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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO DO LARGO DE SO FRANCISCO


DEPARTAMENTO DE DIREITO PENAL, MEDICINA FORENSE E CRIMINOLOGIA

O ABORTO NO DIREITO BRASILEIRO

TESE DE LUREA

ORIENTADORA: PROFESSORA DOUTORA JANANA CONCEIO PASCHOAL

GABRIEL GARCIA RIBEIRO DE ARRUDA N USP 8593595


SO PAULO
2017
GABRIEL GARCIA RIBEIRO DE ARRUDA
N USP 8593595

O ABORTO NO DIREITO BRASILEIRO

Trabalho de concluso de curso apresentado


Faculdade de Direito do Largo de So
Francisco como requisito parcial para a
obteno de ttulo de Bacharel em Direito.
rea de concentrao: Departamento de
Direito Penal, Medicina Forense e
Criminologia.
Orientao: Professora Doutora Janana
Conceio Paschoal.

SO PAULO

SETEMBRO DE 2017
Dedico este trabalho a Nossa Senhora do
Desterro, s minhas queridas avs Elvira (in
memorian) e Maria de Lourdes, e a todas as
mulheres que corajosamente disseram sim
maternidade, mesmo nos momentos mais
duros da vida.
Agradecimentos

Agradeo aos meus pais, pelo apoio ao longo de todos meus anos de estudo
formal.

Aos professores Carlos Nougu e Francisco Razzo, pelas preciosas indicaes


bibliogrficas.

professora Elza, por possibilitar a discusso que deu origem a este trabalho.

carssima professora Janana, minha orientadora, pelo apoio e pelo exemplo de


professora, advogada e brasileira.

A todos os professores que contriburam para que eu chegasse at aqui.


ndice

Consideraes introdutrias
1.1 Introduo..................7
1.2 Objetivo.....................................9
1.3 Mtodo.........................................10

Primeira Parte
2. Anlise crtica das normas.........................................................................................13
2.1 Aborto: uma definio.........................................................14
2.2 Consideraes Histricas.................................................................17
2.3 Artigo 124, CP: a regra geral.......................................32
2.4 Artigo 126, CP.................................................................................35
2.5 Artigo 128: as permissivas...................................................................39
2.5.1 Artigo 128, I: o aborto necessrio ou teraputico....................39
2.5.1.1 Crtica nomenclatura de aborto teraputico...................40
2.5.2 Artigo 128, II: o aborto em caso de estupro...........................42
2.6 Da natureza das excludentes....................................................................43
2.7 Concluso da primeira parte: o caminho do legislador...........................53

Segunda Parte
3.1 Introduo........................................................................55
3.2 A ADPF 54...............................................................................57
3.2.1 Viso Majoritria......58
3.2.2 Viso Minoritria......61
3.3 O HC 124.306/RJ................................................................................65
3.4 Concluso da segunda parte: o caminho do juiz.................................78

Terceira Parte
4. Proposta de um novo estatuto jurdico ao aborto..........................................81
4.1 Pressupostos filosficos......................................................................82
4.1.1 O jusnaturalismo tomista......................................................83
4.1.2 A lei e o bem comum................................................................87
4.1.3 Funo pedaggica da lei.....................................92
4.1.4 Funo da pena.........................................................95
4.1.5 Direito e Moral.....................................................................98
4.1.6 A primazia do direito vida....................................................100
4.1.7 Vida e pessoalidade.................................................103
4.2 Do aborto: o incio da vida....................................................106
4.2.1 Aps o nascimento..............................................109
4.2.1.1 Princpio da potencialidade......................110
4.2.1.2 Capacidade adquirida...............................112
4.2.1.3 Crtica...........................113
4.2.2 No nascimento............................................115
4.2.2.1 Reconhecimento social....................115
4.2.2.2 Localizao espacial............................116
4.2.2.3 Forma humana.........................................117
4.2.2.4 Liberdade da mulher em se destacar do feto.......118
4.2.2.5 Argumento pragmtico....................121
4.2.3 Antes do nascimento..........................122
4.2.3.1 Anseios conscientes.........................122
4.2.3.2 Viabilidade...........................................124
4.2.3.3 Capacidade de sentir dor......................125
4.2.3.4 Desenvolvimento cerebral...........126
4.2.4 Nidao.......................................................127
4.2.5 Gradualismo...................................................130
4.2.6 Concepo......................................................131
4.2.6.1 A pessoalidade no concepcionismo.....................131
4.2.6.2 Confirmaes cientficas......................135
4.3 Sobre as mortes pelos abortos inseguros...............................136
4.4 Concluso da terceira parte: entre o ideal e o possvel..............137
Concluso .......................................................................................142

Apndices
A Consideraes sobre aborto e microcefalia......................................145
B Consideraes sobre o debate do aborto no Brasil...................................151
C O princpio do duplo efeito e o aborto necessrio................................155
1. Introduo

1.1 Introduo

Toda tese acadmica orienta-se a alguma finalidade externa a si mesma,


como sua potencial aplicao prtica ou sua relevncia no desbravamento de
novas reas do conhecimento. Muitas vezes essa verdade simples e bvia
esquecida sobretudo nos meios universitrios nacionais , resultando em
exemplares trabalhos sem qualquer relevncia terica ou prtica, embora
impecveis em suas formalidades.

No sentido contrrio a essa tendncia, buscamos estudar algum tema que


fosse de grande relevncia no cenrio brasileiro, e que conjugasse ambas possveis
funes de um trabalho acadmico a saber, sua orientao para a prtica e sua
relevncia terica.

Desse modo, o tema escolhido para o presente trabalho a questo do


abortamento1 e seu estatuto jurdico2 no Brasil. Cremos que o assunto possui
grande relevncia, seja em si mesmo considerando as controvrsias e discusses
que tal fato social j provocou ao longo da histria da Humanidade 3 , seja pela
polmica suscitada atualmente em torno deste ato.

Assim, sustentamos que um estudo mais atento sobre o aborto possui grande
importncia no mbito acadmico, visto que se desenvolvem, hoje, as mais

1 Aqui faz-se necessria uma nota de carter terminolgico. Abortamento o termo que se refere
ao ato que leva a um aborto, isto , abortamento a ao (voluntria ou no) que gera a morte
seguida ou no de expulso de um nascituro, nos seus mais diversos estgios de desenvolvimento
(embrio ou feto). Enquanto isso, aborto o nome dado ao nascituro morto nesse processo. O
presente trabalho empregar os termos aborto e abortamento, dora em diante, como sinnimos,
com vistas a se adequar ao emprego de tais termos na legislao e no linguajar comum, que ignora
a diferena de seus sentidos tcnicos. Que fique claro, tambm, que o abortamento pode ser
involuntrio, isto , espontneo, ou voluntrio, que aquele provocado por um agente
intencionalmente. E apenas sobre este segundo tipo (o aborto voluntrio) que o estudo ora em
pauta se debruar.
2 Chamamos de estatuto jurdico o conjunto de normas, de origem legal ou no, que regulam dado
fato. No caso do aborto, veremos que seu estatuto jurdico no composto apenas por normas
legais (tais como os artigos 124 e seguintes do Cdigo Penal), mas tambm de normas originadas
de outras fontes, como a interpretao legal dada em decises judiciais (no caso, a ADPF 54).
3 Para uma abordagem histrica do ato de abortar, recomendamos o livro Histria do Aborto, de
Giulia Galeoti, que apresenta o tratamento social dado ao abortamento desde as civilizaes
clssicas at o presente.
7
diversas vises e posicionamentos jurdicos e morais4, sem haver verdadeiro
debate acerca de tais opinies e dos pressupostos que as sustentam. Muitas vezes,
inclusive, tais pressupostos so ocultados com finalidade sofstica por haver
possvel contradio entre eles, ou por receio de sua baixa aceitao no mbito
pblico.

Falta, portanto, uma discusso honesta sobre a questo do aborto, pautada


na sbria racionalidade e dotada do devido vigor intelectual, ordem e mtodo que
se esperam de qualquer um que arrogue-se a empreita de um trabalho cientfico.

Tambm cremos que o presente estudo se far relevante no mbito prtico,


posto que, atualmente, o estatuto jurdico do aborto em vigor se encontra sob forte
questionamento por parte do meio acadmico, da mdia e dos formadores de
opinio. Salta aos olhos a ao dos mais diversos agentes polticos que propem
mudanas normativas de diferentes orientaes (como a legalizao absoluta do
aborto), muitas vezes sem grande debate ou s escondidas da populao (como
por projetos de legislao extravagante revogatria dos artigos concernentes ao
aborto no Cdigo Penal); bem como a contnua interveno da nsia legiferante de
juzes, descolada da fonte legitimadora do prprio ordenamento5, por meio do
ativismo judicial. Relevantssimo o fato de que, na presente data, tramita no
Congresso Nacional um projeto de Novo Cdigo Penal, que daria abordagem
distinta atual para esse delito, bem como h uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade pendente de julgamento, que almeja a descriminalizao do
aborto praticado at as 12 semanas de gestao6.

Portanto, faz-se necessrio estudo como o que buscaremos desenvolver ao


longo das prximas pginas, nas quais nos debruaremos atentamente sobre a
questo do aborto, tentando dar a maior amplitude possvel ao tratamento deste
tema, sem perder a profundidade necessria para um trabalho verdadeiramente
acadmico.

4 Por moral, compreendemos o estudo da ao humana e das normas que a regulam e valoram.
Sendo um ramo da Filosofia, a Moral (ou tica) foi abordada por diversas perspectivas ao longo
da histria. Dentre essas mltiplas correntes, identificamo-nos com a corrente aristotlico-tomista.
5 A democracia representativa, pelo processo legislativo.
6 Todavia, tanto o projeto mencionado quanto a ADI no sero estudados pelo presente trabalho,
sendo apenas mencionados como indicadores da relevncia atual do tema escolhido.
8
1.2 Objetivo

Inicialmente, ento, necessrio o apontamento dos objetivos perseguidos


pelo presente trabalho, a fim de que tenhamos claro guia para a conduo do
mesmo, guia necessrio para traar-se o mtodo de seu desenvolvimento, e reta
medida para o juzo qualitativo deste, verificando se tais objetivos foram, ao cabo
do trabalho, atingidos.

O primeiro objetivo deste trabalho a exposio metdica e clara do


tratamento jurdico dado ao aborto pelo ordenamento brasileiro. Essa exposio
deve compreender no apenas a mera parfrase dos dispositivos normativos, mas
tambm seu histrico e a busca da racionalidade de tais disposies, obtendo,
assim, indicao do caminho tomado pelo legislador ptrio.

Um segundo objetivo, que decorre do primeiro, a crtica a este estatuto


jurdico. Buscaremos verificar se tal estatuto guarda uma coerncia interna, bem
como analisar se as motivaes alegadas para o tratamento jurdico dispendido ao
aborto realmente conduzem s normas ora postas.

Analisaremos, num segundo momento, certas decises do Supremo Tribunal


Federal que se afiguram especialmente importantes no tema do aborto, para
conhecer o caminho adotado pelo juiz na figura de nossa Suprema Corte ,
tendo em vista inquirir se h alguma discrepncia entre esse e a opo
determinada pelo legislador.

Por fim, empreenderemos uma procura de como deve ser o estatuto jurdico
ideal para o aborto, saindo do campo do ser e rumando ao dever ser. Em
consequncia das concluses obtidas, indicaremos se se faz necessria alguma
alterao ao presente estatuto jurdico do aborto e, em caso afirmativo, em que
sentido7 deveria rumar esta.

Em suma, nosso objetivo pode ser resumido na busca pela resposta da


seguinte questo: Como , no Brasil, e como deve ser, o tratamento jurdico dado
ao aborto?

