 2 da Carta Magna,
vez que extrapolaria os limites da funo judicante, pois, na
hiptese de ser julgada procedente a ao, se estar invadindo
a seara da competncia atribuda ao Administrador Pblico.
Alm da discricionariedade da escolha administrativa,
h que se questionar a legitimidade de pretenses que buscam
colocar o Poder Judicirio como substituto do Poder Executivo,
notadamente em face da ausncia de capacidade tcnica ou
operacional para fazer escolhas pblicas relativas
consecuo de seus objetivos, com grave repercusso no
sistema de cheks and balances que norteia o relacionamento
entre os poderes.
Diante das argumentaes ora expendidas, conclui-se
que a Ao Civil Pblica ora interposta, objetiva pleitos que
violam o princpio constitucional da Separao dos Poderes,

6
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas.
1999. p.202.
179 TRABALHOS FORENSES

porque inadmissvel haver a interferncia de uma Autoridade


Judicial em matria constitucionalmente afeta s Autoridades
Administrativas, razo pela qual se impe a necessidade de
se julgar improcedente a ao, sob pena de transgredir
expresso dispositivo constitucional.

D) DO DANO MORAL COLETIVO:

O MPT pleiteia atravs da presente Ao Civil Pblica


a condenao do Estado do Amazonas indenizao por
danos morais aos direitos difusos e coletivos de toda a
coletividade, na ordem de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
Fundamenta sua pretenso, no art. 1, IV da Lei
n 7.347/85, que permite a utilizao desse instrumento para
a defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Deve-se observar que, assim como o Administrador
Pblico encontra-se vinculado aos ditames da lei, tambm est
o rgo jurisdicional que exerce o controle sobre os atos
administrativos. Segundo observa Carlos Ari Sundfeld, a
atividade jurisdicional , igualmente, desempenhada nos termos
da Constituio e da lei. O juiz, ao julgar conflitos, no manifesta
sua vontade ou opinio pessoal sobre o caso: apenas faz o
direito incidir sobre a hiptese concreta.7
O Poder Judicirio, no desempenho de sua atividade,
atua apenas como legislador negativo, ou seja, a ele no
permitido atuar como criador de normas jurdicas, ainda que
essa criao decorra de uma mudana textual de norma j
existente, pois a tanto equivaleria atuar como legislador positivo.
Mesmo em sede de interpretao constitucional,
seara em que avulta em importncia a interpretao conforme
a Constituio, no dado ao Poder Judicirio, inclusive ao
STF, atuar como legislativo positivo. Nesse sentido e com
bastante propriedade, manifesta-se o autor ALEXANDRE DE
MORAES, verbis;

7
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4. ed. So Paulo: Malheiros.
2000. p.162
180 TRABALHOS FORENSES

Portanto, no ter cabimento a interpretao conforme a


Constituio quando contrariar texto expresso da lei, que
no permita qualquer interpretao em conformidade com a
Constituio, pois o Poder Judicirio no poder, substi-
tuindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas
provisrias), atuar como legislador positivo, de forma a criar
novo texto legal. Nessas hipteses, o Judicirio dever
declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo
incompatvel com a constituio8.

Atualizando a obra de HELY LOPES MEIRELLES,


destacou ARNOLDO WALD9 que o uso desenfreado dos
novos remdios pode ameaar a manuteno da ordem jurdica
e impedir o bom funcionamento da Administrao, da Justia
e da Economia. J o insuspeito defensor das instituies
democrticas e dos remdios processuais de maior densidade
que foi o Prof. Hely Lopes Meirelles teve o ensejo de salientar,
h alguns anos atrs, na presente obra, que a ao popular
vem sendo desvirtuada e utilizada como meio de oposio
poltica de uma Administrao a outra, o que exige do Poder
Judicirio redobrada prudncia no seu julgamento, para que
no a transforma em instrumento de vindicta partidria, nem
impea a realizao de obras e servios pblicos essenciais
comunidade que ela visa a proteger.
Segundo o autor, a lio de Hely Lopes Meirelles aplica-
se perfeitamente atual utilizao da ao civil pblica na prtica
forense, como, alis, demonstrou, em excelente artigo, intitulado
Ao Civil Pblica e sua abusiva utilizao pelo Ministrio Pblico,
o eminente prof. Rogrio Lauria Tucci, Professor Titular de
processo na Faculdade de Direito da USP10.

8
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002,
p.45-46.
9
WALD, Arnoldo. Mandado de Segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado
de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade e argio de
descumprimento de preceito fundamental. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
p. 213.
10
Ob. Cit.p. 213.
181 TRABALHOS FORENSES

Examinando a recente evoluo jurisprudencial das


aes civis pblicas, o prof. ARNOLDO WALD menciona a
existncia de quatro aspectos que merecem um exame
especial, dentre os quais a utilizao de aes civis pblicas
intentadas com base na eqidade, sem respaldo legal,
caracterizando o pedido juridicamente impossvel e a
impropriedade da ao.
O citado mestre, mencionando CALAMANDREI,
lembra que a funo do Poder Judicirio consiste em fazer
observar em concreto as normas jurdicas existentes ou, na
lio Kelseniana, consiste no ato de julgar, o que envolve:
a) estabelecer a existncia de um ato qualificado como
antijurdico civil ou penal, por uma norma jurdica aplicvel ao
caso e; b) aplicar a sano civil ou penal prevista em lei. Vale
dizer, o ato jurisdicional no inovativo.
Nesse sentido, vale destacar o pronunciamento do
ento Procurador-Geral da Repblica, e hoje Ministro do STF,
SEPLVEDA PERTENCE, no Conflito de Atribuies n 35,
que no basta o equipamento processual para viabilizar a
proteo daqueles interesses sociais que, sem lei, que os
converta em direitos coletivos, o juiz entenda merecedores da
proteo, ou, o que pior, contra lei que os proteja em
determinada medida11.
A concluso que se extrai, portanto, de que somente
em virtude de normas expressas de Direito Substantivo que
pode ser proposta a ao civil pblica, no podendo se
extravasar esses limites, sob pena de deturpao do instituto.
No presente caso justamente o que se verifica, pois
o direito indenizao por dano moral coletivo, ora pleiteada,
no decorre diretamente do simples reconhecimento da
existncia da classe dos interesses difusos e coletivos. Faz-se
necessria a existncia de previso legal estabelecendo, em
especial, as hipteses de sua configurao, sob pena de ser
ele convertido em apangio para todos os males, como

11
Apud MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. Cit. p.217.
182 TRABALHOS FORENSES

instrumento apto a defender toda e qualquer ofensa


ordem jurdica, j que a todos interessa o respeito a esta.
Vale reproduzir a advertncia de JAIME SANTOS BRIZ,
no sentido de que ... no puede hablarse de responsabilidad
contractual ni extracontractual si no se h causado um dano a
alguien12, pois de nada adianta dizer que houve violao ao
ordenamento, ou mais especificamente, a um dever jurdico
pr-existente, pois isto suficiente somente para caracterizar
a culpa. O dano, i.e. a leso a um interesse juridicamente
tutelado, deve ser demonstrado em sua verificao e
repercusso, para que assim tenha nascimento o dever de
indenizar.
Caso contrrio, a obrigao de indenizar estaria sendo
desvirtuada de sua real finalidade, que consiste em proporcionar
uma compensao ao prejudicado, que em virtude de certos
erros, sofreu um dano econmico.
A falta de qualquer parmetro legal que permita inferir
a existncia concreta de um dano, induz ao entendimento de
que o pedido no pode prosperar, at porque outros
instrumentos existem para inibir a violao ao ordenamento
jurdico trabalhista, com especial destaque para o papel
fiscalizador das Delegacias Regionais do Trabalho.

E) DO PEDIDO LIMINAR E DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA


TUTELA

Impende sopesar que as medidas pleiteadas a ttulo


de antecipao de tutela so inteiramente desnecessrias e
inadequadas a salvaguarda dos interesses jurdicos que se
pretende tutelar.
O interesse processual, enquanto condio da ao,
est a exigir que todos os provimentos jurisdicionais solicitados
ao Poder Judicirio representem medidas aptas a tutelar os
interesses jurdicos tidos como violados, o que se manifesta

2
BRIZ, Jaime Santos. La Responsabilidad derecho Sustantivo y derecho Procesal.
Madrid: Montecorvo, 1977. p. 123.
183 TRABALHOS FORENSES

na necessidade de que a tutela jurisdicional pretendida seja


necessria e adequada, traduzindo conseqncias
potencialmente teis para aqueles que a requerem.
Dentro dessa tica, cumpre observar que a
imposio, em detrimento da Fazenda Pblica Estadual, das
multas dirias pretendidas pelo Ministrio Pblico do Trabalho
medida que nenhuma utilidade prtica traria coletividade,
ao contrrio, a imposio dessas multas afrontaria visivelmente
o interesse pblico, posto que, na suposta inteno de tutelar
interesse social, estar-se-ia, na verdade, utilizando-se de
medidas que restaro por violar os interesses coletivos, pois
desfalca a Fazenda Pblica de recursos que poderiam ser
utilizados para o atendimento das necessidades coletivas.
A Lei n 8.437/92, conhecida como a Lei das Medidas
Cautelares contra o Poder Pblico, cuja aplicao ao instituto
da antecipao de tutela determinada pela Lei n 9.494/97,
prescreve em seu art. 1, 3, que:

Art. 1 - No ser cabvel medida liminar contra atos do


Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer
outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez
que providncia semelhante no puder ser concedida em
aes de mandado de segurana, em virtude de vedao
legal.
(...)
3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou
em parte, o objeto da ao.

O Superior Tribunal de Justia, louvando-se do


disposto no 3, do art. 1 da Lei n 8.437/92, utilizando-o para
fundamentar a existncia de grave leso ordem jurdica,
deixou assentado, quando do julgamento do Agravo Regimental
em Suspenso de Segurana n 908-RJ, rel. Min. PAULO
COSTA LEITE, que:

Alm do mais, importa ressaltar, agora relativamente ordem


jurdica, tambm compreendida no conceito de ordem pblica
184 TRABALHOS FORENSES

(vide STF, SS n 1.657-RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO),


que o Juiz Federal prolator da deciso impugnada no
observou a vedao legal de concesso de medida liminar
em ao civil pblica que esgote, no todo ou em parte, o
objeto da ao (art. 1, 3, da Lei n 8.437/92).
Basta ler os pedidos formulados a ttulo de medida liminar e
do pedido definitivo feitos pelo Ministrio Pblico do Trabalho
na petio inicial da ao civil pblica para que se verifique
a coincidncia absoluta entre os dois requerimentos.
Postula, ainda o Ministrio Pblico Federal, seja julgada
procedente a presente Ao Civil Pblica, para confirmar a
medida liminar (...) (fls. 67).
Dvida no h, portanto, que a deciso que deferiu o pedido
de medida liminar ao autor da ao civil pblica esgotou o
objeto mesmo daquela ao, de forma que ficou
desrespeitado o disposto no art. 1, 3, da lei n 8.437/92,
causando, por isso, grave leso ordem pblica (ordem
jurdica).

Verifica-se, no caso vertente, idntica situao, pois


h perfeita identidade entre os pedidos formulados a ttulo de
liminar e de provimento final, sendo certo que a deciso que
acolhe pretenso desse jaez, por esbarrar no retro mencionado
bice legal e, assim, acarretar grave leso ordem pblica
(ordem jurdica), deve ser rechaada por esse r. juzo.

IV DOS PEDIDOS:

Ex positis, o Estado do Amazonas REQUER que


V.Ex acolha a presente manifestao, e assim:

a) seja reconhecida a incompetncia da Justia do


Trabalho para emitir pronunciamento acerca dos contratos de
terceirizao e contratao temporria, realizados pelo Estado
do Amazonas; sendo os autos remetidos ao juzo competente;
b) seja declarada a carncia de ao, pela falta de
interesse processual, sendo o processo extinto sem julgamento
185 TRABALHOS FORENSES

do mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, c/c o art. 295,
inciso III e 301, inciso X, todos do CPC;
c) Na hiptese de serem rejeitadas as preliminares
suscitadas, que os pedidos formulados na presente ao civil
pblica sejam julgados improcedentes, com as cominaes
de estilo.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova


em direito admitidas, sem excluso de nenhuma que possa
convir ao Estado do Amazonas.

Manaus, 16 de junho de 2005.

SIMONETE GOMES SANTOS


Procuradora do Estado

1
186 TRABALHOS FORENSES

EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DO


MANDADO DE SEGURANA N. 13453/2005-003-11-00 DO EGRGIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11a. REGIO

ESTADO DO AMAZONAS, pessoa jurdica de direito


pblico interno, representado pela Procuradoria Geral do
Estado, com sede na rua Emlio Moreira, 1308 Praa 14 de
Janeiro, por meio dos Procuradores que subscrevem, nos
termos do art. 181, III, do Regimento Interno desse Egrgio
Tribunal, do Enunciado n. 04 da Smula do C. TST e do
Decreto-Lei n. 779, de 21.08.69, interpor

AGRAVO REGIMENTAL

contra deciso proferida pelo Excelentssimo Senhor


Desembargador Relator do mandado de segurana
em epgrafe, a qual defere apenas em parte o pedido de
liminar formulado, fazendo-o pelos fatos e fundamentos
que passa a expor:

I. DA SNTESE FTICA

Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo


Agravante contra liminar concedida pela MM. Juza da 3.a Vara
do Trabalho de Manaus nos autos da ao civil pblica que lhe
movem o Ministrio Pblico do Trabalho e o Ministrio Pblico
Federal, tendo como litisconsortes passivas as cooperativas
mdicas qualificadas nos autos.
A deciso de primeira instncia determinou que o
Agravante:

a) abstenha-se de contratar trabalhadores atravs de novas


cooperativas de mo-de-obra, para exercer atividades de
cargos, empregos ou funes na Administrao Pblica
Estadual na rea da sade, no se eximindo, contudo, de
continuar prestando estes servios populao, devendo,
187 TRABALHOS FORENSES

no entanto, comunicar a este Juzo, doravante, as formas


de contrataes a serem adotadas, as quais, a critrio deste
Juzo e ouvido o parquet, podero ou no ser aceitas, em
razo do princpio da continuidade e essencialidade do servio
pblico e a excepcionalidade da situao;
b) dever ainda o Estado-ru se abster de terceirizar
atividades ou servios da rea da sade, atravs de
Cooperativas de mo-de-obra, devendo rescindir, no prazo
mximo de 24 meses, a contar da citao da presente ao,
todos os contratos celebrados com as Cooperativas rs,
empreendendo os procedimentos legais necessrios
realizao de Concurso Pblico (no mesmo prazo acima
determinado), em obedincia ao art. 37, inciso II da
Constituio Federal, para a seleo dos profissionais nas
vrias especialidades (tanto mdicos, quanto enfermeiros),
no sentido de preencherem tantas vagas quantas forem
apuradas na rea da sade, de acordo com os critrios de
oportunidade e convenincia do prprio Estado-ru,
circunstncias estas necessrias substituio dos servios
executados na referida rea, hoje desenvolvidos pelos
profissionais associados s Cooperativas rs;
c) em se tratando na espcie de imposio de obrigao
de fazer e no fazer, no caso de descumprimento das
determinaes contidas nas alneas a e b desta Liminar,
desde j fica arbitrada a multa diria (arts. 461 e 644 do
CPC), no valor de R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS, revertida
em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador-FAT. Institudo
pela Lei no. 7998/90, nos termos do artigo 13,b da Lei Federal
no. 7347/85...

Considerando a irrecorribilidade e a manifesta


ilegalidade da deciso, por contrariar no s entendimentos
jurisprudenciais, mas tambm textos expressos de lei, o
Agravante impetrou o presente mandado de segurana.
Entretanto, o Excelentssimo Senhor Doutor
Desembargador Relator concedeu apenas em parte a liminar
requerida pelo ora Agravante.
188 TRABALHOS FORENSES

II. DA DECISO AGRAVADA

Ao apreciar o mandado de segurana interposto pelo


Agravante, o MM. Desembargador Federal Relator proferiu a
seguinte deciso:

...No que tange a violao do art. 2o. da Lei 8.437/92,


destacamos que o dispositivo legal j h muito mitigado pela
jurisprudncia ptria, para diminuir a eficincia da prestao
jurisdicional e impedir o livre exerccio do Poder Judicirio,
no que tange o deferimento de liminares contra o exerccio
do Poder Pblico. Ademais, ao que se observa, mesmo
depois do deferimento da liminar ou mesmo nas razes do
mandado de segurana, o impetrante no traz elementos de
convico que possam afastar o deferimento da medida
ou ainda que justifiquem a sua revogao ou cassao,
na forma pretendida.
A alegao de deferimento extra petita deve ser a princpio
afastada, tendo em vista a natureza processual cautelar da
deciso impugnada, que pode ser deferida, at mesmo sem
requerimento do autor, se o julgador verificar que haver
algum prejuzo para o provimento jurisdicional definitivo.
A questo da competncia em razo da matria, em tais
situaes, est superada com o advento da Emenda
Constitucional 45/2004, que transferiu Justia do Trabalho,
toda as questes que dizem respeito a relaes de trabalho
entre as pessoas fsicas cooperadas e o Estado, tornando
induvidosa a competncia da Justia do Trabalho para dirimir
a questo.
Quanto questo da satisfatividade da medida, entendemos
que a deciso no foi satisfativa. Na verdade, o julgador
postergou os efeitos da deciso liminar para que passe a
vigorar efetivamente dentro de um perodo de 24 meses, a
princpio, suficiente para o Estado tomar as providncias
legais de criar e prover cargos pblicos, em regime de jornada
normal e de planto, inclusive com remunerao compatvel
com a dignidade da funo de mdicos e enfermeiros em
189 TRABALHOS FORENSES

cada uma das especialidades, preferencialmente nos moldes


pagos aos atuais prestadores de servios cooperados.
No que tange alegao de inexistncia ou ausncia dos
requisitos do fumus boni jris e do periculum in mora, fato
pblico e notrio que o Estado do Amazonas, no Municpio
de Manaus, encontra-se prestando as atividades de sade
essencialmente atravs de cooperativas mdicas e de
enfermeiros, enquanto a legislao ptria e a Constituio
Federal exigem que os servios essenciais de sade sejam
prestados diretamente pelo Estado, e, apenas em carter
complementar por terceiros, portanto presente a aparncia
do bom direito.
Com relao ao o periculum in mora, observa-se que
diariamente so afrontados princpios constitucionais e legais,
quais sejam o da legalidade, impessoalidade, moralidade,
livre acesso aos cargos pblicos e a prestao direta pelo
Estado de atividades de sade essenciais tipicamente
pblicas. Acaso no fosse deferida a liminar postulada haveria
ntida autorizao judicial para a manuteno do ilcito pelos
anos que devem perdurar o processo judicial, o que se
afiguraria, a princpio, inadmissvel...
Decerto que relevante reprimir as contrataes ilegais, mas
o Juzo de Primeiro grau exacerbou quando, no item a, a
deciso liminar condicionou as futuras contrataes na rea
da sade autorizao judicial. Nesse contexto, observa-
se que a Autoridade Impetrada no se limitou a coibir as
ilegalidades preliminarmente encontradas, mas invadiu as
atribuies do Administrador Pblico de gerir a coisa pblica,
com a afronta ao art. 2o., da Carta Magna que assegura a
independncia e harmonia entre os Poderes, bem como as
regras de simetria consagradas pelo art. 84, da Constituio
federal, que comete ao Poder Executivo a Administrao
Pblica.
Portanto, devem ser cessados os efeitos do item a, da
Deciso Impugnada.
De qualquer forma, as contrataes e recontrataes de
servios de sade na modalidade de cooperativas e outra
190 TRABALHOS FORENSES

contrataes que no seja por concurso, em carter


execpcional, durante o perodo de 24 meses fixados na
liminar impugnada, devem ser comunicadas pelo Impetrante
nos autos da Ao Civil Pblica, para cincia de autoridade
Impetrada e do Ministrio Pblico.
Nos demais pontos, especificamente relativos ao item b e
seguintes da deciso Impetrada, devem ser mantidos todos
os efeitos, por terem se limitado a fixar prazo razovel para
o Estado se aparelhar para deixar de promover contrataes
atravs da cooperativa e promover concurso pblico, sem
por em risco a prestaes de servios de sade populao
do Estado.
Quanto ao aspecto da legalidade, a princpio entende-se que
os servios mdicos de sade devem ser prestados
diretamente pelo Estado do Amazonas e as contrataes
de profissionais devem respeitar o art. 37, II, da Constituio
Federal, em ateno aos princpios da impessoalidade e da
moralidade administrativa.
Nesse contexto, fica deferida parcialmente a liminar
postulada para sustar os efeitos do item a, da deciso
impugnada, na forma da fundamentao...

Com esses termos, foi deferido, em parte, o pedido de


liminar deduzido pelo Impetrante/Agravante, de modo a suspender
a eficcia apenas do item a da deciso de primeira instncia.

III. DAS RAZES DA PRETENSO DE REFORMA DA


DECISO AGRAVADA

No se pode conformar com a respeitvel deciso


agravada, a qual merece ser revista permissa venia.
O Agravante demonstrou de forma inequvoca, na
impetrao, que a deciso de primeira instncia violou os
seguintes direitos lquidos e certos:

(a) ao devido processo legal (art. 5, LV, da CF/88), por ter


sido concedida a liminar por juzo incompetente, de forma
191 TRABALHOS FORENSES

extra petita e irreversivelmente satisfativa, sem a audincia


prvia do ente poltico demandado de que trata o art. 2o
da Lei n. 8.437/92;
(b) ao exerccio da funo executiva de Estado, de executar
as aes e servios de sade diretamente ou ...ATRAVS
DE TERCEIROS E, TAMBM, POR PESSOA FSICA OU
JURDICA DE DIREITO PRIVADO. (parte final do art. 197
e 199, 1o. da CF/88);

Alm disso, o Agravante evidenciou que a deciso


impugnada se encontra motivada em presunes incapazes
de configurar os requisitos do fumus boni iuris e periculum
in mora.
Consoante ser explicitado a seguir, esses
fundamentos no foram afastados na motivao da r. deciso
agravada, razo pela qual se faz necessrio reconsider-la.

III.1. DA INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO


SOB A GIDE DA EMENDA N. 45

O Agravante argiu a nulidade da deciso de primeira


instncia por vcio de incompetncia da Justia do Trabalho.
Demonstrou que Justia Especializada no compete decidir
conflitos de interesses atinentes gesto dos servios
pblicos, especialmente no tocante s contrataes de direito
pblico e pessoal estatutrio.
Isso porque o Ministrio Pblico/Agravado pretende
in casu proibir a contratao de cooperativas mdicas para a
execuo indireta de servios especializados no mbito do
Sistema nico de Sade SUS, com o objetivo de tutelar o
regime de cargos pblicos.
Embora reconhea a plausibilidade da argio de
incompetncia, a deciso agravada resolveu afast-la ao
argumento de que a Emenda n. 45 teria ampliado a
competncia da Justia do Trabalho para as causas que
envolvam o regime jurdico administrativo de pessoal da
Administrao Pblica.
192 TRABALHOS FORENSES

Data venia, tal posicionamento no pode ser aceito,


tendo em vista iterativa jurisprudncia do STF sobre o tema. O
STF tem entendido que a Emenda n. 45 no deslocou para a
Justia do Trabalho as causas relativas aos servidores
estatutrios e aos contratos de direito pblico. Merece destaque
a deciso concessiva de medida cautelar da ADIn 3395:

DESPACHO: A ASSOCIAO DOS JUZES FEDERAIS DO


BRASIL - AJUFE - prope a presente ao contra o inciso
I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n 45/2004.
Sustenta que no processo legislativo, quando da
promulgao da emenda constitucional, houve supresso
de parte do texto aprovado pelo Senado. 1. CMARA DOS
DEPUTADOS. Informa que a Cmara dos Deputados, na
PEC n 96/92, ao apreciar o art. 115, aprovou em dois turnos,
uma redao ... que ... ganhou um inciso I... (fls. 4 e 86).
Teve tal dispositivo a seguinte redao: Art. 115. Compete
Justia do Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas
da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico
externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
2. SENADO FEDERAL. A PEC, no Senado Federal, tomou
nmero 29/200. Naquela Casa, a Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania manifestou-se pela diviso da ... proposta
originria entre (a) texto destinado promulgao e (b) texto
destinado ao retorno para a Cmara dos Deputados (Parecer
451/04, fls. 4, 177 e 243). O SF aprovou tal inciso com
acrscimo. O novo texto ficou assim redigido: Art. 114.
Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I - as
aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes
de direito pblico externo e da administrao pblica direta
e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, EXCETO OS SERVIDORES OCUPANTES DE
CARGOS CRIADOS POR LEI, DE PROVIMENTO EFETIVO
OU EM COMISSO, INCLUDAS AS AUTARQUIAS E
FUNDAES PBLICAS DOS REFERIDOS ENTES DA
FEDERAO. (fls 4 e 280). Informa, ainda, que, na redao
193 TRABALHOS FORENSES

final do texto para promulgao, nos termos do parecer


n 1.747 (fl. 495), a parte final acima destacada foi suprimida.
Por isso, remanesceu, na promulgao, a redao oriunda
da CMARA DOS DEPUTADOS, sem o acrscimo. No texto
que voltou CMARA DE DEPUTADOS (PEC. 358/2005), o
SF fez constar a redao por ele aprovada, com o referido
acrscimo (Parecer 1748/04, fls. 502). Diz, mais, que a
redao da EC n45/2004, nesse inciso, trouxe dificuldades
de interpretao ante a indefinio do que seja relao de
trabalho. Alega que h divergncia de entendimento entre
os juzes trabalhistas e os federais, ... ausente a preciso
ou certeza, sobre a quem coube a competncia para
processar as aes decorrentes das relaes de trabalho
que envolvam a Unio, quando versem sobre servidores
ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo
ou em comisso, includas as autarquias e fundaes
pblicas. (fl. 7). Em face da alegada violao ao processo
legislativo constitucional, requer liminar para sustar os efeitos
do inciso I do art. 114 da CF, na redao da EC n 45/2004,
com eficcia ex tunc, ou que se proceda a essa sustao,
com interpretao conforme. (fl. 48). 3. DECISO. A CF, em
sua redao dispunha: Art. 114. Compete Justia do
Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos
entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes
de direito pblico externo e da administrao pblica direta
e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados
e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias
decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios
que tenham origem no cumprimento de suas prprias
sentenas, inclusive coletivas. O SUPREMO, quando dessa
redao, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da
L. 8.112/90, pois entendeu que a expresso relao de
trabalho no autorizava a incluso, na competncia da
Justia trabalhista, dos litgios relativos aos servidores
pblicos. Para estes o regime o estatutrio e no o
contratual trabalhista (CELSO DE MELLO, ADI 492). Naquela
ADI, disse mais CARLOS VELLOSO (Relator):
194 TRABALHOS FORENSES

.............................. No com referncia aos servidores


de vnculo estatutrio regular ou administrativo especial,
porque o art. 114, ora comentado, apenas diz respeito
aos dissdios pertinentes a trabalhadores, isto ,
ao pessoal regido pela Consolidao das Leis do Trabalho,
hiptese que, certamente, no a presente.
.............................. O SF, quando aps o acrscimo
referido acima e no objeto de incluso no texto promulgado,
meramente explicitou, na linha do decidido na ADI 492, o
que j se continha na expresso relao de trabalho,
constante da parte inicial do texto promulgado.
A REQUERENTE, porque o texto promulgado no contm o
acrscimo do SF, sustenta a inconstitucionalidade formal.
Entendo no ser o caso. A no incluso do enunciado
acrescido pelo SF em nada altera a proposio jurdica
contida na regra. Mesmo que se entendesse a ocorrncia
de inconstitucionalidade formal, remanesceria vigente a
redao do caput do art. 114, na parte que atribui Justia
trabalhista a competncia para as relaes de trabalho no
includas as relaes de direito administrativo. Sem entrar
na questo da duplicidade de entendimentos levantada,
insisto no fato de que o acrscimo no implica alterao de
sentido da regra. A este respeito o SUPREMO tem
precedente. Destaco do voto por mim proferido no julgamento
da ADC 4, da qual fui relator: O retorno do projeto emendado
Casa iniciadora no decorre do fato de ter sido
simplesmente emendado. S retornar se, e somente se, a
emenda tenha produzido modificao de sentido na
proposio jurdica. Ou seja, se a emenda produzir
proposio jurdica diversa da proposio emendada. Tal
ocorrer quando a modificao produzir alteraes em
qualquer dos mbitos de aplicao do texto emendado:
material, pessoal, temporal ou espacial. No basta a simples
modificao do enunciado pela qual se expressa a proposio
jurdica. O comando jurdico - a proposio - tem que ter
sofrido alterao. .............................. No h que se
entender que justia trabalhista, a partir do texto promulgado,
195 TRABALHOS FORENSES

possa analisar questes relativas aos servidores pblicos.


Essas demandas vinculadas a questes funcionais a eles
pertinentes, regidos que so pela Lei 8.112/90 e pelo direito
administrativo, so diversas dos contratos de trabalho regidos
pela CLT. Leio GILMAR MENDES, h Oportunidade para
interpretao conforme Constituio ... sempre que
determinada disposio legal oferece diferentes
possibilidades de interpretao, sendo algumas delas
incompatveis com a prpria Constituio. ... Um importante
argumento que confere validade interpretao conforme
Constituio o princpio da unidade da ordem jurdica ...
(Jurisdio Constitucional, So Paulo, Saraiva,
1998, pgs. 222/223). o caso. A alegao fortemente
plausvel. H risco. Poder, como afirma a inicial,
estabelecerem-se conflitos entre a Justia Federal e a
Justia Trabalhista, quanto competncia desta ou daquela.
Em face dos princpios da proporcionalidade
e da razoabilidade e ausncia de prejuzo, concedo a liminar,
com efeito ex tunc. Dou interpretao conforme ao inciso
I do art. 114 da CF, na redao da EC n 45/2004. Suspendo,
ad referendum, toda e qualquer interpretao dada ao
inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC 45/2004,
que inclua, na competncia da Justia do Trabalho,
a ... apreciao ... de causas que ... sejam
instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele
vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou
de carter jurdico-administrativo. Publique-se. Braslia,
27 de janeiro de 2005. Ministro NELSON JOBIM
Presidente.

No mesmo sentido, confira-se v. g. RCL 3259 (Min.


Joaquim Barbosa) e CC 7202 (Min. Eros Grau).
Assim, afastado o suposto bice da Emenda n. 45
alis afastamento obrigatrio sob pena de caracterizar
descumprimento da deciso proferida na ADIn n. 3395 (dada a
eficcia vinculante da espcie) resta insupervel os motivos
deduzidos pelo Agravante, repisados a seguir.
196 TRABALHOS FORENSES

A relao jurdica que se firmou entre o Estado e as


cooperativas tem natureza civil e administrativa, sem
acomodao na esfera trabalhista. Trata-se de vnculo
contratual administrativo para prestao de servios pblicos.
A esse respeito, dispe expressamente o art. 199,
o
1 , da Constituio, que o contrato celebrado entre as entidades
privadas e o Estado no regime do sistema nico de sade
de direito pblico.
Ademais, de acordo com as regras estabelecidas na
Lei 5.764, de 16.12.71, que define a Poltica Nacional de
Cooperativismo, a cooperativa uma instituio de natureza
civil, constituda de vrias pessoas, com objetivos de melhorar
as condies econmicas e profissionais de seus associados.
No legtimo afirmar que a atuao da Justia do
Trabalho se justifica em funo da tutela ao regime de cargos
pblicos, que se alega ter sido substitudo indevidamente pela
contratao de cooperativas.
Vista por esse ngulo, a situao jurdica em causa
mantm-se situada no direito administrativo, no no direito do
trabalho. No ponto, aplica-se jurisprudncia pacfica no sentido
de que no compete Justia do Trabalho a tutela do pessoal
estatutrio e do regime jurdico administrativo do Estado. Nesse
sentido, cf. ADI 492 STF e mais recentemente a multicitada
medida cautelar na ADI 3395.
Portanto, desde logo se requer a reforma da deciso
agravada para que esse E. TRT declare a incompetncia dessa
Especializada para apreciar a matria, uma vez que o objeto da
Ao Civil Pblica no est inserido dentre as situaes previstas
no art. 114 da CF/88, tornando sem efeito a deciso impugnada.

III. 2 DA NATUREZA ANTECIPATRIA DA DECISO EXTRA


PETITA

A deciso agravada diz que no houve a alegada


deciso liminar extra petita, porque, em vista da sua natureza
processual cautelar, poderia ter sido concedida at mesmo de
ofcio, independentemente de pedido especfico do autor.
197 TRABALHOS FORENSES

Data maxima venia, a motivao no procede, pois


no se trata de medida cautelar, mas de antecipao de tutela
concedida liminarmente, de modo distinto do que fora requerido
pela parte.
Conforme os artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo
Civil, a antecipao de tutela deve sempre ser requerida pela
parte, razo pela qual no pode ser deferida espontaneamente
pela autoridade judicial, mxime sem oitiva da pessoa jurdica
de direito pblico demandada.
Ora, os autores da ao civil aqui agravados no
formularam pleito de liminar; requereram que fosse concedida
medida antecipatria aps a audincia do Agravante.
A jurisprudncia brasileira reconhece que a deciso
deve ser considerada nula quando proferida extra petita:

A sentena extra petita nula, porque decide causa diferente


da que foi posto em juzo (ex.: a sentena de natureza diversa
da pedida ou que condene em objeto diverso do que fora
demandado). O tribunal deve anul-la. (RSTJ 79/100,
RT 502/169, JTA 37/44, 48/67, Bol. AASP 1.027/156,
RP 6/326, em 185)

Por essas razes, se os prprios autores da Ao


Civil Pblica formularam pedido para que a liminar fosse
concedida somente aps a audincia com o representante do
Estado, logicamente no poderia a Autoridade Impetrada
proceder ex officio de forma diversa, violando o art. 273 e 460
do CPC.

III.4) DA NULIDADE DA CONCESSO DE LIMINAR SEM


AUDINCIA DO PODER PBLICO

Alis, ao conceder a tutela antecipatria de modo


diverso da pleiteada, a deciso impugnada violou literalmente
o art. 2o. da Lei no. 8.437, de 30.06.92.
A r. deciso agravada afirma que a referida norma tem
sido mitigada pela jurisprudncia, mas no aponta os julgados
198 TRABALHOS FORENSES

nem desmereceu os precedentes trazidos pelo Agravante/


Impetrante, que so precisamente no sentido apontado pela
parte recorrente.
A bem da verdade, com o devido respeito pessoa
do nclito relator, a deciso agravada no est em consonncia
com os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais acerca
da matria.
Theotnio Negro aponta, em sua obra Cdigo de
Processo Civil e Legislao Processual em vigor, 33a. Edio,
Editora Saraiva, que obrigatria a audincia prvia com o
representante da pessoa jurdica de direito pblico:

Ouvido, prvia e obrigatoriamente, o representante judicial


da pessoa jurdica de direito pblico interessada. (Lei 8.437,
de 30.6.92, art. 2o. no tit. MEDIDA CAUTELAR)

Da mesma forma, a observncia dessa exigncia


legal vem sendo preconizada pelo C. TST, conforme se
constata nos arestos abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL. DESPROVIMENTO. SUSPENSO


DE SEGURANA.
1. A necessidade de audincia do representante judicial da
pessoa jurdica de direito pblico interessada, antes da
concesso da medida liminar, impe-se, to-somente, em
autos de mandado de segurana coletivo ou de ao civil
pblica, conforme exegese do artigo 2 da Lei n 8.437/92,
no sendo de observncia obrigatria em autos de mandado
de segurana individual. (AGRAVANTE: UNIO FEDERAL.
AGRAVADA: LIANA CHAIB - JUZA DO TRT DA 22 REGIO.
AUTORIDADE COATORA: JUIZ PRESIDENTE DO TRT DA
22 REGIO,RELATOR MINISTRO FRANCISCO FAUSTO).

Assim, a no ser que resolva o Pleno dessa Egrgia


Corte Especializada declarar incidentalmente a
inconstitucionalidade do referido dispositivo de lei processual
o que se admite apenas para argumentar assiste razo ao
199 TRABALHOS FORENSES

Agravante ao sustentar a nulidade da deciso de primeira


instncia por violao frontal ao disposto no art. 2.o Lei 8.437,
de 30.6.92.

III.5) DO ESGOTAMENTO IRREVERSVEL DA DEMANDA


EM VISTA DA SATISFATIVIDADE DA LIMINAR

Segundo a deciso agravada, no procederia a


alegao do Agravante/Impetrante no sentido que a liminar
irremediavelmente satisfativa, tendo em vista a previso de
um prazo de 24 (vinte e quatro) meses para seu cumprimento.
Ocorre que a previso de prazo de tolerncia para
cumprimento no retira o cunho manifestamente satisfativo
da tutela liminarmente concedida.
A satisfatividade no diz respeito a prazo de
cumprimento do mandamento jurisdicional; est relacionada
identidade da liminar com o que foi pedido no mrito, isto ,
com o objeto da causa.
Segundo abalizada doutrina:

A satisfatividade ocorrer quando a liminar, ao antecipar os


efeitos fticos que possam decorrer da prolao da sentena,
fizer surgir uma identidade entre a providncia que se
pretende ao final da ao e aquela que se obtm
liminarmente. H, ento, neste caso, uma antecipao
satisfativa. (Betina Rizzato Lara, in Liminares no Processo
Civil, 4. ed., Ed. RT, p. 43).

Em vista dessa orientao, observa-se que, no caso


vertente, a deciso impugnada antecipou o atendimento das
pretenses que constituem objeto da ao, consoante os
pedidos deduzidos na petio inicial, inclusive, no tocante ao
prprio prazo de transio nela previsto. Foram os autores que
pediram a fixao do prazo de 24 (vinte e quatro) meses para
mudana do regime de pessoal.
Ademais, na espcie, a antecipao in limine de
improvvel reverso. que da resciso dos contratos com as
200 TRABALHOS FORENSES

cooperativas mdicas e da criao de novos cargos pblicos


adviro efeitos significativos e indelveis na gesto do pessoal
do SUS, insuscetveis de desfazimento.
Portanto, a deciso impugnada infringiu o proibitivo
estabelecido no art. 1o, 3o, da Lei n 8.437/92, que veda a
concesso de medidas liminares com esgotamento do objeto
da ao, satisfazendo sumariamente a pretenso objeto
da ao.
Oportuna a leitura do dispositivo em comento:

Art. 1.........................................................................
3. No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou
em parte, o objeto da ao.

Segundo a jurisprudncia, esse dispositivo firma a


impossibilidade jurdica e a nulidade das liminares de cunho
plenamente satisfativo contra o Poder Pblico:

Processo civil. Procedimento cautelar. Medida liminar. Carter


satisfativo. Impossibilidade. I no cabe, em procedimento
cautelar, medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o
objeto da ao. Lei n. 8.437, de 30.6.92, art. 1, 3; CPC,
art. 798. Aplicao. II Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, 2 T., Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO,
REsp 38.286-RS-93, j. 17.9.96, v.u., DJ 7.10.96, p. 37624)
Processual civil e previdencirio. Reajuste de 147,6% dos
benefcios. Ao Civil Pblica. Liminar. Agravo de instrumento.
PRESTAO JURISDICIONAL SATISFATIVA.
PROVIMENTO.
I. Liminar que defere reajuste de 147,06% aos benefcios
previdencirios sem que, no entanto, se faam presentes os
requisitos dos artigos 797 e seguintes do CPC.
II. Caso, ademais, de pretenso satisfativa, que a
jurisprudncia e a doutrina desautorizam, porquanto
representa o indevido esgotamento do prprio mrito da ao
civil pblica, ainda a ser examinado.
III. . Agravo provido.
201 TRABALHOS FORENSES

Deciso: unanimidade, dar provimento ao agravo.


(AG 92.01.05504-8/AC, 1 T., Rel. Juiz Conv. ALDIR
PASSARINHO JNIOR, DJ 29/8/94, p. 46711)

Dessarte, insista-se que a medida liminar combatida


pela presente impetrao merece ser suspensa em face de
haver sido deferida sem a observncia do disposto no 3 do
artigo 1 da Lei n 8.437/92.

III. 6) DA VIOLAO AOS ARTIGOS 175, 197 e 199, 1 C/C


174, 2., DA CONSTITUIO BRASILEIRA.

A deciso agravada manteve a liminar de primeira


instncia no concernente determinao de o Estado/
Agravante se abster de terceirizar servios de sade pblica
por meio de cooperativas mdicas e de rescindir todos os
contratos celebrados, empreendendo os procedimentos legais
necessrios realizao de concurso pblico e substituio
do regime de execuo indireta no prazo de dois anos.
Para tanto, a deciso monocrtica do ilustrado
desembargador relator partiu da premissa equivocada segundo
a qual os servios do Sistema nico de Sade devem ser
executados unicamente de forma direta, isto , exclusivamente
por meio de servidores titulares de cargos pblicos.
Nada obstante, fora admitir que a premissa no
sustentvel em face do sistema constitucional brasileiro.
Conforme a dico dos artigos 175, 197 e 199, 1., c/c 174,
2., da Carta de 1988, em termos dos servios de sade
pblica, o sistema de execuo direta por cargos pblicos
dever conviver com o regime complementar de execuo
indireta por meio de pessoas jurdicas de direito privado.
O art. 197 da Constituio prev que a execuo dever
ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Especificamente sobre
os servios pblicos do SUS, o art. 199, 1.o garante s
instituies privadas a participao de ordem complementar no
sistema pblico mediante contrato de direito pblico ou convnio.
202 TRABALHOS FORENSES

A entidade privada, na dico do referido permissivo


constitucional, pode ser uma cooperativa, espcie de
sociedade particular, segundo o Cdigo Civil. Ora, assim at
porque a Carta Poltica preconiza expressamente o apoio e o
estmulo ao cooperativismo, segundo se l no art. 174, 2o,
com o que as coloca no mesmo patamar das entidades
filantrpicas e sem fins lucrativos para o fim de participao
no sistema nico de sade.
Bem se v que, segundo a Constituio, os regimes de
cargos pblicos e de contratao de pessoas privadas devero
coexistir desde que este ltimo conserve o carter complementar.
Por esse motivo, jamais o Judicirio poder alijar
completamente os contratos de direito pblico com as
instituies privadas como lamentavelmente fez a deciso de
primeira instncia. Ao proibir qualquer vnculo entre o Estado/
SUS e as cooperativas mdicas para prestigiar o monoplio
do regime de cargos pblico, a deciso agravada a exemplo
da liminar de primeira instncia negou vigncia ao art. 199,
1. c/c art. 174, 2., da Constituio Brasileira o que fica
desde logo PR-QUESTIONADO para fins de debate e deciso
explcitos por esse Colendo Tribunal.
Logo, a reforma da deciso se impe ao menos
para evidenciar a ressalva de que a Administrao Estadual pode
contratar com as cooperativas mdicas para prover o sistema
do SUS, desde que se atenha ao mbito da complementaridade.
Alis, nesse ponto, a deciso agravada contraditria
data maxima venia. Embora admita, na motivao, que, em
carter complementar (e no essencial) possa haver a
contratao de pessoa jurdica de direito privado, no dispositivo,
afirma que os servios dos SUS a princpio devem ser
executados diretamente pelo Estado.

III. 7) DA IMPOSSIBILIDADE DE CENSURA A JUZO


DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO PBLICA VIA LIMINAR

Considerando que compete cada entidade federada,


por sua administrao, definir em que medida se dar a
203 TRABALHOS FORENSES

participao complementar das instituies privadas na gesto


dos servios de sade pblica, observa-se que, no mago, a
deciso impugnada reexaminou opo discricionria da
Administrao Estadual.
O discernimento relevante pois a censura a juzo
discricionrio da Administrao apenas se realiza por meio de
cognio exauriente, aps o contraditrio e a ampla defesa;
nunca liminarmente, sem a prova cabal de eventual
irregularidade ou abuso.
O C. Superior Tribunal de Justia (STJ) j decidiu que:
a incurso no mbito do mrito do ato administrativo somente
se admite em hipteses rarssimas e, mesmo assim, mediante
cognio plena (na qual se exaure toda a dilao probatria) e
respeitado o princpio do contraditrio, 1 o que efetivamente
no ocorre no caso em tela.
Inclusive, em caso semelhante, relativo execuo
de obra pblica, o Superior Tribunal de Justia proferiu deciso
em 15 de setembro de 1997, bem elucidativa a respeito: 2

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO


N. 113.901/GO (97/0009323-9)
RELATOR: O EXMO. SR. MINISTRO JOS DELGADO
AGRAVANTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO
DE GOIS
AGRAVADO: MUNICPIO DE GOINIA
ADVOGADOS: DRS. RUI CSAR BARBOSA E OUTROS
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO.
CARNCIA DE AO. OBRA PARA PROTEO DO MEIO
AMBIENTE.
1. (...)

1
Entendimento firmado pelo Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, nos autos da PET
001207/STJ RIO DE JANEIRO (Processo n. 2000/0003234-4), disponvel no site
do STJ (www.stj.gov.br).
2
Deciso disponvel no site do STJ (www.stj.gov.br).
204 TRABALHOS FORENSES

2. Em tese, pode a administrao pblica figurar no plo


passivo da ao civil pblica e at ser condenada ao
cumprimento da obrigao de fazer ou deixar de fazer.
3. O art. 3. da Lei 7.347/85, a ser aplicado contra a
administrao pblica, h de ser interpretado como vinculado
aos princpios constitucionais que regem a administrao
pblica, especialmente o que outorga ao Poder Executivo o
gozo de total liberdade e discricionariedade para eleger as
obras prioritrias a serem realizadas, ditando a oportunidade
e convenincia desta ou daquela obra, no sendo dado ao
Poder Judicirio a dar prioridade a determinada tarefa do
poder pblico.

No voto do relator, Ministro Jos Delgado, ficou


consignado que:

O Poder Executivo, constitucionalmente autnomo, goza


de total liberdade e discricionariedade para eleger as obras
prioritrias a serem realizadas, ditando a oportunidade e
convenincia desta ou daquela obra, no sendo dado ao Poder
Judicirio obrig-lo a dar prioridade a determinada tarefa do
Poder Pblico.
No caso dos autos, o Municpio foi compelido a recuperar
rea atingida pela eroso, com a realizao de vrias obras,
como a canalizao de minas, drenagem de terreno,
construo de rede de esgoto pblico e pluviais, aterramento,
e isto viola, sem dvida, princpios constitucionais que
garantem ao Poder Executivo a liberdade de eleio de
investimentos na rea pblica , que custaro dinheiro pblico,
despesa esta que deve observar, para sua legalidade,
diretrizes oramentrias respaldadas pelo legislativo.
Apesar de louvvel a iniciativa do parquet, no seu empenho
de proteger o meio ambiente, e o bem estar dos moradores
do local, onde se situa a rea degradada, h outras obras,
que com prioridade, precisam ser realizadas, mxime no
campo social, mas se o judicirio for ditar ao Municpio
aquelas que deve executar, prioritariamente, estar
205 TRABALHOS FORENSES

usurpando funes que no lhe foram atribudas pelo


constituinte da Repblica, e, o que me parece mais grave,
invadindo a competncia nominal nos assuntos de seu
peculiar interesse, assegurado na Constituio, com
comprometimento de sua autonomia.

Jos dos Santos Carvalho Filho comenta que o


Tribunal de Justia de So Paulo comunga dessa orientao,
nos termos seguintes: 3

Ao civil pblica. Esgoto domstico. Ao visando ao


tratamento prvio dos detritos lanados nas guas de rios.
Ato administrativo que necessita de exame de convenincia
e oportunidade pelo Poder Executivo. Impossibilidade de
invaso de tal tarefa pelo Poder Judicirio.

Adiante comenta:

Essa , de fato, a acertada orientao que deve reger a


questo. Em conseqncia, os rgos e instituies
legitimados propositura da ao civil pblica devem redobrar
a anlise das situaes fticas sob apreciao e no ajuizar
a demanda perseguindo deciso judicial que, se proferida,
representaria flagrante violao ao sistema de demarcao
de Poderes e funes, insculpido em sede constitucional
(art. 2., CF). No ser essa, certamente, a melhor forma
de tutelar interesses transindividuais.

Dessarte, data maxima venia, inexorvel concluir que


a liminar concedida na ao civil pblica sob reproche fere a
ordem administrativa na medida em que busca censurar
liminarmente o exerccio de competncia discricionria inerente
autonomia da prpria entidade federada, o Estado Amazonas.

3
Carvalho Filho, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001. p. 84.
206 TRABALHOS FORENSES

III. 8) DA CONCESSO DE LIMINAR SEM OS PRESSUPOSTOS


DE FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA

O agravante demonstrou, na impetrao, que a


Autoridade Coatora no motivou a verificao dos requisitos
para concesso da liminar, in verbis:

...Na realidade, os argumentos apresentados pelos autores,


na inicial, a exemplo dos documentos de forma irrefutvel e
robusta os pressupostos essenciais de admissibilidade da
tutela requerida, pois, alm da plena demonstrao dos
periculum in mora e fumus boni iuris, est patente a
inequvoca verossimilhana da alegao e fundado receio de
dano irreparvel ou de difcil reparao, pois, ao que parece,
o Estado-ru possui quadro funcional na rea da sade
(mdicos e enfermeiros) to reduzido que necessita lanar
mo de profissionais associados s Cooperativas-rs, na
referida rea, o que evidentemente um absurdo sem
tamanho que a gravidade do ato supera em muito o limite da
razoabilidade...

Ocorre que o eminente desembargador relator afastou


o argumento considerando como notrio o fato de as
cooperativas mdicas executarem, em carter essencial (no
complementar), as atividades do sistema estadual do SUS.
Data vnia, visto todo o universo de profissionais e de
servios especializados da sade em atuao no mbito do
Estado do Amazonas (e no apenas a classe dos mdicos na
capital), desaparece, falta de comprovao pelos Autores da
ao civil, a notoriedade da suposta essencialidade da
participao das cooperativas no sistema pblico. No se est
diante de fato pblico e notrio.
Em vista disso, est mais do que claro que a deciso
de primeira instncia baseia-se em suposies, presunes
ou idiossincrasias sobre o quadro na rea da sade, prejulgando
uma situao ftica no comprovada que depende de instruo
processual.
207 TRABALHOS FORENSES

Data vnia, inexistem fumus boni iuris e muito menos


periculum in mora no caso concreto. O Estado realiza as
contrataes com as cooperativas dentro da legalidade e de
acordo com os mandamentos constitucionais, com o intuito
de atender de forma satisfatria as demandas sociais na rea
da sade. Ao contrrio, verifica-se periculum in mora inverso,
pois, se for mantida a liminar impugnada, a sim o sistema de
sade estar ameaado de colapso por soluo de
continuidade.
Por oportuno, vale salientar que j existe uma Ao
Civil Pblica pelos prprios autores com os mesmos
argumentos contra a COOSTRAG-Cooperativa dos
Trabalhadores em Servios Gerais LTDA, Estado do Amazonas
e Municpio de Manaus, Processo no. 31614/1997-03, que se
encontra em grau de recurso perante o C. TST. Nesse precedente,
sabiamente deixou de ser deferida liminar impedindo o Estado
do Amazonas de contratar com cooperativas.
Dessa arte, imperiosa a necessidade da reforma da
deciso agravada, requerendo o Agravante que esse
respeitvel Tribunal determine a anulao da liminar combatida,
porque no possui esteio nos imprescindveis fumus boni iuris
e periculum in mora; mas sim em meras presunes e
suposies sem lastro probatrio razovel.

III.9) DO PERICULUM IN MORA IN VERSO:

A Lei n. 1.533/51 condiciona a concesso da liminar


em mandado de segurana ocorrncia de dois pressupostos:
a relevncia do fundamento (fumus boni juris) e o risco de
ineficcia da medida caso seja deferida somente ao final
(periculum in mora). No presente caso, indubitavelmente,
encontram-se satisfeitos ambos os pressupostos.
As argumentaes expendidas na ao mandamental
demonstram a plausibilidade jurdica desta impetrao, porque
baseadas inteiramente em sobranceiros cnones
constitucionais, a evidenciarem a violao de direitos lquidos
e certos da entidade federada impetrante.
208 TRABALHOS FORENSES

De igual modo, afigura-se presente o periculum in


mora, na exata medida em que o ato impetrado causa
incontvel e imediato prejuzo para o Estado do Amazonas,
uma vez que determina a resciso de contratos administrativos
com rompimento de equao econmico-financeira com a
possibilidade de as contratadas vindicarem indenizao do
Impetrante, comprometendo o seu oramento.
Alm desse impacto financeiro negativo, h grave
ameaa sade pblica. Ao obrigar o Impetrante a rescindir
os contratos e a se abster de celebrar novos no setor, a deciso
impetrada ameaa o funcionamento dos servios, expondo a
risco de colapso e paralisao os atendimentos e
procedimentos mdicos-hospitalares do sistema nico de
sade no Amazonas.
Ao mandar liminarmente que se substitua um
sistema de prestao por outro, que demanda providncias
complexas de execuo incerta, tais como a criao de
novos cargos de mdicos em quantitativo suficiente para
substituir a faixa complementar que vinha sendo satisfeita
por meio de contratados colaboradores, a deciso impetrada
traz grandes prejuzos ao planejamento e a efetivao de
polticas de atendimento sociedade amazonense na rea
da sade.
Assim, a espera at o julgamento final da ao civil
pblica, redundar em grave prejuzo ordem pblica,
posto que as cooperativas com as quais o Estado possui
contratos so constitudas de profissionais renomados e de
largas experincias em atendimento de urgncia nos pronto-
socorros e hospitais, e a resciso dentro de um curto prazo
ir gerar problemas de aquisio desse tipo de mo-de-obra
qualificada.
A sade pblica integra o elenco de servios pblicos
por determinao constitucional:

Cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e


garantia das pessoas portadoras de deficincia (artigo
23, inciso II).
209 TRABALHOS FORENSES

Cabe a leitura do ensino do sempre oportuno Jos


Afonso da Silva4, em trecho de sua obra clssica, em que
aborda a relevncia da sade como valor erigido guarda da
prpria Constituio Federal:

A sade concebida como direito de todos e dever do


Estado, que a deve garantir mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos.
(...)
As aes e servios de sade so de relevncia pblica, por
isso ficam inteiramente sujeitos regulamentao,
fiscalizao e controle do Poder Pblico, nos termos da lei,
(...).

Patente est, pois, a imprescindibilidade da continuidade


da prestao de servios na rea da sade. Como se depreende
do exposto, as determinaes contidas na deciso ora combatida
prejudicam a implementao de aes j planejadas pelo Estado
na prestao desse servio considerado essencial.

IV. DO PEDIDO:

Por todo o exposto, o Recorrente pede que seja o


presente Agravo Regimental conhecido e provido, de modo a
se determinar:

a) a reforma integral da deciso agravada para


declarar-se a incompetncia da Justia do Trabalho para
conhecer da causa, conforme a dico do art. 114 da
Constituio com a redao dada pela EC n. 45 e medida
cautelar da ADIn n. 3395 - STF, anulando-se a deciso liminar
proferida nos autos da Ao Civil Pblica, processo n. 13453/
2005-003-11-00 3a Vara do Trabalho de Manaus com remessa
dos autos Justia Comum Estadual;

4
Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 705
210 TRABALHOS FORENSES

b) a reforma parcial da deciso agravada, de modo a


determinar a suspenso integral da eficcia da r. deciso
liminar exarada pela DD. Autoridade Impetrada nos autos do
Ao Civil Pblica, processo n. 13453/2005-003-11-00 3a Vara
do Trabalho de Manaus at final julgamento da ao;

Acaso sejam rejeitados os pleitos acima, c) que seja


dado provimento parcial ao agravo para ressalvar a possibilidade
da Administrao Estadual contratar com as cooperativas
mdicas e outras instituies privadas para prover o sistema
nico de sade desde que em carter complementar,
consoante a inteligncia do art. 199, 1. da Constituio
Brasileira.

Pede deferimento.

Manaus(AM), 31 de agosto de 2005.

R. FRANIO A. LIMA
Procurador-Geral do Estado

RUY MARCELO ALENCAR DE MENDONA


Subprocurador-Geral-Adjunto do Estado

ALZIRA FARIAS ALMEIDA DA FONSECA DE GOES


Procuradora-Chefe da PPT

ALBERTO BEZERRA DE MELO


Procurador do Estado
211 TRABALHOS FORENSES

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO


CONSELHO DA MAGISTRATURA DO EGRGIO TRIBUNAL DE
JUSTIA DO ESTADO DO AMAZONAS

Recurso administrativo contra a edio do Provimento n 114/2005-CGJ

ESTADO DO AMAZONAS, pessoa jurdica de direito


pblico interno, representado pela Procuradoria Geral do
Estado, situada no endereo constante do rodap, onde
receber intimaes, por sua Procuradora, infra-assinada, nos
termos dos artigos 132 da CF e 12-I do CPC, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelncia interpor
RECURSO contra a edio do Provimento n 114/2005-CGJ,
com fulcro na alnea f do artigo 40 da Lei Complementar 17, de
23 de janeiro de 1997, fazendo-o pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos:
O Estado do Amazonas o legtimo proprietrio do
imvel descrito como uma rea de terras situada no Bairro de
Flores, objeto da matrcula n 51911 do Livro n 2 do Cartrio
de Registro de Imveis do Primeiro Ofcio (docs. 1 e 2).
Trata-se de bem dominical, haja vista no estar
destinado a nenhum uso especial ou comum, podendo ser
objeto de regularizao fundiria.
Assim que o Sr. Roger Alberto Barbosa Soares, na
condio de legtimo possuidor do imvel situado na Rua Vitria,
n 450, Flores, pleiteou Secretaria de Terras e Habitao do
Estado do Amazonas a regularizao fundiria (processo
n 3075/2003) do imvel que ocupa desde 1995.
Ainda, no exerccio do direito de petio, o Sr. Roger
Alberto Barbosa Soares requereu a interveno da
Procuradoria Geral do Estado na ao de reintegrao de
posse que lhe movida por Almir de Melo Dantas e sua esposa
(processo n 001.03.064940-5), perante a Segunda Vara Cvel
de Manaus (doc. 3).
Verificando a veracidade das informaes contidas no
requerimento e fundado no domnio da rea, o Estado do
212 TRABALHOS FORENSES

Amazonas apresentou OPOSIO (processo n


001.05.010693-8) (doc. 4), que foi distribuda por dependncia
reintegrao de posse, tendo ambos processos sido
redistribudos Primeira Vara da Fazenda Pblica Estadual
(doc. 5).
Sucede que a Corregedoria Geral de Justia, atravs
do Provimento n 114/2005, determinou o cancelamento da
matrcula n 51911, de propriedade do Estado do Amazonas,
conforme publicao no DO de 03/06/05.
Assim sendo, cabvel a interposio do presente
recurso, ao abrigo da deciso proferida pelo Conselho da
Magistratura no Recurso Administrativo n 171/05, in verbis:

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO N


017/2001. APS A PROMULGAO DA CARTA POLTICA
VIGENTE, NO MAIS SE TOLERA CANCELAMENTO PELA
VIA ADMINISTRATIVA, DE REGISTRO IMOBILIRIO, SE
NO POR DETERMINAO JUDICIAL, ATRAVS DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL, COM A GARANTIA DO
CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA, O QUE NO FOI
OBSERVADO PELO PROVIMENTO N 017/2001.
RECURSO RECEBIDO E PROVIDO.
(DO de 05/04/2005 doc. 6).

