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SOBRE ERRORES CONTRACTUALES, INTERESES, CAUSAS TORPES Y


OTRAS CONTINGENCIAS EN PLEITOS RECIENTES SOBRE
PARTICIPACIONES PREFERENTES

ngel Carrasco Perera


Catedrtico de Derecho Civil
Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha

Alicia Agero Ortiz


Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha

Fecha de publicacin: 1 Octubre 2014

A lo largo del presente artculo daremos cuenta de las estrategias presentes en algunas
de las demandas de nulidad de participaciones preferentes (en adelante, ppf) seguidas
por ciertos inversores para obtener el mejor resultado posible de la inversin frustrada.

1. SAP de Len (Seccin 2) nm. 155/2014 de 4 julio (JUR\2014\212335)

El caso de autos fue instado por la demanda interpuesta por la madre del Presidente
del Consejo de Administracin de la entidad emisora, quien impugna la validez de
la adquisicin de ppf por su difunto esposo.

1.1. Procedimiento de suscripcin seguido en las contrataciones litigiosas

El esposo de la demandante y padre del Presidente del Consejo de


Administracin de la entidad emisora realiz dos suscripciones de ppf,
siguindose en todas ellas un procedimiento ajeno al ordinario de
comercializacin de ppf previsto para clientes corrientes, como consecuencia
del trato de favor recibido por la posicin de su hijo en la entidad.

- Primera suscripcin (5 de noviembre de 2004; 375.000 ): El Consejo de


Administracin de la entidad (cuyo presidente era el hijo de la demandante y
del adquirente) autoriz el 15 de julio de 2004 la emisin de ppf por un

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importe mximo de 150.000.000 . Tras la aprobacin, el hijo de la


demandante remiti un correo al Director de Planificacin Comercial,
responsable de la comercializacin del mercado minorista, en el que
solicitaba la reserva de ppf por cuanta de unos 360.000 para su padre.
Posteriormente, solicit que la cantidad reservada fuera mayor ya que
tambin adquiriran ppf el propio Presidente y su hija (en concreto se
reservaron 800 ttulos). La operacin se cristaliz sacando del monto total de
las preferentes a emitir la cuanta indicada, es decir, antes de que salieran a
mercado, operacin que en ningn caso podra hacerse a ningn otro cliente,
y que tuvo lugar por ostentar la posicin de Presidente del Consejo. La razn
de esta premura en la reserva fue que se trataba de una inversin ms que
atractiva y que se prevea que iban a estar muy demandas, por lo que exista
posibilidad de la oficina no tuviera una cantidad tan grande de ttulos como
la que se quera suscribir, de hecho los testigos afirman que cada oficina
tena asignados cupos que a primera hora de la maana ya estaban agotados.

- Segunda suscripcin (22 de diciembre de 2006; 245.000 ): esta adquisicin


proviene de la venta de parte de los ttulos adquiridos por el Presidente y su
hija. El Presidente orden que dichos ttulos fueran vendidos a su padre,
esquivando la salida a venta al mercado secundario donde sera adjudicados
al mejor postor. As pues, se adjudicaron los ttulos a su padre sin pasar por
el mercado secundario, y se entreg a ste el trptico informativo, que
asegura el testigo, sale automticamente para imprimir al ejecutar una orden.

- Renuncia a la amortizacin: La entidad remiti a todos los tenedores de ppf


en 2009 una carta en la que informaba de que podan amortizar sus ppf,
vendiendo a la par por el 100% del importe nominal de la emisin, o
mantener la inversin; los adquirentes optaron por mantener la inversin
probablemente ante su conformidad con los buenos rendimientos del
producto, confirmando as el consentimiento otorgado en las primeras
contrataciones1.

1
Como sucede en el caso de canje voluntario de ppf, por ej. en el canje voluntario de las ppf Caja Madrid
2004 por las ppf Caja Madrid 2009.