7 Ao buscarmos indicar o sentido da mudana, no nos comprometemos com a redao de um


Projeto de Lei, o qual no deve pautar-se apenas na legislao ideal, mas leva em conta dados
concretos circunstanciais a serem ponderados pela prudncia poltica (virtude que deve reger o
legislador) como os efeitos que a lei provocaria no Brasil aqui e agora - que fogem ao escopo
de nosso estudo.
9
1.3 Mtodo

Assim como o alpinista deve escolher um caminho para iniciar sua jornada
rumo ao cume da montanha, e assim como h diversos caminhos para essa feita,
havendo, dentre eles, algum que seja prefervel para a obteno do resultado com
o menor risco e menor dispndio de foras, da mesma forma um trabalho
acadmico deve partir de um mtodo pr-escolhido e claro em considerao a seu
objetivo.

No corremos risco de nos precipitarmos em algum abismo caso no


adotemos o melhor dos mtodos, mas, com certeza, correramos o risco de no
atingirmos o cume que visamos a resposta para nossas questes, conforme
traadas no tpico anterior. Outro risco de um mau mtodo a obscuridade,
repetio e confuso no desenvolver do trabalho, o que, na melhor das hipteses,
se tornaria causa de enfado ao leitor.

Portanto, devemos iniciar nossa jornada pelo direito e a filosofia com o


estabelecimento de um mtodo.

Tal como a eleio da rota pelo alpinista se baseia no cume que ele quer
atingir, o nosso mtodo dever se basear nos nossos objetivos. E estes, como
apresentados anteriormente, podem ser divididos em trs grandes ncleos:
apresentao da norma, crtica da norma, proposta de norma. Da mesma forma,
nosso trabalho deveria, inicialmente, ser dividido em trs grandes partes, cada
uma para a consecuo de um dos trs objetivos.

Todavia, nota-se que os objetivos, compostos de dois termos cada um,


possuem um termo em comum: a norma. Ora, a mesma norma que
apresentaramos na Primeira Parte seria a norma criticada na Segunda Parte. Na
Terceira Parte tambm tratamos sobre normas, mas esta no a mesma norma
da Primeira e da Segunda Parte do trabalho e, sim, aquela ideal. A norma tratada
na Primeira e na Segunda Parte a norma como est posta atualmente, ou seja,
como ela . J na Terceira Parte, tratamos de uma norma que ainda no est posta,
falando de como ela deve ser.

10
Portanto, tal como na matemtica a soma de dois termos compostos por uma
varivel e uma constante pode ser simplificada pela soma das variveis
multiplicada pela constante8, o mesmo se d com nosso trabalho 9. Portanto, no
necessria a diviso entre a Primeira e a Segunda Parte proposta anteriormente:
elas podem estar juntas, pois seu objeto o mesmo. 10 Desse modo, no teramos
a priori trs partes no nosso trabalho, mas apenas duas, sendo a primeira delas a
Exposio e Crtica da Norma. Como nesta parte o termo norma se refere a uma
norma j dada, que existe posta no momento da anlise, ou seja, que j , a
Primeira Parte ser uma parte ontolgica, por assim dizer, ao considerar a norma
como ela .11

Nessa primeira parte, ento, faremos a exposio da norma de modo


conjugado sua crtica. Ou seja, logo aps expormos, de modo neutro, uma dada
norma e as razes alegadas para seu presente estado, procederemos crtica desta
norma e de suas razes, antes de partirmos para qualquer outro tema.

Aqui encontramos um problema: se adotarmos por norma a regulao de


um dado tema, veremos que h a possibilidade de ser uma a norma posta pelo
legislador, e outra norma aplicada pelo juiz. Em outras palavras, o caminho do
legislador no necessariamente coincidir com o caminho do juiz.

Essa realidade se torna tremendamente importante ao verificar-se o


crescente envolvimento do Supremo Tribunal Federal na alterao interpretativa
da aplicao dos preceitos legais, e a contnua presso por grupos de poder para
que a Corte persista na alterao da aplicao legal ainda que ausente qualquer
sinalizao nesse sentido por parte do Parlamento.

Dessa maneira, nosso estudo ontolgico dever desdobrar-se em dois


no pela separao entre apresentao e crtica tratada anteriormente, mas
segundo o autor da norma em anlise. Deveremos, assim, abordar

8 Sendo E e C as variveis, e 'n' a constante, estamos dizendo que nE+nC pode ser simplificado em
n(E+C).
9 Interpretem-se os elementos apresentados na nota anterior da seguinte forma: E a Exposio, C
a Crtica e 'n' a Norma.
10 Em vez de efetuarmos uma Exposio da Norma e, posteriormente, uma Crtica da Norma,
faremos uma Exposio e Crtica da Norma.
11 Ente, em grego, n. Assim, ontolgico aquilo que se refere aos entes; s coisas dotadas de
ser.
11
separadamente o caminho do legislador e o caminho do juiz.

Resta-nos a ltima parte do trabalho, que tratar da norma como ela deve
ser. Por isso, tal seo ser uma parte deontolgica12. E dessa abordagem
conforme o dever ser que extrairemos possveis sugestes para uma futura
alterao normativa, caso a norma seja de uma forma, mas deva ser de outra.
Nessa parte, primeiro apresentaremos os princpios de filosofia e de filosofia do
direito que tomamos para nossos raciocnios exposio esta que consideramos
extremamente necessria, embora lamentavelmente rara na maior parte dos
trabalhos e debates acerca do presente tema na qual tambm faremos breve
sustentao desses princpios, para, aps sua sistemtica exposio, partirmos para
a apreciao da realidade objetiva acerca do ato de abortar. Por fim, aps
possuirmos os princpios e os fatos relevantes, concluiremos nosso raciocnio
atingindo a norma ideal13.

H certos temas que julgamos relevantes para a discusso do aborto, mas


que, entretanto, no so necessrios para o estrito raciocnio que tomamos por
objetivo de nossa tese. Esses temas sero apresentados, todavia o sero em
separado, na forma de Apndices.

Dessa maneira, a presente monografia se dividir em trs grandes sees,


nas quais faremos, respectivamente, a anlise crtica da lei, a anlise crtica da
jurisprudncia e, por fim, a proposta de uma legislao ideal.

Passemos, pois, nossa empreitada.

12 Deontolgico aquilo que se refere ao dever-ser


13 No tratamos, aqui, de norma ideal enquanto norma inatingvel, mas sim enquanto norma que deve
ser modelo para a atividade normativa. Como dito anteriormente, no entanto, nem sempre a norma
ideal imediatamente aplicvel na prtica, uma vez que a poltica sempre deve guiar-se pela
prudncia, levando em conta as particularidades da realidade concreta aqui e agora.
12
PRIMEIRA PARTE

2. Anlise crtica das normas

Na presente seo de nosso estudo, conforme dito anteriormente,


buscaremos realizar uma exposio sistemtica do tratamento jurdico do aborto
no Brasil. Faremos algumas consideraes histricas sobre esse delito,
caminhando da perspectiva geral para a especfica. Da definio de aborto
passaremos sua histria geral, seguindo o enfoque rumo ao histrico do seu
tratamento no Brasil. Exporemos o tratamento dado ao crime em questo nos
nossos Cdigos Penais, com algumas consideraes e comentrios aos textos
legislativos. Depois, rumaremos a detalhes mais tcnicos, pela apreciao da
norma atual, atingindo, assim, o grau de especificidade inicialmente desejado. Por
fim, procederemos crtica das normas e da interpretao exposta.

Uma considerao preliminar deve ser feita, todavia, antes de comearmos


nossa anlise. necessrio que se explique o porqu de nosso trabalho focar-se
apenas nos delitos presentemente tipificados nos artigos 124 e 126 do Cdigo
Penal, e nas excludentes dispostas no artigo 128 do mesmo diploma. Esta opo
se d, centralmente, por dois fatores:

Em primeiro lugar, a questo do consentimento no aborto o que gera a


grande controvrsia nesse assunto. Como veremos adiante, em praticamente toda
a histria do Direito houve a represso ao aborto praticado sem consentimento da
gestante (hoje tipificado no artigo 125 do Cdigo Penal), dado que tal ato
aberrante ao senso comum de justia dos diversos povos, nas diversas eras. J o
aborto voluntrio recebeu diversos tratamentos em diferentes pocas e locais,
sendo muito discutido hoje em dia. Assim, devemos tratar daquilo que suscita
mais controvrsias no debate pblico, bem como propostas polticas de alterao
legislativa.

Em segundo lugar, vemos que o aborto consentido um tipo penal que


tutela um nico bem jurdico, diferentemente do aborto provocado em outrem,

13
sem o consentimento da gestante. Nesse segundo caso, tutela-se tanto o bem
jurdico zelado pelo tipo penal do aborto consentido (a vida do nascituro 14)
quanto, conjuntamente, o direito da mulher sobre o concepto; seu direito a
manter sua gestao e ter seu filho15.

Dessa forma, como desejamos estudar especificamente o aborto consentido,


no consideraremos o artigo 125 do atual Cdigo, tampouco o 127, que trata das
agravantes do aborto. O artigo 126, ao tratar da provocao de aborto com
consentimento da gestante ser, junto com o 124, objeto de nosso estudo, dado
que nos debruamos sobre um fato o aborto consentido que pode ou no ter
uma pluralidade de agentes: a gestante que consente, e o sujeito que realiza o
aborto com esse consentimento por ela dado, caso em que envolver-se-iam ambos
artigos, o 124 e o 126. Essas questes sero abordadas com mais detalhes no
decorrer do trabalho.

2.1 Aborto: uma definio

Para todo estudo, compete primeiramente delimitar a realidade estudada.


Delimita-se o objeto traando seus limites em relao ao ser 16 indistinto, o ens
generalissimum. Esses limites, por sua vez, podem ser traados de duas formas:
negativamente ao se dizer o que a realidade em foco no , como quando se diz
que Scrates no um vegetal ou positivamente como quando se diz que
Scrates um homem. A segunda forma de delimitao, por bvio, a mais til,
dada que ela diz o que a realidade , em verdade. Ela responde pergunta O que
isto?, que, em latim, se diz Quid est?/Quid sit?, motivo pelo qual a resposta
dada chamada quididade, ou essncia. Conhecemos as realidades, em verdade,
quando conhecemos suas essncias.

14 O bem jurdico do artigo 124 objeto de controvrsia, e ser abordado mais a frente. H forte
debate quanto a se a se encontra a tutela a uma vida ou a uma expectativa de vida.
15 O bem jurdico em questo no meramente a integridade fsica da mulher.
16 Conscientemente adotamos ser aqui fora de seu sentido prprio, para simplificar o
entendimento.
14
E apenas pelo conhecimento da essncia de algo que somos capazes de
julgar ou discutir este algo, dado que o que no se conhece, por definio, no
pode ser apreciado racionalmente por ser desconhecido.

Este conhecimento no se d por uma deduo lgico-formal abstrata e


desprendida da realidade material/fsica. Pensar o contrrio foi justamente o erro
que levou ao fracasso muitos sistemas filosficos que pretenderam deduzir tudo a
partir de um verdadeiro nada17. Dessa forma, sustentamos, junto filosofia
perene18 - corrente qual nos filiamos e que ser tomada por base filosfica para
este trabalho que todo conhecimento inicia-se pelos sentidos 19. Em consequncia
disto, para conhecermos a realidade sobre o aborto, devemos antes observar o que
o aborto, a fim de posteriormente defini-lo.

O ltimo passo, portanto, ser a definio. Contudo, resta esclarecer que h


dois tipos de definies possveis de serem formuladas. O primeiro tipo
definio descritiva, que basicamente consiste na descrio de como a realidade
estudada. Por exemplo, descrever-se-ia um homem por ente bpede, que respira,
fala, ri. O segundo tipo de definio a aplicao deste termo em seu sentido
prprio a que classifica a realidade estudada por seu gnero prximo e sua
diferena especfica.

