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DIREITO ADMINISTRATIVO

I-CONCEITO DE ESTADO
Segundo o Código Civil Brasileiro o Estado é uma pessoa jurídica de direito público
interno; do ponto de vista sociológico, é corporação dotada de um poder de mando
originário; sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com
potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional é pessoa
jurídica territorial soberana. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo
do direito público como no do direito privado, mantendo sempre sua única personalidade de
direito público.
Esse é o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente
ás suas próprias leis.

II-ELEMENTOS DO ESTADO
O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo,
Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; território, a sua
base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder
absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo.

III-PODERES DE ESTADO
Os Poderes de Estado são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e
harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis. Esses Poderes são
imanentes e estruturais do Estado (diversamente dos poderes administrativos que são
incidentais e instrumentais da Administração), a cada um deles correspondendo uma função
que lhe é atribuída com precipuidade.
A função precípua do Poder Legislativo é a elaboração da lei (função normativa); a
função precípua do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto, ou
seja, é a aplicação da lei; a função precípua do Poder Judicial é a aplicação coativa da lei
aos litigantes (função judicial).
Todos os Poderes têm necessidade de praticar atos administrativos, ainda que
restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional admitido pela
Constituição, desempenham funções e praticam atos que a rigor seriam de outro Poder.

IV-ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política
do território nacional, à estruturação dos poderes, à forma de governo, ao modo de
investidura dos governantes aos direitos e garantias dos governados. As autarquias e as
empresas estatais são organizadas através de legislação complementar e ordinária.
Na nossa Federação as entidades estatais, ou seja, entidades com autonomia política
(além da administrativa e financeira) são a União, os Estados-membros, os Municípios e o
Distrito Federal. Há ainda as entidades autárquicas e as paraestatais, as quais em conjunto
com as entidades estatais constituem a Administração Pública em sentido instrumental
amplo, ou seja, a Administração direta e indireta.

V - ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
Refere-se à estruturação legal das entidades e órgãos que irão desenvolver as suas
funções por meio de seus agentes públicos. Essa organização se faz normalmente por meio
de lei, e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de
cargos nem aumenta a despesa pública.
O direito administrativo impõe as regras jurídicas de organização e funcionamento
do complexo estatal; as técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta
mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração.

VI – ENTIDADES POLÍTICAS E ADMINISTRATIVAS


Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado
incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes.
Entidades estatais – são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a
estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a
União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.
Entidades autárquicas – são pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza
meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras
ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou.
Entidades fundacionais – são pessoas jurídicas de Direito público ou de Direito
Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação. No primeiro caso elas são
criadas por lei e no segundo a lei apenas autoriza a sua criação, devendo o Poder Executivo
tomar as providências necessárias à sua instituição.
Entidades empresariais – São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a
forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar
serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou exercer atividade
econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei
específica.
Entidades paraestatais – são pessoas jurídicas de Direito Privado, que por lei, são
autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas
não exclusivas do Estado.

ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS


Órgãos públicos – são centros de competência instituídos para o desempenho de
funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertencem. A despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter
prerrogativas funcionais próprias que, quando infrigidas por outro órgão, admitem defesa
até mesmo por mandado de segurança. A atuação do órgão é sempre imputada à pessoa
jurídica que integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente.
Classificação dos órgãos públicos
Órgãos independentes – são os originários da constituição e representam os poderes
de Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário –, colocados no ápice da pirâmide
governamental sem qualquer subordinação hierárquica e funcional, e só sujeitos aos
controles constitucionais de um Poder pelo outro.
Órgãos autônomos – são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente
abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes.
Órgãos superiores – são os que detêm poder de direção, controle, decisão e
comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e
ao controle hierárquico de uma chefia mais alta.
Órgãos subalternos – são todos aqueles que se acham hierarquizados a órgãos mais
elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução.
Órgãos simples ou unitários – são os constituídos por um só centro de competência.
O que tipifica o órgão como simples é a inexistência de outro órgão incrustado na sua
estrutura, para realizar desconcentradamente sua função principal ou para auxiliar o seu
desempenho.
Órgãos compostos – são os que reúnem na sua estrutura outros órgãos menores,
com função principal idêntica (atividade-fim realizada de maneira desconcentrada) ou com
funções auxiliares diversificadas (atividades-meios atribuídas a vários órgãos menores).
Órgãos singulares ou unipessoais – são os que atuam e decidem através de um único
agente, que é o seu chefe e representante.
Órgãos colegiados ou pluripessoais – são todos aqueles que atuam e decidem pela
manifestação da vontade conjunta e majoritária da vontade de seus membros. O que se
impõe e vale juridicamente é a decisão da maioria, expressa na forma legal, regimental ou
estatutária. Após a votação, os votos vencedores da maioria fundem-se unitariamente num
ato simples (e na complexo, como erroneamente pensam alguns) e os votos vencidos da
minoria ficam sem efeito jurídico na constituição do resultado, só servindo para ensejar
recurso (embargo), quando legalmente admitido. A nulidade de um ou de alguns votos não
invalida a manifestação do órgão se, excluídos aqueles, ainda remanescer a maioria
necessária a favor da decisão impugnada.
Agentes públicos – são todas as pessoas físicas incumbidas definitiva ou
transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. O cargo ou a função pertence ao
Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar
cargos e funções em nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como podem
desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções.
Classificação dos agentes públicos
Agentes políticos – são os componentes do Governo nos seus primeiros esclões,
investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação
ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com
plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e leis especiais.
Agentes administrativos – são todos aqueles que se vinculam ao Estadoou às suas
entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia
funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem.
Agentes honoríficos – são cidadãos convocados, designados ou nomeados para
prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado em razão de sua condição cívica,
de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vinculo
empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.
Agentes delegados – são particulares que recebem a incumbência da execuçã de
determinada atividade, obraou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta
e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. O
delegante não tem responsabilidade conjunta nem solidária com a do delegado; tem apenas
responsabilidade subsidiária, ou seja, supletiva da do causador do dano na execução da
delegaão, se este se revelar incapaz de satisfazer a indenização devida.
Agentes credenciados – são os que recebem a incumbência da Administração para
representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante
remuneração do Poder público credenciante.
ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Conceito de administração pública – é a gestão de bens e interesses qualificados da
comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da
Moral, visando ao bem comum. Subjetivamente a Administração Pública é o conjunto de
órgãos e serviços do Estado e objetivamente é a expressão do Estado agindo in concreto
para satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de
progresso social. Na amplitude desse conceito entram não só os orgaoas pretencentes ao
Poder público com, também, as instituições e empresas particulares que colaborem com o
Estado no desempenho de srviços de utilidade pública ou de interesse coletivo.
Natureza – a natureza da administração pública é a de um múnus público para quem
a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens,
serviços e interesses da coletividade.
Fins – resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada.
No desempenho dos encargos administrativos o agente do Poder público não tem a
liberdade de procurar outro objetivo, ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a
atividade.