Com efeito, o Provimento n 114/2005-CGJ nulo de


pleno direito, por ferir os princpios constitucionais bsicos da
ampla defesa e do contraditrio e do devido processo legal, j
que determinou o cancelamento da matrcula n 51911 sem
dar ao Estado do Amazonas oportunidade de manifestao.
O devido processo legal princpio constitucional que
assegura aos litigantes a obedincia das normas processuais,
merecendo destaque os seguintes comentrios dos
renomados mestres Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins1:

1
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2 p. 261-4.
213 TRABALHOS FORENSES

O direito ao devido processo legal mais uma garantia do


que propriamente um direito.
Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ao arbitrria
do Estado. Colima-se, portanto, a aplicao da lei.
O princpio se caracteriza pela sua excessiva abrangncia e
quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da
instaurao deste, todos passaram a se beneficiar da
proteo da lei contra o arbtrio do Estado.
por isso que hoje o princpio se desdobra em uma srie de
outros direitos, protegidos de maneira especfica pela
Constituio.
Contudo, a sua enunciao no Texto Constitucional no
intil, pelo contrrio, ela tem permitido o florescer de toda
uma construo doutrinria e jurisprudencial que tem
procurado agasalhar o ru contra toda e qualquer sorte de
medida que o inferiorize ou impea de fazer valer as suas
autnticas razes.
(...)
As inferncias que dele podem se tirar so, no fundo, a nosso
ver ilimitadas. Algumas delas a prpria Constituio vai faz-
lo anotando como direitos autnomos nos pargrafos
subseqentes. Ainda assim contudo o princpio do devido
processo extravasa o elenco constitucional.
(...)
Finalmente h de consignar-se aqui a lio dos tratadistas
mais modernos, que timbram em ver no devido processo
legal mais do que uma garantia subjetiva do indivduo, uma
tutela do prprio processo. Com efeito, cada vez se consolida
mais a idia de que sobre os interesses unilaterais das partes,
respeitveis sem dvida, sobrepaira no entanto um de maior
amplitude, que o da tutela do prprio processo. A lio
vem muito bem exposta por Ada Pellegrini Grinover, no
seguinte excerto de sua obra Processo constitucional em
marcha, p. 8, item 2, que de resto se presta concluso
deste pargrafo:
Desse modo, as garantias constitucionais do devido
processo legal convertem-se, de garantias exclusivas das
214 TRABALHOS FORENSES

partes, em garantias da jurisdio e transformam o


procedimento em um processo jurisdicional de estrutura
cooperatria, em que a garantia de imparcialidade da
jurisdio brota da colaborao entre partes e juiz. A
participao dos sujeitos no processo no possibilita apenas
a cada qual aumentar as possibilidades de obter uma deciso
favorvel, mas significa cooperao no exerccio da jurisdio.
Para cima e para alm das intenes egosticas das partes,
a estrutura dialtica do processo existe para reverter em
benefcio da boa qualidade da prestao jurisdicional e da
perfeita aderncia da sentena situao de direito material
subjacente. (grifos do Recorrente)

O direito processual, como ramo do direito pblico,


tem suas linhas fundamentais traadas pelo Direito
Constitucional, que tutela os princpios fundamentais da
organizao judiciria, da jurisdio e do processo, como
instrumento pblico de realizao da justia, segundo a clssica
obra Teoria Geral do Processo2.
Portanto, o princpio constitucional do devido processo
legal assegura mais do que o direito prestao jurisdicional
atravs do processo, como ordenao de atos estabelecidos
por um procedimento qualquer, garantindo a aplicao de
princpios infraconstitucionais destinados a proteger o litigante
do arbtrio do Poder Judicirio.
In casu, a violao ao princpio do devido processo
legal se revela pela determinao de cancelamento da matrcula
n 51911 sem dar ao Estado do Amazonas a oportunidade de
contra-argumentar as alegaes do Requerente, Sr. Almir de
Melo Dantas e outros, em flagrante desrespeito ampla defesa
e ao contraditrio que devem nortear todo e qualquer processo,
seja judicial, seja administrativo.
Assim sendo e mormente porque esse Conselho da
Magistratura j se manifestou pela nulidade de provimento de

2
Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
215 TRABALHOS FORENSES

cancelamento de matrcula, jamais poderia a Corregedoria


Geral de Justia determinar o cancelamento de matrcula
arbitrariamente, cuja abertura se deu de forma absolutamente
regular, eis que decorrente de procedimento de arrecadao
ao abrigo da legislao cabvel espcie.
Com efeito, a legislao permite a arrecadao de
terras devolutas, assim consideradas aquelas que nunca
foram validamente destacadas do patrimnio pblico, mas
sobre as quais o Poder Pblico ainda no tem o registro,
isto , a matrcula junto ao Cartrio de Registro de Imveis
competente.
A respeito das terras devolutas, convm tecer alguns
esclarecimentos.
O Estado, latu sensu, adquire bens basicamente de
duas formas, manejando, para tanto, ou os instrumentos de
direito privado ou os de direito pblico, nomeadamente, os de
ndole compulsria (desapropriao e adjudicao), e, ainda,
por determinao legal.
Na hiptese em apreo, a aquisio da propriedade
se deu por determinao legal.
A respeito da determinao legal, exempli gratia,
em decorrncia de loteamento, nos termos do art. 22 da Lei
6.766/79, passaram para o domnio pblico as reas nele
obrigatoriamente previstas para vias, praas, espaos livres e
reas destinadas a edifcios pblicos, entre outros.
Diz-se que so terras devolutas aquelas que
compem o domnio privado da Unio, dos Estados e dos
Municpios, que no tendo divisas certas (nem no solo, nem
nos ttulos), jamais foram adequadamente medidas ou
demarcadas.
Doutrinariamente a conceituao de terras devolutas
objeto de vrios estudos, dos quais podemos citar o artigo
publicado na Revista de Direito Civil, volume 42, pginas 75 e
seguintes, ad litteram:

Pela Constituio da Repblica de 1891, artigo 64, foram


transferidos aos Estados Membros o domnio e a posse das
216 TRABALHOS FORENSES

terras devolutas nos seus respectivos Territrios, cabendo


Unio apenas a poro indispensvel para a defesa das
fronteiras, fortificaes e construes de estradas de ferro
federais. (...)Pode-se dizer que, no obstante as mutaes
constitucionais por que tem passado o Pas, essa tem sido
a norma fundamental em vigor, cabendo aos Estados a livre
disposio de suas terras devolutas, atendidas as restries
que vieram sendo feitas, em textos Constitucionais
posteriores.(...) do Estado no se podia exigir documento
para prova de seu domnio, visto que a sua aquisio
constitucional. O seu ttulo de domnio , em outras palavras
o prprio texto constitucional. De conseguinte, os Estados
Membros, a no ser com as restries j apontadas,
passaram a ser senhores do domnio e posse de seus
respectivos territrios.

Esse tambm o entendimento de um dos nossos


maiores administrativistas, Hely Lopes Meirelles (Direito
Administrativo Brasileiro, 12 ed., p. 457/458):

(...) todas aquelas que, pertencentes ao domnio pblico


de qualquer das entidades estatais, no se acham
utilizadas pelo Poder Pblico, nem destinadas a fins
administrativos especficos. So bens pblicos
patrimoniais ainda no utilizados pelos respectivos
proprietrios. Tal conceito nos foi dado pela Lei imperial
601, de 18.9.1850, e tem sido aceito uniformemente pelos
civilistas. Essas terras, at a proclamao da Repblica,
pertenciam Nao pela Constituio de 1891 foram
transferidas aos Estados-membros (art. 64) e alguns
destes as transpassaram, em parte, aos municpios. (...)
O deslinde das terras da Unio dos Estados ou dos
Municpios se faz por meio da ao discriminatria,
regulada pela Lei 6.383, de 7.12.1976, ao essa que se
inicia com o chamamento dos interessados para exibir
seus ttulos de propriedade, e termina com o julgamento
217 TRABALHOS FORENSES

do domnio e subseqente demarcao para o registro


como dispe a Lei 5.972, de 11.12.1973.

Especificamente sobre terras devolutas, a


determinao legal deu-se em face da Constituio da
Repblica de 1891, por seu artigo 64, constituindo-se em forma
originria de aquisio da propriedade, atravs do qual se
transferiu da Unio para os Estados, passando-se a estes a
propriedade e, consequentemente, o direito de livremente
dispor, exceo apenas s restries impostas no prprio texto
Constitucional.
Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua
obra Curso de Direito Administrativo (11 ed., Malheiros, pgina
581), in verbis:

Diz-se originria a forma de aquisio da propriedade quando


a causa que atribui a propriedade a algum no se vincula a
nenhum ttulo anterior, isto , no procede, no deriva, de
ttulo precedente, portanto, no dependente de outro.
causa autnoma, bastante, por si mesma, para gerar,
por fora prpria, o ttulo constitutivo da propriedade.
(destaques no constantes do original)

Portanto, em tendo havido regular procedimento de


arrecadao, a rea descrita na matrcula 51911 passou de
terras devolutas a terras de domnio pblico devidamente
matriculadas.
Assim sendo, o cancelamento de matrcula de
imvel depende do devido processo legal, assegurando-se
s partes o exerccio da ampla defesa e do contraditrio,
para que cada uma apresente o seu ttulo de propriedade e
sobre ele sejam produzidas as provas necessrias ao
deslinde da quaestio juris, o que reclama a via judicial.
Destarte, por ter sido preterida formalidade
essencial, qual seja a observncia do devido processo legal,
o Provimento n 114/2005 nulo de pleno direito.
218 TRABALHOS FORENSES

Isto posto, espera seja conhecido e provido o


presente recurso administrativo, para o fim de declarar a
nulidade do Provimento n 114/2005-CGJ, publicado no DO
de 03/06/05.

Nestes termos,
pede deferimento.

Manaus/AM, 13 de junho de 2005.

ROBERTA FERREIRA DE ANDRADE MOTA


Procuradora do Estado OAB/AM n 2334
219 TRABALHOS FORENSES

EXCELENTSSIMA SENHORA DOUTORA JUZA DE DIREITO DA 5


VARA CVEL E DE ACIDENTES DO TRABALHO DE MANAUS.

DISTRIBUIO POR DEPENDNCIA.


AO DE USUCAPIO 001.03.045610-0
Requerente: CARLOS FERREIRA ALVES

ESTADO DO AMAZONAS, pessoa jurdica de direito


pblico interno, representado pela Procuradoria Geral do
Estado, situada na Rua Emlio Moreira, n 1308 Praa 14 de
Janeiro, onde receber as intimaes, representado pelo
Procurador do Estado que a esta subscreve, em conformidade
com os artigos 132 da CF e 12, I do CPC, vem respeitosamente
perante Vossa Excelncia, com arrimo nas disposies
constantes nos artigos 56 e seguintes do CPC, intervir na Ao
de Usucapio movida por CARLOS FERREIRA ALVES, por
intermdio da presente OPOSIAO, em razo dos fatos e
fundamentos a seguir expostos:

1 - DOS FATOS

Carlos Ferreira Alves move ao de usucapio,


tendo como objeto o imvel situado nesta Cidade de Manaus
na Rua Miguel da Silveira, N 300, Bairro de Santa Etelvina
com rea de 20.370,52 m.
Ultimadas as medidas necessrias para averiguao
da situao ftica do imvel, a SPF Secretaria de Estado de
Poltica Fundiria, detentora da memria fundiria do Estado,
procedeu vistoria da rea e concluiu que parte do bem objeto
da ao encontra-se no lote 35 da Colnia Campos Sales e
uma outra parte no lote 37, 43 e 45 da mesma colnia.
Em relao a rea que se encontra inserida no lote
35 e 37, o Estado do Amazonas declara, nessa oportunidade,
interesse na causa, eis que o lote 35, titulado originariamente
em favor de Pedro Carlos da Mota, posteriormente alienado
para Luiz Gonzaga Lopes Frota cujos herdeiros, nos autos do
220 TRABALHOS FORENSES

processo n 001.02.006735-7 que corre perante a 2 Vara da


Fazenda Pblica Estadual, ingressaram com pedido de
indenizao por desapropriao indireta sobre o total do lote
35, ou seja, 223.800 m.
O Estado do Amazonas, no mencionado feito, foi
condenado, em primeira instncia, em grau de recurso, ao
pagamento de 211.716,97 m (sentena anexa), portanto,
quase toda a totalidade do lote 35.
Em relao ao lote 37, o Estado do Amazonas,
ocupada desde os anos 60, ali funcionando, juntamente com
o lote 35, entre outros, a antiga sede do Governo do Estado,
parque de exposio agropecuria, sede da Secretaria de
Poltica Fundiria.
Nesse aspecto, dito bem no passvel de ser
usucapido, na parte ocupada pelo Estado, tanto em relao
ao lote 35 quanto em relao ao lote 37, conforme consta do
incluso mapa de situao, devendo o Autor excluir tais reas
de sua ao, sob pena de improcedncia do pleito, conforme
se passa a discorrer.

2 - DA ADMISSIBILIDADE DA OPOSIO

De se frisar primeiramente a inteira admissibilidade


da presente interveno. Neste talante, observe-se a
subsuno da fattispecie norma constante no artigo 56 do
Cdigo de Processo Civil, segundo a qual cabe a oposio,
enquanto interveno de terceiros, quando pretendido, no todo
ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor
e ru.
O Estado do Amazonas, ora opoente, pretende o
bem imvel disputado pelos Opostos na referida ao de
usucapio. Pretende-o arrimado no domnio direto
e indireto.
Assentado isso e antes de expender as razes de
mrito da presente Oposio, insta deduzir as seguintes
preliminares de ordem pblica, cuja inobservncia implica na
completa ineficcia da presente relao processual.
221 TRABALHOS FORENSES

3 - DAS PRELIMINARES

3.1 - Da incompetncia absoluta

A competncia - legalmente fixada e conceituada como


o limite de jurisdio dado a cada juzo - possui seus parmetros
definidos segundo critrios que envolvem a natureza da
pretenso, qualidade das partes, complexidade da matria, dentre
outros. Com efeito, o Estado no tem foro privilegiado, mas tem
juzo privativo, por isso, a competncia das varas especializadas
da fazenda pblica estadual absoluta.
Inobstante a ao de usucapio seja proposta - via de
regra - no foro onde se encontra situado o bem (art. 95, CPC),
nas Comarcas que possuam varas especializadas da Fazenda
Pblica Estadual (como o caso de Manaus), caber a elas o
processamento e julgamento da ao de usucapio, sempre
que ingressar no feito a Fazenda Pblica.
Assim, face aos fatos narrados, notadamente pela
condenao sofrida pelo Estado no processo mencionado e
tendo em vista a presente interveno, resta patente
qualificar-se a presente causa como de interesse do Estado
do Amazonas.
Com espeque no artigo 152, I, alnea a, da Lei de
Diviso e Organizao Judiciria do Estado do Amazonas (Lei
Complementar n. 17 de 23.01.97), afigura-se a incompetncia
absoluta ratione materiae deste Juzo para processar e
conhecer o feito, acorde com o artigo 113 do CPC.
Dessarte, requer a V. Ex declare a incompetncia
deste Juzo, ordenando a redistribuio da presente Oposio,
bem como da respectiva Ao de Usucapio, a uma das Varas
da Fazenda Pblica Estadual para prosseguimento.

3.2 - Da carncia de ao pela impossibilidade


jurdica do pedido

Dentre as condies da ao - requisitos para a


constituio e desenvolvimento vlido e regular da pretenso
222 TRABALHOS FORENSES

tutela jurisdicional - encontra-se, ao lado da legitimidade ad


causam e do interesse de agir, a possibilidade jurdica do
pedido, i., que o pedido possua referncia legal.
A ao de usucapio de terras particulares possui
adequabilidade jurdica (art. 941/945, CPC), contudo, o mesmo
no ocorre em relao ao usucapio de terras pblicas, a
qual sofre, inclusive, vedao consubstanciada em dispositivo
expresso de nossa Lex Fundamentalis (art. 183, 3, e art.
191, pargrafo nico).
Aponta a melhor doutrina e majoritria jurisprudncia
dos tribunais ptrios que o bem pblico insuscetvel de
apossamento pelo particular, no sentido do Digesto privado,
sendo que a permanncia daquele no imvel, por mera
tolerncia do Poder Pblico, no cria direito possessrio a ser
defendido atravs dos interditos (possa ad interdicta),
implicando o fato da ocupao exercida na outorga do direito
de preferncia na aquisio onerosa do bem Administrao,
em havendo interesse e destinao pblica tendentes
realizao dessa transferncia.
Pois bem, assim sendo, tem-se decidido, com base
em autorizada doutrina, que, ante o regime peculiar dos bens
pblicos, no h possibilidade jurdica dos interditos manejados
por particulares, visando proteo a suposta posse particular
em terras pblicas. Neste diapaso a seguinte ementa:

AAO POSSESSRIA BEM PBLICO DOMINICAL


PEDIDO DE PROTEO POSSESSRIA FEITO POR
PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.
- No configurando posse o poder fsico exercido por particular
sobre bem pertencente ao domnio pblico, patente a
impossibilidade jurdica do pedido de proteo possessria
deduzido por ocupante de imvel pblico. A posse do poder
pblico sobre imveis de sua propriedade exercida de forma
permanente, como emanao de sua autoridade,
independente de efetiva ocupao ou explorao do mesmo.
(...) (TJ-DF Ac. unn. da 1 T. Cv., publ. em 7.6.96, Ap.
36.213/95, Rel. Des. Jeronymo de Souza in ADV COAD,
Bol. 05, 1997).
223 TRABALHOS FORENSES

Conseqentemente requer o Estado do Amazonas,


comprovada a natureza pblica da rea usucapienda,
o reconhecimento da carncia de ao pela impossibi-
lidade jurdica do pedido de usucapio (art. 301, X, CPC),
extinguindo-se o feito sem julgamento do mrito (art. 267,
IV, CPC).

3.3 - DAS INPCIAS DA INICIAL

A petio inicial, como instrumento hbil para


invocao da tutela jurisdicional, deve obedecer a certos
requisitos e formas - todos de ndole legal - necessrios para
a vlida e regular composio do litgio.
Em conseqncia, impende observar que a exordial
da ao de usucapio, alm de formulada com a observncia
dos requisitos do art. 282/CPC, deve obedincia a outros
pressupostos que so especficos natureza especial da
pretenso aquisitiva.
Assim, a inicial de usucapio tambm dever conter:

a) Planta (no simples croquis) do imvel subscrita


por profissional habilitado;
b) Certides negativas da existncia de ao
possessria que tenha por objeto o bem usucapiendo, em
razo da vedao contida no art. 923 do CPC.
c) Comprovao de que o imvel est transcrito no
Cartrio de Registro de Imveis em nome do Ru.

Ocorre que, os supracitados documentos no foram


juntados ao presente feito, o que fulmina a pretenso do Autor,
por falta dos documentos indispensveis, em flagrante
desobedincia ao disposto no artigo 283 do CPC.

3.3.1 - DA INPCIA DA INICIAL POR AUSNCIA DE CERTIDO


NEGATIVA DA EXISTNCIA DE AO POSSESSRIA

Da anlise do presente feito, verifica-se que a inicial


veio desacompanhada de outro documento que lhe essencial,
224 TRABALHOS FORENSES

a saber, a Certido Negativa da Existncia de Ao Possessria


que tenha por objeto o imvel usucapiendo.
De fato, preceitua o art. 923 do CPC:

Art. 923. Na pendncia de processo possessrio,


defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de
reconhecimento do domnio. (sem grifos no original).

De idntico modo a Jurisprudncia:

Pendente ao possessria sobre o imvel, ser


inadmissvel ao de usucapio, por aplicao literal do art.
923. (RJTJESP 62/230)
No mesmo sentido: RT 490/67, 617/176 et alii.

Logo, para o Autor pleitear a aquisio da propriedade


mediante usucapio, dever, na inicial, comprovar mediante
certido negativa, a inexistncia de ao possessria relativa
rea usucapienda. Entender a questo de outra forma
corresponderia a violar disposio expressa da legislao
processual civil (art. 923, CPC).
Assim, nos termos do artigo 295-VI c/c arts.284 e 283,
todos do CPC, requer seja declarada a inpcia da inicial,
extinguindo-se o feito sem julgamento meritrio (art.267-I, CPC).

4 - DO MRITO

Na hiptese de o processo alcanar julgamento in


meritum causae, o que se considera apenas para argumentar,
o Estado do Amazonas protesta desde j pelo inexorvel decreto
de improcedncia do pedido, considerao da manifesta falta
de arrimo jurdico para a pretenso externada.
Ora, o Autor anseia obter, por meio da Ao de
Usucapio, a declarao de aquisio do domnio, por
prescrio aquisitiva, de terreno que, a bem da verdade,
constitui propriedade do Estado do Amazonas, por fora da
sentena condenatria sofrida no processo mencionado, em
225 TRABALHOS FORENSES

grau de recurso, bem como sobre rea ocupada, por


longa data, pelo Estado do Amazonas, conforme se verificou
pela vistoria.
Como se no bastasse a verdadeira impossibilidade
jurdica do pedido formulado, de usucapio sobre terras
pblicas, cabe considerar, por oportuno, que o objeto em causa
no est sujeito prescrio aquisitiva, ex vi do art. 183, 3 e
191, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, que
dispem:

Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Ressalta-se, ainda, a vedao que decorre do teor da


Smula 340 do STF, que concebe os bens pblicos como
indisponveis.
O interesse do Opoente na presente causa, conforme
j mencionado supra, reside no fato de que o imvel disputado
entre os particulares-opostos consubstancia terras pblicas
pertencentes ao Estado do Amazonas.
Dessa feita, o Opoente, enquanto legtimo proprietrio
do imvel, tem garantido o exerccio do direito constitucional
de propriedade (artigo 5, XXII) que confere para si o uso, gozo e
disposio do bem em relao direta e de forma irrestrita, em
detrimento e com prevalncia sobre qualquer situao jurdica
de outrem incidente sobre a coisa. Da, como emanao do
exerccio dessas faculdades integrantes do direito de propriedade,
exsurge por igual a posse do Poder Pblico sobre o imvel.
Sem embargo, o domnio patrimonial do Estado sobre
seus bens direito de propriedade, mas direito de propriedade
pblica sujeita a um regime administrativo especial. A esse
regime se subordinam todos os bens das pessoas
administrativas, assim considerados bens pblicos, e, como
tais, regidos pelo direito pblico, embora supletivamente se
lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Mas
advirta-se que as normas civis no regem o domnio pblico;
suprem, apenas, as omisses das leis administrativas
(Tratado de Usucapio, Benedito Silvrio Ribeiro, vol. I)
226 TRABALHOS FORENSES

Assim que os artigos 98 a 103 do Cdigo Civil


proclamam a natureza mpar do regime jurdico dos bens
pblicos, concebendo-os indisponveis, inalienveis e fora do
comrcio.
Enfrentando a exegese desses dispositivos, Pontes
de Miranda, servindo-se de construes jurisprudenciais do
Excelso Pretrio, pontifica a respeito da propriedade e posse
dos bens pblicos:

Todos os bens pblicos (art. 66,I-III)1 so hoje, inalienveis


e inusucapveis. Contra quem alega t-los adquirido, basta
que a entidade de direito pblico alegue e prove ser bem
pblico. (...) Todos os bens pblicos somente podem ser
alienados se a lei o permite e segundo ela o permita (Supremo
Tribunal Federal, 20 de Abril de 1993, R. dos T., 106, 820:
so insuscetveis de apropriao, de sorte que a sua posse
entenda-se a posse dos bens de uso comum ou de uso
especial e a posse prpria dos dominicais no pode ser
adquirida por particulares, 1 Turma, 17 de Junho de 1943,
R. de DA, I, 163, RF 96, 51, 4 de Janeiro de 1945, R, de DA,
IV, 203, 16 de Janeiro de 1947, 113, 392, 19 de Junho de
1950, 132, 120, 19 de Agosto de 1946, RF, 109, 104, 21 de
Setembro de 1943, R. de DA, I, 159, 17 de Maio de 1946,
AJ. 93, 19, 13 de Setembro de 1949, RF, 131, 415, todos
incluindo os bens dominicais). (grifos no constantes do
original Tratado de Direito Privado, vol. 12).

No mesmo diapaso manifesta-se Clvis Bevilqua,


in Direito das Coisas, Forense, p. 42:

A posse das coisas pblicas, se comuns, cabe


simultaneamente, ao povo, que as desfruta, e ao poder
pblico federal, estadual ou municipal, que as administra.
Das coisas pblicas de uso especial e dominical, cabe a
posse ao poder que as administra e a que pertencem.

1
Correspondente aos artigos 99, 100 e 102 do atual Cdigo Civil.
227 TRABALHOS FORENSES

Na esteira dessa lio, de se rejeitar a aplicao do


instituto da posse, tal como disposto na seara do direito privado,
ao regime a que se sujeitam os bens pblicos. Ao aplicador da
lei cabe ter em mente essa diferena de regime jurdico,
afastando uma srie de equvocos que trazem tumulto
prestao da tutela jurisdicional e transtornos s relaes
jurdicas da sociedade.
Segundo a lei de direito pblico, a iniciar pela Lei
n 601, de 1850 (1 Lei de Terras), sempre se concebeu o fato
da ocupao de terras pblicas como sendo uma situao
jurdica precria, cujo nico efeito era o de proporcionar ao
ocupante, tambm denominado de posseiro, o direito de
preferncia de aquisio do imvel ocupado ao Poder Pblico,
desde que mantivesse cultura efetiva acompanhada de moradia
habitual assim como houvesse interesse da Administrao em
alienar o bem. No discrepa desse entendimento a lio de
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 12, p. 443:

Posseiro conceito de direito pblico, que corresponde a


posse, no sentido publicstico; ao passo que a posse, no
sentido privatstico, corresponde a possuidor. O conceito de
possuidor possessor, romano e alargou-se na teoria
hodierna da posse, com os conceitos de posse mediata e
posse imediata. O conceito de posseiro alude a bens pblicos
sobre os quais se pode obter ttulo de propriedade, por negcio
jurdico entre o Estado e o posseiro. A posse, no sentido
publicstico, elemento fctico da aquisio do direito de
propriedade por ato negocial do Estado. No se confunde
com a posse, no sentido privatstico, ementa do suporte ftico
da aquisio do direito de propriedade pela usucapio.

A esse respeito, no Direito Positivo, o Decreto-Lei


n 9.760, de 05 de Setembro de 1946, de uma clareza
irrefragvel ao estabelecer, em seu art. 132, que, no caso de
ocupao de bem imvel pblico federal, a Unio poder, em
qualquer tempo que necessitar do terreno, imitir-se na posse do
mesmo, promovendo sumariamente a sua desocupao (...)
228 TRABALHOS FORENSES

Ora, se o Estado pode, manu militari, recuperar bem


pblico, no lcito ao particular reter esse bem em nome de
uma ocupao advinda da tolerncia do Estado. O interesse
do particular no pode ir ao encontro do interesse pblico,
segundo principiologia regente do direito pblico.
Razo pela qual no se concebe pretensa posse ad
interdicta do Autor da ao de usucapio oponvel ao Estado
do Amazonas, ora Opoente, pois no se forma a posse civil
em bens pblicos, continuando o bem, ainda que ocupado por
terceiros, sob posse e propriedade pblica, sujeita, portanto a
regime jurdico administrativo prprio, em face da intangibilidade
do bem pblico, constitucionalmente assegurada.
Ad argumentandum, ainda que se admitisse a
possibilidade jurdica da posse privada sobre bens pblicos,
tem-se como caracterizada, cristalinamente, que a posse
exercida pelo Autor injusta (art. 1200 do CC) e ilcita (art. 20
da Lei n 4.947, de 06/04/66) e, assim sendo, incapaz,
igualmente, de gerar a aquisio da propriedade.
Assim, demonstrada juridicamente a legitimidade da
posse e propriedade do Opoente sobre o bem objeto da
demanda, interessa mencionar que o Estado do Amazonas,
enquanto titular do direito de propriedade imobiliria, tem o dever
de exerc-lo em consonncia e obedincia s disposies
legais que prevem a destinao dessa propriedade, de forma
a atender as finalidades pblicas firmadas na Carta Poltica e
que, em ltima anlise, coincidem com a promoo do bem
comum e a manuteno da paz social.

5 - DO PEDIDO

Ante o exposto, nos termos dos artigos 59 e seguintes


do Cdigo de Processo Civil, requer se digne Vossa Excelncia:

a) determinar o apensamento da presente oposio


aos autos da ao de Usucapio;
b) declarar a incompetncia deste r. Juzo,
determinando a redistribuio da presente Oposio, bem
229 TRABALHOS FORENSES

como da respectiva Ao de Usucapio, a Segunda Vara da


Fazenda Pblica Estadual, para o prosseguimento do feito,
em face do processo n 001.02.006735-7.
c) determinar a citao dos opostos, na pessoa dos
seus respectivos advogados, para, querendo, contestar o
pedido, no prazo comum de quinze dias;
d) julgar procedente a presente Oposio, mediante
a declarao da posse e propriedade do Estado do Amazonas
sobre o bem objeto da causa, com a condenao do autor da
ao de usucapio nos nus sucumbenciais.

Para a prova do alegado, requer o depoimento pessoal


das partes, sob pena de confisso, inquirio de testemunhas,
cujo rol apresentar oportunamente, juntada de documentos,
inspeo judicial e percia tcnica.
D-se a causa o valor de R$ 10.000,00 (Dez mil
reais), para os efeitos fiscais.

Nestes termos,
pede deferimento.

Manaus, 31 de outubro de 2005.

EVANDRO EZIDRO DE LIMA REGIS


Procurador do Estado
230 TRABALHOS FORENSES

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA


ESPECIALIZADA DA DVIDA ATIVA ESTADUAL

A FAZENDA PBLICA ESTADUAL, pessoa jurdica


de direito pblico interno, representada pela Procuradoria Geral
do Estado, por meio da Procuradora infrafirmada, em
conformidade com o art. 132 da Constituio da Repblica e
inciso I, do art. 12 do Cdigo de Processo Civil, vem perante
Vossa Excelncia, nos autos de EMBARGOS EXECUO
PROCESSO N. 001.04.047177-3/001 (Execuo Fiscal
Processo n. 001.04.047177-2), opostos por SILNAVE
NAVEGAO S/A., apresentar, na guarda do prazo legal,
IMPUGNAO, consoante o disposto no art. 17 da Lei de
Execuo Fiscal, expondo e requerendo conforme abaixo:

I DA TEMPESTIVIDADE

Determinou o despacho s fls. 50, autos dos


Embargos do Devedor, a intimao da Fazenda Pblica para,
querendo, impugn-los.
Em 2.09.2005, consoante espelho de carga do
Processo, deu-se a cincia da Fazenda Estadual, seguindo-
se, inteligncia do art.17, da Lei n 6.830/80, o prazo de 30
(trinta) dias para impugnao.
Assim, vista da data de protocolo, demonstra-se a
tempestividade da impugnao ofertada dentro do prazo fatal
de 7.10.2005.

II - DA SNTESE FTICA

A Embargante, utilizando-se da faculdade prevista no


art. 16 da Lei n 6.830/80, ofereceu embargos com vistas a
opor-se penhora por termo realizada em face de 11 (onze)
embarcaes.
Na salvaguarda do crdito tributrio, a Fazenda
Estadual, falta de pagamento espontneo, ingressou com
231 TRABALHOS FORENSES

Execuo Fiscal Processo n. 001.04.047177-3, motivada a


alcanar o adimplemento forado da obrigao fiscal
representada pela Certido de Dvida Ativa n. 3963/01-3983/
01-4102/01-4135/01, poca atualizadas no valor de R$
70.571,50 (setenta mil, quinhentos e senta e hum reais e
cinqenta centavos), conforme Taxa SELIC (taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia), adotada
pela Lei Complementar n. 23, de 31 de janeiro de 2000.

III DAS RAZES DOS EMBARGOS

Em sntese, so as razes dos embargos:

a) multa abusiva;
b) necessidade de juntada dos processos
administrativos fiscais, para apurao da regularidade do devido
processo legal;
c) obscuridade no mtodo de apurao da correo
monetria;
d) impossibilidade de execuo parcial do crdito
tributrio, na hiptese da procedncia de parcela do crdito fiscal;
e) haver excesso de penhora.

Da falta de slidos argumentos, como adiante se ver,


fcil extrair que as argumentaes lanadas, em nenhum
momento, demonstraram haver causas impeditivas extintivas
ou modificadoras da obrigao tributria consubstanciada nas
certides de dvida ativa.

IV - DO MRITO

A) MULTA ABUSIVA

De incio, registre-se no cuidar a multa de 100% (cem


por cento) de multa moratria. Ao revs, trata-se de penalidade
pecuniria aplicada devido ao no pagamento de crdito
tributrio na forma e prazo devidos.
232 TRABALHOS FORENSES

O Estado, na consecuo de seus fins, necessita


arrecadar recursos financeiros. Para tanto, lana uso de sua
fora impositiva e busca, no patrimnio do particular, a receita
de que necessita.
Por se tratar de obrigao que independe da vontade
das partes, a atividade legislativa, encarregada de dispor da
situao que, acontecida no mundo fenomnico, ir fazer
nascer a obrigao de pagar tributos, deve pautar-se, na
salvaguarda dos contribuintes, em normas e princpios
constitucionais, dentre eles, o da vedao de confisco.
Conseqentemente, uma das caractersticas do
modelo constitucional tributrio vincular o legislador ordinrio,
no exerccio de sua atividade, observncia do princpio da
vedao de confisco (art. 150, IV, CF/88), to-somente quando
cuidar da criao ou elevao de tributos. Assim, da adequada
interpretao desse artigo, resultar a inafastvel concluso
de que o confisco no se aplica atividade legislativa no tocante
a penalidades, seno vejamos o teor do art. 150, IV, da
Constituio da Repblica:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao


contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios:
IV utilizar tributo com efeito de confisco;

De fato, no dizer autorizado de ROQUE ANTNIO


CARRAZA1 a tributao no pode agredir a propriedade privada,
a ponto de faz-la desaparecer. Em termos mais tcnicos,
no pode assumir feies confiscatrias
De notar buscar o doutrinador conformar-se aos
termos do art. 150, IV, da CF/88, que, textualmente, impe ao
ente poltico, no exerccio de sua competncia tributria
legislativa, no adotar tributos que esgotem no todo a fonte
produtora.

1
Curso de direito constitucional tributrio. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2001,
p. 335.
233 TRABALHOS FORENSES

De igual sentir, a posio defendida pelo


consagrado Prof. VITTORIO CASSONE2:
Mas, na realidade, no caso das penalidades, no implica
proibio de confisco (art. 150, IV, CF), porque esse
instituto vale para a situao de utilizar tributo com efeito
de confisco, no para as penalidades, as quais envolvem
operaes irregulares (sonegao fiscal). (grifamos)
Logo, em se tratando de multa, a disposio de proibio
do confisco no se aplica.
Destarte, somente possvel incidir em confisco ou
ofender capacidade contributiva, em hipteses de
operaes (atos, fatos ou negcios jurdicos) regulares,
porquanto, na existncia de grave irregularidade fiscal, no
haver de se falar em afetao a tais princpios. (grifamos).

Diante de todo o exposto, no h se falar em multa


confiscatria. A uma, porque a vedao de confisco, nos termos
do art. 150, IV, da CF/88, refere-se exclusivamente a tributos.
A duas, porque a finalidade primeira da multa pecuniria no
abastecer os cofres pblicos, mas impor sacrifcio financeiro
hbil a desestimular e reprimir condutas lesivas aos interesses
coletivos, e a trs, porque se cuida de crdito tributrio
declarado pela prpria embargante, que o deixou de recolher
na forma e prazo devidos.
Acentue-se, ainda, que por no se cuidar de multa
moratria elevada de 20% para 100%, no cabem aqui os
argumentos acerca do instituto da repristinao. De fato, a
embargante confunde multa moratria, devida em face do atraso
no pagamento do crdito tributrio, com multa punitiva, aplicada
em razo do no pagamento tempestivo da dvida apurada.

B) JUNTADA DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS


A certido de dvida ativa, aps certificar o
assentamento regular nos registros da repartio fazendria

2
IOB Repertrio de Jurisprudncia, So Paulo, n.6, 2. quinz. mar. 2000. Caderno 1,
p. 153.
234 TRABALHOS FORENSES

de crdito vencido e no satisfeito, permite Fazenda Pblica


propor a demanda executiva.
Assim, apurada a inexistncia de irregularidades na
constituio do crdito tributrio, seguir-se- a sua inscrio
em dvida ativa; formando, portanto, ttulo executivo, instrumento
necessrio ao manejo da execuo fiscal, na forma disciplinada
pela Lei n. 6.830/80. Da por que no se revela necessria a
juntada de cpia dos autos dos processos administrativos, uma
vez que o prprio ttulo afasta a obrigatoriedade de demonstrar
a relao, ato ou fato jurdico originrios da obrigao por ele
representada.
Ademais, por fora da inscrio em dvida ativa,
outorga-se ao crdito tributrio a presuno de certeza e
liquidez, com inverso do nus da prova ao executado, no caso
a embargante, na forma preconizada no artigo 3 e seu
pargrafo nico da Lei n. 6.830/80.
Para garantir sucesso na desconstituio da Certido
de Dvida Ativa mister se faz a produo de prova inequvoca,
robusta a atacar a presuno de liquidez e certeza, salvo
contrrio o manejo de embargos revela-se procrastinatrio, com
o nico e exclusivo fim de obstaculizar e retardar o recebimento
da dvida executada.
Analisando compndios de jurisprudncia a respeito
da matria, colhemos os seguintes excertos:

EXECUO FISCAL CDA PRESUNO DE LIQUIDEZ


E CERTEZA EMBARGOS ALEGAES GENRICAS.
INSUFICNCIA.
Embargos Execuo Fiscal. Certido de Dvida Ativa
CDA. Presuno de liquidez e certeza, no afastada pelo
embargante. Art. 3o, da Lei 6.830/80. Requisitos do art. 2o,
5o, da mesma lei. Denncia espontnea. Art. 138, do CTN.
Multa.1. A certido de dvida ativa goza de presuno
de liquidez e certeza, s afastada por prova inequvoca
em contrrio, a qual deve ser trazida aos autos pelo
executado/embargante. 2. As alegaes genricas
desenvolvidas nos embargos execuo, sem contudo,
235 TRABALHOS FORENSES

ser negada a existncia da dvida, no so capazes de


afastar a liquidez e certeza de que dispe a CDA.
3. No h falar em nulidade da CDA, em vez que esta
preenche os requisitos elencados pelo art. 2o, 5o, da Lei
6.830/80, tais como origem da dvida e fundamentao legal.
4. A denncia espontnea, para afastar a incidncia de multa
em relao ao dbito cobrado, deve ser anterior ao incio de
qualquer procedimento administrativo correspondente.
Inteligncia do pargrafo nico do art. 138, do CTN.
5. Apelao improvida.(Ac um da 1a T do TRF da 4a R AC
1998.04.01.045614-7/RS Rel. Juiz Jos Luiz B. Germano
da Silva j. 14.09.99 Apte.: Anbal Daniel e Cia. Ltda.;
Apda.: Unio Federal/Fazenda Nacional DJU-e 2 06.10.99,
p. 15 ementa oficial)3
EMBARGOS EXECUO FISCAL DESCONSTITUIO
DA CDA PROVA INEQUVOCA NECESSIDADE.
Tributrio. Embargos execuo. Multa. INMETRO. CDA.
Requisitos legais. 1. A certido de dvida ativa goza de
presuno de liquidez, certeza e exigibilidade,
cumprindo ao embargante desfazer essa presuno
atravs de prova inequvoca, inocorrente na hiptese.
2. Por fora do artigo 23, inciso VIII da lei n. 8.078/90,
vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras
prticas abusivas, colocar no mercado de consumo, qualquer
produto ou servio em desacordo com as normas expedidas
pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas
no existirem, pela Associao Brasileira de Normas
Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho
Nacional de Meteorologia, Normalizao e Qualidade
Industrial CONMETRO.3. Reduzida a honorria advocatcia
para 10% (dez por cento) sobre o dbito exeqendo corrigido,
adequando-a aos precedentes da Turma e aos balizamentos
traados pelo artigo 20, 4o do CPC. 4. Apelao parcialmente

3
IOB Repertrio de Jurisprudncia, So Paulo, n.24, 2. quinz. dez. 1999. Caderno 1,
p. 678.
236 TRABALHOS FORENSES

provida. (Ac um da 6a T do TRF da 3a R AC 93.03..036500-


3 Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 20.10.99 Apte.
Superatacado Santa Tereza Ltda.; Apdo.: Instituto Nacional
de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial Inmetro
DJU 2 1a .12.99, p. 691 ementa oficial)4
Na execuo fiscal, com o ttulo revestido de presuno
de liquidez e certeza, a exeqente nada tem que
provar. Opondo embargos, o devedor ter que
desconstituir o ttulo. Se nada provar, a pretenso resistida
ser desmerecida, e, com o prosseguimento da execuo,
ser agasalhada a pretenso satisfeita. No a
embargada que ir robustecer o seu ttulo, mas a
embargante que ter que enfraquec-lo (...) No caso, a
Certido de Dvida Ativa est regular e no foi ilidida
com as alegaes formuladas pela embargante, j que
no acompanhadas de nenhuma prova, como nem foi
requerida a posterior produo de elemento probatrio
(TRF 5a T. ApCiv 114.803-SC, rel. Min. Sebastio Reis,
Bol 1.465/11)
EXECUO FISCAL CERTIDO DE DVIDA INSCRITA
VALIDADE FORMAL
Execuo fiscal: Certido de Dvida Inscrita Validade
Executiva formal Processo Tributrio Administrativo. O que
torna o ttulo formalmente eficaz e lhe imprime vigor executivo
a inscrio da dvida, que prescinde de auto-de-infrao e
de prvio processo administrativo. O ttulo da dvida inscrita
tem eficcia executiva formal, e a presuno de
liquidez e certeza que ostenta s pode ser destruda
atravs de prova do obrigado. (Ac um da 2a C Civ do TJ
MG ac 000.178.423-0/00 Rel. Des. Rubens Xavier Ferreira
j. 06.06.00 Apte.: DMAE Departamento Municipal de
gua e Esgoto; Apdo.: Antnio Rodrigues Soares DJ MG
06.02.01, p. 01 ementa oficial)

4
IOB Repertrio de Jurisprudncia, So Paulo, n. 6, 1. quinz. mar. 2000. Caderno 1,
p. 123.
237 TRABALHOS FORENSES

Por traduzir o ttulo executivo a presuno da


coexistncia dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade,
no se justifica a oposio de embargos que deixe de atacar
eficazmente tais atributos.
que a certeza repousa na existncia da obrigao;
a liquidez na determinao do valor principal, juros, multa e
demais encargos legais - ou na individuao do objeto da
obrigao, consoante se refira obrigao de pagar em
dinheiro, de entrega de coisa, de fazer ou no fazer, e a
exigibilidade na obrigao que no depende de termo ou
condio, nem se encontra sujeita a outras limitaes.
vista das fls. 3-6, dos autos da execuo fiscal
observa-se conter as certides de dvida ativa todos os
requisitos necessrios. Em sendo assim, cabe ao devedor,
para obter o desfazimento ou a restrio da eficcia do ttulo
executivo, produzir prova inequvoca, no sentido de evidenciar
a inexistncia e, consequentemente, a incerteza ou a iliquidez.
Para ser inequvoca a prova produzida em contrrio,
impe-se ser clara e precisa. No suficiente a simples
alegao. preciso restar comprovado, de forma a no gerar
a menor objeo, que: a) no houve a inscrio da dvida; b) o
rgo que fez a inscrio no tinha competncia para faz-lo;
c) do termo da inscrio no consta o nome do devedor, nem
o valor, natureza, origem e nmero do processo em que se
baseou a inscrio.
Ora, as Certides de Dvida Ativa no omitem essas
informaes; eis por que a defesa da embargante, por ser
apenas protelatria, no precisa e revela-se insuficiente para
desconstituir a liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo
executivo.
Ademais, compete ao interessado o nus da prova
dos fatos constitutivos de seu direito (art. 333, I do CPC). Se
no o exerce eficientemente, assume o risco de ver sua
pretenso desatendida. O fato constitutivo do direito do autor o
fato alegado que pode desfazer o ttulo. Se a embargante no
demonstra convincentemente esse fato, perde os embargos,
pois prevalece a presuno de certeza que emana do ttulo.
238 TRABALHOS FORENSES

dizer que a certido da dvida ativa da Fazenda


Pblica Estadual, por conter presuno de certeza, liquidez e
exigibilidade, somente atacvel por esforo prprio do
devedor, conforme se infere da deciso abaixo:

A exeqente no se obriga a fazer qualquer nova


prova, alm da certido da dvida ativa, bastando-lhe
a presuno de liquidez e certeza que deriva da
certido que instrui a execuo fiscal(art. 204 do CTN),
certo que ao sujeito passivo da relao processual cabe
desfazer essa presuno (TJSP, 10a Cm. Cv., em 27-02-
1981, ADV N. 3.990).

Logo, no sofre nulidade a execuo fiscal ajuizada e


desacompanhada dos processos administrativos originirios
das certides de dvida ativa.

C) OBSCURIDADE DA CORREO MONETRIA

A Unio, a partir de janeiro de 1996, admitiu a Taxa


Selic como ndice de atualizao de seus crditos tributrios.
O Estado do Amazonas, no tocante aos crditos de
sua competncia, mesmo aps Janeiro de 1996, continuou
empregar a UFIR como ndice de atualizao monetria, na
forma prevista no antigo Cdigo Tributrio do Amazonas (artigo
276 da Lei Estadual 1.320/78).
A UFIR, Unidade Fiscal de Referncia, criada pela Lei
Federal n. 8.383/91, era fixada por rgo federal vinculado ao
Ministrio da Fazenda, e continuou sendo at o final do ano de
2000, quando foi extinta por meio da Medida Provisria n. 1973-
67, de 26/10/2000, hoje convertida na Lei n. 10.522/02, que no
3. do seu art. 29 estabeleceu:

Art. 29. omissis


3o Observado o disposto neste artigo, bem assim a
atualizao efetuada para o ano de 2000, nos termos do art.
75 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fica extinta
239 TRABALHOS FORENSES

a Unidade de Referncia Fiscal Ufir, instituda pelo art. 1o


da Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991.

Somente com o advento da Lei Complementar


Estadual n. 23, de 31/01/2000, vigente a partir de 1 de
fevereiro de 2000, sofreu o Cdigo Tributrio Estadual (LC
19/97) alterao no seu artigo 300, no sentido de indicar a Taxa
SELIC como ndice de correo aplicvel aos tributos
estaduais, seno vejamos:

LEI COMPLEMENTAR N. 19/97 (Redao da LC n. 23/00).


Art. 300 O crdito tributrio no pago no prazo previsto na
legislao especfica, acrescido de juros de mora,
equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidao e de Custdia SELIC para ttulos federais,
acumulada mensalmente, ou outra taxa que vier a substitu-
la, calculados a partir do primeiro dia do ms subseqente
ao vencimento do prazo at o ms anterior ao do pagamento,
e de um por cento no ms do pagamento.

Ante o exposto, conclui-se no haver obscuridade na


aplicao da correo monetria, at porque esta, com o
advento da Taxa SELIC, no mais existe nos dias atuais.
que a SELIC, alm de conter os juros legais, j traz a
necessria atualizao monetria.
Portanto, preciso observar a trajetria dos ndices
de atualizao monetria, antes de aventar qualquer sorte
de falha ou obscuridade, at porque a Administrao
Tributria Estadual no exerce qualquer influncia na
apurao de seus ndices.

D) EXECUO PARCIAL DE CRDITO TRIBUTRIO APS


SENTENA DE EMBARGOS

luz do artigo. 587 do CPC, execuo definitiva


aquele fundada em sentena transitada em julgado ou em ttulo
extrajudicial.
240 TRABALHOS FORENSES

Antes, o art. 585 do mesmo diploma legal, em seu


inciso VI, estabelece ser ttulo extrajudicial a certido da dvida
ativada da Fazenda Pblica do Estado, correspondente aos
crditos inscritos na forma da lei.
Conclui-se, portanto, ser a execuo fiscal, operada
em funo de ttulo extrajudicial (CDA), uma execuo definitiva.
A propsito desta caracterstica, vale ressaltar que o ttulo
executivo revela sua natureza de definitivo ou provisrio no
momento de sua formao, e sua natureza no se transforma
durante o curso do processo, seja em funo da interposio
de embargos execuo, seja em funo da interposio de
apelao contra sentena que julga improcedentes ou
parcialmente procedentes estes embargos.
Assim, se a execuo se opera de modo definitivo,
atravs de ttulo executivo extrajudicial, ir importar, por ser de
sua prpria natureza, a expropriao de bens do devedor ou o
levantamento de depsitos judiciais eventualmente realizados.
Em sendo provisria, pendente a condio definitiva do ttulo,
ser processada na conformidade com o que prev o art. 588
do Cdigo de Processo Civil, que estabelece:

Art. 588. A execuo provisria da sentena far-se-


do mesmo modo que a definitiva, observadas as
seguintes normas:
I corre por conta e responsabilidade do exeqente,
que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar
os prejuzos que o executado venha a sofrer;
II o levantamento de depsito em dinheiro, e a prtica
de atos que importem alienao de domnio ou dos
quais possa resultar grave dano ao executado,
dependem de cauo idnea, requerida e prestada nos
prprios autos da execuo;
III fica sem efeito, sobrevindo acrdo que
modifique ou anule a sentena objeto da execuo,
restituindo-se as partes ao estado anterior;
IV eventuais prejuzos sero liquidados no mesmo
processo
241 TRABALHOS FORENSES

1. No caso do inciso III, se a sentena provisoriamente


executada for modificada ou anulada apenas em parte,
somente nessa parte ficar sem efeito a execuo.
2. A cauo pode ser dispensas nos casos de crditos
de natureza alimentar, at o limite de 60 (sessenta)
vezes o salrio mnimo, quando o exeqente se
encontrar em estado de necessidade.

A interpretao a contrario sensu do inciso II do art.


588, acima transcrito, deixa claro que, em se tratando de
execuo definitiva, atos que importem em alienao de
domnio so possveis, mesmo sem cauo, pois essa regra
acima identificada especial e somente se aplica execuo
provisria, na forma do citado artigo legal.
Se a distino entre execuo provisria e definitiva
exatamente o fato de que naquela no poder haver atos de
alienao de domnio ou levantamento de importncia em
dinheiro sem cauo, lcito e lgico afirmar, assim, que na
execuo definitiva poder haver a expropriao de bens e o
levantamento de depsito judicial sem qualquer cauo. Tal
entendimento reforado pelo fato de o art. 520 do Cdigo de
Processo Civil dispor que:

Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito


devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s
no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:
.............................................omissis............................................
V rejeitar liminarmente embargos execuo ou
julg-los improcedentes.

A respeito, registre-se lio ministrada por JOS


CARLOS BARBOSA MOREIRA, in O Novo Processo Civil
Brasileiro, 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, ao destacar
que:

Suspensa a execuo por fora do recebimento dos


embargos, a sentena que os julgue improcedentes
242 TRABALHOS FORENSES

(isto , os rejeite no mrito) ensejar o prosseguimento


do processo executivo, nos termos em que vinha
ocorrendo. Ainda que contra ele se interponha
apelao, tal prosseguimento em nada ser afetado,
pois o recurso, tendo apenas efeito devolutivo (art. 520,
n. V, com ressalva da hiptese do art. 558, pargrafo
nico, na redao da Lei n. 9.139), no tolhe eficcia
sentena de improcedncia, nem, portanto, mantm
a eficcia suspensiva do recebimento dos embargos,
que a sentena afastou.

AMRICO LUS MARTINS DA SILVA, em sua obra A


Execuo da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, 1.ed. So
Paulo: RT, 2001, ao mencionar os efeitos da apelao em sede
de embargos execuo julgados improcedentes, tambm
entende deva prosseguir a execuo: (...) se a sentena julgar
improcedentes os embargos, a execuo prosseguir, tal como
vinha acontecendo.
V-se, portanto, que a doutrina construiu a tese no
mesmo sentido, ou seja, que a execuo definitiva, mesmo na
pendncia de apelao que combate sentena que julga
improcedentes ou parcialmente procedentes os embargos do
devedor, no perde essa natureza, devendo a execuo prosseguir
em razo de ser esse recurso recebido apenas no efeito
devolutivo. ARAKEN DE ASSIS, em sua clssica obra Manual
do Processo de Execuo, 5. ed. So Paulo: RT, 1998, da
seguinte opinio, ao comentar o art. 587 do CPC, p. 284:

Aspecto interessante, que o artigo insinua e ao mesmo


tempo resolve, consiste na definitividade ou
provisoriedade da execuo do ttulo extrajudicial aps
o julgamento dos embargos do devedor que nada
obstante, foi objeto de apelao sem efeito suspensivo
(art. 520, V, do CPC). Representaria flagrante contra-senso,
alm de chancelar a completa inutilidade da amputao
do efeito suspensivo da apelao nesta hiptese,
transformar em provisria execuo iniciada definitiva.
243 TRABALHOS FORENSES

E adiante prossegue, ao tratar da definitividade da


execuo na pendncia da apelao, p. 1048:

O art. 520, V, desproveu o recurso de apelao, cabvel


contra a sentena que julgou improcedentes os
embargos (art. 513), do seu efeito suspensivo normal.
A regra suscita a questo de saber definitiva ou
provisria a execuo na pendncia deste recurso.
No existe a menor base de convencimento, dentro do
sistema, para se concluir pela provisoriedade da
execuo. Ela prosseguir definitivamente.
Com efeito, basta examinar o art.587, 2. parte. O
recurso previsto a se volta contra o ttulo, e, nesta
hiptese, a execuo sequer chegaria ao adiantado
estgio dos embargos.
Mas outros argumento coadjuvam esta impresso.
Provisria a execuo, consoante determina o art. 588,
II, ela ir at a penhora, na expropriao, proibida a
avaliao, porque ato preliminar da alienao coativa.
Ora, medida eu os embargos se sucedem penhora
(art. 659, caput), e, incontinenti, suspendem o processo
executivo, qual o sentido de eliminar o efeito
suspensivo da apelao (art. 520, V)? Nenhum. Inexiste
ato, no procedimento, que o credor, pretensamente
beneficiado pelo art.520, V, pudesse praticar
regularmente. De fato, a execuo restaria paralisada,
tornando o artigo em foco completamente incuo.

Assim sendo, no encontra amparo legal o argumento


de que, a eventual procedncia parcial dos embargos
execuo fiscal, permite a anulao de todo o crdito tributrio
correspondente.

E) EXCESSO DE PENHORA

Sustenta a embargante haver excesso na penhora


realizada sobre balsas de sua propriedade.
244 TRABALHOS FORENSES

Nota-se, Excelncia, no se cuidar de excesso de


penhora. Ao revs, a constrio de uma nica balsa revela-se
insuficiente para assegurar a satisfao integral da dvida
tributria (R$1.277.215,68), at porque a avaliao de
R$10.400.000,00 resulta de valorao atribuda pela prpria
embargante. Apenas aps regular avaliao por oficial de justia,
ser possvel precisar o valor da penhora realizada em favor
do executivo fiscal Processo n.001.04.047177-3
E mais, s fls. 74, autos da execuo, consta
despacho determinando vista dos autos embargada-
exequente, a fim de manifestar-se acerca da penhora,
especialmente sobre a avaliao.
Dessa feita, antes da avaliao, no h que se falar
em excesso de penhora.

V - DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a Fazenda Estadual sejam


julgados totalmente improcedentes os Embargos do Devedor
opostos, determinando-se o prosseguimento da execuo e
condenando-se a embargante nos nus sucumbenciais.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
em direito admitidos, sem excluso de nenhum.

Nestes termos,
pede deferimento.

Manaus, 4 de outubro de 2005.

ELISSANDRA MONTEIRO FREIRE DE MENEZES


Procuradora do Estado
245 DOUTRINA

DOUTRINA

A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO


BRASIL E A EMENDA CONSTITUCIONAL 45

Vitor Hugo Mota de Menezes


Procurador do Estado

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo a


anlise dos efeitos causados pela promulgao da
Emenda Constitucional n 45 sob a perspectiva do
Direito Internacional Pblico.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. A Constituio brasileira
e o Direito Internacional. 3. Hierarquia das normas de
tratados e convenes de direitos humanos.
4. Concluso. 5. Referncias.

1. INTRODUO

O presente estudo tem como objetivo a anlise dos


efeitos causados pela promulgao da 45 Emenda da Carta
Suprema brasileira, sob a perspectiva do Direito Internacional
Pblico, em particular quanto problemtica da hierarquia das
normas.
uma tentativa de entender com que status as normas
emanadas do Direito Internacional ingressam no Direito
Brasileiro, tanto os tratados do chamado jus cogens, quanto
aqueloutros que versem sobre os direitos humanos.

2. A CONSTITUIO BRASILEIRA E O DIREITO


INTERNACIONAL.

A Constituio Brasileira de 1988, conquanto analtica


e detalhista, foi lacnica com o Direito Internacional, mas disps
246 TRABALHOS FORENSES

no Art. 4 que: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas


suas relaes internacionais pelos seguintes princpios:
I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos;
III - autodeterminao dos povos;
IV - no-interveno;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - soluo pacfica dos conflitos;
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade;
X - concesso de asilo poltico.
Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar
a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos
da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes.