Num primeiro contato com a realidade estudada, vemos que o aborto algo
que s pode ocorrer numa gravidez. Abortar, assim, pressupe uma gestao o
que engloba toda a realidade desta gestao. A gestao 20, por si, consiste no
processo natural pelo qual uma mulher fornece um meio propcio ao

17 Por exemplo, o sistema radicado na dvida metdica, proposto por Ren Descartes. Este filsofo
props que se deduzisse o conhecimento sem qualquer vinculao aos sentidos que seriam
falhos. Assim, ele partiu sua construo filosfica do raciocnio Cogito, ergo sum (Eu penso,
logo, eu existo), sem notar que, para tal raciocnio, ele precisaria primeiramente saber o que
existir.
18 O termo Filosofia Perene se refere corrente filosfica iniciada na antiga Grcia, por Scrates,
continuada por Plato, aperfeioada por Aristteles e levada a seu pice pelos Escolsticos
medievais, dos quais o principal So Toms de Aquino.
19 A este respeito, conferir a Tese XIX das 24 Teses Tomistas, bem como GARDEIL, Henri-
Dominique. Iniciao Filosofia de So Toms de Aquino. V.2 Psicologia, Metafsica. 2 ed.
Editora Paulus. So Paulo: 2013. p.100; e HERVADA, Javier. Lies propeduticas de Filosofia
do Direito. Editora Martins Fontes. So Paulo: 2008. p.9
20 Genival Veloso de Frana conceitua gravidez como o estado fisiolgico da mulher durante o
qual ela traz dentro de si o produto da concepo. Cf. FRANA, Genival Veloso. Fundamentos
de Medicina Legal. 2ed. Editora Guanabara Koogan. Rio de Janeiro: 2014. p.202
15
desenvolvimento de um outro ente que chamaremos genericamente por
nascituro - iniciando-se na concepo21, que quando o gameta feminino se
encontra com o gameta masculino e ambos se fundem, dando origem a uma
clula-ovo, ou zigoto; e encerrando-se no parto.

Abortar causa o fim dessa gestao, de forma distinta de seu fim natural (o
parto). Assim, o aborto um processo que tem por consequncia o encerramento
abrupto e no-natural do desenrolar gestacional.

Abortar tambm causa a morte do nascituro. Dessa forma, a gestao


encerrada em aborto no apenas tem seu fim distinto do natural (como seria um
parto cirrgico (cesariana), por exemplo), mas verdadeiramente contrrio ao
natural (o aborto gera a morte do nascituro e encerra a gestao por conta dessa
morte).

H, ainda, no aborto ora estudado (o aborto voluntrio) a centralidade das


duas caractersticas anteriores como elementos teleolgicos da ao. O aborto
voluntrio um ato que tem por finalidade o encerramento da gestao com
morte do nascituro. Podemos, ento, conceituar inicialmente o aborto como o ato
voluntrio que busca o trmino de uma gravidez e a morte do gestado.

No sentido de nossa definio segue tambm a maior parte das definies


dadas pela Medicina Legal22, cujas definies centram-se na presena dos
seguintes elementos: (i) inteno/dolo; (ii) morte do nascituro; (iii) interrupo da
gravidez.

Como havamos dito anteriormente, h dois tipos de definio. A definio


descritiva seria, ento, que o aborto uma morte provocada no nascituro
intencionalmente, que leva ao encerramento da gravidez. Todavia, como
ressaltado, o segundo tipo de definio a definio propriamente dita , que
localiza a realidade definida dentro de seu gnero prximo e a especifica pela
diferena especfica prefervel descrio. Dessa forma, adotaremos uma

21 As tcnicas de fecundao extracorprea, como a Fertilizao In Vitro (FIV) realizam a concepo


fora do organismo materno, e supe uma consequente implantao do zigoto no tero materno.
Todavia, como tais realidades so artificiais e excepcionais, e como isso no afeta nossa finalidade
prtica, daremos a definio descritiva de gestao tomando por base exclusiva a sua ocorrncia
natural.
22 Cf. FRANA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. 2ed. Editora Guanabara Koogan.
Rio de Janeiro: 2014. p.227
16
definio desse segundo tipo, para o presente trabalho: aborto a morte
provocada do nascituro.

O gnero prximo, no caso, morte provocada (isto , assassnio, termo


que no empregaremos inicialmente por adotar pressupostos que sero discutidos
ao longo do trabalho, como a humanidade do nascituro), e a diferena especfica
do nascituro.

2.2 Consideraes Histricas

O aborto provocado, nosso objeto de estudo, eminentemente uma


realidade humana afinal, apenas o ser humano age voluntariamente 23. Assim, na
medida que o homem um ente temporalmente localizado, que age e interage
com seu meio e cria, assim, uma histria24, os atos humanos tambm so fatos que
possuem sua histria, dado o seu desenrolar ao longo das diversas eras e geraes
de homens.

Portanto, do mesmo modo como, para bem compreendermos uma pessoa


conveniente conhecer antes sua histria, para conhecermos uma realidade humana
como o aborto tambm convm antes investigarmos acerca de sua histria.
Todavia, como este no o objetivo final deste trabalho, mas apenas um meio
para alcanarmos nosso objetivo, nossa investigao ter certas limitaes, sejam
espaciais, sejam em profundidade, a fim de no nos perdermos numa mera
investigao intermediria.

Tomaremos por base para estas consideraes o supracitado livro de Giulia


Galeotti25, bem como as consideraes histricas trazidas por Nelson Hungria26.

23 Os animais agem instintivamente, e no tm a capacidade de refletir sobre seus prprios atos. A


ao voluntria demanda as potncias do intelecto e da vontade, que se radicam na alma intelectiva
do homem, distintamente da alma sensitiva dos demais animais, que ocupa um nvel ontolgico
inferior. Cf. GARDEIL, Henri-Dominique. Iniciao Filosofia de So Toms de Aquino. V.2
Psicologia, Metafsica. 2 ed. Editora Paulus. So Paulo: 2013. p.23 ss.. ; REALE, Giovanni.
Introduo a Aristteles. Editora Contraponto.. Rio de Janeiro: 2012 p. 97 ss.
24 Cf. CRUZ, Juan Cruz. Filosofia da Histria. Instituto Brasileiro de Filosofia e Cincia Raimundo
Llio. So Paulo: 2007. pp.23 ss.
25 GALEOTTI, Giulia. Histria do Aborto. Edies 70. Lisboa: 2003
26 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. v.5 Editora Forense. Rio de Janeiro: 1958
17
A prtica do aborto to antiga quanto a condio necessria para sua
possibilidade: a gravidez. Desde passados remotos, o aborto ocorre na
humanidade, com as mais diversas finalidades, todas tomando por meio desejado
os fatos constitutivos e intrnsecos ao abortamento, a saber, a morte do nascituro e
o trmino da gravidez. Todavia, nem sempre o aborto suscitou controvrsias na
humanidade ou grandes reflexes morais. Por muito tempo, foi uma realidade
considerada ntima e pessoal da mulher, ou do homem que possua algum poder
sobre a gestante.

Na antiga Israel j vemos uma primeira represso ao aborto. Como ressalta


Nelson Hungria27, l-se no livro do xodo:

Se homens brigarem, e ferirem mulher grvida, e forem causa


de aborto, sem maior dano, o culpado ser obrigado a indenizar
o que lhe exigir o marido da mulher; e pagar o que os rbitros
determinarem. Mas se houver dano grave, ento dars vida por
vida28

Do dispositivo citado possvel depreender algumas concepes da poca.


Em primeiro lugar, notvel que o valor que o culpado deve indenizar o fixado
pelo marido. Portanto, plausvel se afirmar que a tutela do aborto no se dava
por conta de um direito do nascituro, mas sim por um direito do marido o direito
prole/descendncia. Em segundo lugar, vemos que o estipulado no exige
intencionalidade na provocao do aborto. Hoje, diramos que se trata de uma
norma de responsabilidade objetiva. Todavia, a primeira considerao que nos
mais relevante. Os tipos penais centram-se no bem jurdico que tutelam. O texto
do xodo, portanto, no estaria entre os crimes contra a vida, mas
possivelmente entre os crimes contra a famlia, se no nos crimes contra a
propriedade.

Na Grcia e Roma antigas, por sua vez, o aborto era considerado normal e
tratado como assunto de foro ntimo da mulher. Vigia ento a crena que foi bem
sintetizada por Ulpiano, de que o nascituro era pars viscerum matris. Assim como

27 HUNGRIA, Nelson. op.cit. p. 269


28 Ex 21, 22-23. A traduo usada a da Bblia de Jerusalm.
18
a mulher era identificada com a maternidade, a gravidez era identificada como um
processo exclusivo do corpo feminino, to natural quanto a menstruao.
Inclusive, era apenas a mulher quem podia afirm-la ou neg-la, dado que s se
conhecia a gravidez quando a gestante sentisse os movimentos do feto.

Uma considerao de carter embriolgico deve ser feita, no entanto, para


melhor se compreender o pensamento antigo. Os gregos dos quais Aristteles se
sobressaiu no estudo das realidades naturais no tinham, at por uma limitao
dos instrumentos que a cincia da poca dispunha, condies de conhecer
realmente como se d a formao e desenvolvimento de um novo ser humano.
Dado que os pontos mais relevantes deste processo so microscpicos, os gregos
s conheciam duas realidades macroscpicas que provinham do homem e da
mulher: o smen e o sangue menstrual. Cria-se, na poca, que o beb que nascia
se formou dentro do ventre materno pela conjugao do smen com o sangue
menstrual. Entretanto, no se imaginava que essas duas realidades se misturavam
dentro do tero.

Havia o pensamento de que o sangue menstrual se coagulava dentro do


tero materno, e que o smen paterno envolvia este cogulo e agia sobre ele,
externamente, atribuindo-lhe forma humana. Isso se coadunava com a teoria que
Aristteles formulou em sintonia com a composio hilemrfica 29 da realidade
material por ele descoberta de que o princpio material advinha da fmea 30
enquanto o princpio formal31 advinha do macho.

A falta de tutela ao nascituro tambm pode ser explicada por outro motivo
alm do parco desenvolvimento embriolgico da poca. O modelo familiar na
Antiguidade era muito distinto do atual, sendo algo mais prximo de uma
mnima unidade produtiva que da reunio de pessoas vinculadas por laos
sanguneos e afetivos. A famlia, como atualmente a concebemos, surgiu apenas

29 O hilemorfismo a tese de que toda a realidade material possui dois princpios, que so a matria e
a forma esta ltima o princpio imaterial que atribui a existncia materia prima, e define o que
o ente em questo . Cf. ALVIRA, Toms; CLAVELL, Luis; MELENDO, Tomas. Metafsica.
Instituto Brasileiro de Filosofia e Cincia Raimundo Llio. So Paulo: 2014. pp. 118 ss.
30 Optamos por fmea e macho, em vez de mulher e homem, pois a tese aristotlica se
aplicava a todos os animais, e no apenas ao ser humano.
31 O princpio formal dos seres vivos aquilo que chamamos de alma. Aristteles atribua, assim, a
humanidade do nascituro exclusivamente ao pai, dado que a me contribuiu apenas com a matria
em cima da qual seria feito um ser humano, por ao do smen paterno.
19
aps a influncia do cristianismo na civilizao clssica.

Na civilizao clssica, a estrutura familiar era composta por duas posies


bem definidas, que so a do chefe da famlia, e a de seus subordinados. Nesta se
encontram a esposa, os filhos, os escravos, etc. O poder do chefe sobre seus
subordinados era incomensuravelmente maior do que o que hoje compreendemos
por ptrio poder. O Direito Romano, onde se apresenta de modo claro esta
concepo, previa que o pater familias possua, sobre os filii familae, at mesmo o
direito de vida ou morte (ius vitae et necis)32.

