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El siguiente material se reproduce c on fines estrictamente académicos y es para el uso exclusivo

El siguiente material se reproduce c on fines estrictamente académicos y es para el uso exclusivo de los estudiantes de la materia de Introducción al Derecho de la facultad de Estudios Jurídicos de la Universidad ICESI, de acuerdo con el Artículo 32 de la Ley 23 de 1982. Y con el Artículo 22 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

ARTÍCULO 32:

“Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a título de ilustración en obras destinadas a la enseñanza, por medio de publicaciones, emisiones o radiodifusiones o grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límites justificados por el fin propuesto o comunicar con propósito de enseñanza la obra radiodifundida para fines escolares educativos, universitarios y de formación personal sin fines de lucro, con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las así utilizadas”.

Artículo 22 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo Cartagena.

ARTÍCULO 22:

Sin prejuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el Artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos:

b) Reproducir por medio reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas, a

condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta o transacción a título oneroso, ni tenga directa

o indirectamente fines de lucro;

...

”.

ilfifr

Coordinadorgeneral

Alberto AlonsoUreba Catedráticode la Universidad ComPlutensede Madrid

ÁR¡e rB FUNDAMENToSDEL DEREcHo Director

Luis Prieto Sanchís

Cateclráticode la Univenidad

deCastilla-La Mancha

Consejo de dirección

IvánC. Ibán

Catedráticode la Universidad

de

Complutense

Madrid

Javier deLucas Martín

Catedráticodela Universidad

deValencia

EusebioFernández García

Cated¡áticode la Universidad

CarlosIII de Madrid

Feliciano Barrios Pint¡do

Catedráticode la Universidac

deCastilla-La Mancha

Gustavode las Heras Sánchez

Catedráticodela Universidad

deCastilla-La

Mancha

Manuel Abellán Velasco

Profesortitular de la Unive¡sidad

Ca¡losIII de Madrid

Consejoasesor

Alfrtdo CalongeMatellanes, Catedrático de la Universidadde Salamanca '

ElíasDíaz

García,Catedrático de la UniversidadAutónoma de Madid 'José

Antonio EscuderoLópez, Catedráticode la UniversidadComplutense de

Madrid. EnriqueGacto

. RiccardoGuastini,

Fernández, Catedrático de la Universidadde Murcia

Profesor ordinario de la Universidadde Génova (ltalia) '

Alberto de la Hera Pérez'Cuesta,Catedrático de la UniversidadComplutense

de Madrid.

FranctscoMargiotta Broglio, Profesorordinario de la universidad

de Florencia (ltaiia) ' Gregorio Peces'BarbaMartínez, Catednáticode la Uni-

versidadcarlos III de Madrid. JoséLuis soberanesFernández, catednático de

la

UnivenidadAutónoma de México 'Armando TorrentRuiz, Cated¡áticode

la

UniversidadComplutense

de Madrid.

Leccionesde

TEORIADEL DERECHO

JERÓNIMOBETEGÓN CARRILLO

Profesorde Fitosofia del Derecho

UniversidaddeCastilla-L¿

Mancha

MARINAGASCÓN ASEttÁN

Profesorade Filosofia del Derecho

UniversidaddeCastilla-La Mancha

JUANRAMÓN DE PÁRAMO ARGÚIILES

CatedráticodeFilosofia del Derecho

Unive¡sidaddeCastilla-La Mancha

LUISPRIETO SANCHÍS

CatedráticodeFilosofia del Derecho

UniversidaddeCastilla-La Mancha

Madrid,1997

McGraw-Hill

MADR¡O

. BUENOSAIRES . CARACAS

'GUAÍEMALA. LISBOA.MEXICO

NUEVA yoRK.

PANAwÁ.se¡i.lu¡N . s¡Nrnp¡ oe aocorÁ. SANTIAGo

'sÁo PAULo

AUCKLAND.

HAMBURGO'LONORES

.

MILAN . MONTREAL'

NUEVA DELHT

. PARiS

SANFRANCISCO

.

SYDNEY

.SINGAPUR.ST LOUIS .

TOKIO'TORONTO

  • 12 LECCIONES DETEORÍA DEL DERECHO

decir.se agota en

supropio fundamento racional. El Derechocomo norma' en cambio,

d

ofr ...

.urón.,

queapelán a la existenciade una técnica social específicq yil:rltql

uso de la

fuerzá,razones, por tanto,que no (valen>por su mefaplausibilidad Para

..

,egui,.on el ejemploanterior, cuando ellurista dice cómo debe castiguse el homicidio

eriprincipio nó

nospropor.iona ninguna razón para-actuar

de forma moral o virtuosa,

,ini

pu.u*tur

ronio*.

al

Derecho;es decir, conforme al modode usar la fuerzaen

unaso.iedu¿; castigar el homtcidio pudierano seruna práctica real de cierta sociedad

f.Uo

seríaobsticulo parala perspectivaque.adopla

quenos hatla de

la

ética normativa; sí lo sería'en

un deber ser que no tiene(o no

no

.u*uio, parael Derechororo no*4

tienesólo) un

fundamentoracional, sinb que se funda ante todo en una práctica social

efectiva.

convieneadvertir que la descripcióndel Derechocomo norma suele adoptar el

propiolenguaje de lasnbrmas, p

..

irtuUlr ..

matar),

oion

un.sentidodiferente. Así, si un ordenjurídrco

los juristassuelen repetir que <está prohibido

dado que ni la teoríadel

que<está prohibido matao,

peio éstaei una forma

abreviadáde expresarse,

Derecho'ni la dogmáticatienen competencia parapronunciar o dictarnormas. Ello

lu.ár-r ruura

ionul.n.

d-econfusiones

y

dificultadesen lasque no procedeentrar ahora' Sí

..

advertirque el modocórrecto de describirnormas s el siguiente:<según el

norru "estáprohibido matar" es una normaválidu (vid' R.

Derechoespañol, iu

Guastini,1990, PP. 53 Y ss.)