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1.2. Los pedimentos de la demanda (y del recurso de apelacin) y las razones de


su desestimacin

- Nulidad de las rdenes por falta del consentimiento del otro cnyuge con
restitucin recproca de prestaciones

La demandante, adjudicataria de las ppf como consecuencia de la liquidacin


de la sociedad de gananciales tras el fallecimiento de su marido, sostiene tal
pretensin alegando que no tuvo intervencin alguna ni prest su
consentimiento a la compra de dichas ppf (art. 1377 CC). Sin embargo, la
AP desestima con acierto tal pretensin recordando la jurisprudencia del TS
a este respecto, segn la cual el consentimiento de uno de los cnyuges,
cuando concurre el expreso del otro, puede revestir forma tcita o presunta,
tanto por su asentimiento como por su aquietamiento y conformidad a la
actividad dispositiva realizada y materializad por el otro () [que] puede
haberse producido () en pocas posteriores, en las que se desarrollan
conductas de conformidad y consentimiento2; del mismo modo el TS
confirma que vale incluso su pasividad o la no oposicin de la mujer a la
enajenacin conociendo la misma, e incluso el silencio puede ser revelador
del consentimiento3. En fin, la AP leonesa desestima el motivo al entender
que existen pruebas sobradas determinantes de la certeza del asentimiento
tcito a la compra de ppf demandante, en particular, las siguientes:

a) No consta prueba de que el matrimonio estuviera desunido o roto;


b) El importe destinado a la adquisicin de ppf proceda de la cuenta
conjunta de la pareja en modalidad indistinta, cuenta en la que la
demandante tena domiciliada su pensin, lo que supone un indudable
conocimiento de la cuenta y de sus movimientos;
c) En el periodo comprendido entre los aos 2004 y 2012 la entidad
remiti informacin fiscal sobre las ppf tanto a la demandante como a su
cnyuge de forma individualizada;
d) En las declaraciones del IRPF con tributacin individual presentadas a la
AEAT por la demandante desde el 2008, en el apartado rendimientos
del capital mobiliario a integrar en la base imponible del ahorro figuran
como dividendos y dems rendimientos por la participacin en fondos

2
STS de 20 de junio de 1991.
3
SSTS 24 de mayo de 1995, 5 diciembre 1983, 6 diciembre 1986, 6 octubre 1988, 13 diciembre 1995,
entre otras.

3
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propios de las entidades las cantidades de 15.965 correspondientes al


50 % del rendimiento anual de las ppf (correspondiendo el otro 50 % a
su esposo).

Concluye la AP que queda acreditado el consentimiento y confirmacin de


los actos dispositivos impugnados y no slo eso, se aprovech de tales
negocios al percibir los intereses correspondientes como se refleja en las
declaraciones presentadas ante la Agencia Tributaria.

- Subsidiariamente, nulidad de las rdenes por vicios del consentimiento


prestado con restitucin recproca de prestaciones

Tras una exposicin de los requisitos del error para que vicie el
consentimiento (esencial, relevante y excusable), recuerda la STS de 20 de
enero de 2014 en virtud de la cual lo que vicia el consentimiento por error
es la falta de conocimiento del producto contratado y los concretos riesgos
asociados al mismo () pero no el incumplimiento por parte de la entidad
financiera del deber de informar previsto en el art. 79. bis 3 LMV4. Para
finalmente declarar que no se aprecia error alguno en el consentimiento del
contratante pues:

a) Pese a tener un perfil conservador, dispona de experiencia inversora, por


ejemplo en fondos de inversin tanto garantizados como de gestin
activa, cedulas hipotecarias, etc.;
b) Fue el propio contratante quien, a travs de su hijo, propuso la compra de
ppf;
c) Es evidente que recibi el asesoramiento de su hijo (Presidente del
Consejo de Administracin de la entidad emisora), a quien por razn de
ello, y pese a lo manifestado por l mismo en el acto de juicio, es de
suponer un perfecto y cabal conocimiento de la naturaleza y
caractersticas de las ppf y riesgos que conllevaban () resultando
contrario a la ms elemental lgica y normal acontecer de las cosas que
quien ostenta el cargo de Pte. Del Consejo de Administracin que
autoriz la emisin de ppf, () pudiera invertir en un producto
desconociendo sus caractersticas y riesgos inherentes;
d) Recibi el Trptico-Resumen del Folleto Informativo;
e) Recibieron informacin fiscal en relacin a los rendimientos de las ppf;