Sabemos que, com o desenvolvimento do Direito Romano, o ptrio poder


foi sendo reduzido, e o ius vitae et necis foi limitado33. Todavia, a abrangncia
deste poder nos perodos mais arcaicos nos d claro sinal de como a mentalidade
que reprimia o aborto no era semelhante mentalidade atual, pois focava-se no
direito de um terceiro sobre o nascituro (o pater, em geral), e no em um direito
subjetivo34 do prprio nascituro.

Havia claro quem se opunha ao aborto, na sociedade clssica. Tal viso


era comum, por exemplo, dentre os homens da cincia, como ressalta Giulia
Galeotti35. Para prendermo-nos a um nico exemplo, Hipcrates, o pai da
medicina, era claramente crtico e opositor ao abortamento, tendo posto esta
posio no seu conhecido Juramento que at os dias de hoje venerado nos cursos
de Medicina:

nunca sugerirei a nenhuma mulher prescries que a possam


fazer abortar

Mesmo fora do meio cientfico, tambm havia quem condenasse o aborto.


Conforme nos remete Nelson Hungria36, Licurgo e Slon, nas suas legislaes,

32 Cf. ALVES, Moreira. Direito Romano. 14 ed. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2010. p.621.
33 Cf. ALVES, Moreira. op.cit. p. 622
34 Tratamos aqui de uma concepo social acerca do direito subjetivo, sem o intuito de adentrarmos
nevrlgica questo do Direito Romano ser dotado do reconhecimento de direitos subjetivos ou ser
um puro sistema de aes.
35 GALEOTTI, Giulia. op. cit. p. 37
36 HUNGRIA, Nelson. op. cit. p. 269
20
proibiram tal prtica.

Aps o advento do Cristianismo, a preocupao com o abortamento cresceu.


Um dos principais documentos do incio dessa religio a Didaqu, escrita no
sculo I d.C. condena explicitamente o aborto. Nessa poca, os legisladores
tambm comearam a reprimir o ato. Por meio de um edito imperial (um rescrito)
datado entre o reinado de Stimo Severo e Caracala, foram criadas sanes penais
para o abortamento37. Todavia, nas primeiras manifestaes legais, a preocupao
conforme ressaltamos anteriormente era com um direito prole por parte do
pai, e tambm com um direito a um futuro cidado por parte do Estado.38

Com a cristianizao do Imprio Romano, por sua vez, comearam a surgir


tutelas que tinham em vista no mais um direito do genitor ou do Estado, mas sim
a condio humana do nascituro. Adriano, Constantino e Teodsio chegaram, por
exemplo, a assimilar o aborto ao homicdio.39

Posteriormente, na Idade Mdia, longos debates foram travados acerca da


condio humana do nascituro, discutindo-se quando ocorreria o incio da
humanidade deste. Como a filosofia postulava que nenhum ente poderia receber
uma forma (nos seres vivos, alma) sem uma mnima disposio material que fosse
apropriada recepo desta forma, discutia-se quando se dava a infuso da alma
intelectiva no nascituro.40 Cabe dizer que esta discusso tinha lugar apenas em
decorrncia da embriologia aristotlica tomada, que cria que o smen paterno, por
meio de uma capacidade chamada vis formativa, advinda da alma intelectiva do
pai, que era responsvel por modelar o corpo de um ser humano na massa

37 A primeira sano explcita do mundo romano foi um rescrito (datado entre o reino de Stimo
Severo e o de Antonino Caracalla, 193-217) com o qual foram introduzidas duas sanes penais
contra essa prtica. Exlio temporrio para divorciadas ou casadas que tivessem abortado contra a
vontade do cnjuge [] trabalhos forados nas minas e exlio numa ilha com apreenso parcial
dos bens para quem tivesse administrado chs ou filtros amorosos. Estava prevista inclusive a pena
capital no caso de morte da mulher. Cf. GALEOTTI, Giulia. op. cit. pp. 42(3)
38 A atual viso de cidadania e Estado muito distinta da viso antiga. A ttulo de exemplo, citamos a
posio de Aristteles, que sustenta que o suicdio um crime contra a plis, pois esta est sendo
privada de um cidado sobre o qual ela possuiria um direito. (cf. ARISTTELES. tica a
Nicmaco. 4ed. Edipro.So Paulo: 2014 p.213 (V, 1138a10)
39 HUNGRIA, Nelson. op. cit. p.271
40 Cria-se que, desde o incio, o nascituro era vivo, ou seja, animado. Ocorre que se sustentava, por
parte de alguns, que essa animao era primeiramente com uma alma vegetativa, posteriormente
surgiria uma alma sensitiva e, apenas quando o corpo estivesse com aspecto humano que seria
infundida uma alma intelectiva criada diretamente por Deus.
21
informe de sangue menstrual coagulado que provinha da me. No se tinha ideia
da existncia de um vulo, muito menos de um espermatozoide, ambos com suas
informaes genticas mutuamente complementares, tampouco da fecundao.

Os autores medievais postulavam, ento, que o aborto s seria um homicdio


aps a infuso da alma racional41, que se daria 40 dias aps a concepo, no caso
de um homem, ou 80 dias, no caso de uma mulher. Havia quem discordasse,
mesmo que no por motivos de cincia experimental, como So Baslio 42 e outros.
Era relevante, tambm, a aplicao de um dito de Tertuliano 43, de que, ainda que o
feto no fosse uma pessoa, haveria o dever de tratar-se como pessoa, desde o
princpio, aquele que pessoa ser.

Com o decorrer do tempo, a tutela penal vida do nascituro somente se


ampliou. No final do sculo VI, o cdigo visigtico do rei Leovigildo punia com
pena de morte que fornecesse abortivo a uma mulher e punia a mulher que
abortou com chibatadas, se escrava fosse, ou com sua reduo escravido (se
fosse livre)44. Todavia, a questo sobre a animao ainda persistia. Mais de
quinhentos anos mais tarde, So Toms de Aquino, adotando a embriologia
aristotlica, distinguia no aborto duas possibilidades distintas de pecado, sendo
pecado semelhante ao homicdio apenas o aborto de um feto j com alma
intelectiva.

No sculo XIV, Brtolo de Sassoferrato separou a parte filosfico-jurdica


da imputao do aborto da questo ftica de quando se daria a to discutida
animao, e destinou esta ltima questo cincia emprica.45

J na era moderna, com o avano da cincia e a compreenso do processo de


formao embrionria do ser humano, eclesiologicamente a questo da animao

41 Alma racional e alma intelectiva so sinnimos.


42 Cf. HUGRIA, Nelson. op. cit. p.272
43 Referindo-se viso da Igreja, Giulia Galeotti diz: O princpio que permanece imutvel no tempo
, portanto, o de que o feto, ser indefeso, deve ser protegido dos que pretendem elimin-lo, e que
sua eliminao deve ser equiparada ao homicdio. 'A ns (cristos)', escreve Tertuliano, 'uma vez
proibido o homicdio tambm proibido matar o nascituro no tero materno, quando o sangue d
incio a um homem. Impedir o nascimento apressar o homicdio e no diferente arrancar a alma
ou destru-la enquanto nasce. Quem se tornar homem j o , assim como todo o fruto j existe
no smen.'. Cf. GALEOTTI, Giulia. op. cit. p.53
44 Cf. GALEOTTI, Giulia. op. cit. p. 65
45 Cf. GALEOTTI, Giulia. op. cit. p. 68
22
foi solucionada, e a Igreja passou a postular que o aborto sempre seria equivalente
a um homicdio46, punido-o, usualmente, com pena de excomunho47

J nos aproximando da realidade que o foco do nosso estudo o direito


penal brasileiro contemporneo os diplomas legais que abordavam a matria
seguiram, de certa forma, uma lgica semelhante s condenaes do direito
cannico supracitado.

J no primeiro Cdigo Penal do nosso pas, o Cdigo Criminal do Imprio


(1830), o aborto era tipificado dentro dos Crimes particulares (isto , dentre os
crimes contra cidados, e no contra o Estado), nos Crimes contra a segurana da
Pessoa, e Vida, na seo que trata de Infanticdio. Nesta seo, dois artigos se
dedicavam ao aborto, o artigo 199 e o 200 do Cdigo Criminal:

Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado


interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Penas - de priso com trabalho por um a cinco annos.
Se este crime fr commettido sem consentimento da mulher
pejada.
Penas - dobradas.
Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou
quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se no
verifique.
Penas - de priso com trabalho por dous a seis annos.
Se este crime fr commettido por medico, boticario, cirurgio,
ou praticante de taes artes.
Penas dobradas.

Essencialmente, nota-se grande semelhana do artigo 199 com os atuais


artigos 125 e 126 do Cdigo Penal. O artigo 199 do ento Cdigo Criminal do
Imprio tipificava tanto a conduta de provocar aborto com consentimento da

46 Cabe ressaltar que a viso da Igreja medieval, bem como a viso de So Toms de Aquino, no
tornava lcito o abortamento anterior infuso da alma intelectiva. A questo debatida era apenas
se o aborto seria um pecado contra a virtude da castidade, tal qual a contracepo, ou contra a
virtude da justia, como o homicdio.
47 O Papa Sisto V, em 29 de outubro de 1588, pela bula Effraenatam, aplicou a pena de excomunho
ao crime de aborto. Tal pena recorrente para este delito no direito cannico, sendo vigente at os
dias de hoje, pelo cnon 1398 do Cdigo de Direito Cannico atual, de 1983, promulgado pelo
Papa So Joo Paulo II.
23
mulher (hoje artigo 126 do CP) quanto a do aborto sem o consentimento da
mulher (hoje artigo 125). O aborto sem o consentimento tinha a pena aplicada em
dobro, o que demonstra que o legislador via maior reprovabilidade naquela
conduta o que se coaduna com a ideia que anteriormente expusemos de que o
crime de aborto contra a vontade da mulher tutela dois bens jurdicos distintos,
que so a vida do nascituro e o direito prole da mulher. Todavia, como no
Cdigo de 1830 esses crimes estavam tipificados no mesmo artigo, depreende-se
que no se via o aborto sem consentimento como um outro crime, mas sim se
interpretava a falta de consentimento como uma qualificadora do crime de aborto.

O artigo seguinte, art. 200, tipificava dois tipos de conduta, que seriam o
fornecimento de abortivos resultando em aborto ou o mesmo fornecimento que
no resultasse em aborto. Atualmente, esta primeira conduta tomada por
participao no crime de aborto (consensual ou no), por meio do artigo 29 do
atual Cdigo Penal.

O artigo 200, tal como o que lhe antecede, tambm prev uma qualificadora.
Neste caso, uma qualificadora subjetiva, que se determina em funo do agente
que pratica o fato: ser mdico, boticrio, cirurgio, ou praticante de tais artes. O
sentido desta qualificadora se d na maior reprovabilidade da conduta de fornecer
abortivo quando praticada por algum que, em funo de seu ofcio, teria o dever
de zelar por uma vida, e no o de colaborar para seu fim (vide o que dissemos
anteriormente acerca do Juramento de Hipcrates).

Uma pergunta que poderia ser feita agora onde estaria o crime hoje
previsto no artigo 124, no Cdigo Criminal do Imprio. A esse respeito, seria
possvel argumentar que o primeiro crime do artigo 124 do atual Cdigo, que
provocar aborto em si mesma est contido no caput do artigo 199 do Cdigo de
1830. Afinal, este condena a provocao de aborto com consentimento da mulher.
Ora, uma das hipteses de haver um aborto provocado com consentimento da
mulher quando a prpria mulher o provoca. Assim sendo, a mulher que
provocasse aborto em si mesma incorreria no crime do artigo 199. Contudo, no
era essa a aplicao da lei.

24
A segunda parte do atual artigo 124, ou consentir que outrem lho
provoque, no se encontra tipificada literalmente48 no artigo 199 do Cdigo
Criminal do Imprio. Assim, nota-se que tal conduta no era punida sob a ordem
do Cdigo de 183049, no havendo pena ento, mulher que abortasse, mas
apenas a quem causava o aborto com ou sem o consentimento dela.