VII-PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Os princípios básicos da administração pública, de açodo com a Constituição
Federal, estão consubstanciados em cinco regras de observância permanente para o bom
administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.
LEGALIDADE - significa que o administrador público está, em toda a sua
atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e
deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei,
pois enquanto ao cidadão comum é dado fazer tudo quanto não estiver proibido ao
administrador, pelo princípio da legalidade, somente é dado realizar o que estiver permitido
em lei.
Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na
sua letra e no seu espírito. A administração, por isso, deve ser orientada pelos princípios do
direito e da moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses
sociais.

MORALIDADE - a moralidade administrativa não se trata da moral comum, mas


sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da
disciplina interior da Administração. O ato administrativo não terá que obedecer somente à
lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é o
honesto, ou seja, o administrador ao atuar não terá que decidir somente entre o legal e o
ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas
também entre o honesto e o desonesto.
Para anular um ato administrativo, o Judiciário pode examinar não só a legalidade
estrita, mas também a moralidade do ato, bem como a sua conformidade com o interesse
público.
IMPESSOALIDADE - nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual
impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é
unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo
do ato, de forma impessoal. A Administração pública deve tratar sem discriminação todos
os seus administrados.
Outro aspecto desse princípio é que a atuação da Administração pública não deve
ser atribuída ao agente público que o pratica ou ordena a prática, mas a entidade estatal de
forma a excluir a promoção pessoal de autoridades e servidores públicos sobre suas
realizações administrativas.
PUBLICIDADE - é a divulgação oficial do ato parra conhecimento público e início
de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo d o ato; é requisito de
eficácia e moralidade.
A publicidade torna obrigatória a divulgação e o fornecimento de informações de
todos os atos da Administração, seja de forma interna (sempre obrigatória) ou externa,
admitindo-se sigilo em casos de Segurança Nacional, investigações policiais, ou interesse
superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso.
A publicidade como princípio de administração pública, abrange toda atuação
estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propriação
de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos
concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e
jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os
contatos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as
prestações de conta submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento
público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter
certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais.
Quanto á publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato concluído ou de
determinadas fases de certos procedimentos administrativos como ocorre nas concorrências
e tomadas de preços, em que geralmente as normas pertinentes impõem à publicação da
convocação dos interessados, da habilitação, da adjudicação e do contrato, na integra ou
resumidamente. O essencial é que na publicação dos atos negociais conste o seu objeto e o
nome dos interessados, não bastando apenas o número do processo. Por órgão oficial,
entende-se não só o Diário Oficial das entidades publicas como também os jornais
contratados para essas publicações oficiais, valendo ainda como publicação oficial, a
afixação dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde não houver
órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município.
Sem a publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação
judicial, quer o de decadência para impetração de mandado segurança (120 dias da
publicação), quer os de prescrição da ação cabível.
EFICIENCIA - o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja
exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Impondo, assim, a necessidade de
adoção pelo administrador, de critérios técnicos, ou profissionais, no intuito de serem
alcançados os melhores resultados, acabando de vez com a forma de atuação amadorística.
Existem outros princípios que informam o direito administrativo, a saber:
SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE
PRIVADO - por este principio havendo um confronto entre o interesse publico e o
interesse particular, prevalecerá o primeiro. É claro que tal supremacia encontra limites. A
Administração Pública não está desobrigada a respeitar os direitos individuais dos cidadãos,
tendo em vista o principio da legalidade.
INDISPONIBILIDADE - não é permitido ao administrador dispor dos bens,
direitos e interesses públicos a ele confiados. Sua função é de gestão e dela não pode se
afastar sem lei anterior que o permita.
CONTINUIDADE - a atividade administrativa, e principalmente o serviço publico,
não pode sofre paralisações.
AUTOTUTELA - a própria administração de rever seus atos, seja para revogá-los,
seja para anulá-los, não havendo necessidade de uma apreciação judicial.
ESPECIALIDADE - ensina tal principio que as entidades estatais não podem
modificar, alterar ou abandonar os fins ou objetivos para que foram criadas.
PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE - os atos da administração pública são
presumivelmente verdadeiros quanto aos fatos e adequados quanto à legalidade.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - a Administração Pública
adota o principio da razoabilidade como forma de adequação entre os meios e fins, do que é
ou não é razoável, visando coibir os possíveis excessos administrativos.
A proporcionalidade serve como forma de impedir a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento
do interesse público.

VIII – ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA


A Administração Direta corresponde à atuação direta pelo próprio Estado por suas
próprias entidades estatais: União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal. Já a
Administração Indireta é a constituída dos serviços atribuídos às pessoas jurídicas diversas
das entidades estatais, públicas (Autarquias) ou privadas (Empresas Públicas e Sociedades
de Economia Mista), vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente
autônomas.
A Administração Direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura
administrativa da União e a Administração Indireta é o conjunto dos entes (personalizados)
que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público.
As pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta da União – Autarquias,
Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – apresentam três
pontos em comum: criação por lei específica, personalidade jurídica e patrimônio próprio.