Porconsiguiente,

interesa perfilar quées una norma, así como saber quétipo denor-

berecho,cómose

identifican y cuandopodemos decir que

el objetode la teoríadel

estees, en síntesis,

masson las que componen el

estamosen piesencii de

un sistemajuridico;

Derecho.Elnteresa sabe¡ también qué es lo

quemandan' prohíbeno permiten' y éstaes

la tareade la dogmática

jurídica'

4, VALIDEZ,EFICACIA Y JUSTICTA

Estosconceptos suelen emparentarse con las tresperspectivas examinadas en el epígnfe

anterior:la

valideztendría que ver

conel Derechocomo norma, la eficaciaaludiría al

del Derecho como valor'

sin embargo. quevalidez,

O.r

..

t

o

comohecho, y la justicia seríala ideafundamental

Aun cuandono cabenrgr

.i*

..

iu

ái.hurelación, conviene observar,

y justicia,onrti-tuy.n tres criterios de evaluación

de la normao' ensu caso, del

sistemanonnativo; esto es, la

preguntaacerca de si unanorma es válida o inválida,efi-

cazo tneficaz, justao injustaparte precisamente

dela delDereCho.oro *.ro hechoo valor,sin

de la ideadel Derechocomo norma, no

perjuicio de que el problemade la efi-

caciapueda requerir una aproximación

empírica, y queel dela justiciaremita a losdos

capíru1os queconforman la teoríáde la justicia'

Asi pues,el conceptode

normaconstituye el presupuestoindispensable

paraaden-

Ourr

do

..

n cuaiquierade las cuestiones

enunciadas.

Dicho concepto intentará ser aclara-

mástarde, pero con la ideaprovisional queya tenemosresulta suficiente para dar

  • noticiay,sobretodo,paradistinguirentreestostresriró@- otraparte a múltiplesequívocos

luación,cuya confisién ha dadolugur pot

y polémicas'

a vecesverbales, en la comprensióndel Derecho'

.C,PROXIMACIÓNAL CONCEPTODE DERICHO. NOCIONES FUN-DAMENTALES

I3

4.1. Validez

Porvalidez suele entenderse

la existencia

jwidicade una norma (H. Kelsen,1960. p. 23;

N. Bobbio,1954, p. 34).Ahora bien, ¿qué queremosdecir cuando afirmarnos que una

ciertanorma es válida o queexiste en un

ordenamiento

jurídico?Mucho se ha discuti-

do sobreesta cuestión, que acaso constituya uno de losprincipales núcleos de debate

entreel normativismode Kelseny el realismode Ross(vid, sobreel paficular,C. S.

Nino, 1985,pp. 7 y ss ..y

J.Delgado Pinto, 1990, pp' 101y ss.)'Aquí baste decir que un

juicio devalidez es o pretendeser unjuicio desqiptivo acerca de una prescripción;

esto

..

,

urct u deque un determinadoestándar o

modelode conducta se considerajurídica-

mentevinculante u obligatorioen unasocieda( tanto si esejuiciose basa en la inter-

pretaciónde

un textoque incorpora enunciados

lingüísticos como si tienesu origenen

ia comprensiónde unápráctica social. Por ejemplo, formulamos un juicio de validez

cuandodecimos que en el ordenamientoespañol existe la normaque obliga al deudora

pagarel precio,dado que existe un enunciadolingüístico de carácter prescriptivo que así

io establece (art.1445del CódigoCivil); perotambién cuando decimos que en una

tribu primitivaregía la normade reverenciaral hechice¡o,pues constatamos

quequlenes

no lo hacíaneran severamente

castigados.

Por tanto, la pregunta ¿qué esválido? resul-

ta equivalentea la de

¿qué esjurídicamente vinculante?,sin que,desde luego, ello impli-

moral de obediencia.El problemade la normay de su

queninguna recomendación

carácterjurídicoserá desarrollado más tarde, pero si provisionalmenteaceptamos

que

unanofma es una prescripción, predicar la validezde una norma es lo mismoque pre-

dicarla existenciade unaprescripción.

sin

Obsérvese,

embargo, queen los dosejemplos propuestos el

juicio de lalidezse

basaen consideraciones

diferentes. En el primercaso, tan sólo describimos un <debe¡

seD quetal veznunca se ha observadoen la realidad (unaley promulgadahoy) y que

quizánunca llegue a obsewarse;

esosí. anunciila

sencillamente

damos cuenta de una entidad ideal que,

probabilidadde queel comportamientode la gentese ajustea lo

prescritoen la norma(pero sólo la probabilidad).

En el segundocaso, en cambio, nues-

tro juicio sebasa en una comprobación

ciert¿comunidad y

sumiblemente).

de hecho acerca de cómo se viene comportando

seseguirá comportando

(perosólo pre-

decómo, presumiblemente,

Así pues,la diferenciaesfiba enque, en el primersentido, la validez

lingüísticos

y,

enel segundo,se trata de

suponeun juicio normativoo sobreenunciados

unjuicio empíricoo

*á no*u

a partirde la constataciónde hechos: para afirmar que constituye

que. de hecho, nin-

uáliduque el deudorha de pagar el preciono es necesario

gundeudor pague, pues aquí nos limitamos a dotarde sentido a un enunciadonormativo;

ior

el contrarió, parasaber que reverenciar

al

hechiceroera una nolma válida es preciso

de dicha práctica eran sancionados.

informar o descn-

lomprobarque, efectivamente,

Lo

quienesse separaban

quetienen en común ambos juicioseS que con ellos pretendemos

bir

li existenciade un deberserjurídico, no deun sersocial efectivamente

acaecido,

aun

cuandopara formularlo nos apoyemos en esteúltimo; y, dadoque describir algo que debe

sersupone describir 1o que todavía no es.un juiciode validez constituye,

respecto

de los

hechoifuturos, unjuicio predictivo.Es descriptivorespecto de un enunciadoo de una

prácticasocial, pero es predictivo respecto de lo quesucederá

en el futuro'