4
Aunque, en realidad, en este litigio no era del todo preciso traer a colacin esta sentencia, ya que no se
produce incumplimiento por parte de la entidad, pues no haba entrado en vigor la normativa MIFID, no
teniendo ms obligacin especfica que la entrega del folleto informativo (el cual entreg).

4
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f) Tuvieron oportunidad de amortizar las ppf en el 2009, optando por


mantenerlas;
g) Y, en cuanto a la compra del ao 2006, ya tenan ppf desde el 2004 con
alta rentabilidad, con lo que conocan sobradamente el producto.

- Subsidiariamente, resolucin por incumplimiento de la entidad demandada


con obligacin de restituir los daos y perjuicios causados

Tampoco considera la AP que la entidad demandada hubiera incumplido la


LMV, ni actuado de mala fe o negligentemente o en contra de los intereses
de su cliente, cuando acept las rdenes de compra, pues atendi a su
peticin de suscripcin, entreg el trptico, y ofreci la amortizacin
correspondiente, siendo declinada por los adquirentes.

Finalmente, desestimados todos los pedimentos de la demanda y del recurso de


apelacin, la AP conden en costas a la parte demandante.

1.3. Comentario. Principio In pari causa turpitudinis cessat repetitio vs.


Oportunismo

Estamos ante el paradigma del oportunismo en materia de impugnaciones de


contrataciones de ppf y deuda subordinada. Como se dijo5, con bastante
anterioridad al boom de las ppf, El contratante que se equivoca, incluso
sustancialmente, puede haber hecho un mal negocio a causa de circunstancias
concomitantes que nada tienen que ver con el error, ni estn afectadas por l. O
puede ocurrir que estas mismas circunstancias (el mercado) condenen al
fracaso inmediato a un negocio que en el momento de celebrarse apareca
prspero. Puede ser, repetimos, que el error fuera incluso esencial y adems
excusable. Mas si la lesin econmica, que es lo que en definitiva importa al
actor, ha sido producida concomitantemente por circunstancias objetivas o por
falsos clculos de negocio del deudor (); en tal caso la invocacin del error es
una estrategia oportunista, el actor invoca el error para salirse de un mal
negocio.

As ocurre indudablemente en este caso. La actora recurre a todas las estrategias


posibles para obtener la nulidad del contrato y as recuperar la inversin perdida

5
CARRASCO PERERA, A.: Derecho de Contratos. Aranzadi, 2010. ISBN 978-84-9903-696-0; pg. 312.

5
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por circunstancias concomitantes como es el rescate de la entidad emisora y con


l, la realizacin del nico riesgo de prdida del capital invertido que era la
quiebra de la entidad. Recurre al error sin aprensin, en primer lugar asegurando
no haber consentido la adquisicin de ppf, an cuando durante ocho aos
aprovech y declar sus rendimientos a Hacienda; y, en segundo lugar, alegando
el desconocimiento del producto por ausencia de informacin suficiente
contando con la asesora ms cualificada imaginable, la de su hijo Presidente del
Consejo de Administracin de la entidad que autoriz la emisin y removi
cielo y tierra para que pudieran adquirir el mayor nmero de ppf, en vista a la
gran rentabilidad del producto que, hasta 2012 fue una realidad. El error no se
produce en este caso, pues, sobre el objeto del contrato sino sobre su
comportamiento (beneficio) esperado, beneficio que durante ocho aos se
produjo segn sus expectativas momento en el que cont con la aquiescencia,
consentimiento y satisfaccin del demandante, y que slo produjo dudas cuando
aquella expectativa se vio frustrada.