VIII.a – AUTARQUIAS
Conceito - São entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com
personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais
específicas.
Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si; esta administra a
si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou.
A autarquia é a forma de descentralização administrativa, através da personificação
de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão à autarquia só deve
ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que
de interesse coletivo. Autarquia é pessoa jurídica de direito público, com função pública
própria e típica, outorgada pelo Estado.
Sendo a autarquia um instrumento de descentralização de serviço público, pode ser
criada por qualquer entidade estatal desde que atenda aos requisitos formais e materiais de
sua instituição, organização e funcionamento.
Caracteres – A autarquia deve executar serviços próprios do Estado, em condições
idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração matriz, e, passíveis
dos mesmos controles dos atos administrativos.
A instituição das autarquias, ou seja, a sua criação, se faz por lei específica, mas a
organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e daí
por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou
estatutária, independente de quaisquer registros públicos.
O patrimônio inicial das autarquias é formado com a transferência de bens móveis e
imóveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. A
transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora ou a lei apenas autoriza
a incorporação. O que não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou
qualquer outro ato administrativo unilateral.
Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas com
destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para
realização dos objetivos legais e estatutários.
As autarquias respondem individualmente por suas obrigações e sujeitam-se aos
pagamentos a que forem condenadas, sem responsabilidade das entidades estatais a que
pertence.
O orçamento das autarquias é formalmente idêntico ao das entidades estatais.
Os dirigentes das autarquias são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei
ou o seu estatuto estabelecer. Os atos dos dirigentes das autarquias equiparam-se aos
atos administrativos, com atendimento específico das normas regulamentares e estatutárias
da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário,
pelas vias comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular).
Os contratos das autarquias estão sujeitos à licitação.
O pessoal das autarquias está sujeito ao regime jurídico da Entidade matriz.
Privilégios – As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não
políticos) da entidade estatal que as instituem auferindo também as vantagens tributárias e
as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, ale dos que lhe forem outorgados por lei
especial, como necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição.
Controle – Controle autárquico é a vigilância, orientação e correção que a entidade estatal
exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas esse controle não é
pleno, nem ilimitado. É restrito aos atos da administração superior e limitado aos termos da
lei que o estabelece, para não suprimir a autonomia administrativa dessas entidades.
Autarquia de regime especial – É toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios
específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem
infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.
A Agência Reguladora corresponde à autarquia de regime especial encarregada do
exercício do poder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos,
exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Público, com a finalidade de
disciplinar e controlar certas atividades.
A Agência Executiva corresponde a atributo, ou qualificação, conferido a pessoa
jurídica de direito público que possua um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional em andamento e que celebre contrato de gestão com o
objetivo de otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços.

VIII.b – FUNDAÇOES PÚBLICAS


São entidades de direito público, integrantes da Administração Indireta, ao lado das
autarquias e das entidades paraestatais.
Caracteres – As fundações públicas prestam-se, principalmente, à realização de atividades
não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como é a educação,
cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal.
São criadas por lei específica da entidade matriz e estruturadas por decreto,
independentemente de qualquer registro.
Os contratos celebrados pelas fundações públicas devem ser precedidos de licitação.
O orçamento das fundações públicas é formalmente idêntico ao das entidades
estatais.
Os dirigentes das fundações públicas são investidos nos respectivos cargos na forma
que a lei ou o estatuto estabelecer e, assim como seu pessoal, ficam sujeitos ao regime
jurídico e plano de carreira instituído pela entidade matriz.

VIII.c – ENTIDADES PARAESTATAIS


Conceito e Caracteres – são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada
por lei, com patrimônio público ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços
de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado.
As entidades paraestatais prestam-se a executar atividades impróprias do Poder
Público, mas de utilidade pública, de interesse da coletividade, e, por isso, fomentadas pelo
Estado, que autoriza a criação de pessoas jurídicas privadas para realizá-las por outorga ou
delegação e com o seu apoio oficial na formação do patrimônio e na manutenção da
entidade, que pode revestir variadas formas: empresa pública, sociedade de economia mista
etc.
A competência para instituir entidades paraestatais é ampla, cabendo, tanto à União,
como aos Estados membros e Municípios, criar esses instrumentos de descentralização de
serviços de interesse coletivo.
O que a Constituição submete às normas do direito privado não é a instituição e a
organização da empresa ou da sociedade; é a sua atividade empresarial.
O objeto das entidades paraestatais é normalmente a execução de uma atividade
econômica empresarial, mas pode ser também uma atividade não econômica de interesse
coletivo, ou mesmo um serviço público ou de utilidade pública delegado pelo Estado.
O patrimônio dessas entidades pode ser constituído com recursos particulares ou
contribuição pública, ou por ambas as formas conjugadas. Tais empreendimentos, quando
de natureza empresarial, admitem lucros e devem mesmo produzi-los para desenvolvimento
da instituição e atrativo do capital privado.
A administração de tais entidades varia segundo o tipo e modalidade que a lei
determinar, sendo admissível desde a direção unipessoal até a gerência colegiada, com ou
sem elementos do Estado.
Os dirigentes das entidades paraestatais são investidos em seus cargos na forma que
a lei ou seus estatutos estabelecerem, mas a destituição da diretoria pode ser feita no curso
do mandato.
O regime de pessoal das entidades paraestatais é o dos empregados de empresas
privadas, sujeitos à CLT, às normas acidentárias e à Justiça Trabalhista. Seus salários serão
sempre fixados e alterados pela diretoria da entidade, na forma do contrato de trabalho e
das normas salariais comuns. O estatuto de tais empregados é o da empresa e não o do
Poder Público que autorizou a sua criação.
Para fins criminais equipara-se a funcionário público, quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal.
Controle das entidades paraestatais – Em princípio, as entidades paraestatais têm
autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo Ministério a que
estiverem vinculadas (não subordinadas), mas os desmandos nas empresas públicas e
sociedades de economia mista criaram tal endividamento e tantos gastos supérfluos, que a
União viu-se forçada a instituir rigorosos controles administrativos e financeiros, através de
normas legais e regulamentares.
Empresas públicas – São pessoas jurídicas de direito privado criadas por lei específica,
com capital exclusivamente público, pra realizar atividades de interesse da administração
instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e
organização empresarial. São geralmente destinadas á prestação de serviços industriais ou
atividades econômicas em que o Estado tenha interesse próprio ou considere convenientes á
coletividade.
O que caracteriza uma empresa pública é o seu capital exclusivamente público, de
uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público.
O patrimônio da empresa pública, embora público por origem, pode ser utilizado,
onerado ou alienado na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de
autorização legislativa especial, por que tal autorização está implícita na lei instituidora da
entidade.
Quanto á contratação de obras, serviços e compras, bem como à alienação de seus
bens, a empresa pública fica sujeita a licitação.
Os dirigentes de empresa pública são investidos em seus cargos ou funções na
forma que a lei ou o seu estatuto estabelecer, mas podem ser destituídos a qualquer tempo,
á semelhança do que ocorre com os dirigentes de sociedade de economia mista.
Os atos dos dirigentes das empresas públicas, no que concernem as funções
outorgadas ou delegadas pelo Poder Público, são equiparados a atos de autoridade para fins
de mandado de segurança, e, quando lesivos do patrimônio da entidade, sujeitam-se á
anulação por ação popular.
Sociedades de economia mista – São pessoas jurídicas de direito privado, com
participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, pra a
realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado
pelo Estado.
Não se infira, porém, que toda participação estatal converte o empreendimento
particular em sociedade de economia mista; o que define a sociedade de economia mista é a
participação ativa do poder público na vida e realização da empresa.
A sociedade de economia mista é, apenas, um instrumento administrativo de
descentralização de serviços públicos ou de atividades de interesse coletivo, razão pela qual
deve moldar-se pelas conveniências regionais e locais da entidade estatal que a instituir,
desde que observe a exigência constitucional de operar (não confundir com organizar)
segundo as normas que regem a operação (não a organização) das empresas privadas.
O objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um serviço público ou de
utilidade pública, como uma atividade econômica empresarial.
A forma usual de sociedade de economia mista tem sido a anônima, obrigatória para
a União, mas não para as demais entidades estatais.
O patrimônio da sociedade de economia mista é formado com bens públicos e
subscrições particulares.
A sociedade de economia mista não está sujeita a falência, mas os seus bens são
penhoráveis e executáveis, e a entidade pública que a instituiu responde, subsidiariamente,
pelas suas obrigações.
Os atos e contratos das sociedades de economia mista regem-se pelas normas do
direito privado, especialmente na parte das obrigações, igualando-se aos das empresas
particulares.
Os dirigentes de empresa pública são investidos em seus cargos ou funções na
forma que a lei ou o seu estatuto estabelecer, mas podem ser destituídos a qualquer tempo.
Serviços sociais autônomos – São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de
direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos
profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por
contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com
administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares
convencionais (fundações, sociedades civis e associações) ou peculiares ao desempenho de
suas incumbências estatutárias.
São entes de cooperação, ou seja, não integram a Administração Direta nem a
Indireta.
Seus empregados estão sujeitos á legislação do trabalho em toda a sua plenitude, só
sendo equiparados a funcionários públicos para responsabilização criminal nos delitos
funcionais.
Os dirigentes dos serviços sociais autônomos podem ser passiveis de mandado de
segurança e ação popular.
Quanto à contratação de obras, serviços e compras bem como a alienação de seus
bens, os serviços sociais autônomos ficam sujeitos à licitação.
Os serviços sociais não gozam de privilégios administrativos, nem fiscais, nem
processuais, além daqueles que a lei especial expressamente os conceder.