Porconsiguiente,

validezsignifica existencia

de una norma, de una prescripción,

de

un deberser. Ún problemaparcialmente

distinto (peroque suele confundirse) consiste

I1

LECCIONESDETEOzuADELDERECHO

enfijar loscriterios que permiten afirmar en cada caso la validezde gna norma,esto es.

determinarlas condiciones

que debe reunir una norma para que podamos considerarla

existentedentro de un sistema jurídico. Porejemplo, los enunciados <debemos amar al

prójimo>ro <estáprohibido mataD) son enunciados

noffnativos, pero

en ¿representan
en
¿representan

amboscasos normas válidas del ordenamiento jurídico? La respuestaes negatlva' pero

¿por qué?Sencillamente porque la validezo existenciajuridicade unanorma requlere

queésta reúna ciertos requisitos; el juicio devalidez es un juicio sobrela existenciade

unanorma (node un hecho),pero esto no significaque cualquier norma que podamos

imaginarsea una norrna válida de un ciertosistema juridico.

Unadificultad importante surge a la horade determinar qué condiciones

debe reu-

nir unanorma pa¡a que podamos conside¡arla existente' Aquí entranen juego, al

menos,ofios dos conceptos de validez: validez como pertenencia de la normaal sistema

jurídicoy validezcomo mera existencia (R. Guastini,1990, p. 201);en una terminolo-

gíadistinta, validez o legrtimidad jurídica sustancial y

vigenciao legitimidad jurídica

formal (L. Ferrajoli,1990, p. 353).La validezcomo pertenencia

es en principio inde-

pendientede que, de hecho, la normasea más o menosobservada y, desdeluego, de que

nosparezca más o menosjusia;es decL unanorma puede ser válida y, portanto, exis-

tenteaun cuando nunca se haya aplicado ni nadiehaya acomodado

su comportamiento

a lo quela normaprescribe, y, sin duda,aunque resulte manifiestamente

inicua. La vali-

dezcomo mera existencia es también por completoajena al problemade la justicia,

pero,como vefemos, no al dela eficacia.

Resumiendo,

predicar la validezde una norma equivale a predicarla existenciade

unaprescripción,

de un deberser, y, por consiguiente,

a

predicar la existenciade algo

que,en purida( todavíano existeen el mundode los fenómenos.Sin embargo,tal afir-

maciónno sebasa en un deseoo en unatécnica adivinatoria por partede quien lo for-

mula,sino en unjuicio descriptivo; descriptivo de ciertos enunciados

lingüisticos o de

determinadas

prácticassociales. Tanto aquéllos como éstas permiten formular lavalidez

o existenciade unanorma, pero

¿cuándo o en quécondiciones podemos decir que

dichanorma es precisamente

una normajurídica y, por tanto,que su validezes una vali-

dezjurídica?Los caminos para responder

a

esta pregunta son distintos en uno y enotro

caso:en el casode los enunciados

lingüisticos, será preciso comprobar que r€únen cier-

tosrequisitos 0

condicionesde pertenencia; en el casode lasprácticas sociales, debemos

acudirdirectamente

al

concepto de Derecho como regulación del uso de la fueza y ver

enqué medida esa práctica se vincula al ejerciciode la fuerza.Entre ambos supuestos

hayunointerinedio:

el deun enunciadolingüistico que no presentatodaslas condicio-

nesde validez, pero que, no obstante,se muestra efícaz o susceptiblede ser eficaz.

Noshallamos,

pues. ante hes hipótesis distintas: en la primerase trata de un enun-

ciadolingüístico que presenta todos los requisitosde pertenencia,

y aquíel juicio de

validezpuede prescindir del dato de la eficacia.En la segundacontemplamos

una

merapráctica social que es, por definición, empíricamente existente, y aquíse trata de

comprobar tan solo si esapráctica es o no jurídica, si sevincula o no al usode la fuetza.

Porúltimo, en la tercelanos encontramos de nuevo ante un enunciadolingüístico, pero

queno reúnetodas las condiciones de pertenencia,

ya@

mativoy un juicio empírico.Nos centraremos

ahora en la primeray tercerahipótesls,

puesla segundaremite al problemade la costumbre, que será analizado más adelante.

APROXIMACIÓNAL CONCEPTODE DERTCHO. NOCIONES FI.JNDAMENTALES 15

Lavalidezcomopertenencia

significa que la normaen cuestiónreúne todas las con-

dicionesestablecidas

por el sistema jurídicopara conSiderar

que una normaforma

partedel mismo. Tales condiciones

son, en sintesis. las'siguientes:

  • - Que hayasido creada por el órganocompetente.

En un sistema jurídico,la potestad

paracrear normas es una potestad tasada y regulada,de maneraque no todapersona u

órganopuede dictar normas y, sobretodo, no puede dictar cualquier clase de normas ni

enrelación con cualquier materia. Se supone, pues, la existenciade una norma superior

queestablece quién esta habilitado para cre¿Ir nonnas, qué clase de normas y a propósito

de quécuestiones o materias; la infracciónde esa norma superior acarrea la invalidezde

la normapor vicioformal de falta de competencia. Por ejemplo, una Ordenanza muni-

cipalque tipificase delitos y penasseria una ordenanza

inválida, dado que, de acuerdo

connuestro sistemajurídico, este fipo denormas sólo puede adoptarse

mediante ley (art.

  • 25 CE),y la ley constituyeuna competencia

exclusiva del Parlamento,

nunca de un

Ayuntamiento.

  • - Que sehaya observado

el procedimientoestablecido

para la creaciónde normas y,

concretamente,

el establecidopara la creacióndel tipo de normade que se trate.

Hemosdicho que la normaes la expresiónde un actode volunta{ peroese acto no

puedemanifestarse

de cualquier mÍInera, sino sólo de aquella que está prescrita en la

normasuperior. También la infracciónde esta exigencia conduce a la invalidezde la

normapor vicio formalde procedimiento;

así, sería inválida una ley orgánicaque no

hubiesesido votada favorablemente

por la mayoríaabsolua del Congresode los Dipu-

tados(art. 81,2."CE). (En algunasocasions,

no obstante,el sistemajurídicopuede

reconocervalidez a normasque presenten algun vicio no sustancial en su procedi-

mientode elaboración,

pero este es un problema marginal que no procededesarrollar

ahora.)

