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LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

O B R A S D E L M ISM O A U T O R

Memoria presentada en 1874, como Ministro de Gobierno, la Legisla


tura de la provincia de Buenos Aires. 1 vol. en 8. Buenos Aires, 1874.

Tratado de Derecho internacional. Tomo 1 cu 8, de 518 p;ig. Buenos


Aires, 1878.
Estudio sobre el curso forzoso. 1 vol. en 8, de 394 png. Buenos Aires,
1880.
Estudios sobre el'Cdigo de Comercio. 1 vol. en 8, do 211 pg. Buenos
Aires, 1880.
LAS GARANTIAS

PQ ll

AMANCIO ALCORTA
CATEDRTICO !>! DERECHO IXTERNACUJ.NAL UN I.A UNIVERSIDAD RE RUENOS AIRES

BUENOS AIRES
FLIX LAJOUANE, EDITOR
LIBIU1U1E GENRALE

53 CALLE D E L P E R 5 3

T A R IS M A D R ID
L. LARO SE CC P O R C E T , V IC T O n iA K O S U A 'R E Z
U B II W HBS-KH1TEVRS i.iiiftfiiio -e o iT O ft

22 uuk souitt.ot 22 72 CALLE .l A O D M ET KE ZO 12


ISSI
Dueos Aires. Imprenta de PABLO E. CONI, calle Alsina, 60.
PREFACIO

Desde ciento cincuenta aos atrs, ha dicho Dcschamps,


el mundo moderno es presa de una instabilidad que se tra
duce tanto por convulsiones en las que son arrastrados los
gobiernos y las instituciones seculares, tanto por un tra
bajo lento pero continuo que debilita los principios de re
ligin, de derecho, de moral, de gerarqua, sbrelos que
la sociedad ha reposado en todo tiempo. (1) Pero si esto
puede ser exacto y tan formidable fenmeno se le llama
revolucin, no lo es menos que tales movimientos son el
resultado lento pero seguro del progreso humano, con todo
el cortejo de sus errores y desastres.
Todo en la humanidad es el resultado de un esfuerzo,
de una lucha en el orden moral fsico, y as se dijo con
verdad, con el sudor de tu rostro comers el pan. La
voluntad creada no puede alterar esta ley inmutable, pero
puede dirijir los movimientos que conducen ese fin y
evitar aminorar los estravos en que caen los espritus
mas cultivados, cuando se dejan dominar por las pasiones.
Este es el trabajo mas serio y el nico que depende esclusi-

,1] L e s s a c e l e s s r e r l e s e l la s a c e l e , t. J. pg. 19.


VI LAS GARANTIAS CONsT I T L' (.11ON A L LS

vamente del poder humano, porque es su manifestacin


espontnea: el torrente no se detiene sino se dirije para
evitar sus males y convertir sus aguas en riegos benficos.
Todos los pueblos han sufrido sufren estos movimien
tos mas menos violentos, y sean cuales fueren los medios
que ponen en juego y su condenacin por la ley moral,
no puede negarse que en medio las perturbaciones de doc
trinas cstravagantos y contrarias la naturaleza humana,
algun fondo de justicia existe que no debe despreciarse,
porque quiz en l consista el elemento del progreso.
La Repblica Argentina ha llevado una vida de sinsa
bores y amarguras desdi; su emancipacin misma; y re
gado su suelo por la sangre de sus hijos ha visto sobre su
frente estampado el South- Amrica como un signo de des
precio. Pero esa situacin que tantas causas esplican, os
un rico caudal de esperiencia que no puede despreciarse,
y es la escuela de aprendizaje por la que hemos tenido que
pasar para conquistar nuestra actual condicin poltica y
social. No es desprecindola que algo alcanzaremos: es
buscando en sus elementos las soluciones palpitantes, que
podremos ponernos en guardia contra nuestros errores y
pasiones. Persigamos las grandes conquistas, y aprendamos
evitar los estravios que nos conducen nuestras debili
dades.
Desgraciadamente todo no marcha as y los elementos
concurrentes cooperan estraviar los (demeritos de opinin
y desnaturalizarlos principios constitucionales. Acabamos
de salir de una dolorosa situacin, dejando girones de nues
tras instituciones y enrrojecido con sangre de hermanos el
l ' H l i 1>A C I O VI

pedazo mas rico del suelo de la ptria. \To quiero juzgarla,


aunque se puede decir, sin temor de equivocarse, que
nadie de los que tuvieron participacin en ella, le es lcito
arrojar la primera piedra, liemos aprendido algo? Cu
les han sido sus resultados?
Se ha roto el equilibrio de nuestro sistema federal de
jando en la impotencia la nica Provincia que podia impe
dir las posibles absorciones del gobierno central, creyendo
que esa era la condicin de la nacionalidad, en una situacin
creada mas por los hombres que por la importancia respec
tiva de los Estados, lian quedado en pi los partidos per
manentes con los odios y rencores de toda lucha llevada al
terreno dla fuerza, y las brisas benficas de un porvenir
tanto tiempo esperado, no parecen disipar todava las negras
nubes del horizonte poltico.
As, el poder nacional sin contrapeso, ajilado por movi
mientos imprudentes y que los crculos no meditan bas
tante, exajera sus propias atribuciones pudiendo llegar hasta
poner en peligro el juego regular de las instituciones lo
cales; y nuestro juicio no hay otro medio de volver todo
i su quicio, de hacer que las instituciones tomen su carcter
genuino, que buscar las interpretaciones de las disposicio
nes constitucionales con un criterio desapasionado y fuera
de todo inters, de toda combinacin poltica.
Las grandes limitaciones constitucionales llaman siempre
la atencin pblica, porque se presentan con un carcter
general en que todos se encuentran comprometidos, en que
todos y cada uno pueden sufrir sus consecuencias: no su
cede asi con las limitaciones que tomadas especialmente
VIH J. AS G A n A X T i A S C O X S T I T U C r O X A L E S

hieren en un momento dado el derecho el inters de un


individuo aislado, aunque sus resultados puedan ser mas
tarde funestos para lodos. Este es nuestro modo de ser, y
parece que estuviera en nuestro temperamento y en nuestra
raza agregados al egosmo que se desarrolla en los individuos
con las necesidades que crea el progreso social y las nue
vas exigencias de la vida.
Con este convencimiento y observando los males que
causan las pasiones polticas con sus soluciones tan exage
radas como contradictorias, hemos pensado que fuera til
el estudio de las garantas constitucionales y sus limitacio
nes, en tanto se invocan por los individuos y por los gober
nantes en el ejercicio de los derechos que les son propios.
Hemos buscado las soluciones con espritu sereno y sin
ideas preconcebidas; y al formularlas en este libro, se ver
por lo menos los esfuerzos del que busca la verdad, sean
cuales fueran los errores que en sus investigaciones ha po
dido cometer. El mas grande de los placeres humanos, ha
dicho Thiers, es el de satisfacer su propia inteligencia, el
de decir lo que se cree verdadero y decirlo ante todo el
mundo. (1)

Buenos Aires, 15 de Julio de 1881.

(1) Discours parlementaires. t. VI. p;g. 210.


LAS

G ARAN TIAS CONSTITUCIONALES

C A P IT U LO 1

LOS DERECHOS INDIVIDUALES

No hay palabra, ha dicho Montesquieu, que haya


recibido significados mas diferentes y que haya im
presionado los espritus de tantas maneras como la
libertad. (1) Y la verdad de esta afirmacin se esplica
fcilmente, si se tiene en cuenta que la libertad ha
formado en todos los tiempos el desideratum de los
individuos y de los pueblos en sus esfuerzos por ope
rar su desenvolvimiento.
Desgraciadamente, la confusin del significado no
ha sido un hecho aislado que ha pasado sin influencia

(1) De lEspr des lois. Iib; XI, cap. II.


I
'2 LAS GARANTAS CO N ST IT T CI ON A LES

entre las tantas abstracciones de los espritus mili


tantes. Buscando su aplicacin, sufriendo la in
fluencia del medio en que apareca, sus efectos se han
hecho sentir en todas las manifestaciones de la activi
dad humana, imprimiendo un sello de consecuencias
mas mnos fatales.
En las sociedades antiguas, el individuo desapareca
ante la familia y ante la patria, porque la familia y la
patria eran el conjunto de todas las aspiraciones y de
todos los derechos; y de aqu la libertad en la omni
potencia del Estado, en la manera de gobernar de
ser gobernado, sin consultar para nada los derechos
de los individuos, sin tener en cuenta su personali
dad. Mas tarde, y la desaparicin del mundo antiguo,
los elementos sociales desaparecen en el caos de las
invasiones devastadoras, y el individuo recupera su
independencia salvaje, las leyes directoras pierden
toda su influencia, y la libertad se presenta en la se
mejanza soada del estado natural, en el individuo
aislado y fuera de la sociedad, falseando as su destino
marcado por la mano de Dios en todos los elementos
que constituyen sus caractres distintivos.
Era esto lo que deba presentarnos el mundo mo
derno? Era esta la verdadera manifestacin de la li
bertad en el individuo y en la sociedad? Las luchas
continuas y las conquistas que han sido sus conse
cuencias, nos demuestran hoy claramente que no; y
que solo las turbulencias de las ambiciones y de los
intereses, y la ignorancia de las mayoras que se so
metan fcilmente su influencia corruptora, han po
dido desnaturalizar los sanos principios y hacer dif
cil sino imposible, su adquisicin.
Si la libertad, tomada en su sentido absoluto abs
LOS DERECHOS INDIVIDUALES 3

tracto, puede decirse que no es sino la manifestacin


el ejercicio de la facultad de hacer no hacer todo
aquello que la voluntad designe, as no es como debe
entenderse en la sociedad y en el individuo, obrando
en ella como imposicin de su propia naturaleza. El
individuo, como tal, no tiene ni puede tenerla inde
pendencia absoluta que el ejercicio de tal facultad
parece suponerlo, desde que la espontaneidad de sus
manifestaciones individuales se opera y se desarrolla
en una vida de relacin encarnada en un estado so
cial de que no le es lcito prescindir.
La posibilidad de hacer de no hacer, no depende
de la voluntad que puede obrar en los movimientos
puramente sicolgicos con independencia completa,
porque la eleccin reducida una forma prctica y
tangible, puede encontrarse con otra manifestacin
que, en ejercicio de una eleccin igualmente respeta
ble, ofrece una limitacin insalvable. Podra de
cirse, entonces, que ha desaparecido, que no existe
la libertad?
Si la libertad fuera ese poder, esa facultad de que
venimos hablando, sin duda que as debiera pensar
se; pero ni en el individuo, ni en la sociedad es po
sible discurrir de esta manera, porque el caos indi
vidual y social no pudo ser jams la realizacin de
los destinos de la humanidad. La armona de todos
los elementos creados es el gran secreto de la omni-
ciencia de la potestad divina, que dando formas al
mundo ha marcado todos los elementos materiales
y morales sus movimientos concordantes, que solo
volvern al caos de que salieron por el ejercicio de
su voluntad omnipotente.
As, cuando en las relaciones de la humanidad bus-
4 f.AS 0 Ar, .VX T [ AS C. VSm' CION' ALES

camos la libertad como uno de sus atributos, la bus


camos en la realidad armnica de su existencia y no
en su negacin, porque tal no ha sido el fin de la vo
luntad creadora. La libertad omnipotente, solamente
en Dios existe; la libertad en sus creaturas es la fa
cultad limitada porque es el patrimonio de todas y de
cada una, en la medida necesaria para cumplir sus
destinos individuales y sociales.
Dada la existencia del individuo y de la sociedad,
como condicin de su propia naturaleza, la libertad
no puede ser la facultad sicolgica que nos presenta
en aptitud de hacer no hacer, de elegir nuestra si
tuacin con independencia absoluta ; y puede decirse
con verdad que en este sentido anrquico y disolvente
no se ha mantenido en las evoluciones sucesivas de
la humanidad con caracteres estables. Que debe
mos entender, entonces, por libertad?
Podemos decir que por libertad, en general, debe
entenderse la facultad que tiene todo hombre de de
senvolverse ejercitando sus derechos individuales de
un modo consciente y autnomo, bajo la garanta de
la ley. La libertad ser poltica civil : la primera
como la facultad de gobernarse; la segunda como la
facultad de ejercitar los derechos que constituyen su
personalidad y que si no nacen de la ley son garan
tidas por e l l a : la una es un medio, la otra es un fin,
es la libertad misma. (1)
Considerada, pues, la libertad bajo el triple aspecto

(1) E i Dr. ligarte, defina as la libertad. Es el derecho que tiene todo


hombre para usar de sus facultades naturales adquiridas, del modo que
mejor convenga al mas amplio desenvolvim iento de su personalidad, siu
otro lm ite que el respeto que debe al derecho idntico que tienen los de
ms . L a s P r o v i n c i a s a n t e l a C r t e , peg. 15.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES 5

en que puede presentarse: I o en relacin al hombre


en su vida individual, no es sino una pura abstrac
cin, desde que es imposible concebirle aislada, no
ser para sus manifestaciones puramente internas
morales; 2o con respecto al hombre en su vida de re
lacin con los otros hombres, es la libertad civil; 3o
con respecto al hombreen su vida de relacin con el
Estado, es la libertad poltica.

II

Cul es la verdadera libertad, cul debe ser la a s


piracin suprema? No es nuestro objeto en este mo
mento entrar en largos desenvolvimientos sobre esta
materia. La confusin de la libertad poltica y de la
libertad civil, y la preponderancia de la primera, han
producido graves perturbaciones en el orden social,
porque ello ha importado la confusin del fin con el
medio. La libertad poltica ha podido y puede hacer
un Estado libre, pero no ha podido ni puede hacer un
individuo libre, porque la libertad en la eleccin del
medio, no es la libertad en la realizacin del fin.
Pueblo libre en el sentido poltico no es sinnimo de
individuo lib r e : las repblicas antiguas y aun de la
edad media, nos presentan el ejemplo palpitante de
este fenmeno so c ia l: el individuo tomaba parte en la
cosa pblica siendo a su turno gobernante y gober
nado, pero desconocidos los derechos individuales, el
ejercicio de su personalidad terminaba all, quedando
esclavo de su misma libertad tan ampliamente mani
festada. (1)

T Vcio ; Ben.ta.min Constant, PolUique consliliitionnellc.. t.II, pig. 539.


6 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Si fuera necesario optar entre la libertad poltica y


la libertad civil, diriamos con Bertauld, que la cues
tin estara resuelta, porque una libertad que en su
aislamiento, me espone ser esclavo, es una libertad
singular. (1) Pero no se trata de esto : si la libertad
poltica puede ser rechazada como n, no puede serlo
como medio, porque es un medio necesario, indis
pensable, en tanto sirve de traba al poder del Estado
para mantenerlo en su rol de protector de la liber
tad civil. (2) Solamente en los pueblos donde existe
plena libertad poltica como garanta de la libertad
civil, puede decirse que el ciudadano es libre y que
vive en un Estado libre, porque aceptando la frmula
de Remusat (3) podemos decir que la libertad con
siste en la libertad civil asegurada por la libertad po
ltica, en el derecho garante del derecho. El Estado,
como persona, ser un fin ser un medio, ser
ambas cosas (4): la libertad que lo forma como
espresion de una voluntad que obedece exigen
cias de su propia naturaleza, nunca ser sino una

L ierer , L a l i b e r t a d c i v i l , 1.1, pg. 39. L aboulaye. I a e s c s l i m i t e s ,


pg. 103. L astariua , L a A m r i c a , pg. 104. L aurent, E l u d e s , l. XIII,
pg. 65. L ierer , M a n u a l o f P o l i t i c a l E t h i c s , t. I, pg. 360.

(1) P h i l o s o p h i e p n l i l i q u e d e V h i s t o i r e d e F r u n c e , pg. 155.

2) B enjamn Constant, d ic o : La libertad individual, li ah la verda


dera libertad moderna. La libertad poltica es la garanta : la libertad po
ltica es por consiguiente indispensable. P o l i t i q u e c o n s l i t u t i o n n e l l e , t. II,
pg. 55.

(3) P o l i t i q u e l i b r a l e , pg. 364.

(4) Vase B luntsciili, D e r e c h o p b l i c o u n i v e r s a l , t. I, pg. 253, trad.


de Garcia Moreno y Ortega y Garcia. R eus t B aia.u onde, T e o r i a o r g
n i c a d e l E s t a d o , pg. 183. P ierantoni, T r a l a t o d i d i r i l t o c o s l i t u z i o -
n a l e , t. I, pgs. 134 y siguientes.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES 7
garanta, el desidertum de la existencia de aquel
en la realizacin de sus destinos. (1)

III

Pero qu son los derechos individuales? Qu


significan las garantas individuales constitu
cionales? Se llaman derechos individuales todos
aquellos derechos que constituyen la personalidad
del hombre y cuyo ejercicio le corresponde esclu-
sivamente, sin mas lmite que el lmite del derecho
recproco. Las garantas constitucionales son la rea
lizacin por escrito de esos derechos en el cuerpo
de preceptos constitutivos del Estado y los que se
encuentran fuera del alcance de los poderes p
blicos. (2)12

(1) Vase adems de los escritores citad o s: Stuart Mill, L a L i b e r t .


Bluntschli, D e r e c h o p b l ic o , t. II, pg. 33. F itz-tames Stephen, L ib e r t ,
E g a l i t , F r a t e r n , Irad. de Grcban. Laukent, I l i s t o i r e d e l 'h u m a -
n , t. XIII. pg. 49. Bilbao, O b r a s c o m p l e t a s , t. II, pg. 243. Claia-
geran, L a F r a n c e r p u b l ic a i n e , pg. 113. T iffany, D e r e c h o c o n s t i t u
c i o n a l , pg. 14. Costa, T e o r ia d e l h e c h o j u r d i c o , pgs. 108 y siguientes.
Mailfeh , L a D m o c r a lic e n E u r o p e , pg. 79. E strada, C u r s o d e D e
r e c h o c o n s t i t u c i o n a l , conferencia XVII. Gaunikr- P aes, D i c t i o n n a i r e
p o l i t j u e , verb. Libert. R ussell , I l i s t o i r e d u G o n v e r n c m e n t e l d e la
C o n s l i l u l i o n h r a n n i q u e , pg. 82. Darte , E s t u d i o s o b r e la s g a r a n t a s
i n d i v i d u a l e s , p&g. 10% . B lackstone, C o m m c n t a i r c s , 1 . 1, pg. 2o. nota 1,
de Chrislian'. A lberdj, L a o m n i p o t e n c i a d e l E s t a d o e s l a n e g a c i n d e la
l ib e r t a d i n d i v i d u a l , pg. 37. L aboulaye, Q e s t i o n s c o n s U t u t i o n n e l l e s ,
pg. n .
(2) Estamos persuadidos, decia clDr. Castro, de que la seguridad indi
vidual es la base de todo derecho, y es lo que tienden los pueblos libres.
El carcter de un pueblo libre se conoce en que lodo se afecta la segu
ridad p e rso n a l . D i a r i o de S e s i o n e s d e l C o n g r e s o , n 152, pg. 41.
Vase tambin Caldern, D ic c io n a r io d e L e g i s l a c i n p e r u a n a , verb.
Garanta.
8 L AS (AJ ANTI AS CONSTI T t.'CIO NALES

Los derechos individuales, aunque elementos de


la personalidad del hombre, se manifiestan en la
persona misma, en las cosas y en las acciones. En
la persona, en todo los actos que se refieren la
libertad individual; en las cosas, en cuanto su
uso y disposicin esclusivos, propiedad, medios de
adquirir, de existencia y de bienestar; y en cuanto
las acciones, respecto las manifestaciones de
palabra escritas y todo ejercicio que con ellas
se relaciona. (1J
Sin embargo, esto que en la poca contempornea
se nos presenta claramente, no ha sido sino el
producto sucesivo de muchos siglos, sin que pueda
afirmarse todava que sea una conquista completa
y definitiva, pues aun se muestra vacilante en al
gunos puntos para los mismos pueblos que pre
tenden marchar adelante en la civilizacin y en
la libertad, y aun teoras demoledoras de todo
orden social, pretendiendo exagerar sus principios
directores y sus efectos, pretenden hacerlos des
aparecer en la vorjine devastadora que ser su
consecuencia.

(1) Blackstone distribuye en tres clasificaciones los derechos funda


m entales de todo in g l s : 1 el derecho de seguridad p erso n a l; 2 el derecho
de libertad person al; 3oel derecho de libertad privada. Como auxiliaros y
subsidiavios: 1 la constitucin, los poderes y lo s privilegios del P arlam ento:
2 los lm ites puestos los prorogativas del re y ; 3o el recurso las Cortes
de Justicia para la raparacion de los daos sufridos; 4" el derecho de pe
ticin; 5 el de llevar arm as para la defensa, conform e sn estado y rango
y tal como la ley las perm ite, f C o m m c n t a i r e s , t. I .p ;g s .2 2 4 y siguientes).
Lieber , t. I, pg. 59. reproduce la primera divisin.
L0 S DERECHOS INDIVIDUALES 9

IV

Cmo encontrar en las pocas remotas los de


rechos individuales? Cmo verlos convertidos en
garantas constitucionales? Los antiguos no reco
nocen derechos individuales, porque subordinando
el individuo al Estado, el Estado es todo y el in
dividuo nada, y en l desaparecen la vida, la pro
piedad, las relaciones de familia. Los germanos
exajeran el individualismo y absorben el Estado:
el Estado desaparece, el equilibrio se rompe y la
falta de la garanta debilita el derecho sin lo hace
imposible en tan incompleto desconcierto. El reco
nocimiento de los derechos individuales solo puede
operarse en la completa armona. Si el Estado es
el fin determinante, el individuo desaparece. Si el
individuo se convierte en medio y fin, la anarqua
y el desorden le hacen desaparecer y la fuerza
reemplaza sus derechos. El sistema antiguo, dice
Bluntschli (1), olvidaba al individuo, amenazaba su
libertad y bienestar, conduca la omnipotencia del
Estado, y por consiguiente la tirana: el sistema
moderno (el germano primitivo, diriamos nosotros)
desconoce la majestad del Estado, disuelve Ictica
mente su unidad, no v en l mas que una muche
dumbre desordenada de individuos, y conduce la
anarqua: los rboles impiden ver el bosque. (2)12

(1) D e r e c h o p b l i c o , t. I, pg. 254.


(2) Vase F ustel de Coulange. L a C ite ' a n t i q u e , lib. III, cap. 1 3 . L au-
rent , E l u d e s , t. XVIII. pg. 408. A lberdi. O m n i p o t e n c i a d e l E s t a d o .
10 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

En Inglaterra los derechos individuales son el


resultado de su historia y se han presentado con
su forma misma de gobierno. Ellos se han mani
festado y se encuentran garantidos principalmente
en la Magna Carta, en la Peticin de Derechos y en
la Declaracin de Derechos, triple manifestacin,
resultante de una lucha mantenida durante siglos
entre el pueblo y los parlamentos y el poder absoluto
de los reyes.
Juan sin Tierra, sucesor de Enrique II, subi al
trono de Inglaterra por el sufragio de la Nacin y no
por el derecho divino, lo que pareci olvidar bien
pronto, violando compromisos contrados y negn
dose confirmar las cartas anteriores. Con motivo
de la eleccin del arzobispo de Cantorbery entr en
lucha con la Santa Sede, y sus escesos y crueldades
produjeron su excomunin por Inocencio III, quien
dila corona de Inglaterra al rey de Francia y en
carg Felipe Augusto que ejecutase su sentencia,
obligndole as ceder su reino al Papa y decla
rarse su vasallo.
Mientras esto suceda, los barones se unieron fin
de recobrar sus antiguas libertades, y negndose
Juan sus pretensiones que de rey le convertan
en esclavo , apellidndose Ejercito de Dios y de la
Santa Iglesia , despues de haber ocupado varias
plazas, le obligaron, en 18 de Junio de 1215, firmar
el convenio conocido con el nombre de M agna Carta
Magno, Charta Ubertatum.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES \\

Esta Carta es una recopilacin de antiguas leyes,


usos y costumbres de carcter civil, penal mer
cantil, trata de los prerogativas eclesisticas, de
asuntos de inters general para el comercio, de
la administracin de justicia, confirma y concede
privilegios algunas ciudades y puertos, aunque
no contiene disposiciones que se refieran la li
bertad poltica. Pero la clusula mas importante,
la mas apreciada por el pueblo ingls y que aun
est vigente es la octava, que establece que: Nin
gn hombre libre ser prendido, constituido en
prisin, desposedo de lo que tiene libremente,
de sus libertades, usos costumbres libres,
puesto fuera de la ley, desterrado, ni privado de
ninguna cosa en cualquier forma, ni nosotros le
perseguiremos, ni lo pondremos en prisin sin
por sentencia d e s s pares por la ley del pas. (1)
Sin embargo, una vez promulgada la Carta, como
Juan haba cedido solamente la violencia, busc
burlar sus disposiciones y recurriendo Inocencio,
quien haba cedido el reino, consigui que este la
declarara nula, y escomulgara los barones y obis
pos insurrectos. Los barones tomaron de nuevo las
armas y llamaron en su auxilio al principe Luis,
hijo de Felipe Augusto de Francia, pero la muerte
de Juan concluy con el conflicto.
La suerte de la Carta fu varia en los reinados
sucesivos, ya porque los reyes pretendan dejarla de
lado, una vez que se encontraban con poder suficiente
para apoyar sus pretenciones, ya porque ios barones

(1) Franqueville. Des institutions d'Anglelerre, pg. 6, transcribe las


clusulas principales.
12 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

y el pueblo pretendieran su aplicacin cuando domi


naban al que ocupaba el trono. Despues de luchas
diversas, el parlamento, convocado en 1297, exiji una
nueva confirmacin, que fu firmada por Eduardo III
el 5 de Noviembre de 1298 primero, y en Marzo tle
1300 despues, quedando desde entonces definitiva
mente reconocida como estatuto fundamental del
Estado. (1)
Con la Magna Carta, puede decirse, pues, que prin
cipia la historia de la Constitucin inglesa, esa his
toria que es la demostracin mas palpitante y ejem
plar de la manera cmo un pueblo viril ha ido con
quistando sus libertades, con sacrificio de la vida y
de la fortuna. Es en esta poca (siglo XIJI), dice
Macaulay, que es menester buscar el origen de nues
tra libertad, de nuestra prosperidad y de nuestra
gloria. Es entonces que el gran pueblo ingls se
form, que el carcter ingls principi mostrar
esas singularidades que ha conservado despues; es
entonces que muchos padres se hicieron insulares,
en toda la acepcin de la palabra, no ya solamente
por su posicin geogrfica, sino por su poltica, sus
sentimientos, sus maneras. Fu entnces que apa
reci claramente por la primera vez, esta Constitu
cin que traves de todos sus cambios ha conser
vado su identidad, y que, pesar de sus defectos,
merece ser mirada como la mejor bajo la que hoya
vivido, desde muchos siglos, una gran sociedad. Fu
entnces que la Cmara do los Comunes, este tipo de

(1) F ranqueville, pags. 7 y siguientes. L aurent, E s t u d i o s , t. VI, pg.


2.49. Vizconde del 1'onton, D e l a l i b e r t a d p o l t i c a e n I n g l a t e r r a , t. I.
pg. 60. Torres Caicedo, E s t u d i o s s o b r e e l g o b i e r n o i n g l s . I a Part!,
pig. 182. Stubbs. The c o n s titu c io n a l h isln ry o f E n g la n d , t. II.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES '13

todas las Asambleas representativas de los dos mun


dos, tuvo su primera sesin . (1)
Colocado Crlos I en el trono, ya funcionaba un
Parlamento que deba contener los escesos de los
reyes, y la voluntad de aquel no pudo realizarse, sin
una resistencia tenaz, cuyo frente se encontraban
verdaderos hombres de Estado que miraban lo
lejos en el pasado como en el porvenir .
Los subsidios fueron votados con parcimonia, con
cediendo, por primera vez desde Enrique VI, los dere
chos de tonelada y libra nicamente por un ao. El
Parlamento fu disuelto, y cobr impuestos no vota
dos, convocando uno nuevo, que mas intratable que
aquel, fu igualmente disuelto, y ponindose en pri
sin los diputados mas distinguidos, se cobraron
nuevos impuestos, los soldados fueron alojados en
las casas de los ciudadanos, y la ley marcial y los
tribunales militares sustituyeron la antigua ju ris
prudencia del reino.
En este estado y cuando se crean producidos los
efectos de la intimidacin, se convoc en 1628 el ter
cer parlamento que mas audaz que los anteriores
oblig Garlos cambiar de procedimiento. Las C
maras presentaron al rey en sus primeras sesiones
el acto de compromiso que se ha llamado Peticin ele
derechos, porque no fu dirigido en la forma ordi
naria de sus dems actos; y despues de diferentes
consultas y vacilaciones fu ratificado quedando obli
gado el rey no levantar jams impuestos sin el
consentimiento de las asambleas, no constituir
prisiones sino por autoridad de la ley, no some-

(1) H i s l o i r c d A n g l e l e r r e , t. I. pg. 15,. 2a edicin.


u LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

ter jams su pueblo la jurisdiccin de las cortes


marciales .
Esta nueva conquista sobre el poder absoluto y
desptico fu recibida con gran jbilo; pero bien
pronto el compromiso fu violado y el Parlamento
disuelto. Se form un ejrcito permanente para opri
mir al pueblo, se hicieron persecuciones religiosas, y
la inquisicin poltica y la inquisicin religiosa se
presentaron formidables en la Cmara estrellada, y
en la alta Comisin. (1)
La lucha sigui. En Mayo de 1679 se sancion la
famosa A cta de Habeas Corpus, y sucumbiendo con
Jacobo para siempre el poder absoluto, se llev al
trono de la Inglaterra Guillermo de Orange, y en
24 de Febrero de 1689 se daba por el Parlamento la
Declaracin de derechos, cuyos principios se con
servan hasta hoy en la Constitucin, como parte de
ella, sin haber sido violados.
Redactado por Somers y aprobado por ambas C
maras comenzaba esponiendo los abusos y las faltas
que haban hecho inevitable la revolucin, y recor
daba que por su ilegal proceder haba perdido la Co
rona, y que Guillermo haba libertado al pas de la
supersticin y de la tirana. Despues aumentaba las
antiguas franquicias y derechos conocidos en Ingla
terra, consignando que no tena el soberano la facul
tad de suspender la aplicacin de las leyes civiles y

(1) Macaulay, H i s t . , t. I o, pg. 7o. H allan, H i s t . C o n s t . , t. 2, pgs.


159 y siguientes, trad. Guizot. Lord B hougiian, D e l a D m o c r a t i e . trad.
par Lotus R egs, pg. 341. E rskine May, D e m o c r a c y i n E u r o p e , t. 2o,
pg. 377. B isset , T h e h y s t o r y o f t h e s t r u g l e , f o r p a r l i a m e n t a r y g o v e r n -
m e n t i n E n g l a n d , t. I o, pg. 60. F ranqueville, pg. 91. V izconde del
P onton, t. Io, pgs. 173 y siguientes.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES 45

penales, como recientemente se haba practicado y


ejercido; que no se podan cobrar contribuciones no
votadas por las Cmaras; que sin el consentimiento
del Parlamento no poda haber ejrcito permanente
en tiempo de paz; y que todos los sbditos tenan el
derecho de elegir libremente sus representantes, y
los cuerpos colegisladores la libertad de discusin.
Termina diciendo que reclaman y exigen con in
sistencia todo lo espuesto, sin escepcion, como sus
derechos y libertades incontestables ; y el acta del
Parlamento que la sanciona reconoce que todos los
derechos y cada uno de los derechos y libertades,
que se enumeran y reclaman, son los derechos ver
daderos, antiguos indudables del pueblo de este
reino. (1)

VI

Bien pronto los dems pueblos deban seguir estos


movimientos de la Inglaterra que dejaban marcado
el camino en la conquista de las libertades pblicas
y privadas.
La revolucin de 1789 se haba producido en Fran
cia. Era necesario organizar el nuevo orden poltico y
civil que sus grandes convulsiones haban operado,
dndose una constitucin que organizara los poderes
pblicos y que estableciera los derechos que los ciu
dadanos deban mantener, los que por tanto tiempo
haban sido desconocidos.

fl) Macaulay, HisL, t. 3o, pgs. 405 y siguientes. ~ Blackstone, t. I o,


pg. 223. F ranqueville, pg . 22. V isconde del P onton, t. I o,
pg. 286.
46 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

Cuando en Julio de 1789, se reuna la Comisin de


la Cmara de Diputados para ocuparse de la Consti
tucin, Mounier haca notar que como antecedentes
histricos no podan presentarse en Francia, sino dos
principios: el principio monrquico y el principio re
presentativo; un rey como garanta de todos los de
rechos y de todas las libertades, y una limitacin
la imposicin de los impuestos en la voluntad de la
Nacin. Sin embargo, la idea de una declaracin de
derechos era aceptada sin dificultad. Multitud de pro
yectos mas mnos estravagantes se presentaron bus
cando los ttulos perdidos de la humanidad, como
se deca entonces, pero los nicos que merecieron
acojida fueron uno de Lafayette y otro de Sieys, que
sometidos nuevos estudios dieron lugar nuevas
frmulas.
Por fin de muchas discusiones, y bajo la influencia
de los acontecimientos que se desarrollaban en esos
momentos, dejando de lado todo lo que haca referen
cia al rjimen poltico, la declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano fu votada por la C
mara en 27 de Agosto.
En ella, despues de invocar el nombre del pueblo
y hacer notar como el olvido el desprecio de los
derechos del hombre son las causas de las desgra
cias pblicas y de la corrupcin de los gobiernos,
espresa en 17 artculos que la soberana reside esen
cialmente en la Nacin, que el fin de toda asociacin
poltica es la conservacin de los derechos naturales
imprescriptibles del hombre, siendo estos la liber
tad, la propiedad, la seguridad y la resistencia la
Opresin, y esplica su alcance y su importancia en
prescripciones que hoy se encuentran incorporadas
LOS D E R E C H O S INDIVIDUALES i7

casi todas las constituciones de los pueblos orga


nizados. (1)

VII

Cuando la Francia operaba estos movimientos, los


Estados Unidos se encontraban independientes, y ha
ban incorporado su constitucin los principios que
los lejisladores franceses queran estender por todos
los pueblos, como la conquista de las libertades mas
primordiales. Los Americanos haban recibido el
nuevo espritu de la Inglaterra, y ya desde el si
glo XVII, Massachusets, Connecticut y Nueva Y o rk
tenan tales principios incorporados sus cartas res
pectivas. (2)
Proclamada su separacin de la Gran Bretaa,
el 4 de Julio de 1776, las agrupaciones que hasta en
tonces fueron colonias, se encontraron en un estado
casi completo de independencia, aunque en una es
pecie de confederacin de hecho con un Congreso
director. En 1781 se form una confederacin con una
constitucin escrita, cuyas malas consecuencias re
clamaron una nueva carta, que se discuti en 1787 y
fu puesta en vigencia el 4 de Marzo de 1789 por la

(1) Duvergier de Hauranne, Histoire du Gouvernement pa/rlementaive,


t. I, pg. 53. H. de S ybel, Histoire de VEurope pendant la Rvolution
franaise, trad. par Mane Bosquet, t. I, pg. 74. ILlie, Constutions
de la France, pg. 30. S imn, La Libert, t. II, pg. 229. A colas,
Philosophie de la Science politique, pg. 113. Clement, La Science
sociale, t. II, pg. 240. Mnier , L'Avenir conomique, 1 . 1, pg. 199.
Allard, La Libert, pg. 105. Laurent, tudes, t. XIII, pg. 35 y
siguientes.2
(2) Kent, Coto., t. II. pg, 1 y siguientes.
18 LAS AHANTAS C X ST l T L CI UX AI.K >

apertura del primer congreso federal, y el 14 de


Abril por la elevacin de Washington la presiden
cia de los Estados Unidos.
Pero la Constitucin no haba sido admitida sin
vencer antes srias dificultades, y desde el primer
congreso se propuso su reforma por la agregacin
de una declaracin de derechos, y de una clusula
que estableciera claramente que los poderes del Con
greso eran limitados. Los Americanos deban dar una
gran importancia lo primero: las constituciones de
los Estados la tenan siguiendo el ejemplo de la Gran
Bretaa, y era indispensable que la carta, cuyas pres
cripciones se declaraban superiores y sobre todas
las de la Union, las contuviera. As, no obstante la
oposicin que se hizo, diez enmiendas fueron some
tidas al pueblo en 1789, y adoptadas en 1791, enmien
das que, con las dems prescripciones que la nueva
situacin creada por la guerra de Secesin ha hecho
necesarias, forma la verdadera declaracin de dere
chos de la Union Americana, abarcando la religin,
la prensa, los derechos de peticin y asociacin, la
milicia y el uso de armas, alojamiento de soldados,
domicilio, fianzas, castigos y multas escesivos, jurado
y garantas del juicio. (1)

VIH

Apenas la Revolucin de 1810 se haba producido,


todas las disposiciones de los gobiernos revolucio
narios y que sucedan en el mando los vireyes de

(1) S tory , O n c o n s t u o n , t. 1, 1857 y sig u ien tes. K en t , C o m . ,


t. II, sec. 24. L aboulaye, H i s t o i r e , t. 111, pg. 532.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES ]9

Espaa, se apresuraron garantir los derechos in


dividuales con mas menos eficacia y en tanto los
momentos y los medios lo permitian.
El Reglamento de la Junta conservadora de 22 de
Octubre de 1811, estableca en su articulo IX una
garanta contra la prisin arbitraria en el recurso la
misma Junta despues de cuarenta y ocho horas. El
Estatuto provisional de 22 de Noviembre del mismo
ao reproduca un decreto de 26 de Octubre sobre
la libertad de imprenta, y el decreto de 23 de aquel
mes se ocupaba de la seguridad individual, compren
diendo en esta todos los derechos que hacen la
persona misma. El Estatuto de 5 de Mayo de 1815 para
el rjim eny gobierno del Estado, destinaba una sec
cin especial la seguridad individual y la libertad
de imprenta, en el mismo sentido del de 1811; y el
Reglamento provisorio de 3 Diciembre de 1817, san
cionado por el Congreso, haca lo mismo en las sec
ciones IV y V il.
Las Constituciones que siguieron estos Regla
mentos no descuidaron tampoco el dedicar prescrip
ciones especiales que espresaran los derechos indi
viduales as como sus garantas. La de 1819 consagra
el Captulo 2o de la Seccin V, no ya solamente la
seguridad, sino todos los derechos particulares,
segn su espresion, la vida, reputacin, libertad,
seguridad y propiedad. La de 1826, en los artcu
los CLIX y siguientes, reproduce los de la anterior
con pequeas alteraciones; y la de 1852, reformada
en 1860, actualmente en vigencia, establece desde su
artculo l u y bajo el rubro de declaraciones, dere
chos y garantas, una esposicion casi completa de
todos los derechos individuales, asegurando su goce
20 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

todos los que habitan el territorio de la Rep


blica. (1)
Las dems Repblicas americanas, sin escepcion,
han seguido este mismo camino, y puede decirse que,
si bien las conmociones polticas en que se han en
contrado y se encuentran envueltas, han podido dar
lugar olvidarse de los principios consagrados,
estos permanecen siempre en todo vigor, y no es un
engao su observancia cuando la calma vuelve
dominar en sus territorios. (2)

IX

Pero si hay derechos que es necesario respetar,


si hay derechos que hacen parte del individuo, for
mando constituyendo su personalidad, es nece
sario, acaso, que se encuentren determinados en la
ley? No dar lugar una tal determinacin que se
arraigue en las masas la creencia funesta de que
esos derechos son emanacin de la ley, y que sin su
declaracin no existen?
Cuando los Constituyentes americanos se ocupaban
de formular su Constitucin, las dudas anteriores no
dejaron de presentarse, tanto mas cuanto que se tra
taba de un pueblo cuyas tradiciones mostraban la
consagracin de los derechos como una de las con
quistas mas hermosas de las instituciones libres. 12

(1) F lorencio V arela, T r a t a d o s d e l o s E s t a d o s d e l R i o d e l a P l a t a , y


C o n s titu c io n e s de la s R e p b lic a s S u d - A m e r i c a n a s .

(2) A uosemena, C o n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s d e l a A m r i c a M e r i d i o n a l .
Sobre los Estados europeos, fuera de Inglaterra y Francia y a citados,
vase : L aferriere . L e s C o n s t i t u t i o n s d fE u r o p e e t d A m r i q u e .
LOS DERECHOS INDIVIDUALES 2i
Notndose la ausencia de una declaracin de dere
chos, (puesto que algunas otras constituciones de los
Estados la tenian, como un defecto de la Constitu
cin), se contestaba: i Que toda la Constitucin no
era sin una declaracin de derechos, pues su con
junto y sus diversas prescripciones respondan sus
exigencias; 2o Que si ella se avena bien con una mo
narqua, no as con una organizacin poltica que de
penda en su funcionamiento de la voluntad del pue
blo, que poda manifestarse en todo momento; 3o Que
sera innecesaria, y aun poligrosa, desde que con
tendra varias escepciones las facultades no conce
didas, y por esta misma causa ofreceran un pretesto
aparente para pretender mas de lo que se conce
diese. (1)
Pero estas observaciones se respondi perfecta
mente: Io Que la constitucin justificaba la necesidad
de la declaracin, puesto que contenia algunas pres
cripciones que entraran en su objeto; y la cuestin,
entnces, vendra reducirse la mas menos es-
tension que debiera darse la enumeracin, y el cri
terio que deba presidirla; 2o Que tratndose de po
deres delegados por el pueblo es precisamente mas
necesaria su limitacin espresa y clara, puesto que
ella servir de defensa contra el ejercicio abusivo de
los derechos concedidos los poderes pblicos, y
contra los caprichos voluntariosos del pueblo mismo;
3o Que los peligros que la enumeracin traera, no
son srios, seran de tenerse en cuenta contra todas
las dems enumeraciones que contiene toda Constitu-

(1) E l F e d e r a l i s t a , n 84. Story, o n C o n s t i l u t i o n , t. II, n* 1858 y si


guientes. Pomeroy, C o n s t u l i o n a l la w , pdg. 143, 3a edicin.
22 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

cion, y adems estn salvadas por otras prescrip


ciones que espresan que esa enumeracin no importa
la negacin de las que son su consecuencia. (1)
Estas observaciones podran repetirse hoy mismo,
con tanta mas razn cuanto que el trascurso del
tiempo ha venido justificarlas. Si los derechos indi
viduales existen por s y una declaracin de derechos
no los crea, les cl, sin embargo, la garanta de la ley
para que su ejercicio se opere tranquilamente, im
pone su respeto a los poderes gobernantes, y-hace
comprender al pueblo que su soberana no es abso
luta y que tiene lmites para su misma existencia
orgnica.
El ejercicio de los derechos polticos no es una de
fensa contra las usurpaciones, puesto que, como he
mos visto antes, puede existir el ciudadano libre y el
hombre esclavo, un individuo esclavo de su liber
tad. La libertad poltica es el medio, y es precisamen
te el fin, la libertad civil, la que debe encontrar en la
Constitucin un lugar preferente sobre la soberana
delegada de los poderes, y sobre la soberana origi
naria del pueblo, puesto que es en su consecucin
arreglada y legtima donde estas se operan.
Nuestra Constitucin, siguiendo los antecedentes
consagrados en la historia de pueblos tan libres como
Inglaterra y los Estados Unidos, entraba en un cami
no que no poda ser sino de benficas consecuencias.

(1) Story, i II, n. 1863 y siguientes. Coolky. ConsL Umiations,


pg. 316,-noto 2a, cit que transcribe la opinin de .Teffeuson (TForAs, t. 3*,
pdgs. 4,13 y 101, y i. JV, pgs. 329 y 358). Eu Francia, se dijo que era
peligroso proclamar derechos cuando no se enumeraban los deberos rela
tivos: pero esto fue rechazado como intil. Lanfrey, E s s a i s u r l a l i v n -
I n t i o n , pg. 173; y vase : B.vtbii, D r o i pblic, t. II. pg. 289.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES 23

Pueblos conmovidos por continuas disenciones inte


riores, dominados generalmente por caudillos oscu
ros, tan ignorantes como brbaros, los derechos
individuales tenian que ser la primera preocupacin
de todo instrumento constitucional, precisamente,
porque eran los menos respetados, desde que ante el
poder del gobernante se creia que no haba valla ni
inters., ni derecho que debiera tenerse en cuenta.
Si en otros pueblos podia discutirse la conveniencia
de incorporar una declaracin de derechos, no poda
serlo en el nuestro, dado el estravo de ideas que los
sucesos habian introducido y la falta de preparacin
para un gobierno libre.
Nuestra Constitucin federal ha dicho, pues, cules
son los derechos que ella cree necesario garantir, y
cada una de las Constituciones de las Provincias, in
corporando esas disposiciones, ha tratado de esten-
derlas y darles mayores seguridades. As, cuando
aquella se refiere a derechos individuales se com
prende en ellos todos los que son una manifestacin
del individuo en s mismo, en las relaciones con los
dmas individuos, y en las manifestaciones que con
servan, modifican, crean los bienes; y cuando se
refiere garantas constitucionales, se entiende todas
aquellas que protejen y amparan el ejercicio de los
derechos.
CAPTULO II

L IM IT A C IO N ES

El hombre es tal por el ejercicio espontneo y pleno


de sus facultades; pero no pudiendo considerrsele
aislado, pues la sociedad coexiste con l, aquel ejer
cicio tiene que ser estimado en cuanto las diferentes
relaciones que encuentra forma en su camino.
Frente un hombre y marchando en el mismo sen
tido en cuanto su desenvolvimiento progresivo
existe otro hombre, y frente estos y formado por
ellos mismos, una agrupacin, un conjunto que res
ponde sus necesidades, pero que reclama por lo
mismo, atribuciones mas menos estensas, aunque
arregladas - los fines que debe cumplir. Cmo ar
monizar estas fuerzas que parecen destinadas un
choque constante en su ejercicio individual colec
tivo? Cmo de la anarqua en las facultades tomadas
aisladamente, llegar la armonia, la coexistencia
armnica en las relaciones aisladas y en la de con
junto?
Uno de los principales actores de la revolucin
francesa ocupndose de los derechos del hombre, de
ca: La libertad es el poder que tiene el hombre de
26 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

ejercer sus facultades su voluntad: tiene la j u s t i c i a


por r e g l a , los d e r e c h o s d e o b r a r por l m i t e s , la n a t u
r a l e z a g o c p r i n c i p i o , y la le y por s a l v a g u a r d i a . (1)
Importara esto la consagracin de los derechos
individuales? La verdadera libertad, la libertad civil,
podria existir en presencia de estas limitaciones que
parecen la negacin de lo mismo que se quiere con
sagrar? Los partidarios mas decididos de la libertad
individua], aquellos que dan la mayor estension la
libertad no podran exijir mas: la definicin en su
fondo es la de Stuart Mili y la de todos los publicis
tas modernos que siguen sus huellas, como dice
Laurent. (2)
Sin embargo, existe an pendiente una grave cues
tin sobre la naturaleza de los derechos individuales,
cuestin que si bien tiene dividido espritus supe
riores, no es nuestro juicio sino el resultado de la
mas menos propiedad con que se emplean las pa
labras, mas bien de la aplicacin que se hace de sus
caractres.
Sostienen unos que los derechos individuales son
absolutos, inalienables, imprescriptibles, ilejislables,
ilimitables. Sostienen otros que no son ilimitados y
absolutos, y mucho menos ilejislables. (3) Qu hay
de verdad en todas estas afirmaciones?
Si los derechos individuales constituyen la persona
misma, de modo que su desaparicin desconoci-123

(1 ) C u c h e r et R oux, Hisloire parlementaire de la Rvolution fran-


aise, t . X X V I, p g . 9 3 .

(2) Eludes sur lhistoirc de lhumanit, t. X III, p g . 9 2.

(3) Nada de mas absurdo ingenioso, deca el sabio colaborador de Ben-


tliam , Dumont, de Ginebra, que derechos inalienables que han sido siem
pre enajenados, derechos im prescriptibles que han sido siempre proscriptos.
LIMITACIONES n

miento importan la desaparicin desconocimiento


de la persona, sin duda que su mantenimiento es
condicin indispensable de su existencia, que es una
imposicin del Creador. Ser hombre, ser persona,
es no solo ser capaz del goce de los derechos, sino
considerarse dueo de esos derechos, en cuanto los
aplica al desenvolvimiento progresivo de sus des
tinos.
Pero si en los derechos individuales hay algo de
fundamental, de esencial, lo hay tambin de esterno,
de formal, en cuanto importan una doble manifesta
cin. En relacin Dios no hay nada absoluto, im
prescriptible, inalienable, sino l mismo; en relacin
al hombre en s mismo, tiene estos caractres todo lo
que lo constituye tal hombre, una persona; pero en
el momento en que crea la vida de relacin, la acti
vidad del uno chocar la actividad del otro, y babrse
hecho necesario un superior gerrquico que regule
y lmite sus derechos, si no en su esencia, en cuanto
su forma y modos estem os de aplicacin.
En cuanto el derecho se confunde con la razn y la
justicia, en cuanto se le considera en general y en
abstracto, como la nocion que preside todos los des
envolvimientos, es absoluto, sin duda. Pero cuando
saliendo de esta esfera se encarna, se hace prctico
en la vida de relacin y sufre todas las evoluciones
que la organizacin requiere, sus demostraciones no
solo son relativas, sino lejislables, prescriptibles y
renunciables, en cuanto el Estado, como fuerza ar
mnica esterior, le impone tales limitaciones.
Importar esto la desaparicin de los derechos in
dividuales, la absorcin de la personalidad del indi
viduo por el Estado? No, sin duda: el Estado, la
28 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

organizacin poltica, no es un fin en el organismo


social, sin un medio, y como tal sus atribuciones
solo son lejtimas en cuanto concurren la realiza
cin de aquel. Si las limitaciones son necesarias, en
la concurrencia recproca de los derechos, se impo
nen, pero en el momento en que esa necesidad des
aparece significa la absorcin del fin por los medios
la inversin de los trminos, se rompe el equilibrio,
y el desconocimiento conduce lo arbitrario, que est
fuera de sus mandatos.
El derecho que se limita por el derecho, es un de
recho limitable, cuando ese derecho no es por s
mismo que se limita, sin por su ejercicio en per
sonas diferentes, de modo que ha desaparecido como
abstraccin. En el rden social, la libertad no existe
sin la nocion del derecho; y limitar las libertades
para conciliar los derechos, es limitar poner un
lmite los derechos, desde que es su ejercicio mismo
que se limita.
Gomo una abstraccin, como una encarnacin de la
razn y de la justicia, la renuncia del derecho no es
posible, pero en el rden social, cuando el hombre lo
realiza en su vida de relacin, cuando cumpliendo su
destino encuentra una valla sus aspiraciones la
manera como l los entiende, entnces decimos, la
renuncia puede existir no como una imposicin de la-
potestad social, pero s como una conviccin que se
impone por la voluntad de un tercero. En las gerar-
quas del organismo social, el individuo, la familia, la
agrupacin, hacen renuncias impuestas por las cir
cunstancias respectivas en que actan sus facultades,
que si bien obedecen .1 un rden natural no obedecen
un rden necesario, fatal: las limitaciones se suce
LIMITACIONES 29

den en las gradaciones sucesivas, y estas limitaciones


si se producen naturalmente, no producen sino una
renuncia respectiva y en un acuerdo tcito de volun
tades. (1).
No es posible quitar la sociedad el poder de regla
mentar los derechos, mas bien, de coordinarlos, fi
jando el lmite la rbita en que respectivamente
debe jirar, porque este es precisamente su rol pre
ponderante. El equilibrio social, base de la existencia
de la sociedad, no puede existir de otra manera. C
mo concebir entnces, los derechos, lejislables, ili-
mitables en el orden social? Cmo conciliar la regla
mentacin con estas imposiciones? Se concibe que el
poder social no pueda llegar su supresin, sin in
vertir el rol que le corresponde, pero no sera con
cebible un derecho reglamentable, en un derecho
ilimitable, porque la reglamentacin carecera de ob
jeto.
Las denominaciones, pues, son de un valor relativo;
y las diferentes teoras sobre los derechos indivi
duales tendrn respectivamente su fundamento in
destructible, segn el punto de partida que se tome
para juzgarlos. Mintras el individuo se mantenga en
la esfera propia de su derecho no existe lmite su
ejercicio; cuando saliendo de all pretenda impedir
impida el ejercicio del derecho de un tercero, del
(1) Rossi sostiene que no h ay renuncia, cesin, ni sacrificio por parte del
individuo, en tanto esto es el resultado de la voluntad del individuo do
un hecho no natural. Si los medios de conservar la sociedad, son m oral
mente obligatorios para el hombre, lo que se llam a una cesin, un sacrificio,
no es ni una cesin ni un sacrificio, es un deber cum plir. A s, es evi
dente, que si yo tengo el deber de hacer una cosa, no tengo el derecho de
hacer lo contrario, y que, si no tengo el derecho de hacer lo contrario, no
hacindolo no tengo prdida alguna . t. 2o, pg. 70.
-SO LAS IIARANTJAS CONSTITUCIONALES

derecho comn la agrupacin, el poder social le se


ala el lmite y se lo impone con fuerza coactiva.
Puede existir en estas limitaciones algun inconve
niente producido por el desconocimiento mismo del
derecho? No lo negamos, pero tal es nuestra situacin,
y los esfuerzos comunes dehen tender que los lmi
tes sean concurrentes los fines que los derechos
individuales tienen en vista. Si los medios no respon-
den al fin, es indispensable modificarlos, pero nunca
alterar 6 desconocer aquel. Es este el desideratum de
todo buena organizacin. (1).

II

La crtica que el distinguido escritor Lastarria (2)


hace nuestra Constitucin, no nos parece fundada, ya
sea tomada aisladamente la prescripcin que impugna,
ya en sus relaciones con las dems disposiciones que
le son concordantes.
Desarrollando su teora sbrela importancia de los
derechos individuales, y criticando las prescripciones
de algunas constituciones que dejan al poder poltico
(1 ) A hrens, 1 . 1 , Neto Paiva, Curso de diritto
p g s . 2 1 3 y s ig u ie n te .
natural, 1 . 1 , pg. 14 . ~ Fernandez Elias, Filosofa del derecho, pgs, 2 3 5 ,
y 310 y siguiente. Revista de legislacin y jurisprudencia, t. XXXVII,
pgs. 5 y siguiente. Manuel Alonso Martnez, Estudios sobre filosofa del
derecho, pgs. 13 y siguiente. Lastarria, Lecciones de poltica positiva,
p g s . 2 5 1 y s i g u i e n t e . Estrada, Lecciones, p g s . 1 6 y s i g u i e n t e . J o s
Mara Maas, E l libro del buen ciudadano, en el que se encuentra toda la
discusin tenida este respecto en las Corles espaolas al estudiar la
constitucin de 1869. B. Constant, t. I, pg. 347.
(2j Lecciones de poltica positiva, pg. 254. Vease F . Gonzlez,
Lecciones de derecho constitucional pg. 42. Ahosemena, Constitu
ciones polticas de la Amrica meridional.
1.1 MI T A C K) N E S 31

la incumbencia de lejislar sobre su ejercicio, califica


de absurda la prescripcin del artculo 14 que esta
blece que: los habitantes del territorio argentino go
zan de los siguientes derechos conforme las leyes
que reglamenten su ejercicio.
Pero al formularse esta crtica, no se ha tenido pre
sente, sin duda:
Io Que la reglamentacin es indispensable, desde
que es necesario determinar el punto en que el indivi
duo sale fuera de su derecho, comete un acto estrao
al derecho, hiere el derecho de otro, abusando de su
libertad. Reglamentar el ejercicio de un derecho no
importa suprimirlo; y si bien puede existir el abuso
en la reglamentacin, el organismo poltico da los
medios de hacer desaparecer ese abuso y restablecer
el equilibrio perturbado por alguno de los poderes
encargados de conservarlo. Jams ha existido una
declaracin de derechos tan lata que desarmara la
sociedad, hara imposible la determinacin de las
condiciones del derecho, mas bien que su nocion
desapareciera por completo; (1)
2o Que el ejercicio dolos derechos primordiales ga
rantidos por la Constitucin encuentran en sus pres
cripciones los lmites y defensas que los garanten con
tra toda usurpacin atentado, de modo que la regla
mentacin que se refiere el artculo 14 no puede
tener otro objeto que facilitar su ejercicio y coordi
narlos con otros intereses, pero sin alterar en ningn
caso su sustancia, de modo hacer irrisoria su exis

t) Estrada en sus L e c c i o n e s d e d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l , pg. 23, sostiene


la clusula constitucional, no obstante sostener que el derecho es primitivo,
absoluto, im prescriptible, inalienable.
32 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

tencia en la carta constitucional. As los artculos 15 y


siguientes establecen las acciones que estn exentas
de la autoridad de los magistrados, cules son los
derechos de las personas y hasta donde van, cules so
bre la propiedad, cules sobre el ejercicio de las fa
cultades morales que difcilmente suscitan conflictos
susceptibles de una medida coercitiva;
3UQue si bien al Iejislador corresponde reglamentar
su ejercicio, en la facultad de reglamentacin no le
es lcito obrar caprichosamente de modo destruir Jo
mismo que se ha querido amparar y sostener. As la
misma Constitucin en su artculo 28 establece que:
Los principios, garantas y derechos reconocidos en
los anteriores artculos, no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio ; y esta pres
cripcin que es limitacin de la del artculo 14 har
imposible que aparezcan las leyes preventivas con
virtiendo en abuso el ejercicio de aquellas libertades
inventando delitos imaginarios para castigar como
tales, ciertos actos que no tienen una intencin crimi
nal, ni causan lesin derecho alguno, ni mucho me
nos comprometen la seguridad colectiva de la so
ciedad . (1)
(1) El artculo 29 establece una lim itacin general, prohibiendo conce
der la sum a del poder pblico que vendra nulificar todos los derechos
y garantas que ha querido consagrar. A s dice: El Congreso no puede con
ceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los Gober
nadores de Provincia, facultades estraordinarias ni la sum a del poder p
blico, ni otorgarles sumisiones suprem acias por las que la vida, el honor
la fortuna queden merced de Gobierno persona alguna. A ctos de esta
naturaleza llevan consigo una insanable nulidad, y sujetarn los que los
form ulen, consientan firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores la Patria . El ejemplo presentado por Rosas haba hecho previ
sores los constituyentes, y la pena de muerte, que es la pena de los trai
dores es la designada para el castigo.
LIMITACIONES 33

No basta que la constitucin contenga todas las


libertades y garantas conocidas, deca el Dr. Alberdi,
es necesario, como se ha dicho antes, que contenga
declaraciones formales de que no se dar ley que,
con protesto de organizar y reglamentar el ejercicio
de esas libertades, las anule y falsee con disposicio
nes reglamentarias. Se puede concebir una constitu
cin que abrace en su sancin todas las libertades
imaginables, pero que admitiendo la posibilidad de
limitarlas por la ley, sujiera ella misma el medio
honesto y legal de faltar todo lo que promete. (1)
La constitucin debe dar garantas de que sus leyes
orgnicas no sern escepcioncs derogatorias de los
grandes principios consogrados por ella, como se ha
visto mas de una vez. Es preciso que el derecho admi
nistrativo no sea un medio falazde eliminar esca
motar las libertades y garantas constitucionales.(2)
La constitucin argentina, como todas las cons
tituciones de los Estados Unidos, es decir, como todas
las constituciones leales y prudentes, debe declarar
que el Congreso no dar ley que limite falsee las
garantas de progreso y de derecho pblico con oca
sin de organizar reglamentar su ejercicio. Ese
deber de poltica fundamental es de trascendencia
decisiva para la vida ele la constitucin. (3)
Y no obstante estas afirmaciones, el Dr. Alberdi no
crea ser inconsecuente, ni caer en un absurdo pro-
poniendoen su Proyecto de Constitucin el artculo 20,
as concebido: Las leyes reglan el uso de estas ga
rantas de derecho pblico; pero el Congreso no po li)
li) Organizacin de la Confederacin Argentina, i. , p g . 140.
(2) Loe. cit. pg. 54.
.'3) Loe. cit. pg. 148.
3
34 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

dr dar ley que con ocasin de reglamentar organi


zar su ejercicio, las disminuya, restrinja adultere
en su esencia . (1)

III

Existen, pues, limitaciones los derechos indivi


duales, en el sentido en quelodejamos esplicado, pero
para evitar los abusos que su sombra y por su ejer
cicio pudieran cometerse, existen tambin garantas
en la misma carta constitucional que ponen al alcance
de todos los damnificados los medios de conseguir
que el derecho sea respetado y que el abuso desapa
rezca.
Las limitaciones pueden ser de dos clases: genera
les pblicas y especiales particulares. Son gene
rales, todas aquellas que en situaciones dadas pesan
sobre todos los habitantes del pas de un lugar de
terminado del pas. Son especiales, todas aquellas
que solo se presentan en relacin con determinados
individuos, porque es en relacin ellos solamente
que la razn de la limitacin subsiste.
Pertenecen las primeras las producidas por la
declaracin del estado de sitio, del estado de asamblea
de la vigencia de la ley marcial en las perturbacio
nes producidas por las guerras. Pertenecen a las se
gundas, en cuanto la persona, la detencin, la pri
sin, la espulsion, la asociacin c o n f i n e s t i l e s sola-

(1) Loe. cit. pg. 176. L a libertad, ha dicho Montcsquieu, es el derecho


de hacer todo lo que las leyes p erm iten ; y si un ciudadano pudiera hacer
lo que prohben no habra libertad, porque todos tendran este mismo po
der. ( D e l ' E s p r d e s l o i s , l i b . X I , c a p . I I I ) . B. Constant, 1.1 , pg. 274.
Webster, IFor-s, t. II, pg. 393.
LIMITACIONES 3b

mente, como el ejercicio de la industria lcita; en


cuanto la propiedad: la espropiacion, el allana
miento del domicilio, la revisacion de la correspon
dencia.
Pero estas limitaciones para el habitante, tienen
limitaciones para el poder que las impone, necesarias
sobre todo en las primeras, en que el momento en
que se operan, hace difcil una restriccin determi
nada.
Asi, si el estado de sitio- suspende las garantas
constitucionales, el Presidente de la Repblica no
puede condenar por s ni aplicar penas: y respecto
las personas solo arrestarlas trasladarlas de un
punto otro de la Nacin fuera de ella. (1) La pro
piedad puede espropiarse, pero ha de ser por causa
de utilidad pblica y prvia indemnizacin; (2) el
domicilio se allana, pero por orden de juez, en los
casos en que la ley lo determina, y lo mismo para la
ocupacin de la correspondencia y papeles priva
dos; (3) el individuo puede ser arrestado y puesto en
prisin, pero por orden de juez, hacindole saber la
causa, garantindole su defensa, sin mortificacin en
las crceles, mas all de la que fuera necesaria para
la seguridad de la persona, y siendo juzgado por sus
jueces naturales.
Sabemos, sin embargo, que no es con simples
declaraciones escritas en las constituciones que se
garanten eficazmente los derechos individuales, por
que segn la espresion de Bolvar, las constituciones
han sido y son papeles para algunos pueblos. Pero
1) A rtculo 23 de la C o n s t i t u c i n d e l a R e p b l i c a .
(2} Art. 17 id.
{3} Alt. 18 id.
m LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

cuando la forma regular de gobierno no ha desapa


recido, ya por una situacin de anarqua permanente
que destroza la Polonia y sumerge en el atraso y la
ignorancia una porte de la Amrica, ya por el entro
nizamiento del despotismo organizado en forma regu
lar de gobierno, como la Rusia, la Turqua 6 el Para
guay de los Lpez; entonces, decimos, los abusos, las
usurpaciones, las violaciones, tienen su suprema ga
ranta en el poder judicial, en ese poder al que los
conslitucionalistas americanos supieron agregar efi
cazmente la facultad que vino establecer de un modo
definitivo y armnico el equilibrio de los poderes en
que Montesquieu haba colocado el fundamento de
todo buen gobierno.
La teora de los derechos absolutos, dice Mart
nez, derivacin lgica de un sistema filosfico falso,
aunque de indisputable mrito, y noble aspiracin de
algunas personas generosas, que quisieran poner el
derecho y la libertad fuera del alcance de todas las
tiranas, parece, por sus resultados, inventada por el
deudor de mala f, contra el acreedor legtimo, por el
reo contra el juez, por los conspiradores contra el
poder social.
Llevada esta teora en toda su fuerza y rigidez
las leyes de un pas. Qu suceder?
Que no sintindose el individuo bastante protejido
en su seguridad y en sus derechos, merced la im
potencia radical del poder publico, se har la justicia
por su mano, viniendo as a imperar el derecho del
mas fuerte.
Que no sintindose el poder pblico bastante fuerte
para resistir el embate de las facciones, tras de la de
claracin de los derechos absolutos, vendrn as
M M T A C I fl .V KS 37

leyes de escepcioa, que son una confesin de impo


tencia, y un amargo desengao.(1)
Sin estar de acuerdo con todas estas afirmaciones,
creemos que las consecuencias pueden producirse.
Por librarse y garantirse de las acechanzas del poder
se puede caer en la anarqua. Pero el desideratum no
est a q u i: est en armonizar los derechos del indivi
duo con las exigencias del Estado, los derechos del
hombre con los deberes del ciudadano, y hacer que
el individuo cumpla su misin desenvolvindose, y el
Estado la suya cooperando ese desenvolvimiento
de modo que todo estravo del uno todo desconoci
miento del otro, d por s mismo la seal de alarma
que demuestre el desequilibrio la destruccin de la
armona.
A s : si todo habitante de la Repblica tiene el dere
cho de trabajar y ejercer su industria, solo es min-
tras sta sea lcita ; si el entrar, permanecer y tran
sitar, en tanto no perturban el orden pblico, y ten
gan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias,
introducir y ensear las ciencias y artes; si publicar
sus ideas por la prensa sin censura prvia, no obte
ner la impunidad del libelo; si el derecho de aso
ciarse, solo con fines tiles y pacficamente. (2)
No basta reconocer los derechos individuales, es
menester garantirlos, ha dicho Laboulaye; y tal es el
objeto de las constituciones modernas. Las cartas no
tienen un encanto mgico: no se hace la felicidad de
los pueblos imaginando cualquier sistema, que no es
casi siempre sino un recuerdo clel pasado. Lo mejor 12

(1) Estudios sobre filosofa del derecho, pg. 35.


(2) Artculos 14 y 25. Constitucin MacionaL
38 LAS G A HA N T I A S CONSTITUCIONALES

constitucin es aquella que garante la seguridad


mayor al individuo : en otros trminos, la que conser
va mejor la libertad. (1)
Ha realizado esto nuestra Constitucin? Los dere
chos individuales estn consagrados y estn garanti
dos, y las limitaciones y restricciones estn calculadas
no solo para responder los principios directores,
sin tambin las necesidades de un pueblo que, des
pues de sesenta aos de luchas, aun no ha reposado
definitivamente.
Dixon (2) haciendo aplicacin los Estados Unidos,
ha dicho que las naciones pierden en urbanidad lo
que ganan en libertad y en poder. Perdern las Re
pblicas en tranquilidad lo que ganan en libertad?

(1) Introduccin al curso de Poltica constitucional de Benjamn Cons


tant, t. I, pg. XXVII.
{2) La nouvelleAinrique, pg. 376, trad. de Tangais par Pii . Chasles.
CAPTULO III

EL HABEAS CORPUS

La administracin de la justicia penal en las socie


dades civilizadas, exije restricciones que no pueden
ser desatendidas. Si la libertad individual no pudiera
ser limitada, si todos y cada uno no contaran con esas
limitaciones, toda seguridad desaparecera y con ella
el desquicio y la anarqua reemplazaran el orden y
el equilibrio que son indispensables para una vida
regular.
Pero cmo se operan esas restricciones? Cul es
su alcance y cul su lmite? Las restricciones pueden
ser la consecuencia de un hecho ya conocido y ju z
gado por la justicia penal, de una medida pura
mente precnucional, fin de garantir el castigo, ha
ciendo imposible la impunidad del crimen delito,
que es el mas funesto de todos los resultados. Lo
primero sale fuera de nuestras investigaciones. C
mo salvar lo segundo, cmo hacerlo imposible? Pre
tenderlo fuera una quimera, porque en el estado
actual de las relaciones de los individuos de todos los
pases, no' solo desaparecera la seguridad del cas
tigo, sino la investgneion misma sera imposible: la
justicia penal, entonces, no tendria razn de ser.
Se comprende perfectamente que en los pueblos an-
0 I,A S f. A H A N T I A s C O X ST I T U fi J 0 N A L liS

tguos la prisin preventiva no tuviera gran importan


cia, puesto que la penalidad obedeca una organiza
cin completamente diferente. Si el sospechado era
un esclavo, cada dueo era un juez, y cada casa una
crcel. Si el sospechado era un hombre libre, su
ocultacin la justicia, su fuga del territorio era la
aplicacin por su sola voluntad de la pena capital
como llamaban los jurisconsultos romanos al des
tierro: el desterrado, deca Jenofonte, pierde hogar,
libertad, ptria, mujer hijos, y cuando muere no
tiene ni el derecho de enterrarse en el sepulcro de la
familia porque es un estrangero. (1)
La justicia no necesitaba buscar seguridades contra
la fuga. Fuera de la patria no haba sino la soledad y
el aislamiento mas menos completo, sino la escla
vitud y el desprecio como raza impura, con otro culto
y otro hogar; y en la patria, apagado el hogar, sin
culto, sin bienes, sin familia. Podra presentarse
situacin mas desesperante? Podr alguien tener
inters en huir de la justicia antes que sufrir una
prisin preventiva?
No desconocemos que si la justicia penal ha hecho
necesaria la detencin del presunto delincuente y si
esa exijencia es la consecuencia del estado actual de
las relaciones de los pueblos, estas mismas relacio
nes y las vinculaciones cada vez mas estrechas es
tablecidas por los intereses recprocos, tienden tam
bin hacer intil la fuga, puesto que la accin del
Estado que persigue, alcanza ya fuera de sus lmites
territoriales. Pero si esto puede ser un medio de ga
ranta para las ulterioridades de la acusacin, no

[1; Tl' cididi-s . 1 ,138.


EL HABKAS COi U' l ' S il

puede olvidarse que los juicios ea rebelda van des


apareciendo d la lejislacion en materia penal, y que
no obstante contar con el cumplimiento de las obli
gaciones internacionales por parte de los Estados
que las han contratado, las escepciones son numero
sas y no son pocos los delitos y crmenes que quedan
impunes por la fuga.
Hay, sin embargo, una conciliacin difcil en todas
estas materias, dados los elementos que actan.
Cul es el lmite del respeto la libertad individual, y
hasta dnde son lcitas las exijencias de la justicia
social? Difcil solucin, no solo por la facilidad con
que puede herirse, inutilizarse uno otro derecho,
de modo producir un desequilibrio perjudicial, sino
tambin porque todas estas cuestiones que se refie
ren la libertad individual no hieren directa inme
diatamente cada individuo en particular de modo
hacer su causa propia de la causa de otro, y todos
creen lejano sino imposible el caso de que le toquen
tales restricciones.
Cmo se esplica sin esa discusin casi perpetua
entre las doctrinas que se refieren uno otro dere
cho? Cmo se esplioan sin la impunidad del crimen,
los sufrimientos del inocente en presencia de una
sociedad civilizada? Los estrenaos conducen resul
tados igualmente funestos, y si estos estrenaos son de
fcil realizacin aun en nuestros dias, es indispensa
ble arbitrar los medios para que no se produzcan, es
tableciendo garantas recprocas que satisfagan en lo
posible los derechos respectivos.
Un escritor distinguido (1) ha dicho: que para con-

.1) Rossi, C ou-rs d e d r o i l c o n s i i l u l i o n n e l , I. II. pg. 203.


-2 I. A S 0 A R A N T A S C O N S TI T O C I O X A L E S

ciliar las exigencias de la libertad individual con las


exijencias de la justicia social, sera necesario llegar
una lejislacion que parta realize esta frmula:
arresto f c il, detencin difcil; y llama arresto el he
cho p o re l cual una persona, por su voluntad no, es
conducida ante el magistrado para dar cuenta de todos
los antecedentes que se relacionan con el crimen que
se le atribuye, y detencin, prvia la orden que da el
magistrado de detener al individuo en estado de de
tencin, mientras se realizan los procedimientos y se
pronuncia la sentencia.
Por nuestra parte aceptamos esta frmula, y cree
mos que los pueblos que la han incorporado su
lejislacion son precisamente los que gozan de las ma
yores libertades. Si la autoridad est constituida en
garanta de todos y de cada uno, y si para el cumpli
miento de sus fines impone molestias y sacrificios, no
hay desdoro para nadie el sufrirlos. Presentarse
ser conducido ante el magistrado para responder de
su conducta con relacin un hecho dado, no impor
ta desmerecer ante la opinin de los dems, porque
nadie est justificado ante las sospechas de la justicia
social.
Perosi hasta la presentacin ante el magistrado pue
de no cometerse mal alguno, no sucede lo mismo
una vez que se detiene, se detiene confundirse
en las prisiones con los verdaderamente criminales.
En esto la ley debe ser previsora y parca: los ante
cedentes deben determinar con bastante claridad la
medida, porque en este momento empiezan los agra
vios la libertad individual y es donde los abusos se
cometen en perjuicio de la persona y de su honra. S
el magistrado ordena la detencin por creer llenados
EL HABEAS CORPUS 43

los requisitos exijidos, el particular debe tener los


medios de evitar el mal que se le impone, sin que
por esto pueda ser burlada la justicia: aqu esta el
problema de conciliacin entre la libertad indivi
dual y las exigencias dla justicia social. Cmo se
har para que la detencin sea difcil? Cules sern
los medios que emplear el detenido para safar de la
red en que se encuentra aprisionado?
En todos los pueblos en que las instituciones libres
predominan, parece que la frmula arresto fcil, de
tencin difcil predomina no solo como una conquista
ya alcanzada y que se encuentra incorporada esas
instituciones, sino porque las costumbres sociales,
el hbito del manejo do los intereses pblicos, esta
blecen una especie de solidaridad entre el inters ge
neral y el inters particular, de modo que en todo
momento existe la disposicin de coadyuvar los fi
nes que estn mas distantes de producirse en un pro
vecho particular directo. (1) El arresto es fcil, por
que no es solamente el agente pblico encargado
especialmente de estas funciones el que lo produce:
el particular procede como el funcionario, porque es
su deber ayudar al castigo de los delitos y las inves
tigaciones para conseguirlo, y no necesita para ello el
recuerdo de una pena aplicarse, como sucede entre

(1; Nada demuestra mas lo distante que est un pueblo de apreciar dig
namente el goce de las garantas individuales, deca Rivadavia, como aque
lla incom petencia de que se llega hasta hacer alarde, pretendiendo
corresponder solo los agentes del poder la guarda de derechos tan impor
tantes. 13 mal que esto produce es, no solo la necesidad que forma de mul
tiplicar funcionarios que son otros tantos brazos que se arrancan otros
empleos productivos: pero lo mas grave consiste en que jam s se arriba
por este medio la situacin feliz do que estas garantas tengan la fuerza que
la civilizacin demanda. C o n s i d e r a n d o s d e l d e c r e t o d e 3 1 d e M a y o d e 1 8 4 2 .
H las r, a r a n a s c o n s t t c c i o na les

los que se identifican con los agentes de la autoridad


y ven en ellos sus propios agentes. (1)
Pero si esto es as, no deja de ser cierto tambin que
la detencin no es fcil y que el particular tiene todos
los medios necesarios para hacer efectiva tal garan
ta. Existen en las formalidades previas, porque si el
arresto se hace por los particulares los fucionarios
sin mandato anterior, es en el caso n f r a g a n t i , y si es
con mandato siendo individualizado de tal modo que
impide todo vejamen tercero; (2) y en uno y otro caso
debiendo conducral arrestado ante el magistrado bajo
penas severas. Existen para la detension constituida
en los lugares pblicos de seguridad, en el h a b e a s
c o r p a s y en ia f l a r u a , el primero para exigir el cum
plimiento de aquellos deberes; el segundo para no
sufrir una prisin que dada la morosidad de todo pro
ceso pudiera, 6 ser intil venir agravar la pena
escesivamente. (3)12 3

(1) El seor que v facer m a l aquel quien lo puede vedar, si non lo


vieda, semeja que lo consiente que es aparccero en ello, deca la loy 7.
tit. 34, Par. 7. Q u i p r o h i b i r p o t u i t , t e n e t u r s i n o n f e c i t , (L. 45, D., a d
l e g . Aqtiil). Todo individuo de quien se acredite que ha podido evitar
con su asistencia un atentado 6 crim en, y que no lo ha hecho, que no ha
prestado su cooperacin para la prisin de un delincuente, sufrir una pri
sin de 24 horas, ) d e c r e t o 3 1 M a y o d e -i8 2 2 ) . El artculo 53 del Cdigo
Penal de la Provincia de Buenos A ires, llam a cm plices de tercer grado
los que no im piden el delito no pidan el auxilio necesario. Vase Tejedor,
C u r s o d e d e r e c h o c r i m i n a l , l. I, pg. 32. Taima, F e b r e r o n o v s i m a m e n
te r e d a c t a d o , t. VII, pg. .38, n 10 . Cuauveau Adolpue, t. I, pg. 395.

(2) Son conocidos los incidentes que en el siglo pasado dieron a los In
gleses la conquista definitiva que im p rtala prohibicin de las rdenes g e
nerales de arresto. Vase E rskinf, May, t. II, pg. 296. Leieu. 1 . 1, pig.
62. Storv, t. II, pg. 622, 1 9 0 2 . Rawle, O n C o n s U l u l i o n , pg. 127.
Bancroft, I l i s t o i r e , t. IV.
(3) Vase : P kins, E t u d e c o m p a r a t i v e s u r la p r o c d u r e p n a l e a L o n d r e s
el en U elgjuc. Fisciiel, t. I, pg. 106.
EL HABEAS CORPUS 45

Dejando de lado todo lo que se refiere las dems


garantas, (1) nos ocuparemos del h a b e a s c o r p u s , que
es lo que mas hace la materia de que tratamos.
Qu es el h a b e a s c o r p u s , cul su alcance, cul su im
portancia, cules sus efectos en las aplicaciones di
versas?

II

El auto de h a b e a s c o r p u s , es la resolucin del ma


gistrado por la que se ordena sean trados su co
nocimiento los antecedentes del individuo arrestado,
para ordenar en seguida su sometimiento juicio
su libertad, segn los casos. (2)

III

La cuna del h a b e a s c o r p u s debe buscarse en In


glaterra, porque esta garanta entra en las grandes
conquistas adquiridas sucesivamente desde Juan sin
Tierra, y en las luchas con el poder real. Principio del
c o m m o r i la to ha venido incorporado este cuerpo de
doctrinas antes que hubiera una forma completa en
la ley escrita. La Magna Carta lo encuentra en apli
cacin y lo incorpora su Captulo X X IX : un ingls
no poda ser detenido sino por crmenes por deu
das, pudiendo pedir una corte de justicia un w r i t ele

(1) A rtculos 18 y 19 de la C o n s t i t u c i n N a c i o n a l ; artculos 1 1 , 13 , 16,


18, 24, 26, 27, 45 y 46 de la C o n s t i t u c i n d e B u e n o s A i r e s .
(21 Vase las definiciones que dan: Blackstone. t. IV. pg. 219. Story.
1 3 3 8 . Lieber, t. I, pg. 6 5 . Wiuiot, O p i n i o n s a n d j u d g m e n t s ,
pg. 88. Estrada, L e c c i o n e s , pg. 159. Nandin, R e f l e x i o n e s s o b r e la
t e j i s l a c i o n p e n a l , pg. 110.
AG LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

h a b e a s c o r p a s a b s u b j i c i e n d a m , en cuanto la rden
que este escrito auto contena empezaba con estas
palabras, y importaba lo que en materia civil se co
noce por a d e x h i b e n d a m .
Pero ste privilegio era incmodo para las arbitra
riedades de los reyes. No existiendo penalidad para
las infracciones concedidas en violacin del derecho
consogrado, y siendo los trminos empleados en los
reglas aceptadas algo vagos, la libertad individual si
gui sufriendo numerosos atentados. Se introdujeron
distinciones sutiles, se limitaba el conocimiento
ciertas cortes, se escusaba durante las vacaciones, se
negaba las prisiones fuera de Inglaterra; y de este
modo Carlos I y Lord Clarendon seguian ejecutando
impunemente actos arbitrarios.
En este estado,' contando siempre con la compla
cencia de losjueces, lleg un momento en que fu ne
cesario buscar una solucin, y el 26 de mayo de 1679,
el mismo dia que Carlos II prorrogaba el Parlamento
daba tambin su sancin real (\ la ley de H a b e a s C o r
p u s . , que se ha llamado con razn el p a l l a d i a m de la
libertad individual.
Esta ley, como ya lo hemos dicho, no fu una nove
dad para la Inglaterra: sus prescripciones principa
les se encontraban en el c o m m o n - l a c o ; pero su im
portancia no puede ser desconocida, una vez que re
dujo los usos preceptos, hizo imposible los abusos
y signific una nueva conquista contra el absolutismo
de los reyes.
Sus reglas pueden reasumirse as en su parte prin
cipal :
I a Que toda persona detenida por algun crimen pue
de ocurrir por s, otros por ella, las Cortes su-
EL HABEAS CORPUS 47

periores, solicitando ser traida su presencia, y co


mo consecuencia su libertad; que las Cortes deben
dictar el auto inmediatamente, ordenando la presen
cia del preso, en un trmino que no puede pasar de
veinte dias con los antecedentes, si los hubiere, resol
viendo la peticin dos dias despues en el sentido de
su libertad, menos que resultase estar detenido en
forma y por autoridad competente, por delito que no
admita fianza, escepciones que desaparecen si pasados
dos trminos, uno para resolver sobre la fianza,y otro
para ser juzgado, nada se hubiera conseguido; que
en caso de negativa negligencia en cualquiera de las
dilijcncias este respecto debe sufrirse una pena pe
cuniaria que se determina;
2a Que ninguna persona una vez puesta en libertad
por un auto de habeas corpus puede ser detenida de
nuevo por el mismo delito, sin incurrir el detentor en
una pena pecuniaria. (1)
Sin embargo, la historia nos informa que esta ley fu
el resultado de una superchera. Despues de la discu
sin en la que tomaron parte los ministros, se proce
di la votacin. Los encargados de tomar los votos
en la alta Cmara, eran Lord Norris, indolente y dis
trado, y Lord Grey, reflexivo intencionado. Llegado
el turno para la votacin, un Lord de gran obesidad,
se le ocurri Grey hacer valer el voto de este por
diez y cont diez en vez de uno. El distrado Norvis
apunt aquel nmero, y la suma en favor del bil,
qued aumentada en nueve votos, que le aseguraron
la mayora. Cuando los ministros, que saban que en

(1) Vese Liebe, t. II, pg. 211, donde est integramente transcripta
la ley.
48 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

aquel dia no haban concurrido la Cmara sino ciento


siete Lores, oyeron publicar el nmero de ciento diez
y seis votantes, fu grande su estraeza, y aunque
pidieron que empezara de nuevo la votacin, halln
dose desiertos los bancos y llenas todas las formali
dades, todo fu intil. (1)
No obstante, el h a b e a s c o r p u s fu y es una verda
dera garanta para la libertad de los ingleses. Si la
prisin puede ser un medio de seguridad o de llegar
al castigo del crimen, ella no es justificable sino en
tanto llena estos objetos. Toda detencin que prive de
su libertad un individuo est su amparo; y los tri
bunales que conocen en el recurso juzgan de ella en
todo momento, ya sea porque no haya sido presentado
ante el magistrado para ser juzgado, ya porque la
orden, en virtud de la que se ha procedido, no corres
ponde por su forma, fondo y competencia, ya sea
porque el magistrado ha dejado pasar un tiempo de
terminado sin resolver definitivamente en la causa
que se ha formado. Es solamente una garanta la se
guridad personal, pero garanta plena en tanto se
coloca en las diferentes situaciones en que puede
sufrir, y de los medios de conseguir la cesacin
de los males. (2)

Buruch, I l i s t . , t. I, cap. 2, pg. 4S5. Fleury, I J i s t o i r e d A n g l e -


(1)
terre. Christian, N o t a s d B l a c f e s t o n e , t. IV , pg. 2 2 7 . Gonzlez
Nandin, R e f l e x i o n e s s o b r e l a l e j i s l a c i o n p e n a l , e l j u r a d o y l a s c o s t u m b r e s
j u d i c i a l e s d e I n g l a t e r r a , pg. 1 1 1 .

(2) Vcso : Blackstone. t. IV , pgs. 219 y siguientes. Macaulay, t. 1,


pg. 222. Mittermayer, T r a i t e 12d e l a p r o c e d i e r e c r i m i n e l l e , pg. 194.
Luber, t. I, pg. 65. Fishel, t. I. pg. 16 1. Rossi, t . II, pg. 322.
Coolf.y , L i m i t . , pg. 424. Hallam, t. IV. pg. 125. Phillips. D e s
p o u v o i r s e t d e s o b l i g a l i o n s d e s j u r y s , pg. 5 2 1. Block. D i c t i o n n a i r e
d ' a d m i n i s t r a t i o n , verb. h a b e a s c o r p u s .
EL HABEAS CORPUS 49

Blackstone (1) despues de establecer que la prisin


ilegal se constituye por la detencin de la persona, y
por la ilegalidad de esa detencin, hace la enumeracin
de los diferentes medios de hacer cesar aquella as co
mo de repararla. Son cuatro: I o el auto de m a i n p r i s e ,
m a n u c a p t i o ; 2 el de h o m i n e r e p l e g i a n d o ; 3o el de o d io
e t a t i a ; 4o el de h a b e a s c o r p a s ; pero este ltimo lle
vaba diferentes nombres, segn sus objetos. Asi ha
ba: I o el de h a b e a s c o r p u s a d r e s p o n d e n d u m ; 2 o el de
h a b e a s c o r p u s a d s a t i s f a c i e n d u m ; 3o el de h a b e a s c o r
p u s a d p r o s e c u e n d u m ; 4 el de h a b e a s c o r p u s a d te s
t i f i c a n d u m ; 5 el de h a b e a s c o r p u s a d d e l i b e r a n d u m ;
6 el de h a b e a s c o r p u s a d f a c i e n d u m e t r e c i p i e n d u m ;
T el de h a b e a s c o r p u s a d s u b j i c i e n d u m .
Pero de todos estos medios, el mas renombrado ha
sido el de h a b e a s c o r p u s y entre sus diferentes clases
el a d s u b j i c i e n d a m , que es el conocido hoy con el
nombre genrico de h a b e a s c o r p u s , y el que fuera de
la pena con que asegura su eficacia, conserva al dam
nificado con la prisin una accin de indemnizacin,
por tr e s p a s o i e t a r m i s , llamada ordinariamente de
falsa prisin, f a l s e i m p r i s o n m e n t . (2)

IV

Esta garanta de la seguridad personal pas los


Estados Unidos como parte integrante del c o m m o n -

f lj C o m . t. IX, pgs. 2 12 y siguientes. B l a c k s t o n e b y Cooley, l. II, pg.


128. Stephen, t. IV, pg. 18. Bouvier, L a w d i c t . , verb. h a b e a s c o r p u s
Marshall, d e c i s i o n e s d e l a S u p r e m a C o r t e , 4 Cranch 75 (Curtis, t. II,
pg. 27).
(2) Blackstone, t. IV, pg. 231. B la c k s to n e by Cooley, t. II, pg. 137.
Kent, C o m . . . II, pg. 39.
4
oO LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

la to , y ha sido incorporada la lejislacion de los


Estados, si no en todos sus trminos, en su sustancia y
efectos. La Constitucin federal dice que el privile
gio del auto de h a b e a s c o r p u s no se suspender,
menos que la seguridad pblica lo requiera en casos
de rebelin de invasin; (1) y las leyes del Con
greso han dado las Cortes de los Estados Unidos
plena autoridad para dictar el auto en los casos que
caigan dentro de la jurisdiccin del gobierno nacio
nal. (2) Casi todas las Constituciones de los Estados
establecen las mismas prescripciones. (3)

Si pasamos los Estados de la Amrica del Sur, en


contraremos establecida la garanta del h a b e a s c o r p u s
de un modo mas menos completo: en el B r a s i l ,
por los incisos 8o y siguientes del artculo 178 de la
Constitucin y los artculos 3*40 y siguiente de su C
digo de procedimientos criminales (4); en Chile, los12 3
4

(1) A rtculo I o, sec. 9", 2.


(2) L eyes de 24 de Setiembre de 1789 (1 Stats., 81}; 2 de Marzo de 1833,
sec. 7 (4 Stats., 634) ; A gosto 29 de 1842 (5 Stats., 539) ; 3 de Marzo de
1863 (12 Stats., 755); 5 de Febrero de 1867 (14 Stats., 385). Kent,
C o m . , t. II, pg. 33. Story, t. II, pg. 207, 1341. Cooley, C o n s t .
L i m . , 345, 346. Bouvier, I n s t i t u e s , 1 . 1, n 211, pg. 52. L a w . d i c t . .
verb. h a b e a s c o r p u s . Castelli Dionigi, L a m m i n i s t r a z i o n e d e l i a g m s t i -
z i a i n I n g h i l t e r r a , pg. 225.
(3) A utores citados. Sobre el h a b e a s c o r p u s en Francia, sus diferencias
con la lejislacion inglesa y su estado actual, vase : Rossi, t. II, pgs. 327
y siguientes.
(4) Arosemena, C o n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s d e l a A m r i c a M e r i d i o n a l , 1.1,
pg. 35. P imenta Bueno, en sus A p o n t a m e n t o s s o b r e o p r o c e s s o c r i m i
n a l b r a s i l e i r o , pg. 206, hace un estudio claro y m etdico de la lejislacion
brasilera, que establece una de las mas completas y eficaces garantas.
EL H X B E A S C RP US o1

artculos 133 143 de la Constitucin y especialmente


este ltimo que consagra la doctrina general (1); en
la Repblica Oriental del Uruguay, el artculo 114 y
sus correlativos, as como el Cdigo de Instruccin
criminal, dictado en 1879, si bien establecen algunas
garantas, no consagran claramente el habeas cor-
pus (2); en el Paraguay, la Constitucin establece
limitaciones para los casos de arresto prisin, pero
falta la forma precisa para hacerlas efectivas; en
Bolivi, por la Constitucin de 1878, en sus artcu
los 6o, 7o y 8o, y por su Cdigo de procedimientos, en
sus artculos 812 819 (3); en el Per, por el art
culo 18 de su Constitucin (4); en el Ecuador, por el
artculo 91 de su Constitucin (5); en Venezuela, por
el inciso 14 del artculo 14 de su Constitucin (6); en
Honduras, por el inciso I o del artculo 7o de su re
ciente Constitucin. (7)

VI

Respecto la Repblica Argentina, ya hicimos no


tar en el capitulo I o, como, desde sus primeros pasos
despues de la Revolucin de 1810, todos sus Estatutos, 12
3
4
*6
7

(1) L a s t a r r i a , Constitucin poltica de la Repblica de Chile, pgs. 191


y siguientes, que hace algunas juiciosas observaciones sobre el artculo 143.
A r o s e m e n a , t. I , pgs. 11 7 y 164.

(2) Arosemena, 1.1, pgs. 284 y 322, y el Cdigo citado.


(3) Annnaire de lgislation trangre, 1878, pg. 765. y Cdigo citado.
(4) A r o s e m e n a , t. II, pg. 7.
{5) A r o s e m e n a , t. II, pg. 423.
(6) A r o s e m e n a , t.. II, pg. 303.
(7) Este artculo se limita establecer simplemente que la Repblica
reconoce el habeas corpus .
;)2 LAS fi A R A N T I AS CONSTITUCIONALES

Reglamentos y Constituciones haban tratado siem


pre de garantirla seguridad individual: escusamos
repetirlo, bastando referirnos ello.
Su actual Constitucin no ha sido parca en este sen
tido; y si bien al establecer principios generales han
quedado algunos vacos, ellos han sido llenados por
leyes especiales en cuanto importan al orden nacio
nal, y por las Constituciones y leyes de las Provincias
en cuanto estas les afecta.
As, la ley de 14 de Setiembre de 1863, en su art
culo 20, ha dicho : Cuando un individuo se halle de
tenido preso por una autoridad nacional dispo
sicin de una autoridad nacional, virtud de una
orden emitida por autoridad nacional; cuando una
autoridad provincial haya puesto preso un miem
bro del Congreso cualquier otro individuo que obre
en comisin del Gobierno Nacional, la Corte Suprema
de Justicia los Jueces Seccionales, podrn instan
cia de las partes, de sus parientes amigos, investi
gar sobre el origen de la prisin, y en caso de que
esta haya sido ordenada por autoridad persona que
no est autorizada por la ley, mandarn poner el
preso inmediatamente en libertad . (1)
Las Constituciones de todas las Provincias, y espe
cialmente las de Crdoba, Salta y Buenos Aires, se
manifiestan mas menos ajustadamente los prin
cipios del habeas corpus. La de esta ltima dice, en
su artculo 17, q u e : Toda persona detenida podr
pedir, por s por medio de otra, que se la haga com
parecer ante el Juez mas inmediato, y espedido que

(1) L e y e s d e p r o c e d i m i e n t o d e l a J u s t i c i a N a c i o n a l . Vase artculos 45


y 46 do la ley co 1863. sobro crmenes que'competen juzgar los tribunales
nacionales.
EL ll\HJJAS ailllM S o3

sea el auto por autoridad competente,- no podr ser


detenido contra su voluntad, si pasadas las veinte y
cuatro horas no se le hubiese notificado, por juez
igualmente competente, la causa de su prisin .
Todo Juez, aunque lo sea de un Tribunal colegiado,
quien se hiciere esta peticin se reclamase la ga
ranta del artculo anterior, deber proceder en el
trmino de veinte y cuatro horas, contadas desde su
presentacin con cargo autntico, bajo multa de mil
pesos fuertes.
Examinando estas disposiciones tanto en el orden
nacional como en provincial, nos potriamos preguntar
s efectivamente ellas importan la consagracin de los
principios del habeas corpas, tal como han sido esta
blecidos en la lejislacion inglesa. A nuestro juicio no,
pero esto dimana, sin duda, de la diferente organiza
cin de nuestros tribunales y de la manera cmo ad
ministran la justicia.
Cuando en la Convencin reformadora de la Cons
titucin de la Provincia de Buenos Aires, se discuta
el artculo 17 que antes hemos transcripto, se sostena
por el General Mitre, autor del artculo en su primera
parte, que en su disposicin se encontraba el habeas
corpas desde que se daban al detenido los medios de
obligar las autoridades presentarlo al magistrado
ante quien debiera ejercitar sus derechos; y por el
Dr. Lpez que faltaba la garanta principal que era
la pena al que no dictaba no obedeca el auto, y la
obligacin de juzgarlo por parte del magistrado
quien se presentaba. (1)
Creemos que uno y otro tenian razn. El General

1) Debutes de la Convencin, pags. 3y siguientes.


54 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Mitre en tanto tomaba el objetivo principal del habeas


corpus que es el evitar una prisin ilegal, y se colo
caba bajo el punto de vista de nuestra organizacin
judicial; y el Dr. Lpez en tanto aplicaba solamente
la ley inglesa.
En verdad. La ley inglesa d al habeas corpus los
efectos siguientes: presentacin ante una Corte de
justicia, aceptacin de la fianza en los casos admiti
dos, juzgamiento inmediato por aquella, y libertad
inescusable cuando se hubieran pasado dos trminos
sin ser juzgado. Pero es necesario no olvidar que en
Inglaterra solo son competentes para dictar un auto
de habeas corpus, una de las tres Cortes jueces de
W estminster, las Cortes del Banco del Rey,plaids
commons, las Cortes superiores aquellos que or
denaron la prisin (1), mantenindose la gradacin
necesaria en toda buena administracin de justicia, y
que por lo tanto pueden avocar s la causa y re
solverla.
Entre nosotros la garanta del habeas corpus llena
su objeto cuando se evita una prisin que no emana
de autoridad competente, porque el detenido tiene en
las leyes los medios de obtener la libertad por la
fianza en los casos admitidos, (2) de obligar al majis-
trado activar y resolver su juicio, recurriendo en
todo caso las Cortes superiores para resolver lo pri
mero conminar aquel al cumplimiento de su de
ber con multas y responsabilidades especiales.
Que la pena al majistrado que no atiende la reclama
cin se encuentre no en la constitucin, no puede

1) Lo mismo sucede en el Brasil.


(2) Art. 18 de la C o n stitu ci n de la P r o v in cia , y ley r e g la m e n ta r ia .
EL HABEAS CRPl ' S 55

tener gran importancia, porque, como deca el Ge


neral Mitre, si todas las garantas que se establecen
hubiesen de tener una sancin especial en vez de estar
comprendidas como estn en el captulo de declara
ciones, derechos y garantas, vendran convertirse
en un cdigo que nunca sera completo. Una consti
tucin no puede ser un Cdigo penal.
Lastarria (1), comentando el artculo 143 de la Cons
titucin Chilena, se pregunta, de qu puede servir
todo esto al reo, si el juez es rbitro para comenzar
la sumaria, continuarla terminarla cuando mejor le
acomode, segn sus ocupaciones segn sus capri
chos. Sin duda sucede, y entre nosotros con fre
cuencia, que la negligencia abandono del juez, hace
sufrir al reo una prisin indebida, prolongando la
causa mas de lo necesario, de modo que, cuando queda
concluida esta el tiempo corrido es igual al que
determina la pena; pero esto tiene su remedio en los
recursos que las leyes establecen.
El arrestado tiene una garanta contra un arresto
indebido, en el derecho de hacer examinar la causa
que lo motiva por otro juez y obligar este que lo
someta la autoridad competente. Si sometido el juez
no lo injuicia, no sigue la causa, tiene recurso para
la Corte superior en grado que le conmina ello, y
en todo caso sufrira una prisin teniendo en sus
manos los medies de apresurar su conclusin, situa
cin muy diferente al que preso sin saber cmo ni
porqu, no v ante s mas que un acto arbitrario y
no siempre la persona que lo ha ocasionado.
Sin embargo, el artculo 17, apesar de la confusin I)

I) La C o n stitu ci n p o ltic a , pg. 194.


56 las garantas constitucionales

con que est redactado, contiene mayores garantas


que la ley nacional en el artculo antes citado. Segn
esta los tribunales nacionales solo pueden ordenar la
libertad del detenido, cuando la detencin ha sido or
denada por autoridad persona que no est autori
zada por la ley. (1) Segn aquel auto, procede favor
de todo detenido, si no ha sido sometido juez compe
tente, para que lo sea, y si sometido antes del auto
consecuencia de este no se le hubiera hecho saber la
causa de la prisin dentro de veinte y cuatro horas,
para que se ordene su libertad.

VII

La organizacin federal que responde el gobier


no argentino, provoca necesariamente un deslinde de
atribuciones que requiere en muchas materias una
atencin especial para no producir el desequilibrio.
Los poderes pblicos de la Nacin tienen su accin
propia en los limites trazados por la carta constitucio
nal, y en todo aquello que, siendo necesario para lle
nar los fines sealados por sus facultades, nace por
implicancia. Los poderes pblicos de las Provincias
tienen tambin su accin propia, y aun mas estensa
que aquellos, en todo lo que no han delegado, y que
por lo tanto se han reservado. Aun admitiendo la teo
ra mas nacionalista, que todos los poderes del gobier
no central y de los gobiernos de provincia tienen por
origen el pueblo de la Nacin, hay lmites para todos,1

(1) La Suprema Corte Nacional as ha interpretado el artculo 20, en las


Causas CXXVI1I [ F a l l o * , t. III. pg. 394, 2a seriei y LI [ F a l l o s , t. V, pg.
310, 2* serie1.
EL. H A B E A S CORPUS 57

porque precisamente en la limitacin consiste la ar


mona del principio.
El imperium de la Nacin no est sobre e! imperium
de las Provincias. En el ejercicio de las facultades
constitucionales hay un verdadero equilibrio, una
ponderacin de fuerzas. Cuando la Nacin ejercita sus
poderes pone en accin su imperium, y en el campo
de su ejercicio no existe el imperium de la Provincia.
Cuando la Provincia pone en movimiento los poderes
reservados y recorre la rbita de sus atribuciones pro
pias, entnceshay imperium de provincia, pero no hay
imperium de nacin. No hay sino algunos casos limi
tados en que los dos imperium se encuentren, y es en
las facultades concurrentes: entonces es regla que el
de la nacin se mantenga sobre el de provincia pero
raro sera el caso que se produjera en este sentido en
el orden puramente poltico. O manda la Nacin
manda la Provincia. No hay imperium sobre imperium,
porque esto sera la absorcin unitaria y no el equili
brio federal; y si hay peligro de anarquaydisolucion
n admitir la relajacin del poder de la Nacin por las
usurpaciones de las Provincias, hay peligro de despo
tismo y tirana en debilitar el poder de las Provincias
para fortalecer el poder de la Nacin.
Hay entre los limites territoriales de cada Estado,
dos gobiernos, dice Field, limitados en sus esferas de
accin, pero independientes entre s y supremos en
sus respectivas esferas. Cada uno tiene sus departa
mentos separados, diferentes leyes y sus tribunales
propios para hacerlas efectivas. Ningn gobierno pue
de mezclarse en la jurisdicion autorizar cualquier
intervencin de sus autoridades judiciales en la accin
(le otro. Los dos gobiernos en cada Estado permane-
58 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

cen en sus respectivas esferas de accin, en la misma


relacin independiente entre s, con una escepcion,
como si sus autoridades abrazarn diferentes territo
rios. La escepcion consiste en la supremaca de la au
toridad de los Estados Unidos cuando algun conflicto
se suscita entre los dos gobiernos. La constitucin y
las leyes dictadas para llenar sus fines estn conside
radas como la suprema ley de la tierra, y los jueces
de cada estado reconocen en esto su lmite no obstan
te cualquier disposicin en contrario de la constitu
cin leyes de algun Estado. Por esto siempre que
se suscite algun conflicto entre las disposiciones de
las dos soberanas en la sancin de sus autoridades,
las del Gobierno Nacional deben tener supremacia
hasta que la validez de las diferentes disposiciones y
mandatos pueda ser finalmente determinada por los
tribunales de los Estados Unidos. Esta supremaca
temporal hasta la decisin judicial por los Tribunales
Nacionales y la determinacin final del conflicto por
tal decisin, son esenciales la preservacin del r-
den y de la paz as como para impedir toda colisin
de fuerza entre los dos gobiernos . (1)
El Dr. Gorostiaga, actual Presidente de la Suprema
Corte de Justicia, decia en 1862; La autoridad dele
gada en la Constitucin por el Pueblo Argentino, ha
sido confiada dos gobiernos enteramente distintos,
al Gobierno Nacional y al Gobierno Provincial.........
Como el Gobierno Nacional ha sido formado para res
ponder grandes necesidades generales, y atender
ciertos intereses comunes, sus poderes han sido defi
nidos y son en pequeo nmero. Como el Gobierno

'1; Trables Case: 13, W allace 405.


EL HABEAS CORPUS 59

Provincial, por el contrario, penetra en todos los de


talles de la sociedad, sus poderes son indefinidos
y en gran nmero, se estienden todos los objetos
que siguen el curso ordinario de los negocios y afec
tan la vida, la libertad y la prosperidad de los ciuda
danos. As pues, nuestra Constitucin ha definido con
cuidado las atribuciones de las Provincias. Las Pro
vincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitucin al Gobierno federal, dice el artculo 104.
El Gobierno de la Provincia viene ser la regla, por
tanto, y forma el derecho comn. El Gobierno Nacio
nal es la escepcion . (1)
As un ejemplo evidente de estas afirmaciones se
presenta en el ejercicio del auto de habeas corpus.
Tanto los tribunales nacionales como los provinciales
tienen facultad bastante para dictar el auto, pero solo
en las causas de su competencia, y nunca con juris
diccin concurrente. Detenido un individuo por rden
de una autoridad nacional, los tribunales de Provincia
no pueden intervenir por el habeas corpus. Detenido
un individuo por autoridad provincial y por causas
que surten su fuero, tampoco pueden intervenir por
el habeas corpus las autoridades nacionales. (2)
Por qu? Porque ejercitando cada poder su impe
rium no hay supremaca del uno sobre el otro. El
habeas corpas, como garanta, necesita existir quiz
mas en el rden provincial que en el nacional, por
que este es de escepcion y aquel de derecho comn,
y los hechos que lo reclaman se producen con mas12
(1) S e s i n d e I o d e A g o s to d e 1 8 6 2 , e n l a C m a r a d e D D .

(2) E l a r t c u l o 2 0 d e l a l e y d e 1 8 6 3 lo e s t a b l e c e c a s i e s p r e s a m e n t e e n t r e
n o s o tr o s ; y la C o rte S u p r e m a lo h a r e p e tid o . Fallos, t. V , p g . 3 4 5 , 1 ' s r ie ;
t . V I, p g . 4 7 , 2* s e r i e : t . I X , p g . 3 8 2 , -2* s r i e .
60 r,.\S OA II A N T I A S CONSTITUCIONALES

frecuencia en el uno que en el.otro. La jurisdiccin


de los tribunales nacionales es restrictiva, diferen
cia de la de los Tribunales de Provincia que se ejer
cita con toda amplitud. (1)
As la Suprema Corte de los Estados Unidos fun
dando su decisin este respecto por medio de su
Presidente Taney, ha dicho con mas verdad y acopio
de doctrina que lo que podramos hacer nosotros:
Pero, como ya lo hemos dicho, las cuestiones de
esta naturaleza deben siempre rejirse por la Consti
tucin y leyes de los Estados Unidos y no por los de
un Estado. La Constitucin no fu formada mera
mente para protejer los Estados de peligros prove
nientes de naciones estranjeras, sino principalmente
para asegurar la unin y la armona domstica; por
que si este propsito se obtuviese, habra muy poco
peligro estenio; y para llegar al cumplimiento de
este fin, los hombres de estado que elaboraron la
Constitucin y el pueblo que la adopt, encontraron
que era necesario que muchos de los derechos de so
berana que los Estados posean entnces fueran ce
didos al Gobierno General; y que, en la esfera de
accin que se designaba fuese supremo y suficiente
mente fuerte para ejecutar sus propias leyes, por me
dio de sus propios tribunales sin interposicin de
ningn Estado de las autoridades de ningn Esta
do. Y era evidente que toda regla que se apartase de
este principio sera inadecuada para los altos fines
para que el Gobierno fu establecido; y que los inte
reses, las pasiones las preocupaciones locales inci
tadas y nutridas por algunos individuos con propsi-

Fallos i'ilados. t. 1, p;ig. 361. srio 1'.