Verifica-se que a ausncia de punio gestante era objeto de crticas 50, de


modo que a posterior legislao criminal do Brasil reviu tal disposio, passando
a punir a gestante.

J na Repblica houve a promulgao de um novo Cdigo Penal, no ano


seguinte Proclamao. O ento Cdigo Penal da Repblica, o Cdigo de 1890,
tambm disciplinava a questo do aborto, que vinha tratado num captulo
separado do delito de infanticdio diferentemente do Cdigo Criminal do
Imprio, onde infanticdio e aborto dividiam a mesma seo.

No seu Ttulo X, que tratava dos Crimes contra a Pessoa e a Vida, o Aborto
ocupava o Captulo IV, vindo depois do Homicdio, Infanticdio e Suicdio. Dizia
o Cdigo:

48 Ainda que fosse possvel fazer uma interpretao de tal artigo luz das normas de coautoria e
participao (ento chamadas de cumplicidade), vemos que essa no era a interpretao dada
lei, na poca.
49 Cf. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.2. 10ed. Revista dos Tribunais. So
Paulo: 2011. p. 129.
50 O mdico Joo Gomes dos Reis, em sua tese sobre o aborto, de 1845, criticava a legislao de
1830 justamente por esse motivo: quisramos que as mes tambm fossem punidas, e que se
estabelecessem penas graduadas, de maneira que um juiz ilustrado e consciencioso pudesse bem
repartir a justia, segundo esta ou aquela circunstncia, de que o delito fosse revestido. - REIS,
Joo Gomes dos. Dissertao mdico-legal sobre o aborto precedida de algumas consideraes
acerca dos motivos que em geral levam as mulheres a provoc-lo e meios de o prevenir. Tese -
Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. 1845. Apud SILVA, Marinete dos
Santos. Reproduo, sexualidade e poder: as lutas e disputas em torno do aborto e da
contracepo no Rio de Janeiro, 1890-1930. [Artigo Cientfico] in: Histria, Cincia e Sade-
Maguinhos vol. 19 no.4. Rio de Janeiro. Out/Dez. 2012. [Disponvel online em:
http://dx.doi.org/10.1590/S0104-59702012005000005] [Acesso em 29 de Maro de 2016]

25
Art. 300. Provocar abrto, haja ou no a expulso do fructo da
concepo:
No primeiro caso: pena de priso cellular por dous a seis annos.
No segundo caso: pena de priso cellular por seis mezes a um
anno.
1 Si em consequencia do abrto, ou dos meios empregados
para provocal-o, seguir-se a morte da mulher:
Pena: de priso cellular de seis a vinte e quatro annos.
2 Si o abrto for provocado por medico, ou parteira
legalmente habilitada para o exercicio da medicina:
Pena: a mesma precedentemente estabelecida, e a de privao
do exercicio da profisso por tempo igual ao da condemnao.
Art. 301. Provocar abrto com annuencia e accordo da
gestante:
Pena: de prisso cedular por um a cinco annos.
Paragrapho unico. Em igual pena incorrer a gestante que
conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os
meios; e com reduco da tera parte, si o crime for commettido
para occultar a deshonra propria.
Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abrto legal, ou
abrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel,
occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia:
Pena: de priso cellular por dous mezes a dous annos, e
privao do exercicio da profiso por igual tempo ao da
condemnao.

Uma primeira coisa que se nota da leitura dos artigos supracitados a


impercia da redao dos mesmos, se comparados com os artigos 199 e 200 do
Cdigo Criminal do Imprio. O artigo 300 do Cdigo de 1890 tipifica provocar
aborto. J o artigo 301 tipifica provocar aborto com a anuncia da gestante. A
pena do artigo 300 maior que a do 301. Todavia, o crime do artigo 301 est
contido dentro do crime do artigo 300. Assim, um crime menos reprovvel estaria
contido legislativamente dentro do tipo de um mais reprovvel, sendo distinguido
deste por uma diferena especfica: com a anuncia da gestante. Esta diferena,
na prtica, est fazendo o papel de uma qualificadora s avessas, como se fosse
um aborto privilegiado. Melhor seria cremos se o legislador tivesse
especificado no artigo 300 que o provocar aborto ali descrito exige o quesito
sem a anuncia da gestante, de modo que o crime do artigo 301 no fique
contido no do 300.
26
Todavia, parte a redao dos tipos, parece-nos que a distino em trs
tipos penais e a adio de pargrafos constituiu uma redao mais proveitosa do
que a anteriormente feita, em apenas dois tipos penais.

O provocar/ocasionar aborto com consentimento, ato tipificado antes no


artigo 199, no primeiro diploma republicano encontra-se no artigo 301. J a
qualificadora do antigo artigo 199, a falta de consentimento da mulher, no mais
tomada por qualificadora, constituindo um tipo penal prprio, que o artigo 300
(dado que o 301 tipifica aborto sem consentimento, e o 300 tipifica genericamente
aborto, o 300 seria aplicvel apenas aos abortos no tipificados no 301, ou seja,
aos abortos sem consentimento).

No se encontra mais a tipificao do fornecimento de abortivos que outrora


havia no artigo 200 dentro da seo que trata do aborto. Uma explicao plausvel
para tal alterao poderia ser que todos os tipos ora postos so crimes de dano,
enquanto o fornecimento de abortivo tipificado no antigo artigo 200, dada a
ressalva de que no era relevante a posterior consecuo de um aborto ou no era,
sendo um crime de risco. Portanto, talvez o legislador republicano tivesse elegido
apenas a criminalizao de danos concretos, e no de riscos. Todavia, esta
apenas uma conjectura.

Analisando em si mesmos os artigos do texto de 1890, vemos que o


primeiro artigo sobre aborto, o 300, contempla uma hiptese geral: Provocar
aborto. Este artigo estabelece duas penas distintas, para os casos de expulso ou
no expulso do fruto da concepo, considerando mais graves os casos em que
houver a expulso do concepto. Mesmo assim, nesses casos, as penas cominadas
so menores que as do antigo artigo 199 para este crime. O que antes era punido
com dois a dez anos de priso, no Cdigo de 1890 punido com dois a seis anos
de priso, sem os trabalhos previstos no de 1890. J o aborto sem a expulso do
concepto no previsto no Cdigo de 1830, mas que materialmente
interseccionado pelo tipo penal do antigo artigo 200 - punido com apenas seis
meses a um ano de priso. Este aborto, na verdade, em que no h a expulso do
concepto, possvel no incio da gravidez, quando o embrio pode sofrer um
processo de autlise dentro do tero materno, aps ser morto, o que leva sua
no-expulso. De forma semelhante, tambm possvel que ele se calcifique e
27
permanea no tero como um corpo estranho51.

No primeiro pargrafo do mesmo artigo h uma pena para o aborto que


resulta em morte da me. A pena a mesma que a do crime de homicdio sem
agravantes (artigo 294, 2, Cdigo Penal de 1890), a priso de seis a vinte e
quatro anos. A ttulo de comparao, o mesmo crime hoje em dia seria punido
com uma pena de seis a vinte anos, que tambm a mesma pena aplicada
atualmente ao homicdio simples (artigos 125 e 127 do Cdigo Penal vigente).
Vemos aqui, portanto, um caso de crime qualificado pelo seu resultado.

No segundo pargrafo, por sua vez, h uma previso de suspenso da


habilitao para o exerccio da medicina ou do ofcio de parteira durante o
cumprimento da pena, caso o agente seja mdico ou parteira.

O artigo seguinte, o 301, trata do aborto praticado com o consentimento da


gestante. O caput deste artigo uma parfrase do antigo artigo 199 do Cdigo de
1830. A pena, inclusive, consiste nos mesmos um a cinco anos de priso, com o
diferencial de que no haveria a obrigatoriedade de trabalhos, como no antigo
199. Todavia, em seu pargrafo nico, ele traz um texto no presente no antigo
artigo 199 do Cdigo Criminal do Imprio: em igual pena incorrer a gestante
que conseguir abortar voluntariamente. Dessa forma, fica claro que a mulher que
pratique aborto em si mesma ou que pea que outrem lho faa (como est hoje no
atual artigo 124) tambm punida. Ainda no pargrafo nico, disposto um fator
privilegiador do crime de aborto praticado pela prpria gestante: se o crime for
cometido para ocultar desonra prpria [reduz-se a pena em um tero].
Comparando a pena deste artigo, de um a cinco anos, com a pena do artigo 300,
depreende-se que o legislador de 1890 julgou menos culpvel o aborto provocado
pela gestante ou o prprio consentimento desta do que o ato do terceiro que
provocou o aborto quando ela assim desejou. Tal opo legislativa semelhante
do atual Cdigo portanto, sendo mantida pelo legislador de 1940.

O artigo 302, por sua vez, cria um crime prprio, dado que s pode ser
praticado por um mdico ou parteira (e com a segunda especificidade de
praticando aborto legal/necessrio). Pela primeira vez a legislao ptria dispe

51 Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.2. 10ed. Revista dos Tribunais. So
Paulo:2011 p. 134.
28
especificamente um caso em que o aborto no seria punido: o aborto legal ou
necessrio, que aquele feito para se salvar a vida da me. Todavia, o sentido do
artigo 302 no a excluso da punio do dito aborto legal ou necessrio, o que
dispunha colateralmente, mas sim a tipificao da conduta dos mdicos/parteiras
que agissem culposamente (por negligncia ou impercia) num aborto legal e
ocasionassem a morte da mulher.

Aps meio sculo de vigncia, o Cdigo Penal de 1890 foi substitudo pelo
Cdigo Penal de 1940, que entra em vigor apenas em 1942, e permanece com
reformas em vigor at os dias de hoje.

Cabe-nos apresentar seus dispositivos nesta anlise histrica, a fim de


compar-los com os artigos do Cdigo Criminal do Imprio e do Cdigo Penal de
1890. Posteriormente, passaremos ao estudo em separado dos artigos que abordam
o tema do aborto voluntrio.

O Cdigo de 1940, apresentando notvel superioridade em tcnica


legislativa em relao ao de 1890, dispe acerca do aborto em cinco artigos. Note-
se a progresso histrica no sentido de aumento da especificidade do tratamento
do aborto: nas Ordenaes Filipinas, no se encontra qualquer referncia ao crime,
ao passo que a ele dedicam-se 2 artigos no Cdigo de 1830, 3 no de 1890 e 5 no
de 1940. Dessa forma, o atual Cdigo o que possui mais artigos a respeito do
aborto.

Topologicamente, o aborto foi colocado dentro do Ttulo I, que trata dos


Crimes contra a Pessoa, no Captulo I, cujo objeto so os Crimes contra a Vida.
antecedido pelos crimes de homicdio, induzimento ao suicdio e infanticdio. Pela
sua prpria posio, deduz-se que o bem jurdico ali tutelado a vida de uma
pessoa: o nascituro52.

52 Considerando que o aborto est dentro do Ttulo que trata dos crimes contra a pessoa, sustentamos
que o prprio legislador de 1940 reconheceu a pessoalidade do nascituro. Do contrrio, cremos
que o crime de aborto seria posto dentro do Ttulo VII, que versa acerca dos crimes contra a
famlia. Como, dentro do Ttulo I, ele se localiza no Captulo I, dos Crimes contra a Vida, parece-
nos igualmente claro que foi reconhecido pelo legislador que abortar retirar a vida de uma
pessoa. Portanto, pela prpria leitura do Cdigo, no seria cabvel a argumentao de que abortar
retirar uma expectativa de vida ou expectativa de pessoalidade, como amplamente difundido hoje
em dia. Todavia, justamente por essa argumentao ser aceita por considervel parte da academia,
pretendemos enfrent-la filosoficamente na segunda parte deste trabalho, e no centraremos nossa
argumentao na mera considerao do que o legislador tomou por bem por escrever.
29
Os artigos redigidos pelo legislador de 1940 so os de nmero 124 a 128:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem
lho provoque:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos
Aborto provocado por terceiro
Art. 125: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos.
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a
gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou
dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude,
grave ameaa ou violncia.
Forma qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so
aumentadas de um tero, se, em consequncia do aborto ou dos
meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte.
Art. 128. no se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

Numa primeira anlise, notamos que as condutas criminalizadas so as


mesmas do Cdigo de 1930, com duas alteraes: o aumento aplicado pena do
aborto (com ou sem consentimento) quando ocorre leso corporal grave
gestante, e a iseno de pena do aborto realizado em caso de estupro.