Pero ntese adems, que en este caso la propia parte demandante alega, para
justificar su error en el consentimiento, irregularidades en el procedimiento de
contratacin de las ppf, irregularidades que realizadas por la entidad- fueron
instadas y as conocidas y queridas por los propios contratantes. Por un lado,
mediante la contratacin a instancia de los adquirentes6 fuera de las oficinas y
mediante la reserva del nmero de ttulos querido previa la emisin de las ppf,
gracias al trato de favor recibido por la posicin ostentada por el hijo de la
demandante en la entidad emisora. Por otro lado, mediante la adquisicin de las
ppf vendidas por su hijo y nieta sin pasar por el mercado secundario, de nuevo
por el trato extraordinario recibido por provenir la orden del Presidente del
Consejo de Administracin de la entidad.

Estamos por tanto, ante un caso tpico de pleito planteado sobre una base
aparentemente neutral en el punto jurdico pero en el que las dos partes actan
con oportunismo: in pari causa turpitudinis cessat repetitio.

6
Advirtase que se hizo entrega del Trptico informativo de la emisin, nica documento informativo
exigido previa la entrada en vigor de la normativa MIFID, en virtud de la cual slo restara por cumplir la
evaluacin de la conveniencia del producto (test de conveniencia) que, insisto, (i) no era preceptiva antes
de la entrada en vigor de MIFID; y (ii) an despus de la entrad en vigor de la normativa MIFID no debe
realizarse si la prestacin del servicio es realizado a iniciativa del cliente, como es el caso (art. 79. bis. 8 b
LMV).

6
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2. SAP Pontevedra (Seccin 1) nm. 126/2014 de 4 abril. (JUR 2014\219636)

2.1. Los hechos y el fallo

En esta ocasin, el JPI declar la nulidad por vicio del consentimiento de los
contratos de suscripcin de ppf y deuda subordinada. Por este motivo, conden a
la entidad financiera a restituir el capital invertido a los demandantes
incrementados con los intereses legales correspondientes, y orden a los
demandantes restituir a la entidad los rendimientos recibidos por dichos
productos financieros, pero sin verse incrementada esta cuanta en los intereses
legales. Frente a dicha sentencia, la entidad interpuso recuso de apelacin
alegando, entre otros motivos, la incorrecta aplicacin de los arts. 1307 en
relacin al 1303 CC, puesto que la sentencia de instancia no restitua
correctamente a ambas partes a la situacin patrimonial que tenan antes de la
contratacin, al no imponer el abono de los intereses legales generados sobre los
rendimientos a los actores.

Por su parte, la AP de Pontevedra realiza una exposicin de la interpretacin del


alcance del art. 1303 CC efectuada por el TS, y sostenida por la entidad
demandada, en virtud de la cual el precepto tiene como finalidad conseguir que
las partes afectadas vuelvan a tener la situacin personal y patrimonial anterior
al evento invalidador (SSTS 22 de septiembre 1989, 26 de julio 2000), evitando
el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (SSTS 22 de
noviembre 1983, 24 febrero 1992, 30 de diciembre de 1996). Por consiguiente
cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la
reposicin de las cosas al estado que tena al tiempo de la celebracin (STS de
29 octubre 1956, 22 septiembre 1989, 28 septiembre 1996, 26 julio 2000). De
conformidad con todo ello, sostiene la AP que la consecuencia de la nulidad del
contrato habr de ser la restitucin recproca de las prestaciones, y as, que el
demandante deber restituir a la entidad los ttulos obtenidos tras el canje
forzoso del FROB y los rendimientos percibidos por las sumas entregadas.