Quanto ao processo de ingresso de normas do Direito


Internacional no Direito Brasileiro o constituinte reservou apenas
o item VIII do art. 84, competenciando o Presidente da Repblica
de forma privativa para celebrar tratado, convenes e atos
internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional.
Todavia, no tocante a sua hierarquia, o plexo normativo
interno foi silente, gerando discusses doutrinrias diversas e
pacificada apenas jurisprudencialmente, at a emenda 45 de
dezembro de 2004 quando acrescentou-se o pargrafo 3 ao
art. 5, ficando assim redigido:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de


qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
247 TRABALHOS FORENSES

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio


no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004)
4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

O pargrafo terceiro acrescentado, determina que


tratados internacionais relativos a direitos humanos ratificados
pelo Brasil tenham status constitucional, desde que sejam
aprovados, em cada uma das Casas do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, passando a ter, aps tal procedimento, valor de
emenda constitucional.
Como dito anteriormente, o Constituinte Derivado, veio
tratar de tema que parecia resolvido no seio do Supremo
Tribunal Federal, mas que continuava mal digerido no campo
doutrinrio: o enquadramento hierrquico das normas
internacionais de direitos humanos dentre as fontes
normativas do sistema jurdico brasileiro. Ressurge, assim,
a j antiga questo, devendo sofrer nova anlise com base
na interpretao imposta pelo novel preceito de nosso Diploma
Fundamental.
de crucial importncia a questo, uma vez que h
inmeros preceitos internacionais consubstanciados em
tratados cuja compreenso ainda no foi bem desenvolvida e
cuja fora dentica tambm no vem sendo bem aplicada na
soluo dos casos concretos, um exemplo disso a priso
de depositrio infiel, (Tratado de So Jos da Costa Rica) de
garantias penais e processuais, dentre outros.
248 TRABALHOS FORENSES

3.HIERARQUIA DAS NORMAS DE TRATADOS E


CONVENES DE DIREITOS HUMANOS

A alterao na Constituio, conquanto parea


simples, no meramente tcnica ou estilstica; traduz, em
verdade, a preocupao do Constituinte em preservar os
interesses bsicos dos brasileiros e estrangeiros residentes
no Pas, ainda que muitos desses direitos no estejam
expressos claramente em textos de direito positivo nacional,
mas que j comeam a brotar nas fontes internacionais.
Na senda jurisprudencial - Supremo Tribunal Federal
- o tratado internacional, qualquer que seja ele, uma vez
celebrado com a ritualstica do art. 84, VIII da Constituio da
Repblica, referendado pelo Congresso Nacional por meio de
Decreto Legislativo, promulgado e publicado por Decreto
Presidencial, entra no sistema jurdico ptrio com o grau de lei
ordinria, no podendo nem mesmo versar sobre matria em
que exija lei complementar, o que ficou assentado na ADIn
n 1.480/DF Rel. Min. Celso de Mello Informativo STF n 135.
Neste diapaso segue a maioria dos constitucionalistas
clssicos como Manuel Gonalves Ferreira Filho1, por exemplo,
que atribuem status de lei ordinria a qualquer tratado internacional,
seja relativo a direitos humanos ou no. Firma-se esse
posicionamento, principalmente, na interpretao de forte
tendncia literal do art. 102, III, b, da CF, verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,


precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida:
(...)
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

1 Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.98-9


249 TRABALHOS FORENSES

Infere-se da que, se cabvel recurso extraordinrio


em caso de deciso que declarar a inconstitucionalidade de
tratado, no especificando o Constituinte, que tipo de tratado
seria, porque quis afirmar a superioridade da Constituio
em face de todas fontes do Direito Internacional. como se
manifestou o Min. MOREIRA ALVES, verbis:

Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio


no precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia
est nsita em preceitos inequvocos seus, como os que
submetem a aprovao e a promulgao das convenes
ao processo legislativo ditado pela Constituio e menos
exigente que o das emendas a ela e aquele que, em
conseqncia, explicitamente admite o controle da
constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b (RHC
79785 / RJ, julgado em 29.03.2000, publicado em 22.11.2002,
Rel. Min. Moreira Alves, Pleno).

Sempre defendi o status de Lei Ordinria para os tratados


de qualquer natureza ao argumento de que o procedimento de
ingresso no direito ptrio tinha ritualstica e quorum de votao
assemelhado ao dessa espcie, razo pela qual deveria a
conveno internacional ser a este ente normativo assemelhado.
Ademais, o fato de que, em sede de direito comparado
encontrar-se referncias expressa hierarquia superior dos
tratados internacionais, no obriga o direto ptrio faz-lo, em
obedincia ao princpio da autodeterminao e soberania.
Ora, quando o Constituinte aliengena desejou elevar
seu status normativo, como na Argentina, por exemplo, segundo
informa o Min. Moreira Alves no mesmo voto, - em que as fontes
internacionais de direitos humanos naquele Pas tm fora
constitucional - o fez expressamente.
Outro exemplo ocorre nos EUA e na Gr-Bretanha,
onde este problema est expresso no conhecido exceto que
diz: internacional Law is part of the Low the Land. dizer,
confere status de norma maior aos tratados.
O artigo 133 da Constituio do Mxico de certa
forma tambm deixa clara a supremacia dos
250 DOUTRINA

tratados internacionais em relao s normas internas


quando expressa a seguinte dico:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que
emanes de ella y todos los tratados que estn de acuerdo
con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente
de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley
Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se
arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de
las disposiciones en contrario que puedan haber en las
cons-tituciones o leyes de los Estados.

Extrai-se desse artigo uma hierarquia de normas no


mbito legislativo mexicano, sendo, segundo Manuel Ramirez2,
o seguinte:
Como podemos ver, en este artculo se establece una jerarqua
de las normas en el mbito mexicano: en primer lugar se
encuentra la Constitucin, ordenamiento jurdico ms alto; en
segundo lugar las leyes constitucionales y los tratados, y en
tercer lugar coexisten el derecho federal y el local.

Ainda Ramirez3 fazendo uma contextualizao do


tema, relaciona como funciona o sistema de normas do DIP
em outros Estado, e esclarece:
A manera de anlisis comparado, podemos identificar que
en las Constituciones de algunos Estados las normas
generales del derecho internacional pblico son parte
integrante del derecho federal y fuente directa de derecho y
obligaciones para sus habitantes. Tal situacin ocurre en
las constituciones de Alemania; (Constitucin de 1949,
artculo 25, 6 Artculo 9o) Austria;( Artculo 28-1) Grecia;(
Artculo 8.1) Rusia (Artculo 15-4: los principios generales y
las normas del derecho internacional y los tratados
internacionales de la Federacin Rusa son parte de su

2 Derecho Internacional Pblico. UNAM, 2004. p. 15


3 Derecho Internacional Pblico. UNAM, 2004. p. 127
251 DOUTRINA

sistema jurdico. En el caso de que los tratados


internacionales de la Federacin Rusa establezcan reglas
contrarias a las contenidas en las leyes entonces se aplican
las leyes de los tratados internacionales) En el caso de
Espana, la recepcin es inmediata, aunque se requiere de
la publicacin en el Diario Oficial de Espana.

Relativamente Constituio de Portugal as normas


do Direito Internacional prevalecem, em tese, sobre as normas
do direito interno, como se afere da conjugao dos itens n 1
e 2 do art 8, art. 16 e n 2 do art 277 da Constituio da
Repblica Portuguesa.
Todavia, J. J. Gomes Canotilho4 entende que h, na
verdade, uma certa paridade entre os dois sistemas jurdicos
argumentando o seguinte:

Defende se a Paridade entre o D.I. e a CRP, na medida em


que esta consagra como valores de Direito interno as principais
normas de ius cogens, como a paz e segurana nacional (n
1 do art 7 da CRP com ligao ao n 2 da Carta das Naes
Unidas), que salvaguardam o carcter imperativo de ius
cogens e da CRP, numa situao de paridade, sem
incompatibilidade entre ambos, os Direitos Humanos (se
verificarmos os trabalhos preparatrios da CRP de 1976, estes
so trabalhados sobre aquela Declarao Universal dos Direitos
Humanos e pelo n 1 e n 2 do art. 16 da CRP, e ainda as
questes Econmicas (sem consenso data).

Por fim, a Conveno de Viena sobre Direito dos


Tratados de 1969, conquanto o Brasil nunca tenha referendado,
estabelece no seu artigo 27 que os estados partes esto
proibidos de invocar as disposies de seu direito interno como
justificativa para o descumprimento de um tratado. Assim,
mesmo no tendo referendado, no se pode dizer que o direito
brasileiro pode se esquivar de cumprir normas internacionais
que livremente tenha contratado.

4 Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1995. p. 512.


252 DOUTRINA

4. CONCLUSO

As normas criadas ou alteradas pela Emenda


Constitucional n 45 e que foram objeto dessa breve reflexo
representam relevantes modificaes de Direito Internacional,
especialmente no ramo Pblico especialmente quanto
aplicabilidade dos Direitos Humanos.
Em anlise final, percebemos que a novidade exposta
integra a tendncia de constitucionalizao do Direito
Internacional. Esta prtica comum tambm em outros pases,
mas no caso do Brasil esta realizada de forma incompleta
ou detalhista demais, causando conflitos de interpretaes. O
grande nmero de conceitos indeterminados, aliado s
reafirmaes de polticas internas e externas governamentais,
dificultam o trabalho do intrprete jurdico.
Muitos estudiosos, dentre eles Flvia Piovesan,
defendiam j que todos os acordos internacionais versando
sobre direitos humanos j possuam fora constitucional,
ancorada no 2 do artigo 5 da Constituio. Este entendimento
agora derrubado pelo novo 3 do mesmo artigo. Ser esta
a principal discusso empreendida nos prximos meses.
Sem muita pretenso, conquanto quedemos ao
ditame constitucional do novel 3 do Art. 5 da CF em que
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais, enseja interpretar que outros no
tero essa ritualstica nem tampouco esse status.
Assim, os demais tratados internacionais que no
versam sobre direitos humanos, no tm natureza de norma
constitucional e, logo, tero sim, natureza de norma
infraconstitucional, (lei ordinria como sempre defendi),
extrada do art. 102, III, b, da Carta Magna de 1988.
Esperamos que o contedo desta reflexo seja de
alguma utilidade no debate sobre os reais efeitos dessa
alterao. Encerramos com os dizeres do inolvidvel mestre
253 DOUTRINA

Celso Mello: ... que o Direito Constitucional tem uma imensa


dificuldade em se adaptar ao DIP, que a superestrutura de
uma sociedade internacional que est em uma constante
transformao (MELLO, 2000, pgina 276).

5. REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da


Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional
transformadora. 3. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1999.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed.


So Paulo: Malheiros Editores, 2000.

BOSON, Gerson de Britto Mello. Curso de direito


internacional pblico. Belo Horizonte: Bernardo lvares
Editora, 1958.v. 1.

CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A proteo


internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos
e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991.

________ . Direito internacional e direito interno: sua


interpretao na proteo dos direitos humanos. In:
Instrumentos internacionais de proteo dos direitos
humanos. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria
Geral do Estado, 1996.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed.


revista. Coimbra: Almedina, 1993.

________ . Direito constitucional e teoria da Constituio.


Coimbra: Almedina, 1998.

BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em: http://


www.planalto.org.br. Acesso em: 1 fev. 2005.
254 DOUTRINA

MELLO, Celso de. Direito constitucional internacional. Rio


de Janeiro: Renovar, 2000.

RAMIREZ, Manuel. Derecho internacional pblico. UNAM,


2004.
255 DOUTRINA

A TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS ATRAVS


DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Jorge Henrique de Freitas Pinho


Procurador do Estado

1. Aspectos Gerais do Mandado de Segurana Coletivo.


1.1. Legitimados Ativos: Partidos Polticos, Sindicatos,
Entidades de Classe e Associaes. 1.1.1. Necessidade de
expressa autorizao dos membros ou filiados.
1.1.2. Pertinncia temtica entre a matria deduzida em juzo
e os fins institucionais da entidade. 1.1.3. Defesa de direitos
de uma parte de associados ou filiados. 2. Diferenas entre
Direitos Coletivos e Direitos Difusos. 3. A Tutela de Interesses
Difusos atravs do Mandado de Segurana Coletivo.
4. Concluso. 5. Referncias.

1. Aspectos Gerais do Mandado de Segurana Coletivo

Ao lado do mandado de segurana individual, previsto


no inciso LXIX do art. 5o da Constituio de 1988, o legislador
constituinte inovou radicalmente quando introduziu, no inciso
seguinte, o LXX, a figura do mandado de segurana coletivo.
A autonomia do mandado de segurana coletivo
decorre do fato de que esse instituto se inclui na categoria das
aes coletivas que tutelam interesses transindividuais, o que
o coloca num patamar diferenciado do mandado de segurana
individual que visa a tutela precpua de interesses ditos
egosticos, posto que no escapam do mbito dos direitos
do impetrante.
Muito embora constitua instituto autnomo, mesmo
porque se encontra sediado formalmente em inciso prprio
corpo do art. 5o da Constituio, o mandado de segurana
coletivo se vale do rito tradicional do mandado de segurana
individual, aproveitando-se dos lineamentos da Lei n. 1.533,
de 31 de dezembro de 1951, como de alguns de seus
256 DOUTRINA

pressupostos objetivos, respeitadas, por bvio, as


especificidades do instituto, algumas das quais, diga-se de
passagem, vm enfrentando srias dificuldades na
jurisprudncia no que pertine amplitude de utilizao desse
instrumento, como se demonstrar mais adiante.
Assim, a primeira diferena que se sobreleva do cotejo
dos incisos LXIX e LXX, marcando a diferena do mandado de
segurana coletivo, refere-se aos legitimados ativos, posto que
pode ser impetrado por: partido poltico com representao no
Congresso Nacional; organizao sindical, entidade de classe
ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados.
Aspecto peculiar do mandado de segurana coletivo
prende-se praticidade do instituto no que se relaciona com a
possibilidade de se simplificar disputas em que seria necessrio
o ajuizamento de inmeros processos individuais, o que pode
ser resolvido com o ajuizamento de um nico processo coletivo
pertencente a um determinado grupo ou categoria, evitando-
se, com isso, o risco de ocorrerem decises em sentidos
diametralmente opostos.
O mandado de segurana coletivo, como o individual,
tambm necessita da existncia de direito lquido e certo como
condio de admissibilidade do mandamus. Direito lquido e
certo aquele que resulta incontroverso, sobre o qual no
existem dvidas quanto sua existncia material no processo,
pois, como ensina Celso Agrcola Barbi1 o conceito de direito
lquido e certo tipicamente processual, pois atende ao modo
de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstncia de
um determinado direito subjetivo realmente existir no lhe d a
caracterizao de liquidez e certeza; esta s lhe atribuda se os
fatos em que se fundar puderem ser provados de forma
incontestvel, certa, no processo. E isto normalmente s se
d quando a prova for documental, pois esta adequada a
uma demonstrao imediata e segura dos fatos.

1
Celso Agrcola Barbi. Do Mandado de segurana, p. 85.
257 DOUTRINA

Lucia Valle Figueiredo2 faz diferena, todavia, no que


concerne prtica de comissiva ou omissiva de atos abusivos
ou ilegais por parte de autoridade coatora, concluindo que os
atos coatores no mandado de segurana individual so
diversos dos atos do coletivo, posto que naqueles necessrio
que a grave leso tenha ocorrido ou esteja em vias de
acontecer, ao passo que nestes basta to somente a ameaa
de constrio ao direito. Disso resulta para a autora o carter
totalmente diverso das sentenas proferidas em mandados
de segurana coletivos.
Com efeito, para Lcia Valle Figueiredo3, existem
diferenas nos efeitos das sentenas em mandados de
segurana coletivos impetrados por sindicatos por aqueles
impetrados por associaes. Nas seguranas ajuizadas pelas
associaes os efeitos da sentena ficam adstritos ao mbito
dos associados, ao passo que nas seguranas interpostas
por sindicatos que tutele interesses de associados e categoria,
os efeitos da sentena alcanariam a categoria.
No que diz respeito coisa julgada, Lcia Valle
Figueiredo4 entende que se deva procurar a soluo secundum
eventum litis, valendo-se do art. 103 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, para concluir, que se favorvel a deciso no
mandamus far coisa julgada, caso contrrio, poder ser ajuizado
mandado de segurana individual, haja vista que no seria
admissvel que algum pudesse ter a garantia do art. 5o, LXIX, da
Constituio afastada somente porque integra uma classe ou
um sindicato que props inadequadamente uma segurana, ou
que no diligenciou para que ela chegasse a bom termo.

1.1 Legitimados Ativos: Partidos Polticos, Sindicatos,


Entidades de Classe e Associaes
Ultrapassados os aspectos gerais do mandado de
segurana coletivo, comeo a introduzir as questes mais
polmicas do tema, iniciando com a legitimao ativa.
2
Lcia Valle Figueiredo. Mandado de segurana, pp. 46/50.
3
Lucia Valle Figueiredo. Mandado de segurana, p. 50.
4
Lucia Valle Figueiredo. Mandado de segurana, p. 51.
258 DOUTRINA

O primeiro dos legitimados impetrao de


mandado de segurana coletivo o partido poltico com
representao nacional. A exigncia constitucional que se impe
a um partido poltico, no sentido de que possa ajuizar mandado
de segurana coletivo, , to somente, que detenha, pelo menos,
deputado federal ou senador da repblica em seus quadros. Vale
dizer, basta que o partido poltico tenha um representante seu na
Cmara dos Deputados ou no Senado Federal, para estar legitimado
a ingressar com a segurana coletiva. Alis, bom frisar que
essa exigncia idntica legitimao de partido poltico para
ajuizar ao direta de inconstitucionalidade nos termos do art.
103, VII da Constituio da Repblica.
Questo que tem dividido doutrina reside na
discordncia de autores quanto existncia de restries
constitucionais ao mbito de legitimao ativa dos partidos
polticos. Lcia Valle Figueiredo defende que os partidos
polticos no conhecem restries constitucionais5, estando,
portanto, legitimados a representar interesses no apenas de
seus filiados, mas de toda a sociedade.
Nesse mesmo sentido posiciona-se Alexandre
de Moraes6, quando afirma:

Ora, se todo poder emana do povo, que o exerce


por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos da Constituio (CF, art. 1, pargrafo nico), sendo
indispensvel para o exerccio da capacidade eleitoral passiva
(elegibilidade), o alistamento eleitoral (CF, art. 14, 3, III), a
razo de existncia dos partidos polticos a prpria
subsistncia do Estado Democrtico de Direito e da
preservao dos direitos e garantias fundamentais (CF, art.
1, V consagra o pluralismo poltico como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil). Nesta esteira
de raciocnio, o legislador constituinte pretende fortalec-los
concedendo-lhes legitimao para o mandado de segurana

5
Lucia Valle Figueiredo. Mandado de segurana, p. 42.
6
Alexandre de Moraes. Direito constitucional, p. 166.
259 DOUTRINA

coletivo, para a defesa da prpria sociedade contra atos ilegais


ou abusivos por parte da autoridade pblica.

Discordando da amplitude de representao que se


pretende conferir aos partidos polticos, o reverenciado mestre
Calmon de Passos7 assevera:

A legitimao sem fronteiras que seja reconhecida aos


partidos polticos significar o caos, alm de transferir para
o mbito do Judicirio (arena inadequada) a luta poltica que
deve ser levada a cabo em outro campo.

Calmon de Passos8 indica, ainda, peculiar forma de


atuao dos partidos polticos, atravs da qual estes alm de
defender seus filiados, poderiam, de igual modo, atuar
subsidiariamente em relao s entidades representativas:

Os partidos no podero atuar se a entidade constituda


para certo interesse coletivo em determinada unidade
administrativa ou poltica do pas no atuou, porque no lhe
dado expressar essa vontade coletiva, que j dispe de
rgo legitimado para isso, mas poder defender esse
mesmo interesse em determinada unidade administrativa ou
poltica do pas na qual inexiste entidade representativa desse
interesse. Ele supre a deficincia da organizao e
mobilizao poltica local, mas no pode se sobrepor
vontade social j organizada em condies de se manifestar
legitimamente na esfera jurdica da organizao estatal.

O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que os


partidos polticos no dispem de legitimidade para substituir
todos os cidados, em mandado de segurana coletivo,
consoante se pode verificar deste recente julgado:

7
Jos Joaquim Calmon de Passos. Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de
Injuno e Habeas Data: constituio e processo, p. 21.
8
Idem. pp. 23/24.
260 DOUTRINA

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE


SEGURANA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM DE PARTIDO POLTICO. IMPUGNAO DE
EXIGNCIA TRIBUTRIA. IPTU. 1. Uma exigncia tributria
configura interesse de grupo ou classe de pessoas, s
podendo ser impugnada por eles prprios, de forma individual
ou coletiva. Precedente: RE n 213.631, rel. Min. Ilmar Galvo,
DJ 07/04/2000. 2. O partido poltico no est, pois,
autorizado a valer-se do mandado de segurana coletivo
para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses
individuais, impugnar majorao de tributo. 3. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. (RE 196184/AM,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento:
27/10/2004, rgo Julgador: Primeira Turma, Publicao:
DJ 18-02-2005 PP-00006 EMENT VOL-02180-05 PP-01011)

Semelhante ao do Supremo Tribunal Federal, o


entendimento do Superior Tribunal de Justia, conforme se
pode verificar do seguinte aresto:

PROCESSUAL - MANDADO DE SEGURANA COLETIVO


- PARTIDO POLITICO - ILEGITIMIDADE.
Quando a Constituio autoriza um partido poltico a impetrar
mandado de segurana coletivo, s pode ser no sentido de
defender os seus filiados e em questes polticas, ainda
assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto.
Impossibilidade de dar a um partido poltico legitimidade para
vir a juzo defender 50 milhes de aposentados, que no
so, em sua totalidade, filiados ao partido e que no
autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurana
em nome deles. (MS 197/DF, Rel. Ministro JOSE DE
JESUS FILHO, Rel. p/ Acrdo Ministro GARCIA VIEIRA,
PRIMEIRA SEO, julgado em 08.05.1990, DJ 20.08.1990
p. 7950)

Conforme se pode observar, vem prevalecendo


na jurisprudncia dos tribunais superiores a tese de
261 DOUTRINA

que os partidos polticos no tm legitimao para


representar outras pessoas que no os seus prprios filiados.
Passando a examinar a legitimao dos sindicatos,
entidade de classe e associao, importante destacar trs
aspectos relevantes no que concerne possibilidade de
impetrao de mandado de segurana coletivo por esses
legitimados. So eles:

a) se exigvel ou no expressa autorizao de seus


membros ou filiados para o ajuizamento da demanda;
b) se deve haver pertinncia temtica entre a matria
deduzida em juzo e os fins institucionais da entidade;
c) se possvel a atuao desses legitimados na
defesa dos direitos de apenas uma parte de seus membros
ou filiados.

1.1.1 Necessidade de expressa autorizao dos membros


ou filiados

O primeiro aspecto a ser observado decorre do


contedo do art. 5, XXI, da Constituio quando estabelece
que as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente (grifei).
Jos Afonso da Silva 9 entende que a expressa
autorizao no sentido de autorizar a impetrao de mandado
de segurana coletivo necessria para todos os casos em
que se reclama do direito subjetivo individual dos associados,
posto que o art. 5 o, XXI, que trata da legitimao ativa
das entidades associativas, prevalece nesse caso como
regra geral.
No obstante, corrente majoritria da doutrina, na qual
se encaixam Uadi Lamgo Bulos citado pelo prprio Jos
Afonso da Silva em nota de rodap, juntamente com Lcia Valle

9
Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo, p. 437.
262 DOUTRINA

Figueiredo10, Hely Lopes Meirelles11, Alexandre de Moraes12,


Michel Temer13 e Celso Ribeiro Bastos14, este ltimo com
algumas ressalvas, entende que no h necessidade de
autorizao expressa a cada caso, bastando a existncia de
autorizao genrica nos estatutos sociais da entidade. Seguindo
essa mesma linha de raciocnio, Calmon de Passos15 diferencia,
com acurado senso prtico, trs situaes em que a entidade
pode ingressar em juzo com mandado de segurana coletivo:

a) em seu prprio favor, na defesa de direito pblico


subjetivo de que seja titular;
b) em favor de associados, porque expressamente
autorizada por eles na espcie; aqui, pode a entidade agir sem
qualquer limitao ou vnculo, porque o objetivo do inciso XXI
do art. 5 da CF foi proporcionar o apoio (servio) da entidade
ao associado, nos limites em que o associado julga
conveniente esse apoio;
c) em favor de seus membros ou associados, como
substituta processual e independente de autorizao deles,
por estarem em jogo direitos (individuais) de associados seus,
direitos esses que guardam certo vnculo com os fins mesmos
da entidade (interesse qualificador do vnculo associativo).
Bem a propsito, o Supremo Tribunal Federal,
comunga do mesmo entendimento, conforme se pode ver da
seguinte deciso:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA
COLETIVO. SUBSTITUIO PROCESSUAL.
AUTORIZAO EXPRESSA: DESNECESSIDADE.

10
Lcia Valle Figueiredo. Mandado de Segurana, p. 38.
11
Hely Lopes Meirelles. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica,
Mandado de Injuno. Habeas Data, p. 26.
12
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, p. 177.
13
Michel Temer. Elementos de Direito Constitucional, p. 202.
14
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentrios Constituio do Brasil.
vol. 2. p. 353.
15
Jos Joaquim Calmon de Passos. Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de
Injuno e Habeas Data: constituio e processo, p. 13.
263 DOUTRINA

OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANA


COLETIVA. C.F., art. 5, LXX, b. MANDADO DE
SEGURANA CONTRA LEI EM TESE: NO CABIMENTO.
Smula 266-STF.
I - A legitimao das organizaes sindicais, entidades
de classe ou associaes, para a segurana coletiva,
extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio
processual. CF, art. 5, LXX.
II - No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a
autorizao expressa aludida no inc. XXI do art. 5, CF,
que contempla hiptese de representao.
III - O objeto do mandado de segurana coletivo ser um
direito dos associados, independentemente de guardar
vnculo com os fins prprios da entidade impetrante do writ,
exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido
nas atividades exercidas pelos associados, mas no se
exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe.
IV - No cabe mandado de segurana, individual ou coletivo,
contra lei em tese (Smula 266-STF), dado que a lei e, de
resto, qualquer ato normativo, em sentido material, ostenta
caractersticas de generalidade, impessoalidade e abstrao,
no tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando,
para a sua individualizao, da expedio de ato
administrativo.
V - Mandado de Segurana no conhecido. (STF Pleno
MS n 22.132/RJ Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18.11.96,
p. 39.848.)

Esta matria , inclusive o objeto da smula 629 do


Supremo Tribunal Federal que estabelece:

SMULA 629. A impetrao do mandado de segurana


coletivo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorizao destes.

A seu turno, o Superior Tribunal de Justia manifesta


entendimento, no sentido de que no h necessidade de
264 DOUTRINA

autorizao expressa quando previsto nos estatutos, s sendo


necessria nos casos de representao conforme este julgado:

PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL - RECURSO


ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
- LEGITIMAO ATIVA DE ASSOCIAO.
1. A jurisprudncia pacificou entendimento de que na
expresso denegao de segurana (art. 105, II, b
CF/88) inclui-se a deciso que extinguiu o mandado de
segurana sem exame do mrito.
2. As associaes no precisam estar autorizadas para
impetrarem mandado de segurana coletivo como substituto
processual de seus associados (art. 5, XXI, e LXX
da CF/88).
3. A exigncia de autorizao s imprescindvel em caso
de representao.
4. Recurso ordinrio conhecido e provido. (RMS 12.748/TO,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 06.11.2001, DJ 11.03.2002 p. 217)

De igual modo, tambm no h necessidade de ser


apresentada a relao nominativa dos beneficiados pela impetra.

1.1.2 Pertinncia temtica entre a matria deduzida em


juzo e os fins institucionais da entidade

O segundo ponto que se coloca em discusso o


que se relaciona com a necessidade da matria a ser objeto
de litgio estar relacionada com os fins da entidade impetrante,
o que configura pertinncia temtica, conforme defende Cassio
Scarpinella Bueno16 .
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vem se
firmando no sentido de que o direito alegado deve ter vnculo
com o objeto da entidade impetrante, ou com a atividade de

16
Cssio Scarpinella Bueno. Mandado de segurana, p.34.
265 DOUTRINA

seus associados. Todavia no se exige que esse direito seja


peculiar e prprio daquela classe, assim como se pode ver
dos seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA


COLETIVO.SUBSTITUIO PROCESSUAL. AUTORIZAO
EXPRESSA: DESNECESSIDADE. OBJETO A SER
PROTEGIDO PELA SEGURANA COLETIVA. C.F., art. 5,
LXX, b. MANDADO DE SEGURANA CONTRA LEI EM
TESE: NO CABIMENTO. Smula 266-STF.
I. - A legitimao das organizaes sindicais, entidades de
classe ou associaes, para a segurana coletiva,
extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio
processual. CF, art. 5, LXX.
II. - No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a
autorizao expressa aludida no inc. XXI do art. 5, CF, que
contempla hiptese de representao.
III. - O objeto do mandado de segurana coletivo ser
um direito dos associados, independentemente de
guardar vnculo com os fins prprios da entidade
impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o
direito esteja compreendido nas atividades exercidas
pelos associados, mas no se exigindo que o direito
seja peculiar, prprio, da classe.
IV. - No cabe mandado de segurana, individual ou coletivo,
contra lei em tese (Smula 266-STF), dado que a lei e, de
resto, qualquer ato normativo, em sentido material, ostenta
caractersticas de generalidade, impessoalidade e abstrao,
no tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando,
para a sua individualizao, da expedio de ato
administrativo.
V. - Mandado de Segurana no conhecido. (MS 22132/RJ.
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento:
21/08/1996. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao:
DJ 18-11-1996 PP-39848 EMENT VOL-01846-01 PP-00185
RTJ VOL-00166-01 PP-00166)
266 DOUTRINA

MANDADO DE SEGURANCA COLETIVO - LEGITIMAO


- NATUREZA DO INTERESSE. O interesse exigido para a
impetrao de mandado de segurana coletivo h de ter
ligao com o objeto da entidade sindical e, portanto,
com o interesse jurdico desta, o que se configura quando
em jogo a contribuio social sobre o lucro das pessoas
jurdicas previstas na Lei n. 7.689/88. Na espcie, a
controvrsia est relacionada com a prpria atividade
desenvolvida pelas empresas, o lucro obtido e a incidncia
linear, considerada toda a categoria, da contribuio social.
Portanto, se as atribuies do sindicato se fazem em prol
daqueles que congrega, foroso e concluir pela existncia
do indispensvel nexo. (STF 2 T. Rex n 157.234/DF
Rel. Min. Marco Aurlio, DJ em 22.09.95, p. 30.608.)

1.1.3 Defesa de direitos de uma parte de associados ou


filiados
Cssio Scarpinella Bueno 17 defende que no h
necessidade que a impetrao busque a tutela,
necessariamente e em qualquer caso, da totalidade da classe,
sendo suficiente que a ilegalidade ou o abuso de poder diga a
parte da classe, destacando que o que fundamental que
se verifique a pertinncia temtica entre o objetivo da
impetrao e o vnculo associativo.
A matria encontra-se pacificada no mbito do Supremo
Tribunal Federal atravs da Smula n. 630 que dispe:

SMULA 630. A entidade de classe tem legitimao para o


mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

2. Diferenas entre Direitos Coletivos e Direitos Difusos.

Examinadas as questes relativas legitimao ativa


do mandado de segurana coletivo, passamos discorrer sobre

17
Cssio Scarpinella Bueno. Mandado de segurana, p. 34.
267 DOUTRINA

as diferenas entre direitos coletivos e direitos difusos, haja


vista sua importncia para definir o objeto do mandado de
segurana coletivo.
Neste passo, de bom alvitre salientar que tanto os
interesses coletivos quanto os interesses difusos esto
inseridos na categoria dos interesses metaindividuais, que
recebem esta designao com o propsito de se diferenciarem
dos interesses individuais de carter egostico. Assim a
partcula meta est a indicar que esses interesses
ultrapassam a esfera de atuao do indivduo, de modo que
possam adquirir prevalncia no tecido social devido sua
natureza eminentemente altrustica.
Fundamental, todavia, proceder distino entre
interesses difusos e coletivos, tomando como ponto de partida o
artigo 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos


consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando
se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos,
para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.

A diferena, no texto da lei, bastante sutil mas


afervel, tal como salientou Edis Milar18:

18
Edis Milar. A Ao Civil Pblica na Nova Ordem Constitucional. Saraiva, 1990.
p. 27-28.
268 DOUTRINA

Embora a distino entre interesses difusos e interesses


coletivos seja muito sutil por se referirem a situaes em
diversos aspectos anlogos tem-se que o principal divisor
de guas est na titularidade, certo que os primeiros
pertencem a uma srie indeterminada e indeterminvel de
sujeitos, enquanto os ltimos se relacionam a uma parcela
tambm indeterminada, mas determinvel de pessoas.
Funda-se tambm, no vnculo associativo entre os diversos
titulares, que tpico de interesses coletivos ausente nos
interesses difusos.

O carter ambguo das expresses difuso e coletivo,


decorre do fato de que ambas permitem inferir a idia de
extenso, aplicvel a uma quantidade coisas pessoas. No
obstante, como se observou na dico do art. 81 do Cdigo
de Defesa do Consumido, bem como no art. 129, III da
Constituio Federal, no art. 1o, IV, da Lei da Ao Civil Pblica,
referem-se separadamente a interesses difusos e coletivos.
Segundo Rodolfo Mancuso19 os interesses difusos
so interesses metaindividuais, que, no tendo atingido o
grau de agregao e organizao necessrios sua afetao
institucional junto a certas entidades ou rgos representativos
dos interesses j socialmente definidos, restam em estado
fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo, podendo,
por vezes, concernir a certas coletividades de contedo
numrico indefinido (v.g. os consumidores).
J os interesses coletivos tm em comum com os
interesses difusos indivisibilidade de seu objeto. Todavia,
distinguem-se pela origem, uma vez que os interesses
coletivos, na redao do art. 81, pargrafo nico, II, do Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor, dizem respeito a um
grupo, determinado ou determinvel, ligados pela mesma
relao jurdica bsica.

19
Rodolfo de Camargo Mancuso. Interesses difusos: conceito e legitimao para
agir. p. 119-120.
269 DOUTRINA

3. A Tutela de Interesses Difusos atravs do Mandado de


Segurana Coletivo

Fixada a necessria distino entre interesses difusos


e interesses coletivos, cabe indagar se possvel tutelar, em
sede de mandado de segurana coletivo, interesses difusos
como o caso do meio ambiente.
Jos Afonso da Silva 20 , sem maiores
aprofundamentos, responde positivamente a indagao
alegando que as associaes que tenham entre as suas
finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente tambm
esto investidas de legitimao para impetrar mandado de
segurana coletivo com tal objeto.
Para a professora Lucia Valle Figueiredo21, no
obstante o texto constitucional utilize a expresso coletivo, para
designar o mandado de segurana movido pelos partidos
polticos, sindicatos, entidades de classe e associaes, no
seu entender, a Constituio no probe a proteo de direitos
difusos, como o caso do meio ambiente. No entanto, destaca
que os direitos difusos so muito menos confortados pela
figura constitucional do mandado de segurana coletivo, sendo
tutelados de maneira mais tranqila pela ao civil pblica.
Muito embora na doutrina o entendimento de que seja
possvel o manejo de mandado de segurana coletivo com
vistas a obter a proteo de interesses difusos, como o meio
ambiente, importante destacar que, no campo jurisprudencial
existem controvrsias quanto possibilidade de se tutelar
interesse difuso atravs de mandado de segurana.
A comear pelos Tribunais Regionais Federais, no
foi possvel encontrar mandados de segurana coletivos que
tutelassem o meio ambiente. Todavia foram localizadas
posies discordantes dentro do Tribunal da 3a Regio quanto
possibilidade de tutela de interesses difusos em segurana
coletivo. Vejamo-las:

20
Jos Afonso da Silva. Direito ambiental constitucional. p. 322.
21
Lucia Valle Figueiredo. Mandado de segurana. p. 33.
270 DOUTRINA

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO -


CONTRIBUIES DO PIS - DECRETOS-LEIS NS. 2.445/
88 E 2.449/88 - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.
I - O mandado de segurana coletivo deve ser impetrado
para proteo de interesses prprios e especficos da
categoria profissional representada pela associao ou
sindicato impetrante. Exegese do artigo 5, LXX b da cf.
II - A discusso sobre a contribuio ao pis no se
enquadra na matriz constitucional de cabimento de
mandado de segurana coletivo, por cuidar-se de
interesse difuso.
III - Apelao conhecida, julgando-se, contudo, o impetrante
carecedor da segurana. (TRIBUNAL - TERCEIRA REGIO.
Classe: AMS - APELAO EM MANDADO DE
SEGURANA. Processo: 90.03.031113-7. UF: SP. rgo
Julgador: TERCEIRA TURMA. Data da Deciso: 06/05/1992.
Documento: TRF300001832. Fonte DOE DATA:01/06/1992
PGINA: 17. Relator JUIZ THEOTONIO COSTA)
***
DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - IRF.
TABELA. CORREO MONETRIA. MANDADO DE
SEGURANA COLETIVO. SINDICATO OU ENTIDADE DE
CLASSE. SUBSTITUIO PROCESSUAL. SENTENA DE
EXTINO DO PROCESSO, SEM EXAME DO MRITO.
ANULAO.
1. Cabe salientar que a discusso sobre a correo monetria
da tabela do IRPF direito que, embora no seja exclusivo,
peculiar e prprio da classe que integra o sindicato ou entidade-
impetrante, encontra-se, certamente, compreendido nas
atividades exercidas pelos associados, ou seja, inequvoco
que a correo da tabela do IRPF afeta direitos de todos os
trabalhadores, sindicalizados e associados, ou no, o que
suficiente para legitimar o respectivo sindicato, ou associao
de classe, substituio processual, como postulada.
2. O vnculo, que une os trabalhadores e legitima a formao
de sindicatos e associaes de classe, no se estabelece
271 DOUTRINA

apenas em face de interesses e lides contra, por exemplo,


empregadores, mas pode abranger outras situaes jurdicas
e personalidades, inclusive o Poder Pblico, no que esteja a
atuar como poder tributante.
3. Se admitirmos que o fato de todos os trabalhadores,
em geral, estarem sujeitos ao imposto de renda
conferiria generalidade ao interesse, operando em
prejuzo do direito de ao coletiva pelos sindicatos
das diversas categorias econmicas ou profissionais,
ou por associaes de classe, estaramos a diminuir o
campo de defesa constitucional justamente em relao
a tributos que podem alcanar, por sua extenso, a
maior parcela da populao que, por vezes, dada a
hipossuficincia, no teria interesse, compreenso,
motivao, enfim, condies de propor ao para a
defesa de direito ou interesse, por mais relevante que
eventualmente seja.
4. O IRPF tornar-se-ia como que um tributo intangvel
impugnao, por via de MANDADO DE SEGURANA
COLETIVO, restando ao Poder Judicirio, ento, o
exame de milhares e milhares de demandas individuais
e, claro, apenas dos que eventualmente pudessem
promov-las, o que contraria o sentido da prpria
existncia das aes coletivas.
5. conhecido o receio de que writs coletivos transformem-
se em aes diretas de inconstitucionalidade, o que, porm,
no procede como discurso geral, pois podem existir
elementos de identificao de interesses subjetivos e
concretos, em demandas da espcie, que justifiquem o
controle difuso de constitucionalidade, cuja limitao a partir
de conceitos como interesse peculiar, exclusivo e especfico,
como assinalado, apenas atuaria na eliminao do direito
defesa coletiva.
6. Certo, pois, que o simples fundamento constitucional da
demanda no a convola em sucedneo de ao direta de
inconstitucionalidade, se identificada na lide, em termos
concretos, o conjunto de interesses subjetivos, cuja defesa
272 DOUTRINA

coletiva seja promovida por substituio processual, por


sindicatos ou associaes, em mandados de segurana
impetrados em face de ato de autoridade fiscal.
7. Os campos de controle, como se observa, so distintos e
devem conviver de forma harmnica, mesmo porque os writs
coletivos podem veicular mais do que apenas matria
constitucional, ampliando o horizonte para aspectos de
legalidade, ou mesmo de infralegalidade, como
fundamentao suficiente, e para cujo exame a jurisdio
ordinria tem competncia constitucional, e respaldada por
princpios como o do juiz natural e do amplo acesso ao Poder
Judicirio, soluo que, sobretudo, democratiza o acesso
ao Poder Judicirio, aspecto da maior relevncia nos
precedentes da Suprema Corte.
8. No se pode, igualmente, erigir, como condio do writ
coletivo, impetrado por sindicatos ou associaes, a
autorizao expressa de seus filiados, por se cuidar, na
espcie, de hiptese de substituio e no de representao
processual.
9. Precedentes. (TRIBUNAL - TERCEIRA REGIO. Classe:
AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA
179110. Processo: 97.03.020033-8. UF: SP. rgo Julgador:
TERCEIRA TURMA. Data da Deciso: 23/06/2004.
Documento: TRF300092702. Fonte DJU DATA:08/06/2005
PGINA: 297.Relator Para Acrdo JUIZ CARLOS MUTA.
Relator JUIZ NERY JUNIOR)

A deciso contrria proteo de interesse difuso via


mandado de segurana coletivo de 1992, ao passo que
deciso que mudou o entendimento de 2004, sendo, a Turma,
por maioria, deu provimento apelao, nos termos do voto
do Desembargador Federal CARLOS MUTA, vencido o Relator
que lhe negava provimento.
No Tribunal Regional Federal da 2 a Regio foi
encontrada a seguinte deciso, unnime e recente, contrria
tutela de interesses difusos atravs de mandado de
segurana coletivo, in verbis:
273 DOUTRINA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LIMINAR EM


MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. SUSPENSO DE
CONTRATAO DE SERVIOS TERCEIRIZADOS. DECRETO
N 2.271/97. ASSOCIAO DOS FUNCIONRIOS DO
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
AUSNCIA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN
MORA A JUSTIFICAR A MEDIDA. AUSNCIA DE
PLAUSIBILIDADE NA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
DA ASSOCIAO PARA PERSEGUIR, NA VIA DO
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO, INTERESSES
DIFUSOS DE TODA A SOCIEDADE. PRINCPIO DA
CONTINUIDADE E EFICINCIA DO SERVIO PBLICO.
1. No se afigura plausvel a existncia de legitimidade ativa
ad causam para associao de funcionrios propor
mandado de segurana coletivo na tutela de interesse difuso
observncia de concurso pblico para ingresso no servio
pblico. Inexistncia de qualquer ofensa a direito especfico
da categoria, tampouco de parte dela.
2. A descrio dos postos controvertidos revela que os
mesmos destinam-se a suprir reas de apoio administrativo
e manuteno predial, inexistindo evidncia de ofensa ao
disposto no Decreto n 2.271/97, alm de estarem sendo
exercidos por mo de obra terceirizada, desde 2001. 3. Agravo
de Instrumento provido. (TRIBUNAL - SEGUNDA REGIO,
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 124599,
Processo: 200402010029681 UF: RJ rgo Julgador:
QUARTA TURMA. Data da deciso: 26/05/2004 Documento:
TRF200124271. Fonte DJU DATA:22/06/2004 PGINA: 266.
Relator(a) JUIZ ROGERIO CARVALHO)

No mbito do Superior Tribunal de Justia, foram


encontrados julgados favorveis proteo de interesses
difusos via mandado de segurana, posicionamento defendido
pelo Min. Carlos Velloso, ento membro do STJ, que parece
existir na casa desde 1992, com este julgado:
MANDADO DE SEGURANA. MANDADO DE
SEGURANA INDIVIDUAL. MANDADO DE SEGURANA
COLETIVO. INTERESSES DIFUSOS.
274 DOUTRINA

I O mandado de segurana individual visa proteo da


pessoa, fsica ou jurdica, contra ato de autoridade que cause
leso, individualizadamente, a direito subjetivo (cf., art.
5o, LXIX).
Interesses difusos e coletivos, a seu turno, so protegidos
pelo mandado de segurana coletivo (cf., art. 5o , LXX), pela
ao popular (cf., art. 5o, LXXIII) e pela ao civil pblica (Lei
7.347/85).
II - Agravo regimental improvido. (AgRg no MS .266/DF, Rel.
Ministro CARLOS VELLOSO, PRIMEIRA SEO, julgado
em 12.12.1989, DJ 19.02.1990 p. 1028)

J no Supremo Tribunal Federal a questo se


apresenta de modo diferente. Encontramos duas decises
monocrticas tratando da matria, mas em sentido oposto. A
mais antiga, de 1992, foi apresentada pelo Ministro Carlos
Velloso que defendeu sua posio histrica no STJ de que
possvel tutelar interesses difusos em mandado de segurana
coletivo. A segunda deciso monocrtica, mais recente do Min.
Seplveda Pertence, contrape-se utilizao do mandado
de segurana para proteger interesses difusos. So as
seguintes decises:

Despacho: - Vistos. O CONSELHO PR-BRASIL


MONRQUICO, pessoa jurdica de direito privado, de
finalidade cvico-cultural, impetra mandado de segurana,
com pedido de liminar, apontando como autoridades coatoras
os Excelentssimos Senhores PRESIDENTES DA MESA DA
CMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL.
Ao cabo de longas e substanciosas consideraes, formula
o seguinte pedido: (... ) Ante o exposto, presentes o fumus
boni juris e o periculum in mora, conforme as razes
constantes deste, com fundamento nos artigos 5, I, II, XXXVI,
LXIX, da Constituio da Repblica, artigo 2, do A.D.C.T.,
DA MESMA CONSTITUIO, artigos 4, 5, 6, da Lei de
Introduo do Cdigo Civil, arts. 1 et sequitur, da L.F.
n 1.533/51, sem prejuzo de toda e qualquer outra disposio
275 DOUTRINA

constitucional e legal, aqui expressamente invocadas,


ingressa com a presente AO CIVIL DE MANDADO DE
SEGURANA ONDE PEDE, concomitante,
sucessiva e ou alternativamente, que SEJAM ANULADOS
OS ATOS DE APRESENTAAO DISCUSSO, VOTAO,
APROVAO DOS PROJETOS DE EMENDA
CONSTITUCIONAL Ns 51/90, DA CMARA DOS
DEPUTADOS E N 008/92, DO SENADO FEDERAL DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, AS QUAIS TEM O
PRECPUO FIM DE MODIFICAR A REGRA DO ARTIGO 2,
DO ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS
TRANSITRIAS, QUANDO PRETENDEM ANTECIPAR A
DATA, QUANTO ALTERAR O MODO DO RESPECTIVO
PROCESSO DE CONVENCIMENTO, DO PLEBISCITO QUE
DECIDIR, A 7 DE SETEMBRO DE 1993, SOBRE A
ESCOLHA DAS FORMAS E SISTEMAS DE GOVERNO
QUE IRO VIGER NESTE PAS. OUTROSSIM, EM PEDIDO
CONCOMITANTE, SUCESSIVO E ALTERNATIVO, CASO
HAJAM SIDO ULTRAPASSADAS AS FASES ANTERIORES
DE PROCESSO LEGISLATIVO, PELAS MESMAS RAZES
EXPOSTAS, SEJA RECONHECIDA A INEXEQUIBILIDADE
JURDICA DA EMENDA, E, POR SER ASSIM, SEJAM
ANULADOS OS RESPECTIVOS ATOS DE PROMULGAO
RECONHECENDO-SE SER A MESMA IRRITA E NULA. (fl.
15) A medida liminar foi requerida, para o seguinte fim: A)
SEJA RETIRADO DA ORDEM DO DIA, O PROJETO DE
EMENDA CONSTITUCIONAL N 008/92, ORA EM
TRAMITAO NESTE SENADO FEDERAL, UMA DAS
CMARAS DO PODER LEGISLATIVO; B) SE,
PORVENTURA, J TENHA INGRESSADO NA ORDEM DO
DIA E TENHA TAMBM PASSADO PELAS FASES DE
DELIBERAO E APROVAO, O PROJETO N 008/92,
SEJAM SUSTADOS OS SEUS PASSOS SEGUINTES
VISANDO A PROMULGAO RESPECTIVA; C) SE
ABSTENHAM AS AUTORIDADES COATORAS,
RESPECTIVAMENTE PRESIDENTES DA MESA DA
CMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL,
276 DOUTRINA

ASSIM COMO ESTAS, DE PROMULGAREM OS


PROJETOS DE EMENDA CONSTITUCIONAL ACASO
APROVADOS DE Ns 51/90 DA CMARA DOS
DEPUTADOS E 08/92, DO SENADO FEDERAL, OUE
OBJETIVAM ANTECIPAR O PLEBISCITO PREVISTO NO
ARTIGO 2, DA A.D.C.T., DA CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, COMO E POROUE
ALTERAM, SUBSTANCIALMENTE, SUA FIGURAO
CONSTITUCIONAL. (fl. 14) Isto posto, decido. Trata-se, no
caso, de mandado de segurana individual, impetrado com
expressa invocao no art. 5, LXIX, da Constituio. O
mandado de segurana individual visa proteo da pessoa,
fsica ou jurdica, contra ato de autoridade que cause leso
a direito subjetivo (C.F., art. 52, LXIX). Os interesses, difusos
e coletivos, a seu turno, so protegidos pelo mandado
de segurana coletivo (C.F., art. 5, LXX), pela ao
popular (C.F., art. 5, LXXIII) e pela ao civil pblica
(Lei 7.347/85). Esse o entendimento que sustentei, no
Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do
MS 266 (AgRg) - DF (RSTJ 10/254). Disse eu, ento, que
o mandado de segurana inscrito no inc. LXIX do art. 5
da Constituio visa a proteger direito lquido e certo
no amparado por habeas corpus ou habeas data. Direito
lquido e certo, protegido pelo mandado de segurana
individual, direito subjetivo que decorre de uma relao
ftico-jurdica, vale dizer, fato-norma de direito positivo.
Incontroversos, os fatos, pode ser ajuizado o writ, porque
ao juiz ser possvel aplicar a norma de direito positivo, assim
completando a relao ftico-jurdica. Dessa incidncia
poder surgir o direito subjetivo, caso em que o mandado de
segurana ser deferido. O direito subjetivo distingue-se do
mero interesse legtimo, segundo a doutrina e a
jurisprudncia. Celso Barbi lembra, registrei em trabalho que
escrevi sobre o tema, que os administrativistas franceses e
italianos distinguem o interesse puro e simples do direito
subjetivo. H interesses a que a lei confere forte proteo;
outros, a lei protege, mas o faz de forma mais fraca. Aqueles
277 DOUTRINA

constituem os direitos subjetivos; estes, os meros interesses.


Pugnei, na linha da lio de Celso Barbi, pela interpretao
ampla do disposto no art. 1, parg. 2, da Lei 1.533, de
1951, para o fim de fazer com que o mandado de segurana
protegesse, tambm, o mero interesse (Curso de Mandado
de Segurana, Ed. R.T., pgs. 88-90). A interpretao
preconizada. De modo que est assentado, tanto nas lies
dos doutrinadores como nos arestos dos Tribunais, que o
mandado de segurana individual visa a proteger, apenas,
direito lquido e certo, e que direito lquido e certo direito
subjetivo. Noutras palavras: o mandado de segurana
individual no protege os meros interesses legtimos, quer
os difusos, quer os coletivos. Escrevi, mais, que, nas razes
de agravo, sustentam os agravantes que os interesses
difusos, hoje, constituem direitos que encontram proteo
no mandado de segurana individual. Esclareci, no despacho
agravado, que j sustentei essa posio. Entretanto, nem a
jurisprudncia nem a doutrina acolheram esse ponto-de-vista.
Os agravantes citam, em seu prol, J. C. Barbosa Moreira.
Este, todavia, que sempre pugnou pela proteo dos
interesses difusos atravs do mandado de segurana,
esclarece, ratificando o que est no nosso despacho, que
doutrina e jurisprudncia firmaram-se no sentido de que o
mandado de segurana instrumento de proteo apenas
contra ato que afete de maneira individualizada a esfera
jurdica de algum (J.C. Barbosa Moreira, Legitimao para
a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro, Rev.
Forense, 276/1). Hoje, acrescentei, a questo perde
relevncia, por isso que os interesses difusos e coletivos
podem ser defendidos atravs do mandado de segurana
coletivo (C.F., art. 5, LXX), da ao popular (C.F., art. 5,
LXXIII) e da ao civil pblica (Lei n 7.347, de 1985). (RSTJ
10/254). No RE n 103.299-RJ, Relator o Sr. Ministro
Francisco Rezek, o Supremo Tribunal Federal decidiu no
sentido do acima afirmado: o mandado de segurana
individual protege, apenas, direito subjetivo. O acrdo, que
de 30.06.86, est assim ementado: Mandado de
278 DOUTRINA

Segurana. Direito subjetivo. Interesse. Descabe o mandado


de segurana quando o impetrante no tem em vista a defesa
de direito subjetivo, mas a de mero interesse reflexo de
normas objetivas. Precedentes e doutrina. (RTJ 120/328).
Posta assim a questo, verifica-se que, no caso, descabe o
writ, dado que o impetrante teria, no mximo, interesse na
no aprovao do projeto de emenda, projeto que, a esta
altura, j foi votado e aprovado pelo Congresso Nacional,
pelo que se converteu em emenda constitucional. A
segurana, pois, a esta altura, dirige-se contra lei em tese,
o que, tambm, impede que a ao tenha prosseguimento
(Smula 266). Do exposto, nego seguimento ao pedido.
Publique-se. Braslia, 20 de agosto de 1992. Ministro
CARLOS VELLOSO Relator. MS 21552 / DF. Relator(a)
Min. CARLOS VELLOSO. DJ DATA-10-09-92, P-14595
Julgamento 20/08/1992.
***
DECISO: O Sindicato dos Trabalhadores Rurais de
Sobradinho impetrou mandado de segurana preventivo, com
pedido liminar, contra a criao do Parque Nacional de
Boqueiro da Ona para, em sntese, se determine a
realizao de consulta pblica nos moldes do art. 22, 2,
da L. 9985/2000. Indeferi a liminar nos seguintes termos:
Indefiro a liminar. Duvidosa, na espcie, a admissibilidade
do mandado de segurana, assim como a legitimao do
Sindicato impetrante. De outro lado, a implantao do
cogitado Parque Nacional do Boqueiro da Ona - como
unidade de proteo integral - no se consuma com o
simples decreto de criao, pois assegurados, pela L. 9985/
00, a desapropriao das reas particulares nele
compreendidas (art. 11, 1), assim como, s suas
populaes tradicionais a indenizao ou compensao
pelas benfeitorias existentes e a realocao pelo Poder
Pblico, em local e condies acordadas entre as partes
(art. 42 e D. 4340/02, arts. 35ss): o que basta a elidir a
iminncia de danos irreparveis. Solicitem-se informaes.
As informaes foram prestadas. O parecer do Ministrio
279 DOUTRINA

Pblico pelo no conhecimento da impetrao e, no mrito,


pela denegao da segurana. Decido. Leio, no ponto que
interessa, quanto ao conhecimento da segurana, o parecer
do Ministrio Pblico, da lavra da em. Subprocuradora-Geral
Sandra Cureau: I. Do no conhecimento do pedido -
Estabelece o inciso LXX do art. 5 da Carta Poltica de 1988:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado
por: a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados. (Grifamos). Assevera Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, comentando o mesmo inciso: qualquer
dessas entidades pode ser sujeito ativo do mandado de
segurana coletivo, mas, enquanto as indicadas na alnea b
s podem agir em defesa dos interesses de seus membros
ou associados, o partido poltico, em relao ao qual no
se fez a mesma restrio, poder agir na defesa de
interesses que extrapolam aos de seus membros ou
associados; caso contrrio, no haveria razo para mencion-
lo, separadamente, na alnea a. (Grifei). Hely Lopes Meirelles
entende que, embora o art. 5, LXX, b, da Constituio
Federal faa referncia defesa dos interesses dos seus
membros, somente cabe o mandado de segurana coletivo
quando existe direito lquido e certo dos associados, e no
interesse dos mesmos que a entidade, como substituto
processual, poder impetrar a segurana, no se admitindo,
pois, a utilizao do mandado de segurana coletivo para
defesa de interesses difusos, que devero ser protegidos
pela ao civil pblica. (Grifo nosso). Na hiptese, o
impetrante pretende defender um interesse difuso, que
extrapola aos interesses de seus membros. A consulta
pblica precedente criao do parque nacional de
preservao do bioma da Caatinga de interesse,
tambm, de todas as demais comunidades dos
Municpios baianos a serem atingidos. Afirma Hugo
Nigro Mazzilli: (...) no caso dos interesses difusos, a
280 DOUTRINA

leso ao grupo no decorrer da relao jurdica em si,


mas sim da situao ftica resultante. Assim, por
exemplo, um dano ambiental que ocorra numa regio
envolve tanto uma situao ftica comum como uma
relao jurdica que incida sobre a hiptese; mas o grupo
lesado compreende apenas os moradores da regio
atingida - e, no caso, este ser o elo ftico que
caracterizar o interesse difuso do grupo. Dessa forma,
tendo em vista que o interesse defendido no coletivo,
mas difuso, no tem cabimento este writ. No entender de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o mandado de segurana
coletivo instrumento utilizvel apenas para defesa do
interesse coletivo da categoria integrante da entidade de
classe ou do sindicato. E, comparando a ao popular, a
ao civil pblica e o mandado de segurana coletivo,
acrescenta: nas trs hipteses, o que se protege so os
interesses meta individuais, os chamados interesses
pblicos, que abrangem vrias modalidades: o interesse
geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente
a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminao
e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que dizem
respeito a um grupo de pessoas determinadas ou
determinveis. (...) A proteo do interesse coletivo, pertinente
a uma coletividade determinada, feita por meio do mandado
de segurana coletivo (Grifos no original). Assim, restando
demonstrada a inadmissibilidade da via eleita, desde logo,
de no ser conhecido este writ. Por outro lado, ainda que
fosse cabvel a medida adotada, o Sindicato dos
Trabalhadores Rurais de Sobradinho no possui legitimidade
para tomar qualquer providncia processual relacionada
criao do Parque Nacional do Boqueiro da Ona, cuja
rea atingir vrios Municpios da regio. H uma
comisso, representante da comunidade do Municpio de
Sobradinho/BA, da qual o impetrante, inclusive, participa,
criada especificamente para cuidar dos assuntos atinentes
criao desse parque. Por isso, qualquer providncia
processual teria que ser tomada pela comisso e no por
281 DOUTRINA

apenas um de seus membros, como foi feito. Portanto, a


impetrao no merece ser conhecida, seja pela
inadmissibilidade da via eleita, seja pela ilegitimidade ativa
ad causam. O correto raciocnio doutrinrio do parecer do
Ministrio Pblico bastante para no conhecer da
impetrao. O mandado de segurana coletivo, assentou
o Tribunal no MS 21.291, 20.10.95, relator o em. Ministro
Celso de Mello, destina-se proteo de direitos
subjetivos da entidade de classe impetrante, no de
simples interesses, entre os quais os difusos. Observo que
o impetrante no demonstrou, de plano, qualquer violao a
direito lquido e certo a ser protegido mediante mandado de
segurana, uma vez que se limitou a reproduzir material
informativo de meio virtual e relatrio de reviso para
discusso de criao do parque, que no so documentos
suficientes para tal fim (v.g., MS 24.422, Ellen Gracie,
DJ 10.2.03). Nego seguimento ao pedido (art. 21, 7, do
RISTF). Braslia, 1 de julho de 2004. Ministro SEPLVEDA
PERTENCE - Relator (MS 24394 / DF, Relator(a) Min.
SEPLVEDA PERTENCE DJ DATA-06/09/2004 P 00047,
Julgamento: 01/07/2004).