KL MAREAS CRPI TS 61

tos siniestros, arrastraran un Estado actos de


agresin y de injusticia sbrelos derechos de otros
que terminaran por fin en violencia y fuerza, me
nos que no hubiese un rbitro comn entre ellos,
armado de poder bastante para, protejer y guardar los
derechos de todos, por leyes apropiadas que pudie
sen ser ejecutadas pacficamente por sus tribunales
de justicia.
El lenguaje usado en la Constitucin al consignar
se este poder es bastante claro para admitir dudas
necesitar comentarios. Ella declara que esta Consti
tucin y las leyes de los Estados Unidos que se san
cionen consecuencia de ella, y todos los tratados
hechos que se hicieren bajo la autoridad de los Esta
dos Unidos, sern la ley suprema de la tierra y los
juicios de todos los Estados estarn obligados cum
plirla, cualesquiera que sean las disposiciones que
las Constituciones leyes de los Estados pudiesen te
ner. en contrario.
Pero esta supremaca conferida al Gobierno Gene
ral no podra mantenerse pacficamente, menos que
no se la invista de un poder judicial, igualmente emi
nente en autoridad para llevarla ejecucin; porque
si ese poder se deja las cortes de justicia de los di
versos Estados, dictaran inevitablemente decisiones
en conflicto, ademas de que difcilmente puede espe
rarse que los tribunales locales estn siempre libres
de las influencias locales de que hemos hablado. Su
constitucin,, las leyes y los tratados de los Estados
Unidos, y los poderes conferidos al Gobierno Federal
pronto recibiran interpretaciones diferentes en los
distintos Estados, y el Gobierno de los Estados Uni
dos vendra ser pronto una cosa en un Estado y
otra en otro.
62 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Era esencial de consiguiente, para su verdadera


existencia como Gobierno, que tuviese el poder de es
tablecer cortes de justicia, completamente indepen
dientes del poder de los Estados, para llevar efecto
sus propias leyes, y que se criase un tribunal en que
todos los casos que pudiesen ocurrir con motivo de
la constitucin, las leyes y los tratados de los Estados
Unidos, ya fuese en una Corte de Estado ya en una
de los Estados Unidos, pudiesen ser final y conclu
yentemente decididos.
Sin un tribunal semejante es bvio que no habra
uniformidad en las decisiones judiciales; y que la su
premaca (que no es sin otro nombre de la indepen
dencia), tan cuidadosamente acordada en la clusula
de la Constitucin arriba transcrita, no podra man
tenerse pacficamente, no ser que fuese acompaa
da de esta eminente autoridad judicial.
En consecuencia, ella fu conferida al Gobierno
General en trminos claros, precisos y concisos. Se
declar que su poder judicial (entre otros objetos enu
merados) se estendera todos los casos de derecho
y equidad regidos por la constitucin y leyes de los
Estados Unidos, y que en estos casos as como en los
dems all enumerados, esta Corte tendra jurisdic
cin para entender en las apelaciones, tanto en las
cuestiones de hecho como de derecho, con las escep-
ciones y bajo las reglas que el Congreso sancionare.
Debe observarse que la jurisdiccin para entender en
las apelaciones se confiri la Corte en todos los ca
sos litijios en que una cuestin semejante ocur
riese. No se ha limitado los litijios dirimidos en las
Cortes inferiores de los Estados Unidos, sin que se
estiende todos los casos en que surja una cuestin
semejante ya sea en un tribunal de justicia de un Es
tado, de los Estados Unidos. Es evidente que esta
jurisdiccin ltima para entender en las apelaciones,
conferida un tribunal criado por la Constitucin
misma se consider esencial para asegurar la inde
pendencia y supremaca del Gobierno General en la
esfera de accin que se le designaba; para hacer uni
formes iguales en cada Estado la constitucin y le
yes de los Estados Unidos; y para obviar los peligros
que inevitablemente apareceran con motivo de las
opiniones en conflicto entre las Cortes de un Estado
y las de los Estados Unidos, si no hubiese un rbitro
comn autorizado para decidir entre ellos.
La importancia que los autores de la Constitucin
atribuyeron este tribunal para el propsito de ase
gurar la tranquilidad interna, est patentemente ma
nifiesta en la clusula que da esta Corte jurisdic
cin, sobre los Estados soberanos que componen la
Union, cuando surje una controversia entre ellos. En
vez de reservarse el derecho de buscar reparacin de
la injusticia de otro Estado, por medio de sus pode
res soberanos, se han obligado someterse la deci
sin de esta Corte y acatar su fallo. Y no es fuera
de lugar decir aqu, que la esperiencia ha demostrado
que este poder no fu ligeramente criado por los Es
tados; pues en el tiempo que ha transcurrido ya,
desde que este gobierno tiene existencia, varias con
troversias irritantes y grias han tenido lugar entre
los Estados linderos con motivo de sus lmites res
pectivos y que han amenazado veces concluir en ac
tos de fuerza y violencia no haber sido el poder de
que esta Corte fu investida para oirlos y decidir entre
ellos.
64 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Los mismos propsitos se hallan claramente in


dicados por el lenguaje diferente empleado cuando se
confiere supremaca las leyes de los Estados Uni
dos y jurisdiccin sus cortes. En el primer caso se
provee que esta Constitucin y las leyes de los Es
tados Unidos que se sancionen, consecuencia de ello,,
sern la ley suprema de la tierra, y obligatorias para
los jueces en cada Estado. Laspalabras en letra bas
tardilla muestran la precisin y previsin que marca
cada clusula del instrumento. La soberana crearse
debe ser limitada por sus poderes de lejislacion, y si
se dictase una ley no autorizada por sus poderes enu
merados, no deber ser considerada como la ley su
prema de la tierra ni los jueces de los Estados estarn
obligados ejecutarla. Y como las Cortes de un Es
tado y las de los Estados Unidos podran, y cierta
mente pueden, diferir en cuanto la estension de los
poderes conferidos al gobierno general, era claro que
srias controversias podran suscitarse entre las au
toridades dlos Estados Unidos y las de los Estados,
que serian resueltas por medio de las armas, menos
que no se creara algun tribunal para decidirlas defi
nitivamente y sin apelacin.
La Constitucin ha provisto los medios contra este
peligro, en tanto la previsin humana puede hacerlo.
Confiriendo el poder judicial al gobierno federal, de
clara que la jurisdiccin de sus cortes se estender
todos los casos originados por esta Constitucin y
las leyes de los Estados Unidos, escluyendo las res
tricciones contenidas en las facultades del poder le
gislativo que antes hemos referido. El poder judicia!
ampara todo acto lejislativo del Congreso, si se en
cuentra en los lmites dlos poderes delegados, es
EL HABEAS CORPUS 65

una inplicancia de los poderes establecidos en la


Constitucin.
El poder judicial fu considerado como indispen
sable no solamente para mantener la supremaca de
las leyes de los Estados-Unidos, sino tambin para
defender los Estados, de alguna usurpacin sus de
rechos reservados. Y como la Constitucin es la ley
suprema y fundamental, si aparece que un acto del
Congreso se encuentra fuera de los lmites trazados
al Gobierno Federal, es deber de las Cortes de los
Estados-Unidos el declarar su nulidad inconstitu-
cionalidad. El poder judicial conferido no est limi
tado la aplicacin de las leyes dictadas en conse
cuencia de las provisiones de la Constitucin, ni la
interpretacin de tales leyes, sino que, por sus m is
mos trminos, la Constitucin se somete su exmen
cuando se trae discusin algun acto del Congreso,
y es su deber declarar la ley nula y rehusar su eje
cucin, si no es consecuencia de los poderes con
feridos al Congreso. Y como el poder nal de resol
ver las apelaciones en todas estas cuestiones se ha
dado esta Crte, las controversias entre los poderes
respectivos de los Estados-Unidos y de los Estados
en vez de ser determinadas por la fuerza militar y
fsica, son oidas, investigadas y finalmente zanjadas
con la calma y la deliberacin de la investigacin
judicial. Y nadie puede dejar de ver, que si este r
bitro no se hubiese criado en nuestro complicado
sistema de gobierno, la tranquilidad interna no se
hubiera podido preservar; y si aquellas controver
sias si hubiesen dejado al arbitrio de la fuerza fsica,
nuestros Gobiernos, de Estado y Nacional, habran de
jado en breve de ser gobiernos legales y las revo
5
66 LAS GARANTAS C O N S T T O CT ON A L E S

luciones armadas se habran sustituido las cortes


de justicia y las decisiones judiciales. Al organizar
su tribunal, es evidente que fueron tomadas todas las
precauciones que es dado prever la sabidura hu
mana fin de hacerlo apto para el desempeo de las
altas funciones que se le haban confiado.
No se dej al Congreso la facultad de crearlo por
ley, porque difcilmente podia esperarse que los Es
tados confiaran en la imparcialidad de un tribunal
criado esclusivamente por el Gobierno General, sin
participacin alguna de su parte. Y como el cumpli
miento de sus deberes suscitaria veces conflictos
con los intereses y ambiciones individuales y las po
derosas combinaciones polticas, un acto del Con
greso estableciendo dicho tribunal podra ser revo
cado para establecer otro mas subordinado las
influencias polticas dominantes las pasiones
escitadas del momento. De consiguiente, este tribu
nal fu erijido y los poderes de que hemos hablado
le fueron conferidos, no por el Gobierno Federal sino
por el pueblo de los Estados, que form y adopt este
Gobierno y le confiri todos los poderes lejislativos,
ejecutivo y judicial que ahora pose. Y fin de ase
gurar su independencia y habilitarlo fiel y firmemen
te para llenar su deber, lo consign en la Constitucin
misma y declar que esta Crte tendra facultad para
entenderen las apelaciones en todos los casos reji-
dos por la Constitucin y leyes de los Estados-Unidos.
As pues, en tanto que esta Constitucin subsista, es
te tribunal existir con ella, decidiendo en las formas
pacficas del procedimiento judicial las grias irri
tantes controversias entre soberanas que en otros
pases han sido resueltas por el arbitrio de la fuerza.
EL HABEAS CORPUS G7

((Estos principios de derecho constitucional se ha


llan confirmados ilustrados por la clusula que con
fiere al Congreso facultades iejislativas. Estas facul
tades estn espresamente conferidas en el artculo Io
seccin 8a prrafo 18, en los siguientes trminos:
Para dictar todas las leyes que fueren necesarias
y propias para poner en ejecucin los poderes prece-
dentes y todos los dems poderes conferidos por esta
Constitucin al Gobierno de los Estados-Unidos,
cualquiera de sus departamentos funcionarios.
Con motivo de esta clusula de la Constitucin, es
deber del Congreso sancionar tantas leyes cuantas
fueren necesarias y propias para llevar ejecucin
los poderes acordados al departamento judicial. Y en
cumplimiento de este deber, el Primer Congreso, en
su primera sesin, dict el acta de 1789, captulo 20, ti
tulada Acta restableciendo las cortes judiciales de
los Estados Unidos . Debe recordarse que muchos de
los miembros de la Convencin eran tambin miem
bros del Congreso, y no debe suponerse que no
entendieron el significado intencin del gran ins
trumento que tan ansiosa y deliberadamente haban
considerado, clusula por clusula, y contribuido
elaborar. Y la ley que dictaron para poner en ejecu
cin los poderes acordados al departamento judicial
del Gobierno, prueba, fuera de duda, que su interpre
tacin de la facultad para entender en las apelaciones
conferidas esta Crte, era la misma que nosotros le
hemos dado ahora; pues por la seccin 25a del acta
de 1789, el Congreso autoriz la Crte revocar
las sentencias de las Cortes de Estado siempre que
un derecho hubiese sido proclamado por la Constitu
cin leyes de los Estados Unidos y la decisin de
(38 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

la Crte de Estado lo desconociese. Y fin de hacer


efectivo este poder, y la vez independiente de la
accin de los Tribunales de Estado, esta acta prove
adems, que revocadas las sentencias de las Cortes
de Estado, en vez de remitir la causa para una deci
sin final dichas Cortes de Estado, esta Crte pueda
su discrecin, siempre que la causa hubiese sido
decidida antes ya una vez, proceder dictar una de
cisin final de la misma, y llevarla ejecucin.
Estas disposiciones del acta de 1789, nos ensean
en un lenguaje inequvoco, la gran importancia que
los patriotas y hombres de Estado del primer Con
greso, atribuyeron este poder, de entender en las
apelaciones, y la previsin y cuidado con que guar
daron su libre independiente ejercicio de la intro
misin obstruccin de los Estados tribunales de
Estado.
En el caso sometido la Suprema Crte de W is-
cousin, se ventilaba un derecho amparado por la Cons
titucin y leyes de los Estados Unidos, y la decisin
fu contraria ese derecho, negndose cumplir la
sentencia revocatoria y considerarla como una re
solucin final. No solo se revoca y anula la sentencia
de la Crte de Distrito de los Estados Unidos, sino
que se revocan y anulan las provisiones de la Cons
titucin misma, y la ley del Congreso de 1789, y se
convierte el tribunal superior y de apelacin, en in
ferior y subordinado.
<s No cuestionamos la autoridad de la Crte Jue
ces de Estado, competente para dictar actos de /ta
beas corpus por las leyes del Estado, para dictarlo
en los casos en que la parte se encuentra detenida
en sus lmites territoriales, con tal que una vez eje
EL HA13EA. S CORPUS 69

cutado no resulte que la persona detenida est bajo


la custodia de la autoridad de los Estados Unidos.
La Crte Juez tiene derecho para inquirir, pro
cediendo as, por qu causa y por qu autoridad el
preso est detenido en los lmites territoriales de la
soberana del Estado; y es deber del marshal
de la persona que custodia el preso, el hacer cono
cer al Juez Crte en respuesta la orden por la que
lo conserva en custodia. Este derecho inquirir por
el habeas corpus y el deber del oficial de dar una
contestacin, nace necesariamente del carcter com
plejo de nuestro gobierno, y de la existencia de dos
soberanas distintas y separadas dentro del mismo
territorio, cada una de ellas restringidas en sus po
deres y dentro de la esfera de accin independiente
prescrita por la Constitucin de los Estados Uni
dos. Pero una vez dada la contestacin, y habiendo
conocido judicialmente la Crte Juez que la parte
est detenida por la autoridad de los Estados Uni
dos, no pueden seguir adelante. Ellos conocen, en
tonces, que el preso se encuentra bajo el dominio
y jurisdiccin de otro gobierno, y que niel auto de
habeas corpus ni ningn otro proceso formado por
la autoridad del Estado, puede pasar la lnea diviso
ria entre las dos soberanas. El preso est entonces
bajo el dominio y esclusiva jurisdiccin de los Es
tados Unidos: ha cometido una ofensa contra sus
leyes, y solamente sus tribunales pueden castigarlo.
Si est detenido erradamente, sus tribunales judi
ciales pueden soltarlo y proveer su vuelta. Y aun
que, como hemos dicho, es deber del marshal, de
otra cualquier persona que lo tenga, el hacer cono
cer la autoridad por cuyo orden proceden, es al
70 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

mismo tiempo su deber imperioso obedecer el pro


ceso de los Estados Unidos, tener el preso en custo
dia, y rehusar obediencia los mandatos procesos
de otro gobierno; y consiguientemente no entregar
ni permitir que sea llevado ante una Crte Juez
de Estado por un auto de habeas corpus dictado por
autoridad de un Estado. Ninguna Crte Juez de
Estado, una vez que tiene los informes bastantes
para saber que la parte est detenida por la auto
ridad de los Estados Unidos, tiene derecho para in
tervenir, requerir, que le sea presentado. Y si la
autoridad de un Estado, en forma de un proceso ju
dicial de otro modo, pretende limitar al marshal
otro oficial agente de los Estados Unidos en la
custodia de su preso, tendrn el deber de resistir
y pedir el auxilio de la fuerza qu sea necesaria para
mantener la autoridad contra una intromisin ile
gal. Ningn proceso judicial, cualquiera que sea su
forma, puede tener fuerza alguna legal fuera de los
lmites de la jurisdiccin de la Crte Juez por
quien se ha seguido, y la tentativa a hacerlo obliga
torio fuera de estos lmites, es nada menos que una
violencia ilegal.
No hay nada en esta supremaca del Gobierno Ge
nerado en la jurisdiccin dess tribunales judiciales,
que despierte celos ofenda el justo y natural or
gullo de la soberana de Estado. Ni este Gobierno, ni
los poderes de que hablamos, pesan sobre los Estados.
La Constitucin de los Estados Unidos, con todos los
poderes conferidos por ella al Gobierno General, y ce
didos por los Estados, fu la obra voluntaria de los
pueblos de los varios Estados, deliberadamente hecha
para su propia proteccin y seguridad contra la injus-
EL HAHEAS Gl U S 71

tca recproca. Su ansiedad para conservarla en todo


su vigor, con todos sus poderes, y guardarla contra la
resistencia escusa de sus autoridades, por parte de
un Estado, se prueba por la clusula que requiere
que los miembros de la Lejislatura del Estado, y to
dos los oficiales ejecutivos y judiciales de los varios
Estados, (as como los del Gobierno General), se obli
garan por juramento afirmacin, sostener esta
Constitucin. Esta fu la ltima y convenida clusula
de la Constitucin, insertada cuando la base comple
ta del Gobierno, con los poderes antes especificados,
fu adoptada por la Convencin; y fu en esta forma y
con estos poderes, que la Constitucin se someti al
pueblo de los varios Estados para su consideracin y
decisin.
No puede haber ciertamente humillacin para los
ciudadanos de una Repblica en someterse una
completa obediencia las leyes aplicadas por las au
toridades constituidas. Por el contrario, ello est entre
los primeros y mas altos deberes del ciudadano, por
que el gobierno libre no puede existir sin esto. Ni puede
ser inconsistente con la dignidad de un Estado sobe
rano observar fielmente y con espritu de sinceridad
y verdad, el pacto en que voluntariamente entr cuan
do se hizo un Estado de esta Union, Por el contrario,
la mas grande demostracin de soberana es una sin
ceridad perfecta. Y ciertamente f alguna puede ser
mas deliberada y solemnemente empeada, que aque
lla que cada Estado ha contrado para con los otros
Estados, de sostener la Constitucin tal como es, en
todas sus disposiciones, hasta que sea alterada de la
manera como ella misma lo prescribe. El lenguage
enftico del compromiso exijido, es sostener esta Cons-
72 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

titucion. Y ningn poder se encuentra mas claramente


conferido por la Constitucin y las leyes de los Estados
Unidos-, que el poder de esta Crte para decidir,, final
y completamente, los casos que surjen detales Consti
tucin y leyes; y trayendo revisin este objeto, por
apelacin, la sentencia de una Crte de Estado, cuando
tales cuestiones se han suscitado y el derecho recla
mado ha sido negado por el Estado, por el mas alto
tribunal. (1)

VIII

Pero, deslindadas las jurisdicciones respectivas en


tre las Cortes federales y las Cortes de Estado, es ne
cesario todava saber cul es especialmente la autori
dad quien corresponde dictar el auto y cmo lo hace,
casos en que corresponde, y requisitos que deben lle
narse prviamente.
En el rdcn nacional, el artculo 20 de la ley de 1863
se limita decir que es la Suprema Crte , los
Jueces de Seccin quienes corresponde dictar el
auto instancia del preso de sus parientes ami
gos. Podr cualquiera de los miembros de la Su
prema Crte, dictarlo aisladamente siendo requerido?

(1 ) A bleman v . B o o t h a n d U n i t e d S t a t e s , v . B o o l h , % 1 I l o w a r d , 5 1 6 .- V a
se : la le y d e 5 d e F e b r e ro d e 1 8 6 7 , (1 4 S ta ts . 3 8 5 ) . S ergeant, p g s . 3 8 1 y
s i g u i e n t e s . O p i n i n o f t h e A l t o r n e y s G e n e r a l , t . V I, p g s . 1 0 3 y s i g u i e n t e s ;
t. X I I , p g . 2 5 8 ; t . X I I I , p g . 4 5 5 . K ent , C o m . t . I I , p g . 3 0 , u o t a l .
P ascual, p g s . 1 4 2 y 145. Bouvier, L a w s D i c i . v e r b . h a b e a s c o r p u s , n 9
y s i g u i e n t e s . Cooley, p g . 4 2 9 y n o t a 2 . L a C r t e S u p r e m a d e l a P r o
v in c ia d e B u e n o s A ire s e n e l c a s o d e la p r is i n o r d e n a d a p o r la C m a ra d e
D i p u t a d o s d e l a N a c i n p o r d e s a c a t o , c o n t r a L in o - d e l a T o r r e ( h i jo ) , y A n a s -
ta c io T re n c o , s e n t e s ta m is m a d o c tr in a r e s p e c to s u c o m p e te n c ia p a r a c o
n o c e r e n d ic h a p ris i n .
EL HA 13E A S CORPUS 73

Podr hacerlo originariamente en cualquier caso


ser necesario que se observen las reglas generales
de su competencia?
Para los Estados Unidos, la dificultad no podra sus
citarse. Tanto la ley de 1789 como la de 1867, han es
tablecido que cada uno de los miembros de la Su
prema Crte como de los jueces de las Cortes de
distrito tendrn facultad para dictar el auto de habeas
corpas. (1) Pero el artculo 20 se ha limitado tomar
la primera parte de fa Seccin 14 ce la ley de 1789,
sin entrar en los detalles que esta entra; y entnces
la dificultad fcilmente se comprende.
Sin embargo, dado el objeto primordial del auto,
sus antecedentes, y debiendo procederse siempre con
prontitud, la facultad debiera entenderse con cada
uno de los miembros de la Crte, si la reunin de esta
no fuera posible inmediatamente, por lo menos con
su Presidente, tomando el auto como una de esas pro
videncias que l est autorizado tomar para prepa
rar las resoluciones de la Crte. De otro modo, podra
quedar burlada la garanta que la ley y la Constitucin
han querido tomar fin de evitar que un individuo
pueda estar detenido sin encontrarse ante su juez y
reclamar un pronto juicio.
Pero ya corresponda siempre la Crte, funcio
nando como tal, ya cualquiera de sus miembros,
podr serlo en cualquier caso con jurisdiccin ori
ginaria deber establecer su competencia segn las
reglas generales?
La legislacin de los Estados Unidos nada resuelve
(1) Slatules al large, t . I , p g . 8 1 : l . X IV , p g . 3 8 5 . Revised S l ta
les of lite United Sales, p g . 1 4 2 . E x parle Solimn and ex parle
S lu a rlm u l, 4 Cranch, 75.
74 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

su respecto, pero su Crte Suprema ha hecho ya


jurisprudencia por diferentes decisiones. En 1807
Marshal, Presidente dla Crte, daba la opinin de
esta, (1) y en 1844, Story deca tambin en nombre de
aquella : La Constitucin de los Estados Unidos solo
ha dado jurisdiccin originaria esta Crte en todos
los casos que afectan embajadores, otros ministros
pblicos y cnsules, y aquellos en que un Estado sea
parte. El presente caso no se encuentra comprendi
do en estos. Es el caso de un individuo estrangero y
otro ciudadano de Nueva York. Es claro entonces que
la Crte no tiene jurisdiccin originara en la peticin
deducida, y no podemos dictar un auto de habeas cor-
pus, sino cuando l es necesario para el ejercicio de la
jurisdiccin original apelada, dada por la Constitu
cin leyes de los Estados Unidos. (2)
Entre nosotros, el artculo 101 de la Constitucin ha
establecido los casos en que la Crte hace jurisdic
cin originaria y fuera de ellos no pueden existir,
aunque una ley del Congreso lo determine. (3) La
ha dado acaso, el artculo 20 de la ley de 1863?
Este artculo dice que tanto la Crte Suprema como
los Juzgados de Seccin podrn dictar el auto de ha
beas corpas, y si bien no especifica los casos en que
corresponda una los otros, deben aplicarse para
resolverlo, las reglas generales de competencia. As,12

(1 ) Ex parte Bollman and ex parte Swartwout, 4 C ra n c h , 75. (Curts ,


t . I I, p g . 2 3 ).
(2 ) Ex parte Barrxj, 2 Howard, 6 5 . (Cur tis , t . X V , p g . 3 4 ) .
(3} E s to f i l c s p r e s a m e n t e r e s u e l t o e n l o s E s t a d o s U n i d o s , y e s l a d o c
tr in a q u e c o rre s p o n d e n u e s tra d is p o s ic i n c o n s titu c io n a l q u e e s l a m is
m a d e la C o n s titu c i n a m e ric a n a . Maubuiiy , v. Madison, 1 C ran ch , 137.
(Curtis , t . I, p a g . 386.)
EL HABEAS CORPUS 75

corresponder la Crte por apelacin originaria


mente en los casos en que puede conocer originaria
mente por apelacin, de modo que no podr lo pri
mero cuando la instancia ha debido empezar ante los
jaeces inferiores.
Si la ley no puede dar los tribunales Nacionales
mayor competencia que aquella que la misma Consti
tucin les determina, tampoco puede variar el rden
de esa competencia, por mas que la pueda restrinjir.
Y el artculo 20 debe interpretarse en este sentido. (1)
Sucede lo mismo con las prescripciones constitu
cionales de la Provincia de.Buenos Aires, y las de las
dems provincias que son concordantes con aquella?
Limitndonos la Provincia de Buenos Aires, cree
mos que no son de aplicarse las mismas doctrinas,
dadas sus disposiciones.
Si bien existe en la Constitucin el deslinde de las
atribuciones, y la Crte Suprema tiene casos de com
petencia originaria y de apelacin, esta distribucin
no obedece los mismos principios que la de los
tribunales federales; y fuera de los artculos que la
establecen se encuentran artculos espresos y gene
rales en sus trminos.
Segn el artculo 156 se ejercita por la Crte la juris
diccin orijinaria y por apelacin, para conocer y re
solver acerca de la constitucionalidad inconstitu-
cionalidad de leyes, decretos reglamentos sobre
materias rejidas por la Constitucin; orijinaria y es-

(1) L a C rte S u p re m a N a cio n a l solo h a ejercido su ju ris d ic c i n o rijin a ria


invocando el a rtc u lo 20, en el caso d el C oronel R o d rg u ez p re so , s e g n se
afirm aba p o r rd e n d el P o d e r E jecutivo de la N acin ( F a l l o s , 1.1, p g . 345):
y en el de L ino d e la T orre, p re so p o r rd e n d e la C m a ra de D iputados
N acionales, ( F a llo s , t. X, p g . 231, 2a serie).
76 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

elusivamente en las cuestiones de competencia entre


los Poderes Pblicos de la Provincia (1), y en las que
se susciten entre los Tribunales de Justicia con mo
tivo de su jurisdiccin respectiva; orijinaria en las
causas contencioso-administrativas; en apelacin en
los recursos de fuerza; causas en que se imponga la
pena capital, al solo efecto de decidir si la ley en que
se funda la sentencia es no aplicable, y en las de
ms causas sobre la aplicabilidad de la ley en que
Tribunales en ltima instancia fundan su sentencia.
Pero el artculo 17 que se refiere especialmente al
habeas corpas, establece la obligacin de dictarlo
todo jaez, aunque lo sea en un Tribunal Golejiado ;
y en estos trminos se comprenden no solo los de las
Cmaras de Apelaciones, sino los de la Crte misma,
que es tambin un tribunal colejiado.
No es, pues, una ley la que d esta competencia, es
la misma Constitucin que la establece; y entonces la
doctrina aplicable los tribunales federales no es de
aplicarse los tribunales de la Provincia, mas bien
su Crte Suprema.
En cuanto los casos en que puede dictarse el ha
beas corpus, la naturaleza del recurso y su objeto los
determinan. Si este auto tiene por objeto el impedir
toda prisin ilegal, tendr que ejercitarse siempre que
exista esta, con arreglo las disposiciones legales, ya
sea en el orden poltico puramente privado. (2)12

(1) H a b in d o se p u e sto en c u e s ti n e st p re sc rip c i n e n ta n to se deba


a p lic a r no los conflictos e n tre el P o d e r E jecutivo y el P o d e r L ejislativ o ,
la C rte reso lv i p o r la a firm ativ a. S e n t e n c i a s y a c u e r d o s , t. V, p g . 73.
(2) A rtc u lo s 279 y sig u ie n te s d e l C d i g o P e n a l . K en t , C o m . t. II, pg.
32. Livingston , R e p o r t o n the p l a n o f a p e n a l C o d c .-~ R e o is e d S t a l u t e s
o f N e w Y o r k , t. III, p g s. 882 8 94. M e m o r i a d e l M i n i s t r o d e G o b i e r n o de
EL HABEAS CORPUS 77

Sin embargo, se esceptuan los casos siguientes la


regla general: que solo son legales las detenciones
ordenadas por las autoridades judiciales:
1 Cuando la prisin fuera decretada por las Cma
ras en ejercicio de los privilegios que se les recono
cen; (1)
2o Cuando lo fuere por el Poder Ejecutivo, habin
dose declarado el estado de sitio, fuera la conse
cuencia de un tratado con un nacin estrangera; (2)
3o Cuando fuere un prisionero de guerra y perma
neciese en el buque en puerto neutral, en el territorio
mismo si no hubiera algun arreglo especial entre las
autoridades polticas del beligerante y el poder neu
tral; (3)
4o Cuando si bien existiere una orden de prisin y
se quisiera discutir su legalidad, esa orden no se hu
biere hecho efectiva, y el individuo no estuviere de
tenido. (4)
Bajo el punto de vsta de la Constitucin de los Esta
dos Unidos, se ha discutido si el Presidente de la Re
pblica debe no obedecer un auto de habeas corpus
favor de un individuo detenido en caso de guerra, as
como tambin sobre la facultad de suspender comple
tamente el ejercicio de tal derecho por parte de los
particulares. (5) Escusamos su discusin, porque estos
la P ro v in c ia en 1873. P r o y e c to de le y s o b re p r o c e d im ie n to s ju d ic ia le s ,
re d a c ta d o p o r el D r . F . Gonzlez,
(1) Crte S uprema N acional, F a llo s , t. X, p g . 231.
(2} A rtcu lo 23 C o n s t i t u c i n N a c io n a l. O p in io n s o f A U o rn e y s G ene
r a l , t . VI, p g . 9 1 . F a l l o s d e la C rte S u p re m a N a c io n a l, t. IX, p g .
382,1* srie.
(3) O p in io n s o f A U o r n e y s G e n e ra l, t . X, p g . 122.
(4) F a llo s de la S u p re m a C rte N a c io n a l, t. X, p g . 191.
(5) P u ed e c o n s u lta rs e : Story, t. II, p g . 207, n 1342. P omeroy, p g s.
78 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

puntos quedarn resueltos implcita espresamente


al estudiar la lejislacion y la doctrina sobre el estado
de sitio, en nuestro sistema constitucional.

473, 475 y 538. P aschal, p g . 148. O p i n i o n s o f A U o r n e y s G e n e r a l ,


t. X, pg. 7 4 . E x p a r t e M i l l i g a n 4, W a l l a c e , 2. F a l l o s d e l a C r t e S u
p r e m a N a c i o n a l , t. I , pg. 382. E rskine May, t. II, pgs. 205 y siguien
tes. B. Constant, 1 . 1, pgs. 386 y 473. D i c l i o n n a i r e p o l i q n e , verb.
H ab eas C o rp u s. Block, D ic tio n n a ir e p o l iq u e , verb. H abeas C orpus.
C A P T U L O IV

LA LEY M IL IT A R Y LA LEY MARCIAL

SECCION 1*

LA LEY MI L I T AR

El derecho internacional, en su actual existencia y


aun en la tendencia que le imprimen las evoluciones
sucesivas del progreso, no presenta la guerra como el
primer y nico medio de solucin los conflictos de
las Naciones. Reconoce una situacin transitoria que
se manifiesta desde los primeros momentos, y busca
en los medios conciliatorios primero, y en los coerci
tivos despues, la manera de detener la guerra que,
comprometiendo intereses propios y estraos, fia la
suerte de las armas su decisin.
Pero estos medios, sea cual fuere la crtica que se
prestan, no siempre consiguen el resultado que se
espera de su empleo, porque comprometidos inte
reses de honor, tratndose de naciones igualmente
fuertes, es difcil conseguir la satisfaccin del dere
cho herido la sumisin la pretensin desenvuelta
con mas menos habilidad.
80 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

La guerra entnces se presenta como nica y ltima


solucin al conflicto. Cmo conseguirlo de otro modo?
Como defenderse de los ataques que se dirijen; dn
de buscar la justicia; cmo hacer efectiva la indepen
dencia y autonoma nacionales amenazadas?
El particular ofendido, aquel que ha sido herido en
su persona en sus bienes, busca en los tribunales la
reparacin de la injuria; su propio inters y el de la
sociedad A que est vinculado por estrechos lazos,
encuentran una garanta eficaz en la aplicacin de la
justicia por uno de los altos poderes constituidos, y
en los conflictos que nacen de sus mtuas relaciones,
siente limitada en su provecho su indepedencia sin
menoscabo de los derechos que le pertenecen, porque
en eso consiste precisamente el gran secreto de la
armona social.
Pero algo diferente sucede con las naciones: en un
estado completo de independencia, no reconocen sobre
la tierra poder alguno superior con autoridad bastante
para juzgar sus diferencias, para la reparacin de la
injuria; y en esta independencia, en esta ausencia de
un juez comn, tiene que hacer de la fuerza el medio
de rechazar la agresin de iniciar el ataque; y la
guerra se presenta en el supremo momento como un
derecho fundado en la ley primitiva, y como un deber
reclamado por la conservacin de los atributos mas
esenciales para su existencia como'Nacin.
Las naciones, dice Hautefeuille, segn las reglas
del derecho primitivo, es decir, segn la voluntad
del creador, viven en un estado completo de inde
pendencia, las unas respecto las otras: no tienen
ni pueden tener otra regla de conducta que la ley
divina. Ellas no reconocen sobre la tierra ningn
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 81

poder superior, ninguna autoridad soberana capaz


de apreciar sus pretensiones, de juzgar sus dife
rencias, de imponer, una, la reparacin de la in
juria, otra, el olvido, el perdn de la ofensa; y de
aqu resulta que una nacin que cree tener un mo
tivo de queja contra otra no puede obtener la satis
faccin de las reclamaciones sino por una demanda
directa; no puede obligar su adversario acor
drsela sino por el empleo de la fuerza; no puede
contar sin consigo misma para hacerse restituir lo
que cree pertenecerle; para rechazar la agresin
dirijida contra ella, para defender sus posesiones.
Tiene, pues, el derecho de rechazar la injuria, de
defenderse y aun de atacar; en una palabra, el de
recho de hacer la guerra. (1)
No necesitamos, pues, examinar si la guerra es
moral, si sus resultados son no benficos para los
pueblos que la emprenden, si es no la revela
cin de las ideas, la fuente de la poesa, toda ins
piracin divina, como afirma Proudhon: (2) su dis
cusin para nosotros est fuera de lugar, y cual
quiera que fuese la consecuencia que de ella na
ciera, en nada modificara el hecho que la ausencia
de un tribunal internacional hace necesario, obli
gando las naciones, litem suam facere, como dicen
los civilistas, de acuerdo con la espresion inglesa
To take the lato in their own hancls. (3)123
(1) D r o i t s d e s n e u t r e s , t . I , p g . 9 7 . V a s c t a m b i n :W heaton, E l e
m e n ts, t. I , p g 2 7 4 . K luber, 2 8 2 . Cauciiy, D r o i t m a r i t i m e , t . I ,
p g . 2 7 0 . Calvo, t . I I , p g . 5 .
(2) V a s e : F ranck, D r o i t d e l a n a t u r e e t d e s g e n s . ( R e v u e d e s c o u r s
U U v r a i r e s , 1 8 6 4 , p g . 2 / S eeley , R e v u e c i t . 1 8 7 1 - 1 8 7 2 , p g . 3 4 9 .
R e v u e c o n ie m p o r a in e , 186 8 , p g s. 661 y 662.
(3) P hillimore, In te rn a tio n a l la w , t. I I I , pg. 82.
G
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Quin no hara votos por la desaparicin do la


guerra, dice Prvost-Paradol? Quin no se felicita
ra de ver inaugurar entre las Naciones una justicia
arbitral, cuyas decisiones respetadas terminaran las
diferencias de los Estados y mantendran entre s la
paz, como los tribunales lo hacen entre los hombres?
Pero como en despecho de esperanzas siempre rena
cientes, y siempre decadas, la institucin de una jus
ticia internacional no parece prxima ; como los fuer
tes no cesan de amenazar la existencia de los dbiles,
y una vez devorados los dbiles de amenazarse entre
s - como las repblicas no son menos belicosas que
las monarquas; como las Naciones jvenes son am
biciosas, y tienen confianza en el porvenir ; y las Na
ciones viejas orgullosas de su pasado y apegadas
su grandeza ; como, en fin, no se ha descubierto otro
medio que el equilibrio para mantener la existencia
independiente de estas personas libres que se llaman
Naciones, y garantir el gnero humano contra el fla-
jelo y el envilecimiento de las monarquas univer
sales; y como el equilibrio no puede subsistir sino por
un cierto balance de fuerzas que una vez turbado no
puede restablecerse sin por la guerra, es menester
someterse la necesidad, y sin amar la guerra, sin
cesar de evitarla con todas nuestras fuerzas y de es
perar an que algun dia vendr ser intil, es con
veniente guardarse de desacreditarla demasiado en la
opinin de los hombres, y por declaraciones vanas,
y por comparaciones injuriosas, hacer los pueblos
incapaces de soportar los males, y de comprender
su triste grandeza. (1)

;1 ) La Franco novoellc, p g s. 258 y 259.


LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 83

Y a la verdad, no se puede armar sin hacer un ra


zonamiento estraviado, que la destruccin y la muerte
de los pueblos sea un elemento de civilizacin y que
no deba mirarse con repulsin marcada; como no
puede afirmarse que los combates singulares, que
el golpe del mas fuerte del mas diestro, sea la es-
presin de la justicia en la defensa de los derechos
comprometidos. No existe otro medio de defender su
independencia y su autonoma : los que hasta hoy se
lian puesto en prctica no han podido evitarla, y el
arbitraje mismo que todos los publicistas estudian, no
podr nunca servir segn su misma opinin, para
derimir toda clase de cuestiones, como aquellas en
que se encuentran comprometidos intereses cuya sa
tisfaccin no ha podido ser negada, bajo cualquier
punto de vista que se les examine. La guerra, pues,
ser una necesidad, ya en las relaciones internacio
nales, en caso de resistencia para hacer efectivas las
sentencias mismas del tribunal quien han sido so
metidos los conflictos; ya en las relaciones internas
de las Naciones, cuya organizacin incompleta, no
puede escapar las eventualidades de una revolu
cin, sedicin rebelin, cuya decisin depende del
resultado de una lucha mano armada; y se est me
jor en el dominio de la realidad, segn Halschner,
proponindose llegar un estado de paz, en que la
guerra sea verdaderamente la ltima ratio, z 1 reme
dio estremo, y no como frecuentemente sucede, el
primer remedio que recurre un Estado en lucha
con otro Estado.
84 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

II

Sin embargo, si la guerra es una necesidad en la si


tuacin respectiva de las naciones, y si no es posible
suprimirla, no debemos olvidar tampoco que ella no
puede ser el estado normal de los pueblos, como es-
cepcion lasrelaciones pacficas, que son y deben ser
la regla, y que su regularizacion es necesaria. Cmo
conseguirlo? Cmo hacer de la guerra el instrumento
de una paz mas duradera y mas slida? Dominando la
fuerza, y los malos instintos que las aj ilaciones hacen
nacer, por medio del derecho: aplicando las leyes y
costumbres que el tiempo y el uso han consagrado
entre los pueblos civilizados.
La guerra, ha dicho Bluntschli, (1) ajilando ntima
mente las naciones, despertando los instintos ador
mecidos apaciguados, desencadena al mismo tiempo
la brutalidad original que se encuentra en el fondo de
la naturaleza humana. Sin duda largos siglos de cul
tura han templado esta bestialidad natural, y apaci
guado el ardor; pero la guerra es para el hombre, la
vez, una ocasin de desplegar sus mas altas cualida
des, y un teatro para sus pasiones mas salvajes. He ah
por qu es necesario que el derecho intervenga tam
bin en la guerra, y que por su autoridad poderosa
dome la bestia humana, y la domestique: he ah por
qu es menester, aun en estos desrdenes sangrientos
dar una parte, las mas grande posible, al derecho,
que no pertenece ningn partido, y que obliga la

(1) D u D r o it in te rn a tio n a l. D isc u rso p ro n u n c ia d o e n la U n iv e rsid a d de


H id e lb e rg . R e m e d e s C o u rs litte ra ir e s , 1 8 7 1 -1 8 7 2 , p g . 632.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MA R C I A L 8o

pasin misma respetar las leyes sublimes de la hu


manidad.
La guerra, pues, no es simplemente el predominio
de la fuerza en sus brutales manifestaciones: el dere
cho, leyes precisas le fijan su derrotero, tomando en
parte por fuente de sus disposiciones los dos princi
pios que dominan aquellas en su conjunto: el prin
cipio de la necesidad, es decir la lejitimidad, salvo las
prohibiciones reconocidas por los usos y los tratados,
de toda medida indispensable para realizar el triunfo
del belijerante que recurre ella; el de humanidad,
segn el cual hacindose la guerra entre Estados, no
debe estenderse las poblaciones pacficas, es decir,
que aparte de las escepciones admitidas por los usos y
tratados, ningn atentado la persona la propiedad
las bienes de un particular enemigo es justificable,
si no se funda en un acto personal de hostilidad por su
parte. (1) No es cierto, pues, que las leyes callen ante
la guerra, segn el viejo adajio inter anna silent leges:
las armas imponen silencio las leyes, como lo espli-
ca Grotius, pero solamente las leyes civiles, aque
llas que se refieren los tribunales, leyes ordinarias
del procedimiento y del forttm, que son hechas por
los hombres para los tiempos de calma, pero no
aquellas que son perptuas y convienen todos los
tiempos, leyes inmutables que hechas por Dios mis
mo, han sido gravadas en el corazn de todos los seres
intelijentes. (2)
Existen, pues, principios naturales del derecho
de la guerra, lmites impuestos por el derecho la12
(1) Vase J acquemin , R e v u e de D r o it in te r n a tio n a l, 1872. p g s. 509 y 514.
(2) D r o i t de la g u e ire e t de la p a ix , t. I. P ro le g o n i; n # 2 6 , p g . 28. v.
Caxiciiy, L e D r o it m a r itim e , 1 .1, p g . 20. Moiun, 1 .1, p g . 37.
86 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

guerra, sea cual fuese el antagonismo que se quie


re, presentar entre la idea del uno, y la idea de la otra.
Si el estado de paz tiene sus leyes; si el duelo, la guer
ra privada, obedeci antes regas determinadas, y
hasta reconoci sus tribunales especiales, y obedece
hoy mismo consideraciones que se reputan de honor,
no es posible desconocer que la guerra pblica en que
se encuentran envueltos los mas sagrados intereses
sociales, debe obedecer tambin leyes cuya violacin
pueda tener su sancin, sin en la penalidad ordinaria
en la reprobacin de los pueblos civilizados, en la opi
nin pblica, esa dominadora del mundo, como la
llama Pradier-Foder imitando Pascal, mas grande
que los mas grandes capitanes, y mas formidable que
los millones de soldados en lnea de batalla. (1)
Pero qu se entiende por leyes de la guerra? Si no
se consultase sin los militares, dice Morin, aquellos
que colocan la fuerza arriba del derecho cuando es
tn en la guerra, pareceria que se debiera entender
por esto las licencias de la fuerza regular convertida
en dominante, en lugar de ser obediente como en tiem
pos de paz; y este es el sentido aparente de las espre-
siones en muchos escritos favorables al militarismo,
como en ciertos reglamentos para los ejrcitos, donde
se encuentra siempre la amenaza de aplicacin de las
leyes de la guerra. Tambin haba tanta irona como
tendencia la mitigacin, en el espritu de Montes-
quieu, diciendo que estas leyes son el cdigo del ho
micidio; crtica rechazada por Voltaire, que iba hasta
f 1 ) E x a m e n d e I c s l o i s r e l a t i v e s a l a g u e r r e d e M o r in , p o rP radier F o-
dr. ' d e v a e d e D r o i t In te rn a tio n a l, 1872, p g s. 550 y s ig u ie n te s .
B ercher. L e s p r i n c i p e s n a t u r e l s d u D r o i t d e l a g u e r r e . R e v . cifc, p g s . 3 8 1
y s i g u i e n t e s . F iore , t. I I , p g . 2 3 5 . II eeter , p g . 2 2 5 .
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 87

decir que era el Cdigo del asesinato. En realidad,


la calificacin indica el conjunto de reglas dederecho
(oinculam juris), que soporta el uso permitido de la
fuerza de sus medios para daar al enemigo,
leyes reglas adoptadas por los pueblos y consagra
das por la costumbre internacional, que en seguida
son generalmente reconocidas tener fuerza obligato
ria, al menos en el juicio de la opinin, la reina del
mundo, segn la feliz espresion de Pascal. As, pues,
cuando se dice que se aplicarn las leyes de la guerra,
es por oposicin la lejislacion nacional de uno de los
beligerantes, y subentendiendo los temperamentos
que presenta el derecho internacional, el que domi
nndolas, opera una especie de identificacin. (1)

m
Pero si la guerra es una necesidad estrema que no
es posible evitar en el estado actual de las relaciones
internacionales, y si en el rden interno de las nacio
nes pueden producirse trastornos mas mnos violen
tos que comprometan su estabilidad y organizacin
armnica, es necesario estar prevenidos para evitarla
contrarrestarla por medio de una fuerza suficiente
que preste todas las garantas indispensables, porque
all donde falta la fuerza pblica, la fuerza legal orga
nizada, apenas se puede decir que existe rden social:
en el interior, por la conservacin de la tranquilidad
pblica y la necesidad de impedir en el momento opor-

(1) Les lois relatives U la guerre, t. I, pg. 37. Vase tambin: R e -


noard, Le a ' o prime la forc. Journal des Economistes, 1872, t. XXVIII,
pgs. 273 y siguientes.
88 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

tuno los asechanzas de los elementos disolventes, que


buscan en la revuelta y en el desorden el medio de
medrar; en el esterior, por el mantenimiento de la
independencia, condicin de la personalidad interna
cional en el organismo de su comunidad, del lejtimo
derecho de la nacin con todos y contra todos. (1)
Seguridad interior, pues, y seguridad esterior; pero
hay una diferencia capital entre estos dos fines de
la defensa pblica. La primera puede mantenerse si
los instrumentos de fuerza estn bien organizados,
cualquiera que sea la estension poblacin del pas,
desde que las mayoras tendrn siempre los medios de
contener los desmanes de las minoras: la relacin en
este caso est entre la masa de los ciudadanos que
quieren la paz pblica, y los que estraviados quisieran
turbarla. La segunda no obedece las mismas reglas;
y la relacin est entre la fuerza de un Estado, y la de
los Estados que pretenden atacarla.
As, bajo esta ltima relacin, que son los Estados
dbiles, desarmados, incapaces de grandes esfuerzos,
cuando se encuentran en contacto con las grandes y po
derosas Naciones? Qu seguridad hay para estos Es
tados? Los Estados dbiles son sin duda Estados, tie
nen el nombre, como dice Rossi, tienen prerogativas
esteriores, pero estn condenados necesariamente,

(1 ) N i n g n E s t a d o o s l i b r e y f e liz , d e c i a l a J u n t a e n u n a o r d e n d e l d a d e
6 d e S e tie m b re de 1 8 1 1 , s in u n a fu e rz a e fe c tiv a . E n el s e n o m is m o d e la p a z
a lim e n ta n lo s E s ta d o s e l fu e g o o c u lto d e la d is c o rd ia , s ie m p r e p r o n to m a
n if e s ta r s e a l p r im e r s o p lo q u e la a n im e . S u s in te r e s e s c o m p lic a d o s , s u s p r e
te n s io n e s o p u e s ta s , s u s d e s e o s d e e n g r a n d e c e r s e s o n o tro s ta n to s m o tiv o s
q u e lo s a r m a n u n o s c o n tr a o tr o s . L a ju s tic ia c o n s id e ra d a c o m o v ir tu d m o
r a l e s e n la p r c tic a u n ttu lo v a n o , d e s d e q u e p o r d e s g ra c ia p u e d e v io la rs e
im p n e in e n le . L a fu e rz a e s la n ic a m e d id a d e s u s d e re c h o s . Registro Ofi
cial de la Repblica Argentina, t. I , p g . l l f .
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 89

esplotar con destreza, se podria casi decir, con enga


o, las rivalidades y los celos de los vecinos, desde
que para ellos es una escusa su debilidad; pero su
vida es efmera, viven del contraste de las fuerzas ve
cinas, mientras que las Naciones fuertes las rodea
el respeto y la consideracin, y si las armas les son
adversas, no se les impone una infamia, aunque los
trofeos de la victoria coronen sus esfuerzos. (1)
Ningn Estado escapa ni puede escapar esta nece
sidad, desde que es su obligacin mantener el orden
en el interior, y su independencia y su autonoma en
el esterior: la cuestin de la fuerza pblica es una
cuestin de existencia para la nacin, en tanto esa
fuerza se encuentra su disposicin y no se distrae en
intereses de otro rden se vuelven contra los m is
mos fines que su establecimiento quizo realizar. Cmo
evitarlo? Qu lmites debe fijrsele? Cul ser la or
ganizacin que mas convenga para impedir que el
pueblo desarmado sea la prim era victim a del poder
que ha confiado? Cmo combinar la organizacin de
esta gran fuerza pblica sin que inspire temores
aquellos que debe protejer, sin que se convierta en un
instrumento de tirana, ella que deba ser la jida de
la libertad?
La fuerza pblica debe ser proporcionada al fin
que tiene que responder, y costituirse con una or
ganizacin capaz de hacer sentir en si misma, los
males que puede producir. Todo esceso en la fuerza
pblica es lo que los economistas llaman un trabajo
improductivo, porque el gasto que impone no se ma
nifiesta en un producto que se presenta sin l, y en vez

(T) R ossi, C o u rs de d r o it c o n s t u tio n n e l, t. II, p g . 142.


90 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALRS

de ser una cooperacin indirecta la produccin na


cional, por la seguridad que proporciona, es un g ra -
vmen que destruye sus fuerzas mas vitales. La falta
de organizacin, mala organizacin, es la anarqua
y es la destruccin prxim a lejana de todo vnculo
social, de la libertad poltica y civil.
Esto lo han comprendido todos los pueblos (1) en
sus manifestaciones sucesivas, y en la forma que la
libertad poltica Ies ha perm itido; y en la Inglaterra,
la Suiza y en los Estados Unidos, donde se puede es
tudiar mejor, porque todo ello, ha sido conquistas
graduales en las luchas de los pueblos contra los so
beranos, ha sido la aplicacin de esas conquistas
en las formas constitucionales, para aprovechar sus
lecciones en las organizaciones libres.

IV

La Inglaterra ha tenido la fuerza militar dividida


entre los ejrcitos permanentes y las m ilicias, como
la tiene hasta hoy, pero unos y otros han gozado de
diferente proteccin y han sido objeto de prevencio
nes y disposiciones diversas por parte de los parla
mentos y de los reyes.

(I) La fuerza pblica bajo la form a de tropas m ilitares con carcter per
manente no es sin duda de organizacin moderna. Los griegos de la tierra
firme islas ofrecan sus servicios los strapas del A sia. En Roma la guerra
permanente y la corrupcin del ciudadano dejan al soldado su defensa, y
soldado y ciudadano desaparecen en la invasin de los Brbaros. Los ejr
citos feudales de la Edad Media duran un trmino lim itado; pero las nuevas
guerras que siguen esta poca vuelven los ejrcitos perm anentes, que
la Francia organiza definitivam ente bajo Carlos V II y Francisco I, esten-
dindose por toda la Europa, como necesario para la defensa. Vase B lock.,
D i c t i o n n a i r e p o l i t i q u e , verb., a r m e . Garnier P ags, D i c t i o n n a i r e p o l i -
tique, verb., a r m e .
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 94

En un principio la fuerza militar no tenia existen


cia permanente, una vez que solo se ocurra ella
en tiempo de guerra, sobre todo, en tanto se desti
naba la defensa del rey y de la Nacin en el esterior.
Se componia de los vasallos, limitados un servicio
de cuarenta dias que no se poda estender sino con
su consentimiento y vista del rey, de modo que
su concurso se hacia intil en las guerras continen
tales.
Bajo Eduardo I y Eduardo II se presentan ejemplos
de proclamacin por los shercffs, de comisiones
para reclutar soldados al servicio del re y ; pero con
siderndose vejatorias estas medidas y violatorias
de las garantas de la Magna Carta, Eduardo III, in
dicacin del Parlamento que crea el servicio ilegal,
dict un estatuto, declarando que este se deba hacer
nicamente como en tiempos anteriores, pudiendo
serlo fuera del reino tan solo en caso de invasin por
enemigos estrangeros, estatuto que si bien detvolas
convenciones arbitrarias, fu burlado por el mismo
rey, poniendo al Parlamento en el caso de dictar una
disposicin estableciendo que nadie que estuviera
obligado servir en razn de la tierra, no podria
serlo sino por su orden y acuerdo.
Reunidos estos dos estatutos por Enrique IV fueron
desconocidos mas tarde por Enrique VIII Isabel,
que forzaron los condados dar soldados, haciendo
obligatorio el servicio m ilitar como prerogativa de
la corona; y por Mara y Felipe que aprobaron estas
medidas. Pero Enrique VII fu el primero que en 1485
form una guardia permanente para su persona, con
servando algunos destacamentos para la defensa de
determinadas plazas fuertes.
92 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Declarado prerogativa de la Corona el mando de


todas las fuerzas reunidas por reunir, Crlos II en
1663 form el prim er ejrcito permanente, que sos
tuvo con los subsidios de Luis X IV , siendo tambin
el primer rey que abri su parlamento bajo la pro
teccin de la espada. El nmero vari siempre, au
mentando bajo Jacobo II, y llegando bajo Guiller
mo III 90.000 hombres, reunidos por su propia
autoridad. (1)
Pero como la creacin de este ejrcito no habia
sido autorizada por el Parlamento, este someti el
asunto sus deliberaciones, una vez que el pas se
encontraba tranquilo, y que la declaracin de dere
chos consideraba aquello como ilegtimo.
La controversia se inici entre los escritores y el
Parlamento, sobre los peligros conveniencias de
mantener ejrcitos permanentes, y desde los ejem
plos de la historia de las repblicas antiguas y de la
edad media, hasta las tradiciones de los partidos del
Estado, fueron presentados en apoyo de las respecti
vas opiniones.
El conflicto literario tuvo muchos campeones, no
entre el partido tory, sino entre fracciones del par
tido whig. Bajo el annimo, siempre se pudo discu
tir por parte de los descontentos Frenchard, y por
la dlos m inisteriales Sommer, de admirable vigor
y vivacidad de inteligencia, y de no menos admirable
moderacin y urbanidad, como dice M acaulay, el que
en un pequeo tratado titulado Carta de equilibrio,

(1) H allam, H i s t . C o n s t . , t. II, pg. 404; t. III, pg. 4 1 ; t. IV, pg. 327,
y t. V, pg. 90. F ranqueville, pg. 547. Russell, pg. 242. Menche
de Loisne, L e g o u v e r n e m e n t e t l a c o n s t i t u t i o n b r i t a n n i q - u e s , pg. 289.
Blackstone, lib. 1 ', cap. XIII. Fischel, 1 . 1, pgs. 290 y siguientes.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 93

discuti hbilmente y siguiendo todos los argum en


tos hechos, el mal de tener un ejrcito regular, y el
mal de no tenerlo.
Mientras que esto suceda, el Parlamento entr en
sesin, y el rey hacia presente en su mensaje la ne
cesidad de mantener un ejrcito permanente. Esta
indicacin fu tomada en consideracin, el 10 de Di
ciembre, y despues de largas discusiones, triunf la
proposicin de Harley, que si bien aceptaba el ejrcito
permanente, lo reduca la cifra que tenia en 1680,
cifra que debia reducirse mas tarde siete mil hom
bres por un bil especial, que obligaria tambin .
Guillermo, no obstante sus esfuerzos repetidos, des
hacerse de su guardia holandesa que habia combati
do en las batallas al lado de los ingleses y contribuido
la situacin creada (1).
Desde entonces la cuestin qued resuelta, y la In
glaterra, el pueblo libre y de los odios contra los
ejrcitos permanentes, los vi aumentar sucesiva
mente segn sus necesidades, teniendo como garan
tas : su sumisin ai poder civil, el mutiny bil, que
votndose cada ao obliga reunir el Parlam ento
tambin anualmente, y que gasto alguno pueda ha
cerse este objeto sin que sea votado por l. Esta
tambin es su situacin hoy, componindose el ejr
cito de voluntarios, y no por el servicio obligatorio
como casi todos los pueblos de la Europa han acep
tado. (2)

(1) Macaulay, I l i s t . d e G u i l l e r m o I I I , trad. de A . Pichot, t. IV, pgs.


7 y siguientes, y 162 y siguientes. Russell, pg. 245. Mengue de
Loisne, pg. 293. Fischel, t. I, pg. 294.
(2j F aanqueville, pg. 355. Menche de Loisne, pg. 296. Russell,
pg. 2 5 1. Fischel, t. I, pgs. 300 y siguientes.
94 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Los Estados Unidos heredaron de la Inglaterra sus


prevenciones contra los ejrcitos permanentes, y son
una prueba de ello las prescripciones constituciona
les su respecto y los antecedentes que las moti
varon.
Despues de la esperiencia adquirida en la guerra
de la independencia, no era posible sostener con xito
que un Estado pudiera mantener su independencia y
el orden pblico en el interior, sin un ncleo de fuer
za bastante, como para servir de punto de apoyo si
quiera en cualquier em erjenciaen que fuera necesario
recurrir las milicias. Si algo se haba notado perfec
tamente, era la necesidad de la concentracin del
mando, de uno organizacin uniforme y ajustada
su objeto, y de una fuerza bastante disciplinada
como para oponer la que deban com batir; y hubie
ra sido ridculo persistir en lo que se haba llegado
conocer que era un error de graves consecuencias.
As, cuando se trot de organizar la nacin, los con
vencionales no lo olvidaron, y proyectaron lo que es
hoy el inciso 12, seccin 8a, artculo I o, en su primera
parte, que establece que corresponde al Congreso le
vantar tropas y mantenerlas, agregando despues,
como una limitacin, y f n de impedir el abuso, ya
que no se haba aceptado poner una restriccin en el
nmero, la segunda parte pero no se destinar
dinero con ese objeto por un trmino que esceda
de dos aos . (1)
Sin embargo, la discusin no dej de promoverse
con los mismos argumentos que haban servido sus

(1) Vase Curts, H is to r ia de la C o n s titu c i n , pg. 298. traduccin de


Cantilo.
LA L E Y MILITAR Y LA LEY MARCIAL 95

promotores en Inglaterra (1); pero si la necesidad de


un ejrcito permanente reuni la mayora de votos
su favor, lo fu, sin duda, siguiendo los antecedentes
ingleses.
En Inglaterra se haba establecido que la formacin
del ejrcito dependa del Parlamento buscando una
garanta contra el abuso por parte de la corona, pues
representando aquel al pueblo ingls, que era el que
podio ser oprimido por la fuerza, cuya direccin cor
responda al rey, l deba tener en sus manos su
mantenimiento; y en todo caso para evitar el au
mento escesivo en el nmero y la permanencia fuera
de ciertos lmites, se estableca que la renta para sos
tenerlo, no alcanzara sino para un ao. En Estados
Unidos se repiti la prescripcin dando al Congreso
la facultad, pero destinando las rentas por dos aos,
tiempo que coincidia con la renovacin de la Cmara
de Diputados, la que manifestara la voluntad del pue
blo su respecto. (2)
Los Estados Unidos, pues, desde los prim eros tiem
pos de su independencia tuvieron un ejrcito regu
lar. En pequeo nmero al principio, ha aumentado
sucesivamente, y en la actualidad no puede decirse
que sea escesivo desde que para una poblacin de
cuarenta millones apenas tiene veinte y cinco mil
soldados.
En su formacin ha seguido el sistema de Ingla
terra: se forma por el alistamiento voluntario. Solo
durante la guerra de secesin de 1861 se recurri en12

(1) E l F e d e ra lista , n XXI XXXV. trad. de Cantilo.Elliot, D eba


t e s , t. II.
(2) Story, t. II. 1178 1192. P omeroy, 460 465. Bateman,
235 238. L aboulaye, l. III, pg. 425.
96 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

1863 la conscripcin como medida g en e ra l; y es cu


rioso examinar los argumentos que se hicieron su
respecto, estudiando la medida bajo el punto de vista
de las prescripciones constitucionales. (1)
La Suiza tuvo casi siempre el servicio militar obli
gatorio, siguiendo las tradiciones germ nicas, siendo
al principio el derecho de voto un correlativo de este
servicio, aunque esto ha desaparecido por las nuevas
organizaciones.
La Constitucin de 1874, ha prohibido la Confede
racin tener un ejrcito permanente, y los Cantones,
fuera de su gendarmera, no les permite tener mas de
trescientos hombres, sin autorizacin de los poderes
federales (art. 13). Pero la consecuencia de este prin
cipio es el servicio obligatorio, que la administracin
tiende disminuir con escepciones sucesivas, fin
de aliviar las cargas que impone al Estado (art. 18 y
siguientes). (2)
Para la Repblica Argentina, el ejrcito permanente
no ha sido, ni es una novedad. Con la guerra de la
Independencia, inici por su cuenta un ejrcito re
gular, habindolo tenido hasta entonces la Espaa. (3)
La Constitucin de 1853 puede decirse que lo en- 12

(1) Vase : P omeroy, 477 483, que espolie toda la materia y discute
los fundam entos alegados favor y en contra, as como los casos ocurridos
en las Cortes de los Estados, sin que h aya llegado pronunciarse la Corte
Suprem a. Story, b y Cooley, nota I, 1192. P arson, T h e p e r s o n a l a n d
p r o p e r t y r i g h t s o f a C i t i z e n o f t h e U n i t e d S t a t e s , pg. 189. B u m p s , p
gina 89.
(2) Dubs, L e D r o i t p u b l i c de l a C o n f d r a t i o n S u i s s e , t. II, pg. 286 y
siguientes.
(3} L a Espaa di su fuerza m ilitar una organizacin permanente en
los siglos X V y XVI. Desde entonces lo tiene y hoy lia decretado el ser
vicio general obligatorio. Vase P y y Margal, pg. 338. Calvo, t. II,
pg. 112.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 97

contr formado, (1) despues de la batalla que concluy


con el gobierno de Rosas, y las diferencias que esta
blecen sus prescripciones (2) en esta parte con su mo
delo de los Estados Unidos, muestran bien claro que
no se habia temido ni se temia la conservacin de
tropas regulares en los tiempos de paz.
La ley de 28 de Setiembre de 1872, estableci de-
nitivamente la manera cmo se debia formar el
ejrcito de lnea; y su artculo I o dice, que l ser re
clutado por alistamientos voluntarios, por engan
chados y destinados, y en caso de insuficiencia por
contingentes. Estos tres medios se reglamentan, pero
es sabido que hasta hoy solo han servido los dos pri
meros, no habiendo llegado el caso de utilizar el
ltimo, que sin duda ha de ofrecer resistencias y s -
rios inconvenientes en la prctica.

Respecto las m ilicias que forman parte de la


fuerza pblica, todos los pases que hemos recor
rido tienen tambin sus especialidades.
En Inglaterra desde tiempos remotos, la milicia ha

.(1) El inciso 23 del artculo 67, coloca entre las facultades del Congreso la
de fijar la fuerza de linca de tierra y de mar on tiempo de paz y g u e r r a ; y
formar reglam entos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos .
Los incisos 15 y 1 7 del artculo 86, dicen que el Presidente eos comandante
en gefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la N a ci n y que dispone
de las fuerzas m ilitares y terrestres, y corre con su organizacin y distri
bucin segn las necesidades de la Nacin .
(2) Son de notarse : El Estatuto de 1815, y el Reglam ento de 1817. El
primero se ocupa de las tropas veteranas y marinas, y el segundo de la
marina y tropas veteranas . R e g i s t r o , 1.1, pgs. 317 y <100.Varela, pgs.
346 y 574.
7
98 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

estado destinada al servicio interior tomando as un


carcter defensivo. El aldarman en cada condado era
primero el gefe de la milicia, despues el sheriff, que
usaba en su jurisdiccin del posse-comitatu$3 y en
el reinado de Maria el lord lugar teniente. Cada hom
bre Ubre debera proveerse de las arm as y equipos
m ilitares, por rden de Enrique II, hasta que en tiem
pos de Isabel se dejaron en poder del gobierno,
creando arsenales al efecto. La m ilicia se convocaba
en los casos de invasin, insurreccin cuando era
resistida la ejecucin de las leyes, y si bien el rey po
dia arreglar la disciplina, los ciudadanos de Londres
podan tambin reunirse todos los dias de fiesta para
maniobras yejrcicio s m ilitares. (1)
La milicia nacional creada en el siglo XVIII, man
dada por propietarios y que no deba salir del conda
do, fin de quitar todo pretesto la necesidad de una
fuerza permanente, cay en descrdito. (2) En tiem
po de Napolen I, la m ilicia fu restablecida, y
reorganizada por la ley de 1852, se conserva hasta
hoy como una obligacin para todo ingls, sirviendo
para llenar los cuadros del ejrcito siem pre que el
alistamiento voluntario no haya sido suficiente. Los
cuerpos de voluntarios formados desde 1859 no tie
nen organizacin legal, pero han prestado buenos
servicios, y pueden servir de base para la reorgani
zacin de la milicia. (3)
En Estados Unidos la m ilicia ha sido la base de
toda la fuerza pblica, como fuerza especial de las 12 3

(1) II allam, t. II, pgs. 408 y siguientes. Menchede Loisne, pg. 301.
Fishel, t. I, pg. 287.
(2) II allam, t. V, pgs. 88 y siguientes.
(3) F ishel. t. I. pgs. 288 y siguientes. Mencije de Loisne, pg. 302.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 99

colonias mientras dependan de la Gran Bretaa, 6


como fuerza de los Estados una vez que se confedera
ron formaron una unin mas perfecta. Pero su na
turaleza, las, relaciones que su servicio deban esta
blecer necesariamente entre los diferentes poderes,
han establecido situaciones diversas, y prestdose
discusiones mas menos apasionadas.
Guando despues de haber vencido la Gran Breta
a, y haber notado los grandes peligros que entra
aba la forma aceptada en una Confederacin de
Estados, se quiso llegar una organizacin mas per
fecta que garantiera la estabilidad de la Nacin y la
autonoma relativa de las partes componentes, la Con
vencin reunida al efecto, si encontr serias resis
tencias que vencer en los puntos principales, no las
encontr menos en cuanto las m ilicias.
La milicia debia contribuir hacer menos necesa
rio el ejrcito permanente que era mirado como un
verdadero peligro para la libertad. En los casos or
dinarios los m agistrados comunes podan bastar
recurriendo al posse-com itatus, pero no as en las
dems circunstancias. Se recurrira, pues, la m ili
cia para ejecutar las leyes, reprim ir insurrecciones
y repeler invasiones, como se haba practicado en
Inglaterra.
Pero debia tener este poder el Gobierno general?
En caso afirmativo, cul seria su estension en
cuanto la organizacin y disciplina, y qu poderes
se reservaran los Estados? H aqu la dificultad
que di lugar largas y srias discusiones.
Respecto lo primero, si el gobierno nacional debia
tener un ejrcito permanente reducido, si debia man
tener la unin y garantir en definitiva los Estados,
100 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

era necesario que tuviera los medios de cum plir esto


con la m ilicia; y ya temindose por algunos que fuera
peligroso para la libertades pblicas, ya que se le im
pusieran pesados servicios, ya que se quitara los
Estados los medios inmediatos de defensa, la solucin
fue acordar la facultad al Congreso. (1)
Lo segundo era consecuencia de lo primero. Si las
m ilicias no tuvieran una organizacin uniforme, se
produciran los mismos resultados que se sintieron
en la guerra de la independencia, y su llamamiento,
si nointil, seria p eligroso : la uniform idades esencial
toda fuerza pblica. Para conseguirlo, se tenia que
dar la facultad al gobierno nacional; pero siendo las
milicias de los Estados, debiendo concurrir tambin d
su propia defensa, estos deban llevar la ejecucin, te
niendo poder concurrente, esclusivo, segn el ca
so. (2)
En Estados Unidos, pues, puede decirse que la m ili
cia tiene un origen constitucional, en tanto fu la
Constitucin la que determin su creacin y organi
zacin en una forma regular y armnica. Ha sido con
vocada en 1794, cuando la insurreccin de Pensilvania;
en 1812 cuando la guerra con la Gran Bretaa; en 1861
al principiar la guerra de secesin; algunas veces por 12

(1) E l F e d e r a l i s t a , n XXIX. C u r t s , pg. 229.S t o r t , t . II, 1201


1230. El inciso 15, seccin 8a, artculo 1 d ijo : Para disponer e l llam a
m iento de las m ilicias con objeto do hacer cum plir las leyes de la unin,
contener las insurrecciones y rechazar las invasiones.
(2) Autores citados. El inciso 16, seccin 8", artculo 1 d ijo : proveer
la organizacin, annam culo y disciplina de la m ilicia, y para el gobierno de
la parte de osla que estuviese empleada al servicio de los Estados Unidos,
reservando los Estados respectivamente el nombramiento de los oficiales
y la facultad de instruir y ejercitar la m ilicia, segn la disciplina dispuesta
por el Congreso.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 101

invasiones de Indios; y en 1792 el Congreso us de


sus atribuciones, dictando la ley de organizacin y
disciplina. (1)
Sin entrar en la esposicion de todas las doctrinas,
cuyoexm en reclam aria una obra especial, podemos
establecer, como conclusiones perfectamente com
probadas:
I a Que la milicia corresponde originariamente los
Estados, y como delegacin en casos especiales la
Nacin;
2a Que en el organismo constitucional, el uso de la
milicia entre los poderes de los Estados y los de la
Nacin, es esclusivo, concurrente entre ambos. Es
esclusivo respecto los Estados, en la organizacin y
disciplinaren la movilizacin para hacer respetar su
constitucin y sus leyes, y para reprim ir las conmo
ciones interiores, una vez que no creyeran necesario
solicitar la intervencin nacional; y es concurrente en
todos los casos, cuando el Gobierno Nacional no ha
tomado participacin se trata de un ataque esterior,
y cuando el Congreso no ha dictado la lejislacion res
pectiva. Es esclusivo respecto la Nacin, siempre
que se trate de un ataque esterior, de una conmocin

(lj La reunin de las m ilicias segn esta ley no solo necesitaba para ha
cerse, que se realizasen los casos del artculo 1 seccin 8a, X V , sino que ora
indispensable que el hecho hubiese sido notificado al Presidente por un juez
de la Crte Suprema por un Juez do Distrito, como condicin para el ejer
cicio de su acci n ; y el rechazo de esta prescripcin hubiera impedido quiz
la sancin de la le y en la Cmara de. Diputados. f S l a l u t e s a t l a r g e , t. I,
pg. 264. A n n a l s o f C o n g r c s s , 179 1, 1793, pg. 578). L a insurreccin
de Pensilvania en 1794, fue as exam inada, y autorizado el empleo de la
milicia. (Maushall, L i f e o f W a s h i n g t o n , t. II, pg. 343). Pero la ley de
1795 hizo juez solam ente al Presidente, y as lo interpret la Crte Su
prema. f S l a l u l e s a l l a r g e , t. I, pg. 424. 12 W iieaton, 22. Martin
v. Mott.
102 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

que por su carcter ponga en peligro la estabilidad


nacional; y es concurrente en los dems c a so s;
3o Que cuando el Gobierno General llama las mili
cias, los Estados no son jueces de la medida, y el ju i
cio de aquel es esclusivo. El llamamiento se hace di
rectamente por medio de los Estados, y solo queda
bajo las leyes de la Nacin una vez que ha sido entre
gada, pudiendo permanecer, entonces, bajo el mando
directo del Presidente de cualquier gefe que l de
signe, pero sin que se le haga servir fuera del territo
rio de la N acin;
4 Que los Estados pueden dictar leyes de organi
zacin militar, cuando la Nacin no lo ha hecho, y aun
habindolo hecho, siem pre que no se separen de sus
prescripciones fundamentales; (1)
5a Que el derecho de llevar armas es un derecho que
corresponde los ciudadanos, porque forman parte de
la milicia, y su uso se encuentra limitado los casos
de su convocacin, pudiendo prohibirse otra clase de
armas que aquellas que les correspondan segn su
clase. (2)12

(1) Sobre este nmero y los anteriores, puede verse en comprobacin:


E l F e d e ra lista , n XXIX. Story. t. II, 1199 y 1897. Ratyle, pgs.
111 y 153. Sergeant, pg. 331. Curts, pg. 299. Kent, pg. 71.
P asciials, pgs. 135 y 371. P omeroy, 472. Cooley, pgs. 12, 24, 52
y 775. Bateman, pg. 320. II ough, t. II. S heppard, 137. Mans-
field , pg. 105. Duer, pg. 201. Seaman, pg. 71. Grimke, t. II,
pg. 71. Laboulaye, t. III. pg. 426. P arson, pg. 188. Curts,
D c s c i s i o n s , t. IV, pg. 535; t. VII, pg. 10; t. XVII, pg. 13.
(2) Sobre esto v e s e : S t o r y , t. II, 1896 y siguientes. P o m e r o y ,
239. R a w l e , pg. 125. B u m p s , pg. 343. O p i n i o n s o f t h e A l t o r -
n e y s g e n e r a l , t. XIV, pg. 491, en que pasa en revista todas las leyes de
los Estados Unidos sobre armamentos de las m ilicias, para concluir que
las armas que se dan los Estados por el Gobierno general no les corres
ponde en propiedad, y no pueden venderlas sin dar cuenta. G r im k e , t. II,
LA LEV MILITAR Y LA LEY MARCIAL 103

En la Repblica Argentina la milicia ha nacido casi


al mismo tiempo que su vida independiente, pues con
las invasiones inglesas de 1806 y 1807, recien recibi
alguna organizacin, y dio sus primeros combates,
mostrando condiciones especiales, (1) no obstante
existia la Cdula de 14 de Enero de 1801. (2)
La revolucin de 1810 fu su obra inmediata, sean
cuales fueren las causas que la vinieron preparan
do; y milicias fueron todas las que vencieron en
los primeros combates y sirvieron en gran parte en
los dems. Sin embargo, su organizacin como fuerza
especial y la manera de la Inglaterra y los Esta
dos Unidos no existi, sea que vencieran con los
caudillos, que estos encontraran su apoyo en los
Cabildos, como se ha afirmado, (3) hasta que la Cons
titucin de 1853, vino aceptar los principios de la
de los Estados Unidos. (4)

pg. 72. Gonzlez, pg. 54. Laboulaye, t. III, pg. 540. Black-
stone. t. I. cap. 13. Tuck Black, C o m . app. 300. Duarte, pg. 310.
Bathie, t. II, p;ig. 354.
Este principio solo ha sido espresamente incorporado la Constitucin
mejicana de 1857 on sus artculos 947 950, aunque mas como seguridad
personal, que como seguridad social: y a la de Colombia en su inciso 15,
artculo 16. como una dlas garantas de los derechos individuales. Sin
embargo, creemos que l tiene que estar implcito en todas las Constitu
ciones libres en el sentido que le damos en el testo, aunque no pensamos
que sea una panacea su ejercicio, contra los males que aquejan las Rep
blicas Sud-mcricanas.
(lj Vase Mitre , H i s t o r i a d e b e h j r a n o , t. 1.
(2) E l J u d i c i a l , ao 18, mim. 30, pg. 2.
(3) Nota del Ministro del Interior al Congreso de 5 de Setiembre de 1879.
Discusin en la Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, en
las sesiones de 10 de Setiembre y siguientes, de 1879.
(4} Inciso 24, artculo 67. El trmino milicias lia sido el generalmente
aceptado y es el que usa la Constitucin Nacional; sin ' embargo el do
'104 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

A nuestro juicio la doctrina y jurisprudencia ame


ricanas son de perfecta aplicacin nuestras prescrip
ciones constitucionales, dada la identidad de estas
con las de los Estados Unidos. Las milicias son de
las Provincias, y el poder de la Nacin no es es-
clusivo dados sus trminos, de modo que la conce
sin hecha su favor importe una prohibicin para
aquellos, desde que, en todo caso un poder mera
mente afirmativo no es por su naturaleza incompati
ble con la existencia de igual poder en los Estados; (1)
las limitaciones y aun las prohibiciones por im
plicancia no deben estenderse como para, destruir
los poderes necesarios de los Estados, impedir su
eficiente ejercicio; (2) la Constitucin ha sido cons
truida para dar efecto sus diferentes clusulas,
concilindolas, y no para buscar su destruccin entre
si; (3) y aunque el espritu de la Constitucin debe
ser respetado tanto como su letra, debe drsele sin
embargo mas importancia. (4)
Los argumentos que se han hecho valer en su con-
G u a r d i a N a c i o n a l es el que se usa en todas las leyes y decretos, y el que
aparece usado recien cu el decreto de 20 de Enero de 1814. ( R e g i s t r o , 1.1,
pg. 253.)
(1) A U o r n e y g e n e r a l , t. XIV, pg. 496. Cohens, v. V i r g i n i a , 6 W c a -
lo n 264.
El Estatuto de 1815 y el Reglamento de 1817 se ocupan esprosamonte
de la milicia, bajo el nombre de p r o v i n c i a l e s n a c i o n a l e s , y cvicas ( R e -
g i s I r o , t. I, pags. 317 y 150.) Se siguieron, sin duda, las diferencias de
la legislacin espaola, que tenia las m i l i c i a s p r o v i n c i a l e s creadas por
Felipe V y organizada en 1767, y las m i l i c i a s n a c i o n a l e s , creadas por la
Constitucin de 1812, y la que ha sufrido despues diversas alteraciones.
(Vase, Esciucu, arreglado por Caravantes, palabras respectivas.)
(2) R ailwad, Co. v. P e n i s l o n , 18 W a l l a c e , 5.
(3) Marbury, v. M a d t s o n , 1, C r a n c h , 137.
(4) S turges. v. C r o a n i n s h i e l d , 4 W e a t o n 122.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 105

tra, no nos parecen de gran peso. El origen de nues


tra federacin, porque, como lo demostraremos mas
adelante, ninguna influencia tiene en la aplicacin de
principios que nacen de la esencia misma del sistema
de gobierno, no de los antecedentes histricos, fuera
de que hay razones bastantes para sostener la iden
tidad. La naturaleza de las facultades reservadas
los Estados all, y las Provincias aqu, por la es-
plicacion de las diferencias en las palabras se en
cuentra perfectamente demostrada en la correlacin
de los artculos, y porque en todo caso dado el siste
ma de gobierno y siendo lo que se refiere las mili
cias, facultades de defensa y de conservacin respec
tiva, la delegacin esclusiva hubiera sido su propia
negacin. (1)

VI

Pero constituyendo la fuerza pblica, no solo la


milicia, que con tanto favor es mirada, sino tambin
el ejrcito permanente, debemos esplicarnos, cmo
este puede existir sin peligro y cules son los medios
para ello, ya que respecto la primera solo por ac
cidente puede encontrarse en las condiciones del se
gundo.
Los medios, nuestro juicio son dos:
Io Nmero reducido las necesidades que debe
atender;
2 Organizacin adecuada sus fines, y legislacin
que corresponda sus servicios y sus peligros.

(1) Vese la notable discusin que antes liemos hecho referencia y en


ia que se encuentran tocadas todas las cuestiones.
106 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Sin duda que los ejrcitos regulares pueden ser un


peligro para las instituciones, desde que pueden
convertirse en un elemento de opresin, mas que
nunca hoy que las armas de precisin han hecho
imposible el combate con otra arma que no le sea
igual, con medios livianos de resistencia. (1)
Pero su existencia es necesaria tambin como ga
ranta dla tranquilidad pblica, en el interior con
tra las facciones y en el esterior contra los dems
Estados que lo tienen en mas menos nmero y que
pueden comprometer su independencia. (2) Y entonces
es indispensable buscar el medio de hacer posible
su servicio sin peligro para la libertad. En el estado
actual de nuestro pas, deca Russell, hablando de la
Inglaterra, no es ciertamente imposible, pero e s t i
madamente improbable que un ejrcito permanente
destruya nuestras libertades. Sin embargo, no es12

(1) Sabido es. deca Gorriti en el Congreso de 1826, que la organizacin


del ejrcito permanente y mantenido sueldo fue una invencin de la tira
na, no para atender la seguridad esterior del Estado sino para subyugar
dios ciudadanos__ Recorramos las desgracias do 15 aos, y veremos
que todas ellas han nacido de la organizacin de los ejrcitos. D i a r i o de
S e s i o n e s , n 31, pgs. 31 y 32, y n 32, pg. 9.
(2) Vase E l F e d e r a l i s t a , n XXIV XXVIILS t o r y , t. II, 1182,1186.
Macaulay , l. IV, pgs. 10 y siguientes. B ateman , pg. 318. G rimke,
t. II, pg. 51. S antisteban . C u r s o de d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l , pgs. 88
y siguientes.
La ptria no hace el soldado, deca el general San Martin, para que la
deshonre con sus crmenes, ni le d armas para que cometa la bajeza de
abusar de estas ventajas, ofendiendo los ciudadanos con cuyo sacrificio se
sostiene: la tropa debe ser tanto mas virtuosa y honesta cuanto es creada
para conservar el orden de los pueblos, afianzar el poder de las leyes, y dar
fuerza al gobierno para ejecutarla, y hacerse respetar de los malvados, que
seran mas inslenles con el mal ejemplo de los militares: proporcin de
los grandes fines que' son ellos destinados, se dictaron penas para sus
delitos. Zinny, E f c m e r i d o g r a f i a , pg. 199.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 107

menester concluir que porque no son un peligro para


nuestras libertades, como las tropas de Mario de
Csar, porque no amenazen convertirse en un ins
trumento servil para crear el absolutismo, los ejr
citos permanentes no deban alarmar razonablemente
los amigos de la Constitucin . (1)
El Dr. Agero, pareca creer que bastaba que el ejr
cito dependiese de la autoridad solamente, para que
sus peligros desaparecieran. En un Estado, deca,
no debe haber mas ejrcito que aquel que depende
de la autoridad, porque la autoridad sola del Estado
es la que debe cuidar y encargarse de la defensa y
y seguridad general de cada uno de los pueblos y pro
vincias que lo componen . (2)
Buscando la solucin, Lieber ha credo encontrarla
en el nmero componente del ejrcito, y ha dicho:
Los ejrcitos permanentes en donde quiera que son
necesarios (y al presente son necesarios as como
muy preferibles la milicia de la edad media), deben
ser tan pequeos como sea posible, y depender com
pletamente de la legislatura para su existencia.
Ejrcitos permanentes como los que vemos en los
diferentes pases del continente europeo, son abso
lutamente incompatibles con la libertad civil por su
espritu, nmero y costo. (3)
Russell encuentra el medio de contrarestar el po
der de los ejrcitos permanentes, mas bien de evi
tar sus peligros en la divisin de los poderes, en la
intervencin de la opinin pblica, y en reducirlo 123

(1) E s s a i s u r l h i s o i r e d u g o u v e r n e m e n t .
(2) D i a r i o de S e s i o n e s d e l C o n g r e s o de 1826, n 72, pg. 11.
(3) L a l i b e r t a d c i v i l y e l g o b i e r n o p r o p i o , t. I, pg. 131.
108 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

un nmero relativamente limitado. El verdadero


peligro sera, dice, que todo el gobierno, es decir, el
conjunto de las tres ramas, el rey, los lores y los co
munes, reposase sobre el poder m ilitar... La Cons
titucin inglesa prevee remedios contra los abusos,
y estos remedios consisten en que el mecanismo del
Estado sea ventilado y esclarecido en todas sus rue
das por el aire y por la luz de la opinin pblica...
En tanto que la cifra de nuestra tropa no llegue mas
all de lo que es indispensable para las guarniciones
de nuestras plazas fuertes, y para formar cierto n
cleo en caso de guerra, las generalidades que se
podrn alegar contra la existencia de un ejrcito per
manente no constituirn sino un conjunto de decla
maciones pueriles, pero cuando se trate de elevar el
nmero en tiempo de paz en la misma proporcin de
los ejrcitos de las potencias europeas, cuando se
diga que el acrecentamiento de la poblacin hace ne
cesario la existencia de un gran ejrcito, habr lle
gado el momento de despertarse y arrojar, ntes que
sea demasiado tarde, el inmenso peso de un gobierno
militar. (1)
Creemos con Russell que en general concurren dife
rentes circunstancias que es necesario tener en cuen
ta. Mientras el ejrcito dependa del gobierno, y las
tres ramas funcionen regularmente y reciba sus
inspiraciones de la opinin pblica, difcilmente los
peligros se presentarn, tanto mas cuanto que su n
mero nunca podria ser bastante para ahogar la opinin
de un pueblo que fuera hostil las ideas que preten
diera representar.

(1) E s s a i s u r l h i s t o i r e d u g o u o c r n c m e n L pgs. 250, 252 y 253.


LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 109

Sin duda con las instituciones libres los peligros no


pueden ser lo que fueron son bajo los gobiernos ab
solutos, desde que en aquellas se busca la mayor in
tervencin posible del pueblo, y en estos solo la volun
tad y el inters del soberano, de modo que si en los
unos el ejrcito puede servir fcilmente de elemento
de opresin, en los otros mas bien puede servir de
elemento de anarqua que de opresin.
El mecanismo del gobierno funcionando en tres
ramas principales, cada una de las que conserva una
parte del poder gubernamental, hace difcil el manejo
esclusivo de la fuerza pblica* y para que el Poder
Ejecutivo que la manda pueda dominar en ella y res
tringir las libertades de los ciudadanos, es indispen
sable que principie por suprimir todo ese mecanismo,
por quitarles todas las facultades propias de losdems
poderes, y atribuirse las facultades estraordinarias,
es decir, someter el Estado al rjimen funesto de lo
arbitrario.
4 Es posible que los tres poderes se pongan de
acuerdo y se conviertan en un elemento de opresin,
contrariando los fines de su institucin? Puede haber
una uniformidad tal que impida el control del ele
mento popular, suprimido por el poder del ejrcito?
Tal situacin cabe en lo posible, aunque no sea pro
bable. Los partidos personales, y que no tienen una
bandera de principios, pueden llegar hasta all, ha
ciendo del gobierno un monopolio, y de los resortes
de gobierno una barrera para impedir que lleguen
hasta el poder los dems elementos de otros parti
dos que pueden ser no igualmente personales, pero
que tienen derecho gobernarse.
Es necesario precaverse contra esta posible situa-
MO LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

cion provocada por la fuerza pblica organizada de


una manera permanente. Si no se ha de hacer el servi
cio obligatorio, como en Suiza, y ha de existir aquella,
no hay otros medios preventivos que reducir limitar
el nmero lo necesario para los servicios que debe
atender, y tratar de conservarla, si bien desligada de
los intereses personales de los crculos y partidos po
lticos, en las aspiraciones populares, sintiendo sus
palpitaciones nobles y generosas.
En la Repblica Argentina, sobre todo, en tal situa
cin deberia conservarse el ejrcito. Su pequeo n
mero en relacin los servicios que se exijen, desde
que, pasadas las nubes que oscurecen nuestra poltica
esterior, nada habr que obligue mantener ejrcitos
numerosos, siguiendo el funesto ejemplo de los Esta
dos europeos, una vez que todos los Estados sud-ame-
ricanos, no cambien el sistema militar seguido hasta
aqu, que es el nico conveniente, y que evitar ar
rancar al trabajo los escasos brazos de nuestras po
blaciones, y consumir injentes sumas en armamentos
en vez de emplearlas en la esplotacion de las inmen
sas riquezas de nuestro suelo. Aislarlo de la poltica
militante y estrecha de nuestros partidos, para impe
dir la disolucin y la anarqua, que ha sido en todo
tiempo la barrera nuestro progreso, y el grmen del
atraso y de la ignorancia, por los odios levantados en
generaciones enteras, y por el despilfarro desmorali
zador de las rentas pblicas, tanto mas de economi
zarse, cuanto mas escasas. (1)

(1) Blackstone croo que para evitar estos peligros seria conveniente licen
ciar soldados para enrolar otros, y establecer asi entre el ejrcito y el pueblo
una especie do circulacin, que formara un vncuto mas ntimo entre el
ciudadano y el soldado. f C o m e n t a i r e , t. II, pdg. 159). Pero Chiuastian, su
JVA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL '141

VI

F u e ra de e s ta s e s p e c ia lid a d e s y s o b re e lla s es n e
c e s a r io a lg o m a s : u n a o r g a n i z a c i n q u e c o l o q u e el
e j rc ito e n u n a s i t u a c i n d i f e r e n t e l a s d e m s p a r t e s
del m e c a n i s m o g u b e r n a m e n t a l , y a p o r s u c o m p o s i
cin, y a p o r l a s l e y e s q u e d e b e n g o b e r n a r l e , d e m o d o
c o n t e n e r l o a n t e la s o c i e d a d d e s a r m a d a , y d a r l e la
u n i d a d y d i r e c c i n q u e la e je c u c i n d e l a s r d e n e s
req u iere.
Conveniente ha sido mantener cierto nmero de
hombres armados en previsin del peligro; pero
como esta fuerza, que as se llama la masa de gente
armada, sera un peligro para la sociedad que per
manece desarmada, si pudiese usar contra ella de
las armas mortferas que maneja, ha sido necesario
darle una organizacin tal, que el peligro sea mayor
para el mismo hombre armado, si vuelve contra su
propio pas las armas que en sus manos se pusieron
solo para repeler al enemigo estertor. I-I aqu el ori
gen y la necesidad de las leyes militares, que son
la salvaguardia de las leyes civiles, fundadas estas
en la justicia, en la conveniencia aquellas. El que
tiene en sus manos una arma por conveniencia p
blica, tiene que ser despojado de ciertos derechos,
fin que la masa llamada ejrcito obre como cual-

anotador croe lo contrario: la espericncia ha probado, dice, que el ene


migo mas formidable que el pueblo ingls tiene que someter, es la licencia
desenfrenada de sus ltimas clases. Es menester cuidar de que los soldados
no so ainiliorizcn con la gente del pueblo en las grandes ciudades, de te
mor de que estn dispuestos mas que reprimirlas tomar parte en las
conmociones Loe. cil., not. 1.
M2 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

quier otra fuerza material con el fin de triunfar


vencer resistencias.
teEstas leyes las crearon los romanos la par de las
leyes civiles que aseguraban cada uno el goce de
sus derechos. Los romanos no admitan en sus ejr
citos sin los ciudadanos libres, de manera que
habiendo guerra, el mismo ciudadano pasaba de un
sistema de legislacin fundado en la justicia debida
cada uno, al otro sistema fundado en la convenien
cia de todos. Aquellas justas, estas necesarias. Estas
diferencias las espresaban con dos axiomas: inter
arm as silent leges, por las civiles; necesitas caret
legeSj por la necesidad de triuqjfar del enemigo: pu-
diendo y debiendo ser los derechos individuales obs
tculo al triunfo de las armas, callan estos ante la
necesidad de triunfar. (1)
Pradier Foder y Faure, comentando el Cdigo de
Justicia Militar de la Francia, y referindose la ju
risdiccin militar, dicen: Se aceptan estas leyes
severas ttulo de necesidad, pero no se hace gene
ralmente una idea clara de su justicia por falta de
reflexin. La criminalidad de las acciones no se mide
esclusivamente por la intencin y por la perseveran
cia, sin tambin por los peligros que hacen correr
al poder y la sociedad. Tal acto que no tendra gra
vedad y sera casi indiferente en la vida ordinaria,
puede tener en el ejrcito consecuencias funestas.
El militar no ha podido bajo ningn concepto, ha
cerse ilusin, pues est advertido cada momento de

(1) S armiento. D e l a s n e c e s i d a d e s h u m a n a s y d e s u s m e d i o s d e d e f e n s a .
Artculo publicado cu L a T r i b u n a del 23 do Abril de 1875. Respecto
los axiomas que se invocan, hemos dicho algo al iniciar esta seccin,
yescusamos aqu examinar su exactitud.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 113

la estension de sus deberes, de los intereses que


pondra en peligro faltando, de la pena casi siempre
terrible que le espera. La ley, tratndolo como un
gran culpable, busca proteccin para la sociedad,
satisface las necesidades dl ejrcito, y se muestra
justa y humana hasta en sus rigores. (1)
La organizacin escepcional, la disciplina rigorosa,
y todas las precauciones que la sociedad ha tomado,
tienen, pues, una razn de ser fundamental en previ
sin de su propia conservacin (2), ya que exigencias
de otro orden las requieren, exigencias que hasta hoy
no han podido ser desatendidas; y la ley m ilitar que
es su forma esterna, no es otra cosa, que la regla
prescrita por una Nacin para el gobierno de sus
fuerzas militares. (3)
Todos los pueblos civilizados han aceptado estas
conclusiones, y han establecido la ley militar como
una necesidad social, dictando cdigos especiales que
contienen todos las previsiones posibles para atender
las necesidades que crean la existencia de fuerzas
armadas en su propia garanta, y en garanta de la
sociedad. (4)
No necesitamos examinar los Cdigos militares; pe
ro s recordaremos su introduccin en Inglaterra por
las especialidades que le caracterizan, en Estados1234

(1) C o m m e n ta ire s w le code de j u s t i c e m ilU a ir e , pg. 22.


(2) Los yerros que los omos fazen en la guerra son mas peligrosos, de
ca la Partida 23 en el proemio al ttulo 28; y las ordenanzas militares
reiridose los consejos de guerra dicen que son establecidos para que
las tropas se contengan en aquella exacta obediencia y disciplina militar
que conviene, (Trat. 8o, tt. 5o, art. Io.)
(3) Field, O u U i n e s , art. 718. K ent, Com-., t. I, pg. 362.
(4) P radier F oder y F aure. C o m ., pg. 21.
1'li LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Unidos por su relacin con las instituciones polticas,


y en la Repblica Argentina por la aplicacin, que
exijen.
Inglaterra habia creado un ejrcito permanente, y
este ejrcito no solamente careca de reglas especia
les, de acuerdo con sus necesidades y su organizacin,
sino que en tiempos de paz la ley no estableca dife
rencia entre un soldado y cualquier otro ciudadano.
Jacobo II (1) sinti el vaco este respecto, puesto
que aunque en el reinado de Carlos I la falta no se ha
bia notado, los tiempos haban cambiado: el soldado
no era retribuido, como entonces, y para mantener la
disciplina era necesario recurrir una mayor severi
dad en el castigo. Entre la alternativa de la disolucin
del ejrcito, de persuadir los jueces de que la ley
autorizaba tales castigos, se resolvi por lo ltimo, y
no pudiendoconseguirlo de los jueces existentes se
cambi el personal llevando las dos grandes Cortes,
la del Banco del Rey, y la de asises de Londres, hom
bres ignorantes y corrompidos. (2)
Pero mas tarde Jacobo II fu destronado teniendo
que salir del pas, no obstante el apoyo decisivo de la
Francia. El ejrcito qued al servicio del Parlamento,
puesto que se habia establecido como un principio que
era por su voluntad que existia, pesar de que al rey
corresponda su mando y la conservacin de la disci
plina; y un dia se sublevaron siendo Ipswich el teatro
del motn militar, y causando as un gran escndalo,12

(1) L ord Cockbrn, justicia mayor de Inglaterra, ha hecho uu anlisis


lijcro y claro d la ley militar desde los tiempos mas remotos. Vase: C h a r g e
o f t h e C h i e f j u s l i c e o f E n g l a n d lo t h c g r a n d j u r y , i n t h e c a s e o f t h e Q u e c n
against Nelson and Brand, pg. 86.
(2) Macaujlay, H i s t o i r e d ' A n g l e I e r r e , t. III, pgs. 56 58.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL \ \ 5

que venia hacer mas odiosa su permanencia, tan


combatida cuando aun no se haban presentado estos
ejemplos. (1) El peligro para las libertades inglesas
fu im m enso,dice Sarm iento,pero la enerja del Parla
mento fu bastante para apartarlo: en una sola sesin,
bajo la inspiracin del santo amor la libertad, el
Parlamento sancion thc malint) lato, la ley del motin,
creando los consejos de guerra, y aplicando sin remi
sin la pena de muerte los militares amotinados,
dando orjen la jurisdiccin militar en Inglaterra. (2)
Considerando, dice esta ley en su prembulo, que
levantar conservar un ejrcito permanente en el
reino unido de la Gran Bretaa y de Irlanda, en tiem
po de paz, menos que no sea con el consentimiento
del Parlamento, es contra la ley; y considerando que
se ha juzgado necesario por su majestad y este Parla
mento, que un cuerpo de ejrcito subsista para la se
guridad del reino unido, la defensa de las posesiones
de la corona de su majestad, y la conservacin del
equilibrio de los poderes en Europa, y que el mismo
total de fuerza consiste e n ... hom bres; y conside
rando que ningn hombre puede ser espuesto en su
vida, sometido en tiempo de paz ninguna especie
de castigo en este reino por la ley m arcial, de algu
na otra manera que por el juicio de sus iguales, y se
gn las leyes conocidas y establecidas de este reino;
sin embargo, fin de mantener todas las fuerzas men
cionadas en su deber, que una exacta disciplina sea
observada, y que los soldados que se amotinen, co
metan sedicin deserten el servicio de su majestad,12

(1) Fisuel , 1 .1 , pg 292.


(2) D e l a s s o c i e d a d e s h u m a n a s y d e s u s m e d i o s d e d e f e n s a .
'H6 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

sean culpables de crmenes ofensas en perjuicio


del buen orden y de la disciplina militar, sern some
tidos un castigo mas ejemplar y mas rpido que
por las formas comunes de la ley. Se decreta en con
secuencia. .. En seguida declara que el soberano
puede formular artculos de guerra para el gobierno
del ejrcito, pero que nadie ser sometido ellos,
si no es de los soldados designados en la ley; indica
en fui, el procedimiento del juicio, los hechos que
son aplicables sus disposiciones, y el castigo que
coda uno de ellos merece. (1)
Esta ley fu dictada por un ao, tan difcil era do
minar las prcticas aceptadas, no obstante el ejemplo
quedaba lugar tales medidas; pero al ao siguiente
la prorogaron, conservndose hasta hoy, en que se
ha reducido una frmula que su Presidente somete
al Parlamento en su primera sesin, y con una vo
tacin unnime, sin debate, se pasa la orden del
da. (2) Sin embargo, ella ha tenido sus opositores,
ya por aversin los ejrcitos permanentes, ya por
considerarla como un peligro la libertad, colocando
el soldado fuera de la co/nmoa lato, y acostum - 12

(1) F ranqueville , pg. 348. F ishel , t. I, pg. 292.


(2) La ley f M u t i n y A c t J dura en toda la Gran Bretaa desde el 25 de
A bril de un ao i la m ism a fecha del siguiente ao ; en Irlanda, Jersey,
Guernesey. A lderncy, Sarlc y Man, de Mayo Mayo ; en Gibraltar y el Me
diterrneo, Espaa y Portugal, de A gosto A gosto ; en las dems parles
de Europa donde estn en servicio fuerzas britnicas, en las Indias Occi
dentales y en Am rica, de Setiembre Setiem bre; en el Cabo de Buena
Esperanza, la Isla de Francia y sus dependencias, Santa Elena y la costa
occidental de A frica, de Enero Enero ; en otros lugares, de Febrero Fe
brero ; pero no obstante estas fechas, por una disposicin introducida recien
en la ley de 1829 p i u l i m j a c l o f I S W ) se halla en vigor en las fuerzas
que se encuentran en los maros, desde y despues de su recibo y prom ul
gacin en las rdenes generales. B aker , N o l a s H a l l e c k , t. I, pg. 502.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 117

brnclolo una obediencia pasiva peligrosa para el


derecho de los dems que puede pretender colocar
en igual circunstancia, ya porque es delegar en el
poder del soberano un poder discrecional de legisla
cin: la primer protesta tuvo lugar en 1717, repitin
dose en 1721 y 1732. (1)
Los Estados Unidos reconocen varias fuentes de
legislacin m ilitar: I a los estatutos del Congreso,
que comprende las reglas y artculos de guerra, los
reglamentos generales, y los reglamentos de cadetes;
2a las rdenes del ejrcito; 3a los usos de guerra.
Cuando en Mayo de 1775 el Congreso continental
se reuni en Filadlfia y orden la organizacin de
un ejrcito, se hizo indispensable dictar reglas para
el gobierno de esta fuerza, y familiarizados sus
miembros con el Cdigo militar ingls, l fu adop
tado como modelo, promulgndose en 30 de Junio
en sesenta y nueve artculos, con algunas pequeas
modificaciones, que mas tarde fueron adicionadas
con nuevas disposiciones.
En este estado, y teniendo como antecedente la dis
posicin del artculo 9 de la Confederacin, se pro
mulg la Constitucin definitiva, que dispone en su
inciso 14, seccin 8a, artculo 1, que es facultad del
Congreso formar ordenanzas para el gobierno y ar
reglo de las fuerzas martimas y terrestres ; y lo que
se consider en la Convencin como una consecuen
cia de la facultad general para levantar tropas y man
tenerlas, no dando por lo tanto lugar a discusin. (2)1

11) F isciiel. t. I. pgs. 292 y siguienlos. Macaulay , Ilisto ire dn rcrjnc


de Guillaume I I I . t. IV. pg. 26. F ranquevit.l e . pg. 348. H ench;
de L oisne. pg. 295. B lackstone , t. II. pg. 159.

;2) Vase : S toiiy , t. II. 119 7. C urts , pg. 299. P omeroy . 467.
118 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

En 1789 los artculos de guerra fueron reconocidos


y adoptados la nueva Constitucin por el primer
Congreso; y con agregados y aclaraciones en 1806 y
y 1874, estn vigentes hasta hoy. Pero el reglamento
general recien fu proyectado en 1813 por el Ministro
d la Guerra, y sancionado por el Congreso en 1816;
y aunque en 1821 se aprob el sistem a preparado
por el General Scott, al siguiente ao se volvi al
de 1816, ocupndose nuevamente el Congreso de es
tas materias en 1866 y en 1875. (1)
En las sesiones de 1878 fueron sancionadas por el
Congreso nuevas agregaciones, prescribiendo que
todas las rdenes de Presidente al ejrcito, deban ser
dirigidas por medio del general, el que debia tener su
cuartel general en W ashington. El estatuto fu ob
jetado por el Presidente en sus dos partes, como li
mitaciones sus facultades de Comandante en Gefe.
Creo con Pom eroy que en su prim era parte en nada
alteran el poder del Presidente, pues solamente re
gulan la manera como las rdenes sern trasmitidas;
pero no as en la segunda, pues le impide la libre dis
posicin de las fuerzas con arreglo su propio cri
terio, podiendo llegarse en este camino hasta la
supresin de sus facultades su respecto. (2)
La revolucin de 1810 encontr la Repblica A r
gentina con toda la organizacin que la Espaa haba
querido establecer, ya sea por su lejislacion general,
ya por la especial, comunicada la Audiencia esta
blecida en la recopilacin que se ha llamado Leyes de
Indias.12

(1) Vase, Rollin A. lees a treatise onmitary law, pgs. 16 y siguien


tes, en que esplica las diferentes partes de la legislacin militar americana.
(2) Vase, Pomeroy. 171.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 119

En esta situacin, fu regla general, desde los pri


meros pasos que deban conducir la independencia
completa, que quedaba en vigencia todo aquello que
no fuese espresamente derogado que la nuevas ins
tituciones no hicieran de imposible aplicacin; y esta
fu regla de toda la Amrica espaola hasta que nue
vas instituciones y nuevos Cdigos vinieron reem
plazarlo.
La Espaa tenia sus Ordenanzas tanto para los ejr
citos de tierra, como para la armada, y as como sigui
la lejislacion comn rijiendo todas las relaciones de
la vida civil, as tambin los ejrcitos de la Repblica
quedaron rejidos por aquellas, con las modificaciones
consiguientes al nuevo orden de cosas, y las nece
sidades del momento.
La constitucin de 1853 deslind las atribuciones
este respecto, y estableci como facultad del Con
greso, el determinar fijar la fuerza de lnea de
tierra y de mar en tiempo de paz y guerra: y formar
reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos
ejrcitos; (1) pero nada se ha adelantado en cuanto
la reglamentacin misma.
Hasta hoy, se han nombrado diferentes comisiones
para redactar un Cdigo militar, usando de la facultad
acordada por la disposicin citada; pero no se han es
pedido y todo permanece en el mismo estado. Las or
denanzas espaolas rijen nuestros ejrcitos de mar y
tierra, y la jurisdiccin militar se regula por sus pres
cripciones, que algunas leyes especiales han alterado
en sus detalles.
Sin embargo, la reglamentacin de la jurisdiccin

1) Inciso 23, artculo 67.


J20 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

militar y de la penalidad es facultad concurrente entre


la Nacin y las Provincias, y bien han podido estas
ocuparse de ello ya que aquella no lo haca. Si las
Provincias no tienen ejrcitos, ni manejan tropas de
lnea, tienen no obstante, m ilicias guardias naciona
les, y ya sea que se deban em plear estas en servicio de
la Nacin, ya en servicio de las Provincias, es indis
pensable que su disciplina se mantenga por la ley
militar.
A s ilo han entendido las Constituciones de algunas
Provincias, y as lo dice la de Buenos Aires en su art
culo 108: La Lejislatura determinar los delitos
faltas de que deben conocer estos tribunales y las pe
nas que deben aplicarse, sujetndose lo que deter
minan las leyes nacionales, y pudiendo nicamente
establecer lo que creyese conveniente sobre los pun
tos no lejislados por la Nacin, y en tanto que esta no
lo hiciere. (1)
Pero si sobre esto no puede haber duda, puesto que
tal es la ndole de las facultades concurrentes en nues
tro mecanismo Constitucional, recordarem os aqu lo
que afirmamos antes al ocuparnos de las m ilicias, y
es que, la facultad debe entenderse en el sentido de
que dictado, por las autoridades nacionales, el Cdigo
militar, las Provincias tienen el derecho de comple
tarlo en todo aquello que haya omitido, pudiendo por
leyes especiales hasta reglam entar sus disposiciones,
siem pre que no se altere la disciplina prescrita. (2)12

(1) A rtculo 198.