IX – PODERES ADMINISTRATIVOS
Considerações gerais – Para bem atender ao interesse público, a Administração é dotada
de poderes administrativos – distintos dos poderes políticos – consentâneos e proporcionais
aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho,
adequados à realização das tarefas administrativas. Daí o serem considerados poderes
instrumentais, diversamente dos poderes políticos, que são estruturais e orgânicos porque
compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional.
IX.a – PODER VINCULADO
Poder vinculado ou regrado é aquele que o direito positivo – a lei – confere à
Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os
elementos e requisitos necessários à sua formalização.
Nessa categoria de atos administrativos, a liberdade de ação do administrador é
mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do direito positivo para realizá-los
eficazmente.
IX.b – PODER DISCRICIONARIO
Poder discricionário é o que o direito concede à Administração de modo explícito
ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua
conveniência, oportunidade e conteúdo.
A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação
que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade
pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato
discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade.
IX.c – PODER HIERARQUICO
Poder Hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as
funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação
de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder
disciplinar não se confundem, mas andam juntos por serem os sustentáculos de toda
organização administrativa.
O Poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as
atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública.
Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como dar
ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições, e a de rever os
atos inferiores.
Dar ordens é determinar, especificamente, a subordinado, os atos a praticar ou a
conduta a seguir em caso concreto. Daí decorre o dever de obediência.
Fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o
intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos para cada
atividade administrativa.
Delegar é conferir a outrem as atribuições que originariamente competiam ao
delegante; desde que o delegado esteja em condiçoes de bem exerce-las.
Avocar é chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado. Nada
impede tal pratica, que, porém, só deve ser adotada pelo superior hierárquico quando
houver motivos relevantes para tal substituição, isto porque a avocação de um ato sempre
desprestigia o inferior e não raro desorganiza o normal funcionamento do serviço.
Rever atos de inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos
(competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma) para mantê-
los ou invalida-los de oficio ou mediante provocação do interessado.

IX.d – PODER DISCIPLINAR


Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos
servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.
No uso do poder hierárquico a Administração Pública distribui e escalona as suas
funções executivas; no uso do poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e
a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.
O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração, e,
por isso mesmo, só abrange as infrações relacionadas com o serviço. No entanto, uma
mesma infração pode dar ensejo à punição administrativa (disciplinar) e à punição penal
(criminal), porque aquela é sempre um minus em relação a esta.
Não se aplica ao poder disciplinar o principio da pena específica que domina
inteiramente o direito criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem
prévia lei que a defina e apene.
A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um
poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a
Administração Pública.
As penas disciplinares, no nosso direito administrativo federal são de seis espécies,
enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: repreensão, multa, suspensão,
destituição de função, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Entretanto,
isso não quer dizer que o superior tenha que começar sempre pela mais branda para atingir
a mais rigorosa.
A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição
interna da Administração. A falta deverá ser apurada pelos meios legais compatíveis com a
gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado.
A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da
pena. Não se pode admitir como legal, a punição desacompanhada de justificativa da
autoridade que a impõe.

IX.e – PODER REGULAMENTAR


O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo
(Presidente da Republica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta
execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não
disciplina por lei. É um poder inerente e privativo do chefe do Executivo, e, por isso
mesmo, indelegável a qualquer subordinado.