A dificuldade encontrada na jurisprudncia no sentido


de se permitir a tutela de interesses difusos no mandado de
segurana coletivo decorre de duas circunstncias bsicas: a
primeira que, segundo esses julgados, interesses coletivos e
interesses difusos so categorias jurdicas diferenciadas; e,
segundo que o mandado de segurana coletivo se presta a
tutelar apenas interesses coletivos relativos ao mbito dos
legitimados, ou seja, partidos polticos, associaes, entidades
de classe e sindicatos.
Este problema ganhou relevo a partir do momento que
o Supremo Tribunal Federal limitou a atuao dos partidos
polticos ao mbito dos seus filiados, como se demonstrou
com as decises acima colacionadas. Essa restrio aos
partidos polticos criou uma sria limitao utilizao do
mandado de segurana coletivo na tutela de interesses difusos.
282 DOUTRINA

Outro aspecto a ser observado se relaciona com os


efeitos da sentena nos mandados de segurana coletivos,
porquanto, se estivermos tratando de interesses difusos que
so indeterminados e indivisveis e no se prendem a uma
categoria especfica ou grupo, haveria dificuldade nos efeitos
erga omnes da sentena posto que ficaro sempre restritos
aos legitimados para impetrao da segurana coletiva, da,
entender-se que os interesses difusos no seriam tutelveis
atravs do mandado de segurana coletivo.
Contra esse argumento poder-se-ia afirmar que um
mesmo fato, no raro, enseja efeitos em diferentes nveis de
interesses, como no caso de uma exigncia tributria que
atinge tanto indivduos isoladamente quanto seus interesses
coletivos quando agrupados em uma associao, entidade de
classe ou sindicato, o que permitiria a utilizao do mandado
de segurana coletivo como bem entendeu o Tribunal Regional
Federal da 3a Regio ao julgar Processo: 97.03.020033-8. UF:
SP, acima referido. Alis, numa situao como esta possvel
que vrias associaes ou entidades de classe ajuzem
mandado de segurana coletivo para tutela dos interesses de
seus filiados.
Todavia, os efeitos da deciso do mandado de
segurana coletivo so sempre limitados ao espectro de
atuao do legitimado ativo, ou seja, ficar sempre restrito
associao, entidade de classe, sindicato ou partido poltico.
A nica forma de vencer esse obstculo seria alterar
a Constituio na parte referente ao mandado de segurana
coletivo para nele inscrever a possibilidade de produo de
efeitos erga omnes que ultrapassassem os limites dos
interesses do legitimados ativos. Entendo necessria a
alterao da Constituio Federal e no a edio de uma lei
para esse fim, posto que da forma como se encontra redigido
o inciso LXX do art. 3o da Constituio, que se refere apenas
legitimao para o mandado de segurana coletivo, haveria
dificuldade em convencer o Supremo Tribunal Federal de mudar
o seu entendimento quanto limitao do mandado de
segurana coletivo aos legitimados para sua impetrao.
283 DOUTRINA

4. Concluso

No obstante os interesses difusos venham se


revelando cada vez mais numerosos trazendo tona temas
que colocam o ser humano centro de referncia, como o que
acontece no direito sadia qualidade de vida, proteo
ambiental, ao respeito s etnias e minorias, posto que, como
ensinava Kant, o homem nunca dever ser um meio, mas um
fim em si mesmo.
O elemento tico afigura-se, assim, sobremodo
relevante e indispensvel de tal sorte que faz emergir uma
massa crtica de cidados, orientados por uma conduta tica,
que fica a reclamar pela tutela de seus interesses, para o que
no dispe de outra possibilidade seno a de recorrer ao Poder
Judicirio com vistas a merecer a indispensvel tutela
jurisdicional.
Esses interesses difusos, por assim dizer, so
aspiraes legtimas, ainda que indeterminadas e
contingenciais de uma coletividade que no podem aguardar
at que se definam como direitos subjetivos, mesmo porque o
volume de interesses e a quantidade interessados pode,
certamente, frustrar a sua reparao judicial, caso no sejam
tutelados de forma difusa.
Todavia, no sem qualquer fundamento, restam ainda
algumas resistncias aos interesses difusos. Existe por parte
do Poder Pblico, especialmente, do Poder Executivo a
preocupao com a interferncia que o Poder Judicirio poderia
vir a ter nas escolhas polticas que competem ao Poder
Executivo, posto que legitimado a realiz-las pelo mandato
conferido pela populao em sufrgio universal.
Tambm no se pode perder de vista os custos do
atendimento s necessidades coletivas, pois nada que
demanda dinheiro pode ser absoluto. Conforme salientam
STEPHEN HOLMES e CASS SUSTEIN22, nenhum direito cuja eficcia

22
STEPHEN Holmes e CASS SUSTEIN. (The cost of the rights: why liberty depends os
taxes. Nova Iorque: W.W. Norton & Co., 1999, p. 97).
284 DOUTRINA

pressupe o gasto seletivo dos recursos do contribuinte pode,


em ltima instncia, ser protegido unilateralmente pelo
Judicirio, sem a observncia das conseqncias
oramentrias que afetam a competncia dos outros Poderes
Com efeito, diante da carncia de recursos pblicos
e das ilimitadas necessidades dos indivduos, diuturnamente,
v-se o Poder Pblico diante de escolhas dramticas. Exemplo
disso o do mdico que, tendo que atender duas pessoas em
estado grave, opta por dar a um ou a outro atendimento
prioritrio, sob pena de salvar qualquer dos pacientes. Assim,
embora os dois enfermos tenham igualmente assegurado o
direito vida, o profissional ter, necessariamente, de fazer
uma opo.
Enveredando por esta senda, verdade que no
existe um padro pr-definido do que seria mais justo para
que as escolhas dramticas sejam tomadas. O fato que as
decises alocativas determinam o quanto vai ser
disponibilizado, quais servios sero implementados e quem
vai ser atendido, de acordo com critrios objetivos e subjetivos,
nem sempre considerados justos por aqueles que findam sendo
preteridos no momento dessas escolhas dramticas.
Da surgem questionamentos tais como os formulados
por JUAREZ FREITAS23, que adverte: em que medida o juzo
provisrio de um magistrado totalmente alheio soluo de
um dado problema social (ex. a organizao do atendimento
mdico populao carente na periferia da cidade de So
Paulo) mais legtimo do que o juzo provisrio formulado por
um rgo administrativo que, por dever de ofcio, est envolvido
com o assunto permanentemente (no nosso exemplo: a
Secretaria Municipal de Sade)? (O direito processual e o
direito administrativo, in SUNDFELD, Carlos Ari. Direito
processual pblico: a fazenda pblica em juzo. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 26).

23
Juarez Freitas . O direito processual e o direito administrativo. In: SUNDFELD,
Carlos Ari. Direito processual pblico: a fazenda pblica em juzo. So Paulo: Malheiros,
2000. p. 26
285 DOUTRINA

Embora a Constituio no contemple comando


indeclinveis para as opes de alocao de recursos, essas
escolhas devem ficar por conta dos rgos polticos,
competentes para fixar as linhas mestras da poltica financeira
e social. Alis, segundo destaca CELSO CAMPILONGO, uma das
fronteiras da aplicao da regra da maioria, inerente
democracia, exatamente a das questes tcnicas, que devem
ser decididas por especialistas, que, no caso de alocao de
recursos, fica a cargo dos administradores (Direito e
democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 46-47).
Certamente, por conta desses argumentos do Poder
Executivo confrontados com a robustez dos argumentos dos
que defendem a prevalncia dos interesses difusos que o Poder
Judicirio vem variando nas posies jurisprudenciais.
No se pode deixar de considerar, ainda que a tutela
dos interesses difusos se insere num panorama poltico,
passvel portanto de sofrer ou se prestar a dar fundamento
diferenas ideolgicas. Tudo isso, torna mais complexa uma
questo, que examinada apenas nos seus aspectos jurdicos
j bastante controvertida.
A soluo para essa questo no existe pronta e
acabada, ao alcance da mo na prateleira de uma livraria. Dizer
pura e simplesmente que interesses difusos so amparveis
por mandado de segurana coletivo, no resolve a questo.
preciso, na verdade, muito mais que uma generalizao. Os
interesses difusos devem ser examinados, segundo a situao
em que se apresentam, para que o Poder Judicirio possa
decidir com certeza sobre as providncias a serem adotadas.

5. REFERNCIAS

BARBI, Celso Agrcola. Do Mandado de segurana. 3. ed.


Rio de Janeiro: Forense, 1977.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios


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286 DOUTRINA

BUENO, Cssio Scarpinella. Mandado de segurana. 2. ed.


So Paulo: Saraiva, 2004.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de segurana. 5. ed.


So Paulo: Malheiros, 2004.

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In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito processual pblico: a
fazenda pblica em juzo. So Paulo: Malheiros, 2000.

HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass. The cost of the rights:


why liberty depends on taxes. Nova Iorque: W.W. Norton &
Co., 1999, p. 97.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos:


conceito e legitimao para agir. So Paulo: Editora Revista
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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao


popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas
data. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.

MILAR, Edis. A ao civil pblica na nova ordem


constitucional. So Paulo: Saraiva, 1990.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. So


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PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Mandado de Segurana


Coletivo, Mandado de Injuno e Habeas Data:
constituio e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional


positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.

_______. Direito ambiental constitucional. 5. ed. So Paulo:


Malheiros, 2004.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14.


ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
287 DOUTRINA

A IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIO DE EMPRESA


PBLICA UNIPESSOAL NO MBITO DOS ESTADOS,
DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS

Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho*

Sumrio: 1. Introduo: colocao do problema


2. As empresas pblicas no direito brasileiro 3. Forma
societria das empresas pblicas: a questo da
unipessoalidade 4. Empresas pblicas unipessoais no
mbito dos Estados, DF e Municpios? 5. Concluses
Referncias.

1. Introduo: colocao do problema

A idia de elaborao do presente estudo surgiu com


o advento da Lei estadual n. 2.828, de 02.10.2003, que procurou
reestruturar a Sociedade de Navegao, Portos e Hidrovias
do Amazonas SNPH, com a alterao de sua personalidade
jurdica, tendo passado a ser empresa pblica unipessoal.
A assessoria jurdica da referida entidade justificou a
adoo da forma societria em questo por entender que a
figura da empresa pblica unipessoal permitida pelo Direito
Administrativo. Concluiu a referida assessoria jurdica que as
empresas pblicas podem adotar qualquer forma admitida no
direito ptrio, inclusive a forma de sociedade unipessoal
(Parecer n. 006/04-SNPH e Parecer n. 024/2004-SNPH).
Defendeu a assessoria jurdica da SNPH que a
empresa pblica unipessoal, na verdade, sociedade
administrativa, ou seja, no se rege pelo Cdigo Civil ou pelo
Cdigo Comercial, mas sim pelas normas gerais ditadas pela

* Procurador do Estado do Amazonas. Representante Fiscal no Conselho de Recursos


Fiscais da SEFAZ/AM. Professor de Direito Financeiro e Tributrio e de Direito
Econmico no Centro Universitrio CIESA. Mestre em Direito pela Universidade Federal
de Santa Catarina (UFSC) e pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
288 DOUTRINA

Constituio Federal e leis especficas. Sustentou aquela


assessoria jurdica que a unipessoalidade no s
caracterstica das sociedades annimas, mas tambm uma
forma criada pelo Direito Administrativo, exclusivo para as
empresas pblicas.
Visando chegar a uma concluso sobre o tema,
analisa-se, no presente trabalho, o regime jurdico das
empresas pblicas no direito brasileiro, com nfase nas formas
societrias de que podem se revestir e, em seguida, a
possibilidade de existncia de sociedades unipessoais
(e, conseqentemente, de empresas pblicas unipessoais,
notadamente no mbito dos Estados, Distrito Federal e
Municpios).

2. As empresas pblicas no direito brasileiro

A CF/1988, em seu art. 173, permite que o Estado


(tomada a expresso como sinnimo de poder pblico)
explore diretamente atividade econmica quando necessrio
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
O dispositivo constitucional transcrito evidencia o
carter excepcional da interveno direta do Estado na
economia1 e que, por conseguinte, a atividade econmica deve
ser preferencialmente desenvolvida pelos particulares,
consagrando a livre iniciativa, fundamento da Ordem
Econmica nacional (art. 170, caput, CF/1988)2 e da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, IV, CF/1988).

1
CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, poder, ideologia e Estado contemporneo. 3. ed.
Curitiba: Juru, 2003, p. 225.
2
Reforando tal entendimento, o art. 170, pargrafo nico, da CF/1988 diz ser livre
o exerccio de atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei (grifamos). A lei mencionada no dispositivo
constitucional referido, no entender de Romeu Bacellar Filho, lei complementar
(Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005 (Coleo curso & concurso), p.
173). Comentando a ressalva constante da parte final do pargrafo nico do art. 170
da CF/1988, assevera o autor citado: Importante frisar que o dispositivo no est
a restringir a liberdade de iniciativa, muito menos a autorizar tal atitude por norma
289 DOUTRINA

A liberdade econmica, no entanto, no absoluta.


Com efeito, embora a atividade econmica seja tipicamente
privada, permite o art. 173 da CF que o Estado, em situaes
especiais, intervenha diretamente no domnio econmico3. Na
redao do referido dispositivo constitucional, encontra Andr
Ramos Tavares a consagrao do princpio da subsidiariedade,
na medida em que a explorao de atividade econmica pelo
Estado considerada uma exceo regra geral4.
As formas empresariais que o Estado pode assumir,
para fins de interveno direta na economia, so aquelas
indicadas no 1 do art. 173 da CF/1988, a saber: empresa
pblica e sociedade de economia mista5.
A expresso empresas estatais (ou, ainda,
empresas governamentais) pode ser tomada numa acepo
ampla ou numa acepo restrita. Num sentido amplo, tal
expresso abrange todos os agentes econmicos do Estado
(comerciais, industriais, financeiras), incluindo as empresas
pblicas propriamente ditas, as sociedades de economia mista

infraconstitucional, pois esta liberdade, bem como a liberdade de concorrncia


suscetvel de avaliao prvia da Administrao Pblica em relao a certas
atividades, cujo desempenho requer obedincia a padres mnimos que, se no
observados, podem prejudicar o interesse pblico (grifamos) (Ob. cit. p. 174).
Seria o caso, por exemplo, de lei que exija autorizao prvia para o exerccio de
certas atividades em razo do atendimento de requisitos relativos segurana,
higiene etc.
3
interveno direta, em que se destaca a atuao do Estado empresrio, ope-se
a interveno indireta, que se realiza por meio da regulao estatal da economia. A
interveno estatal, nesse caso, no se d como agente econmico, mas como
agente normativo e regulador da atividade econmica, determinando, controlando
ou influenciando o comportamento dos agentes econmicos, visando orientar tais
comportamentos em direes socialmente desejveis.
4
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo,
2003, p. 280. Discorrendo sobre a noo de subsidiariedade, assevera Jos Alfredo
de Oliveira Baracho: A concretizao jurdica do princpio est vinculada
enunciao de condies de ingerncia estatal, fixando todos os limites diferentes,
avaliados sob o critrio do bem comum (O princpio da subsidiariedade: conceito
e evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 85).
5
A leitura do 1 do art. 173 conduz ao entendimento de que as demais entidades
estatais (autarquias e fundaes pblicas) no podem atuar no campo econmico,
mas apenas na prestao de servios pblicos (art. 175, CF/1988). Nesse sentido:
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000, p. 523.
290 DOUTRINA

e outras entidades porventura institudas como braos estatais


no setor econmico. Num sentido mais restrito, designa apenas
uma modalidade de agente econmico, constitudo
exclusivamente por capitais pblicos (as empresas pblicas
propriamente ditas, cuja definio encontra-se estampada no
inciso II do art. 5 do Decreto-Lei n. 200/19676).
As empresas estatais, tomadas aqui em sentido amplo
(empresas pblicas e sociedades de economia mista),
submetem-se ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios (art. 173, 1, II, CF/88)7.
A razo de tal comando constitucional que, num Estado de
Direito, no seria justo que o poder pblico, exercendo uma
atividade concorrente com a do setor privado, pudesse se valer
de privilgios decorrentes de sua posio para obter melhores
resultados, gerando uma verdadeira concorrncia desleal
com os empresrios particulares.
Ressalte-se, no entanto, que a disposio do art. 173,
1, II, da CF/1988 no pode ser entendida em termos
absolutos, isto , de modo literal, pois como bem observa Celso
Antnio Bandeira de Mello, se fato que as entidades em
causa se submetem basicamente ao Direito Privado, no
menos verdade que sofrem o influxo de princpios e normas
publicsticos, a comear por uma srie deles radicados na
prpria Constituio (grifos no original)8.

6
De acordo com o inciso II do art. 5 do Decreto-Lei n. 200/1967 (com a redao
dada pelo Decreto-Lei n. 900, de 29.09.1969), considera-se empresa pblica: a
entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio
e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica
que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
7
Desnecessrio , pois, segundo entendemos, o disposto no 2 do art. 173 da
CF/1988, assim redigido: As empresas pblicas e as sociedades de economia
mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
Ora, se, a princpio, o regime jurdico das empresas privadas o aplicvel s estatais
exploradoras de atividade econmica (inclusive quanto aos aspectos tributrios,
como salienta o art. 173, 2, II, CF/1988), decorre da a concluso bvia de que
estas no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos quelas.
8
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 594-595. Nesse sentido a lio de Celso Ribeiro Bastos,
291 DOUTRINA

Com efeito, mesmo as estatais (empresas pblicas


e sociedades de economia mista) que explorem atividade
econmica esto submetidas s regras constitucionais que
exigem a realizao de concurso para a investidura em cargos
e empregos pblicos (art. 37, II, CF/1988) e de licitao pblica,
nos casos de obras, servios, compras e alienaes (art. 37,
XXI c/c art. 173, 1, III, ambos da CF/1988)9.
Nesse sentido a lio de Tadeu Rabelo Pereira, que,
com propriedade, assevera: as estatais que constituam
instrumento de interveno do Estado no domnio econmico
submetem-se a normas de direito privado, condizentes com a
atividade por elas desenvolvida, ressalvadas modificaes
pontuais previstas na Constituio, das quais merecem
referncia, por se apresentarem as mais importantes, a
necessidade da realizao de licitao e concurso pblico
(grifamos)10.

que, analisando o regime jurdico aplicvel s estatais exploradoras de atividade


econmica, escreve: A verdade segundo a qual se trata de entidades regidas pelo
Direito Privado no deve obnubilar a verdadeira assertiva de que em muitos dos
seus aspectos continuam a ser regidas pelo Direito Pblico (Direito econmico
brasileiro. So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 2000, p. 194).
9
que, como bem destaca Cristiane Derani, uma atividade exercida pelo Estado
ser sempre distinta do exerccio privado. O Estado no um agente de mercado,
mesmo quando participa no mercado, pois seu interesse, capital, e organizao so
distintos (Privatizao e servios pblicos: as aes do Estado na produo
econmica. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 213). A autora citada assevera: Em
suma, nenhuma das atividades do Estado estritamente de mercado, basicamente
porque o interesse que move a ao no o lucro, mas o interesse coletivo
(grifamos) (Ob. cit. p. 58).
10
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurdico(s) das empresas estatais que exploram
atividade econmica. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 164. No mesmo sentido a lio
de Romeu Bacellar Filho, que, discorrendo acerca do art. 173, 1, II, da CF/1988,
expe: Estas estatais, embora efetivamente exeram atividade econmica, como
instrumento do Estado para interveno do (sic) domnio econmico, no se
desapegam, s inteiras, do regime jurdico-administrativo. Com efeito, no poderia
ser de modo diverso, (...) pois a prpria Constituio se encarrega de afirmar, nos
incisos do art. 173 (sic: os incisos a que se refere o autor citado so do 1 do art.
173), a funo social dessas entidades e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade, alm da submisso licitao para contratao de obras, servios,
compras e alienaes, observados os princpios da Administrao Pblica (Direito
administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005 (Coleo curso & concurso), p. 175). E
292 DOUTRINA

Conclui-se, pois, pelo exposto, que o comando do


art. 173, 1, II, da CF/1988 , na verdade, voltado
ao legislador infraconstitucional: no pode este esta-
belecer distines entre as estatais exploradoras de
atividade econmica e as empresas particulares alm
daquelas que j se encontram dispostas no prprio Texto
Constitucional11.

3. Forma societria das empresas pblicas: a questo da


unipessoalidade

De acordo com o disposto no inciso II do art. 5 do


Decreto-Lei n. 200/1967 (com a redao dada pelo Decreto-
Lei n. 900, de 29.09.1969), considera-se empresa pblica a
entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada
por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo
seja levado a exercer por fora de contingncia ou de
convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer
das formas admitidas em direito (grifamos)12.
Percebe-se que, segundo a referida norma, a empresa
pblica pode revestir-se, a princpio, de qualquer forma

conclui o autor citado: Ora, equiparar a Administrao Pblica aos particulares


ignorar o que a Constituio sobranceiramente expressa, ou seja, que por trs de
uma atividade econmica explorada pelo Estado-Administrao h, necessariamente,
um interesse pblico que dela no se dissocia, no se separa (Ob. cit. p. 176).
11
Inconstitucional , pois, segundo nos parece, o disposto no inciso I do art. 2 da Lei
federal n. 11.101, de 09.02.2005, que declara no estarem sujeitas falncia as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Em sentido diverso a lio
de Maral Justen Filho, que entende no poder haver falncia de empresa estatal,
porque a disciplina falimentar incompatvel com a natureza das entidades da
Administrao indireta (Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 113-114).
12
O art. 5 do Decreto-lei n. 900, de 29.09.1969, alterou tal sistemtica, ao dispor em
seu art. 5 que: Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade
da Unio, ser admitida, no capital da Empresa Pblica (artigo 5, inciso II, do Decreto-
lei 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participao de outras pessoas jurdicas de
direito pblico interno, bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio,
dos Estados, Distrito Federal e Municpios.
293 DOUTRINA

societria admitida pelo direito13. Resta saber, no entanto, se


juridicamente possvel a criao de empresa pblica
unipessoal, tal como se deu no caso especfico da SNPH.
Segundo o Cdigo Civil de 1916, celebram contrato
de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a
combinar seus esforos ou recursos, para lograr fins comuns
(art. 1.363).
A partir do conceito formulado pelo Cdigo Civil de
1916, inmeros doutrinadores formularam seu conceito de
sociedade comercial, acrescentando to-somente, ao final, as
expresses no exerccio do comrcio ou de natureza
comercial para qualificar os fins (objetivos) comuns14. Tal linha
de conceituao, como noticia Marlon Tomazete15, se devia ao
fato da necessria distino entre sociedades civis e comerciais,
enquanto se aguardava a positivao da teoria da empresa.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, e a adoo
explcita da teoria da empresa, aperfeioou-se o conceito de
sociedade, distinguindo-se agora entre as sociedades
empresariais e as sociedades simples. O novo Cdigo Civil
afirma que celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios,
para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si,
dos resultados (art. 981).
Do conceito legal de sociedade, extrai-se que, no
Brasil, no se admite a sociedade unipessoal ab initio (isto ,
que seja constituda originalmente dessa forma), havendo
necessidade de, pelo menos, duas partes (dois scios), uma
vez que contraditrio ser scio de si mesmo. Quem exerce
a atividade sozinho o empresrio individual16.

13
Difere, neste particular, da sociedade de economia mista, a qual, segundo o inciso
III do artigo acima mencionado (com a redao dada pelo Decreto-Lei n. 900/1969),
deve ser constituda necessariamente sob a forma de sociedade annima
(grifamos), sendo regida, portanto, pela Lei n. 6.404, de 15.12.1976.
14
Nesse sentido: DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. v. 1. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 156.
15
TOMAZETE, Marlon. Direito societrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 19.
16
TOMAZETE, Marlon. Direito societrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 44.
294 DOUTRINA

Tal regra , no entanto, excepcionada pelo atual direito


brasileiro que admite a figura da sociedade subsidiria integral
(art. 251 da Lei 6.404/1976), uma sociedade annima
constituda mediante escritura pblica, por iniciativa de
sociedade brasileira, subscritora de todas as aes emitidas.17
Esta a nica hiptese admitida pelo direito brasileiro de
unipessoalidade originria, isto , em que a sociedade j nasce
unipessoal18. Tal hiptese admitida como forma de assegurar
a explorao econmica particularizada, inconfundvel, por um
mesmo grupo empresarial19.
Alm disso, admite-se incidental e temporariamente
a unipessoalidade nas sociedades annimas (art. 206, I, d, da
Lei 6.404/1976), e nas demais sociedades (art. 1.033, IV, do
Cdigo Civil de 200220) a fim de preservar a atividade que vinha
sendo desenvolvida, evitando-se a extino da empresa e,
conseqentemente, protegendo os diversos interesses
envolvidos (trabalhadores, comunidade, fisco etc.)21.
Podendo a empresa pblica, como visto, revestir-se
de qualquer das formas admitidas em direito (art. 5, II, do

17
DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. v. 1. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1998,
p. 157; TOMAZETE, Marlon. Direito societrio, cit. p. 44.
18
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 388.
19
HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito de empresa no cdigo civil de 2002. 2. ed.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 177. Discorrendo acerca da sociedade
unipessoal na Lei das Sociedades por Aes, Calixto Salomo Filho observa que se
trata apenas de uma fattispecie, no chegando a configurar uma disciplina: Com
efeito, no ttulo subsidiria integral, existem apenas trs artigos: um, prevendo sua
existncia e constituio (art. 251); outro, sua constituio atravs de incorporao
de aes (art. 252) e o ltimo prevendo os direitos dos antigos acionistas da sociedade
incorporada caso essa resolva admitir novos acionistas (art. 253). No existe qualquer
regra de responsabilidade nem tampouco de organizao ou publicidade especfica
para a sociedade unipessoal (A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995,
p. 188).
20
A sociedade, contratada entre dois scios, que, posteriormente, por fora de uma
das causas de dissoluo parcial morte, expulso ou retirada de scio tem a sua
composio reduzida a um s membro, pode permanecer nessa condio por 180
dias. Se, nesse prazo, no for restabelecida a pluralidade de scios, opera-se a
dissoluo da sociedade.
21
TOMAZETE, Marlon. Direito societrio, cit. p. 44.
295 DOUTRINA

Decreto-Lei n. 200/1967, com a redao dada pelo Decreto-


Lei n. 900/1969), seguir a mesma o regime jurdico aplicvel
espcie societria cuja forma vier a adotar.
Assim, segundo as regras do direito privado, teramos,
a princpio, que:

a) adotada a forma de sociedade annima, poder


haver empresa pblica unipessoal to-somente na forma de
subsidiria integral (art. 251, Lei 6.404/1976) e,
excepcionalmente, de forma incidental e temporria (art. 206,
I, d, Lei 6.404/1976);
b) adotada outra forma societria, somente poder haver
empresa pblica unipessoal se, contratada originalmente entre
dois scios, tiver, posteriormente, por fora de uma das causas
de dissoluo parcial, a sua composio reduzida a um s
membro (art. 1.033, IV, Cdigo Civil de 2002). Neste caso, ressalte-
se, a unipessoalidade incidental e temporria, pois somente
poder a empresa permanecer nessa condio por 180 dias22.
Ocorre que a Unio, por possuir competncia para
legislar sobre direito civil e comercial (art. 22, I, CF/1988), pode
dar empresa pblica federal a estrutura societria j disciplinada
pelo direito privado, ou ainda, forma indita prevista na lei singular
que autorizou sua instituio, consoante leciona Maral Justen
Filho: As normas de direito civil e de direito comercial so
veiculadas por leis ordinrias. E a autorizao para a criao de
uma empresa estatal tambm depende de lei ordinria. Portanto,
a mesma lei que autoriza a instituio da empresa estatal pode
introduzir regras especficas sobre sua forma societria23.

22
A nica hiptese admitida pelo direito brasileiro de unipessoalidade originria ,
como visto, a das subsidirias integrais, as quais somente tm aplicao relativamente
s sociedades annimas, gnero ao qual pertencem aquelas.
23
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 118-119. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
11. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 374. Comentando o art. 5, II, do Decreto-Lei n.
200/1967, assevera Jos dos Santos Carvalho Filho: Embora a lei tenha sido
permissiva, preciso ter a sensibilidade de no se admitir a criao de empresas
pblicas sob formas anmalas, incompatveis com o aspecto societrio que deve
caracteriz-las (Manual de direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000, p. 362, nt. de rodap n. 88).
296 DOUTRINA

Admite-se, pois, no mbito federal, a criao de


empresas pblicas unipessoais, quando o capital pertence
exclusivamente pessoa instituidora 24, ou pluripessoais,
quando, alm do capital dominante da pessoa criadora, se
associam recursos de outras pessoas administrativas25.

4. Empresas pblicas unipessoais no mbito dos Estados,


DF e Municpios?

Distinguindo as empresas pblicas das sociedades


de economia quanto forma de organizao, assevera Maria
Sylvia Zanella Di Pietro26:
Quanto forma de organizao, o artigo 5 do
Decreto-lei n. 200 determina que a sociedade de economia
mista seja estruturada sob a forma de sociedade annima e,
a empresa pblica, sob qualquer das formas admitidas em
direito (...).
A rigor, os conceitos do Decreto-lei n. 200 somente
so aplicveis na esfera federal, j que ele se limita a
estabelecer normas sobre a organizao da Administrao
Federal; e realmente ele dispe dessa forma. (...)
No entanto, hoje a organizao da sociedade de
economia mista sob a forma de sociedade annima
imposio que consta de lei de mbito nacional, a saber, a Lei
da S.A. (...). De modo que Estados e Municpios no tem liberdade
de adotar outra forma de organizao, j que no dispem de
competncia para legislar sobre direito civil e comercial.

24
Nesse sentido: ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 229-230; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 362.
Ressalte-se, no entanto, que este ltimo autor no restringe expressamente a
possibilidade de criao de empresas pblicas unipessoais ao mbito da
Administrao Pblica federal.
25
Note-se que no permitida a presena de pessoas da iniciativa privada no capital
da empresa pblica, diversamente do que ocorre com as sociedades de economia
mista, que, como o prprio nome indica, tm seu capital formado da conjugao de
recursos oriundos das pessoas administrativas e de recursos da iniciativa privada.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas,
1999, p. 374.
297 DOUTRINA

Com relao empresa pblica, a expresso


qualquer das formas admitidas em direito interpretada no
sentido de que a ela se poder dar a estrutura de sociedade civil
ou de sociedade comercial j disciplinada pelo direito comercial,
ou ainda, forma indita prevista na lei singular que a instituiu.
J os Estados e Municpios, no sendo alcanados
pela norma do artigo 5, II, do Decreto-lei n. 200 e no havendo
lei de mbito nacional dispondo da mesma forma, tero que
adotar uma das modalidades de sociedade j disciplinadas
pela legislao comercial (negritos no original; itlicos nossos).
Percebe-se, do trecho transcrito, que a ilustre
administrativista sustenta que:

a) as sociedades de economia mista federais,


estaduais ou municipais tm de adotar necessariamente a
forma de sociedades annimas em razo de existir uma lei de
mbito nacional (no caso, a Lei das S.A.) assim determinando;
b) as empresas pblicas federais podem adotar a
estrutura de sociedade civil ou de sociedade comercial j
disciplinada pelo direito comercial, ou ainda, forma indita
prevista na lei singular que a instituiu, considerando o disposto
no art. 5 do Decreto-lei 200/67 (cujas disposies so
aplicveis apenas na esfera federal) e considerando que a
Unio possui competncia para legislar sobre direito comercial;
c) as empresas pblicas estaduais ou municipais
devem adotar uma das modalidades de sociedade j
disciplinadas pela legislao comercial, no sendo, pois,
admissvel que adotem forma indita, considerando que o disposto
no art. 5 do Decreto-lei 200/67 no se aplica nas esferas
estaduais e que no h lei de mbito nacional dispondo da mesma
forma, e considerando, ainda, que os Estados e Municpios no
possuem competncia para legislar sobre direito comercial.
A autora citada leciona:
Na esfera federal tm sido criadas empresas
pblicas com formas inditas; Srgio de Andra Ferreira (RDA
136/1-33) indica trs tipos:
(...)
298 DOUTRINA

3. empresa pblica unipessoal, que corresponde


empresa individual do direito privado, com a diferena de que
a empresa pblica tem personalidade jurdica e a constituio
de empresa individual, no direito privado, no acarreta a criao
de pessoa jurdica (negritos no original; sublinhados nossos)27.
Quando a doutrinadora citada leciona que as empresas
pblicas podem revestir-se de forma societria indita prevista
na lei singular que a instituiu, est se referindo, pois, apenas
s empresas pblicas federais, no s estaduais ou
municipais, como alis, faz questo de ressaltar:

Resta assinalar que, nos mbitos estadual e


municipal, no possvel a instituio de empresas pblicas
com formas inditas (...), porque Estados e Municpios no
tm competncia para legislar sobre direito comercial ou direito
civil, reservada exclusivamente Unio (artigo 22, inciso I, da
Constituio Federal) (grifos nossos)28.

No mesmo sentido a lio de Maral Justen Filho,


que assevera: O Decreto-lei n. 200 tratou apenas da
Administrao indireta vinculada Unio. Isso no significa
impossibilidade de os demais entes federais constiturem sua
prpria Administrao indireta (...). No entanto, prossegue o
autor citado, a configurao das Administraes indiretas de
direito privado dos outros entes federais far-se- pela legislao
federal. Tal deriva de ser a Unio titular privativa da competncia
para legislar sobre direito civil e direito comercial (art. 22, I). Logo,
as figuras dotadas de personalidade jurdica de direito privado
tero de se enquadrar na legislao de competncia federal. E
conclui: Isso significa a impossibilidade de uma lei estadual,
por exemplo, pretender instituir nova espcie societria, distinta
daquelas adotadas na legislao civil e comercial29.

27
Ob. cit. p. 375.
28
Ob. cit. p. 376.
29
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo
. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 118. No mesmo sentido: ARAJO, Edmir Nettode.
Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 228-230.
299 DOUTRINA

Leciona, a respeito, Celso Antnio Bandeira de Mello30:


(...) empresas pblicas podem adotar qualquer forma
societria dentre as em Direito admitidas (inclusive a forma
de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas), ao
passo que as sociedades de economia mista tero
obrigatoriamente a forma de sociedade annima (art. 5 do
Decreto-lei 200) (grifos nossos).
A referncia feita pelo autor citado ao Decreto-lei
200/67 deixa evidente que a possibilidade de adoo da forma
de sociedade unipessoal somente cabvel no mbito federal,
porquanto, consoante exposto no presente trabalho, as normas
do Decreto-lei 200 no se aplicam aos Estados, ao Distrito
Federal nem aos Municpios, que, ademais, no possuem
competncia para legislar sobre direito comercial.
A unipessoalidade societria originria (como ocorreu
com a SNPH, em que tal condio j foi estabelecida no prprio
texto da Lei estadual n. 2.828/2003), no caso de empresa
pblica dos Estados, DF e Municpios, somente possvel se
a mesma se revestir da condio de sociedade annima
subsidiria integral (art. 251, da Lei 6.404/1976). Ressalvada
tal hiptese, a unipessoalidade somente pode se dar incidental
e temporariamente.

5. Concluses

Diante de todo o exposto, conclui-se que:

a) do conceito legal de sociedade (art. 981, Cdigo


Civil/2002), infere-se a necessidade de, em regra, a mesma
ser composta de, pelo menos, duas pessoas (dois scios);
b) a unipessoalidade em matria societria, no direito
brasileiro, somente admitida em duas hipteses:
1) originalmente (isto , a sociedade j nasce unipessoal), na
hiptese de sociedade annima subsidiria integral (art. 251,

30
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 151.
300 DOUTRINA

Lei 6.404/1976); 2) incidental e temporariamente, nas


sociedades annimas (art. 206, I, d, Lei 6.404/1976) e nas
demais sociedades (art. 1.033, IV, Cdigo Civil/2002), a fim de
preservar a atividade que vinha sendo desenvolvida, diante de
uma das causas de dissoluo parcial;
c) no caso de empresa pblica federal, possvel a
adoo de estrutura de sociedade civil ou de sociedade
comercial j disciplinada pelo direito comercial, podendo, ainda,
adotar forma indita prevista na lei que autorizou sua instituio
(como, por exemplo, a forma de sociedade unipessoal),
considerando o disposto no art. 5 do Decreto-lei 200/67 (cujas
disposies so aplicveis apenas na esfera federal) e
considerando, tambm, que a Unio possui competncia para
legislar sobre direito comercial (art. 22, I, CF/1988);
d) as empresas pblicas estaduais, distritais ou
municipais devem adotar uma das modalidades de sociedade
j disciplinadas pela legislao comercial, no sendo, pois,
admissvel que adotem forma indita, considerando que o
disposto no art. 5 do Decreto-lei 200/67 somente se aplica na
esfera federal e que no h lei de mbito nacional dispondo da
mesma forma, e considerando, ainda, que os Estados, o DF e
Municpios no possuem competncia para legislar sobre
direito comercial;
e) no caso de empresa pblica estadual, distrital ou
municipal, a unipessoalidade societria originria somente
possvel se a mesma se revestir da condio de sociedade
annima subsidiria integral (art. 251, Lei 6.404/1976);
ressalvada tal hiptese, a unipessoalidade somente pode se
dar incidental e temporariamente.

Referncias

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So Paulo: Saraiva, 2005.

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302 DOUTRINA

TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico.


So Paulo: Mtodo, 2003.

TOMAZETE, Marlon. Direito societrio. So Paulo: Juarez de


Oliveira, 2003.
303 DOUTRINA

CONSIDERAES ACERCA DO CRIME DE


APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

Suely Xavier Lima


Procuradora do Estado

I - INTRODUO

Longe do almejado ideal de um Estado penal


mnimo esboado nos idos do sculo XVIII, no texto
da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, tem-se assistido, nas ltimas dcadas, recorrente
recurso a edio de leis penais que tm o condo, dentre
outros, de compelir os cidados a pagarem dvidas de
natureza fiscal.
Nesse af, tem o legislador editado sucessivas leis
penais que, em razo da deficiente tcnica legislativa, trazem
em si dispositivos que, no raro, conflitam de forma real (no
aparente) uns com os outros. E, a menos que se admita a
possibilidade de vir o sistema jurdico penal a perder a sua
prpria essncia, que outra no seno a necessria harmonia
que deve coexistir entre as regras e princpios por ele
albergados, no se pode fechar os olhos para as
conseqncias da falta de critrios do legislador no
momento de editar leis penais que, ao realarem o aspecto
simblico do direito penal, atentem contra a prpria
coerncia do sistema e desprezem os direitos e garantias
fundamentais dos cidados.
Como se ver nesse breve apontamento,
exatamente essa a moldura que se estabelece em torno do
tratamento que se vem dando ao longo dos anos conduta
atinente ao recolhimento e falta de repasse Previdncia Social
de valores relativos s contribuies sociais de carter
previdencirio, que passou a receber reprimenda penal
injustificavelmente mais severa do a infligida a condutas
igualmente to lesivas coletividade.
304 DOUTRINA

II - DELINEAMENTO DO TIPO CONTIDO NO ARTIGO 168-A DO


CDIGO PENAL

Antes de tecer qualquer considerao acerca do


proposto, cumpre fazer a transcrio de todo o artigo
correspondente, tal como fora inserido pelo legislador no Cdigo
Penal Brasileiro, como se l:
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as
contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
1. Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia
destinada previdncia social que tenha sido descontada
de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou
arrecadada do pblico;
II - recolher contribuies devidas previdncia social que
tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos
venda de produtos ou prestao de servios;
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas
cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa
pela previdncia social.
2. extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente,
declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies,
importncias ou valores e presta as informaes devidas
previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do incio da ao fiscal.
3. facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar
somente a de multa se o agente for primrio e de bons
antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de
oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social
previdenciria, inclusive acessrios; ou
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios,
seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia
social, administrativamente, como sendo o mnimo para o
ajuizamento de suas execues fiscais.
305 DOUTRINA

Da anlise do dispositivo, verifica-se que o bem jurdico


protegido so as fontes de custeio da seguridade social (art.
194 da CF). Protege-se tal bem contra a apropriao indbita
que pode ser praticada por quem tem o dever recolher
Previdncia Social os tributos consubstanciados nas
contribuies previdencirias, as quais possuem natureza
patrimonial, ainda que de carter supra-individual. Tutela-se,
portanto, a prpria subsistncia financeira da previdncia social.
A conduta tipificada no caput (deixar de repassar) aponta
para a atitude de no transferir, no recolher ou no pagar
previdncia social as contribuies recolhidas ou descontadas
dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.
De notar-se, pois, que o pressuposto do delito que
as contribuies tenham sido, efetivamente, recolhidas em face
dos contribuintes. Desse modo, a posse da coisa mvel o
antecedente lgico desse crime, visto que se trata de espcie
de apropriao indbita. Veja-se que o que se pune no a
falta de pagamento da contribuio previdenciria e sim o no
repasse do que foi descontado do empregado.
O elemento subjetivo geral o dolo, representado pela
vontade consciente de deixar de repassar previdncia social
as contribuies recolhidas dos contribuintes. Tratando-se de
apropriao indbita, indispensvel o elemento subjetivo
especial do injusto, representado pelo especial fim de
apropriar-se dos valores pertencentes previdncia social,
isto , o agente apossa-se com a inteno de no restitu-Ios.
Feitas essas primeiras consideraes, passa-se a
expor algumas incongruncias e, por que no dizer, algumas
impropriedades que se podem detectar em decorrncia da
aplicao do tipo penal em estudo.

III - PROBLEMA QUANTO IDENTIFICAO DO AUTOR DO


DELITO

A doutrina tem apontado como sujeito ativo do delito


aquele que tem, por lei, o dever de recolher o tributo do
contribuinte e repass-lo previdncia social. Diz-se, ento,
que no caso das figuras descritas no pargrafo primeiro, seriam
306 DOUTRINA

sujeitos passivos o titular de firma individual os scios


solidrios, os gerentes, diretores ou administradores que hajam
participado da administrao da empresa, concorrendo
efetivamente na prtica da conduta ilcita; ou seja, sujeitos ativos
s poderiam ser aqueles que tm o dever legal de recolher
previdncia social as contribuies recolhidas ou retidas dos
contribuintes.
O problema, entretanto, surge pelo fato de que a
pessoa jurdica da empresa no se confunde com as pessoas
fsicas que a compem, quais sejam, os seus scios.
Tem-se, nesse passo, que o simples fato de um scio figurar
como gerente no contrato social da empresa no pode ter o
condo de torn-Io responsvel criminal, no caso da omisso
da empresa no repasse das contribuies recolhidas dos
empregados Previdncia Social, mormente se alheio sempre
esteve s atribuies financeiras, que muitas vezes, ficam a
cargo de um dos scios apenas.
Com muito mais razo, propugna-se que, nos casos
em que a omisso do repasse se d por parte de pessoa
jurdica de direito pblico (v.g., Estado ou Municpio), no pode
ser criminalmente responsabilizado o dirigente do rgo pblico
que deixou de efetivar o repasse Previdncia Social, mas
unicamente os servidores responsveis pela gerncia das
finanas do rgo e, cada qual na medida de sua culpabilidade,
nos exatos termos do art. 29, do Cdigo Penal, que diz: Quem,
de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
A esse respeito, o brilhante Hugo de Brito Machado,
no seu artigo intitulado Responsabilidade Penal no mbito das
Empresas, com muita propriedade leciona: Tambm no se
tem cogitado de atribuir a uma pessoanatural, pelo fato de
exercer determinado cargo pblico, a responsabilidade penal
objetiva, ou a responsabilidade penal por conduta alheia. 1

1
MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade penal no mbito das empresas. In:
SALOMO, Helosa Estellita (Org.). Direito penal empresarial. So Paulo: Dialtica,
2001. p. 119.
307 DOUTRINA

Entretanto, a despeito da hialina transparncia da


assertiva acima, corroborada por voz to abalizada, tem-se
assistido, com freqncia, o Ministrio Pblico Federal proceder
verdadeira denncia genrica contra scios que nunca
cuidaram das finanas da empresa e, o que pior, contra
dirigentes de rgos pblicos que nunca tiveram a menor
desconfiana de que os funcionrios responsveis pela
gerncia financeira do rgo deixaram de repassar
Previdncia as contribuies recolhidas dos servidores filiados
obrigatrios do Regime Geral de Previdncia.
O recurso denncia genrica pode ser explicado
(porm, no justificado) pelo fato de que a coleta dos elementos
que embasaro a denncia, com relao conduta de no
repassar as contribuies recolhidas dos empregados
Previdncia Social, procedida pelos prprios fiscais desta,
que remetem os dados coligidos diretamente Procuradoria
da Repblica.
A nosso sentir, indesejada denncia genrica poderia
ser evitada se, ao invs de encaminhar aqueles elementos ao
Ministrio Pblico, o INSS os remetesse Polcia Federal para
proceder, via inqurito policial, investigao acerca da autoria
do delito.

IV - ASPECTOS QUE DENOTAM A OFENSA DO ART. 168-A DO


CDIGO PENAL AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA

A despeito da discordncia por parte de algumas vozes


isoladas, pode-se dizer j ser assente na doutrina o
entendimento segundo o qual a contribuio previdenciria tem
a natureza jurdica de tributo.
Com efeito, apesar de no identificada como tal no
Cdigo Tributrio Nacional (art. 5), infere-se ter sido alada
a essa categoria pela Carta Magna de 1988, uma vez que
prevista no seu artigo 149, que se encontra inserto no
captulo que trata do Sistema Tributrio Nacional. a
denominada contribuio social que, ao lado das
contribuies de interveno no domnio econmico e das
308 DOUTRINA

de interesse de categorias profissionais ou econmicas,


inserem-se no rol das chamadas contribuies especiais.
Pois bem, no se pode negar, dada a incontestvel
seriedade que gira em torno do tema custeio da seguridade
social, que o Estado deva se preocupar com o ingresso efetivo
aos cofres da Previdncia Social dos valores arrecadados,
facultando-se-Ihe usar para isso dos instrumentos possveis
de que dispe para inibir a prtica da apropriao indbita da
verba que legitimamente pertence quela, muito embora se
possa questionar se real a necessidade da interveno penal
na seara dos ilcitos tributrios. Mas, este ltimo aspecto no
ser objeto de discusso neste trabalho.
O que nos compete aqui enfocar o fato de que no
se justifica, sob o simples argumento acerca da destinao
especfica do produto da arrecadao do tributo em estudo,
dizer que a contribuio social destinada Previdncia deva
ser considerada mais importante do que os impostos, por
exemplo.
Entretanto, h mais de uma dcada e, com maior
evidncia a partir da edio da Lei n 9.983/2000, o que se
percebe justamente o contrrio, ou seja, o legislador vem
produzindo normas que denotam a represso mais severa do
Estado contra aqueles que recolhem e no repassam a
contribuio previdenciria, do que com os que praticam a
mesma conduta, s que em relao a outra espcie tributo, o
que se nos afigura, em consonncia com o entendimento de
doutrinadores de escol, flagrante afronta ao princpio
constitucional da isonomia.
Ora, o inciso 11 do art. 2 da Lei n 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, prev como sendo crime a conduta de:
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
contribuio social, descontado na qualidade de sujeito passivo
de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos. Pena
- deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
No ano seguinte edio da lei acima mencionada a
conduta de recolher e no repassar a contribuio
previdenciria, passou a ser descrita na Lei n 8.212,
309 DOUTRINA

no art. 95, alnea d, dando-se por derrogado o artigo acima


transcrito, agravando sensivelmente a pena privativa de liberdade,
que passou a ser de 2 (dois) a 6 (seis) anos de recluso.
Nove anos depois, editou-se a Lei n 9.983, de 14 de
julho de 2000, que revogou o disposto no art. 95, d, da Lei
n 8.212/91, quando ento a figura da apropriao indbita
foi inserida no Cdigo Penal (art. 168-A), prevista para a conduta
antes descrita a pena de recluso de 2 (dois) a 5 (cinco)
anos, e multa.
De se ver a impossibilidade de fechar os olhos e no
reconhecer que foi estabelecido um tratamento diferenciado
para condutas idnticas (apropriar-se de coisa alheia mvel:
dinheiro pblico), o que, como j dito, afronta o princpio
esculpido no art. 5, caput, da CF/88.
imperioso frisar que no se pode admitir como
justificativa para esse tratamento dspar a relevante destinao
que se daria ao tributo no arrecadado. Isso porque, como
sabido, visto que expresso no caput do art.195, da Lei Maior, a
seguridade social no financiada apenas mediante recursos
provenientes das contribuies sociais, mas tambm
dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios.
Ora, como esses oramentos se constroem em cima,
tambm, de uma previso de arrecadao dos tributos em
geral; a arrecadao dos impostos, taxas, contribuies de
melhoria e outros, tambm garantem o custeio da seguridade
social, eis porque, como bem salienta Helosa Estellita
Salomo 2, no se justifica, nem sob o argumento acima
apontado, tratar com maior rigor os no-recolhedores das
contribuies de seguridade social e com menos rigor os
no-recolhedores de quaisquer outros tributos.

2
SALOMO, Helosa Estellita. O Princpio constitucional da isonomia e o crime de
omisso no recolhimento de contribuies previdencirias (Art. 168-A, 1, Cdigo
Penal). In: SALOMO, Helosa Estellita (Org.) Direito empresarial. So Paulo: Dialtica,
2001, p. 99.
310 DOUTRINA

Impende registrar, no entanto, que a inconstitu-


cionalidade presente no artigo 168-A do Cdigo Penal no se
traduz to-s no maior rigor da pena, mas tambm no
agravamento da situao do agente cuja conduta a ele se
subsuma, no que se refere ao momento at o qual poder
fazer o pagamento do valor correspondente ao que fora
recolhido e no repassado Previdncia, para que possa ver
extinto o direito do Estado de puni-Io.
O artigo 14, da Lei n 8.137/90 previa a hiptese de
extino da punibilidade dos crimes nela descritos, desde que
os tributos fossem recolhidos antes do recebimento da
denncia. Referido artigo foi revogado no ano seguinte, face
ao teor do art. 83, da Lei n 8.383/91. Entretanto, em 1995,
pela redao do art. 34 da Lei n 9.249/95, foi restabelecida a
causa de extino de punibilidade pelo pagamento dos tributos,
se efetuado antes do recebimento da denncia. Esse
dispositivo, por ser mais benfico ao ru, aplica-se
retroativamente, ou seja, alcana tambm os fatos praticados
durante o perodo de vigncia da Lei n 8.383/91.
Desse modo, como bem anota Sylvia Helena de
Figueiredo Steiner, para os crimes previstos na Lei 8.137/90,
permanece ntegra a causa de extino de punibilidade prevista
no seu art. 14, para os crimes cometidos em sua vigncia, ou
a causa extintiva prevista no art. 34 da Lei 9.249/95, para os
crimes cometidos aps a revogao do art. 14 antes citado,
desde que os tributos sejam recolhidos antes do recebimento
da denncia.3
Quanto ao crime de apropriao indbita
previdenciria tambm se aplicava mencionada causa extintiva
da punibilidade, at que foi inserido no Cdigo Penal, pela
prefalada lei 9.983/00. Assim est redigido o indigitado 2 do
artigo 168-A do Digesto Penal: extinta a punibilidade se o
agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o

3
STEINER, Silvia Helena de Figueiredo. As causas de extino de punibilidade aps
o advento da Lei 9.983/2000. In: SALOMO, Helosa Estellita (Org.) Direito empresarial.
So Paulo: Dialtica, 2001. p. 296.
311 DOUTRINA

pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta


as informaes devidas previdncia social, na forma definida
em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
Veja-se que, tal como na situao da exacerbao
da pena, tambm aqui se observa injustificvel tratamento
diferenciado para sujeitos que praticaram, na essncia,
crimes iguais. Com efeito, no h como negar a que a
situao daquele que antes podia ver extinta a sua
punibilidade, se efetuasse o pagamento do tributo at o
recebimento da denncia, foi sensivelmente agravada, pois
pela lei de 2000, s se livrar da punio se fizer o
pagamento bem antes - at o incio da ao fiscal, que se
d, no caso, com a lavratura da Notificao Fiscal de
Lanamento de Dbito.
Claro se nos afigura a presena de vcio de
inconstitucionalidade a macular o citado 2, em razo da
ofensa ao princpio da isonomia; eis porque, no nosso entender,
deve o Judicirio afastar a incidncia desse dispositivo e
considerar extinto o direito do Estado de punir aqueles que
pagarem a contribuio previdenciria at o momento do
recebimento da denncia, j que esse o tratamento dado
aos que praticam crime do mesmo jaez.
A prevalncia dessa linha de raciocnio produz
interessante reflexo: torna letra morta a redao do 3, do
art. 168-A. que, a faculdade conferida ao juiz de deixar de
aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, nas hipteses
em que prev, no teria mais a menor razo de ser, haja vista
que incide a causa de extino da punibilidade nas hipteses
em que o pagamento se der no interregno entre o incio da
ao fiscal e o oferecimento da denncia. Como o momento
fatal para a aplicao da causa extintiva, no caso de
cometimento de qualquer dos demais crimes contra a ordem
tributria, o recebimento da denncia (momento posterior ao
do oferecimento desta) se efetuado pelo agente o pagamento
da contribuio previdenciria, aps o incio da ao fiscal e
antes do recebimento da denncia, obviamente no poder
mais ser-lhe aplicada qualquer pena.
312 DOUTRINA

V - CONCLUSO

Os aspectos aqui abordados j foram objeto de


reflexo por- parte de juristas de renome nacional, cujas
concluses convergem para a questo da necessidade de
interpretar-se o novel artigo 168-A do Cdigo Penal de forma a
preservar a harmonia do sistema jurdico penal.
Com essa preocupao e, no concernente
problemtica que se instaura em torno da identificao do autor
do delito, impende que o Ministrio Pblico evite lanar mo da
denncia genrica, buscando encontrar, com o auxlio da polcia
judiciria, o verdadeiro responsvel pelo repasse da verba
recolhida a ttulo de contribuio previdenciria, sob pena de
negar-se vigncia ao artigo 29 do Cdigo Penal.
Sob outra tica, temos por certo que vrios j so os
defensores de agentes acusados da prtica do crime em
exame, que tm construdo suas teses sobre os estudos antes
referidos, propugnando seja conferido aos seus clientes o
mesmo tratamento dispensado aos que cometem crimes de
apropriao indbita de qualquer outro tributo que no a
contribuio previdenciria.
Entretanto, ao Poder Judicirio, no efetivo exerccio
do controle difuso de constitucionalidade, demonstrando-se
liberto das amarras da lei, cabe reconhecer que o artigo 168-A
do Cdigo Penal fere o princpio constitucional da isonomia e
passe a subsumir o fato de recolher e no repassar a
contribuio previdenciria ao tipo previsto no art. 2, II, da Lei
n 8.137/90, visto que no se admite tratar iguais de forma
desigual. Essa a postura que se espera seja por ele adotada.

VI - REFERNCIAS

CALLEGARI, Andr Lus. Consideraes sobre o Art. 168-A do


Cdigo penal-Apropriao indbita previdenciria. In:
SALOMO, Helosa Estellita (Org.). Direito penal empresarial.
So Paulo: Dialtica, 2001.
313 DOUTRINA

MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade penal no mbito


das empresas. ln: SALOMO, Helosa Estellita (Org.). Direito
penal empresarial. So Paulo: Dialtica, 2001.

ROSENTHAL, Srgio. A Extino da punibilidade nos crimes


de natureza fiscal aps o advento da Lei n 9.983/2000. In:
SALOMO, Helosa Estellita (Org.). Direito penal empresarial.
So Paulo: Dialtica, 2001.

SALOMO, Helosa Estellita. O Princpio constitucional da


isonomia e o crime de omisso no recolhimento de contribuies
previdencirias (Art. 168-A, 1, I, Cdigo Penal). In: SALOMO,
Helosa Estellita (Org.). Direito penal empresarial. So Paulo:
Dialtica, 2001.

STEINER, Silvia Helena de Figueiredo. As causas de


extino da punibilidade aps o advento da Lei 9.983/2000.
In: SALOMO, Helosa Estellita (Org.). Direito penal
empresarial. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 296.
314 DOUTRINA

A INJURIDICIDADE DAS NORMAS GERAIS ANTIELISIVAS


NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO

Fabio Pereira Garcia dos Santos


Procurador do Estado do Amazonas

INTRODUO.

A eliso tributria um fenmeno tributrio de bastante


relevncia. Relacionada, precipuamente, com o cumprimento
da obrigao tributria principal reduzindo ou eliminando seu
quantum, no mais das vezes , de forma quase inevitvel,
provoca srios atritos jurdicos na relao Fisco-contribuinte.
Evidentemente, por afetar os interesses do Fisco,
vrias formas para a erradicao da eliso tributria foram
engendradas, seja pela doutrina, seja pela legislao dos mais
diversos pases. Entretanto, nem todos os mtodos de combate
eliso tributria podem ser livremente transplantados de um
ordenamento aliengena para o brasileiro.
Por isso, o presente escrito tem por escopo
demonstrar a impossibilidade da insero das chamadas
normas gerais antielisivas no ordenamento jurdico nacional,
inaugurado com a Constituio da Repblica de 1988.
Para lograr tal objetivo, o primeiro tpico do estudo
tratar da definio de eliso, evaso e planejamento tributrios.
Em um segundo momento, ser feita uma breve
incurso apenas sobre os princpios da legalidade e isonomia
(e seus respectivos corolrios) para que se possa melhor
compreender o cerne de todas as discusses que permeiam
o assunto sob estudo.
Em seguida, ser abordado o aparente conflito
existente entre os princpios da estrita legalidade e da
capacidade contributiva.
No quarto ponto, sero abordadas, de modo sucinto,
as reaes que existiram e ainda existem para o combate
da eliso tributria.
315 DOUTRINA

Por fim, sero demonstradas as razes pelas quais


o atual ordenamento jurdico nacional repudia as chamadas
normas gerais antieliso.