(2) El Estado de Nueva Y ork en los Estados Unidos, reuni en un Cdi
go todas sus leyes militares en 1870, llam ndole Enrolam iento de la mi
licia, organizacin de la Guardia Nacional y de la defensa pblica. En 1878,
por una eslensa ley de 18 de Mayo, introdujo algunas m odificaciones. S a -
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 121

SECCION 2a

LA LEY MARCIAL

Hemos visto que la ley m ilitar tiene su aplica


cin la organizacin del ejrcito, tanto en tiempo
de paz como en tiempo de guerra, y su severidad no
puede ser discutida, bajo el punto de vista de la con
veniencia, desde que el rgimen escepcional que se
encuentra aquel sometido requiere tambin una le
gislacin adecuada.
Sin embargo, producida la guerra, empezadas las
hostilidades y esas luchas sangrientas que las pasio
nes enardecen, y convertidas las naciones en gran
des campamentos, donde solo se escucha el ruido
dlas armas, y donde la necesidad, la salvacin del
ejrcito, son las reglas de conducta, suavizadas por
los deberes de humanidad, en este caso, decimos, se
presenta una nueva faz para los que sin las armas
en la mano, permanecen en los lugares del combate
y de las operaciones m ilitares: la ley marcial se le
vanta, y dominando el conjunto de las relaciones pol
ticas y civiles se impone sin distincin de clases y
de personas por la guerra y en virtud de la guerra.
Pero qu se entiende por la ley marcial? Cul es

hemos, no obstante, que los Estados Unidos tienen sus leyes militaros, y
que este respecto las disposiciones de los incisos 23. y 24 del artculo 67,
son idnticas los incisos 12 16, seccin 8a, artculo 1 de la Constitu
cin de aquellos. V ase: A n n u a i r e d e l g i s l a t i o n t r a n g r e , t. VIII, pgi
na 69o.
122 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

su alcance, cul su interpretacin? Qu autoridad


la ha constituido para dominar todos los intereses,
y ejerciendo su omnmoda voluntad, im ponerse sin
regla ja, sin procedimiento determinado?
Pocas materias del derecho pblico se prestan
tantas dudas y vacilaciones, como todo lo que se re
fiere la ley marcial, desde su nombre mismo hasta
la estension de las facultades que encierra para los
poderes que la aplican, y los efectos que produce en
el mecanismo de las relaciones polticas y civiles de
todos los que habitan el territorio del Estado. Vio
lenta en sus medios, inexorable en sus fines, y sin
un lmite al ejercicio de su accin, ofrece natural
mente todas las resistencias de sus propios y salien
tes caractres, desde que nadie se somete fcilmente
lo arbitrario, y lo arbitrario impuesto por la vo
luntad de una persona, cuyos errores cuyas pa
siones, pueden producir el desequilibrio mas espan
toso en todas las manifestaciones sociales.
Ni los escritores, ni la jurisprudencia, ni las espo-
siciones de los hombres de Estado, estn de acuerdo
sobre los caractres distintivos de la ley m arcial, y
las opiniones se dividen, desde la limitacin ridicula
que la convierte en una entidad negativa, hasta la
estension sin lmites que hace desaparecer todo el
organismo poltico y civil para someterlo su duro
imperio.
Ley de lucha y de combate, la confusin se pro
duce, desde el momento en que, olvidando sus ante
cedentes y su rol en el momento del conflicto, no se
distingue con precisin las diferentes situaciones en
que ella se impone y se hace indispensable. En el
Estado fuera del Estado, el mecanismo de la lucha
LA LEY MI L I T A R Y LA LEY MA R C I A L 423

no es el mismo, desde que las leyes concordantes, si


son obligatorias en un caso, no lo son pueden no
serlo en el otro, en tanto la autoridad militar se en
cuentra desligada para los habitantes del uno, de los
vnculos constitucionales legales que se encuen
tra sujeta respecto del otro.
As, basta una lijera indicacin para comprenderlo
con claridad por el momento. Las limitaciones que
puede producir la ley marcial, deben tener el orjen
de la misma ley, una ajitacion, una lucha, una pertur
bacin en el mecanismo social. Ser lo mismo cuando
se trata de su aplicacin un habitante estrao, en
territorio estranjero, que cuando se trate de su apli
cacin un ciudadano y habitante dentro de su pro
pio territorio, y donde se encuentra amparado por los
mismos poderes de que ella dimana?
Pero, basta por ahora: comprobemos nuestras an
teriores afirmaciones. Escuchemos algunas opinio
nes.
La ley marcial, dice Pom eroy, es la regla y la auto
ridad militar que existe en tiempos de guerra, y es
conferida por las leyes de la guerra, con respecto las
personas y las cosas que se hallan bajo y dentro
del designio de las operaciones m ilitares activas para
hacer la guerra, y que estingue y suspende por el
momento los derechos civiles y los remedios funda
dos sobre ellos, en cuanto pueda ser necesario para
el pleno cumplimiento de los propsitos de la guerra
quedando la parte que la pone en prctica, responsa
ble por cualquier abuso de la autoridad que as se le
conflere. Es la aplicacin del gobierno militar, el go
bierno de la fuerza, las personas y propiedades den
tro del objeto de ella, segn las leyes y usos de la
K1 i LAS GARANTAS C ON ST I T U Cl ON A L E S

guerra con esclusion del gobierno m unicipal en todos


los respectos en que este enerve la eficacia de la regla
y accin militar. (1)
La ley m arcial, dice Lieber, no es otra cosa que el
ejercicio de la autoridad militar conforme las leyes
y los usos de la guerra (2); Field, que es el ejercicio
de la voluntad del comandante dentro de los lmites
de las leyes de la guerra, y de la ley militar, que las
fuerzas estn sujetas, que suspende en estos lmites to
das las leyes en tanto se ponen en conflicto con ella(3);
Tiffany, es el poder de exijencia conferido al Coman
dante, que suspende las funciones civiles del gobierno
por un tiempo y en ciertas localidades, siempre que la
seguridad del ejrcito y del estado requieran que las
operaciones del primero no sean interrumpidas pol
las trabas del procedimiento civil (4); W hiHing, que
consiste en un Cdigo de reglas y principios que re
gulan los derechos, capacidades y deberes, las rela
ciones sociales, m unicipales internacionales en tiem
po de guerra de todas las personas sean neutrales
belijerantes (5). Dosson, Campbell y W olfe, que es la
cesacin en caso de necesidad de toda ley municipal
y que la necesidad misma requiere su justifica
cin (6); Filanson, la suspensin de todo derecho
que no sea la voluntad de los jefes m ilitares encarga- 126
*5
3

(1) M u n i c i p a l l a w , 698, pg . 40o.


(2) I n s t r u c c i o n e s p u r a l o s e j r c i t o s d e l o s E s t a d o s U n i d o s , art. 4.
(3) Outljnes, art. 724. F.n la nota con que ilustra esta disposicin, esponc
algunas otras opiniones.
(4j G o b i e r n o y d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l , Irnd. por C. Quiroga, pgs. 2 6 8 y
siguiente.
(5) P o d e r e s d e g u e r r a , trad . por R awson , pg. 212.
(6) C u s e s a n d o p i n i o n s i n C o n s t i h U i o n a l l a w por Fohsvth, pg. 109.
LA LEY M I L I T A R Y LA LEY MARCIAL '] 2 d

dos de su ejecucin, que debe ejercerse segn su ju i


cio, segn las exijencias del momento, de los usos del
servicio, sin reglas leyes fijas y determinadas, sin
una prctica definida, y sin estar limitada ni aun por
las reglas de la ley militar (1); Stephen, que puede ser
definida la ley impuesta por el poder m ilitar, y que si
existe en Inglaterra es considerndola como artculo
de guerra (2); Morin, que es aquella que da al jefe de
un ejrcito y los delegados de este poderes confor
mes las leyes de la guerra, respecto del habitante
mismo siendo necesario, recomendndoles ejercerlos
con justicia, honor y humanidad, como lo quiere la
guerra civilizada (3); Mitre, que es el Cdigo militar
la competencia de los tribunales m ilitares aplicada
los delitos comunes con esclusion de las leyes y de los
jueces ordinarios naturales (4); y Moreno, que no
es mas que el conjunto de reglas que rjen la conducta
y determinan las facultades de un belijerante en terri
torio enemigo, segn los principios del derecho in
ternacional. (5)
De estas diferentes definiciones que se podria au
mentar fcilmente con otras, se desprenden dos opi
niones que obedecen, sin duda, sistem as diversos, y
que conducen consecuencias mas menos peli
grosas, por las aplicaciones que reciben y el mo
mento en que las reciben segn la voluntad del que1*3 5
4

(1) O n m a r t i a l l a w , pg. 107.


{21 N c i o C o m m e n t a r i o s o n I h e l a w s o f E n g l a n d , t. II. pg. 629, ola 6.
(3) L o i s r e l a t i v e s a l a g n e r r e , t. II, pg. 381.
(4) D i a r i o d e s e s i o n e s de la Cmara Nacional de Senadores, 1869, pg. 165.
(5) I n f o r m e i n v o c e ante la Crte Suprem a en la cuestin de competen
cia en la causa seguida los revolucionarios de Setiem bre de 1874. L a
f r a c i o n de 29 de Mayo de 1875.
126 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

manda un ejrcito, inclinado siempre la severidad.


Estas opiniones so n :
I a La que sostiene que la ley m arcial, no es sin la
ley militar aplicada los que no forman parte de los
ejrcitos, pero que por razn de la guerra tienen que
sufrir su poder;
2a La que sostiene que la ley marcial, es la voluntad
del jefe del Ejrcito, sin mas limitacin que las nece
sidades de la guerra, y los deberes de humanidad.
Cul de estas opiniones est en la verdad? Cul es
la que se ajusta los principios de buen gobierno,
cul la que responde las garantas de la libertad ci
vil en medio al desenfreno de la lucha?
La ley marcial, sin duda, no es sin el imperio del
poder militar en el estado de guerra, y hasta donde
sus operaciones m ilitares y la seguridad misma de los
ejrcitos la reclama en su aplicacin las cosas y la
persona. Nace con la guerra, y est en vigencia y des
arrolla todo su poder durante la guerra. Es la ley de
la guerra con las limitaciones que los principios del
derecho le imponen en el estado actual de la civiliza
cin.
Pero la guerra no es un hecho uniforme, en tanto
se toma como una contienda armada entre diferentes
agrupaciones de hombres, y sus reglas varan segn
la relacin que deben dirijir, porque en ello consiste
precisam ente la armona concordancia de las situa
ciones que se presentan se imponen.
La guerra entre Estados diferentes y que gozan de
una independencia absoluta, no es lo mismo que la
guerra entre fracciones de un mismo Estado, que re
conocen una misma soberana y que se encuentran
ligadas por vnculos mas menos indisolubles, y por
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 127

eso en el derecho se conocen con diferentes nombres.


El hecho es el m ism o : la lucha armada. La diferen
cia est en el nombre, y en el alcance de sus leyes
respectivas. Y por eso la una se llama guerra in
ternacional, y la otra guerra civil.
Sin embargo, estas guerras que se caracterizan por
los sujetos que intervienen, sus medios y sus nes,
pueden llegar confundirse en sus caractres, y ser
regidas por unos mismos principios en sus procedi
mientos, aun cuando los resultados sean diversos.
La guerra civil puede llegar asum ir un carcter in
ternacional, y tomar entonces el nombre de guerra
civil internacional, presentando las fracciones en lu
cha todos los atributos de Estados diferentes en cuanto
los Estados neutrales.
As, mientras dos fracciones de un mismo pueblo
se toman en lucha armada, representando la una la
autoridad y el gobierno establecido, y la otra una re
sistencia esta autoridad, sin una base estable y cierta,
estos movimientos armados, no podemos caracteri
zarlos sino como una guerra civil en que los dems
Estados no toman intervencin, desde que para ellos
en sus relaciones internacionales, no hay sino una
personalidad que es la representada por el gobierno
establecido cuando la insurreccin se produjo, sean
cuales fueren los vicios que acompaaran su presen
cia en el gobierno.
Pero cuando la lucha dura, y toma consistencia,
cuando la fraccin disidente ocupa un territorio de
terminado, presenta fuerzas mas menos numerosas
y organizadas, y ha formado un gobierno regular con
carcter permanente, y capz de inspirar confianza,
entonces existe una verdadera guerra que los dems
'128 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Estados estn interesados en reconocer como tal, so


metindola todas las reglas y principios de una
guerra internacional: entonces se dice que hay una
guerra cioil internacional.
Fcilmente se comprende que, en estas situaciones
tan diversas, las reglas observar no pueden ser las
m ismas, y que aun cuando se trata de una lucha ar
mada, si bien las leyes de la guerra deben dominarla
en general, tienen que sufrir modificaciones mas
menos trascendentales. Salta al mismo Iijero exmen
que no puede ser igual una lucha entre Estados inde
pendientes fracciones que asumen este carcter,
otra en que se trata de hacer efectiva una ley de obe
diencia que se ha jurado y que se pretende desconocer
sin un poder capaz de crear otras relaciones.
As, para estudiar y aplicar las leyes de la guerra,
es indispensable tener presente la guerra de que se
trata, pues de otro modo fcilmente se incurre en
errores de consecuencias funestas; y nuestro juicio
todas los oscuridades y confusiones que se padecen
al estudiar la ley marcial, provienen de no haber he
cho las distinciones necesarias, distinciones que acla
ran su significado y le dan un fundamento mas aca
bado, quitndole, de este modo la odiosidad de sus
reglas inflexibles.
La ley marcial es ley de guerra, y como tal su pe
nalidad es severa, y veces escesiva en relacin con
las situaciones ordinarias. No son de estraarse las
resistencias que levantan, sobre todo, cuando la guer
ra civil sufre sus aplicaciones, y las pasiones no se
prestan al dominio tranquilo de la razn. Ser ase
sinato la muerte del bandolero que la sombra de
la bandera de la insurreccin, incendia y mata,
LA LEY M I L I T A R Y LA LEY M A R C I A L 429

pero la muerte y el incendio que sume en la m iseria


familias inocentes se tomar como el acto de defensa
contra los abusos de la autoridad. Pero todo tiene
su lmite, y es indispensable examinar basta dnde
domina la voluntad del soberano y hasta dnde la
ley cuyo amparo se cobijan los sbditos.
Estudiemos estas situaciones y veamos cmo y
por qu opera la ley marcial.

II

En general, la guerra modifica profundamente las


relaciones, no solo entre los Estados beligerantes,
sino aun respecto los Estados neutrales. Entre
los primeros, porque importa la alteracin rup
tura de toda relacin pacfica; entre los segundos,
porque limita el ejercicio de sus derechos en cuanto
forman parte de la comunidad internacional. Si la
tendencia del derecho internacional, es disminuir
estos efectos, la supresin completa ser imposible,
porque es la consecuencia de la guerra misma.
Pero como los actos blicos no se realizan aisla
damente, y llega un momento en que los ejrcitos
invaden respectivamente los territorios, la alteracin
que se produce tiene que ser tanto mas profunda,
cuanto que los intereses de los beligerantes son dia
metralmente contrarios.
Un beligerante se establece en el territorio del otro,
y domina con sus ejrcitos una cierta estension. El
poder del uno impera en el territorio del otro, y en
tonces se presenta lo que se conoce en el derecho in
ternacional bajo el nombre de ocupacin m ilitar,
9
430 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

sea detencin de una parte de territorio por un belige


rante, de modo impedir toda comunicacin con las
autoridades del soberano de ese territorio. Cules son
los efectos de esta ocupacin?
La respuesta depende de la teora que se acepte
su respecto. Si la ocupacin militar importa una
verdadera conquista, la soberana del ocupante reem
plaza la del propietario del territorio ocupado, y en
tonces dispone plenamente y como soberano en todas
las relaciones de los habitantes. Si el ocupante adquiere
una casi-soberana, es decir, soberana en todo lo que
se refiere al ejrcito y sus relaciones con el territorio
y sus habitantes, su poder tiene su limitacin en
cuanto se refiera esa situacin. Si con arreglo la
tendencia moderna de las ideas, la ocupacin es una
mera detencin, y sus actos, por lo tanto son nica
mente incidentes de las hostilidades, de modo que las
relaciones entre los habitantes y su soberano solo
estn interrumpidas pero no perdidas, entonces los
principios generales de la guerra dominan, y la nece
sidad limitada por los principios de humanidad, son
la norma de su accin y de la ocupacin.
No debemos ocultar nuestras simpatas por esta
ltima solucin que es la de los Estados pequeos y
de los escritores liberales, no obstante que no se
pueda afirmar que sea la de los grandes Estados que
se inclinaron hasta mediados del siglo X VIII la pri
mera, y que hoy ponen en prctica la segunda. Pero
veam os sus consecuencias al punto que en este mo
mento nos ocupa.
Casi todos los Estados tienen un Cdigo de justicia
m ilitar, y en l se prevee con mas menos estension
el caso de una ocupacin militar, es decir, el caso en
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 131

que el ejrcito se encuentre en posesin de un terri


torio enemigo, y tenga que entrar en relaciones con
los habitantes de ese territorio. Sin embargo, son casi
siempre reglas generales, que no pueden servir para
resolver la variedad de conflictos que tal hecho pro
duce, y hay que recurrir nuevas disposiciones, una
vez que los principios del derecho internacional este
respecto no tienen aun una aceptacin general. (1)
El conjunto de esas disposiciones en tanto preveen
y castigan los hechos punibles que se producen en las
relaciones del ejrcito ocupante con los habitantes del
territorio, es lo que.se ha llamado el derecho penal de
la guerra. La ocupacin m ilitar le d nacimiento, se
pone en vigencia por las rdenes generales de los ge-
fes de los ejrcitos, y se diferencia del derecho penal
militar en cuanto este comprende esclusivam ente
las fuerzas militares.
Producida, pues, la ocupacin se impone los ha
bitantes una neutralidad de hecho, cuya violacin se
castiga por los tribunales del ocupante que son tribu
nales militares, llmense consejos de guerra, cortes
marciales, comisiones militares. Y el derecho penal
de la guerra que es la ley aplicable, y que se admi
nistra por aquellos tribunales, no es otra cosa que la
ley marcial del derecho internacional.
Pero es posible que suceda que consecuencia de
la invasin y de la ocupacin, el territorio ocupado

(1) consecuencia de la guerra de 1870 entre Francia y A lem ania que


trajo la ocupacin m ilitar de A lsasia y Lorena, se ha discutido si el ocupante
puede dictar disposiciones especiales para prevecr los casos no previstos en
su Cdigo m ilitar en los principios de la guerra generalm ente aceptados.
Vase: Morin, t. II, Captulo XXI. R e m e d e d r o i t I n t e r n a t i o n a l , 1873, pgs.
84 y siguientes.
432 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

haya sido totalmente abandonado por sus autoridades


en todos los ramos de la administracin, y el ocu
pante se vea en el caso de proveer esta dificultad.
La situacin, entonces vara, desde que hay la nece
sidad de llenar nuevas exigencias; y la ley marcial
puede adquirir una estenson irregular en cuanto
los caractres que generalmente la distinguen, en
cuanto se suelen comprender en ella los gobiernos
m ilitares, que son la consecuencia de tal situacin.
Sin embargo, podemos decir que en la guerra inter
nacional, la ley marcial es im prescindible por la na
turaleza de las relaciones que crea ; que solo se aplica
como un derecho penal de la guerra en cuanto los
hechos, que producidos por los habitantes, afectan de
cualquier modo el ejrcito ocupante, sin inm iscuirse
para nada en las relaciones de la vida civil de los ha
bitantes entre s, que es de regla m antenerse; y que
en este sentido ha podido decirse por W ellington y
puede repetirse por los escritores, que no es una ley
sino la voluntad del Gefe militar, en tanto llega hasta
determinar las infracciones y las penas que no se han
previsto en el Cdigo penal militar y que las leyes de
la guerra autorizan, segn los principios del derecho
internacional. (1)

Bajo esta denominacin pueden presentarse dos si


tuaciones diferentes como antes lo hemos esplicado:

(1) IIalleck, 1.1, pg. 499. Wheaton by Boyd, pg. 413. Biuntschlj,
art. 569y siguientes. Hall, O h I n t e r n a t i o n a l h w , pg. 393.Felo, Outli-
nes, art. 724. Opinions of Allorncys general, t. VIH . I vs, Mitary
l a w , pg. 10. l l e v u e d e D r o i l I n t e r n a t i o n a l , 1873, pgs. 69 y siguientes.
Morin, t.II.ca p . XXI. 2 Black, 635, Frise Cases.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 133

I a Una simple insurreccin que no adquiere un ca


rcter estable, y que no ha alcanzado el poder sufi
ciente para alterar las relaciones de sujecin n trela
autoridad constituida y los insurrectos;
2a Una insurreccin que tomando el carcter de una
guerra internacional, establece relaciones de belige
rante entre la autoridad y la fraccin en armas, y entre
ambos y los dems Estados que forman la comunidad
internacional.
La segunda situacin no puede ofrecer dificultad. La
lucha se ha convertido en una lucha de dos Estados,
y todos sus incidentes se rijen por las leyes de la
guerra. La ley marcial se lejitima como una conse
cuencia indispensable respecto la autoridad que la
pone en vigor; y no es necesario buscar su origen, ni
su reglamentacin en el juego regular de las insti
tuciones internas. Hay enemigos mas que sbditos,
y como tales son tratados los individuos y los pueblos
que voluntariamente se han colocado en tal situacin.
El ejemplo mas palpitante de una situacin de esta
naturaleza se ha presentado en la guerra de secesin
que se produjo en 1861 en los Estados Unidos. Los
insurrectos fueron enemigos, tuvieron las condiciones
de beligerantes, y sometidos la ley marcial sufrieron
sus consecuencias, aplicada por los tribunales m ili
tares, quedando durante su reconstruccin bajo los
gobierno m ilitares. Las Instrucciones para los ejr
citos de los Estados Unidos de Am rica en campana,
son la comprobacin mas evidente.
Es la prim era situacin la que ha ofrecido y ofrece
las mayores dificultades, as como la que ha dado
lugar todas las grandes confusiones de que es difcil
salir sin un estudio detenido. En ella misma, puede
'134 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

tratarse de la aplicacin de la ley m arcial en el lugar


mismo de las operaciones militares, en un lugar
diferente, y en que se encuentren individuos que apo
yen directa indirectamente la insurreccin; y enton
ces las dificultades aumentan.
Estudiemos los antecedentes para darnos cuenta
exacta de todas las diversas aplicaciones.
En Inglaterra la ley marcial ha sido objeto de dete
nidos debates, pronuncindose su respecto sus pri
meros pensadores, mas que sobre su existencia m is
ma como compatible con sus instituciones liberales,
como una facultad inherente la Corona solamente
al Parlamento.
Despues de las viejas querellas que sirvieron para
las grandes conquistas alcanzadas sucesivamente en
favor del gobierno propio, y en que desaparicieron
todos los temores de los ejrcitos permanentes y sus
leyes m ilitares, la ley m arcial, como ley de guerra y
durante la guerra, ha obtenido la opinin de sus mas
celebres escritores. Pero no as, cuando se ha tratado
de aplicarla fuera del lugar de las operaciones mili
tares y individuos que se han encontrado en lu
gares donde las Cortes ordinarias funcionaban regu
larmente.
La insurreccin de Jamaica en 1865, y la muerte
de Gordon, decidida por los consejos de guerra for
mados consecuencia de la proclamacin de la ley
marcial, motiv en los ltimos tiempos la esposicion
mas completa este respecto; y si bien los causan
tes fueron absueltos por el jurado, ha prevalecido la
opinin de que la ley marcial solo se justifica cuando
en los actos de guerra la necesidad misma de la
guerra la reclama.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 135

La historia de Inglaterra rejistra en sus anales


numerosas aplicaciones, y aun disposiciones de es
tatutos que hacen referencia se ocupan de la ley
marcial en su territorio en las colonias; pero al
someterlas estudio es indispensable tener presente
que en los prim eros tiempos esta se confunde con la
ley militar, que aun ni al ejrcito mismo reja duran
te la paz, y que actualmente solo se toma como una
medida de guerra, y en las colonias segn la situa
cin especial en que se encuentran. (1)
Los Estados-Unidos heredaron de la Inglaterra sus
prevenciones contra todo lo que fuera la fuerza p
blica y su reglamentacin, como un medio de posible
opresin para el pueblo y de peligro para el porve
nir de las instituciones libres; y as cuando vinieron
la vida independiente, todos los Estados tuvieron
cuidado de establecer en sus respectivas constitucio
nes, como mxima de buen gobierno, que el poder
militar deba estar sometido al poder civil, reali
zando una de las quejas que haban servido para la
revolucin: que la Gran Bretaa haba pretendido
convertir el poder m ilitar en independiente y supe
rior al poder civil.
Con estos antecedentes fcil es comprender que la
ley marcial tendra que encontrar en todo tiempo s-
rias resistencias aun en los momentos difciles, pues
preocupaciones de esta naturaleza, que reconocen
su fuente en los agravios sufridos por la mano de los
usurpadores, no desaparecen sin dificultad, y mucho

(1) Forsyth, pg. 207. Cockburn, T h e q u e e n v .


C a s e s a n d o p in io n s ,
N e ls o n a n d B r a n d , donde se hace un completo estudio. Filanson O n
m a r t ia l la to .
136 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

menos, cuando los abusos pueden hacerlas revivir


en el instante menos pensado.
Sin embargo, la historia de los Estados-Unidos re-
jistra diferentes casos de aplicacin de la ley marcial
en su territorio, sea antes despues de la adopcin
de la Constitucin; y en ellos se demuestra la re
pugnancia que ella les mereca por un lado, y por
otro cmo las necesidades que obedece su procla
macin debian hacer vencer esa repugnancia, aun
que fuera su aplicacin llena de dudas incertidum
bres.
As, en 12 de Junio de 1775 y durante la guerra de
Independencia, el general Gage, gefe de las fuerzas
inglesas, declara la ley m arcial en Boston; en 7 de
Noviembre del mismo ao, Lord Dunmore la declara
en la Virginia; durante la guerra, W ashington aplica
la ley marcial en los casos de Andr y de Iiett Smith;
en 1787, cuando la rebelin de Phay enM assachus-
sets, si bien las rdenes al general Lincoln, eran que
deba considerarse en todas sus operaciones como
bajo la direccin de los oficiales civiles, establecan
la escepcion, salvo cuando alguna fuerza armada se
le opusiese estando en marcha para la ejecucin de
dichas rdenes; en 1815 el general Jackson pona
preso en Nueva Orleans . un juez, en virtud de la ley
m arcial, pero desapareciendo esta, el mismo juez le
impona una multa, que mas tarde el Congreso de
volva, declarando haber sido injustamente aplicada;
en 1846 durante la guerra con Mjico, la ley marcial
imper sin contradiccin; y es durante la guerra de
secesin que ha tenido sus mayores aplicaciones y en
que ha sufrido una discusin completa.
Para los Estados-Unidos no es ya una cuestin la
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 137

existencia de la ley marcial durante el Estado de


guerra. Ella es la ley de guerra, mas bien la regla
de la guerra, y siempre que la guerra exista, existir
ella como una consecuencia necesaria que encuentra
en la Constitucin su apoyo, en virtud de los poderes
de guerra que confiere.
Sus escritores, como los de Inglaterra as lo han
reconocido, pues aquellos mismos que la han com
batido no han dejado de admitir que es legtima en el
estado de guerra. Lo mismo ha sucedido con los
tribunales. Pero tanto unos como otros han reco
nocido tambin que si la ley marcial no puede ser
rechazada, ella solo impera cuando los tribunales de
justicia estn cerrados y solo la autoridad militar es
la que queda en pi, por medio de sus comisiones mi
litares y sus gobiernos militares. (1)
En la Repblica Argentina la ley marcial no tiene
antecedentes que determinen un criterio seguro para
conocer su valor ante el rjimen constitucional y los
principios.
Ley de guerra, ella ha podido presentarse en las
grandes conmociones que venimos sufriendo desde
nuestra emancipacin de la Espaa; pero cuando la
anarqua domina y los instintos d la s masas incul
tas se despiertan en medio del caos que produce, los
derechos individuales tienen poca importancia, y
siendo desconocidos en su esencia, poco vale la

(1) Ivs, pg, 1 1 . Pomeroy, pg. 478. WirmiiNC, pgs. 213, 234 y
243. Bumps, pg. 247. O p i n i o n s o f A U o r n e t j g e n e r a l , t. VIII, pg. 365;
t. XII, pg. 128 ; y t. XI, pg. 4 1 3 . Lawrence, t. II. pg. 1 1 4 .
Kent, C o n s i . , I. I, pg. 341 y IIowaiid, L u t h e r , v . B o r d e n (Curtis, t. XV'II,
pg. 2; 4 W allacc, pg. 2, Ex parlo Milligan, 2. Oto, 526, U n c d S t a t e s
-o. D i c k c l m a n .
138 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

forma, aun cuando en ella se encuentra su verda


dera garanta.
Nuestras luchas han dado lugar muchos errores
y muchos abusos que han quedado olvidados unos,
ignorados y sin castigo otros; y cuando buscamos
los antecedentes de ciertas garantas que vamos re
cien aprendiendo defender, tenemos que cerrar los
ojos, no obstante encontrar bellas palabras, adelan
tadas disposiciones que los caudillos y los dspotas
trataron siempre de no cum plir.
Nuestro Parlamento recien lleg ocuparse de esto
en 1869, durante la Administracin Sarmiento, quiz
mas como arma de partido, que con el verdadero
mvil de discutir principios para encarrilar la opi
nin del pas, si es que se habian estralimitado las
facultades del Poder Ejecutivo y de las fuerzas sus
rdenes. Es verdad que son pequeos objetivos los
que generalmente suelen producir movimientos
inesperados y de consecuencias de inmensa tras
cendencia.
Las provincias de Cuyo eran vctimas de algunas
montoneras que si bien tomaban un carcter pol
tico, eran mas bien una reunin de bandoleros que
atentaban contra la propiedad y la vida de los habi
tantes indefensos, sea cual fuere el partido qu e per
tenecieren. Habiendo sido tomado prisionero por las
fuerzas de la Nacin, uno de sus mas famosos cabe
cillas, llamado Zacaras Segura, el General A rre
dondo lo someti un Consejo de Guerra, y sen
tenciado muerte fu pasado por las armas.
La prensa tom conocimiento del caso, y acus al
Gobierno de haber cometido un acto ilegal y arbitra
rio, hacindolo responsable de todas sus consecuen
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 139

cias. En la Cmara de Senadores del Congreso se


inici una interpelacin al Ministerio por el Senador
Zavalia. El Ministro de la Guerra espuso que el fusi
lamiento de Segura se haba ejecutado en virtud de
rdenes del Poder Ejecutivo; y tanto el Ministro
del Interior como el de Relaciones Esteriores sos
tuvieron su legitimidad con arreglo las leyes de
la guerra, y la legislacin penal vigente, (Ley Re
copilada de 1784). Se discuti el punto y aunque en
otras sesiones se pidieron los antecedentes, ninguna
resolucin fu tomada por el Congreso. (1)
Mas tarde, y en el mismo ao de 1869, con motivo
de una intervencin llevada la Provincia de San
Juan, el Senador Mitre record el fusilamiento de
Segura, estableciendo que habia sido un verdadero
asesinato. Estudi la ley m arcial que afirmaba ha
berse establecido por el artculo 3o del Decreto de 4 de
Marzo de aquel ao, discuti la ley de 1784 en cuanto
su objeto y su vigencia en la legislacin del pas, y
esponiendo los antecedentes ingleses y americanos,
concluy condenndola como un medio de gobierno
en presencia de nuestras instituciones.
El Ministro del Interior sostuvo que el fusilamiento
de Segura, se habia hecho en virtud de leyes que con
cordaban con los principios del derecho gentes, cit
para comprobarlo los procederes de W ellington en
Espaa y los del Gobierno Americano al someter los
asesinos de Lincoln la justicia m ilitar, de acuerdo
con el dictamen del Procurador General Speed; y
neg que la Provincia de San Juan se hubiera puesto
bajo la ley m arcial, no ser que se cofundieran

l) D i a r i o d e S e s i o n e s do la Cmara do Senadores de 1869.


140 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

las leyes militares ordinarias con la ley m arcial, que


ni haba sido nombrada siquiera.
El Ministro de Relaciones Esteriores estableci que
la ley marcial era la ley de la gu erra; que haba
existido en la Provincia de Buenos Aires siempre que
se habia declarado en estado de Asam blea; que el
Decreto de 4 de Marzo no importaba la ley marcial,
sin la ley militar, puesto que se trataba de Guardias
Nacionales movilizados que deban someterse ella,
siguindose asi la doctrina sostenida por todos los
gobiernos; y que Segura no habia sido ejecutado en
virtud de la ley marcial. El Ministro de Instruccin
Pblica, rebati los argumentos del Senador Mitre,
haciendo notar que la ley marcial tenia su origen en
Roma, y que se habia confundido con la ley mili
tar; que el fusilamiento de Segura no era en todo
caso un asesinato, porque este importaba el homici
dio perpetrado con alevosa,y aquel habia sidojuzgado
por un Consejo de guerra; y que Blackstone, citando
un antiguo historiador, solo dice que la ejecucin de
un hombre en virtud de las leyes militares en tiempo
ele paz es un homicidio. (1)
Tampoco hubo resolucin alguna en esta discusin
que pudiera servir de precedente legal, quiz porque
fu mas bien un nuevo incidente que no afectaba el
fondo de la cuestin, en que fu vencida la mayora de
de la Comisin de Negocios Constitucionales de laque
era miembro informante el Senador Mitre.
Desgraciadamente, cuando en 1874 la Crte Suprema
debiera haberse manifestado al respecto, incidentes

(1) Esta discusin fu publicada por separado. Vase en osla publicacin


las pgs. 35, 132, 242 y 378.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL u \

especiales hicieron que este tribunal no creyera resol


ver el punto. La insurreccin de Setiembre de 1874,
di lugar que los militares complicados en ella fue
ran sometidos Consejos de guerra. Negada la Com
petencia de estos, se recurri los tribunales federa
les. El Juez de seccin se declar competente, siendo
apelada esta resolucin; y ante la Crte el Procurador
General Dr. Pico la sostuvo, y el Dr. Moreno, abogado
de uno de los procesados informando en derecho estu
di la ley marcial en su carcter y en su orjen; pero
la Crte, como dije ntes, no se crey en el caso de
resolver sobre el fondo del asunto.
He ah algunos de nuestros precedentes.

IV

Ante todo, la ley marcial no puede ser confundida


con la ley militar. La prim era es la ley de la
guerra que obedece principios especiales puesto
que lejisla para una situacin tambin especial: esta
blece las reglas que deben someterse las relaciones
de los beligerantes, y mas que esto, las relaciones
de estos con los dems habitantes del teatro de la
guerra.
La segunda es la ley ordinaria del ejrcito y que
rije todos los que forman parte de l, tanto en tiempo
de paz como en tiempo de guerra; y si bien entre sus
disposiciones se suelen comprender las de aquella, no
es su objeto primordial, ni le quita su carcter. Una
ley de escepcion regla de escepcion (los tribunales
americanos la designan con el nombre de regla mar
cial, martial rule), y cuando es proclamada, segn
U2 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

W ebster, (1) la tierra se convierte en un campamento,


y la ley del campamento es la ley de la tierra; la otra
es ley ordinaria que lejisla para todo momento y para
todas las circunstancias en que la fuerza pblica se
encuentra.
La ley militar y la ley marcial, dice Cooley, han sido
frecuentemente confundidas, aunque la distincin en
tre ellas es sencilla y clara. La ley militar es aquella
parte de la ley interna prescrita por el gobierno como
regla de conducta para los ciudadanos en su carcter
de soldados. Es administrada por tribunales militares
y est igualmente en vigor tanto en tiempo de paz
como en tiempo de guerra; pero no invalida las leyes
civiles por las que el soldado est sujeto al mismo
juicio y castigo de los particulares. La ley marcial
es definida, como la regla y autoridad militar que
existe en tiempo de guerra, y que se confiere por las
leyes de la guerra con relacin las personas y las
cosas, bajo y dentro del lugar de las operaciones mili
tares activas ejecutadas en la guerra y que estingue
y suspende los derecho civiles, y las acciones que en
ellos se fundan por el tiempo que aparezca ser nece
sario para el pleno cumplimiento de los fines de la
guerra. Es la aplicacin del gobierno militar, del go
bierno de la fuerza, sobre las personas y la propiedad
en el lugar de aquellas, de acuerdo las leyes y usos
de lo guerra, con esclusion del gobierno municipal en
todo caso, y en tanto pueda alterar la eficacia de la ley
de lo accin militar. (2)
Hay tres cosas, dice Pomeroy, que llevan nombres

(1) T h e w o r k s o f D a n i e l W e b s t e r , t. V I, pg. 240.


(2J N o t a s B l a c k s t o n e , t. I, pg. 412, nota 7.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 143

relativos, pero que nada tienen de comn, y debe po


nerse cuidado en distinguirlas. La ley militar es el
Cdigo de leyes para el gobierno del Ejrcito y A r
mada; es una parte del derecho civil aplicable una
pequea porcin del pueblo empleada en un servicio
especial; es sancionada por el Congreso y ejecutada
por el Presidente; las personas civiles estn por los
trminos mismos de la Constitucin fuera de su al*-
canee. El gobierno militar, es la autoridad por la cual
un gefe gobierna un distrito conquistado, cuando se
han derrocado las instituciones locales, derribado
los gobernantes, y antes que el Congreso hubiese
legislado sobre presas sobre el gobierno de los
territorios. Ley marcial es algo m uy diferente. Obra
dentro de los lmites del pas contra personas civiles,
que abiertamente no se hallan alistadas como beli
gerantes en las fuerzas de una invasin una re
belin enem iga; cuando se pone en ejercicio debe
ser como una concomitancia de la guerra. (1)
Halleck afirma que tanto las leyes inglesas como
sus comentadores generalmente confunden la ley
marcial con la ley militar, y arrojan por lo tanto poca
luz sobre aquella, considerada como un acto interno.
La ley m ilitar en los Estados Unidos, dice, con
siste en las reglas y artculos de gu erra, y otras
disposiciones para el gobierno de las personas mili
tares, lo que se puede agregar las leyes no escritas
sobre el uso y costumbre del servicio militar. La
ley marcial existe solo en la guerra y se origina en
las necesidades m ilitares. No deriva su autoridad de
la ley civil, ni es aplicada por los tribunales civi-

(1) C o n s t u t i o n a l la x o , 712.
Ui LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

les, porque sus reglas suspenden y reemplazan am


bos. Es por su naturaleza un poder arbitrario y se
estiende todos los habitantes del distrito donde se
encuentra en vigencia. (1)
Pero es aplicable la ley marcial, mas bien, puede
ser aplicada las conmociones internas en presen
cia de nuestras disposiciones constitucionales? Cree
mos que s, siempre que se limite su verdadera
interpretacin, es decir, siempre que se trate de un
estado de guerra y en las operaciones m ismas de la
guerra, desde que como una medida de guerra se en
cuentra en los poderes que este respecto concede la
Consti tucion.
Se ha afirmado alguna vez por uno de nuestros pri
meros hombres de Estado, (2) en presencia de conde
naciones ejecutadas por tribunales militares que ellas
eran un verdadero asesinato, porque Eduardo Coke
haba manifestado esto: si un lugar teniente otro,
munido de comisin autoridad militar, ahorca de
otra manera ejecuta en tiempo de paz un hombre so
color (by color) de ley m a rcia l; Blackstone(3)lo ha
ba repetido; la convencin de Maryland haba pro
clamado en 1788 que siendo contrario la Magna Carta
castigar un hombre libre con la ley marcial, era ase
sinato ejecutarlo. (4) Pero fcil es concebir que tales
hechos no pueden servir de punto de partida para
resolver la lejitimidad de la ley marcial, desde que12 4
3

(1) I n t e r n a t i o n a l la xo, t. I, pg. 499. Vase tambin : Kent, C o m . ,


t. I. p g . 364, nm . 3 4 1 . N e x o A m e r i c a n C y c l o p c d i a , t. II. verb. m a r l i a l
laxo. P ascual, pg. 265.
(2) Mitre. C u e s t i n S a n Juan.

(3) C o m m . lib. I a, cap. 13.


(4) Elliot, t. II, pg. 552.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 145

aquellas opiniones se refieren la aplicacin de la


ley m ilitaren tiempos tranquilos y cuando los tribu
nales funcionan libremente, mientras que aquella es
la ley de la guerra, de la necesidad en el territorio ocu
pado por los ejrcitos y hasta donde su seguridad lo
requiere. (1)
Admitida le ley marcial, no como una medida regla
ordinaria de gobierno, sino como la consecuencia
misma de un estado de guerra, ya en territorio estran-
jero en una guerra internacional civil territorial en
que es indispensable buscar la seguridad del ejrcito
en sus propias fuerzas, y donde los tribunales no
existen y si existen no son el medio eficaz para conse
guirlo; ya en una guerra civil cuando los tribunales
estn cerrados, y su ejercicio regular interrumpido,
se trata de actos que afectan directamente las ope
raciones militares, estando aquellos abiertos, entonces
decimos, esa regla escepcional que nadie puede acep
tar en el juego regular de las instituciones libres no
puede ser combatida. Si en una invasin estran-
jera, ha dicho la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso de Milligan, en una guerra civil-
las Cortes estn cerradas, y es imposible adminis
trar la justicia crim inal conforme derecho, en
tonces, en el teatro de las operaciones militares
donde verdaderamente prevalece la guerra, hay ne
cesidad de establecer un reemplazante de la auto-

(1) El Justicia Mayor Cockburn, en el estudio que liem os citado alguna vez,
esplica las opiniones de Cokc y Blackstone, haciendo notar que cuando estos
escritores hablan de la le y m arcial se refieren la ley m ilitar, puesto que
en ese tiempo no se hacia tal diferencia en Inglaterra, ni tenia aquella la
interpretacin que la lejislacion y la jurisprudencia modernas le han dado.
The Queen, v. N e l s o n a n d B r a n d , pg. 99.

10
ridad civil as derrocada, que cuide de la seguridad
del ejrcito y de la sociedad; y como no queda otro
poder que el militar, se permite gobernar por la
ley marcial hasta que las leyes adquieran su libre
imperio. Como la necesidad crea la ley, as limita
tambin su direccin; puesto que si este gobierno
contina despues del restablecim iento de los tribu
nales es una grosera usurpacin de poder. La ley
marcial no puede existir jam s cuando los tribunales
estn abiertos y en el ejercicio regular y no interrum
pido de su jurisdiccin. (1) Y Pom eroy criticando en
parte estas conclusiones que parecen confundir la ley
m arcial con la ley militar, olvidando que aquella no
es en sentido verdadero un procedimiento judicial
un medio de ejecutar las leyes civiles, sino un sis
tema de hacer la guerra, agreg a : Un ciudadano
civil que no tenga concesin alguna, como belijerante,
en el orden de las hostilidades, que obrase como espa
de los movimientos, operaciones y preparaciones mi
litares, podra ser tomado, juzgado y castigado por
ajentes militares. La esplicacion de esta regla recono
cida, es sencilla y clara. Un espa interviene directa
mente en el procedimiento que se sigue para hacer la
guerra; pone en peligro el resultado de grandes cam
paas; hace dudoso el resultado final dla lucha; obra
en el derecho como un enemigo, y puede ser tratado
como un enemigo, y como un enemigo pierde toda
proteccin civil, aunque su delito pudiera tambin
considerarse como una traicin. Esta esplicacion pue-

(1) 4. W a l l a c e R. 2. 12 7. La m inora encabezada por el Presidente


fund su voto, discordando en cuanto al derecho del Congreso para someter
la ley m arcial los individuos que se encontraran, fuera del lugar de las
operaciones de la guerra.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL U 7

de servir para indicar las ocasiones en que el Presi


dente puede recurrir la ley marcial y los lmites que
tiene al ejercerla. Siempre que un ciudadano estran-
jero civil, se ocupa de actos, que directamente inter
vienen con el modo de hacer la guerra, que direc
tamente afectan los movimientos y operaciones
militares, y que, por tanto, tienden impedir y des
truir su favorable resultado, y cuando, por tanto, esos
actos son algo mas que m eros designios sediciosos
traidores, atentados contra el gobierno civil e x is
tente, el Presidente como Comandante en Gefe, puede
tratar esa persona como un enemigo y arrestarlo,
juzgarlo y castigarlo de una manera militar, aunque
los tribunales civiles estn abiertos, y aunque su de
lito pueda ser de sedicin traicin, aunque, tal vez,
no est reconocido como crimen por el cdigo civil. (1)
Pero examinada la aplicacin de la ley marcial
bajo el punto de vista del derecho pblico interno, y
en caso de una guerra civil puede decirse que su s
pende los efectos de las prescripciones constitucio
nales, de la constitucin misma? Si la constitucin no
fuera sin el conjunto de reglas que dirijen las rela
ciones polticas y civiles de la nacin en el estado nor
mal, en el estado de paz, sera exacto el afirm ar que
ella desaparece cuando la guerra se pronuncia con
todo su rjimen escepcional, como son escepcionales
las medidas que aquella da lugar; pero siendo ella la
ley suprema, tanto durante la guerra como durante la
paz, proveyendo todas las necesidades que pueden
presentarse en el gobierno de la nacin en las diversas
modificaciones que los actos tanto estem os como

(1) Conslitutional law, pg. 478, 714.


148 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

internos imprimen en el orden natural de los aconte


cimientos de su existencia, no puede afirm arse su
desaparicin sin afirmar tambin que el caos se ha
entronizado, y que en medio de la lucha de los elemen
tos contrarios no existe sino el arbitrario y el derecho
de la fuerza en todos y cada uno de sus habitantes.
La ley internacional que en caso de guerra contri
buye al establecimiento de la ley m arcial no es una
ley fuera de la constitucin, porque esta se ha colocado
en la organizacin de un pueblo que no vive en el
aislamiento de los tribus errantes, sino en medio dlas
relaciones con otros pueblos cuyos intereses pueden
encontrarse en pugna, y que solo reconocen un medio
do salvar resolver las dificultades que levantan.
Considerarla de otro modo, considerarla como una ley
que no tiene mas alcance que sus relaciones inter
nas, sera juzgarla como el resultado de una impre
visin sin ejemplo, que las naciones civilizadas ten
dran cuidado de rechazar; sera la desorganizacin
de la nacin como fruto de la ignorancia del atrazo,
cuando precisamente su existencia es mas indispen
sable. La ley internacional est incorporada la cons
titucin, y las prescripciones que esta establece, tanto
en tiempo de paz como en tiempo de guerra, son su
regla fundamental cuando se trata de relaciones en que
los poderes estraos tienen que intervenir activa
pasivamente, lo uno cuando la guerra es internacional,
lo otro cuando la guerra es civil territorial, (i)
La constitucin, dice Tiffany, es en s misma una

\ 1 ) Vase W h i t t i n g . P o d e r e s d e g u e r r a , cap. 24, pgs. 61 y siguien tes.


WiKSTKii, JFoWl'', t. VI, pg. 122. O p i n i o n s of Aliorney General, t. I,
pg. 2 7; t. II, pg. 299. Este punto ha sido tratado en el prim er tom o,
de mi tratado de derecho internacional, pg. 174.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL '149

orden de gobierno, esto es, una orden que instituye


un gobierno para la nacin en tiempos de guerra lo
mismo que en tiempos de paz. Tiene en consideracin
la guerra y la paz. Provee al ejercicio de los poderes
de guerra en tiempos de guerra, tan plenamente como
al ejercicio de los poderes de paz en tiempos de paz.
Es tan esplcita al definir los deberes y poderes del
gobierno que han de ejercerse y administrarse en un
tiempo como en otro. El Congreso obra tan constitu
cionalmente declarando la guerra, y tomando las me
didas necesarias para llevarla cabo, como cuando
impone y colecta contribuciones, acua moneda,
establece postas y correos, ejerce cualquier otro de
los poderes de paz de la constitucin ... La consti
tucin tiene en vista la existencia posible de la guerra
con todas sus speras realidades, y ordena bajo sus
disposiciones una administracin de autoridad conve
niente sus exijencias. En tiempos de paz espera que
el Congreso ejercer solamente los poderes de paz,
salvo acaso en cuanto pueda ser necesario precaverse
del accidente de guerra, aprestndose para ella toda
vez que puede sobrevenir. En tiempos de paz el Pre
sidente es el simple gefe ejecutivo y presidencial de la
nacin; y pocas veces tiene ocasin de ejercer sus
poderes m ilitares como comandante en gefe. En tiem
po de paz el ciudadano debe estar seguro en el goce
de su libertad y derecho civiles, de acuerdo las formas
y usos de ley establecidos... Pero la constitucin tiene
en vista la necesaria suspensin por un tiempo y en
ciertas localidades, de las funciones civiles del gobier
no, fin de que los poderes m arciales del mismo pue
blo puedan ser ejercidos eficazmente para la seguri
dad y bienestar de la nacin. Que los poderes m ar-
150 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

cales pueden ser ejercicios, cuando juicio de las au


toridades competentes, es necesario para la seguri
dad de la nacin, estn realmente conforme con las
disposiciones de la constitucin, como lo es el ejer
cicio de los poderes civiles en tiempos de paz. (1)
No tememos, pues, la ley marcial cuando es ejercida
en los momentos y en el lmite que las leyes mismas
de la guerra le prescriben. La justicia m ilitar con sus
tribunales m ilitares, con sus consejos de guerra, cor
tes m arciales comisiones militares, como son lla
mados por el reglamento americano, no se administra
la voluntad del que manda, sin siguiendo las reglas
que de antemano se han establecido, reglas que
aunque severas deben tener en vista los dos prin
cipios que dominan todas las leyes de la guerra, el de
la necesidad y el de la humanidad. La jurisdiccin
militar reposa sobre dos bases fundamentales segn
el reglamento americano, dice Bluntschli, la consti
tucin, de la que las autoridades militares del pas
tienen sus poderes, y el derecho internacional que
castiga ciertos culpables no solamente por las leyes
del pas, sin segn las leyes universales de la
guerra. Los consejos de guerra no deben proceder
arbitrariamente y con pasin: estn obligados res
petar las leyes fundamentales de la justicia. Deben
en particular dejar los acusados la facultad de defen
derse libremente, no recurrir la violencia, establecer
con cuidado aunque sumariamente el cuerpo del
delito, y no imponer al culpable sin una pena pro
porcionada sus actos. Pero no estn obligados res
petar estrictamente las leyes ordinarias del procedi-

(1) Gobierno y derecho constitucional, 443, pg. 285.


LA LEY MI L I T AR Y LA LEY MARCIAL '151

miento . Si el nombramiento de los consejos de


guerra tiene lugar de acuerdo con la constitucin del
pas, y con los reglamentos m ilitares de los diferentes
Estados, los principios espuestos tienen un alcance
general y universal; si no fueren respetados, la ley
marcial cesara de ser una ley: sera la espresion
directa del desorden de las pasiones. (1)

Sin em bargo la ley m arcial no necesita ser procla


mada: justificada solamente por una absoluta necesi
dad, cuando esta existe puede ser ejercida sin procla
macin prvia, aunquebajo la responsabilidad del que
la impone. (2) Si un general comandante en gefe
tiene el derecho de imponer la ley m arcial, dice Field,
los que no son parte de su ejrcito, puede hacerlo
con sin proclam acin: el nico propsito que debe
tener es dar noticia del hecho. Hay casos, sin embargo,
en que un general puede usar de la fuerza para otros
propsitos que para com peler la sumisin al ejrcito
contrario, y la obediencia en el suyo. La mxima que
da la razn y la estension del poder es Necessitas
quod cogit defendit. Esta es una mxima no peculiar
solamente los m ilitares, sin todos los dems, bajo
ciertas circunstancias. Un particular puede echar
abajo una casa, para evitar la comunicacin del fuego;
pero esto no es como bombero, sin porque la nece
sidad lo requiere. En efecto, la m xima no est lim i
tada en su aplicacin las necesidades de la guerra y 12

(1) Droit International Codifi, articulo 548 y su nota.


(2) Bluntschli, art. 539. Lieber, Instrucciones, art. Io.
m LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

de una conflagracin. Un motn, pronuncindose en


una guarnicin, puede hacer necesario para su domi
nacin, actos que en otro momento no serian justifi
cados. En todos estos casos, sin embargo, el individuo,
obrando bajo la presin de la necesidad, real supues
ta, obra bajo su responsabilidad. El caso debe ser
juzgado por cortes y jurados, donde quiera que los
actos y la necesidad alegada sea puesta en cuestin. (1)
La declaracin, pues, de la ley m arcial, aun en su
propio pas, es un mero anuncio, y no la creacin del
hecho. (2) Cuando la ley m arcial es proclamada bajo
circunstancias de reconocida necesidad, la proclam a
cin debe m irarse como la representacin de los
hechos, as como en una ciudad sitiada, el estado de
sitio existe legalmente, porque la ciudad est sitiada
y la proclamacin de la ley marcial en tal caso es sola
mente la noticia y autenticacin del hecho de haber
sido la autoridad civil de suyo suspendida por la
fuerza de las circunstancias, y de haber por el mismo
hecho recado el poder m ilitar en ella. (3)

VI

Los cnsules de las naciones am ericanas y europeas


no teniendo carcter diplomtico no siendo consi
derados como ajentes diplomticos, estn sujetos la
ley marcial en los mismos casos, y en la misma esten-
sion que lo pueden estar las otras personas. (4) Sin124
3

(1) Outlines. Nota al art. 725. Argumento en el caso de M illigan. Wa


shington Reporter, Mayo 7 de 1866.
(2) H alleck. International law, pg. 372, 24.
(3) Opiniones de los Procuradores Generales, vol. VIII, pg. 373.
(4) F i e l d , Outlines, art. 726.
LA LEY MILITAR Y LA LEY MARCIAL 153

em b arg o ni s u c a n c ille ra ni s u s p e r s o n a s s u fr ir n
s u s e f e c to s s i n o c u a n d o la n e c e s i d a d lo e x i j a ; p e r o
to d a in f r a c c i n q u e c o m e t i e r a n c o n t r a e l g o b i e r n o m i
lita r e s t a b l e c i d o p u e d e s e r c a s t i g a d o c o m o s i t u v i e s e
por a u to r u n s im p le c iu d a d a n o , y e sta in fracci n no
pued e s e rv ir d e b a s e u n a re c la m a c i n d ip lo m
tica. (!)

(1) Lieber, Instrucciones, art. 8.


CAPTULO Y

E L E S T A D O D E S I T I O

SECCION I a

NOCIONES GENERALES HISTORIA DEL ESTADO DE SITIO

L a ley m ilita r im p e r a , h a d ich o R a w s o n , all


d o n d e la P r o v i n c i a s e c o n v i e r t e e n c a m p o m i l i t a r ;
y a c a b a m o s d e v e r e n el c a p t u l o a n t e r i o r q u e t a l e s
la c o n s e c u e n c i a d e l r j i m e n e s c e p c i o n a l q u e c r e a n la s
s it u a c io n e s d e f u e r z a .
P e ro e sto no s ie m p r e se p ro d u c e . E l g o b ie rn o p o r
la ley m a r c i a l n o e s n o r m a l : e s u n e s t r e m o q u e s e
p r e s e n t a c u a n d o el e je r c i c io d e la l e y c o m n n o e s
s u fic ie n te p a r a c o n j u r a r la t o r m e n t a , y e l E s t a d o
se v e n u n p e l i g r o i n m e n s o d e s e r e n v u e l t o e n la
v o r jin e d e l a s p a s i o n e s a n r q u i c a s . N o e s el d e s g o
b ie r n o , n o e s la a r b i t r a r i e d a d , p e r o e s la a p l i c a c i n
de r e g l a s s e v e r a s , e s la s u m i s i n s i n o b s e r v a c i o n e s ,
es el p r o c e d i m i e n t o b r e v e y s u m a r i o , q u e a r r a n c a
la j u s t i c i a o r d i n a r i a s u i m p e r i o y a b s o r b e l o s t r i b u
n a le s c o m u n e s .
E n t r e el e s t r e m o d e la f u e r z a y el e s t r e m o d e l a s
g a r a n t a s d e u n o r d e n s o c ia l r e g u l a r m e n t e c o n s t i -
156 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

t u i d o , h a y u n t r m i n o m e d i o q u e p a r t i c i p a d e l o s do s
p r o c e d i m i e n t o s , y c o n s u l t a p e r f e c t a m e n t e l a s it u a c i n
q u e c re a n los s u c e s o s . E s e t rm in o m ed io se lla m a
E s t a d o d e s it i o , co m o u n a e s p re s io n c o n v e n cio n a l,
e n to d o s l o s E s t a d o s d e la r a z a l a t i n a , y p r i n c i p a l m e n t e
e n t o d o s lo s d e la A m r i c a M e r i d i o n a l .
Q u s e e n t i e n d e p o r E s t a d o d e s i t i o , c u a n d o se
d ic e q u e u n E s t a d o s e e n c u e n t r a e n E s t a d o d e s i t i o s
L a d e f i n i c i n e s t a n t o m a s difcil c u a n t o l a s p a l a b r a s
e m p ic a d a s no r e s p o n d e n p r e c is a m e n te al o b jeto
q u e s e a p l i c a n a l fin q u e c o n e l l a s s e b u s c a .
E s t a d o d e s i t i o , p o d e m o s d e c ir , e s a q u e l e s t a d o en

q u e se e n c u e n tra n s u s p e n d id a s la s g a ra n ta s c o n sti
tu c io n a le s e n caso de u n a c o n m o c i n in te rio r un
a ta q u e e s te rio r, p e rm a n e c ie n d o los trib u n a le s d e j u s
tic ia e n el l i b r e e je r c i c io d e s u j u r i s d i c c i n o r d i
n a r i a . (1)

II

S e d i f e r e n c i a d e l h a b e a s c o r p u s , m a s b i e n d e la
s i t u a c i n c r e a d a p o r s u s u s p e n s i n , e n q u e s ie n d o
este u n a g a ra n ta p e rso n a l se e n c u e n tra c o m p re n d id a
e n el E s t a d o d e s i t i o (2); d e l e s t a d o d e A s a m b l e a , en
q u e e s t e i m p o r t a la c o n v o c a t o r i a d e t o d a s l a s m il ic i a s
y l a a p l i c a c i n d l a le y m i l i t a r t o d o s lo q u e s e h a l l a n 12

(1) Vase Morin , Repertoire, verb. Etat de sige. B lock , Dictionnaire


politique, verb. Etat de sige.
(2) Vase el Captulo 3oU wson. E l estado de sitio segn la Constitu
cin Argentina, pg. 18. Alberdi, en el artculo 28 de su Proyecto de
Constitucin, parece aplicarlas palabras estado de sitio al sitio real y efec
tivo encaso de guerra, pues, dice: .... queda suspenso el imperio de la
Constitucin dentro de su recinto . Organizacin, t. I, pg. 178.
EL ESTADO DE SITIO m

con l a s a r m a s e n l a m a n o (1); d e l a l e y m a r c i a l , e n
q u e e s t a s o lo s u b s i s t e c u a n d o l o s t r i b u n a l e s o r d i n a
r io s e s t n c e r r a d o s , e s t a n d o a b i e r t o s s e j u z g a n a c to s
q u e a f e c ta n l a s o p e r a c i o n e s m i l i t a r e s (2); d e l a s / a c -
t a d e s e s t r a o r d i n a r i a s l a s u m a d e l p o d e r p b l i c o en

q u e e s t o s i m p o r t a n el e je r c i c io a r b i t r a r i o i r r e s p o n
s a b le d e t o d o s l o s p o d e r e s p o r el P o d e r E j e c u t iv o . (3)

(1) Rawson, loe. cit. Almirante, Diccionario militar, verb. A$am-


blea, El Nacional en el n 10215, y en un artculo titulado Los tribu-
nales personales hace ai Estado de asamblea sinnimo de ley marcial.
(2) Captulo 4.Elizalde, R ufino, deca en 1862 que la ley marcial existe
si hay citacin total de milicias, lo que contestaba R awson que movi-
liztar las milicias no importa forzosamente declarar la ley marcial, porque
pueden ser movilizadas en nmero reducido. Diario de Sesiones de la
Cmara de Diputados de la Nacin, pg. 278 y 280. Manuel R afael Garca
estudiando la constitucin de los Estados Unidos, ha confundido tambin l
ley marcial con el estado de sitio. La declaracin de la ley marcial en
sostitucion de las leyes ordinarias, llmase estado de sitio de un Estado
distrito, produce la suspensin del curso natural de la justicia ordinaria y
las garantas que en su aplicacin deben encontrar los procesados. Ella mi
litariza la causa y reemplaza la ley civil por la ley marcial. Revista de
Buenos Aires, t. X, pg. 110. El Dr. Tejedor deca en su mensaje la
Asamblea Legislativa de 1880: El estado de sitio es una medida de orden,
de seguridad pblica, de gobierno: la ley marcial un derecho que acalla todos
los otros, en los lugares donde existe efectivamente la guerra, donde acam
pan se baten tropas........En otros trminos, donde rije la ley marcial no
hay otra regla que el derecho de gentes: donde rije el estado de sitio, todo
sigue en pi, leyes, tribunales, autoridades, y garantas mismas, con escep-
cion de las que espresamente restringe.
(3) S armiento , Sud America, t. II.;pg.22. El artculo 29 de la Consti
tucin Nacional prohibe concederlas, as como el acordar sumisiones
supremacas por las que la vida, el honor, las fortunas de los argentinos
quedan merced de gobierno persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad iDsauable, y sujetarn los que los formulan,
consientan firmen, la responsabilidad y pena de los infames traidores
la patria. Quiso evitarse en esta disposicin la repeticin de actos como los
que dieron Rosas el poder arbitrario con que tiraniz la Repblica por
veinte aos.
Sin embargo N avarro V iola fRevista de Buenos Aires, t. X, pg 123)
158 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

E s t a s d i f e r e n c i a s e n t r e lo s d i v e r s o s e s t a d o s a n o r
m a le s e n q u e p u e d e e n c o n tr a r s e u n p a s, c o n se
c u e n cia de las c o n m o c io n e s in te rio re s las g u e rra s
e s t e r i o r e s , d e m u e s t r a n c l a r a m e n t e el p e l i g r o q u e e n
t r a a s u c o n f u s i n , u n a v e z q u e l o s d e r e c h o s i n d iv i
d u a l e s s o n s u o b j e t o d i r e c t o y s u f r e n s u i n f l u e n c i a de

afirma que la facultad de declarar el estado de sitio, &s sinnima de darlas


facultades estraordinarias, creyendo con F erreyra que hay cierta contradic
cin entre los artculos de la Constitucin que se ocupan de esto. E strada ,
en la convencin de 1870 encargada de reformar la constitucin de la
Provincia de Buenos Aires, deca tambin que: El estado de sitio, no im
porta otra cosa que las facultades estraordinarias conferidas los poderes
que ejercen la autoridad, fDebates de la Convencin, pg. 586). Creemos
esto un error que conducen el uso impropio de las palabras, y el olvido
del orjen de las disposiciones constitucionales que se hace referencia. Las
facultades estraordinarias, la suma del poder pblico, es lo arbitrario, es el
capricho del que manda, que avasalla todo y de nada responde; la ley mar
cial es la aplicacin de la ley militar, pero es la vijencia de una ley; y el
estado de sitio, es la suspensin de garantas limitada por la ley misma, pero
sin que desaparezcan los dems poderes pblicos: no importa poner en
manos de un hombre la vida, el honor, y la fortuna que es lo que ha pro
hibido el artculo 29 de la Constitucin.
La interpretacin anterior ha sido tambin establecida por las Cortes Na
cionales. Las facultades del estado de sitio, han dicho, por su naturaleza y
objeto, no son facultades extraordinarias , de las que habla el artculo 29
de la Constitucin, equiparndolas al delito de traicin, por cuanto las pri
meras, aunque dependientes en su ejercicio, de la discrecin y ju icio propio
del poder autorizado para ejercerlas, llevan consigo limitaciones expresas
de tiempo y objeto, y tienden llenar la suprema necesidad de garantir el
rden y la paz pblica, y los segundos, teniendo en cuenta el espritu y los
trminos del artculo constitucional citado, se refiere facultades ilimita
das que autorizen la suma del poder pblico, y por las que la vida, el honor
la fortuna de los argentinos, queden merced de gobiernos persona
alguna; lo que se agrega, que prohibindose en dicho artculo al Con
greso mismo acordar facultades extraordinarias, no podran ser stas las
mismas del estado de sitio, desde que por el artculo 67, inciso 26, de la
Constitucin, es facultado el Congreso para declarar dicho estado en uno
varios puntos de la Nacin . Fallos de la Suprema Corte de Justicia
Nacional, t. II, pg. 427, 2a serie.
EL ESTADO DE SITIO m

u n a m a n e r a d e c is i v a . L o s m e d i o s e m p l e a r s e d e p e n
d e n d e l a s s i t u a c i o n e s c r e a d a s e n c a d a c a s o , y s i el
m as irre g u la r m a s a b ru m a d o r p u e d e ju stifica rse en
u n caso y s e r ten id o c o m o re g u la r, a p lic a d o e n o tra s
c irc u n sta n c ia s s e ra ta n a b u s iv o c o m o in so p o rta b le .
Y la p e n d i e n t e e s r e s b a l a d i z a . S i l o s p o d e r e s p b l i
cos d e b e n d e f e n d e r s e c o n t r a l a s a s e c h a n z a s d e l o s
fa c c io s o s , l o s d e r e c h o s i n d i v i d u a l e s d e b e n g u a r d a r s e
de lo s a b u s o s y c a p r i c h o s d e a q u e l l o s , t a n t o m a s
c u a n t o q u e s u m a n t e n i m i e n t o e s la c o n d i c i n d e s u
e x is te n c ia . L a s p a s i o n e s s u e l e n s e r m a l o s c o n s e j e r o s
p a r a s e a l a r l o s l m i t e s y e v i t a r l a s c o n f u s i o n e s ; y la
p r c t ic a e n la v i d a l i b r e , e j e r c i t a d a c o n b u e n a f y h o n
r a d e z , lo n i c o q u e c o n d u c e g r a v a r e n t o d o s l a s
b u e n a s m x im a s y los p rin c ip io s s a lv a d o re s.

III

El E s t a d o d e s i t i o e s u n m e d i o d e s u s p e n d e r l a s
g a ra n ta s c o n s titu c io n a le s en la m a y o ra de lo s E s ta
dos. T ie n e a l g u n f u n d a m e n t o a c e p t a b l e ? D e b e d e s
a p a re c e r d e la C o n stitu c i n d e u n p u e b lo q u e a s p ir a
la r e a l i z a c i n d e l g o b i e r n o l i b r e ?
E l u s o d e lo s p u e b l o s m a s l i b r e s d e l a t i e r r a , h a d i
cho M o n te sq u ieu , m e h a c e c r e e r q u e h a y c a so s en q u e
es n e c e s a r i o p o n e r , p o r u n m o m e n t o , u n v e lo s o b r e l a
lib e r ta d , c o m o s e c u b r e n l a s e s t a t u a s d e lo s D io s e s (1).

(1) De VEsprit des Lois, lib. XII, cap. 19. En otra parte dice tambin
de acuerdo con estas ideas: Pero si la potestad legislativa se creyese en
peligro por efecto de alguna conspiracin secreta contra el Estado, de
alguna intelijencia secreta con los enemigos de afuera, podria permitir por
un tiempo breve y limitado la protestad ejecutiva el prender los ciuda
danos sospechosos, quienes si perdan la libertad por un tiempo, era para
conservarla para siempre.
460 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

D e s t u t d e T r a c y (1) c r e e q u e e s t e e s t r e m o h a c o n d u
c id o la a n g l o m a n a M o n t e s q u i e u j y L a b o u l a y e a g r e g a
q u e n o e s v e r d a d q u e la p r o s c r i p c i n s e a j a m s l e j -
t i m a . E n l a s s i t u a c i o n e s m a s d ifc ile s s e p u e d e d e
f e n d e r p o r l e y e s j u s t a s y s e n t e n c i a s r e g u l a r e s . E n el
f o n d o , n o s e v e la l a l i b e r t a d , s e l a v i o la , y v i o l n d o la ,
s e l a m a t a . (2)
N o e s p o s i b l e , s i n d u d a , a c e p t a r e n a b s o l u t o la a f i r
m a c i n d e M o n te sq u ie u , a u n c u a n d o se a u n a v e rd a d
q u e to d a vez q u e u n a situ a c i n v io len ta y d e fu erz a
se h a c e s e n tir, las g a ra n ta s in d iv id u a le s d e sa p a re c e n
e n m u c h a p arle.
E n lo s p u e b lo s c o n stitu id o s, s u s C a rta s re s p e c tiv a s
t i e n e n e n s lo s m e d i o s d e a t e n d e r t o d a s l a s s i t u a
c i o n e s , m a s b i e n , e n s u s d i s p o s i c i o n e s e s t c o m
b i n a d o to d o e l m e c a n i s m o , d e m o d o q u e f u e r a n
c u a le s fu ere n la s a lte ra c io n e s, m a s m e n o s fu n d a
m e n t a l e s , q u e e l l o s p r e v e e n , la v o l u n t a d a r b i t r a r i a de
lo s q u e m a n d a n , si se e je rc ita , n o s e e je rcita s in r e s
p o n s a b i l i d a d , y p a r a e s to m i s m o n e c e s i t a h a b e r lle
n a d o c i e r t o s r e q u i s i t o s q u e s o n o t r a s t a n t a s l im it a c i o
nes. L a lib e rta d n u n c a se c u b re en a b so lu to , a u n q u e
a l g u n o s d e s u s r e s o r t e s p u e d a n e s t a r l i m i t a d o s , y no
y a e n el e s t a d o d e s itio , s in o b a jo l a v i g e n c i a m i s
m a d e l a ley m a r c i a l , n o d e s a p a r e c e n l a s f o r m a s t u t e
l a r e s , a u n q u e l a s g a r a n t a s p u e d a n s e r m e n o s e fic a c e s ,
y a u n q u e p u d i e r a d e c i r s e c o n R o y e r C o l l a r d (3),
q u e c o m o ley es d e e sce p c io n s o n p r s ta m o s u s u
r a r io s q u e a r r u i n a n lo s g o b ie rn o s a u n q u e a p a re z c a n
e n r i q u e c e r l o s . 1*3

(1) Comentario al Espritu e las Leyes.


(2j Nota 4a al cap. 19, lib. XII.
(3) Dictionnaire politique.
EL ESTADO DE SI TI O 1 64

S in e m b a r g o , a u n e n l o s t r m i n o s l i m i t a d o s d e u n
r jim e n c o n s t i t u c i o n a l , la s u s p e n s i n d e l a s g a r a n t a s
c o n s t i t u c i o n a l e s e n la f o r m a e n q u e lo h a c e el e s t a d o
de s itio , c o m o lo h e m o s d e f in id o , n o h a g o z a d o d e
s im p a t a s .
Las g a ra n ta s q u e c o n s id e ra m o s e s ta r m a s a rr ib a
de la s l e y e s , d e c a P i n h e i r o F e r r e i r a , u n o d e lo s p u
b l ic is t a s m a s l i b e r a l e s d e la E u r o p a , e s a s g a r a n t a s
que e s t n ig u al d ista n c ia del p o d e r del G o b ie rn o y
del C o n g r e s o , s o n l a s q u e h e m o s l l a m a d o c o n d i c i o n e s
e s e n c i a l e s d e la s e g u r i d a d , d e la l i b e r t a d y d e la p r o
p ie d a d . E l l a s p u e d e n m a n t e n e r s e y o b s e r v a r s e e n
to d as p o c a s , e n m e d i o d e l a s m a s v i o l e n t a s c o n m o
c io n e s , lo m i s m o q u e e n m o m e n t o s d e la m a y o r t r a n
q u ilid a d . P r e t e n d e r q u e lo s d i q u e s c o n s t r u i d o s p a r a
c o n te n e r e l d e s b o r d e d e l a s a g u a s , d e b a n s e r d e m o
lidos p r e c i s a m e n t e c u a n d o la c r e c i e n t e d e lo s r i o s y
el m p e t u d e l o s t o r r e n t e s s e h a c e n m a s a m e n a z a
d o r e s , e s u n a d e e s a s e s t r a v a g a n c i a s q u e s o lo p u e d e n
a t r i b u i r s e al d e lir io . (1)
E n l a s C o r t e s E s p a o l a s , d i s c u t i e n d o la C o n s t i t u
cin d e 1869, el a r t c u l o q u e e s t a b l e c a la f a c u l t a d d e
s u s p e n d e r la s g a r a n ta s c o n stitu c io n a le s, fu objeto
de l a r g o s i n t e r e s a n t e s d e b a t e s e n q u e t o m a r o n p a r t e
los p r i n c i p a l e s o r a d o r e s f a v o r c o m o e n c o n t r a (2); y
en A m r i c a , e n t r e o t r o s e s c r i t o r e s d i s t i n g u i d o s , L a s -
t a r r ia , o c u p n d o s e d e la C o n s t i t u c i n C h i l e n a d e c a e n
1856, q u e : e s t e a r b i t r i o i m p o r t a u n a t a q u e l a s i n s
t itu c io n e s p o l t ic a s , e s u n a n e g a c i n d e lo s d e r e c h o s 12

(1) Principes du droit pblic, t. I, pg. 85. Vase tambin del mismo
autor, Comentario al inciso 8, artculo 11 de la ley de reformas consti
tucionales.
(2) Maas. E l libro del ciudadano, pg. 1800.
LAS OA n A N T AS CONSTITUCIONALES
m

q u e la C o n s t it u c i n g a r a n t i z a , e s u n a v e r d a d e r a i n
c o n s e c u e n c i a e n el s i s t e m a c o n s t i t u c i o n a l , y . p o i
q u e e s m a s fcil el a b u s o q u e el b u e n u s o d e u n a m e
d i d a t a n p e l i g r o s a y t a n c o n t r a r i a la e s t a b i l i d a d del
p r i n c ip io c o n s t i t u c i o n a l , e s q u e n o a c e p t a n e s t e a r b i t r i o
las c o n s t i t u c i o n e s v e r d a d e r a m e n t e l i b e r a l e s , d e ja n d o
la c o n s e r v a c i n d e l o r d e n l a s l e y e s o r d i n a r i a s (1),
y e n 1875: L a l i b e r t a d p e r s o n a l e s t , c o m o a n t e s ,
m e r c e d d e lo s g o b e rn a n te s , d e lo s m a jis tra d o s ju d i
c i a l e s , d e l o s f u n c i o n a r i o s d e p o lic ia , y d e l a s n e c e s i
d a d e s d e l a p o l t ic a g u b e r n a t i v a , q u e c o n el p r e t e s t o
de u n a g u e r r a d e u n a c o n m o c i n in te s tin a a u to riz a n
u n a d i c t a d u r a b a jo l a d e n o m i n a c i n d e e s t a d o d e s i t i o
d e e s t a d o d e a s a m b l e a , m e d i a n t e l o s c u a l e s el g o
b i e r n o e m p l e a la p r i s i n , el d e s t i e r r o y h a s t a el p a t
b u l o c o n t r a s u s a d v e r s a r i o s (2).
E n l a R e p b l i c a A r g e n t i n a n o h a n f a l t a d o , c o m o no
f a l t a r n to d a v a o p i n i o n e s a d v e r s a s a l e s t a d o d e sitio,
a u n q u e e l l a s p u e d e n t e n e r u n a fc il e s p l i c a c i o n e n la
s i t u a c i n e s p e c i a l e n q u e s e h a e n c o n t r a d o el p a s , e n
la i n f l u e n c i a c a s i s i e m p r e d e c i s i v a d e l a s p a s i o n e s
p o l t i c a s y e n la c o n f u s i n d e i d e a s d e lo s p r i m e r o s
e n s a y o s e n l a s p r c t i c a s c o n s t i t u c i o n a l e s (3).
A s , c u a n d o e n 1862, te n a l u g a r e n el C o n g r e s o la
p r i m e r a d i s c u s i n s o b r e e s t a s m a t e r i a s c o n m o tiv o 123

(1) La Constitucin politica de la Repblica de Chile, comentada,


pg. 127.
(2) Lecciones de poltica positiva, pg. 168. A roskmena, t. I, pg. 8 b
participa en mucha parto de estas opiniones.
(3) Ninguna mayora, deca "Echevarra en 1846, ningn partido asam
blea tiene derecho para establecer una ley que ataque las leyes naturales
y los principios conservadores de la sociedad y que ponga merced del
capricho de un hombre, la seguridad, la libertad y la vida do todos.
EL ESTADO DE SITIO 163

d e c o n m o c i o n e s i n t e r i o r e s e n la P r o v i n c i a d e C o r
r i e n t e s , la f a lta d e c o n s i s t e n c i a e n l a s i d e a s y a s e m a
n i f e s ta b a e n c u a n t o lo s e f e c to s d e l e s t a d o d e s itio
e n la C o n s t it u c i n , y e n c u a n t o s u b o n d a d y s u
eficacia. E I D r . E l i z a l d e ( R .) d e c i a : La d e c l a r a c i n d e l
e s ta d o d e s itio n o e s t b i e n d e t e r m i n a d a p o r la C o n s
titu c i n , y s e h a h e c h o t a n m a l u s o d e e s t e m e d i o , q u e
solo d e c i r la p a l a b r a , e s d e c i r q u e u n a P r o v i n c i a e s t
am en azad a d lo s m a s g ra n d e s m ale s y c a la m id a d e s ...
E n t r e ta n t o la d e c l a r a c i n d e e s t a d o d e sitio e s s u m a
m e n t e p e r j u d i c i a l , y c o n e l l a s e h a n h e c h o la s m a s
g r a n d e s v i o l a c i o n e s y m a l e s . (1) E l D r . A l s i n a (V a
lentn), d ic e q u e s i e m p r e s e o p u s o l a d e c l a r a c i n
del e s ta d o d e s itio , p o r q u e ----- no s o l a m e n t e e s a m e
dida e s c o m p l e t a m e n t e i n t i l ; n o s o l a m e n t e n o a u
m e n t a e n u n p i c e lo s r e c u r s o s m e d i o s c o n q u e
c u e n t a el g o b i e r n o p a r a c o n t e n e r u n a c o n m o c i n
i n te r io r , s i n t a m b i n e s p e r j u d i c i a l b a jo el a s p e c t o
del c r d i t o d e l p a s e n el e s t r a n j e r o ......... E l e fe c to
m o r a l h a d e s e r el m i s m o , q u e e s i n f l u ir , i n c r u s t a r
en el e s p r i t u d e la n a c i n la d o c t r i n a q q e r e p u t a
in til, c u a n d o n o p e r n i c i o s a , el e je r c i c io d e la f a c u l t a d
de d e c l a r a r el e s t a d o d e s i t i o (2). E l D r . R a w s o n :
s i e m p r e h a s id o m i o p i n i n q u e el e s t a d o d e s it i o e s
in til p o r i n e f i c a z , e s p e r n i c i o s o c u a n d o s e l l e v a
efecto (3). E l D r. I r i g o y e n : E l e s t a d o d e s itio , o r i - 123

(1) Diario de Sesiones del Senado, 1862, pg. 278.


(2) Diario de Sesiones, cit., pgs. 279 y 281.
(3) Diario de Sesiones, pg. 288. El Dr. N avarro Viola llam una
fatalidad, al estado sitio (Revista de Buenos Aires, t. X, pg. 124;: y
n la Convencin de 1870, compar el estado de sitio con el mormonismo,
declarando que este no es ni con mucho tan inmoral como aquel. (De
bates de la Convencin, pg. 597).
164 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

g i n a r i o d e p o c a s r e m o t a s e n q u e la l i b e r t a d y la s
g a r a n t a s n o j u g a b a n c o m o h o y el r o l d e p r i m o r d i a l e s
e l e m e n t o s d e la f e l i c i d a d s o c ia l , s e c o n s e r v a c o m o
u n a f a c u l t a d t r a d i c i o n a l c u y a s u p r e s i n a s p i r a n lo s
q u e a n h e l a n v e r r e a l i z a d o s l i d a m e n t e el g o b i e r n o de
la l i b e r t a d y d e la d e m o c r a c i a q u e el s o l d e M a y o d i
b u j e n el h o r i z o n t e d e la p t r i a . (1)
P o r n u e s t r a p a r t e , n o e s t a m o s d e a c u e r d o c o n e s ta s
c o n c l u s i o n e s . E l e s t a d o d e s itio n o e s s i n d u d a , u n a
m e d i d a q u e p u e d a a c e p t a r s e e n a b s t r a c t o , c o m o no
lo e s n i n g u n a d e a q u e l l a s q u e i m p o n e n l o s d e r e
c h o s i n d i v i d u a l e s l i m i t a c i o n e s q u e l l e g a n m o d if ic a r
l o s ; p e r o s i e n el o r g a n i s m o so c ia l d e b e n e x i s t i r
g a ra n ta s in d iv id u ale s, deben ta m b i n e x is tir g a ra n
ta s p b lic a s q u e s o n g a r a n ta s d e rd e n , de lib e rta d ,
de s e g u rid a d , y s u c o e x iste n c ia d e p e n d e del siste m a
a r m n i c o q u e s e o b s e r v e . (2)
L a s a l v a c i n d e l r d e n s o c ia l e s la s u p r e m a a s p i
r a c i n , p e r o n o i n t e r p r e t a d o el p e l i g r o p o r la v o l u n
t a d el c a p r i c h o d e l o s g o b e r n a n t e s , s in p o r los
p r e c e p t o s d e la l e y y e n la f o r m a q u e e l l a d e t e r m i n a .
H a b r q u i z la o m n i p o t e n c i a d e u n a c o n s t i t u c i n , p e r o
n o la o m n i p o t e n c i a d e u n h o m b r e , y e n t o n c e s h a b r
lim ita cio n e s m a s m e n o s o p re s o ra s , p e ro n u n c a ca
p ric h o s a s , in ju s ta s , v e ja to ria s. Lo p e o r del d e sp o
t i s m o , h a d i c h o u n e s c r i t o r d i s t i n g u i d o , n o e s su
d u r e z a s i n s u i n c o n s e c u e n c i a , y s o lo la c o n s t i t u c i n

fl) Justicia Nacional, pg. 8. Estrada ha combatido el estado dn


sitio, bajo el punto de vista filosfico jurdico ; y A lvear Emilio), lo llam
el ltimo rcfujio dejado la dictadura.... un estado de miedo, de compli
cidad, impotencia del gobernante. Debates de la Convencin de 1870,
pgs. 587 y 588.
(2) Vase, A lberdi, 1.1, pgs. 105 y 178.
EL ESTADO DE SITIO 165

es i n m u t a b l e . L a p a t r i a s e s a l v a r p o r la l e y y n o p o r
larazo n de e s ta d o ( l) q u e es sie m p re e lc a p r ic h o del q u e
m a n d a ; y si e s v e r d a d , c o m o h a d i c h o el D e a n F u n e s (2).
q u e la t i e r r a f lo r e c e c r i a a b r o j o s b a j o l a s p l a n t a s
de q u i e n la g o b i e r n a , la m e d i d a p r e v i s t a e n la l e y h a
b r e v it a d o q u e lo s e g u n d o s e a s u c o n s e c u e n c i a f o r -
zoza.
El e s t a d o d e s itio , d e c ia e n 1870 el S e n a d o r Q u i n
ta n a , e s u n a m e d i d a d e l a m a y o r g r a v e d a d , y e n u n
p a s e n q u e l a s f a c u l t a d e s e s t r a o r d i n a r i a s e s t n c o n
d e n a d a s p o r lo s a n t e c e d e n t e s d e s u h i s t o r i a y p o r l a s
d isp o sic io n e s te r m in a n te s de s u c a rta fu n d a m e n ta l,
es el n o n p l u s u l t r a d e la s f a c u l t a d e s q u e p u e d e a s u m i r
el P r e s i d e n t e d e l a R e p b l i c a ; e s p o r d e c i r l o a s , S r . .
P r e s i d e n t e , el a r m a d e c a s t i g o q u e el C o n g r e s o p o n e
en m a n o s d e l P r e s i d e n t e p a r a d e s c a r g a r l a s o b r e la
c a b e z a d e l o s i n o c e n t e s c u l p a b l e s , y d ig o i n o c e n t e s
c u l p a b l e s , p o r q u e el e s t a d o d e s itio e s t a n i r r e s p o n
s a b le c o m o o p r e s i v o , p o r q u e el e s t a d o d e s itio e s c l u y e

t o d a r e s p o n s a b i l i d a d p o r p a r t e d e l p o d e r q u e lo e j e r

c it a, p o r q u e el e s t a d o d e s itio n o d e ja l o s c i u d a d a n o s
m a s g a r a n t a q u e e l a c i e r t o e l e r r o r , s ie m p re p o sib le

en la f a l i b il id a d h u m a n a d e l o s m a n d a t a r i o s q u e d e s
e m p e a n e l e j e r c ic io d e l a a u t o r i d a d n a c i o n a l . (3)
S in d u d a q u e e s t e c u a d r o t i e n e m u c h o d e v e r d a d , 123

(1) Sobre los efectos de la razn de Estado en Francia, vase: B atbie ,


Dro public et administralif, t. II. pg. 339. El Dr. Gorriti en el Con
greso de 1826 ( 'Diario de sesiones, n 105, pg. 25), y Fray Cayetano
Rodrguez en la publicacin Oficial del dia, n 6, hacan notar como el bien
pblico, haba servido los tiranos para disculpar sus violencias y para
violar todas las garantas sociales, hacindonos caer de un precipicio otro.
(2) Ensayo histrico, t. III. .
(3) Discurso pronunciado en la Cmara de Senadores de la Nacin. Diario
de sesiones de 1870, pg. 768.
166 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

p e r o n o e s m e n o s c i e r t o q u e lo q u e el e s t a d o d e sitio
s u s p e n d e n o e s to d a la C o n s t i t u c i n , n i lo s p o d e r e s
.p o ltic o s , y q u i z ni lo s d e r e c h o s m i s m o s d e lo s in d i
v i d u o s , s in a l g u n a s d e la s f o r m a l i d a d e s q u e g a r a n t e n
la lib e rta d in d iv id u al, y c u y a im p o r ta n c ia no p u e d e
d e s c o n o c e rse . S e d e tie n e u n in d iv id u o , s e c a m b ia su
r e s i d e n c i a , s i n s o m e t e r l e al m a g i s t r a d o , p e r o n o se
le a p lic a p e n a , s e d e ja s u v o l u n t a d s u t r a s l a c i o n f u e r a
e n e l p a s , y n o s e le p r i v a d e l a s d e m s g a r a n t a s .
S e t o m a la p r o p i e d a d , s in j u i c i o p r v i o d e e s p r o p i a -
c io n , p e r o s e le i n d e m n i z a m a s t a r d e s u i m p o r t e los
p erju icio s su frid o s.
Q u h a c e r ? D e s d e q u e , c o m o d ice P im e n ta
B u e n o (1), la g r a v e d a d d e l p e l i g r o n o p u e d e s e r c o m
b a t i d a p o r l o s m e d i o s o r d i n a r i o s , lo q u e p u e d e s u c e
d e r e n lo s c a s o s d e r e b e l i n , i n v a s i n e s t e r i o r , es
i r r e m e d i a b l e el a u t o r i z a r m e d i o s s u f i c i e n t e s d e d e
f e n s a p a r a s a l v a r la e x i s t e n c i a d e l E s t a d o : e s el c a s o de
lo s R o m a n o s : D e n t o p e r a m c o n s a l e s , n e q u i d r e p b l i c a
d e t r im e n t i c a p i a t : e s la d e c l a r a c i n d e la p a t r i a e n
p e li g r o . Si e s i n d i s p e n s a b l e d a r f a c u l t a d e s , m a s
m e n o s e s f e n s a s , s i e n t r e la f a l t a a b s o l u t a d e g o b i e r
n o y el g o b i e r n o d i c t a t o r i a l , h a y u n g o b i e r n o r e g u l a r
p o s ib le q u e p u e d a a s u m ir e sa s facu lta d e s, p e n s a
m o s c o n A l b e r d i (2) q u e la o p c i o n n o p u e d e s e r
d u d o s a c o m o n o lo f u p a r a C hile, q u e e llo d e b e su
l a r g a t r a n q u i l i d a d . L a s g a r a n t a s i n d i v i d u a l e s so n
p a l a b r a s v a n a s si n o s e h a c e n e f e c tiv a s p o r m e d i o de
la s g a ra n ta s p b lic a s , y e sta s no e x is te n s in lo s m ed io s

(1) Direito publico brazileiro, t. II, pg. 442.


(2) Organizacin de la Repblica Argentina, t. I, pgs. 104, y 179
nota 1 , y 190.
EL E S T A D O DE S I T I O 167

co e s t a b l e c e r el o r d e n c o n s t i t u c i o n a l y la p a z q u e d a n
la l i b e r t a d , la i n s t i t u c i n , la r i q u e z a y el p r o g r e s o , y
q u e h a c e n i m p o s i b l e la d i c t a d u r a s in f r e n o q u e e s la
p r o v o c a c i n p e r p e t a la a n a r q u a . (1)
G uando e s tu d ia m o s la situ a c i n d e to d as casi
to d a s la s R e p b l i c a s s u d a m e r i c a n a s , d e b e m o s c o n fe
sar con fra n q u e z a q u e no n o s d a m o s c u e n ta com o
pueden s e r co m b a tid a s las m e d id a s de o rd en y de
tran q u ilid ad d e n tro de la s p r e s c r ip c io n e s c o n stitu c io
n a le s . E n p e r p e t u a a n a r q u a , m a l g a s t a n d o l a s f u e r z a s
v iv a s d e l p a s y s e m b r a n d o o d i o s y r e n c o r e s q u e s e
t r a s m i t e n p o r g e n e r a c i o n e s e n t e r a s (2), s e m i r a u n
v e j m e n e n l a l i m i t a c i n c o n s ti tu c i o n a l ., y n o s e v e el
v e j m e n e n la i n c e r t i d u m b r e , e n el a t r a s o , la i g n o r a n
c ia y la a r b i t r a r i e d a d d e l a a n a r q u a , q u e l l e v a lo s
p u e sto s p b lic o s y al g o b ie rn o lo s a m b ic io s o s v u lg a
r e s , c u a n d o no la d e g r a d a c i n y el v ic io .
E n t r e n o s o t r o s , d e c a la C o m i s i n q u e f o r m u l a b a
u n a de l a s l t i m a s c o n s t i t u c i o n e s d e M jic o , e s t n d e
tal m o d o r e l a j a d o s l o s v n c u l o s m o r a l e s d l a s o c i e d a d
y p e r d i d o el r e s p e t o al d e r e c h o y la l e y ; d e t a l m a
n e r a a c r e d i t a d o el e s p r i t u d e i n q u i e t u d y s e d i c i n , f a
v o r e c i d a s l a s a m b i c i n p e r s o n a l e s , p o s t e r g a d a la

(1) Este poder redunda todas luces, dice B lunschli, en menoscabo


de la libertad y del derecho.. . . Esto no obstante, como escepcion en caso
de necesidad, debo aceptrsele como indispensable, si hemos de atenernos al
principio de que el todo no ha de sacrificarse la parto.. . . Los pueblos de
mas tacto poltico lian reconocido siempre este poder escepcional, y as han
tenido cuidado do dejarlo consignado en sus Constituciones. Derecho pu
blico universal, trad. de E. Daero, pg. 241.
(2) Varela (Floiiencio), hace notar que unos de los efectos mas lamen
tables dlas guerras civiles es su influencia sobre los nios, que educados
en medio de los dios que despiertan, continan aborreciendo, convencidos
deque es necesario y justo aborrecer, C o m ercio d e l Plata, a12*4 870,
168 LAS GARANT I AS CONSTITUCIONALES

c a u s a p b l i c a al i n t e r s p r i v a d o y m e s q u i n o , q u e la
c o n s p i r a c i n e s u n oficio y el a b u s o d e l o s d e r e c h o s
m a s p r e c i o s o s u n t t u lo d e g l o r i a y d e a p l a u s o . L a p a z
t i e n e p o c o s p a r t i d a r i o s , la p r u d e n c i a m e n o s . Mil v e c e s
e n el e je r c i c io d e l a s f u n c i o n e s m a s h o n o r f i c a s d e la
R e p b l i c a s e h a c o n s p i r a d o m a n s a l v a , n o e n b i e n de
la s in stitu c io n e s , no e n p ro v e c h o del p u e b lo , sin o trai
c io n a n d o s u c o n fian za, en o b s e q u io de l a s p e r s o n a s , en
d e s a h o g o d e l a s p a s i o n e s . M il v e c e s la R e p b l i c a h a
lle g a d o s u a g o n a m o r t a l y t e r r i b l e , y l o s b u e n o s c iu
d a d a n o s e c h b a m o s d e m e n o s u n r e m e d i o e je c u ti v o ,
p r o n t o q u e s a l v a r a l a s i t u a c i n y v o l v i e r a la s o c ie d a d
s u s q u i c i o s , (i) N o e s t a r a m o s e s t r a v i a d o s s i h i c i
r a m o s a l g u n a s a p l i c a c i o n e s la s d e m s R e p b l i c a s !
C a v o u r , el g r a n h o m b r e d e e s t a d o d e la I ta l ia , h a
d i c h o , q u e c o n el e s t a d o d e s itio c u a l q u i e r a p u e d e
g o b e r n a r . Si el e s t a d o d e s itio c o lo c a la s i t u a c i n d e l
p a s la v o l u n t a d d e l g o b e r n a n t e , d e j a n d o e n s u s
p e n s o t o d a la c o n s t i t u c i n , c o m p r e n d o p e r f e c t a m e n t e
e s t a o b s e r v a c i n ; p e r o s i s u r t e l o s e f e c to s q u e n u e s t r a
c o n s t i t u c i n le m a r c a , n a d a h a y m a s difc il, p o r q u e es
d ifc il s i e m p r e c o o r d i n a r la a r b i t r a r i e d a d , s i q u i e r a se a
e n p a r t e , c o n la j u s t i c i a , c o n l o s d e m s p r i n c i p i o s q u e
c o n s a g r a la c o n s t i t u c i n y q u e d e b e n o b s e r v a r s e .
P e r o s e a d e e s t o lo q u e f u e r e , s e a n o el e s ta d o
d e s it i o u n a m e d i d a a c e p t a b l e e n a b s t r a c t o , la v e r
d a d e s q u e s e j u s t i f i c a p e r f e c t a m e n t e (2), y q u e es 12

(1) Montiel y D uarte, Estudios sobre garantas individuales, pg. 575.

(2) Las Repblicas que en los grandes peligros, dice Machiavello, no


echan mano del poder dictatorial de otro parecido, al sobrevenir sucesos
de importancia, se precipitaran en la ruina. En tanto que la dictatura ro
mana fue conforme la constitucin y no se ejerci valindose de la fuerza,
fu siempre provechosa para la ciudad. Sobre el lib. 1 de Livio, n 34.
EL ESTADO DE S I T I O m

u n t r m i n o m e d i o q u e e v i t a la i m p o s i c i n d e la ley
m a r c ia l (1), e s t r e m o q u e t i e n e n q u e a c u d i r la I n
g l a t e r r a y lo s E s t a d o s U n i d o s , p u e s t o q u e la s u s p e n
si n d e l h a b e a s c o r p u s , n o d a t o d o s l o s r e s u l t a d o s
no f a c ilita lo s m e d i o s q u e p o r r e g l a g e n e r a l r e q u i e r e
to d a c o n m o c i n i n t e r i o r a t a q u e e s t e r i o r d e a l g u n a
gravedad.
C a d a u n o tie n e la o b l ig a c i n d e h a c e r a b n e g a c i n
de s m i s m o , d e c a B o u d e t e n 1849, i n f o r m a n d o al C o n
sejo d e E s t a d o s o b r e u n p r o y e c t o d e l m i n i s t r o D u f a u r e ,
e n el i n t e r s d e la s a l u d c o m n , fin d e h a c e r m a s
lib r e y m a s v i g o r o s a la d e f e n s a g e n e r a l . E n e s t a s g r a
v e s c i r c u n s t a n c i a s , r e h u s a r el s a c r i f i c a r el g o c e d e lo s
d e re c h o s y d e las g a r a n ta s p o ltic a s e sta b le c id a s p o r
la C o n s t it u c i n p a r a lo s t i e m p o s r e g u l a r e s y a p a c i b l e s ,
es d e s c o n o c e r s u s d e b e r e s d e c i u d a d a n o : r e i v i n d i
c a r l o s p a r a h a c e r d e e l l o s u n a a r m a e n la l u c h a q u e
a jita la s o c i e d a d , e s t r a i c i o n a r el p a s , y h a c e r s e i n
d ig n o d e l a s l i b e r t a d e s m i s m a s d e q u e s e a b u s a . (2)
L a d e s a p a r i c i n d e la p r e s c r i p c i n c o n s t i t u c i o n a l q u e
a u t o r i z a el e s t a d o d e s itio , p u e d e s e r u n a a s p i r a c i n d e
los q u e v i v e n e n l a s t e o r a s y d e l a s t e o r a s , p e r o
n u n c a d e lo s h o m b r e s d e E s t a d o y m u c h o s m e n o s d e
los q u e a n h e l a n v e r r e a l i z a d o s l i d a m e n t e el g o b i e r
no d e la l i b e r t a d y d e la d e m o c r a c i a , q u e el s o l d e
M ayo d i b u j e n el h o r i z o n t e d e la p a tr i a . E l p r i m e r
o b jeto d e u n p u e b l o l i b r e , h a d i c h o W e b s t e r , e s s a l
v a r s u s l i b e r t a d e s , y e s t o s e c o n s i g u e p o r m e d i o d e 12

(1) Cellier, refirindose la decisin de la Corte de Casacin de Fran


cia en 1832, dice que : el estado de sitio sin jurisdiccin militar se hace
ilusorio. Garnier-P ages, Dict. politique, verb. Siges.
(2) Vase Sirey, Lois Annotes, 1849, pg. 107.
170 LAS G A R A N T A S CONSTI TUCIONALES

r e s t r i c c i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s , y d e l d e s l i n d e d e los
p o d e r e s p b l i c o s . (1)
E n 1876, el S e n a d o r S a r m i e n t o , d e c a d e f e n d i e n d o el
e s t a d o d e s itio c o m o m e d i d a d e g o b i e r n o :
L a co n stitu c i n no se h a h e c h o s o la m e n te p a ra d a r
lib e rta d lo s p u e b lo s ; se h a h e c h o ta m b i n p a ra
d a r l e s s e g u r i d a d , p o r q u e s e h a c o m p r e n d i d o q u e sin
s e g u r i d a d n o p u e d e h a b e r l i b e r t a d . . . . S in e m b a r g o
q u e r e m o s p o n e r c o r t a - p i z a s al e s t a d o d e s it i o .... L a
F r a n c i a h a v i v id o l a r g o t i e m p o b a jo el i m p e r i o d e e s t a s
m i s m a s i d e a s , y l a s h a d e r r a m a d o p o r to d o el m u n d o ;
p e ro en p re se n c ia del c m u lo de d e s g ra c ia s q u e han
c a id o s o b r e e ll a , h a v e n i d o c o m p r e n d e r a l fin , q u e la
b a s e d e la s o c ie d a d , e s la s e g u r i d a d p b l i c a . H a p a s a d o
p o r lo s h o r r o r e s d e la r e v o l u c i n y h a s t a p o r la d e s
m e m b ra c i n de su te rrito rio , p o r no te n e r u n g o b iern o
q u e le o f r e c i e r a s e g u r i d a d c o n t r a r e v u e l t a s . . . E s u n
T h i e r s , el h o m b r e m a s g r a n d e d e la E u r o p a h o y dia,
e s el j u r i s c o n s u l t o D u f o u r , s o n lo s r e p u b l i c a n o s m a s
n o t a b l e s , lo q u e h a n c r e d o q u e a s e s p r e c i s o p a r a
q u i t a r la a l a r m a c o n t i n u a , p a r a n o v i v i r c o n e l J e s s
e n la b o c a , p o r d a r l e s g u s t o e s o s i d e a l i s t a s lo co s
e n m a t e r i a s p o l t i c a s , q u e v i v e n e n s a y a n d o e n la s o c ie
d a d c o m o e n a n i m a v i l e s , c u a n t o d i s p a r a t e s e le h a
o c u rr id o F o u r r i e r o tro s v isio n a rio s...
S in e s t a d o d e s itio no h a y c o n s t i t u c i n p u e s t o q u e
n o h a y d e r e c h o al e s c r i t o d e h a b e a s c o r p u s q u e e lla
g a r a n t e . E n I n g l a t e r r a m i s m o c o s t u n s ig l o d e e n s a
y o s , e n c o n t r a r f o r m a c o m o g a r a n t i r la s e g u r i d a d d e
l a s p e r s o n a s , h a s t a d a r c o n el e s c r i t o d e h a b e a s c o r p u s ;
y e s t e e s el b a l u a r t e d e l o s i n g l e s e s , e s s u g l o r i a . V a n a -

(1) WsfiSTcn9 Wiuis, i. IVi


EL E S T ADO DE S I T I O i 71

g l o r i a n s e m a s d e l h a b e a s c o r p u s q u e d e la M a g n a
C arta, y s in e m b a r g o , c u a n d o u n i n d i v i d u o q u i e r e a p l i
c a r la l i b e r t a d p a r a e c h a r a b a jo el g o b i e r n o , n o h a y
l i b e r ta d p a r a e s e i n d i v i d u o . E l g o b i e r n o n o p u e d e
c a s t i g a r lo , p e r o s i p u e d e d e t e n e r s u p e r s o n a , s in d a r l e
la r a z n d e s u d e t e n c i n .
A g r e g a r a lg o m a s , y e s q u e n o e x i s t e n e n t r e n o s o
tro s , l a s l e y e s o r d i n a r i a s d e I n g l a t e r r a , E s t a d o s U n i
do s y F r a n c i a , p a i s e s , c u a l q u i e r a d e e ll o s m e j o r g o b e r
n a d o q u e el n u e s t r o . A ll la s u s p e n s i n d e l h a b e a s
c o r p u s , no es n e c e s a ria cada m o m e n to , no es m a te

ria d e d e t a l l e lo c a l. E l J u e z d e P a z d e I n g l a t e r r a , s e
l l a m a el J u e z d e la P a z d e l R e y , lo q u e q u i e r e d e c i r ,
el e n c a r g a d o d e m a n t e n e r la t r a n q u i l i d a d p b l i c a ; y
c u a n d o e s t a e s p e r t u r b a d a , el J u e z d e la P a z , l l a m a
s u J u z g a d o l a s p e r s o n a s c o m p l i c a d a s e n el a t e n t a d o
y le s e x ij e u n a f u e r t e c a n t i d a d , e n g a r a n t a d e q u e n o
p e r t u r b a r n la t r a n q u i l i d a d p b l i c a ; l a s d e s t i e r r a
p o r 15 d i a s .
E s t a s s o n l a s l e y e s o r d i n a r i a s . Si s e r e u n i e s e u n
grupo de p e rs o n a s de m as de doce, p o r fuerza de a rm a s
de n m e r o ( p o r q u e el n m e r o e s lo m i s m o q u e l a s
a r m a s ) , el C o r n o r , el C o n d e s t a t a b l e , el J u e z d e P a z ,
to d a s e s t a s a u t o r i d a d e s t i e n e n d e r e c h o c o n v o c a r el
p o s s e c o m i t a t u s , q u e e s el d e r e c h o d e l l a m a r l o s h o m

b r e s q u e p a s a n , c u a n d o e s n e c e s a r i a la f u e r z a , p a r a
i r s o m e t e r lo s s u b l e v a d o s q u e n o q u i e r e n o b e d e c e r
la s l e y e s . El e s t a d o d e s itio e s m a s g e n e r a l , c u a n d o
p e l i g r a d e p e r t u r b a r s e el o r d e n p b l i c o , p o n i e n d o
m e n o s t r a b a s al c i u d a d a n o p a r a q u e n o h a g a el m a l ,
q u e lo q u e p u e d e el J u e z d e P a z e n p e q u e a e s c a la .
P e r o y o p r e g u n t o , C u le s s o n l o s a b u s o s d e l
e s ta d o d e sitio* q u e t a n t o a l a r m a n ? E n B u e n o s A i r e s
m L AS GARANT AS CONSTITUCIONALES

d u r a n t e la g u e r r a d e l P a r a g u a y , h u b o s i e m p r e n e c e s i
d a d d e e s t e r e c u r s o p a r a c o n s e r v a r el r d e n , y n u n c a
s e h a n b u r l a d o m a s d e l g o b i e r n o y d e s o b e d e c i d o la s
l e y e s q u e e n t n c e s . (1)

IV

L a s p a l a b r a s E s t a d o d e s itio , a s c o m o s u s ig n if i
c a c i n c o n s t i t u c i o n a l e n c u a n t o a f e c ta l a s g a r a n t a s
i n d i v i d u a l e s , t i e n e n s u o r j e n e n la l e j i s l a c i o n f r a n c e s a ,
de d o n d e fu in c o rp o ra d a al r jim e n de los d e m s
E s t a d o s c o n e s e p o d e r g e n e r a l i z a d o r d e to d o lo q u e es
francs.
E n F r a n c i a la p r i m e r a d i s p o s i c i n q u e m e n c i o n a el
E s t a d o d e s t i o } e s la l e y d e 10 d e J u l i o d e 1791, p e r o

t o m n d o l o c o m o u n a c o n s e c u e n c i a n a t u r a l d e l e s ta d o
de g u e r r a en tan to las tro p a s e n e m ig a s h a b a n p r o d u
c id o u n v e r d a d e r o s itio e n u n a p l a z a f u e r t e d e g u e r r a .
E s t a l e y n o s e o c u p a b a , ni d e l a s p l a z a s a b i e r t a s , ni
d e lo s d e m s p u n t o s d e l t e r r i t o r i o e n t a n t o s e p o d r a n
e n c o n t r a r a m e n a z a d o s p o r el e n e m i g o e s t e r i o r p o r
c o n m o c i o n e s i n t e r i o r e s , y s u e fe c to p r i n c i p a l s u c o n
s e c u e n c i a e r a la r e u n i n d e l p o d e r c iv il y el m i l i t a r
d o m in a n d o e ste ltim o . P e r o h a b i n d o s e p ro d u c id o
la g u e r r a c iv il s e s in t i la n e c e s i d a d d e l e m p l e o de
m e d i o s e n r j i c o s c o n t r a lo s e n e m i g o s d e l i n t e r i o r ; y
la l e y d e 10 f r u c t . a o V , v i n o l l e n a r el v a c io : hizo
p o s i b l e la d e c l a r a c i n d e l e s t a d o d e s itio l o s m u n i
cip io s del E s ta d o in v e s tid o s p o r tro p a s e n e m i g a s
r e b e l d e s , p r v i a a u t o r i z a c i n l e j i s l a t i v a , y d e s p u e s s in

e lla p o r el D irectorio-.

(1) Diario de sesiones de la Cmara de Senadores, 1876, pg. 396.