  • - Que la normano hayasido derogada. En cuantoque expresión de un actode volun-

tad,la normapuede desaparecer

del universo jurídicomediante un ulterioracto de

voluntadcontraria. La derogaciónpuede ser explícita y entoncesse dirige a la disposi-

ciónmisma (v.gr. queda derogada la ley <u), peropuede ser implícita y entoncesse

dirige al significadode la disposicióno normapropiamente dicha. La derogación

implícitasupone una confradicción entre dos normÍrs o significadosatibuidos a dosdis-

posiciones;

por eso, dado que una misma disposición

puede admitir varios sigrrificados

(variasnormas), la derogaciónimplícia no implicanecesariamente

la derogación

de la

disposiciónen su conjunto, que puede conservarse

enrelación con los significadosque

no seancontradictorios con la normaderogatoria. La cuestiónserá examinada más

adelante.

  • - Que la normano resultecontradictoria con alguna otra norma superior del sistema.

Estees un casoanálogo al queacabamos

de examinar y

la diferenciaestriba en que

ahorala relaciónno seestablece enüe nonnas sucesiv¿ls

en el tiempo,sino entre normas

de distinto rango.Una característicasdel Derechoes que susnormas se encuentran

jerárquicamenteordenadas,

lo quese traduce en la obligaciónpor parte de lasinferiores

derespetar lo esAblecidoen las superiores.

La infracciónde esta exigencia supone la

invalidezde la normainferior por vicio material o decontenido.

Por ejemplo, este es el

casode lasleyes contrarias

a

algun precepto sustantivo

de la Constitución,

cuya invali-

dezes decla¡ada

oor el TribunalConstitucional.

  • 16 LECCIONESDETEORIADELDERECHO

Hemosdicho que la contradicciónentre normas de distintorango es un supuesto

parecidoal dela derogacióntácita o implicita,pues en ambos casos se trata de un con-

i'lictoentre normas, pelo existe una diferencia importante: la normaque resulta derogada

poruna posterior fue una norma plenamente

vállda hast¿ el actoderogatorio;

en cambio,

ia norrnaqu. desdesu nacimiento resulta contradictoria

con otra superior es una norma

queacaso exista y seaplique, pero que nunca debió existir. En una lección posterior se

veránlas consecuencias

deesta distinción.

Recapitulando,

cabe observar que en el conceptogenérico de normaconcurren

distintosilementos o significados y quelas condiciones

de validez afectan o sedirigen

específicamente

a

cada uno de ellos. Asi, cabedecir que las exigencias

de competencia

y procedimientoafectan al actonormatlvo que da vida a la disposición;la derogación

Liplícitatiene por objeto la disposiciónmisma, esto es, el enunciadocreado por el acto

normativo;y,

iinalmente,la derogaciónimplícita y la vulneraciónsustantiva de 1o

prescritoen unanoÍna superiorSe ployectan sobre la norma,es decir, sobre alguno o

todoslos srgnry'cados

que cabe atribuir al enunciado.

Estonos permite mostrar que en el conceptode validez intervienen en realidad dos

clasesde criterios diferentes que, en terminología kelsesiana,

podemos llamar dinimi-

coy esáico (H. Kelsen,1960, pp 203y ss.).En virtuddel primero, una noiñáGsTáli-

da cuáñdoel hecho 4gqg

glggglt vieneautorizado por oha n9n4adel sjstenn,con

las condiciones

d9 qgqPggncla. procedimien-

critefiC puesnos dicen qulen y como

independenciadeiuál selJü conJenido;

to y no derogaciónexplícita responden a-.est9-

poédeproduóh úna ninniá,-no c-üál ha de sersu contenido. En cambio,el criterioestá-

h.o tupon. queuna norma es válida cuando su contenido -lo quemanda, prohíbe o

  • permité- puedederivarse del contenidode una normasuperior del sistemao, al

menos,cuando no entraen contradicción

con la misma;las condiciones

de no deroga-

ciónimplícita y deno vulneraciónde preceptos

sustantivos

superiores

pertenecen

a

esta

categoria.Pues bien, conviene advertir que tradicionalmente

losjuristas como Kelsen

hanionsideradoel sistema jurídicocomo un sistemafundamentalmente dinámico

(<Unanormajurídica

no vale por tener un contenidodeterminado;

es decir, no valepor-

quesu contenidopuede inferirse, mediante un argumentodeductivo lógico, de una

normafundante básica presupuesta,

sino por habersido producida de determinada

manerD (H. Kelsen,19ó0, p. 205),raz'nporla cualveian en la constitución -no sin

buenasrazones en su época- unasimple no¡ma de atribución de competenciacuyo

eventual contenido programático

carecía de fuerza vinculante. Hoy las cosas son de un

modomuy distinto y el criterioestático o de adecuaciónsustantiva a la Constitución

desempeñaun papelesencial (L. Ferrajoli,1990, pp. 350 y ss.).

Ahorabien, esta noción de validez, que supone el funcionamientoregular del Est¿-

do de Derecho,presenta dos dificultades importantes. La primera -y

de unamenor

importancia-es que resulta inservible para explicar la existencia

jurídica de la norma

supremadel sistema,

dadoque es ella

queobviamente

no puede reunir las condiciones

de pertenencta,

jurídicade

misma quien las establece;

por tanto, la validezo existencia

esanorma primera o no derivadadeberá basarse en consideraciones

o criterios distintos.

El segundoproblema viene dado por las que pudiér@iSena

juridico;esto es, por

la existenciade normas (puestas)>

e inclusoobservadas

por los

lndividuos y porlos órganos del sistema que, sin embargo, son inválidas en ei sentidode

APROXTIVIACIÓN,4,1

CONCEPTO

DE DERECHO.