1. ELISO, EVASO E PLANEJAMENTO TRIBUTRIOS.

Antes de ser apontadas as diferenas existentes entre


os vocbulos que intitulam este tpico, mister ressaltar que
aqueles que j tm algum conhecimento do tema ora sob
anlise sabem da existncia de toda a controvrsia que o
circunda, seja pelo tratamento dado pelos diversos
ordenamentos jurdicos, seja pelas consideraes doutrinrias
sobre o assunto.
Quanto s consideraes doutrinrias, no raro,
possvel encontrar ampla divergncia at mesmo entre
doutrinadores que descrevem o mesmo ordenamento. Assim,
vlido destacar a controvrsia terminolgica existente entre
os diversos doutrinadores, para, ento, ser fixado um padro
semntico para a adequada compreenso do assunto.
Ao criticar o uso de diversas expresses para
caracterizao da eliso e evaso tributrias, assevera
Sampaio Dria que:

Expresses como evaso ilcita ou ilegtima ou ilegal, fraude


ilcita ou ilegal, para designar a modalidade dolosa de frustrar
a satisfao de tributo devido, pontilham obras diversas, em
vrios idiomas. Em contraponto se alinham, para caracterizar
a modalidade vlida de evitar o surgimento da obrigao
tributria, eliso, evaso, evaso lcita ou legtima ou legal,
fraude lcita ou legal, economia fiscal.
No escasseiam tambm locues, mais ou menos
infelizes, tais negcio fiscalmente menos oneroso, evaso
permitida ou organizada pela lei, transao tributariamente
favorecida, etc. 1

1
Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977. p. 43-44.
316 DOUTRINA

Desde logo, necessrio dizer que, de forma mais


ou menos pacfica, no Brasil, o termo eliso2 usado para os
casos em que o sujeito passivo tributrio, de forma legtima, pratica
atos jurdicos (lato sensu) ou se abstm da prtica de determinados
atos visando reduo, ao diferimento ou eliminao do pagamento
do tributo3; j o termo evaso usado para os casos ilegtimos
que visam obteno dos mesmos fins.
No entanto, aponta Hugo de Brito Machado4 que o
termo eliso seria prefervel para designar a conduta ilcita e
evaso para a conduta lcita, j que eliso significa elidir, eliminar.
Assim, somente pode ser eliminado aquilo que exista, isto , o
ilcito. Evaso, por outro lado, significa fuga. Dessa maneira,
relacionar-se-ia com uma ao preventiva, evitando o
surgimento da obrigao tributria.
Sutilmente diferente de Hugo de Brito Machado, ensina
Heleno Taveira Trres:
imperioso registrar, contudo, que o termo eliso no poderia
ser usado para significar a postura lcita do contribuinte na
economia de tributos, devendo, por rigor lingstico, ser
abandonado. Para evitar confuses no uso da linguagem e por
melhor representar as condutas enfocadas, preferimos o termo
eluso. Eliso, do latim elusione, significa ato ou efeito de
elidir; eliminao, supresso. Eludir, do latim eludere, significa
evitar ou esquivar-se com destreza; furtar-se com habilidade
ou astcia, ao poder ou influncia de outrem.5

2
Importante, tambm, seja dito que comumente se encontra, em diversas obras, o
uso do vocbulo planejamento tributrio (ou, ainda, planejamento fiscal) como sinnimo
de eliso tributria.
3
Deve ser ressaltado, ainda, que a eliso tributria tambm visa simplificao/
supresso dos deveres instrumentais, isto , das obrigaes tributrias acessrias.
4
MACHADO, Hugo de Brito. A norma antieliso e o princpio da legalidade
anlise crtica do pargrafo nico do art. 116 do CTN. In: ROCHA, Valdir de Oliveira
(Coord.) O planejamento tributrio e a lei complementar 104.So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 107-108.
5
TRRES, Heleno Taveira. Limites ao planejamento tributrio normas antielusivas
(gerais e preventivas) a norma geral de desconsiderao de atos ou negcios do
direito brasileiro. In: MARINS, James (Coord.) Tributao e antieliso livro 3.
Curitiba: Juru, 2002. p. 36
317 DOUTRINA

A despeito das procedentes crticas feitas por estes


eminentes juristas, este escrito ficar com os sentidos jurdicos
atribudos pela maioria da doutrina aos vocbulos eliso e
evaso, posto que uma palavra qualquer do vernculo pode
adquirir sentido prprio para o direito.
A nica observao que cabe ser feita no sentido de
que parece ser mais correta a utilizao do adjetivo tributria,
ao invs de fiscal, em ateno s lies de Fbio Fanucchi6,
que critica o emprego da designao Direito Fiscal e Direito
Financeiro para o Direito Tributrio, por terem aquelas
designaes um sentido restritivo 7 e ampliativo 8 ,
respectivamente.
Uma vez estabelecida a diferena entre eliso e
evaso tributrias, h de ser respondida a seguinte pergunta:
que significa, ento, planejamento tributrio (tambm conhecido
por planejamento fiscal)?
James Marins responde a questo:

Denomina-se planejamento fiscal ou tributrio lato sensu a


anlise do conjunto de atividades atuais ou dos projetos de
atividades econmico-financeiras do contribuinte (pessoa fsica
ou jurdica), em relao ao seu conjunto de obrigaes fiscais
com o escopo de organizar suas finanas, seus bens, negcios,
rendas e demais atividades com repercusses tributrias, de
modo que venha a sofrer o menor nus fiscal possvel.9

Para o mesmo doutrinador, planejamento tributrio


stricto sensu usado como sinonmia de eliso tributria.10

6
Curso de direito tributrio brasileiro. v. 1. 4.ed. 9. tiragem. So Paulo: Resenha
Tributria, Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios,1984, p. 11-12.
7
O Direito Fiscal estudaria to-somente a atuao da Administrao quando do
exerccio do poder de tributar.
8
O Direito Financeiro tem um objeto de estudo maior, abrangendo as receitas e
despesas do Estado, constituindo-se os tributos em apenas uma das espcies de
receita do Estado, qual seja: receita derivada.
9
Eliso tributria e sua regulao. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 33.
10
Op. cit., p. 33.
318 DOUTRINA

Contudo, as lies de Heleno Taveira Trres11 parecem


ser mais corretas. Diz o citado doutrinador que somente
planejamento tributrio o que o Prof. James Marins denominou
planejamento fiscal lato sensu. que, por constituir-se em
tcnica de auto-organizao negocial, construda pela prvia
interpretao das normas tributrias, no h qualquer resultado
tributrio obtido com o planejamento tributrio em si mesmo;
h, sim, um resultado obtvel. Em outras palavras, o
planejamento est no plano da interpretao das normas; a
eliso tributria est no plano dos fatos. O objetivo do
planejamento tributrio a auto-organizao dos negcios do
contribuinte, visando reduo dos custos decorrentes dos
deveres tributrios, isto , visando eliso tributria. Esta,
contudo, obtida por meio de uma ao independentemente
de prvio planejamento ou conhecimento das conseqncias
da ao praticada.

2. PRINCPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA (E SEUS


COROLRIOS).

Inicialmente, cabe ser justificado o motivo da restrio


a apenas estes princpios. que, como ser visto
oportunamente, o estudo da eliso tributria se torna relevante
na medida em que se situa na linha fronteiria dos limites do
princpio da estrita legalidade e da capacidade contributiva (que
corolrio do princpio da isonomia). Ademais, a ampliao da
anlise a todos os princpios, conquanto fosse o ideal,
estenderia demasiadamente este escrito.

11
Sobre planejamento tributrio, assim conclui este autor: Destarte, o planejamento
tributrio deve ser acolhido como um procedimento de interpretao do sistema de
normas, visando criao de um modelo de ao para o contribuinte, caracterizado
pela otimizao da conduta como forma de economia tributria, num agir voltado
imediatamente para o xito, em termos programticos. (TRRES, Heleno Taveira.
Limites ao planejamento tributrio normas antielusivas (gerais e preventivas)
a norma geral de desconsiderao de atos ou negcios do direito brasileiro. In:
MARINS, James (Coord.). Tributao e antieliso livro 3.Curitiba: Juru, 2002.
p. 26).
319 DOUTRINA

Pois bem, alguns brevssimos comentrios acerca do


conceito e das funes dos princpios se fazem oportunos
antes de se entrar no mago deste ponto.
Assim, calham, neste momento, as lies do Prof.
Celso Antnio Bandeira de Mello, sobre o conceito de um
princpio jurdico, in verbis:

Princpio (...) , por definio, mandamento nuclear de um


sistema, verdadeira alicerce dele, disposio fundamental
que se irradia sobre diferentes noras compondo-lhes o esprito
e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia, exatamente por definir a lgica e racionalidade
do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que
preside a inteleco das diferentes partes componentes de
um todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.12

J quanto s suas funes, os princpios,


basicamente, orientam a interpretao da norma e permitem
a integrao do direito, atravs da colmatao de lacunas.13
Uma vez entendidos os princpios, h de se passar
anlise daqueles que constituem objeto deste tpico.
Positivado no art. 5., II, da Constituio da Repblica
est o princpio da legalidade, que por uma questo didtica,
se passa a denominar legalidade genrica. Estabelece tal
princpio que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. Este princpio , em
verdade, a espinha dorsal de todo o ordenamento jurdico
brasileiro, constituindo-se em uma garantia fundamental.
Especializao da legalidade genrica, o princpio da
legalidade tributria (ou estrita legalidade) est previsto no art.
150, I, da Lei Maior (Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias

12
Curso de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 841 - 842.
13
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4. ed. 4. tiragem. So
Paulo: Malheiros editores, 2003. p. 147-148.
320 DOUTRINA

asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados,


ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar
tributo sem lei que o estabelea).
possvel concluir, portanto, que o veculo para a
introduo de regras tributrias ser sempre a lei, no s por
decorrncia do princpio da legalidade tributria, mas, tambm,
por fora da legalidade genrica.
Ademais, vale dizer que ao princpio da estrita
legalidade se agrega mais uma qualidade: a tipicidade tributria.
Isto porque, segundo o Prof. Paulo de Barros Carvalho, a lei
deve trazer todos os elementos descritores do fato jurdico e
os dados prescritores da relao obrigacional.14 Em outras
palavras, em matria tributria, tudo est reservado lei.
Alberto Xavier15 ensina que so corolrios do princpio
da tipicidade ou da reserva absoluta de lei o princpio da seleo,
o princpio do numerus clausus, o princpio do exclusivismo e
o princpio da determinao ou da tipicidade fechada.
O princpio da seleo impe que o legislador escolha
as situaes tributveis, no podendo utilizar-se de conceito
ou clusula geral que abranja todo o quadro daquelas
situaes. Os tributos devem, ento, constar de uma tipologia,
isto , devem ser descritos, pelo legislador, em tipos que
exprimam uma seleo de uma realidade que pretende tributar.
O princpio do numerus clausus especifica o princpio
da seleo. Pelo princpio do numerus clausus a tipologia se
torna taxativa, ao invs de exemplificativa ou delimitativa, o que
equivale a dizer que, faltando um dos elementos do fato descrito
abstratamente na lei, no se verifica a incidncia da norma,
pela ausncia de tipicidade.
O princpio do exclusivismo exprime que a
conformao da situao jurdica ao tipo tributrio, alm de
necessrio, suficiente para fazer nascer a relao jurdica
tributria. Tal princpio est contido no art. 114 do CTN.

14
Curso de direito tributrio. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 157-158.
15
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica,
2001. p.18-19.
321 DOUTRINA

Sobre o ltimo dos corolrios da tipicidade, Alberto


Xavier16 ensina que:

O princpio da determinao ou da tipicidade fechada (o


Grundsatz der Bestimmtheit de que fala FRIEDRICH) exige
que os elementos integrantes do tipo sejam de tal modo
precisos e determinados na sua formulao legal que o rgo
de aplicao do direito no possa introduzir critrios
subjetivos de apreciao na sua aplicao concreta. Por
outras palavras: exige a utilizao de conceitos determinados,
entendendo-se por estes (e tendo em vista a indeterminao
imanente a todo o conceito) aqueles que no afetam a
segurana jurdica dos cidados, isto , a sua capacidade
de previso objetiva dos seus direitos e deveres tributrios.

H, no entanto, quem questione a previso da


tipicidade fechada no ordenamento jurdico brasileiro 17.
Contudo, parece mais acertada a corrente adotada por Alberto
Xavier18, que fundamenta a existncia de tal princpio no art.
146. III, a c/c art. 150, I, ambos da Magna Charta.
Em funo do princpio da tipicidade possvel
concluir que, no ordenamento jurdico brasileiro, existe uma
norma geral excludente, isto , o fato no subsumvel norma
que tipifica o tributo tem um regime jurdico diametralmente
oposto ao fato subsumvel. Nesse sentido, convm reproduzir
o entendimento de Bernardo Strobel Guimares, ao registrar
que:
A existncia de estrita legalidade a fronteira que separa
as condutas relevantes das irrelevantes do ponto de vista
tributrio; onde no houver lei estrita no h de haver
tributao. Cumpre dizer que h um direito subjetivo do

16
Op. cit., p. 19.
17
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento fiscal e interpretao da lei tributria. So
Paulo: Dialtica, 1998. p. 68.
18
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001.
p.21-22.
322 DOUTRINA

cidado em no pagar tributos na ausncia de lei estrita,


direito esse perfeitamente delimitado no Texto Constitucional
sem que haja a menor possibilidade de angusti-lo.19

Verifica-se no outro flanco deste tpico o princpio da


igualdade (ou isonomia). O princpio da igualdade (genrica)
est previsto no art. 5., caput, da Constituio da Repblica,
constituindo-se em um direito fundamental. Tal princpio
dirige-se a todos os rgos que editam normas jurdicas,
assumindo suma importncia no ordenamento jurdico.
O princpio da isonomia tributria nada mais que
expresso da isonomia genrica (caput do art. 5. da CF) no
campo do Direito Tributrio, estando expressamente
estabelecido no inciso II do art. 150 da Lei Maior. Por este
princpio, o tratamento tributrio deve ser dispensado de modo
igual para todos (isonomia formal); no entanto, queles que
se encontram em situao desigual, deve a lei dispensar
um tratamento diferenciado, a fim de que se obtenha a
chamada isonomia material. a isonomia material o
verdadeiro instrumento de busca da justia, por isso deve o
legislador tentar busc-la sempre que for possvel. Alis, no
direito tributrio, o princpio da capacidade contributiva,
que expressa a isonomia material. 20 O princpio da
capacidade contributiva est previsto no art. 145, 1. da CF,
que assim dispe:

Art. 145 (omissis)


1. Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal
e sero graduados segundo a capacidade econmica do
contribuinte, facultado administrao tributria,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,

19
GUIMARES, Bernardo Strobel. Eliso fiscal e planejamento tributrio em face da
norma geral antielisiva, uma abordagem sistemtica. In: MARINS, James (Coord.)
Tributao e antieliso livro 3. Curitiba: Juru, 2002. p. 175.
20
OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Capacidade contributiva: contedo e
eficcia. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 41.
323 DOUTRINA

identificar, respeitados os direitos e garantias individuais e


nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte.

Ao lado da estrita legalidade, o princpio da capacidade


contributiva um dos principais pilares de sustentao do
direito tributrio. Com efeito, no basta haver lei; h de haver
lei que respeite o princpio da isonomia. Assim, apesar de a
Constituio, ao positivar o princpio da capacidade contributiva,
mencionar sua aplicao, aparentemente, somente aos
impostos, a interpretao sistemtica da prpria Constituio
leva ao raciocnio segundo o qual tal princpio tem aplicao a
todos os tributos. H autores, como Jos Marcos Domingues
de Oliveira,21 que chegam a dizer expressamente que este
princpio no meramente programtico, mas, sim, preceptivo,
tendo, pois, aplicao em todos os casos.
O princpio da capacidade contributiva como reflexo
da isonomia material somente um dos aspectos do princpio.
Em verdade, tal princpio , tambm um limite atividade
tributria.22 Explicando: considerando que a imposio tributria
deve recair sobre algo que tenha um contedo econmico,
como, por exemplo, uma operao negocial ou o fato de algum
adquirir renda, no pode haver tributao sobre aquilo que no
suscetvel de valorao econmica, como, exempli gratia, a
estatura ou peso da pessoa, a quantidade de filhos gerados, o
grau de instruo etc. Deve a tributao, em ltima anlise,
recair sobre o patrimnio da pessoa. As lies de Jos Eduardo
Soares de Melo tambm so nesse sentido:

Considerando-se que a tributao interfere no patrimnio


das pessoas, de forma a subtrair parcelas de seus bens,
no h dvida de que ser ilegtima (e inconstitucional) a
imposio de nus superiores s foras desse patrimnio,

21
Op. cit., p. 67.
22
Op. cit., p. 13.
324 DOUTRINA

uma vez que os direitos individuais compreendem o absoluto


respeito garantia de sobrevivncia de quaisquer categorias
de contribuintes. 23

A capacidade contributiva , portanto, limite atividade


tributria por estes motivos, devendo o Estado, atravs dela,
buscar a igualdade material, sem, contudo, inviabilizar os
direitos e garantias individuais, tais como o direito de
propriedade, o livre exerccio de qualquer profisso e atividade
econmica etc. Por conseguinte, correto o entendimento de
Cesar A. Guimares Pereira,24 para quem a capacidade
contributiva se vincula aos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, elencados no art. 3. da CF, desti-
nando-se a reduzir as desigualdades sociais e regionais,
erradicar a pobreza etc.

3. O APARENTE CONFLITO EXISTENTE ENTRE OS PRINCPIOS


DA ESTRITA LEGALIDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Como visto, a eliso tributria fenmeno jurdico que


acarreta a reduo, a eliminao ou o diferimento do
pagamento do tributo. Isto equivale a dizer que sua
conseqncia a perda da arrecadao de receita tributria,
que a principal fonte de custeio do Estado.
Desnecessrio dizer que qualquer Estado que no
tenha receita no pode desempenhar as atividades que lhe
apraz. Isto pode levar concluso de que a eliso tributria
ilcita devendo, pois, ser rechaada , uma vez que,
hipoteticamente, pode at prejudicar a governabilidade.
Pois bem, como tambm j visto, a eliso tributria
aquela que no desejada pelos legisladores somente
ocorre, no mais das vezes, por causa das lacunas no sistema
jurdico. Vale-se o sujeito passivo tributrio, portanto, da
garantia do princpio da legalidade tributria.

23
Curso de direito tributrio. 4. ed. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 30.
24
Eliso tributria e funo administrativa. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 20.
325 DOUTRINA

Por outro lado, situaes praticamente idnticas, por


uma questo de isonomia e at mesmo de justia , devem
ter tratamento similar. Dessa maneira, um sentimento natural
de justia, nsito a qualquer um, pugna pela aplicao do
princpio da capacidade contributiva.
A discrdia que se instaura, portanto, reside no conflito,
aparentemente incontornvel, entre os princpios da legalidade
tributria e o da capacidade contributiva, que vrias legislaes
e doutrinadores se esmeram para resolver.
Diva Malerbi sintetiza o problema, concluindo que:

(...) as doutrinas existentes a respeito da natureza e regime


jurdico da eliso tributria, todas elas, acabam por resolver
esse dilema tributrio, ora postulando a interferncia do
princpio da isonomia tributria (e/ou da capacidade
contributiva), ora postulando a s interferncia do princpio
da legalidade em matria tributria.25

Desta forma, h quem entenda que deveria ser


necessrio flexibilizar o princpio da tipicidade, para ser atingida
a justia social e a isonomia.26 Entretanto, sabendo que o
princpio da tipicidade, corolrio da legalidade, uma garantia
constitucional, parece ser impossvel acatar tal entendimento,
eis que o status dado pela Constituio da Repblica aos
direitos e garantias individuais de to alto grau que nem
mesmo uma Emenda Constituio pode flexibiliz-los, em
obedincia ao inciso IV do 4. do art. 60 da Lei Maior.

25
Eliso tributria. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984. p. 36.
26
Este o entendimento de Onofre Alves Batista Jnior, ao afirmar que as aceleradas
exigncias de interveno, a mutabilidade da realidade econmica, a tecnicidade da
matria, o contato prximo com a realidade concreta, o peso da capacitao e da
experincia das tecnoburocracias, a necessidade de simplificao da legislao
tributria, a imprescindibilidade de uma luta eficaz conta a fraude e evaso fiscais,
bem como os ditames de justia fiscal e isonomia, foram-nos a reconhecer a
necessidade de abandonar a antiga pretenso liberal de veicular na lei todo critrio
de deciso do caso concreto, isto , deve-se suavizar e compatibilizar, com a
realidade do mundo moderno, o prprio princpio da tipicidade (O planejamento
fiscal e a interpretao no direito tributrio. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 133).
326 DOUTRINA

Menos radical que o posicionamento de


necessidade de flexibilizao da tipicidade, e, data venia,
mais convincente, a posio de Marco Aurlio Greco.27
Este ilustre doutrinador sustenta que o princpio da
capacidade contributiva assumiu primeiramente uma
eficcia negativa, limitando, pois, o poder de tributar; e,
posteriormente, assumiu uma eficcia positiva, o que o levou
a concluir que a lei tributria alcana o que absolutamente
prev, mas alcana no apenas isto, alcanando, tambm,
aquilo que resulta da sua conjugao positiva com o princpio
da capacidade contributiva.
Com isto, diz Greco, no h rompimento com a
legalidade, sendo necessria a transcrio de suas palavras,
por uma questo de fidelidade ao pensamento do autor, haja
vista a delicadeza da questo:

A meu ver, o atingimento da capacidade contributiva


identificado a partir da vontade manifestada na lei vista do
pressuposto de fato do tributo; ou seja, o que a lei visa a
atingir diante de certa realidade. Afirmar o princpio da
capacidade contributiva no negar a limitao imposta pela
legalidade. A lei continua existindo e sendo o referencial
bsico da interpretao. No quero romper com a legalidade.
O problema que se pe diferente; assumindo que existe
uma lei, indaga-se qual o seu sentido e alcance: o que diz a
lei? Qual foi a vontade manifestada na lei? Quando ela se
refere a uma compra e venda, estar se referindo apenas ao
contrato tpico do Direito Civil ou Direito Comercial, ou alcana
um certo perfil de relao jurdica com feio que tipicamente
resulta daquele contrato? Esta a pergunta. No estou
fugindo da legalidade, no quero criar um tributo sem lei;
quero apenas saber qual o alcance do termo utilizado ou do
conceito contemplado na lei.

27
Planejamento fiscal e interpretao da lei tributria. So Paulo: Dialtica,
1998. p. 45.
327 DOUTRINA

O ponto central do debate saber se, para atender ao


princpio do art. 145 pargrafo 1, o intrprete deve buscar
concretamente a plena eficcia da lei tributria, isto
significando atingir todas as manifestaes de capacidade
contributiva que a vontade da lei indica devam ser atingidas.28

Pois bem, quem propende a dar maior relevo ao


princpio da capacidade contributiva, em detrimento do princpio
da legalidade, assume, basicamente, uma das posies acima
mencionadas. Contudo, como alerta Diva Malerbi, existe outra
posio, a qual se apega ao princpio da legalidade, muitas
vezes, relegando a segundo plano o princpio da capacidade
contributiva.
Este pensamento tem como precursor Antnio
Roberto Sampaio Dria,29 que ao comentar os princpios da
isonomia e da capacidade contributiva afirma:

Entretanto, o problema da diviso equitativa das despesas


pblicas, conforme as possibilidades econmicas de cada
um, compete ao legislador e no ao juiz. Se o legislador
descura de sua eficcia prtica, quer conscientemente ao
estabelecer hipteses de isenes, redues e no-
incidncias, inclusive sob a forma de induo eliso, quer
involuntariamente ao desaperceber-se de vazamentos ou
trincas na norma fiscal, no funo judiciria (e muito menos
administrativa) estar a suprir-lhe as falhas, no pressuposto
da impotncia legislativa para corrigir tais anomalias.
Ademais, do ponto de vista poltico, uma opo se
impe no sentido de predominar o princpio da
legalidade, vetor de segurana e certeza jurdica, sobre
os da capacidade contributiva e igualdade, guias ideais
da atividade legislativa que deve, entretanto, na
formulao do direito positivo tributrio, enfrentar

28
GRECO, Marco Aurlio. Op. Cit., p. 47.
29
Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977. p. 120-121.
328 DOUTRINA

realidades de poder nem sempre solcitas a ceder s


necessidades da justia fiscal (o grifo no do original).

Todos aqueles que se apegam somente ao princpio


da legalidade, em linhas gerais, mantm esta postura.
O certo que caso se permita a ousadia se deve
discordar dos grandes mestres que se filiam a esta corrente
da legalidade, bem como aos que se filiam corrente da
capacidade contributiva, cujo maior expoente, na atualidade,
Marco Aurlio Greco.
que ambos os princpios esto positivados na
Constituio. Ambos os princpios tm a mesma relevncia e
peso. Como compatibiliz-los, ento? O fato se agrava na
medida em que um princpio parece excluir o outro, o que
permitiria a concluso de que existe uma antinomia no sistema.
A compatibilidade de ambos os princpios merece
reflexes. Assim, primeiramente, vale dizer que inatacvel a
existncia e eficcia do principio da legalidade tributria; em outras
palavras, no existe tributao sem prvia autorizao legal.
Os crticos deste princpio costumam fazer parecer
que este princpio, sendo um dos dogmas do liberalismo, o
responsvel pelos entraves na atividade tributria, alm de ser
o grande obstculo concreo da justia social.
A questo, todavia, merece ser melhor enfocada.
O princpio da legalidade tributria no manifestao
exclusiva do liberalismo. O princpio da legalidade a base do
Estado de Direito, sendo certo que s h certeza e segurana
jurdica onde houver regras claras materializadas na
Constituio e nas leis compatveis com esta.
O indigitado princpio no tem, pois, apenas um
contedo individualista. H, realmente um interesse social,
traduzido na certeza e segurana que tal princpio proporciona
s relaes jurdicas. Alis, cabem, neste momento, as lies
de Enrique Alonso Garca, a saber:

Efectivamente, en el enjuiciamieto consitucional slo se


contrapesan intereses colectivos o sociales. Ya en 1943,
329 DOUTRINA

Roscoe Pound adverti de ese peligro: Cuando se trata de


evaluar o contrapesar intereses o reivindicaciones, debemos
tener cuidado de comparlos en un plano de igualdad. Si
categorizamos a uno como inters individual y a otro como
inters social, podemos estar decidiendo la cuestin por
adelantado. Todos los intereses amparados por el Bill of
Rights tienem una dimensin social, y no individual.30

No se deve, entretanto, chegar ao ponto de sustentar


a inaplicabilidade do princpio da capacidade contributiva, como
muitos doutrinadores costumam fazer; em verdade, o princpio
da capacidade contributiva tem uma eficcia positiva (e no
somente negativa), como leciona Marco Aurlio Greco.
Apesar de no ter sido apresentada qualquer
concluso sobre a questo da aparente antinomia entre os
princpios da legalidade tributria e da capacidade contributiva,
todas as palavras expendidas ao longo deste tpico tm por
objetivo ressaltar que a capacidade contributiva no capaz
de, por si s, ensejar a cobrana de tributos, devendo haver lei
que legitime a cobrana. Como adverte Antnio Roberto
Sampaio Dria,31 a capacidade contributiva nunca fonte
efetiva, por si mesma, de obrigaes tributrias concretas.
Somente o quando expressamente tipificada na lei, como
especfica hiptese de incidncia.
Nesta linha de raciocnio, importantes so as palavras
de Heleno Trres, ao dizer que:

A capacidade contributiva, nos termos do art. 145, 1., da


CF, no motivo para instituio de tributos, pois a
constituio qualificou as espcies e discriminou as
competncias materiais em angustos limites. No plano
legislativo, o princpio da capacidade contributiva tem a funo

30
GARCIA, Enrique Alonso. La interpretacin de la Constitucin. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid: 1984 apud MARINS, James (Coord.). Tributao e
antieliso livro 3 Curitiba: Juru, 2002. p. 162.
31
Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977. p. 129.
330 DOUTRINA

de servir como limite escolha da matria factual para


compor a hiptese de incidncia de normas tributrias,
porquanto o fato escolhido dever ser revelador, com certa
preciso, da capacidade econmica do sujeito passivo para
suportar o encargo fiscal. Escolhido o fato imponvel (revelador
de capacidade contributiva), e definida a base de clculo e
alquota aplicveis (graduao da carga tributria individual),
exaure-se o papel do princpio de capacidade contributiva
(na sua feio objetiva)32 (o grifo do original).

Por tal pensamento, parece que este notvel


doutrinador s admite a eficcia negativa do princpio da
capacidade contributiva; mas, como j se viu, no se deve
desprezar a eficcia positiva do aludido princpio.
Antes de se entrar nesse mrito, relevante se torna,
mais uma vez, as lies de Alberto Xavier,33 para quem tal
princpio dirigido ao legislador infraconstitucional. No mesmo
sentido so as lies de Antnio Roberto Sampaio Dria que
esto transcrita linhas acima e Cesar A. Guimares Pereira,34
para quem o desequilbrio entre segurana jurdica e
capacidade contributiva solucionado no plano legislativo, e
no no plano da interpretao.
Com efeito, o princpio da capacidade deve ser dirigido
ao legislador. Entretanto, isso no quer dizer que pode tal princpio
ser olvidado pelo legislador. Como dito, a moderna doutrina
considera a eficcia positiva deste princpio, o que leva
concluso de que, na hiptese de a lei no captar todos os
aspectos da capacidade contributiva, tal lei deve ser considerada
inconstitucional, por ofensa ao comentado princpio. Este o
entendimento, apontado por Cesar A. Guimares Pereira,35 para
harmonizar aqueles dois princpios aparentemente antagnicos.

32
Direito tributrio e direito privado: autonomia privada: simulao: eluso
tributria. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 262.
33
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica,
2001. p. 122.
34
Eliso tributria e funo administrativa. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 18.
35
Eliso tributria e funo administrativa. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 18.
331 DOUTRINA

Tal soluo no representa um contorcionismo jurdico.


Tal interpretao, ressalte-se, a nica a compatibilizar ambos
os princpios, sem que se d maior relevncia a um ou a outro.
Pensar diferentemente equivale a dizer que a falta cometida
pela omisso do legislador seja imputada ao contribuinte, que
seria penalizado pela cobrana de tributos sem lei (o que se
afiguraria como rompimento com o princpio legalidade); ou
que somente o princpio da legalidade tem aplicabilidade, sendo
o da capacidade contributiva um princpio meramente
programtico.
Por conseguinte, pela soluo dada por Cesar A.
Guimares Pereira, alis, possvel colocar as coisas em seu
devido lugar, ou seja, o princpio da legalidade cumpre a sua
funo, bem como o princpio da capacidade contributiva
cumpre a sua, sem que haja invaso de competncia.
Adotando tal soluo, possvel dar por encerrado o problema
do conflito entre tais princpios.

4. BREVES COMENTRIOS SOBRE AS REAES DOS


ORDENAMENTOS JURDICOS ALIENGENAS ELISO
TRIBUTRIA.

O conhecimento do posicionamento das teorias


estrangeiras que reagem eliso tributria fundamental.
Vrios doutrinadores, assim como legisladores (e
principalmente estes), ao entrar em contato com tais teorias,
desejam import-las, sem adaptaes, o que, na maioria das
vezes, no possvel, em face da to analtica Constituio
da Repblica brasileira. Com efeito, a aplicao de tais teorias
depende da sustentao constitucional das mesmas. Por isso,
embora tais teorias sejam at, num primeiro momento,
bastante convincentes, deve o intrprete do ordenamento
nacional analis-las com profundidade, e, principalmente, se
que isto possvel, desprovido de qualquer ideologia e
preconceito. Nunca demais repetir que a base do
ordenamento jurdico de um Estado sua Constituio; se h
obstculo constitucional aplicao de qualquer teoria, por
332 DOUTRINA

mais justa que seja, no cabe ao intrprete justificar sua


aplicao, posto que estaria desrespeitando a opo poltica
do povo materializada na Lei Fundamental.36

4.1 REAES NO PLANO INTERPRETATIVO: INTERPRETAO


ECONMICA E FUNCIONAL.

A eliso tributria (especificamente aquela que, como


diria Antnio Roberto Sampaio Dria, no a induzida) sempre
foi vista, pelos dirigentes do Estado, como uma conduta
reprovvel, a despeito de sua licitude, como j anteriormente
apontado. fcil compreender o porqu: a eliso tributria est,
na maioria das vezes, ligada perda da arrecadao.37
O combate eliso tributria surgiu, num primeiro
momento, basicamente atravs de dois mtodos de
interpretao, denominados interpretao econmica e
interpretao funcional.
Alberto Xavier, 38 ao comentar a origem de tais
interpretaes, ressalta a procedncia autoritria delas. Com
efeito, a primeira surgiu na poca do fortalecimento do partido
nazista na Alemanha, que precisava de recursos para superar
a crise instaurada aps a derrota sofrida na Primeira Guerra
Mundial; a segunda, de origem italiana, surgiu tambm sob a
gide de uma dura ditadura: o fascismo.
O certo que ambas as teorias surgiram com a clara
finalidade de romper com a legalidade.

36
Deveras, o conceito de justia eminentemente subjetivo. Para a anlise do
ordenamento jurdico, o que realmente interessa o sentido extrado das estatuies
constitucionais, que revelam a opo poltica do povo.
37
Note-se que foi utilizada a expresso na maioria das vezes, porque, como j se
disse, a eliso tributria tambm est relacionada com o cumprimento das obrigaes
tributrias acessrias, o que no repercute na arrecadao do Estado; bem como
est relacionada, de igual forma, com o diferimento do dever de pagar o dbito
tributrio, fato que tambm no pode ser considerado como perda da arrecadao,
pois a postergao do pagamento da dvida no significa seu inadimplemento.
38
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001.
p. 45-49.
333 DOUTRINA

A teoria da interpretao econmica critica a


legitimidade da eliso tributria porque a norma tributria tem
por alvo uma exteriorizao de riqueza, e no a forma jurdica
que a reveste. Antnio Roberto Sampaio Dria sintetiza a teoria
ao dizer que A remisso legal tributria, em suma, forma
jurdica, mas seu verdadeiro endereo a substncia
econmica subjacente ou os efeitos econmicos dela
decorrentes.39 Neste mesmo sentido so as lies de Aurlio
Pitanga Seixas Filho, um dos defensores da teoria, para quem:

(...) a interpretao econmica significa que a lei tributria


deve ser interpretada funcionalmente, levando em
considerao a consistncia econmica do fato gerador e a
respectiva complexidade das formas jurdicas adotadas, j
que as leis tributrias tm um contedo incontestvel de
natureza econmica, pois seus fundamentos econmicos
no so elementos separveis da lei, fazendo parte de seu
contedo normativo.40

Conclui-se, portanto, que a partir desta teoria, duas


realidades econmicas idnticas, obtidas, todavia, com
roupagens jurdico-formais diferentes, merecem as mesmas
conseqncias tributrias.
J a teoria da interpretao funcional da lei tributria,
a qual leva em conta os fatores poltico, econmico, jurdico e
tcnico, tem conseqncias prticas semelhantes com a
interpretao econmica. Para a interpretao funcional, a
capacidade contributiva se reveste na causa jurdica
justificadora do tributo. Logo, assim como injusta a tributao
a que falte causa jurdica; injusta , tambm, a no tributao
dos casos em que exista uma causa justificadora.41

39
Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977. p. 90-91.
40
SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. A interpretao econmica no Direito Tributrio, a
Lei Complementar n. 104/2001 e os limites do planejamento tributrio. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributrio e a lei complementar
104. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 11).
41
DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal. 2 ed. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1977. p. 92.
334 DOUTRINA

Parece, pois, ser esta a origem da eficcia positiva


do princpio da capacidade contributiva.42 Todo o problema
que rompe tal teoria com a legalidade, atingindo, pois, qualquer
manifestao que, em tese, revele capacidade contributiva.
Ambas as teorias, como se pode constatar,
apegam-se, sobremaneira, ao elemento teleolgico da norma.
Isto no , por si s, criticvel, haja vista ser o teleolgico um
dos mtodos de interpretao das normas jurdicas. Todavia,
ver-se-, no prximo tpico, de forma pouco mais detida,
algumas crticas a tais interpretaes (econmica e funcional),
posto que desconsideram solenemente o princpio da
legalidade, instaurando, caso aceitas, uma srie de problemas.

4.2 REAES NO PLANO NORMATIVO: TEORIAS DO ABUSO DE


FORMAS, ABUSO DE DIREITO, FRAUDE LEI E BUSINESS
PURPOSE.

A queda dos regimes ditatoriais, inspiradores das


teorias acima mencionadas, no teve o efeito de mudar o
pensamento sobre a eliso tributria. Entretanto, a aplicao de
tais teorias foi, paulatinamente, cedendo lugar a normas que
coibissem a eliso tributria. A questo, portanto, foi-se deslocando
do plano interpretativo para o plano normativo, com a edio de
clusulas antielisivas, o que seria mais consentneo com o
princpio da legalidade, segundo seus defensores.
Essas clusulas antielisivas so normas que tm a
finalidade de impossibilitar o surgimento da eliso tributria,
como o prprio nome j sugere. Alberto Xavier43 vislumbra trs
espcies de normas antielisivas: a clusula geral antielisiva, a
clusula setorial antielisiva e a clusula especial antielisiva.
Pela clusula geral antielisiva, dada sua mxima
abstrao, h permisso para a aplicao analgica da norma

42
O que no quer dizer, contudo, que tal teoria deva adotar exatamente o mesmo
raciocnio. O que se quer dizer que se trata, apenas, do embrio da doutrina, a qual
foi aperfeioada, de modo a se sintonizar com o ordenamento jurdico vigente.
43
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica,
2001. p. 85-86.
335 DOUTRINA

tributria a fatos atpicos, pois ao ato ou negcio elisivo que


no foi previamente objeto de tipificao legal atribudo o
regime jurdico do ato ou negcio tipificado na lei tributria.
As clusulas setoriais antielisivas so semelhantes
s clusulas gerais, porque no tipificam condutas e autorizam
o recurso analogia. A diferena entre uma e outra que a
clusula setorial antielisiva aplicvel exclusivamente a um
tributo determinado.
As clusulas especiais antielisivas so tipificaes
legais, surgidas a posteriori, de certos atos ou negcios
jurdicos que, conforme revelou a experincia, serviam de
suporte para a eliso tributria. Tais clusulas socorrem-se,
geralmente, de presunes ou fices legais.
Como se acabou de ver, com respaldo nas lies de
Alberto Xavier, as clusulas gerais e as clusulas setoriais
permitem o uso da analogia, diferentemente das clusulas
especiais. Tal fato significa que a natureza de tais clusulas
diferente. A clusula especial norma preventiva; j as outras
tm natureza repressiva.
Todavia, h quem sustente que, dependendo da
configurao da clusula geral, no h analogia.44 A funo da
norma geral antielisiva seria, pois, a de requalificar o fato
norma elidida, no havendo, pois, uso de analogia. Explicando:
um fato A subsume-se normalmente hiptese de incidncia
A. Acontece que o contribuinte pratica o fato B, por ter adotado
uma medida elisiva, o que conduz subsuno de tal fato
hiptese de incidncia B, e no hiptese A. Desta forma, a
norma geral antieliso teria a funo de permitir que o aplicador
do direito, diante do fato elisivo B, pudesse requalific-lo para
torn-lo juridicamente fato A, e assim aplicar a norma A, e no
a norma B. Com tal requalificao no haveria uso de analogia,
haja vista que ambas estariam previamente positivadas no
ordenamento jurdico.

44
Neste sentido, por todos, Heleno Trres. (TRRES, Heleno Taveira. Limites ao
planejamento tributrio normas antielusivas (gerais e preventivas) a norma geral
de desconsiderao de atos ou negcios do Direito brasileiro. In: MARINS, James
(Coord.). Tributao e antieliso livro 3. Curitiba: Juru, 2002. p. 69).
336 DOUTRINA

Agora que se tem alguma noo sobre as normas


antielisivas, de bom alvitre o conhecimento, ao menos
superficial, de algumas espcies destas normas, dando
destaque ao abuso de direito, ao abuso de formas, fraude
lei e ao business purpose.45
O abuso de direito, de forma genrica, tem aplicao
quando o titular do direito, ao exerc-lo, excede os limites
impostos pela funo social que lhe inerente, de modo a
provocar uma leso a terceiro. Na seara tributria, o abuso de
direito tem aplicao, segundo os defensores de tal clusula,
quando o contribuinte adota medidas cuja intentio facti discrepa
da intentio juris, ou seja, quando a inteno jurdica (que
revelada pela forma adequada) no corresponde com a inteno
emprica.46 Assim, tem aplicao a clusula do abuso de direito
quando o contribuinte adota tais medidas, cuja forma seja
anormal ou atpica e cujo fim seja elisivo, muito embora a forma
usada no seja proibida pelo Direito Privado.
O abuso de formas uma variante do abuso de direito.
Surgiu na Reichsabgabenordnung (Ordenao Tributria
Alem), diploma de 1919, sendo, na verdade, um sucedneo
da interpretao econmica.47 Tal clusula tem aplicao
quando o contribuinte se utiliza de uma forma jurdica no
considerada como a normal para o caso. Assim, considerada
a forma como anormal, poderia o aplicador da lei readequar o
fato ao tipo, apreciando a essncia econmica do ato ou
negcio.
Sobre a fraude lei no mbito tributrio, oportunas
so as palavras de Onofre Alves Batista Jnior, que assim
expe:

45
Para um conhecimento mais profundo sobre as normas antielisivas, bem como
anlise do direito aliengenas obre a matria, veja-se ROLIM, Joo Dcio. Normas
antielisivas tributrias. So Paulo: Dialtica. 2001.
46
DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1977. p. 110-111.
47
MARINS, James Eliso tributria e sua regulao. So Paulo: Dialtica, 2002.
p. 39.
337 DOUTRINA

O negcio em fraude lei consiste em utilizar um tipo de


negcio ou um procedimento negocial com o intuito de evitar
as normas ditadas para regular outro negcio (aquele cuja
regulao a que corresponde ao resultado que se pretende
conseguir fugir com a atividade posta em prtica).
A fraude lei, assim, pressupe a presena de duas normas:
uma norma instrumento ou de cobertura, e uma norma
fraudada.48

Desta forma, toda vez que o contribuinte adotar uma


prtica elisiva, est ele se utilizando de uma norma de
cobertura, fraudando, pois, a norma de tributao, o que seria
reprimido por tal clusula.
Segundo a teoria do Business purpose (tambm
conhecida como intuito negocial), toda vez que o contribuinte
valer-se de formas que acarretem eliso tributria, sem um
motivo negocial que o justifique, ter aplicao a clusula.49
Como se constata, so muito parecidas todas as
clusulas gerais antielisivas, havendo, em verdade, uma ou
outra caracterstica que permite o estabelecimento de
diferenas entre elas.

5. IMPOSSIBILIDADE DE INSERO DE NORMA GERAL


ANTIELISO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.

Antes de avaliar a possibilidade de insero, no


ordenamento jurdico brasileiro, de uma norma geral antieliso,
torna-se relevante, inicialmente, despender um breve
comentrio sobre as teorias da interpretao funcional e
econmica.

48
O planejamento fiscal e a interpretao no direito tributrio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002. p. 52.
49
Neste sentido: Antnio Roberto Sampaio Dria (Eliso e evaso fiscal. 2. ed.
So Paulo: Jos Bushatsky, 1977. p. 75) e James Marins (Eliso tributria e sua
regulao. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 40), ressaltando este ltimo autor que a
clusula tem especial aplicao quando o contribuinte se serve de formas jurdicas
de carter societrio.
338 DOUTRINA

J se sabe, em linhas gerais, em que consistem a


interpretao econmica e a funcional. Ambas tm,
praticamente, os mesmos efeitos.
Pois bem, imprescindvel salientar que a
interpretao econmica, em especial, tem o apoio de parte
da doutrina nacional, que sustenta sua aplicao, basicamente,
amparada pelo princpio da isonomia.
Com efeito, seus defensores afirmam ser jurdica tal
interpretao, a qual leva em conta o elemento teleolgico. Esta
teoria permite detectar o substrato econmico do fato previsto
na norma de incidncia, a fim de que seja atribudo o mesmo
efeito tributrio ao fato no previsto em lei, mas que tenha a
mesma substncia econmica.50 Em outras palavras, havendo
identidade de efeitos econmicos, deve o direito dispensar o
mesmo tratamento hiptese no prevista na lei tributria.
O problema da teoria est na abstrao dos conceitos
jurdicos utilizados na norma e dos efeitos jurdicos dos atos
concretos.51 que os conceitos jurdicos, em ateno ao
princpio da legalidade, devem ser interpretados por mtodos
jurdicos, no se podendo perquirir o efeito econmico do ato
ou fato, mas sim o efeito jurdico.52 Em outras palavras: o
vocbulo utilizado pela norma deve ser entendido em seu sentido
jurdico, no se constituindo em um mero indicador de substrato
econmico, sob pena de se confundir comodato com compra
e venda, doao com mtuo etc., j que, nos exemplos
apontados, os efeitos econmicos decorrentes do resultado
dos negcios podem ser vistos como similares.
Em verdade, a interpretao econmica no passa
de um artifcio para, de modo oblquo, trazer o raciocnio
analgico para dentro das fronteiras do tipo legal tributrio e,
assim, para o domnio da interpretao.53

50
Neste sentido: Onofre Alves Batista Jnior (O planejamento fiscal e a
interpretao no direito tributrio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 166).
51
XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva.
So Paulo: Dialtica, 2001. p. 41.
52
Neste sentido: Alberto Xavier (Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva.
So Paulo: Dialtica, 2001. p. 39).
53
XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva.
So Paulo: Dialtica, 2001. p. 43.
339 DOUTRINA

por isso que se for levado em conta exclusivamente


o princpio da igualdade, correta a interpretao. Todavia,
diante do princpio da legalidade, que impe uma prvia previso
legal, no h qualquer possibilidade de ser aplicada tal teoria.
Assim, um conceito jurdico utilizado na norma tributria no
pode ser abstrado de seu sentido jurdico, para ser tomado
em um sentido econmico, como exigiria a aplicao isolada
do princpio da isonomia. O princpio da legalidade corolrio
do superprincpio certeza do direito; por conseguinte, o conceito
jurdico utilizado pela norma deve ser entendido em seu sentido
jurdico, e, no, econmico. Esta a nica interpretao que
permite aos cidados o prvio conhecimento das
conseqncias jurdicas de seus atos.
Uma vez entendida a teoria da interpretao
econmica, fica fcil constatar sua ilegitimidade, posto que
qualquer tentativa de sua aplicao conduziria o intrprete ou
aplicador da lei, inevitavelmente, utilizao da analogia, haja
vista a constatao de uma lacuna na lei tributria. Acontece
que, no Direito Tributrio, no h lacunas. Tal afirmao
respaldada pelo princpio da legalidade, do qual decorre o
princpio da tipicidade.54
Alis, independentemente da tomada de posio
acerca da ausncia ou no de lacunas no Direito Tributrio,
certo que o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 108, 1.,
probe o emprego da analogia que resulte em tributo no previsto
em lei, o que, por si s, tem o condo de eliminar esta
controvrsia. Desta forma, se o citado dispositivo probe o
emprego da analogia, probe, logicamente, a interpretao
econmica no Direito Tributrio brasileiro.
J com a interpretao funcional, o raciocnio no
diferente. Esta toma a capacidade contributiva como causa
do tributo, o que justifica que se d o tratamento do fato ou ato

54
Deveras, deve ser reconhecida a possibilidade de lacunas no Direito Tributrio,
contudo, no h lacunas nas normas que definem a hiptese de incidncia tributria.
Lembre-se sempre que, em virtude do princpio da legalidade tributria, ou o fato
est previsto na lei tributria e , portanto, tributado ou o fato no tem previso
legal no sendo, nesse caso, tributado.
340 DOUTRINA

previsto em lei aos atos ou fatos no previstos, mas que


revelem a mesma capacidade contributiva. Isso leva
concluso de que ambas as teorias (interpretao funcional e
econmica) conduzem ao mesmo resultado, ainda que sob
fundamentos distintos.
Dada esta semelhana dos efeitos prticos de tais
teorias, so procedentes as crticas de Antnio Roberto
Sampaio Dria, ao aduzir que, nos pases onde jurisdio
cabe apenas a aplicao do direito, tais teorias seriam
inadmissveis, uma vez que, com sua aplicao, h verdadeira
inovao no direito escrito, o que obstado pelo princpio da
estrita legalidade.55
Demonstrada a inaplicabilidade das duas teorias
acima referidas, pode restar uma dvida: pode o intrprete
valer-se da interpretao teleolgica, pura e simplesmente, no
Direito Tributrio?
Alberto Xavier 56 d a entender ser possvel a
interpretao teleolgica, ao dizer que a ponderao dos
aspectos econmicos dos institutos e atos jurdicos no tem
em si mesma nada de condenvel, enquanto elemento da
interpretao teleolgica, que o intrprete poder utilizar a par
dos elementos literal, sistemtico, racional e histrico da
hermenutica. Todavia, j se ressaltou, anteriormente, que o
autor rejeita qualquer possibilidade de distoro na
interpretao dos conceitos jurdicos utilizados pela norma
tributria.57
Heleno Trres 58 tambm analisa a questo da
interpretao teleolgica no Direito Tributrio, criticando-a ao
dizer que o termo interpretao teleolgica do direito tributrio

55
DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1977. p. 95-96.
56
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica,
2001. p. 41.
57
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica,
2001. p. 41.
58
Direito tributrio e direito privado: autonomia privada: simulao: eluso
tributria.So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 216.
341 DOUTRINA

muito ambguo, dando margem para ser usado tanto como


equivalente da interpretao econmica quanto de mtodo
preordenado a um resultado extensivo de interpretao.
Conclui o autor seu raciocnio ao dizer:

Outro fator que merece ser ressaltado que, no campo do


direito tributrio, a idia de interpretao teleolgica no tem
o mesmo significado que se apresenta a outros ramos, como
o direito comercial, o direito civil, o direito processual civil
etc. Ao passo que nestes ramos a interpretao finalstica
equivale a uma espcie de atualizao da ratio normativa,
na promoo da justia, nas normas que tipificam espcies
de tributos, stricto sensu, o finalismo o retrato do
desfalecimento de todas as garantias e direitos construdos
ao longo do processo histrico das sociedades, por servir
como instrumento de agresso a direitos e liberdades
fundamentais, na maioria dos casos, quando se trata de
aplicar aquele primado s normas impositivas de tributos.59

A conciliao dos pensamentos de Alberto Xavier e


Heleno Trres parece ser a mais correta das posies. Isto
significa dizer que possvel a interpretao teleolgica no Direito
Tributrio. Contudo, todas as vezes que ela tiver por conseqncia
a inobservncia dos direitos e garantias individuais, deve ser
afastada, posto que se revela incompatvel com a Constituio.60
Uma vez vista a questo da interpretao econmica,
funcional e teleolgica no Direito Tributrio, pode-se, finalmente,
analisar a questo da possibilidade ou no de insero de
clusulas antielisivas no ordenamento jurdico brasileiro.

59
Direito tributrio e direito privado: autonomia privada: simulao: eluso
tributria. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 217.
60
Este critrio conhecido pelos constitucionalistas por interpretao conforme a
Constituio, sendo conceituado por Fernando Osrio Almeida Jnior como o critrio
de soluo de antinomias entre interpretaes possveis de uma mesma lei, pelo
qual dever prevalecer aquela que lhe revela a conformidade com a Constituio,
excluindo-se, assim, todas as demais formas de interpretao. (Interpretao
conforme a Constituio e direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 19).
342 DOUTRINA

Primeiramente, cabe destacar a limitao da anlise


insero de clusulas gerais. que so estas as que mais
polmica causam. Mas no s por esse fato que se justifica
a restrio da anlise. que as clusulas setoriais tm, em
linhas gerais, as mesmas caractersticas das clusulas gerais,
sendo certo que os comentrios dirigidos a estas tambm se
aplicam quelas. J quanto s clusulas especiais antielisivas,
a doutrina no costuma dispensar maiores crticas, j que so
tipificaes a posteriori, que encontram agasalho no princpio
da legalidade, pois s visam a evitar as futuras elises
tributrias.
Pois bem, especificamente quanto possibilidade da
presena de uma clusula geral antielisiva no ordenamento, a
doutrina se divide. De um modo geral, uns crem ser
impossvel a adoo de uma clusula geral antielisivas; outros,
porm, admitem a possibilidade.
Basicamente, aqueles que admitem a possibilidade
de uma norma geral antielisiva dizem que o comportamento
elisivo do contribuinte causa um dano Fazenda Pblica, pelo
fato da perda da arrecadao;61 ou dizem que a liberdade do
contribuinte, na escolha de seu comportamento, no ilimitada,
de modo que a adoo de um comportamento elisivo no
eficaz perante o Fisco, o que tem a conseqncia de obstar o
efeito elisivo pretendido pelo contribuinte.62
por isso que Onofre Alves Batista Jnior63 defende
a adoo de uma clusula geral antielisiva, ao dizer:

Diante da necessria sujeio ao princpio da legalidade na


qual o particular pode atuar, torna-se necessrio traar, para

61
Neste sentido, por todos, Onofre Alves Batista Jnior (O planejamento fiscal e
a interpretao no direito tributrio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
p. 38.).
62
Neste sentido, tambm por todos, Heleno Trres (TRRES, Heleno Taveira. Limites
ao planejamento tributrio normas antielusivas (gerais e preventivas) a norma
geral de desconsiderao de atos ou negcios do Direito brasileiro. In: MARINS,
James (Coord.). Tributao e antieliso livro 3. Curitiba: Juru, 2002. p. 69).
63
O planejamento fiscal e a interpretao no direito tributrio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002. p. 38.
343 DOUTRINA

combater de forma eficaz a fuga dos impostos, uma clusula


geral antiabuso inerente ao Direito Tributrio. O contribuinte
que abusasse da liberdade de seleo do tipo negocial
deveria, em virtude dessa clusula, ver frustrada a sua
inteno de fugir dos impostos.
Deixemos claro. O que se pretende no a limitao da
liberdade de eleio de tipos negociais, mas a atribuio de
efeitos tributrios adequados a cada um desses tipos
negociais adotados.

Todavia, adverte Heleno Trres64 que as normas gerais


antielisivas (as quais ele prefere denominar normas gerais
elusivas) so fceis de ser escritas, mas de difcil aplicao,
em vista do princpio da certeza do direito, uma vez que,
provavelmente, os critrios utilizados pelos agentes fiscais e
juzes seriam diferentes. O autor,65 a respeito da eficcia de tal
norma, chega a concluir que a utilidade das normas gerais
tem mais uma razo intimidativa, em vista da proibio dirigida
s operaes elusivas, do que propriamente corretiva dessas
atitudes, em face da autorizao conferida ao Fisco para
requalificar a operao.
A questo da possibilidade de adoo da norma geral
antielisiva to controversa que mesmo os autores que
admitem sua adoo divergem sobre os fundamentos que a
permitem. S para ilustrar a informao, oportuno registrar
que Cesar A. Guimares Pereira e Heleno Trres admitem a
possibilidade de tal norma; contudo, o primeiro faz a ressalva
no sentido de que a norma deveria respeitar a discriminao
constitucional de competncias, podendo ser editada pelo ente

64
TRRES, Heleno Taveira. Limites ao planejamento tributrio normas antielusivas
(gerais e preventivas) a norma geral de desconsiderao de atos ou negcios do
Direito brasileiro. In: MARINS, James (Coord.). Tributao e antieliso livro 3.
Curitiba: Juru, 2002. p. 61.
65
TRRES, Heleno Taveira. Limites ao planejamento tributrio normas antielusivas
(gerais e preventivas) a norma geral de desconsiderao de atos ou negcios do
Direito brasileiro. In: MARINS, James (Coord.). Tributao e antieliso livro 3.
Curitiba: Juru, 2002. p. 61.
344 DOUTRINA

poltico competente para a instituio do tributo,66 sugerindo,


inclusive, que bastaria, para acabar com a eliso tributria,
transformar os conceitos estruturais, utilizados pela hiptese
de incidncia, em conceitos funcionais67 (todavia, o mesmo
autor nega a possibilidade de utilizao de conceitos jurdicos
indeterminados, por serem ofensivos ao princpio da
legalidade68); j Heleno Trres69 afirma que no Brasil, o regime
constitucional vigente s permite reconhecer a aplicao de
uma norma geral antielusiva limitadamente s hipteses
negcios jurdicos carentes de causa, ou promovidos com
simulao ou fraude lei.
Veja-se, agora, o posicionamento dos doutrinadores
que no admitem a incluso de uma clusula geral antielisiva
no ordenamento jurdico hodierno.
Mais uma vez h de ser dito que a doutrina diverge.
que parte dos doutrinadores no aceita a insero da norma
geral em hiptese alguma, enquanto a outra admite a insero
por Emenda Constituio.
Os doutrinares que adotam este ltimo pensamento
dizem que a incluso da norma em comento, via Emenda
Constitucional, no conflitaria com o disposto no inciso IV do
4. do art. 60 da Constituio da Repblica, que dispe:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante


proposta:
I (omissis)
4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I (omissis)
IV os direitos e garantias fundamentais.