E L E S T A D O DE SI TI O 173

P e r o e s t a s d i s p o s i c i o n e s s e r e f e r i a n s i e m p r e al
e s ta d o d e g u e r r a , h a s t a q u e N a p o l e n d e j a n d o d e la d o
s u s d i s p o s i c i o n e s , e n 1807, d e c l a r p o r d o s d e c r e t o s e n
e s ta d o d e s itio l a s p l a z a s d e B r e s t y d e A r r a s q u e n o
h a b a n s i d o s a t a c a d a s , n i s i t i a d a s ; y p o r D e c r e t o d e 24
d e D i c i e m b r e d e 1811, o r g a n i z a n d o lo s E s t a d o s M a y o
r e s d e p l a z a , c o n s i d e r l a s p l a z a s d e g u e r r a e n el
e s t a d o d e p a z , e n e l e s t a d o g u e r r a , y e n el e s t a d o d e
s i t i o , agregando a l c a s o d e u n v e r d a d e r o s itio , el d e
a ta q u e y d e r e b e l i n y s e d ic i n . (1)
E n e s t e e s t a d o d e la l e j is l a c i o n , s e p r o d u j o la c l e b r e
d e c is i n d e la C o r te d e C a s a c i n (2) e n 1832 q u e d e c l a
r a b a c o n t r a r i a la C o n s t it u c i n el s o m e t e r , b a jo el
e s ta d o d e s itio , lo s t r i b u n a l e s m i l i t a r e s lo s i n d i v i
d u o s q u e n o p a r t i c i p a b a n d e e s t e c a r c t e r , p u e s le s
sacaba de s u s ju e c e s n a tu ra le s . El g o b ie rn o crey
p e lig ro sa e sta ju ris p ru d e n c ia , y a u n q u e p re s e n t u n
p r o y e c to l a s C m a r a s , r e c i e n e n 1849 s e d ic t le y
su resp e c to c o n se c u e n c ia d e u n p ro y ec to p re s e n ta d o
por D ufaure.
L a ley d e 9 d e A g o s t o d e 1849, s i b i e n n o a c e p t l a s
c o n c l u s i o n e s d e la d e c i s i n d e l a C o r te d e C a s a c i n
de 1832, h iz o p o s i b l e s u e x i s t e n c i a . R e g l a m e n t a n d o el
a r t c u l o 106 (3) d e la C o n s t i t u c i n d e 1848, e s t a b l e c e
q u e el e s t a d o d e s itio s o lo p u e d e s e r d e c l a r a d o e n c a s o

l) VasG S irey, Recue, 1832, y en donde se transcribe el Discurso


de Berryer y el del ministerio fiscal.
(2j Morin llama el estado de sitio en este caso, estado de sitio ficticio,
fLes lois relatives la guerre, t. II, pg. 459) Isambert, estado de
sitio civil, (Block, Dictionnaire politique, verb. Etat de sigej.
(3) Este artculo deca: Una ley determinar los casos en los cuales el
estado de sitio podr ser declarado, y reglar las formas y los efectos de
esta medida. S irey, Lois annotes, 1848, pg. 193.
474 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

d e p e l i g r o i n m i n e n t e p a r a la s e g u r i d a d i n t e r i o r e ste-
r i o r (art. I o); d a la f a c u l t a d d e d e c l a r a r l o la a s a m
b l e a N a c i o n a l y a l P r e s i d e n t e d e la R e p b l i c a , s e g n
l o s c a s o s , a s c o m o la d e l e v a n t a r l o , m a n t e n i e n d o la
l e y d e 10 d e J u l i o d e 1791 y e l D e c r e t o d e 24 d e D ic ie m
b r e d e 1811 p a r a l a s p l a z a s d e g u e r r a y p u e s t o s m i l i
t a r e s (a rts. 3 6o, y 10 13); e s t a b l e c e la j u r i s d i c c i n
m i l i t a r , p a r a to d o lo q u e s e r e f i e r e a l m a n t e n i m i e n t o
d e l r d e n y d e la p o l ic a , q u e d a n d o l a s a u t o r i d a d e s
c i v i l e s t o d o s lo s d e m s p o d e r e s d e q u e n o s e a e s p r e -
s a m e n t e d e s p o j a d a ( a r t s . 7oy 8o); d e t e r m i n a e n q u e c o n
s i s t e n lo s d e r e c h o s d e la a u t o r i d a d m i l i t a r , s e g n los
l u g a r e s ( a r t s . 9o y 10), y d e c l a r a q u e , n o o b s t a n t e el
e s t a d o d e s itio , lo s c i u d a d a n o s p u e d e n e j e r c e r t o d o s
l o s d e r e c h o s g a r a n t i d o s p o r la C o n s t i t u c i n , c u y o g o c e
n o s e h a s u s p e n d id o p o r las a n te r io r e s d isp o sic io
n e s . (A rt. 11).
E s t a le y f u m o d if ic a d a p o r el a r t c u l o 12 d e la C o n s
t i t u c i n d e 1852 e n c u a n t o la f a c u l t a d d e d e c l a r a r l o
q u e s e d io a l E m p e r a d o r d a n d o c u e n t a a l S e n a d o ; p o r
l a l e y d e 28 d e A b r i l d e 1871 q u e lo a t r i b u y la A s a m
b l e a ; y e n el s i l e n c i o d e la C o n s t it u c i n d e 1875 p o r la
l e y d e 3 d e A b r i l d e 1878 e n s u m a y o r p a r t e .
L a le y d e 1878 m a n t i e n e e s p r e s a m e n t e l a s d i s p o s i
c i o n e s d e l a d e 1849 e n s u s a r t c u l o s 4 y 5o, y e n to d o lo
d e m s q u e n o lo s e a c o n t r a r i o ; p e r o l a m o d if ic a e n
c u a n t o lo s c a s o s e n q u e p u e d e s e r d e c l a r a d o el e s ta d o
d e s itio , y e n c u a n t o la a u t o r i d a d q u i e n c o m p e t e .
E n lo p r i m e r o , r e q u i e r e p e l i g r o i n m i n e n t e r e s u l t a n t e
de u n a g u e rra e s tra n je ra de u n a in su rre c c i n m an o
a r m a d a ( a r t. 1); y e n lo s e g u n d o d e s i g n a n d o l a s C
m a r a s el l u g a r q u e s e e s t i e n d e , y el t i e m p o d e s u
d u r a c i n , c e s a n d o p s o j u r e p o r s u t r a n s c u r s o , si u n a
EL ESTADO DE S I T I O 17o

n u e v a l e y n o lo p r o l o n g a ( a r t. I o, i n c . 2o); e n c a s o q u e
las C m a r a s n o e s t n r e u n i d a s , el P r e s i d e n t e d e la
R e p b l i c a c o n a c u e r d o d e l C o n s e jo d e m i n i s t r o s , r e u
nindose dos d ias d e s p u e s las C m a ra s sin n e c e s id a d
d e c o n v o c a t o r i a ( a r t. 2o); e n c a s o d e d i s o l u c i n d e la
C m a r a d e D i p u t a d o s , el P r e s i d e n t e n o p u e d e h a c e r la
d e c l a r a c i n , s in o c o n s e c u e n c i a d e u n a g u e r r a e s t r a n -
j e r a , c o n v o c a n d o i n m e d i a t a m e n t e l o s c o le j io s e le c to
r a l e s y r e u n i e n d o l a s C m a r a s ( a r t. 3o), p e r o e n e s t o s
do s c a s o s r e u n i d a s l a s C m a r a s , e l l a s c o r r e s p o n d e
r e s o l v e r q u e d a n d o s u p r i m i d o si d i s e n t i e s e n l a s d o s
C m aras.
T a l e s la h i s t o r i a d e l e s t a d o d e s itio e n la le g i s la c i n
f r a n c e s a ; y c o m o s e v s u s d i s p o s i c i o n e s c a s i n o d ifie
r e n d e a q u e l l o q u e e n t e n d e m o s p o r e s t a d o d e s itio ,
s e g n la d e f i n i c i n q u e h e m o s d a d o , n o s e r e n c u a n t o
la j u r i s d i c c i n m i l i t a r y s u c o m p e t e n c i a , e n t a n t o
lim ita la j u r i s d i c c i n d e l o s t r i b u n a l e s c o m u n e s y e s
s u s c e p t i b l e d e m a s m e n o s e s t e n s i o n . (1)
F u e r a d e l a F r a n c i a el e s t a d o d e s itio e n la f o r m a y
en la e s t e n s i o n q u e le d a la l e g i s l a c i n d e e s t a h a
en c o n trad o asilo c o m o m e d id a e s tr a o rd in a r ia y p a ra
los t i e m p o s d e r e v u e l t a s i n t e r i o r e s a t a q u e s d e e n e
m ig o s e s t e r i o r e s , e n c a s i t o d a s l a s C o n s t i t u c i o n e s d e
los d e m s p u e b l o s d e la E u r o p a . E n A l e m a n i a el a r t
c u lo 68 d e la C o n s t it u c i n d e 16 d e A b r i l d e 1871 q u e

(1) Vase: S irey , Lois annotes, 1791, 1811, 1848, 1849, 1852, 1871 y
1878. Garnier - P ags, Dictionnaire politique, verb. Sige. Morin ,
Rpcrtoire, verb. Etat de sige. B lock Diclionnaire politique, Ycrb. Etat
de sige. F. A. H lie. Les ConsUtutions de la Frunce. L aferrire ,
Droit adminislratif, 1.1, pg. 395. B atbie , Droit adminislratif, t. II,
pag. 334. D alloz , Rperloirc, verb. Place de guerre. Morin , Lois de
la guerre, t. II, pags. 167 y 459. P oudra y P ieiire, Trait pralique du
Droit parlementaire, pgs. 39 y siguientes.
176 LAS g a r a n ta s c o n st it u c io n a l e s

c o n s t i t u y d e f i n i t i v a m e n t e el i m p e r i o a l e m a n , e s t a
b l e c e q u e : p u e d e .e l E m p e r a d o r , s e a el g e fe f e d e r a l
d e g u e r r a , c u a n d o e s t a m a n e z a d a la s e g u r i d a d p
b l ic a e n c u a l q u i e r p a r t e d e l t e r r i t o r i o f e d e r a l, p r o c l a
m a r e n e lla el e s t a d o d e s itio . I n t e r i n n o s e d i c t e u n a
ley fed eral q u e a rr e g le las co n d ic io n es, las fo rm a s y
los e fe c to s d e e s t a d e c l a r a c i n , s e e s t a r lo p r e s c r i t o
e n l a le y p r u s i a n a d e 4 d e J u n i d e 1851 (1). E n A u s t r i a ,
el a r t c u l o 20 d e la l e y f u n d a m e n t a l d e l E s t a d o d e 21
d e D i c i e m b r e d e 1867 s o b r e lo s d e r e c h o s g e n e r a l e s d e
l o s c i u d a d a n o s , p r e s c r i b e q u e : U n a l e y e s p e c ia l
d e c i d i r s o b r e lo s c a s o s e n q u e lo s d e r e c h o s m e n c i o
n a d o s e n l o s a r t c u l o s 8 o ( l i b e r t a d i n d i v i d u a l ) , 9 o (in v io
l a b i l i d a d d e l d o m ic ilio ) , 10 ( s e c r e t o d e la c o r r e s p o n
d e n c ia ), 12 ( r e u n i n y a s o c i a c i n ) , y 13 ( m a n i f e s ta c i n
de la s o p in io n es), p o d r n s e r objeto d e u n a s u s p e n
s i n t e m p o r a l lo ca l . (2) E n P o r t u g a l , el 34 del
a r t c u l o 145 d e s u C o n s t it u c i n , d i c e q u e : E n c a s o de
se d ic i n in v asi n de e n e m ig o s , si la s e g u r id a d del
E sta d o e x ig e q u e s e d is p e n s e n p o r tie m p o d e te rm i
n a d o a l g u n a s d e la s f o r m a l i d a d e s q u e g a r a n t i z a n la
lib e rta d in d iv id u a l, p o d r s e r a c o rd a d a tal s u s p e n s i n
p o r u n a c to e s p e c i a l d e l P o d e r L e g i s l a t i v o . S i n e m
b a r g o , s i l a s C o r t e s n o e s t u v i e s e n r e u n i d a s , y si la
p a t r i a c o r r e u n p e l i g r o i n m i n e n t e , el g o b i e r n o p o d r
to m a r e sta m is m a p re c a u c i n , c o m o m e d id a p ro v i
so ria in d isp e n sab le , q u e d e b e r s u s p e n d e r in m e d ia
t a m e n t e q u e c e s e la n e c e s i d a d u r g e n t e q u e la h a y a 12

(1) Artculo 68. (Apndice la obra sobre las nacionalidades de Pi y Mar-


gall pg. 372 y pg. 135 del testo). El artculo 68 de la Constitucin de
S't de Junio de 1867, tenia la misma prescripcin. Lafeiuiikhe y Batbie,
Les Constitutivas dEuropc ct d'Amrique, pg. 135.
(2) Lafeurire y B atbie, pg. 166.
EL ESTADO DE SITIO 177

m o ti v a d o . E n to d o c a s o , l u e g o q u e s e r e n a n l a s C o r t e s
d e b e r re m itirle s in fo rm e s ju stific a d o s d lo s a r r e s to s
y d e m s m e d id a s p re v e n tiv a s q u e h a y a d ictad o , y
to d a s l a s a u t o r i d a d e s q u e h a y a n r e c i b i d o r d e n e s d e
e je c u ta rla s s e r n re s p o n s a b le s de los a b u s o s co m e
tidos)) (1). E n E s p a a el a r t i c u l o 31 d e l a C o n s t i t u c i n ,
e s ta b le c e : L a s g a r a n ta s c o n s ig n a d a s e n los a rtc u lo s
2o, 5o y 6o ( s e g u r i d a d p e r s o n a l y d o m ic il i o ) , y p r r a f o s 1,
2 y 3 ( o p in io n e s , r e u n i n y a s o c i a c i n ) d e l ! 7 , n o p o d r n
s u s p e n d e r s e e n t o d a l a m o n a r q u a , n i e n p a r t e d e e lla ,
s in t e m p o r a l m e n t e y p o r m e d i o d e u n a le y , c u a n d o
as lo e x i j a la s e g u r i d a d d e l E s t a d o e n c i r c u n s t a n c i a s
e s t r a o r d i n a r i a s . P r o m u l g a d a a q u e l l a el t e r r i t o r i o
q u e s e a p l i c a r e s e r e j i r d u r a n t e l a s u s p e n s i n p o r la
ley d e r d e n p b l i c o e s t a b l e c i d a d e a n t e m a n o . P e r o ni
en u n a n i e n o t r a l e y s e p o d r n s u s p e n d e r m a s g a r a n
tas q u e l a s c o n s i g n a d a s e n el p r i m e r p r r a f o d e e s t e
a rtcu lo , n i a u to r iz a r al g o b ie r n o p a r a e s t r a a r del
rein o , ni d e p o rta r los e s p a o le s , ni p a r a d e s te r r a r lo s
d i s t a n c i a d e m a s d e 250 k i l m e t r o s d e s u d o m ic ilio .

En n in g n c a so lo s g e fes m ilita re s civ ile s p o d rn


e s t a b l e c e r d e t e r m i n a r o t r a p e n a l i d a d q u e la p r e s
c rita p r v i a m e n t e p o r l a ley (2). E n B l g i c a s e g n 12

(1) L aferriere y Batbie, pg. 509.


(2) Este artculo fu redactado por la Constitucin de 1869, y es hoy el
vigente, pues, si bien en 1875, subi al trono Alfonso XII, hijo de Isabel II,
solo fu motificada aquella en la parte referente la sucesin de la Corona.
La ley de rden pblico de 20 de Abril de 1870, que reglam enta el caso del
artculo 31 con toda estension, no emplea las palabras e s t a d o d e s i t i o que em
ple el Decreto de 18 de Julio de 1874, y si las de e s ta d o de p r e v e n c i n y
a la r m a , deferencindolo del d e g u e r r a , y de cuyos dos estados se ocupa.
Vase: Maas, pgs. 2681 y 1800 1895. Escriche, D i c c i o n a r i o de L e j i s -
ta c io n , verb. E s t a d o d e p r e v e n c i n . Mas y A bad, C d ig o p e n a l , pg.
207. Laferiure y B atbie, pgs. 475 y 486.
12
178 LAS G A R A N T A S C O N S T I T C C I OX A L R S

el a r t c u l o 130 d e s u C o n s t i t u c i n , e s t a n o p u e d e s e r
s u s p e n d i d a e n to d o , ni e n p a r t e , p e r o el e s t a d o de
s it i o s u b s i s t e e n c a s o d e g u e r r a , a n c u a n d o l o s t r i
b u n a l e s m i l i t a r e s n o e s t i e n d a n s u j u r i s d i c c i n los
p a r t i c u l a r e s , y s u s e fe c to s, s e r e g l a n p o r el Cdigo
m i l i t a r d e 1870 q u e r e e m p l a z e l d e 1814 (1). E n I n g l a
t e r r a , c o m o y a lo h e m o s v i s to , n o e x i s t e el e s t a d o d e
s i t o ) y sf s o l a m e n t e l a s u s p e n s i n d e l h a b e a s c o r p a s

y la l e y m a r c i a l .
S i p a s a m o s la A m r i c a e n c o n t r a r e m o s e n Jos
E s t a d o s U n i d o s d e l N o r t e u n s le g isla c i n y u n a j u r i s
p r u d e n c i a i d n t i c a la d e I n g l a t e r r a , b a s a d a e n el
h a b e o s c o r p a s y e n la le y m a r c i a l c o n la q u e s e s u p l e
l a s d e f i c i e n c i a s d e la s u s p e n s i n d e a q u e l (2). E l a r t
c u l o d e la C o n s t i t u c i n d i c e : E l p r i v i l e g i o d e l a u to
d e h a b e a s c o r p u s n o s e r s u s p e n d i d o , s i n e n los
c a s o s d e r e b e l i n i n v a s i n e n q u e a s lo r e q u i e r a la
s e g u r i d a d p b l i c a (3); p e r o s o lo c u a n d o la C o n s p i
r a c i n d e B u r r e n 1807, y d u r a n t e la g u e r r a d e s e c e
s i n d e 1861 s e h iz o u s o d e e s t a f a c u l ta d , e n e s t e l t i m o
c a s o , c o n t o d a la e s t e n s i o n q u e r e c l a m a b a n l a s c i r
c u n s ta n c ia s , y en m ed io de lo s d e b a te s m a s v e h e
m e n te s e n las C ortes y e n tr e los p u b lic is ta s m as
e s p e c t a b l e s d e l p a s . (4)
E n C e n t r o A m r i c a , la R e p b l i c a d e H o n d u r a s e n su

(1) Lafeiuu:re y Batbie, pg. 32. Tonnissen, Conslitution belge


(tnnole, pgs. 276 y 391. Haus, Principes gnraux du droil pnal, i. I
pg. 119. Ku la Rumania la Constitucin de 1860, lenia en su artculo
128 una disposicin igual al art. 130 de Blgica. Laferrire y Batbie, pg.
519.
(2) Garca. R e v i s t a d e B u e n o s A i r e s , t. X. pg. 111.
(3) Inc. 2, scc. 9, art. I o.
(4) Wiiitting, P o d e r e s de g u e r r a , trad. de A. Rawson. S i o r y b y C o o le y ,
t. II, pg. 208, notas 2 y 3 . P omeroy, pg. 475.
EL 8TAD0 DE SITIO 479

C o n s t it u c i n r e c i e n t e m e n t e p r o m u l g a d a , e s t a b l e c e la
p r e s c r i p c i n g e n e r a l d e s u a r t . 21; D e c l a r a d a l a R e p
b lic a u n l u g a r d e la R e p b l i c a , e n e s t a d o d e s itio
q u e d a s u s p e n s o el i m p e r i o d e la C o n s t i t u c i n e n la
l o c a l id a d q u e s e r e f i e r a la d e c l a r a c i n d e e s t a d o d e
sitio-. (1)
E n el B r a s i l la C o n s t i t u c i n j u r a d a e n 25 d e M a r z o
de 1824 c o n t i e n e e n el i n c i s o 35 d e l a r t i c u l o 179 l a m i s
m a p r e s c r i p c i n l i b e r a l d e la C o n s t i t u c i n p o r t u g u e s a
q u e a n t e s h e m o s t r a n s c r i t o , y q u e s o lo a u t o r i z a
s u s p e n d e r a lg u n a s de las fo rm a lid a d e s q u e g a ra n tiz a n
la l i b e r t a d i n d i v i d u a l y e n v i r t u d d e u n a c to e s p e c i a l
del p o d e r leg isla tiv o . S in e m b a r g o la s le y e s d e 9 d e
A g o s to d e 1849 y d e 18 d e S e t i e m b r e d e 1851 r e g l a
m e n ta ro n e n p a r te el e jercicio d e a q u e l p o d e r, r e fo r
z a n d o la a c c i n d e la a u t o r i d a d m i l i t a r e n lo s c a s o s
q u e p r e v e e . (2)
E n C h ile la C o n s t i t u c i n d e 22 d e M a y o d e 1833, e s
una de las p r im e ra q u e e m p le a las p a la b r a s e s t a d o d e
s i t i o , d n d o l e u n a r e s t r i c c i n l i m i t a d a . A s i e n el i n c i s o

6o d e l a r t c u l o 36 c o lo c a e n t r e l a s a t r i b u c i o n e s d e l C o n
g r e s o : A u t o r i z a r a l P r e s i d e n t e d e la R e p b l i c a p a r a
que u s e de fa c u ld a d e s e s tr a o rd in a r ia s , d eb ie n d o s ie m
p r e s e a l a r s e e s p r e s a m e n t e l a s f a c u l t a d e s q u e s e le
c o n c e d e n , y f ija r u n t i e m p o d e t e r m i n a d o la d u r a c i n
de e s t a le y ; y e s t o s i n d u d a , e s a l g o m a s q u e lo q u e
e n t e n d e m o s p o r e s t a d o d e s itio . P e r o el i n c i s o 20 d e l
a r t c u l o 82, e s t a b l e c e c o m o a t r i b u c i n d e l P r e s i d e n t e ,
el d e c l a r a r e n e s t a d o d e s it i o u n o v a r i o s p u n t o s d e 12

(1] E l B i e n P b lic o peridico bisemanal que se pblica en Guatemala,


n del 30 de Diciembre de 1880.
(2) Lferiure y Batbie, pg. 615. hosemena, t. I, pgs. 38 y 81.
P imenta Bueno, t. II, pg. 441. L e i s d o B r a s i l , 1849 y 851.
-180 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

la R e p b l i c a e n c a s o d e a t a q u e e s t e r i o r , c o n a c u e r d o
d e l C o n s e jo d e E s t a d o y p o r u n d e t e r m i n a d o t i e m p o .
E n c a s o d e c o n m o c i n i n t e r i o r , la d e c l a r a c i n d e h a
l l a r s e u n o v a r i o s p u n t o s e n e s t a d o d e s it i o , c o r r e s
p o n d e a l C o n g r e s o ; p e r o si e s t e n o s e h a l l a s e r e u n i d o ,
p u e d e el P r e s i d e n t e h a c e r l a c o n a c u e r d o d e l C o n s e jo
d e E s t a d o p o r u n d e t e r m i n a d o t i e m p o . Si la r e u n i n
d e l C o n g r e s o n o h u b i e s e e s p i r a d o el t r m i n o s e a l a d o ,
la d e c l a r a c i n q u e h a h e c h o el P r e s i d e n t e d e la R e p
b l ic a , s e t e n d r p o r u n a p r o p o s i c i n d e ley. Y el a r
tc u lo 161 c o m p l e m e n t a e s t a s d i s p o s i c i o n e s e s t a b l e
c i e n d o q u e : d e c l a r a d o a l g u n p u n t o d e la R e p b l i c a
e n e s t a d o d e s itio s e s u s p e n d e el i m p e r i o d e la C o n s
t i t u c i n e n el t e r r i t o r i o c o m p r e n d i d o e n l a d e c l a r a
c i n ; p e ro d u r a n te e s ta s u s p e n s i n , y en c a so d e q u e
u s a s e el P r e s i d e n t e d e l a R e p b l i c a d e f a c u l t a d e s e s -
t r a o r d i n a r i a s e s p e c i a l e s c o n c e d i d a s p o r el C o n g r e s o ,
n o p o d r la a u t o r i d a d p b l i c a c o n d e n a r p o r s , n i a p l i
c a r p e n a s. L a s m e d id a s q u e to m a se en e sto s casos
c o n t r a la s p e r s o n a s n o p u e d e n e s c e d e r d e u n a r r e s t o
t r a s l a c i n c u a l q u i e r p u n t o d e la R e p b l i c a .
C o m o s e v , e n C h ile e x i s t e n l a s f a c u l t a d e s e s t r a o r -
d i n a r i a s e s p e c i a l m e n t e c o n c e d i d a s , y el e s t a d o d e s itio ,
y d e to d o e llo s e h a h e c h o u s o e n d i f e r e n t e s o c a s i o n e s ,
con m a s m e n o s este n sio n , c o n ju n ta s e p a ra d a m e n te ,
y h a b i n d o s e lle g a d o h a s ta a u to r iz a r al P r e s id e n te
p a r a u s a r d e to d o el p o d e r p b l i c o , e s t a b l e c e r t r i b u
n a l e s m i l i t a r e s p e r m a n e n t e s , y a u n s u s p e n d e r to d o
el r d e n p o ltic o . D e s d e el 31 d e A g o s t o d e 1833, dice
L a s t a r r i a , h a h a b i d o c u a t r o d e c l a r a c i o n e s d e e s ta d o
d e s itio , d e la s c u a l e s t r e s h a h e c h o el P r e s i d e n t e de
a c u e r d o c o n el C o n s e jo e s t a b l e c i e n d o q u e h a b a c o n
m o c i n i n t e r i o r , la d e 10 d e F e b r e r o d e 1840, 8 de
EL ESTADO DE SITI O 181

M a rz o d e 1846 y l a d e 7 d e E n e r o d e 1850. L a o t r a fu
d i s p u e s t a p o r el C o n g r e s o e n le y d e 31 d e E n e r o d e
1837, c o n m o ti v o d e la g u e r r a c o n e l P e r . E l m i s m o
c u e r p o h a a u t o r i z a d o al P r e s i d e n t e c o n f a c u l t a d e s
e s tr a o rd in a r ia s re la tiv a s n e g o c io s a d m in is tra tiv o s
en m u ltitu d de c a so s, y a d e m s con fac u lta d e s e s t r a o r
d i n a r i a s p a r a a r r e s t a r y t r a s l a d a r l a s p e r s o n a s , s in
su je ta rse las g a ra n ta s c o n stitu c io n ale s, a lla n a r s u s
d o m ic il i o s y d e l e g a r e s t o s p o d e r e s l o s s u b a l t e r n o s ,
p o r le y d e 9 d e N o v i e m b r e d e 1836, y p a r a lo m i s m o , y
a d e m s p a r a a u m e n t a r el e j r c i t o i n v e r t i r c a u d a l e s
s in s u j e c i n l a s l e y e s , y r e m o v e r e m p l e a d o s sin
a t e n e r s e la C o n s t i t u c i n , p o r l e y e s d e 14 d e S e
t i e m b r e d e 1851 y d e 15 d e S e t i e m b r e d e 1852; p e r o e n
n i n g u n o d e e s t o s c a s o s h a c a li f i c a d o lo s s u c e s o s d e
c o n m o c i n i n t e r i o r . (1)
La R e p b lic a O rien ta l del U r u g u a y en s u C o n stitu
cin d e 10 d e S e t i e m b r e d e 1829, e n t r e l a s a t r i b u c i o n e s
del P r e s i d e n t e , a u n q u e s i n l a s p a l a b r a s e s t a d o d e s i t i o ,
d ice e n el a r t c u l o 81: t o m a r m e d i d a s p r o n t a s de
s e g u r i d a d e n lo s c a s o s g r a v e s i m p r e v i s t o s d e a t a q u e
e ste rio r c o n m o c i n in te r io r , d a n d o in m e d ia ta m e n te
c u e n t a la A s a m b l e a G e n e r a l , e n s u r e c e s o la
C o m is i n P e r m a n e n t e , d e lo e j e c u t a d o y s u s m o t i v o s ,
e s t a n d o s u r e s o l u c i n ; y e n el a r t c u l o 83 q u e el

(1) L a C o n s t i t u c i n p o l t i c a , pgs. 58,126 y 213,1" dicion. A rosemena


t. I, pgs. 93, 106, 121 y 178. F lorencio V a rela , T r a ta d o s y C o n s t i t u
c io n e s , pg. 556. V icua Mackenna , H i s t o r i a de lo s d i e z a o s de la
a d m i n i s t r a c i n M o n t t , t. III, pg. 209. La disposicin del artculo 161,
segn A lberd i , es una de las que forman su fisonoma distintiva y su sello
especial que debe Chile su larga tranquilidad, siendo un ejemplo de imi
tacin recomendado por la esperiencia. O r g a n iz a c i n , 1 .1, pg. 179, nota I.
Pero LASTARniA en el P r o y e c to de C o n s t i t u c i n , con que term ina su notable
obra P o l t ic a p o s i t i v a , propone serias modificaciones.
182 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

P r e s id e n te no p o d r ni p r iv a r in d iv id u o a lg u n o de
s u l i b e r t a d p e r s o n a l ; y e n el c a s o d e e x i j i r l o a s u r g e n -
t s i m a m e n t e el i n t e r s p b l i c o , s e l i m i t a r al s i m p l e
a r r e s t o d e la p e r s o n a , c o n o b l i g a c i n d e p o n e r l a e n el
p e re n to rio t rm in o de v e in te y c u a tro h o ra s d isp o
s ic i n d e s u j u e z c o m p e t e n t e . L a s e g u r i d a d i n d iv i
d u a l , d ic e el a r t c u l o 143, n o p o d r s u s p e n d e r s e , s in o
c o n a n u e n c i a d e la A s a m b l e a G e n e r a l , d e la C o m i
s i n P e r m a n e n t e , e s t a n d o a q u e l l a e n r e c e s o , y e n el
c a so e s tr a o rd in a r io de tra ici n c o n s p ira c i n c o n tra
la p a t r i a ; y e n t o n c e s s o lo s e r p a r a la a p r e n s i n d e los
d e l i n c u e n t e s . (1)
E l P e r p r e s c r i b e e n s u c o n s t i t u c i n r e f o r m a d a de
1860, e n el i n c i s o 20 a r t c u l o 59, q u e c o r r e s p o n d e al
C o n g r e s o , d e c l a r a r c u a n d o la p a t r i a e s t e n p e l i g r o ,
y s u s p e n d e r , p o r t i e m p o l im it a d o , l a s g a r a n t a s c o n
s i g n a d a s e n lo s a r t c u l o s 18, 20 y 29 ( s e g u r i d a d i n
d i v i d u a l y a s o c ia c i n ) . (2)
E l E c u a d o r r e f o r m s u C o n s t i t u c i n e n 1869. S e g n
el i n c i s o 12 d e l a r t c u l o 60 c o r r e s p o n d e al P o d e r E je
c u t i v o : D e c l a r a r e n e s t a d o d e s itio c o n a c u e r d o del
C o n g r e s o , e n s u r e c e s o d e l C o n s e jo d e E s t a d o , ' i n t e - 12

(1) V arela , pg. 535. A rosemena , 1 .1 , pgs. 278. 279 y 288. En el


manifiesto que dio la Asamblea General Constituyente, deca para fundar
estas prescripciones: le permite (al P. E.) emplear la fuerza ya para con
tener las aspiraciones individuales, ya para defenderos contra todo ataque
esterior imprevisto, porque sin esta atribucin vuestra libertad poltica y
civil quedaria merced del ambicioso que intentase destruirla, pero es
obligado dar cuenta inmediatamente al cuerpo legislativo y esperar su
resolucin. V arela , pg. 535.
(2) A rosemena , t. II, pg. 16. En la Constitucin de 1823, estaba esta
misma prescripcin en el artculo 81. inciso4, como limitacin las facul
tades del Poder Ejecutivo. V a rela , pg. 622. S antisteban , D e r e c h o c o n s
t i t u c i o n a l , pgs. 46 y 296. C aldern , D ic c i o n a r i o verb. E s t a d o de
g u erra .
SL ESTADO DE S I T I O 183

g r a p a r c i a l m e n t e , el t e r r i t o r i o d e l a R e p b l i c a p o r
tie m p o d e t e r m i n a d o , e n c a s o d e s u c e d e r a m e n a z a r
ataq u e e s te r io r c o n m o c i n in te r io r ; y d e c r e ta r su
c e s a c i n . Si r e u n i d o el C o n g r e s o d u r a r e t o d a v a el
e s ta d o d e s itio , c o r r e s p o n d e al P o d e r L e g i s l a t i v o d e
c r e t a r la c e s a c i n c o n t i n u a c i n . S e g n el a r t c u l o
61: D e c l a r a d o el e s t a d o d e sitio c o r r e s p o n d e al
G o b i e r n o : I o O r d e n a r el a l l a n a m i e n t o y r e g i s t r o d e l
d o m ic ilio d e p e r s o n a s s o s p e c h o s a s ; 2o p r e n d e r l a s ,
t r a s l a d a r l a s o t r o p u n t o h a b i t a d o d e la R e p b l i c a ,
e s t r a a r l a s p o r t i e m p o d e t e r m i n a d o ; 3o O r d e n a r la
e n tre g a d e a r m a s y m u n ic io n e s , p ro c e d e r, s u d e s c u
b r i m i e n t o y c a p t u r a ; 4" P r o h i b i r l a s p u b l i c a c i o n e s y
r e u n i o n e s q u e s u j u ic io f a v o r e z c a n e s c i t e n el
d e s o r d e n ; 5 o A u m e n t a r la f u e r z a a r m a d a y l l a m a r al
s e r v i c io a c ti v o a g u a r d i a n a c i o n a l , y t r a s l a d a r la
c a p ita l c u a n d o lo e x ij a u n a g r a v e n e c e s i d a d ; 6o E x i j i r
c o n t r i b u c i o n e s d e g u e r r a los q u e p r o m u e v a n f a v o
r e z c a n la g u e r r a e s t e r i o r c iv i l; 7o D i s p o n e r s e j u z
g u en m ilita rm e n te c o m o en c a m p a a , y con las p e n a s
de la s o r d e n a n z a s m i l i t a r e s , lo s a u t o r e s , c m p l i c e s
y a u x i l i a r e s d e lo s c r m e n e s d e i n v a s i n e s t e r i o r , a n
c u a n d o h a y a c e s a d o el e s t a d o d e s itio . Si la s e n t e n c i a
fuere c o n d e n a to ria , no se lle v a r e je c u c i n n te s de
p o n e r l a en c o n o c i m i e n t o d e l P o d e r E j e c u t i v o p a r a q u e
h a g a no u s o d e la a t r i b u c i n q u e le c o n f i e r e el 4
d e l a r t c u l o 60 d e la C o n s t i t u c i n . (1)
L a C o n s t i t u c i n d e V e n e z u e l a d e 1874 p r e s c r i b e la s
m a s e s t e n s a s g a r a n t a s p a r a lo s h a b i t a n t e s d e l E s t a d o ,
y s ie n d o p r o m u l g a d a p o r el P r e s i d e n t e G u z m a n B l a n c o

(1) A uosemkna. t. N, pg. 417. La Constitucin de 1861 tena una


prescripcin menos usplcita, y era diferente d la de 1845 en sus artculos
74 y 75. V.uula. pg. 6G6. A uosemena . II. pg. 101.
m LAS GARANTAS c o n s t it u c io n a l e s

s u f r e h a s t a a h o r a c o n l u n g o b i e r n o a r b i t r a r i o y d e s
p tic o . E l i n c i s o 15 d e l a r t c u l o 72, a u t o r i z a a l P r e s i
d e n te p a ra q u e en caso de g u e r r a e s te rio r su s p e n d a
l a s g a r a n t a s q u e s e a n i n c o m p a t i b l e s c o n la d e f e n s a
d e la i n d e p e n d e n c i a d e l p a s , e s c e p t o la d e la v i d a ; y
l a s d i f e r e n t e s c o n s t i t u c i o n e s d e lo s E s t a d o s e n el c a so
de co n m o ci n in te rio r, c o n m a s m e n o s e ste n sio n
a u t o r i z a n t a m b i n i g u a l s u s p e n s i n p o r el P o d e r
E j e c u t iv o . (1)
L a C o n s t it u c i n d e l P a r a g u a y , p r o m u l g a d a e n 1870,
h a a c e p t a d o el e s t a d o d e s itio c o m o m e d i d a d e c i r
c u n s t a n c i a s s i g u i e n d o la d e la R e p b l i c a A r g e n
t in a , p e r o h a i n t r o d u c i d o a l g u n a s a l t e r a c i o n e s s in
i m p o r t a n c i a , y q u e p r o d u c e n c o n f u s i n e n la c o r r e l a
c i n d e l a s d i s p o s i c i o n e s . A s , e n el a r t c u l o 9 d i c e :
E n caso de co n m o ci n in te rio r a ta q u e e s te rio r que
p o n g a e n p e l i g r o el e je r c i c io d e e s t a c o n s t i t u c i n y de
l a s a u t o r i d a d e s c r e a d a s p o r e lla , s e d e c l a r a r e n e s
t a d o d e s itio u n a p a r t e to d o el t e r r i t o r i o p a r a g u a y o
p o r u n t r m i n o lim ita d o . D u r a n t e e s t e t i e m p o el p o d e r
d e l P r e s i d e n t e d e la R e p b l i c a s e l i m i t a r a r r e s t a r
l a s p e r s o n a s t r a s l a d a r l a s d e u n p u n t o o t r o de
la n a c i n , s i e l l a s n o p r e f i e r e n s a l i r f u e r a d e l p a s .
E l i n c i s o 22 d e l a r t c u l o 72, c o m o f a c u l t a d d e l C on
g r e s o : D e c l a r a r e n e s t a d o d e s itio u n o v a r i o s
p u n to s de la R e p b lic a en caso de co n m o c i n in te rio r
y s u s p e n d e r el e s t a d o d e s itio d e c l a r a d o d u r a n t e s u
r e c e s o p o r el P . E . El i n c i s o 17 d e l a r t c u l o 102, c o m o
f a c u l t a d d e l P r e s i d e n t e : D e c l a r a e n e s t a d o d e sitio
u n o v a r i o s p u n t o s d e la R e p b l i c a e n c a s o d e a t a q u e

ll) Constituciones dla Repblica y de los Estados, recopiladas de orden


del ilustre americano General Guzman Blanco. La Constitucin anterior
tenia disposiciones diferentes. Vase: A r o s e j ie n a , t. II, pg. 317.
EL ESTADO DE S I T I O 185

esterior, debiendo cesar este estado con el cese de la


causa. En el caso anterior, como en el de conmocin
interior solo tiene facultad cuando el Congreso est
en receso, porque es atribucin que corresponde
este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limita
ciones prescriptas en el artculo 9o.
Por el artculo 9 se limitan los efectos del e s t a d o d e
s it io las personas, viniendo as confundirlo con el
h a b e a s c o r p u s , lo que hace intil el empleo de tales
trminos; y se autoriza declararlo en una p a r t e
t o d o el territorio, mientras que en los correlativos se
habla solamente de u n o 6 v a r i o s p u n t o s . En el inciso
22 del artculo 72 solo lo pone como facultad del Con
greso en caso de conmocin interior; y en el 17 del
artculo 102 establece que lo es tambin en el caso de
ataque esterior, sin alcanzar sin duda la diferencia
que hay entre un caso y otro, y que la Constitucin Ar
gentina ha establecido.
La Constitucin de Bolivia promulgada el 15 de Fe
brero de 1878 tiene una seccin especial, titulada De
la conservacin del rden pblico, y en la que se
lejisla sobre el e s t a d o d e s i t i o en cinco artculos su
cesivos, que transcribimos por su importancia, y por
pertenecer la ltima Constitucin que se haya dic
tado en los Estados de la Amrica del Sud, no obs
tante su estension.
Art. 26. En los casos de grave peligro por causa de
conmocin interior de guerra esterior que amenacen
la seguridad de la Repblica, el gefe del poder ejecu
tivo, con acuerdo del Consejo de Ministros, podr de
clarar en estado de sitio en la estension de territorio
en que sea necesario y por todo el tiempo que repute
indispensable.
486 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

teArt. 27. La declaracin del estado desitio produce


los efectos siguientes: Io El ejecutivo podr aumentar
el ejrcito permanente y llamar al servicio activo la
guardia nacional; 2o podr negociar la anticipacin
indispensable de las contribuciones y entradas de los
recursos nacionales, con el descuento correspon
diente; podr negociar igualmente por emprstitos,
las sumas suficientes, cuando los gastos no puedan ser
cubiertos por las entradas ordinarias; podr reducir
el pago de las listas civil y eclesistica y las asigna
ciones municipales, en una proporcin suficiente
cubrir los gastos militares causados pr la alteracin
del orden p blico; pero esta reduccin no podr esceder
de un cincuenta por ciento de lo determinado en el
presupuesto; 4o las garantas y los derechos que con
sagra esto Constitucin no sern, en general, suspen
didos de hecho por la declaracin del estado de sitio;
pero podrn serlo respecto personas determinadas,
acusadas con fundamento de conspirar contra la tran
quilidad de la Repblica, y de acuerdo con lo que se
establece en los incisos siguientes; 5o la autoridad le-
jitima podr hacer comparecer dictar rdenes de
arresto contra individuos acusados del crimen que
se refiere el inciso precedente; y deber, s es posible,
ponerlos en las setenta y dos horas siguientes dis
posicin del juez competente, quien le trasmitir los
documentos que han dado lugar al arresto y el proce
dimiento observado. Si el proceso no puede tener
lugar en dicho trmino, los acusados podrn ser rete
nidos hasta el momento en que el rden material sea
restablecido; pero en ningn caso, si no es el de am
nista, se podr renunciar su persecucin. Si la
conservacin del orden pblico exije el alejamonto de
E L E S T A D O DE SITI O 187

los acusados, la autoridad podr ordenarlo, bajo con


dicin que no sea mayor distancia de 50 leguas, ni
en lugares malsanos. El alejamiento el arresto no
podrn tener lugar sino cuando el individuo no pre
fiera salir del territorio de la Repblica; 6oEl ejecutivo
podr igualmente suspender retener la correspon
dencia epistolar, sin violarla, y restablecer el uso de
los pasaportes para las personas que entran que
salen del territorio en estado de sitio.
Art. 28. El gobierno rendir cuenta la prxima
lejislatura del uso que haya hecho de las atribuciones
que le confiere el estado de sitio. Har conocer el re
sultado de las persecuciones ordenadas, indicar
las medidasindispensables para estinguir los crditos
contraidos, tanto por emprstitos directos, como por
las reducciones en el pago de las listas, y por la per
cepcin anticipada de los impuestos.
Art. 29. El Congreso consagrar sus primeras
sesiones al exmen de las cuentas que se refiere el
artculo anterior, prestndoles su aprobacin, bien
declarando la responsabilidad del Poder Ejecutivo.
Ar. 30. Ni el Congreso, ni ninguna asociacin,
pueden conceder al Poder Ejecutivo facultades es-
traordinarias, ni la suma del poder pblico, ni con
ferirle una supremaca en virtud de la que la vida, el
honor, la fortuna de los bolivianos quede mer
ced del gobierno de persona alguna. Los diputados
que provoquen, secunden ejecuten estos actos,
sern, de hecho, indignos de la confianza nacio
nal . (1)
(1) A n n u u ire de l g isla tio n tra rg re , 1878, pg. 767. Para las
constituciones anteriores, que esta vino reemplazar, vase V a r e l a , pgs.
5 7 7 602; y A' r o s e m e n a , t. I, pg. 3 5 6 .
188 LAS G A R A N T I A S CONSTITUCIONALES

Desde los primeros pasos de la Revolucin de Mayo,


la Repblica Argentina ha consagrado en sus Esta
tutos los derechos individuales buscando los medios
de garantirlos, como lo hicimos notar en el Captulo Io;
pero en medio los arranques del liberalismo radical
que siempre se producen en las pocas revolucio
narias y de transicin, esos mismos Estatutos jams
olvidaron que era necesario tutelar otros intereses
con la cautela indispensable para no herir la suscep
tibilidad de los que saliendo de la tirana, creen que
la libertad es la realizacin de todos los caprichos de
la voluntad y de una voluntad generalmente in
culta.
As el Estatuto de 1811, que comprendi el Decreto
de 23 de Noviembre sobre seguridad individual, deca
en el artculo 9o de este: Solo en el remoto y estra-
ordinario caso de comprometerse la tranquilidad
pblica la seguridad de la patria podr el gobierno
suspender este Decreto mientras dure la necesidad,
dando cuenta inmediatamente la Asamblea General
con justificacin de los motivos, y quedando respon
sable en todos tiempos de esta medida. El Estatuto
de 1815 en su seccin stima, captulo Io, artculo 21:
Todas las anteriores disposiciones relativas la
seguridad individual jams podrn suspenderse; y
cuando por un muy remoto y estraordinario aconte
cimiento, que comprometa la tranquilidad pblica,
la seguridad de la patria, no pueda observarse cuanto
en l se previene, las Autoridades que se viesen en
esa fatal necesidad, darn razn de su conducta la
Junta de observacin y Excelentsimo Cabildo, que
debern examinar los motivos de la medida y el tiempo
de su duracin. El Reglamento Provisorio de 1817
EL ESTADO DE SITIO 189

en la seccin 7a, caplulo Io, artculo 14 (1), y las Cons


tituciones de 1819 y de 1826 repitieron casi con sus
mismos trminos la disposicin anterior en sus ar
tculos 122 y 174. (2)
Cuando despues de 1826 vino toda la srie no inter
rumpida de tempestades polticas que impidieron todo
progreso trayendo el descrdito, y apareci Rosas en
el gobierno para completar por una tirana de veinte
aos la obra de la anarqua, toda garanta, todo des
linde de derechos entre el individuo y el rden pblico
fu imposible, aunque no faltaron algunas declara
ciones establecidas proyectadas.
Vencido Rosas en Caceros en 1852, su cada volvi
la vida social y poltica al pueblo de la Repblica.
Invocando el tratado de 4 de Enero de 1831 que haba
establecido la liga de las Provincias del litoral, y que
se hacia servir, con razn sin ella, de punto de par
tida para la reconstruccin nacional (3) el General123
(1) La autorizacin que se refiere este artculo fu usada por el Gobierno
de Crdoba en Octubre de 1818 por haberse empezado d difundir especies
perjudiciales d la quietud pblica, procurando propagar el espritu de anar
qua de que se hallan posedos algunos; y el Congreso por resolucin de 6
de Noviembre del m ism o ao, autoriz para que continuara la suspensin,
debieudo dar cuenta. Registro Oficial de la Repblica Argentina, t. I,
pg. 478.
(2) V ahela , pags. 332, 352, 378, 406 y 4 31. Registro, t. I. pgs. 122,
320, 452 y 506.
(3) Sarm iento prim ero y despues A lberdi establecieron que la liga del
litoral de 1831 era el punto de partida del derecho pblico argentino, el
primero en el peridico que publicaba en Chile, titulado Sud Amrica, y e n
sus Comentarios d la Constitucin, y el segundo en sus Bases de la Consti
tucin. El General Mitre ha negado esto en un artculo bibliogrfico publi
cado en 1872 en La Nacin, propsito del libro de Q uiroga, Manual del
Ciudadano, confirmando la sid eas manifestadas en el Informe de la Comisin
examinadora de la Constitucin Federal d la Convencin de 1860, y en el
que se afirmaba que el derecho pblico nacional federativo, carece total-
190 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

Urquiza fu encargado de las Relaciones Estertores,


y con este ttulo provoc una reunin de gobernadores
de todas las Provincias en San Nicols de los Arroyos.
De esta reunin sali lo que se conoce con el nom
bre de Acuerdo de San Nicols de los A rroyos y que
di lugar las tempestuosas sesiones parlamentarias
de Junio. El Acuerdo resolvi que se cumpliese el
Tratado Pacto de 1831, que en su artculo 16 manda
arreglar por medio de un Congreso general federa
tivo la administracin general del pas bajo el sistema
federal ; nombr al General Urquiza Director Provi
sorio de la Confederacin Argentina y General en Gefe
de sus Ejrcitos; y convoc el Congreso constituyente
que en la ciudad de Santa-F y el Io de Mayo de 1853
sancion la Constitucin de la Confederacin, que fu
promulgada y publicada el 25 del mismo mes y ao.
Esta Constitucin es la primera que usa entre noso
tros de las palabras E stado de sitio para espresar la
situacin que ellas comprenden, y tiene algunas pres
cripciones su respecto.
En el artculo 23 dice: En caso de conmocin inte
rior de ataque esterior que pongan en peligro el ejer
cicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas
por ella, se declarar en estado de sitio, la provincia
territorio en donde exista la perturbacin del orden,
quedando suspensas all las garantas constitucionales.
Pero durante esta suspensin no podr el Presidente
de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su
poder se limitar en tal caso, respecto de las personas
mente de antecedentes histricos vivaces entre nosotros: que su aparicin
data de la Constitucin de 1853, copia de la de los Estados Unidos: y que
el derecho pblico provincial argentino es el nico que tiene races en el
pasado. D i a r i o d e l a C o n v e n c i n , pg. 93.
EL ESTADO DE SITI O 494

arrestarlas trasladarlas de un punto otro de la


Confederacin, si ellas no preeresen salir fuera del
territorio argentino. El inciso 26 del articulo 64, dice
que corresponde al Congreso e l declarar en estado de
sitio uno varios puntos de la Confederacin en caso
de conmocin interior, y aprobar suspender el estado
de sitio declarado durante su receso por el Poder Eje
cutivo . El artculo 53 ocupndose de las atribuciones
especiales del Senado, dice que: Corresponde tam
bin al Senado autorizar al Presidente de la Nacin
para que declare en estado de sitio uno varios puntos
de la Repblica en caso de ataque esterior. El inciso
19 del artculo 83, coloca entre las atribuciones del
Poder Ejecutivo: Declarar en estado de sitio uno
varios puntos de la Confederacin en caso de ataque
esterior, y por un trmino limitado con acuerdo del
Senado. En caso de conmocin interior solo tiene esta
facultad cuando el Congreso est en receso, porque
es atribucin que corresponded este cuerpo. El Presi
dente la ejerce con las limitaciones prescritas en el
artculo 23; y el inciso 20 siguiente: An estando
en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que
peligre la tranquilidad pblica, el Presidente podr
por s solo usar sobre las personas de la facultad limi
tada en el artculo 23, dando cuenta este cuerpo
en el trmino de diez dias desde que comenz ejer
cerla. Pero s el Congreso no hace declaracin de sitio,
las personas arrestadas trasladadas de uno otro
punto sern restituidas al pleno goce de su libertad,
no ser que habiendo sido sujetas juicio, debiesen
continuar en arresto por disposicin del juez tribunal
que conociere de la causa.
En medio los desrdenes consiguientes una poca
192 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

agitada, y en que era necesario acostumbrar los cau


dillos que gobernaban algunas Provincias someter
los caprichos de su voluntad los poderes constitui
dos, la aplicacin de aquellas'prescripciones no debia
hacerse esperar, tanto mas cuanto que causas espe
ciales haban separado la Provincia de Buenos Aires,
y la lucha que produjo la revolucin de Setiembre de
1852, mantena una situacin casi de guerra con el
resto de la Confederacin.

As, en 1854, el General Cceres, invade la Provincia


de Corrientes, buscando restaurar su predominio, y
produce la conmocin interior prevista por la Consti
tucin. El Poder Ejecutivo Nacional por Decreto de Io
de Setiembre del mismo ao declara la Provincia de
Corrientes en estado de sitio por el trmino de treinta
dias; pero en 11 de Setiembre siguiente lo levanta,
mereciendo todo esto la aprobacin del Congreso por
ley de 2 de Diciembre de aquel ao. (1)
Al ao siguiente una nueva invasin de Cceres en
la misma Provincia tiene lugar; y se hace necesaria
una nueva declaracin del estado de sitio. El Decreto
de 16 de Marzo de 1855 lo establece por el trmino de
treinta dias; pero ntes de cumplirse este plazo, es
derogado aquel por el de fecha 3 de Abril siguiente. (2)
Habiendo dictado el Congreso la ley de 20 de Mayo
de 1859 por la que se autorizaba para llevar la guerra12

(1) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 483, 491 y 569.


(2) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 645 y 653.
E L E S T A D O DE S I T I O 493

la Provincia de Buenos Aires, por Decreto de la


misma fecha se dan facultades mplias su respecto
al General Urquiza por delegacin; y este en 8 de
Octubre siguiente, declara en estado de sitio la ciudad
del Rosario y su departamento por treinta dias, reci
biendo la aprobacin del Poder Ejecutivo por Decreto
de 10 del mismo mes. (1)
Concluido el conflicto que di lugar aquella decla
racin, con el Pacto de 11 de Noviembre de 1859, uno
nuevo se produce en 1861; y por ley de 14 de Junio de
ese ao se autoriza al P. E. para declarar en estado de
sitio el Rosario y su departamento en el caso previsto
por el artculo 67, inciso 26 de la Constitucin. Con
esta delegacin el P. E. su vez delega en el 'mi
nistro en comisin D. Nicanor Molinas la facultad de
hacer tal declaracin, si lo creia oportuno, por decreto
de la misma fecha. (2)
Pero mas tarde y agravndose la situacin se dicta
la ley de 19 de Setiembre por cuyo artculo Io se auto
riza al P. E .para declarar en estado de sitio la Capital
provisoria de la Repblica y todos los puntos del terri
torio argentino donde sea necesario defender las leyes
y reprimir la rebelin ; y por el artculo 3o se declara
que la presente ley no altera en manera alguna las
funciones del soberano Congreso federal,ni afctalas
inmunidades ni prerogativas de sus miembros. Y
en consecuencia de ella y con su misma fecha se
da por el P. E. el decreto correlativo que declara en
estado de sitio todo el territorio de la Repblica por
todo el tiempo que dure la presente guerra (art. Io);12

(1) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 38, 4 0 ,1 9 7 y 198.


(2) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 715.

13
194 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

y autoriza al Presidente delegar las facultades que


le da el estado de sitio segn el artculo 23 de la
Constitucin (art. 2o). (1)
La batalla de Pavn, dando el triunfo la Provincia
de Buenos Aires, puso trmino una situacin por
dems embarazosa; y toda la Repblica unida, se
encontr al amparo de la misma Constitucin, que
habia sido revisada en 1860 por una Convencin Na
cional, consecuencia de lo dispuesto en el Pacto del
11 de Noviembre de 1859.
Entre las disposiciones que haban sido objeto de
reforma se encontraba precisamente una de las refe
rentes al estado de sitio, cual era la del inciso 20 del
artculo 83 que daba facultad al Presidente para usar
respecto las personas de las atribuciones que su
declaracin acuerda an en presencia del Congreso;
y sobre cuya importancia el Dr. Alberdi habia dicho,
manifestando que perteneca la Constitucin de Chile,
que si ella no constituye el medio mas poderoso de
pacificacin y estabilidad que contenga este pas, ser
muy difcil sealar cual otro sea, y muy difcil de
disuadir deesa creencia la opinin comn. Los que
opinasen que en Chile haya hecho su tiempo, no por
eso negarn que ha sido til en el tiempo pasado, y que
podr serlo en un pas que da principio la consoli
dacin de su orden interior . (2)12
(1) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 759 y 760.
(2) O r g a n i z a c i n , 1.1 , pg. 190. ola 1 \ En el artculo bibliogrfico,
publicado en 1872 en L a N a c i n y que ntos hemos hecho referencia se
critica la opinin del Du. Alberdi (t. I, pg. 179), de que el a rtcu lo 28 de su
Proyecto de Constitucin, y con m ayor razn el 23 de la vigente, es idntico
al artculo 16 1 de la Constitucin de Chile, y se da por fundam ento que este se
rdiorc solo las personas y aquel cosas y personas. No aceptamos la cr
tica, pues es inexacta: el artculo 16 1 combinado con el inciso 20 del art
EL ESTADO DE S I T I O 195

Esta reforma, mi juicio fu acertada, porque como


decia el informe de la comisin revisora, la disposicin
importaba lo mismo que dar al Presidente mayores
facultades que al Congreso, poniendo su disposicin
la libertad de los ciudadanos en todo tiempo, lo que
vale tanto como abolir las garantas individuales; y la
limitacin de dar cuenta en el trmino de diez dias,
es una garanta ilusoria, porque en ese trmino puede
consumarse una arbitrariedad, sin que sea posible
remediarla en muchos meses, puesto que el Presi
dente tiene la facultad de usar de ese poder discre
cional, mas bien arbitrario, en todo el territorio de
la Repblica . (1)
Se comprenda, como se comprende actualmente,
que habiendo una declaracin de estado de sitio, se
usase de las facultades especiales que trae consigo tal
estado, pero que sin esta declaracin y en casos ur
gentes y en presencia del Congreso, el Poder Ejecutivo
suspendiese toda seguridad personal, valia tanto como
dar las facultades estraordinarias que la misma Cons
titucin habia tambin tratado de evitar. (2)
Lastarria con razn habia criticado la Constitucin
de Chile en la disposicin del inciso 6o del artculo 36,
punto del artculo que nos referimos (3); y aun que
en la Convencin de 1860, el Dr. Ugarte, haciendo com-

culo 82 de la Constitucin de Chile, es testualm ente idntico al 23 de la


Argentina, as como lo son en las dems disposiciones. Basta la lectura de
los testos para convencerse.
(1) D i a r i o d e s e s i o n e s d e l a C o n v e n c i n , pg. 106.
(2) D i a r i o d e S e s i o ? i e s , en el Redactor de la Com isin, pg. 20, se critica
en este sentido el artculo, agregando una serie de consideraciones para fun
dar su supresin.
(3) L a C o n s t i t u c i n p o l t i c a , pg. 58.
496 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

paraciones con la Constitucin de la Provincia de


Buenos Aires, vigente entonces, no veia que tal dis
posicin pudiera poner en peligro la seguridad indi
vidual, ni que tuviera nada que tomarse de ella (1), no
obstante prevaleci la opinin contraria y el artculo
fu suprimido.
Despues de esto Convencin, las disposiciones de la
Constitucin, referentes al estado de sitio, quedaron
reducidas las de los artculos 23, inciso 26, art
culo 64, inciso 19, artculo 83; que son hoy art
culo 23, inciso 27, artculo 67, inciso 19, artculo 86;
y es de su aplicacin que debemos ocuparnos.
En el nuevo perodo que empieza en 1862, se declara
el estado de sitio:
Io En la Provincia de Corrientes por ley de 12 de
Agosto de 1862, por sesenta dias, pudiendo acortar el
trmino el Poder Ejecutiyo si hubieran cesado las
causas que lo motivaban (2);
2o En toda la Repblica por decreto del Poder Eje
cutivo de 16 de Abril de 1865, siendo autorizado por
el Congreso por ley de 19 de Mayo del mismo ao,
por el trmino que durase la guerra con el Paraguay,
que fu su causa, hasta tanto el Poder Ejecutivo lo
creyese no lo creyese necesario (3), lo que tuvo
lugar por la suspensin decretada en 9 de Junio
de 1868 (4);
3o En la Provincia de Entre R o s , consecuencia
de la rebelin de Lpez Jordn, por decreto de 2 de1*34

(1) D i a r i o d e S e s i o n e s , pg. 14 1.
2) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg, 140.
(3) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 56 y 122.
(4) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 17 .
EL ESTADO DE SITI O m

Mayo de 1870, aprobado por ley de 12 de Agosto del


mismo ao, y el que duraria mientras durase la rebe
lin (1);
4o En las provincias de Corrientes y de Santa F,
consecuencia de la misma rebelin, por ley de 24 de
Setiembre de 1870, por el trmino de sesenta dias (2);
5o En las provincias de Santa F y Corrientes por
decreto de Mayo 3 de 1873, por la amenaza que hace
pesar sobre ellas la guerra de Entre R os , siendo este
aprobado por ley de 31 de Mayo del mismo ao (3);
6o En las provincias de Rueos Aires, Santa F,
Entre R os y Corrientes durante el trmino de sesenta
dias, por ley de 24 de Setiembre de 1874 (4);
7o En toda la Repblica por sesenta dias por ley
de 26 de Setiembre de 1874 (5), cuyo trmino se pro
roga por noventa mas, en virtud del decreto de 24 de
Noviembre del mismo ao (6), declarando concluido
en 26 de Marzo de 1875 (7);
8o En la Provincia de Buenos Aires, consecuencia
del incendio del colegio E l Salvador dirigido por los
jesutas, por treinta dias virtud del decreto de Io de
Marzo de 1875 (8);
9o En las provincias de Buenos Aires, Santa F,
Entre R os y Corrientes hasta la reunin del Con
greso, y causa de estar invadida la ltima Provincia12345678
(1) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 67 y 69.
(2) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 117.
(3) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 199 y 227.
(4) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 603.
(5) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 608.
(6) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 704.
(7) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 178.
(8) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 113.
198 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

por grupos armados, por decreto de 27 de Noviembre


de 1876 (1);
10. En la Provincia de Buenos Aires por decreto de
Junio de 1880, aprobado por ley de Agosto, y el que
deba durar hasta el 31 de Octubre del mismo ao. (2)
Puede decirse, pues, que desde 1853 hasta la fecha,
la Repblica Argentina ha vivido bajo el estado de
sitio; y si bien se pueden haber cometido algunos
actos arbitrarios, no puede negarse que no ha sido
funesto paralas libertades pblicas, y que las liber
tades individuales solo han sufrido en su encarnacin
en las personas, y por escepcion en cuanto la prensa.
No es de este ejemplo, tan evidente en medio de las
agitaciones y revueltas polticas, que podrian sacar
argumento los teorizadores contra el estado de sitio,
cuando as conviene los intereses de partido. Dentro
de la Constitucin no han cabido, ni caben los tiranos,
y la tela de que estos podrian formarse desapareci
con Rosas el 3 de Febrero de 1852 y con Urquiza el 11
de Setiembre del mismo ao. Los revolucionarios y
los dspotas guardan entre s perfectsimo parecido,
ha dicho Bluntschli (3): tanto rehsan las pasiones
verse refrenadas por los lmites del derecho !123

(1) R e g i s t r o N a c i o n a l , pg. 602.


(2) R e g i s t r o N a c i o n a l , pgs. 208 y 226.
(3) D e r e c h o p b l i c o n a c i o n a l , t. II, pg. 242, nota 1. traduccin do
E. Daero.
E L E S T A D O DE SI TI O 499

S E C C IO N 2*

EFECTOS DEL ESTADO DE SITIO

I
Habiendo examinado en el Captulo anterior lo que
es el estado de sitio, cul ha sido su manifestacin en
la historia, y cul ha sido y es en la legislacin, debe
rnos entrar examinar las doctrinas dominantes en
sus diversas relaciones, fin de darnos una cuenta
concluyente de su importancia como uno de ios tantos
resortes de nuestro organismo constitucional.
A este objeto dividiremos la materia en cinco partes:
Ia Cules son las causas que pueden dar lugar al
estado de sitio;
2tt Cul es la autoridad competente para declararlo;
3a Lugares que comprender el estado de sitio;
4a Estension del estado de sitio en cuanto sus
efectos;
5a Cmo y cundo cesa el estado de sitio, y respon
sabilidades que produce.

II

Si el estado de sitio es requerido en circunstancias


determinadas, como unrjimenescepcional y fuera de
todo gobierno regularmente constituido, si la facul
tad de establecerlo es inherente al gobierno (1), cual-
(1) El B r. P ico, Procurador General, deca refirindose al estado de sitio,
que ora facultad que en realidad compete todo gobierno organizado.
F a l l o s d e l a S u p r e m a C o r l e , t. II, pg. 435, 2a serie.
Donoso Cortes, estudiando lo s estados esccpcionales d e c a : El le g is la -
200 L AS G A R A N T I A S CONSTITUCIONALES

quiera que sea su forma, siempre tendremos que


deslindar claramente, cules son pueden ser las
causas que lo producen.
Cules sern estas causas? Debern determinarse
en las Constituciones en las leyes, se dejar su
determinacin la voluntad de las autoridades que
deben decretar el estado de sitio? La naturaleza misma
de la medida y su trascendencia para el organismo
poltico y para la libertad civil nos determinan la
contestacin estas preguntas, de un modo tan
preciso en cuanto es posible en estas materias, tan
difciles siempre de reducir en una srie de lneas
determinadas, de modo que dentro de ellas se encuen
tre todo lo indispensable para resolver las dificul
tades.
El estado de sitio es un estado anormal, importa
en s mismo una limitacin las garantas constitu
cionales, y en estos casos debe tener causas igual
mente anormales. Si no entra en el orden regular de
las instituciones de gobierno, si no es un medio
ordinario de regular un pueblo organizado, claro es
que su aparicin en el mecanismo gubernamental
tiene que ser estraordinario.
En un momento dado, se produce uno de los tantos
fenmenos sociales que entran siempre en la previ-

dor que, en tiempos de disturbios y trastornos, aspira gobernar con las


leyes comunes, es im bcil; el que, an en tiempos de disturbios y trastor
nos. aspira gobernar sin ley, es tem erario. El derecho com n es la regla
ordinaria de los hombros, en tiempos bonancibles. El derecho escepcional
es su regla comn, en circunstancias cscepcionales. Pero, as como el
hombre en ningiui tiempo puedo cam inar sin Dios, las sociedades cu nin
gn tiempo pueden cam inar sin ley. Vase por qu, pesar de que una
buena ley sobre estado de sitio es de todo punto imposible, era sin em
bargo entre nosotros de todo punto necesario . O b r a s , t. II, pg. 199.
EL ESTADO DE SI TI O 201

sion del hombre menos avisado en materias de go


bierno y una de dos: ese fenmeno puede ser con
jurado por medio de los resortes ordinarios de la
administracin, es necesario recurrir los estra-
ordinarios. Si lo primero, entra en el movimiento
comn de los principios, y no hay por qu tomar pre
cauciones, desde que ha debido producirse natural
mente. Silo segundo, es indispensable examinar sus
causas y buscarle un remedio tan estraordinario
irregular como lo es el fenmeno en s mismo.
Pero con esto no se habr justificado si no la nece
sidad del resorte estraordinario. Mas, quin garante
que en ios fenmenos comunes, y para los que bastan
los recursos ordinarios, no se encuentren se quie
ran encontrar situaciones anormales, fin de aplicar
resortes igualmentes anormales? He aqu la dificultad
que hace necesario proceder con cautela en estas ma
terias.
Por regla general, para'que el derecho escepcional
pueda ejercitarse, es indispensable que una necesidad
efectiva un peligro inminente de que llegue esa nece
sidad, se produzca con caractres marcados. Fuera de
aqu, el inters de un mayor desenvolvimiento social,
una situacin que puede mejorar, pero que no ame
naza de un modo directo el rden la estabilidad
comn, no puede dar lugar medidas estreas, sin
que la escepcion se convierta en regla y la libertad
desaparezca por completo.
As todas las Constituciones estn acordes en tomar
como punto de partida esos principios, incorporando
mas menos detalles. Desde Roma hasta la consti
tucin de Bolvia, todas admiten la medida escep
cional, pero en casos igualmente escepcionales, y
202 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

siempre que el organismo de la vida ordinaria no sea


bastante con sus elementos para satisfacer el rden
pblico amenazado atacado.
Debe existir una necesidad de la limitacin,'mani
festada en el orden pblico, un peligro real inmi
nente. Cuando sucede esto? Las prescripciones de
nuestra constitucin han tomado este punto de par
tida?
El rden pblico se conmueve, en caso de un
ataque esterior, en el de una conmocin. Por qu
pueden estos hechos hacer indispensables medidas
estraordinarias? En el primer caso, porque antela
agresin estraa la soberana del Estado se encuentra
comprometida y la salvacin de la patria debe ser el
nico objetivo, y ntes tienen que sacrificarse todos
los intereses y todas tas garantas de observancia
estricta en pocas normales. En el segundo, porque
peligra el rden de la sociedad que es indispensable
mantener como condicin de la misma garanta que
se quiere protejer, y es apremiante proceder con la
enerja y la rapidez que exijen los sucesos, fin de
que la anarqua no venga entronizarse.
En nuestra constitucin el artculo 23, que establece
el estado de sitio, ha dicho que puede declararse en
caso de conmocin interior ataque esterior, que
ponga en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de
las autoridades creadas por ella. Para que exista,
pues, constitucionalmente el estado de sitio, es nece
sario que haya conmocin interior ataque esterior
que produzca tal peligro. Quin es el juez de tal peli
gro? Siempre que la conmocin, el ataque se pro
ducen existe el peligro, y las autoridades encargadas
por la misma Constitucin de dictar tal medida, son
EL E S T A D O DE S I T I O 203

soberanas en la apreciacin (1), an sobre las deci


siones de la justicia federal, una vez que se trata de
una medida de carcter poltico que escapa sus reso
luciones. (2)
Sin embargo, se ha discutido si el ataque esterior
la conmocin interior deben ser un hecho real y efec
tivo, si basta que haya un peligro inminente de que se
produzcan para que la medida sea lejtima, para que
los poderes pblicos se encuentren en el caso de dictar
una disposicin tan grave que importa suspender las
garantas constitucionales. (3)
A mi juicio, la facultad de declarar el estado de sitio
es una facultad de que puede usarse no solo en el
momento del ataque de la conmocin, sin con mas
eficacia, y quiz mas propiedad, para prevenir esa
conmocin ataque y fuera del lugar en que la situa
cin violenta se ha producido.123
(1) Story, t. II, p g . 208. Blckstone, t. III, p g s. 137 y 138.
Tuck. Black. C om ra, 1 .1, ap. 291, 292.
(2) P ojieroy, p g s. 418 y 419. W hitting, p g . 300, n o t a l , e n l a q u e
tran scrib e u n a d e cisi n d e ,1a S u p re m a C rte e n el caso d e I-Iiaw atha. Story,
en el caso de M artin v . M ott, m a n ife sta n d o la O pinin d e la C orle d e c a :
Cuando u n e sta tu to d a u n p o d e r d isc rc c io n a rio a lg u n a p e rs o n a p a ra que
lo ejerza se g n s u p ro p ia o p in i n so b re c ie rto s h e c h o s, es u n a re g la de
perfecta c o n stru c c i n , q u e e l e s ta tu to le c o n s titu y e e l so lo y e sc lu siv o ju e z
de la e x iste n c ia d e a q u e llo s h e c h o s . Curts, R e p . t . V II, p g . 13. O bser
vadas las fo rm a s , d ic e Morin, n in g n trib u n a l te n d r d e re c h o p a ra e x a m i
nar la o p o rtu n id a d d e la m ed id a : es e ste u n p rin cip io q u e re s u lta n e c e sa
riam en te d e l a s e p a ra c i n d e lo s p o d e re s, a s co m o le h a re c o n o c id o la
Crte de c a sa c i n en su d e cisi n de 1832, y en d e cisio n es re c ie n te s (12 de
Ju lio y 21 d e S e tie m b re d e 1850). R e p . d e d r o i t c r - i m i n e l , v e rb . E t a t d e
S i g e , p g . 43.

(3) El Dr. Tejedor, G o b e rn ad o r d e la P ro v in c ia d e B u e n o s A ire s, dccia en


su m ensaje la A sam b lea L e g isla tiv a e n 1 de M ayo d e 1 8 8 0 : F u e ra do
estos caso s, del. a lz a m ie n to e n a rm a s , d el a lz a m ie n to p b lic o , n o h a y , n o
puede h a b e r d e c la ra c i n d e estad o d e sitio . E stas m is m a s id e a s la s s o s te
nia en 1865, co m o d ip u ta d o a l C o n g reso .
204 L AS GARANT AS CONSTITUCIONALES

Nos conducen esta opinin la naturaleza misma


ele la medida, los antecedentes estranjerosy los nues
tros propios. Lo primero, porque se trata respecto
las personas, de una simple remocin, y producido el
delito, la persona debiera ser entregada la justicia
militar comn, segn el caso, y de ninguna manera
quedar su voluntad esa remocin : producidos los
actos de guerra civil, ya no es el estado de sitio el que
domina, es el estado de guerra, y este arma las auto
ridades de mayores poderes, limitados solamente por
las necesidadesde las operaciones militares: el estado
de sitio es una medida intermedia, porque la amenaza
del peligro lo es tambin. Lo segundo, porque as su
cede en Francia (1), en Portugal, en Inglaterra, Esta
dos Unidos (2), Chile, Brasil, siendo terminante en el

i'l) Si p a ra d e c la ra r el estado de sitio , d e b i ram o s e sp e ra r q u e u n a lucha


h o m ic id a e n sa n g re n ta s e la s c alles y qu,e la g u e rra civ il e n a rb o la se s u odiosa
b a n d e ra , d e cia F o u rta n ic r, in fo rm a n d o la s C m a ras fra n c e sa s, m ald eci
ra m o s la im p re v isi n de la ley q u e, e n c a d e n a n d o n u e s tra s v o lu n ta d o s, nos
im p o n d ra el d e b er n te s de o b ra r, de p re s e n c ia r im p o te n te s la realizaci n
d e las m as d e so la n te s c a la m id a d e s p b lic a s ... Q uin p o d ria desconocer
q u e c u an d o e sta s c ris is d e sa stro sa s v a n p ro d u c irse , es m as p o ltic o y m as
p ru d e n te el p re v e n irla s p o r la p ro n titu d y la e n e rja do la s reso lu cio n es,
q u e te n e r que re p rim irla s p o r la fu erza de la s a rm a s ? (Sirey, 1849, p g . 109).
S in em b a rg o la le y de 1878 h a refo rm a d o el a rtc u lo so b re el q u e se hacan
o b serv acio n es, e sp re sa n d o q u e el p e lig ro in m in e n te debo re s u lta r d e una
g u e rra e stra n je ra de u n a in s u rre c c i n m ono a rm a d a . Q uiz se ten g a
raz n en e sta re fo rm a , d a d a la g ra v ed a d que en v u elv e el e sta d o de sitio bajo
la lejislac io n fra n c e sa , p ero el fu n d a m e n to a n te rio r no se d e stru y e con esta
c o n sid e ra c i n , y m u c h o m e n o s bajo el p u n to de v is ta de la s p rescrip cio n es
de n u e s tra C o n stitu c i n .
(2) Lincoln, e n c o n te sta c i n a l m an ifiesto del m e c tin g d e A lb an y , m an i
fest en u n a c a rta q u e llev a fe ch a 13 do J u n io d e 1863 u n a O pinin te rm i
n a n te a l re sp e c to . La ley d e 1795 a u to riz a la m ovilizacin de m ilic ia s e n caso
de in m in e n te p e lig ro , V ase tam b i n Story, t. II, 1 2 0 9 . Martin, v.
M o l t . 12 W h e a to n 19.
EL ESTADO DE S I T I O 205

artculo 60 inciso 12 de la Constitucin del Ecuador,


como se ha demostrado en la seccin precedente. Lo
tercero, porque tal es la interpretacin uniforme que
han recibido las prescripciones de la Constitucin. (4)
Sin embargo, este punto ha sido discutido en el
Congreso, y los fundamentos all alegados son bas
tantes para producir el convencimiento mas evidente,
sobre la verdad de la solucin conseguida, cualquiera
que pueda ser el punto de partida que se tome, ya sea
la letra y el espritu de las prescripciones constitu
cionales, ya la doctrina y la legislacin comparada.
Se trataba en 1870 de hacer estensiva las Provin
cias de Corrientes y Santa-F el estado de sitio decla
rado para la de Entre-Ros consecuencia de la rebe
lin de Lpez Jordn. El P. E. introdujo en el Congreso
por la Cmara de Diputados un proyecto de ley este
efecto, y depachado favorablemente por la Comisin
de Negocios Constitucionales, se puso en discusin
ante la Cmara.
En estas circunstancias, el Diputado Mrmol opi
naba que solo podia ponerse en estado de sitio el punto
donde la insurreccin se declara, y que no estando en
Santa-F ni Corrientes, lo que se solicitaba no era
constitucional.
Entiendo, deca, que el Congreso, el Gobierno en
su caso, no pueden poner en estado de sitio, estar
al tenor de la Constitucin que nos rije, sin el punto

(1) L a le y d e te l g ra fo s d ic ta d a p o r e l C o n g reso N a cio n a l e n 1875, d ice


e n s u a rtc u lo 7: E l P . E . N a c io n a l p o d r e n caso de g u e r ra in te rio r
estcrior, e n la p e rsp e c tiv a d e a lg u n p e lig ro in m in e n te p a ra la paz el
rden p b lic o e n to d o e n p a rte d e l te rrito rio de la N aci n , su s p e n d e r
in te rv e n ir e l se rv icio d e la s ln e a s tele g r fica s q u e se lig a s e n c o n lo s p u n to s
c o nvulsionados a m e n a z a d o s . R e g is tr o N a c io n a l, 1875, p ag . 515.
206 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

de la Provincia donde la insurreccin se declare. Este


es el terreno que llamo la atencin del Sr. Ministro y
de la Comisin: ellos creen que puede ponerse una
mas provincias, por el hecho de aparecer en ellas la
insurreccin, en estado de sitio; es decir, sostienen que
porque haya una insurreccin en una provincia, pue
den ponerse tres cuatro en estado de sitio. Siguiendo
el rigorismo de la lgica, el absolutismo del principio
que sostienen, tienen que llegar esta conclusin: si
hay algunos desertores que andan recorriendo los
campos con sargento la cabeza, si hay amigos de
Lpez Jordn por all, pongamos en estado de sitio
todas esas provincias. Esta es su doctrina.
En verdad que la Constitucin por regla general
dice: el Congreso, el P. E. cuando el Congreso no se
halle funcionando, podrn poner en estado de sitio
uno mas puntos de la Repblica donde hay insur
reccin. Esta es la regla general, es decir, si la insur
reccin es en uno, dos tres puntos, esos puntos
pueden ponerse en estado de sitio. Esta es la regla,
y la prueba de que es la regla, es que viene la limi
tacin de ella en el artculo 23 de la Constitucin...
La provincia donde existe la perturbacin, dice la
Provincia en singular. Si fueran dos, tres cuatro pro
vincias donde la perturbacin se hubiese hecho sentir,
la Constitucin dira que en todos esos puntos debia
ponerse el estado de sitio. Por consecuencia la mente
de este artculo es esta: all donde por los medios ordi
narios no puede ejercer su accin impedida por actos
de resistencia, all puede poner el estado de sitio. De
lo contrario vendr resultar un caso que ni las leyes
ni los legisladores podran aceptar nunca, y es que la
disposicin constitucional que garante todos los
EL ESTADO DE S I T I O 207

habitantes del pas contra todo acto arbitrario, sera


un absurdo completo, puesto que, por haber una
insurreccin en el estremo Norte de la Repblica, el
P. E. podria poner en estado de sitio el estremo
Sud. (1)
Esta argumentacin era contestada de un modo
concluyente y decisivo por el Ministro de Hacienda
Gorostiaga, por el Ministro de Instruccin Pblica
Avellaneda y por el Diputado Rawson.
Esta facultad, deca el segundo, corresponde la
tradicin del gobierno, y la suspensin del habeas
corpus ingls: este respecto todos los jurisconsultos
americanos ingleses, principiando por Gladstone,
dicen que esta es una facultad preventiva dada espe
cialmente para prevenir los peligros; y esto por una
razn muy sencilla, porque cuando la revolucin ha
levantado su pendn, cuando es preciso rechazar la
fuerza con la fuerza de las armas, y que toma los
rebeldes y sediciosos por la fuerza, entonces se les
entrega al juez competente para que les aplique la
pena que designan las leyes. As es que, desconocer
que la facultad del estado de sitio es una facultad pre
ventiva, es desconocer su naturaleza, es desconocer
que ella se da para evitar los grandes peligros, para
evitar que los que conspiran puedan reunirse y causar
grandes males. As, la facultad del estado de sitio es
para ejercerla precisamente con los que simpaticen
con la revolucin, con los que pueden ofrecerle recur
sos enviarles auxilios, fin de evitar que su accin
perniciosa no pueda hacerse sentir. Es solo con ese

(1) D iario de S esio n es de la Cmara de diputados del Congreso Nacional,


1870, pg. 555.
208 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

objeto que han ejercido esta facultad todos los gobier


nos, tantos los de Europa como los de Amrica.
... Es un hecho resuelto por la legislacin y juris
prudencia Americanas que la amenaza de peligro
inminente, importa tanlo como el hecho mismo para
el ejercicio de esta facultad. Es por eso que la Consti
tucin dice, movilizar las milicias para repeler inva
siones; y las leyes de 1792 y 1863 reglamentaban esta
prescripcin de la Constitucin, confiriendo ciertas
facultades al P. E., por ejemplo, la de movilizar las
milicias objeto de repeler invasiones, cuando hu
biese peligro inminente de tales invasiones. Y yo digo
que si fuera necesario que el enemigo pisara nuestro
territorio material y positivamente, para repeler la
invasin, entonces querra decir que la Constitu
cin habia privado este pas y su gobierno
de los medios mas eficaces de defensa, y por conse
cuencia, que habia querido que toda guerra fuese
en su propio territorio y no sobre la frontera,
puesto que no podria evitar que el enemigo pasase
sus lmites.
Pero la Constitucin al estatuir en esta materia,
solo ha establecido que el peligro sea inminente, no
un peligro caprichoso y arbitrario, sino un peligro
declarado por las autoridades constitucionales quie
nes compete discernir sobre el ejercicio de esa fa
cultad.
En seguida entra analizar las prescripciones de la
Constitucin de la Repblica, y concluye refirindose
al estado de sitio declarado por el Congreso en toda la
Repblica, durante la guerra del Paraguay, estado
que se mantuvo, cuandoel ejrcito invasor se habia
separado de la frontera y se internaba en lugares geo-
EL E S T A D O DE S I TI O 209

grficamente desconocidos, como sucedi en el ltimo


perodo de la lucha. (1)
Por su parte el Diputado Rawson, fundando su voto
en la discusin en particular, deca: La facultad que
la Constitucin difiere al Gobierno Nacional tomando
la palabra en su acepcin mas lata, no solamente es
para declarar en estado de sitio la provincia tal cual
donde la insurreccin tiene lugar, sino en todos aque
llos en general donde hay un peligro conocido que
puede ser conjurado por ese medio, y tan cierto es
esto que en mi opinin, cuando la insurreccin est
vencida, el estado de sitio no tiene alcance, ni objeto,
ni propsito.
Si se tratara de insurreccin, si fuera la palabra
que la Constitucin ha usado, repito, que esta facultad
consignadasera de todo punto sin fin prctico, porque
qu es una revolucin? Es una sublevacin armada,
es una Provincia que se pone en armas para resistir
las autoridades de la Nacin. Si tal lo ha hecho pa
sando por encima de sus autoridades locales tanto
vale para los objetos de la ley; pero en todo caso esa
provincia est bajo el imperio de una rebelin, enton
ces la fuerza armada del ejrcito nacional puede com
batirlas y vencerlas, y entonces no es necesario el
estado de sitio, porque impera la ley militar all donde
la Provincia se convierte en campo militar. Cuando
habla de conmociones interiores la Constitucin no se
refiere eso, sino esos crmenes que acompaan las
grandes revoluciones armadas, pero que no es la
rebelin, El medio indirecto es remocin de un indi
viduo otro punto de la Repblica para alejarlo del

(1) D iario de S e sio n e s citado, pg. 558.

14
210 L AS GARANT AS CONSTITUCIONALES

centro en que vive, es remocin de una persona que


sabe que est conspirando, pero que no hay bastantes
pruebas para juzgarla, tiene otros objetos, y sobre este
punto llamo la atencin de la Honorable Cmara y del
Seor Diputado...
El estado de sitio no solamente puede declararse
en otro punto de aquel donde la insurreccin se ha
pronunciado, sin fuera tambin, donde la conmocin
interior, haciendo uso de la palabra de la Constitu
cin, se hace sentir, es decir, all donde, como lo han
espuesto los Seores Ministros, hayan motivos muy
culminantes para temer que silas cosas seprolongan,
que si la campaa no tiene xito, pronto puedan pro
ducirse tambin. All es donde est la conmocin inte
rior, y all es donde puede ejercerse con eficacia el
estado de sitio. (1)
Despues de esta discusin, y en la que debia sufrir el
proyecto en la Cmara de Senadores, el debate tenia que
producirse sobre el mismo punto, aunque no ya con la
misma intensidad, y abundancia de argumentacin.
Aqu el Senador Quintana sostenia la interpretacin
de Mrmol, encontrando en el Ministro del Interior
Velez Sarsfield un competidor afortunado en cuanto
consegua el triunfo de sus opiniones.
El Senador Quintana tomando por punto de partida
el testo del artculo23, afirma que: nobasta que haya
un ataque esterior que ponga en peligro el ejercicio de
la Constitucin, es necesario adems, establecer este

(1) D i a r i o d e S e s i o n e s c ita d o , p g s . 560 y 561. K1 p ro y e cto fu sa n


cio n ad o d o m in a n d o e sta s id ea s, y el e sta d o d e sitio l'u d e c la ra d o e n S a n ta -
F y C o rrie n te s v in ie n d o ju s tific a r la p ru d e n c ia con q u e se h a b a p ro
cedido, la in v a s i n q u e su fri m a s ta rd e la ltim a P ro v in c ia , y e n donde
v in o c o n c lu ir la re b eli n .
EL ESTADO DE SITI O 2'1 'I

antecedente constitucional indispensable: que ese


ataque, que esa conmocin interior produzca una
perturbacin que ponga en peligro el ejercicio de la
Constitucin y el respeto de las autoridades en el
lugar que pretenda someterse al duro imperio del
estado de sitio... No estamos en una asamblea cons
tituyente para discutir si hubiese sido mas til, pol
tico y previsor que la Constitucin hubiera autorizado
la declaratoria del estado de sitio por el simple amago
de una perturbacin interior amago de una invasin
esterior; estamos en un Congreso Legislativo con
facultades perfectamente limitadas,que no puede salir
dla rbita trazada por la Constitucin sin cometerse
el mas grande de los atentados y de las violaciones
la misma Constitucin por los poderes pblicos encar
gados de salvarla; y si deliberamos bajo el imperio
de la Constitucin, si ajustamos nuestras (relacionesl
ella, no podemos acordar el estado de sitio desde
el momento que no hay una perturbacin de tal
gnero que ponga en peligro el ejercicio de la Cons
titucin en las Provicias de Santa-F y Corrientes. (1)
Despues de algunas consideraciones sobre la situa
cin del pas, y la necesidad de limitar alguno de los
derechos individuales para salvar la Nacin, como
medida autorizada por la Constitucin, decia Velez
Sarsfield: Ahora en cuanto lo que se ha dicho que
la Constitucin solo autoriza el estado de sitio cuando
hay conmocin interior invasin esterior, yo digo que
estamos precisamente en el coso previsto por la Cons
titucin, puesto que la Repblica se v hoy amena
zada de una conmocin y yo creo que, tanto en este

(1) D iario de S e sio n e s, de la Cmara de Senadores, 1870, pgs. 768 y 769.


242 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

caso como en el de invasin estranjera, el gobierno no


ha de esperar que los enemigos pasen la frontera,
puesto que antes que la invasin haya pasado el terri
torio de la Repblica, ya hay un peligro inminente.
As pues, cuando la Constitucin dice que por invasin
estranjera por conmocin interior se puede declarar
el estado de sitio, quiere decir que esa declaracin
puede hacerse cuando haya peligro inminente de inva
sin estranjera de conmocin interior. (1)
Nada mas podramos agregar lo que se espresa en
las transcripciones precedentes; pero como una prue
ba de la estension que se da los trminos conmo
cin interior que emplea el artculo 23 de la Consti
tucin, recordaremos un caso bien doloroso por cierto
y que puso en evidencia la existencia de elementos
disolventes y animados de las viejas preocupaciones
de la Europa.
Con el objeto de deducir algunas peticiones al Arzo
bispo, tuvo lugar una reunin en la plaza de la Vic
toria en 28 de Febrero de 1875. Sea que en ella se
hubiera tenido no otro objetivo, la verdad es que

(1) D i a r i o de S e s i o n e s citad o , p g s. 773 y 771. C o n clu y e re firi n


d o se la d isc u si n h a b id a e n la C m a ra d e D ip u tad o s. E l p ro y e c to fu e tam
b in sa n c io n a d o e n e sta C m ara, y c o n v ertid o a s e n le y , co m o d ijim o s en
n o ta a n te rio r.
K1 S e n a d o r S a r m ie n t o d e ca e n 1875, d isc u tie n d o la le y d e tel g ra fo s,
e sta s p a la b ra s que no fu e ro n c o n te sta d a s p o r n in g u n o de los S e n a d o re s que
to m a ro n p a rte e n e l d e b ate, n o o b s ta n te h a b e rse o c u p ad o d e o tro s p u n to s :
El estad o de sitio n o tie n e q u e v e r con la g u e rra , es u n a m e d id a p r e v e n t i v a
pava que no se e slie n d a si es u n a g u e rra civil, y p a ra q u e no h a y a tra id o re s
q u e c o m u n iq u e n a l e n e m ig o lo s p la n e s d e l g o b ie rn o si es u n a g u e rra n a cio
n a l ; pero no sie m p re es n e c e s a rio ... E l e sta d o de sitio es p r a l o s paisas
le a le s, p a ra las P ro v in c ia s q u e e s t n so m e tid a s a l G obierno, y n o p o n e n resis
te n c ia , s i m p l e m e n t e c o m o p r e c a u c i n . D i a r i o de S e s i o n e s d el S e n a d o Na
c io n a l, 1875, p g . 408.
E L E S T A D O DE S I T I O 213

de ello sali la idea de dirijirse al Colegio del Salvador


regenteado por los Jesutas; y una vez all se prendi
fuego al edificio, producindose en consecuencia todo
gnero de atentados, teniendo que intervenir las fuer
zas militares.
En esta situacin y por decreto de la misma fecha
el Poder Ejecutivo en uso de la atribucin conferida
por el inciso 19, artculo 85 de la Constitucin, declara
la Provincia de Buenos Aires en estado de sitio por el
trmino de treinta dias. Importando, dice este de
creto, los graves sucesos producidos ayer en esta
ciudad, y los que an amenazan producirse, un ver
dadero estado de conmocin interior, que pone en
peligro el ejercicio de la Constitucin y de las autori
dades creada por ella.
Apenas reunido el Congreso, el Senador Rawson,
haciendo una tijera referencia los sucesos que,
segn l haban podido ser evitados, y creyendo que
el P. E. deba haber dado cuenta no solo del de
creto declarando el estado de sitio, sino de las medi
das tomadas en consecuencia, hizo mocion para que
se pidiesen informes al respecto al Sr. Ministro del
Interior. (1)
Resolviendo la Cmara de acuerdo con esta mocion,
fueron solicitados los informes. El Poder Ejecutivo
los espidi con fecha 14 de Agosto, sosteniendo, que
no haba dado cuenta del decreto, porque lo habia
dictado en ejercicio de un derecho propio; que la
situacin de la Provincia de Buenos Aires, y la ma
nera cmo se habian producido los sucesos haban
requerido el estado de sitio, el que, aunque dado por

(1) D iario de S e sio n e s, 1875, pg. 101.


214 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

treinta dias, solo habia durado veinte y cinco, no


habiendo tenido un solo caso de aplicacin. (1)
Esta comunicacin se mand reservar en Secretara
fin de que todos los Senadores pudieran informarse
detenidamente de su contenido.
En la siguiente sesin de 17 de Agosto, el Senador
Rawson, . cuya indicacin la Cmara habia solicitado
los informes, present un proyecto de ley, estable
ciendo la obligacin por parte del P. E. de dar cuenta
al Congreso toda vez que en caso de conmocin inte
rior declarara cualquier parte de la Repblica en
estado de sitio. Este proyecto fu fundado en un estenso
discurso en que sostenia la doctrina que l encerraba,
haciendo algunas consideraciones sobre los sucesos
del 28 de Febrero, la reticencia empleada en el infor
me, y la actitud de las autoridades de Policia. Pero
nada se dijo sobre la legalidad de la medida en s
misma. (2)
Mas tarde, y en 1876, discutindose el proyecto del
Senador Rawson, se examinaba la medida en s misma
por el Senador Sarmiento, y afirmaba que sin el
estado de sitio, sin esta presin que se ejerce sobre la
voluntad, los propsitos criminales de los hombres,
habria continuado el terrible desorden ; y para com
probar esto citaba los hechos siguientes que creia
debi tener presente el P. E. al decretarlo.
Cuando uno viaja por Inglaterra, decia, la alegre
Inglaterra, como dicen los ingleses, cubierta de cesped
y de rboles frondosos, salpicada de palacios, entre las
grandezas que encierra, cada paso, se encuentran12

(1) D i a r i o d e S e s io n e s , 1875, p g . 463.


(2) D ia r io d e S e s io n e s d e l S e n a d o , 1875, p g . 480.
EL ESTADO DE S I T I O 215

ruinas de antiguas Abadas y Conventos; templos de


rden gtico que han costado millones y que son
ruinas, y cuando se pregunta qu son esas ruinas,
se contesta: vienen de que un da hubo una escitacion
pblica contra los catlicos, y por todas partes cor
rieron las teas incendiarias propagando las llama
radas, y quemaron todas las iglesias de toda la Ingla
terra.
Este un hecho poco antiguo. Vamos uno de 1830:
gobernando el partido liberal en Espaa, sucedi lo
mismo que ahora dos siglos en Inglaterra.
Persona que he conocido lanz unas camisetas
empapadas en aguardiente y alquitrn sobre una
iglesia los alrededores de Barcelona. Esto lo divi
saron de otros puntos inmediatos, y prendieron fuego
tambin las iglesias, y asi en tres dias ardieron las
iglesias de toda Espaa. Se quemaron cuatrocientos d
quinientos conventos, se perdieron como treinta
cuarenta millones de propiedades, y lo que es peor
todava, libros raros, manuscritos preciosos, obras de
arte, cuadros de Velasquez y de Murillo, y los que
salvaron fueron parar Francia. Desastres produ
cidos por un hecho semejante al que comenz en
Buenos Aires.
El Gobierno, pues, puso el estado de sitio para dete
nerlo y no habia que vituperarle. (1)
Pero el incendio del Colegio del Salvador por s
solo no pudo ser bastante en ningn caso para auto
rizar el estado de sitio por mas que sus autores mere
cieran el mas severo castigo. Ningn acto de los que
precedieron al incendio di conocer que se tuviera

(1) D iario de S e sio n e s do la Cmara do Sonadores, 1876, pg. 390.


216 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

por objeto alterar el orden poltico establecido que


fuera precursor de este resultado. Se trataba de un
delito comn, previsto y castigado por la ley penal, y
la fuerza pblica tenia los elementos bastantes para
contenerlo como efectivamente sucedi con su sola
presencia. El terreno no estaba preparado para las
consecuencias de los hechos relatados por el Senador
Sarmiento, tanto mas cuanto que el estado de sitio se
decret al siguiente da, conocindose su estension, y
la accin producida por la fuerza pblica.
Sin embargo, sin justificar la solucin, precipitada,
nuestro juicio, no desconocemos que la situacin
poltica porque pasaba la Provincia, y apenas sofocada
la rebelin de Setiembre de 1874, pudo hacer mirar
estos actos, aunque no promovidos por los partidos
polticos como precursores de los movimientos sedi
ciosos que se anunciaban; y el P. E. quizo ponerse en
guardia en tiempo, una vez que algunos de los ele
mentos que actuaban se habian hecho servir prop
sitos polticos por agitadores estranjeros en otras
ocasiones. (1)
En la colonia francesa de Guadalupe, el estado de
sitio fu declarado por su gobernador en 1850, . con
secuencia de repetidos y numerosos incendios que
hicieron presumir un peligro inminente; y la Crte de
Casacin consider arreglada esta declaracin admi-
(1) E s bajo e ste p u n to d e v is ta q u e el P . E . e n c a r lo s su c e so s, p u e s deca
e n s u m e n sa je la C m a ra de S e n a d o res, q u e la c iu d a d d e B u e n o s A ire s se
e n c o n tra b a e n u n v e rd a d e ro e sta d o d e c o n m o c i n q u e a m e n a z a b a las
a u to rid a d e s p o ltic a s co m o a l o rd e n so c ial, y q u e p rin c ip ia b a o ste n d e rse
lo s p u e b lo s in m e d ia to s , lo q u e se a g re g a b a q u e la re p re s i n d e l a re b eli n
o sla b a re c ie n te , y la p a cific a ci n n o e ra a n c o m p le ta , re d o b l n d o se la a c ti
vidad y m a n e jo s de a je n ie s do a q u e lla e n situ a c i n ta n favorable p a ra Lodo
d eso rd en . D i a r i o d e S e s i o n e s del S e n a d o , 1875, p g . 463.
EL E S T A D O DE S I T I O 217

tiendo que esos incendios haban constituido un


peligro inminente paro la seguridad interior de la
Colonia. (1)
No sera este, sin duda, un ejemplo bastante acer
tado para aplicar nuestro organismo constitucional,
dadas las ideas francesas su respecto; pero es el
nico caso que conocemos en la legislacin y en la
jurisprudencia, de aplicacin del estado de sitio por
causa de incendios, que puede tener un carcter
comn, y que la fuerza puede contener inmediata
mente dispersando sus autores, sin mayor resis
tencia.
El estado de sitio es una medida de carcter poltico;
y no se debe ocurrir ella sino en los casos que as
se presenten. Los delitos comunes, aquellos que por
sus consecuencias inmediatas no pasan del inters
individual con mas menos eslonsion, esos no pue
den ser objeto de actos que desnaturalizaran hasta
su mismo castigo. El incendio es un crimen previsto
y penado en la legislacin, y cuando se presenta sin
complicacin alguna cuando la iniciacin se mani
fiesta como la consecuencia de otros actos, la accin
de Injusticia ordinaria basta y sobra para reprimirlo,
sin suspender garantas que afectan todos los habi
tantes.
La fuerza pblica est para estos casos: ella debe
bastarse para imponer el rden y detener los cul
pables. Si no es as, y es necesario en todas estos situa
ciones recurrir al estado de sitio, podramos decir con
la Crte Suprema de los Estados Unidos que cuando

(1) Siuey. Recueil, 1858. pg. 567. Dallos Rcp. vori), place de f/nerre.
1. XXXV, pg. 951, n 30 fin.
m LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

para salvar un pas rejido por instituciones libres se


requiere el sacrificio frecuente de los principios car
dinales que aseguran los derechos humanos, no vale
la pena de salvarlo.

III

La medida existe y tiene causas determinadas que


le dan nacimiento en momentos especiales, consul
tando no solo el inters de los gobernados, conside
rados como agrupacin social, sino tambin los dere
chos existentes. Pero en quin se encuentra la facul
tad de dictarla? Cul de los poderes que constituyen
el gobierno debe tomar sobre s su ejercicio? He aqu
lo que es indispensable examinar en garanta de la
misma situacin anormal que se produce como conse
cuencia lgica.
Para las naciones que responden en su organizacin
interna una forma unitaria, ya sea monrquica
republicana, la cuestin es mas sencilla, puesto que
se reduce simplemente saber cul de los poderes
en que est dividido el gobierno, corresponde inter
venir, cuando se trata de declarar el estado de sitio.
Pero si la cuestin se presenta en una Nacin consti
tuida bajo la forma federal, la complicacin es mayor,
pues eninces existe un nuevo elemento que tiene que
ser tomado en cuenta para la solucin. Ya no se trata
solamente de divisin entre poderes de un gobierno
nico; se trata de divisin entre las colectividades
seccionales con facultades propias de una misma
Nacin, pero que reclaman su parte de soberana no
delegada.
EL ESTADO DE S I T I O 2 19

As en el punto de que nos ocupamos necesitamos


examinar:
Io Si en Ja organizacin federal de gobierno, cor
responde la facultad de dictar el estado de sitio, . la
Nacin, los Estados Provincias, una y otros,
segn los casos;
2oSi en los poderes del Estado, corresponde al Legis
lativo, al Ejecutivo, ambos conjunta separada
mente segn los casos, una rama de aquel y
este.
El rjimen federal (1), como forma constitutiva de
gobierno en una nacin, es una manifestacin, mas
bien aplicacin de las diferentes esferas de accin que
tienen naturalmente las sociedades. El hombre en su
conciencia, en sus manifestaciones puramente psicol
gicas, no obra sin obedeciendo sus esclusivas incli
naciones; y en su vida de relacin se limita y es limi
tado dejando para el conjunto lo que es comn y su
naturaleza social reclama. Por qu las fuerzas direc
tivas no haban de responder estas conclusiones?
Una nacin que tiene por condicin de su existencia
la ocupacin de un territorio determinado, importa
una srie de agrupaciones segn las necesidades de
la existencia, agrupaciones que el suelo, el clima, y
hasta el orjen de los habitantes modifican y alteran,
presentando diferentes fisonomas en la vida local;
pero si hay diversidad en esta parte, hay tambin
intereses que son comunes, ya en la conservacin, ya
en la direccin. Cmo atender estas dos exijencias
(1) Sobre el empleo de la palabra federacin y confederacin, as como
sobre el orjen del artculo 35 de la Constitucin, puedo verse: S a r m i e n t o ,
Comentario, pg. 11. l b e r d i , Organizacin, t. I, pg. 68. Diario de
la Convencin de 1860, pg. 321.
220 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

igualmente respetables, igualmente indispensables?


Imitar el orden que la naturaleza ha impuesto en la
agrupacin, entre hombre y hombre, tal debia ser la
solucin. Dar, establecer dos esferas de accin: aut
noma la una, heternoma la otra. El gobierno local,
obrando aisladamente en el manejo de lo propio; el
gobierno general hacindose cargo de los intereses
comunes. Uno y otro emanando de un centro nico,
del pueblo de los Estados que en su totalidad consti
tuyen la Nacin; independientes en la esfera de accin
de los intereses que reclaman un movimiento esclusi-
vamente propio, y coordinados en aquello en que
recprocamente se necesitan para hacer efectivo el
ejercicio. La poltica civil. dicePomeroy, est basada
sobre dos grandes ideas como fundamento y sosten:
la idea del sel/'-goverament local, y la idea de centra
lizacin. La primera fu tomada de los Sajones y otras
tribus germnicas que invadieron el Occidente de
Europa; la segunda es heredada de Roma. La una es
la salvaguardia de la libertad, la otra la fuente del
poder; libertad y poder, dos elementos que deben
entrar en toda sociedad poltica... Un gobierno cen
tralizado es necesario, fin de que sea posible man
tener la integridad de la nacin. Gobiernos de lo
propio son necesarios, fin de que la libertad indivi
dual sea bastante para impedir las usurpaciones del
poder central y mantener la libertad de los ciudada
n o s... Quitad los Estados reducid sus funciones
una mera forma, y el gobierno general, aunque elec
tivo se convertiria bien pronto en un despotismo.
Quitad el gobierno general, reducidlo una sombra
y destruiremos nuestra prosperidad, y con ella los
medios de mantener nuestra posicin influencia
E L E S T A D O DE S I T I O 221

entre las naciones: inauguraramos una era de pos


tracin y anarqua peor an que la de la Confedera
cin. (1)
As, y como consecuencia de esta lijera esplicacion,
el gobierno local municipal y el gobierno general
nacional, tendrn fuera de aquellas facultades que
hacen la ndole de sus funciones, [ante todo y por
todo, las que sean indispensables para conservarse en
su carcter respectivo. Su conservacin es de esencia
del rujimen federal; y cada uno tiene que tener los
medios de mantenerla sin depender de la buena
mala voluntad de cualquiera de ellos, una vez que si
tienen fines comunes, los tienen tambin diferentes, y
la absorcin el descuido puede hacer imposible su
organismo.
A qu categora de facultades corresponde la de
declarar el estado de sitio? Si es una facultad que debe
usarse en caso de conmocin interior 6 de ataque este-
rior, de un peligro inminente de que estos hechos
puedan producirse, debemos concluir que es una
facultad de pura conservacin. Y siendo esto as, para
que el rjimen federal sea una verdad, para que el
mecanismo que obedece sus principios funcione
regularmente, ella tiene que existir no solo en el
gobierno general, sin tambin en los gobiernos sec
cionales, ser de la Nacin y ser de los Estados Pro
vincias, no obstante las garantas recprocas que
dependen casi siempre, sobre todo en los casos de
conmocin interior, de la apreciacin de hechos que
se prestan la mayor parte de las veces juegos irre
gulares.

(1) CnnsUlulional law; pgs. 100,101 y 102.


222 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

Sin embargo, si esto pudiera afirmarse en abstracto,


no es en este terreno que debemos mantenernos, tanto
mas cuanto que la forma mista en ei rjimen federal
puede conducir limitaciones mas menos exijentes,
segn la idea predominante en las necesidades del
organismo que sirve.
La Repblica Argentina se encuentra organizada
bajo al rjimen federal misto, y hay otras naciones
que se desenvuelven bajo un rjimen mas menos
idntico, con una centralizacin mas menos prepon
derante; y es en la legislacin respectiva donde de
bemos buscar prcticamente la solucin. Qu dispone
nuestra Constitucin, que disponen las dems Consti
tuciones?
Como hemos visto ya el artculo 23 de la Consti
tucin, establece los casos en que puede declararse el
estado de sitio, y determina las facultades del P. E.
en lo que se refiere las personas. El inciso 26 del
artculo 67, dice que es atribucin del Congreso la
declaracin en caso de conmocin interior, as como
aprobar suspender la practicada por el Poder Eje
cutivo en su receso. El inciso 19 del artculo 86, esta
blece la facultad favor del P. E. con acuerdo del
Senado en caso de ataque esterior; y solo en este como
en el caso anterior cuando el Congreso no est reu
nido.
Estas son las nicas prescripciones que contiene la
Constitucin respecto al estado de sitio; y si bien en
su presencia no se puede poner en duda que la facul
tad est concedida al gobierno federal, es necesario
examinar si no obstante esto las Provincias pueden
ejercerla separadamente como poder concurrente.
No es esta una cuestin nueva sin duda: ella se ha
EL E S T A D O D E S I T I O '2 2 3

prestado opiniones diversas y srias discusiones,


y puede decirse que permanece hasta ahora sin haber
podido recibir una solucin de los poderes encargados
de resolver los conflictos en los casos que compro
meten sus facultades.
No tenemos antecedentes para juzgar los actos eje
cutados desde 1853 hasta 1861 en que un nuevo rden
de cosas se produjo por la incorporacin definitiva de
la Provincia de Buenos Aires. Solo sabemos que de
biendo someterse las Constituciones dlas Provincias
la aprobacin del Congreso con arreglo los artculos
5 y 103, lo fueron en efecto algunas que establecan la
facultad de declarar el estado de sitio, y al ser exami
nadas fu suprimida dicha facultad. Se hicieron estas
correcciones porque se crey que las Provincias no
tenan tal facul tad por haber sido delegada al Gobierno
federal, porque se quizo negar su ejercicio los
poderes de provincia, como una garanta contra los
abusos que pudieran cometerse?
Despues de esta poca, y bajo la vijencia de la Cons
titucin, solo recordamos que la Provincia de Cor
rientes declar el estado de sitio en 1862, viniendo el
caso al Congreso, sin que se manifestara sobre su
legalidad; y la Provincia de San Juan en 1863 por dos
veces, dando lugar la controversia de que despues
nos ocuparemos y que qued sin solucin.
Sin embargo, entre nuestros escritores y hombres
de estado, y en los parlamentos, se han espresado
opiniones diversas en diferentes pocas; pero caso
alguno ha llegado hasta la Crte Suprema como para
formular una opinin judicial.
As, en 1853, comentando Sarmiento la Constitucin
dictada en Santa F en el mismo ao, sostenia que
m LAS GARANT AS CONSTI TUCIONALES

las constituciones provinciales podan autorizar '<


sus legislaturas respectivas declarar en estado de
sitio la Provincia, convocar la milicia al objeto de
suprimir insurrecciones, hasta que no pudiendo con
seguirlo por sus propias fuerzas, pide la legislatura,
si no pudiese reunirse, el gobernador, la intervencin
del Presidente y de la milicia de otras provincias,
de las tropas de lnea y marina del Estado (1). Al-
berdi, formulando un proyecto de Constitucin para
la Provincia de Mendoza, estableca en el articulo 19
inciso 18, como atribucin de la legislatura Sala,
como l la llama: Declarar en estado de sitio la Pro
vincia y suspender la Constitucin local por un tr
mino limitado, que no esceda de tres meses, en los
casos de conmocin interior 6 ataque esterior (2).
Ugarte, afirmaba que negar los gobiernos de pro
vincia el derecho de declarar el estado de sitio, im
portaba dejarles moral y materialmente colocados
bajo la estricta dependencia del Poder federal. Impo
tente para defenderse, si el peligro llega, sin derecho
para vencer en la defensa, aunque pudieran, necesi
tan, para vivir seguros, la buena voluntad de los que
ejercen el poder de la Nacin; y como estos son hom
bres, con sus debilidades y pasiones, los Gobiernos12

(1) C o m e n t a r i o s d e l a C o n s t i t u c i n , pg. 203. Esto lo sostuvo tam


bin en la Convencin de 1860, (Redactor de la comisin, pg. 20), en la
cuestin promovida este respecto en 1863 con el Ministro del Interior,
guardando silencio en 1876 en el Senado Nacional: y como Ministro del
Interior en la Sesin de 2 de Octubre de 1879 del Senado.
(2) O r g a n i z a c i n d e l a C o n f e d e r a c i n A r g e n t i n a , i . I, pg. 348. Es
sin duda una facultad limitada cuyo alcance no est claro, si se tiene pre
sente lo que se espono por el mismo escritor en la pgina 232, as como el
silencio que guarda respecto la doctrina sostenida por Sarmiento, no obs
tante ocuparse del estado de sitio en la pgina 99.
EL ESTADO DE S I T I O

de Provincia necesitan acariciar la mano poderosa


que los pueda salvar en el conflicto. Y esta doctrina
acaba por ser forzosamente una jurisprudencia uni
taria aplicada una Constitucin federal , como dijo
el seor Sarmiento, Gobernador de San Juan (Nota
al Ministro del Interior, de 26 de Junio de 1863) (1).
Irigoyen, combatiendo las ideas manifestadas por
Ugarte, decia: Negar los gobiernos de Provincia
la facultad de declarar el estado de sitio, reservada
por la Constitucin esclusivamente al Congreso, no
es una tendencia al rgimen de unidad. Es mas
propiamente una tendencia al rgimen de la libertad
y del orden, de que tanto necesitan las Provincias
Argentinas.... Si reservada al Congreso la facultad
de declarar el estado de sitio, suele dilatarse, dejando
en la Repblica, la libertad y las garantas del milln
de hombres que la habitan pendientes de la voluntad
del ciudadano que ejerce la Presidencia, qu suce
dera si todos los gobernantes de las Provincias pu
dieran ejercer esa antiptica atribucin? La salud
pblica, el peligro del orden, la conmocin, la anar
quia, todas esas frases de que tanto abusan los que
quieren desligarse de las restricciones de los princi
pios y de las leyes, resonaran cada momento en
diferentes puntos de la Repblica, y la Constitucin
seria siempre una letra muerta para una parte de
Los nufragos de Virgilio (2).
En el Congreso, el Senador Elizalde (R.) manifes
taba que, no obstante no estar resuelto el punto por12

(1) Las Provincias ante la Crte, pgs. 9 y 16.