NOCIONES

FUNDAMENTALES

]7

queno cumplenalguna o todaslas exigencias que acabatnos

de exponer' Lo cualsig-

nifica quela normaválida en el primersentido es siempresusceptible de aplicación,

peroque no todanorma que es susceptible

de aplicación'o que de hecho se aplica ha de

sernecesariamente

válida en ese sentido. Aqui esdonde aparece la segundaacepción de

validez:es deci¡, validez como mera existencia

o <existenciafáctica> (E. Bulygin,

1987.p. 508).

Porlo general,tiende a suponerseque estas normas cuya validez se basa en sumera

existenciacumplen los dos primeros requisitos formales antes examinados;

esto es, son

normasdictadas por órganos competentes

según el procedimientoestablecido,

de mane-

ra quesu vicio reside en una infracción material de normas superiores (Asi, R' Cuasti-

ni, 1996,pp.264 y s.);por ejemplo, leyes inconstitucionales

o sentencias

firmes pero

ilegales.Esta suposición no carecede sentido, pues, al cumplirlas exigencias formales

o criteriodinámico, estas normas presentan cuando menos la <aparienciade validea;

los viciosmateriales que afectan a la norma -no al actonormativo ni a la disposición-

sólopueden constatarse

tras una actividad interpretativa

más complicada y su depura-

ciónse encomienda

a

órganos específicos

(al TribunalConstitucional,

por ejemplo). Lo

ciertoes, sin embargo,que, decididos a aceptarun conceptode existencia donde no con-

cunantodas las condiciones

de validez examinadas,

por hipótesisno pareceque deban

excluirsela existenciay aplicaciónde normas que, sencillamente, prescindan de todas

esascondiciones. Recurriendo a

un ejemploextemo, si conmotivo de un golpede Esta-

do algungeneral dicta un bandoestableciendo la

pena de muerte para cuantos resistan la

rebelión,es obvio que esa no seráuna norma perteneciente al sistemas, pues no reúne

ningunode los requisitos exigidos para ello, ni losformales de competencia y procedi-

mientoni los sustantivosde respetoa la Constitución;pero podrá llegar a ser una

norma jurídicamenteexistente y, enese sentido, válida.

Kelsenintentaba explicar este fenómeno de una manera bastante ingeniosa. De un

lado,tratándose del bandomilitar que rompeel orden juridico, Kelsenreconoce la

fuerzanormativa de la desnudaeficacia: <de acuerdo con la normafundante básica de

un ordenjurídicoestatal, es el gobiernoefectivo, que impone fundiindose en unacons-

titucióneficaz, normas generales

e

individuales, el gobiernolegítimo del Estado))(H.

Kelsen,1960, pp.25 y 219);como observa Peces-Barba, ello supone que <el cambio de

lasrelaciones

de poder produce un cambioen el ordenamiento

jurídico>de formaque

<lanorma fundante básica no esmás que la traducciónracional de esecambio de

poden(G. Peces-Barba,

1983, p.44). De otrolado, en relacióncon las normas for-

maimenteválidas que, no obstante, incurren en alguna infracción de preceptos sustan-

tivossuperiores,

lo queacontece -dice Kelsen- esque la normasuprema o funda-

mentalha previstodos formas distint¿s de habilitación,una expresa y

otra tácita,de

mane¡aque el juez o legisladorpueden optar por una u gtra. Tomemosel supuestode la

sentenciailegal: que el orden jurídico confierefueza de Derechoa las decisiones

jurisdiccionales

firmessignifica que dos normas generales

están en vigor simultánea-

el

mente;la unadetermina por adelantado

contenidode la sentencia;

estq es, se trata de

la leyque ha de ser aplicada; la otra (implicita)autonza a crearla normaindividual que,

dehecho, el Tribunaldictará. Es deci¡ queel contenidode la normaindividual puede

venirdeterminado

por la ley o también,alternativamente,

por el propioTribunal cuya

decisiónsea inapelable:

<La siruación

jurídicaha de ser descrita

diciendo que el orden

jurídico no sólo autolizaa los órganosaplicadores del Derechoa crearuna norma

18 LECCIONESDETEORÍADELDERECHO

individual queconcuerde con una nonna general que determina su contenido a travésde

unul.y, sinotambién a

crearuna normaindividual que no concuerdecon aquella

norma general)) (H. Kelsen, 1958, p. 103).

La ide¿resulta excesivamente

artificiosa. No existenhabilit¿ciones

implícitas nr

tienesentido afirmar que

una norma es válida cuando reune las condiciones establecidas

cuandono las reúne,pero logra imponerse por la

por el sistemao bien,altemativamente,

h¡enade

secomprende

existenciaen el

los hechos (vid.A. Calsamiglia,1977,pp. 166 y ss.).Por otra parte, tampoco

bien que la normaabsolutamente

inválida (el bandomilitar) explique su

meróhecho de la eficacia, y quela normaque cumple las condiciones

de competencia

y

procedimiento,

perono las de fidelidadsustantiva o

de contenido,

alcancesu validózmediante una

misteriosahabilitación implícita. En suma,resulta

mássencillo aceptar que los juristasusan dos conceptos diferentes de validezy que

ambospueden utilizani aclarandosu

significado: uno primeronos dice que la normaes

por el sistema y otro nosindica que la

fuerzade los hechos, se aplica o resultaapli-

válidaóuanrto cumple las exigencias establecidas

normaes válida r*rdo, dehécho o porla

cable. Se dirá tal

vezque con ello sehace imposible distinguir la norma jurídicade la

amerlílladeun bandidó, y escierto: cuando el bandidologra hacene obedecer con una

ciertapermanencia

y

generalidad, cuando es capaz de delegaren susinferiores, creando

un entramadode

cuenciaorganizada,

contraordenamientos,

ca,1985,

p.9l).