O crime do artigo 124, que se centraliza na conduta da gestante que


provocou ou consentiu no aborto aquele outrora localizado no pargrafo nico
do artigo 301 do Cdigo Penal de 1890 com a alterao de que no mais a pena
minorada quando o crime cometido com o intuito de ocultar a prpria
30
desonra.

O artigo 125, por sua vez, que criminaliza o aborto provocado sem o
consentimento da gestante, atinge os mesmos casos englobados pelo artigo 300 do
primeiro Cdigo Penal republicano que, como j ressaltamos mais de uma vez,
atingia apenas os abortos provocados sem o consentimento da gestante, embora
ele no especificasse isso, dado que os abortos provocados com o consentimento
da mesma eram objetos do caput do artigo 301.

J o artigo 126, que penaliza o aborto provocado com o consentimento da


gestante, de contedo semelhante ao caput do antigo 301.

Ocorre inovao no artigo 127. Sua funo dispor duas qualificadoras


objetivas, segundo o resultado preterdoloso. A primeira delas, que aborda o
resultado de leso corporal grave (incapacidade para as ocupaes habituais por
mais de 30 dias, perigo de vida, ou deformidade permanente de membro, sentido
ou funo, conforme o pargrafo 1 do artigo 129 do Cdigo Penal) na gestante
em decorrncia do abortamento ou do meio utilizado para sua realizao, no se
encontra no Cdigo Penal de 1890. J a segunda, que dispe acerca do resultado
morte semelhante ao primeiro pargrafo do antigo artigo 300.

Com o artigo 128 ocorre o mesmo que com o anterior. Nele, dispe-se que
h dois casos em que no h punio para o aborto, com a ressalva de que este
deva ser praticado por mdico o risco de vida da gestante, no inciso I, e a origem
da gravidez, por estupro, conforme o inciso II. A primeira parte, desta vez, a que
possui histrico no Cdigo anterior, sendo extrada da interpretao do antigo
artigo 302 (que, como dito quando o comentamos, no tem por finalidade direta a
excluso da sano penal em tal caso). A segunda parte, por sua vez, nova.

Destes artigos do vigente Cdigo, nem todos sero por ns analisados em


profundidade. Como j dito em outro momento, nosso enfoque ser nos
dispositivos que se aplicam a um aborto feito com o consentimento da gestante.
Trs artigos nos interessaro, ento: o 124, o 126 e 128. Passemos, enfim, ao
estudo da realidade que eles regem e norma por eles disposta.

31
2.3 Artigo 124, CP: a regra geral.

Dos trs artigos que ns tomaremos por objeto material em nosso estudo,
um se refere ao aborto consensual (artigo 124), outro prtica de aborto
consensual em outrem (artigo 126), e o ltimo (artigo 128) aos casos em que no
se aplica a pena a tais crimes. Notamos, porm, que h dois artigos centrais, que
se referem positivamente ao fato tipificado (sancionando-o), e o terceiro atua
apenas de modo acidental, tratando de um conjunto de casos especficos que est
contido nos dois outros artigos, mas que menor que a soma dos conjuntos de
ambos.

Dessa forma, para tratarmos do terceiro artigo, conveniente que tenhamos


abordado os artigos 124 e 126 previamente. Esses dois artigos, de certa forma,
versam sobre uma mesma realidade, a saber, o aborto consensual.

Em um abortamento consentido, a mulher que d seu consentimento para a


prtica do aborto no necessariamente ser a mesma pessoa que ir provoc-lo,
podendo haver, assim, uma ciso no polo ativo do fato delituoso, que se
desdobrar em duas diferentes condutas, cada uma concorrendo com um elemento
(consentimento/ao) para a consecuo do fim (aborto).

Tendo isto em vista, nota-se que o texto legal foi redigido pelo legislador de
1940 com uma dualidade de artigos tipificando condutas relativas a um mesmo
fato objetivo. Fez o legislador o artigo 124 de forma que ou o crime se esgote
nesse tipo, ou quando h um agente distinto da gestante ele transcende e
alcana tambm a conduta tipificada no artigo 126. Assim, em todos os casos em
que se aplica o artigo 126, tambm se aplicar o 124 (pois, por definio, nenhum
sujeito pode praticar um aborto com o consentimento da gestante sem haver uma
gestante consentindo nesse aborto); embora em nem todos os crimes nos quais
incidir o artigo 124 ser aplicado o 126 (pois o artigo 124 tambm engloba a
conduta da gestante que pratica o aborto em si mesma, sem um terceiro intervindo
no ato).

Do fato ressaltado acima de que sempre que ocorre a incidncia do artigo


126 ocorrer tambm a do 124, embora o inverso no seja verdadeiro decorre

32
que conveniente, para nosso estudo, que iniciemos nossa abordagem pelo artigo
124, dado que os casos de aplicao do 126 o pressupem.

Para tanto, se faz til repetirmos o texto legal:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

Da sua anlise textual, podemos notar que ele tipifica, em seu caput, 2
condutas distintas, no sendo necessria a caracterizao de ambas para a
concretizao do tipo, dado que o conectivo que as une um 'ou', e no um 'e'. Por
isso, o artigo 124 classificado como um tipo penal misto alternativo.

A primeira conduta por ele tratada provocar aborto em si mesma. Como


j dito no incio de nosso trabalho53, o mais adequado seria que o legislador
tivesse escrito provocar abortamento. Todavia, a doutrina e a jurisprudncia
compreendem e tomam tal qual o linguajar comum aborto e abortamento
como sinnimos.

J a segunda parte do artigo criminaliza o consentimento da gestante


provocao do aborto por ao de um terceiro: ou consentir que outrem lho
faa. A diferena desta para a primeira parte do artigo que aqui as manobras e
prticas feitas no intuito de gerar o abortamento no so feitas pela prpria
gestante, mas sim por algum que o faz com o consentimento desta. Este
consentimento, por sua vez, no necessita ser expressamente manifestado sob a
forma de um pedido, podendo ser a livre aceitao da gestante ao abortamento que
algum lhe oferea como servio, por exemplo. necessrio, todavia, que ele seja
livre e consciente: a incapaz por idade ou motivos psiquitricos no pode dar
consentimento.

Ambas as condutas do artigo 124 caracterizam crimes prprios, dado que


somente gestantes podem praticar tal crime, pois o aborto pressupe uma gestao
em curso. Uma tentativa de abortamento sem uma gestao configuraria crime

53 Cf. nota de rodap n 1.


33
impossvel por absoluta impropriedade do objeto 54: no h aborto se no h
nascituro. No h coautoria possvel para os crimes do artigo 124, pois o terceiro
que atuasse no procedimento (1 parte do caput do artigo) seria atingido pelo
artigo 12655 - embora seja possvel a participao no delito, por exemplo, quando
o partcipe induz ou instiga uma mulher a praticar aborto em si mesma, como
ressalta Rgis Prado56.

irrelevante o meio empregado pela mulher para a consecuo do


abortamento, desde que esse seja um meio idneo e no interponha um outro
agente (para a primeira parte de artigo 124). Caso haja algum agente interposto,
ela incidir na conduta prevista pela segunda parte do caput: ou consentir que
outrem lho faa. A idoneidade necessria para o meio empregado leva ao fato de
que, quando o meio empregado for inidneo imaginemos o caso da gestante
buscar o aborto por meio de simpatias, a ttulo de exemplo ela no praticar o
crime do artigo 124, mas sim crime impossvel por ineficcia absoluta do meio 57.
Quando a gestante busca o aborto por meio da ao de um mdico, ela incorre no
crime descrito na segunda parte do caput do artigo 124, incidindo o mdico no
crime expresso pelo artigo 126.

necessrio, como elemento subjetivo do tipo, o dolo, ao menos


eventual. No suficiente nem mesmo a culpa consciente ou a
preterintencionalidade no se prev a figura de um aborto preterdoloso, como
ressalta Nelson Hungria.58

Apesar do artigo 124 tipificar duas condutas, elas conservam uma unidade
lgica conforme visto acima , que pode ser compreendida ao considerarmos
que as duas partes do tipo preveem uma ao praticada pela gestante. Tal ao, por
sua vez, sempre consistir na prtica do aborto em si mesma atravs de algo: no
autoaborto o meio empregado pela gestante ser no-humano, como frmacos,

54 Cdigo Penal, artigo 17: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
55 Aqui um exemplo de crime que o legislador de 1940 deixou de adotar a Teoria Monista, diga-se
de passagem.
56 Cf. PRADO, Luiz Rgis. Op. Cit. p. 140
57 Cdigo Penal, artigo 17: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
58 Cf. HUNGRIA, Nelson. op. cit. p. 290
34
intervenes fsicas, etc; ao passo que, no aborto consentido (tipificado na
segunda parte do caput), a gestante utilizar como instrumento a ao de outra
pessoa a qual, por ser um agente dotado de voluntariedade e conscincia,
tambm sofrer punio, atravs do artigo 126 do Cdigo.

Considerando que o aborto voluntrio pode, portanto, ser efetuado com o


emprego da ao de um terceiro - agente dotado de voluntariedade e
conscincia, como ressaltamos no pargrafo anterior , cabe-nos analisarmos
agora o artigo que a este se aplica.

2.4 Artigo 126, CP.

Primeiramente, repitamos o dispositivo legal:

Aborto provocado por terceiro


Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a
gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou
dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude,
grave ameaa ou violncia.

O artigo 126 busca atingir o outro lado do polo ativo de um aborto


consentido. Como j dissemos diversas vezes, o aborto consentido tem por polo
passivo (vtima) o nascituro, e por polo ativo (autor) a gestante. Esta poder ou
no se utilizar de um terceiro para a consecuo do resultado. Quando houver este
terceiro, o polo ativo se desdobrar em dois lados, com a gestante dando seu
consentimento e o terceiro atuando no sentido da provocao do abortamento.
Ambos concorrero para a causao do resultado aborto, todavia, respondero por
crimes diversos. O artigo que trataria da gestante ns j vimos, portanto agora
estudaremos o artigo 126, que versa sobre a conduta do terceiro.

Diferentemente do crime do artigo 124, o tipo penal do 126 um crime


comum, dado que qualquer um (menos a prpria gestante) pode provocar o

35
abortamento, sem a necessidade de qualquer qualificao subjetiva. Note-se que,
para fins da aplicao penal do artigo 126, no faz a menor diferena o fato do
agente ser profissional da sade ou no o que refora a clareza de que a vida do
nascituro o bem jurdico aqui tutelado, e no uma abstrata sade pblica
interessada em abortos seguros, como fora no antigo ordenamento jurdico da
Unio Sovitica59, por exemplo. A convico de que o bem jurdico tutelado pelos
tipos penais que criminalizam o aborto a vida do nascituro ser de central
importncia para a posterior discusso que desenvolveremos acerca da legislao
ideal.

Alm do fato de ser um crime comum, notamos que o artigo 126 tem por
elemento subjetivo o dolo, no criminalizando uma conduta culposa, mesmo que
seja por culpa consciente. Alm disso, temos um crime em que amplamente
admissvel o concurso de agentes, seja pela modalidade da coautoria, seja pela
participao.