(2) Justicia Nacional, pgs. 7 y 8 . El Dr. Garca, no obstante plan
tear la cuestin, nada resuelve.Revista de Buenos Aires, t. X, pg.110.
15
226 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

la Constitucin, l crea que las Provincias tenan de


recho para declarar el estado de sitio, en caso de ata
que estertor,-mientras toma intervencin el Gobierno
Nacional, y en el de conmocin interior, en tanto
pueda combatirla con elementos propios y no requie
ra la intervencin federal (1). El Senador Rawson,
deca primero que no sabia si la Constitucin permi
ta este derecho, aunque creia que las garantas
constitucionales quedaban suspendidas ante las au
toridades nacionales; pero contestanto al Senador
Elizaldeafirmaba despues: Las Provincias no tienen
la facultad de declarar el estado de sitio, pero si la de
su propia defensa, y la Constitucin muy acertada-
mentente dice que no podrn levantarse ejrcitos
sino en ciertos casos, pero nada dice de la suspen
sin de las garantas constitucionales. Es una cues
tin que antes de ahora se ha debatido, dando por
resultado que solo el Congreso y el P. E. Nacional en
su caso, tienen derecho de declarar el estado de si
tio en una Provincia; puede esta disponer de sus
fuerzas hasta donde ellas alcancen, nada mas. (2)
El Diputado Mrmol, contestando una interrupcin
en que se afirmaba que la Provincia de San Juan ha
ba sido declarada en estado de sitio por su Gobierno,
deca: Yo no reconozco facultad en los Gobernado
res de Provincia para declarar el estado de sitio . (3)
Pero donde esta cuestin mas se debati fu, sin
duda, en la Convencin de 1870 que se ocupaba de la123
(1) Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1862, pg. 280.
Vase mas adelante la opiuion manifestada en la Convencin reformadora
dla Constitucin de Buenos Aires.
(2) Diario de Sesiones citado, pgs. 280 y 281.
(3) Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1870, pg. 557.
E L E S T A D O DE S I T I O m

reforma de la Constitucin de la Provincia de Buenos


Aires.
La Comisin especial encargada de redactar la parte
relativa al Poder Legislativo, habia proyectado dos
disposiciones al respecto, bajo la base siempre de la
facultad de las Provincias. Una decia que corresponda
aquel poder: Declarar en estado de sitio uno
varios puntos del territorio de la Provincia y por un
tiempo limitado cuando su seguridad pblica lo exija,
sin perjuicio de las atribuciones del Gobierno Nacional.
El estado de sitio solo autorizar al Poder Ejecutivo
paraei arresto de las personas, para trasladarlas de
un punto otro del territorio, no pudiendo pasar el
arresto de tres dias, sin someterla causa al juez ordi
nario competente; perosi el ciudadano ciudadanos
objeto de estas medidas, prefiriesen salir fuera del
territorio de la Repblica, el P. E. deber permitirlo,
debiendo en todo caso dar cuento las Cmaras del
uso que haga de estas atribuciones)). La otra decia:
Declarar en estado de sitio uno mas puntos del
territorio de la Provincia, en caso de rebelin inva
sin que ponga en peligro el ejercicio de esta Consti
tucin y de las autoridades creadas por ella, que
dando all suspensas las garantas constitucionales,
sin perjuicio de la facultad acordada por la Constitu
cin General al Gobierno de la Nacin. El estado de
sitio, sin embargo, solo autorizar respecto de las
personas, arrestarlas trasladarlas de un punto
otro de la Provincia, si ellas no prefiriesen salir de
su territorio. Durante el receso de las Cmaras po
dr ejercer esta atribucin el P. E .. (i)

(1) Debates de la Convencin, t. I, pgs. 188 y 189.


m LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

Estos proyectos, como se v, concordaban en consi


derar como facultad de la Provincia la declaracin
del estado de sitio, en hacerlo sin perjuicio de las
facultades del Gobierno de la Nacin, y en dejar el
ejercicio de ella al P. E. durante el receso; pero dis
cordaban, en que la una establece como causa la
seguridad pblica , y la otra la rebelin invasin;
la una limita sus efectos ios del habeas corpus, con
la obligacin de someter juicio la persona dentro de
tercer dia, si esta no quisiera salir, y la otra deja toda
la amplitud de 1a prescripcin de la constitucin na
cional; la una exije un tiempo limitado, y obliga al P.
E. dar cuenta, y la otra, ni exije tiempo ni impone
esta obligacin.
El Convencional Saenz Pea, al iniciar en general
la discusin de la Constitucin proyectada, manifes
taba las resistencias que el primer proyecto, especie
dehabeas corpas, haba suscitado en la Comisin, as
como la aceptacin que habia merecido en la mayora
de la Comisin central; y ofreca demostrar, en el
momento oportuno, que los gobiernos de Estado en
el rjimen federal, deben tener, para conservar el
ejercicio del poder esta facultad (1); pero desgracia
damente el discurso respectivo no aparece en la dis
cusin, como ha sucedido con tantos otros.
Sin embargo, existe el discurso del Convencional
Estrada (2) que combatiendo en general el estado de
sitio como medida de un gobierno regular, se opone
que se establezca en la Constitucin de la Provincia,
sea que lo impida no la Constitucin de la Nacin;12

(1) Debates de la Convencin, 1.1, pgs. 289 y 290.


(2) Debates, 1.1, pig. 585.
EL ESTADO DE S I T I O 229

el de Alvear (E) en el que admitiendo las razones


filosficas de Estrada, cree que la facultad corres
ponde ai Gobierno de la Nacin (1); el de Elizalde (R)
en que afirma que es facultad esclusiva de los poderes
nacionales, y que esta fu siempre su Opinin, apo
yndose en varios antecedentes y consideraciones (2);
el de Quesada en el que recuerda que las provincias
conservan todo el poder no delegado, que los repre
sentantes de las Provincias, se habian reunido en
virtud de pactos preexistentes, y que siendo esto as
si hubiera un conflicto de atribuciones, dudas, esta
cuestin deba resolverse siempre en favor de la Pro
vincia, pues bajo el punto de vista de las doctrinas
constitucionales, no cabe duda que las provincias
tienen completa facultad para declarar el estado
de sitio (3); y el de Navarro Viola en que combate
toda prescripcin este respecto, y propone estable
cer la obligacin de observar el ejercicio de las fa
cultades que la constitucin acuerda al Gobierno Na
cional (4).
Sin embargo, pesar de todas estas discusiones,
podemos siempre repetir que la dificultad queda en
pi, pudiendo examinar nuevamente la argumentacin
con que dos hombres de estado, igualmente compe
tentes en materia constitucional, la debatieron con
altura ilustracin en momentos difciles para la
Repblica: Sarmiento, como Gobernador de la Pro
vincia de San Juan, y Rawson, como Ministro del
(1J Debates, 1.1, pg. 587.
(2) Debates, 1.1, pg. 590.
(3) Debates, 1.1, pg. 593.
(4) Debates, t. I, pgs. 597 y siguientes. Los articulos proyectados
fueron rechazados, y ei silencio se hizo en la Constitucin.
23.0- LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

Interior, esponiendo sus propias doctrinas y las del


entnces Presidente, General Mitre. (1)
Reasumiendo lo que dejamos espuesto, podemos
reducir los argumentos en pro y en contra de la facul
tad de declarar el estado de sitio por parte de las Pro
vincias, d las siguientes agrupaciones:
Io Los que se fundan en las doctrinas filosficas
que presiden la existencia del estado de sitio, como
medida de gobierno;
2o Los que se fundan en las prescripciones del
derecho positivo constitucional y en los principios
que les sirven de base;
3n Los que solo se refieren a la conveniencia incon
veniencia de que exista no la facultad en los Gobier
nos de Provincia.
Respecto los primeros nada agregaremos dio que
liemos establecido al fundar en general la existencia
do la medida en la Constitucin, como concordante
con el desenvolvimiento de un gobierno regular en la
Repblica; pero nos detendremos en el exdmen de los
dems, para fundar nuestra opinin, tratando primero
de hacerlos conocer sucesivamente, fin de que se
pueda estimar su mrito respectivo, para que despues
sea fcil apreciar la crtica que los debemos so
meter.
Los que sostienen que las Provincias tienen la facul
tad, no obstante la que ha sido concedida al Gobierno
de la Nacin, entran en las siguientes consideraciones:
Io Que el estado de sitio csinhercnte todo gobierno,
;1) lista discusin se produjo en un cambio de notas., y fue publicada
nlioialmontoou un fololo bajo el ttulo. El oslado de sitio segn la Consti
tucin Argentina. Es la discusin mas importante y estensa que se haya
hecho sobre esta materia.
EL E S T A D O DE S I T I O 231

cualquiera que sea su forma, y que si los gobiernos


de Provincia son tales y no simples tenencias, debe
existir en ellos la facultad de decretarlo;
2o Que en nuestro rjimen de gobierno, las Provin
cias conservan todo el poder no delegado los poderes
de la Nacin en la Constitucin, y que s bien conce
dieron esta el estado de sitio para su conservacin,
no se privaron de l para ese mismo objeto, una vez
que su existencia es necesaria en aquel rjimen;
3o Que la facultad es indispensable en las Provin
cias para la conservacin misma de la Nacin y para
el ejercicio de sus poderes, pues en caso de ataque
esterior conmocin interior los resultados dependen
de las medidas que se tomen en el primer momento,
y estas no podr tomarlas el Gobierno General, y en
el ltimo caso, puede ser sofocada por la misma Pro
vincia sin recurrir teste, una vez que tal recurso no
existe cmo imposicin;
4o Que las reformas introducidas la Constitucin
comprueban y coroboran la afirmacin anterior; y que
no siendo los gobiernos provinciales creacin de la
Constitucin y reconocindose la existencia de pactos
preexistentes, qued retenida en aquellos la facultad
de todo gobierno para precaverse contra toda insur
reccin invasin;
5o Que esta es la doctrina predominante en los Esta
dos Unidos Norte-Americanos que conservan la fa
cultad de suspender el habeas corpas, con el que el
estado de sitio tiene identidad.
Los que combaten estas doctrinas, afirman por su
parte:
Io Que existe una diferencia capital entre el estado
de sitio, el habeas corpus y el estado de asamblea; y
232 L AS GARANT AS CONSTITUCIONALES

as este ltimo puede establecerse por las Provincias


en casos cstraordinarios como poderes concurrentes
para ayudar al poder general (art. 108 de la Constitu
cin); la suspensin del h a b e a s c o r p a s puede existir
como un derecho en los Estados de la Union Ameri
cana, por su naturaleza, por la manera como se en
cuentra establecido en la Constitucin general, y por
su objeto; y sin embargo no ser esto aplicable las
Provincias en la Repblica Argentina;
2 Que la Constitucin ha establecido espresamente
que la facultad es atribucin que corresponde esclu-
sivamcnte al Congreso, desde que ha dicho en el inciso
19 del artculo 86, p o r q u e e s a t r i b u c i n q u e c o r r e s
p o n d e e s te c u e r p o ; y estando as determinado, im
porta esclur toda intervencin de las Provincias;
3UQue la facultad no es inherente todo Gobierno,
por ser para hacer tal Gobierno, y necesita una decla
racin espresa del pueblo que se la atribuya; porque
trata de una privacin de los derechos primitivos del
pueblo, cuyo principal objeto en el gobierno es con
servarlos; porque la s a l a d p b l i c a es un resorte
condenado desde que se han establecido gobiernos
regulares con poderes limitados por constituciones
escritas; porque el Congreso desautoriz tal preten
sin, suprimiendo de las Constituciones de Provincia,
cuando pudo examinarlas, la facultad que espresa
mente se arrogaban en este sentido;
<4 Que el derecho poltico de la Repblica y su
organizacin, no dimanan de la soberana de las
provincias, sino de la soberana colectiva del pue
blo Argentino reunido en cuerpo de Nacin y re
presentado'en Congreso, siendo aquella soberana
un derivado de la soberana nacional, de modo que las
E L E S T A D O DE S I T I O 233

limitaciones que tienen sus poderes son del pueblo de


la Nacin qae es el que se reserva las facultades no
concedidas; y as, si el pueblo ha dado la facultad la
Nacin y no la ha dado en el mismo instrumento las
Provincias, estas no tienen otra fuente de donde con
seguirlas, y carecen deella mientras una nueva volun
tad no se manifieste en la forma consagrada;
5o Que no hay objeto, ni conveniencia en que las
Provincias puedan declarar el estado de sitio; porque
el poder de la Nacin debe concurrir salvar sus
dificultades, y una vez que lo hace ejercita el poder
su favor, siendo las autoridades provinciales las que
llevan cabo su aplicacin, segn los casos; porque
la facultad en s misma no tiene gran importancia
teniendo otros medios mas eficaces en los momentos
de conflictos que son los que da la guerra misma;
porque es fcil que las pasiones departido, los odios
locales, estravien las autoridades de provincia, y
hagan que se repita la medida con perjuicio de los
intereses de la Nacin, que se abuse en su aplicacin
y traiga el descrdito ante propios y estraos, descr
dito que fcilmente puede producirse en pueblos que
solo han presentado el espectculo de luchas conti
nuas, cruentas y estriles.
Por nuestra parte, y despues de estudiar detenida
mente los fundamentos alegados, nos decidimos por
la primera doctrina, creyendo que la facultad de de
clarar el estado de sitio pertenece tanto los Poderes
de la Nacin, como los Poderes de las Provincias,
como una consecuencia del organismo del gobierno
que la Constitucin ha establecido, y de acuerdo con
las doctrinas que han servido para su formacin.
Casi siempre que se suscita un conflicto entre las
234 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

atribuciones concedidas al Gobierno General y las que


corresponden las Provincias, al buscar la interpre
tacin y traer estudio la legislacin y jurisprudencia
estranjeras, lo primero que se hace, es el estudio com
parado de sus orjenes fin ele conocer la posibilidad
de su aplicacin; y la historia de los Estados Unidos
del Norte, y la de la Repblica Argentina son puestas
contribucin, ya tratndose de probar que los ante
cedentes histricos son diferentes en la formacin del
gobierno, ya de que no hay diferencia.
No damos gran importancia la manera de tomar
la cuestin, creyendo encontrar en los antecedentes
histricos el fundamento de la solucin; y no se la
damos, porque mas que cuestin de antecedentes es
cuestin de la forma misma de gobierno adoptada, y
de los principios que forzosamente deben dirijirla en
su desenvolvimiento sucesivo.
As, en los Estados Unidos tres teoras diversas se
han presentado sobre el carcter esencial de la Cons
titucin, y sobre los Estados Unidos mismos como
cuerpo poltico, teoras que han encontrado su inicia
cin y su apoyo no solo en los hombres de estado mas
eminentes sino en la jurisprudencia de los mas altos
tribunales. Son ellas:
I a La que han llamado teora imperialista nacio
nalista, que sostiene: que el pueblo de los Estados
Unidos como una unidad poltica, existi ntes que la
adopcin de la Constitucin, y no como consecuencia
de este instrumento; que Ia-Constitucion no fu obra
de los Estados separados, considerando estos Estados
como gobiernos organizados, ni de los pueblos de esos
Estados, considerados estos pueblos como separados
independientes, soberanos, agregados, como comu-
EL E S T A D O DE S I T I O 235

nidacles, sino como la obra del pueblo de los Estados


Unidos, como un todo, como una unidad poltica, que
si no votaba para su adopcin en una masa consoli
dada de electores, lo hacia por razones de poltica y
conveniencia, en sus respectivos territorios; y que en
consecuencia los poderes no concedidos al gobierno
general no se reservan por los Estados, sino por el
pueblo de los Estados Unidos para s los varios
Estados; y este pueblo, como nacin viene ser la
nica fuente de todos los poderes conferidos por el
gobierno central y los gobiernos seccionales;
2a La de la nulificacin, de los derechos de los
Estados (Stcits Rlghts) que toma como fundamento
de sus principios: que los Estados Unidos nunca fue
ro)! una nacin, desde que por la revolucin de las
Colonias, estas se convirtieron en Estados indepen
dientes reteniendo su soberana durante la confede
racin, laque no delegaron en la Constitucin, que no
consideran sin como un pacto, simples artculos de
una asociacin; que el gobierno general no tiene mas
poderes que los que se le han concedido, y que sus
actos estn sometidos en su cumplimiento la volun
tad de los Estados que pueden observarlos y anularlos;
que los Estados son la fuente de todo poder, y que
depende de la voluntad de cada Estado el formar no
parte del tratado liga que voluntariamente acept;
3a La que toma un trmino medio entre las dos
anteriores, y dice: que los Estados son originaria
mente independientes, pero han renunciado favor
de los Estados Unidos una porcin de su soberana,
de un modo absoluto c irrevocable, y por lo tanto son
esos Estados la fuente de todo poder concedido por la
Constitucin; que la Constitucin no es un instru-
236 L AS G A B N T S CONSTITUCIONALES

ment que importe un pacto liga entre Estados inde


pendientes, sin una ley orgnica del nuevo cuerpo
creado, cuya ejecucin interpretacin corresponde
las autoridades creadas por ella, pero solo en cuanto
los poderes conferidos, pues los que no estn con
feridos quedan reservados aquellos.
Cul de estas teoras responde con mas menos
verdad la exacta teora del rjimen federal? Qu
peligros entraan respectivamente con relacin la
existencia del gobierno y su mecanismo? Es nece
sario recurrir los antecedentes histricos de cada
pueblo para juzgar del alcance interpretacin de los
principios directores?
En la diferentes teoras espuestas, claramente se
percibe que todas buscan un mismo fin: establecer de
un modo cierto la naturaleza de las relaciones entre
el gobierno general y los gobiernos seccionales. Des
graciadamente el punto de partida puede llevar las
dos primeras la centralizacin, la descentrali
zacin, pero con peligro en una y otra de la estabilidad
de la nacin por el despotismo por la anarqua.
Si debiramos inclinarnos alguna teora, no pode
mos ocultar nuestras simpatas por la ltima, que
consulta nuestro juicio los principios del rjimen
federal, y que evita los peligros de una disolucin
nacional voluntad de los poderes seccionales.
La teora nacionalista, busca la nacin, y disminuye,
casi hasta anular, la accin de los Estados que forman
parte de ese todo. En Estados Unidos fu seguida por
Hamilton (1), Jay (2), Story (3), y ha tomado gran ncre-123
(1) El Federalista, N 15 y 16.
(2) El Federalista, N0>2 5. 3 Dallas, R. 419. (Chishofin v . State of
GeorgiaJ.
(3) La Constitucin, 1 .1 , 3 0 6 y siguientes.
EL ESTADO DE S I T I O 237

mento despues de la guerra de secesin que puso en


peligro la estabilidad de la gran repblica sostenin
dola en suscaractres mas pronunciados, Pomeroy (1),
Hurd (2), Browson (3), Tiffany (4). En la Repblica
Argentina el General Mitre y Rawson han sido y son
sus mas entusiastas defensores, sosteniendo que no
hay mas soberana que la que representa el Gobierno
dla Nacin.
La teora de los derechos de los Estados busca el
mantenimiento de estos como fuente y como orjen de
toda soberana, y pone en peligro inminente la exis
tencia de la nacin, anulando completamente su sccion
por el veto seccional. La inici Jefferson (5) en los
Estados Unidos, aunque no la practic durante su
gobierno, la sigui Calhoun (6), y ha sido la gran ban
dera de la Confederacin del Sud en la guerra de 1861.
En la Repblica no conocemos defensores, aunque
las contiendas civiles hayan podido hacer vertir
algunas ideas su respecto en ciertas pocas agitadas.
La tercera teora, si bien parte del principio que la
Nacin se ha formado por la unin de los Estados, ella
no pone en peligro la existencia ni del gobierno gene
ral, ni de los gobiernos seccionales, aunque pueda dar
lugar la mayor estension de los derechos reservados.
En Estados Unidos ha sido sostenida por Madison (7),1234567

(1) C o n s titu tio n a l la w , p g s. 59 y sig u ie n te s.


(2) E s s a y o n th e l a w o f F r e d o m a n d B o n d a g e i n th e U n it e d S ta te s .

(3) A m e ric a n re p u b lic . c ap . 9 y sig u ie n te s.


(4) D e re ch o C o n s titu c io n a l, p g . 35 y sig u ie n te s .
(5) C o rre s p ., t . IV , p g . 415.
(6) W o rk s, 1 . 1, p g . 111, y t . V I, p g . 59.
(7) L e tte rs o f H e lv id iu s , Nc 4.
238 LAS GARANTAS CONSTI TUCIONALES

Jackson, Marshall (1), Webster (2), Field (3), Taney (4)


y la misma Crte Suprema, y puede citarse entre los
ltimos escritores Bateman (5)..En la Repblica
Argentina pueden citarse como defensores de la misma
doctrina, y en cuanto los principios de los derechos
reservados, Sarmiento (6),Gorostiaga (7),Alberdi (8),
Ugarte (9); y no hay duda que en ese sentido es la
teoria dominante entre la mayora de los publicis
tas. (10)
La Comisin que redact el informe presentado
la Convencin de 1860, afirmaba que el derecho
pblico nacional federativo carece totalmente de
antecedentes histricos vivaces entre nosotros: que
su aparicin data de la Constitucin de 1853, copia
de lo de los Estados Unidos, y que el derecho pblico
provincial argentino, es el nico que tiene races en
el pasado. Y esto agregado, ya los hechos pro
ducidos despues de salir de la vida colonial y bajo12*4567890

(1) 4, W heaton, 316 (Me. Culloch v . The State ofMarylandJ; y 9,


W ueaton, 1, (G ibbons v . O gden).
(2) C a rta lo s B a riu g s de L o n d re s e n 1830. Niles Register, t. L V II.
pgs. 273, y 274.
{3 ; T r a b l e s C a s e , 13 W a lla c e , 406.
(4) A bleman v. Booth ad United States v. Bootk, 21 I-Iowaid, 516.
(5) C o n s t i t u t i o n a l l a w , p g . 181 y sig u ie n te s . E ste a u to r sostiene
q u e n i H a m ilto n , n i J a y h a n d efendido la te o ra im p e ria lis ta ; y q u e en los
e sc rito re s de a lg u n a a u to rid a d q u e la sig u e n solo e st n S to ry y P om croy,
so b re lo d o e ste ltim o .
(6) N ota al M inistro d el In te r io r de 26 de J u n io de 1863.
(7) S e si n d e 1 d e A g o sto d e 1 8 6 2 e n la C m a ra d e D ip u ta d o s d e l Con
g re so N a cio n a l.
(8) Organizacin, 1 .1, pg. 240.
(9) L a s P ro v in c ia s m t e la C rte , p g . 19.
(10) Y ase el C ap tu lo 3 y la In tro d u c c i n .
EL ESTADO DE S I T I O 239

la accin preponderante del Cabildo de Buenos Aires,


ya los hechos producidos despues de la indepen
dencia y bajo la declaracin de los Cabildos y de
los caudillos, tendremos como consecuencia lo que
debe servirnos de punto de partida para la solucin
histrica: la Repblica Argentina, como Estado,
como una personalidad en la comunidad internacio
nal, manifestndose con todos caractres de la uni
dad que tal personalidad importa, y como unidad
interna, como rgimen de gobierno, sin cohesin en
tre las partes componentes, en anarqua mas mnos
pronunciada y con intrvalos de duracin variable,
tanto en el hecho como en el derecho.
Sin duda que la Nacin ha existido, mas bien ha
continuado despues de la revolucin y de la indepen
dencia* pero esa Nacin ha continuado como persona
esterna, no en el orden interno en que la vida muni
cipal predomin siempre y .alguna vez lleg hasta
poner en peligro aquella misma unidad.
Depues de las luchas que haban ensangrentado el
suelo de la ptria, despues de las incertidumbres en
materias de gobierno en que de la monarqua del
hijo de Crlos IV y del descendiente del Inca, se venia
la Repblica unitaria siguiendo estas idea,
la Repblica federal siguiendo los instintos de las
masas y las ambiciones de los caudillos, la Constitu
cin de 1853, vino imprimir su verdadero sello la
marcha sucesiva y constitucional de la Nacin.
Pero quin hizo esto? En virtud de qu movi
miento popular, el rgimen federal americano vino
imperar como forma definitiva de la Repblica?
H ah el punto de partida para la solucin en el or
ganismo del gobierno constituido.
240 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

La Repblica Argentina fu constantemente una


unidad para los dems Estados, pues en las pocas
de mnos cohesin orgnica se cuid siempre de
presentarse as. Las relaciones esteriores nunca es
tuvieron en poder de cada uno de los poderes sec
cionales: hubo siempre uno de ellos que estuvo en
cargado de sostenerlas, manifestando de este modo
que existia una Nacin.
Se afirma, pues, una verdad, cuando se dice que
la Nacin existi desde el momento de la revolucin
de 1810; pero hubo una Nacin para el mecanismo
del gobierno interno? Quin form el organismo
constitucional que nos rije? Nosotros decimos fueron
las Provincias, porque ellas existieron siempre con
una cohesin mas mnos eficiente, como las fa
milias forman el municipio, como los municipios
forman los Estados, como los Estados forman la
unidad internacional que imprime su marcha la
humanidad. (1)
La Nacin es una unidad de pueblo, de habitan
tes, para las dems naciones, porque tiene todos los
signos esteriores que la representan y le dan una
personalidad internacional, y estas no tienen porque
inmiscuirse en la manera como por los resortes in
ternos se ha llegado hasta all. Pero la Nacin es
una unidad de Municipios, una unidad de Provin
cias Estados, para su organismo interno porque es
con estos factores que se pone en movimiento la gran
mquina, que solo presenta un pueblo para las rela
ciones esteriores.
(1) E l D r. Q u esad a, e n la e n tre g a 3 d e la Nueva Revista de Buenos
Aires, h a c e u n e stu d io in te re s a n te so b re los o rg e n e s del g o b iern o federal
e n la p o ca c o lo n ia l.
EL ESTADO DE S I T I O m

As, afirmar en el rden interno que son los Mu


nicipios, que son las Provincias las que han existido
prviamente, no es una hereja histrica, ni consti
tucional : lo primero porque se comprueba con la dis
locacin mas menos completa que presentaron
hasta las mismas manifestaciones de la revolucin
y con la permanencia de su rjimen; lo segundo por
que es por voluntad y eleccin de.las Provincias-
y con el objeto de constituir la unin que se reu
ni el Congreso General Constituyente.
No negamos que la fuente de la soberana est en
el pueblo, y que en esa virtud se d aquellas insti
tuciones que mejor estime para los altos fines de su
independencia, de su libertad, de su bienestar y su
progreso; pero esa soberana se manifiesta de una
manera mas directa, y en su forma primera, en el
barrio, en el Municipio, en la Provincia, en la Nacin y
es en este rden en que la vida pblica y constitucio
nal se desarrolla y progresa, teniendo mas menos
preponderancia, segn la proximidad del poder.
El pueblo, el conjunto de habitantes que componen
una Nacin, no 'es una entidad especial que se en
cuentre en una agrupacin igualmente especial y
fuera de los factores que deben dirijirla: est en la
familia, en el Municipio, en la Provincia, y lo que
quieren estos es lo que l quiere, porque es l mismo
manifestndose en su forma sucesiva.
As, cuando se dice soberana del pueblo de la
Nacin, se dice soberana del Municipio y de la Pro
vincia, sobre todo en el rjimen federal que hemos
aceptado. Porqu? Porque aquella soberana se ha
dividido en sus manifestaciones. Ha constituido el
gobierno central, para los objetos generales y en los
16
242 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

que entra su personalidad internacional, y ha dejado


los gobiernos locales como manifestacin genuina
rgano directo de su voluntad.
El gobierno general central, como los gobiernos
de Provincia, ambos representan la soberana de la
Nacin, porque representan la soberana del pueblo.
Los poderes de soberana estn divididos entre el
gobierno federal y los gobiernos de los Estados. Cada
uno es soberano en los objetos que le han cometido,
y no lo es con respecto los cometidos al otro. (1)
El gobierno general y el de los Estados, aunque
existan dentro de unos mismos lmites territoriales,
son soberanas distintas y separadas, obrando inde
pendiente y separadamente entre s dentro sus esfe
ras respectivas. (2)
El error consiste en que se confunde la capaci
dad ilimitada, orijinaria y soberana del pueblo, con
la capacidad derivativa y subordinada de los go
biernos la soberana del pueblo Argentino con la
soberana delegada de su gobierno dividida y limi
tada en todas sus divisiones (3); y as el gobierno de
la provincia viene ser la regla, por tanto, forma
el derecho comn, y el gobierno nacional es la es-
cepcion. (4)
Pero supongamos que nada de lo que dejamos es-
puesto sea admisible, y que sea una verdad incon
trovertible la teora imperialista, ser por esto dife
rente la consecuencia? Si el pueblo arjentino se ha1234
(1) Mac Culloch v. S tate, 4 W heaton. 316.
(2) C o l l e c t o r v. D a y , 11 W a l l . 113. E sta es ta m b i n la o p in i n de W ebs
te r, T an c y y F ie ld ; y es la de G o ro stiag a, U g a rte , V e lez -S a rsfield .
(3) Ugarte. L a s p r o v in c ia s a n te la C o rte , pg. 62.
(4) Gorostiaga. S e si n d el I o d e A g o sto d e 1862 e n la C m a ra de DD.
EL ESTADO DE S I T I O 243

reservado para s y no para las Provincias todas las


facultades no delegadas, la verdad es que su dele
gacin ha sido dividida; y as: si ha delegado al po
der central, ha delegado al provincial; las Provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno fe
deral, y el que espresamente se hubiesen reservado;
la Nacin solo tiene poderes espresos por implican
cia, hay poderes concurrentes; y todos los poderes*
delegados llevan en s mismos las facultades de con
servacin para el ejercicio de esos mismos poderes.
No es necesario, pues, entrar la discusin de las
teoras fundamentales, para llegar la consecuencia
que aceptamos: el estado de sitio es esclusivo y es
concurrente, entre el poder central y los gobiernos
provinciales: en el central cuando es requerido in
terviene motil propio, y en los provinciales cuando
resiste las conmociones internas con sus propias fuer
zas, y en los casos en que aquel no ejerce sus facul
tades propias. El inciso 19 del artculo 86, al declarar
que es atribucin que corresponde al Congreso, solo
se refiere las relaciones de los poderes nacionales
entre s, y no afecta A los poderes provinciales. Las
declaraciones, derechos y garantas enumeradas en
la primera parte de la Constitucin son restricciones
impuestas todos los poderes, y estan bajo su cus
todia segn su esfera de accin, y con responsabilidad
ante el pueblo de la Nacin el pueblo de las Provin
cias: de otro modo la estension de los poderes confe
ridos vendria A ser intil en estas si aquella debiera
ser el guardin esclusivo de los principios, derechos
y garantas. (1)
(1) El Dr. U g a r t e , desarrolla con toda claridad y precisin este pensa
miento. L a s p r o v i n c i a s a n t e l a C o r t e , pg. 84.
2 4 i L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

Fuera de estas consideraciones que hacen al fondo


mismo de nuestro sistema de gobierno, las razones
de conveniencias nos parecen secundarias y sin fun
damento bastante (1). El abuso que pueda hacerse no
es buen criterio siempre para las medidas atribu
ciones de gobierno. La existencia y la delegacin es
necesaria n o : si o primero debe aceptarse, si lo
segundo no debe existir. El estado de sitio como me
dida de conservacin y de defensa entraa sin duda
todos los peligros de una medida semejante en el de
recho privado; y su remedio en aquella como en sta,
no se encuentra en su supresin, sino en hacer efec
tivas las responsabilidades, cuando se traspasan los
lmites que por su naturaleza misma tiene marcada.
Puede abusarse en el orden nacional, como en el or
den provincial: nada hace presumir que son y sern
constantemente buenos los que ejercen el poder en
la Nacin; que son y sern constantemente malos los
que ejercen el poder en las Provincias .
Los gobiernos de provincia no pueden depender, en
cuanto su conservacin para cumplir los fines que
la Constitucin les ha designado, de la buena mala
voluntad del gobierno general. Cada uno debe tener
en s mismo los medios de hacer efectivas sus atribu
ciones, porque en la esfera de su accin son completas
independientes respectivamente. Quitad esta fuerza
de equilibrio, y el sistema de gobierno que hemos
aceptado desaparecer, para llegar al unitarismo,
para llegar la anarqua. El organismo es delicado
por lo mismo que es perfecto, y que todas sus fuerzas
estn ponderadas. En el silencio de la Constitucin

(1) El Di*. Irigoyen e n tra b a en e sto te rre n o : J u s tic ia N a c io n a l, p g . 8.


EL E S T ADO DE S I T I O 245

los principios generales dominan, y el abuso posible


no es suficiente para destruir su dominacin.

IV

Pero el gobierno de la Nacin como el de las Pro


vincias, en la forma aceptada, conservan la divisin
dlos poderes, de modo que sus atribuciones para el
cumplimiento de sus fines, se encuentran repartidas
entre ellos. A cul debern atribuirse las que se re
fieren al estado de sitio? Ser al Poder Ejecutivo, al
Legislativo al Judicial esclusivamente, concurren
temente los tres, los dos primeros? La natura
leza de la medida tiene que servirnos de base para
buscar la solucin.
En Francia la ley de 3 de Abril de 1878 hace predo
minar el elemento legislativo, estableciendo en su
artculo Ioque solo una ley puede declarar el estado
de sitio; pero en el artculo 2o faculta al Poder Ejecu
tivo con acuerdo del Consejo de Estado en el receso
de las Cmaras, las que se reunirn dos dias despues;
en el 3o d la misma facultad en caso de ataque este-
rior, con acuerdo del Consejo de Ministros habiendo
sido disueitas aquellas; y en el 5o solo, d las C
maras, una vez reunidas, la facultad de mantener
levantar el estado de sitio decretado, debiendo en
tenderse esto ltimo en caso de disentir en sus dos
ramas. (1)
'1) S iuey, 1878, p g s .3 2 7 y 328. P oudua, D r o i l p a r l e m e n l a i r e , p g s.
39 y sig u ie n te s, en q u e a n a liz a el d e re c h o do la s C m a ra s re sp e c to al estad o
de sitio, h a c ie n d o la h is to ria de to d a la le jisla c io n fra n c e sa .
En I n g l a t e r r a , co m o e n los E stad o s U nidos, la le jisla c io n solo se refiere
n i H a b e a s C o r p u s . L a s u s p e n s i n d e e sta g a ra n ta , c o rre sp o n d e a l P a r l a -
246 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

En Portugal, el 34, artculo 145 ele su Constitucin,


establece que el poder Iejislatvo, estando reunido,
debe dictar la medida; pero no estndolo, debe ha
cerlo el Poder Ejecutivo, dando cuenta del uso hecho,
siendo responsable de los abusos que se hubiera co
metido. (1)
El Brasil, en el inciso 35 del artculo 179 de la Cons
titucin, sigue las mismas prescripciones que Portu
gal, estableciendo la necesidad de dar cuenta, y la res
ponsabilidad en que incurren las autoridades segn el
rol que hayan desempeado respectivamente. (2)
El Ecuador, en el inciso 12 del artculo 60 de la Cons
titucin, establece que la declaracin corresponde al
Poder Ejecutivo con el acuerdo del Congreso, y en el
receso de este con el acuerdo del Consejo de Estado;
pero si reunido el Congreso, en este ltimo caso, du
rase todava el estado de sitio, le corresponde decretar
la cesacin continuacin.
Para la Constitucin de Bolioa, en su artculo 26,
la facultad es privativa del Poder Ejecutivo en cuanto
al poder de decretarla, pero por el artculo 28 ordena
se rinda cuenta la prxima lejislatura con todos
los incidentes ocurridos para hacer efectivas las res
ponsabilidades.
m o n to (Fishel, t. I, p g . 1 6 4 ) ; y la a ca b a d e d e c re ta r bajo el n o m b re de
C o e r t i o n b i l con m o tiv o d e lo s s u c e so s d e Irla n d a .
F.n A l e m a n i a , la fa c u lta d de d e c la ra r el estad o d e sitio c o rre sp o n d e al
E m p e ra d o r, sc g im el a rt. 68 d e su C o n stitu c i n . Vase lo q u e d ic e Blunts-
c h li , t . II, p g . 2 44.
En E s p a a , d eb e d e c la ra rse la s u s p e n s i n d e la s g a ra n ta s p o r le y , se
g n el a r t. 31 d e su C o n stitu c i n . Lo m ism o e n A u s t r i a .
;1) Laferrire y B atjhe, pg. 509.
(2 ) Laferrire y Batjue, pg. 615. A rosemena, t. I. p g . 81. P i -
juenta Bueno, t. I I , pg. 441.
EL E S T ADO DE S I T I O 247

En Chile, el inciso 20, artculo 82 de la Constitucin,


hace una distincin segn sea la causa que requiera
la declaracin del estado de sitio. Si es un ataque
esterior se har por el Poder Ejecutivo con acuerdo
del Consejo de Estado y por un tiempo determinado.
Si es una conmocin interior corresponde al Con
greso, estando reunido, y no estndolo, al Presidente
con el Consejo de Estado; pero en caso que el tr
mino no hubiere espirado en la poca de su reunin,
la declaratoria hecha por este se tendr como una
proposicin de ley. (1)
En los Estados Unidos Norte Americanos, solo
existe en la Constitucin la facultad de suspender el
auto de kaheas corpus como vimos en Captulo 3.
Estando esta prescripcin como una declaracin ge
neral, sin atribuirse especialmente alguno de los
poderes, la cuestin naci consecuencia de la
guerra de secesin, y virtud de rdenes dictadas
por el Presidente que sostenia corresponderle. El
Congreso sanj la dificultad dictando la ley de 1863
que di mplias facultades al Presidente, y que la
Crte Suprema reconoci (2); pero tanto las faculta
des de este, como las del Congreso han seguido te
niendo notables sostenedores. (3)
En el Paraguay, la Constitucin en su inciso 22,
artculo 72, sigue la disposicin de la Constitucin de123

(1) L astarui, C o m e n t a r i o , p g . 1 2 6 . E ste e s c rito r en su p ro y e c to de


C on stitu ci n q u e s irv e d e a p n d ic e s u o b ra P o ltic a p o sitiv a p g . 474,
solo d a la fa c u lta d de s u s p e n d e r c ie rta s g a ra n ta s a l p o d e r lejisla tiv o .
(2) 4 W allace, 2, e x p a rte Milligan.
(3) V a s e : O p . a t . g e n ., t. X,- p g . 7 4 . Pomeroy, p g . 4 7 3 . Tippany,
p g s . 283 y s ig u ie n te s. Binney, T he p r iv e g e o f th e w r o f Habeas
C orpus.
248 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

la Repblica Argentina, diciendo solamente en vez


de aprobar suspender , como dice esta, aprobar
y suspender , como facultad del Congreso para la de
claracin hecha durante el receso de este por parte
del Poder Ejecutivo.
Todas las disposiciones que ligeramente hemos
recorrido, hacen pedominar el elemento legislativo,
cuando este est en aptitud de funcionar, con escep-
ion deBolivia; pero todas estan tambin de acuerdo
en hacer concurrir al Poder Ejecutivo, no solo en
cuanto es necesaria su intervencin para ejecutar
los actos, sin aun para su iniciativa, fin dequeia
medida sirva los objetos que se han tenido en vista
al establecerla, como una regla de gobierno en las
conmociones interiores, en los ataques esteriores.
Veamos cules son los antecedentes en la Rep
blica Argentina, y cules las disposiciones que de
ben aplicarse.
El Estatuto de 1811, que autorizaba la suspensin
dla seguridad individual por parte del Poder Eje
cutivo, estableca la obligacin de dar cuenta inme
diatamente la Asamblea General, con justificacin
de los motivos, sin perjuicio de la responsabilidad por
la medida.
El Estatuto de 1815 en el artculo 21, Capitulo I.
Seccin VII, ordenaba las autoridades, que se vie
sen en la,fatal necesidad de suspender las garantas
de la seguridad individual, dieran razn de su con
ducta la Junta de observacin y Escelentsimo Ca
bildo, quien examinaria los motivos de la medida y
el tiempo de su duracin.
El Reglamento de 1817 en el artculo 24, Captulo I,
Seccin VII, y la Constitucin de 1819 en el artculo
EL ESTADO DE SITIO 249

122, Capitulo U, Seccin V, repitieron la disposicin


del Estatuto de 1815; pero la Constitucin de 1826 en
el artculo 174, entre las disposiciones generales, es
tableca que la suspensin solo podia efectuarse,
juicio y por disposicin especial del Congreso.
La Constitucin de 1853, reformada en 1860, des
pues de establecer en su artculo 23, los casos y la
estension del estado de sitio, deslinda en el inciso
26, artculo 67, y en el inciso 19, artculo 86, las atri
buciones respectivas de los poderes lejislativo y Eje
cutivo :
Io Corresponde declarar esclusivamente el estado
de sitio al Ejecutivo con acuerdo del Senado, y sin
este cuando no estuviese reunido, en los casos de
un ataque $Merior.
2o En los casos de conmocin interior corresponde
al Congreso el declararlo estando reunido, y no es
tndolo al Ejecutivo, pero sujeto la aprobacin
suspensin por parte de aquel.
La Constitucin, siguiendo el inciso 20, artculo 32
de la de Chile, ha deslindado claramente las facul
tades en cuanto su naturaleza propia. De las que
corresponden en los casos de ataque esterior ha he
cho una atribucin puramente ejecutiva, pues el
acuerdo del Senado tiene este mismo carcter; y de
lasque corresponden en los casos de conmocin inte
rior una atribucin lejislativa, que es ejecutiva en
su receso, y que revive para aprobar suspender.
La razn de estas diferentes prescripciones, segn
los casos, no es difcil encontrarla. El ataque esterior
es un hecho claro y definido, que no se puede prestar
interpretaciones diversas, y que no es posible que
se finja, para ejercitar las facultades del estado de
250 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

sitio: las circunstancias son apremiantes, y los


hechos que se producen consecuencia del ataque
pueden hacer difcil sino imposible toda defensa y
comprometer el honor del pas, sin se obra con
prontitud y energa. Quin mejor que el Ejecutivo
para todas las medidas rpidas?
La Conmocin interior por el contrario, no re
quiere siempre una accin tan pronta y eficaz, y sus
consecuencias, en todo caso, no tienen la gravedad
de aquel. Ella viene casi siempre precedida de luchas
polticas, en que las pasiones recurren todos los me
dios con tal de consguir el poder anonadar los
adversarios; y como sus caractres pueden ser con
fundidos finjidos para conseguir una arma que
suspende todas las garantas constitucionales, es pru
dente que la discusin se produzca, y que en ella
tomen parte los diversos intereses polticos que tie
nen su representacin en el Congreso. Por eso es al
Congreso quien se d la facultad de declararlo, y la
de aprobar suspender el declarado durante el re
ceso por el Poder Ejecutivo, que es quien atiende en
esa poca todas las necesidades de la administra
cin. (1)
El deslinde es claro, sin duda alguna. Cada poder
tiene designada Ja causa y el momento en que su
accin debe hacerse sentir, y las discusiones promo
vidas en los Estados Unidos, con motivo del habeas
corpus, no es posibles que se presenten.
Sin embargo, si no en el momento de ejercitar las

(1) V ase: L s t r r i a , Comentario, pg. 126. Diario de Sesiones


del Senado, eu 1865, pg. 7 0 ; de 1870, pg. 769 ; de 1876, pg. 384.
Diario de la Convencin, pg. 14 2 y Acias pg. 20. Sirey, 1849,
pgs. 107 y 109.
EL ESTADO DE SITIO 2o1

facultades, en cuanto se han ejercitado, puede susci


tarse algun conflicto entre los poderes, conflicto que
es necesario estudiar fin de evitar las dificultades,
siempre enojosas, que perturban la marcha regular
de toda buena administracin.
En los casos de conmocin interior y cuando el
Poder Ejecutivo ejercita las facultades constitucio
nales para declarar el estado de sitio, lo hace como
facultades propias deber dar cuenta al Congreso?
La facultad de aprobar suspender importa la de
desaprobar los actos ejecutados por el P. E. durante
el estado de sitio impuesto por su autoridad y que al
reunirse el Congreso no existia ya?
Al estu diarlas causas que pueden dar lugar la
declaracin del estado de sitio, hicimos mencin del
caso acaecido en 1875, con motivo del incendio de un
edificio de los Jesutas. Entonces estaba en receso
el Congreso, y el P. E. hizo uso de la autorizacin
conferida en el inciso 19 artculo 86 de la Constitucin,
por un trmino que concluy mucho ntes que aquel
se reuniera.
La gravedad del caso di lugar una mocion del
Senador Rawson pidiendo informes, y aunque se
produjeron, se neg por parte del P. E. la facultad
de la Cmara para pedirlos. El Senador Rawson pre
sent, entnces, un proyecto de ley, para que el P. E.
diera cuenta en todos los casos como el referido, los
diez dias de reunido el Congreso, para que este pue
da dar cumplimiento lo prescripto en el inciso 26
del artculo 67 de la ley fundamental. (1)

l) H aqu el proyecto :
E l S e n a d o , etc.
Art. 1*. Cuando en el receso del Congreso, el P. E. con- la facultad que
252 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

El proyecto se discuti en las sesiones de 1876,


siendo rechazado en la Cmara de Senadores por
una gran mayora.
Sin embargo esta cuestin trajo srios debates, y
divisiones de ideas entre los pensadores argentinos,
una vez que apareca, con caracteres mas mnos
visibles, esa tendencia marcada agrandar el crculo
de sus atribuciones, tanto por parte del Poder Ejecu
tivo, como parte del Congreso.
Los que sostenan que el Poder Ejecutivo debia so
meter sus actos la aprobacin del Congreso, alega
ban como fundamento de su pretensin:
Io Que la facultad de declarar el estado de sitio en
caso de conmocin interior corresponde esclusiva-
mente al Congreso, segn el inciso 19 del artculo 86
de la Constitucin.
2o Que si bien el Poder Ejecutivo tiene tambin esa
facultad, segn aquella misma disposicin, solo es
cuando el Congreso est en receso;
3o Que correspondiendo al Congreso aprobar
suspender el estado de sitio declarado por el Poder
Ejecutivo durante el receso, con arreglo al inciso 26
del artculo G7, este le debe cuenta de los actos ejecu
tados para hacer uso de aquella atribucin que puede
alcanzar hasta la desaprobacin;

le confiere el inciso 19 del artculo 86 do la Constitucin, declara en estado


de sitio uno varios puntos do la Nacin, causa do una conm ocin inte
rior que ponga en peligro la Constitucin las autoridades creadas por ella,
lo com unicant al Congreso dentro de los primeros diez dias do la apertura
de sus prxim as sesiones, en un m ensaje especial, dando cuenta do los mo
tivos de urjcncia que hicieron necesaria aquella medida, del tiempo de su
duracin, y de los diversos actos ejercidos bajo su im perio : fin de que el
Congreso pueda dar cum plim iento lo proscripto en el artculo 67. in
ciso 26 de la ley fundam ental.
A rt. 2*. Coimmqucse, etc.
EL ESTADO DE SITIO 253

4o Que la doctrina contraria sera peligrossima,


puesto que el Poder Ejecutivo podria esperar el receso
para declarar el estado de sitio, haciendo uso de las
facultades que l confiere, sin considerarse obligado
dar cuenta de esa medida y de todas sus lamentables
consecuencias. (1)
Los que sostenan la opinin contraria alegaban por
su parte:
Io Que si bien el inciso 19 del artculo 86 establece
que en caso de conmocin interior solo tiene (el P. E.)
esta facultad, cuando el Congreso est en receso,
porque es atribucin que corresponde este cuerpo,
estas ltimas palabras deben entenderse concluyendo
el pensamiento de toda la disposicin, diciendo que
es atribucin que corresponde este cuerpo cuando
est reunido;
2" Que la facultad corresponde tanto al Congreso
como al Poder Ejecutivo: al primero, cuando est reu
nido, al segundo cuando est en receso; y que tal
facultad en uno y otro cuerpo es propia, completa,
originaria, como son todas las facultades constitucio
nales de los poderes en el mecanismo de nuestras
instituciones, y en las que no son posibles las delega
ciones;

(1) Vase: D i a r i o d e S e s i o n e s d e l S e n a d o de 1875, pags. 480 y siguientes,


y de 1876, pgs. 383 y siguientes.
Sin em bargo, el Dr. Rawson, siendo Ministro del Interior, haba dicho:
As es que ha querido que en el prim er caso (conmocin interior) el Con
greso esprosamentc declare el estado de sitio, y solo en el receso puede
hacerlo el Poder Ejecutivo, dando cuenta al Congreso el que puede hacerlo
cesar instantneam ente, mientras que en el segun dodeerc al Poder Ejecu
tivo esta facultad exijiendo el acuerdo del Senado, se entiende cuando est
en funciones. ( D i a r i o d e S e s i o n e s d e l a C a m a r a d e S e n a d o r e s , 1865, pg.
73). Mas adelante y en la m ism a sesin niega que cl P. E. tenga que
pedir la aprobacin del Congreso (en caso de ataque esterior), de lo hecho
durante el receso, porque es de su esclusiva responsabilidad (pg. 81).
254 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

3 Que los trminos aprobar suspender de que


se vale el inciso 26 del artculo 67, no importan para el
Poder Ejecutivo la obligacin de dar cuenta de sus
actos y someter la medida la aprobacin del Con
greso: porque en contraposicin aprobar \\%tx sus
pender, y aunque lo contrario de aprobar es desa
probar yesta palabra no ha sido usada, diferencia de
lo que espresa el inciso 18, admitir desechar, y el
19, aprobar desechar porque tales palabras se
refieren simplemente la continuacin no del estado
de sitio que lleva siempre un trmino deduracion nas
menos determinado, y como estando reunido el Con
greso le corresponde la facultad, l debe resolver la
continuacin no del que encuentra declarado al
reunirse; porque no teniendo preeminencia un poder
sobre el otro en el mecanismo del gobierno estable
cido por la Constitucin, no puede haber actos de cen
sura que importaran una verdadera superioridad, y
la facultad de desaprobar importa esto precisamente;
porque el Congreso tiene otros medios, autorizados
por la Constitucin, para conocer los actos producidos
y dictar las medidas que puedan evitarlos en lo suce
sivo, tanto mas cuanto que, con arreglo al inciso 11
del artculo 67, el Poder Ejecutivo debe dar cuenta
anualmente sobre el estado de la administracin, y
por el artculo 63 cada una de las Cmaras puede
hacer venir su sala los Ministros del Poder Eje
cutivo para recibir las esplicaciones informes que
estime convenientes ;
4o Que todas las facultades como la de declarar el
estado de sitio son graves y peligrosas por s mismas,
cualquiera que sea el poder que las dicte, y el abuso
el error puedecometerseen su ejecucin; pero so pre-
EL ESTADO DE SITIO 255

testo de evitarlo no se pueden dictar leyes que traben


toda la armona de los poderes y trastornen el meca
nismo fundamental. (1)
Por nuestra parte, aceptamos la opinin de los lti
mos, aunque no en todas sus consecuencias: creemos
que la facultad corresponde tanto al Poder Ejecutivo
como al Congreso, y que el Congreso no tiene la de
desaprobar el estado de sitio declarado y terminado
durante el receso, aunque puede pedir los informes
necesarios para el ejercicio de las dems facultades.
Fuera de las razones formuladas, la naturaleza de
los poderes delegados, y la legislacin que ha servido
de modelo en la redaccin de la disposicin, as lo
comprueba.
Lo primero, porque en el mecanismo constitucional
todos los poderes se armonizan y completan recipro
camente en tanto las atribuciones respectivas estn
coordinadas de modo establecer un equilibrio que
impide toda absorcin entre ellos, participando, segn
el caso, de algunas de sus funciones. El Poder Ejecu
tivo ejecuta, el legislativo legisla, y el judicial juzga;
pero su funcionamiento no es aislado sino prestndose
mutuo auxilio. Sin embargo, ejercitando sus facul
tades todos tienen una completa libertad, sin que
pueda decirse que haya delegaciones, tanto mas cuanto
que es un principio de derecho pblico que toda dele
gacin es prohibida en un rjimen de gobierno repu
blicano. La superioridad de un poder sobre el otro no
existe, porque todos son iguales y superiores: nin
guno se le ha concedido la palmeta del maestro, aun-

1} D iario de Sesiones del Sen a d o , 1876, pgs. 383, 386 y 389 y


siguientes.
256 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

que se vijilan, se completan y se equilibran en su


ejercicio.
En la forma en que nuestra Constitucin ha esta
blecido la facultad de declarar el estado de sitio ha
seguido un rden, segn la gravedad dificultad del
caso, que demuestra claramente su alcance. En los
ataques esteriores ha dado mayor influencia las
facultades ejecutivas, de modo que el acuerdo del
Senado, que entonces se exige, no viene tener otro
rol que el que tendra en el caso de los tratados, por
ejemplo, y su negativa no nulificara la accin de
aquellas (1). En las conmociones interiores predomi
nan las facultades lejislativas, aunque pueda tener
intervencin el Poder Ejecutivo; y as una vez que
concurren los dos poderes, es el Legislativo que pre
domina, como sucede en los poderes concurrentes
entre la Nacin y las Provincias, pero sin que importe
esto una dependencia recproca que someta una
censura, y quedando los hechos consumados como
producidos en virtud de una facultad propia y com
pleta, que es siempre la consecuencia de los poderes
concurrentes.
La censura entre los poderes, como medio de ma
nifestacin, es un mal resorte de gobierno, porque
quiebra y desacredita al que lo sufre, sin provecho
para el buen rjimen, una vez que con ella concluye
toda accin. Cul seria el alcance de una desapro
bacin por parte del Congreso? Si su alcance fuera
la acusacin y el juicio poltico, el acto prvio es
intil y compromete el juicio del Senado que debe

(1) D i a r i o d e S e s i o n e s d e la C a n t a r a d e S e n a d o r e s d e l C o n g r e s o , 1865.
pg. 73.
BL ESTADO DE SITIO 2o7

convertirse en Tribunal; y si no es ste, la desapro


bacin es un acto irrisorio, que deja cada poder en
su puesto, que no influye en su marcha sucesiva, y
que establece un antagonismo que no produce sino
m ales: la Constitucin no ha podido, ni debido ir
hasta aqu.
Lo segundo, porque, como hemos visto antes, las
disposiciones sobre el estado de sitio han sido cal
cadas sobre las de la Constitucin de Chile que quiere
robustecer la accin del gobierno; y segn estas las
que ellas encierran corresponden los dos poderes.
As el inciso 20 del artculo 82 dice que: si la reu
nin del Congreso no hubiese espirado el trmino
sealado, la declaracin que ha hecho el Presidente
de la Repblica se tendr por una proposicin de
ley. (1) No importa decir esto claramente que
si ha espirado no tiene intervencin el Congreso, y
que si no ha espirado su intervencin se reduce
discutir solamente si debe continuar no? Y si los
incisos 19, artculo 86y 26 a rtcu lo 67 d la Constitu
cin son un trasunto fiel de aquella disposicin po
dramos esplicar de otro modo las palabras apro
bar suspender? Podramos decir que el Congreso
tiene en todo caso el poder rescisivo?
Reunido el Congreso el estado de sitio declarado
por el Poder Ejecutivo, cesa completamente, si aquel
no resuelve su continuacin. Para ello, y una vez
instalado, se le comunican todos los antecedentes ne
cesarios para que pueda formar su opinin sobre la
solucin que se proyecta, resolucin que viene ser

(1) El inciso 12, artculo 60 de la Constitucin, del Ecuador, dice mas cla
ramente: ... S i reunido el Congreso durase todava el estado de sitio, cor
responde al Poder Lejislativo decretar la cesacin continuacin.
]7
58 LA GARANTIAS CONSTITUCIONALES

lo que la Constitucin de Chile llama una preposi


cin de ley; y entonces lo hecho antes, el estado de
sitio declarado por el Poder Ejecutivo, queda de la
esclusiva responsabilidad de este, viniendo ser lo
que dicen los civilistas res inter alias acta. El Con
greso aprueba suspende, no desaprueba, porque
para l el acto lo toma en el momento en que el
proyecto de ley se lo presenta, y queda completa
mente ajeno lo producido bajo la accin de otro
poder, y cuando el ejercicio de sus facultades esta
ban suspendidas.
Pero en este deslinde tan absoluto, podr abusarse
por el Poder Ejecutivo, y de tal abuso nadie podr
pedirle cuenta? El Congreso deber ignorar todo lo
pasado, no podr obtener antecedentes para el ejer
cicio de las dems facultades?
Creemos que el abuso es posible, porque en facul
tades de esta naturaleza la apreciacin personal tiene
que influir casi decisivamente en la solucin; pero
el abuso posible no puede ser buen consejero, desde
que crearia una situacin de perpetua desconfianza
que no se manifiesta. El Senador Sarmiento resolva
esto con un ejemplo que no d lugar controversia:
Hubo un Ministro, decia, que acosado por las revo
luciones todos los dias, llam un injeniero para pe
dirle que construyera una fortaleza, en donde pu
diera guardar el parque de artillera, y todos los
chismes de que el gobierno se sirve para defen
derse, porque era este el punto mas amenazado por
los revolucionarios. El injeniero se puso hacer el
plano, pero al Ministro se le ocurri la idea de que
si la guarnicin se sublevaba su turno, estaban
perdidos. Entonces llam al injeniero y le dijo, ha
EL ETADO DE SI TI O 259

gamos la fortaleza de modo que tengamos por donde


entrar en caso de que la guarnicin se subleve, ten
gamos un Iadito por donde entrar. No, dijo el injeniero,
las fortalezas son para defenderse, pero no pueden ha
cerse inespugnables y espugnables, al mismo tiempo
lo uno lo otro. Lo mismo es el estado de sitio : es una
fortaleza, pero no, por si es la guarnicin la que se su
bleva, es decir el Presidente, ejecutor del estado de si
tio, dejmonos, dicen, una ventanilla por donde apo
derarnos del Presidente. Pero es que no se puede hacer
eso: es preciso que el Presidente tenga todo el poder
moral, necesario para hacer digno uso del poder, de
la fuerza, n de que no le hagan, como le han he
cho, una rechifla despues que se ha pasado el miedo,
porque no hizo uso del estado de sitio. Es preciso
que pasemos por estas dificultades de la vida social
y poltica. (1)
Creemos que el Congreso tiene claramente deter
minados los medios de que puede valerse para cono
cer lo sucedido en virtud de un estado de sitio que no
ha alcanzado, y que no necesita armarse con la fa
cultad de desaprobacin, y convertirse en un censor
del Poder Ejecutivo, pudiendo ejercer funciones mas
altas y dignas. El Congreso puede pedir todas las
espiraciones informes que estime convenientes
(art. 63); y los ministros tienen el deber de drselos.
El Poder Ejecutivo debe dar cuenta de la adminis
tracin al abrir sus sesiones el Congreso (inc. 11 ar
tculo 86), y cada ministro debe presentarle una me
moria detallada del estado de la Nacin en lo relativo
los negocios de sus respectivos Departamentos

(1) D i a r i o d e S e s i o n e s d e l S e n a d o N a c i o n a l , 1876, pjina 395.


'6 0 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

(art. 90). El Congreso somete juicio poltico al Poder


Ejecutivo en las causas de responsabilidad que se
intenten por mal desempeo, por delito en el ejer
cicio de sus funciones, por crmenes comunes
(art. 45). Qu mas puede desear? Quiere la censura,
la desaprobacin, para someter un poder igual las
mayoras voluntariosas formadas casi siempre por
intereses polticos por pasiones bastardas? Pre
tende, acaso, suplantar el abuso del Poder Ejecutivo
con su propio abuso? Acaso su dictadura seria me
nos dura insoportable que la del Poder Ejecutivo?
No: si el estado de sitio ha sido declarado y ha ter
minado durante el receso del Congreso, este no ne
cesita aplazar especialmente al Poder Ejecutivo para
que le haga conocer su existencia, porque ordenn
dolo la Constitucin, es ella nicamente que debe
referirse. El Mensaje del Presidente lo dir, lo di
rn las memorias, y si no fuera as se podria usar
del derecho de pedir informes que acuerda el art
culo 63.
Basta con esto: el Poder Ejecutivo ejerce, durante
el receso, funciones tan propias como el Congreso,
en los casos de conmocin interior, y de su ejercicio
solo responde en la forma en que la Constitucin ha
establecido. El inciso 2G del artculo G7 en las pala
bras aprobar suspender no ha dado la facultad
de desaprobar los actos producidos ni la declaracin
misma, no solo cuando todo hubiera concluido la
reunin del Congreso, sino aun cuando debiera dis
cutirlo corno un proyecto de ley. Esta ha sido la so
lucin uniforme, y no se puede citar un solo caso en
nuestra jurisprudencia constitucional, en que el Po
der Ejecutivo se haya creido en el deber de dar cuenta
EL ESTADO DE SITIO 2 64

para recibir una aprobacin desaprobacin, ni el


Congreso en el de exigirlo, no obstante, que son mas
ias declaraciones que desde 1853 se han hecho en el
receso y que han concluido antes de la reunin del
Congreso/7

Discutidas las causas que pueden dar lugar la


declaracin del estado de sitio, nos parece fcil la so
lucin respecto los lugares que puede abarcar,
mas bien, si el estado de sitio debe declararse sola
mente en uno varios puntos de la Repblica, si
puede estenderse todo su territorio.
Si es una facultad preventiva, como lo hemos de
jado establecido antes, no es posible decir cul ser
el lmite de su ejercicio. El ataque esterior puede
producirse en un estremo de la Repblica, como
puede producirse tambin en l la conmocin inte
rior; y sin embargo por esto no puede afirmarse que
no existan temores que nuevas complicaciones se
produzcan en los dems puntos, complicaciones con
tra las que se considere prudente ponerse en guardia.
Es verdad que la manera como se espresa nuestra
Constitucin no es tan categrica, que no d lugar
dudas. El artculo 23 habla de Provincia territorio
en donde exista la perturbacin del orden; y el in
ciso 26, artculo 67, y el 19. artculo 86, de declarar
el estado de sitio en 'uno varios puntos de la Na
cin; pero interpretando estas disposiciones con
juntamente, y teniendo presente el objeto de la me
dida, no se necesita emplear un gran esfuerzo de
inteligencia, para concluir que la perturbacin del
262 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

rden puede hacerse general en todo el territorio de


la Repblica, todo l estar amenazado de esa per
turbacin, no obstante que la lucha se presente en un
estromo, y ridculo fuera el no encontrar la solucin
en sus propios trminos, haciendo ilusoria la medida
en s misma. La Constitucin no ha dicho, argu
mentaba el Senador N avarro: no se puede poner en
estado de sitio toda la Repblica, sino solamente dice
que podr poner en estado de sitio uno varios
puntos; pero quien dice uno varios puntos, muy
bien puede decir todos los puntos que comprende la
Repblica, segn los cosos y segn las necesidades
de la guerra de la invasin esterior. Si en el mo
mento de la invasin no otaca mas que un solo punto
del territorio, puede venir, sin embargo complicada
con otros incidentes que amaguen todo el territorio,
y pongan en peligro el imperio de la Constitucin y
de las autoridades creadas por e lla . (1)
Como lo hemos dicho mas de una vez, la disposicin
de nuestra Constitucin es precisamente en esta parte
testualmente tomada de la correlativa (inc. 20 art. 82)
de Chile que dice tambin uno varios ; y es en vir
tud de ella que muchas veces fu declarado el estado
de sitio en todo su territorio (2). Lo mismo sucedi en
Francia bajo el imperio de la ley de 1849 (3). En Esta
dos Unidos la suspensin del habeas corpus, Lincoln
la hizo general toda la Repblica en 1861; el Con
greso la autoriz por ley de 3 de Marzo de 1863; y en
15 de Setiembre del mismo ao el Presidente hizo uso12

(1) D i a r i o d e S e s i o n e s do la Cmara do Senadores, 1865, pg. 77.


(2) Vase L astauria , C o d i , pg. 126.
;'3) S ihky . 1819. pg. 109.
EL ESTADO DE SITIO 263

do esa autorizacin en sus trminos mas mplios (1).


En Nueva Granada, en el inciso 12 artculo 60 de su
Constitucin, faculta al Poder Ejecutivo para declarar
en estado de sitio integro parcialmente el territo
rio de la Repblica por tiempo determinado (2); en
Honduras el artculo 21 de la Constitucin se pone en
los dos casos diciendo declarada la Repblica un
lugar de la Repblica, en estado de sitio; y en las
dems Repblicas Sud Americanas se emplean tr
minos generales que evitan toda discusin especial.
Sin embargo, pesar de los trminos empleados por
nuestra Constitucin, la interpretacin ha sido en su
mas lato sentido; y as se ha declarado el estado de
sitio en toda la Repblica en diferentes ocasiones. En
19 de Setiembre de 1861, y en virtud de la ley de la
misma fecha, el Poder Ejecutivo lo declar,causa de
la guerra entre la Provincia de Buenos Aires y el resto
de la Confederacin; producida la guerra del Para-
guay, se decret en 16 de Abril de 1865, siendo apro
bado por el Congreso por acuerdo de 19 de Mayo; y
por ley de 26 de Setiembre de 1874, y consecuencia
de la insurreccin de 24 del mismo, se hizo idntica
declaracin (3); no habindose reproducido desde en
tonces, aunque lo han sufrido varias Provincias con
juntamente. 12
3

(1) U . S . StatiUes at l a r g o , 1862-63, pg. 755. L awrence , t. II, p


gina 12 1.
(2) ROSEMENA, t. II pg. 417.
(3) En el Congreso se ha discutido en la Cmara do Sonadores, en 1865
( D i a r i o d e S e s i o n e n , pg. 70); y en la de Diputados en 1870 f D i a r i o d e
S e s i o n e s , pg. 555).
264 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

VI
Entre la diversidad de cuestiones que suscita el
estado de sitio no son mnos'importantes las que se
motivan por la estension de las facultades que el
envuelve, respecto los poderes pblicos que deben
ejercitarlas.
Declarado un territorio en estado de sitio, sus li
mitaciones se refieren solamente las personas
tambin las cosas? Se puede suprimir las publi
caciones por la prensa, y hasta clausurar las impren
tas? Se puede operar la formal transformacin de
todo el orden poltico, alterando los principios cons
titucionales de gobierno? Sufre limitaciones el ejer
cicio del derecho electoral?
Si la declaracin del estado de sitio se funda en la
necesidad de salvar el orden pblico comprometido
por un ataque esterior una conmocin interior, las
facultades que l.atribuye los poderes deben tener
toda la estension indispensable para conseguir ese
objeto; pero determinarlo, precisar los casos, sera,
sino imposible, sumamente difcil, cuando tuviramos
que atenernos los principios generales. (1)
Felizmente casi todos los Estados que han incorpo
rado su constitucin una facultad semejante, han
tratado de establecer su alcance y su interpretacin,
ya con trminos generales, pero claros y espresos, ya
en un detalle mas menos minucioso. Escusamos su
comprobacin y nos referimos las transcripciones
que hemos hecho en la Seccin I a de este Captulo. (2)12

(1) Vase: B l u n t s c h l i , t. II, pg. 245, q u e aclara esta consideracin


(2) En los Estados Unidos se lia discutido si la suspensin del H a b e a s
C o r p u s importa la suspensin de los dems derechos garantidos en el B U
o f U i g k t s i la Constitucin. Vase: P o s i e r o y , pg. -474.
EL ESTADO DE SITIO 265

Nuestra Constitucin al autorizar la medida por el


artculo 23, ha dicho: ... se declarar en estado de
sitio la Provincia territorio en donde exista la per
turbacin del rden, q u e d a n d o s u sp e n s a s a l l la s
g a r a n ta s c o n s titu c io n a le s . Pero durante esta suspen
sin no podr el Presidente de la Repblica condenar
por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso
respecto de las personas arrestarlas trasladarlas
de un punto otro de la Nacin si ellas no prefiriesen
salir fuera del territorio argentino.
Y nuestro juicio, en esta prescripcin se encuen
tran todos los elementos indispensables para la de
cisin de las cuestiones promovidas, ya con una regla
general, ya con sus escepciones. La regla general es
la su sp e n si n d e t o d a s la s g a r a n t a s c o n s titu c io n a le s .
La escepcion, que no se c o n d e n a r , ni se a p lic a r n
p e n a s ; y las personas se a r r e s t a r n tr a s l a d a r n .
Fuera de aqu no hay nada de vedado los objetos
del rden pblico.
Suspender las garantas constitucionales, importa
suspender los derechos que la Constitucin acuerda
al individuo, ya en relacin los dems individuos, ya
en relacin las cosas, y en cuanto es necesario para
contribuir repeler el ataque sofocar la conmocin
interior. Y as: el domicilio, la correspondencia epis
tolar y los papeles privados no son inviolables, y su
allanamiento y ocupacin no necesitan formalidad
alguna para efectuarse con intervencin de la auto
ridad judicial; tampoco es inviolable la propiedad que
puede ser usada y tomada sin juicio previo; y el dere
cho de reunin y de asociacin puede ser suspendido
negado segn el juicio propio del que ejercita las
facultades.
266 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Si el Poder Ejecutivo no formula condenaciones, ni


aplica penas, ni dispone de la vida de los habitantes,
priva estos de su libertad, los remueve, y sus
pende sus derechos sobre las cosas. El individuo no
puede ser peligroso para el rden pblico solamente
por su persona, puede serlo tambin por las cosas
que lo pertenecen; y el Estado que ejercita un acto de
legtima defensa, no puede carecer de los medios de
impedirlo sobre estas. La Constitucin solo ha esta
blecido las limitaciones en cuanto las personas,
para evitar los abusos de que fcilmente pueden ser
objeto, y que pueden conducir un despotismo inso
portable.
Podemos decir, pues, que las facultades del estado
de sitio se estienden no solo las personas, sin
tambin las cosas; y esta es la interpretacin que
casi uniformemente ha prevalecido en nuestros mas
distinguidos publicistas.
Durante la presidencia del General Mitre, el Minis
tro del Interior, Dr. Rawson, deca: Entre tanto el
estado de sitio, comprensivo de las personas y de las
cosas, afecta directamente unas y otras; suspende
las garantas constitucionales, y an elimina aquellos
procedimientos que las autoridades tienen prescrip-
tos para llegar hasta ellas. (1)
Durante la presidencia del Sr. Sarmiento, el Minis
tro del Interior Dr. Valez Sarsfleld; el de Hacienda Dr.
Gorostiaga, y el de Justicia, Culto Instruccin P
blica Dr. Avellaneda, sostenan en general aquellas
(1) N o ta d e 31 d e J u lio d e 1861 d irijid a a l G o b e rn ad o r do S a n Ju a n .
S in e m b a rg o en u n a rtc u lo p u b lic a d o e n L a N a c i n so b re la obra M a n u a l
d e l C i u d a d a n o d e Q u ih o g .a , so. a lirm a q u e el a rtc u lo 23 d e la C o nstitucin
a d ife re n c ia d e l 161 d e la d e C h ile, so lo se refiere la s p e rso n a s .
EL E S T A D O DE S I T I O m

ideas, que concordando con sus opiniones, el Senador


Rawson, ilustraba diciendo: ...p e ro respecto de
las cosas la garanta es perfecta, y el derecho de pro
piedad queda limitado tratando de la guerra y no puede
ser de otra manera. Este punto est luminosamente
tratado en un autor norte americano que acaba de
escribir un libro, y ha sido mandado traducir por el
Congreso. El dice que las autoridades nacionales tie
nen el derecho de tomar las cosas por dos motivos:
primero, porque las necesita; segundo, para que no
caigan en poder del enemigo, y cuando dice tomar, es
desde luego sin la indemnizacin prvia. Esta facultad
est implcita, depende del principio natural de propia
defensa de la Nacin.,. (1)
Durante la presidencia del Dr. Avellaneda, aquellas
doctrinas no han sido negadas, y en las convulsio
nes producidas se han aplicado con mas menos es-
tension. (2)
Resuelta de esta manera, y en general la estension
del estado de sitio, podemos decir que en esa reso
lucin est comprendido lo referente la manifesta
cin del pensamiento por la prensa, y la clausura de
las imprentas que hacen dichas publicaciones?
(1) D i a r i o d e S e s i o n e s d e la C m a ra de D ip u tad o s, 1870, p a g s. 552 y
siguientes. V ase ta m b i n e l D i a r i o d e S e s i o n e s d e l S e n a d o d e 1865,
pgs. 71 y s ig u ie n te s, y e l d e 1870, p a g s. 7 6 9 y 777.
(2) E n tre la s o p in io n e s o p u e s ta s la te o ra s o s te n id a d u r a n te to d a la
poca q u e h e m o s re c o rrid o so lo re c o rd a m o s la d e M arm ol, y p o r re fe re n c ia
de este, en t n e o s, la d e l D r. T ejedor (.D i a r i o d e S e s i o n e s de la C m a ra de
D iputados, 1870, p g . 560), q u ie n e n 1880. c o m o G o b e rn a d o r d e B u e n o s
A ires, d e c a : E sta m is m a s u s p e n s i n p u e d e e n te n d e rs e , s i se q u i e r e , re s
pecto la s c o sa s, a u n q u e la C o n stitu c i n n a d a d ig a e s p r e s a m e n te .. . y
en cuan to las c o sa s, la fa c u lta d de d isp o n e r do e lla s sin la s fo rm a lid a d e s
de ley->. M e n s a j e d e l / d e M a y o d e / 8 8 0 l a A s a m b l e a L c j i s l a t i v i t . p g s.
9y 10.
268 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

Si el derecho de publicar sus ideas por la prensa


sin censura prvia es un derecho de que gozan todos
los habitantes de la Nacin, segn el artculo 14 de la
Constitucin, y est comprendido entre sus Declara-
siones, derechos y garantas; y si el estado de sitio,
segn el artculo 23, suspende las garantas consti
tucionales, la consecuencia lgica y necesaria es que
su privacin entra legtimamente entre las facultades
que l acuerda.
Si la imprenta es una cosa, una propiedad, que tiene
la garanta constitucional de que nadie puedo ser-
privado sino en virtud de sentencia fundada en ley ; y
si el estado de sitio, suspendiendo las garantas cons
titucionales, afecta las cosas como las personas,
lo consecuencia tambin lgica y necesaria es que su
clausura puede ser ordenada, si juicio del Poder
Ejecutivo ella es necesaria para los fines que se han
tenido en vista al declarar aquel.
La medida puede ser prudente., necesaria no en
ciertas circunstancias, y es en este sentido que alguna
vez se ha encarado entre nosotros; pero la verdad es
que eilase encuentra en los trminos constitucionales,
y tal ha sido la interpretacin uniforme de todos los
gobiernos, de cualquiera que fuera el partido poltico
que hayan pertenecido los hombres.
Las constituciones y leyes especiales de los Estados,
no han determinado prescripcin alguna respecto
la prensa, y en la Constitucin del Ecuador, solo
hemos encontrado el inciso 4 del artculo 61, que entre
los dems detalles, que establece, autoriza prohibir
las publicaciones y reuniones que juicio del Poder
Ejecutivo favorezcan oscilen al desorden (1). En
(1) Arosemena, t. II, pg. 417.
EL ESTADO DE S I T I O 269

Francia se discuti el punto con motivo de las leyes


de 24 de Junio de 1848, y de 9 de Agosto de 1849, siendo
rechazadas todas las enmiendas que se presentaron
para negar la facultad al Poder Ejecutivo. (1)
Sin embargo, pesar del alcance que damos al es
tado de sitio, creemos que no es posible afirmar entre
nosotros que pueda llegarse no solo hasta impedir el
funcionamiento de los Poderes que componen el Go
bierno sino mucho menos hasta alterar la forma
misma de gobierno.
El estado de sitio, no importa las facultades estra-
ordinarias (2), y es una medida de conservacin, que
tiene por objeto, sobre todo en las conmociones inte
riores, defender los poderes constituidos: ni va al
despotismo, ni la anarqua. Su ejercicio da por exis
tente el organismo aceptado, y su completa lejiti-
midad concurren todos los Poderes (3). Cmo podria
concebirse una medida autorizada por la Constitucin,
que puede ir en virtud de ella hasta su completo des
conocimiento?
Bluntschli partiendo de que tanto cuanto se
estienda la necesidad, tanto deber estenderse el
medio adoptado para remediarlo, afirma que cuando
la causa ele lo que se necesita est en la misma cons
titucin y esta no ofrece ningn remedio, conforme
su espritu... entonces quien quiera la salvacin de la
Nacin deber procurar introducir provisionalmente

(1} V a se ; S ir e y , 1848, p g . 9o, y 1849, p g . 109.


Vase lo q u e lie m o s d ich o so b ro oslo e n la secci n I a d e esto C aptulo.
(3) I I o n t i e l y D u a u t e en su s e stu d io s so b re la s g a ra n ta s in d iv id u a le s,

pg. 555. afirm a q u e no h a y u n a so la g a r a n ta in d iv id u a l, c u y a su s p e n


sin e n tra e la fa c u lta d d e h a c e r c e sa r los p o d e re s c o n stitu c io n a le s de los
E stados.
270 LA GARANTIAS CONSTITUCIONALES

necesarias reformas en la misma constitucin. Con


esto justifica Guillermo IV de Prusia en 1849 y
Napolen III en 1851, viendo en estos hechos la apli
cacin del derecho de justa necesidad y no un abuso,
puesto que el pueblo prusiano como el francs, apro
baron y legitimaron todo lo hecho. (1)
Pero esto no puede admitirse como solucin general,
y mucho menos en pueblos constituidos en un rjimen
de gobierno como el nuestro. Si bajo el punto de vista
monrquico puede sostenerse la necesidad en seme
jante estension, en tanto hay un poder, que es el Poder
Ejecutivo, que no cambia jams, mas bien que no
cambia su personal, no puede hacerse en los gobier
nos republicanos que reconocen como nica fuente de
poder la voluntad del pueblo, manifestada por los
medios que de antemano se ha ajustado por su libre
aceptacin.
La teora sera funesta, si la voluntad debiera ser
rbitro de la situacin de un Estado, y su aceptacin
nos habra hecho retroceder ante los verdaderos prin
cipios, que han circunscrito la vieja mxima salus po
pulo suprema lex est dentro del respeto de todos los
derechos inalienables del ciudadano, y dentro de la
forma de gobierno que constituye la libertad poltica.
Sin embargo, Lastarria afirma que en la Repblica
de Chile se ha dado tal latitud al artculo 161 de la
Constitucin que se ha llegado hasta sostener que no
solo importa suspender las garantas constitucionales,
sin tambin todo el orden poltico, la anulacin del
Estado, dictndose disposiciones que tal cosa impor
taban. (2)
(1) D e re c h o p b lic o u n iv e r s a l, t. II, p g . 217 y n o ta 2.
(2) C o m e n ta r io , p g . 213.
EL ESTADO DE S I T I O 274

No ponemos en duela esta afirmacin, y compren


demos la posibilidad de los hechos, desde que el art
culo 161 establece que declarado algun punto de la
Repblica en estado de sitio, se suspende el imperio
dla Constitucin {1) en el territorio comprendido en
la declaracin; y aunque dlas dems disposiciones
se desprende, su interpretacin genuina, puede decirse
que suspender la Constitucin es suspender todo el
rden poltico.
Pero bajo nuestra Constitucin esta suposicin
nunca sera autorizada, puesto que el artculo 23, no
habla de que el estado de sitio suspenda el imperio de
la Constitucin, sin de que quedan suspensas las
garantas constitucionales, palabras que tienen su
interpretacin clara y evidente en la doctrina y en la
misma Constitucin.
El Senador por la Provincia de Crdoba, Dr. Cortes,
decia en 1876 que consideraba completamente ind
gena la prctica ya establecida de mandar hacer y lega
lizar las elecciones, durante el estado de sitio sus
pendindolo solamente el da de la eleccin, como
si fuera suficiente garantir la libertad y la indepen
dencia del elector, el asegurarle de que ese dia no
ser preso ni destinado, pero sin que nada impida el
que pueda serlo la vspera al dia subsiguiente. (2)
Sin duda, estas consideraciones no dejan de encerrar
alguna verdad, una vez que se tiene que ejercitar un
derecho de libertad y seguridad, en una situacin de

(1) L a C o n stitu c i n d e H o n d u ra s, re c ie n te m e n te p ro m u lg a d a d ic e ta m
bin en su a rtc u lo 21, q u e D eclarad a la R e p b lic a u n lu g a r do la R e p
blica en e sta d o de sitio , q u e d a s u s p c 7 is o e l i m p e r i o d e l a C o n s t i t u c i n e n
la. lo ca lid a d q u e se refiera la d e c la ra c i n d el e sta d o d e sitio .
[ i' D i a r i o d e S e s io n e s d e l a C m a r a d e S e n a d o r e s , 1876, p g . 386.
272 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

limitaciones y de soluciones mas menos arbitrarias.


Pero desde que el organismo del gobierno no ha des
aparecido, desde que todos los poderes funcionan con
sus atribuciones propias, tiene que concluirse que
el estado de sitio no limita el derecho de sufrajio,
indispensable para el mantenimiento de aquellos, y
que su ejercicio por lo tanto tiene que hacerse como
si tal estado no existiera.
Entre nosotros el Poder Ejecutivo siempre ha sus
pendido el estado de sitio en el dia designado para las
elecciones. No creemos necesaria esta suspensin
porque para el ejercicio del derecho de sufrajio no
existe aquel; pero siempre es una garanta la libre
emisin del voto en el dia de ejercitarlo, que es cuando
mas es indispensable.
Podr abusarse ntes despues del dia de la elec
cin? Podr el Poder Ejecutivo impedir un resultado
desfavorable arrestando el dia ntes, aterrorizar
con el poder de hacerlo el dia despues? No negamos
que tal cosa puede suceder, aunque entre nosotros no
se presentar ejemplo alguno, con apariencia siquiera
de verdad, pero ser la consecuencia de toda situacin
anormal. El abuso es siempre posible, y en este caso
mucho mas. Tiene algun remedio?
No lo sabemos. Si la seguridad pblica lo requiere,
si hay ataque esterior conmocin interior que pon
gan en peligro la Constitucin las autoridades crea
das por ella, el estado de sitio es un poderoso auxiliar,
porque deja espedita la accin ejecutiva y rpida del
poder administrador. Si mientras estas situaciones
duran, es necesario renovar el Poder Lejislativo el
Poder Ejecutivo, las elecciones tienen que decretarse
y hacerse, para cumplir con los preceptos de la misma
E L E S T ADO DE S I T I O m

constitucin que se trata de salvar. Es posible una


conciliacin que satisfaga la exijencia de todos los
derechos? Si se suspende el estado de sitio por todo el
tiempo que duran las operaciones electorales (nos
ponemos en el caso de un territorio declarado pre
ventivamente en estado de sitio, pues si la revuelta se
ha pronunciado, toda eleccin es imposible de hecho),
el rden pblico que se ha querido garantir autori
zando la medida ser impunemente burlado, tanto
mas cuanto que los trabajos electorales se hacen en
reuniones de difcil sino de imposible escrupulosa
vijilancia. Si se suspende toda eleccin, mientras el
estado de sitio es indispensable, por el temor de un
abuso se llegar resultados mil veces peores: al
desgobierno completo por la falta de poderes, la
dictatura del Poder Ejecutivo, que sera lo mas pro
bable. Dnde elegir?
Pensamos que nuestros gobiernos han sido cuerdos
al proceder como han procedido. El estado de sitio y
las elecciones son necesarias, y si aquel no puede
levantarse del todo, que se levaute, al menos, el dia
en que estas se efectan, porque es en ese momento
en que precisamente la completa libertad de accin es
requerida. No es fcil el abuso cuando hay otros
poderes coordinados que funcionan, y cuando hay un
pueblo acostumbrado las luchas libres que contem
pla los pasos del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, la prctica introducida este res
pecto, no es indgena como lo deca el Senador Cor
ts. En los Estados Unidos la reeleccin de Lincoln,
y la renovacin del Congreso, y en los Estados leales,
la renovacin de sus poderes, durante la guerra de
secesin que concluy en 1865, se hizo no solo es-
18
274 L AS garantas constitucionales

tando suspendido el Habeas Corpus, sin militari


zado el pas y bajo la vigencia y aplicacin rigurosa
de la ley marcial. En Francia, el artculo 3o de la ley
de 1878 solo se ocupa del caso de una disolucin de
las Cmaras, y niega en general al Poder Ejecutivo la
facultad de declarar el estado de sitio, pero la concede
cuando hubiere un ataque esterior, sin perjuicio de
ordenarse las elecciones (1). En Chile los gobiernos
han procedido en el mismo sentido que los nuestros,
concediendo, mas bien, levantando el estado de sitio
el dia de las elecciones. (2)

SECCION 3*

CESACION DEL ESTADO DE SITIO, Y RESPONSABILIDADES QUE NACEN DE L

La cesacin del estado de sitio depende, en general,


de las condiciones que constituyen su naturaleza, y
que la acompaan desde su nacimiento. El ejercicio
de un acto cualquiera cesa de hecho de derecho,
conjunta separadamente : lo primero, por carecer
de aplicacin por no hacerse efectiva esa aplica
cin; lo segundo, por la realizacin completa de las
circunstancias que tuvo por objeto, y por la espira
cin del trmino sealado. El estado de sitio no se
separa de esta regla.12

(1) S irey, 1878, p g . 328.


(2) V ase Last.yrru , C o m e n ta r io , p g . 215. q u e c ita ta m b i n los d e
creto s re sp ec tiv o s.
EL ESTADO DE SITI O 275

As podemos decir, que el estado de sitio cesa:


IoPor el trascurso del plazo sealado su duracin.
Esta causa podemos decir que es una causa de he
cho, puesto que debe su existencia al hecho produ
cido independiente de otra circunstancia, es decir, al
trascurso del tiempo que se supuso bastara para con
tener prevenir la alteracin del orden.
Su existencia es necesaria en toda declaracin de
estado de sitio, desde que hemos visto que es una
condicin para que exista tal estado legalmente que
se le haya sealado un trmino de duracin. El tr
mino puede ser espreso 6 estar implcito en el objeto
mismo, y as se determina el nmero de dias me
ses que deber existir, se dice solamente mientras
dura tal conmocin, tal guerra tal situacin.
La razn determinante de la Constitucin se com
prende fcilmente cuando es necesario estudiar la
cesacin de la situacin anormal creada en las mis
mas disposiciones de sus garantas. Medida que se
presta al abuso es indispensable evitar este hasta
donde sea posible. Los individuos que las sufren
deben conocer su estension para arreglar su con
ducta, y estar seguros que no se convertir en una
medida ordinaria de gobierno, que llevara de la liber
tad al despotismo, de la ley a todo 3o arbitrario. (1)
2o Por voluntad del mismo poder que lo declar,
de aquel que debe hacerlo efectivo.

(1) B luntschli, re firin d o se o sla s m e d id a s dice quo no deben d u ra r


m as tie m p o que el q u e ta rd e e n d e sa p a re c e r la n e c e sid a d , l o r eso en m u
chos listad o s lia sido lim ita d o el p o d e r d ic ta to ria l b rev e pero d o de tiem p o
d eterm in ad o , con lo c u a l se Ira ta de a le ja r el p e lig ro de que el p o d e r c s -
cepcional v a y a d ila t n d o s e h a sta c o n v e rtirse e n d e sp o tism o . D e r e c h o
p b l i c o u n i v e r s a l , t. II. p g . 246.
276 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

La declaracin del estado de sitio, como ya lo he


mos visto, puede hacerse por el poder Ejecutivo, por
ste y el Senado, por el Congreso. Declarado por
el Poder Ejecutivo en caso de conmocin interior,
cesa por su voluntad antes que se rena el Con
greso: reunido ste l corresponde examinar y re
solver si ha de continuar 6 si debe cesar. Declarado
por el mismo en caso de ataque esterior, de l solo
depende su duracin ya sea que haya recibido el
acuerdo no del Senado. Declarado por el Congreso
por una conmocin interior, l mismo lo hace cesar,
tambin el Poder Ejecutivo, sobre todo, cuando el
trmino implcito ha dejado la apreciacin al que
deba ejecutar las medidas.
Esto no puede ofrecer dificultad. Por regla general,
el poder que tiene la facultad de dictar una medida, es
aquel quien corresponde juzgar de la oportunidad de
su limitacin cesacin; pero esta afirmacin no es
siempre completamente exacta, cuando se trata de un
rjimen de gobierno como el nuestro.
La manera como estn coordinadas sus funciones
de modo que la divisin no sea el aislamiento ni la
independencia completa, hace necesario que todos
tomen una intervencin mas menos directa en cual
quier solucin, y que concurriendo un mismo fin
participen dess facultades sin el poder de trabar su
marcha. Y en este sentido tanto el Poder Ejecutivo
como el Lejislativo, ejercitando la facultad de declarar
el estado de sitio, se coordinan y completan.
3o Por un estado de guerra completo, y vijencia de la
ley marcial en el territorio en que fu declarado el
estado de sitio.
Esta sera una cesacin de hecho, y lo sera tal, desde
E L E S T A D O DE SITIO 277

que se encontrara absorbido por el estado de guerra,


no obstante que para la ley existira, una vez que el
trmino de duracin no hubiera transcurrido.
El estado de sitio es una medida preventiva de un
estado de guerra mas que de este mismo, y las atri
buciones que autoriza estn en consonancia con sus
objetos, son para evitar que el mal se produzca mas
que para combatir el mismo mal. La ley marcial es la
ley de la guerra y las atribuciones que autoriza son
radicales: no solo comprende en ellas las del estado
de sitio, sino todas aquellas que la suprema necesidad
de salvacin autoriza y que no contradicen los prin
cipios de humanidad.
As, bajo el estado de sitio el individuo es arrestado,
y en seguida confinado y desterrado fuera del pas:
aqu concluyen las facultades sobre las personas. Bajo
la ley marcial, se le arresta, se le somete los tribu
nales militares y se le aplican las leyes terribles de la
guerra. Qu objeto tiene lo primero bajo la accin de
lo segundo?
Mas que cesacin, pues, puede decirse que hay una
absorcin, puesto que quien tiene lo mas tiene lo
menos: el estado de sitio desaparece ante la ley mar
cial, porque esta no solo se comprende entre sus reglas
sino comprende otras de mayor estension. (1)

II
Ahora bien: concluido el estado de sitio en cual
quiera de las formas que dejamos establecidas, nacen
(1) V ase so b re la c e sa c i n d d estad o d e sitio: Morin. R p e r to ir e , t. II,
pg. 47. Dalloz, R p e r to ir e , t. XXXV, pg. 934. Laferiure, D r o i
p b lic , t . I, p g . 400.
278 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

responsabilidades del ejercicio de las facultades que


l atribuye?
En 1876 el Senador Sarmiento deca: el estado de
sitio bien mal declarado, hgase no mal uso de l,
no da lugar acciones, porque l se reduce remover
las personas de un lugar otro sin dar las causas. Este
hecho, puede ser acompaado de violencia, de
alguna otra circunstancia que d lugar accin; pero
es preciso no crear en la ley la apelacin, porque eso
sera echar abajo, en el nimo de aquellos que van
sufrir los efectos del estado de sitio, el principio con
sagrado por la Constitucin misma (1). En 1870, el
Senador Quintana, habia dicho tambin : ... porque
el estado do sitio es tan irresponsable como opresivo,
porque el estado de sitio escluye toda responsabilidad
departo del poder que lo ejercita, porque el estado de
sitio no deja los ciudadanos mas garanta que el
acierto 6 el error, siempre posible en la falibilidad
humana de los mandatarios que desempean el ejer
cicio de la autoridad nacional. (2)
Creemos, en efecto, que puede concluirse en la
irresponsabilidad, por regla general, porque ella es
la consecuencia primera de la naturaleza de la medida,
su objeto, y los momentos en que se ejercita; pero
esta irresponsabilidad solo puede referirse los ter
ceros, y en cuanto se ponen en ejercicio las facultades
constitucionales puramente.
L o s a d o s de los poderes que constituyen el gobierno
tienen, en tanto ejercitan las facultades que como
rama del Gobierno les corresponden, una responsa- 12

(1) D i a r i o d e S e s i o n e s d e l a C m a r a de Senadores del C o n g reso ,


pg, 395,
(2) D i a r i o d e S e s i o n e s , 1870, pg. 768.
SL E S T A D O DE S I T I O 279

bilidad y un medio de hacerla efectiva, en el juicio


poltico, que se separa en los tribunales que juzgan y
en los procedimientos y efectos, de los dems juicios
que conocemos como ordinarios comunes.
As, puede suceder, por ejemplo, que el Poder Eje
cutivo, estando, como lo est autorizado para decretar
el estado de sitio, abuse de la facultad, establecindolo
sin la mas mnima causa de aquellas requeridas, y
arreste las personas y tome las cosas con designios
estrados los objetos de la medida; y puede suceder
tambin que dicte medidas que no estn autorizadas,
condene y aplique penas y no haga efectivo el derecho
de opcion que autoriza el artculo 23 de la Constitu
cin. Cul ser la consecuencia? Qu remedio ten
dr todo esto?
La medida y sus aplicaciones son, sin duda, discre
cionales, pero lo son en los lmites que la Constitucin
ha determinado su respecto. La irresponsabilidad
absoluta no cuadra bien con el organismo de nuestro
rjimen de gobierno que se funda en principios de ga
rantas recprocas, y parte de la libertad civil, como de
la poltica. Bien, puede exijir imperiosamente la ne
cesidad, ha dicho Zacharise, que se violen los dere
chos, pero nunca que en lugar del derecho se colo
que la injusticia formal y duradera (1); y Bluntschli,
que a cuanto mas arbitrariamente se ejerza el derecho
de necesidad, tanto mayor es el deber que tienen las
personas que han hecho uso de l de dar cuenta de las
medidas adoptadas, y salir responsables de e lla s . (1)
As, en ios casos que nos hemos referido, existe 12

(1) D e r e c h o p b l i c o a l o m a n , t. II, pg. 353.


(2) D e r e c h o p b l i c o u n i v e r s a l , t. II, pg. 246.
280 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

responsabilidad, y se hace efectiva por el juicio pol


tico que autorizan los artculo 45, 51 y 52 de la Consti
tucin, en tanto hay un mal desempeo un delito en
el ejercicio de sus funciones; pero declarado el estado
de sitio y ejercitadas las medidas que autoriza, el
particular carece de todo recurso contra ellas, (i)
Sin embargo, en el segundo caso, el particular tiene
que encontrar el medio de hacer efectivo el derecho
que consagra, en el momento mismo en que se pro
duce; y entnces, parece lgico sean los tribunales de
justicia los que deban ampararle. El poder adminis
trador har no efectiva la resolucin judicial, pero
entnces su responsabilidad ser mas que nunca evi
dente, y quedarn reservados al particular los medios
de conseguirla en el momento oportuno. (2)
Comprendemos que cuando se trata de responsabi
lizar los poderes del Gobierno, las dificultades son
muchas, y as es necesario que lo sea, para que se
haga posible la administracin de los intereses p
blicos; pero no faltan ejemplos en otros pases en
que se ha hecho efectiva, respecto los ejecutores de
las medidas. Cuando en la guerra de 1812 1814, el
General Jackson, ejercitando los derechos que le
acordaba la ley marcial, puso preso al culpable y al
juez que haba dictado un auto de habeas corpus,
una vez concluida, tuvo que someterse l a conde
nacin que ese mismo juez le impuso por no haber
dado cumplimiento sus rdenes. Pag la multa,
no obstante la opinin favorable sus actos produ- 12

(1) Vase B umps, C o n s l u t i o n a l d c s c i o n s , pg. 102, que transcribe


las conclusiones de los tribunales americanos en el sentido de la irres
ponsabilidad.
(2) V ase: Torres Caicedo, M i s i d e a s y m i s p r i n c i p i o s , 1 . 1 , pg. 51.
E L E S T A D O DE S I T I O 281

cida por los combates de Nueva Orleans, y las su s-


crciones levantadas para hacerlo en su lugar; y re
cien en 1842, su importe le fu reembolsado con
intereses por una ley del Congreso. (1)
Las precauciones, las garantas contra los abusos
posibles en medidas arbitrarias por s m ismas y por
los momentos en que tienen que producirse, deben
establecerse, mas que para los actos ejecutados, para
la autorizacin misma. Se declarar no el estado
de sitio en tales cuales casos, y estos sern mas
menos num erosos; pero una vez declarado hay que
dejar las autoridades la libertad de accin indis
pensable para producir los efectos deseados y garan
tirlas contra las molestias de los que se consideran
heridos con las medidas adoptadas su respecto.
No es esto, sin duda, autorizar todas las viola
ciones, todos los actos crim inales que puedan com e
terse la sombra de una facultad que tiene mucho
de dictatorial. Puede un individuo tener haber te-
tido no participacin mas menos directa en actos
que hagan sospechosa su conducta; y puede una
propiedad ser no necesaria para los objetos que
han tenido en vista. El individuo se arresta y la pro
piedad se toma; pero sea cualquiera el juicio que
pueda hacerse en ese momento, despues, no hay
responsabilidad posible por estos actos que son la
consecuencia del ejercicio de una facultad que solo
depende del criterio del que se encuentra con ella
investido. Suceder lo mismo con los abusos los
actos crim inales que su sombra se cometan?

(1) L awrence , t. II, pg. 117. N olte , Histoire des Etats-Unis dAm-
rique, t. II, pg. 120.
L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

No: el juicio poltico y la accin de los particulares


sern los medios de encontrar la reparacin. Su efi
cacia depender, sin duda, de las tantas circunstan
cias que influyen en todos los actos de la vida demo
crtica; pero esto que puede llegar ser una defi
ciencia en los resortes de la libertad, no sera nunca
la consagracin de su negacin misma.
Las limitaciones impuestas la libertad civil tienen
por fundamento la m ayor eficacia d e e s a misma li
bertad, y cuando la libertad poltica no concurre 6
ese desideratum, cuando los medios de gobierno no
garanten aquella de una manera completa y eficaz,
hay una deficiencia que es necesario llenar en los
medios mas que en el fin. La irresponsabilidad del
abuso, del delito, no puede concebirse en pueblo al
guno organizado; y el abuso y el delito en el estado
de sitio, es el abuso y el delito en cualquiera de los
actos ordinarios de la vida civil.
CAPTULO VI

LOS PARTIDOS Y LAS G A RA NTA S CONSTITUCIONALES

Las grandes limitaciones que sufren las garantas


constitucionales con la declaracin del estado de sitio,
de la ley m arcial, no son estraas los movimien
tos polticos que agitan el organism o de las institu
ciones libres, una vez que ellas se operan por causa,
so pretesto de la defensa de esas garantas contra
la usurpacin el abuso.
Siendo medidas de un carcter poltico, su aprecia
cin depende del momento en que se efectan y de
los intereses que actan en las corrientes populares,
casi siempre influenciadas por pasiones del mo
mento. La vida democrtica, que llama todos los
habitantes tomar parte en el gobierno, apasiona mas
fcilmente, porque no siempre los intereses del mas
puro patriotismo son los m viles directores, y tras el
eco vibrante del ajitador y tras los elementos secun
darios que ponen en movimiento, se encuentra el fri
clculo del ambicioso poltico del traficante de mala
ley.
De aqu que las divisiones se pronuncian, y en las
mas pequeas agrupaciones surjen fracciones con
mviles diferentes, ya consistan estos en verdaderos
m L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

principios, ya en puras ambiciones personales, rea


lizando la afirmacin que Milton (1) pone en boca de
Satans de que, el gobernar es digno de ambicin
aunque sea en el infierno. Los partidos polticos se
presentan y su alrededor se agrupan todos los que
se interesan en la decisin de los problemas que se
manifiestan en el mecanismo gubernamental.

II

Lieber ha dicho que se debe entender por un par


tido un nmero de ciudadanos que, por algun pe
rodo y no momentneamente, obran unidos respecto
algunos principios, intereses medidas, por medios
legales, mantenindose dentro de los lmites de la
ley fundamental, y por una real sinceramente su
puesta felicidad de la comunidad. Faltando estos
requisitos se formar una faccin, pero no un par
tido. (2)
Pero esta definicin que cuadra perfectamente la
ndole de los partidos, cuando estos se consideran
formando parte del mecanismo gubernamental, no
puede tomarse como modelo nuestro juicio, to
mndola, las conclusiones pueden llegar ser dife
rentes segn los casos.12

(1) P aradise lo s t, B o o k I : ... and in m y c h o ic e to r e ig n is w o rth


a m b io n th o u g h i n h e ll: b e tle r lo r e ig n i n h e ll Ih a n s e r v e in h e a v e n .

(2) P o litic a t e th ic ., t. I. p g . 2 5 3 . Esteban Echevarra d e ca eu su


M anu al de en se a n za m o ra l: P o ltic a m e n te h a b la n d o , u n p a rtid o es el
q u e re p re s e n ta a lg u n a id e a in te r s so c ia l; u n a faccin, p e rso n a s , nada
m a s . Gastn Boissier e n s u o b ra L O p o s i t i o n s o u s l e s C s a r s hace un
e stu d io c u rio s o so b re lo s p a rtid o s p o ltic o s e u R o m a.
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 2.85

En efecto: en et mecanismo de los gobiernos en


que el pueblo no toma parte directa inmediata en la
composicin d los poderes, la existencia de los par
tidos con un carcter consistente, y con los fines que
le atribuye Lieber, y con l casi todos los escritores
europeos, es una necesidad, y mas que una nece
sidad una imposicin que pesa sobre los habitantes
todos de la nacin; y as en las monarquas donde el
soberano manda solo, puede Llegar la disolucin
de los otros poderes, los partidos no son solamente
el elemento de resistencia, sino la vlvula que sirve
de escape la dificultad, dejando al soberano con su
poder, y al pueblo con su influencia indirecta reali
zada en un partido que toma por sus directores las
riendas del gobierno, las abandona para servir de
base de combate.
Lo mismo sucede en los otros pueblos con una
forma de gobierno republicana, mas 6 menos liberal,
en que los partidos existen, porque levantan princi
pios por cuyo predominio aquella forma peligra, ya
por un cambio completo, ya por la desaparicin de
algunos de los elementos que se consideran esen
ciales.
Basta un lijero anlisis para comprobarlo. Qu
importa la existencia de los partidos en Inglaterra?
Conservadores y liberales en las diferentes faces que
han recorrido, hoy no sirven sino de punto de apoyo
para las opiniones dominantes, fin de llegar su
realizacin por medio del soberano. W h ig s y Tories
son la base del sistema parlamentario como elemento
de lucha contra el poder de la corona. Su existencia
es necesaria porque solo as se establece y conserva
el equilibrio de los poderes. Su desaparicin es im
286 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

posible, porque la absorcin seria su consecuencia y


con ella la desaparicin del rden constituido en la
lucha de muchos siglos. (1)
Qu importan los partidos en Francia? La Rep
blica constituida corno forma definitiva de gobierno,
parece que su existencia fuera anmala, desde que
todos los poderes dependen de la voluntad del pueblo
en perodos determinados. Pero no obstante esto, las
opiniones estn diverjentes sobre la forma misma, y
entonces hay principios radicales en lucha. Los par
tidos existen con una forma consistente, porque
su objetivo es radical, y no desaparece sin con el
predominio del uno sobre el otro. Republicanos y
monrquicos tienen su razn de ser, y la lucha los
mantiene, porque es cuestin que no admite conci
liacin. (2)
Qu importan los partidos en los Estados Unidos?
Constituido el gobierno federal, el germen de la divi
sin se haba diseado, si no en cuanto la forma
republicana y la forma monrquica, en cuanto la
estension respectiva de las facultades concedidas al
gobierno central y al de los Estados. La existencia de
la nacin misma se identific con los partidos, y estos
mantienen subandera, aun despues de la sangrienta
lucha que termin en 1865. Se comprende su perma
nencia y su consistencia: hay principios radicales de12

(1) Vase: Bagehot. La constitucin inglesa, pgs. 256 y siguientes.