IX.f – PODER DE POLÍCIA


O poder de polícia administrativa é o que a Administração Pública exerce sobre
todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Para esse
policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais, dada à
descentralização político-administrativa decorrente do nosso sistema constitucional.
Em principio, tem competência para policiar a entidade que dispõe de poder de
regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à
regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às
normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos
regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.
O ato de polícia subordina-se ao ordenamento jurídico que rege as demais
atividades da Administração, sujeitando-se inclusive ao controle de legalidade pelo Poder
Judiciário.
Conceito – O poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício
da coletividade ou do próprio Estado, ou seja, é o mecanismo de frenagem para conter os
abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o
Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente
ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.
Modernamente se tem distinguido a polícia administrativa geral da polícia
administrativa especial, sendo aquela a que cuida genericamente da segurança, da
salubridade e da moralidade públicas, e esta de setores específicos da atividade humana que
afetem bens de interesse coletivo, tais como a construção, a indústria de alimentos, o
comercio de medicamentos, o uso das águas, a exploração das florestas e das minas, para as
quais há restrições próprias e regime jurídico peculiar.
Razão e fundamento – A razão do poder de polícia é o interesse social, e o seu
fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as
pessoas, bens e atividades.
Objeto e finalidade – O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou
atividade que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional, exigindo,
por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público.
A finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público no seu sentido
mais amplo.
Extensão e limites – A extensão do poder de polícia é hoje muito ampla, abrangendo desde
a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de
publicações, a segurança das construções e dos transportes, até à segurança nacional em
particular. Onde houver interesse relevante da coletividade ou do próprio Estado, haverá,
correlatamente, igual poder de polícia administrativa para a proteção desses interesses.
Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social
em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da
República. Uma vez que o direito do indivíduo não pode ser absoluto, visto que
absolutismo é sinônimo de soberania e, não sendo o homem soberano na sociedade, o seu
direito é, por conseqüência, simplesmente relativo.
Através de restrições impostas às atividades do indivíduo, que afetem a
coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à comunidade, e o Estado
lhe retribui em segurança, ordem, higiene, sossego, moralidade e outros benefícios
públicos, propiciadores do conforto individual e do bem-estar geral.
Atributos – O poder de policia administrativa tem atributos específicos e peculiares ao seu
exercício, e tais são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.
A discricionariedade se traduz na livre escolha, pela Administração, da
oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções
e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum
interesse público.
Observe-se que o ato de polícia é, em principio, discricionário, mas passará a ser
vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de sua realização.
A auto-executoriedade é a faculdade de a Administração decidir e executar
diretamente a sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário. Mas não
se confunda a auto-executoriedade das sanções de polícia com punição sumaria e sem
defesa.
A Administração só pode aplicar sanção sumariamente e sem defesa
(principalmente às de interdição de atividade, apreensão ou destruição de coisas), nos casos
urgentes que ponham em risco a segurança ou a saúde pública, ou quando se tratar de
infração instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ou esta comprovada pelo
respectivo auto de infração lavrado regularmente; nos demais casos exigem-se o processo
correspondente, com plenitude de defesa ao acusado para validade da sanção imposta.
Excluem-se da auto-executoriedade as multas, ainda que decorrentes do poder de
polícia, que só podem ser executadas por via judicial, como as demais prestações
pecuniárias devidas pelos administrados à Administração.
A coercibilidade é a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração.
Pois todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para o seu destinatário), admitindo até o
emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado.
Meios de atuação – Atuando a polícia administrativa de maneira preferentemente
preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas e, sobretudo, por meio de normas
limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades
que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitações administrativas.
O Alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a pratica de ato,
realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo.
O alvará definitivo consubstancia uma licença; o alvará precário expressa uma
autorização. O alvará de autorização pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo,
sem indenização, ao passo que o alvará de licença não pode ser invalidado
discricionariamente, só admitindo revogação por interesse público superveniente e
justificado, mediante indenização; ou cassação por descumprimento das normas legais na
sua execução; ou anulação por ilegalidade na sua expedição.
Sanções – As sanções são para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade
competente. As sanções principiam geralmente com a multa, e se escalonam em
penalidades mais graves como a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento,
a demolição de construção, o embargo administrativo de obra, a destruição de objetos, a
inutilizaçao de gêneros, a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, a
vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas; e de tudo o
mais que de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública bem como
da segurança nacional, desde que estabelecidas em lei ou regulamento.
Condições de validade – As condições de validade do ato de polícia são as mesmas do ato
administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da
proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração.
A proporcionalidade busca o equilíbrio entre a restrição imposta pela
Administração e o beneficio social que se tem em vista, uma vez que sacrificar um direito
ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento
social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida.
A legalidade dos meios empregados pela Administração é um requisito que evita a
utilização de meios ilegais para a consecução das medidas de polícia, embora lícito e legal
o fim pretendido.