Sin embargo, la AP considera que la cuestin () est en determinar si dicha


suma (los rendimientos) debe o no devengar a su vez intereses, () o si, por el
contrario, procede realizar una interpretacin analgica de las normas sobre
liquidacin de estados posesorios () que se basa en la existencia de una
situacin de buena fe por parte del cliente que adquiere productos bancarios
inducido por el error de la entidad financiera. Esto es, si el actor ha de devolver
los rendimientos con el inters legal, o si procede realizar una aplicacin

7
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analgica de las normas sobre liquidacin de estados posesorios (arts. 4517 y 452
CC). As, cita la STS de 30 de abril de 2014 segn la cual aunque el artculo
1303 CC no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio
determinante de la ordenacin establecida () la posesin de buena fe
constituye per se el ttulo de atribucin de los frutos producidos, cuestin que
en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la
vivienda por los compradores mientras dur su buena fe posesoria. Adems,
argumenta la AP que en la tesis apelada se dara la paradoja de que banco s
habra obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendra que compensar
ya que con el dinero que se le entreg en depsito negoci en el mercado y
obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vera que por ese dinero no se le
dara retribucin alguna y, adems, no se compensara por su prdida de valor,
que se le entregara el valor neto de la aportacin inicial menos los intereses
(rendimientos) recibidos, y ese valor habra perdido valor por los sucesivos
incrementos del IPC durante los aos de duracin del depsito.

Finalmente, la AP niega que los rendimientos de las ppf y obligaciones


subordinadas deban restituirse con sus frutos civiles por las siguientes razones:

a) Porque la declaracin de nulidad proviene de la existencia de un vicio


estructural en el negocio a consecuencia de la situacin de error generada en
el cliente, por la actuacin de la entidad financiera, entre quienes existe un
desequilibrio de informacin;
b) Porque el anlisis de la conducta de la entidad permite considerarla como una
actuacin de mala fe;
c) Porque, nos parece, que consolidara una situacin de enriquecimiento injusto
pues la entidad habr obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el
cliente en normal desarrollo del negocio bancario;
d) Porque la normativa de consumidores constituye base suficiente para
incrementar el estndar de la buena fe contractual;
e) Y porque la Ley 9/2012 afirma que han existido prcticas irregulares de
comercializacin de ppf.

7
Prrafo primero: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida
legalmente la posesin.

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2.2. Comentario. Efectos de la declaracin de nulidad: restitucin e intereses


legales

Establece el art. 1303 CC que Declarada la nulidad de una obligacin, los


contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se
dispone en los artculos siguientes. La obligacin de restitucin de las cosas
que hubiese sido materia del contrato (capital invertido, ttulos entregados), con
sus frutos (rendimientos intereses en sentido impropio- o cupones recibidos
por los adquirentes e intereses legales del dinero recibido como precio), es una
obligacin legal, no contractual, impuesta por el propio CC. Debido a que lo
dado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, procede la
restitucin de las cosas entregadas por su virtud. Tal es el sentido del art. 1303
CC, cuya finalidad radica en devolver las cosas al estadio previo a la suscripcin
del contrato, evitando que cualquiera de las partes se enriquezca injustamente; y
ello slo puede conseguirse si (i) ambas partes restituyen lo recibido (capital la
entidad, y ttulos el adquirente); y (ii) si ambas partes incrementan dichas
cuantas con el rendimiento obtenido, pues para ambas ha experimentado una
prdida de valor con el paso del tiempo. Ciertamente, como consecuencia de los
efectos ex tunc que produce la declaracin de nulidad, los intereses legales
debidos por el capital invertido deben calcularse desde la entrega del dinero8, lo
que supone que la entidad deba intereses legales desde la entrega del capital
invertido, y el adquirente deba el rendimiento de las ppf desde la recepcin de
cada cupn.

No hay mayor misterio. De la misma forma que la entidad financiera no paga


intereses de los intereses (en la restitucin legal no funciona implcitamente un
pacto de anatocismo del art. 317 CCom), el inversor no paga intereses de los
rendimientos-frutos. Es cierto que sustancialmente los frutos civiles son dinero,
pero el restituyente no tiene que pagar dinero sobre dinero, porque para ello
tendra que haberse producido la hiptesis del art. 1109 CC, que no es el caso.