F ishel. La constitntion d'Angleterre, t. II, pg. 426. Fokneron, His-
toire des debis poltiques du parlemenl ungais. Sobre los partidos cu
Portugal, vase: Les conteniporains porlugais, espagnols et brsiliens
par A. A. Teixeira de Vasconcellos, t. I. pgs. 20o y siguientes.
(2) Vase Block, Dictionnaire politique, verb. Partis. Garnier-P agks,
Dictionnaire politique, verb. Partis.
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES m
por medio que la requieren, y que forman la opinin
publica. (1)
III

As, nuestro juicio, todas las cuestiones que


este respecto se suscitan, como consecuencia de los
requisitos exijidos para que exista un partido, pue
den tener una solucin idntica, sin alterarse por
esto la base del raciocinio. Ha existido algun pas
libre en algun perodo de la historia y por un largo
tiempo, sin partidos? No, porque la libertad hace
posible la manifestacin de las ideas que siendo
pudiendo ser diversas engendran las divisiones que
agrupan y forman los partidos. Es posible esperar
que algun pas libre exista sin partidos? No, porque
tal hecho importaria la negacin de la libertad,
cuya sombra se forman. Seria deseable que un pas
libre no tuviera partidos? Lo seria, si fuera posible
una uniformidad irrealizable, pero en todo caso de
bera buscarse necesariamente en otros medios el
incentivo que produce la lucha y que empea los e s
pritus en nuevos esfuerzos hacia el ideal comn. (2)12

(1] B ateman , Constitutional law, p g s. 240 y 2 41, a c e p ta com o n e ce


saria p a ra el m e c a n ism o del g o b ie rn o , la e x is te n c ia de lo s d o s p a rtid o s con
carcter p e rm a n e n te . P e ro S eaman , c re e lo d o lo c o n tra rio , es d ecir, que si
en Lodo p u e b lo lib re d e b en e x is tir p a rtid o s, e sto s n o p u e d e n n i d e b en te n e r
un c a r c te r p e rm a n e n te , sin d e s n a tu ra liz a r las fu n c io n e s d e los p o d eres.
l'Sistema del gobierno americano, p g . 23).
(2) L os p a rtid o s p o ltic o s, dice B l u n t s c i i l i , se p re s e n ta n en to d o s p a rte s
donde se m u ev e lib re m e n te la v id a p o ltic a , y solo d e sa p a re c e n e n lo s p u e
blos que m ira n con in d ife re n c ia lo s n e g o cio s p b lic o s, se h a lla n o p ri
m idos p o r u n p o d e r v io le n to , sie n d o , p o r lo ta n to , su fa lta , u n sig n o de
incapacidad d e o p r e s i n . . .L o s p a rtid o s se m a n ifie s ta n c o n ta n ta m a y o r
claridad, c u a n d o es m a s ric a y lib re la v id a p o l t i c a ,. . . so n la c o n d ic i n
288 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

Pero quiere decir todo esto que los partidos para


ser tales deben revestir una forma permanente, es
decir, que haya en todas las situaciones partidos con
tradiciones y principios opuestos? No vemos por qu
una solucin afirmativa haya de ser la consecuencia
de admitir aquellas premisas.
En una forma de gobierno republicana, cuando el
sistema mismo su aplicacin en sus bases funda
mentales, no son objeto de controversia, la existencia
de partidos con carcter permanente, es intil,
concluye por degenerar en una bandera, en una
faccin de ambiciones puramente personales. Los
partidos se formarn persiguiendo una mejora, la
realizacin de alguna institucin, el convertir un
principio en ley; pero conseguido esto los partidarios
desaparecern, formando otras agrupaciones; y sin
dejar dios que vinculan en la venganza, y sin el
temor de la defeccin que avergenza, se encontrarn
en el caso de buscar la felicidad pblica en otro
camino, y sin com promisos que esplotan los mas en
su provecho.
Comprendemos que la forma parlamentaria (1) re
quiera para su mecanismo, partidos con carcter per
manente que faciliten sus resultados y no queden
librados al acaso; pero bajo la forma presidencial
pura, en que el pueblo manifiesta su voluntad en
pocas determinadas, en que nada escapa esa vo

y el signo de una robusta Yida poltica,. . .la espresion y la manifestacin


natural y necesaria de los grandes resortes ocultos que animan un pueblo.
Derecho pblico universal, t. 111, pgs. 307 y 308.
(1) B agehot en su libro La constitucin inglesa, pg. 290, divide las
formas de gobierno en forma parlamentaria, presidencial, hereditaria, dic
tatorial revolucionaria.
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

luntad, basta qae exista la libertad poltica que lo


permita, porque es por medio de ella que se pondr
remedio con eficacia los inconvenientes producidos.

IV

Los partidos, como su nombre lo indica, no son


sino las porciones en que se divide el pueblo de un
Estado, para la manifestacin de su voluntad (1).
Pueden ser de diferentes clases segn el objeto que
los motiva, y tomar no un carcter permanente,
segn las necesidades que responden y la manera
cmo deben operar. Pero como la libertad los deter
mina y llenan uno de los objetos que ella se propone,
ya como medios auxiliares, ya como directores esclu-
sivos, siempre sern necesarios, mas bien, siempre
existirn, como consecuencia de las leyes que presi
den toda asociacin humana, cualesquiera que sean
sus fines. (2)
As, resolver que los partidos son necesarios, y
mas que necesarios, indispensables, para la vida po
ltica, de modo que no se pueda concebir un pas
libre, sin su existencia en formas mas menos deter
minadas, es lo mismo que resolver que la libertad
debe existir, desde que con ella se manifiestan las
opiniones y estas no son uniformes. Guando la ma
gostad reciba inspiraciones de origen divino y como
Numa traduca su voluntad en leyes y haca santos
sus caprichos para que se posternaran ante ellos

(1J Vase Bluntschli, t. III, pg. 308. Dubs, Le dro pblic, t. I,


pg. 259.
(2) La vida de los partidos plena ilimitada, dice Dubs, es una particu
laridad de la democracia. Le dro pblic, 1 .1, pg. 259.
19
$90 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

todos los hombres, ha dicho Moya; cuando la igno


rancia del derecho mas que el temor del martirio
haca que todos los actos del poder fuesen recibidos
con ese mutismo absoluto y con esa obligada resig
nacin que tan claro denuncian el amortiguamiento
de la vida pblica; cuando la soberana resida toda
entera en el gefe del estado y se tena por dogma esta
frase de Jacobo I: si el que critica los actos de Dios
comete alevosa y sacrilegio, el sbdito que discute
lo que hace un rey desde la altura de su grandeza es
reo de desacato, se comprende que los partidos no
existieran, que no hubiese mas partidos que aquellos
que, doblegados ante las gradas del trono como ante
un altor, admitieran los derechos absolutos del mo
narca, hacindole dueo del pas y sancionando esta
usurpacin con el falso principio de las leyes polticas
irreform ables. Pero hoy que la soberana nacional se
reconoce, que el pueblo es el que crea las institucio
nes de gobierno y las alienta y engrandece, no pode
mos negarle la facultad de introducir en ellas todas
las reformas que crea tiles y necesarias, como no
podemos impedir un padre que eduque y corrija
su hijo, si no abusa de los derechos que la patria po
testad le concede . (1)
R esolver como regla general que esos partidos,
deben tener un carcter permanente de modo man
tener el equilibrio de los poderes, y como condicin
de un buen gobierno, sera un error que vendria
contrariar ia esencia misma de las ciencias polticas
en cuyas modificaciones variaciones influyen di
recta y decisivamente los resultados de la esperien-

(1) Conflictos entre los poderes del Estado, pgs. 133 y 134, 2' edicin.
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 291

ca. Si los partidos polticos son, no una enfermedad


del Estado moderno (1), sin la condicin y el signo
de una robusta vida poltica, manifestados con tanta
mas claridad cuanto mas rica y libre es esa vida no
son una institucin de derecho pblico, sino de pol
tica, ni miembros del organismo del Estado, sin de
grupos sociales, de donde cada uno sale y entra libre
mente, y cuyos individuos se unen en ciertas opinio
nes y tendencias para una accin poltica comn. Son
el producto y la espresion de las diversas corrientes
del espritu pblico que mueve la vida nacional en el
crculo de las leyes. (2)

La organizacin que un pueblo conviene con re


sultados inm ejorables, es la fuente de su ruina para
otro pueblo en diferentes condiciones. Formada la
opinin pblica sobre principios, sus corrientes son
siempre saludables para la vida poltica; formada
sobre personalidades mas menos prominentes, da
vida las facciones de peor especie que engendran
su vez las disenciones civiles. Si la estencion de
los partidos, como deca.Madison, implica necesaria
mente, ya sea una alarm a para la tranquilidad p
blica, una absoluta estincion de la libertad, su
existencia en una forma irregular conduce indefecti
blemente idnticos resultados. (3)12
3

(1) Duclerc, afirmaba que las facciones, no los partidos son las enferme
dades del cuerpo poltico, y que si su remedio es la lucha, y el triunfo de
los oprimidos contra los opresores, hay algo que vale mas que la medicina,
y es la salud. GarnierP gs, Dictionnaire politique, pg. 690.
(2) Bluntschli, Derecho pblico universal, t. III, pg. 311.
(3) El Federalista, n. 50, pg. 420 de la traduccin de Cantilo.
292 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

VI

El sistema parlamentario que no importa sin la


influencia del poder lejislativo sobre el poder ejecu-
tivo, y que puede ser una combinacin feliz cuando
este ltimo se encuentra encarnado en personas que
no emanan de la voluntad popular, mas bien que no
cambian con esta voluntad y en perodos mas me
nos determinados, necesita, sin duda, partidos con or
ganizacin permanente y principios directores igual
mente permanentes, so pena de perder su eficacia y
producir una movilidad en los m inisterios que per
judica toda buena administracin.
Asi podemos recordar como un ejemplo de esta
afirmacin lo que sucede en la Italia. Los ministerios
se cambian continuamente, consecuencia de los
cambios que se operan en el Parlamento, desde que
no se cuenta con una mayora estable que apoye sus
medidas. Estando todos conformes sobre los princi
pios fundamentales, con pocas escepciones, las opi
niones se dividen se ponen de acuerdo segn los
puntos que deben resolver, sin tener en cuenta las
divisiones en partidos. El m inisterio que se forma en
un momento dado consecuencia del voto de una ma
yora, poco tiempo despues tiene que cesar, porque
esa mayora lia desaparecido por otras agrupaciones.
Laveleye lo comprueba repitiendo las palabras de
M ighetti: El sistema representativo no marcha como
sera necesario, porque no hay partidos opuestos en
presencia. En el fondo, sobre las grandes cuestiones,
todos somos de la misma opinin, con escepcion de 17
18 republicanos. Derecha izquierda todos somos
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 293

liberales y todos conservadores, es decir, partidarios


del rjimen establecido. Desde luego sobre las dife
rentes cuestiones que surjen, se forman mayoras flo
tantes. Ninguno tiene una mayora segura, con la que
pueda gobernar como l lo entiende. Para sostenerse,
debe, por negociaciones y concesiones, asegurarse el
concurso de dos tres grupos, pudiendo uno otro
desligarse cada instante. De aqu vienen estos cam
bios frecuentes de m inisterios, y el poco poder de que
disponen mientras se encuentran al frente de los ne
gocios. (1)
No sucede otro tanto en Inglaterra, donde los gran
des partidos se mantienen, sosteniendo el ministerio
que los representa en el poder ejecutivo, y que solo
desaparecen cuando el voto del pueblo les quita la
mayora; pero esto no forma la regla, y el ejemplo ci
tado demuestra que no siem pre es en los movimien
tos de los partidos estables donde debe buscarse su
realizacin.

VII

La existencia de los partidos cuando faltan los


principios para formar su credo, pueden producir
graves desrdenes y comprometer el organismo so
cial mismo por los elementos que introducen. Con
vertidos en agrupaciones de afinidades personales,
el fin primordial se reduce la ocupacin de los
puestos pblicos como una esplotacion como un

(1) Leltrcs dItalie, pgs. 73 y 91. Ellero. Scrilti politici, pgs. 10 y


20. P iola, Lequilibrio politico, pg. 103. En algunos casos, sin em
bargo, el cambio de uno dos ministros solamente, basta para volver la
confianza al ministerio : ejemplos recientes lo comprueban.
294 LAS G A R A N T I A S CONSTITUCIONALES

medio de vivir simplemente, desapareciendo el bien


comn ante esta consideracin.
Si fuera de estas condiciones, el fanatismo que se
introduce lleva la persecucin, poniendo los inte
reses de partido arriba de toda consideracin; y si
aun impone una obediencia ciega la voluntad de
los que se dicen directores (1), cmo no suceder
cuando no hay siquiera la valla de un principio que
los detenga?
Seaman ha dicho refirindose los Estados Uni
dos, que siendo las diferencias de opiniones cons
tantemente m viles, los partidos deberan cambiar
con ellas y reform arse cuando se presentan nuevos
candidatos, cuando nacen nuevas cuestiones nue
vos objetos que deben ser sujetados su exm en....
No hay buenas razones para el mantenimiento de
organizaciones permanentes de los partidos en nues
tro pas, y no hay conveniencia en hacerlo. Todos los
partidos polticos deberan ser temporales y movi
bles basados sobre las cuestiones y las relaciones del
d ia y so b re las opiniones de los electores en cuanto
al mrito relativo de los candidatos al gobierno. En
tanto que los partidos polticos y la lnea de divisin
que los separa se producen por la diferencia de opi
niones relativamente los principios, la poltica y
las medidas del gobierno sern tan permanentes
como las causas y los motivos sobre los cuales se
fundan; pero deberan existir as, y debern pasar
con las causas que los han producido. Los partidos
no deberan basarse sobre puros principios abstrac-

{1) Lieber, t. II, p<g. 259. Dubs. Le droit public de la Confederation


Suisse, t. I, pg. 261.
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 295

tos que no tienen objetivo prctico directo; ni sobre


resultados que han abortado, que han pasado y no
tienen importancia prctica; no deberan ser soste
nidos por mas tiempo y convertidos en permanen
tes por su organizacin, su mecanismo y sus credos,
fin de conseguir la eleccin y elevacin de los g e -
fes de partido, sin tener en cuenta el bien pblico. (4)

VIII

Una prueba demostracin mas evidente de lo


que acabamos de esponer, se encuentra en las dife
rentes divisiones que introducen en los partidos, los
mismos escritores que sostienen, ya la necesidad de
su existencia, ya esa existencia con carcter perm a
nente.
Tom ndolos escritores que se han ocupado espe
cialmente de estos puntos, tendramos: Shahl toma
por punto de partida el origen que lo encuentra en la
revolucin en la legitimidad, y los divide en revolu
cionarios y legitim istas, distinguiendo en el primero
tres grados: los liberales, los demcratas radicales
y los socialistas y comunistas. Legitim istas en tanto
reconocen el derecho divino de los reyes, y revolu
cionarios en tanto niegan este principio (2). Rohmer,
comparando el cuerpo del Estado al cuerpo humano,
divide los partidos segn las pocas de desarrollo
de decadencia. Para l los partidos son cuatro: el ra
dical que corresponde la infancia, el liberal la ju
ventud, el conservador la edad madura, y el abso-12

(1) Le sysinte du guuvernement amricain, tra d u c c i n d e H ip p e r t ,


pgs. 23 y 24.
(2) B lu n tschli , t. III, p g s. 332 y s ig u ie n te s, e sp o n c e sta d o c trin a .
296 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

lutista la vejez; pero la misin natural de gobernar


corresponde los partidos en que dominan las fuer
zas viriles, los liberales y los conservadores, te
niendo los otros solo una importancia subordinada,
desde que siguiendo el fundamento de la teora, el
jven liberalism o debe guiar al radicalism o tierno
aun, y el sbio conservador debe m oderar el celo
del absolutismo (1). Bluntschi modificando la teora
de Rohmer, los divide en poltico-religiosos, localis
tas, de las clases sociales, los constitucionales, los
de gobierno y de oposicin, y los puros que se fun
dan en principios polticos y que acompaan Ubre y
constantemente A la vida del estado (2). Moya, si
guiendo Azcarate forma dos agrupaciones segn el
objeto que pueden tener los partidos, ya resolviendo
lo que toca hacer al Estado, ya como se ha de orga
nizar, ya en qu forma ha de cum plir su fin; y coloca
en la prim era todos los que se disputan en dar una
satisfactoria y perfecta esplicacion de la naturaleza y
fundamento del Estado; los que definen el concepto
del derecho, y los que concretndose una particular
esfera jurdica, la analizan y discuten acerca de su
alcance y trascendencia; y e n seguida los que as
piran desarrollar en la prctica distintas organiza
ciones de Gobierno, comprendindose las tenden
cias reformista y conservadora (3). Lieber los divide 12
3

(1) V ase, Bluntschli, t . I I I , p g . 346. Block, Dictionnaire poUti-


quc, v e rs. Partis. V ase la c rtic a d e e sta te o ra e n Moya , p g . 126, y en
Dubs, t. I, p g . 262.
(2)Derecho pblico universal, t . I I I , p g . 313.
(3)Conflicto entre los poderes del Estado, p g . 1 3 0 . R eus y B aba-
monde e n su o b ra Teora Orgnica del Estado, p g . 2 88, c ritic a e sta d ivi
si n a ce p ta d a p o r Moya .
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 297

en partidos histricos que son aquellos que se fundan


en la historia de su propio pas, y que por su carc
ter permanente hacen parte de la vida de la nacin;
partidos transitorios (passingparties) que se forman
para un objeto pasagero, y que casi siem pre se con
vierten en facciones; y partidos conservadores y li
berales (1). Guizot formul la divisin de partidos en
legales ilegales, tomando como baselainam ovilidad
de los principios consagrados en la carta fundamen
tal, base que las nuevas doctrinas polticas han des
truido completamente. (2)
Tal variedad, y sin juzgar del acierto con que se
establece cada una d la s divisiones, demuestra que
la existencia departidos con carcter permanente, es
dicil sino imposible. La formacin de los partidos,
como dice Dubs, proviene de opiniones y condicio
nes, y el nmero de estas es, segn la naturaleza de
las cosas, ilimitada, fuera de que las cuestiones de
inters que son todava mas variables se unen siem
pre las opiniones para aumentarlo. Los partidos
cambian,... y su duracin difiere mucho sea que ten
gan sus raices en profundas oposiciones de natura
leza religiosa y social, en diferencias de razas y en
luchas histricas, si no responden sin opiniones
del d ia . (3)
La divisin mas comn entre liberales y conserva
dores, es una divisin pueril mantenida con carcter
permanente, desde que sus trminos dependen del
momento en que se aplican, y en este pueden no res- 123
(1) P o lit ic a l e th ic s , t. II, p g s. 255 y 256.
Moya, p g s. 134 y sig u ie n te s, y
(2) V ase la c rtic a d e e s ta d iv isi n e n
Reus y Bahamonde, p g s. 281 y sig u ie n te s.
(3) Le d ro itp u b lic , 1 . 1, p g s. 262 y 263.
298 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

ponder los nombres la aptitud del partido. Los


w h igs y los torys demuestran claramente este fen
meno en Inglaterra, fluctuando unos y otros, segn
los tiempos entre las ideas progresistas y las reaccio
narias, de modo que despues de los actos producidos
no puede seriamente ser cuestin de un partido libe
ral de un partido conservador, que viven hoy sin
programa y sin un objetivo determinado como lo es
taban bajo Jorge III en vsperas de la revolucin de
1789, aunque la poltica esterior alguna vez pudiera
modificarlos (1): comprueban esto los recientes su
cesos de Irlanda en que los dos partidos se unen para
dictar las medidas de coercin, y la misma poltica
esterior iniciada en el tratado de Berln, como un
triunfo de Disraeli, seguida por Gladstone.

IX

Sin em bargo, cualquiera que sea la diferencia que


separa los partidos polticos, encerrados en los
lmites del pas, tienen algo que le e s com n: el pa
triotismo. Cuando la patria peligra, cuando se trata
de la defensa de los intereses del pas comprometi
do en una guerra estrangera, toda divisin desapa
rece, mientras el peligro comn amenaza: desgra
ciado el pas en que este fenmeno no se produce
espontneamente 1
Si no es el patriotismo antiguo, que refunda en
la patria todo lo mas querido para el hombre, es el
patriotismo humano que armoniza todos los senti-
(1) F is h e l , d e m u e stra la s d is tin ta s faces q u e h a n m o stra d o lo s dos p a r
tid o s e n la s d iv e rs a s c u e s tio n e s p ro m o v id a s. La Constitution d'Angle-
tcrre, t . I I , p g s. 431 y sig u ie n te s.
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 299

mientos, y sin llevar un cosmopolitismo exajerado


un individualismo egoista, coloca al individuo
en la patria, y esta en la humanidad, sin sacrificios
que esterilizan sus fuerzas propias y vitales (1). No
hay inters poltico superior al inters de mantener
la personalidad de la patria en la comunidad interna
cional; y si las divisiones internas pueden debilitar
la defensa desm oralizar los elementos em plearse,
fuera un crimen el agitarlas, prestando al enemigo
comn el apoyo de sus propias debilidades, y dando
las dems naciones el ejemplo de un egosmo bo
chornoso.

Solon castigaba con la prdida de los derechos


civiles al que permaneca neutral en tiempo de sedi
cin; pero esta pena no podria aplicarse, sin duda,
tratndose de los partidos. El hombre no debe ser
indiferente las conmociones de la vida poltica;
pero tampoco debe someterse la disciplina militar
de los partidos que lo convierten en instrumento in
consciente, lo desprecian como desertor. La diferen
cia viene casi siem pre del abuso que hay impotencia
para corregir, y no del egosmo capaz de abandonar
por su inters la suerte del pas.
No hay partido permanente que resista la desm o
ralizacin, cuando han pasado algunos aos de tran
quilidad de la vida poltica, porque ha perdido su
objetivo, se ha convertido en una faccin de am bi
ciosos vulgares. Es verdad que la vida pblica con

(1) Vase L a u r e n t , E s t u d i o s , t. I , pg..52. F us t e l de C oul a n g e s , La


pg. 228. L i e b e r , P o l i t i c a l e t h i c s , t. II, pg. 80.
C iu d a d a n tig u a ,
300 LAS GARANTAS C O N S T I TO C I O N L E S

sus turbulencias ocenicas y con sus calm as pal


dicas, con sus intermitencias, sus peligros y sus
m iserias, sus horrores, sus grandezas y sus mrti
res, con todos sus defectos, en una palabra, es un
deber para el hombre, como lo es la vida de familia,
y el que la abandona por el propio regalo, y sacri
fica su egoismo el bienestar ajeno, es el desertor
que hace traicin la causa de las ideas, frente
frente de un enemigo que avanza (1); pero si esto
puede afirm arse en general, en tanto importa el
combate por el derecho, que es el medio de adqui
rir y conservar el derecho, no puede negarse que
tal ingerencia formando parte de los partidos que
se dejan gobernar por pasiones, no subordinadas
la razn poltica, ni justificables ante la moral (2),
conduce directamente la anarqua, la desmorali
zacin mas completa en el gobierno, y destruye esa
misma fuerza individual que se quiere tener en acti
vidad.
Lieber (3), ha establecido juiciosam ente la regla
este respecto, huyendo de los estremos, igualmente
peligrosos, que antes hemos notado, diciendo: que
un ciudadano debe, en tiempos de un gran peligro
poltico, formar parte de un partido otro, siempre
que le sea posible encontrar un partido en que pueda
tomar parte sin hacer violencia su conciencia, y si
no tiene razones especiales para lo contrario.12
3

(1) Reus y Bhamonde, pg. 284.


(2) Mitre, H is t o r ia de B e lg ra n o , t . I , p g . 509.
(3) P o lit ic a l e th ie s , t. I I , p g . 265,
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 301

XI

El fanatismo de los partidos, y sobre todo de los


partidos personales, es el mayor peligro para la vida
poltica de los que forman parte de ellos; y as vemos
arrastrados en sus corrientes y convertidos en ins
trumentos inconscientes, desde los ciudadanos igno
rantes hasta los mas ilustrados, desde el que obedece
hasta el que manda.
Si decir de un hombre de Estado que se halla
fuera del movimiento de los partidos es un elogio
muy pobre, colocar los funcionarios pblicos en
ellos, y hacer valer su investidura en su servicio
esclusivo, obrando como partidarios, es la peor de
las situaciones que puede crearse un pueblo por su
intermedio. La vida poltica desaparece, y las fuerzas
vivas del pais son destruidas por los mismos que
debieran darles vigor.
Los funcionarios pblicos, cualquiera que sea su
importancia no pueden obrar como partidarios por
que la funcin pertenece al todo quien sirve y cuyo
espritu la anima. Los actos del funcionario son los
actos del Estado; el derecho pblico, en los deberes
que traza y en las atribuciones que concede, desco
noce los partidos; la constitucin y la ley Ajan el de
recho aplicable todos, y ponen lmites las ajila
ciones de las parcialidades polticas. El juez no mira
mas q u e la justicia; el ministro no puede emplear
los fondos del Estado en provecho de un partido, ni
dictar medidas de gobierno fundadas en el espritu
de parcialidad: las leyes deben ser imparciales. Solo
all donde la poltica comienza, es decir, all donde la
302 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

vida se mueve libremente en los lmites del derecho,


puede entrar en escena el inters de partido. Esta
obligacin general de imparcialidad no se opone
que el funcionario pertenezca un partido, puesto
que no es, como el prncipe, la personificacin del
todo. Si como funcionario es el rgano y el represen
tante del Estado y debe ser im parcial, como parti
cular y como hombre poltico tiene una libertad rela
tiva que le permite buscar sus correligionarios y
unirse ellos. Los mas grandes hombres de Estado
de Roma y de Inglaterra fueron la vez ministros
majistrados im parciales y gefes de partido, y los pre
sidentes de los Estados Unidos han sido nombrados
por un p a rtid o .. .L a accin de los partidos sube y
baja con las ajitaciones de la vida pblica, y debe
cesar cuando llega la esfera de los deberes p
blicos. La parcialidad poltica encuentra una barrera
en la situacin im parcial del funcionario; pero as
como pedimos al historiador que sea imparcial, es
decir, justo y verdico con todos, y que no tenga p ar
tido, que sea un espejo fiel de las imjenes de la
vida, con mayor razn exigim os al funcionario im
parcialidad, y que no se m ezcle en los hechos de los
partidos polticos. . .S i gobernaran esclusivamente
en provecho de una tendencia, chocaran contra el
sentimiento del derecho y de la justicia en un pueblo
sano, y arruinaran bien pronto el crdito poltico de
la mayora que Ies hubiese nombrado, la cual demos
trara entonces que era incapaz de gobernar. (1)

(1) Bluntschli, t. III, pgs. 309, 310 y 311.


LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 303

XII

Desgraciadamente todas estas verdades no forman


el credo de los partidos, bajo cualquier organizacin
en que se presenten, y cualquiera que sea el funda
mento de su existencia. Sus defectos son quiz defec
tos de los hombres, mas bien la consecuencia de
desnaturalizar su fin primordial. Ni los funcionarios
dejan de pesar con la influencia del puesto que desem
pean, ni los partidarios tienen el coraje la honradez
bastante para poner un lmite sus errores, cuando
ellos aprovechan las miras de su partido.

XIII

El hombre de partido en el gobierno fuera de l,


es siempre el partidario con sus defectos, sus aspira
ciones y sus rencores. Nada bueno se produce fuera
de su partido (1); y los hombres y las cosas que no le
pertenecen quedan fuera de la vida pblica, con per
juicio evidente de las instituciones que se quieren
guardar.

X IV

Si los medios que emplean para el triunfo del par


tido son el fraude, la coaccin oficial, el engao y la
mentira, procuran justificarlos con el empleo que
su turno puede hacer el partido contrario, que no le

(1) Ha sido entre nosotros efecto de nuestras rivalidades vergonzosas, y


del inters de los partidos, deca el Dn. Agrelo, el empeo ciego de criticar,
aun lo bueno, en dio solamente de las manos que lo obraban. Lamas,
C o le c c i n d e m e m o r ia s , p g . 198.
304 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

va en zaga en actos de esta naturaleza, por mas que


estando fuera del poder se haga el defensor de los
sanos principios; y en la sucesin de tales actos se
llega la anarquia . un estado crnico de levanta
mientos populares en desagravio de lo que es capaz
de cometer el mismo revolucionario. Es de todo cri
minal, como dice Seaman, el razonar de esta manera
para escusar sus crm enes sus propios ojos.

XV

Si deben proveerse los puestos pblicos, no se


pregunta como Jefferson, si los que los pretenden
son honrados, son capaces, son fieles la constitu
cin, sino si son miembros del partido, si como tales
le han prestado servicios, aunque su desprendi
miento no sea sino el resultado de sus ambiciones
de su modo de vivir. De aqu no solo la corrupcin
de los partidos, sin de la misma administracin
pblica. De aqu que los hombres de valer, los hom
bres tiles y capaces, sigan la corriente del partido,
est n en armona con los sanos principios,
queden inutilizados y fuera de todo puesto pblico,
con perjuicio de los intereses del Estado. (1)

XVI

Si la Constitucin del Estado debe ser aplicada en


algunos de sus principios, la interpretacin sigue los
intereses del partido, aunque se falseen los funda-

(I) En Inglaterra, se llamaba trimmers los que se encontraban en tal


situacin, por no seguir las opiniones de su partido. Vase: Lieber, t. l,
pg. 267.
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 305

mentos mas preciosos del sistema de gobierno adop


tado; y nunca faltar una variacin cualquiera en los
hechos para autorizar diferentes interpretaciones y
no manifestar una cnica contradiccin. De aqu el
descrdito de la Constitucin que se presenta suscep
tible de acomodarse situaciones evidentemente con
tradictorias. De aqu el desaliento para entrar en la
lucha de los principios, so pena de caer burlado por
sus mismos amigos polticos y de aparecer como
transfuga ante los ojos de ese vulgo inconsciente que
sigue la marcha de los partidos. (1)
Seaman lo ha jdicho refirindose los Estados
Unidos: Las interpretaciones sutiles de la Constitu
cin y de las medidas violentas de partido, han sido
tan numerosas y tan variadas bajo los diferentes par
tidos, que formaran antecedentes plausibles para
casi todo cambio de gobierno que pudieran desear
los gefes de un partido ambicioso y triunfante. Si no
pueden interpretar la Constitucin satisfaccin de
su partido, como puede suceder, para asegurar el
cambio deseado, pueden proponer una enmienda y
por los manejos de partido y su poder, imponerla
eventualmente al pais. No se necesitar para esto, ni
golpes de estado, ni el empleo de los medios violen
tos adoptados por Sylla y Csar, Cromwell y Napo
len, Santa Ana y Luis Napolen, para conseguir su
objeto. No habr peligro, sin embargo, de un gobierno
imperial, de una aristocracia (como algunos lo han

(1) Se tiene una bandera, se la sigue, lia dicho N a v i l l e , ocupndose de


los partidos en Suiza: abandonarla hace muchos el efecto de una trai
cin. Serios deseos de entenderse se manifiestan; llega una eleccin; se
separan, las pasiones se escitan, y el espritu de moderacin pierde su
causa. Travaux de lAssociation reformis te de Genve, pg. 11.
20
306 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

supuesto), pues esto no estaria de acuerdo con el


espritu de nuestro pueblo y las tendencias de nuestra
poca. Pero habr un gran peligro en semejante con
ducta de las mayoras de partido, en tal corrupcin y
prodigalidad, en tal imposicin onerosa y opresiva de
la mayor parte del pueblo. Pueden resultar conmo
ciones y revueltas, quiz una resistencia y un estado
crnico de anarqua y de guerra civil, como en Mjico
y Hait. (1)
XVII

Y esto suceder con tanta mas razn cuanto que


se trate de medidas que tengan atingencias hieran
directamente y de un modo general las garantas
constitucionales en el Orden poltico, tanto como en el
individual. La ley m arcial, el estado de sitio, estarn
dentro de la Constitucin, si con una otra se va
favorecer no el inters del partido; y su interpreta
cin tendr mas menos estension si se trata de
sostenerse con ellos en el poder si se lucha por
conseguirlo. De aqui la tendencia natural combatir
tales limitaciones. De aqu la confusin en sus princi
pios y los errores que les acompaan con perjuicio
de los mismos partidos que han querido defenderse.
La aspiracin la libertad es natural en todos los
seres; y la esplotacion de esa aspiracin generosa, es
la fuente de grandes desaciertos, de las conmociones
polticas que arrastran los pueblos la desesperacin
y la ruina (2). Conocer el lmite de un derecho, es12

(1) L e sy stc-m e d u g o u v e r n e m e n t a m r ic a in , p g . 40.


(2) T odos los p a rtid o s h a n p re te n d id o re c p ro c a m e n te d e fe n d e r la lib ertad
dccia E c h e v a rra e n 1846, y n o m b re d e e lla s e lia tira n iz a d o e l p a s, y se
lia n co m etid o a te n ta d o s de todo g e n e ro . El p a trio tis m o h a d e sa rro llad o el
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 307

conocer la esfera de accin en la vida social; saber


defender ese lmite con el derecho mismo, es el desi
deratum de toda sociedad bien organizada.

XVIII

Los partidos en la Repblica Argentina han seguido


todos los movimientos de la vida poltica; y desde el
patriota y el espaol, el conservador y el demcrata,
el unitario y el federal, hasta el nacional y el autono
mista, han importado luchas resistencias para llegar
la consolidacin de la forma de gobierno. En este
punto el mal de todos los partidos con pretensiones
permanentes y sin principios realizar, cunde y se
manifiesta con caracteres alarm antes. Luchan las
personas y no los principios; y tras los nombres que
deslumbran se encuntrala figura descarnada de una
ambicin ya realizada de una ambicin realizar.
Cmo someter la Constitucin al escalpelo de su cr
tica sin prudentes reservas? Quin ser el juez de las
violaciones que ha cometido es capaz de cometer?
S ila s adm inistraciones en lugar de tener,!como opo
sicin, un partido personal, tuvieran la censura de los
hombres independientes que siguen su marcha fuera
del inters de un partido; si los partidos se formaran
disolvieran segn las necesidades que responden,
de modo quitar esos partidos los graves m ales que
entraa su permanencia, entnces, la opinin pblica
tomaria el rol decisivo que le corresponde, porque los

germen de la virtudes civicas, deca Monteagudo en el Censor de la Revo


lucin, pero al mismo tiempo ha creado el espritu de partido, orjen de
crmenes osados y de antipatas funestas. Monteagudo, su vida y sus
escriios, por Mariano A. P elliza, t. II, pg. 185.
308 L AS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

gobiernos no veran tras ella una ambicin vulgar; y


cada uno defendera su derecho y encontrara en los
dems un apoyo sincero en bien propio y ajeno.
Si existe algun pueblo en que el carcter perma
nente de los partidos, no presente sino sus enojosos
resultados, es la Repblica Argentina. Con una orga
nizacin poltica claramente definida, sin un sistema
parlamentario, en la forma presidencial pura, sin
bandera de principios verdaderamente radical, las
agrupaciones polticas desaparecen en la inaccin,
se convierten en reuniones de aspirantes al poder
por el poder mismo.
Deshechas las viejas banderas por la realizacin
de sus propsitos, han quedado desorientados sus
sostenedores y conducidos en las nuevas corrientes
que el progreso impele, y que en balde se quisiera
detener. El triunfo contra el caudillaje y el despotismo
fu definitivo. El pas marcha pesar de nuestros er
rores, y no hay ni liberales ni conservadores, porque
el esfuerzo potente de su movimiento no da cabida
semejante divisin.
Los partidos permanentes sern siem pre y mientras
se mantenga el organismo constitucional de la Rep
blica,un presajio funesto para el futuro. Sin principios
radicales que defender, solo aparecern las personas
en asechanza perptua al poder, y felices todava si
la ambicin se reduce la ambicin del mando sim
plemente Y no la realizaciou de otros propsitos.
La Repblica puede necesitar realizar un progreso
en un sentido dado, alcanzar en su organism o una
mejora conquistada en la evoluciones que otros pue
blos han sufrido. La agrupacin puede formarse y
buscar su ejecucin: esa ser la bandera sostenida por
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 309

todos los que la acepten, cualquiera que haya sido la


separacin anterior. Pero nada mas. La adminis
tracin seguir su marcha, y sern sus directores los
que lo merezcan por su inteligencia, su honradez, y
la confianza que inspiren.
Cuando el puesto pblico deja de aceptarse como
un sacrificio, y se trata de conseguirlo con propsi
tos livianos y aceptando compromisos vergonzos, en
balde se buscar el administrador recto y justiciero.
Y entonces no es con una oposicin sistemada, con
una organizacin de partidos permanentes y sin prin
cipios, que se pondr un freno un gobierno for
mado as, una vez que en ello encontrara el pretesto
para mantener la situacin creada. No se merece res
peto, cuando la accin no corresponde la doctrina
sostenida, y cuando tras el movimiento de una opi
nin compacta, solo se encuentra una solucin igual
aquella que se quiere suplantar.
La humanidad marcha cargada con la esperiencia
d lo s siglos, ha dicho un notable jurisconsulto (1);
y la verdad que nuestra propia esperiencia ha po
dido decirnos bastante. Despues de Caseros y fuera
de la poca de reconstruccin de. la nacionalidad
argentina que termin con la presidencia del General
Mitre (2), los partidos no han tenido sino una bandera 12

(1) Fustin H l i e , lnslruction criminelle, t. I, pg. 12.


(2) L a p re sid e n c ia d e l G eneral M itre dio d e fin itiv a m e n te e sta b le c id a la
n acio n alid ad a rg e n tin a e n m ed io de g u e rra s in te rio re s y e s te rto re s ,'y ese es
su p rin cip al tim b re d e h o n o r. L a s g ra n d e s re s is te n c ia s q u e le v a n t , tie n e n
su e sp lic ac io n en la s g ra n d e s re siste n c ia s q u e tu v o q u e v e n c e r e n c au d illo s
a co stu m b rad o s d e c irse so b e ran o s, y e n p a rtid o s q u e d eja b an el p o d e r que
por ta n to tie m p o h a b a n d isfru ta d o . S us e rro re s , si lo s h u b o , fu e ro n e rro re s
de la poca, y con e llo s h e m o s lle g a d o la c im a , a c e p ta n d o su re sp o n
sabilidad, d e sd e B u en o s A ire s h a s ta J u ju y .
310 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

aparente, y limitados agrupaciones con objetivos


puramente personales, nos han dado tristes ejemplos
de las aberraciones que conduce la falta de un obje
tivo mas elevado, y sin poder para contener los erro
res, y quiz algunas veces los delitos de las autorida
des, han sido envueltos en la vorjine de los sucesos,
perdiendo fuerzas superiores que pudieron ser em
pleadas con mejores resultados.
Hemos ensayado todo: la lucha en los comicios,
las influencias directas de las autoridades, la lucha
armada con todas sus funestas consecuencias, y esta
mos en el mismo punto de partida, y amenazados de
algo peor, de una desmoralizacin poltica y social,
cuyos progresos corresponde impedir al patriotismo
comn. No nos asustamos de nuestra propia obra?
No tenemos tiempo todava de reaccionar?
Con partidos permanentes y de objetivos persona
les, no es posible encarrilar la opinin del pas en la
verdadera solucin de las medidas que afectan el or
ganismo poltico, y mucho menos en las que, como
las grandes limitaciones constitucionales que hemos
estudiado, son un elemento de gobierno para conte
ner los desmanes de los mismos partidos. En el po
der 6 fuera del poder todo ha variado; y el estado de
sitio que era insoportable fuera del poder, que era
una bandera de combate, que era una causa de opo
sicin, fu una medida de gobierno en el poder y con
caractrcs mas alarmantes. Qu consecuencias sa
car de esto? Cmo tener f en partidos, que proce
den con tal inconsecuencia?
No: en este camino no hemos de encontrar el desi
dertum de los hombres honrados. Dividir los hom
bres so pretesto de sostener un partido, con principios
LOS PARTIDOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 314

dados, es hacer un doble m a l: se mantiene la divisin


en los partidarios sinceros como un punto de honor,
y al prim er desengao se les inutiliza por la absten
cin, y se deja la direccin los que buscan el poder
por el poder, sostenidos por los que estn acostum
brados vivir de la cosa pblica. (1)

X IX
Resumiendo podemos decir:
1 Que los partidos en los pueblos con instituciones
libres, son creacin de la misma libertad de que
gozan, y que decir que su existencia es necesaria, es
lo mismo que afirm ar que la libertad lo es;
2o Que los partidos con carcter permanente, sin
principios igualm ente permanentes que defender, se
convierten en facciones, y son funestos para todo
gobierno regular;
3o Que los partidos influyen directamente en la in
terpretacin de la constitucin, y que generalmente
no son fuente segura para adoptar cualquiera de sus
decisiones, en tanto procuran salir de la dificultad
teniendo en vista sus intereses.
(1) Toles como estn constituidos, dice Naville refirindose Suiza,
nuestros partidos polticos no son verdaderos partidos. Nuestras divisiones
son falsas. Hay hombres que se encuentran en campos opuestos, y que
comprenden que en el fondo piensan del mismo modo sobre los negocios
del pais: les seria difcil decir cuales son las ideas que los separan. Nues
tras agrupaciones son forzadas: los partidos no estn formados con prin
cipios opuestos. Tienen en el fondo programas vacos, lo comprenden, y
no podran proclamar pensamientos polticos claros, srios, fecundos, sin
encontrarse desorganizados porque se forman de elementos heterogneos.
Se combate en las tinieblas. La luz de la verdad brilla, se dice, del choque
de opiniones contrarias. Entre nosotros, en la ausencia de ideas, el choque
de sentimientos, intereses y pasiones produce una llama oscura que devora
la Repblica. La patrie et les parties, discours sur la reforme lectorale.
CAPTULO YII

EL DERECHO D E R E S IS T E N C IA

El c o m b a t e p o r e l d e r e c h o e s l a l u c h a p o r la e x i s
te n c ia , p o r q u e e s c o n d i c i n d e e s t a e x i s t e n c i a el r e i
nado del d e re c h o . Si el h o m b r e n o s e c o n c ib e so lo en
el m u n d o , c o m o u n h e c h o n a t u r a l , el d e r e c h o n a c e
con la r e l a c i n , y p a r a m a n t e n e r l o , e s n e c e s a r i o c o m
b a tir . El d e r e c h o q u e n o s e a d q u i e r e , c u y o p r e d o
m in io n o s e s o s t i e n e p o r la l u c h a , n o f o r m a e n el
i n d iv i d u o , n i e n la s o c ie d a d , la c o n c i e n c i a d e s u v e r
d a d , q u e e s lo q u e c o n f i r m a s u i m p e r i o y lo q u e le
v a n ta e l n i v e l m o r a l la a l t u r a i n d i s p e n s a b l e p a r a
r e s is tir la s in flu e n c ia s c o r r u p t o r a s en las h o r a s de
trib u la c i n .
L as g ra n d e s m an ifestac io n e s del d e re c h o p riv a d o
se h a n a d q u i r i d o y s e m a n t i e n e n p o r la l u c h a , e n t a n t o
e s ta i m p o r t a el e s f u e r z o p a r a s o s t e n e r el e q u i l i b r i o d e
la s r e l a c i o n e s f u e r a d e l i n t e r s e g o i s t a d e la i n j u s t i
cia d e s m o r a l i z a d o r a . G u a n d o e n p r e s e n c i a d e u n d e
r e c h o h e r i d o , s e s o m e t e a l c l c u l o la a c c i n q u e d e b e
s e g u i r l e , la c o n c i e n c i a d e e s e d e r e c h o n o e x i s t e ; y
a n te la h e r i d a i m p u n e , a n t e la i n a c c i n d e l i n d i v i d u o
Que el i n t e r s a v a s a l l a , u n a a n c h a p u e r t a q u e d a
3 U LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

a b i e r t a p o r d o n d e la i n j u s t i c i a e n t r a r a h o g a r el
derech o .
E l d e r e c h o e s la p e r s o n a m i s m a , p o r q u e e s s u
c o n d ic i n de e x is te n c ia p a r a los fin es q u e tie n e se a
l a d o s e n e s t a e x i s t e n c i a ; y s u d e f e n s a e s u n a c to de
c o n s e r v a c i n p e r s o n a l q u e s e d e b e no so lo s m is
m o , s i n la a g r u p a c i n s o c ia l q u e c o n c u r r e fo r
m a r . D e c a r c t e r i n d i v i d u a l a l p r i n c i p i o , t o m a la d e
f e n s a y la l u c h a u n i n t e r s g e n e r a l , p o r q u e e l d e r e
c h o q u e s e d e f i e n d e e n la p e r s o n a , e s el d e r e c h o de
t o d o s e n la c o m u n i d a d : d e s c o n o c e r l o , m a s b i e n , s e r
in d ife re n te a n te el e sp ec tc u lo q u e se p re s e n ta , es
o l v i d a r lo p r o p i o y c o m p r o m e t e r al m i s m o t i e m p o lo
a je n o .
C u a n d o la c o n c i e n c i a del d e r e c h o p r o p i o s e f o r m a
p o r el s e n t i m i e n t o d e la l u c h a , y c a d a u n o a l d e
f e n d e r s u d e r e c h o c r e e d e f e n d e r e l d e t o d o s p o r la
s o l i d a r i d a d q u e la n a t u r a l e z a y el d e s t i n o c o m n i m
p o n e n , e n t o n c e s , s e e s p l i c a n f c i l m e n t e c i e r t o s fe
n m e n o s s o c i a l e s c u y a c a u s a n o s e d e s c u b r e , n o se
c o m p r e n d e p r im e r a vista. P o r q u la I n g la te r r a nos
p r e s e n t a u n p u e b l o l i b r e y c o n la c o n c i e n c i a p l e n a de
s u p e rs o n a lid a d y d e su v a le r? P o r q u lo s E stad o s
U n id o s a d q u ie r e n e se d e s a r r o llo s o r p r e n d e n te y ese
e s c e s o d e v id a q u e s e m a n i f i e s t a e n s u s i n s t i t u c i o n e s
p o l t i c a s y s o c ia l e s ?
E s t u d i a d al i n d i v i d u o y e n c o n t r a r e i s l a s o lu c i n .
H e r i d o e n s u d e r e c h o n o v s i n e s t e d e r e c h o y lu
c h a p o r s u d e f e n s a : el i n t e r s q u e a f e c te p u e d e s e r
d e i m p o r t a n c i a n o , p o c o i m p o r t a : e s el d e r e c h o el
h e r i d o y e s n e c e s a r i o i m p e d i r q u e s e r e p i t a el a c to y
t o m e p r o p o r c i o n e s p e l i g r o s a s . C o n o c id a d e tocios es
e s a f i g u r a d e l v i a j e r o i n g l s q u e p a r a n o s e r v c t im a
EL DERECHO DE RESISTENCIA 315

de la r a p i a d e l a s f o n d a s y h o t e l e s , c o c h e r o s , e tc .,
o p o n e u n a r e s i s t e n c i a ta l, q u e s e d i r i a q u e a ll s e t r a
t a r a d e d e f e n d e r el d e r e c h o d e la v i e j a I n g l a t e r r a ;
d e tie n e s e e n s u s v iajes, si es p re c iso , y lle g a g a s
ta r d ie z v e c e s m a s d e l v a l o r d e l o b je to , a n t e s d e c e
d e r. E s a c a s o p o r u n m e r o c a p r i c h o , p o r u n a r a r e z a
de c a r c t e r q u e t a l e s m o l e s t i a s s e t o m a n ? D e f e n
d i e n d o s u d e r e c h o , t r a t a n d o d e q u e la i n j u s t i c i a s e a
c a s t i g a d a , t i e n e e n v i s t a el d e r e c h o d e t o d o s , el h o n o r
d e la I n g l a t e r r a m i s m a q u e n o lo p e r m i t i r a . S h y -
lo k , el m e r c a d e r d e S h a k e s p e a r e , r e c l a m a n d o d e l
t r i b u n a l el c o r t a r s u l i b r a d e c a r n e d e l a s e n t r a a s
de A n t o n i o , c r e i a r e p r e s e n t a r la le y d e V e n e c i a q u e
le a u t o r i z a b a e ll o y b a jo c u y o i m p e r i o h a b a c o n
t r a t a d o , y e n s u d e r e c h o v e i a c o m p r o m e t i d a e s ta .
P o r q u la a u t o r i d a d e s q u e r i d a , y m a s q u e q u e
r id a , r e s p e t a d a ? P o r q u el e j e r c i c i o d e s u s p o d e
re s se h a c e a p e n a s s e n tir e n s u s m a n if e s ta c io n e s de
f u e r z a ? P o r q u la p r e s e n c i a d e l e n c a r g a d o d e c o n
s e r v a r el o r d e n , b a s t a p a r a g a r a n t i r l o , a u n e n m e d i o
de lo s g r a n d e s t u m u l t o s ?
C a d a u n o v e n la d e f e n s a d e l d e r e c h o a j e n o la
de s u p r o p i o d e r e c h o , y la a u t o r i d a d r e p r e s e n t a e s a
d e fe n s a . E n t r e el c r i m i n a l y el a g e n t e d e la a u t o r i
dad, s u b r a z o p r e s t a ap o y o e s te ; es s u d e re c h o
q u e d e f i e n d e . E l p o s s e c o m i t a t u s e s la m a n i f e s t a c i n
m a s e n r g i c a d e l a p o y o q u e r e c i b e el q u e r e p r e
s e n t a la a u t o r i d a d .
C uando so p re te s to s h u m a n ita r io s se m an ifie sta
c o m p a s i n p a r a el c r i m i n a l , y n o s e p r e s t a a p o y o al
je n te p b l i c o , s e p u e d e a f i r m a r q u e el p u e b l o e n q u e
ta le s h e c h o s s e p r o d u c e n , c a r e c e d e la c o n c i e n c i a d e l
d erech o , y e st p r e p a r a d o p a ra s u fr ir la s g r a n d e s
316 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

a r b i t r a r i e d a d e s i n j u s t i c i a s . B u s c a r la s o l u c i n en
la le y y e n la p e n a q u e e l l a p r e s c r i b e , e s u n e r r o r .
E l p o s s e c o m i t a t u s e s la m a n i f e s t a c i n e s p o n t n e a
d e la d e f e n s a d e l d e r e c h o , p o r q u e el m o v i m i e n t o i n s
t in t iv o d e l b r a z o q u e s e p o n e a l s e r v i c i o d e l je n te
p b l i c o o b e d e c e u n a c o n c i e n c i a f o r m a d a f u e r a de
la a m e n a z a d e l c a s t i g o .
Y e sta e s la situ a c i n d e la s re p b lic a s a m e ric a n a s
y de a lg u n o s E s ta d o s de la E u r o p a q u e p r e s e n ta n un
a s p e c t o d i f e r e n t e la I n g l a t e r r a y l o s E s t a d o s
U n i d o s . L a c o n c i e n c i a d e l d e r e c h o n o e x i s t e : e n el
r d e n p r i v a d o e l i n t e r s t i e n d e d o m i n a r t o d a s las
r e l a c i o n e s ; y e n el r d e n p b l i c o h a y c o m p a s i n p a r a
el c r i m i n a l y el j e n t e c a r e c e d e l a p o y o q u e n e c e s i ta
p a r a h a c e r s e r e s p e t a r , no o b s ta n te la s le y e s que,
com o le tra m u e rta , e s t n e s c rita s en las c o m p ila
c io n e s lejisla liv a s.
L a s c o n m o c io n e s p o litic a s no h a n re s p o n d id o s ie m
p r e l a s g r a n d e s a s p i r a c i o n e s d e l d e r e c h o ; y en
m e d i o l o s c a u d i l l o s b r b a r o s , a u n l u c h a n d o con
lo s r e s a b i o s d e s u l a r g a d o m i n a c i n , el id e a l p a r e c e
lejo s de re a liz a rs e , s iq u ie ra en el rd e n p u r a m e n te
p r i v a d o . D e a q u l a s g r a n d e s d e b i l i d a d e s q u e e n el
r d e n p r i v a d o s e m a n i f i e s t a n e n lo s h e c h o s i m p u n e s ,
y e n el o r d e n p o l t i c o e n la u s u r p a c i n d e l v o t o p
b l ic o y e n el e n t r o n i z a m i e n t o d e la a r b i t r a r i e d a d en
el p o d e r . F a l t a t o d o s y c a d a u n o el c a r c t e r , la r e
s o l u c i n c o n s c i e n t e d e s u p r o p i o v a l e r e n el d e r e c h o ;
y l a s a m b i c i o n e s p e r s o n a l e s s o f o c a n , y lo s p a r t i d o s
c o n trib u y en m a n te n e r esa a tm sfe ra c o rr u p to ra que
va h a c ie n d o m ir a r con in d e fe re n c ia lo s r e s o r te s m as
d e lic a d o s d e las in s titu c io n e s lib re s.
E l b u e n e s t a d o y la e n e r j a d e l s e n t i m i e n t o leg a l
EL DERECHO DE RESISTENCIA 317

del i n d i v i d u o , h a d i c h o Y h e r i n g (1), c o n s t i t u y e n la
f u e n t e m a s f e c u n d a del p o d e r y la g a r a n t i a m a s s e
g u r a d e la e x i s t e n c i a d e u n p a s , t a n t o e n s u v i d a
e s t e r i o r c o m o e n la i n t e r i o r . E l s e n t i m i e n t o d e l d e r e
c h o e s lo q u e la r a i z e n el r b o l ; s i l a r a i z s e d a a , s i
s e a l i m e n t a e n la r i d a a r e n a s e e s t i e n d e p o r e n t r e
r o c a s , el r b o l s e r r a q u t i c o , s u s f r u t o s i l u s o r i o s ,
b a sta r u n p e q u e o h u r a c n p a ra h a c e rlo ro d a r p o r
el s u e l o ; m a s lo q u e s e v e s la c o p a y el t r o n c o ,
m i e n t r a s q u e la r a i z s e e s c o n d e l a s m i r a d a s d e l
o b s e r v a d o r f r v o lo b a jo t i e r r a ; y a h , d o n d e m u c h o s
p o ltic o s n o c r e e n d i g n o d e s c e n d e r , e s d o n d e o b r a la
in f l u e n c i a d e s t r u c t o r a d e l e y e s v i c i a d a s i n j u s t a s y
donde las m a la s a e ja s in stitu c io n e s de d e re c h o ,
e je r c e n i n f l u e n c i a s o b r e la f u e r z a m o r a l d e l p u e b l o .
Los q u e se c o n te n ta n con c o n s id e ra r las c o sa s s u p e r
f i c i a l m e n t e y n o q u i e r e n v e r m a s q u e la b e l l e z a d e la
c im a , n o p u e d e n t e n e r la m e n o r i d e a d e l v e n e n o q u e
d e s d e la r a i z s u b e l a c o p a . P o r e s o el d e s p o t i s m o
sabe b ien d o n d e h a d e d irijir s u m o rtfe ra h a c h a
p a r a d e r r i b a r el r b o l ; a n t e s d e c o r t a r la c o p a p r o
c u r a d e s t r u i r la r a i z ; d i r i j i e n d o a s s u s c e r t e r o s t i r o s
c o n t r a el d e r e c h o p r i v a d o , d e s c o n o c i e n d o y a t r o
p e ll a n d o el d e r e c h o d e l i n d i v i d u o , e s c o m o to d o d e s
p o t is m o h a c o m e n z a d o , y c u a n d o s e h a d a d o fin e s t a
o b r a el r b o l c a e s e c o y s i n s v i a ; h a h p o r q u d e b e
tratarse sie m p re en esa esfera de o p o n er g ra n re s is
te n c ia la i n j u s t i c i a ; l o s r o m a n o s o b r a b a n s b i a -
m e n t e c u a n d o p o r u n a falta c o n t r a el h o n o r el p u d o r
de u n a m u j e r a c a b a b a n d e u n a v e z c o n la m o n a r q u a
y m a s t a r d e c o n e l d e s c e n v i r a t o . D e s t r u i r e n el c a m -

(1) E l c o m b a te p o r e l d e re c h o .
m LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

p e s i n o la l i b e r t a d p e r s o n a l a c r e c e n t a n d o s u s i m
p u e s t o s y g a b e l a s , c o l o c a r al h a b i t a n t e d e l a s c iu
d a d e s b a jo la t u t e l a d e la p o l i c i a , n o p e r m i t i n d o l e
h a c e r u n v ia je s i n o o b l i g n d o l e p r e s e n t a r cada
p a s o s u p a s a p o r t e , e n c a d e n a r el p e n s a m i e n t o del
e s c r i t o r p o r m e d i o d e l e y e s i n j u s t a s , r e p a r t i r lo s i m
p u e s t o s s e g n c a p r i c h o y o b e d e c i e n d o al f a v o r i t i s m o
y la i n f l u e n c i a , s o n p r i n c i p i o s ta l e s , q u e u n M a q u ia -
v e lo n o p o d r i a i n v e n t a r l o s m e j o r e s p a r a m a t a r e n un
p u e b l o to d o s e n t i m i e n t o v i r i l , t o d a f u e r z a y a s e g u r a r
al d e s p o tis m o u n a tra n q u ila c o n q u is ta . E s p reciso
c o n s i d e r a r q u e la p u e r t a p o r d o n d e e n t r a n el d e s p o
t i s m o y la a r b i t r a r i e d a d , s i r v e t a m b i n p a r a f a v o r e c e r
l a s i r r u p c i o n e s d e l e n e m i g o e s t e r i o r ; p o r e s o en
l t i m o e s t r e m o , q u i z d e m a s i a d o t a r d e , t o d o s los
s b i o s r e c o n o c e n q u e el m e d i o m a s v i g o r o s o p a r a
p r o t e j e r la n a c i n c o n t r a u n a i n v a s i n e s t r a n j e r a ,
e s la f u e r z a m o r a l u n i d a al s e n t i m i e n t o d e l d e r e c h o
d e s p e r t a d o e n el p u e b l o . . . L a f u e r z a d e u n p u e b lo ,
r e s p o n d e la d e s u s e n t i m i e n t o del d e r e c h o ; e s , p u e s ,
v e l a r p o r l a s e g u r i d a d y la f u e r z a d e l E s t a d o el c u l
t i v a r el s e n t i m i e n t o l e g a l d e la n a c i n , y n o s o lo en
lo q u e s e r e f i e r e la e s c u e l a y la e n s e a n z a , sin o
t a m b i n e n lo q u e to c a la a p l i c a c i n p r c t i c a d e la
j u s t i c i a e n t o d a s l a s s i t u a c i o n e s y m o m e n t o s d e la
v id a . N o b a s t a , p o r lo t a n t o , o c u p a r s e d e l m e c a n i s m o
e s te r io r del d e re c h o , p o r q u e p u e d e e s ta r de tal m odo
o r g a n i z a d o y d i r i j i d o q u e r e i n e el o r d e n m a s p e rf e c to ,
y q u e el p r in c ip io q u e n o s o tr o s c o n s id e r a m o s com o
el m a s e l e v a d o d e b e r , s e a c o m p l e t a m e n t e d e s p r e
c ia d o . . .T o d a d isp o sic i n a r b itr a r ia in ju sta , e m a
n a d a d e l p o d e r p b l i c o , e s u n a t e n t a d o c o n t r a el
s e n t i m i e n t o l e g a l d e la n a c i n , y p o r c o n s e c u e n c i a
EL D ERECHO DE RESISTENCIA 319

c o n t r a s u m i s m a f u e r z a . E s u n p e c a d o c o n t r a la i d e a
del d e r e c h o q u e r e c a e s o b r e el E s t a d o , el c u a l s u e l e
p ag arlo con esceso, con u s u ra , y h a s ta p u e d e h a b e r
tal j u e g o d e c i r c u n s t a n c i a s q u e l l e g u e c o s t a r l e la
p r d i d a d e u n a p r o v i n c i a ; ta n t o e s a s , q u e d e b e e s t a r
o b l ig a d o el E s t a d o n o c o l o c a r s e , n i p o r r a z n d e
c irc u n sta n c ia s, al a b rig o de ta le s e rr o r e s , p u e s
n o s o t r o s c r e e m o s , p o r el c o n t r a r i o , q u e el m a s s a
g r a d o d e b e r d e l E s t a d o e s c u i d a r y t r a b a j a r p o r la
r e a l iz a c i n d e e s t a id e a , p o r l a i d e a m i s m a . . . N o h a y
se n tim ie n to leg al, p o r f irm e y s a n o q u e se a, q u e
p u e d a r e s i s t i r la p r o l o n g a d a i n f l u e n c i a d e u n d e r e c h o
m a lo , p o r q u e s e e m b o t a y d e b i l i t a d e b i d o q u e la
esencia del d e re c h o , c o m o ta n ta s v eces h e m o s d ich o ,
c o n s i s t e e n la a c c i n . L a l i b e r t a d d e a c c i n e s p a r a el
s e n t i m i e n t o le g a l lo q u e el a i r e p a r a l a l l a m a ; si la
a m e n g u is p a ra liz is, c o n c lu ir is con tal s e n ti
m ie n to .
El h o m b re , p u e s , n e c esita lu c h a r p a r a a d q u irir el
derecho, y n e c esita lu c h a r ig u a lm e n te p a ra so ste
n e rlo . Si e n la s o c i e d a d e n q u e v i v e , la u s u r p a c i n s e
p ro d u jo co n s u fo rm a c i n m is m a , lu c h a p a r a a d q u i
r ir lo . Si e n p o s e s i n d e l d e r e c h o , s e a r r a n c a s u g o c e
p o r el a b u s o y la a r b i t r a r i e d a d , l u c h a p a r a s o s t e n e r l o .
P o c o i m p o r t a el o r j e n d e l a t a q u e , la m a s m e n o s
i m p o r t a n c i a q u e l t e n g a . I n d i v i d u o , g o b i e r n o p r o p i o ,
E s t a d o e s t r a n j e r o , e s lo m i s m o , p o r q u e s i e m p r e
h a y u n d e r e c h o l e s i o n a d o . E l a g r e s o r n a d a i n flu y e ,
c u a n d o s e t r a t a d e a lg o q u e e s t a r r i b a d e s u p o d e r ,
c u a l q u i e r a q u e l s e a ; si el i n d i v i d u o , p o r q u e s e t r a t a
de q u i e n t i e n e i g u a l e s d e r e c h o s ; si el g o b i e r n o p r o p i o
p o r q u e c o m e t e u n a u s u r p a c i n , v i o l a n d o s u fin e s e n
cial e n el m e c a n i s m o s o c i a l ; si el p u e b l o e s t r a n j e r o ,
320 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

p o r q u e e s u n te rc e ro , q u e no tien e p o r q u e in m is c u irs e
e n el r d e n g u b e r n a m e n t a l d e o t r o p u e b l o , q u i e n no
e s t l ig a d o p o r o t r o v n c u l o q u e a q u e l q u e le d a su
p r o p i a i n d e p e n d e n c i a e n la c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l .

II

P e r o si e s to e s v e r d a d ; s i e s la e n e r j a d e l s e n ti
m i e n t o d e l d e r e c h o , lo q u e s a l v a la p e r s o n a l i d a d del
i n d i v i d u o y la p e r s o n a l i d a d d e l E s t a d o , e s a l u c h a , esa
r e s i s t e n c i a p o r el d e r e c h o y c o n t r a l a a r b i t r a r i e d a d y
la i n j u s t i c i a , d e b e t e n e r s u r e g l a d e d i r e c c i n y un
l m it e d e e j e r c i c i o q u e p o n g a f r e n o l o s i n t e r e s e s
b a s ta r d o s , la s p a s io n e s m a l d irijid a s, q u e p u ed en
c o n d u c i r c o n s e c u e n c i a s f a t a le s , p a r a lo s m i s m o s
fin e s q u e se tie n e n en v ista al a u to riz a rla .
C u n d o h a s id o e s l e s i o n a d o el d e r e c h o ? E n t r e
l a s m a n i f e s t a c i o n e s d e l d e r e c h o e n g e n e r a l , to d a s
d e b e n s e r o b j e t o d e u n a l u c h a ? C m o d e b e s e r la
l u c h a y c u l s u o b j e t iv o ? S u c e d e lo m i s m o e n el r
den p u r a m e n te p riv ad o , q u e cu a n d o se tra ta del o rg a
n i s m o g u b e r n a m e n t a l ? C u l e s s o n lo s m e d i o s q u e
d e b e n e m p le a rs e p a r a lle g a r al re s u lta d o q u e se desea
co n seg u ir?
L a u s u rp a c i n el d e sc o n o c im ie n to d e l d erech o ,
p u e d e t e n e r s u c a u s a e n el i n d i v i d u o e n l o s p o d e r e s
p b l i c o s : e n el i n d i v i d u o , c u a n d o p o n i e n d o e n e j e r
c ic io s u a c t i v i d a d , h i e r e o t r o i n d i v i d u o y s e a p r o
p i a s u d e r e c h o ; e n l o s p o d e r e s p b l i c o s , c u a n d o e s to s
d e s c o n o c i e n d o el o b je to d e s u o r g a n i z a c i n , i m p i d e n ,
i n t e r r u m p e n n i e g a n e l e j e r c i c i o d e lo s d e r e c h o s p o r
el p a r t i c u l a r q u e e s t s o m e t i d o s u d i r e c c i n e n los
in te re s e s so c ia les.
L DERECIO DE RESISTENCIA

Y e n e s t a d o b l e m a n i f e s t a c i n , la r e s i s t e n c i a t i e n e
q u e s e g u ir ]as s itu a c io n e s q u e e lla s c re a n . La r e s is
te n c i a s e r i n d i v i d u a l c o l e c ti v a , s e g n s e a la p e r s o n a
q u e h i e r a e l d e r e c h o y s e g n s e a el d e r e c h o h e r i d o i n
d i v id u a l c o le c tiv o , a f e c te d e tal m a n e r a s i n e s t e c a
rc ter e sp ec ial en cad a caso . L a situ a c i n q u e se c re a
y los m e d i o s p o r lo s q u e la r e s i s t e n c i a s e o p e r e , n o
p u e d e n s e r lo m i s m o s , u n a v e z q u e l a s f a c i l i d a d e s d e
o b ten e rlo s a p ro p ia d o s v a ria n c a si ra d ic a lm e n te .
G u a n d o el d e r e c h o d e u n i n d i v i d u o e s d e s c o n o c i d o
p o r o t r o s i n d i v i d u o s , la d e f e n s a d e e s e d e r e c h o , la r e
s i s t e n c i a la i n j u s t i c i a , t i e n e s u j u e z f in a l e n el p o d e r
p b l i c o q u e la o r g a n i z a c i n s o c ia l h a c r e a d o e s p e s a
m e n t e a l e fe c to , p u e s a n e n el c a s o d e l e j t i m a d e f e n s a
a q u e l p o d e r e s el q u e d e c id e . L a f u e r z a , y el a c to i n d i
v i d u a l q u e la p o n e e n e je r c i c io , n o t i e n e n r o l a l
g u n o , y p o r lo t a n t o la r e s i s t e n c i a s e r e s u e l v e e n la
i n v o c a c i n d e la a u t o r i d a d q u e s e h a c r e a d o d e c o m n
a c u e r d o p a r a q u e la h a g a e fe c tiv a . (1)
C u a n d o el d e r e c h o e s d e s c o n o c i d o p o r lo s p o d e r e s
p b lic o s, ya sea afectan d o u n in d iv id u o a is la d a m e n te ,
u n a co le c tiv id ad , e n to n c e s n a c e u n a s itu a c i n q u e
tie n e n o s u r e m e d i o e n el m e c a n i s m o g u b e r n a m e n t a l .
Si lo t i e n e , l e s i n d i s p e n s a b l e r e c u r r i r , a c a t a n d o
su s r e s u lta d o s , se a c u a le s fu e re n s u s c o n se c u e n c ia s
p o r e l m o m e n t o . S i n o lo t ie n e , e s n e c e s a r i o b u s c a r l o

(1) S in e m b a rg o el C digo civ il c u el a rtc u lo 3o, ttu lo 3o. De la s a cc io n e s


p o s e s o ria s , se po n e e n el caso de q u e el p a rtic u la r re s is ta la acci n , c u an d o
los a u x ilio s d e la ju s tic ia p o d ra n lle g a r d e m a sia d o ta rd e : El h e c h o de la
posesin, d ice, d a el d e rec h o do p ro te g e rse en la p o se si n p ro p ia, y re p u ls a r
la fuerza con el e m p le o de u n a fu e rz a su fic ie n te, en los c aso s e n q u e los
auxilios de la ju s tic ia lle g a ra n d e m a sia d o l a r d e ; y el q u e fu e se desp o sed o
podr re c o b ra rla d e p ro p ia a u to rid a d s in in te rv a lo de tie m p o , con ta l que
no escoda lo s lm ite s d e la p ro p ia d e f e n s a .

21
322 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

e n o t r a f o r m a , p o r q u e la i n j u s t i c i a n o p u e d e q u e d a r
i m p u n e , p o r q u e el d e r e c h o t i e n e q u e s e r s a l v a d o p r e
c i s a m e n t e . C u l s e r l a f o r m a e n e s t e l t i m o c a so ?
P o r q u m e d i o s s e l u c h a r p o r e l d e r e c h o ? H e a h la
d i f i c u lt a d .
III

E s i n d i s p e n s a b l e r e s i s t i r ; y la r e s i s t e n c i a e n todo
c a s o p u e d e s e r a c t i v a p a s i v a . E s a c t i v a c u a n d o el
p o s e e d o r d e l d e r e c h o e j e c u t a l o s a c t o s e n s e n tid o
o p u e s t o l o s a c t o s d e l q u e a t a c a h i e r e el d e r e c h o ,
fin d e i m p e d i r s u e j e c u c i n , e s p a s i v a c u a n d o el
p o s e e d o r del d e re c h o d e ja o b r a r al je n te q u e j o h iere,
n o e j e c u t a l a s a c c i o n e s m a n d a d a s y q u e p o n e n en
p e lig ro e se d ere c h o .
P e r o la r e s i s t e n c i a a c t i v a p a s i v a p u e d e t e n e r u n
o b j e t iv o p u r a m e n t e i n d i v i d u a l , u n o b j e t iv o g e n e r a l
q u e h ie r e las a u to r id a d e s c o n s titu id a s , c o m o h icim o s
n o t a r n t e s . E s l ic ita la r e s i s t e n c i a i n d i v i d u a l ? P u e d e
u n i n d i v i d u o r e s i s t i r a c t i v a p a s i v a m e n t e , el m a n d a t o
d e u n a a u t o r i d a d ? Si la a f i r m a t i v a c u l e s s u lim ite ?
S i la n e g a t i v a c u l e s la s i t u a c i n q u e s e c r e a y c u l e s
l o s m e d i o s p a r a d a r l e u n a s o l u c i n e fic a z , y q u e s a s tis -
fa g a to d o s lo s d e re c h o s q u e p u e d e n s e r h e rid o s ?
L a r e s i s t e n c i a e n la f o r m a e n q u e la t o m a m o s en
e s t e m o m e n t o , n o e n t r a p r e c i s a m e n t e en e! c u a d r o q u e
n o s h a b a m o s t r a z a d o , e n c u a n t o n o a f e c ta d i r e c t a
m e n t e l o s i n t e r e s e s g e n e r a l e s , ni i m p o r t a t a m p o c o u n
d e s c o n o c i m i e n t o d e l a a u t o r i d a d m i s m a , el p r o p
sito d e s u p l a n t a r l a ; p e r o e s t a b l e c e r e m o s a l g u n a s c o n
sid e ra cio n e s.
Si el i n d i v i d u o p u e d e n o r e s i s t i r l o s m a n d a t o s de
la a u to rid a d , e s u n p u n to q u e h a d iv id id o y d iv id e hoy
EL DERECHO DE RESISTENCIA 323

m i s m o lo s e s c r i t o r e s y p u b l i c i s t a s , y a s e a c o n s i d e
r a n d o l a r e s i s t e n c i a c o m o u n a c to d e l e j t i m a d e f e n s a ,
c o m o u n a t e n t a d o c o n t r a la a u t o r i d a d , p r e v i s t o y
c a s t i g a d o p o r la l e y p e n a l . L a d i v i s i n h a p r o d u c i d o
tres s is te m a s diferen tes:
I o L a r e s i s t e n c i a la e j e c u c i n d e u n a r d e n d e la
a u t o r i d a d p b l i c a , p o r i le g a l i r r e g u l a r q u e s e a , c o n s
t it u y e u n a t e n t a d o u n a c to d e r e b e l i n .
E ste s is te m a se fu n d a:
a ) E n q u e c o n s t i t u i d a la a u t o r i d a d d e q u i e n d i m a n a
la r d e n , e n s i t u a c i n s u p e r i o r al p a r t i c u l a r y c o n el
o b je to d e j u z g a r s u s a c t o s , e j e r c i t a n d o d e r e c h o s g e n e
rale s, no p u e d e re c o n o c e r en e ste su d e sc o n o c im ie n to ,
s in p o r l o s m e d i o s q u e la m i s m a l e y h a e s t a b l e c i d o
al r e s p e c t o ;
b ) E n q u e c o n s t i t u i d a la a u t o r i d a d p a r a t e n e r s u p e
r i o r i d a d s o b r e el p a r t i c u l a r , la p r e s u n c i n d e l e g a
lid a d e s t s u f a v o r , m i e n t r a s q u e p o r lo s r e c u r s o s
l e g a l e s n o s e h a y a p r o b a d o lo c o n t r a r i o ;
c ) E n q u e s i e n d o el f u n c i o n a r i o r e s p o n s a b l e a n t e
la le y p e n a l d e tocio a b u s o d e l p o d e r q u e s e le c o n a ,
es en e sa re s p o n s a b ilid a d q u e d e b e b u s c a r s e el r e
s a r c i m i e n t o d e lo s d a o s s u f r i d o s p o r el c u m p l i m i e n t o
d e la r d e n ;
d ) E n q u e a u to riz a r cad a p a rtic u la r c o n stitu irse
e n j u e z d e lo s a c t o s e m a n a d o s d e la a u t o r i d a d , s e r i a
e s t a b l e c e r u n s i s t e m a s u b v e r s i v o d e to d o r d e n p
b lic o . (1)

(1) F avard de L anglade , R p e rto ire ,v e rb . R e b e llio n , n 6o. S erri -


cwy, D ro it p b lic, t. I, pg. 406. D ecisiones de la s C ortes fra n c e sa s.
B ourguignon, J u r i s p r u d e n c e d e s c o d e s c r i m i n i s , a rt. 209, n 4. H aus ,
t. I, pg. 483. N ippels , t. II, pg. 524. T honissen , La C o n s l i h i l i o n
b e l g e , pg. 31. P inheiro F erreira , N o t a a l N 3 4 d e V a t t e l . W har -
ton , C r i m i n e l l a w s , t. II, pg. 233.
324 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

2 L a r e s i s t e n c i a l a s r d e n e s d e la a u t o r i d a d ,
c u a n d o so n c o n s id e ra d o s e sta s ile g a le s a rb itra ria s ,
e s u n a c to d e l e g t i m a d e f e n s a , d e la c u a l s o lo e s j u e z
el p a r t i c u l a r h e r i d o .
S e fu n d a e s te s is te m a e n la s s ig u ie n te s c o n sid e
racio n es:
a ) E n q u e la a u t o r i d a d e s ta l a u t o r i d a d , m i e n t r a s
e je rcita s u s fa c u lta d e s e n lo s lm ite s s e a la d o s por
la m i s m a l e y q u e le fija s u s a t r i b u c i o n e s , y q u e f u e r a
d e s u l m i t e s e e n c u e n t r a e n el c a s o d e c u a l q u i e r p a r
tic u la r;
b ) E n q u e c o l o c a d o el p a r t i c u l a r e n el c a s o d e le g
t i m a d e f e n s a , s u s a c t o s d e r e s i s t e n c i a s o n le g ti m o s ,
y q u e d a n f u e r a d e la s p r e s c r i p c i o n e s d e la ley p e n a l,
s i e n d o l el n i c o q u i e n c o r r e s p o n d e a p r e c i a r la
s i t u a c i n q u e la e je c u c i n d e la r d e n i l e g a l le c r e a
f r e n t e la a u t o r i d a d ;
c ) E n q u e la e x i s t e n c i a d e la a u t o r i d a d c o n la s
a trib u c io n e s in h e re n te s s u s fu n cio n e s, n o im p o rta
u n d e s p r e n d i m i e n t o c o m p l e t o d e lo s d e r e c h o s q u e
el i n d i v i d u o t i e n e c o m o p e r s o n a , y q u e g a r a n t e n s u
e x iste n c ia co m o ta l;
d ) E n q u e a d m i t i r la o b e d i e n c i a p a s i v a , i m p o r t a
r i a a d m i t i r la e x i s t e n c i a d e u n p o d e r s i n l m i t e s , y
la a b s o rc i n c o m p le ta d e fa c u lta d e s in alie n a b les,
c r e a n d o a s u n v e r d a d e r o p e l i g r o p a r a la s o c i e d a d y
las in stitu c io n e s , c u a lq u ie r a q u e f u e r a s u fo rm a ;
e ) E n q u e l a e je c u c i n d e l a s r d e n e s , s e a c u a l
f u e r e su. a l c a n c e y s u s r e s u l t a d o s , p o d r i a d a r l u g a r
a c t o s i m p o s i b l e s d e r e p o n e r n i i n d e m n i z a r , ya s e a
p o r s u n a t u r a l e z a m i s m a , y a p o r la f a l t a d e r e s p o n
s a b i l i d a d e n el q u e m a n d a e j e c u t a , y a e n todo
caso p o r las t r a b a s q u e se p o d ra n p o n e r p a ra c o n se
EL DERECHO DE RESISTENCIA 325

g u i r p o r l o s r e s o r t e s l e g a l e s l a r e p o s i c i n la i n d e m
n iz a c i n . (1)
3o E l d e r e c h o d e r e s i s t e n c i a n o e x is t e , s i n c o n t r a
la s i n j u s t i c i a s m a n i f i e s t a s i n s o p o r t a b l e s , p e r o n o
c o n t r a l a s d u d o s a s s o p o r t a b l e s , y p o r lo t a n t o s e
d e b e o b e d e c e r c u a n d o h u b i e r e : I o p r e s e n c i a d e u n ofi
cial p b l i c o o b r a n d o e n e je r c i c io d e s s f u n c i o n e s ; 2o
e x i s t e n c i a y j u s t i f i c a c i n la p e r s o n a i n t e r e s a d a d e
u n a r d e n e m a n a d a d e la a u t o r i d a d p b l i c a c o m p e
t e n te ; 3o a u s e n c i a d e u n t e s t o p r e c i s o d e le y , p r o h i
b i e n d o el a c to o r d e n a d o p o r la a u t o r i d a d .
Se fu n d a e ste s i s t e m a :
a ) E n q u e sie n d o ig u a lm e n te in a d m is ib le s los dos
s iste m a s e s tre m o s , e s n e c e sa rio to m a r u n t rm in o
m e d i o q u e d g a r a n t a s a l p a r t i c u l a r , y n o t r a i g a el
d e s c r d i t o d e la a u t o r i d a d ;
b) E n q u e s i e n d o n e c e s a r i o p a r a la e s t a b i l i d a d d e l
r d e n s o c ia l s e c u m p l a n lo s m a n d a t o s d e l a a u t o r i
d a d y s e r o d e e e s t a d e to d o el r e s p e t o i n d i s p e n s a
b le p a r a el d e s e m p e o d e s u s f u n c i o n e s , e s n e c e s a r i o
ta m b i n q u e se d en g a ra n ta s al p a rtic u la r, a s co m o
lo s m e d i o s p a r a c o n o c e r c u a n d o s e e j e r c e n n o f u n
c io n e s l e g a l e s ; y e s t e s i s t e m a v i e n e f a c i li ta r t a l i n
v e stig a ci n d a n d o u n c rite rio ex acto p a r a p r o c e d e r ;
c ) E n q u e la s c o n d ic io n es q u e im p o n e so n b a s ta n
te s p a r a g a r a n t i r to d o d e r e c h o y a u t o r i z a r la r e s i s t e n
cia. L a p r i m e r a , p o r q u e l o s p a r t i c u l a r e s n o c o r

ti) Odillon B arrot y A rsiand C arree (S iuey , 1832, II, 178). L e S e-


1.1, pg. 294, N 187 y siguientes. B al-
llyer , T r a i t e d e l a c r i m i n a l ,
mes, E l p r o t e s t a n t i s m o c o m p a r a d o c o n e l c a t o l i c i s m o , t. II, pg. 222,
Cap. LIV. J ousse, T r a d e l a j u s t i c e c r i m i n e l l e , t. IV, part. 4, lifc. 45.
art. 11. de la declaracin de derechos del hombre. T issot , D e r e c h o p e
n a l , t. II, pg. 196, trad. de Ortega y Garcia y anot. por Garca Moreno.
320 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

r e s p o n d e l a e j e c u c i n d e la s . l e y e s , c o m o n o c o r r e s
p o n d e a l o fic ial p b l i c o i n c o m p e t e n t e p o r r a z n d e
s u s f u n c i o n e s . L a s e g u n d a , p o r q u e el p o d e r del
a g e n t e d i m a n a d e la a u t o r i z a c i n re c ib id a ., y p a r a
a c re d ita rlo y d a rle tale s fu n cio n e s, es n e c e sa rio que
s e j u s t i f i q u e a q u e l l a , fin d e p o d e r s e r c o n s i d e r a d o
c o m o p a r t e . L a t e r c e r a , p o r q u e la o b e d i e n c i a al a g e n t e
e s c o m o a g e n t e d e l a le y , y si e s t a e s c o n t r a el a c to
q u e s e q u ie r e e je c u ta r d e s a p a r e c e el c a r c te r de
a q u e l , p a r a t o m a r s u i m p e r i o la ley . (1)
A h o r a b i e n : e n t r e t o d o s e s t o s s i s t e m a s c u l e s el
q u e o f r e c e m a s g a r a n t a s ? C u l e s el q u e c o n s u l t a ,
t a n t o el i n t e r s p a r t i c u l a r c o m o el i n t e r s s o c ia l? E s
c o n v e n i e n t e q u e la l e y e s t a b l e z c a e n t r e s u s d i s p o s i
c io n e s la fac u lta d de r e s is tir y las c o n d ic io n e s q u e
se deb e su je ta r?
E n t r e la s te o ra s e stre n u as n o d ira m o s c o n T r e -
b u t i e n (2) q u e t u v i r a m o s n u e s t r a p r e f e r e n c i a p o r el
s i s t e m a d e la n e g a t i v a t o d a r e s i s t e n c i a , s i n p o r el
q u e la a u t o r i z a , s i e m p r e l a s r e s u l t a s d e u n ju ic io
p o s t e r i o r , t a n t o m a s c u a n t o q u e la r e s i s t e n c i a i n d iv i
d u a l q u e no lle g a s e r u n a r e b e li n , no p u e d e p r o
d u c ir lo s fu n esto s re s u lta d o s q u e se tem en .
T r a t n d o s e d e u n a c to i l e g a l , d e u n a b u s o d e f a c u l
t a d e s , d e u n a c to q u e c o n t o d a s l a s a p a r i e n c i a s d e la 12

(1) B arbeyrac, Notas c Groe o, t. I, pg. 17] . Trebutien, Cours de


droit criminel, 1 . 1, pg. 145.
Este sistem a eclctico, con mas menos variacin, es seguido por la
mayora de los escritores. Morin, Repertoire verb. Rebellion, n' 8.
D alloz, Rpertoirc verb. Rebellion, n 41. Chayeau y H elie, t. III, pgs. 98
y siguientes. F oucart, Droit administraUf, t. I, pg. 252, a 249.
P radier Foder, iVos d Vattel, 1 . 1. pg. 202, en que establece el punto
en una erudita nota.
(2) Droit criminel, t. I, pg. 145.
EL DERECHO DE RESISTENCIA 327

ju sticia , e n tr a a u n a g r a n in ju s tic ia , u n a g r a n in i
q u i d a d , el i n d i v i d u o q u e e s la v i c t i m a e le j id a , n o
p u e d e e s t a r p r i v a d o d e l d e r e c h o d e r e s i s t i r , ta n t o
m a s c u a n t o q u e la e je c u c i n d e l a c to p u e d e s e r d e
c o n s e c u e n c i a s i r r e p a r a b l e s . L a c o n d i c i n d e la o b e
d i e n c i a l a a u t o r i d a d , e s la s u j e c i n d e e s t a a u t o
r i d a d la le y . G u a n d o el j e n t e q u e o b r a e n n o m b r e
d e la le y , s e e n c u e n t r a f u e r a d e e l l a e s u n p a r t i c u l a r ,
y c o m o tal v i m v i r e p e l l e r e l i c e t . (1)
P e ro e ste p rin c ip io g e n e ra l d e re s is te n c ia , n o p u e d e
s e r tan a m p lio y sin lim ita cio n e s, c o m o p a r a e v ita r
los m a l e s q u e p o d r i a p r o d u c i r e n m e d i o la e s c i t a -
cion d e l a s p a s i o n e s . E l q u e d e b e s u f r i r c u m p l i r la
o r d e n , e s el j u e z d e l a s i t u a c i n q u e s e le c r e a c o n
e l l a ; y t i e n e q u e p e s a r c o n t r a n q u i l i d a d c u l s e r el
m a l m a y o r , el q u e p r o d u z c a la r e s i s t e n c i a el q u e
p r o d u z c a el c u m p l i m i e n t o d e l m a n d a t o s u p e r i o r . E n
e s ta e le c c i n , s u r e s p o n s a b i l i d a d e s e v i d e n t e .
A n u e s t r o j u i c i o , el d e r e c h o d e r e s i s t e n c i a i n d i v i
d u al no p u e d e d e sc o n o c e rse , c u a n d o s e tra ta de
a b u s o s a c to s ile g a le s, ju z g a d o s en s u fo rm a y en
su f o n d o . P e r o l a s i n s t i t u c i o n e s , lo s p o d e r e s c o n s t i
tu id o s p u e d e n no s a tis fa c e r lo s d a o s c a u s a d o s ;
y e n to n c e s e s n e c e s a rio e s t u d i a r l a s o lu c i n b a jo s u s
d ife re n te s faces.
Si la r d e n e s i le g a l h a y a b u s o e n e ll a , y s u c u m
p lim ie n to c a u s a u n g ra v m e n ir r e p a r a b le , c re a u n a
s i t u a c i n i m p o s i b l e d e s a l v a r , la r e s i s t e n c i a e s el
n i c o c a m i n o q u e q u e d a p a r a s o s t e n e r el d e r e c h o . Si
p o r el c o n t r a r i o , el m a l q u e s e p r o d u z c a s e p o d r i a

(1) S i excesserit fprovinciamj, privatus est, deca P aulo, Ley 3 Dig.


De offic, prcesidis.
328 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

r e p o n e r , b a s t a r u n a p r o t e s t a q u e c o n s e r v e el d e
r e c h o , y s e d e b e r e s p e r a r d e la a c c i n d e la m i s m a
a u t o r i d a d q u e d e b e j u z g a r e l a c to , l a r e p a r a c i n c o n
las in d e m n iz a c io n e s c o rre s p o n d ie n te s .
E n e s t a f o r m a h a y u n a s o l u c i n q u e tie n e u n f u n
d a m e n t o c l a r o y d e fcil c o m p r e n s i n . L a r e s i s t e n c i a
e s u n d e re c h o d e l p a r tic u la r q u e se e n c u e n tra so b re
la g e r a r q u a d e l f u n c i o n a r i o q u e r e p r e s e n t a l a a u t o
r i d a d ; y e s al m i s m o p a r t i c u l a r q u i e n c o r r e s p o n d e
e s t i m a r la s i t u a c i n p r o d u c i d a y la q u e s u s a c to s
p u e d e n h a c e r p r o d u c i r . E l m a l q u e r e s u l t a r del
c u m p l i m i e n t o d e l m a n d a t o q u e j u z g a i le g a l, e s i r r e
p a r a b l e , r e s i s t e p o r q u e e n la r e s i s t e n c i a e s t la s a l v a
c i n d e s u d e r e c h o . E s r e p a r a b l e a u n c o n la i n c e r t i
d u m b r e d e l a b u s o d e la i l e g a l i d a d , a c a t a la r d e n , y
d e d u c e s u s a c cio n e s e n tie m p o o p o rtu n o , p re v in i n
d o l a s c o n u n a p r o t e s t a c u a l q u i e r a c to c o n s e r v a t o r i o
d e e s t a n a t u r a l e z a . P e r o e n to d o c a s o la a p r e c i a c i n
d e l a b u s o d e la i l e g a l i d a d le p e r t e n e c e , c o m o le p e r
te n e c e n la s r e s p o n s a b ilid a d e s en q u e in c u r r e .
E s t a s o l u c i n e s la q u e a r r i b a n P i n h e i r o F e r r e i r a
y S e l l y e r , y e s la q u e , n u e s t r o j u i c i o , c o n s u l t a to d o s
lo s d e r e c h o s y t o d a s l a s g a r a n t a s (1). S e r e s p e t a n
h a s t a lo s m a n d a t o s a b u s i v o s c u a n d o l o s r e s u l t a d o s
s o n r e p a r a b le s , y e n to n c e s q u e d a s a lv a d o el acata
m ie n to q u e se d eb e la a u to rid a d en tan to e s t en su
m a n o d a r la s a t i s f a c c i n . N o s e r e s p e t a n , e n c a s o
c o n t r a r i o , y e n t n c e s el d e r e c h o d e l p a r t i c u l a r s e
p o n e c u b ie rto de todo d a o ir r e p a r a b le .
El c i u d a d a n o , a n t e s d e o b e d e c e r u n a r d e n i n -

(1) Vase el a rt. 4% tt. III, D e la s acciones poseso rias , del C d ig o


antes citado.
C iv il,
EL DERECHO DE RESISTENCIA 329

j u s t a , d ic e P i n h e i r o F e r r e y r a , d e b e e x a m i n a r s i la
r e s p o n s a b i l i d a d e n q u e i n c u r r e la a u t o r i d a d , u n a
vez q u e h a y a s id o o b e d e c i d a , e s r e a l e s i l u s o r i a .
Si el m a l q u e d e b e r e c i b i r d e l c u m p l i m i e n t o la
rclen e s r e p a r a b l e , p o r a q u e l d e q u i e n e l l a d i m a n a ,
no h a y d u d a d e q u e d e b e o b e d e c e r , s i q u i e r a s e a p o r
que, c u a lq u ie r a q u e sea s u c o n v ic c i n , p u e d e e q u iv o
c a r s e . P e r o si el m a l q u e s e d e b e r e c i b i r e s p o r s u n a
t u r a l e z a i r r e p a r a b l e , s i, p o r la p r e p o t e n c i a d e la
p e r s o n a d e q u i e n la o r d e n e m a n a , el c i u d a d a n o tie n e
la c o n v ic c i n q u e e s e m a l , d e s d e l u e g o g r a v e , n o s e r
r e p a r a d o , el d e b e r le m a n d a n o o b e d e c e r .
L a a u t o r i d a d e m p l e a e n e s t e c a s o la f u e r z a p a r a
o b l i g a r al c i u d a d a n o , e s t e c o r r e s p o n d e p e s a r lo s
m ales q u e d e b e te m e r de la re s is te n c ia , c o m p a r n
d o lo s c o n a q u e l l o s q u e p u e d e n r e s u l t a r d e l a o b e
d ie n c ia . S ,, d e c id i d o r e s i s t i r , f u e r a l l a m a d o
r e s p o n d e r d e l a s c o n s e c u e n c i a s d e s u r e s i s t e n c i a , le
b a s t a r p r o b a r q u e l o s m a l e s r e c i b i r d e la o b e d i e n
c ia s e r i a n i r r e p a r a b l e s , p a r a q u e d e b a s e r a b s u e l t o .
P e r o s i n o lo p r o b a s e , s i e s t c o n v e n c i d o d e h a b e r
obrado de u n a m a n e ra in c o n s id e ra d a , no h a y d u d a de
que u n c astig o p ro p o rc io n a d o s u falta d e b e r s e rle
im p u e sto .
A g r e g a m o s q u e el c i u d a d a n o , s e a q u e o b e d e z c a
no, d e b e r d a r p a r t e la a u t o r i d a d s u p e r i o r a q u e l l a
de q u i e n la o r d e n i n j u s t a h a e m a n a d o , p u e s s u s il e n c io
p o d r ia t o m a r s e c o m o u n a c to d e c o m p l i c i d a d . (1)
S e g n lo s p r i n c i p i o s r i g o r o s o s d e l d e r e c h o e s p e r
m itid o r e s i s t i r l o s a b u s o s d e la a u t o r i d a d , d ic e
S e l l y e r . . . Si el p e r j u i c i o q u e d e b e r e s u l t a r d e l a b u s o

(1) Nola al ii4 de Valiel, pg. 61.


330 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

de a u to rid ad , es p or su n a tu ra le z a re p a ra b le , creem os
m a s c o n v e n ie n te s o m e te rs e p r o v is o ria m e n te p ro te s
t a n d o c o n t r a el a b u s o , y h a c i e n d o d a r c o n s t a n c i a de
s u s p r o t e s t a s y d e s u s r e s e r v a s p a r a r e c l a m a r los
d a o s y p e r j u i c i o s . D e e s t e m o d o s e e v i t a r el e s c n
d a l o y el p e l i g r o d e u n a l u c h a c o n t r a el p o d e r , al
m i s m o t ie m p o q u e s e d a r el t i e m p o d e r e f l e x i o n a r
s o b r e el p a r t i d o q u e s e d e b e t o m a r , y d e c o n v e n c e r s e
m a s s o b r e la r e a l i d a d d e l a b u s o . P e r o s i e l p e r j u i c i o
q u e d e b e r e s u lta r del a b u s o d e a u to rid a d , e s de im p o
s i b l e r e p a r a c i n ; si la l u c h a q u e t r a e r la r e s i s t e n c i a ,
n o s e r m a s p e r j u d i c i a l q u e la s u m i s i n ; si p o r o t r a
p a r t e , el e r r o r d e l p o d e r e s e v i d e n t e , n a d a i m p e d i r
q u e s u s r i e s g o s y p e l i g r o s , s e o p o n g a lo s a b u s o s
d e la a u t o r i d a d , u n a r e s i s t e n c i a q u e e l l a m i s m a h a
p r o v o c a d o , y q u e s e h a h e c h o n e c e s a r i a . (1)
Si e ste d e re c h o de r e s is te n c ia c o m o ta l d erech o ,
d e b e n o e s t a r i n s c r i t o e n la ley , a u n q u e p u e d a s e r
o b j e t o d e d i s c u s i n , m e p a r e c e e v i d e n t e la n e g a ti v a .
P a r a la a f i r m a t i v a s e r a n e c e s a r i o q u e f u e r a p o s ib l e
e s t a b l e c e r c l a r a m e n t e l o s l m i t e s q u e d e p e n d e n d e los
h e c h o s m i s m o s ; y e s la a p r e c i a c i n d e l o s t r i b u n a l e s
y l a o p o s i c i n d e la d o c t r i n a , l a s n i c a s q u e p u e d e n
d a r la s r e g la s de so lu ci n .
E n e s t a s m a t e r i a s el h e c h o d o m i n a c a s i s i e m p r e el
d e r e c h o , p o r q u e e s el h e c h o el q u e e n d e f i n i t i v a le da
n a c i m i e n t o , u n a v e z q u e h a b r q u e a p r e c i a r si la r e s i s
t e n c i a h a s id o p r o p o r c i o n a d a al a t a q u e . El r e c o n o c i
m i e n t o a i s l a d o d e l d e r e c h o , p o d r i a d a r l u g a r c o n s e l)

l l ) Traitje la crimmalit, t. I, pgs. 295 y 298. Montesquieu, es-


pone las soluciones diferentes que dan las formas de gobierno en cuanto
obediencia no los mandamientos dla autoridad, pero no presenta solu
cin. Esprit des lois, libro 3o, captulo 10,
EL DERECHO DE RESISTENCIA 331

cu en cias q u e no se p u e d e n a d m itir, ta n to m a s c u a n to
q u e e n la g e n e r a l i d a d d e l o s c a s o s la o b e d i e n c i a s e r
m a s p r u d e n t e q u e la r e s i s t e n c i a ; y e n t o n c e s e s n e c e
s a rio q u e c o m o e l e m e n t o n a t u r a l e n t r e e n la a c c i n
e sc lu siv a del p ro p ie ta rio del d e re c h o , sie n d o ju e z de
su e x iste n cia y d e s u a lcan ce, y a c o m o c o n s e c u e n c ia
no d e o t r a s p r e s c r i p c i o n e s l e g a l e s . (1)
P e r o s i la r e s i s t e n c i a l o s a c t o s i l e g a l e s a b u s i v o s
de la a u t o r i d a d , e s p u e d e s e r u n a r e s i s t e n c i a le j t i m a ,
p o d r d e c i r s e lo m i s m o c o n la r e s i s t e n c i a la le y ?
S e r lc ito al p a r t i c u l a r n e g a r s e o b e d e c e r u n a l e y
d i c t a d a p o r io s p o d e r e s c o m p e t e n t e s , p o r q u e s e g n
su a p re c ia c i n e s in ju s ta im p o r ta u n a te n tad o ?
E ste p u n to q u e d a r im p lc ita m e n te re s u e lto , en las
s o l u c i o n e s q u e v a m o s e s t a b l e c e r o c u p n d o n o s d e la
resiste n c ia co lectiv a, y a s e a e s ta a c tiv a p a siv a .