quede un

eitablecidas

por

órnt o á. poder,sino

refieroa la

aceptado

por el

supuestode

comoen el

existencia,

ello,al

jurídicol

rr*rrot

existente; es

diferenciaestriba en

mentepracticada,

distintos:el

primerore

Derecho,y

norinas,no hay manerade distinguir su <orden>normativo de un

como las sociedades

ostentandoun (carácter institr¡cional y cuasi jurídico>(C. Lamar-

orden jurídico(vid.E.Pattxo, D78, pp.235y ss.).De ahique las formas de delin-

mafiosas o tenoristas,sean calificadas como

Hastaaquí hemos hablado de la validez(en el sentidode meraexistencia) de normas

modou otro lesionanlas condiciones de validez (enel sentidode pertenencia)

de un

el sistema.Sin embargo,también cabe predicar la_existencia

géneroparticular de normas queno nacende un acto normativodeliberado de algun

que se decantan con el tiempoen formade prácticasocial; me

costumbre,áe h quenos ocuparemos luego con mayor detalle. No obstante,

convieneadelantar ahora quó la costumbrepuede ser un modode producciónjurídica

en esecaso será válida o pertenecienteal mismocuando

cumplalai condicioneseitablecidas. Pero, de cualquiermanera; esto es, tanto en el

que el sistemano hayaprevisto la producciónde normas consuetudinanas

casode queéstas se aparten de los requisitosde validez,la costumbre,sian-

preque seajurídica (y ya verem.scuándo 1o es) gozará de validezen virtud de sumera

Kelsen,1960, p.236). Por

énvirtuddé que es de hechopracticada(vid.H.

igualque cualquier ot.a norma, una costumbre puedepertenecer al ordenamiento

ser,por tanto, válida en el primersentido; y puedetambién apar€cer como

decir, como válida en el segundosentido. A mi juicio, la unica

que,por definición,no cabeuna costumbre que no seaefectiva-

la

de validez o pertenencia,

1oqúe sigrifica que, entre las condiciones

costumbrerequiere ser efectivamente

eso, una costumbre observada'

Estonos muestra que los dosconceptos de validezo exiiGñciá-son por completo

busa.o un juicio normativo y, enprincipio, no requiereq¡e la

jurídicos,

normaválida sea observada por los ciudadanosni aplicadapor los operadores

APROXIIúACIÓNALCONCEPTO

DE DEMCHO. NOCIONES

FUNDAMENTALES I9

singularmentepor los jueces; es,si cabedecirlo así, una existencia

ideal o potencial'El

segundo,

en cambio, se basa en un juicio dehecho o deexjstencia

empirica: cabe dectr

la firerza,

entoncesque una norma es válidacuando está (puesta,y respaldadapor

cuandoconstatamos

que ella es generalmente

obedecida

y quequienes no la obedecen

sufrenalguna consecuencia indeseable. Naturalmente, nada impide que una misma

normaresulte váliü enambos sentidos:

perteneciente

al

sistema porque reúna todos los

requisitosesAblecidos en el mismoy dotadade existencia fáctica porque sus destina-

tariosy losoperadores jurídicosla cumpleno hacencumplir de forma habitual.

4.2.

Eficacia

Poreficacia cabe entender, en principio,la virtud o fuerzapara alcanzar un fin, la

idoneidadde un instrumentopara lograr determinado

objetivo. En ocasiones,

cuando se

hablade la eficaciao ineficaciadel Derecho o

dealguna norma se hace en este sentido,

queimplica una concepción instrumental del orden jwidico al serviciode determinados

fines.Así, a la vistade los idealesdejusticia o decooperación

social, cabe decir que

ciertoDerecho se muestra eftcaz para conseguirlos

o quesería conveniente

adoptar

algunasmedidas para conegir su falta de eficacia. Dichos ideales, por ofia parte,no tie-

nenpor quéformularse como extemos al Derecho,sino que pueden concebirse

como

integrantesdel mismo,y entoncesel juicio de eficaciaadquiere un cwácterintemo; por

ejemplo,la justicia esun (oalor propugrado>por la Constituciónespañola (art.l.1 ." CE),

al igualque el principiode que <toda la riquezadel país en sus distintas formas y sea

cualfuere su titularidad está subordinada al

interés generabr (art.l28.l CE), de manera

quepodemos evaluar la eficaciade cualquier norma o decisióndesde la penpectivade

la

esorparámetros:

ley <u eseficaz porque está al serviciode la justicia, el sisternafis-

cal <y>no eseficaz porque no lograutisfacer que la riquezaesté al serviciodel interés

general,etc.

Partiendode esta acepción,

eljuicio de eficacia se basa en un análisis de hecho que

interesaen particular a la política jurídica; estoes, al estudioo diseñode las institucio-

nes jurídicas, a fin deque, en un cálculode utilidad éstas alcancen los mejoresresul-

tadoscon los menores sacrificios. Aceptado que un ciertoobjetivo constituye un obje-

tivopropio del sistema o dealgún sector del mismo, la mayor0 menoreficacia de una

normase medirá por sugrado de contribución al mismo;si el conjuntode lasreglas pro-

cesaleshan de orientarse

a la tutelade los derechos

o, comosuele decirse, a la realiza-

ciónde la justicia, sueficacia dependerá

de la medidaen que efectivamente

lo logren.

Porello, la eficaciaasí entendida adquiere particular importancia en el marcodel lla-

madoEstado social, que es un Estadoprovisto de finesacerca de cómo deben confi-

gurarselas relaciones

económicas,

de cómo deben repartirse ciertos bienes, etc., y que,

portanto. genera una gran cantidad de normas instrumentales: ayudas y

organizaciónde servicios sanitarios o

subvenciones,

educativos,

construcción

de viviendas, etc. (Aun

cuandosea un tema que no procededesarrollar aquí, en el modeloliberal cásico el fin

primordialdel sistema jurídico consisteen garantizar un marco de certeza para que cada

individuoy el conjuntosocial definan o produzcanespontáneamente

sus propiosfines,

razónpor la cualcarece del amplionúme¡o de normasinstrumentales

o técnicas que

caractenzanal Estado social.)