Todo lo dems del argumentario de la sentencia sobra, porque no hay otras


razones adicionales fundadas en la mala fe del banco y en resto de tonteras
que suelen decirse en estos pleitos de preferentes.

8
STS 12 noviembre 1996 (RJ/1996/7919).

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Por esta razn, carece de sentido que la pgina web del Consejo General del
Poder Judicial presente la sentencia bajo el ttulo Los preferentistas con
contratos declarados nulos no tendrn que devolver los intereses percibidos. Los
efectos de la sentencia de la Audiencia de Pontevedra se proyectan como criterio
a seguir por los juzgados en las demandas sin sentencia y en las que se presenten
en el futuro9 pues, (i) es vacuo que esta sentencia proyecte criterio ya que sus
conclusiones no son ms que las derivadas del art. 1303 CC; y (ii) porque la
sentencia no dice ni puede decir que los preferentistas no deban restituir los mal
llamados- intereses percibidos (cupones/rendimientos), sino que los
preferentistas no deben abonar intereses legales sobre dichos rendimientos cosa
que nunca debi cuestionarse-. Ello pone de manifiesto la diligencia de nuestras
instituciones pues, o no se ley la sentencia antes de la publicacin de la noticia,
o no se entendi en absoluto, lo que es ms preocupante.

3. Alegacin de causa torpe como va para evitar devolver los rendimientos de las
ppf y deuda subordinada

3.1. SAP de Len (Seccin 1) nm. 146/2014 de 25 julio (JUR\2014\220647)

Los demandantes ejercitaron accin de nulidad por vicios del consentimiento


presente en el contrato de suscripcin de ppf firmado en junio de 2009.
Asimismo, solicitaron que, declarada la nulidad del contrato, se eximiera a los
demandantes de sus consecuencias (restitucin a la entidad demanda de los
cupones rendimientos- de las ppf recibidos desde la fecha de suscripcin, art.
1303 CC) alegando la concurrencia de causa torpe (art. 1306.2 CC). El Juzgado
de Primera Instancia estim en parte su demanda declarando la nulidad por
vicios del consentimiento del contrato, pero rechaz la concurrencia de causa
torpe, lo que comportaba la obligacin de la entidad de devolver el importe
ntegro invertido a los contratantes ms los intereses legales devengados; y la
obligacin de los demandantes de devolver a la entidad los rendimientos
obtenidos por las ppf (ganancias de la inversin) desde el ao 2009 con los
correspondientes intereses legales.

Contra esta resolucin los actores presentaron recurso de apelacin solicitando la


revocacin de la sentencia de instancia, a los efectos de que se acordara la no
devolucin por los actores de los rendimientos recibidos alegando la

9
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Sala-de-Prensa/Notas-de-prensa/-Los-preferentistas-
con-contratos-declarados-nulos-no-tendran-que-devolver-los-intereses-percibidos-

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concurrencia de causa torpe, por haber ocultado la entidad informacin para


lograr la contratacin del producto.

El art. 1303 CC establece las consecuencias ordinarias de la declaracin de


nulidad de una obligacin, a saber, los contratantes deben restituirse
recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos,
y el precio con los intereses y sigue: salvo lo que se dispone en los artculos
siguientes. Entre estos artculos se encuentra el art. 1306.2 CC referente a
contratos con causa u objeto ilcito no constitutivo de delito o falta, cuyo
apartado segundo establece Cuando est de parte de un solo contratante, no
podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el
cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extrao a la
causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo
que hubiera ofrecido. Es decir que, cuando exista causa ilcita del contrato no
constitutiva de delito ni falta el contratante que no conociera la causa torpe vera
restituido lo que aport, sin obligacin de devolver lo que recibi u ofreci a
cambio.