IV

L a r e s i s t e n c i a c o le c ti v a y q u e t i e n e p o r o b j e t o c a m
b iar los p o d e re s p b lic o s a lte r a r la o rg an iz ac i n
del g o b i e r n o , n o p u e d e s e r j u z g a d a , s i n d u d a , c o n el
m ism o c rite rio q u e a q u e lla q u e no tien e m a s t r a s
c e n d e n c i a q u e e! a c to m i s m o q u e ; la p r o d u c e , y q u e
d e b e s o m e t e r s e al f a llo d e l p o d e r a c e p t a d o d e a n t e
m a n o p a r a ello .
E l p a r t i c u l a r q u e r e s i s t e , c o m e t a n o u n a c to i r
r e g u l a r , s o lo e s t a b l e c e r e l a c i o n e s e n t r e s u p e r s o n a y
la a u t o r i d a d e n c u a n t o l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s r e s
p e c tiv a s . E l h e c h o i n t e r e s a la j u s t i c i a e n c u a n t o e s

f l ) A estas conclusiones lleg aro n lo s legisladores belgas. Vase en N i p p e l s ,


t. II, pgs. 5 4 0 y 706, las opiniones d e P irm ez y de d A nethan,
332 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

la lla m a d a r e s o lv e r el c a s o e n d e fin itiv a; in te re s a


al p o d e r a d m in is tra d o r , en c u a n to es in d is p e n s a b le
q u e la d i s c i p l i n a d e l o s a g e n t e s s e m a n t e n g a , y e n
c u a n t o e s s u d e b e r el c o n s e r v a r el v n c u l o d e r e s
p eto d e e sto s y de a q u e llo s q u e e s t n s o m e tid o s
s u a u t o r i d a d , fin d e h a c e r p o s i b l e la m a r c h a r e g u
l a r del g o b ie rn o .
P e r o c u a n d o la r e s i s t e n c i a t i e n e o b j e t i v o s m a s e s -
te n so s, c u a n d o se d e se a u n a alte ra c i n en las p e r
s o n a s y e n l a s i n s t i t u c i o n e s , q u e d e b e c o n m o v e r la
s o c ie d a d , y p r o d u c i r p o r l a s v i o l e n c i a s q u e e s i n d i s
p e n s a b le e m p le a r , lo s m a s s rio s tra s to r n o s , en to n
c e s es p re c is o b u s c a r u n c rite rio m a s re strin g id o ,
u n c r i t e r i o q u e s e c o l o q u e e n el t e r r e n o q u e d a n d o
s a t i s f a c c i n al i n t e r s h e r i d o b u s q u e el a l c a n z a r l o
p o r o t r o s r e s o r t e s a n t e s q u e p o r la r e s i s t e n c i a vio
len ta.
L a r e s i s t e n c i a -e n el s e n t i d o e n q u e n o s o c u p a m o s
t o m a d i f e r e n t e s n o m b r e s s e g n el p u n t o d e v ista
d e q u e s e le m ir e - L a a u t o r i d a d a l s o s t e n e r s e y b u s
c a r lo s m e d i o s d e c o m b a t i r l a , le l l a m a r e b e l i n , s e d i
c i n , t r a i c i n . L a a g r u p a c i n q u e r e s i s t e y q u e so lo
t i e n e u n o b j e t i v o p o ltic o , la d e s i g n a b a jo el n o m b r e
d e r e v o l u c i n . P a r a la u n a e s u n d e li to y s o lo v d e
l i n c u e n t e s q u e e s n e c e s a r i o s o m e t e r la j u s t i c i a y
a p l i c a r e l c a s t i g o e s t a b l e c i d o p o r la l e y p e n a l . P a r a la
o t r a e s el e je r c i c io d e u n d e r e c h o , fin d e d e p o n e r al
q u e o p r i m e , fin d e c a m b i a r la f o r m a q u e d a l u g a r
la o p r e s i n . Y e s ta d o b l e faz b a j o l a q u e s e p r e
s e n ta , p o n e de m a n ifie sto e se fe n m e n o q u e h a hecho
d e c i r M o r i n : l a i n s u r r e c c i n t r i u n f a n t e s e le g i
t i m a p o r el t r i u n f o ; la i n s u r r e c c i n v e n c i d a e s y s e r
s i e m p r e u n a c to c r i m i n a l . E s l a c o n s e c u e n c i a d e la
EL DERECHO DE R E S I ST E NCI A 333

n a t u r a l e z a d e l a c to , q u e d e s t i t u i d o d e u n a p e r v e r s i
d a d p r o p i a , da l u g a r l a e s p e c i a l s i m a s i t u a c i n q u e
a q u e llas p a la b r a s p r e s e n ta n .
E s lcita la r e s i s t e n c i a ? P u e d e r e s i s t i r s e la o b
s e r v a n c i a d e u n a ley , y l e v a n t a r s e e n a r m a s c o n t r a
los q u e la d i c t a r o n ? L a r e v o l u c i n e s u n d e r e c h o d e l
p u e b lo c o n t r a l a s a u t o r i d a d e s c o n s t i t u i d a s ? E s t n
a u t o r i z a d o s lo s p o d e r e s q u e g o b i e r n a n el E s t a d o p a r a
ca stig ar lo s a c to s q u e c o n s p ir e n c o n tra s u e x is te n
cia?
L a l u c h a e s t a n a n t i g u a c o m o la s o c i e d a d m i s m a .
D e s d e q u e el e je r c i c io d e la s o b e r a n a s e p r o d u j o , y
fu n e c e s a r i o d e l e g a r lo s p o d e r e s , la c o n t r o v e r s i a
e x is te s i n d u d a , c o n c a r a c t e r e s m a s m e n o s p r o n u n
c ia d o s . E l q u e m a n d a a p l i c a e n s u s a c t o s n o s o l a
m e n t e l a s d i s p o s i c i o n e s d e la l e y , s in o s u p r o p i a
v o l u n t a d q u e e s lo a r b i t r a r i o y q u e p r o d u c e el a b u s o ,
h i r i e n d o d e s i g u a l m e n t e lo s d e r e c h o s - 6 a s p i r a c i o n e s .
El q u e o b e d e c e , d i s p u e s t o s i e m p r e e n c o n t r a r u n a
u su rp aci n , re s is te im p u lso s, sea de u n a a s p ira
cin n o b l e y g e n e r o s a , s e a d e u n i n t e r s e g o i s t a y
m e s q u i n o c o m o el q u e lo p r o v o c a . A m b o s e s t n e n
c o r r i e n t e s c o n t r a r i a s , y q u e s e c h o c a n c o n la m a y o r
fa c ilid a d . D n d e e s t a la v e r d a d ? P u e d e p r o d u c i r s e
la o p r e s i n , y n e g a r s e la r e s i s t e n c i a v i o l e n t a ?
C o m o e n lo s c a s o s d e la r e s i s t e n c i a i n d i v i d u a l lo s
a c to s i l e g a l e s d e la a u t o r i d a d , lo s p u b l i c i s t a s y e s c r i
t o r e s s e h a n d i v id i d o e n l a s s o l u c i o n e s y e n la m a
n e r a d e a p r e c i a r lo s h e c h o s , y s e h a n f o r m a d o d i f e
r e n t e s s i s t e m a s , r a d i c a l e s lo s u n o s , e c l c ti c o s lo s
o tro s .
L o s p u e b l o s n o t i e n e n el d e r e c h o d e r e s i s t e n c i a
en la f o r m a r e v o l u c i o n a r i a c o n t r a l a s a u t o r i d a d e s
334 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

c o n stitu id a s. L o s s o b e ra n o s p o d e re s p b lic o s m a n
d a n , y lo s c i u d a d a n o s s b d i t o s o b e d e c e n . T o d o m o
v i m i e n t o p a r a a l t e r a r c a m b i a r v i o l e n t a m e n t e e sta
fo rm a de re la c io n e s , es u n a te n ta d o q u e d e b e ser
s e v e ra m e n te castig ad o .
S o n f u n d a m e n to s p r in c ip a le s d e e ste s i s t e m a :
I o Q ue los p o d e re s p b lic o s s o n c o n s titu id o s p ara
d o m in a r y g o b e r n a r lo s q u e se h a n c o n sid e rad o s
i n c a p a c e s d e g o b e r n a r s e d i r e c t a m e n t e , y s o lo e ll o s so n
lo s j u e c e s d e la e s t e n c i o n q u e d a n s u s a t r i b u c i o n e s ,
p o r q u e s o lo e l l o s s o n l o s r e s p o n s a b l e s d e s u s a c to s
a n t e la ley .
2 Q u e t r a t n d o s e d e u n m o n a r c a , s u s a c t o s e s t n
f u e r a d e l j u i c i o d e lo s g o b e r n a d o s , q u e n o p u e d e n d e
p o n e rle ni q u ita rle s u s a trib u c io n e s q u e fu e ro n , u n a
d e l e g a c i n p e r p t u a , el r e s u l t a d o d e i n s p i r a c i n
v o lu n ta d m a s a lta s q u e las q u e p u e d e n p e rte n ec e rle .
3 o Q u e a d m i t i r el p r e d o m i n i o el j u i c i o d e l o s g o
b e rn a n te s sera:
a ) C a m b i a r t r a s t o r n a r el o r g a n i s m o s o c ia l c u y a
m a r c h a r e g u l a r t i e n e p r e c i s a m e n t e s u f u n d a m e n t o en
el m a n t e n i m i e n t o d e la g e r a r q u a d e m a n d o y o b e
d ien c ia e n tr e g o b e rn a n te s y g o b e rn a d o s ;
b ) C o n s t i t u i r l o s g o b e r n a d o s j u e c e s d e lo q u e no
e n tie n d e n , ni so n c a p a c e s de e n te n d e r, u n a vez que
c a re c e n de los e le m e n to s q u e h a n s e rv id o los g o b e r
n a n te s p ara e sta b lec e r s u s d e c isio n es;
c ) D a r l u g a r q u e lo s m a l o s e l e m e n t o s p r e d o m i n e n
p o r lo s g o l p e s d e a u d a c i a , y h a c e r lo s d e m s i n s t r u
m e n to s de s u s odio s de s u s in te re s e s b a s ta r d o s ;
4o Q u e la d o c t r i n a q u e p r o c l a m a la r e s i s t e n c i a ha
s id o h o r r o r o z a m e n t e f e c u n d a p a r a la i n f e l i c i d a d del
g n e ro h u m a n o , sie n d o i n m e n s o s lo s m a le s q u e ha
EL DERECHO DE RESISTENCIA 335

p ro d u c id o to d a id ea de re v o lu c i n , o r a v icto rio sa , o ra
v e n c i d a ; y q u e e s a b s o l u t a m e n t e i n t i l , p u e s el c a m
bio m a s g r a n d e c u y a r e a l i z a c i n h a n p r e s e n c i a d o l o s
s ig lo s , el d e s a r r o l l o y t r i u n f o d e la r e l i g i n c r i s t i a n a ,
se v e r i f ic s i n n i n g n h e c h o d e i n s u r r e c c i n , s i n
n i n g n h e c h o d e f u e r z a , p o r el s o lo p o d e r d e l a s i d e a s
y de l a s c o n v i c c i o n e s . (1)
5o L a r e s i s t e n c i a e s u n l e j t i m o d e r e c h o d e l p u e b l o ,
c u y o e je r c i c io le p e r t e n e c e e s c l u s i v a m e n t e ; y c u a n d o
el g o b i e r n o v io la l o s d e r e c h o s d e l p u e b l o , f la i n s u r
r e c c i n e s p a r a el p u e b l o y p a r a c a d a p o r c i n d e l, el
m a s s a g r a d o y m a s i n d i s p e n s a b l e d e lo s d e b e r e s .
E ste s is te m a teo ra, en sen tid o c o m p le ta m e n te
o p u esto al o tro , e s ta b le c e s u s fu n d a m e n to s :
I o E n q u e lo s p o d e r e s p b l i c o s s o n e m a n a c i n d e l
p u e b lo , es p o r s u v o lu n ta d q u e e je rc ita n la s fa c u lta d e s
d e le g a d a s; y u n a vez q u e c o n s p ir a n c o n tra e sa v o
l u n t a d h a c i n d o s e i n s t r u m e n t o s d e o p r e s i n c o n la
f u e r z a m i s m a q u e h a p u e s t o p a r a d e f e n d e r l o , el m a n
d a n te tie n e el l e j t i m o d e r e c h o d e r e t i r a r s u s a u t o r i z a
c io n e s c o n el c o n s e n t i m i e n t o , y c o n t r a e l c o n s e n t i
m ie n to del m a n d a ta rio q u e h a faltad o s u s d e b e re s .
2o E n q u e el d e r e c h o e s a n t e r i o r y s u p e r i o r la le y ;
lo j u s t o y lo i n j u s t o e x i s t e n i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e
la s c o n v e n c i o n e s h u m a n a s ; y la i n i q u i d a d e s s i e m
p r e la i n i q u i d a d a u n q u e o b t e n g a el a s e n t i m i e n t o d e
todo el p u e b l o . L a c o n c i e n c i a h u m a n a n o p i e r d e j a m s

(1) B arclay , Contra monarchom, Lib. III, Cap. 8. F ilmer , Observa-


tions concemning the origin of government. B ossuet , Advertissement
o sur les leltres de Yurien. II obbes , De cive. De R ea l , Science du
gouvernement, t. IV, pg. 305 y siguiente. Morin Rpcrtoire verb. in-
surrcction. P acheco, Estudios de derecho penal, pg. 149. R osmini,
Serbali, Opere, t. XX, pgs. 838 y siguiente.
336 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

s u s d e r e c h o s . E s el e t e r n o h o n o r d e l h o m b r e , t e n e r
s i e m p r e e n s u c o n c i e n c i a u n a s il o i n v i o l a b l e e n el q u e
la f u e r z a n o p u e d e p e n e t r a r y e n q u e t o d a s l a s i n i q u i
d a d e s e n c u e n t r a n s u j u e z , t a n t o la d e lo s p u e b l o s
c o m o l a s d e lo s r e y e s .
3 o E n q u e el p u e b l o o p r i m i d o n e c e s i t a c o n t e n e r la
O p r e s i n , s o p e n a d e c o n t r a r i a r s u s m e j o r e s d e s ti n o s ,
y e s t o n o s e p u e d e c o n s e g u i r s i n o p o n i e n d o la f u e r z a
la f u e r z a , la r e s i s t e n c i a a c t i v a p a s i v a , la u s u r
p a c i n v i o l e n t a s a g a z . L a a u t o r i d a d h a d e ja d o de
s e r a u t o r i d a d , c u a n d o s e h a c o n v e r t i d o e n e le m e n t o
d e o p r e s i n , p o r u n a u s u r p a c i n d e lo s m i s m o s d e r e
c h o s q u e ha d eb id o c o n s e r v a r , y s u d e rro c a m ie n to ,
p o r m a s d o l o r o s o q u e se a e n s u s c o n s e c u e n c i a s , e s el
c a m i n o q u e q u e d a e s p e d i t o p a r a la r e p a r a c i n .
4 E n q u e si b i e n p u e d e n s e a l a r s e m e d i o s p a c fic o s
p a r a c o n s e g u i r el r e s u l t a d o q u e s e b u s c a , e s o s m e d i o s
c a s i n u n c a e s t n a l a l c a n c e d e lo s q u e s u f r e n la o p r e
si n , q u e no so n c a p a c e s de p o n e r e n m o v im ie n to su
m e c a n i s m o , s e h a n r o d e a d o d e t a l e s d i f i c u lt a d e s
q u e s e h a n s u p r i m i d o e n el h e c h o ; y e n t o n c e s , la
u s u r p a c i n , la o p r e s i n s e a g r e g a la b u r l a y el e s
c a r n i o , el o p r i m i d o d a e n t i e r r a c o n el m a n d a t a r i o
i n f ie l. (1)
3o L a r e s i s t e n c i a e s l e j t i m a , c o m o lo e s e n t r e los
i n d i v i d u o s , c u a n d o s e t r a t a d e u n a c to e s t r e m o d e d e -

(1) D e c l a r a t i o n d e s D r o i t s d e 1 7 9 3 , artculo 33. Bill de derechos de Ingla


terra. L ocke, T r a i t e d u g o u v e r n e m e n t , cap. 18, 210. Gnocio, t. I, pg.
325, cap. 4, traduccin de Pradicr Foder. B arbeyiiac , N o t a s P u f l ' e n d o r f ,
lib. VII, cap. 8o, 6, nota 1. B lackstone , C o m . , lib. I, cap. I o. A co
l l a s , S c i e n c e p o l l i q u e , pg. 33. P radier F oder , N o t a s t V a t t c l , t. I,
pg. 202, nota 1 y los autores que cita. T onissen , L a C o n s t u t i a n
b e l g e a n n o t c , 2" edicin, pg. 31, nu53.
EL DERECHO DE R E S I S T E N CIA. 337

fensa, p u e s a m b o s tie n e n u n a e s tric ta a n a lo g a . E n


lo s d o s c a s o s el m a l d e b e s e r g r a v e , y t o d o s l o s m e
d io s r e g u l a r e s y p a c f ic o s d e d e f e n s a h a n d e b i d o s e r
a g o t a d o s n t e s q u e la p a r t e h e r i d a l l e g u e l o s e s t r e
naos; e n l o s d o s c a s o s s e e s p o n e u n a t e r r i b l e r e s p o n
s a b il id a d ; e n l o s d o s c a s o s t a m b i n , e s a l q u e r e c u r r e
un m ed io d e s e s p e ra d o q u ie n c o rre s p o n d e p r o b a r
q u e e s t e m e d i o e r a n e c e s a r i o , y s i n o lo c o n s i g u e , s e
hace p a sib le ju s ta m e n te d e lo s ca stig o s m a s se v e ro s.
E ste s is te m a se apoya en la s s ig u ie n te s c o n sid e ra
cio n es:
I o E n q u e s i b i e n el a c a t a m i e n t o d e l a s a u t o r i d a d e s
c o n s t i t u i d a s d e b e s e r la r e g l a g e n e r a l , fin d e e v i t a r
su d e scr d ito , im p e d ir la s c o n v u lsio n e s in m o tiv a d a s
y p e r j u d i c i a l e s q u e t r a e r a el j u i c i o m a s m e n o s e s -
trav iad o d e c u a lq u ie r in d iv id u o , no es p o sib le d esco
n o cer q u e su o b s e rv a n c ia sin e sce p c io n p o d ria d a r
l u g a r la m a s i n s o p o r t a b l e t i r a n i a ;
2o E n q u e l o s p u e b l o s n o p u e d e n c o l o c a r s e e n i n f e r i o r
c o n d ic i n al i n d i v i d u o a i s l a d o , y s i e s t e p u e d e r e s i s t i r
y h a c e rse ju stic ia p o r su s p ro p ia s m a n o s p a ra re
c h a z a r l a a g r e s i n , u n a v e z q u e la i n t e r v e n c i n d e la
a u to rid ad , e s im p o s ib le se p ro d u c ira ta rd e ya p a ra
e v it a r el m a l , a q u e l l o s lo p u e d e n t a m b i n c o n t a n t a
m as raz n , c u a n to q u e a g o ta d o s lo s m e d io s leg ales,
s o lo q u e d a n f r e n t e f r e n t e el v e r d u g o y l a v c t im a ,
s in r e p a r a c i n p o s i b l e ;
3o E n q u e s i b i e n e s i m p o s i b l e d e t e r m i n a r d e u n
m o d o c l a r o y t e r m i n a n t e el l m i t e d e la a c c i n l o s
c a s o s e n q u e e l l a d e b e p r o d u c i r s e , la s o c i e d a d n o
p u ed e s e r o b lig a d a s u f r i r p a s iv a m e n te todo el m a l
q u e l a t i r a n i a p u e d e c a u s a r l e , c o m o n o lo e s t t a m p o c o
e n el i n d i v i d u o e n l o s m i s m o s c a s o s ;
22
338 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

4o E n q u e n o s i e n d o a b s o l u t o el d e r e c h o d e l E s ta d o
s o b r e lo s i n d i v i d u o s , la o b e d i e n c i a d e l c i u d a d a n o t a m
p o c o lo e s . E l i n d i v i d u o e s t o b l i g a d o la o b e d ie n c ia
al p o d e r s o lo h a s t a d o n d e s e e s t i e n d e la e s f e r a p b lic a ;
p e r o n o e s t o b l i g a d o c u a n d o el p o d e r i n v a d e la e s fe r a
del d e re c h o p riv a d o , no p o r m o tiv o s d e e s ta d o , a n
a ll d o n d e el d e r e c h o p r i v a d o e s t s u b o r d i n a d o al d e
r e c h o p b l i c o e n c o n flic to r e a l . (1)
5o L o s p u e b l o s r e j i d o s p o r i n s t i t u c i o n e s l i b r e s no
c o n s e r v a n el d e r e c h o d e r e s i s t e n c i a , y d e b e n e n c o n
t r a r e n e s a s m i s m a s i n s t i t u c i o n e s lo s m e d i o s d e a l
c a n z a r la s a t i s f a c c i n d e l d e r e c h o h e r i d o , y e v i t a r e n
lo f u t u r o la r e p e t i c i n d e l a b u s o y d e l a i n j u s t i c i a . L a
s u p r e s i n d e l m e c a n i s m o d e l g o b i e r n o l i b r e y d e los
d e r e c h o s g a r a n t i d o s s o lo p u e d e a u t o r i z a r la r e s i s
tencia.
Se fu n d a e sta teo ra:
I o E n q u e lo s p u e b lo s re jid o s p o r in stitu c io n e s lib re s
t i e n e n e n el m e c a n i s m o d e e s t a s i n s t i t u c i o n e s l a s r e
g l a s d e p r o c e d i m i e n t o , q u e s i r v e n p a r a g a r a n t i r los
p o d e r e s c o n s t i t u i d o s c o n t r a lo s c a p r i c h o s o s m o v i
m ie n to s p o p u la r e s , y los h a b ita n te s d e l E s ta d o co n
t r a el a b u s o , la i n j u s t i c i a y la o p r e s i n d e lo s m i s m o s
p o d e r e s y e n e s to p r e c i s a m e n t e e s q u e c o n s i s t e su
b o n d a d y s u e f ic a c ia ;
2 E n q u e c u a n d o el j u e g o a r m n i c o d e l o s p r i n c i
p i o s c o n s a g r a d o s n o s e a b a s t a n t e p a r a d a r s a ti s f a c c i n
al d e r e c h o h e r i d o , p o r c u a n t o falte a l g u n n u e v o r e
s o r t e el e x i s t e n t e n o p r o d u z c a el r e m e d i o d e s e a d o ,
h ay s ie m p re u n c a m in o a b ie rto p a r a c o n s e g u irlo , u n a

(1) Macaulat, I l i s t o i r e d A n g l e t e r r c , t. III, pgs. 169 y siguientes.


Bluntschli, D e r e c h o p b l i c o u n i v e r s a l , t. II, pg. 269.
EL DERECHO DE R E S I S T E N C I A 339

v e z q u e la r e f o r m a e s t a u t o r i z a d a e n la c a r t a c o n s t i
tu c i o n a l y e n e lla s e d e t e r m i n a n l a s t r a m i t a c i o n e s q u e
deben p ro d u c irs e p a ra lleg ar e se n ;
3o E n q u e n o e s t a n d o c r e a d o el m e d i o r e q u e r i d o , ni
p u d i e n d o c r e a r s e p o r la r e f o r m a , u n a v e z q u e e l m a l
reco n o ce s u fu en te en c irc u n s ta n c ia s e sp e c ia le s p ro d u -
c id a sy s o s te n id a s p o r la s p e rso n a s y no c a u sa d a s p o r
la s i n s t i t u c i o n e s m i s m a s , el e je r c i c io d e l o s d e r e c h o s
g a ra n tid o s, la p re n s a , la a so ciaci n , son b a s ta n te s
p a r a d a r el r e s u l t a d o q u e s e b u s c a , p a r a c a m b i a r u n a
s i t u a c i n , h a c i e n d o s e r v i r lo s m i s m o s e l e m e n t o s c o n
tra rio s los b u e n o s p rin c ip io s len ta m e n te, e s v e rd a d ,
p e ro sin lo s t r a s to r n o s de u n a r e v u e lta , c u a n d o
m enos;
4 o E n q u e en p u e b lo s rejid o s p o r in stitu c io n e s lib re s

y e n q u e lo s p o d e r e s s e r e n u e v a n e n p o c a s d e t e r m i
n a d a s , la o p r e s i n e s i m p o s i b l e m i e n t r a s e s t e m e c a
n ism o fu n cio n e r e g u la rm e n te : p u e d e h a b e r u n m o
m e n t o e n q u e el f u n c i o n a m i e n t o r e g u l a r s e a a p a r e n t e ,
y el c a m b i o d e l p e r s o n a l s e o p e r e e n u n a s e r i e d e
p e rso n a s d e sig n a d a s de a n te m an o con u n p ro p sito
d e t e r m i n a d o ; y el r e m e d i o e s t e n el e j e r c i c i o d e o t r o s
d erechos q u e v o lv er n len ta m e n te h a c e r fu n cio n ar
la r u e d a i n t e r r u m p i d a , m a s n u n c a e n el q u e t r o z a n d o
todo el o r g a n i s m o , n o a s e g u r a d e n i n g u n a m a n e r a s u s
resu lta d o s;
5o E n q u e l a r e s i s t e n c i a , l a r e v o l u c i n , s o lo p u e d e
s e r l e j i t i m a d a c u a n d o el f u n c i o n a m i e n t o d e l a s i n s t i
tu cio n es lib re s se h a h e c h o im p o sib le , p o r la a b s o r
cin d e p o d e r e s , p o r la i m p o s i b i l i d a d d e la r e f o r m a ,
p o r la n e g a ci n d e los d e re c h o s q u e s ir v e n d e m a n i
f e s ta c i n d e v o l u n t a d , p o r la v i o la c i n d e l o s d e r e c h o s
p r i v a d o s q u e c o n s t i t u y e n la p e r s o n a l i d a d m i s m a d e l
340 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

h o m b r e . E n t n c e s to d o h a d e s a p a r e c i d o , y la f u e r z a
t i e n e q u e o p o n e r s e la f u e r z a , c o m o n i c a s o lu c i n . (1)
B u s c a r e m o s la s o l u c i n e s t u d i a n d o lo s s i s t e m a s y
e sta b lec ien d o a lg u n a s c o n s id e ra c io n e s g e n e ra le s .
L a r e s i s t e n c i a e n la f o r m a e n q u e la v e n i m o s a n a
l iz a n d o n o e s s in o el m o v i m i e n t o v i o l e n t o p o r la a m e
n a z a d e la f u e r z a , p o r el e m p l e o e fe c tiv o d e la f u e r z a ,
q u e da p o r r e s u lta d o s u n c a m b io d el e sta d o ju rd ic o
del p e rs o n a l q u e r e p r e s e n ta e se estad o . L a form a
p u e d e s e r d i v e r s a p o r lo s m e d i o s q u e s e e m p l e e n , y y a
m a n ife s ta rs e a b ie rta m e n te , ya p o r o rg an izacio n es
se cre ta s.
P e r o la r e s i s t e n c i a p u e d e e s t a b l e c e r s e d e c l a r a r s e
c o m o u n d e r e c h o e n i g u a l d a d d e c o n d i c i o n e s los
d e m s d e r e c h o s q u e g a r a n t e n la s p r e s c r i p c i o n e s c o n s
t i t u c i o n a l e s ? P u e d e e s t a b l e c e r s e q u e el E s t a d o p r o
te je la r e s i s t e n c i a c o m o u n d e r e c h o ?

(1) Vase: L aurent , D r o it c iv il, 1.1, pg. 68, n 33 y siguientes. Sa-


iiedo , T r a t l a t o d e l l c l e g g i , t. I, pg. 363, n 485. B a r a , R a p p o r t s w le
p r o j e t d e l o i f a i t a l a C h a m b r e d e s R e p r e s e n t a n t s f D o c u m . p a r l e m . 1863,

pgs. 499 y siguientes).G iiedolf, R a p p o r t f a i t a u S e a l l e 7 s e p t . f D o c u m .


P a r l e m . 1864, pgs. 7 y siguientes). P asicrascie , R e c t i e i l g n r a l d e

j u r i s p r u d e n c e d e s C o u r s d e B e l g i q u e , 1866, pg. 309. Corte de Casacin

de Fraucia (P aulin , C . M i n i s t r e p u b l i c j , S iiiey 1833. C . R e g i a d e F i r e n z e ,


f F e d i , m e n s a a r c i v e s c o v i l e d e P r e n s e ) , L e g g e , 1861.

B lock f D i c t i o n n a i r e p o l i t i q u e , verb. r s i s t a n c e , d r o i t d e ) , reasume as


la Opinin do algunos autores alemanes sobre el derecho de resistencia:
Se puede distinguir cuatro maneras do ver: los unos consideran el Estado
como un pacto poltico entre el gobierno y el pueblo. Es un contrato sina
lagmtico que cesa de ser obligatorio para una de las partes, desde que la
otra lo lia rolo (Fuerbach, Strombeckl. Otros piensan que ningun gobierno,
cualquiera que sea su origen, tiene el derecho de cometer una injusticia, y
que nadie tiene el deber de sufrirla (B aner , R otteck , J ordn ). Otros hacen
de la resistencia simplemente un negocio de conciencia moral (E riard ,
S tahl ). En fin F ichte piensa que el pueblo siendo soberano, tiene siempre
razn c u a n d o e s t u n n i m e .
EL DERECHO DE R E S I S T E N C I A 341

L a M a g n a C arta y la s d isp o s ic io n e s p o s te r io r e s g a
r a n t i e r o n e n I n g l a t e r r a la r e s i s t e n c i a c o m o u n d e r e
c h o (1). A s lo m a n i f e s t la F r a n c i a e n el a r t c u l o 2 d e la
D e c l a r a c i n d e d e r e c h o s d e 1789, lo r e p i t i e n i o s a r t
c u l o s 33 y 34 d e la C o n s t it u c i n d e 1793, s u p r i m i n d o l o
e n la d e 1795 (2). L o s E s t a d o s U n i d o s d e N o r t e A m r i c a
la p r o c l a m a r o n e n la d e c l a r a c i n d e s u i n d e p e n d e n c i a
d e 4 d e J u l i o d e 1786. (3)
S in e m b a r g o e s t e e j e m p l o n o h a s id o s e g u i d o p o r l a s
C o n stitu c io n e s d e lo s d e m s p a s e s , no s in d u d a , p o r
q u e t o d a s p a r t i c i p a r n d e la o p i n i n q u e la r e s i s t e n c i a
no s e a l e j t i m a e n c i e r t o s c a s o s , s in p o r q u e n o e s
l g ic o q u e la c o n s t i t u c i n g a r a n t a lo q u e e s p u e d e
s e r s u n e g a ci n , y a p o r u n c a m b io c o m p le to , y a p o r
u n a a lte ra c i n del m e c a n is m o q u e e lla e sta b le c e , a u n
q u e en r e a lid a d c u a n d o ella se p r o d u c e e s p o rq u e
e s ta s e e n c u e n t r a s u s p e n d i d a d e h e c h o .
C u a n d o d i s c u t i n d o s e la C o n s t i t u c i n d e B l g ic a s e
p rete n d i in tro d u c ir un a rtcu lo q u e d ije ra q u e la
re s is te n c ia e r a lejtim a , n o se re c h a z c o m o fa ls a e s ta
p r o p o s i c i n , s in c o m o p e l i g r o s a , u n a v e z q u e e r a
i m p o s i b l e e s t a b l e c e r r e g l a s p r e c i s a s , y to d o i b a
q u e d a r l i b r a d o la c a p r i c h o s a i n t e r p r e t a c i n d e l m a s
o s a d o a t u r d i d o . (4)
P o r n u e s t r a p a r t e c r e e m o s q u e e s t a e s la b u e n a d o c
t r i n a , q u e e n n a d a p e r j u d i c a el p r i n c i p i o q u e p u e d e 1234

(1) Vase: Lieber t. II. pg. 175. Fishel, t. I, pg. 180. Blacks-
tone, lib. 1, cap. 1.De L olme, l. II, pg. 39. Macaulay, t. III, pgs. 169
y siguientes. Guizor, Essais sur hisloire de Franco, cap. 3", pg. 436.
(2) II kue , Les ConslitiUions de la Frunce, pgs. 30, 376 y 4 6 8 . Chassan,
Dlils el conlraventions de la parole, 1 . 1, pg. 228.
(3) L ieber , t. II, pg. 283, apndice.
(4) Vase Tonissen, La Constituion belgc annote, pg. 31.
342 LAS GAR A N T A S CONSTI TUCIONALES

s o s t e n e r s e e n lo s c a s o s r e q u e r i d o s , n o o b s t a n t e h a
b e r s e a f i r m a d o p o r I-Ilie q u e la s u p r e s i n d e la p r e s
c r i p c i n e n l a C o n s t it u c i n d e 1795 e n F r a n c i a , p r iv
s u o b r a d e la s a n c i n l jic a , s i n la q u e l o s d e r e c h o s y
la l i b e r t a d n o s o n m a s q u e u n a v a n a p a l a b r a . (1)
L o s p e lig ro s q u e e n tr a a to d a re siste n c ia son d e m a
s ia d o g r a v e s , p a r a d e j a r el d e r e c h o e n v u e l t o e n c l u
s u la s g e n e r a le s en c u y o s t r m in o s p u e d a n a m p a r a r s e
l a s m a s e s t r a d a s i n t e r p r e t a c i o n e s , d a n d o l u g a r e je
c u t a r d e b u e n a f a c t o s i r r e g u l a r e s s i e m p r e ; i n c o r
p o r a r l a e s p r e s a m e n t e la C o n s t i t u c i n s e r a p o n e r la s
c o n v u lsio n e s in te rio re s su a m p a ro , y e s ta b le c e r u na
c l a r a d e s c o n f i a n z a ele la j u s t i c i a q u e s e c r e a p r e c i s a
m e n t e p a r a h a c e r i m p o s i b l e t a l e s a c to s . (2) L a r e s i s
te n c i a n o e s u n p r i n c i p i o , sim u n a c o n t e c i m i e n t o , y la
s i t u a c i n a n o r m a l q u e lo p r o d u c e i m p o r t a el v o l v e r
la s i t u a c i n e n q u e el p r i n c i p i o n o h a b i a s id o c o n
q u i s t a d o , y e n q u e h a c i e n d o t a b l a r a z a d e to d o , se
b u s c a e n la f u e r z a la r e c o m p o s i c i n d e lo d e s t r u i d o ,
el e q u i l i b r o d l o d e s e q u i l i b r a d o . (3)
E l d e r e c h o d e r e s i s t e n c i a h a s id o a d m i t i d o d e s d e
l o s t i e m p o s m a s r e m o t o s , c o m o la d e f e n s a d e lo s o p r i
m i d o s c o n t r a lo s a b u s o s d e la u s u r p a c i n . El T r i b u - 123

(1) La Conslilulion de la Frailee, pg. 438.


(2) TuKNm:i.K>iRurir,, El derecho -natural sobre la base de la tica, tra
duccin italiana do N. Modugno, pg. 521.
(3) Bluntsciit.i, Derecho pblico universal, t. III, pg. 133. -La re
sistencia a la opresin, ha dicho Alcal Galiano, no debe ser reconocida
como un derecho en que las constituciones estn fundadas. Lecciones de
derecho poltico constitucional, pg. 9fi.
El derecho de revolucin no se escribe, dice Thieks. Se ataca un go
bierno, se triunfa, si so puede, se debo sufrir la justicia. Poro pedir que
se pueda discutir todos los dias el gobierno, es pedir el derecho de revolu
cin. Discours, t . 111, pg. 144.
EL DERECHO DE R E S I S T E N C I A 343

n a d o e n R o m a e r a la e s p r e s i o n d e la r e s i s t e n c i a d e l
p u e b l o c o n t r a l a s l e y e s i n j u s t a s a b u s i v a s , y el e n c a r
gado de e x a m in a r la re s is te n c ia q u e d e b ia e n c a rrila r
el p o d e r e n lo s l m i t e s d e l d e r e c h o . E l E f o r a d o e n E s
p a r t a v e l a b a p o r la l i b e r t a d d e l p u e b l o y r e s i s t i a el
a b u s o d e l o s r e y e s . L a d e f e n s a p e r s o n a l , la l u c h a e n t r e
lo s b a r o n e s y l o s r e y e s , n o e r a n e n l a e d a d m e d i a s i n o
la c o n s a g r a c i n d e la r e s i s t e n c i a . L o s p r i n c i p i o s p r o
c l a m a d o s p o r la I n g l a t e r r a , la F r a n c i a y lo s E s t a d o s
U n id o s, e r a n la c o n tin u a c i n d e id e a s so fo c a d a s en
lo s g r a n d e s t r a s t o r n o s p o l t i c o s y s o c i a l e s , y q u e d e
ban p r o v o c a r p o r s u s e s c e s o s lo s m o v im ie n to s r e a c
c io n a rio s d e lo s C o n g re so s d e V ien a, T ro p p a n , L ay -
b a c h , p e r o q u e c o n c l u y e r o n p o r e s t a b l e c e r el s i s t e m a
re p re s e n ta tiv o , q u e h a q u ita d o s u g r a n im p o rta n c ia
e sta s c u e stio n es.
A s , e l s i s t e m a q u e n i e g a c o m p l e t a m e n t e t o d o d e r e
c h o d e r e s i s t e n c i a , e s u n s i s t e m a d e la e s c u e l a a b s o
l u ti s ta q u e c o lo c a l a a u t o r i d a d s o b r e t o d o s lo s q u e
g o b i e r n a n , c o m o h a b i e n d o r e c i b i d o el p o d e r d e D io s ,
del p u e b lo p o r u n a e n a je n a c i n p e r p tu a , y p a r a
e lla to d o m o v i m i e n t o i n s u r r e c c i o n a l e s el m a s g r a n d e
d e l o s d e l i t o s , p o r q u e la p e r s o n a , d e l q u e m a n d a e s
s a g r a d a , y p o r q u e n a d i e t i e n e el d e r e c h o d e c a m b i a r
p o r s m i s m o lo q u e n o s e h a d a d o p o r s u v o l u n t a d .
S u s c o n c lu sio n es no p u ed en a d m itirse u n a vez q u e
s o n f a l s a s la s p r e m i s a s . L o s p u e b l o s s e d a n s u s p r o
p i a s i n s t i t u c i o n e s , y e lije n s u s a u t o r i d a d e s c o n m a s
r n e n o s r e s t r i c c i o n e s , p e r o n o e n a j e n a n el p o d e r d e
a l t e r a r to d o e s t o y a p o r m e d i o s d e t e r m i n a d o s d e a n t e
m a n o , y a p o r la f u e r z a c u a n d o la u s u r p a c i n h a c o n
v e r t i d o el o r g a n i s m o d e l g o b i e r n o e n i n s t r u m e n t o d e
op resi n . L a d o c trin a de la no re s is te n c ia a b s o lu ta ,
344 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

sera, como dice Hallam, el verdadero suicidio de un


p u e b l o . (1)
S e r a c a s o m a s a c e p t a b l e el s i s t e m a o p u e s t o , el
d e la r e s i s t e n c i a s i n l m i t e s ? A q u e l c o n d e n a toda
r e s i s t e n c i a , p o r q u e r e c o n c e n t r a t o d o s lo s d e r e c h o s e n
lo s q u e m a n d a n , y este a p la u d e to d a re s is te n c ia p o r
q u e s u s t i t u y e el c a p r i c h o d e l q u e o b e d e c e a l e je r c ic io
d e l d e r e c h o q u e d i r i j e s u c o n d u c t a . L a l o c u r a d e los
u n o s , c o m o d ic e B l u n t s c h l i , c o r r e n p a r e j a s c o n la
e s t r e c h e z d e m i r a s y lo s p e r j u i c i o s d e lo s o t r o s . (2)
L a r e s i s t e n c i a a b s o l u t a e s la a n a r q u a , e s el d e s
q u i c i o s o c ia l. T o d o s i s t e m a d e g o b i e r n o e s i m p o s i b l e ,
m i e n t r a s el j u i c i o p r o p i o s e s u s t i t u y a e n to d o m o
m e n t o al d e la a u t o r i d a d e n c a r g a d a d e i n t e r p r e t a r l o , y
la f u e r z a s e a el s o lo m e d i o d e r e s o l v e r l o s c o n flic to s ,
v o l v ie n d o u n e s t a d o p r i m i t i v o q u e l a s i n s t i t u c i o n e s
h a n c o n d e n a d o , c o m o la r e a l i z a c i n d e l a s a s p i r a
c i o n e s d e m u c h o s s i g l o s y el f r u t o d e l u c h a s s a n g r i e n
tas, y de in n u m e r a b l e s sa crificio s.
N i s e r v i l , ni r e v o l t o s o : l o s d o s e s t r e m o s s o n i g u a l
m e n t e f u n e s t o s . Si s e r v i l p o r q u e el d e s p o t i s m o se
e n t r o n i z a y la d e g r a d a c i n e s s u c o n s e c u e n c i a . Si r e
v o lto s o , p o r q u e to d o o r d e n s o c ia l d e s a p a r e c e y d o m i
n a n d o la a n a r q u a s e lle g a p o r el e s c e s o a l s e r v i l i s m o .
E s m e n e s t e r q u e lo s r e y e s s e h a g a n t i r a n o s p o r p r u
d e n c ia , h a d ich o B u r k e , d e s d e q u e s u s s b d ito s se
h a c e n r e b e l d e s p o r p r i n c i p i o s . (3)
El s i s t e m a d e la l e j t i m a d e f e n s a , s i b i e n t o m a u n
p u n t o d e p a r t i d a i n t e r m e d i o , d e ja d e m a s i a d a la t it u d 123

(1) Historia Constitucional, t. III, pg. 268.


(2) Derecho pblico universal, t. III, pg. 133.
(3) Considrations sur la Rvoution de Frunce.
EL DERECHO DE R E S I S T E N C I A 345

al j u i c i o d e l q u e d e b e r e s i s t i r , c r e a n d o u n a s i t u a c i n
q u e , a d m i s i b l e e n el p a r t i c u l a r q u e t i e n e t r a s si u n
t r i b u n a l , n o l o e s c o n el q u e c o n s u s a c t o s d a la s o l u c i n
sin j u i c i o p o s t e r i o r . El p e l i g r o d e b e s e r i n m i n e n t e p e r o
no s e e s p l i c a c u a l d e b e s e r el d e r e c h o e n p e l i g r o , y
c u a n d o e x i s t e e s e p e l i g r o , to d o lo q u e e s m a s fcil
e s ta b l e c e r e n el o r d e n p r i v a d o p u e s t o q u e s e t r a t a d e
de la v id a .
A n u e s tr o ju ic io la v e rd a d e r a so lu c i n se e n c u e n tra
en el s i s t e m a q u e h e m o s d e s i g n a d o b a j o el n m e r o
c u a tr o .
E n to d o p u e b l o c o n s t i t u i d o , g o b e r n a d o p o r i n s t i t u
c io n e s l i b r e s , la r e v o l u c i n e s i m p o s i b l e m i e n t r a s el
o r g a n i s m o c o n s t i t u c i o n a l s e m a n t e n g a s in la a b s o r c i n
de p o d e r e s , p o r q u e e n s u s r e s o r t e s d e b e e n c o n t r a r s e
el r e m e d i o t o d a s l a s e n f e r m e d a d e s p o l t i c a s ; y s i
e s to n o f u e r a a s , s a b i a m e n t e t o d a s l a s c o n s t i t u c i o n e s
h a n e s t a b l e c i d o e n s u s c l u s u l a s la d e s u r e f o r m a , q u e
es la s u p r e m a v l v u l a d e s e g u r i d a d c o n t r a s u s d e f i
c ie n c ia s s u s i m p e r f e c c i o n e s .
P u e d e n c o m e te rs e e r r o r e s y e sto s e r r o r e s p u e d e n
s e r el r e s u l t a d o d e l a s p a s i o n e s p o l t ic a s . L a s a m b i
c io n e s d e s m e d i d a s c o n d u c e n m u c h a s v e c e s al d e s c o
n o c im ie n t o d e l o s d e r e c h o s , y i n t e r r u m p i r d e s
e q u i l i b r a r el m e c a n i s m o d e lo s p o d e r e s . S e r u n
r e m e d i o e s t o s m a l e s la r e v o l u c i n ?
No, s i n d u d a . L a s r e v o l u c i o n e s , c r e a n d o s i t u a c i o n e s
de f u e r z a , c r e a n u n e s t a d o c o m p l e t o d e a n a r q u a y u n
d e s e q u i l i b r i o e n to d o el o r g a n i s m o s o c ia l (1). L u c h a n
(1) Homero, haba dicho ya:
Que ni casa, ni lugar, ni patria tiene
El que las guerras intestinas ama
Siempre daosas.
I l i a d a , IX, 63, 64, traduccin de Hermosilla.
346 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

lo s p o d e r e s p o r s o s t e n e r s e y l a v i o l e n c i a d e s c o n o c e
t o d a s l a s g a r a n t a s e n e s a s g u e r r a s f r a t r i c i d a s q u e no
tie n e n v a lla y c u y o s r e n c o r e s g u a r d a n g e n e ra c io n e s
e n t e r a s . L u c h a n la s a g r u p a c i o n e s p o r d e s t r u i r l o s p o
d e r e s y l o s m a l o s e l e m e n t o s s u r j e n y el p o d e r d e c o n
t e n e r l o s d e s a p a r e c e s i n s a b e r q u e s e r d e l d ia d e m a
a n a (1). H a y c o m p a r a c i n p o s i b l e e n t r e l o s m a le s
d e l e r r o r , d l a i n t e r r u p c i n p a s a j e r a , y lo s m a l e s d e la
r e v u e l t a , d e la f u e r z a y d e l a a n a r q u a s a n g r i e n t a ? (2)
N u e s tra p r o p ia e s p e r ie n c ia n o s r e s p o n d e . Toda
lu c h a a r m a d a q u e h a ten id o ta le s c a u s a s p o r b a n
d e ra , h a e s te riliz a d o n u e s tr a s fu e rz a s , y h a co n clu id o
p o r e n t r o n i z a r u n a s i t u a c i n p e o r q u e la q u e s e q u e r a
r e m e d i a r ; l o s p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s h a n s u f r id o
m a s q u e n u n c a , y la i n t e r p r e t a c i n q u e s e l e s h a i m
p r i m i d o v a o t r a f o r m a d e g o b i e r n o q u e a q u e ll a
q u e q u isim o s m a n te n e r y q u e c re im o s e ra u n a con
q u i s t a d e f in itiv a . (3)

(1) Bluntsciili, t . III, p g . 135, re a su m e c o n p re c isi n y c la rid a d los


m ale s q u e p ro d u c e n la s re v o lu c io n e s. Real, Science du gouverncment,
t . IV , p g . 316, los e stab lec e ig u a lm e n te c o n v iv sim o s c o lo re s.
(2J A n en el caso en q u e la v ic to ria se decido p o r lo s in s u rg e n te s , dice
Ialler, ra ra m e n te s u triu n fo es se g u id o d e u n m e jo r rd e n d e c o s a s ; pues
la lib e rta d q u e se h a c e o ir ta n a lto en se m e ja n te s c aso s, n o es la libertad
d e l p u e b lo , sin o d e s u s g e fes. Restauracin de la Science poliquc, t . III,
p g . 61.
(3) Y o p re g u n ta ra , d e ca e l D r. P e lle g rim en 1878 e n la C m a ra d e Di
p u ta d o s d e la N a ci n , lo s q u e v ie n e n s o s te n e r a q u el d e re c h o de la re
v o lu ci n q u debe la p a tria a rg e n tin a i la a n a rq u a y la re v o lu c i n ? Yo
Ies p re g u n ta ra q u re v o lu c i n , q u e re v u e lta , q u p ro n u n c ia m ie n to , h a fun
dad o u n rd e n r e g u la r de co sas, n o e n la R e p b lic a A rg e n tin a , sin o en toda
la A m ric a d el S u d ? No s a b ra n n u n c a c o n te s ta rm e . Y, e n tre ta n to puedo
d e c ir le s : lo que lia trad o la re v o lu c i n y la a n a rq u a , es m is e ria , es llanto,
es v e in te a o s d e la m a s ig n o m in io s a tira n a . No se fu n d a n so c ied a d es sobre
la s re v u e lta s y so b re los p r o n u n c ia m ie n to s ; la s so c ied a d es se fu n d a n sobre
el re sp e to la a u to rid a d , so b re el ejercicio h o n ra d o y se rio d e la s libertades
p b lic a s. Diario de Sesiones, p g . 225.
EL DERECHO DE RESISTENCIA 347

L a s c o n s t i t u c i o n e s s e d a n p a r a o b s e r v a r s e , d e c a
u n j o v e n i n t e l i j e n t e d i p u t a d o a l C o n g r e s o d e la N a
c i n ; la v o l u n t a d s e e s p r e s a e n l a s f o r m a s d e a c c i n
c o n stitu c io n al; y n a d a q u e sa lg a de este m e c a n is m o
re g u la r y a rm n ic o de las in stitu c io n e s p u e d e a c e p
t a r s e c o m o v lid o , y t i e n e q u e c o n d e n a r s e s e v e r a
m e n te .
E s n e c e s a rio m i ju ic io q u e n o s c o n v e n z a m o s q u e
las c o n s t i t u c i o n e s no s o n p a c t o s c o n v e n c i o n a l e s q u e
p u ed an te n e r u n a d u ra c i n lim ita d a, las q u e se p u e d a
a s i g n a r el p l a z o q u e q u i e r a j a r la r e u n i n d e to d a s
las v o l u n t a d e s . L a s c o n s t i t u c i o n e s s o n e s t a b l e c i d a s
p a r a d a r lo s p u e b l o s lo s m e d i o s d e e l e j i r l o s g o b e r
n an tes, de c o n s e r v a r s u s lib e rta d e s , de p e rfe c cio n a r
s u s i n s t i t u c i o n e s ; y to d o lo q u e s a l g a d e l o r d e n r e
g u l a r d e e s t o s i n s t r u m e n t o s , e s p e r j u d i c i a l l a s li
b e rta d es, es p e rju d ic ia l las in stitu c io n e s . No se e s
t a b le c e la l e g a l i d a d d e e s e m o d o .
T o d o s lo s p o d e r e s p b l i c o s p u e d e n e r r a r ; p e r o e s
d e b e r d e t o d o s los c i u d a d a n o s r e s p e t a r e s o s m i s m o s
e r r o r e s p o r q u e e n el r e s p e t o d e e s t o s e r r o r e s e s t la
s a lv a c i n d e to d o s . S e d ic e q u e p u e d e h a b e r a u t o r i
d a d e s i l e g a l e s ; p e r o la l e g a l i d a d q u e s e v a b u s c a n d o ,
no s e c o n c i b e q u e p u e d a e s t a b l e c e r s e c o n la i m p o s i c i n
de la s a r m a s v i c t o r i o s a s . L a s p r u e b a s d e la i le g a li d a d
q u e s e c o n d e n a , no s e p u e d e n s a c a r d e e n t r e l a s r o p a s
e n s a n g r e n t a d a s d e l o s q u e c a e n e n el c a m p o d e la
l u c h a . (1)

(1) D iscu rso p ro n u n c ia d o p o r ol D r. L u is Lagos Garca. D i a r i o d e S e


de la C m a ra de D ip u tad o s, 1878. I. I. p g . 99.
s io n e s
El jo v en y d istin g u id o o ra d o i\D r. Delfn Gallo, decia en la m ism a d isc u
sin y e n u n n o ta b le d isc u rso : E l d e rec h o la re v o lu c i n es u n d erech o
santo d e lo s p u e b lo s ; p ero n ic a m e n te c u an d o tr a ta n d e re a liz a r a lg u n a s de
348 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

L a u r e n t , e l s b i o j u r i s c o n s u l t o b e l g a , h a d ic h o :
P u e d e s u c e d e r q u e la m a y o r a s e e q u i v o q u e : la
m a y o ra d la s C m a ra s es tan fa lib le c o m o la m ay o ra
d e la N a c i n . D n d e e s t el r e m e d i o ? E n la r e v u e l t a ?
H a y r e v u e l t a s l e j i t i m a s : lo s b e l g a s n o p u e d e n n e g a r
la 1e j i t i m i d a d d e la r e s i s t e n c i a , a u n a c ti v a , v io le n ta ,
p u e s d e b e n s u in d e p e n d e n c ia u n a re v o lu c i n . Pero
l a s r e v o l u c i o n e s n o s o n l e j i t i m a s s i n c u a n d o so n
n e c e s a r i a s y n o lo s o n s in e n d o n d e n o h a y i n s t i
t u c i o n e s l i b r e s : c o m o lo h a d i c h o m u y b i e n el Mi
n i s t r o d e R e l a c i o n e s E s t e r i o r e s , M. R o g i e r , el ju e g o
r e g u la r del g o b ie rn o re p re s e n ta tiv o b a s ta p a ra c o r-
r e j i r la i n i q u i d a d e s d e la l e y e s c u a n d o s e c o m e t e n ___
H a h a b i d o e n el c u r s o d e la r e v o l u c i n f r a n c e s a , le y e s
r e a l m e n t e d e e s p o l i a c i o n ; y la c o n v e n c i n n a c io n a l
q u e l a s d i c t , s e a p r e s u r a b r o g r a l a s , c u a n d o el d e s
p o t i s m o r e v o l u c i o n a r i o c e s d e p e s a r s o b r e e ll a . (1)
M as a d e la n te , s ig u ie n d o e ste rd e n d e c o n sid e ra
c io n e s y tra ta n d o de h a c e r p a lp a b le s s u s c o n s e c u e n
c i a s p o r e l e j e m p l o , s e p r e g u n t a : P o r q u el r j i m e n
p a r l a m e n t a r i o h a s u c u m b i d o e n F r a n c i a , b a jo u n g o lp e
d e e s t a d o ? P o r q u e l a s r e v o l u c i o n e s , r e c u r r i e n d o sin
c e s a r la f u e r z a , h a n d e s t r u i d o el s e n t i m i e n t o d e l d e
r e c h o . P o r q u e n I n g l a t e r r a el d e s p o t i s m o e s i m p o -

e sa s g ra n d e s e v o lu c io n es so c iales t a n n e c e sa ria s p a ra e l perfeccio n am ien to


de la h u m a n id a d . H a sid o s a n ta la re v o lu c i n fran c e sa , p o rq u e v in o em an
c ip a r al m u n d o d e la s c a d e n a s q u e lo o p rim a n . H a sid o s a n ta la revolu
c i n d e M ayo, p o rq u e e ra el le v a n ta m ie n to d e u n p u e b lo q u e se se n ta con
la v irilid a d n e c e sa ria p a ra d irijir su s p ro p io s d e stin o s . F u e sa n ta p o r las
m is m a s ra z o n e s la e m a n c ip a c i n d e io s E sta d o s U n id o s. P e ro la revolucin
n o tie n e raz n do s e r e n u n p u e b lo q u e se e n c u e n tra c o n stitu id o , porque
e lla os p re c isa m e n te la n e g a c i n d e to d a c o n stitu c i n . D i a r i o d e S e s i o n e s
c ita d o , p g . 129.
(1) P r in c ip e s de d r o it c iv il, t. I, p g . 72.
E L D E R E C H O DE R E S I S T E N C I A 349

s ib l e ? P o r q u e e l r e s p e t o q u e l o s i n g l e s e s t i e n e n la
ley, e s u n v e r d a d e r o c u l t o : s i n e m b a r g o , e s t a s v i e j a s
trad icio n es q u e se r e s p e ta n no e st n s ie m p re en a r
m o n a c o n la j u s t i c i a . L a s i n i q u i d a d e s l e g a l e s n o h a n
fa lta d o e n I n g l a t e r r a ; e l l a s d e s a p a r e c e n , n o p o r la
f u e r z a , s i n p o r la a c c i n r e g u l a r d e l a s i n s t i t u c i o n e s
c o n s t i t u c i o n a l e s . E n t a n t o q u e lo s i n g l e s e s n o h a n
sido l i b r e s , h a n h e c h o r e v o l u c i o n e s p a r a c o n q u i s t a r
la l i b e r t a d ; d e s d e q u e la g o z a n , n o h a c e n y a m a s r e
v o l u c i o n e s y n a d i e p i e n s a e n u n g o l p e d e e s t a d o . (1)
P e r o s i to d o e s to e s n u e s t r o j u i c i o i n c o n t r o v e r
tib le , t a m p o c o p u e d e a f i r m a r s e q u e la r e s i s t e n c i a , la
rev o lu c i n , no lle g u e u n m o m e n to en q u e se a n e c e
saria, im p re sc in d ib le . E s p o sib le co n c eb ir u n a s itu a
c i n , e n q u e el e r r o r la m a l d a d d e l o s g o b e r n a n t e s
haga im p o s ib le toda v id a r e g u la r, no y a so la m e n te
e n el r j i m e n d e l a s i n s t i t u c i o n e s s in t a m b i n e n el
r d e n p u r a m e n t e p r i v a d o , e n el b o g a r m i s m o . P o d r a
s o p o r t a r s e ta l e s ta d o ?
L a i n j e r e n c i a d i r e c t a d e lo s p o d e r e s p b l i c o s , el
e sc lu siv ism o de u n p a rtid o q u e se h a a p o d e ra d o de
a n a s i t u a c i n , l i m i t a n p o r s u s a c t o s el e je r c i c io d e lo s
d e r e c h o s c i e r t a p a r t e d e lo s g o b e r n a d o s u n a a g r u
p a c i n p o ltic a . Si e s t e m a l d e p e n d e d e u n a f a l t a
vaco e n l a s i n s t i t u c i o n e s , s u r e f o r m a e s el m e d i o q u e
se p r e s e n t a p a r a e v i t a r s u r e p e t i c i n . S i d e p e n d e d e l
e r r o r d e l u s o i n d e b i d o a b u s i v o d e la f a c u l t a d e s

(1) P r i n c i p e s , t. I, loe. cit. S aredo en su T ra tta to d e lle le g g i, 1.1,


pg. 363, concuerda con las opiniones de L a u r e n t .
U n a b u e n a c o n stitu c i n , d ice M o u n i e r , n o im p o n e ja m s al p u e b lo la
necesidad de la in su rre c c i n , y la lia c e im p o sib le , en ta n to no es n e c e sa ria ,
pero si lo es u n a ez, n o h a y p o d e r so b re la tie rra capaz de im p e d irlo . C o n -
s i d r a t i o n s s u r le g o u v e r n e m e n t , p g . 53.
350 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

q u e l e s e s t a b a n c o n c e d i d a s y l i b r a d a s s u s o lo ju ic io ,
e n t n c e s e s p r e c i s o b u s c a r e n l a p r o p a g a n d a le n ta
p e r o s e g u r a , e n la l i b e r t a d d e la p r e n s a , e n la l i b e r t a d
d e r e u n i n y d e a s o c i a c i n , y e n e l e j e r c i c i o d e to d o s
lo s d e m s d e r e c h o s c o n c o r d a n t e s , el c a m b i o d e la s i
t u a c i n d o m i n a n t e (1), H a s t a a q u la r e v o l u c i n no
a p a r e c e , p o r q u e n o e s n e c e s a r i a , p o r q u e el m e c a n i s m o
d e l a s i n s t i t u c i o n e s la r e e m p l a z a c o n e v i d e n t e v e n ta ja .
P e r o u n o d e lo s p o d e r e s , el E j e c u t i v o m a s fcil
m e n t e , a u n q u e t a m b i n p u e d e s e r l o el L egislativo,
a b s o r b e to d o s lo s d e m s p o d e r e s , d e s t r u y e n d o el o r
g a n i s m o c o n s t i t u c i o n a l q u e e r a u n a g a r a n t a . A lgo
m a s t o d a v a : p riv a el e je rcic io d e lo s d e re c h o s coad
y u v a n t e s d e la p r e n s a , d e la p a l a b r a , d e r e u n i n y de
a s o c i a c i n , i n t r o d u c i n d o s e h a s t a la f a m i li a a te n ta
c o n tra s u s m a s s a g ra d o s in v io la b le s derechos.
P o d r s o p o r t a r s e ta l e s t a d o ?
N o p u e d e h a b e r e s t a p r e g u n t a , s in u n a s o la c o n
testa c i n , y e lla es y d e b e s e r n e g a tiv a. T o d o h a d es
a p a r e c i d o , y e s i n d i s p e n s a b l e o p o n e r la f u e r z a la
f u e r z a , la v i o l e n c i a la v i o l e n c i a . L a e le c c i n , e n
t n c e s , n o e s d u d o s a : e n t r e el m a l d e l a o p r e s i n
d e g r a d a n t e y s e r v i l , y el m a l d e la a n a r q u a , d e l d e r
r a m a m i e n t o d e s a n g r e , d e la g u e r r a civ il, e s t a m o s
p o r e s te con to d a s s u s c o n se c u e n c ia s. El d e b e r de
o b e d i e n c i a h a c e s a d o , p o r q u e el g o b e r n a n t e h a u l t r a -

(1) E l D r. R aw son , co m o M in istro d e l In te r io r , d e c a e n e l S enado Na


c io n a l C uando los in d iv id u o s d e u n a c o m u n id a d n o c o /re n el riesgo de
q u e se v io le e n e llo s a lg u n o de lo s d e re c h o s g a ra n tid o s ; c u an d o pueden
p u b lic a r su s id e a s lib re m e n te p o r la p re n s a , re u n irs e p a ra Unes tile s ;
e n tr a r y s a lir d el te rrito rio y e je rc e r, e n ln , c u a lq u ie r d e re c h o d e lo s que
le s e s t n d eferidos co m o in d iv id u o s, digo, q u e e n u n p u e b lo a s consti
tu id o n o puede e x is tir el d e sp o tism o .
EL DE RE CHO DE R E S I S T E N C I A 351

p a s a d o el l m it e d e la e s f e r a p b l i c a , h a s a l i d o f u e r a
del e je r c i c io d e s u d e r e c h o d e g o b i e r n o , y d e s a p a r e
cie n d o el c i u d a d a n o h a a p a r e c i d o el h o m b r e r e i v i n
d i c a r s u s d e r e c h o s d e ta l, d e f e n d e r s u p e r s o n a l i d a d
en s m i s m o y e n s u f a m i li a , c o n t o d a la v e h e m e n c i a
d e s u s c o n v i c c i o n e s . (1)
El v e rd a d e ro re m e d io q u e se p u e d a e m p le a r c o n tra
la f u e r z a s in a u t o r i d a d e s o p o n e r la f u e r z a , d ijo L o k e .
E n t o d o s lo s c a s o s d e a b u s o d e p o d e r e s , c o m o e n los
c a s o s e n q u e n o h a y j u e z e n la t i e r r a , n o q u e d a s in o
u n r e c u r s o a l p u e b l o , y e s r e c u r r i r al c ie lo (2). P e r o ,
B lu n stc h li h a e s p re s a d o con m a y o r c la rid a d y lu cid ez
y c o n la p r e c i s i n q u e le d i s t i n g u e la s i t u a c i n q u e
no s r e f e r i m o s , d i c i e n d o : E l p o d e r t i r n i c o t i e n e l
m ite c u a n d o el o p r i m i d o e n n i n g u n a p a r t e e n c u e n t r a
ju s tic ia , c u a n d o n o s e p u e d e s o p o r t a r la c a r g a , e n
to n c e s l e v a n t a c o n fia d o el h o m b r e s u a l m a al c ie l o y
so stie n eq u e su s e te rn o s d e re c h o s son rm e s , in v a ria
b lem e n te in v io la b le s , c o m o las e s tr e lla s m is m a s . E n
to n c e s v u e l v e a l p r i m i t i v o e s t a d o d e la n a t u r a l e z a e n
que un h o m b r e es ig u al o tro h o m b re . C om o ltim o
m e d io , si n i n g n o t r o s i r v e , s e le h a d a d o la e s p a d a .
D e b e m o s d e f e n d e r to d o lo p o s i b l e c o n n u e s t r o s b i e n e s ,
con n u e s t r a f u e r z a , la p a t r i a , y c o n to d o n u e s t r o c o
r a z n n u e s t r a s e s p o s a s y n u e s t r o s h i j o s . (3)123

(1) Un re fr n a lo m a n do la e d ad m e d ia d e c a : E l e m p e ra d o r debe se r
em p erad o r, m ie n tra s h o ce ju s tic ia . E l e m p e ra d o r es ig u a l al m a s p e q u e o
cuando h a c e i n j u s t i c i a .
Trajano h a b a d ich o e n tre g a n d o su e sp a d a a l pre fe c to d el p re to rio : T a ra
m si g o b iern o b ie n ; c o n tra m si m e c o n v ie rto e n tira n o . G uocio, t . I,
pg. 307, e d . d e Pradier Foder.
(2) T r a it du g o u v e rn e m e n t c iv il, C aps. X II y X III.
(3) D e re c h o p b lic o u n iv e rs a l, t . I I , p g . 278.
352 L AS G A R A N T I A S CONSTITUCIONALES

E s t a e s n u e s t r a c o n c l u s i n . L a r e v o l u c i n re c ie n
a p a r e c e j u s t i f i c a d a , p o r q u e r e c i e n t a m b i n el c i u d a
d a n o y el h o m b r e s u f r e n la o p r e s i n i r r e m e d i a b l e
d e n tr o de las in stitu c io n e s . L a tir a n a se h a e n tro n i
z a d o y la e s p a d a d e T r a j a n o d e b e v o l v e r s e c o n t r a l.
E s n e c e s a r i o l e v a n t a r lo s o jo s al c ie lo , y c o n la f p r o
f u n d a e n s u d e r e c h o , i m p l o r a n d o el a u x i l i o d e Dios,
b u s c a r e n la e s p a d a y e n la s a n g r e , el h o n o r d e la
p a t r i a , el h o n o r d e la f a m i li a , s u p r o p i o h o n o r .
E n n u e s tro s is te m a de g o b iern o , no h a y o tra re sis
t e n c i a , n o h a y o t r a r e v o l u c i n p o s i b l e , y e lla e s t a m
b i n la q u e i n v o c a b a n l o s E s t a d o s U n i d o s al d e c l a r a r
s u i n d e p e n d e n c i a (1), y e r a la q u e i n v o c a b a la G ra n
B r e t a a e n s u M a g n a C a r ta . L o q u e s a l e d e e s t o s l
m i t e s e s u n e r r o r f u n e s t o y e s u n d e li to p r e v i s t o y c a s
t ig a d o p o r la le y e n s u f o r m a t u t e l a r y c o n s e r v a d o r a de
t o d o s lo s d e r e c h o s , d e t o d a s l a s g a r a n t a s c o n s t i t u c i o
n a l e s . L a N a c i n e s u n a i n d i v i s i b l e , y lo s p o d e r e s
d e l g o b i e r n o c e n t r a l y lo s p o d e r e s d e l o s g o b i e r n o s
s e c c i o n a l e s p e r f e c t a m e n t e c o o r d i n a d o s r e c o n o c e n en
s u p ro p io m e c a n is m o lo s m e d io s d e lle g a r u n a so
l u c i n t r a n q u i l a , d e e v i t a r e n lo f u t u r o l o s m a l e s
su frid o s.
((I m p o r t a a l t a m e n t e la p a z , la u n i n y la e s ta
b i l i d a d d e la n a c i o n a l i d a d a r g e n t i n a , s e d e c a e n 1872,
y p o d e m o s r e p e t i r l o h o y , el c e r r a r el p e r o d o d e la s
r e v o l u c i o n e s e n t o d a la e s t e n s i o n d e s u t e r r i t o r i o , ci
m e n t a n d o el p r i n c i p i o d e a u t o r i d a d y el r e s p e t o la s
l i b e r t a d e s p b l i c a s . E s o s g r a n d e s p r o p s i t o s n o se
c o n s e g u i r a n si a t e n t a d o s s e m e j a n t e s l o s q u e h a n

(1) Vease: W o o l se y , P o litica l Science, t. I, pg. 416. Este autor estudia


el derecho de resistencia de revolucin bajo todas sus faces, desde la
pg. 402.
EL D.E R E C II O DE RESI STENCI A. 353

te n id o l u g a r , h u b i e r a n d e q u e d a r t r i u n f a n t e s . L a s e
d ic i n q u e e s c r i m e n q u e la le y c o n d e n a , q u e d a r a
c r i j i d a e n s i s t e m a d e g o b i e r n o , y lo s p a r t i d o s p o l t ic o s
a c a s o e n c o n t r a r a n m a s fcil y e s p e d i v o el r e c u r s o
d e la v i o l e n c i a y d e l a s a r m a s , q u e lo s m e d i o s p a c
ficos y c o n s t i t u c i o n a l e s c o n q u e , e n el o r d e n r e g u l a r
de la s s o c i e d a d e s , d e b e n l u c h a r u n o s y o t r o s p o r la
p o s e s i n d e s u s d e r e c h o s y g a r a n t a s . (1)
L a s r e v u e l t a s c o n t i n u a s d e b i l i t a n el v n c u l o d l a
n a c i o n a l i d a d , q u i t a n d o la c o h e s i n n e c e s a r i a e n t r e l a s
a g r u p a c i o n e s , y si t r a s s u s m o v i m i e n t o s i n e s p e r t o s
p u e d e e n t r o n i z a r s e el d e s p o t i s m o , a n t e el e n e m i g o
e s t r a n g e r o p u e d e d e s a p a r e c e r el E s t a d o . B u s q u e m o s
en el c u lt o d e l d e r e c h o , e n el e je r c i c io d e lo s r e s o r t e s
c o n s t i t u c i o n a l e s , e n la h o n r a d e z p o l t ic a , lo s m e d i o s d e
i m p e d i r el d e s p o t i s m o , y d e c o n s e r v a r la n a c i o n a l i d a d ;
y g u a rd e m o s n u e s tro s e sfu e rz o s p a ra ese m o m e n to
e n q u e la m i s m a m u e r t e e s p r e f e r i b l e la h u m i l l a c i n
y la d e s h o n r a . (2)

(1) Dictamen do la Comisin de negocios constitucionales dla Camarade


Diputados de la Nacin, firmado por los Doctores Rawson, Costa, Elizalde,
con motivo de una revolucin en Corrientes en 1872.
El Dr. Rawson deca en la Convencin do Buenos Aires: La opinin de
que en la duda de si es constitucional la ley no, hay derecho en as auto
ridades provinciales para resistir, me parece tambin cueslion que encon
tramos muerta y sepultada, y espero que no resuscitar al tercer da. ni en
ninguna poca, mientras exista la Constitucin Nacional, que es la gloria
del presente y la esperanza del futuro.. Debates, t. II, pg. 196.
[2) Fuera di: los autores que hemos citado en <sle Captulo pueden con
sultarse: Saint Giuons, Scparalion des pouvoirs. pg. 367,-. Toninos Cai-
ciono, Mis ideas y mis principios, t. , pg. 56. TmionaociN, Principes du
dro, pg. 265. Staiil, Philosophic du droil, trad. Clumfnrd, pg. 2ft8.
Riocs y Baiiamonde, pg. 297. Lnomon. P o lilica l F.ihic , . II. pg. 139.
Fiorio, D roil inlernational, trad. Pradier Foder, 1.1, pg. 157. Benjamn
Constant, PoUUque consliluLionelk. t, I y II.

2:j
APNDICE
I

DEL D O M IC IL IO w

La casa de cada hombre, ha dicho Chattan, es su castillo.


Por qu? Por qu se halla rodeada por un foso, defendida
por uua muralla? Puede bien ser una cabaa de paja, puede
el viento silbar alrededor de ella, la lluvia entrar, pero el
rey no. (2)
Estas hermosas palabras encierran el pensamiento que ha
dominado desde las legislaciones mas antiguas.
Las leyes romanas concedieron grandes privilegios al hogar
domestico (3). En una de ellas leemos estas palabras: I n eos,
q u i q u e m p ia m p u l s a s s e n t d o m u n a lc e n a m a u t v i in t r o is

s e n t j u d i c i u m d & T G t u v y> ; y otra (4) dice: P l e r q u e p u t a

v e r u n t n u l l u m d e d o m u s s u a i n j u s v o c a r e lic e r e , q u ia

d o m u s t u t is s i m u n c u iq u e r e f u g i u m a t q u e r e c e p t a c u lu m

s il, c u m q u e q u i i n d i i n j u s v o c a r e t , v i m i n f e r r i v id e r i. 1
3
2

(1) Esto estudio form parte dc la memoria que como Ministro present
la Lejislatun? de 1874, y lo reproducimos como complemento de lo estu
diado en el testo.
(2) Lalouel. L e s O ra te u rs de la G ra n d e B re la g n e , t. I, pg. 103.
(3) Ley Cornelia dc injuris.
A) L. 18, tt. 4o, lib. 2o, D.
358 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

De modo que no solo se consideraba como acto punible el


hecho de introducirse por fuerza en la casa de otro, sino el de
llamar (pulsare) e lla ; y era tanto el respeto dispensado al
domicilio, que el derecho concedido, en general, para conducir
violentamente ante los magistrados las personas que se nega
ban comparecer, se hallaba restringido, no permitiendo sa
carlas de su casa, porque el introducirse en ellas con este ob
jeto, causaba fuerza castigada por la ley.
Una ley del Fuero Juzgo pen con el duplo el hecho de
entrar por fuerza la casa que podia ser ganada en juicio (1);
otra del Fuero Viejo de Castilla calific de quebrantamiento
de casa la entrada en la de otro, cuando no fuese huyendo de
pelea movida fuera de ella (2); dos del Estilo (3) prescri
bieron la concurrencia de vecinos hombres buenos del lugar,
y escribano, cuando el alcalde entrase en alguna casa, y las
penas del que lanzase otro por fuerza de la suya le encer
rase en ella , en la de otro. Una de las Partidas (4) com
prendi entre los casos de f u e r z a , el hecho de entrar en
casa ajena con violencia; y otras recopiladas prohibieron la
entrada en el domicilio de los particulares, fuera de los casos
y con las formalidades determinadas.
En la legislacin patria desde los primeros pasos de la re
volucin, la garantia del domicilio fu consagrada: La casa
de un ciudadano, se dijo, es un sagrado, cuya violacin es un
crim en, y se design por quin y en qu forma podia alla
narse (5); y lo mismo repiti el reglamento provisorio de 1817
en los prrafos 9o y 10 de su seccin 5a (6). La Constitucin123456

(1) L . 7 a, tt. 8% lib . 3.


(2) L . 4 a, tt. 6, lib . 1.
(3) L L . 12 y 147.
(4) L . 16, tt. 9, P a rt. 7 a.
(5) D ecreto do 23 de N oviem bre de 1811, a rt. 4.
(6) R e co p ilac i n d e ley es, p g. 118.
APNDICE 359

de la Repblica declara que el domicilio es inviolable y que


solo puede ser allanado en los casos y con los justificativos
que determine la ley (1); la de la provincia de 1854, lo declar
igualmente inviolable, pudiendo entrarse solamente en virtud
de orden escrita de juez autoridad competente, la que fu
determinada mas tarde (2); y el artculo 22 de la vigente, dice
que el domicilio de una persona no podr ser allanado sino
por orden escrita de juez de las autoridades municipales
encargadas de vigilar la ejecucin de los reglamentos de salu
bridad pblica.
Pero estas disposiciones no bastan para hacer eficaz la garan
ta que consagran y no turbar la accin de la justicia: el res
peto debido al asilo de una familia, nunca pudiera convertirse
en foco de proyectos criminales, albergando sus autores
contribuyendo eludir las consecuencias del delito; pero
tampoco puede dejarse la voluntad del juez cuyas pasiones
pueden hacer ilusorias todas las declaraciones consagradas,
sin un castigo previsto para detener sus desmanes. Es necesa
rio designar una sancin penal y fijar los casos en que el juez
puede ordenar el allanamiento y las formalidades con que debe
procederse.
Los autores y antiguas leyes sealan, en primer lugar, una
inundacin, incendio peticin del interior mismo de la casa (3);
en segundo, las casas abiertas al pblico, que deben ser acce
sibles para la polica de noche mismo (4); y en tercero, un
objeto especial determinado por la ley la autoridad (5).
El juez que ordena la visita debe especificar los objetos de ella,

(1} Artculo 18.


(2) Ley de 20 de Agosto de 1859.
(3) L. 9a, tt. 21, lib. 3o, Nov. R.
(4) Autos 22, 47 y 80, tt. 6o, lib. 2% R. C.
(5) Tejedoiu C u rso de d erecho c r im in a l, t. I, pg. 155.
300 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

no siendo exequible de lo contrario (1), y si hubiese resisten


cia pasase demasiado tiempo sin que nadie acuda, pueden
franquearse las puertas (2), siendo entendido que la orden de
arresto 6 pesquiza dada por autoridad competente lleva con
sigo el allanamiento de la casa en que se halle la persona indi
cada la cosa pesqnizada. (3)
Las legislaciones modernas dan una aplicacin mas menos
cstensa al principio de 3a inviolabilidad del domicilio, segnn
el sistema poltico de Gobierno que tienen adoptado; y las
leyes inglesas, que como dice ttlakstonc, tienen una alta idea
de la seguridad de un particular en su casa, laque llaman su
fortaleza y que jams sufren se viole impunemente (), han lle
gado ltimamente hasta admitir el allanamiento con la simple
autorizacin escrita del Gcfe de Policia, y sin necesidad de
especificar los objetos que la motivan, creyendo concurrir con
esta medida y el sometimiento la vigilancia de la polica,
impedir la aglomeracin en las grandes ciudades de una po
blacin de criminales, aumentada por la supresin d la depor
tacin en las colonias y de la estension dada al sistema de la
libertad provisoria. (5)
Pero la legislacin anterior no basta, y la de los otros pue
blos solo podria ser aplicada como doctrina, y en uno y otro
caso siempre seria la voluntad del Juez la que en definitiva
vendria i resolver todas las cuestiones que nacen del principio
consagrado. La nueva prescripcin de la constitucin necesita
una reglamentacin clara y precisa, que garanta al particular12345

(1) Artculo 148 de la Constitucin do 1S54.


(2) Auto 7, tt. 23, lih. 4a, R. C. cap. 20. Vase tambin las LL. 10 y 11.
Ub. 11, y 15, til. 23, y 4 tt. 20. l>. 12, Nov. R.
(3) Ley de 20 de Agosto de 1859, or. 4.
(4) C o m m e n l a r i c s o n t k c l a w o f E n g l a n d .
(5) An aci fo r Ihe m ori' r/fecU vti ! p r e v e n U o n n f c r iii'e . 34 and 35 vi
c. 112.
A P UXD I n E 361

cu el ejercicio de sus derechos, y que garanta igualmente la


autoridad en la. aplicacin de las limitaciones que el inters de
la justicia penal impone esos derechos.
El proyecto que he redactado viene llenar este vaco: en
l se establecen los casos en que el domicilio puede ser alla
nado con sin orden del juez, el modo como debe procederse
al allanamiento guardando el mayor miramiento para con los
moradores de la casa, respetando la modestia y el honor de su
familia (1); y en fin la sancin penal para el que, fuera de
estos casos, violare el domicilio que encontrndose en ellos
abusare de sus facultades en el cumplimiento de las rdenes
recibidas obrando por autorizacin directa de la ley.
El domicilio es el reino de cada cual, ha dicho Pacheco: la
legislacin que lo deje sin garantas es una legislacin brbara
de un pueblo degradado envilecido (2). Puede decirse
garantido con la simple aceptacin del principio ? Hasta dnde
llega el derecho del particular y hasta dnde el de la justicia ?
La inculpacin no existe cuando la regla de conducta est
librada la voluntad del que ejecuta; y en este caso el princi
pio desaparece cuando la voluntad del que lo interpreta puede
recorrer libremente la escala de todas las interpretaciones
racionales.

CAPTULO 1

D E L D O M IC IL IO

Artculo l u. -El domicilio es inviolable: nadie puede entrar


ni permanecer en habitacin ajena sin consentimiento de su
dueo.

(1) Cdigo di Brasil, artculo 213.


'2) E l Cdiy Pemil concordada y ronie-nl-ado, I. III, p;ig. 2H1.
3G2 LAS G A R A N T I A S CONSTITUCIONALES

Art. 2o. No ser necesario el consentimiento del dueo


de la habitacin, y la autoridad pblica podr allanarla:
Io Cuando ocurriese incendio, inundacin por cualquiera
otra causa ha habido asfixia en sus habitantes;
2o Cuando se denuncie por uno mas testigos haber visto
personas que han asaltado una habitacin introducindose en
ella por medios irregulares, con indicios manifiestos de ir
cometer algun delito;
3o Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave
quien se persiga para su aprehensin;
4o Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien
estarse cometiendo algun delito, como robo, asesinato viola
cin, estar por otra causa, alguna persona en riesgo inmi
nente de perder la vida.
rt. 3o. En los casos de los incisos 3o y 4o del artculo an
terior, puede cualquier individuo entrar la casa en que
tengan lugar los hechos, con el objeto de dar auxilio sus habi
tantes, aun cuando no hayan sido autorizados por estos por
la autoridad competente.
Art. 4o. Puede tambin allanarse el domicilio:
Io Cuando un marido, padre, madre, abuelo, hermano, tio,
tutor, curador otro individuo que tenga una persona bajo su
inmediata inspeccin, pida la estraccion de esta de la casa en
que se la haya puesto, habiendo sido robada seducida;
2o Cuando se sepa que en la casa hay fbrica de moneda falsa
algunos otros objetos que hayan servido para cometer el
d elito;
3o Cuando se sepa que existen en la casa efectos robados
ocultados fraudulentamente, ocultados el autor cmplice
del delito que se persigue;
4o Cuando se est cometiendo alguna falta contra las leyes
y disposiciones de policia, y cuya continuacin cause amenace
causar algn perjuicio al pblico
APENDICE 363

5 o Cuando deba hacerse el examen de los papeles corres


pondencia privada de alguna persona que se halle dentro de la
casa;
6o Cuando fuere necesario ocupar la casa para contener un
incendio, inundacin otro accidente que amenace causar
grave dao, no siendo el caso previsto en el inciso del ar
tculo 2o ;
7o En todo caso en que fuera necesario para cumplir un
mandato judicial;
8o Cuando fuera necesario vigilar la ejecucin de los regla
mentos de salubridad pblica.

CAPITULO II

D EL M ODO D E P R O C E D E R PA R A E L A L L A N A M IE N T O D E L D O M IC IL IO

rt. 5o. El domicilio puede ser allanado por orden de


Juez, por las autoridades municipales, sin orden alguna en
los casos urgentes indicados en el artculo 2o.
La orden puede ser requerida por la autoridad policial por
los particulares.
Art. 6o. Cuando la orden es solicitada por los particu
lares, el Juez solo podr espedirla por hecho punible, apoyado
en juramento afirmacin estendida por escrito y firmada por
el que la solicita si supiere hacerlo.
La orden deber especificar claramente el lugar que debe ser
allanado y el objeto que la motiva.
Art. 7o. Si el querellante produce prueba en apoyo de
su pretensin, deber recibirse por el juez, limitndola al
objeto que pretende probar, y con su resultado espedir no la
orden.
Art. 8o. Si la orden es requerida por la autoridad policial,
bastar una nota oficial en que la solicite dando cuenta detallada
364 LAS G A R A N T I A S C O N S T I T II C O N A L E S

de los hechos que lo motivan, con todas las designaciones


posibles.
rt. 0o. El empleado encargado de la ejecucin puede
romper por la fuerza toda puerta esterior interior ventana
de una casa cualquier cosa que haya en ella, si se le rehsa
abrirla darle entrada, despues de haber dado conocimiento de
su autoridad y del fin que se propone.
Art. 10. Puede tambin romper y abrir por la fuerza cual
quier puerta ventana esterior interior de una casa, con el
objeto de libertar la persona, que habiendo entrado para
auxiliarla en la ejecucin del mandamiento, lia sido detenida
en ella, cuando sea necesario para librarse s mismo.
Art. 11. La orden de allanamiento debe ser ejecutada y
devuelta al juez que la espidi, dentro de cinco dias si el allana
miento registro debe tener lugar en un radio de cinco leguas
de la residencia de dicho juez, y medio mas por cada cinco
leguas fuera de ese radio.
Si la orden no se ejecuta dentro del tiempo mencionado res
pectivamente, queda por el mismo hecho sin valor ni efecto.
Art. 12. Cuando el allanamiento y registro tenga por fin
buscar un objeto cualquiera, el encargado de la ejecucin debe
dar recibo especificando lo que toma y la persona de quien lo
toma en cuyo poder se ha encontrado.
En el caso que no haya en la casa persona alguna quien dar el
recibo, lo dejar en el lugar en donde se encontr la cosa objeto.
Art. 13. En el caso del articulo anterior al devolver al juez
la orden cumplida, entregar un inventario escrito de los
objetos tomados, hecho pblicamente en presencia de la per
sona del poder de quien fueron tomados y del solicitante de la
orden, si estuvieran presentes.
Art. 1 4 .-En los demas casos deber siempre darse cuenta
minuciosa del cumplimiento de la orden en los trminos del
artculo 11.
A !>E N D I C E 365

Sino hubiera mediado orden, y en los casos del artculo 2,


debe darse aviso por escrito y dentro de veinte y cuatro horas
la autoridad policial.
Art. 1 5 . Por regla general, todo allanamiento y registro
de una casa, deber hacerse despues de las cinco de la maana
y antes de las nueve de la noche.
Podr hacerse fuera de las horas espresadas cuando la
urgencia del caso lo requiera, causa de que no verificndose
inmediatamente, no se lograr el objeto legal que haya hecho
necesario el allanamiento.
Art. 16. Cuando el allanamiento tenga por objeto la apre
hensin de personas que no sean reos de delitos graves no
haya sido solicitado del interior de la casa, podr suspenderse
hasta una hora competente, impidiendo la fuga de las personas
la sustraccin de los efectos.
Art. 17. La orden escrita no ser necesaria cuando el
allanamiento registro se practique por las mismas autoridades
municipales encargadas de vigilar la ejecucin de los regla
mentos de salubridad pblica.

CAPITULO III

D ISP O SIC IO N E S PENALES

Art. 18. El que entre en casa ajena contra la voluntad de


su dueo, sufrir un arresto de tres meses y multa de tres
cientos tres mil pesos moneda corriente.
Si el allanamiento se verifica con violencia intimidacin,
la pena ser de un ao de prisin y multa de dos mil diez
mil pesos moneda corriente.
Art. 19. La disposicin del artculo anterior no es aplica
ble al que entra en la morada ajena en los casos previstos en
el artculo 2.
366 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

Art. 2 0 . Lo dispuesto en el primer inciso del artculo 18,


no tiene aplicacin los cafes, tabernas, posadas y dems
casas pblicas.
Art. 2 1 . La persona que maliciosamente y sin causa pro
bable procura que se espida y ejecute una orden de allana
miento y registro, incurrir en un mes de arresto y multa de
dos mil pesos moneda corriente.
Art. 2 2 . El empleado encargado de la ejecucin de una
orden de allanamiento y registro, que voluntariamente esceda
los lmites de su autoridad la ejerza con una severidad inne
cesaria, ser castigado con una multa de dos mil cinco mil
pesos moneda corriente.
Art. 2 3 . Comuniqese, etc. (1)

(1) Vase como fuente de este proyecto: Cdigo de polica de Cundina-


marca. The code of criminal procedure of New York. Tejedor, Pro
yecto de Cdigo Penal. Cdigo Penal Espaol. Cdigo Penal del
Brasil. Proyectos de la ley sobre el establecimiento del juicio por
jurados, por los Sres. Gonzlez y P laza. Chauveau et Hlie, Thorie du
code penal. Blakstone, Commcntaries. Stefhens, Conmentaries.
II

DE L A C O R R E S P O N D E N C IA E P IS T O L A R w

La correspondencia epistolar es inviolable.


El que la viole se hace reo de delito punible por ley, la cual
determinar en qu casos y con qu justificaciones podr pro
cederse ocuparla por mandato del Juez. (2)
Esta prescripcin con que la Constitucin ha querido garan
tir la correspondencia epistolar, no es nueva: las leyes espa
olas la establecieron, reconociendo, como dice una, que la
correspondencia es el instrumento con que las gentes se comu
nican y no conviene dar lugar ni permitir escesos semejantes,
pues, adems de lo sobredicho, es opresin, violencia in
urbanidad, que no se permite entre gente que vive en cristiana
poltica (3); el artculo 158 de la Constitucin de 1854, lo
consign n sus disposiciones; y el artculo 18 de la Consti
tucin Nacional lo consagra igualmente.
Sin embargo, pesar de todas estas disposiciones, ninguna
ley que las reglamente ha sido dictada; que seale los casos
en que el inters pblico justifica la violacin de la correspon
dencia, las formalidades con que debe procederse y la sancin123

(1) Esto estudio corresponde la Memoria antes citada.


(2) Artculo 21 de la Constitucin.
(3) LL. 7S y 8a, tt. 16, lib. 3, R. de Indias y 6J arts. 9 12. 13 y 15.
til. 13, lib. 3, Nov. R.
J68 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

penal que garanta el castigo, no obstante que bajo este ltimo


punto las leyes nacionales lian establecido algunas prescrip
ciones que se refieren la correspondencia pblica. (I)
En qu casos puede el Juez ordenar la ocupacin de la
correspondencia? Las limitaciones los derechos individuales
no tienen otro fundamento que el inters de la sociedad: donde
este se encuentra afectado aquellos tienen que ced er; y no hay
duda que la represin de los crmenes, condicin de su exis
tencia, se encuentra, arriba de la inviolabilidad de la correspon
dencia. Una carta no puede descubrir un crimen? No puede
constituir como en los casos de falsedad, el cuerpo mismo del
delito ? Seria estraio que las cartas estuviesen al abrigo de las
investigaciones judiciales, cuando no lo est el domicilio dlos
ciudadanos, mas sagrado todava. (2)
Es Injusticia social, pues, la que hace necesaria la ocupa
cin de la correspondencia, y esto solo tratndose de la averi
guacin comprobacin de un crimen delito, en que el
inters de la sociedad para su castigo no puede ser puesto en
duda. Los magistrados, sin embargo, deben usar con mucha
reserva de este derecho, porque- la publicacin de la corres
pondencia puede comprometer los intereses y el honor de una
familia. (3)
La correspondencia por la posta reemplaza la conversacin
ntima, dice un escritor francs, y debe por consecuencia, en
general, permanecer secreta para todos, como la conversacin
que es destinada reemplazar: la posibilidad de una violacin
del secreto, bastaria para quitar toda confianza y hacer imposi
ble las comunicaciones que todo el mundo reconoce constituir
una necesidad social. (4)123

(1) boy do 26 de Agosto do 1863.


(2) C h a u y e a u ct IIlie, Thorie du code penal, t. III, pg. 35.
(3) Tejedor, Curso de derecho crim inal, . I, pg. 158.
(1) Trebutien. Cours de droil criminel, t. II. pg. 218.
APNDICE 369

Sin embargo, en estos mismos casos se estiendela ocupa


cin toda correspondencia que sea necesaria para el objeto
que la motiva? Debe ocuparse la correspondencia dirigida
por el acusado, por los terceros a este, por estos otros que
d acusado detenido?
El derecho de la justicia para ocupar la correspondencia pri
vada, es un derecho de escepcion que debe ser limitado en su
ejercicio, fin de no hacer ilusorio el principio de la inviolabi
lidad del secreto; y creemos con la generalidad de los crimi
nalistas, que solo puede ser ocupada la dirigida por el acusado
detenido terceros, por estos al acusado detenido.
Cuando las cartas, dice Edgar Hepp, han sido remitidas al
detenido los terceros con los que est l en relacin, no
tendramos dificultades en atribuir al Juez el derecho de ocu
parlas y servirse de ellas para esclarecerla instruccin. Pero
este derecho uo debe ejercerse siu con la mayor reserva, pues
semejantes investigaciones pueden hacer descubrir fcilmente
secretos domsticos, de que tanto los tribunales como los par
ticulares deben apartar la v ista .. . #
Si las cartas ocupadas en el domicilio del acusado no deben
ser consultadas sino con precaucin, cuando se trata de ser
virse de ellas para establecer su culpabilidad, con mayor razn
ei Juez debe excitar al buscar en ellas elementos de acrimina
cin contra terceros. Mirabeau no quera ( M o n i t e u r del 25 de
Octubre de 1791) que las mas secretas comunicaciones del
alma, las conjeturas mas atrevidas del espritu, las emociones
de una clera frecuentemente mal fundada, los secretos fre
cuentemente conocidos un momento despues, pudiesen ser
transformados en deposiciones contra terceros. Aunque la
correspondencia tomada tendiera inculpar directa y positiva
mente un tercero, es menester no darle f, sino con la mas
grande precaucin.
Hay en la historia de los procesos clebres dos ejemplos
u
370 LAS GARANTIAS C0 N S T i T U C I O N ALES

instructivos en apoyo de lo que acabamos de decir. Cuando se


instrua el proceso del General Bfallct que haba tentado en 1812
derrocar el gobierno imperial, se encontr en su casa una lista
de funcionarios designados pura el nuevo gobierno y se demos
tr que estas personas eran completamente estradas al complot.
En 1832 consecuencia dla tentativa de los vadanos sobre
el fuerte de Blaye, se tomaron los documentos comprobantes
del proyecto de organizaciou militar que haban arreglado y se
prob que gran nmero de los ociales que estaban all indica
dos, no haban entrado en el movimiento y que se haban servido
de sus nombres para establecer el plan de la conspiracin. (1)
En Inglaterra, sin embargo, el secreto de la correspondencia
no ha sido respetado como la libertad individual. Hasta 1844
una orden del Ministerio del Interior lia bastado para abrirla,
siendo aplicable en general todas [as cartas dirijidas una per
sona designada en el W a rra n t ; y desde 1844 muchas veces fm
sido reconocido que la orden de abrir deba ser especial una
carta determinada; pero estos lmites no son siempre observados
y por ilegales que sean no son severamente juzgados por los
partidos. (2)12

(1) D e l a c o r r e s p o n d a n c c p r i v e , p s t a l e o u U i l e g r a p h i q u e , pg. 3 7 .
V ase: Chauveau et H lie , obra eit., t. III, pg. 36 F austin H lie, I m -
t m e t i o n c r i m i n e l l e , t. V, pgs. 510 y siguientes. Dalloz, veri), p o s t e s .
ii 137 ; verb. l e t t r e s m i s s i v e s , uu 31. F oucart, D r o i t p u b l i c e t a d i u i
n i s t r a t i f , t. II, pg. 584. B atbie, D r o i t p u b l i c e t a d m i n i s t r a - t i f , t. II,
pg. 396. P radier F odek, D r o i t a d m i n i s t r a t i f , pg. 345. Morin,
I l p e r t o i r e , verb. a l u s d ' a u l o r .
T u b u t i e n en su C u r s o d e d e r e c h o c r i m i n a l , t. II, pg. 248, solo per
mito la ocupacin de.las cartas dirijidas, al acusado detenido. En cuanto
las cartas, dice, dirigidas por el prevenido los terceros, como no se
puede saber, sin romper el sello, si las cartas em anan del detenido, y con
mayor razn, en cuanto las cartas escritas por terceros otros que el
detenido, pensaremos que deben quedar absolutamente inviolables y que
bajo ningn pretesto debe romperse el sobre.
(2] I'ischel. La C o n s l i t u t i o n d ' A ' n g l e t e r r e .. I. pg. 171. Erskine .Mav,
D i s t o ir c o n s t i t u t i o n e l l e de l A i u j l r t n r e . t. II. pg. 341.
APNDICE 371

En Francia, el fraude y la violencia en los negocios civiles, han


determinado muchas veces al jury ordenar medidas suscep
tibles de penetrar hasta en la correspondencia privada, fuese
ella confidencial; y ha sido resuelto, que la presentacin ante la
justicia civil puede ser ordenada cuando aquel que la solicita
alega que contienen la prueba de una espoliacion consumada en
su perjuicio por el autor y en favor de un coheredero,__ sobre
todo cuando estos documentos han sido presentados en otro
juicio ; y que cuando han sido presentadas las cartas en un pri
mer juicio, las partes, aun cuando no les hayan sido dirijidas,
pueden pedir la presentacin por la va compulsoria.
Sin embargo, creemos con Dalloz, que tales resoluciones se
apartan completamente de los principios. (I)
As, el proyecto que formulamos fin de efectuar la regla
mentacin del artculo constitucional, acepta estas ideas y esta
blece la manera como se han de hacer efectivas. En materia en
que la legislacin y la jurisprudencia sufren tantas variaciones,
no es fcil acertar en la solucin de las cuestiones que la apli
cacin de los principios reconocidos suscitan en todo momento ;
pero pensamos que si esto no es posible, por lo menos habremos
buscado apoyarnos siempre en la opinin de autores respetables
y seguido la doctrina que mas se conforma con nuestras cos
tumbres, y mas se concilia con las garantas que forman una de
nuestras mas preciosas conquistas.

(1) R p e r t o i r e , verb. l e t t r e s - m i s s i u c s , n 20.


372 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

II

CAPITULO I

DE LA O C U P A C IO N DE LA C O R R E S P O N D E N C IA E P IS T O L A R

Artculo Io. La correspondencia epistolar es inviolable y


nadie podr proceder su ocupacin fuera de los casos que se
determinan en adelante, sin hacerse reo de un delito punible.
Art. 2. La correspondencia epistolar solo podr ocuparse
por mandato escrito de juez tribunal competente.
Art. 3 .~ P o d r elju ez tribunal ordenarla ocupacin de la
correspondencia epistolar:
Io Cuando tratndose delaaveriguacionde un crimen delito,
y siendo necesaria para el proceso, la correspondencia fuera
dirijida por el acusado preso por un tercero este;
2o En los casos de quiebra insolvencia, desde que se haya
solicitado la declaracin de quiebra insolvencia.
Art. 4o. La orden para ocuparla correspondencia pu ule ser
general especial:
Ser general en los casos del artculo anterior.
Ser especial aun en estos mismos casos, siempre que se
reiera correspondencia dirijida al acusado por el acusado en
nombre supuesto otro signo cualquiera.
Art. 5o. La orden especial deber contener todos los deta
lles necesarios que den conocer la carta que se refiere,
manifestndola causa que la motiva, y firmada por el j uez
tribunal que la espide con la designacin de su empleo ai pi.
Art. 6o. La ejecucin de la orden tendr lugar tanto en los
establecimientos pblicos destinados la direccin de la corres
pondencia, como en lascases particulares.
Si la casa particular no fuera la del acusado procesado, y el
propietario poseedor de la correspondencia se resistiera su
APNDICE 373

entrega la investigacin, la orden llevar consigo la auto


rizacin necesaria para el allanamiento.
Art. 7o. La correspondencia privada que no tuviera relacin
con el crimen delito cuya comprobacin se busca, ser de
vuelta en todo caso, aquel, quien su direccin lo manifiesta
dueo.
Lo dems ser agregado al proceso, del cual har parte sus
tancial.
Art. 8o. En los casos que se refiere el inciso 3o del art
culo 3o, la apertura se har por el sndico del concurso y
presencia del actuario y del concursado, siempre que pudiera
ser habido, levantando el acta correspondiente, la que ser
agregada al proceso.
Art. 9. EL que con malicia estrajera carta, la abriere, la
mandare estraer abrir, sin estar autorizado para ello por
aquel quien es dirijida por el que la dirije, sufrir arresto de
tres meses y multa de quinientos dos mil pesos.
No incurrirn en pena alguna los que estraigan abran
cartas dirijidas al que tenga bajo su patria potestad, tutela,
cargo direccin inmediata, su mujer propia durante el
matrimonio.
Art. 10. En cualquier caso que se descubra haga pblico
el contenido de carta pliego ilegtimamente hubiese sido
abierto cstraido, se impondr la pena de uno tres aos de
prisin.
Art. 11. Si la supresin apertura de una carta tuviera
por objeto la perpetracin de un crimen delito, porelhecho
de su apertura supresin, el delincuente ser castigado sola
mente con el mximun de la pena correspondiente este
crimen delito.
III

DE LOS DERECHOS DE REUNION Y ASOCIACION

Queda asegurado todos los habitantes de la provincia, dice


el artculo 12 de la Constitucin, el derecho de reunin pacfica
para tratar asuntos pblicos privados, con tal que no turben
el orden pblico; y todos los habitantes de la nacin, segn
el artculo M de la Constitucin Nacional, gozan de los siguien
tes derechos, conforme las leyes que reglamentan su ejerci
cio, sa b er.. . de asociarse con fines tiles.
Cundo la reunin ser pacfica? Cundo se entender
turbado el orden pblico? Cundo ser la asociacin con fines
tiles? I-f aqu lo que la ley est encargada de espresar.
Los derechos de reunin y de asociacin se relacionan con
el carcter de sociabilidad que es de la esencia de la naturaleza
humana. Aislado, el hombre es impotente, dice Chauveau, su
debilidad se revela cada paso: asociado su poder no tiene
lmites. (1)
Intil seria discutir los beneficios producidos, tanto en el
orden moral como material, por el concurso de las fuerzas
individuales : la esperiencia ha probado que en todos los brazos
de la actividad social, la asociacin duplica su poder. Sin em
bargo, en todo tiempo graves controversias han suscitado los
derechos de rcuuion y de asociacin.

,L Chauveau el H lik. T h e o r i e d u C o d e p e n a l , t. III, pg. 350.


376 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

Sin el derecho de reunin, deca Garnier-Pogs discutiendo


la ley de orden pblico de 1868, es imposible ver, conocer,
apreciar y obrar. Una sociedad sin el derecho de reunin seria
la inmoralidad, la inaccin; una sociedad con el derecho de
reunin es el movimiento, es la vida, es el progreso; y esta
teoria contestaba Pinard, Ministro entonces del Interior: El
fondo de las cosas es que este derecho de reunin es un dere
cho relativo, un derecho contingente, un derecho civil, un
derecho que depende del temperamento, de las costumbres,
del carcter de los pueblos, y no un derecho natural impres
criptible inviolable.. . La propiedad, la familia, la nacin, la
religin, he ah las instituciones perpetuas las cuales resuelve
esa necesidad innata de sociabilidad, he ah el derecho natural.
Pero cuando esa necesidad de sociabilidad se ha traducido
bajo formas permanentes y esenciales, es entonces que se for
man las asociaciones temporales y bien pronto las reuniones
accidentales que no son mas de derecho natural, sino de dere
cho relativo, civil, contingente, sufriendo segn sus climas, las
costumbres y los temperamentos de los pueblos, ya el sistema
de la autorizacin previa, ya el sistema de la declaracin. Si,
es menester que la ley civil les haga un rgimen relativo segn
las costumbres, los caractres, la civilizacin de los pueblos.
Sin esto habra una propiedad en la propiedad, una familia en
la familia, un Estado en el Estado. ( )
Sin embargo, sea cual fuere la naturaleza de los derechos
de reunin y de asociacin, la verdad es qne en abstracto no
tiene importancia alguna, desde que los defensores de una y
otra teora reconocen la necesidad de una reglamentacin de
estos derechos por la legislacin positiva, y la Constitucin
misma asi lo establece.

(1) Vase Dubois, Commen taire thorique el predique de la loi du


6 jnin 1868.
APNDICE 377

En una sociedad regularmente organizada, deca Peyrusse,


todo derecho, toda facultad natural, estn sometidas las limi
taciones y restricciones que el inters pblico lo exige. La inde
pendencia absoluta no es la libertad del hombre civilizado.
Por el pacto social, segn la bella espresion de Portalis cada
uno de nosotros se ha obligado ceder toda porcin de liber
tad cuyo sacrificio es necesario para el bien de todos: es al
legisladora quien pertenece, segn las circunstancias, el regla
mentar la medida de su sacrificio.
Hay, pues, un derecho garantido, con arreglo las leyes
que reglamenten su ejercicio: el de reunin que es el concurso
accidental de un nmero cualquiera de personas con un fin
de enseanza, de discusin, de piedad de placer, el de aso
ciacin que es un concierto contrato con ciertos individuos
que se encuentran ligados en conjuntos de una manera per
manente, para llevar acabo una Operacin convenida (1). Cul
es e] lmite de este derecho ? qu reglas debe sujetarse su
ejercicio ?
El derecho de reunin, entre nosotros, ha sido llevado es
treios peligrosos, sobre todo en materias polticas: de dia y
todas horas de la noche han tenido lugar reuniones que han
alarmado la poblacin pacfica y llegado hasta hacer temer por
la tranquilidad pblica; y asociaciones ocultas se han formado
su sombra, sin que la autoridad, por falta de una ley espresa,
haya podido alcanzar sus fines; pero tal ejemplo, que puede ser
funesto para nuestras instituciones mismas, debe hacernos pen
sar en la necesidad de la reglamentacin autorizada por la
Constitucin.
Si bien en materia de reuniones pblicas, como en toda otra
materia, el deber del legislador es el conciliar los derechos de
iniciativa individual con las garantas que exige el inters de

(1) Morin, R p erto ire d u d ro it crim in el, verb. a sso cia io n s al r u n i o n s .


378 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

todos, dictar disposiciones que limiten el derecho sin supri


mirlo, y permitan producir el bien que puede engendrar, y
preveer eficazmente los peligros que podria hacer correr la
tranquilidad pblica (1), no es menos cierto que su abandono
negligencia puede llevarnos la desmoralizacin mas completa.
Los derechos de reunin y asociacin son esenciales para la
vida democrtica, pero sus peligros son tambin inminentes
para el orden pblico, sobre todo cuando falta el respeto la
ley, y la autoridad que es su legtimo representante.
Hemos, [mes, formulado un proyecto reglamentario, que se
limita en la parte que se refiere al derecho de reunin, me
didas de policia ; y el aviso la autoridad solo tiene por objeto
el que, sabiendo esta reunin, pueda ejercer la vigilancia nece
saria, no para tomar intervencin en lo que la motiva, sino
lin de evitar que el orden pblico sea alterado en cuanto la
reunin se realiza al aire libre sale del punto en que ha tenido
lugar. "Un disturbio cualquiera puede detenerse en el primer
momento y mas fcilmente de d ia ; cuando ha tomado creces,
los espritus se encuentran agitados y se amparan en la oscuri
dad de la noche, si no es imposible hacerlo, es dificil al menos
conseguirlo sin violencia.
No sabemos si al conciliar con el orden pblico, un derecho
que creemos necesario se ejercite, hemos establecido alguna
prescripcin que pueda debilitarlo restringirlo mas de los
lmites indispensables ; pero si esto fuere asi, si nuestro deseo
de buscar remedio males que creemos funestos, dadas nues
tras costumbres y nuestra educacin poltica, nos hubiera con
ducido al error, Y. H. estudiando todo con la espericncia y la
calina del legislador, sabr corregirlo.

(1) Dubois. loe. cit.


APNDICE 379

II

CAPTULO I

D E LO S M E E T IN G R E U N IO N E S P B L IC A S ( l )

Artculo Io. Todo habitante de la provincia tiene el derc-


recho de reunirse pblica y pacficamente para tratar asuntos
pblicos privados.
Art. 2o. La reunin puede hacerse al aire libre en las
calles plazas pblicas, en cualquier otro lugar cerrado.
Art. 3o. Ninguna reunin podr tener lugar, sea cual fuere
el asunto que la motive, sin dar aviso, con veinte y cuatro horas
de anticipacin, al Departamento de Policia respectivo.
Art. 4o. El aviso que se refiere el artculo anterior, de
ber darse por escrito y por los directores agitadores de la
reunin y contendr :
Io Designacin del dia y hora;
2o El lugar en que debe efectuarse;
3o El objeto que la m otiva;
4o Si se disolver no en el punto en que tendr lugar, si
recorrer y en qu forma las calles, designando cual ser su
itinerario.
Art. 5o. Sern horas hbiles para toda reunin pblica, al
aire libre, desde que sale hasta que se pone el sol.
Art. 6o. Cuando hubiese mas de una reunin pblica, que
tuviera por objeto la manifestacin de ideas intereses encon
trados, estas no podrn efectuarse en el mismo lugar, ni recor
rer las mismas calles.
Art. 7o. Si pesar de observar lo dispuesto en el artculo

(1) C o a la s disposiciones do este Proyecto, el Poder Ejecutivo dict el


decreto de 19 de A gosto de 1878. R e g i s t r o O f i c i a l , p g .7 6 , 2S parte.
380 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

anterior, se temiere pudiera ser alterada la tranquilidad p


blica, podr ordenarse la suspensin de una, dos mas en el
da que se lia indicado para ello.
Art. 8. En ninguna reunin podrn darse gritos de m u e
r a s contra determinadas personas asociaciones autoridades,
ni vertirse palabras denigrantes inmorales.
Art. 0o. No se considerarn reuniones manifestaciones
pacficas:
Io Las que se celebraren con infraccin de las disposiciones
de polica establecidas con carcter general permanente, en
el lugar cu que la reunin manifestacin tenga efecto-,
2 Las reuniones manifestaciones al aire libre, que se cele
brasen de noche;
3o Las reuniones manifestaciones que concurriese un
nmero considerable de ciudadanos armados, sea cual fuere la
clase de armas que llevasen ;
4o Las reuniones manifestaciones que se celebraren con el
fin de cometer algn delito; las en que estando celebrndose,
se cometiere alguno de los delitos que se refiere la ley d e . ..
5o Las reuniones manifestaciones qne se hicieren en contra
vencin de lo dispuesto en los artculos anteriores;
6o Las reuniones manifestaciones al aire libre, los alre
dedores del lugar donde ejercen sus funciones los altos poderes
de la provincia.
Art. 1 0 . Los promovedores y directores de cualquiera
manifestacin comprendida en algunos de los casos del artculo
anterior, incurrirn en la pena de tres meses de arresto y
multa de mil diez mil pesos.
Art. 11. Si la reunin manifestacin no llegare reali
zarse, la pena personal ser de un mes de arresto y multa de
quinientos cinco mil pesos.
Art. 12. Para la observancia de lo dispuesto en los artcu
los anteriores, se reputarn como directores de la reunin
APENDICE 381

manifestacin, los que por los discursos que en ellas pronun


ciaren, por los impresos que hubieren publicado hubieren en
ellas repartido, por los lemas banderas que se ostentaren,
por cualquiera otra demostracin, aparecen como inspiradores
de ios actos de aquellas.
Arl. 13. Los meros asistentes las reuniones manifes
taciones que se refiere el artculo 9", sufrirn un mes de
arresto y multa de doscientos dos mil pesos.
Art. 14. incurrirn respectivamente en las penas inmedia
tamente superiores, los promovedores, directores y asistentes
cualquiera reunin manifestacin, si no la disolvieran la
segunda intimidacin de la autoridad sus agentes.
Art. 15. Los que concurrieren reuniones manifesta
ciones llevando armas, sufrirn una prisin de un ano.
Art. 16. Los asistentes reuniones manifestaciones, que
durante su celebracin cometiesen algn delito previsto y cas
tigado, incurrirn en la pena correspondiente al delito que
cometan, podiendo ser aprehendidos en el acto por la autori
dad sus agentes, en su defecto por cualquiera de los dems
asistentes.

CAPITULO II

DE LAS ASOCIACIONES ILCITAS

Art. 17. Toda asociacin formada con el objeto de atentar


contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra
las personas las propiedades, importa un delito que existe
por el solo hecho de organizarse.
Art. 18. Si la asociacin ha tenido por objeto la perpetra
cin de crmenes, los gefes, los que hubiesen ejercido mando
en ella y sus provocadores, sufrirn la pena de tres veinte
aos de prisin.
Cuando la asociacin ha tenido por objeto la perpetracin de
382 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

simples delitos, la pena ser prisin de tino seis aos para


los individuos comprendidos en el inciso anterior,
Art. 1 9 . Cualesquiera otros individuos que hubiesen to
mado parte en la asociacin y los que sabiendas y volunta
riamente les hubieren suministrado caballeras, armas, muni
ciones, instrumentos para cometer crmenes simples delitos,
alojamiento, escondite lugar de reunin, sern castigados en
el primer caso previsto por el artculo precedente, con prisin
de uno tres aos, y en el segundo con prisin de seis meses
un ao.
Art. 20. Quedarn escentos de las penas sealadas en
este captulo, aquellos de los culpables que antes de ejecutarse
alguno de los crmenes delitos que constituyan el objeto de
Ja asociacin y antes de ser perseguidos, hubiesen revelado
la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y
propsitos.
Podrn, sin embargo, ser puestos bajo la vigilancia de la
autoridad.
IV

PROYECTO SOBRE ESPRO PIA CIO N

CAPITULO I

DISPOSICIONES G EN E RA L ES

Artculo Io. Se entiende por espropiacion la trasmisin


forzosa por causa de utilidad, pblica y previa indemnizacin de
la propiedad particular, en favor del Estado, de los municipios
de concesionarios de obras pblicas.
Art. 2o. Toda trasmisin forzosa de un derecho, que no
importe la trasmisin total parcial de la propiedad, dar lugar
una indemnizacin, pero no operar la expropiacin.
Art. 3o. Ninguna accin de tercero podr impedir la espro-
piacion y sus efectos.
Los derechos del reclamante sern transferidos de la cosa
su precio, quedando libre de todo gravmen la propiedad que
se ha de espropiar.
Art. 4o. Las cuestiones entre particulares, que de lugar
la espropiacion, sern decididas por los jueces competentes, con
arreglo las prescripciones del derecho comn.
Art. 5o. Si la cosa por espropiar estuviese en litigio y hu
biese disconformidad entre los que se reputan con derecho

1) Este proyecto formaba parte de la m em oria citada. La Provincia de


Buenos Aires carece hasta hoy de una le y de espropiacion.
384 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

ella, sobre la manera precio de su espropiacion, se estar, al


respecto, la decisin del Jurado.
Art. 6o. Siempre que se suscitase cuestin entre los con
dueos que tengan derecho la cantidad cosa acordada
por la espropiacion, el Juez competente, peticin de parte, or
denar su depsito hasta que la cuestin se resuelva segn
derecho.
Art. 7o. Si los dueos de los bienes que bajan de espro-
piarse, fueran incapaces, de incapacidad absoluta relativa, el
juicio de espropiacion se entender con sus represeutantcs, de
acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo Civil.
Art. 8n. Los concesionarios de las obras de utilidad p
blica, para cuyo ejecucin se sancinela espropiacion, se susti
tuyen al Estado en los derechos y en las obligaciones que crea
la presente ley.
Art. 9o. Las rentas y contribuciones correspondientes
los bienes que se enajenasen forzosamente para obras de uti
lidad pblica, se admitirn durante un ao, subsiguiente la
fecha de la enajenacin, en prueba de la actitud legal del espro-
piado, para el ejercicio de los derechos que pueden corrcs-
ponderie.
Art. 10. Todas las notificaciones y deligendas que sean
necesarias efectuar en cumplimiento de las disposiciones de esta
ley, se harn por medio de escribano, por cualquier otro em
pleado de los que en su defecto pueden hacer judicialmente
tales actos.
Art. 11. Las disposiciones de la presente ley son aplicables
todos los casos en que, por causa de utilidad pblica, sea nece
sario imponer la privacin de la propiedad privada.
APNDICE 385

CAPTULO II

D E LO S B IE N E S SU JE T O S A E S P R O P IA C IO N ,

Y D E L A S C O N D IC IO N E S N E C E S A R IA S P A R A Q U E E ST A T E N G A L U G A R

Art. 12. Estn sujetos espropiacion todos los bienes


cuya ocupacin sea requerida en utilidad directa de la provincia
de sus municipios.
Art. 13. En la espropiacion de un bien inmueble, por su
naturaleza por su adhesin, se comprendern todas sus de
pendencias directas inmediatas, de acuerdo con los principios
establecidos en el Cdigo Civil.
Art. 14. Para que pueda tener lugar la espropiacion, se
requiere:
Io Declaracin solemne de que la obra proyectada es de utili
dad pblica, y permiso competente para ejecutarla;
2o Declaracin de que es indispensable que se ceda se ena
jene, el todo parte de un bien, para ejecutar la obra de utilidad
pblica;
3o Justo precio de lo que haya de cederse enajenarse;
4o Pago prvio del precio dla indemnizacin.
Art. 15. Nadie podr ser privado de su propiedad, sin ha
berse llenado los requisitos establecidos en el artculo prece
dente.
Art. 16. Cualquier acto perturbador de la propiedad, fuera
de esos requisitos, constituir un despojo, aunque tenga por
objeto una obra de utilidad pblica.
Art. 17. Siu embargo, cuando la urgencia de la .espro
piacion tenga un carcter de necesidad, de tal manera imperiosa,
que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad
pblica puede disponer inmediatamente de la propiedad privada,
bajo su responsabilidad.
25
386 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

CAPTULO III

D E LA S C O N D IC IO N E S N E C E S A R IA S P A R A L A E S P R O P IA C IO N

SECCION I

Declaraciones de utilidad pblica

Art. 18. La declaracin de utilidad pblica, en el caso de


cspropiacion, debe ser hecha por el poder legislativo.
Esta declaracin podr ser general para cierta clase de obras,
especial en cada caso.
Art. 19. Se entiende por obra de utilidad pblica, la que
tiene por objeto directo proporcionar al Estado en general,
uno mas municipios, cualesquiera usos disfrutes de beneficio
comn, bien sean ejecutadas por cuenta del Estado de
sus municipios, bien por compaas empresas competentes
autorizadas.
Art. 20. La designacin de fondos especiales para la eje
cucin de una obra cualquiera no basta para autorizar la espro-
piaciou: la declaracin debe ser espresa.
Art. 21. El acto de declarar la utilidad pblica de un tra
bajo, autoriza implcitamente todas las espropiaciones necesarias
para la completa ejecucin de ese trabajo.
Art. 22. Si completamente realizada la empresa primitiva,
se quisieran hacer mejoras ulteriores, ser no necesaria una
nueva autorizacin: lo primero es la obra que debe ejecutarse,
es una obra uueva; lo segundo, si los trabajos nuevamente em
prendidos son la continuacin y el complemento del primer tra
bajo autorizado.
Art. 23. La declaracin de utilidad pblica solo tiene por
objeto la constatacin de que los trabajos de que se trata, son
APNDICE 387

reclamados por el inters pblico; y por s solo, no establece


modificacin alguna en los derechos de propiedad.
Art. 24. Los actos practicados por el propietario, una vez
hecha la declaracin, sern tomados en consideracin para las
ulterioridades del juicio, ya por el carcter que revistan, ya
por la influencia que puedan tener en la avaluacin equitativa
dla indemnizacin.
Art. 25. Se declaran por ahora, obras de utilidad pblica
para los efectos de la espropiacion:
Io Las obras de ferro-carriles de servicio pblico, telgrafos,
caminos, calles, plazas, canales y puentes;
2o Las obras necesarias para la defensa del Estado, prisiones,
casas de detencin y de justicia, y las que se refieren la salu
bridad.
Art. 26. Estas obras sern ejecutadas de acuerdo con las
disposiciones que dictar la Legislatura, segn los casos.