Em comparao com o artigo 124, temos aqui uma conduta na qual o


legislador v maior reprovabilidade. O artigo 124 criminaliza a conduta da me
que decide abortar seu filho, e o faz, seja por conta prpria, seja usando do auxlio
de um terceiro. J o artigo 126 trata do terceiro que foi usado pela mulher para a
consecuo do aborto. Enquanto o legislador atribui uma pena de deteno (que
poder ser cumprida em regime aberto ou semiaberto) ao crime cometido pela
me, ao terceiro atribuda a pena de recluso (que pode ser cumprida em regime
fechado, semiaberto ou aberto), com durao de 1 a 3 anos para a me, e 1 a 4
para o terceiro.

Apesar de, em ambos os casos, o legislador ter cominado pena diminuta


sendo a do artigo 124 a menor de todos os crimes dolosos contra a vida (Captulo
I do Ttulo I da Parte Especial do Cdigo Penal, captulo no qual se insere o crime
de aborto), e idntica do homicdio culposo (art. 121, 3) os crimes dos artigos
124 e 126 no so considerados crimes de menor potencial ofensivo, dado que as
penas mximas so superiores a dois anos. Desta forma, eles no se incluem na
previso do artigo 61 da Lei 9099/95 e no devero ser julgados em Juizados

59 O artigo 116 do Cdigo Criminal Sovitico de 1955 punia apenas a prtica do aborto feita por no-
mdicos.
36
Especiais Criminais. Em verdade, por serem crimes dolosos contra a vida, eles
possuem procedimento especial, devendo ser julgados por meio do tribunal do
jri, conforme dispe a alnea d do inciso XXXVIII do artigo 5 da Constituio
Federal60 e o artigo 74, 1 do Cdigo de Processo Penal61.

O legislador, nesses crimes, deixou de empregar a teoria monista que


norteou a tipificao das condutas presentes na Parte Especial do Cdigo,
cindindo um mesmo fato (um abortamento provocado com o consentimento da
gestante) em dois tipos penais distintos, conforme a prtica seja pela me -
literalmente provocando o aborto, ou autorizando/desejando sua provocao ou
por um terceiro que o faa com o consentimento da me. Dado que suas penas
como j ressaltamos acima so distintas, cremos que a opo do legislador pela
ciso do tipo penal segundo seu agente deu-se pela considerao de que a
reprovabilidade da conduta distinta conforme quem provoque o aborto seja a
me do nascituro ou um terceiro.

O sentido da pena mais severa justamente a considerao de que o crime


cometido pelo terceiro mais reprovvel, pois este deveria, com maior firmeza, se
recusar prtica do aborto que fora pedido pela mulher, haja vista que esta, muitas
vezes, se encontra subjetivamente numa situao de menor culpabilidade, afetada
pelo desespero e pelas aflies oriundas de uma gestao indesejada. O terceiro,
que presumivelmente possuiria um ponto de vista mais imparcial e privilegiado da
situao daquela gravidez teria, ento, um dever maior de recusar-se a praticar to
vil ato.

60 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[]
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
[]
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
61 Art. 74 A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria,
salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri.
1 Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, 1 e 2, 122,
pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados.
37
Em nossa viso, concordamos com a opo tomada pelo legislador. De fato,
muitas vezes o terceiro se aproveita da situao aflitiva da mulher para buscar
contrapartidas financeiras, alm de frequentemente ser ele um profissional da
sade, o qual tem dever de ofcio de proteger e no tirar a vida.

Todavia, cremos que este dever profissional deveria ser constitutivo de uma
qualificadora da conduta do artigo 126, bem como que a pena aplicada mulher
deveria ser a mesma do artigo 126 sem esta qualificadora, pois a me tambm
possui um dever de preservao daquela vida. Ademais, talvez este dever seja at
mais forte no caso da gestante, uma vez que ele natural, no sendo oriundo da
profisso, mas do vnculo mesmo da maternidade, e , sem dvidas, mais
especfico, pois se aplica a este nascituro em concreto, e no a qualquer pessoa
em abstrato.

Alm do artigo 126, h outro dispositivo no Cdigo que trata do aborto


realizado por terceiro. Contudo, este dispositivo (o artigo 125), trata do aborto
realizado pelo terceiro sem o consentimento da gestante, distanciando-se
sobremaneira do nosso objetivo neste presente estudo, motivo pelo qual no o
abordaremos. Ressaltamos, apenas, que o artigo 126 est mais prximo, em
questo de reprovabilidade, do artigo 124 dado que o terceiro que atua com o
consentimento da gestante muitas vezes apenas uma longa manus desta do que
do artigo 125, crime no qual o terceiro est tanto ceifando a vida de um nascituro
(como nos artigos 124 e 126) quanto a prole de uma me que poderia desej-la
(no que o difere do 124 e 126).

Considerando que o artigo seguinte, o 127, trata apenas de agravantes do


crime do 126, que aumentam sua pena conforme o resultado do abortamento
inflija consequncias danosas sade e vida da gestante, sendo assim, um anexo
daquele artigo que o qualifica pelos resultados, passaremos diretamente ao estudo
do artigo 128, o relevantssimo dispositivo do Cdigo Penal que remove a punio
dos crimes do artigo 124 e 126 em certos casos, os quais abordaremos
individualmente e com grau de detalhamento adequado profundidade de nosso
estudo.

38
2.5 Artigo 128: as permissivas

O artigo 128 do Cdigo Penal, conforme j ressaltado anteriormente, dispe


acerca das situaes fticas em que no se aplicar punio ao ato do
abortamento, em seus dois incisos. Convm, de incio, sua repetio, a fim de que
possamos melhor explanar as hipteses nele previstas:

Art. 128. no se pune o aborto praticado por mdico:


Aborto necessrio:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

2.5.1 Artigo 128, I: o aborto necessrio ou teraputico.

O inciso I do artigo 128 do Cdigo Penal postula a primeira situao em que


o aborto no ser punido. Comumente, tal situao a chamada de aborto
necessrio. Nelson Hungria assim o define62: a interrupo artificial da
gravidez para conjurar perigo certo, e inevitvel por outro modo, vida da
gestante. Pode ele, ainda segundo Hungria, ser de natureza teraputica (curativa)
ou profiltica (preventiva)63.

Em outras palavras, o legislador postula que, num hipottico caso no qual a


vida da gestante somente possa ser salva por meio do trmino da gravidez, o
mdico (e a gestante) podero encerrar a gravidez com um abortamento
provocado, sem sofrer, por isso, qualquer sano penal. O procedimento abortivo,
contudo, verdadeiramente independente do consentimento da gestante ou de sua

62 HUNGRIA, Nelson. Op. Cit. p. 309


63 Idem.
39
famlia, havendo verdadeira permisso de interveno arbitrria do mdico64, sem
que este se sujeite a qualquer sano no mbito do direito penal.

Conforme Luiz Rgis Prado65 e a ampla maioria dos penalistas ptrios, tal
excludente se fundamentaria no estado de necessidade, excluindo a prpria
ilicitude da conduta.

2.5.1.1 Crtica nomenclatura de aborto teraputico

Embora tal hiptese de abortamento seja conhecida pela doutrina como


aborto teraputico, certa crtica convm ser feita nomenclatura adotada, tendo
em vista que esta no descreve adequadamente a realidade compreendida.

Em primeiro lugar, h que se frisar que o aborto tratado pelo artigo 128, I,
reduz-se situao em que, como se encontra escrito no prprio texto legal, no
h outro meio de salvar a vida da gestante. A progressiva supresso dessa
realidade em prol da nomenclatura de aborto teraputico concedeu, de pouco
em pouco, amplitude demasiada a tal instituto, que, em sua origem, voltava-se de
fato manuteno da vida biolgica da gestante, sujeita a severo risco de morte se
gestao no se pusesse termo.

Com a definio cada vez mais vaga e ampla do conceito de sade, que, de
sade biolgica passou a incorporar tambm a esfera psicolgica, e, nesta, o
prprio bem-estar, a noo de terapia envolvida na nomenclatura do aborto
teraputico comeou a ser expandida para o mbito psicolgico (havendo, em
legislaes estrangeiras, a introduo da sade psicolgica e do bem estar
como excludentes de ilicitude para a prtica do abortamento), conduzindo a um
estado de flexibilizao legislativa, por parte de certa ala mais engajada da
doutrina, que busca, pela mera interpretao do texto legal, alterar em absoluto o
ordenamento jurdico revelia do devido processo legislativo.

O aborto compreendido pelo artigo 128, I, no deve, assim, ser chamado de


teraputico, em primeiro lugar, pela vastido do conceito de terapia. O

64 HUNGRIA, Nelson. Op. Cit. p. 311


65 PRADO, Luiz Rgis. Op. Cit. p. 144
40
Cdigo Penal exclui sua punio caso seja necessrio para salvar a vida biolgica
da gestante apenas e to somente. H, nessa figura, um intrnseco carter de
urgncia e imprescindibilidade, incompatvel com sua progressiva dissoluo num
abstrato conceito de terapia.

Em segundo lugar, deve ser ressaltado o problema de se chamar um


procedimento de provocao do aborto de terapia. Se pela simples exegese
literal e topolgica do Cdigo o legislador compreende que o aborto um crime
no qual se atenta contra o bem jurdico vida, pertencente a uma pessoa
humana, chamar uma espcie de aborto de teraputico faz tanto sentido quanto
chamar um homicdio (cometido em legtima defesa, se assim se preferir) de
teraputico. A ao de matar, compreendida tanto pelo artigo 121, quando
cometida contra pessoa adulta, quanto no 124 e seguintes, quando contra
nascituro, incompatvel com o conceito de terapia.

Por fim, chamar a excludente do artigo 128, I, de aborto teraputico


atentaria contra a prpria realidade. Se, em 1958, Hungria j observava que a
cincia mdica, cada vez mais, diminui as hipteses de indicaes teraputicas do
aborto, quanto mais hoje as hipteses em que o aborto se faz necessrio para a
salvao da vida biolgica da me tornam-se abstraes hipotticas e
inverificveis na realidade prtica. No mesmo sentido da observao de Hungria,
Genival Velloso de Frana :

Cada dia que passa, to grande tem sido o avano das cincias
mdicas que as indicaes do aborto teraputico diminuem,
tornando raras as indicaes indiscutveis.
[]
Com o passar dos dias, chega-se concluso de que so raros os
casos em que o mdico necessite intervir ante a possibilidade
real de perigo de vida para a gestante. No futuro, passar essa
forma de conduta como tantas outras j passaram em
medicina.66

Dessa forma, o nome aborto teraputico se encontra, ao menos,


ultrapassado, por ser resqucio de poca em que a obstetrcia, pelo seu baixo
desenvolvimento, no encontrava respostas satisfatrias a certas situaes de
66 FRANA, Genival Veloso. Op. cit. p. 229
41
risco, que hoje foram devidamente solucionadas. Alm do fato de no se tratar de
uma terapia, mas de um atentado contra o bem jurdico vida, reconhecido pelo
legislador, a aplicao do 128, I, se devidamente interpretado, deveria ser, hoje,
diminuta ou insignificante.

A previso do 128, I, , assim, o aborto cometido, segundo a doutrina


majoritria, no dito estado de necessidade no se trata, portanto, de terapia,
mas de necessidade.

2.5.2 Artigo 128, II: o aborto em caso de estupro.

Em seu segundo inciso, o mesmo artigo versa acerca do aborto cometido em


caso de gravidez resultante de estupro chamado pela doutrina de aborto
humanitrio, ou tico, ou ainda sentimental.