66
Eliso tributria e funo administrativa. So Paulo: Dialtica, 2001, pp. 236-237.
67
Eliso tributria e funo administrativa. So Paulo: Dialtica, 2001.
p. 232-233.
68
PEREIRA, Cesar A. Guimares. A eliso tributria e a Lei Complementar n.
104/2001. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributrio e a
lei complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 35.
69
Direito tributrio e direito privado: autonomia privada: simulao: eluso
tributria. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 216.
345 DOUTRINA

Joo Francisco Bianco70, um dos doutrinadores que


se filiam a esta corrente, defende a incluso de uma norma
geral antielisiva por reforma constitucional (e no simplesmente
por reforma infraconstitucional, como, por exemplo, via
revogao do pargrafo primeiro do art. 108 do CTN, que trata
da vedao da tributao da analogia), porque a Constituio
se utiliza do vocbulo abolir, que tem a conotao de eliminar
por completo, suprimir totalmente. Assim, como o princpio da
legalidade no seria abolido, destinando-se a aplicao da
clusula somente a situaes especiais, a Emenda
Constitucional no estaria em desarmonia com as chamadas
clusulas ptreas.
J Gilberto Luiz do Amaral, expe a seguinte idia,
para sustentar a incluso da norma geral atravs de Emenda
Constituio:

Com efeito, seria absurdo admitir que o poder constitucional


derivado no tivesse a flexibilidade para atenuar o princpio
da reserva legal. Tal emenda no estaria abolindo tais direitos
ou garantias, mas sim, regulando a matria de tal forma
que o sistema tributrio se tornasse mais abrangente e
inteligente, melhor atendendo assim s necessidades da
sociedade moderna. Uma Constituio que no atenda s
necessidades e dinmica da vida moderna no uma
Constituio.71

Por outro lado, h doutrinadores que no admitem,


de modo algum, a incluso de uma norma geral antielisiva,
seja porque haveria ofensa a garantias constitu-
cionais (princpios constitucionais tributrios, mormente

70
BIANCO, Joo Francisco. Norma geral antieliso aspectos relevantes. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributrio e a lei complementar 104. So
Paulo: Dialtica, 2001. p. 156-157.
71
AMARAL, Gilberto Luiz do. A aplicao da norma geral antieliso no Brasil. In:
AMARAL, Gilberto Luiz do (Coord.). Planejamento tributrio & a norma geral
antieliso. Curitiba: Juru, 2002. p. 74.
346 DOUTRINA

o da legalidade e tipicidade 72 ), seja porque haveria


ofensa ao direito constitucional eliso tributria.73
Com efeito, assiste razo a estes ltimos doutrinadores,
ou seja, no admissvel a introduo, no ordenamento jurdico
nacional, de qualquer clusula geral antielisiva.
A questo merece ser analisada por partes, comeando
pelo emprego da analogia para a exigncia de tributos.
sabido que a Constituio da Repblica diz,
expressamente, que no h possibilidade de exigncia ou de
aumento de tributo sem que lei o estabelea (art. 150, I). Como
o emprego da analogia nada mais que a aplicao de uma
norma j existente a um caso semelhante no regulado, tal
afirmao j bastaria para a no-aplicabilidade da analogia no
Direito Tributrio. H outras questes, contudo, (as quais j
foram repetidas vezes comentadas) que levam concluso da
inadmisso da analogia, como, exempli gratia, a ausncia de
lacunas da norma que delineia a hiptese de incidncia, o princpio
da tipicidade etc. Enfim, um equvoco sustentar, diante da atual
Constituio, a possibilidade do emprego da analogia.
Outro ponto relevante para a anlise da norma geral
antieliso o de que esta no se trata de analogia, mas sim de
requalificao do fato (lato sensu), para a subsuno norma
previamente positivada.
Primeiramente, vale dizer que, como bem observou
Edmar de Oliveira Andrade Filho74, a questo da tipicidade

72
Neste sentido: Hugo de Brito Machado (MACHADO, Hugo de Brito. A norma antieliso
e o princpio da legalidade na;alise crtica do pargrafo nico do art. 116 do CTN. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributrio e a lei complementar
104. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 112-113), Edvaldo Brito (BRITO, Edvaldo.
Interpretao econmica da norma tributria e o planejamento tributrio. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributrio e a lei complementar
104. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 73), dentre outros.
73
Neste sentido: Ricardo Mariz de Oliveira (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. A Eliso
fiscal ante a Lei Complementar n. 104/2001. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.).
O planejamento tributrio e a lei complementar 104. So Paulo: Dialtica,
2001. p. 258).
74
ANDRADE FILHO, Edmar de. Notas sobre o sentido e o alcance das normas
antielisivas dos artigos 13 a 19 da Medida Provisria 66/02. In: AMARAL, Gilberto
Luiz do (Coord.). Planejamento tributrio & a norma geral antieliso. Curitiba:
Juru, 2002. p. 39.
347 DOUTRINA

negocial ou tipicidade de forma a chave-mestra da doutrina


que considera vlida a edio de normas gerais antielisivas.
A doutrina que considera vlida a requalificao do
fato (lato sensu) praticado pelo contribuinte, de um modo geral,
fundamenta a admissibilidade de uma norma geral antielisiva
que outorgue competncia para tal, porque nem todos os atos
podem ser qualificados como ilcitos. Assim, a norma geral
antielisiva teria a funo de dispor sobre um critrio geral de
sanes a todos os atos danosos, isto , mesmo um ato tido
por lcito poderia, no caso de ser enquadrado aos pressupostos
da norma geral, ser considerado como um ilcito. Este o caso
do sistema de ilcitos atpicos.75
Deveras, o sistema dos ilcitos atpicos nada mais
que uma teoria que tem por finalidade inobservar a eficcia
dos atos praticados pelo contribuinte. Vale dizer, os
doutrinadores que defendem tal teoria dizem que no se est
restringindo o direito do contribuinte escolha da melhor forma,
o que implicaria em violao ao princpio da liberdade de
contratar (que um dos corolrios do princpio da livre iniciativa,
estabelecido no caput do art. 170 da Constituio da Repblica),
mas que os efeitos da forma adotada pelo Contribuinte seriam
inoponveis ao Fisco.
No deve ser negado que, primeira vista, a teoria
em comento at bastante convincente, pois tem o condo
de tornar ilcito o ato praticado pelo contribuinte. Assim, sendo
ilcito o ato, no se trataria mais de eliso tributria, mas, sim,
de evaso tributria, que deve ser reprimida pelo ordenamento
jurdico. Mas existem outras questes. Conforme j se disse,
no parece tratar-se de tornar o ato ilcito, isto , invlido.
Uma norma geral antielisiva tem a funo de tornar o ato ineficaz
perante o Fisco, porque a declarao de ineficcia perante uma
pessoa no influi na validade do ato. Assim, mesmo declarado

75
Esta a lio de Heleno Trres (Direito tributrio e direito privado: autonomia
privada: simulao: eluso tributria. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2003. p. 196), sendo certo que toda norma geral antielisiva ser baseada no sistema
de ilcitos atpicos, j que a eliso tributria obtida sempre por meios lcitos.
348 DOUTRINA

ineficaz perante o Fisco, o ato ainda seria vlido, mesmo


perante o prprio Fisco; contudo, tal ato no produziria efeitos.
Caso se pense de forma diferente, ou seja, caso se pense
que a norma geral antielisiva tem a funo de declarar a norma
invlida, poderia a parte que contratou com o contribuinte, uma
vez declarado ilcito o ato pela Administrao, pleitear, por
exemplo, sua nulidade. Em outras palavras, a declarao de
ilicitude do ato, pelo Poder Pblico (at mesmo pela prpria
Administrao Pblica, haja vista que esta a principal
destinatria da norma), poderia causar srios prejuzos ao
princpio da certeza do direito, uma vez que um negcio praticado
com rigorosa observncia s normas do Direito Civil, por exemplo,
poderia ser considerado ilcito sob a tica do Direito Tributrio, o
que acabaria por repercutir, indiretamente, na seara civil. E mais:
haveria violao ao art 2. da Constituio da Repblica, que
estabelece a separao funcional dos Poderes, no caso de a
Administrao Pblica declarar a ilicitude do ato, pois esta
estaria a exercer a funo do Judicirio.
Outra questo importante tem a ver com o princpio
da legalidade. Sabemos que deste princpio decorre o princpio
da tipicidade e seus corolrios. Pois bem, o legislador tributrio,
ao elaborar a hiptese de incidncia tributria, deve obedincia
ao princpio da seleo. Por este princpio, o legislador no
pode descrever o tributo atravs de clusulas gerais ou
conceitos gerais, que enquadrem todas as situaes
tributveis, isto , o legislador deve descrever o tributo em tipos,
escolhendo as situaes que pretende tributar. A norma geral
antielisiva viola este princpio. Explicando mais: o legislador,
ao editar a hiptese de incidncia de determinado tributo,
selecionou o fato A, atribuindo-lhe a conseqncia A. Sabendo
da conseqncia A, o contribuinte no pratica o fato A, mas,
sim, o fato B, que, embora tenha praticamente os mesmos
efeitos econmicos, atpico. Como j dito, a norma geral
antielisiva atribui competncia para a autoridade competente
considerar ineficaz os efeitos do fato B. Desta maneira, uma
vez tornados ineficazes os efeitos do fato B, segundo os
defensores da norma geral antielisiva, a autoridade competente
349 DOUTRINA

poderia avaliar os efeitos econmicos decorrentes do fato B,


requalificando-o para fato A, que traz a conseqncia A, ou
seja, sobre o qual incide a tributao.
insustentvel tal teoria: a) primeiro, porque traz a
possibilidade de tributar um fato parecido, mas sem prvia
tipificao, o que viola o princpio do numerus clausus (um
dos corolrios da tipicidade), segundo o qual o legislador
elabora uma tipologia taxativa, e no exemplificativa ou
delimitativa.76 Este princpio visa a evitar a tributao por meio
de analogia; e, em ltima anlise, a norma geral antielisiva outra
coisa no seno uma norma que outorga competncia para
a tributao com emprego da analogia; b) segundo, porque
quando o particular adota uma determinada forma contratual,
em detrimento de outra, deseja ele obter os efeitos da forma
eleita. O Poder Pblico, negando esses efeitos, age em
desconformidade com a livre iniciativa, que tem como um de
seus corolrios a liberdade de contratar. Vale dizer, s h
liberdade de contratar se seus efeitos so admitidos, pois de
nada vale um contrato que no produza efeitos; e c) terceiro,
porque a desconsiderao do ato seria, em verdade, a
aplicao de uma sano pelo fato de o contribuinte no ter
praticado o fato que acarretasse um maior nus fiscal. A
desconsiderao se chocaria, pois, com o art. 3. do CTN,
que ao fixar o conceito de tributo, estabelece que Tributo
toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito,
instituda em lei e cobrada mediante atividade plenamente
vinculada. Este ltimo argumento levantado por Alberto
Xavier77 e Edmar de Oliveira Andrade Filho78.

76
XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So
Paulo: Dialtica, 2001. p. 18-19.
77
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001.
p. 97.
78
ANDRADE FILHO, Edmar de. Notas sobre o sentido e o alcance das normas
antielisivas dos artigos 13 a 19 da Medida Provisria 66/02. In: AMARAL, Gilberto
Luiz do (Coord.). Planejamento tributrio & a norma geral antieliso. Curitiba:
Juru, 2002. p. 26.
350 DOUTRINA

Parecem suficientemente claras as razes pelas quais


a norma geral antieliso no pode prosperar no atual sistema
tributrio brasileiro; contudo, merece anlise, tambm, a questo
da possibilidade de edio de Emenda Constitucional que tenha
por finalidade dar suporte a uma clusula geral antieliso.
J foram expostas as posies de dois autores que
admitem esta possibilidade. Basicamente, o primeiro
posicionamento se sustenta a partir da interpretao literal do
4. do art. 60 da Constituio da Repblica. que como o
referido 4. se utiliza do vocbulo abolir, e a incluso da
norma geral antielisiva, no ordenamento jurdico nacional, no
romperia inteiramente com a legalidade (por conseguinte, no
abolindo esta), estaria permitido pela Constituio uma reforma
neste sentido.
um equvoco sustentar tal argumento. A flexibilizao
da legalidade seria, tambm, a flexibilizao do princpio da
certeza do direito, que um dos valores tutelados pela
Constituio. Ademais, o vocbulo abolir deve ser interpretado
como sinnimo de mitigar. Caso contrrio, haveria a
possibilidade de uma reforma constitucional reduzir a eficcia
dos direitos e garantias individuais a quase nada, o que seria
verdadeiro absurdo. possvel dizer, pois, os direitos e
garantias individuais so insuscetveis de mitigao.
O outro posicionamento, que sustenta a possibilidade
de reforma constitucional para permitir a incluso da clusula
geral no ordenamento, se utiliza de um argumento que mais
poltico do que jurdico. Dizer que tal Emenda no estaria a
abolir os direitos e garantias individuais, mas, sim, que estaria
tornando o sistema tributrio mais abrangente e inteligente, o
que atenderia s necessidades da sociedade moderna, pura
falcia. Sabendo que o ordenamento delineado a partir da
Norma Fundamental, ou seja, a partir da Carta Magna, e que
esta fruto do Poder Constituinte originrio, que inicial,
ilimitado, autnomo e incondicionado,79 ao intrprete no cabe

79
Segundo Alexandre de Moraes, inicial porque a base da ordem jurdica; ilimitado
e autnomo porque no est limitado pelo direito anterior; e incondicionado porque
no est sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade (Direito
constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 56).
351 DOUTRINA

meditar sobre o aperfeioamento da Constituio (esta tarefa


precpua dos legisladores); cabe, isso sim, a anlise do
ordenamento jurdico posto. Em outras palavras, se a
Constituio prestigia os direitos e garantias individuais, em
detrimento do sistema tributrio, no cabe ao intrprete a correo
desta falha. A Constituio fruto de uma opo poltica, a qual
passa a ter eficcia jurdica quando de sua entrada em vigor; se
a opo poltica foi no sentido de prestigiar um ou outro valor, e,
tambm, no sentido da impossibilidade de mitigao de tais
valores, no deve ser considerada vlida a interpretao que milite
em desfavor do valor tutelado pela Constituio.

CONCLUSO.

A eliso tributria deve ser combatida. Sem dvida,


ela acaba gerando uma distoro no sistema tributrio, porque
desequilibra o peso da arrecadao entre os membros da
sociedade.
Com efeito, o ordenamento jurdico brasileiro
possvel sustentar repudia a eliso tributria, devido violao
aos princpios da isonomia e da capacidade contributiva.
Todavia, em ateno ao princpio da estrita legalidade
tributria, impe-se o respeito eliso tributria j procedida
pelo sujeito passivo tributrio.
Assim sendo, no pode o Estado, a pretexto de
implementar medidas de combate eliso tributria, valer-se de
normas gerais antielisivas, pois, caso assim o faa, violar uma
srie de garantias e direitos individuais, como visto neste estudo.

REFERNCIAS

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355 DOUTRINA

CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS NA


REA DE SUDE: possibilidades, limites e anlise de
julgados do Supremo Tribunal Federal

Ricardo Antonio Rezende de Jesus1

1 INTRODUO

O Estado de Direito de origem liberal, que parece ser


o paradigma para a maior parte das Constituies ocidentais,
tem, como uma de suas bases, o princpio da separao dos
Poderes. Por esse princpio, a atividade do Estado estaria
dividida em trs eixos bsicos: administrar, legislar e julgar, os
quais seriam realizados por trs instncias eqitativas,
respectivamente: o Poder Executivo, o Legislativo e o Judicirio.
Partindo do entendimento de que polticas pblicas
so intervenes do Estado na sociedade civil objetivando
tornar efetivos os direitos fundamentais reconhecidos pelas
Constituies, tradicionalmente pode-se dizer que as tarefas
de formular e implementar polticas pblicas so funo dos
poderes Legislativo e Executivo. assim, porque so os
membros desses poderes que, legitimados pelo voto, esto
autorizados a dispor sobre os recursos (pblicos) destinados
a implantar tais polticas.
Ao Poder judicirio, de outro lado, foi resguardada a
funo de dizer do direito em cada caso concreto. No
exerccio dessa funo, o Poder Judicirio , em princpio, um
poder inerte, que no age, salvo se provocado. Ou seja,
somente a partir da submisso de matrias sua apreciao,
que lhe cabe dar a interpretao final do direito reconhecido
pelo Estado e pela sociedade civil.
Ocorre que as constituies dos Estados Ocidentais
tm incorporado ao rol de direitos considerados fundamentais

1
Procurador do Estado do Amazonas com lotao na Procuradoria do Estado no DF.
Especialista em Polticas Pblicas pela Universidade de Braslia.
356 DOUTRINA

para o ser humano, um grande nmero de direitos sociais


(previdncia social, sade, educao, entre outros), os quais
exigem financiamento do Estado com o fim de concretiz-los.
Alm disso, tem se tornado cada vez mais presente na literatura
especializada a idia de que mesmo os direitos individuais (que
em principio exigiram uma absteno do Estado), devem ser, na
verdade, garantidos pelo Poder Pblico. Em contrapartida, se
obrigao do Estado assegurar a realizao desses direitos,
preciso reconhecer que os recursos so escassos e as
necessidades infinitas, o que parece tornar invivel acreditar que
os direitos possam ser assegurados a todos e de igual maneira.
Constatada a existncia de meios econmicos
limitados e escassos, a discusso centra-se na sua repartio
e na possibilidade de se argir, perante o Poder Judicirio, a
impossibilidade material para se negar a entrega da prestao
social postulada. Tal questo conecta-se ao reconhecimento
ou no de uma reserva de competncia parlamentar e, por
conseqncia, afronta ao princpio da separao dos poderes.
A escolha por desenvolver o tema especificamente no
que concerne ao direito sade, se deu, principalmente, por trs
razes: I) a lgica importncia do mesmo, uma vez que est
relacionado prpria preservao da vida2; II) as vrias decises
em que o Judicirio desconsiderando qualquer programao
oramentria obriga o Poder Executivo a realizar determinada
despesa a pretexto de tornar efetivo o direito a sade de grupos
ou indivduos3; III) a freqncia com que tem se dado tais decises,
o que tm levado os governos Federal, Estadual e Municipal
considerarem-nas como um problema financeiro relevante.
Colocam-se, assim, as seguintes questes:

a) H limites para a interveno do Poder Judicirio


naquilo que seria, tradicionalmente, a funo dos outros
Poderes da Repblica?

2
Essa constatao torna particularmente fecunda e complexa a discusso, tendo
em vista os contornos ticos que a envolvem.
3
Exemplos dessas decises so as que determinam que o Poder Executivo custeie
carssimos tratamentos de sade em rede privada para portadores de determinadas
enfermidades.
357 DOUTRINA

b) No caso de o Poder Judicirio prolatar deciso que


obrigue o Poder Executivo a custear determinado tratamento
de sade a pessoas ou grupos, h argumentos possveis para
descumprir tal mandamento, tomando por base o ordenamento
jurdico nacional e considerando a escassez de recursos?
c) Qual a posio do Judicirio Brasileiro, refletida
especialmente nas decises de sua Corte Suprema (Supremo
Tribunal Federal), sobre a questo dos custos da
implementao do direito sade e sobre o papel do judicirio
nessa implementao?

2 O direito sade e o seus custos

Uma das caractersticas apontadas pelos tericos que


costumam diferenciar os direitos individuais dos direitos sociais
a questo da necessria interveno do Estado para garantir
os segundos e, ao contrrio, a ausncia da interveno estatal
quando se fala dos primeiros4. Nessa ordem de idias, fala-se
em direitos positivos e direitos negativos sendo os primeiros
dependentes de custeio por parte do Poder Pblico (direito
educao, sade, previdncia, entre outros) e os demais
garantidos pela s ausncia do Estado (liberdades em geral,
igualdade, intimidade, entre outros).
Essa distino vem sendo revista. Diversos estudos
atuais, com destaque para obra de Holmes e Sunstein (1999)5,
tm afirmado que no mundo contemporneo todos os direitos
reconhecidos pelas Constituies aos cidados em seus
territrios implicam em custos para o Estado. O Estado, no
mnimo, ir arcar com o aparato judicial disponibilizado aos
indivduos para que venham a tutelar os direitos eventualmente
violados6.

4
Cf. a respeito, BOBBIO (1992)
5
Cf., ainda, no Brasil, o texto de GALDINO (2001).
6
To the extents that rights enforcement depends upon judicial vigilance, rights cost,
at a minimum, whatever it costs to recrui, train, supply, pay, and, (in turn) monitor the
judicial custodians of our basic rights (HOLMES, SUNSTEIN, 1999, p. 45)
358 DOUTRINA

Numa viso menos radical e, a nosso sentir, mais


adequada, Amaral (2001a), inclusive discutindo a obra de
Holmes e Sunstein, assevera que, na verdade, h direitos cujo
exerccio no depende necessariamente de uma ao estatal.
So exemplos a liberdade de expresso e de credo. No caso
desses direitos, o Estado s arcaria com os custos de uma
eventual violao, fornecendo o aparato judicirio destinado a
processar as questes levadas ao seu conhecimento. De outro
lado, h direitos que dependem intrinsecamente de uma
conduta estatal positiva como, por exemplo, os direitos
referentes assistncia social. Assim sustenta, a nosso ver
com razo, que a distino direitos negativos e direitos positivos
no apropriada no mundo contemporneo, propondo ser mais
correta a denominao direitos parcialmente dependentes e
direitos dependentes (AMARAL, 2001a, p. 81).
O que no se pode ignorar o fato de que a cada rol
de direitos que so inscritos numa Constituio, maiores so
as dificuldades financeiras do poder pblico para arcar com a
fruio desses direitos ou com os meios para reparar as
eventuais leses a tais direitos. Nesse sentido, a observao
de Holmes e Sunstein (1999, p.13):
Pratically speaking, the government enfranchises citizens
by providing the legal facilities, such as polling stations,
without which they could not exercise their rights. The right
to vote is meaningless if polling place officials fail to show up
for work. The right to just compensation for confiscated
property is a mockery if the Treasure fails to disburse. The
First Amendment right to petition for a redress of grievances
is a right, incidentally, that assumes that the government
can performfor the benefit of aggrieved citizens7

7
Em termos prticos, o Governo concede direitos civis aos cidados, provendo
aparatos legais como zonas eleitorais, sem os quais no seria possvel exercer tais
direitos. O direito de voto no tem sentido se mesrios, presidente de mesa e
escrutinadores no comparecessem. O direito a uma justa compensao pela
propriedade confiscada uma piada se o Tesouro no efetuar o pagamento. O
direito de petio para ver reparado um dano, assegurado pela Primeira Emenda,
o direito de acesso a instituies governamentais e o direito, eventual, de ser
indenizado.
359 DOUTRINA

Nesse contexto, a questo do direito sade


emblemtica. De acordo com o artigo 6. da Constituio
Federal, a sade reconhecida como um direito social8. Alm
disso, o artigo 196 da Carta Magna, registra que:

a sade direito de todos e dever do Estado, garantido


mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo
e recuperao.

Seria ingenuidade, contudo, esperar que esse


reconhecimento estatal fosse garantia de que todos tero
acesso igualitrio aos mesmos servios de sade.
Alis, um primeiro aspecto que deve ser considerado
o contedo e a prpria extenso desse direito. Deve-se
ponderar o que se entende por promoo da sade. Parece
certo, pelo menos para os padres da sociedade
contempornea, que promover a sade bem mais do que
evitar a morte dos indivduos. Mas, ser o Estado obrigado a
custear, alm dos servios essenciais na rea mdica,
atendimento odontolgico, psicolgico, servios de fisioterapia?
Alm disso, ser o Estado obrigado a prestar sade de acordo
com padres mnimos, suficientes para assegurar a eficcia
das prestaes ou tero os particulares direito a servios
gratuitos de melhor qualidade, como equipamentos de ultima
gerao, quartos privativos em hospitais? Longe de se
pretender responder essas questes, o que se pretende
demarcar que as necessidades so infinitas e os recursos,
ao contrrio, so escassos.
Dizer que um bem escasso significa que no h o
suficiente para satisfazer a todos. A escassez pode ser, em
maior ou menor grau, natural, quase-natural, ou artificial. A

8
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1996, p. 22)
360 DOUTRINA

escassez natural severa aparece quando no h nada que


algum possa fazer para aumentar a oferta. Pinturas de
Rembrandt so um exemplo. A escassez natural suave ocorre
quando no h nada que se possa fazer para aumentar a
oferta a ponto de atender a todos. As reservas de petrleo
so um exemplo, a disponibilizao de rgos de cadveres
para transplante outra. A escassez quase-natural ocorre
quando a oferta pode ser aumentada, talvez a ponto da
satisfao, apenas por condutas no coativas dos cidados.
A oferta de crianas para adoo e de esperma para
inseminao artificial so exemplos. A escassez artificial
surge nas hipteses em que o governo pode, se assim decidir,
tornar o bem acessvel a todos, a ponto da satisfao. A
dispensa do servio militar e a oferta de vagas em jardim de
infncia so exemplos. (ELSTER, 1992, apud AMARAL,
2001a, p.134).

Em que pese o objeto deste trabalho girar em torno


da questo dos custos financeiros, a citao acima j ilustra
que, quando falamos em recursos escassos, no estamos
falando apenas de dinheiro para custear servios de sade.
Est se falando, na verdade, de finitude no sentido de que, por
exemplo, os rgos para realizar transplantes so certamente
em menor nmero do que aqueles que os necessitam.
Ainda para ilustrar, vale lembrar que:

[...] se o incremento da tecnologia pode significar a


esperana de curas, todo desenvolvimento tecnolgico
seguido por um extenso perodo no qual o tratamento
escasso desde o momento em que esse tratamento no
mais experimental at o momento em que h a produo e
distribuio de recursos necessrios para a generalizao
do novo tratamento, tal como ocorreu com a hemodilise.
(AMARAL, 2001a, p.146).

Da o perigo de afirmaes gerais que simplesmente


asseveram ter o cidado direito sade sem considerar as
361 DOUTRINA

diferentes escassezes que podem influenciar a aquisio/


concretizao desse direito.
Mas ao se afirmar que o Estado tem a obrigao de
garantir efetivao de direitos sociais, a questo dos custos
financeiros propriamente ditos no pode deixar de ter relevo.
Ocorre que o Estado s pode custear qualquer servio a partir
de recursos retirados da prpria sociedade, recursos pblicos
ento. Esses recursos so transferidos para o Estado atravs
da tributao. preciso lembrar, no entanto, que o Estado no
pode retirar da populao toda a parcela da riqueza que entende
suficiente para custear as despesas. Deve-se respeitar direitos
individuais, como as garantias tributrias, a vedao ao
confisco e o direito percepo da remunerao.
E os custos para manuteno de um sistema de
sade pblica so altos. Pesquisas tm apontado o constante
aumento dos gastos pblicos com a sade em todo mundo.
guisa de exemplo, veja-se os nmeros de pesquisa referentes
aos gastos com sade nos Estados Unidos trazidos por Aaron
e Shartz (1984, apud AMARAL, 2001a, p. 140):

[...] os gastos mdicos dos Estados Unidos, em valores


atualizados para 1982, cresceram de US$ 503 per capita em
1950 para Us$ 776 em 1965 ( ltimo ano antes da implantao
dos sistemas medicare e medicaid) e para US$ 1,365 em
1982, ou, o equivalente a 10,5% do PIB do Estados Unidos.
Segundo projees atuariais, o custo do seguro hospitalar sob
o medicare, 2,97% do benefcio social bsico em 1982, mais
que dobrar em 2005, para 6,29%, e quase quadruplicar em
2035, para mais de 11%. Em levantamento feito quatro anos
aps, os gastos dos Estados Unidos com sade a 11% do
PIB, ou mais que 450 bilhes de dlares a cada ano, com
aumento dos preos mdicos bem superior aos ndices de
inflao. Os gastos do programa para doentes renais crnicos
aumentaram de US 299 milhes em 1972, para US$ 2 bilhes
em 1983, ao passo que o nmero de pessoas atendidas
aumentou de onze mil para setenta e trs mil no mesmo perodo,
num acrscimo do custo por paciente de 31,60%.
362 DOUTRINA

No que concerne ao Brasil, a partir das informaes


do Ministrio da Sade (BRASIL, 2005) registrados na Tabela
1, pode-se observar um aumento crescente dos recursos
aplicados no perodo de 2000 a 2003. O gasto dos trs nveis
de governo passa de R$ 34,069 bilhes, em 2000, para R$
53,624 bilhes, o que corresponde a um crescimento de 57,4%.

TABELA 1

DESPESA COM AES PBLICAS DE SADE


POR NVEL DE GOVERNO, 2000 A 2003

2000 2001 2002 2003


Em R$ Milhes Nominais

Unio 20.351,5 22.474,1 24.736,8 27.181,2


Estados 6.313,4 8.269,8 10.309,3 12.224,3
Municpios 7.403,6 9.268,9 11.759,0 14.218,5
Total 34.068,6 40.012,8 46.805,1 53.623,9

Fonte: SIOPS/SCTIE/MS, Notas Tcnicas 10/2044 e 09/2005

TABELA 1

DESPESA COM AES PBLICAS DE SADE


POR NVEL DE GOVERNO, 2000 A 2003

2000 2001 2002 2003


ndice 2000 =100

Unio 100,0 110,4 121,5 133,6


Estados 100,0 131,0 163,3 193,6
Municpios 100,0 125,2 158,8 192,0

Total 100,0 117,4 137,4 157,4

Fonte: SIOPS/SCTIE/MS, Notas Tcnicas 10/2044 e 09/2005


363 DOUTRINA

Este crescimento, no entanto, no foi homogneo. Os


governos estaduais e distrital praticamente duplicaram os
recursos aplicados em sade, apresentando um aumento de
93,6%. Resultado prximo a este foi obtido pelo conjunto de
municpios, um crescimento de 92%, entre 2000 e 2003. O
governo federal apresenta desempenho mais modesto, apesar
de expressivo, com um aumento de 33,6% nos recursos
aplicados.
Os percentuais de crescimento dos recursos federais
foram mais regulares ao longo do perodo que os dos demais
nveis de governo. Enquanto este apresentou um crescimento
em relao ao ano anterior ao redor de 10% ao longo de todo o
perodo, para estados e municpios o ritmo de crescimento
das aplicaes vai se reduzindo.
Em termos per capita, a despesa com sade dos
trs nveis de governo passou de R$ 200,64 para R$ 303,17,
entre 2000 e 2003 (Tabela 2). Isso corresponde a uma
variao de 51,1%. Com relao aos recursos federais, a
variao foi de 28,2%, para os estados de 85,9% e, para o
conjunto dos municpios, de 84,4%. Na composio destes
valores, o gasto municipal per capita exclui a populao do
Distrito Federal.

TABELA 2

DESPESA PER CAPTA COM AES E SERVIOS PBLICOS


DE SADE POR NVEL DE GOVERNO, 2000 A 2003
2000 2001 2002 2003
Em R$ Milhes Per Capta
Nominais
Unio 119,86 130,37 141,65 153,64
Estados 37,18 47,97 59,03 69,11
Municpios (1) 44,14 54,43 68,17 81,39

Total 200,64 232,11 268,02 302,17

Fonte: SIOPS/SCTIE/MS, Notas Tcnicas 10/2044 e 09/2005 e IBGE


(1) O Clculo para os municpios exclui a populao do DF
364 DOUTRINA

TABELA 2
DESPESA PER CAPTCA COM AES E SERVIOS PBLICOS
DE SADE POR NVEL DE GOVERNO, 2000 A 2003
ndice 2000 = 100 2000 2001 2002 2003
Unio 100,0 108,8 118,2 128,2
Estados 100,0 129,0 158,8 185,9
Municpios (1) 100,0 123,3 154,5 184,4
Total 100,0 115,7 133,6 151,1
Fonte: SIOPS/SCTIE/MS, Notas Tcnicas 10/2044 e 09/2005 e IBGE
(1) O Clculo para os municpios exclui a populao do DF

Expresso em termos de percentual do Produto Interno


Bruto, a despesa com aes e servios pblicos de sade
dos trs nveis de governo cresceu entre 2000 e 2002. Neste
perodo passou de 3,09% do PIB para 3,48%. No ano de 2003
ocorre ligeira queda, atingindo o patamar de 3,45% do PIB
(Tabela 03). Esta reduo deveu-se ao gasto federal. Este
apresentou uma reduo em termos de percentual do PIB,
nos anos de 2002 e 2003, mais acentuada neste ltimo ano.
Com relao despesa dos governos estaduais e distritais e
dos governos municipais, verifica-se um crescimento ao longo
de todo o perodo, passando de 0,57% para 0,79% do PIB para
os estados e de 0,67% para 0,91% do PIB para os municpios.

TABELA 3
DESPESA COM AES E SERVIOS PBLICOS DE SADE
POR NVEL DE GOVERNO EM PERCENTUAL DO PRODUTO
INTERNO BRUTO, 2000 A 2003

Em % do PIB 2000 2001 2002 2003


Unio 1,85 1,87 1,84 1,75
Estados 0,57 0,69 0,77 0,79
Municpios (1) 0,67 0,77 0,87 0,91
Total 3,09 3,34 3,48 3,45

Fonte: SIOPS/SCTIE/MS, Notas Tcnicas 10/2044 e 09/2005 e IBGE


365 DOUTRINA

TABELA 3
DESPESA COM AES E SERVIOS PBLICOS DE SADE
POR NVEL DE GOVERNO EM PERCENTUAL DO PRODUTO
INTERNO BRUTO, 2000 A 2003
ndice 2000 = 100 2000 2001 2002 2003

Unio 100,0 101,1 99,5 94,6


Estados 100,0 121,1 134,4 138,6
Municpios (1) 100,0 114,9 129,9 135,8
Total 100,0 108,1 112,5 111,7
Fonte: SIOPS/SCTIE/MS, Notas Tcnicas 10/2044 e 09/2005 e IBGE

Mesmo esse gasto expressivo com o sistema de


sade no implica, entretanto, que ele no ter falhas. Notcias
de morte em filas dos postos de sade9 podem at deixar de
ser corriqueiras, mas nada garante que deixaro de acontecer.
O reconhecimento estatal e a inscrio do direito sade na
Carta Constitucional, no so suficientes para evitar essas
tragdias, pois, conforme se discutiu nesse captulo, a luta pela
garantia do direito sade implica conviver com diferentes
escassezes: financeira, tecnolgica, humana, entre outras.
Considerar essa realidade, longe de ser uma desculpa para

9
Notcia veiculada na Folha de So Paulo (site, 2005) , tinha a seguinte
manchete:Homem morre em fila de atendimento de posto de sade em MG. Segundo
registrou a reportagem: Um homem morreu na noite de quinta-feira (25) enquanto
aguardava atendimento mdico em um posto de sade no bairro Cardoso, em Belo
Horizonte (MG). De acordo com a PM, (...),[o homem] teria presso alta e esperou
por mais de duas horas para ser atendido na Unidade de Pronto Atendimento do
Barreiro, mas acabou no resistindo. A gerncia da unidade municipal de sade
informou que Miranda chegou ao local no horrio da troca de turno e queixava-se
apenas de uma dor na perna quando estava na fila, por isso no foi atendido
imediatamente. Outras dez pessoas tambm aguardavam para serem atendidas. O
exemplo, serve para ilustrar o fato de que, a despeito da inscrio do direito a sade
em uma Constituio, seria ingnuo supor que esse cidado no tivesse que esperar
algum tempo para ser atendido e que existisse mdicos e enfermeiros em numero
suficiente para atender a todos os que procurassem os postos de sade a qualquer
momento. Claro que se sabe que nada justifica a vida de uma pessoa, mas h que
se ponderar tambm que existem condicionantes de fato que no podem ser
modificadas.
366 DOUTRINA

justificar possveis omisses, deveria ser entendido como um


pressuposto para a formulao de polticas pblicas na rea
de sade, de modo a tornar mais real e menos utpico o direito
a sade dos cidados.

3. PODER JUDICIRIO E POLTICAS PBLICAS NA REA DE


SADE: POSSIBILIDADE E LIMITES DE INTERVENO

3.1 Polticas pblicas: uma aproximao conceitual


necessria

Foge ao mbito deste trabalho uma ampla reviso de


literatura sobre o conceito de polticas pblicas. No entanto,
sendo certo que o trabalho discute as possibilidades e os
limites do controle judicial das polticas pblicas, julga-se
importante deixar clara a noo de polticas pblicas ora
trabalhada.
Conforme se viu no tpico antecedente, cresceu o
nmero de direitos reconhecidos pelo Estado aos cidados e
s coletividades. Cresceu, tambm, a responsabilidade estatal
pela concretizao desses direitos. As polticas pblicas podem
ser vistas, numa primeira aproximao conceitual, como os
meios que o Estado adota para concretizar esses direitos.
A expresso poltica pblica, no entanto, polissmica,
abarcando em sua compreenso os mais variados aspectos.
Assim, uma anlise mais abrangente desse conceito deveria
levar em conta outros conceitos como poder, interesse pblico,
participao popular, ainda correndo o risco de ficar no nvel
mais aparente da discusso.
Para os limites desse trabalho parece suficiente
centrar-se numa dimenso prtica da idia de polticas publicas
que pode significar um programa de ao governamental para
um setor da sociedade ou para um espao geogrfico (BUCCI,
2002, p. 252). A essa dimenso julgamos importante
acrescentar um aspecto valorativo para marcar que tal ao
tem (ou deveria ter) a perspectiva de concretizar os direitos
que foram reconhecidos aos cidados.
367 DOUTRINA

Questo saber se o Judicirio tem condies de, a


pretexto de garantir a efetividade dos direitos sociais, determinar
o direcionamento das polticas pblicas e dos recursos
destinados sua implementao considerando: as diferentes
funes dos poderes constitudos pela Carta Constitucional; a
escassez de recursos em tenso com as vrias carncias
dos cidados; os diferentes sujeitos e interesses que atuam
na formulao e implementao da poltica pblica. So os
problemas dos quais se ocupou nos itens seguintes.

3.2 O Poder Judicirio e os custos dos direitos sociais

Firmado que os implementos dos direitos aqui


incluindo, obviamente, o direito sade demanda custos,
observamos que se formaram trs correntes acerca da
possibilidade de se exigir junto ao Poder Judicirio a
implementao dos direitos (AMARAL, 2001a, p. 67): 1) a dos
que entendem que todos os direitos classificados pela
Constituio como fundamentais (sejam eles individuais,
sociais ou difusos) so exigveis, 2) a dos que entendem serem
exigveis apenas os direitos negativos ou parcialmente
dependentes, uma vez que os positivos ou dependentes
vigeriam sob a reserva do possvel; 3) a dos que entendem
haver um ncleo de direitos positivos ligados ao mnimo
existencial que seria sempre exigvel, quedando os demais
direitos sob a reserva do possvel. Passemos a discorrer sobre
essas vises.
Conforme Torres (2003), a partir das teses do
socialismo e da social-democracia procurou-se dar extrema
relevncia aos direitos sociais prestacionais chegando mesmo
a se acreditar na sua superioridade, em relao aos direitos
de primeira gerao. Advogava-se que os direitos sociais so
direitos fundamentais como qualquer outro inscrito nas
constituies e, ento, so plenamente justiciveis,
independente da intermediao do legislador.
Acredita-se, portanto, ser possvel se obter do Estado,
com base diretamente na interpretao da Constituio, as
368 DOUTRINA

prestaes sociais, inclusive as relativas sade. No caso


brasileiro, dever-se-ia prover a sade pblica como direito
subjetivo individual a ser cobrado do Estado com apoio
exclusivo na norma do artigo 196, da Carta Poltica. Barroso
(1996, p. 260), por exemplo, sustenta que em uma
perspectiva de avano social, devem se esgotar todas as
potencialidades interpretativas do texto constitucional, o que
inclui a aplicao direta das normas constitucionais no
mximo possvel, sem condicion-las ao legislador
infraconstitucional (grifou-se).
A sustentao de que as normas constitucionais
podem ser aplicadas no mximo de sua capacidade no pode
desconsiderar que, no oramento, as despesas encontram
obstculo na previso e realizao de ingressos pblicos
compostos, na maior parte, por receitas tributrias,
insuficientes para suprir as necessidades ilimitadas de uma
populao de muitas carncias.
Assim, em face da percepo de que os direitos
sociais demandam custos e, portanto, considerando as
limitaes de ordem econmica efetivao desses direitos
sociais, passou-se a sustentar que estariam condicionados
ao que se convencionou chamar de reserva do possvel.
Segundo Barcellos (2002, p. 236), a expresso
procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos
recursos disponveis diante das necessidades quase sempre
infinitas a serem por eles supridas. Em termos prticos,
procura trazer lume que a previso normativa de um direito,
de pouco adiantar se no houver dinheiro para custear a
despesa gerada para a sua concretizao.
Consoante informa Sarlet (2004), trata-se de um
conceito oriundo da Alemanha, baseado em paradigmtica
deciso da Corte Constitucional Federal, no julgamento do
famoso caso numerus clasusus (BverfGE n. 33, S. 333), em
que havia a pretenso de ingresso no ensino superior pblico,
embora no existissem vagas suficientes, com espeque
na garantia da Lei Federal alem de liberdade de escolha
da profisso.
369 DOUTRINA

No julgamento dessa lide, firmou-se posicionamento


naquele tribunal constitucional de que o indivduo s pode
requerer do Estado uma prestao que se d nos limites do
razovel, ou seja, de acordo com a jurisprudncia da Corte
Constitucional Alem, os direitos sociais prestacionais esto
sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo,
de maneira racional, pode esperar da sociedade (KRELL,
2002, p. 52) .
Ao condicionar a entrega das prestaes estatais
possibilidade oramentria essa corrente passou a ser vista
como demasiadamente resignada e passiva. Percebeu-se que
situaes imprevisveis10 no poderiam ser rechaadas, de
plano, apenas por falta de previso de receita. O argumento
de que as verbas j foram alocadas previamente para outras
despesas seria tecnicamente razovel, mas conduziria a
situaes injustas e agressivas a outros princpios
constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa
humana (incluindo a a preservao da vida).
Uma terceira corrente, que parece tentar a conciliao,
prega a existncia de um direito mnimo de existncia, extrado,
na Alemanha, do princpio da dignidade humana, em que cabe
ao Estado a garantia de um mnimo existencial para cada
indivduo.
Acerca do mnimo existencial, Torres (2003, p.108)
sustenta que a sada para a afirmao dos direitos sociais
nos ltimos tempos tem sido reduzir a possibilidade de sua
concesso por parte do Judicirio somente naquilo que
representa a quantidade mnima de direitos sociais abaixo da qual
o homem no pode sobreviver com dignidade. A parte que
excederia esses mnimos, seria postulada pela via da
cidadania ao reivindicar a formulao de polticas pblicas.
Consoante Torres (2003, p. 108), o mnimo existencial
se inclui no rol dos direitos fundamentais, [...] carece de
prestaes positivas e plenamente garantido pela jurisdio,

10
como doenas para as quais existe cura, mas cujos portadores no tem condies
econmicas para custear o tratamento.
370 DOUTRINA

independente de reserva oramentria [...]. Assim, as decises


judiciais deveriam limitar-se a garantir aos cidados condies
mnimas de existncia que o Estado estaria obrigado a custear.
A tese nos parece bastante razovel. A dificuldade est
em balizar o que seria este mnimo existencial. Os autores
estudados nesse trabalho, como o fito de trazer luzes ao
conceito, esforam-se em conectar a idia de mnimo
existencial de dignidade da pessoa humana. Assim,
Barcellos (2002, p. 248) afirma que [o mnimo existencial]
formado pelas condies materiais bsicas para a existncia,
corresponde a uma frao nuclear da dignidade da pessoa
humana qual se deve reconhecer a eficcia jurdica. Aps
assevera que [...] no h que possa, com seriedade
intelectual, afirmar, [...], que uma pessoa tem sua dignidade
respeitada se no tiver o que comer ou o que vestir se no
tiver oportunidade de ser alfabetizada, se no dispuser de
alguma forma de abrigo (BARCELLOS, 2002, p. 254).
Portanto, para essa corrente de pensamento, que se
acredita estar com a razo, o Judicirio s estaria legitimado a
dispor sobre a destinao de recursos pblicos em tema de
implementao de direitos sociais quando chegassem a seu
conhecimento situaes limite onde estivesse em jogo a
dignidade da pessoa humana. A essa afirmao entendemos
importante acrescentar: e quando a medida determinada
pelo pronunciamento judicial for comprovadamente capaz
de reverter aquela situao que se apresenta como
violadora do principio da dignidade da pessoa humana.
No que pertine sade, Barcellos (2002) advoga que
o Judicirio poder determinar o fornecimento das prestaes
de sade que compem o mnimo existencial. Mesmo sem
pretenso de esgotar o tema, mas apenas com o objetivo de
sugerir linhas de orientao (BARCELLOS, 2002, p. 280) a
autora sustenta ser possvel, tomando como referncia
prpria Constituio Federal, visualizar que prestaes
constituiriam esse mnimo exigvel.
Tomando como critrios: 1) a possibilidade de com o
menor custo alcanar o maior nmero de pessoas e 2) a
371 DOUTRINA

escolha daquelas prestaes de sade que todos os indivduos


necessitaram atendimento ao parto e acompanhamento ps-
natal, por exemplo -, necessitam - como o saneamento bsico
e o atendimento preventivo em clinicas gerais - ou
provavelmente vo necessitar - como o controle e o
acompanhamento de doenas tpicas da terceira idade, a
autora sustenta estarem compreendidos no mnimo existencial:
a) a prestao de servio de saneamento (art.23, IX, art. 198,
II e 200, IV da CF/88); b) o atendimento materno infantil (art.
227, I); c) as aes de medicina preventiva (art. 198, II) e as
aes de preveno epidemiolgica (art. 200, II).
Como j se disse tese nos parece coerente e
razovel, principalmente porque prioriza o atendimento ao
interesse da coletividade e no de interesses individuais. Mas
aqui se chega a uma encruzilhada tica. A tese advogada pelos
defensores do mnimo existencial significa que em
determinadas situaes o individuo no poder exigir
judicialmente do Estados prestaes possivelmente
indispensveis para o restabelecimento ou mesmo a
manuteno de sua sade. Alis, haveriam situaes em que
o magistrado teria que negar, por exemplo, um medicamento
importado que poderia salvar a vida do autor da demanda, pelo
fato de tal prestao no estar compreendida no mnimo
existencial.
Nesse ponto parece mais razovel a posio de Sarlet
(2002) para quem sempre que nos encontrarmos diante de
prestaes de cunho emergencial, cujo indeferimento
acarretaria o comprometimento irreversvel ou mesmo o
sacrifcio de outros bens essenciais, notadamente da prpria
vida, deve-se reconhecer a existncia de um direito subjetivo
do particular prestao reclamada em Juzo. Isso porque,
como bem lembra o autor:

[...] a ordem constitucional veda expressamente a pena de


morte,a tortura e a imposio de penas desumanas e
degradantes mesmo aos condenados por crimes hediondos,
razo pela qual no se poder sustentar [...] que com base
372 DOUTRINA

numa alegada (e mesmo comprovada) insuficincia de


recursos se acabe virtualmente condenando a morte a
pessoa cujo nico crime foi o de ser vitima de um dano a
sade e no ter condies de arcar com o custo do
tratamento. (SARLET 2002, p.13).

Cr-se, no entanto, ser necessrio abrir parnteses


para uma observao crtica fundada na observao dos fatos.
Defende-se que o Judicirio, no caso concreto, pode, em nome
da preservao da vida, decidir sobre a alocao de recursos
pblicos. Essa afirmao decorre de uma interpretao
sistemtica da Constituio e preserva a funo principal do
Judicirio num Estado de Direito que velar pelos direitos dos
cidados. No se pode esquecer, no entanto, que essa deciso
ser singular e casustica. Isso implica dizer que ordenar que
se destine determinada (e significativa) parcela de dinheiro
pblico para salvar a vida de determinadas pessoas, no
significar que outras tantas vidas no sero ceifadas porque
no conseguiro uma liminar a tempo11. Essa realidade, apesar
de triste, no pode ser ingenuamente ocultada. Mais uma vez
se repete: quando se fala em escassez de recursos, se est
tambm falando de escolhas trgicas.
Da porque, para justificar uma escolha trgica, muito
importante atentar para a fundamentao da deciso12. Um

11
Nesse sentido, percuciente a critica de Barcellos (2002, p. 276): [...] tais decises
judiciais acabam por se transformar, involuntariamente, em veculos de uma tradicional
ao de distribuio de renda na sociedade brasileira: Todos custeiam, sem que
tenham decidido faz-lo, determinadas necessidades de alguns, que tiveram
condies de ir ao Judicirio e obtiveram uma deciso favorvel. Da porque a
ferrenha e ate intransigente - defesa por parte da autora referenciada de somente
ser possvel ao Judicirio conceder prestaes fundadas no mnimo existencial
extrado da Constituio na medida em que a h uma deciso poltica fundamental
constitucional pela qual toda sociedade se comprometeu a custe-lo para
assegurar a dignidade dos homens. (BARCELLOS, 2002, p. 276)
12
Alm dos fundamentos da deciso a questo do prazo quando, obviamente, ele
for possvel- tambm importante. Decises que, sob o fundamento de efetivar o
direito sade, determinam que o Estado sem qualquer prazo para disponibilizar o
recurso ou programao financeira anterior - custeie tratamento, so, a nosso
juzo, desarrazoadas e, inclusive, violam disposies constitucionais e legais sobre
373 DOUTRINA

ponto importante de justificativa a comprovaco da eficcia


do tratamento. Entende-se no se constituir em atitude
responsvel do Judicirio, por exemplo, em nome de um direito
a sade universal, determinar o custeio de tratamentos
carssimos e sem comprovada eficcia na cura de
determinadas doenas. Tais decises ocultam a realidade de
que o oramento finito e que implica escolhas disjuntivas
no alocar dos recursos. Isso significa que os recursos
dispendidos para cumprimento de decises judiciais dessa
natureza certamente tero que ser remanejados de outros
programas muitas vezes de comprovada eficincia (programas
de vacinao, p.ex.) (AMARAL, 2001a, p. 142).
Nesse sentido, a importante observao de Barcellos
(2002, p. 278-279):

certamente penoso para um magistrado negar, e.g., o


transplante ou o medicamento importado [...] um levantar de
olhos e um olhar ao lado, todavia, embora no sejam capazes
de diminuir o drama humano envolvido nessas situaes
revelam outros dramas e proporcionam um enfoque mais
global do problema. Se terrvel negar uma determinada
prestao de sade a um individuo, que dizer das milhares
de mes que morrem no parto porque os hospitais pblicos
dos trs nveis federativos no a assistem? [...] ou daquelas
[crianas] que morrem em decorrncia de doenas
relacionadas com a falta de saneamento, ou as vitimas da
malaria, hipertenso, diabetes, doena de chagas, etc? [...]
tanto quanto um magistrado nega ou concede determinada
prestao de sade solicitada, como quando o Poder Pblico

o oramento. A esse respeito, o professor Flavio Dino, escrevendo sobre as


possibilidades de interveno do Judicirio nas polticas publicas, refere: [...] Quanto
ao impacto no oramento pblico, a razoabilidade deve ser demonstrada luz do
caso concretamente analisado, podendo ser adotadas sadas criativas, como
a fixao de prazos flexveis e compatveis com o processo de elaborao
oramentria. O que fundamental no ignorar este aspecto, sob pena de a
deciso ser frgil e condenada cassao ou inexecuo (grifou-se)
(COSTA, 2005, p. 36).
374 DOUTRINA

a coloca ou no a disposio (ou quando determinadas


prestaes so oferecidas em algumas reas e no em
outras), o fato e que sempre h uma deciso, explicita ou
implcita, uma escolha que prioriza determinadas situaes
em detrimento de outras.

Importante acrescentar tambm que, no mundo


contemporneo, a velha prtica de se deixar todas as aes
que visam efetivar os direitos scio-econmicos nas mos do
Estado, pode ser deixada de lado. Com efeito, o Estado tem
suas obrigaes no sentido de tornar realizveis uma srie de
direitos. Tal fato constitui-se numa conquista histrica das
sociedades contemporneas e a luta para que o Poder Pblico
cumpra referidas obrigaes revela-se perfeitamente legtima.
Contudo, essa luta, a sociedade civil pode acrescer aes,
de ordem prtica, que venham a suprir possveis deficincias
das polticas estatais. Nessa ordem de entendimento,
atente-se para as palavras de DRAIBE (1993, p. 100):

longo o rol de inovaes que vm sendo experimentadas


[...] confirmando mudanas nos modos de produzir e distribuir
os servios sociais. O seu significado maior so profundos
processos sociais que tendem alterao das relaes entre
o Estado e o Mercado; o pblico e o privado; os sistemas
de produo de um lado, e os de consumo, de outro, dos
equipamentos sociais. As assim chamadas formas
alternativas - os mutires, as diversas experincias de ajuda
mtua, prticas comunitrias e de vizinhana (na guarda de
crianas, no setor de alimentao, na coleta e no
processamento do lixo) - so exemplos que se multiplicam
e que correspondem a tantos outros, verificados em todo
mundo, de participao dos prprios beneficirios e de
envolvimento de associaes voluntrias e de redes de ONGs
no encaminhamento das polticas sociais. Ora, esses
processos expressam formas novas de sociabilidade,
indicando um reordenamento das relaes destas partes da
sociedade com o Estado e a economia: ali onde antes
predominavam o Estado ou o mercado (ou seus vrios mix),
375 DOUTRINA

um espao passa a ser ocupado por estas novas formas da


solidariedade social ou, se se quiser, por uma ampliao
da autonomia dos setores organizados da sociedade.

Pretende-se com isso dizer que no campo da sade,


muitos recursos financeiros poderiam ser angariados
espontaneamente pela prpria comunidade. Dessa forma em
situaes onde h remota possibilidade de tratamento, ou esse
tratamento no custeado pela rede pblica, uma soluo
estaria, provavelmente, em redes de solidariedade social que
pudessem levantar recursos privados para aquele tratamento.
H conscincia de que no se trata de uma soluo definitiva
para todos os casos trgicos, mas uma alternativa para lidar
com a permanente tenso entre escassez de recursos pblicos
x inmeras necessidades sociais x escolhas trgicas.

3.3 Judicirio e formulao de polticas pblicas: o dficit


informacional
Conforme exposto no incio deste capitulo, toda poltica
pblica uma forma de regulao ou interveno do Estado
na sociedade. Articulam diferentes sujeitos, que apresentam
interesses e expectativas diversas. Constitui um conjunto de
aes ou omisses do Estado decorrente de decises e no
decises constitudas por jogo de interesses, tendo como limites
e condicionamentos fatores econmicos, polticos e sociais
(EAGLES, JOHNSTON, 1999). Alm disso, uma poltica pblica
se estrutura, se organiza e se concretiza a partir de interesses
sociais organizados em torno de recursos que tambm so
produzidos socialmente (receitas ou recursos pblicos).
Partindo-se do entendimento de que uma poltica
pblica, desde a sua formao, envolve, entre outras coisas,
mobilizao e alocao de recursos, diviso de trabalho;
interao entre sujeitos; interesses diversos; riscos e
incertezas sobre processos e resultados; noo de sucesso
e fracasso, preciso destacar a relevncia dos sujeitos desse
processo. Com efeito, o processo das polticas pblicas
assumido, nos seus diferentes momentos, por uma diversidade
376 DOUTRINA

de sujeitos que entram, saem ou permanecem no processo,


sendo estes orientados por diferentes interesses, fazendo do
desenvolvimento das polticas pblicas um processo
contraditrio e no linear.
Acredita-se ser possvel destacar os seguintes sujeitos
(EAGLES, JOHNSTON, 1999, p. 370 e ss ):

a) Grupos de presso, movimentos sociais e outras


organizaes da sociedade, potenciais beneficirios das
polticas, responsveis pela transformao de problemas em
questes sociais que integraro ou no as agendas pblicas,
sendo orientados pela lgica das necessidades e dos resultados;
b) Partidos polticos ou polticos individualmente, que
propem e aprovam polticas, responsveis por tomar decises
e fixar prioridades e grandes objetivos das polticas. Orientados
pela lgica poltica, sendo sensveis a presses de grupos
organizados para defender seus interesses;
c) Administradores e burocratas, responsveis pela
administrao dos programas sociais originados das polticas,
so orientados por uma racionalidade baseada nos
procedimentos e na aplicao de normas;
Esses atores manejam interesses e exercem funes
por vezes contraditrias, quase sempre buscando a alocao
de recursos pblicos para efetivar seus interesses/direitos.
Ocorre que os recursos so escassos e as decises
pela sua alocao podem ser disjuntivas no sentido de que a
utilizao de recursos para atender determinado interesse
impede a utilizao em outro13. Por outro lado, compreende-se

13
Elser (1992, apud AMARAL, 2001a, p. 149) tratando sobre esse tipo de decises
refere que [...] A principal conseqncia dessas decises favorecer certos bens
e servios s custas de outros. Uma conseqncia secundria pode ser favorecer
alguns s expensas de outros, quer dizer, aqueles que podem mais ser beneficiados
pelo bem favorecido [...] alguns bens tm caractersticas que excluem vrios grupos
do universo de possveis beneficiados. Assim, dedicar uma larga parcela de fundos
pblicos moradia popular equivale a dar tratamento preferencial aos pobres, a
despeito de qual esquema alocativo seja escolhido. Dar prioridade educao
necessariamente ocorre s expensas dos idosos, j que eles no se tornaro
jovens novamente. [...]
377 DOUTRINA

que h uma tendncia quase natural a desejar a concretizao


do interesse individual ou de um grupo, no atentando para o
fato de que os recursos pblicos devem atender a muitos
interesses. Alm disso, tambm no se percebe que, naquele
momento, o interesse contemplado pode no ser aquele pelo
qual se debate determinado grupo, mas, futuramente, esse
mesmo grupo poder justamente estar enquadrado no campo
de ao da poltica que foi favorecida.14
Recursos escassos, necessidades infinitas,
interesses conflitantes. esse o ambiente em que se d a
luta pela efetivao de direitos e em que exercida a
responsabilidade do Poder Pblico de efetiv-los.
A dinmica descrita at aqui estranha ao modo de
proceder do Judicirio. De efeito, o Poder Judicirio recebe as
demandas sociais e econmicas ajuizadas contra o Estado,
atravs de aes judiciais promovidas pelos segmentos
atingidos por uma poltica governamental, sem que a parcela
adversa da sociedade seja ouvida ou consultada sobre o tema
no decurso da demanda judicial. Dessa peculiaridade, resulta
grave dficit de informaes que depe contra um sistema
amplo de interveno judicial no processo de formulao de
polticas pblicas.
Sendo assim, conclui-se que o Judicirio no tem
competncia para fixar as polticas pblicas de maneira ampla,
nem cabe a cada Juiz impor sua prpria convico poltica,
quando h vrias possveis e a maioria escolheu uma
determinada (BARCELLOS, 2002, p. 233)

3.4 Concluso do captulo

Do exposto at aqui, luz das disposies


constitucionais que tratam dos direito a sade, do oramento
pblico e a partir de uma apreciao crtica dos atuais contornos

14
Nesse sentido percuciente a observao de Amaral (2001a p. 35): o xito no
combate mortalidade infantil que traz mais pessoas para a idade adulta, onde
sofrero doenas cujo tratamento mais sofisticado e caro. O xito de um tratamento
levar a que outro, mais tarde, se faa necessrio.
378 DOUTRINA

que se vem dando a teoria da separao dos poderes,


conclumos que as decises judiciais ao versarem sobre
concesso de direitos prestacionais, deveriam limitar-se a
determinar a proviso do mnimo existencial, a includas as
prestaes comprovadamente capazes de assegurar a vida
do cidado.
Mais, alm disso, e at principalmente, acredita-se
ser muito importante direcionar as decises ao caso concreto,
evitando comandos generalizantes que possam levar a crer
que o Estado est obrigado a formular uma poltica que possa
garantir a mesma prestao a todos.
No af de tentar efetivar os direitos fundamentais dos
cidados decises judiciais com afirmaes generalizantes e
que no atentem para o fato de que cada caso, , na verdade,
especifico, podem causar expectativas que mais tarde viro a
ser frustradas. A afirmao de que o Estado tem condies de
assegurar a todos os que pleiteiam o melhor tratamento de
sade , a nosso sentir, ingnua. Direitos custam dinheiro.
Direitos no nascem em rvores (GALDINO, 2002, p.215).
Os argumentos expostos no curso do captulo foram
bem sintetizados por AMARAL (2001a, p. 206-209):

[...] os intrpretes por excelncia da dimenso positiva dos


direitos fundamentais so o legislativo e o executivo. A
alocao de recursos escassos faz-se primeiramente com
o oramento, com polticas pblicas. A conflitualidade entre
as demandas por emergncias equipadas para atender as
vtimas de traumas, notadamente em coliso de automvel,
programas de gerao de renda, educao, assistncia
social, cultura,lazer, informao, segurana e tantas outras
s poder ser avaliada em um aspecto dinmico totalmente
estranho ao modo de proceder do Judicirio. [...] Dentro desse
contexto, a deciso judicial para o indivduo deve
sempre ser circunstancial, respeitando, assim a
pluralidade de opes alocatitivas existentes, a
heterogeneidade da sociedade e seu reflexo necessrio sobre
as concepes que tem sobre suas necessidades e sobre
379 DOUTRINA

as concepes que tem sobre suas necessidades e a


deficincia na coleta de informaes que inerente ao
procedimento judicial. Com decises para o caso concreto
e no para a generalidade dos casos, como se tem
visto nas decises relacionadas a sade, mantm-se a
flexibilidade para o futuro, o que uma virtude notvel no
que diz respeito a sade, onde a evoluo dos tratamentos
torna o quadro sempre mutante (grifou-se) (AMARAL, 2001a,
p. 206-209).