SECCION I I

Designacin de las propiedades espropiavse.

Art. 27. La designacin de la propiedad propiedades que


hayan de espropiarse total parcialmente, se har por la auto
ridad administrativa quien corresponda la obra que deba
ejecutarse.
Art. 28. Con este objeto se levantarn, prviamente,
planos generales y parciales, con designacin de cada propie
tario; y se procurarn todos los informes profesionales otros
datos que fueran necesarios para determinar con exactitud la
cosa que ha de espropiarse.
Art. 29. Levantados los planos, cuando fueren necesarios,
se depositarn en las oficinas respectivas, segn la autoridad
quien corresponda la espropiacion.
388 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

rt. 30. Silos trabajos se estienden por mas de un muni


cipio, deben ejecutarse en un municipio fuera del asiento de
la autoridad competente, se remitir sus autoridades copia
anticipada de los planos parciales en la parte que le corresponda,
la que deber ser depositada en la casa municipal.
rt. 31. Hecho el depsito de los planos, con arreglo lo
dispuesto en el artculo anterior, los propietarios de los inmue
bles comprendidos en el permetro de los terrenos espropiar
sern advertidos por escrito individualmente y domicilio. El
aviso ser adems fijado y publicado en los principales puntos
de reunin y en dos diarios de la provincia.
De estos avisos se dejar constancia en el espediente que se
formar al efecto.
Art. 32. Las formalidades establecidas en los artculos 30
y 31, se prescriben bajo pena de nulidad.
Sin embargo la falta de aviso no producir nulidad, sino con
respecto los propietarios no advertidos.
Art. 33. Los propietarios quienes afecte la espropiacion,
podran examinar los planos informes, y hacer las observa
ciones que juzguen convenientes respecto dla traza y ejecucin
de las obras, en cuanto su derecho propio.
Art. 34. Estas observaciones debern presentarse dentro
de los diez dias siguientes la publicacin de los avisos, cuando
las propiedades que se hayan de espropiar estn ubicadas en el
lugar en que resida la autoridad que conoce de ellas, y un dia
mas por cada siete leguas, cuando se encuentre fuera.
Art. 35. Pasado el trmino sealado en el artculo ante
rior, se resolver sobre los planos levantados para la ejecucin
de las obras, tomando en consideracin las observaciones que se
hubieran hecho, y los nuevos esclarecimientos que se juzguen
necesarios.
rt. 36. Aprobados los planos, se entender virtualmente
declarada la necesidad de espropiar total parcialmente las pro
APNDICE 389

piedades comprendidas en la traza, aunque no se haga designa


cin nominativa de ellas en el decreto aprobativo.
Art. 37. La declaracin de la espropiacion no quita la
posesin de la propiedad al espropiado y solo opera su trasla
cin al espropiante.
rt. 38. De las traslacin de la propiedad al espropiante
resulta:
Io Que el espropiado no tiene sino un derecho personal su
crdito garantido por la posesin;
2o Que si la cosa perece, perece en general para el espro
piante, que ser siempre responsable de su indemnizacin;
3o Que el espropiado no puede conferir derecho alguno real,
y solamente ceder, en todo en parte su derecho la indem
nizacin ;
4 Que el espropiante no puede obligar al espropiado tomar
la cosa, renunciando al juicio.
Art. 39. La conservacin de la posesin, d derecho al
espropiado:
Io A percibir ios frutos, como poseedee de buena f;
2o A ejercitar las acciones posesorias consiguientes, para
hacer respetar su posesin;
3o A adquirir la prescripcin que no hubiese concluido antes
de la declaracin de la espropiacion.
Art. 40. Si los seis meses siguientes la declaracin de
espropiacion, el espropiante no procede la fijacin del precio
de la indemnizacin, los espropiados tendrn el derecho de
exijir que lo verifique.

SECCION II I

Del justiprecio de lo espropiado.

Art. 41. Espedido el decreto aprobatorio que se refiere


el artculo 36, se invitar personalmente y por los diarios los
390 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

dueos de las propiedades que se hayan de espropiar para acor


dar amistosamente la indemnizacin que cada uno corresponda,
hacindoles saber la cantidad que se ofrece.
rt. 42. En los quince dias siguientes la invitacin,
contar desde la publicacin de los avisos, debern los propie
tarios manifestar si aceptau no el ofrecimiento hecho, indi
cando, encaso negativo, la cantidad que piden.
rt. 43. Si no hubiese advenimiento no se manifestase
por los propietarios la cantidad que piden, la indemnizacin ser
lijada, en cada caso, por un jurado convocado al efecto por la
autoridad judicial competente, yant e el cual sern citados los
interesados.
La citacin contendr la enunciacin de las ofertas que hu
bieran sido rechazadas.
Art. 44. El Jurado que se refiere el artculo anterior, se
compondr de cinco miembros titulares y dos suplentes,
sacados la suerte de una lista de veinte propietarios, lo
menos, y de cincuenta lo mas, que cada municipio formar en
la primera sesiou de cada ao de la Municipalidad.
Los propietarios sern de un mismo municipio del inmedia
to, en caso que no fuese posible integrar el mnimum sealado.
Art. 45. Solicitada la formacin del Jurado y sealado el
dia para ello, la insaculacin se har presencia de los intere
sados, los que tendrn el derecho de recusar por alguna de las
causas designadas en el artculo 4o.
Art. 46. Formado el Jurado, se sealar dia para consti
tuirse y designar su presidente.
El presidente ser nombrado mayora de votos y tendr
voto deliberativo.
Art. 47. IXo pueden ser jurados :
Io Los propietarios y arrendatarios de terrenos y edificios
designados en la declaracin de espropiacion decretada por la
administracin;
APENDICE 391

2o Los acreedores que tengan un derecho constituido sobre


la casa;
3o Los que tengan derecho de usufructo, uso, habitacin,
que puedan reclamar servidumbre, resultantes de los ttulos
mismos del propietario, de otros actos en los que hubiere in
tervenido ;
4o Los parientes, dentro del cuarto grado civil, de los pro
pietarios empresarios en su caso ;
5o Los amigos, cuando la amistad se mauiiesta por una gran
familiaridad frecuencia de trato; y los enemigos, cuando
la enemistad, odio resentimiento, proviene de hechos cono
cidos ;
6o Cualquiera que pueda tener un inters directo indirecto
en el resultado de la espropiacion.
Art. 48. Los septuagenarios sern dispensados de las fun
ciones de jurado, si as lo solicitasen al hacerles saber su nom
bramiento.
Art. 49. Todo jurado que sin motivo legtimo falta una
de las sesiones rehsa tomar parte en las deliberaciones, su
frir una multa de mil tres mil pesos moneda corriente.
La multa se har efectiva por la autoridad judicial compe
tente, quien avisar por escrito el presidente del Jurado. La
resolucin ser irrecurrible.
Art. 50. Corresponde al presidente del Jurado decidir so
bre las causas de impedimentos que los jurados proponen, as
como sobre las esclusioues incompatibilidades, cuyas causas
han sobrevenido, no han sido conocidas sino despues de la
designacin del Jurado.
Art. 51. Los jurados que se encuentran en los casos de
los artculos anteriores sern reemplazados inmediatamente
por los suplentes llamados por el presidente, segn el orden de
su nombramiento.
Art. 52. En caso de insuficiencia, el presidente escoger
392 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

de la lista de que se ocupa el artculo 44, las personas que sean


necesarias para componer el nmero requerido.
Art. 53. El Jurado solo se considerar constituido, cuando
los cinco jurados estn presentes.
Los jurados no pueden deliberar vlidamente, sino en n
mero de tres, al menos.
rt. 54. Los jurados prestarn ante la autoridad, por la
que fueran convocados, juramento de desempear fielmente
sus funciones.
Art. 55. El Jurado, al deliberar, deber :
Io Tener presente la relacin de las cantidades ofrecidas y
rehusadas con arreglo los artculos 41 y 42 ;
2o Los planos necesarios y los ttulos otros documentos
producidos por los interesados, en apoyo de sus recprocas
pretensiones ;
3o Oir las personas que puedan facilitar ilustrar su juicio;
4o Trasportarse a los lugares, delegar en uno, alguno de
sus miembros para este efecto.
rt. 56. La discusin del Jurado ser pblica, pudiendo
continuarse en mas de una sesin; y las partes sus apodera
dos, presentar sumariamente sus observaciones.
Art. 57. Declarada Lainstruccin cerrada por el presidente,
el Jurado se retirar inmediatamente deliberar. La decisin
del Jurado fijar el monto de la indemnizacin yjser tomada
mayora de votos.
En caso de empate, el voto de! presidente ser decisivo.
Art. 58. El valor de las propiedades deber estimarse
por el que tuviesen en la poca inmediatamente anterior la
autorizacin de ejecutar las obras que se destinan.
Art. 59. La indemnizacin comprender todos los gravme
nes perjuicios que sean una consecuencia forzosa directa de
la espropiacion, que provengan de la privacin de la pro
piedad, tales como el valor del terreno edificio, plantaciones,
APNDICE 393

despreciacion por fraccionamiento, esplotaciones, etc.; no de


biendo, sin embargo, tomarse en consideracin las ventas
ganancias hipotticas.
Art. 60. La indemnizacin no podr ser, en ningn caso,
inferior la oferta que hubiera hecho, ni superior la demanda
de los interesados.
Art. 6. Los costos del juicio sern satisfechos por los
espropiados, si la indemnizacin.fijada por el Jurado no pasa la
suma ofrecida.
Art. 62. Si la indemnizacin es igual la demanda de los
espropiados, despropiante deber satisfacer los costos.
Si la indemnizacin es su vez superior lo ofrecido infe
rior lo pedido, los costos sern compensados y soportados
por espropiante y espropiado, en proporcin con lo decidido
por el Jurado.
Art. 63. Todo propietario que no haya hecho la declaracin
ordenada en el artculo 42, estar obligado satisfacer los costos
del juicio, cualquiera que sea la estimacin ulterior del Jurado.
Art. 64. La decisin del Jurado, firmada por los miembros
que hayan concurrido, se remitir por el Presidente la auto
ridad judicial correspondiente, quien la declarar ejecutoria y
estatuir sobre los costos.
Art. 65. Los costos sern tasados con arreglo al arancel
que dictar el P. E.
La tasacin no comprender sino los actos posteriores la
oferta de la administracin; los gastos de los actos auteriores,
sern, en todos los casos, cargo del espropiante.
Art. 66. La decisin del Jurado ser inapelable, salvo el
caso de violacin de las disposiciones de la presente ley.
Art. 67. El recurso de apelacin se deducir en el trmino
de diez dias, contar desde el de la decisin, y ante un nuevo
Jurado formado del mismo modo que el anterior.
Art. 68. El Jurado no conocer sino de los negocios para
394 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

que ha sido convocado, decidiendo sucesivamente y sin inter


rupcin sobre cada ano de ellos. No se puede disolver sino des
pues de haber decidido todas las indemnizaciones, cuya fijacin
le ha sido conferida.
Art. 69. Los juicios comenzados del Jurado, los espedientes
que se hayan formado, sern remitidos la autoridad superior
judicial respectiva para su archivo.

S E C C IO N I V

D e l p a g o d e l p r e c i o d e i n d e m n i z a c i n .

Art. 70. No podr ocuparse propiedad alguna no compren


dida en la espropiacion, mientras no haya sido pagado, judi
cialmente consignado el precio ntegro que su propietario
corresponda por indemnizacin.
Art. 71. Sin embargo en caso de urgencia, habr derecho
la ocupacin desde que se consigne, disposicin del propie
tario, el precio ofrecido y no aceptado, quedando obligado alas
resultas del juicio.
Art. 72. La indemnizacin consistir esclusivamente en
una suma de dinero, que se pondr disposicin del propie
tario espropiado.
Art. 73. No se podr, menos que el propietario lo con
sienta, abonar en cuentas ttulo de indemnizacin aun parcial,
los materiales otros objetos provenientes de la demolicin de
la cosa espropiada.
Art. 74. Tampoco podr compensarse el mayor valor ad
quirido por la espropiacion la porcin no espropiada, con la
indemnizacin representativa del valor intrnseco y venal de la
porcin espropiada.
Art. 75. Si los treinta dias siguientes la decisin del
Jurado, la indemnizacin no ha sido entregada ni consignada,
los intereses de plaza corrern de pleno derecho.
APENDICE 395

Art. 76. Siempre que el espropiante dejase pasar seis


meses, siu entregar ni consignar el precio, cualquiera que sea
la causa, la espropiacion quedar sin efecto y el propietario
entrar al pleno goce de sus derechos de propiedad.
En este caso, el propietario tiene derecho la indemnizacin
de los perjuicios que la privacin de su propiedad haya podido
causarle, los que reclamar en la forma que corresponda.
Art. 77. Entregado consignado judicialmente el precio
de la indemnizacin, segn los casos, la espropiacion queda per
fecta, operndose la desposesion del espropiado en la cosa
espropiada.
CAPTULO IV

D E L A R E A D Q U IS IC IO N D E L A CO SA E S P R O P IA D A

Art. 78. Si las propiedades adquiridas para obras de uti


lidad pblica no recibiesen este destino, podr solicitarse su
devolucin.
Art. 79. La peticin se har por los antiguos propietarios
sus derechos habientes; pero en ningn caso por los terceros
con derechos reales personales la propiedad.
Art. 80. La declaracin de no emplearse la cosa espropiada
en la obra de utilidad pblica, que fu destinada, ser hecha
en todo caso, por la administracin.
Art. 81. El precio de la cosa readquirida, ser fijado ami
gablemente, y no pudiendo serlo as por el jurado en la forma
antes establecida.
En ningn caso la indemnizacin podr ser superior la fijada
al tiempo de la espropiacion.
Art. 82. Siempre que sin peticin de parte interesada, se
quisiere vender parte el todo de la cosa espropiada, se publi
carn avisos por el trmino de quince dias.
Si durante este trmino, los antiguos propietarios no ma-
396 L AS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

infestaren el deseo de adquirir la cosa por el precio establecido,


el espropiante quedar en libertad para enajenarla en la forma
y en el modo que creyere mas conveniente.
Art. 83. Las disposiciones dlos artculos precedentes, no
son aplicables las propiedades cuya adquisicin ha tenido lu
gar por imposicin del propietario, como ltimo y estremo
recurso para la salubrificacion de lugares insalubres.

CAPTULO y

D IS P O S IC IO N E S P E N A L E S

Art. 84. Todo aquel que ttulo de propietario, de simple


poseedor cualquier otro, resistiese de hecho la ejecucin de
los estudios operaciones periciales, que en virtud de la pre
sente ley fueran practicados por la administracin por los
concesionarios en la obra, incurrirn en una multa de cinco
veinticinco mil pesos moneda corriente, arbitrio del Juez com
petente.
Art. 85. Para hacer efectiva esta multa, se proceder eje
cutivamente, previo informe del hecho, sin perjuicio de oir y
resolver como corresponda acerca de los daos que la resistencia
hubiera causado.
Art. 86. Las disposiciones de los artculos anteriores, no
son aplicables los estudios prvios que crean necesarios hacer
los particulares para solicitar la concesin de una obra de uti
lidad pblica.
Art. 87. Todo aquel que con violencias, vas de hecho
amenazas, impida los trabajos ordenados autorizados por la
autoridad competente, sufrir de tres meses dos aos de
prisin.
Los gefes promotores, sufrirn de seis meses tres aos de
prisin.
APENDICE 397

Art. 88. Cuando la oposicin hubiera sido hecha sin vio


lencia, la pena ser de ocho dias tres meses de prisin.
Art. 89. En los casos previstos por los dos artculos pre
cedentes, los culpables sufrirn, adems, una multa de cinco
mil veinticinco m il pesos moneda corriente.
Art. 90. El que, empleando violencia, con arreglo lo es
tablecido en el artculo 16, desposea otrode una cosa raz de
uso, usufructo servidumbre que en ella goce, sufrir un ao de
prisin y multa de mil diez m il pesos moneda corriente,
segn la entidad de lo usurpado y la calidad de la violencia.
Art. 91. Si el despojo se cometiere sin violencia, la pena
corporal ser arresto de uno tres meses, sin perjuicio dla
pena pecuniaria.
Art. 92. La ocupacin de las cosas muebles, ser conside
rada como robo hurto, segn los casos, y penada como tal, sin
perjuicio de la accin civil, se haya no intentado la criminal.
Art. 93. Los que se hubiesen opuesto por vas de hecho
los trabajos debidamente autorizados, no podrn escusar con
haberse ultrapasado el limite trasado por la autoridad.
Art. 94. Comuniqese, etc. etc. (1)

(1) Vase; L allean J ousellin , T r a i t d e l e x p r o p r i a t i o n p o u r c a u s e d u -


l i l i t p u b l i q u e . Del Marmol , T r a i t de V e x p r o p r i a t i o n . Madrato ,
M a n u a l d e c s p r o p i a c io n f o r z o s a , id. e s p r o p i a c io n f o r z o s a p o r cau sa de
u tilid a d p b lic a . D alloz , R p e r t o i r c , veri), e x p r o p r i a t i o n . B a tbie ,
D r o t a d m i n i s t r a t i f , t. V il. Kent , C o m m e n t a r i e s , t. IV. Cooley s
C o n s t i t u t i o n a l l im it a t io n i s . Ducrocq, D r o i t a d m i n i s t r a t i f .
Y

LEY

P A R A A SEG U R A R M E JO R LA L IB E R T A D D E L S B D ITO
Y PARA IM P E D IR PR IS IO N E S MAS ALL DE LOS MARES
L LA M A D A COM UNM EN TE LEY DE hdbeC LS C O FpU S

(31. C arlos II. Cap. % Mayo de 1679.)

Por cuanto los sheriffs, carceleros y otros empleados, que


tienen su cargo la custodia de los sbditos de Su Majestad
por asuntos criminales que se suponen tales, han cometido
grandes demoras en dar cuenta de los autos de habeas corpus
dirigidos ellos, apoyndose sobre otro auto subsiguiente de
habeas corpus, y mas algunas veces, y acogindose varios
otros arbitrios contrarios su deber y las leyes conocidas
del pas, para no prestar obediencia tales autos, por lo cual
muchos de los sbditos del rey han sido y pueden en adelante
ser detenidos largo tiempo en prisin, en casos en que se les
deba admitir fianza, con gran perjuicio y vejacin para ellos.

IT

Para prevenir lo cual y para el mas pronto remedio de todos,


las personas presas por tales causas criminales que se suponen
tales, (2) se decreta, por la Excelentsima Majestad del
Rey, por y con el dictamen y consentimiento de los Lores
400 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

espirituales y temporales de los comunes reunidos en par


lamento, y por autoridad de ellos: Que siempre que alguna
persona personas llevaran un sheriff sheiiffs, carcelero, mi
nistro, otra persona cualquiera, una orden auto de habeas
Corpus, dirigido alguno de ellos, concerniente alguna per
sona quien tengan en custodia, y que el dicho auto sea notificado
al dicho empleado, dejado en la crcel prisin, con alguno
de ios empleados subalternos subguardianes diputado,
dentro de tres dias de hecha la notificacin antedicha ( menos
que la prisin sea por traicin delito grave (felony) espre-
sado especialmente en la orden de prisin) y previo pago
oferta de pago de las gastos de conduccin del preso, deter
minado por el juez tribunal que la orden, y anotados al dorso
del auto, no escedentes de doce peniques por milla, y dando
fianza, por obligacin suya propia, de pagar los gastos del tras
porte de regreso del preso, si por el juez tribunal ante quien
se le traiga fuese enviado de nuevo la prisin, segn la ver
dadera intencin de esta ley, y de que no se escapar en el ca
mino, devolver dicho auto; (3) y llenar har que se llene
la parte que as se halle preso restringida ante el canciller,
lord guarda-sellos de Inglaterra, que sea por aquel tiempo,
ante los jueces barones de la crte tribunal que hubiere
espedido dicho auto, ante cualquier otra persona personas
quienes deba devolverse y dar cuenta de dicho auto, segn
en el est ordenado, (4) igualmente certificarn entonces las
causas verdaderas de la detencin prisin, menos que el
auto de prisin se haya espedido en lugar distante mas de
veinte millas de aquel en dnde el tribunal la persona est
estuviese residiendo, y si estuviese mayor distancia de veinte
millas, sin esceder de 100, se devolver el auto y se presen
tar la persona detenida dentro de diez dias; y si la distancia
fuese mayor de cien millas, entonces dentro de veinte dias de
la entrega del auto, y no de mas tiempo.
APENDICE 401

III
Y para que ningn sheriff, carcelero otro empleado pueda
pretender ignorancia de lo que dicho auto importa, (2) se de
creta por la autoridad antedicha, que tales autos sean notados
de esta manera: Per statum, tricesimo primo Caroli se
cundi Regis, y sean firmados por la persona que los pronun
cia; (3) y s alguna algunas personas fuesen estuviesen
reducidas prisin detenidas como queda dicho, por algun
crimen, que no sea felona traicin claramente espresada en
la orden de prisin, ser legal para la persona personas asi
presas detenidas (que no sean las sentenciadas cuya pena
se est ejecutando segn procedimiento legal), si fuese tiempo
de vacaciones fuera del trmino, ocurrir por s, alguno en
su favor, al lord cancillar lord guarda-sellos, alguno de
los justicias de Su Majestad, ya sea de un banco del otro,
los barones del echiquier del grado, del gorro cofia, ape
lando quejndose; (4) y dichos lord canciller y lord guarda
sellos, justicias barones, cualquiera de ellos, en vista de
la copia copias de la orden rdenes de prisin deten
cin, de otra manera, en virtud de juramento hecho afir
mando "que la persona personas, en cuya custodia se hallan
el preso presos detenidos, se deniega dar tales copias,
son por las presentes autoridades y requeridas para conce
der y decretar, peticin por escrito de dicha persona per
sonas, de alguna persona en favor de ella ellas, ates
tada y suscrita por dos testigos que estuviesen presentes al
entregarlo, una providencia de hateas corpus, bajo el sello de
la crte tribunal de que sean miembros jueces; (5) para
ser dirijida al empleado empleados eu cuya custodia se hallase
la persona asi presa detenida, con calidad de ser devuelta
inmediatamente al lord canciller lord guarda-sellos tal justi
cia, barn cualquier otro juez barou del grado dicho de
26
402 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

cualquiera de las dichas cortes; (6) y notificada dicha provi


dencia auto como queda dicho, el empleado empleados, su
balterno subalternos, guardin guardianes, su diputado
en cuya custodia se halle la parte as presa detenida, traern
dentro del trmino respectivamente sealado, al preso presos
ante dicho canciller, lord guarda-sellos, ante los justicias,
barones alguno de ellos ante quienes deba darse cuenta de
dicho auto, y en caso de ausencia, ante cualquiera de ellos,
con la devolucin de dicho auto informe de las verdaderas
causas de la prisin o detencin (7) y hecho esto, dentro de
dos dias despues de que se haya llevado la parte ante ellos,
dicho lord canciller lord guarda-sellos, el justicia barn
ante quien se haya llevado al preso como queda dicho, librar
dicho preso de su prisin, recibiendo su obligacin y una
mas lianzas por una suma que determinarn segn su discre
cin, teniendo en cuenta la calidad del preso y la naturaleza
del delito, comprometindose comparecer ante la crte del
banco del Rey, en el trmino siguiente, en las siguientes
asisas, sesiones libramiento general de crcel de para el
condado, ciudad lugar en donde se decret la prisin, se
cometi el delito, en todo otro tribunal en donde pueda co
nocerse propiamente del delito, segn lo requiera el caso, y en
seguida certificar el dicho auto con la devolucin de l, y la
dicha obligacin obligaciones para con la crte tribunal
ante el cual deba hacerse la comparecencia; (8) mnos que
aparezca dichos lord canciller, lord guarda-sellos, justicia
justicias, barn barones, que la parte as presa est de
tenida por procedimiento legal, orden auto de algn tribunal
que tiene jurisdiccin en asuntos criminales, por alguna
orden firmada y sellada con la firma y sello de alguno de los
dichos jueces barones, alguno algunos jueces de paz por
materias delitos por los cuales uo puede admitirse fianza al
preso.
APNDICE 403

TV

Con tal, y as se decreta: Que, si alguna persona hubiese


descuidado, por el espacio total de dos trminos despues de su
prisin, pedir un auto de habeas corpus para su soltura, esa
persona, que tan voluntariamente descuida lo que le concierne,
no obtendr que se le conceda ningn habeas corpus segn
esta ley, en tiempo de vacaciones.

'V

y decrtase adems, por la autoridad antedicha, que si algn


empleado empleados, su subalterno 6 subalternos, sub-guar-
diau sub-guardianes diputado, descuidare rehusare hacer
las devoluciones ante dichas, llevar el cuerpo cuerpos del
preso presos segn ordena en dicho auto, dentro de los res
pectivos trminos dichos, habindosele pedido por el preso
u otra persona en su favor, rehusare entregar, dentro de seis
horas despues de la demanda no entregare, la persona que as
lo pide una copia verdadera de la orden i rdenes de prisin
v detencin de dicho preso que l ellos son por las presentes
requeridas para que entreguen de conformidad con lo dicho,
todos y cada uno de los jefes de la crcel y guardin de tul per
sona, y cualquier otro individuo en cuya custodia se halla el
preso, incurrirn por la primera vez que faltan en la multa
de 100, favor del preso, (2) y por la segunda vez que fal
tase en la multa de 200, y sern por esta razn incapaces de
tener ejercer dicho empleo; (3) teniendo ci preso la parte
agraviada, sus albaceas fideicomisarios ib iiilesta.Lo, derecho
para cobrar del culpable de sus albaceas fideicomisarios nb in
testato, el valor de tales multas, por cualquiera accin de deuda,
demanda, billete, queja acusacin, ante cualquiera de los
tribunales del Bey en Westminster, en donde no se admitir
404 LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

ni acojer ninguna exenciou, proteccin, privilejio, nombra


miento, oferta de probar el hecho, suspensin del procedi
miento por non vul ulterius prosequi de otra manera, ni
cosa otra alguna que una sola sentencia interlocutoria; (4) y
cualquiera cobro sentencia peticin de la parte agraviada,
ser prueba suficiente de la primera falta, y cualquier cobro
sentencia posterior la primera sentencia ser prueba sufi
ciente para someter los empleados persona la dicha pena
por la segunda falta.
VI
Y para impedir injustas aspiraciones por reiteradas prisiones
por el mismo delito-, (2) se decreta, por la autoridad antedicha,
que ninguna persona personas, que sean sueltas puestas en
libertad por algun auto de habeas corpus, sern reducidas de
nuevo prisin de aqu adelante por el mismo delito, por nin
guna persona personas cualesquiera, que no sea por orden
procedimiento legal del tribunal ante quien, segn la obliga
cin que hayan suscrito, deben comparecer, de otro tribunal
que tenga jurisdiccin en la causa; (3) y si cualquier otra per
sona personas, sabiendas, y en contravencin esta ley,
arrestase aprisionare, sabiendas procurase hiciese que
se volviese arrestar aprisionar, por el mismo delito pre
tendido delito, alguna persona personas quienes se haya
soltado puesto en libertad como se ha dicho, sabiendas
ayuden y auxilien para ello, en esc caso l los que se hagan
culpables de esa falta, perdern favor de la parte agraviada la
suma de 500, sin que para el cobro de ella obste ninguna
protesta, colorido variacin en la orden rdenes de prisin.

VII

Con tal, y as se decreta adems, que si alguna persona


personas fueren presas por otra traicin felona, espresndose
APENDICE 405

asesplicitamente en la orden de prisin, y suplicaren pidieren


en tribunal abierto, en la primera semana del trmino, el
primer dia de las sesiones de oir y terminar libramiento ge
neral de crcel ser tradas juicio, y no fueren acusados en
algn tiempo en el trmino siguiente, sesiones de oir y termi
nar libramiento general de crcel, despues de dicha orden de
prisin; ser y puede ser legal, y para los jueces de la corte
del banco del rey, y para los justicias de oir y terminar libra
miento general de crcel, y ellos son por las presentes requeri
dos, para poner en libertad al preso sobre fianza, siempre que
l alguno en su favor lo pidan as en tribunal abierto, el dia
ltimo del trmino, sesiones de oir y terminar libramiento
general de crcel, menos que aparezcan los jueces y justicias,
segn juramento hecho, que no pudieron producirse los testi
gos de la parte del rey en el mismo trmino, sesiones de oir y
terminar libramiento general de crcel; (2) y si alguna per
sona personas cuya prisin se haya ordeuado como se ha dicho,
solicitare pidiere en tribunal abierto, en la primera semana
del trmino primer dia de las sesiones de oir y terminar y
libramiento general de crcel, ser traido juicio, y no fuere
juzgado en el segundo trmino, sesiones de oir y terminar
libramianto general de crcel, despues de haber sido preso,
si juzgado fuere absuelto, ser puesto en perfecta libertad.

Y I

Pero es siempre entendido, que nada de lo dispuesto en esta


ley se estender librar de prisin ninguna persona presa
por deuda otra accin, por procedimiento en alguna causa
civil, sino que, una vez que sea librado de la prisin por la
causa criminal, debe ser mantenido en custodia segn la ley por
otro pleito.
406 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

IX

Con tal, y se decreta adems por ia autoridad antedicha: Que


si alguna persona personas, sbditos de este reino, fuese redu
cido prisin, puesto bajo la custodia de algun empleado
empleados cualesquiera que sean, por causa criminal su
puesta tal, esa persona no sea removida de dicha prisin cus
todia, para ser puesta bajo la custodia de otro empleado
empleados; (2) menos que sea por auto de habeas corpus
otro legal; cuando se entregue el preso un comisario de
policia otro empleado inferior, para conducirlo una prisin
comn; (3) cuando alguna persona es enviada por algun juez
de asisas juez de paz alguna casa comn de trabajo de correc
cin ; (4) cuando el preso es removido de un lugar prisin
otra dentro del mismo condado, para ser juzgado puesto en
libertad segn el debido curso legal; (5) en caso de incendio
repentino 6 de infeccin, de otra necesidad; (6) y si alguna
persona personas, despues de tal confinamiento prisin ante
dicha, espidiese y firmase, refrendase alguna orden rdenes
para dicha remocin, en contravencin esta ley; tanto el que
espide y firma refrenda tal orden rdenes, como el empleado
empleados que las obedecen ejecutan, incurrirn en las
penas y multas mencionadas en esta ley, que la parte agraviada
podr cobrar de la manera que queda dicho, por la primera y
segunda falta respectivamente.

Con tal tambin, y as se decreta por la autoridad antedicha:


Que ser y puede ser legal y para cualquiera preso presos
como los antedichos, promover y obtener su habeas corpus as,
de la alta corte de la chancillcria de la corte del echiquier,
como de las cortes del banco del rey y de los pleitos comunes,
APENDICE 407

de alguna de ellas cualquiera; (2) y si dicho lord canciller lord


guarda-sellos, algun juez jueces, barn barones del grado
de gorro cofia, que lo sean por entonces de alguna de las
cortes dichas, en tiempo de -variaciones, en vista de la copia
copias de la orden rdenes de prisin detencin, y hecho
juramento deque dicha copia copias fueron negadas como se
lia dicho, negaren el auto de habeas corpus que esta ley ordena
sea concedido cuando se promueve del modo dicho, perdern
separadamente la suma de 500 favor del preso, quien puede
cobrarla de la manera que se ha dicho.

XI

Y se declara y decreta por la autoridad antedicha: Que, segn


la verdadera intencin y significacin de esta ley, puede orde
narse y correr un habeas corpus en cualquier condado palatino,
en los Cinco Puertos, dems lugares privilegiados dentro del
reino de Inglaterra, dominio de Gales, ciudad de Benvick so
bre elTweed, y las islas de Jersey y Guernsey; no obstante ley
costumbre alguna en contrario.

XII

Y para impedir aprisionamientos ilegales en prisiones de ul


tramar; (2) Decrtase adems por la autoridad antedicha: Que
ningn sbdito de este reino, que es ahora sea de aqu ade
lante habitante residente de este reino de Inglaterra, del do
minio de Gales, ciudad de Berwich sobre el Twecd, ser
podr ser enviado preso Escosia, Irlanda, Jersey, Guernsey,
Tnger, partes, guarniciones, islas lugares mas all de los
mares, que estn de aqu adelante estuviesen dentro fuera
de los dominios de Su Majestad, sus herederos sucesores; (3)
y que toda prisiou de esa clase es por las presentes declarada
y juzgada ilegal; (4) y que si alguno de dichos sbditos es
408 LAS G A R A N T A S constitucionales

ahora fuere en adelante aprisionado de esa manera, toda per


sona personas as aprisionadas, deben y pueden, en virtud de
esta ley, conservar, por cada prisin de esta clase, accin ac
ciones por falsa detencin en cualquiera de las cartas de rejistro
de Su Majestad, contra la persona personas que as los hayan
reducido prisin, detenido arrestado, enviado preso tras
portado en contravencin esta ley, y contra todas y cualquiera
persona que formen, combinen, escriban, sellen refrenden
cualquier orden escrito para tal arresto, detencin, prisin
trasportacin, que aconsejen, ayuden auxilien para las mis
mas cualquiera de ellos; (5) y al demandante en virtud de tal
accin obtendr sentencia para cobrar triples las costas, adems
de perjuicios los cuales no sern nunca apreciados en mnos de
500; (0) en la cual accin no se permitir ninguna demora,
suspensin detencin del procedimiento regular; ni orden
mandato, ni precepto, proteccin privilegio cualquiera, ni otra
cosa que una sola sentencia iuterlocutoria, escepto aquella regla
de la crte en que penda la accin, que se haya hecho en tribunal
abierto, y que se creyere necesaria en justicia por causa especial
que deber espresarse en dicha regla; (7) y la persona personas
que sabiendas formen, combinen, escriban, sellen y refrenden
cualquier orden para tai arresto, detencin trasportacin,
que arrestaren, detuvieren aprisionaren de ese modo, tras
portaren alguna persona personas en contravencin esta
ley, por alguna va aconsejaren, ayudaren auxiliaren para
ello, siendo convencidos legalmente de ello, sern inhabilitados
de all adelante de ocupar ningn empleo de confianza lucra
tivo dentro de dicho reino de Inglaterra, dominio de Gales,
ciudad de Berwick sobre el Tweed, cualquiera de las islas
territorios dominios l pertenecientes; (8) incurrirn y
sufrirn las penas y multas determinadas, ordenadas y provis
tas en y por el estatuto de provisin y delitos contra el rey y su
gobierno (prcemunire), hecho en el ao diez y seis del reinado
APENDICE 409

del rey Richard II; (9) y sern incapaces de ningn perdn del
rey, sus herederos y sucesores, que los exime de las dichas
multas, prdidas inhabilitaciones, de alguua de ellas.

XIII

Con tal que, siempre, nada en esta ley se estender benefi


ciar alguua persona que por contrato escrito con algun comer
ciante, dueo de alguna colonia, otra persona cualquiera,
convenga en ser trasportado algunas partes de ultramar, y
reciba arras sobre tal contrato, aunque despues dicha persona
renuncie l.
XIV

Con tal que, siempre, y as se decreta, si alguna persona


personas, legalmente condenadas por algun grave delito (felony)
pidieren en tribunal abierto ser trasportados mas all de los
mares, y la corte hallare conveniente dejarla dejarlas en pri
sin para ese efecto, dicha persona personas, pueden ser tras
portadas cualquiera parte de ultramar, no obstante disposi
cin alguna aqu contenida en contrario.

XV

Con tal tambin, y se decreta, que nada de lo contenido en


esta ley se juzgar, construir tomar como que se estiende
prisin de persona alguna anterior al 1 de Junio de 1679,
cosa alguna aconsejada, procurada de otro modo hecha re
lativamente dicha prisin; no obstante cosa alguna en con
trario contenida en esta ley.

XVI

Con condicin tambin, que si alguna persona personas


residentes en este reino en cualquier tiempo, hubiesen come
410 L AS G A R A N T A S constitucionales

t do algun delito capital en Eseosia Irlanda, en alguna de


las islas colonias estrangeras del rey, sus herederos suceso
res, en donde ella ellas deben ser juzgadas por tal delito, esa
persona personas pueden ser enviadas dicho lugar, para
sufrir all un juicio' de la manera que se hubiese acostumbrado
antes de que se hiciera esta ley, uo obstante cosa alguna conte
nida en ella en contrario.
XVII

Con condicin tambin, y as se decreta, que ninguna per


sona personas sern demandadas, procesadas, molestadas
turbadas por ningn delito contra esta ley, meuos que la parte
ofensora sea demandada por el mismo dentro de dos aos lo
mas despues del tiempo que la falta se haya cometido, en caso
que la parte agraviada no se hallase entonces dentro de dos anos
despues de la muerte de la persona aprisionada, de que sea
puesta en libertad (lo que primero sucediera).

XYIII

Y fin de que nada pueda evitar su juicio en las asisas


libramiento general de crcel, procurando que se le remueva
antes de las asisas, en tiempo cu que no pueda ser trado otra
vez para que sufra all su juicio ; (5) se decreta, que despues
que se hayan proclamado las asisas para el condado en donde
est detenido el preso, ninguna persona ser removida de la
crcel comn en virtud de ningn habeas c o i y u s concedido en
cumplimiento de esta lev, sino que dicho h a b e a s c o r p u s ser
trado ante el juez de asisas en tribunal abierto, quien har
respecto de l la justicia que corresponda.

XIX

Con tal, sin embargo, que despues que hayan terminado las
APNDICE 411

asisas, cualquiera persona personas detenidas pueden obte


ner su h a b e a s c o r p u s segn la disposicin intencin de
esta ley.
XX

Y se decreta tambin por la autoridad antedicha, que si se


establece alguna acusacin, demanda accin contra alguna
persona personas por algn delito cometido que est para
cometerse contra la forma de esta ley, ser legal para los de
mandados alegar la escepcion general de que no son culpables
no deben nada, y de presentar-tai materia especial en prueba
de ello al jurado que este juzgue lo mismo, y si alegada esta
materia especial, se ha hallado que es bueno y suficiente fun
damento en derecho para haber absuelto dichos demandado
demandados en dicha acusacin, demanda accin, entonces
esa misma materia aprovechar al demandado demandados,
para todos intentos fines, como si hubiese suficientemente
alegado, espuesto pleiteado la misma materia en oposicin
para descargo de tai acusacin, demanda accin.

XXI

Y por cuanto muchas personas sindicadas de pequea trai


cin felona, cmplices de esos delitos, son reducidos pri
sin sobre sospechas solamente, respecto de los cuales puede
admitrsele no fianza, segn que las circunstancias que dan
lugar las sospechas son de mas menos gravedad, lo cual
saben mejor los jueces de paz que arrestaron las personas y
tienen el examen ante ellos, los dems jueces de paz del
condado; (2) se decreta, por lo mismo, que cuando apareciere
que una persona ha sido arrestada por un juez cualquiera
por un juez de paz, y se le haga cargo de ser cmplice ntes
del hecho, de alguna pequea traicin felona, sobre sos
pecha de ello, con sospecha de pequea traicin felona,
412 L AS G A R A N T I A S CONSTITUCIONALES

la cual pequea traicin felona debe estar clara y especial


mente espresada en la orden de prisin, tal persona no ser
removida de prisin, ni se le recibir fianza por virtud de esta
ley, ni en ninguna otra manera que aquella en que podra ha
berse hecho antes de darse esta ley.
VI

DEL AUTO DE H A B E A S C O R P U S W

CAPTULO Io

DEFINICION Y FORMA DEL AUTO.

Artculo Io. El auto de h a b e a s c o r p u s es una orden es


crita dada en nombre de la provincia por un juez tribunal de
jurisdiccin competente, y dirigida un individuo cualquiera
que tiene una persona bajo su guarda en su poder, para que la
presente en el tiempo y lugar que se le seale, y manifieste las
causas por las cuales la tiene detenida restringida en el ejer
cicio de su libertad.
Art. 2o. El auto de h a b e a s c o r p u s deber ser siempre que
las circunstancias lo permitan en la forma siguiente:
En nombre de la provincia de Buenos Aires.
Por cuanto ante este Juzgado tribunal (segn el caso) se ha
manifestado que la persona N. de N. (aqu el nombre de la per
sona aquel con que fuera conocido) se halla detenida presa
bajo vuestra custodia, sin fundamentos legales para ello.
Por tanto, se os ordena que, dentro del trmino d e . . . (aqu
las horas dias que se fijen) despues que os sea notificado y

(1) Este proyecto que pertenece la M e m o r i a d e 1 8 7 3 , est tomado del


Proyecto de Lvingston para la Luisiana, que mejor la lejislacion inglesa;
y se separa en algunas de sus partes de lo que se ha establecido en nuestra
lejislacion en trm inos generales.
4U L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

entregado este auto, presentis ante este tribunal Juzgado


(segn el caso) dicha persona de IV. de N. devolviendo al mismo
tiempo este auto con informe continuacin sobre el tiempo
y causa de la detencin prisin, fin de que se pueda consi
derar y resolverlo que con dicha persona debe hacerse.
Dada, etc., etc. .
Art. 3o. Cuando el auto de h a b e a s c o r p u s sea dado por un
juez, ser firmado por el mismo, cuando lo sea por un tribunal,
lo ser por su presidente respectivo.
Art. 4. El auto de h a b e a s c o r p u s no podr serdesobede-
cido por defecto alguno de forma.
Es obligatorio:
Io Si la persona quien va dirigido es designada, ya sea por
la denominacin de su empleo (si licu alguno) por cualquier
nombre descripcin que sea comprensible un individuo de
intclijencia comn que ci es la persona que se tiene en vista y
quien puede notificarse el auto, y quien tena efectivamente en
custodia la persona que se ordena presentar.
En este caso no se puede rehusar obediencia al auto, an
cuando se le haya dirigido bajo un nombre errneo una des
cripcin falsa an cuando el auto sea dirigido otro;
2 Si la persona que se ordena presentar es designada por su
nombre, cu caso de que el nombre sea desconocido incierto,
si se le describe de tal manera que sea comprensible que el es
la persona que se tiene en vista y se ordena presentar.
En el caso que en el auto se omita determinar el tiempo dentro
del cual debe devolverse con informe y presentar la persona
requerida, debe ser obedecido sin tardanza.
Art. 5. La insercin omisin en el auto de otras pala
bras que las contenidas en la frmula precedente, no lo viciarn,
siempre que sean conservadas sus parte esenciales.
Art. G. En caso que se suscitaran dudas sobre la inter
pretacin de cualquiera de las disposiciones de este ttulo, se
APENDICE 415

dar el sentido mas favorable la reclamacin de la persona que


las solicita y aquel que da mas ostensin los medios de pro
teccin sustituidos por este acto contra toda espresion ilegal.

CAPITULO II

A QUIEN CORRESPONDE DICTAR EL AUTO DE lia b e a S COVpUS,

EN QUE C ASOS Y 1)E Q U E MODO DEBE SOLICITARSE

Art. 7o. La Corte Suprema, los tribunales de apelacin y


los Jueces de primera Instancia podrn dictar el auto de h a b e a s
c o r p u s dirigindose cualquiera persona autoridad en sus
distritos respectivos.
Art. 8U. En caso que la autoridad competente del distrito se
encuentre impedida por una causa cualquiera para dictar el auto,
podru hacerlo las de los distritos limtrofes.
Si las distancias cualquiera otra causa hiciera imposible
conseguir el auto de autoridad competente en el trmino de
tercero dia, podr ser dictado por el Juez de Paz respectivo.
Art. 9o. Debe dictarse el auto de h a b e a s c o r p u s en los
casos siguientes:
Io Cuando la persona detenida sufre la detencin prisin de
orden de alguna autoridad ejecutiva administrativa, menos
que tenga lugar en virtud de la declaracin del estado de sitio
en virtud de tratados con las naciones estranjeras;
2o Cuando la persona detenida presa sufre la detencin
prisin en virtud de orden de autoridad judicial competente, y
la persona detenida presa juzgue que no hay fundamento legal
para la detencin prisin-,
3o Cuando la prisin detencin se sufra consecuencia de
un delito que con arreglo la Constitucin y la ley penal aflic
tiva, solo Ja merezca por dos anos y la fianza pueda ser ad
mitida ;
416 LAS GARANTI AS CONSTITUCIONALES

4o En todos los casos en que la prisin, detencin, etc.; fuera


ejercida sin autorizacin de ley alguna positiva y que lo fuera de
una manera en un grado no autorizado por la ley.
Art. 10. No puede solicitarse el auto de h a b e a s c o r p u s ,
ni los tribunales jueces tienen el deber de espedirlo:
1 Cuando la persona se halla en prisin en virtud de sen
tencia definitiva pronunciada por juez tribunal competente,
comprendindose los casos de arresto prisin correccional
impuestos por las Cmaras Lejislativas, segn sus reglamentos
de polica interior los que cometan desacatos contra ellas
perturben el orden dess trabajos y los de arresto prisin que
impongan los jueces tribunales correccionalmente por desa
cato cometido contra e llo s ;
2o Cuando la persona se llalla detenida presa en virtud de
procedimientos regidos esclusivamente por la Constitucin y
leyes nacionales, por actos hechos dejados de hacer sometidos
esclusivamente la jurisdiccin de las autoridades nacionales.
Art. 11. La peticin del auto de h a b e a s c o r p u s puede ser
obtenida por la misma persona detenida, por otra en su nom
bre, y contendr:
P Que la persona que hace la peticin en favor de quien
se hace, se halle detenida, presa restringida en su libertad; el
funcionario, empleado oficial pblico persona por quien ha
sido detenida restringida mencionando sus nombres si le fuesen
conocidos, y la causa pretesto de la prisin detencin segn
el conocimiento que tenga de ella;
2o Si la detencin restriccin es ejercida en virtud bajo
pretesto de un acto judicial, orden, mandato providencia; y en
este caso se agregar copia la peticin, la constancia que la
copia ha sido requerida y rehusada;
3o Si la detencin es ejercida en virtud de un acto judicial,
regular en la forma, pero obtenido ejecutado ilegalmente: la
peticin establecer en qu consiste esa ilegalidad;
APNDICE 447

4o Si la detencin prisin no est apojada en acto alguno


judicial, la peticin establecer simplemente que la persona est
ilegalmente detenida restringida;
5o En fin, debe ser conjuramento, en cuanto la verdad de
los hechos que se espouen, al menos segn las creencias del que
lo espone.
Art. 12. Todo tribunal juez quien se ocurra pidiendo
el auto de h a b e a s c o r p u s , espedir dicho auto sin tardanza,
menos que de la demanda misma de los documentos que la
acompaan, resulte que la parte demandante le es prohibido
por las disposiciones de este captulo pretender la espedicion de
dicho auto.
Art. 13. Siempre que un tribunal juez tenga conocimiento
cualquier razn de creer que alguna persona est ilegalmente
detenida en su distrito, presa restringida en su libertad, tiene
el deber de espedir el auto de h a b e a s c o r p u s para resolver so
bre su soltura an cuando no se haya hecho demanda alguna
sobre ella.
Art. 14. Guando un tribunal juez de jurisdiccin compe
tente tenga conocimiento, por prueba satisfactoria, de que alguna
persona es mantenida en custodia, detencin confinamiento, y
que es de temerse sea trasportada fuera del territorio de la pro
vincia, se le har sufrir un perjuicio irreparable antes de que
pueda ser socorrido por un auto de h a b e a s c o r p u s , pueden
espedirlo de oficio ordenando cualquier comisario, agente de
policia otro empleado, que tome la persona detenida amena
zada y la traiga su presencia para resolver lo que corresponda
segn derecho.
Art. 15. Cuando la prueba mencionada en el artculo
precedente sea tambin suficiente para justificar el arresto
de la persona que tiene en custodia el preso que se refiere
el mismo artculo, como culpable de un delito en tomar y de
tener dicho preso, el auto que se espida deber tambin con
27
418 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

tener orden para el arresto de la persona que haya cometido tal


ofensa.
Art. 16. El empleado persona encargada de la orden
mencionada cu ios tres artculos precedentes, la ejecutar tra
yendo ante eJ tribunal juez la persona detenida y tambin la
del que la detiene, si as se 1c ordena en el auto, devolvindolo
en seguida con informe, y trasmitido de la misma manera que los
dems autos de h a b e a s c o r p u s .
Art. 17. Si la persona que debiere otro es trada ante el
tribunal juez como sindicada de un delito crimen, ser exa
minada, detenida en prisin admitida dar fianza en los ca
sos cu que lu lianza puede ser admitida.

CAPTULO m

DK LA N O T IF IC A C IO N \ D E V O L U C IO N D E LA ORDEN

D E H A R E A S C O RPU S

Art. 1S. La orden de ' h a b e a s c o i p u s se notifica por la


remisin del original la persona quien se dirige, aquella
bajo la guarda autoridad de quien se encuentre el individuo
en cuyo favor ha sido espedida.
Art. 19. Si el deteulor rehsa recibirla, se le informar
vcrbalinciite de su contenido; si se oculta impide la entrada
Ja persona encargada de a ejecucin, Ja orden ser fijada cste-
riormente cu mi lugar aparente de su morada de aquella cu
que la persona detenida se encuentra.
Art. 20. La notificacin se prueba por la declaracin es
crita y jurada dla persona que ha sido encargada para ello, que
puede serlo cualquiera que segn las leyes generales es hbil
para atestiguar.
Art. 21. La persona quien se notifique una orden de
h a b e a s c o r p u s debe obedecerla, y responder inmediatamente,
sea no dirigida ella.
APENDICE 419

Art. 22. La devolucin de la orden de h a b e a s corpus se


liar presentando la persona en ella designada, si se encuentra
bajo su guarda autoridad, y escribiendo al dorso, agregando
por separado un informe en que clara inequvocamente se
esprese:
1 Si tiene no en custodia, detenido restringido bajo
su poder el individuo que se le ordena presentar;
2" Si tiene dicho individuo cu su poder restringido bajo
su custodia, cual es la autoridad con que le impone tai deten
cin, prisin restriccin, y la verdadera causa de ella, espli
candla cstensamente;
3o Si la parte est detenida en virtud de auto, orden man
damiento escrito, debe agregarse copia del documento al informe,
y debe producirse y escribirse el original al devolverlo quien
lo espidi;
4o Si la persona quien se ha dirigido y notificado el auto ha
debido tener en su poder custodia ai individuo requerido en
cualquier tiempo anterior subsecuente la fecha del auto, pero
hatrasfcrido dicha custodia restriccin otro; el informe debe
espresar con particularidad quin, por qu causa, en qu
tiempo, y por qu autoridad tuvo lugar dicha traserencia.
Arl. 23. El informe que se refiere el artculo anterior,
deber ser rinado por la persona que io dirijo, y en el caso de
que no sea un empleado pblico juramentado y bable de su ca
pacidad oficial, ser firmado bajo juramento.
Art. 24. Si la persona a quien lia sido dirijido y notificado
debidamente un auto de h a b e a s c o r p u s rehusare descuidare
cumplirle presentando la parte nombrada en l, informando
plena implcitamente aL devolverlo, sobre todos ios puntos
que tal informe debe contraerse, segn io dispuesto en esta
ley, dentro del tiempo requerido, y no alegase escusa suficiente
para dicha desobediencia descuido, el tribunal juez quien
debiera devolverse, desde que se justifique que el auto fue di-
420 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

rijido y notificado debidamente, tiene el deber de dar orden,


dirijida cualquier comisario jente de. polica oficial de
justicia para que aprehenda inmediatamente la persona culpable
de la desobediencia descuido y le sea presentada, y una vez
trada ser confinada en la crcel hasta que devuelva el auto
con el informe debido, y obedezca las rdenes que se le hayan
dado con respecto la persona para cuyo socorro se espidi el
auto.
Art. 25. Siempre que por enfermedad invalidez de la
persona que se ordena presentar, no pueda ser traida sin pe
ligro ante la autoridad competente quien ha de devolverse el
auto, la parte que la tiene en custodia puede espresarlo as en
el informe con que lo devuelva, afirmando su dicho con jura
mento, acompaando certificado mdico, donde fuera posible;
y si quedaren satisfechos de la verdad de tal afirmacin y por
otra parte el informe es suficiente, procedern resolver el
caso sin necesidad de que se halle presente el interesado.
El tribunal juez podr adems en este caso, si lo creen ne
cesario, trasportarse al lugar en que se encuentre el detenido,
para adoptar la resolucin que corresponda.
Art. 2 6 . Para la ejecucin de la orden de arresto, y para
traer y custodiar la persona para cuyo alivio se espidi el auto
de habeas c o r p u s , el empleado persona que haya sido encar
gado de tal ejecucin, puede llamar en su auxilio la fuerza
pblica del lugar, como en los dems casos semejantes.
rt. 27. Producido el informe se proceder examinar
los hechos contenidos en l y la causa de la detencin, prisin
restriccin.
Si no se manifestare causa legal para la prisin restriccin,
para la continuacin de ella, se decretar la libertad de ia
persona presa detenida.
rt. 2 8 . Ser devuelto la prisin detencin, el preso
detenido, si del examen del caso resultare:
APENDICE 424

Io Que se hallaba detenido preso en virtud de orden, auto


decreto de algun tribunal juez nacional, eu los casos de
esclusiva competencia;
2o Que la detencin prisin sea el resultado de una sen
tencia definitiva de tribunal competente;
3o Que se halle presa detenida por desacato contra tribunal,
juez, empleado cuerpo con autoridad para imponerlo, siem
pre que se haya espresado en la orden mandamiento que se
impone por tal causa;
4o Que no ha espresado el tiempo por el cual la parte puede
ser legalmente detenida.
rt. 29. Si resultare que la parte ha sido lagalmente con
finada en prisin por alguna causa criminal, si del testimonio
que se presenta con e auto devuelto con informe, aparece que
aunque el detenido fuese culpable del delito de que se le hace
cargo, tenia derecho ser cscarcelado bajo de fianza, el tribu
nal juez puede disponer que se acepte dicha fianza, si fuese
ofrecida, y se deje libre la persona; pero si no ofreciera tal
fianza, ordenar que la parte sea inmediatamente restituida la
prisin-
Art. 30. Si la parte no resultare acreedora que se la
ponga en libertad ni que se le acepte fianza, se ordenar
sea restituida la custodia restriccin de donde fu tomada,
si la persona bajo cuya custodia estaba, poda legalmente ser
encargada de ello. En caso contrario se encargar persona
competente.
Art. 31. Mientras se dicta la resolucin, se encomendar
el preso la custodia del empleado del lugar que pueda tener
este encargo, y con los cuidados que su edad otras circuns
tancias aconsejen.
Art. 3 2 . Cuando del informe que se remita resulte teuer
intereses un tercero en la prisin detencin, no se dar orden
de libertad, mintras no conste haberse puesto en noticia de
m LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

ese tercero la demanda del auto de h a b e o s c o r p u s , y que han


tenido el tiempo suficiente para oponerse no la soltura.
Art. 33. jNto se podr dictar resolucin alguna, tratndose
de una accin criminal, sin intervencin del ministerio fiscal,
fin de que deduzca !a accin que corresponda.
Art. 34 La parte trada en virtud de un auto de h a b e a s
c o r p u s , puede negar cualquiera d olos hechos afirmados en el
informe, alegar otros para probar que su prisin detencin
es ilegal, que es acreedora que se le ponga en libertad; pero
esto no podr hacerse sin prestar previamente juramento de
decir verdad.
Las alegaciones y pruebas que se produzcan tanto en apoyo
de la prisin detencin como en contra de ella, sern odas
por el juez tribunal de una manera sumaria, y se dictar
resolucin.
Art. 3 5 . La absolucin pronunciada en virtud de un auto
de h a b e n s c o r p u s , no tiene otro efecto que poner en libertad el
preso, v garantirle de toda prisin futura por la misma causa.
Art. 36. Aingun individuo absuelto por el informe de un
h a b e a s c o r p u s , ser preso, detenido restringido por la misma
causa, menos que no sea subsecuentemente acusado ante el
tribunal juez ; pero la causa no ser Ja misma :
Io Si despues de una absolucin por defecto de prueba por
vicio material en la orden de prisin, en materia criminal, la
persona es detenida de nuevo con prueba suficiente y preso
por la misma causa ;
2o Generalmente toda vez que la absolucin fuera pronunciada
por inobservancia de alguna forma requerida por ia ley, la parte
puede ser presa si la causa es legtima y si son observadas las
formas.
APNDICE 423

CAPITULO 111

DISPOSICIONES PENALES

Art. 37, Cualquier empleado, funcionario persona que


tenga detenida una persona y relui.se dar copia todo el que la
pida de cualquier orden, auto providencia disposicin, en
cuya virtud se detenga en custodia otra, an cuando se le
ofrezcan los derechos honorarios que poreilo le correspondan,
incurrir en una multa de cinco mil pesos moneda corriente
favor de la persona detenida.
Art. 38. Son pasibles de una inulta de veinte mil pesos
de prisin por seis meses, de una y otra:
1 Todo el que teniendo en custodia algun individuo que con
arreglo las disposiciones de esta ley sea acreedor un auto de
h a b e o s c o r p a s , para averiguar la causa de su detencin, tras-
era el preso la custodia de otra persona, lo ponga bajo el
poder autoridad de otro, lo oculte, cambie el lugar de su
detencin, con el designio propsito de eludirla espedido
efectos del auto;
2o Todo el que teniendo en su poder alguna persona en cuyo
favor se haya espedido un auto de h a b e o s c o r p u s , trasfiera
dicha persona A la custodia de otro, la coloque bajo el poder v
autoridad de otros, la oculte cambie el lugar de su prisin,
con el propsito de eludir la notificacin de dicho auto evitar
el efecto de l.
Art. 39. Si alguna persona, sea por sisla como miembro
de un tribunal en ejecucin de alguna orden, sentencia pro
cedimiento, sabiendas confinase de nuevo en prisin, confi
nase por la misma causa, escepto los casos sealados eu esta ley,
alguna persona presta en libertad por el tribunal juez que
espidi el auto de h a b e a s c o r p u s , sabiendas ayudase ello,
424 LAS GARANT I AS CONSTI TUCI ONALES

incurrir en una multa de veinte y cinco mil pesos moneda


corriente favor de la parte agraviada.

CAPTULO IY

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 40. El cumplimiento de todo auto de h a b e a s c o r p u s


debe siempre tener lugar en un trmino de veinte y cuatro ho
ras, si el preso detenido no se encuentra mayor distancia
que cinco leguas del punto en que se encuentra el juez tribu
nal que lo ha espedido.
Si estuviese mayor distancia, se acordar un dia mas por
cada cinco leguas que se tuviera que recorrer.
Art. 41. Los gastos de trasporte de la persoua cuyo favor
se haya dictado un auto de h a b e a s c o r p u s , siem pre que fuera
necesario hacerlo, sern cargo de ella del que hizo la peti
cin por ella, teniendo como satisfacerlos, pero si esto no fuera
posible, los gastos sern cargo del tesoro de la provincia.
Y II

D E L A P R IS IO N Y D E F IA N Z A &

La conciliacin entre la libertad individual y las exijencias de


la justicia social, dice Rossi, es uno de los problemas polticos
y lejislativos de mas difcil solucin (2); y como una prueba de
ello bastaria examinar'el estado de la lejislacion sobre el arresto
y la detencin preventiva, una de las faces bajo las que el anta
gonismo se presenta y la conciliacin es de mas difcil solucin.
D etener un individuo es privarle de su libertad, es imponerle
una restriccin que la prueba del delito no justifica, ni una sen
tencia lejtima la ordena.
Cul puede ser, pues, el fundamento de la justicia social para
imponer esta limitacin?
El inters pblico exije el castigo del d elito : el inters parti
cular la garanta de sus derechos; y como la sociedad es un
hecho necesario de que no puede prescindirse, no cabe duda
entre ella y el individuo, cuando se trata sobre todo de lo que
afecta la existencia de la prim era y no estingue ni niega el
derecho del ltimo.
La detenciou preventiva no es un castigo; se le ha definido
muy b ie n : una injusticia necesaria, un tributo que la comunidad 12

(1) Pertenece la memoria citada.


(2) Cours de droit conslitulionel, t. II, pg. 303.
26 LAS GARANTI AS CONSTI TUCI ONALES

paga en aquellos quienes un error propio de la justicia humana


lia hecho recaer la sospecha del delito, fin de evitar con esc
sacrificio el mal mayor que ocasionaria 1.a impunidad de muchos
delincuentes.
Si se descompone la detencin en sus diferentes elementos,
es la vez una medida de seguridad, una garanta de la ejecucin
de la pena y un medio de instruccin ; una medida de seguridad
pues un primer crimen puede llevar su autor cometer otro, y
en ciertos casos, sobre todo cu los de infraganti delito, la pre
sencia del agente, permaneciendo libre en el lugar del delito,
causaria pe-turbaciones; una garanta de la ejecucin del juicio,
pues podria escapar por la fuga al castigo, as como las repa-
raeioncsciviles; un medio de instruccin, porque por una parte
la justicia toma una parte de sus pruebas en los interrogatorios
y las confrontaciones del inculpado, y por otra parte importa
no dejarle el poder de hacer desaparecer los rastros del crimen,
sobornar los testigos, concertarse con sus cmplices.
El derecho es, pues, incontestable: la sociedad sea en el
inters de su seguridad, sea en el inters de su justicia, puede
aplicar la detencin preventiva: obra en virtud del principio de
conservacin, que es en general la ley de sus actos.
Pero si el derecho no ofrece duda no debe tener un lmite?
De que sea legitima, se sigue que no debe ser sometida nin
guna condicin? Es la necesidad que la ha establecido, y ella
debe cesar desde que esa necesidad no se encuentra demostrada.
Es la necesidad que la ha establecido. Cul es su ttulo, en
efecto? Como medida de seguridad, es el peligro social; como
garanta d la ejecucin del juicio, es el peligro de una justicia
desarm ada; como medio de instruccin, es el peligro de un pro
cedimiento importante. As, es la urjencia, es el peligro de las
circunstancias, es la necesidad de las cosas que la ha instituido.
Ella no tiene otro ttulo. jX o puede invocar el derecho de la jus
ticia, porque no se dirije contra un culpable, sino contra un
APENDICE 427

sospechoso; porque no se funda sobre un juicio, sino sobre una


simple presuncin; porque el derecho de Injusticia es precisa
mente lo que est en cuestin. No puede invocar el Hecho mis
mo de las investigaciones, porque el procedimiento tiene por
objeto vcriicar si este procedimiento es no fundado, y por
consecuencia, si la detencin tiene no causa lejtima. Es, pues,
cierto que esta medida no es lejtima sino porque es necesaria.
He ah Ja nica razn de su institucin, el solo ttulo de su
existencia. (1)
Sin embargo, las consecuencias que se derivan de estas consi
deraciones y que no admiten rplica, si se examina la detencin
preventiva bajo el punto de vista del inters de la sociedad,
son hasta hoy objeto de controversia. La sociedad, se dice, no
necesita restrin g ir la libertad individual para conseguir los fines
de Ja ju stic ia : el sospechado no es el criminal, y mas peligro
existe en mortificar un inocente que el dejar en libertad al que
puede ser culpable, que al in buscar en tierra estraa la garan
ta contra el castigo ; pero si la justicia ha de ser una v mdad, si
la sociedad tiene el derecho de imponer una pena al que infrinje
sus leyes y atenta su propia conservacin, y sus intereses han
de permanecer arriba d lo s intereses particulares, facilitar al
criminal la impunidad sera negar la eficacia de las mismas ga
rantas que se procura conservar.
No : los derechos individuales existen en todo su desenvolvi
miento m intras el inters social no reclama su limitacin; y la
garanta de ambos debe buscarse, no en ia absorcin completa
de los unos por los otros, sino en las limitaciones respectivas
en cuanto son necesarias para llenar los fines que en la vida
civil estn llam adas Henar, l.'na exencin absoluta d la pri
sin en todos los casos, dice Blackstone, en el mismo libro en que
revindica para todo hombre el derecho de la libertad individual,

(1) F austin H elie , Traite de Vinstraclion criminclle, l. V.


428 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

es una cosa incompatible con toda idea de derecho y de socie


dad po ltica; si esta exension fuese admitida, sera imposible
protejer el derecho y la sociedad y toda libertad civil sera in
sensiblemente destruida. (1)
El arresto y la detencin nacen de la necesidad: cesando
la necesidad, toda medida de esta naturaleza es una limitacin
intil y perjudicial, que la justicia social no tiene derecho
imponer. Cmo alcanzar el lm ite de la necesidad? Cmo
apreciar en reglas generales, cuando la necesidad existe,
cuando la simple investigacin basta para llenar los fines de la
justicia, para hacer efectivas las responsabilidades que el
hecho criminal ha hecho nacer? Cmo conocer la trascenden
cia de un hecho, simple en las prim eras investigaciones, grave
y de consecuencias funestas en el curso de los debates ?
O se deja al arbitrio judicial la apreciacin de los hechos en
cuanto los delitos que requieren la detencin preventiva,
se designan los delitos en que la detencin puede ser suplida
por otra garanta, por la fianza, por ejemplo. C ul es el ca
mino seguir? La opinin general acepta este ltimo y dentro
de l la legislacin hace mas menos concesiones, segn las
tradiciones y las costumbres de los pueblos.
Asi, en Inglaterra y Estados Unidos, la libertad bajo fianza
es la regla general. En Inglaterra puede ser ordenada por
todos los hechos criminales, aun por aquellos que son deferidos
los assises j y se esceptan solamente los crmenes calificados
tr e a s o n ; y aun por estos crmenes, el secretario de Estado y la
Crte Superior de Justicia (Kings Bench) pueden dar La orden
de acordar la libertad bajo fianza pedido del acusado y segn
las circunstancias del hecho (2). Admitir generalm ente la fianza
por crmenes tan graves, dice Blackstone, seria una medida12

(1) Commenlaires sur les lois, livre III. cap. VIH.


(2) Vase Bertran, De la dtention prventive en France el en Angle-
terre.
APNDICE 429

que facilitaria los medios de eludir la justicia p b lica; y siu


embargo, hay casos, aunque raros, en los que seria duro
injusto detener un hombre en prisin, aun cuando fuera acu
sado de la accin mas criminal. Tambin la ley ha previsto
esto, atribuyendo una sola crte el poder diserecionario de
admitir la fianza en cualquier caso. Sin embargo, se esceptan
para esta alta jurisdiccin y por consiguiente para todos los
tribunales inferiores, las personas presas por orden de una
de las cmaras del Parlamento durante la sesin; por orden
de una de las cortes reales superiores, por ultraje desobe
diencia la crte los magistrados que la componen. (1)
E n Estados Unidos, Nueva York por ejemplo, la libertad
bajo fianza no solo es discrecional como en Inglaterra, sino aun
obligatoria : obligatoria cuando se trata de delitos crmenes
no sometidos al conocimiento del Ju rad o ; discrecional cuando
se aplica delitos no esceptuados espresamente como los que
merecen pena capital, ya por haberse producido la m uerte
por ser consecuencia de los hechos que se examinan (2). Nues
tras viejas leyes sajonas, dice Laboulaye, que vos encontris
duras y yo hallo justas y suaves, siempre cuidan de tratar bien
la libertad. Escepto los crmenes atroces, ellas atacan la bolsa,
no la persona culpable. Si el verdadero medio de contener al
hombre arrastrado por la pasin, es ponerle delante la respon
sabilidad que le espera, nada vale lo que las penas pecuniarias:
creed en la esperiencia. Hay paises donde el adulterio es una
gracia; la falta de f, un juego perm itido; el duelo, una proeza
que honra hasta al malvado. E ntre nosotros no se seduce ni
la m ujer ni la hija del vecino, ui se mata las gentes para
reparar la injuria que se les hace. P o r qu ? Por la muy pro- 12

(1) Commentaries, lib. IV, cap. XXII.Vase S tephens, Commen-


taries, vol. IV, lib. VI, cap. XVI y XVII.
(2) The code of crim inal procedure, tt. XI. Vase tambin, P aschals,
Laxo of Texas, art. 2725.
430 LAS GARANTI AS CONSTI TUCIONALES

sica razn de que cada una de esas amables locuras, cuesta


quince veinte mil dollars. IXadie tiene inters en arruinarse
para ser la fbula de la ciudad, y lo que es peor aun, un objeto
de burla.
Tal. es la ley cuya fuerza y sabidura ha consagrado un uso
diez veces secular. P ero qu hacer cuando el condenado no
tiene nada? Debe drsele al pobre un privilegio de impuni
dad, sacrificar la libertad por amor la uniformidad? iNucstros
antepasados han decidido y nosotros liemos conservado sii
mxima: el que no puede pagar con su bolsillo, paga con su
p iel; l u a t e u m c o r io , lintre nosotros ja multa es la regla, la
crcel Ja cscepcion. Por qu? Porque la libertad es el princi
pio, y decir verdad, la crcel no es sino un medio de ejecucin
contra un deudor insolvente.
Qu veis de injusto en todo esto?
Hay dos especies de igualdad : la una que no conviene
las sociedades humanas, es la igualdad material y brutal que
no toma en cuenta ni la edad, ni el rango, ni la fortuna. Las
mismas penas en condiciones iguales, es la igualdad absoluta,
es decir, la suprema injusticia. La otra igualdad es la que pro
porciona el castigo, no segn la delinicion del delito que no
es sino una palabra, sino segn el acto mismo y segn la persona
del culpable. Al rico una fuerte multa, al pobre una multa suave,
y en defecto de pago algunos dias de prisin, es una ley en
que tanto la justicia como la igualdad verdaderas se encuentran
consultadas, no menos que la libertad. (1)
En Francia la libertad simple es la regla, la libertad bajo lianza
la esccpcion ; la prisin preventiva es prodigada, la instruccin
secreta busca mas bien culpables que inocentes; las penas casi
todas corporales antes que pecuniarias (2); y en Blgica la li-12

(1) P a r s e v A m e r i c a , pag. 167, trad. Mansilla y Sarmiento.


(2) Cluslus. De la d c l e n l i o n p r r o i t i c e , pg. 133.
APNDICE 431

bertad es de derecho comn con raras scepciones, en materia


correccional; en m ateria criminal, el derecho comn es la pri
sin p rev e n tiv a ; sin embargo, cuando el ttulo de la acusacin
no trae sino una pena infamante, el juez de instruccin puede
con la conformidad del ministerio pblico, dejar el inculpado en
libertad. ( )
En Espaa para proceder al arresto y la detencin de una p er
sona, es preciso que el delito que se le atribuya tenga sealada
una pena mas grave que la de confinamiento menor, arresto
mayor segn la escala establecida, con escepcion del delito de
vagancia y la prisin por va de sustitucin apremio ; y en los
delitos penados con prisin correccional presidio de igual clase,
permanece el reo en libertad al prudente arbitrio del juez, se
gn las circunstancias del hecho; si diere fianza de 100 500
duros en depsito, de 500 2000 duros en fincas bajo la res
ponsabilidad de escribano que otorgue la escritura, esceptun-
dose en todo caso los delitos de robo, hurto, estafa, atentados y
desacatos contra la autoridad, y los reos de lesiones graves
menos graves, m ientras no resulta la sanidad del ofendido (2).
La reforma que hoy se propone no admite fianza ni fiadores de
crcel, segura, sino los procesados por delitos leves, cuyo
cumplimiento se estima lo bastante el tem or de perder la fianza.
Por estas consideraciones, d ice la Comisin de Cdigos en su
informe, no se sustituy con ella la prisin preventiva, sino en
les delitos cuyas penas fuesen confinamiento menor, arresto
mayor y destierro; y para que la ausencia del procesado no em
barazara el curso del proceso en otros casos, en que tampoco es
necesaria la prisin, por no ser eludile la pena con la fuga, se
le prescribi la obligacin de presentarse sus jueces en los pc- 12

(1) Ley de 18 de Febrero de 1852. En este ao las Cmaras belgas se


han ocupado de la detencin preventiva, reformando la ley citada : no co
nocemos, sin embargo, el nuevo testo.
(2) Ley provisional para la aplicacin del Cdigo Penal de 1850.
432 LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

rodos que estos les sealaran, so pena de ser reducido pri


sin cuando dejara de hacerlo. Fuera de este caso y de los delitos
ltimamente aludidos, la prisin no debe ser sustituible no
debe decretarse prisin alguna. Sucede lo primero segn el
proyecto en los delitos castigados con penas aflictivas, con las
correccionales de prisin presidio ; tiene lugar lo segundo en
las dems penas correccionales y en las leves. (1)
No existiendo en Alemania la unidad del derecho de proce
dimiento criminal, la legislacin sobre el arresto y detencin
preventiva sufre diversas alteraciones. Hay paises en que rige
todava, con diferentes modificaciones, lo que se llama el de
recho comn aleman de procedimiento inquisitorial: tales son
los dos Meldemburg y los dos Lippe. En algunas partes del im
perio, sobre todo en algunas provincias del Rhin de la Prusia,
de Baviera y de Hesse, as como en la Alsacia Lorena, se sigue
en sus partes esenciales el cdigo francs de instruccin cri
minal. En fin, hay mas de una docena de cdigos en vigor en los
diferentes Estados, pero todos se relacionan mas menos en su
conjunto los principios del procedimiento francs, separndose
en los detalles.
Segn el nuevo cdigo proyectado, la detencin preventiva
ser aplicada no solamente para im pedir la fuga del inculpado,
sino tam bin cuando hay tem or que este borrando oscure
ciendo los rastros del hecho, enredando los testigos los cm
plices, no haga el examen mas difcil; especie de detencioi
por tem or de colusin que en Baviera, en la ley complemen
taria del Cdigo Penal (26 de D iciem brede 1871), ha sido limi
tada contra las personas que han influido sobre los testigos
cmplices para im pedir el descubrimiento de la v e rd a d . (2)
El prim er Congreso jurdico italiano reunido en Boma en 12

(1) Memoria histrica de la Comisin de Codificacin, pg. 53.


(2) A. Geyer, lievue de droit international, 1873, pg. 421.
APNDICE 433

Noviembre de 1872, se ocup del arresto y detencin, y las


soluciones propuestas por el miembro informante Florenzano,
para que fuere estendido el beneficio de la libertad provisoria
hasta los crmenes castigados con el prim er grado de trabajos
forzados, y para que durante la instruccin del proceso se limi
tara la detencin preventiva un trmino supremo de seis meses
para las infracciones de fcil instruccin y de un ao para las
mas difciles y complicadas, fueron vigorosamente combatidas y
aplazadas al estudio de Congresos futuros. (1)
En este estado de la legislacin en los pueblos mas adelan
tados y regidos por la legislacin inquisitorial de las antiguas
leyes que hacen del secreto la base del juicio criminal y de la
prisin el sistema uniforme en todo delito castigado con una
pena corporal, han sido consagrados los principios liberales de
la Constitucin recientem ente reformada.
Segn el artculo 13 nadie podr ser detenido sin que p re
ceda al mnos una indagacin sumaria que produzca semi-plena
prueba indicio vehemente de un hecho que merezca pena cor
poral, ni podr ser constituido en prisin sin que preceda orden
escrita de juez, salvo el caso i n f r a g a n t i en que todo delincuente
puede ser arrestado por cualquier persona y conducido inme
diatamente presencia de su ju e z ; y segn el artculo 18,
ser eximida de prisin toda persona que diere fianza suficiente
para responder los daos y perjuicios, fuera de los casos en
que por el delito merezca pena corporal aflictiva cuya duracin
esceda de dos aos.
Para acostum brarlos pensar mas que en las garantas in
dividuales en asegurar el ejercicio de la justicia penal, las
nuevas prescripciones han encontrado las resistencias consi
guientes. Ellas, sin duda, desaparecern cuando su aplicacin
por los tribunales dem uestre que la prisin no es el medio

(1) E. V idari , Revue citada, 1873, pg. 619.


28
434 LAS GAR ANT AS CONSTITUCIONALES

eficaz de conseguirlo, y que la justicia social no necesita para


ello sacrificar la libertad individual.
Sin embargo, no basta fijar el principio que garante el de
recho individnal, es necesario tambin que los tribunales tengan
designado el camino que deben seguir para hacer efectivas
esas garantas, sin detrimento de la ju stic ia ; y para conseguirlo
es que hemos formulado el proyecto de ley que trascribim os
continuacin. (1)

II

El Senado y Cmara de Diputados.


Artculo 1. La fianza que autoriza el artculo 18 de la
Constitucin puede s e r : Obligacin legal otorgada por persona
que justifique responsabilidad en bienes raices de otro g
nero, en que pueda recaer inhibicin efectiva; Depsito judicial
de suma de dinero las resultas del juicio; Embargo de bienes
libres suficientes, presentados al efecto por el encausado ; Una
misma persona no podr otorgar mas de dos fianzas en cada
Departamento Judicial, m ientras no sean canceladas.
Art. 2o. A los electos del artculo anterior se establecer
un registro especial de estas fianzas en cada Departamento Ju
dicial. La Suprema Crte de Justicia designar los funciona
rios encargados de dichos registros y la forma en que deben
llevarse.
Art. 3o. La escarcelacion bajo fianza puede pedirse siempre
que el hecho que motive la prisin designada en el auto que la
ordena, tenga solo pena pecunaria bien corporal cuyo m
ximo sealado, en la ley no esceda de dos aos de prisin
una y otra conjuntamente.

(1) Suprimimos el Proyecto que se hace referencia, colocando en su


lugar la ley dictada por la Provincia de Buenos Aires.
APNDICE 435

Al efecto deber darse vista al Ministerio Pblico para esta


blecer si es caso de escarcelacion bajo fianza.
Art. 4o. Cuando la pena del delito est librada al arbitrio
del Juez, la peticin de fianza no podr trasm itirse sino des
pues de concluido el sumario con audiencia del acusador p
blico y particular si lo hubiese.
Art. 5o. En todos los casos en que se pida la escarcelacion
bajo fianza, la duracin del sumario no podr esceder de cua
renta dias contados desde la peticin de fianza.
Art. 6. El Ministerio Pblico, el acusador particular y el
Juez debern espedirse cada uno de ellos en las peticiones de
trm ite para otorgamiento de fianza, dentro del trmino de cua
renta y ocho horas, constituyendo su omisin, falta en los fun
cionarios pblicos, y reparacin de los perjuicios en el particular.
Art. 7o. La fianza responde de las costas del juicio, del
im porte de la pena pecuniaria del equivalente en dinero de la
pena corporal, y de la indemnizacin por daos y perjuicios al
particular damnificado, debiendo reclamarse esta ltima ante el
Juez Civil correspondiente.
Art. 8o. Toda fianza otorgada se har saber al Consejo Ge
neral de Educacin, fin de que intervenga si lo considera
conveniente para hacer efectivos los derechos que le acuerda el
inciso 2o, artculo 62, de la Ley de Educacin Comn.
Art. 9o. Al pronunciarse el Juez admitiendo la fianza,
fijar la suma porque se constituy; y no se efectuar la escar
celacion sin que prvio.certificado de la oficina establecida por
el artculo 2 se haya declarado suficiente la ofrecida, otorgn
dose la respectiva escritura verificada la anotacin y embargo,
cuando se trata de bienes raices fondos pblicos otros ttu
los de renta quedando consignada en el Banco la orden
del Juzgado, cuando esta consista en suma de dinero.
Art. 10. En cualquier estado del juicio puede sustituirse
una fianza por otra de las indicadas en el artculo 1.
436 LAS GARANT AS CONSTI TUCI ONALES

rt. 11. Las condenas corporales en cansas de escarce-


lacion bajo fianza, pueden sustituirse por penas pecuniarias en
razn de una suma prudencial por cada da de prisin que fijar
el Juez tomando en consideracin la renta, profesin oficio del
encausado, no pudiendo ser menos de 30 pesos por dia, ni ma-
yorde 150 pesos.
Art. 12. EL auto que degenare la encarcelacin antes de
terminado el sumario no causa instancia y el reo no puede ges
tionarla nuevamente y el Juez decretarla cuando aparezca que el
caso entra en los trminos de la ley.
Art. 13. El trmino para apelar en resoluciones sobre
escarcelacion es de tres dias, y el recurso solo se otorgar en
relacin.
Art. 14. Toda causa en que haya escarcelado bajo fianza
ser sentenciada antes de los cincuenta dias siguientes al otor
gamiento de la fianza j pero sin imputar en l el trmino proba
torio y el de los incidentes que impidan la prosecucin del juicio
en lo principal.
Art. 15. La sentencia condenatoria, luego de pasada en
autoridad de cosa juzgada, se har saber tambin al fiador, si lo
hubiese, y al Consejo General de Educacin, y diez dias despues
se harn efectivas las costas y la pena pecuniaria fijada por la
ley. Si la pena fuese corporal se convertir en pecuniaria en el
caso y con los requisitos del artculo 12.
rt. 16. Cuando por cualquier causa cesase el defensor
del escarcelado, el Juez lo sustituir .inmediatamente con el
Defensor de Pobres, quien desempear las funciones, mientras
no sea cambiado peticin del procesado.
Art. 17. Trimestralmente pasar todo Juez, que tenga ante
s causa causas de escarcelados, una noticia de su estado al
Consejo General de Educacin y Corte Suprema.
Art. 18. No podr solicitarse escarcelacion bajo fianza,
cuando concurra la causa agravante de reiteracin.
A P ENDI CE 437

Art. 9. Comuniqese al Poder Ejecutivo.


Dado en la Sala do Sesiones de la Lejslatura de la Provincia, los dos
dias del m es de Julio de m il ochocientos setenta y ocho.

M a n u e l G a c h . J u a n C. B e l g r a n o .

Crlos Alfredo D Am ico. B. Artayeta. C&stex.


S ecretario del Senado. S e c r e ta r io d e la C .d e D D .

J alio 4 de 1878.

Cmplase, acsese recibo, comuniqese quienes corresponde,


publquese insrtese en el Registro Oficial.

TEJEDOB.
S a n t i a g o A l c o r t a .
VIII

L A L E Y M A R C IA L

.........................................................................................................................................................

El artculo 3o del decreto de 4 de Marzo dice as:


Todo ciudadano que tome las armas para resistir con el Go
bernador de San Juan las resoluciones de las autoridades nacio
nales, ser considerado en rebelin contra ellas y por lo tanto
sujeto las leyes militares que rijen el caso.
Esta era ley militar aplicada la milicia contra la jurispru
dencia constitucional de Kenl; la ley marcial proclamada contra
la letra y el espritu de la Constitucin; es la jurisdiccin y la
competencia militar aplicada delitos polticos y delitos comu
nes contra el testo espreso de la ley de justicia federal.
La lgica del discurso y la corriente de la palabra, me lleva
tocar una cuestin que la comisin haba acordado prescindir
indicacin mia antes de ahora.
Aunque en este punto de la ley marcial estaba yo apasionado,
como lo declar entonces y lo declaro ahora, habra hecho el
sacrificio de no hablar de l, imponiendo silencio mis mas
hondas convicciones.
Fiel este propsito me habra limitado hacer notar la
transgresin de la ley y an pasar por alto un decreto que no
haba tenido ejecucin en San Juan, y haba sido revocado.
Habra prescindido tambin de otro acto que con este decreto
440 LAS GARANT I AS CONSTI TUCI ONALES

se liga, que es la tentativa de aplicar la misma ley los presos


polticos tomados en Salta, porque desde que la Suprema Crte
de Justicia federal lo haba correjido, no habia para que. Pero en
presencia de la sangre derramada en San Luis, aute las decla
raciones que se han hecho sobre el cadver de Zacarias Segura y
las leyes que se han invocado para justificar tal ejecucin, yo
no puedo guardar silencio.
Sean palabras aceptadas por la comisin dichas en mi nom
bre y bajo mi sola responsabilidad, yo las profiero obedeciendo
la voz imperiosa de mi conciencia, y declaro que la ejecucin de
Zacarias Segura en San Luis, es un verdadero asesinato!
No quiero enaltarme, mi espritu est sereno y hablo tranqui
lamente.
La ejecucin de un preso prisionero, sea no delincuente
poltico, sea bandolero belijerante, yo la califico de tal, y me
ratifico en esta palabra, pidiendo que se inserte en el acta de
este dia.
Es un asesinato, porque todo hombre que no es muerto por
sentencia de su juez natural, est mal muerto ; y porque, an
cuando pueda serlo con motivo, no lo es con justicia y con lega
lidad. La administracin de justicia en lo criminal, ha sido
establecida, para garantir la seguridad de los que viven tran
quilos en su hogar; pero tambin, y muy principal y directa
mente, para garantir la vida de los desgraciados que caen bajo
sujurisdiccion.
Los tribunales y los jueces han sido instituidos para juzgar
los delitos y sentenciar los criminales con arreglo las leyes.
Las leyes militares solo rijeu los militares. Aplicarlas al
castigo de delitos comunes de individuos que no corresponden
su jurisdiccin, es lo que se llama la aplicacin de la ley
marcial, aunque esta no se proclame abiertamente, y lo que
constituye el asesinato es hacerlo, y hacerlo en tiempo de paz.
Eduardo Goke, el orculo de la jurisprudencia inglesa, lo ha
A P B N DI CE 441

dicho hace doscientos aos : Si un lugar teniente otro mu-


nido de comisin autoridad militar, ahorca de otra manera
ejecuta en tiempo de paz un homhre so color (by color) de
ley marcial, esto es un asesinato (this is m urder C ote 3
Inst.).
Blackstone, el profundo comentador de las leyes iuglesas,
repite esto mismo que complementa ilustra. (Blackstone,
tom. 2o pg. 167, ed. de Chr.).
La convencin republicana de Maryland tambin lo dijo en
en 1788 en su declaracin 13 : Siendo contrario la Magna
Carta castigar un hombre libre por la ley marcial, es asesinato
ejecutarlo (and m urder to execute him), Elliot, Adrers, etc.,
tom. 2o, pg. 552.
Sea que la ejecucin se haga aplicando el cdigo m ilitar, sea
que se efecte por un tribunal m ilitar invocando otra ley, el
caso es el mismo desde que el reo no corresponda tal ju ris
diccin.
Las Leyes Recopiladas que se han citado aqu para dem ostrar
la competencia de los consejos de guerra en el caso en cuestin,
y que se han desenterrado para justificar implcitamente la
ley marcial, y directam ente la ejecucin de Zacaras Segura en
San Luis, son muy conocidas por todos los hombres que han
gobernado entre nosotros. Nunca ha faltado algun letrado oficioso
que los llevase al bufete del mandatario para ensearle que con
ellas en la mano podia matar sus enemigos polticos con solo
calificarlos de bandidos bandoleros; pero felizmente hasta
hoy todos los gobernantes han tenido este respecto la mas
difcil de todas las energas, la de la moderacin. Ellos han
desodo esos consejos, han puesto un lado esas viejas leyes y
han entregado los delincuentes sus jueces naturales, porque
han entendido que con ese instrum ento ellos no podan matar,
porque esa no era la cuchilla de la ley.
La Ley Recopilada de 1784 que se ha hecho valer, fu dada
442 LAS GARANT AS CONSTI TUCI ONALES

por el rey de Espaa, en virtud del poder absoluto que tenia


para alterar los fueros, cambiar las jurisdicciones cuando la
justicia se administraba en su nombre y por su orden, del
mismo modo por tribunales ordinarios, que por consejos de
guerra comisiones especiales. Esa ley dictada contra reos con
tumaces que se consideraban como bestias feroces, tuvo por
objeto suprim ir un desorden local y parcial con los medios del
absolutismo, la manera de don Pedro el Cruel, que mandaba
colgar los mismos jueces prevaricadores en su tribunal, dando
formas brutales, caprichosas y repugnantes la justicia. Ellas,
despues de producir los resultados que producen siem pre el
terro r y la violencia eu pases esclavos y mal gobernados,
estuvo en desuso hasta 1801, en que se renov, y no recuerdo
si tambin en 1804. En 1821 volvi resucitarse con otras
formas, prim ero para castigar por medio de los consejos de
guerra todos los que conspirasen contra el rey constitucional,
y despues para castigar todos los que hablasen en favor d la
Constitucin despedazada por el rey absoluto. (V. Fliz de la
Pea. P. militar).
La ley dada en su origen contra los bandoleros de caminos,
sentenciados y escapados de la justicia, y contra los cuadrilleros
puestos fuera del derecho comn, lleg aplicarse al fin
Riego, Lacy, Porlier, y los que siguieron su gloriosa bandera,
para sofocar por medio d lo s consejos de guerra, el grito gene
roso de los grandes hombres de la Espaa liberal que se levan
taba en aquella poca, reclamando sus derechos y libertades.
Olvidada por algun tiempo, esa ley volvi ponerse en vijencia
reapareciendo bajo distinta forma, pero en los mismos caractres,
el ao de 1836 en que la Espaa fu puesta bajo lo que se llam
el rjimen escepcional, que no era sino el imperio de los con
sejos de guerra, la ley marcial con otro nombre. En nombre
de esta ley, fu sentenciado m uerte Castelar, por un consejo
de guerra que entenda de delitos de prensa, y Castelar habla
APENDICE 443

hoy desde lo alto de la tribuna espaola, pisando la sentencia


de m uerte pronunciada contra l, por esas leyes que aqu se
invocan para fusilar Segura.
Seor Presidente : yo no he apoyado el proyecto presentado
por uno de mis honorables colegas, condenando el fusilamiento
de Segura, ejecutado por la ley marcial, que antes se habia pro
clamado en San Juan y que se ha intentado aplicar en Salta,
porque no creo necesario promulgar leyes para anular lo que
de hecho y de derecho es nulo. Me basta ocupar este asiento y
hablar desde l para declarar que esa ley no rige, y para que
no rija ya. Esta escrito en nuestra ley fundamental, en la con
ciencia de cada ciudadano, que esa ley no tiene fuerza, ni valor
alguno y que basta decirlo para que as sea.
Sin embargo, quiero hacer el debido honor los seores Mi
nistros que han invocado esas leyes. Debo creer que cuando se
dictaron las instrucciones en virtud de las cuales se ha fusilado
Segura por una comisin m ilitar, las tuvieron la vista, y que
su error nace de haber tenido mas presente la letra m uerta de
esas leyes, que la letra viva y el espritu inmortal de la Consti
tucin.
Invocando pues la letra y el espritu de la Constitucin, yo
digo y declaro como argentino, como publicista, como militar,
que esas leyes son n u la s : lo digo y repito como Senador desde
mi asiento, y digo que estas palabras tendrn mas fuerza y mas
alcance que las declaraciones hechas por los seores Ministros.
Yo desafio....... mas bien, no desafio nadie ! Cuando se
trata de la vida y de las garantas mas preciosas del ciudadano,
no quisiera herir nadie. Quiero nicamente inocular mis con
vicciones en cada uno de los que me oyen ; pero no quisiera
que mis palabras fuesen mas all de mi intencin.
Lo que quiero decir es que, despues de esta simple decla
racin, despues de lo que se ha dicho sobre el particular en la
interpelacin del otro dia, y despues de lo que se dir aun,
444 LAS GARANT AS CONSTITUCIONALES

no habr gobierno que se atreva invocar esa ley que sujete


los delitos comunes los consejos de guerra, que en este caso
son verdaderas comisiones especiales prohibidas por la Cons
titucin.
Y si despues de esto, despues de la sentencia de la Crte
Suprema que as lo ha declarado en el proceso de los prisio
neros de Salta, aun hubiese quien se atreviese invocarla y
ejecutarlas, yo ensear mis conciudadanos que no lo sepan,
cmo deben y pueden defenderse contra esa ley n u la : les basta
levantar en alto la sentencia de la Crte Suprema que los pro
teje, y ponerse al amparo de la justicia federal que los am
parar. Con una palabra y una hoja de papel basta para anular
sin necesidad de promulgar leyes, lo que de suyo es nulo.
Cuando hablo as no lo hago guiado por un espritu de arrogan
cia que no est en m : hablo con mis santas convicciones, ins
pirado por el amor mis conciudadanos que deseo sustraer
tales leyes y tales tribunales.
Sirva esto por mi parte de protesta contra la ley marcial
que por tantos aos nos ha ensangrentado con distintos nom
bres y bajo distintas formas, y que se quiere introducir nue
vamente en tre nosotros.
La ley marcial, seores, lo que es lo mismo, el cdigo mi
litar la competencia de los tribunales m ilitares aplicada
los delitos comunes con esclusion de las leyes y de los jueces
ordinarios naturales, no es institucin de pueblos libres..
Puede im perar como un hecho en un momento supremo, pero
no es un derecho. Nuestra Constitucin al asimilar una plaza
sitiada el punto donde se declarase el e s t a d o d e s i t i o ha deter
minado las facultades de que nicamente puede usarse sin al
terar las leyes ni las jurisdicciones en cuanto las personas.
El e s t a d o d e s i t i o es la negacin espresa de la ley marcial.
Los que quieren aclimatar entre nosotros la ley marcial olvi
dan nuestra Constitucin, desconocen la naturaleza de esa ley
APNDICE 445

y no recuerdan los antecedentes del pueblo en que se pretende


introducir. Seor P re sid e n te : la ley marcial tal como se nos
presenta hoy bajo distinta forma, viene de la Inglaterra por la
via de los Estados Unidos.
En su orjen la ley marcial en Inglaterra fu el arm a de los
fuertes contra los dbiles, y mas tarde un arma de tirana que
sus reyes absolutos emplearon contra el pueblo.
Los que invocan la aplicacin de esta ley, pretendiendo p res
tigiarla con la nobleza de su origen ingls, dicen : La Ingla
terra es un pas libVe y grande, y de all viene la ley marcial
p o rq u hemos de resistirla? Los Estados Unidos la han he
redado por qu hemos de rechazarla?
En Inglaterra la ley marcial no es lo que se llama ley, sino la
abrogacin de ella, como se ha definido muy bien : no hace
parte de su constitucin, y solo en virtud de la omnipotencia de
su parlamento se ha proclamado alguna vez, y hoy nadie la sos
tiene tericam ente en aquella nacin libre, por el contrario es
condenada. { V . A m e r i c a n C i c l o p e d i c a e , vol. XI, pg. 227}
Un acreditado historiador d e la Constitucin inglesa (H l -
l a m , 420) ha dicho: Por el espacio de dos siglos, causa
de sus abusos, la ley marcial ha estado prohibida en Inglaterra
como repugnante al gobierno libre y constitucional.
El Juez W oodbury, autor del dictamen en disidencia de la
famosa sentencia de Taney de que habl antes, dice estas pa
labras: En Inglaterra se ha establecido gradualmente que
las contiendas civiles no justifican ningn individuo, ni los
militares, ni al Rey usando de la ley marcial sobre el pueblo .
(.D e c i s i n d e l a C r t e d e E . U . e t c . , t. XVII, pg. 31).

Leer ahora las palabras de Blackstone, que me refer


antes de hablar de la opinin de Eduardo C ote. D ice: La
necesidad del orden y de la disciplina en un ejrcito puede solo
autorizar el cdigo militar, y es por esta razn que no debe
estar en vigor en tiempo de paz, en que las Cortes Reales es-
446 LAS G A R A N T A S constitucionales

tan abiertas todos para obtener justicia conforme las leyes


del pas. As, Toms, conde de Lancaster, habiendo sido con
denado en Pontefract, con arreglo alas leyes militares en el XV
ao del reinado de Eduardo I, su condenacin fu anulada,
porque este juicio habia tenido lugar en tiempo de paz. Y ha
sido establecido, que si un lugar-teniente otros, autorizn
dose de una comisin m ilitar, hace ahorcar ejecutar de cual
quier otra manera un hombre cualquiera en virtud de las
leyes m ilitares, es culpable de asesinato, porque procede contra
la Magna C arta. (Cap. XXIX, t. II, pg. 157, ed Chr).
El mismo Blackstone d ice : Cuando Carlos I posesiona
do del trono trat d e .. . . aplicar la ley marcial en tiempo de
paz y otras vejaciones sobre el pueblo, se ennegrecieron los p ri
meros momentos del reinado de este prncipe mal aconsejado,
(tom. 6o, pg. 399, id.) y el gran historiador Macaulay lo con
firma .
Con referencia al caso citado por Blackstone, dicen Hallan y
W oodbury: Thomas, conde de Lancaster, tomado en abierta
insurreccin fu juzgado por la ley marcial, y esto, a n d u
r a n t e la insurreccin fu calificado de asesinato, porque tuvo
lugar en tiempo de paz y m ientras las cortes de justicia estaban
a b ie rta s. (Decs, de la Corte de E. U. tom. XVII, pg. 31).
Me perm itir leer todava otra cita de W oodbury en el mismo
tomo 17, pg. 32 de las Decisiones de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, que es de sentirse no se halle en la biblioteca
d lo s Sres. Ministros, porque as podran comprobar la fidelidad
de mi traduccin. Dice AVoodbury: En Inglaterra durante
siglo y medio, la ley marcial uo ha sido autorizada, y solo en
virtud de estraordinarias exijencias y esto con varias restric
ciones, siem pre bajo la base de que tal acto no era arreglado al
bil de los derechos y constituciones, y que solo era sancionada
en virtud de la omnipotencia parlam entaria, y esto tem poraria
mente. As, despues que varias autoridades civiles fueron derro
APENDICE 447

cadas en varios puntos, cuando el estruendo de las armas haba


alcanzado el mas alto grado posible en una conmocin civil, un
parlamento ilimitado en sus poderes, y proveyendo nicamente
los medios de guerra, aventur i n e s t r e m i s , y por dos tres
ocasiones la aplicacin de la ley marcial l o s q u e n o e r a n m i
l i t a r e s ; pero limitndolo determinados lugares en que existia

la resistencia, y abrazando en su alcance nicamente los hom


bres en arm as.
Decia, pues, que la ley marcial no era ley, que no era insti
tucin de pueblo libre, que la Inglaterra misma no la reconoce
como buen medio de gobierno, y que an cuando all hubiera
producido algunos buenos efectos, entre nosotros, dado nuestro
estado poltico y social, dados nuestros antecedentes y las pa
siones rencorosas que tal medida dara pvulo, la competen
cia de los consejos de guerra en delitos polticos seria como en
otro tiempo la guerra m uerte entre los partidos disidentes, y
la ley marcial, abandera roja de esterminio.
La ley marcial en los prim eros tiempos fu aplicada en Ingla
terra en 1588 por la reina Maria condenando por ella m uerte
los herejes que tuvieseu libros prohibidos y no los presentasen
sin leerlos, y esto por una simple proclam acin: (Fitteu, M i l i -
t a r y L a io , pg. 50, a p u d W o o d b u r y ) ni mas ni menos que
como se ha hecho alguna vez entre nosotros en tiempos que feliz
m ente pasaron para no volver mas.
Despues de esto, la ley marcial ha estado abolida por la opi
nin y el derecho consuetudinario y no se ha usado de ella
como medio de Gobierno ni an en las mas difciles circunstancias
porque ha pasado aquel pas, y esto hace cerca de dos siglos que
dura, como lo he hecho ver. En este transcurso de tiempo solo
una vez se ha empleado como medio de guerra estremo con mo
tivo de la insurreccin de Irlanda en 1796, y esta limitada
ciertos casos, con facultades determinadas, considerando al Ejr
cito desempeando un p a s s e c o m i t a t e s en nombre de la auto
448 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

ridad civil. Todos los comentadores y publicistas de la Gran


Bretaa, y Stuart Mili la cabeza de ellos, piensan que el Go
bierno ingls que usase de tal facultad aplicndola al pueblo,
producira una revolucin en Inglaterra, porque el pueblo ingls
no tolerara su ejercicio. Como lo observa aquel notable pen
sador.
E n la c o n s t it u c i n b r it n ic a , c a d a u n o d e lo s t r e s m ie m b r o s
c o m b in a d o s , d e l a s o b e r a n a e s t in v e s t i d o d e p o d e r e s , q u e s i
l o s e je r c i e s e p le n a m e n t e , l o h a r a n c a p a z d e d e t e n e r t o d o e l m e
c a n is m o d e l g o b ie r n o . (S t u a r M i l l , G o b . R e p r e s e n t a t i v o

p g . 10 4 ).

La ley marcial repudiada en la tie rra natal, ha penetrado en


un pueblo libre como los Estados Unidos, y se ha teorizado so
bre una institucin que responde las exijencias de buen go
bierno. Pero todos los comentadores de la constitucin norte
americana, sin escepcion, han pensado que no se deducia lgi
camente del testo de ella, y que las facultades que esta d son
inconciliables con las libertades pblicas y con la existencia de
la constitucin misma, que debe ser la regla de todos los tiem
pos : la regla de la paz y de la guerra, como ha dicho la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en una sentencia reciente des
tinada ser inmortal.
Los que mas lejos han ido en este punto, han dicho que solo
por implicancia puede deducirse que la ley marcial sea aplicable
los Estados Unidos, por cuanto la suspensin del h a b e a s c o r -
p u s en Inglaterra traa aparejada esta facultad en tiempo de
guerra, y esto con autorizacin del parlamento.
As es que cuando estall la gran insurreccin del Sur, el Pre
sidente Lincoln en virtud de haber decretado la suspensin del
h a b e a s c o r p u s (hecho que por la prim er vez tuvo lugar en
setenta y cinco aos de vida constitucional), se consider de
buena f autorizado declarar la ley marcial, y la declar. Por
esta puerta falsa penetr la ley marcial los Estados Unidos.
APNDICE 449

Los legisladores americanos fueron de sentir (y tal es la doc


trina que ha prevalecido) que era facultad privativa del Congreso
autorizar la suspensin del h a b e a s c o r p u s , y las medidas que
son su consecuencia.
E l Presidente Lincolu exajerando su responsabilidad haba
exajerado tambin sus facultades en presencia del gran peligro
porque pasaba la unin, y guiado por un noble propsito tom
sobre s dictar la medida autoritativam ente en virtud de los de
rechos de la guerra. El Congreso, sin embargo de hacer justicia
al mvil patritico del presidente, no quiso aprobarlo ni repro
barlo, y m anteniendo sus prerogativas dio lo que se llama un
bil de indemnidad que cubra al presidente, prohibindole im
plcitamente proceder del mismo modo en lo futuro.
La opinin pblica siempre protest contra la ley marcial de
aquel pas. Ella ha sido resistida por los medios legales en los
Estados, an en aquellos Estados leales que han sido teatro de
la guerra y que conservaban sus tribunales abiertos. Ultima
m ente, pasado el peligro, vueltos todos la calma de la razn,
la conciencia pblica reacciona enrgicamente contra la teora cu
que se basa la ley marcial, y la jurisprudencia de la Corte Su
prema la condena haciendo triunfar una parte de la buena doc
trina.
Insisto sobre este punto que se liga nicamente al asunto de
que tratam os, por haberse intentado introducir parcialmente la
ley m arcial en San Juau, porque, an cuando pudieran aducirse
argum entos para dem ostrar que haba un viso de legalidad que
justificase el ejercicio de tan peligrosa facultad, es necesario que
no olvidemos que estamos en la Repblica Argentina, gober
nando y legislando para los argentinos.
Seor Presidente, la ley marcial en sus formas esternas, es
decir la competencia de la potestad m ilitar para disponer de la
vida, lia sido la dura ley de la guerra civil. Este es el hecho brutal
contra el cual venimos reaccionando de tiempo atrs, y contra
29
450 L AS GARANTAS CONSTITUCIONALES

el cual reaccionamos pacficamente cuando se quiere elevarlo


la categora de principio y regla de buen gobierno. Precisamente
cuando decimos en nuestra Constitucin que no se matar por
causas polticas, hemos querido cerrar para siem pre aquel perodo
luctuoso y sangriento en que tan nobles vctimas fueron sacri
ficadas por el derecho implacable de la espada del vencedor y
del cuchillo del verdugo.
No olvidemos, seores, que el significado poltico de nues
tras luchas no es siempre el derecho, y que existen causas
latentes y situaciones fatales que sin darle razn, les d razn
de se r; y veces la victoria lia coronado al que al principio
combatia por instinto y sin bandera. No criemos esassituaciones,
ni agravemos esas causas, que bastante trabajo tenemos con las
existentes. Pretendiendo poner en vijencia leyes como la que uos
ocupa, es como se puede dar bandera contraa Constitucin.
A la Administracin actual le ha tocado una poca siti del
todo feliz, porque todava nos falta mucho para serlo, por lo
menos una poca en que las fuerzas morales y materiales con
curren mas poderosamente la estabilidad del gobierno y de
las instituciones, liste es el fruto de los trabajos pasados, y de
las aspiraciones del presente. La autoridad del gobierno y de las
leyes se halla slidamente establecida y se levanta sobre todo
siendo obedecidos sus mandatos en todo el territorio, la Rep
blica est unida, constituida y en paz: las antiguas resisten
cias han sido quebradas, y los viejos caudillos han quedado sin
bandera, y lo que es mas, sin bandera que inventar. No hay
razn, causa, ni pretesto que se pueda hacer valer contra tal
situacin si nosotros mismos no nos eucargamos de crearla.
Si en condiciones tan propicias, en vez de aquietar las pa
siones desarmadas promovemos la alarma, si en vez de cultivar
los sentimientos de humanidad y tolerancia los enconamos levan
tando una bandera de guerra m uerte; si decimos que todo el
que lmga armas es bandolero, que el que caiga prisionero debe
APENDICE 451

ser juzgado por leyes militares y que debe m orir mauos dlos
consejos de guerra, nosotros mismos damos la mas terrible de
las banderas los caudillos que por fortuna hoy decaen; pero
que brotaran del polvo de los muertos. No digo que esto suceda
hoy, ni maana, porque felizm ente las fuerzas morales y con
servadoras de la sociedad, gravitan en el sentido del o rd e n ;
pero establecido el antagonismo, la lucha puede venir, y puede
ten er razn de ser con una ensea de derecho de que hoy
carece.
As, pues, lio es un espritu de crtica lo que me anima en
este caso, sino el deseo sincero de ver consolidada la situacin,
evitando tropiezos los que la