X – PROCESSO ADMINISTRATIVO
Processo e procedimento – Processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de
decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o
modo de realização do processo, ou seja, o rito processual.
O processo administrativo é o gênero que se reparte em varias espécies dentre as
quais as mais freqüentes se apresentam no processo disciplinar e no processo tributário ou
fiscal
Princípios do processo administrativo – O processo administrativo, nos Estados de
Direito, está sujeito a cinco princípios de observância constante, a saber: o da legalidade
objetiva, o da oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da garantia de
defesa.
Legalidade objetiva – esse principio exige que o processo administrativo seja
instaurado com base e para preservação da lei.
Oficialidade – tal principio atribui sempre à movimentação do processo
administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular: uma
vez iniciado passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete o seu impulsionamento
até a decisão final.
Informalismo – significa que o processo administrativo está dispensado de ritos
sacramentais e forma rígidas para o processo administrativo, principalmente para os atos a
cargo do particular. Bastam as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza
jurídica e à segurança procedimental. Todavia, quando a lei impõe uma forma ou uma
formalidade esta deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se
da inobservância resulta prejuízo as partes.
Verdade material – também denominado liberdade de prova, autoriza a
Administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade processante ou julgadora
tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. Enquanto nos processos
judiciais o Juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no
processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final,
conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos
supervenientes que comprovem as alegações em tela.
Garantia de defesa – por garantia de defesa deve-se entender não só a observância
do rito adequado, como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para
contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os autos da instrução e
utilizar-se dos recursos cabíveis.
Fases do processo administrativo – São cinco e se desenvolvem nesta ordem:
Instauração – É a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam
o processo. Quando provém da Administração deve consubstanciar-se em portaria, auto de
infração, representação ou despacho inicial da autoridade competente; quando provocada
pelo administrado ou pelo servidor deve formalizar-se por requerimento ou petição.
Instrução – É a fase de elucidação dos fatos, com a produção de provas da acusação
no processo punitivo, ou de complementação das iniciais no processo de controle e de
outorga, provas essas que vão desde o depoimento da parte, as inquirições de testemunhas,
as inspeções pessoais, as perícias técnicas, até a juntada de documentos pertinentes.
Defesa – Compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a
oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de
testemunhas, e a observância do devido processo legal.
Relatório – É a síntese do apurado no processo, feita por quem o presidiu
individualmente, ou pela comissão processante, com apreciação das provas, dos fatos
apurados, do direito debatido, e proposta conclusiva para decisão da autoridade julgadora
competente.
Julgamento – É a decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o
objeto do processo. Essa decisão normalmente baseia-se nas conclusões do relatório, mas
pode desprezá-las ou contrariá-las por interpretação diversa das normas legais aplicáveis ao
caso, ou por chegar o julgador a conclusões fáticas diferentes das da comissão processante
ou de quem individualmente realizou o processo.
Modalidades do processo administrativo
Processo de expediente – É a denominação imprópria que se dá a toda autuação que
tramita pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação
interna da Administração, para receber a solução conveniente. Não tem procedimento
próprio nem rito sacramental.
Processo de outorga – É todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação
individual perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório,
salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação pela própria Administração.
Processo administrativo de controle – É todo aquele em que a administração realiza
verificações e declara situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com
caráter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente têm rito próprio. O processo
de controle – também chamado de determinação ou de declaração – não se confunde com o
processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica à penalidade cabível,
naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para
efeitos futuros.
Processo punitivo – É todo aquele promovido pela Administração para a imposição
de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser
necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido
processo legal. O processo punitivo poderá se realizado por um só representante da
Administração ou por comissão. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que
visem à imposição de alguma sanção ao administrado, ao servidor ou a quem
eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação especial de hierarquia,
como são os militares, os estudantes e os demais freqüentadores de estabelecimentos
públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.
Processo administrativo disciplinar – Também chamado impropriamente “inquérito
administrativo”, é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e
demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da
Administração.
O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão,
ao funcionário estável, tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo,
ainda que em estágio probatório.
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente.
O Poder Judiciário pode examinar o processo administrativo disciplinar para
verificar se a sanção imposta é legitima e se a apuração da infração atendeu ao devido
procedimento legal. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar a
penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser
confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada.
Meios sumários:
Sindicância – É o meio sumario de elucidação de irregularidades no serviço para
subseqüente instauração de processo e punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem
sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Não tem procedimento formal,
nem exigência de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários
designados pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu
procedimento. É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo
administrativo disciplinar.
Verdade sabida – É o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade
competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a
infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando o ato punitivo às circunstâncias
em que foi cometida e presenciada a falta. Esse meio sumario só é admissível para as
penalidades cuja imposição não exija processo administrativo disciplinar.
Termo de declarações – É forma sumaria de comprovação de faltas menores de
servidores, através da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e,
se confessada servirá de base para a punição cabível. É de toda conveniência que sejam
tomadas às declarações em presença de, pelo menos, duas testemunhas, que também
subscreverão o termo.
Processo administrativo tributário – É todo aquele que se destina á determinação,
exigência ou dispensa do credito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de
tributação em casos concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de
penalidades ao contribuinte.
XI – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Idéia geral sobre contrato – contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas
partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em principio, todo contrato é negócio
jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações
mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe
liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negocio
jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.
Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do
direito público, atuando o direito privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou
derrogando as regras privativas da Administração.
Todo contrato – privado ou público – é dominado por dois princípios: o da lei entre
as partes e o da observância do pactuado. O primeiro impede a alteração do que as partes
convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram
reciprocamente.
No direito privado a liberdade de contratar é ampla e informal, no entanto a
Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em
contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das
clausulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua
execução. Essas peculiaridades é que caracterizam o contrato administrativo e o distingue
do contrato privado.
Conceito – contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa
qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de
objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso,
comutativo e realizado inuitu personae. É consensual porque consubstancia um acordo de
vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se
expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma
convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes
para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado
vedadas, em principio a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.
Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui outra que
lhe é própria, embora externa, qual seja a exigência de previa licitação, só dispensável nos
casos expressamente previstos em lei.
Contratos administrativos podem ser de colaboração ou de atribuição. Contrato de
colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a
Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; contrato de
atribuição é o que a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao
particular, tal como o uso especial de bem público. O primeiro é formado no interesse
precípuo da Administração; o segundo é realizado no do particular, desde que não contrarie
o interesse público.
Formalização do contrato administrativo:
Normas regedoras do contrato – Os contratos administrativos regem-se pelas normas de
direito público, admitindo, supletivamente, disposições cabíveis de direito privado.
Instrumento – O instrumento do contrato administrativo é em regra termo, em livro próprio
da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei (os relativos a
direitos reais sobre imóveis, por exemplo).
Além do termo de contrato, obrigatório nos casos que exigem concorrência, os
ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hábeis, tais
como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de
serviço.
A publicação do contrato é formalidade geralmente exigida pelas normas
administrativas, como consectário da natureza pública dos atos da Administração. Não é
necessário seja integral, bastando a noticia resumida na imprensa oficial, com indicação das
partes, objeto e valor do ajuste. Também deverá haver a prestação de contas.
O contrato administrativo, regularmente publicado, dispensa testemunhas e registro
em cartório, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presunção de legitimidade e
vale contra terceiros desde a sua publicação.
Conteúdo – O conteúdo do contrato é a vontade das partes expressa no momento de sua
formalização. Daí a necessidade de clausulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e
definam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos
contratantes, em conformidade com o edital e a proposta vencedora. No caso de dispensa de
licitação, o conteúdo do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou a sua realização e
à proposta do licitante escolhido.
O contrato pode conter outras vantagens para o serviço público, obtidas em
discussão com o vencedor da licitação. O que não se admite são cláusulas que concedam
maiores vantagens ao particular contratado que as originalmente previstas, ou que, por
outro qualquer motivo sejam prejudiciais à Administração.
Cláusulas essenciais – Todo contrato administrativo possui clausulas essenciais ou
necessárias, e cláusulas acessórias ou secundarias; aquelas fixam o objeto do ajuste e
estabelecem as condições fundamentais para a sua execução; estas complementam e
esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado.
De um modo geral, são clausulas essenciais ou necessárias em qualquer contrato
administrativo as que: definam o objeto e seus elementos característicos; estabeleçam o
regime de execução da obra ou do serviço, ou a modalidade de fornecimento; fixem o
preço, as condições de pagamento e, quando for o caso, os critérios de reajustamento;
marquem os prazos de inicio, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato;
indiquem o valor e os recursos para atender às despesas contratuais; discriminem os direitos
e obrigações das partes; estabeleçam os casos de rescisão do contrato; prescrevam as
condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso.
Essencial, portanto, será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulta a execução
do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela
falta de outras condições necessárias e não esclarecidas.
Cláusulas implícitas – São aquelas que, por serem da própria natureza dos ajustes públicos,
consideram-se existentes mesmo que não escritas, tais como a que permite a rescisão
unilateral por interesse público, com a conseqüente indenização; a que autoriza a alteração
unilateral por conveniência do serviço, dede que mantido o equilíbrio financeiro; a que
possibilita a redução ou ampliação do objeto do contrato, dentro dos limites
regulamentares; a que faculta a assunção dos trabalhos paralisados, para evitar a
descontinuidade do serviço público, e outras dessa espécie, reconhecidas à Administração
com os privilégios irrenunciáveis em suas contratações.
Garantias para a execução do contrato – As leis administrativas facultam à Administração
a exigência de garantia, a fim de assegurar a execução do contrato. Por isso mesmo só pode
ser pedida do licitante vencedor, e não mais a todos os participantes da licitação. A escolha
da garantia fica a critério do contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando
pretendida pela a Administração, deverá constar do edital ou convite e ser liberada após o
cumprimento integral do contrato, ou, facultativamente, na proporção do seu cumprimento
como estimulo ao bom desempenho do contratado.
A perda da garantia se dá toda vez que o seu ofertante faltar com o prometido à
Administração, nos termos do edital ou do contrato, ou em conseqüência do desconto de
débitos ou de multas em que o contratado incidir e não recolher no devido tempo. Reduzida
ou perdida a garantia inicial, é lícito à Administração exigir a sua recomposição para
prosseguimento do contrato, sob pena de rescisão unilateral por inadimplência do
contratado.
As principais garantias usualmente exigidas pela Administração para assegurar o
cumprimento de seus contratos são a caução (em dinheiro, em títulos ou fidejussória), a
fiança bancaria e o seguro garantia. Essas garantias são alternativas, isto é, a exigência de
uma exclui as outras, mas podem ser pedidos concomitantemente com elas o seguro de
pessoas bens e o compromisso de entrega de material ou equipamento.
Caução é toda garantia em dinheiro, em titulo da divida pública (caução real) ou em
responsabilidade de terceiro (caução fidejussória).
Fiança bancaria é a garantia fidejussória fornecida por um banco que se
responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado.
Seguro-garantia de obrigação contratual, conhecido na linguagem empresarial por
performance bond, é a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegura a
plena execução do contrato.
Seguro de pessoas e bens pode ser exigido nos contratos administrativos cuja
execução seja particularmente perigosa.
Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento, de fabricação ou
produção de terceiros estranhos ao contrato, é medida cautelar tomada pela Administração
nos ajustes que exigem grandes e contínuos fornecimentos, no sentido de que o contratado
apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado,
obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execução do ajuste. A obrigação
é entre este e o contrato, não se erigindo em titulo executório da Administração, pois o
compromissário não participa da relação contratual administrativa.
Execução do contrato administrativo
Executar o contrato é cumprir as suas cláusulas segundo a comum intenção das
partes no momento de sua celebração.
Direitos – O principal direito da Administração, além dos consubstanciados nas
cláusulas contratuais e nos regulamentos próprios da espécie, visando à obtenção do objeto
do contrato, é o de exercer as sua prerrogativas diretamente, isto é sem a intervenção do
Judiciário, ao qual cabe ao contratado recorrer sempre que não concordar com as pretensões
da Administração e não lograr compor-se amigavelmente com ela.
O principal direito do contratado é o de receber o preço, nos contratos de
colaboração (execução de obras, serviços e fornecimentos), na forma e no prazo
convencionados, ou, do mesmo modo, a prestação devida pela Administração nos contratos
de atribuição (concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie).
O descumprimento dessas obrigações dá ao particular o direito de pedir a rescisão
judicial do contrato, com a devida indenização por perdas e danos.
Obrigações – As obrigações da Administração se reduzem, geralmente, ao pagamento do
preço ajustado, ao passo que as do contratado se expressam no cumprimento da prestação
prometida. Isso nos contratos de colaboração, porquanto nos de atribuição invertem-se as
posições, ficando a cargo da Administração a prestação do objeto contratual e ao particular
o pagamento da remuneração convencionada.
Outra obrigação da Administração é a entrega do local da obra ou do serviço na
espécie e nas condições que permitam ao contratado a regular execução do contrato.
Quanto ao particular, ao lado da prestação do objeto do contrato existem outras
obrigações exigíveis ainda que não consignadas expressamente no instrumento contratual,