Exposta, com base nos autores estudados, a opinio


que nos parece mais razovel e consentnea com as
disposies da Constituio em vigor no pas, resta conhecer
a posio do Judicirio Brasileiro a respeito da questo.

4 A POSIO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO SOBRE


INTERVENO NAS POLTICAS PBLICAS DE EFETIVAO DO
DIREITO A SADE

4.1 Consideraes Preliminares

De acordo com o artigo 92 da Constituio Federal


de 1988, com a redao dada pela Emenda Constitucional 45
de 08.12.2004, o Poder Judicirio Brasileiro se constitui dos
seguintes rgos: I) o Supremo Tribunal Federal; I-A) o
Conselho Nacional de Justia; II) o Superior Tribunal de Justia;
III) os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV) os
Tribunais e Juzes do Trabalho; V) os Tribunais e Juzes
Eleitorais; VI) os Tribunais e Juzes Militares; VII) os Tribunais
e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Como se v, trata-se de uma grande estrutura sendo
que cada um desses rgos independente para, nos limites
de sua competncia 15, decidir livremente, mas desde que de

15
A competncia um conceito da teoria geral do processo. Trata-se do conjunto de
limites dentro dos quais cada rgo do Judicirio pode exercer legitimamente a
funo jurisdicional. Em outras palavras, embora todos os rgos do Judicirio
exeram funo jurisdicional, cada um desses rgos s pode exercer tal funo
dentro de certos limites estabelecidos por lei. (CMARA, 2001, p. 83).
380 DOUTRINA

forma fundamentada16, sobre qualquer questo que lhes for


apresentada. Sendo assim perfeitamente possvel que um
Tribunal de Justia de determinado Estado julgue sobre certa
matria de forma absolutamente distinta de outro Tribunal da
Federao.
Na literatura sobre a questo central deste trabalho17,
isto possibilidades e limites de interveno do Poder
Judicirio na alocao de recursos para formulao das polticas
publicas de efetivao do direito a sade encontrou-se indicaes
de exemplos dessa disparidade entre as decises do Poder
Judicirio .
Inicialmente, colha-se acrdo do Tribunal de Justia
do Estado de Santa Catarina que ao decidir o Agravo de
Instrumento n 1997.000511-3 (BRASIL, 1997) entendeu que o
direito sade, garantido na Constituio, seria suficiente para
ordenar ao Estado, liminarmente e sem mesmo sua oitiva,
custeio de tratamento ainda experimental, nos Estado Unidos,
de menor, vtima de distrofia muscular progressiva de
Duchenne, ao custo de US$ 163,000.00, embora no houvesse
comprovao de eficcia do tratamento para a doena, cuja
origem gentica.
Conforme observa Amaral (2001a, p. 27), nesse
julgado, foi asseverado que ao julgador no lcito, com efeito,
negar tutela a esses direitos naturais de primeirssima grandeza
sob o argumento de proteger o Errio como fundamento para
repelir o argumento [...] de que a deciso que concedera a
liminar violava os artigos 100 e 167, I, II, e VI18, da Constituio
Federal.

16
De acordo com o artigo 93, inciso IX da Constituio federal Todos os julgamentos
dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao
17
Cf. principalmente, Amaral (2001a, p. 26 e ss.)
18
Dispositivos que tratam sobre expedio de precatrios e programao financeira
dos entes pblicos
381 DOUTRINA

Veja-se que a deciso no supe qualquer limite ao


gasto estatal com sade, nem admite qualquer possibilidade
de o Estado se opor a um pleito por tratamento de sade. A
deciso, pois, generalizante e parece partir dos pressupostos
de que os recursos financeiros so, em verdade, infinitos.
Em sentido oposto ao decidido pelo Tribunal de Santa
Catarina, encontramos deciso do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo19 que tendo como base pleito para
tratamento da mesma doena objeto da ao no Tribunal de
Santa Catarina (distrofia muscular progressiva de Duchenne)
chega concluso mais razovel, pelo menos no que pertine
necessidade de ser observada uma programao financeira.
Trata-se do Agravo de Instrumento 42.530.5/4, do qual foi Relator
o Desembargador Alves Bevilaqua. Vejam-se trechos da
deciso:

No se h de permitir que um poder se imiscua em outro,


invadindo esfera de sua atuao especfica sob o pretexto
da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do
prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exerccio
no mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio
exame das programaes, planejamentos e atividades
prprias do Executivo, substituindo-o na poltica de
escolha de prioridades na rea de sade, atribuindo-lhe
encargos sem o conhecimento da existncia de recursos
para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossvel
impor-se sob pena de leso ao princpio constitucional da
independncia e harmonia dos poderes obrigao de fazer
subordinada a critrios, tipicamente administrativos, de
oportunidade e convenincia, tal como j se decidiu [...]
(grifou-se) (apud AMARAL, 2001a, p. 27)

19
O inteiro teor dos acrdos do Tribunal de Justia de So Paulo citados a seguir
no est disponvel no site do Tribunal. Ocorre que o site s disponibiliza acrdos
posteriores ao ano de 1998 e, nesse caso, se trata de acrdos proferidos em
datas anteriores. No entanto, o site disponibiliza a data de publicao do acrdo no
Dirio Oficial do Estado de So Paulo, o que constar nas Referncias ao fim deste
estudo.
382 DOUTRINA

Em outro caso, Agravo de Instrumento n. 48.608-5/4,


o Tribunal de Justia de So Paulo assentou que:

O direito sade, previsto nos dispositivos constitucionais


citados pelo agravante, os artigos 196 e 227 da CF/88, apenas
so garantidos [sic] pelo Estado, de forma indiscriminada,
quando se determina a vacinao em massa contra certa
doena, quando se isola uma determinada rea onde apareceu
uma certa epidemia, para evitar sua propagao, quando se
inspeciona alimentos e remdios que so distribudos
populao, etc, [...] quando um determinado mal atinge
uma pessoa em particular, caracterizando-se, como no
caso, num mal congnito a demandar tratamento
mdico-hospitalar e at transplante de rgo, no mais
se pode exigir do Estado de forma gratuita, custeio de
terapia, mas s dentro do sistema previdencirio.
(grifou-se) (apud AMARAL, 2001a, p.29).

Observa-se, pois, concepes distintas nas trs


decises referenciadas. Para o Tribunal de Santa Catarina, o
direito sade incontrastvel e absoluto, devendo o Estado
acat-lo em qualquer caso, sendo mesmo vedado ao Judicirio
comparar esse direito com as possibilidades do Fisco. J as
decises do TJSP partem do pressuposto de que o direito
sade limitar-se-ia necessidade de o Estado desenvolver
polticas pblicas de sade, enquanto que o tratamento de
doenas dependeria da filiao a um sistema de previdncia e
cobertura dado por esse sistema.
Diante dessas posies dspares dos Tribunais
Estaduais, passou-se a constituir nosso intento pesquisar e
discutir a posio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.
Assim se deu porque a matria relativa ao direito sade tem
previso constitucional e o STF o principal intrprete da Carta
Magna20. Alm disso, o rgo de cpula do Poder Judicirio

20
De efeito, segundo o artigo 102, caput da Constituio Federal compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio.
383 DOUTRINA

Brasileiro tendo Jurisdio sobre todo territrio nacional e, dessa


forma, em se tratando de matria constitucional, tem o poder
de, por meio dos recursos prprios21, reformar decises das
instncias inferiores (juzes de primeiro grau e tribunais de
segundo grau) de modo a adequ-las sua interpretao da
Constituio da Repblica.
Em sntese, da forma como est estruturado o Poder
Judicirio Brasileiro, a posio do STF sobre a matria deve
orientar os juzes e tribunais inferiores na tomada de decises
ou, pelo menos, dever prevalecer em caso de eventual
discordncia desses Juzos em relao tendncia
predominante no STF. o conhecimento dessa tendncia que
se busca no item seguinte.

4.2 O Supremo Tribunal Federal e as polticas pblicas


de efetivao do direito sade

Com o fito de conhecer a posio do STF pesquisou-se no


site22 da Corte decises, posteriores Constituio de 1988,
que tratassem da obrigao do Estado em garantir o direito
sade. Pretendia-se que essas decises fossem emblemticas
(especialmente significativas) da posio da Corte. Assim
observou-se, cumulativamente, se a deciso: a) foi tomada
por rgos colegiados (Turmas ou Plenrio) de modo a refletir
a posio seno de todos, pelo menos da maioria dos Ministros
que fazem parte da Corte analisada; b) seja o mais recente
possvel e posterior entrada em vigor da Constituio de 1988;
c) adote fundamentao que permita chegar uma concluso
genrica da posio daquela Corte. Espera-se, com isso, poder
evitar deciso casustica, singular, que no reflita posio da
Corte sobre os problemas discutidos no trabalho.

21
De acordo com o artigo 102, inciso III, alienas a, b e c da Constituio Federal
compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar
vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio
22
Disponvel em: http://www.stf.gov.br
384 DOUTRINA

Tomando esses parmetros iniciou-se a pesquisa na


pgina de consulta de jurisprudncia do site e optou-se pela
pesquisa de acrdos, uma vez que os acrdos so frutos
de decises colegiadas das Turmas ou do Plenrio 23 ,
diferenciando-se, assim, das decises monocrticas, tomadas
por apenas um dos Ministros.
Consultando a partir do verbete sade obtivemos o total
de 530 acrdos. Observou-se que a maioria deles tinha na
verdade como autor algum Sindicato de Trabalhadores na rea
de sade e que no necessariamente estava relacionado com a
questo debatida neste Trabalho. Refinando a pesquisa, utilizando
os termos sade e direito e fundamental, obteve-se o retorno
de 36 (trinta e seis) ocorrncias24, s quais descreve-se
brevemente.
No caso da ADI 1458 e da ADI 1497, a palavra sade
estava associada Confederao Nacional de Trabalhadores
da Sade, mas as aes versavam sobre a questo da
constitucionalidade do salrio mnimo a primeira e sobre
matria tributria, estranha discusso deste trabalho, no caso
da segunda.
Em 26 (vinte e seis) ocorrncias que tratavam de
processos de interveno federal (IF 139; IF 164; IF 171; IF
237; IF 298; IF 317; IF 444; IF 449; IF 470; IF 492; IF1317; IF
1466; IF1690; IF1952; IF 2127; IF 2194; IF 2257; IF 2737; IF
2805; IF 2909; IF 2973; IF 2975; IF 3046; IF 3292; IF 3578;
IF3601) e na ADI 2010 a sade aparecia como um dos
exemplos de obrigaes que o Estado est obrigado a garantir
ao cidado (ao lado da educao, moradia, lazer, entre outras).
Esses processos de interveno federal, contudo, no
versavam especificamente sobre o tema discutido neste
trabalho, assim foram descartados.

23
De acordo com o Regimento interno do STF (STF, 1980), o Tribunal compe-se de
11 Ministros, tem sede na Capital da Repblica e jurisdio em todo territrio nacional
(Art. 2). So rgos do Tribunal o Plenrio, as Turmas e o Presidente (art. 3.) e as
Turmas so constitudas de 5 Ministros (art. 4.).
24
A consulta foi feita em 19.09.2005
385 DOUTRINA

Em duas aes diretas de inconstitucionalidade


(ADI 3105 e ADI 3128), a palavra sade aparece relacionada
como um dos direitos includos no sistema previdencirio do
servidor pblico.
Na RCL 2040, a palavra sade aparece apenas para
designar o cargo do Secretrio de Estado da Sade do Distrito
Federal.
No RE 201460 e RE 197078 a palavra sade aparece
como um dos itens que, segundo o art. 7., IV da Constituio,
deve ser atendido pelo salrio mnimo estabelecido em lei
nacional.
Assim, aps o exame de cada uma das ocorrncias,
o Acrdo prolatado pela 2. Turma do STF no Agravo
Regimental n. 271.286-8, do qual foi Relator o Ministro Celso
de Mello se enquadrou nos critrios escolhidos e, acreditamos,
capaz de refletir a posio atual do STF sobre o tema.
Alis, um indcio de que essa deciso se tornou
paradigmtica para as demais decises sobre o tema, que
ela j foi utilizada como fundamento para outras decises
tomadas pelo Pretrio Excelso. Ocorre que, na sistemtica
processual vigente no Brasil, possvel que um relator decida
sozinho ou seja, sem submeter a questo ao Colegiado
desde que tenha como fundamento a existncia de outros
julgados sobre o tema e que reflitam a posio dominante da
Corte. No caso, decidindo sobre o mesmo tema, o Ministro
Seplveda Pertence, ao decidir monocraticamente o RE
293379 / RS (BRASIL, 2002) e o AI 547.863 / RS (BRASIL,
2005), fez expressa referncia ao acrdo relatado pelo Ministro
Celso de Mello, apontando-o como paradigma da Corte.
Analise-se o paradigma. O Acrdo est assim
ementado:

E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA


DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO A
VIDA E A SADE - FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER
PBLICO (CF, ARTS. 5., CAPUT, E 196) - PRECEDENTES
386 DOUTRINA

(STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO A


SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL
INDISSOCIVEL DO DIREITO A VIDA. - O direito pblico
subjetivo a sade representa prerrogativa jurdica indisponvel
assegurada a generalidade das pessoas pela prpria
Constituio da Republica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar,
de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe
formular - e implementar - polticas sociais e econmicas
idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive aqueles
portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio a
assistncia farmacutica e medico-hospitalar. - O direito a
sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas - representa conseqncia
constitucional indissocivel do direito a vida. O Poder Pblico,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-
se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena
de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave
comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA
NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA
EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. -
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta
Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos
que compem, no plano institucional, a organizao federativa
do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa
constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Publico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento
de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE
MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O
reconhecimento judicial da validade jurdica de programas
de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas
carentes, inclusive aquelas portadoras do vrus HIV/AIDS,
da efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da
387 DOUTRINA

Repblica (arts. 5., caput, e 196) e representa, na concreo


do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo a
vida e a sade das pessoas, especialmente daquelas que
nada tem e nada possuem, a no ser a conscincia de sua
prpria humanidade e de sua essencial dignidade.
Precedentes do STF (BRASIL, 2000).

A partir do relatrio do voto condutor deste acrdo,


extramos que se trata de um recurso extraordinrio em face
de acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul. Apoiando-se no artigo 196 da Constituio
da Repblica, o Tribunal gacho reconheceu incumbir, ao
Municpio de Porto Alegre e ao Estado do Rio Grande do Sul, a
obrigao de ambos fornecerem, gratuitamente, medicamentos
necessrios ao tratamento da AIDS, nos casos que envolvessem
pacientes destitudos de recursos financeiros e que fossem
portadores do vrus HIV (BRASIL, 2000).
O Municpio recorrente sustentou que:

[...] Ao condenar o Municpio de Porto Alegre ao fornecimento


de medicamentos aos doentes de AIDS, violou o acrdo
recorrido o art. 167, I, da Constituio Federal, que veda o
incio de programas ou projetos no includos na lei
oramentria anual.
Estabeleceu o acrdo recorrido que a inexistncia de
regulamentao municipal para custeio da distribuio dos
medicamentos excepcionais no impede sua
responsabilizao. Ora, determina a Constituio Federal
que so de iniciativa do Poder Executivo as leis que
estabelecem os oramentos anuais e nessa lei que dever
ser previsto o oramento da seguridade social, consoante o
inciso III, do 5 do artigo 165 da Constituio de 1988.
Assim, quando decide o acrdo com base na Lei
9.313/96, que estabelece que as despesas para aquisio
de medicamentos para a AIDS sero financiadas com
recursos da Seguridade Social da Unio, Estados e
Municpios, deixou de considerar que a prpria lei no seu
388 DOUTRINA

art. 2 remete sua eficcia norma regulamentar, pois se


assim no fosse, estaria a norma federal violando o artigo
165, inciso III e 5, inciso III, da CF de 1988. (BRASIL,
2000, p.1413)

Aduziu, tambm o Municpio recorrente que a deciso


agravada, ao deixar de observar que

a repartio de competncia para operacionalizao dos


servios de sade, como forma de gesto financeira dos
recursos, afronta o princpio federativo da separao dos
poderes, bem como o artigo 198 e seu pargrafo nico, da
Constituio Federal, que responsabiliza as trs esferas
federativas pelo financiamento, aes e servios de sade.
(BRASIL, 2000, p.1413).

Do inteiro teor do voto do Relator, confirmado por todos


os Ministros da Segunda Turma do STF, extrai-se importantes
concluses acerca da posio do STF acerca da matria.
Inicialmente observa-se que o Pretrio Excelso
entende ser possvel a interveno do Poder Judicirio para
assegurar a execuo das polticas pblicas de concretizao
dos direitos sociais, mormente quando se est discutindo a
questo da sade. A respeito, veja-se o seguinte trecho do voto
condutor:

[...] incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao


de tornar efetivas as prestaes de sade, incumbindo-lhe
promover, em favor das pessoas e das comunidades,
medidas - preventivas e de recuperao -, que, fundadas em
polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e
dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a
Constituio da Repblica.
O sentido de fundamentalidade do direito sade - que
representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos
bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais
relevantes das liberdades reais ou concretas - impe ao Poder
389 DOUTRINA

Pblico um dever de prestao positiva que somente se ter


por cumprido, pelas instncias governamentais, quando
estas adotarem providncias destinadas a promover,
em plenitude, a satisfao efetiva da determinao
ordenada pelo texto constitucional.
[...]
Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito
sade fez com que o legislador constituinte qualificasse,
como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios
de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao
do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio naquelas
hipteses em que os rgos estatais, anomalamente,
deixassem de respeitar o mandamento constitucional,
frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdico-
social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer
outra inaceitvel modalidade de comportamento
governamental desviante. (BRASIL, 2000, p. 1422)
(grifou-se).

Em outro trecho, o Eminente Relator afirma que:

[...] o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa


jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas
pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar,
de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem
incumbe formular - e implementar - polticas sociais e
econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados,
inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso
universal e igualitrio assistncia farmacutica e
mdico-hospitalar. (BRASIL, 2000,p. 1422) (grifou-se).

certo que no h uma determinao para que o Poder


Executivo crie um programa especfico destinado a garantir a
todas as pessoas acesso as diversas prestaes relacionadas
sade. No entanto, do acrdo extrai-se a crena de que o
poder pblico pode e por isso mesmo deve! garantir a todos
os cidados brasileiros as mesmas condies de acesso sade.
390 DOUTRINA

Reafirma-se aqui que essa crena com o devido


respeito s decises do relator ingnua. Ela oculta que
impossvel dar a todos as mesmas condies de sade porque
os bens necessrios para essa condio ideal so escassos.
No h tecnologia suficiente para todos (considerando os custos
dessa tecnologia), no h rgos suficientes para todos
(considerando o caso dos transplantes) e, principalmente, h
diversos outros carecimentos (educao, trabalho, habitao,
por exemplo) disputando a alocao dos recursos pblicos.
Constata-se, pois, que, em posio oposta tese
defendida neste trabalho, a deciso maximalista no sentido
de que no se atm ao caso especfico. Ao contrrio, tece
longas consideraes sobre o direito sade em geral que
tem a pretenso de estender-se a todos os casos que envolvam
a questo da sade.
Notou-se, tambm, que no acrdo no h
ponderaes acerca de prazo para programao financeira.
Alis, deixa-se claro que:

[...] entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade,


que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado
a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput
e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundrio do
Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema -
que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador
uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito
indeclinvel vida e sade humana (BRASIL, 2000, p.
1422) (grifou-se).

O ponto que parece no ter sido considerado a que


o interesse no exatamente do Estado, mas de toda
sociedade. Os recursos destinados ao pagamento de
programas como esse so pblicos no no sentido de que
pertencem ao Estado, mas no de que pertencem a toda a
sociedade (advindos dos tributos). Da porque, se por um lado
defende-se a possibilidade de o Judicirio intervir na efetivao
391 DOUTRINA

dos direitos sociais mormente quando est em jogo o direito


vida - acredita-se que a responsabilidade de se impor uma
ordem de gasto de recursos pblicos alocao de recursos
escassos deve ser acompanhada de fundamentao que
exponha critrios claros e especficos. Critrios esses que
possam ser utilizados por outros os quais, futuramente,
estejam em situao idntica.
No caso vertente, no isso que acontece. Algumas
questes ensejam dvida e dificultam a prpria pretenso de
outros cidados acionarem o poder pblico. Assim: 1) o direito
a medicamentos estende-se, alm da AIDS, a outras doenas
terminais? 2) O que fazer na hiptese de inexistncia de verba
oramentria ou de programas especficos? 3) Em nome do
direito sade, at que ponto pode/deve o Estado,
unilateralmente, prolongar a vida de doentes terminais25?
Percebe-se, pois, que essa deciso se for usada como
precedente de forma acrtica, tanto para pleitear contra o
Estado, como para solucionar as demandas, poder resultar
em verdadeiro caos nas finanas do poder pblico26.
preciso deixar claro, portanto, que uma deciso
generalizante, fundamentada apenas no fato de que a
Constituio diz a sade direito de todos e que obrigao
do Estado custe-la, no parece realista. Alm disso, ao se

25
Essa ltima questo est inserida num amplo e polmico contexto de discusso.
Ocorre que, com fundamento nessa interpretao ampla do direito sade, que
est sendo chancelada pelo STF, seria possvel alegar que o Estado tem o dever de
prolongar ao mximo a vida de doentes terminais ou em um estado vegetativo a um
custo que pode ser altssimo para os cofres pblicos. No entanto, nos parece que a
deciso de manter a sobrevida de pacientes envolve inicialmente os particulares
envolvidos (pacientes e famlia) e depois a prpria comunidade na discusso sobre
os valores que pretende albergar. A liberao/proibio da eutansia, por exemplo,
ao que nos parece, est num mbito muito maior do que o de uma deciso judicial
pode cobrir. Longe de se pretender uma tomada de posio sobre o tema o que
careceria de trabalho especfico deixemos claro apenas o objetivo de chamar a
ateno para o fato de que decises genricas, como a que estamos criticando,
podem ser usadas e servirem muito bem num ambiente e em um problema
completamente diverso e para o qual no foram planejadas para resolver.
26
Considerando que as decises advindas do STF tm, no sistema jurdico brasileiro,
a faculdade de orientar as demais decises dos Juzos inferiores sobre questes
constitucionais.
392 DOUTRINA

criar a expectativa de poder buscar atravs do Judicirio toda


e qualquer prestao de sade, cria-se um crculo vicioso que
pode ter efeito exatamente contrrio ao que pretendem tais
decises. Ocorre que a Administrao pode passar a deixar
de executar as obrigaes constitucionais a pretexto de
aguardar as decises judiciais, ou mesmo alegar (e at
comprovar!) que no h recursos, considerando os dispndios
para cumprir aquelas decises.
No mais, da forma como est fundamentado o
acrdo, no se abre qualquer possibilidade de defesa para a
Administrao Pblica. Qualquer argumento mesmo a
constatao de impossibilidade de cura das doenas que se
procuram tratar fenece diante da tese de que, existe um
direito universal sade, aparentemente sem qualquer
limitao.
Em que pese estar perquirindo a posio do STF,
pelas razes j expostas, com o fim de enriquecer a discusso
e exemplificar com uma deciso que, entende-se, est mais
consentnea com a realidade, traz-se deciso do Superior
Tribunal de Justia, tomada na STA 81 (BRASIL, 2005):
O caso27 versa sobre uma ao civil pblica ajuizada
pelo Ministrio Pblico Federal ao tomar conhecimento da
situao de sade de determinado cidado, paciente do SUS,
que teve o seu pedido de fornecimento de prtese de esfncter
artificial negado pela Secretaria Municipal de Sade, por no
se encontrar na listagem oficial do Ministrio da Sade. Para
tanto, o subscritor da ao destacou que aquele cidado, aos
27 de idade, j havia se submetido a mais de vinte cirurgias
sem obter resultado satisfatrio, encontrando-se ainda com
fstula perianal, incontinncia fecal, perda de tecido com
exposio de tecidos profundos pr-sacal e com srios riscos
de formao de cncer, restando-lhe como nica opo a
utilizao da prtese indicada (distribuda pela empresa
American Medical Systems, importada pelo valor estimado

27
Toda a descrio do caso esta na deciso publicada nos autos da STA 81(BRASIL,
2005).
393 DOUTRINA

em U$ 7.000,00). Ressaltou tambm que tanto a Constituio


Federal quanto a legislao infraconstitucional pertinente
asseguram a todos o direito sade, sendo dever do Estado
garanti-la. O Juiz de 1 grau concedeu a tutela antecipada para
garantir aos usurios do Sistema nico de Sade - SUS em
Jaragu do Sul/SC o recebimento de prtese devidamente
prescrita, independentemente de constarem da lista oficial do
Ministrio da Sade, bem como interveno cirrgica e
materiais necessrios, sob pena de pagamento de multa diria
no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
A Unio interps Agravo de Instrumento e formulou
pedido de Suspenso de Tutela Antecipada no Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, sem sucesso, razo pela qual interps
Pedido de Suspenso ao STJ. Para sustentar seu pleito
afirmou que a determinao para o fornecimento de
medicamentos no constantes da listagem oficial de forma
genrica e indiscriminada implica invaso na esfera de
competncia da Administrao Pblica, na medida em que
anula os critrios direcionadores das polticas pblicas que
visam sade de toda a populao. O Estado, segundo aduz,
no exerccio do seu dever constitucional no tem em vista as
necessidades clnicas isoladas, mas, sim, o contexto geral,
atrelado s polticas sociais e econmicas.
O Presidente do Superior Tribunal de Justia ento
decidiu:

[...] Aps uma anlise mais detida do caso, com os novos


argumentos trazidos pela agravante, consigno presentes os
pressupostos autorizadores do pedido de suspenso. Com
efeito, compete Administrao Pblica, atravs da
aplicao de critrios mdico-cientficos, fixar e autorizar os
tratamentos e remdios que devem ser fornecidos
populao no Pas, buscando garantir a segurana, a eficcia
teraputica e a qualidade necessrias.
Tal atividade envolve uma gama de procedimentos tcnicos
e de carter oficial, inerentes poltica nacional de sade e
realizados por diversos rgos governamentais, objetivando
394 DOUTRINA

restringir a possibilidade de riscos graves aos pacientes e,


sempre que vivel, uma maior racionalizao entre o custo e
o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos
gratuitamente, a fim de que seja atingido o maior nmero
possvel de beneficirios.
Dessa forma, a deciso liminar reclamada, a meu sentir,
efetivamente afronta a ordem administrativa, na medida em
que interfere em matria de poltica nacional de sade, de
seara exclusiva da Administrao Pblica.
Por outro lado, tambm tenho por configurada a
potencialidade lesiva prpria sade pblica, uma vez que a
liminar privilegia os pacientes necessitados do fornecimento
indiscriminado de prtese e de cirurgia para esse fim,
podendo inviabilizar a realizao de outros tratamentos
populao carente [...] 28

Observa-se, pois, que a deciso ponderou diversos


aspectos da questo. Primeiro, da descrio do caso no se
percebe se a prtese pleiteada conseguir ser eficaz para
restaurar a sade do indivduo envolvido. Assim, o Estado
poderia gastar significativa quantia sem o resultado esperado.
Alm disso, como bem observou o Relator, a quantia
despendida poderia desfalcar diversos programas que tm
eficcia garantida na promoo da sade. Em sntese, a
situao individual seria privilegiada em face do coletivo.
Em que pesem as implicaes ticas da questo e
sendo mesmo impossvel deixar de reconhecer, pela
caracterizao descrita, o estado lastimvel do paciente,
talvez existissem outras alternativas para assistir
financeiramente o cidado. Parece que procurar auxlio na
prpria sociedade atravs de ONGs ou mesmo doaes
individuais poderiam ser uma sada eficaz. Nesse caso, a
prpria sociedade decidiria qual parcela de contribuio

28
Essa deciso foi confirmada pela Corte Especial, rgo Colegiado mximo do
Superior Tribunal de Justia, em acrdo no publicado mas noticiado no site do
STJ: http;//www. stj.gov.br.
395 DOUTRINA

poderia destinar para resolver um caso isolado, sem que


com isso se prejudicassem aes de repercusso coletiva.
No entanto, conforme j dito, tratando-se de matria
constitucional, a ltima palavra sobre o tema no sistema jurdico
constitucional do Supremo Tribunal Federal STF. Assim,
acredita-se que, se a questo chegar at aquela Corte
Suprema, poder ter outro deslinde. Ocorre que, o precedente
do STF analisado aqui, sendo genrico, pode ser utilizado no
caso concreto julgado pelo STJ. E, na esteira desse
precedente, o STF provavelmente determinaria que o Estado
custeasse o tratamento perseguido pelo cidado.
Ante o exposto, conclui-se que o STF entende, sob o
discurso da necessidade de concretizao dos direitos, ser
possvel a interveno do Judicirio na implementao das
polticas pblicas de efetivao do direito sade. Entende-se
ser dever do Estado assegurar condies igualitrias de sade
a todos, mas olvida a questo da finitude dos recursos. Em
que pese no plano lgico jurdico poder ser uma orientao
para o julgamento dos demais casos relacionados ao direito
sade, encontra limites (financeiros, tecnolgico e mesmo
racionais) no plano ftico, tornando invivel sua alegao como
fundamento de soluo nos demais casos concretos.

CONCLUSO

Perpassando em linhas gerais, as questes


discutidas neste trabalho, tem-se a ponderar:

a) As Constituies do mundo ocidental tm


incorporado um nmero cada vez maior de direitos
considerados fundamentais ao ser humano. Assim,
inicialmente foram reconhecidos direitos individuais que
exigiam do Estado uma absteno (direitos negativos) frente
ao agir dos cidados. Num segundo momento, reconheceu-
se que o Estado precisava garantir outros direitos como
educao, sade, previdncia, chamados direitos scio-
econmicos e culturais que, portanto, lhe exigiam sua efetiva
396 DOUTRINA

interveno (direitos positivos). Com o advento da sociedade


de massa, novos direitos, de carter transindividual (difusos e
coletivos), passaram a fazer parte das legislaes ocidentais,
trazendo para o debate a discusso sobre o direitos que
pertencem a toda a humanidade, como o direito ao meio
ambiente saudvel, ou que pertine a grupos, no caso dos direitos
do consumidor;
b) A dinmica convivncia desse vasto nmero de
direitos reconhecidos pelas cartas constitucionais causou uma
interpenetrao entre suas caractersticas. Hoje direitos
individuais no podem ser vistos como absolutamente isentos
de participao estatal para sua garantia. Na verdade, os
Estados vm, cada vez mais, sendo responsabilizados por
garantir a efetivao dos direitos ou, no mnimo, o aparato
judicial destinado a processar as demandas originadas da
violao desses direitos.
c) O direito sade foi reconhecido pela Constituio
Brasileira como um direito social. A garantia do direito sade
pelo Estado passa, no entanto, pela soluo de diversas
questes ligadas at mesmo ao prprio conceito do que seja
sade, sendo certo que o entendimento sobre a extenso
desse conceito vem se alargando com o tempo. O custeio do
sistema de sade pblico em todo o mundo tem aumentado
gradativamente, justamente devido extenso que se vem
dando ao conceito de sade e do que obrigao do Estado
custear.
d) O investimento em sade, por maior que seja,
sempre ir conviver com as diferentes escassezes, como a
de tecnologia, de pessoal e financeira (h outras necessidades
que o oramento pblico deve cobrir), tornando ingnua a
afirmao de que todos tero direito aos mesmos padres de
tratamento de sade somente porque a Constituio Brasileira
reconhece o direito sade a todos.
e) O Judicirio no Brasil tem assumido, por vezes,
uma posio ativista ou politicamente engajada, de sorte a
determinar que o Executivo custeie determinados tratamentos
de sade para grupos ou indivduos independente de
397 DOUTRINA

programao oramentria. Essa posio, contudo, encontra


bice em diversos argumentos interligados: a dinmica da
formulao das polticas pblicas, estranha ao modo de
proceder do Judicirio; o custo da efetivao dos vrios direitos
sociais; o princpio da separao das funes dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio.
f) O Judicirio, ao decidir sobre as pretenses
relativas ao direito sade dos indivduos, deveria se limitar
soluo do caso concreto, evitando decises que tivessem a
pretenso de ser generalizantes, em nome de um pretenso
direito universal sade. Decises com esse vis ocultam a
realidade de que o oramento finito e incapaz de absorver
todas as demandas relativas sade dos cidados.
g) Ao decidir sobre a alocao de recursos pblicos
na rea de sade, o Judicirio deveria ponderar sobre a
existncia de bices importantes s pretenses dos indivduos.
Tais bices dizem respeito principalmente necessidade de
programao financeira e efetiva possibilidade de cura (ou
no) que o tratamento perseguido pode resultar.
h) Determinadas situaes que exigem grande
quantidade de recursos para manuteno de tratamentos
alguns sem comprovada eficcia poderiam ser resolvidas
por aes da prpria comunidade. Assim, redes de ajuda,
ONGs podem, eficientemente, angariar recursos que sejam
voluntrios, o que evitaria a alocao de recursos pblicos,
em desrespeito s regras oramentrias descritas na
Constituio.
i) O Supremo Tribunal Federal STF, na sua
atribuio de intrprete-mor da Constituio Brasileira, tem se
direcionado na posio oposta quela defendida neste trabalho.
Entende-se que pode o Judicirio intervir nas polticas pblicas
a pretexto de resguardar os direitos dos cidados. No caso do
direito sade, tem jurisprudncia que deixa entrever que
obrigao do Estado assegurar a todos as mesmas condies
de sade com base na interpretao dos artigos 6. e 196 da
Constituio Federal. Entende-se mais, que a questo do prazo
de programao financeira e as disposies sobre a feitura do
398 DOUTRINA

oramento no devem ser obstculo liberao de recursos


frente repercusso no direito vida desses cidados.
J) O paradigma jurisprudencial do STF pode criar a
(falsa) expectativa de poder buscar atravs do Judicirio, toda
e qualquer prestao de sade. Essa possibilidade, contudo,
alm de no ser razovel, inexeqvel, uma vez que pode
tornar catica a situao financeira dos entes pblicos.

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403 DOUTRINA

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA SUSCITADO POR JUIZ


DE DIREITO APS O CANCELAMENTO DO ENUNCIADO 123 DO
TST. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO.

Raimundo Paulo dos Santos Neto


Procurador do Estado do Amazonas
Ps-Graduado em Direito Civil e Processual Civil

1. JUSTIFICATIVA E ADEQUAO DO TEMA

A polmica envolvendo a competncia ou no da


Justia do Trabalho para processar e julgar os dissdios
individuais oriundos da contratao de servidores temporrios
parecia ter chegado ao fim com o acolhimento, pela Subseo
I de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, da
tese defensiva do Estado nas inmeras reclamaes
trabalhistas em que figurou como litisconsorte passivo, em
demandas propostas por servidores contratados sob o Regime
Especial da Lei Estadual n. 1.674/84.
Em sua defesa, o Estado sempre defendeu a
incompetncia da Justia do Trabalho para processar e julgar
os feitos em que figurem servidores contratados pelo Regime
Especial da referida lei estadual, na esteira do que o TST j
vinha entendendo em relao matria por intermdio de seu
Enunciado 123, vazado nos seguintes termos: Em se tratando
de Estado ou Municpio, a lei que estabelecer o regime jurdico
(art. 106 da Constituio Federal) do servidor temporrio ou
contratado a estadual ou municipal, a qual, uma vez editada,
apanha as situaes preexistentes, fazendo cessar sua
regncia pelo regime trabalhista. Incompetente a Justia do
Trabalho para julgar as reclamaes ajuizadas posteriormente
vigncia da lei especial.
Esta tese era defendida inclusive diante da alegao
de desvirtuamento do regime, onde o Estado tambm
sagrara-se vencedor, pois o TST acolheu referido entendimento
e pacificou-o atravs do verbete n. 263 da Orientao
404 DOUTRINA

Jurisprudencial da SBDI-1, a seguir transcrita: A relao jurdica


que se estabelece entre o Estado ou Municpio e o servidor
contratado para exercer funes temporrias ou de natureza
tcnica, decorrente de lei especial, de natureza administrativa,
razo pela qual a competncia da justia comum, at mesmo
para apreciar a ocorrncia de eventual desvirtuamento do
regime especial (CF/67, art. 106; CF/88, art. 37, IX)..
No entanto, com o cancelamento do Enunciado 123
pelo Tribunal Pleno do TST (Resoluo n. 121, DJ de
25.11.2003), que acabou por influir no cancelamento, tambm,
da OJ 263 da SBDI-I (DJ de 14.09.2004), bem como na
alterao da OJ 205 da SBDI-I (DJ de 25/04/2005), diversos
Juzes de Direito passaram a suscitar conflitos negativos de
competncia ao Supremo Tribunal Federal, fortes no
entendimento de que a mudana de posicionamento daquela
Corte Trabalhista Superior sobre o assunto teria o condo de
devolver Justia do Trabalho a competncia para apreciao
e julgamento das reclamaes trabalhistas onde sua
incompetncia j havia sido reconhecida.
O presente estudo objetiva demonstrar a
impossibilidade de acolhimento desta tese, em que pese a
louvvel inteno dos nobres magistrados estaduais de
submeter referidas causas Justia do Trabalho em virtude
da maior inclinao deste ramo do Judicirio para as questes
trabalhistas.
Antes, porm, mister se faz uma breve abordagem
sobre o regime especial dos servidores temporrios para fins
de contextualizao da problemtica aqui discutida.

2. O REGIME ESPECIAL DOS SERVIDORES TEMPORRIOS

Como cedio, a Administrao Pblica pode recrutar


seus servidores por trs regimes jurdico-funcionais: o regime
estatutrio, o regime trabalhista e o regime especial. O primeiro
regula os servidores estatutrios, o segundo disciplina os
servidores trabalhistas e o ltimo abrange os servidores
temporrios.
405 DOUTRINA

O regime especial foi inaugurado pelo Art. 104 da


Constituio Federal de 1967, possuindo a seguinte redao:

Art. 104 Aplica-se a legislao trabalhista aos servidores


admitidos temporariamente para obras, ou contratados para
funes de natureza tcnica ou especializada.

Logo depois foi promulgada a Emenda Constitucional


n. 01/69, que, mantendo referido regime, afastou a referncia
legislao trabalhista e previu a necessidade de seu
estabelecimento por lei especial, seno vejamos:

Art. 106 O regime jurdico dos servidores admitidos em


servios de carter temporrio ou contratados para funes
de natureza tcnica especializada ser estabelecido em lei
especial.

A Constituio de 1988 tambm manteve o regime


especial, mas deu novo contorno sua admissibilidade,
consoante se v em seu Art. 37, inciso IX:

Art. 37 (...):
IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico.

Quanto instrumentalizao normativa, desde a Carta


anterior o entendimento majoritrio era no sentido de que cada
ente federativo deveria providenciar lei de sua prpria
competncia para instituir referido regime no mbito de sua
estrutura funcional, o que no mudou com o advento do novo
Texto Constitucional1.

1
FERREIRA, Srio de Andra. Comentrios Constituio. v. 3. So Paulo:
F. Bastos, 1991. p. 162. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2. ed.
So Paulo: RT, 1998. p. 297.
406 DOUTRINA

No entanto, previu a novel Lei Maior alguns parmetros


quanto natureza da vinculao, relativos temporariedade
da necessidade e excepcionalidade do interesse pblico,
consubstanciando verdadeiros limites atuao legislativa,
os quais, se transbordados, podem conduzir declarao de
inconstitucionalidade da lei em epgrafe.
Assim, alm de observncia aos limites do Art. 37,
inciso IX, da Carta de Outubro, deve a lei que instituir o regime
especial ter por ncleo essencial a regncia das situaes
jurdicas que retratam a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico prevista neste dispositivo
constitucional, sem olvidar do estabelecimento de regras
especficas que disciplinem o referido regime.
Com efeito, sendo um verdadeiro regime funcional,
ao lado dos regimes estatutrio e trabalhista, o regime especial
deve constituir-se de disciplina normativa autnoma e
especfica em relao aos demais, para o que deve constituir-
se de fisionomia prpria. Dessa maneira, embora a legislao
especfica do ente poltico contratante possa prever a regncia
do regime especial pelo vnculo estatutrio ou trabalhista,
haver de contar com um elenco das situaes excepcionais
geradoras do recrutamento de servidores temporrios, com o
que passa a ter um indubitvel carter administrativo.
O Estado do Amazonas fez editar lei especfica para
implantar, na administrao estadual, a contratao de
servidores temporrios pelo regime especial. Trata-se da Lei
n. 1.674, de 10.12.1984, que adotou regras prprias para a
configurao jurdica deste regime.
Editada com fulcro no Art. 106 da Emenda
Constitucional n. 01/69 Constituio Federal de 1967,
instituindo o regime jurdico dos servidores admitidos em carter
temporrio ou contratados para funes de natureza tcnica
especializada, referida lei foi recepcionada pela Constituio
Federal de 1988, ante o atendimento aos parmetros do Art.
37, inciso IX, da Novel Carta Republicana.
A lei destacou as hipteses de admisso de
servidores em carter temporrio (Art. 1), especificou a
407 DOUTRINA

possibilidade de contratao para o desempenho de funes


tcnicas especializadas (Art. 4, caput e pargrafo nico) e
estabeleceu a durao das admisses (Art. 2) e das
contrataes (Art. 4, incisos I e II), a vedao de admisso
para certas hipteses, cargos e funes (Art. 3), alm do
procedimento aplicvel (Arts. 5, 6 e 7).
Tambm determinou a aplicao de vrios
dispositivos da lei de regncia dos servidores pblicos civis do
Estado (atual Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado
do Amazonas - Lei n. 1.762, de 14.11.1986), relativos a direitos,
vantagens, deveres, proibies e responsabilidades (Arts. 14
a 19). Neste aspecto, tais dispositivos no deixam dvida
quanto a natureza jurdica desse tipo de relao jurdica,
importando a anlise do regime especial dos servidores
temporrios do Estado do Amazonas sob a tica do Direito
Administrativo.
Com efeito, o enquadramento do regime especial no
Direito Administrativo vem sendo feito pelo Supremo Tribunal
Federal desde a Carta de 1969. A ttulo de exemplo, vejam-se
os Recursos Extraordinrios n. 88.875-6, do Estado do Paran,
e n. 89.043-3, do Estado de So Paulo. No mesmo sentido:
Ao movida por servidor municipal, sob regime especial
administrativo (artigo 106 da CF/1967, Emenda 1/69).
Competncia da Justia Estadual, que subsiste Carta Poltica
de 1988 (artigo 114). (STF, CJ 6.829-8 AC-TP-15.3.79, Rel.
Min. Octvio Gallotti, in LTr 55-08/954).
Tambm o Superior Tribunal de Justia comunga do
mesmo entendimento, consoante se v no aresto decorrente
do julgamento do Conflito de Competncia n. 16.209-RJ, em
que figurou como suscitante o Ministrio Pblico do Trabalho
do Rio de Janeiro e como suscitados o Juiz da 28 Vara Federal
e o Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPETNCIA.


CONTRATO PARA A PRESTAO DE SERVIOS POR
TEMPO DETERMINADO. Compete Justia Federal
processar e julgar pretenso alusiva a contratos de prestao
408 DOUTRINA

de servios, por prazo determinado, na forma prevista no


art. 37, IX, da Constituio, se realizado com ente pblico
federal. (Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 3 Seo,
DJ 14.4.97).

Mutatis mutandis, verifica-se ser aplicvel o mesmo


entendimento em relao aos entes estaduais, distritais e
municipais, consoante se v no Conflito de Competncia n.
54.018-AM (DJ 26.09.2005), que tem como suscitante o Juzo
da 8 Vara do Trabalho de Manaus e como suscitado o Juzo
de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica de Manaus, em que
o Relator, Ministro Felix Fischer, conheceu do Conflito para
declarar a competncia do Juzo suscitado.
No mbito da Justia do Trabalho, a incompetncia
desse ramo juslaboral foi definitivamente reconhecida pelo
Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Recurso de
Revista n. 64219-2002-900-11-00, DJ 28.05.2004, cujo
acrdo, que deu origem Orientao Jurisprudencial n. 263
da SBDI-I daquela Corte, possui a seguinte ementa:

SERVIDOR DO MUNICPIO DE MANAUS ADMITIDO EM


CARTER TEMPORRIO (LEI MUNICIPAL N 1.871/86)
NORMA MUNICIPAL EDITADA COM BASE NO ARTIGO
106 DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1969 NATUREZA
DA RELAO JURDICA INCOMPETNCIA DA JUSTIA
DO TRABALHO. A relao jurdica que se estabelece entre
o municpio e o servidor contratado para o exerccio de
funes temporrias ou de natureza tcnica, decorrente da
lei especial, administrativa, como reconhecido pelo Supremo
Tribunal Federal, quando do julgamento dos Recursos
Extraordinrios n 88.875-6, do Estado do Paran, e n
89.043-3, do Estado de So Paulo. Como tal, encontra-se
fora da esfera jurdica do Direito do Trabalho, o que afasta a
competncia desta Justia para julgar questes oriundas
desses servidores. Incidncia do artigo 106 da Constituio
Federal de 1969. Tratando-se de regime administrativo,
institudo por lei especial, a Justia do Trabalho nem sequer
409 DOUTRINA

tem competncia para analisar as conseqncias jurdicas


decorrentes de sua inobservncia. A competncia, no caso,
da Justia estadual do Amazonas. Precedentes desta Corte
e do excelso STF. Recurso de revista provido.

Em suma: independentemente da lei instituidora do


regime especial prever sua regncia pelo vnculo estatutrio
ou trabalhista, haver de prever o rol das situaes jurdicas
justificadoras da necessidade de contratao temporria de
excepcional interesse pblico, estando assente na doutrina e
jurisprudncia ptrias a regncia deste tipo de admisso de
servidor pelo Direito Administrativo, pelo que, em que pese a
recente mudana de posicionamento do TST, a competncia
para processar e julgar as demandas dela decorrentes da
Justia Comum, Federal ou Estadual.

3 CABIMENTO DO CONFLITO DE COMPETNCIA

H divergncia na doutrina quanto natureza jurdica


do Conflito de Competncia: se seria uma ao declaratria
ou mero incidente processual.
Sob o esclio de Vicente Greco Filho2, o Conflito de
Competncia seria uma verdadeira ao declaratria. J
Alexandre Freitas Cmara3 e Antnio Scarance Fernandes4 o
vem como mero incidente processual.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery5
conceituam o instituto como uma circunstncia de fato, que
se caracteriza quando mais de um juzo se do por
competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito
negativo) para o julgamento da mesma ao, manifestada essa
divergncia nos mesmos autos. (destacamos).

2
Direito processual civil brasileiro. V. 1. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 214.
3
Lies de direito processual civil. V. 1. 9. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.
p. 110.
4
Incidente processual. So Paulo: RT, 1991. p. 123.
5
Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. So Paulo: 7. ed.
RT, 2003. p. 515-516.
410 DOUTRINA

Malgrado a discusso acima, o que releva notar que


o Conflito de Competncia possui aptido para alterar o
andamento normal de um processo, possibilitando o exerccio
da jurisdio por juzo diverso do esperado pela parte.
Nos termos do Art. 116 c/c o Art. 118, ambos do Cdigo
de Processo Civil, o conflito pode ser suscitado por qualquer
das partes ou pelo Ministrio Pblico, por petio, ou pelo juiz,
de ofcio, devendo sua instrumentalizao conter os
documentos necessrios prova do fato.
Na hiptese em comento, os incidentes so
suscitados de ofcio por Juzes de Direito, que, ao se
considerarem incompetentes para apreciar postulao
referente a verbas rescisrias trabalhistas, instruem o ofcio
com os documentos necessrios prova do conflito.
Verifica-se, assim, que os motivos so irrelevantes
para o cabimento de Conflito de Competncia, bastando o
atendimento, quando suscitados de ofcio pelo juiz, dos
pressupostos nsitos nos Arts. 115, inciso II; 116, caput; e 118,
inciso I e pargrafo nico, ambos do CPC, os quais, na situao
objeto do presente estudo, esto sendo plenamente atendidos.

4 COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA DIRIMIR O


CONFLITO

Doutrinariamente, competncia definida como


sendo a demarcao dos limites em que cada juzo pode atuar,
ou seja, a medida da Jurisdio.
A competncia dos rgos judicirios brasileiros est
prevista nos Captulo I a III do Ttulo IV da Lei Federal n. 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil).
Em relao ao Supremo Tribunal Federal, as
hipteses de sua competncia restaram expressamente
previstas pelo legislador constituinte no Art. 102 de nossa Carta
Magna atual, de forma originria, ordinria e extraordinria
(incisos I, II e III, respectivamente).
de se notar que a alnea o do inciso I deste
dispositivo constitucional prev a hiptese especfica de
411 DOUTRINA

competncia do STF para processar e julgar, originariamente,


os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal
de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais
Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;.
Embora silente a Constituio Federal sobre a
hiptese de conflito de competncia entre juiz estadual de
primeira instncia e Tribunal Superior, a jurisprudncia do
Excelso Pretrio firmou orientao jurisprudencial a partir da
norma nsita no Art. 102, I, o, da Constituio no sentido de
que pertence quela Corte Suprema a competncia originria
para processar e julgar os conflitos de competncia instaurados
entre Tribunal Superior da Unio, de um lado, e, de outro,
magistrado de primeira instncia a ele no vinculado. Neste
sentido so os seguintes precedentes: RTJ 130/1015, Rel. Min.
SYDNEY SANCHES; RTJ 131/1097, Rel. Min. CARLOS
MADEIRA; RTJ 145/509, Rel. Min. MOREIRA ALVES; RTJ
153/803, Rel. Min. PAULO BROSSARD; RTJ 164/115, Rel. Min.
SYDNEY SANCHES; RTJ 178/710, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

5 DA IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO


QUANDO O CONFLITO FOR SUSCITADO POR JUIZ DE DIREITO

Verificados o cabimento de Conflito de Competncia na


presente hiptese e a competncia do Supremo Tribunal Federal
para dirimi-lo, mister se faz a concluso do presente estudo com
a demonstrao dos fundamentos pelos quais entendemos, em
consonncia com o entendimento do Excelso Pretrio, ser
impossvel o acolhimento do pedido de declarao de
competncia da Justia do Trabalho na presente hiptese,
mesmo diante do cancelamento do ento Enunciado 123 do TST.
De acordo com o Art. 467 do CPC, denomina-se
coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e
indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio
ou extraordinrio.
Tal denominao criticada pelos operadores jurdicos
em virtude da lei ter levado em considerao apenas o aspecto
da imutabilidade e da indiscutibilidade da sentena, e no das
412 DOUTRINA

relaes jurdicas, de cunho processual ou material, o que seria


de todo insuficiente para diferenciar a coisa julgada formal da
coisa julgada material.
Procurando superar essa deficincia, a melhor doutrina
denomina a coisa julgada como sendo a situao jurdica
consistente na imutabilidade e indiscutibilidade da sentena
(coisa julgada formal) e de seu contedo (coisa julgada
substancial), quando tal provimento jurisdicional no est mais
sujeito a qualquer recurso. 6.
Como em ambas as espcies de coisa julgada a
sentena torna-se indiscutvel e imutvel, o que diferencia a
coisa julgada formal da material que a ocorrncia desta ltima
no s encerra a relao processual, dando um fim ao processo,
mas vai alm, pois compe o litgio com a modificao da relao
de direito material subjacente ao processo.
No que diz respeito ao alcance dessa imutabilidade e
indiscutibilidade da sentena transitada em julgado, prev o
Art. 468 do CPC que a sentena que julgar total ou parcialmente
a lide tem fora nos limites da lide e das questes decididas,
ou seja, faz coisa julgada nos limites do objeto do processo
(ou nos limites do pedido, segundo Humberto Theodoro
Jnior)7.
In casu, o Tribunal Superior do Trabalho, at o
cancelamento de seu Enunciado 123, vinha acolhendo a
preliminar de incompetncia da Justia do Trabalho para
processar e julgar as reclamaes trabalhistas aforadas em
face do Estado do Amazonas em virtude das aes terem sido
ajuizadas por servidores regidos pelo regime especial previsto
na Lei Estadual n. 1.674/84, inquestionavelmente recepcionado
pelo Art. 37, inciso IX, de nossa Constituio atual.
Enviados os autos Justia Comum Estadual e
posteriormente cancelado o Enunciado 123 pelo Pleno do TST,
diversos Juzes de Direito passaram a suscitar conflitos

6
Freitas Cmara, op. cit., p. 468.
7
Curso de direito processual civil. V. 1. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
p. 578.
413 DOUTRINA

negativos de competncia perante o Supremo Tribunal Federal,


pugnando pela declarao de competncia da Justia do
Trabalho e conseqente remessa dos feitos ao Tribunal
Superior do Trabalho para prosseguimento das aes.
de se ressaltar, porm, que nestes autos onde so
suscitados os conflitos, o TST deu provimento a recursos de
revista interpostos pelo Estado do Amazonas para declarar a
incompetncia da Justia do Trabalho, sob o entendimento de
que a contratao de servidores em carter temporrio e com
fundamento na Lei Estadual n. 1.674/84 afastaria a atribuio
jurisdicional daquela Especializada.
Tendo sido acolhida a preliminar de incompetncia da
Justia do Trabalho para processar e julgar tais feitos, e no
havendo recurso da parte contrria, operou-se o fenmeno da
coisa julgada nestes autos, de modo que os conflitos de
competncia que objetivam devolver ao TST estas aes
possuem, em sua essncia, verdadeiro carter rescisrio, cujo
instrumento no dado atuao jurisdicional.
Ademais, como a coisa julgada tem fora nos limites
das questes decididas, e tendo sido decidido que a Justia
do Trabalho no teria competncia, at ento, para processar
e julgar estes feitos, eventual deciso do Supremo Tribunal
Federal que declarasse a competncia daquela Justia para
tanto, determinando-lhe o envio dos autos para prosseguimento
da ao, importaria em violao expressa norma do Art. 5,
inciso XXXVI, da Carta Magna de 1988, vazada nos seguintes
termos: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;.
Esta tese defensiva do Estado recebeu a chancela do
STF nos autos do Conflito de Competncia n. 7.189-3 (DJ n.
48, de 11.03.2005, p. 45/46), onde a Relatora, Ministra Ellen Gracie,
em sede de Agravo Regimental, reconsiderou sua deciso
anterior de remeter os autos ao TST nos seguintes termos:

1 Trata-se de agravo regimental interposto contra despacho


que reconheceu a inexistncia de conflito negativo de
competncia entre o Juzo de Direito da Comarca de
414 DOUTRINA

Benjamin Constant AM (suscitante) e o Tribunal Superior


do Trabalho (suscitado) em razo do cancelamento
superveniente do Enunciado n 123 que servira de fundamento,
quela Corte, para declarar a incompetncia da Justia
Laboral na apreciao dos feitos decorrentes da contratao
de servidor admitido sob a gide de regime jurdico especial
previsto em lei estadual ou municipal. Considerou-se, assim,
descaracterizado verdadeiro conflito, uma vez que um dos
rgos julgadores envolvidos (o TST) no mais se recusava,
ao que diz respeito competncia, a apreciar a questo de
mrito a ser decidida.
Em suas razes (fls. 172/176), alega o agravante que o
processo deveria ter sido extinto sem o julgamento do mrito,
com o retorno dos autos para o Juzo suscitante, tendo em
vista a ocorrncia de trnsito em julgado da deciso prolatada
pelo Tribunal Superior do Trabalho.
2 Constato, inicialmente, que o acrdo prolatado pelo
TST, ao dar provimento ao recurso de revista, no apenas
declarou a incompetncia da referida Justia Especializada,
como tambm anulou todos os atos decisrios
anteriormente proferidos nas instncias anteriores,
determinando, ainda, a remessa dos autos Justia Comum
do Estado do Amazonas (fls. 137/142). Verifico, outrossim,
que esta deciso transitou em julgado, conforme atesta a
certido de fl. 144.
Desta forma, tendo se exaurido, com o selo da coisa julgada
material, a jurisdio recursal prestada pelo Tribunal Superior
do Trabalho, tenho como pertinente a alegao de que aquela
Corte nada mais poderia decidir no presente processo.
Reconsidero, assim, a deciso impugnada que remetia os
autos ao egrgio TST.
3 Por outro lado, persiste o descabimento do conflito de
competncia suscitado em face da Corte Superior
Trabalhista, pois, com o trnsito em julgado do que l se
decidiu (incompetncia da Justia Trabalhista e anulao
de todos os atos decisrios contidos no processo), caberia
ao Juzo suscitante, considerando-se incompetente diante
415 DOUTRINA

da nova orientao jurisprudencial sinalizada pelo


cancelamento do Enunciado acima apontado, declinar da
competncia em face da primeira instncia da Justia
Trabalhista, sob pena do presente procedimento tornar-se
um eventual e irregular sucedneo de ao rescisria.
4 Em face do exposto, sendo manifestamente incabvel o
pedido veiculado no presente conflito de competncia, j que
no est configurada a hiptese prevista no art. 102, I, o da
Constituio Federal, nego seguimento ao presente conflito
de competncia e determino a remessa dos presentes autos
ao Juzo de Direito da Comarca de Benjamin Constant AM
(RISTF, art. 21, 1).

Publique-se.
Braslia, 4 de maro de 2005.