LECCIONESDE TEORIA DEL DERECHO

Enrealidad, las normas de un sistema jurídicopueden contemplarse como un entra-

madode finesy medios,en el sentidode quecada una de ellasrepresenta

un insftu-

mentopara alcanza¡

un fin previstoen otra norma, pelo encarna también ella misma un

objetivoque ha de ser satisfecho

por otras normas. A suvez, es posible plantear también

laificacia generalde un ordenamiento

jurídicoa la vistade lasmetas fundamentales

quese supone debe cumplir, ponderando

si

la ¡elaciónenüe los sacrificios queimpone

y el gradode satisfacción

de esos objetivos es la másadecuada

u

óptima. Este ejercicio

deponderación

o

cálculo, referido a lasnormas e instituciones,

parece el métodosegur-

dopor el llamadoanálisis económico del Derecho; si biena mi juicio cgnalgunas limF

tacionesderivadas

de su concepción

de sacrificio y beneficioque no esdel caso comen-

tar(vid. en general,

S. Pastor, 1989, y

P.Chiassoni,

1992).

Ahorabien, debe advertilse que si tantola normafin comola normainstrumento

se

hallanreconocidas

por el Derecho,el problemade la eficaciapuede plantearse

en relación

concualquiera

de ellas; es decir, puede pregwtane si el conjuntode normas que forman la

Publicas es eficaz pÍIra que todos los espa-

(art.47.1." CE),

politicade viüenda del Ministerio de Obns

ñolesrealicen su <derecho

a

disfrut¿r de una vivienda digna y adecuada)

peropuede Fegunta$ tambiénsi estanorma superior es eficaz. En realida4aquí h€mos

dadoentrada a un segundosignificado de eficacia,pues ya no setrata de queel artículo

47.1de la Constin¡ciónespañola resulte idoneo para alcanzar un fin -{ado queél mismo

encarnaun fir-, sinode si escapaz de imponeneen la realidadsi escapaz de asegurar

quelas demás normas del sistemase orientena satisfacerel objetivoplopuesto. Nos

hallamos,pues, ante dos conceptos o

criteriosdiferentes de eficacia mediante los que,por

otrolado, puede ser evaluada cualquier norma: la políticade vivienda (la normainstru-

mento)puede sr más o menoseficaz en orden a alcanzarel fin, peropuede serlo también

enfi.rnción de que sus destinatarios

la respeteny cumplan;y la normaconstitucional, a su

vez,puede ser más o menosefic¿tz segun que logre imponene y hacerrealidad lo quepro-

mete,pero puode serlo igualrnente en un sentidoinstrumental y

desdela penpectivade un

fin superior,

como, por ejemplo, lograr que <la libertad y la igualdaddel individuo y delos

gruposen que se integra sean reales y efectivas))

(art.9.2 CE).

La eficaciaentendida como respeto o cumplimientoefectivo presenta un carácter

prioritarioen el sentidosiguiente: una norma puede ser absolutamente

eficaz porque

iodossus destinatarios

la observan y, sin embargo,resultar ineficaz para alcanzar los

fineshacia los que debería enderezarse

según el sistema jurídico; sencillamente,

pof

ejemplo.porque la politicade vivienda,aunque se cumpla'está mal diseñadapara

lograrque Jodos los españoles

disfruten de unavivienda digna y adecuada.

No ocurre

iguala la inversa:si nadiecumple la norma,si la políticade viviendase queda en el

papel,dificilmente

podrá satisfacer su objetivo. Ello nosmuestra que la eficaciacomo

respeto0 cumplimientoconstituye una condición necesaria

pero no suficientede la efi-

caciacomo instrumento;

que una norma sea eficaz en la primeraacepción depende de la

actitudde los destinatarios,

quetanto pueden ser pefsonasprivadas como órganos

públicos;que lo seaen la segundadepende

además de que esté bien diseñada

por la

autoridadque la creó: esto es. que los comportamientos

queimpone sean los másade-

cuadospara conseguir

el fin.

Talvez por este carácter prioritario, en el lenguaje jurídico la eficaciasuele enten-

efectivo de unanorma; más concretamente,

una noÍna es

dersecomo el cumplimiento

APROXIMACIÓNAL CONCEPTODE DER¡CHO.NOCIONES FTINDAMENTALES

2I

eficazcuando los destinatarios

ajustan su comportamiento

a

lo prescritoen la mismao,

al menos,en los casos en que esto no ocure,cuando la normatiene fuerza bastante para

t/

imponerla consecuenciaen ella previstacomo reacción al incumplimiento.

Natural-

mente,hablar de eficaciade lasnormas comporta una cierta indeterminación, pues en

generalse dice que una norma es eficaz, no simplementecuando se da una coincidencia

entreconducta debida y conductaproducida

en cierta ocasión (eficacia como relación la

llamaP. E. Navano,1987, p. 258),sino cuando (es posibleafirmar verdaderarnente que

existenun númeroindeterminado de actosde cumplimientode la norma>(eficacia

comopropiedad P. E. Navano,1987. p. 258),pero ¿cuántos actosson necesarios?,

¿durante cuántotiempo? Con todo, y asumiendoque el deeficacia es un conceptogra-

dual,creo que combinando los doselementos

enunciados

--cumplimiento de la con-

ductaprescrita y

reacciónde la normaen caso de incumplimiento--, es posible formu-

lar la siguientetabla de eficacia (N. Bobbio,1954, p. 35).