Ahora bien, y como dice la AP de Len, para que resulte de aplicacin dicho
precepto la causa debe ser ilcita. La causa de un contrato es ilcita cuando se
opone a la ley o a la moral en su conjunto10, descansando a su vez la ilicitud de
la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal. As pues, la AP de Len, niega
la existencia de causa torpe por las siguientes razones: (i) la demanda persigui
la declaracin de nulidad por vicios del consentimiento y no por concurrencia de
causa torpe; y (ii) porque la causa del contrato no resulta inmoral ni contraria a
las buenas costumbres y por tanto la norma aplicable es el art. 1303 CC. La
causa, en principio y al tiempo de celebrarse el contrato, no parece ilcita pues se
pretenda, por ambas partes, la obtencin de un beneficio econmico
(prestacin o promesa de una cosa o servicio por la otra art. 1274 CC-)
asumiendo los riesgos de las fluctuaciones del mercado, con independencia de la
falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones legales en el mbito de la
prestacin del consentimiento, que resulta determinante para considerar que el
contrato no se celebr vlidamente, pero no implica la ilicitud de la causa.

En fin, la AP de Len declara que los eventuales incumplimientos relativos a la


entrega de documentacin impuesta por MIFID11 puede producir la deficiencia

10
SSTS de 19 de febrero de 2009; de 27 de marzo de 2007; 13 de marzo de 1997; 8-2-1963, 2-10-1972,
22-11-1979, 14-3 y 11- 12-1986; de 22-12-1981 y 24-7-1993).
11
En la Sentencia no se especifica cul fue la documentacin no entregada a los actores.

11
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del consentimiento prestado, y as la nulidad del contrato (art. 1303 CC), pero
que ello no hace menos lcita la causa que es y siempre fue la recepcin de un
beneficio econmico por ambas partes. De conformidad con ello, reitera la
obligacin de los demandantes de devolver a la entidad las ganancias percibidas
como consecuencia de su inversin en ppf, de igual forma que la entidad viene
obligada a devolver el capital por aqullos invertido con los intereses legales
devengados desde la entrega de la cantidad, volviendo las cosas a su estado
anterior como si la suscripcin de ppf no se hubiese producido.

3.2. SAP de Pontevedra (Seccin 3) nm. 235/2014 de 16 julio


(JUR\2014\221867)

En este caso, el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Cambados declar la


nulidad de los contratos de suscripcin de ppf condenando a la entidad a
reintegrar el capital invertido ms intereses legales, eximiendo a los
demandantes de abonar cantidad alguna a la demandada por los rendimientos
percibidos durante el tiempo de vigencia de los contratos conforme a los arts.
1265, 1266, 1303 y 1306 CC, es decir, por concurrir vicio del consentimiento
(arts. 1265 y 1266 CC) y mezclando consecuencias de la nulidad (arts. 1303 y
1306 CC).

La entidad demandada recurri en apelacin, declarando la AP de Pontevedra


que los efectos de la ineficacia contractual es la restitucin de las prestaciones
(art. 1303 CC), por lo que revoca parcialmente la sentencia de instancia
ordenando que la cantidad que haya de ser devuelta por la entidad sea reducida
por la cuanta de los rendimientos de las ppf percibidos por los demandantes.
Adems, recalca que ste es el criterio unificado concluido por la Junta de
Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, celebrada el 4 de
diciembre de 2013 en Santiago de Compostela en materia de ppf y deuda
subordinada. En efecto, en aquella Junta se acord que la restitucin de
prestaciones como efecto de la ineficacia del contrato que pueda declararse,
supondr la devolucin por parte del adquirente de los intereses percibidos
(frutos), y por parte de la entidad financiera, el capital invertido ms el inters
legal del dinero.