Ministra Ellen Gracie


Relatora

Mister se faz, no entanto, tecermos algumas crticas


em relao aos dois ltimos pargrafos da deciso acima
transcrita:

1) a primeira diz respeito concluso da Nobre


Relatora de que o pedido veiculado no Conflito seria
manifestamente incabvel em virtude de no se enquadrar na
hiptese prevista no Art. 102, I, o, da Constituio Federal. Ora,
foi demonstrado acima que no obstante a ausncia de
previso constitucional explcita, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal firmou orientao jurisprudencial, a partir deste
dispositivo, no sentido de que pertence quela Corte Suprema
a competncia originria para processar e julgar os conflitos
de competncia instaurados entre Tribunal Superior da Unio,
de um lado, e magistrado de primeira instncia a ela no
vinculado, de outro.
2) a segunda refere-se afirmao da Ilustre Relatora
de que caberia ao Juzo suscitante, considerando-se
incompetente diante da nova orientao jurisprudencial
416 DOUTRINA

sinalizada pelo cancelamento do Enunciado 123 do TST,


declinar da competncia em face da primeira instncia da
Justia Trabalhista. A nosso entender, houve um equvoco nesta
afirmao, pois da mesma forma que o selo da coisa julgada
material impede qualquer atuao do Tribunal Superior do
Trabalho, tambm a Justia do Trabalho de primeira instncia
fica impedida de proferir qualquer deciso nestes autos, ainda
que tenha havido a anulao, pelo TST, de todos os atos
decisrios contidos no processo. Ainda que se entenda que a
Justia Comum Estadual no esteja adstrita ao comando da
Justia do Trabalho, estando livre, portanto, para declinar de
sua competncia em face da primeira instncia da Justia
Obreira, esta, ao revs, no pode proferir deciso contrria ao
seu rgo de Cpula, cabendo unicamente ao Juiz do Trabalho,
neste caso, suscitar conflito negativo de competncia ao:

- STF, quando indicar como instncias suscitadas o


Tribunal Superior do Trabalho e o Juzo de Direito que outrora
declinou de sua competncia, consoante j vem sendo feito
por alguns Juzes do Trabalho do TRT da 11 Regio, de que
exemplo o CC n. 7.224-5, Rel. Min. Carlos Britto, que j recebeu
parecer do Excelentssimo Procurador-Geral da Repblica pelo
seu no-conhecimento ou, se conhecido, pela sua
procedncia, com a remessa dos autos ao Juzo de Direito
suscitado; ou
- STJ, quando o conflito no for suscitado em face do
TST (Art. 105, I, d, da Carta Magna de 1988: ...conflitos de
competncia entre juzes vinculados a tribunais
diversos;), a exemplo do referido no item 2 do presente
estudo (CC 54.018-AM, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 26.09.2005),
onde foi declarada a competncia do Juzo suscitado: Juzo
de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica de Manaus.
Com efeito, a confirmao do desacerto das duas
afirmaes acima referidas feita por decises posteriormente
proferidas pelos demais Ministros integrantes do Excelso
Pretrio, os quais, na anlise de causas idnticas, vieram a
dirimir os conflitos com a declarao de competncia dos
417 DOUTRINA

magistrados estaduais de primeira instncia, de que so


exemplos os seguintes precedentes: AI 388.717/AM, Rel. Min.
CEZAR PELUSO; AI 411.032/AM, Rel. Min. NELSON JOBIM;
CC 7.197/AM, Rel. Min. CARLOS VELLOSO; CC 7.233/AM,
Min. CELSO DE MELLO. Nestes precedentes, restaram
confirmadas tanto a competncia originria do STF para
apreciar tais conflitos, quanto o entendimento daquela Corte
de que a competncia para julgar as questes relativas
relao jurdica dos servidores temporrios da Justia
Comum Estadual e no da Justia Trabalhista.
Cumpre ressaltar, finalmente, que este
posicionamento vem se mantendo no STF mesmo aps o
advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que, ao dar
nova redao ao Art. 114 da Carta Constitucional, promoveu
substanciosa ampliao da competncia da Justia do
Trabalho, consoante se v na deciso proferida pelo Ministro
Carlos Velloso no Conflito de Competncia n. 7.186/AM
(DJ n. 46, de 9.03.2005, p. 12/13), in verbis:

DECISO: - Vistos. A 1 Turma do Eg. TRIBUNAL


SUPERIOR DO TRABALHO, ao entendimento de que a
contratao do reclamante, em carter temporrio e com
fundamento na Lei estadual amazonense 1.674/54 (sic)
afasta a competncia da Justia do Trabalho definida
pelo art. 114 da Constituio Federal, conheceu do recurso
de revista e, ao mrito, deu-lhe provimento, para
declarar a incompetncia da Justia do Trabalho, nos
termos da Smula 123/TST e da Orientao
Jurisprudencial 205/SDI, e determinar o envio dos autos
Justia Comum do Estado do Amazonas (fls. 87-90).
Por sua vez, a MM JUZA DE DIREITO DA COMARCA DE
BENJAMIN CONSTANT/AM, afirmando a incompetncia
para apreciar postulao referente a verbas rescisrias
trabalhistas, bem como diante do cancelamento da
Smula 123/TST pela Resoluo 121/TST, suscitou (fl.
100), perante o Supremo Tribunal Federal, conflito
negativo de competncia em face do Eg. Tribunal
Superior do Trabalho.
418 DOUTRINA

O ilustre Vice-Procurador-Geral de Justia, Dr. Antnio


Fernando Barros e Silva de Souza, em parecer aprovado
pelo eminente Procurador-Geral da Repblica, Prof.
Cludio Fonteles, opina pela improcedncia do conflito
suscitado para que seja mantida a deciso proferida pelo
TST em sede de recurso de revista, determinando-se o envio
dos autos Comarca de Benjamin Constant/AM (fl. 110).
Autos conclusos em 25.02.2005.
Decido.
Em caso igual, AI 365.054-AgR/AM, proferi a seguinte
deciso:
(...).
O Ministrio Pblico traz ao debate a nova redao do art.
114 da CF, dada pela EC 45, de 2004. Todavia, decidindo a
ADI 3.395-MC/DF, o eminente Ministro Nelson Jobim,
Presidente da Corte Suprema, suspendeu, ad referendum,
toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da
CF, na redao dada pela EC 45/2004, que inclua, na
competncia da Justia do Trabalho, a ...apreciao... de
causas que ... sejam instauradas entre o Poder Pblico e
seus servidores, a ela vinculados por tpica relao de ordem
estatutria ou de carter jurdico-administrativo.
Do exposto, julgo improcedente o conflito e declaro a
competncia, no caso, da MM Juza da Comarca de
Benjamin Constant, Amazonas, mantido, destarte, o acrdo
do Tribunal Superior do Trabalho. Remetam-se os autos
MM Juza suscitante.

Publique-se.
Braslia, 03 de maro de 2005.

Ministro CARLOS VELLOSO


- Relator -

Consoante se v, a nica hiptese possvel de


procedncia dos Conflitos seria naqueles suscitados por Juzes
do Trabalho, perante o STJ, aps receberam as causas que
lhes forem enviadas pelos Juzes de Direito que declinam de
419 DOUTRINA

sua competncia, mesmo assim para confirmar o


entendimento, assente na Smula 137 daquela Corte Superior,
de que Compete Justia Comum Estadual processar e julgar
ao de servidor pblico municipal, pleiteando direitos relativos
ao vnculo estatutrio..

6 - CONCLUSO

Diante do exposto, verifica-se que no subsiste


resultado til aos interesses dos jurisdicionados tanto os
conflitos de competncia suscitados pelos Juzes de Direito
ao STF quanto os suscitados pelos Juzes do Trabalho ao STF
ou ao STJ, dependendo da presena ou no do TST no plo
passivo do incidente, respectivamente, j que o entendimento
destas Cortes Superiores, que no o TST, consoante restou
demonstrado exausto, j se encontra pacificado no sentido
da competncia da Justia Comum dos Estados para
processar e julgar os feitos em que figuram servidores
submetidos ao regime especial.
Essa medida, inclusive, vai de encontro moderna
tendncia do nosso ordenamento jurdico de conferir maior
eficcia social (efetividade)8 ao livre exerccio de ao por parte
dos cidados, a exemplo da recente Reforma do Judicirio
(Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004),
que, ao reafirmar certos direitos fundamentais j consagrados
pela nossa Carta Magna, acrescentou o inciso LXXVIII ao Art.
5 do Comando Constitucional, vazado nos seguintes termos:

a todos, no mbito judicial e administrativo, so


assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao.

8
De acordo com INGO WOLFGANG SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais,
2004, p. 27 e ss., a eficcia jurdica pr-condio da eficcia social (efetividade),
ressaltando que a eficcia (jurdica e social) dos direitos humanos que no integram
o rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra, da sua
recepo na ordem jurdica e do status jurdico que esta lhe atribui, ou, do contrrio,
faltar-lhe-ia a necessria cogncia.
420 DOUTRINA

Conclumos o presente estudo na direo do


ensinamento de LUS ROBERTO BARROSO9, segundo o qual
a efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua
eficcia jurdica, da aptido formal para incidir e reger as
situaes da vida, operando os efeitos que lhe so prprios.
No se refere aqui apenas vigncia da regra, mas tambm,
e sobretudo, capacidade de relato de uma norma dar-lhe
condies de atuao, isolada ou conjugada com outras
normas. Se o efeito jurdico pretendido pela norma for
irrealizvel, no h efetividade possvel. Mas esta seria uma
situao anmala em que o Direito, como criao racional e
lgica, usualmente no incorreria. Tendo o legislador
constitucional feito a sua parte, agora incumbe aos nobres
magistrados estaduais dar cumprimento ao comando
constitucional em epgrafe, garantindo, desta maneira, a
efetividade deste novel instrumento de cidadania.

REFERNCIAS

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual


civil. V. 1. 9. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a


efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituio Brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

FERREIRA, Srgio de Andra. Comentrios Constituio.


V. 3. So Paulo: F. Bastos. 1991.

FERNANDES, Antnio Scarance. Incidente processual. So


Paulo: RT, 1991.

GREGO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro.


V. 1. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.

9
O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituio Brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 85.
421 DOUTRINA

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2. ed.


So Paulo: RT, 1998.

NERY JNIOR, Nelson et alii. cdigo de processo civil


comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: RT,
2003.

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito


processual civil. V.1. e. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.


4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.
422 DOUTRINA

OS AGRESSORES GRATUITOS DA CONSTITUIO

J. Bernado Cabral
Procurador do Estado Aposentado

Aquele que leia, sem paixo e preconceito, o texto da


Constituio de 1988 poder, descontados os naturais
problemas de qualquer obra do homem, asseverar que se trata,
sem dvida, de diploma exemplar, profundamente renovador,
altura dos melhores que o constitucionalismo tem produzido,
a includas as justamente decantadas Constituies de
Espanha e Portugal. Faamos breve ponderao a esse
respeito.
O primeiro dado a destacar de topografia, mas
igualmente de contedo: o texto se instaura com a indicao
dos princpios fundamentais, direitos individuais, garantias
fundamentais e direitos sociais. Em vez da clssica exposio
vestibular da estrutura do Estado e de seus Poderes, deu-se
prevalncia ao cidado e ao trabalho: no dado geogrfico, uma
eleio ideolgica. A est porque ela, verdadeiramente, uma
Constituio cidad. E o exame sumrio de seus Ttulos refora
tal convico. Vejamos alguns reflexos e conseqncias do
texto constitucional:

1. a expressa consagrao do respeito aos direitos


humanos como princpio fundamental;
2. o alargamento das garantias fundamentais, com
nfase para o habeas data, o mandado de injuno, a garantia
do devido processo legal, o mandado de segurana coletivo, a
imprescritibilidade de certos delitos gravssimos, etc.);
3. a consagrao constitucional dos direitos
fundamentais do trabalhador, com particular referncia ao
fortalecimento do sindicato e amplicao do direito de greve;

* Relator-Geral da Constituio de 1988;Consultor da Presidncia da Confederao


Nacional do Comrcio (RJ)
423 DOUTRINA

4. a maior dimenso do sufrgio universal e do direito


de votar e de ser votado;
5. a redefinio das competncias normativas,
conferindo aos Estados e ao Distrito Federal poderes jamais
antes concedidos;
6. a atribuio ao Municpio de efetivos instrumentos
de autonomia;
7. o fortalecimento e aumento de atribuies do
Legislativo, que a casa do povo, deslocando o Executivo da
posio majesttica, antes detida;
8. os poderes de investigao prprios das autoridades
judiciais conferidas s Comisses Parlamentares de Inqurito;
9. a reformulao da partilha tributria, de sorte a
viabilizar a Federao;
10. o estabelecimento, pioneiro no patamar da
Constituio, de clara e ordenada poltica urbana;
11. o regramento, voltado para os interesses da
sociedade, do sistema financeiro nacional;
12. a elaborao, por vez primeira, de uma estrutura
integral da seguridade social;
13. a total reformulao da disciplina fundamental da
educao e da cultura, assentando a amplitude de seus fins e a
generalizao de seus beneficirios, priorizando o sistema pblico
como destinatrio dos recursos arrecadados da populao;
14. os captulos absolutamente inovadores e
exemplares da comunicao social, cincia e tecnologia,
desportos; o do meio ambiente, primeira consagrao mundial
em sede constitucional, com a dignidade de direito pblico
subjetivo, de natureza difusa;
15. o combate sem trgua corrupo, atravs do
fortalecimento do Ministrio Pblico;
16. a preocupao especfica com o idoso, a criana,
o adolescente e o ndio, todos enfim justamente considerados
como titulares de ateno especial;
17. a revalorizao da famlia, com o reconhecimento
de seu novo perfil e a abolio das discriminaes entre os filhos;
18. o fim da censura;
424 DOUTRINA

REFORMAS PAS INGOVERNVEL

No de hoje que reiteradamente se fala da


necessidade de reformas e se atribui Constituio de 1988
ter ela tornado o pas ingovernvel. E, de forma mais cida,
que o nico artigo irrecusvel da Constituio era o que previa
no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a reviso
em cinco anos.
Por oportuno, merece o problema da reviso alguns
comentrios. Ele surgiu de uma emenda de autoria do deputado
Joaquim Bevilqua, com a justificativa de que imitando, em
parte, a Constituio Portuguesa logo aps a promulgao
da Constituio, no ano seguinte, teramos a eleio para
Presidente da Repblica, o que aconteceu. Restariam, ainda,
trs anos para concluir a legislao ordinria e complementar,
isto , quando se efetivasse a reviso das arestas, os senes,
as imperfeies, o detalhismo, enfim, qualquer excesso,
estariam todos corrigidos e ultrapassados. Infelizmente, as
legislaes ordinria e complementar no foram realizadas e
a reviso no logrou xito. Como se v, os Constituintes de 88
tinham a mais absoluta razo de incluir esses cinco anos de
decurso de prazo para a reviso.
Quanto ingovernabilidade um argumento que no
se pe de p, por algumas razes inarredveis. A primeira delas
que o Presidente da Repblica poca da promulgao da
Constituio era o hoje Senador Jos Sarney, que concluiu o
seu mandato at 15 de maro de 1990, data em que assumiu
o novo Presidente eleito, Fernando Collor. Este, afastado pelo
impeachement, teve o restante do seu mandato cumprido
pelo Vice, Itamar Franco. A seguir, os oito anos de mandado
de Fernando Henrique Cardoso e, agora, h mais de trs anos,
o do Presidente Lula.
Ora, se o pas fosse ingovernvel s para citar o
perodo Collor o vice no teria assumido, como aconteceu
antes com o Vice Pedro Aleixo. Vale dizer: - deve-se
Constituio de 88 a vigncia de um perodo democrtico, sem
paralelos, no Brasil.
425 DOUTRINA

Destarte, debitar-se Constituio todos os equvocos


como se faz na atualidade esquecer o instante histrico
em que ela foi elaborada, quando participaram da sua feitura
polticos cassados, guerrilheiros, banidos, revanchistas, etc.,
que, sem dvida, contriburam para o detalhismo condenvel,
como se v nas relaes de trabalho e o papel do Estado na
economia. Sem contar, poca, com a chamada dicotomia
entre os regimes capitalistas e comunista.
Por outro lado e essa a validade que se tenta
esconder apesar de ser o Brasil uma Federao, as principais
decises sempre foram tomadas pelo Governo Central. Com
a Constituio de 88, a Federao ficou restabelecida, inclusive
com a possibilidade de o Estado-Membro legislar
concorrentemente sobre um srie de matrias e, o que digno
de destaque, dispor de recursos para por em prtica sua
administrao.
Foi com a Constituio de 88 que se deu nfase a
descentralizao administrativa, comprovando que o melhor
governo o que governa mais perto do cidado, o qual poder
reclamar os seus direitos diretamente Prefeitura ou ao
Governo do Estado com a facilidade de que jamais disps em
Braslia.
Assim, que houve a elevao do percentual de
arrecadao dos dois mais produtivos impostos federais: o
imposto de renda e o imposto sobre produtos industrializados,
destinados a integrar o Fundo de Participao dos Municpios
e o Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal.
Para se ter uma idia do progresso obtido com o
aumento desses fundos, basta lembrar que at 1975 somente
eram carreados para tais fundos apenas 10% dos referidos
impostos. Eis a o fortalecimento do Municipalismo ... o da
Democracia. Ora, o Fundo Especial at a Constituio de 88
era de 2% (os IR e IPI). Com a nova Constituio foi aumentado
para 3%, com destino especfico para os Estados do Norte,
Nordeste e Centro-Oeste (art. 159, I, c).
imperioso registrar que a perda do Poder Central
foi poltico e no oramentrio, vez que o texto constitucional
426 DOUTRINA

determinou que a destinao das verbas oramentrias a que


tinham direito os Estados a eles fossem repassados
diretamente, sem intermedirio. Antigamente e essa situao
est voltando os Prefeitos e Governadores iam ao Poder
Central, como se costuma dizer, com o pires na mo, ou
quando convocados pelo Presidente da Repblica aos quais
impunha que orientassem as suas bancadas no sentido de
dar apoio ao que desejava o Poder Central.
Repito: - a situao est voltando porque o atual
governo est imitando o anterior que carregou nos impostos
indiretos e cumulativos como o COFINS, o PIS, a Contribuio
sobre o Lucro Lquido (CSLL) e a CPMF e no fez o mesmo
com os impostos direitos sobre a renda. Isto : no h repasse
para os Estados e Municpios.

MINICONSTITUINTE OU NOVO PACTO CONSTITUINTE

J h numerosas declaraes sobre a convocao


de uma Constituinte restrita ou Mini-Constituinte, s quais
com o respeito que os seus defensores merecem
necessrio, seno indispensvel, fazer algumas oposies.
Qual a semelhana entre o Brasil de hoje e o de 1964?
Vamos retroagir um pouco no tempo.
No primeiro semestre de 1964, sob os impulsos de
um movimento popular, fruto ou no de equvoco, as foras
Armadas, com o apoio, manipulado ou no, de significativa
parcela da classe poltica (parlamentares, governadores e
prefeitos), destituram o Presidente da Repblica e operaram
leses na ordem poltico-institucional vigente, atravs dos
chamados atos institucionais.
Aps um perodo de convivncia da Constituio de
1946 com os atos institucionais, o Congresso Nacional foi
chamado a institucionalizar o quadro jurdico resultante, atravs
da elaborao da nova Constituio, que foi promulgada a 24 de
janeiro de 1967 e entrou em vigor a 15 de maro do mesmo ano.
Durou pouco e, no curto espao de tempo de sua
vigncia, ouviram-se as primeiras vozes em favor da
427 DOUTRINA

convocao de uma Assemblia Nacional Constituinte, idia


que, informalmente, foi defendida, desde abril de 1964, pelo
saudoso Senador pela Bahia Alusio de Carvalho Filho. A idia
no prosperou, uma vez que a 13 de dezembro de 1968 o
estamento militar imps ao Presidente da Repblica a edio
do Ato Constitucional de n. 5 que promoveu a completa ruptura
poltico-institucional.
Eis a o motivo forte de ento para a convocao da
Assemblia Nacional Constituinte: a completa ruptura poltico-
institucional. E dela decorreram todos as aes polticas que
tiveram curso no Pas.
Como pois, no momento atual apesar dos problemas
econmicos quem pode negar a existncia de um tempo
excepcional de liberdade e da plenitude do Estado de Direito?
o que me leva a dotar opinio contrria ao chamado
novo pacto constituinte.
Ademais, a doutrina consiste em ver a Constituio
como lei-fundamental, onde se resguardam, acima e margem
das lutas de grupos e tendncias, alguns poucos princpios
bsicos, que uma vez incorporados ao seu texto tornam-se
indiscutveis e insuscetveis de novo acordo e nova deciso.
Como no todos os dias que uma comunidade poltica adota
um novo sistema constitucional, ou assume um novo destino,
cumpre extrair da Constituio tudo o que permite a sua
virtualidade, ao invs de, a todo instante, modificar-lhe o texto,
a reboque de interesses meramente circunstanciais.

CONCLUSO

Devo, agora, guisa de considerao final, registrar


que a memria da Histria presente no permite a quem quer
que seja nem ao mais competente nem ao mais arguto
agredir a verdade, como tentar induzir que esta Constituio
de 1988 precisa de uma lipoaspirao.
Muitos esquecem que ela foi conquistada pela
sociedade brasileira que, com bravura, resistindo ou lutando
contra o autoritarismo, tornou inevitvel o advento da nova e
renovadora ordem constitucional.
428 DOUTRINA
429 LEGISLAO

LEGISLAO

EMENDA CONSTITUCIONAL N 48, DE 03 DE JUNHO DE 2004.


Publicada no Dirio Oficial do Estado de 16.06.2004.
(Errata - D. O. n 30.441 de 13.08.04)

MODIFICA o 2 do art. 46, o inciso X do art. 71 e d nova


redao Seo III do Captulo VI do Ttulo III da Constituio
do Estado do Amazonas.

A MESA DIRETORA DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA


DO ESTADO DO AMAZONAS, no uso das atribuies que lhe
so conferidas pelo 3. do artigo 31 da Constituio do Estado,
promulga a seguinte

EMENDA CONSTITUCIONAL:

Art. 1. - O 2 do art. 46 da Constituio do Estado


do Amazonas passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 46 ...........................................................................
2 - O Procurador Geral da Assemblia Legislativa
ser nomeado, em comisso, pelo Presidente do Poder
Legislativo Estadual, dentre brasileiros maiores de 30 (trinta)
anos, de notvel saber jridico e reputao ilibada, que sejam
advogados, com pelo menos 8 (oito) anos de prtica forense
ou, em se tratando de Procuradores da Assemblia Legislativa,
observada a mesma idade mnima, que tenham pelo menos 5
(cinco) anos de carreira.
Art. 2 - A Seo III do Captulo VI do Ttulo III da
Constituio do Estado do Amazonas passa vigorar com a
seguinte redao:

SEO III
DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
Art. 94 - A Procuradoria Geral do Estado instituio
de natureza permanente, essencial defesa dos interesses
430 LEGISLAO

do Estado e orientao jurdica da Administrao Pblica


Estadual, como rgo superior de seu Sistema de Apoio
Jurdico, vinculada direta e exclusivamente ao Governador,
sendo orientada pelos princpios da legalidade e da
indisponibilidade do interesse pblico.
1 - Procuradoria Geral do Estado assegurada
autonomia funcional e administrativa.
2 - Lei Complementar dispor sobre a organizao
da Procuradoria Geral do Estado, disciplinando sua
competncia e a dos rgos que a compem, e sobre o regime
jurdico dos membros da carreira de Procurador do Estado.
Art. 95 - So funes institucionais da Procuradoria
Geral do Estado, sem prejuzo de outras com estas
compatveis, na forma da Lei:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado;
II - prestar assessoria e consultoria em matria de
alta indagao jurdica aos rgos e entidades do Poder
Executivo, bem como aos Poderes Legislativo e Judicirio;
III - determinar a inscrio e promover o controle, a
cobrana administrativa e judicial e o cancelamento da dvida
ativa do Estado;
IV - fixar a interpretao das leis e promover a
uniformizao da jurisprudncia administrativa entre rgos e
entidades do Poder Executivo;
V - assessorar o Governador no processo de
elaborao de propostas de emendas constitucionais,
anteprojetos de leis, vetos e atos normativos em geral;
VI - promover aes civis pblicas para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos;
VII - representar os interesses do Estado perante o
Tribunal de Contas do Estado e demais rgos de fiscalizao
financeira e oramentria;
VIII - zelar pela observncia dos princpios
constitucionais impostos Administrao Pblica, propondo a
declarao de nulidade, a anulao ou a revogao de atos da
Administrao Pblica Estadual.
431 LEGISLAO

Art. 96 - A direo superior da Procuradoria Geral do


Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsvel
pela orientao jurdica e administrativa da instituio, auxiliado
pelo Subprocurador-Geral do Estado, pelo Corregedor e pelos
Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do Estado.
1. - O Procurador-Geral do Estado ser nomeado,
em comisso, pelo Governador, dentre brasileiros maiores de
30 (trinta) anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada,
que sejam advogados, com pelo menos 8 (oito) anos de prtica
forense ou, em se tratando de Procuradores do Estado,
observada a idade mnima, que tenham pelo menos 5 (cinco)
anos de carreira, tendo direitos, prerrogativas e garantias de
Secretrio de Estado.
2. - O Subprocurador-Geral do Estado o auxiliar
direto e substituto, em suas faltas e impedimentos, do
Procurador-Geral do Estado, sendo por este designado dentre
os membros da carreira de Procurador do Estado.
3. - O Corregedor nomeado pelo Governador para
mandato de 2 (dois) anos, permitida uma reconduo, dentre
os integrantes de lista trplice que o Conselho de Procuradores
do Estado constituir, exclusivamente com Procuradores do
Estado de 1 Classe em atividade.
4. - Os Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do
Estado so auxiliares do Procurador-Geral do Estado, sendo
por este designados dentre membros de carreira de Procurador
do Estado, competindo-lhes o desempenho de atribuies
expressamente especificadas e, mediante ato prprio, a
substituio do Subprocurador-Geral do Estado em suas faltas
e impedimentos.
Art. 97 - O Conselho de Procuradores do Estado o
rgo de deliberao superior da Procuradoria Geral do Estado
em matria de interesse da instituio ou dos membros da
carreira de Procurador do Estado.
Pargrafo nico - Compem o Conselho de
Procuradores do Estado os titulares dos cargos
mencionados no caput do artigo anterior e os Procuradores-
Chefes, como membros natos, e um representante de cada
432 LEGISLAO

classe da carreira, eleitos pelos respectivos inte-


grantes, com mandato bienal, permitida uma reconduo.
Art. 98 - As funes da Procuradoria Geral do Estado
so exercidas, privativamente, pelo Procurador-Geral do
Estado e pelos Procuradores do Estado, estes organizados
em carreira regida por estatuto prprio.
Art. 99 - O cargo de Procurador do Estado, privativo
de advogado, provido, na classe inicial, mediante aprovao
em concurso pblico de provas e ttulos, organizado e realizado
pela Procuradoria Geral do Estado, com a participao da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases.
Art. 100 - So garantias dos Procuradores do Estado,
alm de outros direitos que visem melhoria das condies
de desempenho de suas atribuies funcionais:
I - prerrogativas inerentes advocacia;
II - independncia na formulao e expresso da
opinio tcnico-jurdica em parecer ou despacho de seu ofcio;
III - faculdade de requisitar de qualquer rgo ou
entidade da Administrao Pblica informaes escritas,
exames, esclarecimentos e diligncias necessrias ao
cumprimento de suas funes;
IV - estabilidade, aps 3 (trs) anos de efetivo
exerccio, mediante a avaliao prevista no pargrafo nico do
artigo 132 da Constituio Federal, no podendo serem
demitidos seno por deciso judicial irrecorrivel;
V - julgamento perante o Tribunal de Justia nos casos
em que forem acusados de infraes penais comuns,
ressalvadas as competncias previstas na Constituio
Federal;
VI - estipndios irredutveis, limitados ao previsto no
inciso XI, parte final, do artigo 37 da Constituio Federal;
VII - vencimentos com diferena nunca superior a 10%
(dez por cento) entre os de uma classe e outra.
Art. 101 - Para fins de atuao uniforme e coordenada,
vinculam-se Procuradoria Geral do Estado, constituindo o
Sistema de Apoio Jurdico da Administrao Pblica Estadual,
as consultorias e assessorias jurdicas das entidades
433 LEGISLAO

autrquicas e das fundaes mantidas pelo Estado, bem como,


na forma da Lei, os servios jurdicos de outros entes de que o
Estado participe.
Art. 3 - Esta Emenda Constitucional entra em vigor
na data de sua publicao.

PAO DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO


DO AMAZONAS, em Manaus, 03 de junho de 2004.

Deputado LINO CHXARO


Presidente

Deputado BELARMINO LINS


1 Vice-Presidente

Deputado LIBERMAN MORENO


2 Vice-Presidente

Deputado SINSIO CAMPOS


3 Vice-Presidente

Deputado WASHINGTON RGIS


Secretrio Geral

Deputado MARCOS ROTTA


2 Secretrio

Deputado ARTHUR BISNETO


3 Secretrio

Deputado WALLACE SOUZA


Corregedor/Ouvidor Geral
434 LEGISLAO

LEI N 1.639, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1983

Lei Orgnica da Procuradoria Geral do Estado

O GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS,


FAO SABER a todos os habitantes que a Assemblia
Legislativa decretou e eu sanciono a presente

LEI:

TTULO I
CAPTULO NICO
Disposio Preliminar

Art. 1 - Esta Lei reorganiza a Procuradoria Geral do


Estado - PGE, define sua competncia e a dos rgos que
compem sua estrutura bsica, dispe sobre o Estatuto do
Procurador do Estado e d outras providncias.

TTULO II
DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
CAPTULO I 1
Da Competncia

Art. 2 - Procuradoria Geral do Estado, instituio


permanente, essencial Justia e Administrao Pblica do
Estado do Amazonas, vinculada exclusiva e diretamente ao
Chefe do Poder Executivo, como rgo superior do Sistema
de Apoio Jurdico da Administrao Estadual, compete:
I exercer, privativamente, ativa e passivamente, a
representao judicial e extrajudicial do Estado nos assuntos
jurdicos de seu interesse, em qualquer juzo ou instncia;
II - prestar assessoria e consultoria em matria de
alta indagao jurdica aos rgos e entidades do Poder
Executivo, bem como aos Poderes Legislativo e Judicirio;2
III desenvolver a advocacia preventiva tendente a
evitar demandas judiciais e contribuir para o aprimoramento
435 LEGISLAO

institucional da Administrao Pblica, inclusive mediante a


proposio de anteprojetos de lei e de outros diplomas
normativos;
IV - determinar a inscrio e promover o controle, a
cobrana administrativa e judicial e o cancelamento da dvida
ativa do Estado, bem como atuar em todos os feitos judiciais
em que haja interesse fiscal do Estado;2
V - fixar a interpretao das leis, promover a
uniformizao da jurisprudncia administrativa e solucionar as
divergncias jurdico-administrativas entre os rgos e
entidades do Poder Executivo;2
VI patrocinar as aes de inconstitucionalidade e as
argies de descumprimento de preceito fundamental
propostas pelo Governador do Estado e acompanhar todas
aquelas que envolvam o interesse do Estado do Amazonas;
VII - intervir como assistente em todas as aes
populares, no plo processual em que, a seu juzo, se situe o
interesse pblico inerente demanda;
VIII elaborar, quando solicitada, minutas de
informaes nos mandados de segurana em que figurem
como impetrados o Governador, Secretrios de Estado e
demais autoridades da Administrao Direta;
IX promover aes civis pblicas para a proteo
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos, ou a interveno do Estado em aes
dessa natureza;2
X - assessorar o Governador do Estado no processo
de elaborao de propostas de emendas constitucionais,
anteprojetos de lei, vetos e atos normativos em geral;2
XI zelar pela observncia dos princpios
constitucionais impostos Administrao Pblica, propondo a
declarao de nulidade, a anulao ou a revogao de
quaisquer atos da Administrao Estadual;
XII - representar e defender os interesses do Estado
junto ao rgo de recursos fiscais da Secretaria de Estado da
Fazenda;
436 LEGISLAO

XIII - representar e defender os interesses do Estado


perante os Tribunais de Contas e demais rgos de
fiscalizao financeira e oramentria;
XIV - promover a regularizao dos ttulos de
propriedade do Estado, vista de elementos fornecidos pelos
servios competentes;
XV - opinar, em instncia superior, sobre questes que
digam respeito regulao jurdica do pessoal civil e militar da
Administrao Estadual;
XVI - elaborar e aprovar, previamente, por intermdio
de sua Procuradoria Especializada, as minutas-padro dos
contratos, convnios, ajustes, acordos, consrcios, demais
negcios e seus aditamentos celebrados com a Administrao
Direta, Autrquica e Fundacional;2
XVII - opinar previamente em todos os processos e
expedientes que tenham por objeto os bens imveis e direitos
que integram ou possam vir a integrar o patrimnio do Estado;
XVIII - celebrar, com rgos e entidades, convnios
ou acordos que tenham por objeto a troca de informaes e o
exerccio de atividades de interesse comum, bem como o
aperfeioamento e a especializao dos Procuradores do
Estado;
XIX - manifestar-se, previamente, por intermdio de
sua Procuradoria Especializada, em todos os Compromissos
de Ajustamento de Conduta envolvendo a proteo de
interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, a
serem firmados pela Administrao Direta, Autrquica e
Fundacional, na condio de obrigadas, recomendando ou no
a celebrao do ajuste;2
XX - patrocinar, mediante solicitao motivada, a
defesa judicial e extrajudicial dos Chefes dos Poderes do
Estado quanto a atos praticados no exerccio regular de suas
competncias constitucionais e legais, desde que evidenciados
interesse pblico e pertinncia institucional, podendo, na defesa
desses agentes, impetrar habeas corpus e mandado de
segurana, pedir direito de resposta, interpelar, promover ao
penal privada e representar perante o Ministrio Pblico, quando
vtimas de crime em razo do exerccio de suas atribuies;3
437 LEGISLAO

XXI - exercer quaisquer outras funes compatveis


com sua competncia.3
1 - Integram o Sistema de Apoio Jurdico da
Administrao Estadual, a que se refere o caput deste artigo:
I - os servios jurdicos dos rgos da Administrao
Direta, das autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico;
II - os servios jurdicos das empresas pblicas, das
sociedades de economia mista e demais pessoas jurdicas
com participao do Estado, assim como suas respectivas
subsidirias e, ainda, as concessionrias e permissionrias
do servio pblico estadual.
2 - Os Servios referidos no inciso I do pargrafo
anterior so subordinados tecnicamente Procuradoria Geral
do Estado, sendo sujeitos orientao e superviso tcnico-
jurdica desta os mencionados no inciso II, no que couber.
3 - No cumprimento da subordinao tcnica a que
se refere o pargrafo anterior, os Servios mencionados no
inciso I do 1 observaro os seguintes procedimentos:
I remessa Procuradoria Geral do Estado, at o
dcimo dia til do ms subseqente, de relatrio mensal a
respeito das questes judiciais ou extrajudiciais nas quais
figurem como parte;
II remessa Procuradoria Geral do Estado, no prazo
de 10 ( dez) dias contadas da citao, de cpia das iniciais
das aes em que as respectivas entidades figurem como
rus e das minutas das defesas a serem apresentadas, para
eventual adequao destas s teses jurdicas do rgo superior
do Sistema;
4 - Tero natureza vinculante, e sero de
observncia obrigatria, as recomendaes que a
Procuradoria Geral do Estado fizer no sentido do disposto no
inciso II do pargrafo anterior.
5- A Procuradoria Geral do Estado, sempre que o
interesse pblico o exigir, assumir a representao judicial
de autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico.
438 LEGISLAO

6 - Para a elaborao de minutas em mandados


de segurana, as autoridades impetradas, com a respectiva
solicitao, remetero Procuradoria Geral do Estado, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas contados do recebimento
da notificao, cpia da inicial, dos documentos que a
instrurem e da deciso do juiz, bem como toda documentao
e informaes necessrias s providncias a serem tomadas
para eventual suspenso e defesa do ato impugnado.
7. - Aos servios jurdicos dos rgos da
Administrao Direta compete, no correspondente mbito: 3
I - assessorar as autoridades mximas do rgo,
especialmente no controle interno da legalidade administrativa
dos atos a serem por elas praticados;
II - examinar, prvia e conclusivamente:
a) os textos de editais de licitao e os dos seus
respectivos contratos ou instrumentos congneres, a serem
celebrados e publicados;
b) os atos pelos quais se declarar a inexigibilidade
ou a dispensa de licitao;
c) os textos dos termos de convnio, ajustes, acordos,
consrcios, demais negcios e seus aditamentos a serem
celebrados, respeitadas as minutas-padro previamente
aprovadas pela Procuradoria Geral do Estado.
8. - s Procuradorias Jurdicas das autarquias e
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico compete,
no correspondente mbito: 3
I - a representao judicial e extrajudicial;
II - as atividades de consultoria e assessoria descritas
no pargrafo anterior.
Art. 3 - Os pronunciamentos da Procuradoria Geral
do Estado nos processos submetidos a seu exame e parecer
esgotam a apreciao da matria no mbito da Administrao
Estadual, deles s podendo discordar o Governador do Estado.
1 - Os pareceres aos quais o Governador do Estado
conferir carter normativo e as orientaes normativas sero
publicados no Dirio Oficial e obrigaro a todos os rgos e
entidades do Poder Executivo.
439 LEGISLAO

2 - As ementas dos pareceres aprovados pelo


Procurador-Geral e os respectivos despachos sero divulgados
em boletim at 30 ( trinta) dias aps serem emitidos, para
conhecimento e orientao dos rgos do Sistema de Apoio
Jurdico da Administrao Estadual.
3 - Salvo quando emitida por Procurador do Estado
em atividade na Procuradoria Geral do Estado, vedada
qualquer apreciao jurdica em processo administrativo j
examinado pela Instituio.
4 - Os processos originrios dos entes da
Administrao Direta, Autrquica e Fundacional que disponham
de servio jurdico prprio somente sero examinados pela
Procuradoria Geral do Estado quando, sucessivamente:
I tenham sido instrudos e examinados pelo
respectivo servio jurdico, com anlise do mrito da questo
suscitada, seja qual for o assunto;
II - contenham manifestao conclusiva e fundamentada
do rgo tcnico competente para apreciar a matria.
5 - Os entes da Administrao Direta, Autrquica e
Fundacional que no possuam servio jurdico submetero os
processos de seu interesse manifestao do rgo
competente para apreciar tecnicamente a matria, antes da
audincia da Procuradoria Geral do Estado.
6- So dispensados das exigncias dos pargrafos
4 e 5:
I - processos encaminhados pelo Governador do
Estado;
II - as consultas formuladas por Secretrio de Estado
ou dirigente principal de autarquia ou fundao;
III - os processos de audincia obrigatria da
Procuradoria Geral do Estado.
CAPTULO II 1
DA ORGANIZAO
SEO I
Da Estrutura

Art. 4 - A Procuradoria Geral do Estado tem a seguinte


estrutura bsica:
440 LEGISLAO

I - RGO DE DELIBERAO SUPERIOR:


. Conselho de Procuradores do Estado
II - RGOS DE DIREO SUPERIOR:2
a) Procurador-Geral do Estado
b) Subprocurador-Geral do Estado
c) Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do Estado
d) Corregedor
III - RGOS DE ASSESSORAMENTO E DE
ASSISTNCIA:
. Assessoria Especial
. Coordenadoria de Assuntos do Gabinete
IV - RGOS DE ATIVIDADES-FIM:
. Procuradoria Administrativa
. Procuradoria Judicial Comum
. Procuradoria do Pessoal Estatutrio
. Procuradoria do Pessoal Temporrio
. Procuradoria do Patrimnio Imobilirio e Fundirio
. Procuradoria do Meio Ambiente
. Procuradoria do Contencioso Tributrio
. Procuradoria da Dvida Ativa e Cobrana Extrajudicial
. Procuradoria do Estado no Distrito Federal
V - RGOS DE ATIVIDADES-MEIO:
. Centro de Estudos Jurdicos
. Coordenadoria de Articulao do Sistema de Apoio Jurdico
. Coordenadoria de Pesquisa Jurdica
. Coordenadoria Administrativa e Financeira
Pargrafo nico - A complementao da estrutura
fixada por este artigo e a definio das competncias no
dispostas nesta Lei sero estabelecidas por ato do Chefe do
Poder Executivo.
SEO II
Do rgo de Deliberao Superior

Art. 5 - O Conselho de Procuradores do Estado o


rgo de consulta e de deliberao coletiva em matria de
interesse da Procuradoria Geral do Estado e da categoria dos
Procuradores do Estado, tendo a seguinte composio:
441 LEGISLAO

I Membros natos:2
a) o Procurador-Geral do Estado, que o presidir;
b) o Subprocurador-Geral do Estado;
c) os Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do Estado;
d) o Corregedor;
e) os Procuradores-Chefes.
II Membros eleitos, em nmero correspondente a
um por classe da carreira de Procurador do Estado, com
mandato bienal, permitida a reconduo na eleio
subseqente.2
1 - Substituiro os membros eleitos em seus
afastamentos, e lhes completaro o mandato em caso de
vacncia, os respectivos suplentes eleitos na mesma ocasio
e pela forma dos titulares.
2 - Na hiptese de o suplente substituir o titular em
carter definitivo, ser procedida nova eleio de suplente, na
forma prevista no Regimento Interno do Conselho.
3 - Extinguir-se- o mandato do Conselheiro que
afastar-se do exerccio do cargo de Procurador do Estado nas
hipteses dos incisos IV, VI, VII, VIII, XI e XIII do art. 60.
4 - A extino do mandato prevista no pargrafo
anterior ocorrer no momento do afastamento do Procurador
do Estado do exerccio do cargo.
5 - Exercer a Secretaria do Conselho um
Secretrio smbolo AD-2, nomeado em comisso pelo
Procurador-Geral do Estado, dentre os Procuradores do
Estado que no faam parte da composio do Conselho.2
6- O Conselho de Procuradores do Estado
reunir-se- ordinariamente, independentemente de
convocao, duas vezes por ms, na forma regimental, e
extraordinariamente, quando convocado:
I pelo Procurador-Geral do Estado;
II pela maioria absoluta de seus membros;
III por 1/3 (um tero) dos Procuradores do Estado
em atividade.
7 - Nas faltas e impedimentos do Procurador-Geral
do Estado, as reunies do Conselho sero presididas pelo
442 LEGISLAO

Subprocurador-Geral que, ausente, ser substitudo pelo


Subprocurador-Geral-Adjunto presente mais idoso e na deste,
pelo membro com maior tempo de servio na Procuradoria
Geral do Estado.2
SEO III
Dos rgos de Direo Superior

Art. 6 - A Procuradoria Geral do Estado ser dirigida


pelo Procurador-Geral do Estado, auxiliado pelo
Subprocurador-Geral do Estado, pelo Corregedor e por 2 (dois)
Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do Estado.2
1 - O Procurador-Geral do Estado ser nomeado,
em comisso, pelo Governador, dentre os Procuradores do
Estado com pelo menos 5 (cinco) anos de carreira, ativos ou
inativos, ou dentre brasileiros, em geral, que sejam advogados
com pelo menos 10 (dez) anos de prtica forense, notvel saber
jurdico e reputao ilibada, e tem direitos, garantias e
prerrogativas de Secretrio de Estado.2
2 - O Subprocurador-Geral do Estado o auxiliar
direto e substituto, em suas faltas e impedimentos, do
Procurador-Geral do Estado, sendo por este designado dentre
os membros da carreira de Procurador do Estado, e tem
direitos, garantias e prerrogativas de Subsecretrio de Estado
ou equivalente.2
3- O Corregedor, com remunerao corres-
pondente de Secretrio Executivo Adjunto, ser nomeado
pelo Governador para mandato de 02 (dois) anos, permitida
uma reconduo, dentre os integrantes de lista trplice que o
Conselho de Procuradores do Estado constituir
exclusivamente com Procuradores do Estado de 1 Classe
em atividade ou inativos de classe igual.2
4 - O Corregedor ser substitudo em suas faltas e
impedimentos por um Procurador do Estado de 1 Classe em
atividade, por ele indicado e designado pelo Procurador-Geral.
5 - Os Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do
Estado, com remunerao correspondente de Secretrio
Executivo Adjunto, so auxiliares do Procurador-Geral do
443 LEGISLAO

Estado, sendo por este designados dentre os membros da


carreira de Procurador do Estado. 3

SEO IV
Dos rgos de Assessoramento e de Assistncia

Art. 7 - A Assessoria Especial e a Coordenadoria de


Assuntos do Gabinete so rgos de apoio ao Procurador-
Geral do Estado e ao Subprocurador-Geral.
1 - Os integrantes da Assessoria Especial sero
nomeados em comisso pelo Procurador-Geral do Estado
dentre bacharis em Direito.2
2 A Coordenadoria de Assuntos do Gabinete ser
dirigida por um Coordenador, smbolo AD-1, nomeado em
comisso pelo Procurador-Geral do Estado.2
3 - A Assessoria Especial ser dirigida por um
Assessor Chefe, a ser designado pelo Procurador-Geral do
Estado dentre os Procuradores do Estado ativos ou inativos.22

SEO V
Dos rgos de Atividades-Fim e de Atividades-Meio

Art. 8 - Os rgos de atividades-fim e de atividades-


meio sero dirigidos por Procuradores-Chefes e por
Coordenadores, respectivamente.
1 - Os Procuradores-Chefes e os Coordenadores
do Centro de Estudos Jurdicos e da Coordenadoria de
Articulao do Sistema sero designados por ato do
Procurador-Geral do Estado dentre Procuradores do Estado
em atividade.
2 - O Coordenador de Pesquisa Jurdica e o
Coordenador Administrativo e Financeiro, smbolo AD-1, sero
nomeados em comisso pelo Procurador-Geral do Estado.2
3 - Os Procuradores-Chefes e os Coordenadores
do Centro de Estudos Jurdicos e da Coordenadoria de
Articulao do Sistema sero auxiliados por Secretarias,
dirigidas por Chefes, nomeados em comisso pelo Procurador-
Geral do Estado, preferencialmente entre bacharis em Direito.2
444 LEGISLAO

CAPTULO III 1
DAS COMPETNCIAS E ATRIBUIES
SEO I
Do Conselho de Procuradores do Estado

Art. 9 - Ao Conselho de Procuradores, alm de outras


atribuies que lhe forem conferidas no regimento interno
prprio, compete:
I - decidir, por solicitao do Procurador-Geral do
Estado ou do Corregedor, sobre a instaurao de sindicncia
ou de processo administrativo, para apurao de infrao
funcional imputada a Procurador de Estado;
II - deliberar sobre qualquer matria de interesse da
Procuradoria Geral do Estado, quando solicitado o seu
pronunciamento pelo Procurador-Geral do Estado, pela maioria
absoluta de seus membros ou por 1/3 ( um tero) dos membros
da categoria em atividade;
III - dirimir quaisquer dvidas atinentes competncia
dos rgos da Procuradoria Geral do Estado;
IV - aprovar os regulamentos dos concursos para
provimento dos cargos de Procurador do Estado, bem como
a composio das comisses organizadoras e examinadoras;
V - sugerir ao Procurador-Geral medidas atinentes
melhoria dos servios da Procuradoria, em qualquer de seus
setores;
VI - aprovar o Plano Anual de Aperfeioamento dos
Procuradores do Estado apresentado pelo Centro de Estudos
Jurdicos;
VII - julgar, em primeira instncia, recursos dos
Procuradores do Estado sobre medida disciplinar aplicada a
estes pelo Procurador-Geral do Estado;
VIII - opinar sobre promoes na srie de classes de
Procurador do Estado, organizando as listas de classificao
por merecimento e antiguidade, julgando reclamaes e
recursos eventualmente interpostos;
IX - deliberar sobre a forma e critrios para o
recrutamento de estagirios para a Procuradoria Geral do Estado;
445 LEGISLAO

X - votar o seu prprio regimento, dirimir dvidas sobre


sua interpretao e resolver casos omissos.
Pargrafo nico - da competncia exclusiva do
Conselho de Procuradores do Estado a interpretao final, na
esfera administrativa, das normas desta Lei.

SEO II
Do Procurador-Geral do Estado

Art. 10 - Ao Procurador-Geral do Estado, sem prejuzo


de outras atribuies, compete:
I - dirigir e representar a Procuradoria Geral do Estado,
bem como superintender o Sistema de Apoio Jurdico da
Administrao Estadual;
II receber citaes iniciais, notificaes, intimaes
ou comunicaes referentes a quaisquer aes ou processos
ajuizados contra o Estado ou nos quais a Procuradoria Geral
do Estado deva intervir;
III - assessorar o Governador do Estado, direta e
pessoalmente, em assuntos de natureza jurdica, exarando
pareceres ou propondo normas, medidas e diretrizes;
IV - propor ao Governador e aos Secretrios de Estado
providncias de natureza jurdico-administrativa reclamadas
pelo interesse pblico, inclusive a declarao de nulidade ou a
revogao de atos da Administrao Estadual;
V - pronunciar-se nas aes diretas de
inconstitucionalidade ajuizadas perante o Tribunal de Justia,
defendendo, quando for o caso, a norma legal ou o ato
normativo objeto da impugnao;
VI - recomendar ao Governador do Estado a
propositura de ao direta de inconstitucionalidade ou a
representao ao rgo competente para propositura de ao
declaratria de constitucionalidade;
VII - autorizar, mediante delegao de competncia
do Governador do Estado, a no-propositura e a desistncia
de aes, a no-interposio de recursos ou a desistncia
dos inter-postos e a no-execuo de julgados em favor do
446 LEGISLAO

Estado, quando tais medidas forem contra-indicadas


ou houver indcios de que resultaro infrutferas;
VIII - reconhecer, mediante delegao de competncia
do Governador do Estado, a procedncia do pedido, autorizar
transao, acordo, compromisso, confisso e renncia e dar
quitao nas aes em que o Estado figure como parte;
IX - determinar a propositura das aes e medidas
necessrias defesa e ao resguardo dos interesses do Estado;
X - avocar, quando assim o exigir o interesse pblico,
o exame de quaisquer atos negociais ou de processos
administrativos ou judiciais relacionados com o Estado, e
assumir a sua defesa, se necessrio;
XI - propor ao Governador do Estado que confira carter
normativo a parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado;
XII - aprovar as orientaes normativas da
Procuradoria Geral do Estado;
XIII - manifestar-se sobre todos os pareceres emitidos
pelos Procuradores do Estado, aprovando-os total ou
parcialmente ou rejeitando-os;
XIV - decidir todos os processos relativos aos
interesses da Procuradoria Geral do Estado, respeitada a
competncia do Conselho de Procuradores do Estado;
XV - aprovar o Regimento Interno da Procuradoria
Geral do Estado;
XVI - expedir os atos de lotao e designaes dos
Procuradores do Estado, bem como os atos de nomeao
para cargos em comisso dos Procuradores do Estado e
servidores administrativos da Procuradoria Geral;2
XVII - aplicar sanes disciplinares aos integrantes
da carreira de Procurador do Estado e aos servidores
administrativos da Procuradoria Geral, salvo as de demisso,
cassao de aposentadoria e cassao de disponibilidade;
XVIII - executar e fazer cumprir as decises do
Conselho de Procuradores do Estado;
XIX - determinar, ouvido o Conselho de Procuradores
do Estado, a realizao de concursos para provimento de
cargos de Procurador do Estado e homologar seus resultados;
447 LEGISLAO

XX - avocar o exame de assunto de competncia de


qualquer rgo da Procuradoria Geral do Estado, ressalvada
a competncia do Conselho de Procuradores do Estado;
XXI - determinar correio de natureza tcnica nos
rgos integrantes do Sistema de Apoio Jurdico da
Administrao do Estado;
XXII - referendar os atos e decretos assinados pelo
Governador do Estado que se relacionarem com a sua rea
de atribuies.
1. - O Procurador-Geral poder delegar atribuies
de sua competncia ao Subprocurador-Geral, aos
Subprocuradores-Gerais-Adjuntos ou aos Procuradores-
Chefes.2
2 - Fica dispensada a autorizao do Governador
prevista nos incisos VII e VIII deste artigo quando o valor da
causa ou do acordo, conforme o caso, for inferior a 1.000 (um
mil) salrios mnimos.

SEO III
Do Subprocurador-Geral do Estado
e dos Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do Estado4

Art. 11 - Ao Subprocurador-Geral do Estado, sem


prejuzo de outras atribuies, compete:1
I - substituir automaticamente o Procurador-Geral do
Estado em seus impedimentos, ausncias temporrias, frias,
licenas ou afastamentos ocasionais;
II - responder pelo expediente da Procuradoria Geral
do Estado no caso de vacncia do cargo superior, at
nomeao de novo titular,
III - coadjuvar o Procurador-Geral do Estado no
exerccio das atribuies previstas no artigo anterior,
especialmente:
a) no recebimento, por delegao, das citaes iniciais;
b) na distribuio, aos rgos de atividades-fim, dos
processos administrativos encaminhados Procuradoria Geral
do Estado;
448 LEGISLAO

c) na apreciao dos pareceres emitidos pelos rgos


de atividades- fim;
IV - prestar assistncia direta ao Procurador-Geral do
Estado;
V prover, de acordo com as disponibilidades
oramentrias e financeiras, as necessidades de pessoal e
material dos rgos de atividades-fim e atividades-meio,
recomendando-lhes tambm as medidas necessrias
racionalizao, eficincia e perfeio dos servios prprios;
VI - expedir os atos de lotao dos servidores da
Procuradoria Geral do Estado;
VII - aplicar as leis referentes a direitos e vantagens
dos Procuradores do Estado e dos servidores da Procuradoria
Geral do Estado;
VIII- adotar as providncias necessrias ao
desempenho das atividades de ordenador de despesa.
Art. 11-A Aos Subprocuradores-Gerais-Adjuntos do
Estado, sem prejuzo de outras atribuies, compete: 5
I substituir, mediante ato especfico do Procurador-
Geral do Estado, o Subprocurador-Geral do Estado em seus
impedimentos, ausncias temporrias, frias, licenas ou
afastamento ocasionais;5
II prestar assistncia direta ao Procurador-Geral do
Estado no desempenho de atribuies expressamente
especificadas e de outras que lhes forem cometidas.5

SEO IV
Da Corregedoria

Art. 12 Corregedoria, alm de outras atribuies


que lhe forem conferidas, compete:1
I fiscalizar, por meio de inspees e correies, as
atividades dos rgos institucionais e dos Procuradores do
Estado, sugerindo as medidas recomendveis ou necessrias
racionalizao e eficincia dos servios.
II - receber e encaminhar ao Conselho de Procuradores
do Estado as representaes que lhe forem dirigidas
relativamente atuao dos Procuradores do Estado;
449 LEGISLAO

III coligir periodicamente elementos e emitir relatrios


circunstanciados sobre a conduta e desempenho dos
membros da carreira de Procurador do Estado, para o fim de
subsidiar a avaliao do estgio probatrio e promoo por
merecimento.2
IV - expedir, mediante aprovao do Procurador-Geral,
provimento visando simplificao e ao aprimoramento dos
servios tcnico-jurdicos da Procuradoria Geral do Estado;
V acompanhar, obrigatoriamente, as sindicncias e
processos administrativos disciplinares instaurados na forma
do art. 98 desta Lei, sendo notificado de todos os atos do
respectivo procedimento e manifestando-se conclusivamente
antes da apresentao do relatrio ao Conselho de
Procuradores do Estado.

SEO V
Da Procuradoria Administrativa

Art. 13 Procuradoria Administrativa, alm de outras


atribuies que lhe forem conferidas, compete:
I - estudar e definir questes de Direito Administrativo
e Constitucional submetidas Procuradoria Geral do Estado,
ressalvadas as matrias de competncia das outras
Procuradorias;2
II - exercer as funes de superior assessoria e
consultoria dos rgos da Administrao Estadual em matria
de Direito Administrativo de alta indagao, observada a
ressalva do inciso anterior;
III - elaborar e aprovar, previamente, as minutas-padro
dos contratos, convnios, ajustes, acordos, consrcios, demais
negcios e seus aditamentos celebrados com a Administrao
Direta, Autrquica e Fundacional, bem como elaborar minutas
de decretos, ressalvadas as competncias de outras
Especializadas;2
IV - representar e defender os interesses do Estado
perante os Tribunais de Contas e demais rgos de fiscalizao
financeira e oramentria em matria de sua competncia;
450 LEGISLAO

V - opinar em todos os processos administrativos nos


quais seja obrigatria a interveno da Procuradoria Geral do
Estado, ressalvadas as matrias de competncia das ou-tras
Procuradorias;
VI - propor, no mbito de sua especialidade,
orientaes normativas para uniformizao da jurisprudncia
administrativa do Estado.
VII - representar o Estado ativa e passivamente, em
qualquer juzo ou instncia, em todas as aes ou feitos que,
em carter principal, incidental ou acessrio, versem sobre
licitaes e contratos administrativos.3
1. - Na elaborao e celebrao dos instrumentos
de que trata o inciso III deste artigo, a Administrao Direta,
Autrquica e Fundacional dever, obrigatoriamente, adotar as
minutas-padro previamente aprovadas pela Procuradoria
Geral do Estado.3
2. - Na hiptese de no haver minuta-padro
instituda ou aprovada, as minutas de contratos, convnios,
acordos, ajustes, consrcios, outros instrumentos congneres
e aditamentos devero ser submetidas prvia aprovao da
Procuradoria Geral do Estado.3

SEO VI
Da Procuradoria Judicial Comum

Art. 14 - Procuradoria Judicial Comum, alm de


outras atribuies que lhe forem conferidas, compete:
I - representar o Estado, ativa e passivamente, em
qualquer juzo ou instncia, em todas as aes ou feitos de
qualquer natureza que no se enquadrem na competncia de
outras Procuradorias;
II - minutar, quando a Procuradoria Geral do
Estado for solicitada, informaes em mandados de
segurana;
III representar a Fazenda Pblica do Estado na
execuo de sua dvida ativa no-tributria que no se enquadre
na competncia de outras Procuradorias;
451 LEGISLAO

IV - opinar em quaisquer processos ou expedientes


judiciais ou administrativos pertinentes matria de sua
competncia, observado, no que couber, o disposto no
4 do art. 3.

SEO VII
Da Procuradoria do Pessoal Estatutrio

Art. 15 Procuradoria do Pessoal Estatutrio, alm


de outras atribuies que lhe forem conferidas, compete:
I - opinar em quaisquer processos ou expedientes
administrativos que digam respeito regulao jurdica
da-queles que prestam ou tenham prestado servios ao Estado
sob regime estatutrio;
II - opinar em quaisquer processos ou expedientes
administrativos que envolvam pretenses de ingresso no
servio pblico estadual, sob regime estatutrio;
III - opinar, antes de submetidos ao Governador do
Estado, nos processos administrativos disciplinares cujas
concluses proponham penalidades de demisso, cassao
de aposentadoria, cassao de disponibilidade ou destituio
de cargo comissionado, bem como nos correspondentes
recursos e pedidos de reconsiderao e reviso que forem
dirigidos ao Chefe do Poder Executivo;
IV participar, quando a Procuradoria Geral do Estado
for solicitada, da elaborao de projetos de lei, decretos,
regulamentos e outros atos normativos que tenham por objeto
matria relativa a pessoal estatutrio;
V - prestar orientao, no mbito de suas atribuies,
aos Servios jurdicos dos demais rgos da Administrao
Direta, Autarquias e Fundaes estaduais, quando solicitada;
VI - propor, no mbito de sua especialidade e na forma
regulamentar, orientaes normativas para uniformizao da
jurisprudncia administrativa do Estado.
Pargrafo nico Nas hipteses previstas nos incisos
I e II, a manifestao da Procuradoria do Pessoal Estatutrio
condiciona-se observncia do disposto no 4 do art. 3.
452 LEGISLAO

SEO VIII
Da Procuradoria do Pessoal Temporrio

Art.16 Procuradoria do Pessoal Temporrio, alm


de outras atribuies que lhe forem conferida