tais como:
Normas técnicas e material apropriado – é um dever ético-profissional do contratado,
ficando o contratado na obrigação de reparar, corrigir, reconstruir ou substituir, às suas
expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que se verifiquem vícios, defeitos
ou incorreções resultantes da execução ou dos materiais empregados.
Variações de quantidade – são acréscimos ou supressões legais, admissíveis nos ajustes
administrativos, nos limites regulamentares, em modificação dos preços unitários e sem
necessidade de nova licitação, bastando o respectivo aditamento quando se verificar
aumento, ou a simples ordem escrita de supressão, havendo redução. Além dos limites de
variação, é obrigatória a licitação do acréscimo, salvo se houver motivo para a sua
dispensa, e, tratando-se de supressão superior ao permitido, o contrato poderá ser
rescindido, com as indenizações devidas.
Execução pessoal – compete ao contratado executar pessoalmente o objeto do contrato, ou
seja, sem transferência de responsabilidade ou subcontratações não autorizadas pela
Administração. Todavia, se a execução é pessoal, nem sempre é personalíssima, podendo
exigir a participação de diferentes técnicos e especialistas. Em se tratando de objeto
complexo e diversificado, cuja realização é considerada indivisível pela Administração, o
correto é atribuí-lo a um consórcio de empresas ou pessoas físicas, em que cada
consorciado executa a parte que lhe competir, sob responsabilidade direta e imediata da
empresa-líder (ou pessoa física-líder), embora possam os participantes ser solidariamente
responsáveis pelas partes que realizaram na forma contratada.
Encargos da execução – o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato. Mas, por
disposição legal, regulamentar ou contratual (quando a lei permitir ou for omissa), poderá a
Administração assumir tais encargos ou solidarizar-se com o contratado no seu pagamento.
Manutenção de preposto – é obrigação impostergável do contratado a manutenção, no local
da obra ou serviço, de preposto credenciado para dirigir os trabalhos, informar a
fiscalização e atender as recomendações da Administração na execução do contrato.
Acompanhamento da execução do contrato
Acompanhamento da execução do contrato – é direito e dever da Administração e nele se
compreendem a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de
penalidades contratuais. Esse acompanhamento pode realizar-se por delegação expressa,
através de assessorias ou consultorias especializadas.
Fiscalização – abrange a verificação do material e do trabalho, admitindo testes, provas de
carga, experiências de funcionamento e de produção e tudo o mais que se relacionar com a
perfeição da obra, do serviço ou do fornecimento. O resultado da fiscalização deve ser
consignado em livro próprio, para comprovação das inspeções periódicas e do atendimento
às recomendações feitas pela Administração.
Orientação – limita-se à imposição das normas administrativas que condicionam a
execução de seu objeto.
Interdição – é o ato escrito pelo qual a Administração determina a paralisação da obra, do
serviço ou do fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avençado.
Intervenção – é providencia extrema que se justifica quando o contratado se revela incapaz
de dar fiel cumprimento ao avençado, ou há iminência ou efetiva paralisação dos trabalhos,
com prejuízos potenciais ou reais para o serviço público. Determinada a intervenção
mediante ordem escrita da autoridade competente, a Administração assume a direção da
execução, controlando o pessoal, material, equipamento e operações até a sua normalização
ou subseqüente rescisão do contrato, com o correspondente acerto de contas.
Aplicação de penalidades – é medida auto-executória de que se vale a Administração,
quando verifica a inadimplência do contratado, na realização do objeto do contrato, no
atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação a seu cargo. A
única exceção ao principio da auto-executoriedade desse poder dever da Administração
ocorre quando o punido resiste e há necessidade de cobrança de quantia em dinheiro ou
apreensão de seus bens, caso em que se impõe a utilização do procedimento judicial
adequado.
Recebimento do objeto do contrato
Recebimento provisório – é o que se efetua em caráter experimental, dentro de um período
determinado, para a verificação da perfeição do objeto do contrato que, para tanto, deverá
ser submetido às provas ou testes necessários à comprovação de sua qualidade, resistência,
operatividade e conformidade com o projeto e especificações. Durante esse período ficam
retidas as garantias oferecidas à execução do contrato.
Recebimento definitivo – é o que a Administração faz em caráter permanente, incorporando
o objeto do contrato ao seu patrimônio e considerando o ajuste regularmente executado
pelo contratado. O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais,
mas não da responsabilidade pela solidez e segurança da obra, por cinco anos.
Normalmente são sempre recebidos em caráter definitivo os gêneros perecíveis, pela
impossibilidade de serem conservados para verificações ulteriores, as obras de reduzido
valor e as compras de tradição imediata, cujo exame é feito no momento da entrega; e os
serviços técnicos prestados por profissional ou empresa de notória especialização, que,
certamente, não se sujeitaria ao confronto subseqüente para a aceitação do trabalho.
Extinção do contrato
Extinção do contrato – é a cessação do vinculo obrigacional entre as partes pelo integral
cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da
anulação.
Conclusão do objeto – A extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra.
Concluído o objeto do contrato, segue-se a sua entrega, pelo contratado, e recebimento,
pela Administração, mediante termo ou simples recibo.
Termino do prazo – A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes
por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negocio contratado, de modo
que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu
objeto, como ocorre na concessão de serviço público. O prazo máximo de vigência dos
contratos administrativos é normalmente de cinco anos, admitindo-se ampliações
sucessivas, por meio de aditamentos prorrogatórios, desde que previstas no instrumento
original. A esse limite qüinqüenal abre-se exceção nos contratos de concessão de obras ou
serviços públicos.
Rescisão – A extinção do contrato pela rescisão (administrativa, judicial, amigável ou de
pleno direito) é forma excepcional, por importar na prematura cessação do ajuste, em meio
à sua execução.
Anulação – A extinção do contrato pela anulação é também forma excepcional e só pode
ser declarada quando se verificar ilegalidade na sua formalização ou em cláusula essencial.
Só é admissível nos ajustes tipicamente administrativos, não o sendo nos de direito privado
celebrados pela Administração (compra e venda, doação e outros), cuja nulidade só pode
ser declarada por via judicial em que se demonstre o vício que o invalida.
O contrato administrativo nulo não gera direitos e obrigações entre as partes porque
a nulidade original impede a formação de qualquer vinculo eficaz entre os contratantes, só
subsistindo suas conseqüências em relação a terceiros de boa-fé.
A anulação do contrato é ato declaratório de invalidade preexistente, pelo que opera
efeitos ex tunc, retroagindo às suas origens. Quando feita pela Administração, deve
formalizar-se por decreto, despacho ou termo circunstanciado, em que se apontem os
motivos da invalidade e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois só a ilegalidade
autoriza a extinção do contrato pela via anulatória.
Do mesmo modo, só a ilegalidade autoriza a anulação do contrato administrativo
pelo Poder Judiciário, através das vias judiciais comuns (ações ordinárias anulatórias) ou
especiais (mandado de segurança ou ação popular).
Inexiste revogação de contrato porque o instituto é privativo dos atos unilaterais.
Prorrogação do contrato
A prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial,
com o mesmo contratado e nas mesmas condições anteriores. Assim sendo, a prorrogação
que é feita mediante termo aditivo, independe da nova licitação, podendo o seu prazo ser
igual, inferior ou superior ao do contrato original. O essencial é que, nos contratos que se
extinguem pelo decurso do prazo, tenha sido prevista no edital, ou em cláusula contratual,
quando dispensada a licitação inicial.
Renovação do contrato
Renovação do contrato é a inovação no todo ou em parte do ajuste, mantido, porém,
o seu objeto inicial. A sua finalidade é a manutenção da continuidade do serviço público,
pelo que admite a recontratação direta do atual contratante, desde que às circunstancias a
justifiquem e permitam o seu enquadramento numa das hipóteses legais de dispensa ou
inexigibilidade de licitação.
Normalmente, entretanto, a renovação do contrato é feita através de nova licitação, com
observância de todas as formalidades legais. Nesse caso é vedado o estabelecimento no
edital de cláusulas que favoreçam o atual contratado em detrimento dos demais
concorrentes, salvo as que prevejam a sua indenização por equipamentos ou benfeitorias a
serem usadas pelo futuro contratado, ou que lhes concedam preferência se houver empate
no julgamento das propostas.