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3.3. Comentario. La pretensin de que la inversin haya ido bien

Las dos sentencias de sendas Audiencias son correctas. Evidentemente no puede


haber causa ilcita en la contratacin de un producto financiero permitido por la
ley, y dotado de los rasgos estructurales impuestos tambin por ley imperativa.

Las normas de nulidad contenidas en los arts. 1305 y 1306 CC refieren a un tipo
muy cualificado de nulidad absoluta por ilicitud causal, en el primer caso la
causa ilcita constituye un delito o falta, en el segundo no (causa torpe). El art.
1275 CC establece que es ilcita la causa cuando se opone a las leyes o a la
moral. Por tanto, la causa torpe es aquella causa ilcita (se opone a las leyes o a
la moral) que no constituye infraccin penal12. As por ejemplo, es ilcita la
causa en contratos en dao de tercero no contratante siempre que sea capaz de
producir efectivamente el dao13; contratos en fraude de derechos de
legitimarios14; prstamos a jugadores15; la compra de crditos y votos de
acreedores para obtener una posicin de predominio en la junta de calificacin
de la quiebra16, etc.

Sin embargo, y como bien declara la AP de Len, nada de ilcito (inmoral o


contra legem) tiene la compraventa de productos bancarios, como pueden ser las
ppf, cuya causa no es otra que obtener un beneficio econmico. Tampoco cabe
sostener que la licitud de la causa de estos contratos (obtener un beneficio
econmico) torna ilcita cuando la contratacin se efecta con eventuales
deficiencias informativas. La falta de informacin puede afectar a la formacin
del consentimiento del adquirente, vicio que conlleva la sancin del nulidad del
contrato con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC. Pero ello en ningn
caso convierte a la causa del contrato en inmoral o contraria a la ley, pues la
causa no muta, sigue siendo la misma; lo que se altera es el iter de la
contratacin que afecta, insistimos, no a la causa, sino al consentimiento.

Si antes decamos que la alegacin de error en el consentimiento cuando ste no


exista ni pudo existir, encubre una estrategia oportunista por la cual el
contratante en un negocio fallido slo pretende salirse del mismo y evitar sus

12
SSTS de 14 de marzo de 1986 y 2 de abril de 2002 (RJ 2002, 2485).
13
STS 27 enero 1966 (RJ 1966, 136).
14
SSTS 20 de marzo 2000 (RJ, 2000, 2020); 1 abril 2000 (RJ, 2000, 2504); 23 octubre 2002 (RJ, 2002,
9481); 20 junio 2007 (RJ, 2007, 5574).
15
STS 10 octubre 2008 (RJ 2008\5687).
16
STS 20 julio 2006 (RJ 2006, 4734).

13
www.uclm.es/centro/cesco

consecuencias negativas, la alegacin de causa torpe del art. 1306.2 CC da un


paso ms all. En efecto, quien alega causa torpe (no existiendo, como ocurre en
la contratacin de productos bancarios) no pretende slo salirse del negocio
infructuoso tornando las cosas a la situacin anterior a la celebracin del
contrato, sino que pretende llevar las cosas a la situacin que se hubiera
producido si el negocio nunca hubiera fracasado. En el caso concreto, lo que se
persigue es alcanzar la situacin que se habra producido si la entidad no hubiera
quebrado, no hubiera sido intervenida por el FROB, los valores no hubieran
perdido valor y siguiera habiendo contrapartes en el mercado secundario. Esto
es, se quiere recuperar las cantidades invertidas, con intereses legales, y los
rendimientos o cupones cobrados desde la contratacin, como si se hubieran
vendido las ppf en el mercado secundario por su valor nominal. En fin, se quiere
decir que no se conoca ni quera el producto contratado en su versin frustrada,
pero s se conoce y quiere el producto en su versin exitosa.

O, en otras palabras, se les pide a los contribuyentes que paguen de su bolsillo el


dinero invertido por el preferentista, pero se deja en el bolsillo del preferentista
los rendimientos obtenidos con el dinero que los espaoles le pagan va
restitucin. Win-win.

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