  • - Normasque se cumplen espontáneamente sinnecesidad de recurrir a la sancióny, en

muchoscasos, sin que los destinatarioscuenten con un conocimientopreciso de la

prescripciónjuridica; por ejemplo,el artículo154 del CódigoCivil estableceque los

padresen relación con los hijos están obligados a oelar porellos, tenerlos en sucom-

pañía,alimentarlos, educarlos y

procl¡rarlesuna formación integrab>; esto es, prescribe

unaconducta generalmente observada por los padres y cuyamotivación no sehalla tanto

en el mandatocivil, ni en las amenazasprevistas en el Códigopenal para caso de

incumplimiento (arts.226y ss.),sino en consideraciones morales, en prácticas sociales,

etcétera;en suma,en sistemasnormativos distintos al Derecho.Son muy numerosaslas

normasque gozan de esta eficacia y, esmás, de no serasí resultaría dificil concebirun

sistemaglobalmente

eficaz apoyado sólo en la amenazadel castigo. Como se ha escn-

to conrazón, <si el Derechonormativamente

válido debe transformane también en efr-

c¿rz,ntonces

no essuficiente para eso la protecciónde retaguardia

del "staff" jurídico,

la posibilidadde la imposiciónde la normaen caso de necesidad.

Eficaz es, más bien,

sólocuando es seguida normalmente

por los destinatarios,

sin que el Estadotenga que

acudiral empleode susmedios coactivos.

Según esto, la efectividaddel De¡echo

dependede forma decisiva del acatamiento "voluntario" de los sometidosal Derecho>

(M. Rehbinder, 1981, p. 176).

  • - Normasque goneralmente

se obedecenmás por el temora la sanciónque por la

esponáneaasunción de su contenido por parte de los destinatarios.

Esta es una clase de

eficaciaque suele caraclet'rzar

a las normas jurídicasque no coincidencon las normas

moralesobservadas

cn la comunidado queprotegen valores no compartidosen la

misma;o tambiéna lasnormas meramente

convencionales

que sirven una finalidad orga-

nizacionalo desegundad

jurídica. Un ejemplodel pnmer tipo son quizá las leyes tribu-

tarias,en relación con las cuales todo parece indicar que no seha desarrollado

un senti-

mientocolectivo acerca de sujusticia o necesidadde manera que se cumplen

porque, de

lo contrario,se anuncia una sanción. Un ejemplodel segundo tipo pueden ser las reglas

procesalesque establecen

un plazopara interponer una demanda 0

un recurso;simple-

mentese cumplen para no perderla acción,pero no porque el sentidocomún o alguna

consiCeraciónmoral nos indique que el plazoestablecido

en la leyes el másrazonable.

  • - Normasque habitualmente

se incumplen a pesar de aplicarse sanciones.

A primera

vista,se trata de una hipótesis dificilmente rcalizable,

pues implica que la sanciónpre-

  • 22 LECCIONESDETEORIA DELDERECHO

vistapara el incumplimiento resultaa los ojosde muchos menos gravosa o costosaqu

el própiocomportámiento

qu.6r

.ión. Un ruro drl

previstoen la norma:o también,desde otra perspectiva'

.otpottamiento esian intolerable parala mayoriaque prefieren sufrir la san-

primertipo

puedenser las normas que intentan impedir la contamt-

naciónindustrial,'que paréce-quealgunas empresas prefieren incumplir porquelas

sanciones

pecunianasrisultan

más baratas quelos mediostécnicos que vendrían obli-

gadosa instalar,incluyendo en su presupuestola cuantíade las posiblessa¡ciones'

tfayor gravedadpresenta el

segundosupuesto: qu-elos destinatariosconsideren tan

norma y prefieranpadecer la sanciónes lo que

al

Derechomoralmente motivadas,

como la

intólera6lela conducta prescritaen la

cwactenzaalas actitudei de desobediencia

objeciónde conciencia

o la desobediencia

civil (vid.M. Gascón,1990, pp. 35 y ss'),

aciitudesde ordinariominoritarias queno dañande formagrave la virtualidadde la

norma, peroque, si segeneralizan, pueden conducir a unapérdida general de eficacia.

  • - Normas quehabitualmente

se incumplen sin que ni siquierael aparatocoactivo sea

capazo tengainterés en imponer la sanciónconespondiente.

el escalóni.,iniro

sueleconocerse como desuetudo,

Sin duda, este constituye

de eficicia o, si seprefiere, la másalta expresiónde ineficaciay

de la queluego nos ocuparemos.

Un ejemplotípico

seriael de lasnormas munrcipales

queperiódicamente

se dictan para regular el apar-

camientode vehículosy que,entre la

desobediencia

generalizadade los ciudadanos

y

lasdificultades técnicas o

jurídicas de losAyuntamientos

parasatisfacer las multas, ter-

minanmuchas veces por sertotalmente ineficaces.

El esquema

queacabamos

de desarroilarestá pensado fundamentalmente

paradar

cuent¿d;la

eficaciade las normas de comportamientodirigidas a los ciudadanos.

un

problemaespecial 1o plantean las normas que, de un modou otro,imponen obligaciones

paralos

p.opios podér.s públicos, como es el casode muchas normas constitucionales

objetivos sociales, derechos querequieren una prestación positiva (el

derechoa la vivienda),etc. Aquí los dosconceptos de eficacia

puesocufre que el cum-

requiere la

queestaülecen

üro, yu conocido,del

quepioponíamos

ptifni.nio,la

al

comienzode este epígrafe se superponen,

eficaciacomo obediencia, de talesnormas constitucionales

existenciade normas de ordeninfeno¡ válidasy eficaces,que sirvan de instnrmento

parala

satisfacciónde los objetivosestablecidos,

en lasprimeras;_esto

es, sin eficacia

instrumental

de normas inferiores no sealcanza la eficaciafinal de lassuperiores'

Estosignifica quela eficaciade esas normas supenores depende. naturalmente. de

quese obsérve el comportamiento quede ellasse deriva o vieneexigido; pero. como

dichocomportamientoia

deplasmane necesariamente

en

offasnormas instrumentales,

lo que oc¡rreen definitivaes

que la eficaciade ciertasnormas depende no de un

suc;soexterno como es la conductade losciudadanos, sino de un hecho jwídico como

esla existenciade otras normas. En ot¡as palabras, en ocasiones

la eficaciano remitea

lo queocune fuera del

sino a lo queacontece dentro de

é1. 'Ahora bien,aunque se trate de relaciónentre normas, la determinaciónde esaefi-

caciano requ