Importa observar que a verificao da origem da gestao, conforme a


doutrina penal majoritria67 independe de sentena penal condenatria transitada
em julgado, bastando fundamentao slida da origem violenta da gestao. Com
o passar dos anos, todavia, tal exigncia foi sendo cada vez mais flexibilizada, de
modo que a atual orientao do Ministrio da Sade atribui presuno de
veracidade palavra da mulher, dispensando at mesmo o registro da ocorrncia
no rgo policial competente:

O Cdigo Penal no exige qualquer documento para a prtica


do abortamento nesse caso, a no ser o consentimento da
mulher. Assim, a mulher que sofre violncia sexual no tem o
dever legal de noticiar o fato polcia. Deve-se orient-la a
tomar as providncias policiais e judiciais cabveis, mas caso
ela no o faa, no lhe pode ser negado o abortamento. O
Cdigo Penal afirma que a palavra da mulher que busca os
servios de sade afirmando ter sofrido violncia, deve ter
credibilidade, tica e legalmente, devendo ser recebida como
presuno de veracidade. O objetivo do servio de sade
garantir o exerccio do direito sade, portanto no cabe ao
profissional de sade duvidar da palavra da vtima, o que
agravaria ainda mais as consequncias da violncia sofrida.
Seus procedimentos no devem ser confundidos com os
procedimentos reservados a Polcia ou Justia. 68

67 Cf. HUNGRIA, Nelson. Op. cit. pp. 312-313


42
Diferentemente do primeiro inciso, neste tem-se por requisito necessrio ao
enquadramento do aborto na excludente a prvia autorizao do procedimento
pela gestante ou seu representante legal. Dessa forma, a base ltima da eximente 69
fundamentada no consentimento da gestante pautada, segunda a doutrina, pelo
princpio da inexigibilidade de conduta diversa.

No se pode todavia concluir, a partir deste fato, que o nico bem


jurdico a ser tutelado o bem-estar da gestante, pois, do contrrio, todo
abortamento voluntrio seria permitido pelo legislador penal. Deve-se, ento,
adotar o entendimento de que o legislador efetuou uma opo poltica por, no
conflito entre dois bens jurdicos (bem-estar da gestante e vida do nascituro),
autorizar o sacrifcio de um destes bens (a vida do nascituro) em prol do outro.

2.6 Da natureza das excludentes70

Um dos questionamentos mais importantes ao ser feita a interpretao do


artigo 128 do Cdigo Penal acerca da natureza das excludentes nele contidas.
Quanto a isso, observa-se, preliminarmente, que h trs interpretaes possveis,
decorrentes da prpria teoria do delito. Sendo o crime um fato tpico, ilcito e
culpvel, possvel entender que tais excludentes eliminariam a ilicitude, ou a
culpabilidade, ou, pura e simplesmente, a resposta punitiva do Estado parte,
aqui, a profunda discusso sobre a relao entre a ilicitude e a tipicidade.

Em primeiro lugar, caso elas eliminassem a ilicitude e esta a


interpretao majoritria da doutrina estaramos defronte a excludentes de
ilicitude. O aborto praticado nas condies do artigo 128 simplesmente no seria
um ato ilcito, mas sim lcito. Sendo lcito, seria cabvel a interpretao de que o
legislador estaria, ali, tutelando parcelas do amplo (e vago) direito sade: a
sade propriamente dita, pela conservao da vida da gestante (art. 128, I) e a

68 Ministrio da Sade. Preveno e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violncia Sexual contra
Mulheres e Adolescentes. 3ed. Braslia: 2012. .[Norma Tcnica] p. 69. Disponvel em:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/prevencao_agravo_violencia_sexual_mulheres_3ed.pdf
69 PRADO, Luiz Rgis. Op. Cit. p. 145
70 Para um aprofundado estudo sobre o tema, indicamos a obra Aborto na Rede Hospitalar Pblica
O Estado Financiando o Crime, de Luiz Carlos Lodi da Cruz.
43
sade mental e psicolgica, pela permisso do abortamento de uma gravidez que
causaria sofrimento (art. 128, II). Sendo parcela do direito sade, entende-se que
o Estado deveria ser responsvel pelo seu fornecimento. justamente pela adoo
desta viso, por exemplo, que o aborto disponvel no Sistema nico de Sade
(SUS), sendo realizado em hospitais pblicos no territrio nacional.

O Cdigo prev, especificamente, normas gerais que dispem sobre a


excluso da ilicitude do fato, em seu artigo 23:

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio
regular de direito.

Dessa forma, h quatro hipteses em que se exclui a prpria ilicitude do


fato, tornando-se o mesmo lcito, taxativamente previstas no artigo acima: o
estado de necessidade, a legtima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o
exerccio regular de direito. Dentre essas, o estado de necessidade e a legtima
defesa possuem artigos especficos, os quais citamos a seguir.

Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel
exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o
dever legal de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

44
Pela simples interpretao desses artigos, verifica-se que h requisitos legais
para a prtica de um ato ser compreendida sob o manto do estado de necessidade
ou da legtima defesa. Os requisitos do estado de necessidade seriam, assim, (i) a
existncia de um perigo atual, (ii) que no tenha sido oriundo de ato voluntrio do
agente, (iii) ao qual o agente no possua dever legal de enfrentar, (iv) e ameace
direito do agente ou de outrem, (v) cujo sacrifcio no seria exigvel, (vi) e que s
poderia ser evitado pela prtica do ato em questo.

A legtima defesa, por sua vez, exigiria (i) a existncia de uma injusta
agresso (ii) a direito do agente ou de outrem, (iii) qual a prtica do ato seja
necessria e (iv) moderada para evitar.

J vimos, ao analisar o artigo 128, I, que a excludente do aborto


necessrio comumente interpretada como uma aplicao do estado de
necessidade. Do mesmo modo, foi exposto que a excludente do aborto em caso
de estupro costuma ser explanada como advinda da inexigibilidade de conduta
diversa construo doutrinria no prevista expressamente nas hipteses de
excluso de ilicitude do artigo 23 do Cdigo Penal.

Para aferirmos se h real adequao das excludentes a tais institutos,


compete verificar a presena ou no dos requisitos apontados anteriormente.
Procederemos a tal tarefa analisando, primeiramente, a figura do aborto necessrio
(art. 128, I) como caso de estado de necessidade e, posteriormente, de legtima
defesa, passando, em seguida, considerao do aborto em caso de estupro (art.
128, II) como aplicao dos mesmos institutos.

No h dvidas que, no caso do artigo 128, I, h a existncia de um perigo


atual, que no oriundo de ato voluntrio do agente71 e que ameaa direito seu a
sua vida a qual s poder ser salva pela prtica do aborto 72. Contudo, os outros
dois requisitos no se revelam com tamanha clareza embora estejam presentes,
em termos.

71 Ainda que a gravidez seja voluntria, escapa volio da gestante o desejo de sofrer risco atual e
iminente prpria vida.
72 parte a questo de se esses casos realmente ocorrem ou no parecem-nos hoje extremamente
reduzidos, felizmente, sendo vistos apenas nos rarssimos casos de gravidez ectpica.
45
Em primeiro lugar, v-se que a gestante no possui dever legal de enfrentar
o perigo caso compreendamos por dever legal apenas aqueles deveres que
emanam da lei positiva, oriunda do legislador ptrio e submissa aos princpios da
Constituio. Contudo73, conforme ser sustentado em momento oportuno na
terceira parte de nosso trabalho, sob uma tica diversa o tomismo, ao qual
filiamo-nos , seria possvel falar de certa hierarquia e ordenao das leis em
outro mbito que no apenas o da lei positiva 74. Nesse sistema filosfico, caberia a
argumentao de que certos deveres emanariam de uma lei natural, racionalmente
acessvel ao homem, a qual a fonte de autoridade da lei humana. Dessa forma, se
houvesse um dever de lei natural no enfrentamento daquele perigo, seria possvel
dizer que a lei positiva deveria reconhec-lo e, mais concretamente, no poderia
opor-se a ele.

Todavia, como claro que este no o esprito filosfico adotado pelo


nosso ordenamento jurdico, o qual radica-se num misto de juspositivismo com
jusnaturalismo iluminista75, no cabe tal argumentao aqui onde preocupamo-
nos no com como deveriam ser as coisas, mas sim com a realidade concreta de
como elas realmente so.

Dessa forma, no havendo um dever legal positivado de sacrifcio da


prpria vida, clara a presena de tal requisito para fins da caracterizao do
estado de necessidade.

No entanto, mais controversa a questo da exigibilidade de tal sacrifcio, o


ltimo requisito do estado de necessidade, uma vez que a exigibilidade independe
de positivao legal. No aborto necessrio, ocorre o sacrifcio de uma vida (do
nascituro) em busca da salvao de outra vida (da me). A me poderia, contudo,
sacrificar-se para no matar o filho. Quem dir se tal sacrifcio ou no exigvel?
Novamente, para responder a essa questo, devemos recorrer ao esprito que
inspira o direito penal brasileiro atualmente76.

73 Permitimo-nos, aqui, breve digresso antecipando o que ser sustentado em outro momento.
74 A qual seria, tecnicamente, chamada de lei humana positiva.
75 Do qual se origina a ideia de direitos humanos ou direitos fundamentais.
76 Reitera-se: no estamos falando de como achamos que deve ser, mas sim de como atualmente .
Ainda que discordemos e discordamos, de fato , no nos cabe dar ao ordenamento jurdico
brasileiro interpretao falseada e absurda luz das ideias que atualmente o iluminam.
46
Nesse sentido, concluir-se-ia que, tratando-se de bens jurdicos iguais, o
sacrifcio do bem de um no seria exigvel para manuteno do outro 77. Tal
raciocnio se fortaleceria ainda mais ao considerar-se que o ordenamento no
tutela da mesma forma a vida do nascituro e a vida do j nascido, uma vez que
atribui penas distintas ao atentado contra cada uma delas.

Por outro lado, a doutrina do direito penal mnimo ensina que, dentre as
caractersticas do direito penal, devem estar a fragmentariedade e a
subsidiariedade. Dessa forma, nem todo valor juridicamente reprovvel ou
conduta juridicamente exigvel deve ser objeto de tutela penal, chancelada pelo
exerccio do ius puniendi estatal.

Ainda que tal sacrifcio fosse exigvel, portanto, sob a lgica de um direito
penal mnimo, nem tudo aquilo que exigvel deve ser exigido por meio do
direito penal. Dessa forma, seria evidente a configurao no artigo 128, I do
estado de necessidade.

Gostaramos de deixar claro, desde j, nossa divergncia em relao


doutrina exposta. Parece-nos que o raciocnio de ponderao de bens jurdicos que
envolve o sacrifcio de um para a salvao do outro parte de uma anlise incorreta
do ato humano e da exigibilidade das condutas. Cremos ser exigvel a absteno
de qualquer conduta que sacrifique bens jurdicos alheios de igual monta quele
que se quer salvar, sobretudo se estiver envolvida uma vida humana78.

Nesse sentido, sustentamos que a opo legislativa de aplicar-se uma pena


menor ao aborto em comparao com o homicdio no pode ser vista como uma
menor valorao da vida do nascituro, uma vez que o montante da pena no a
fonte do valor do bem jurdico, mas sim um produto de vrios fatores, dentre os
quais apenas um o valor do bem jurdico. Tratando-se de vidas humanas nos
dois casos (como sustentaremos na terceira parte de nosso trabalho), no h que se
falar de diferenas de valor entre elas.

Feita essa ressalva acerca de nosso posicionamento, deixamos clara a


limitao de nossa concluso sobre a configurao do dito estado de

77 o caso clssico da tbua do nufrago, ou tbua de salvao.


78 Tudo isso ser devidamente explicado na terceira parte de nosso trabalho.
47
necessidade no artigo 128, I: sob a vigncia de um direito penal de matriz liberal,
consagrado pela Constituio Federal de 1988 sobremaneira sob a forma do
direito penal mnimo que atualmente ilumina nosso sistema jurdico-penal , o
aborto praticado como nica forma de salvar a vida materna de morte iminente
no dever ser objeto de uma resposta punitiva do Estado. Frise-se: no dever ser
objeto de uma resposta punitiva.

Analisada a presena de um estado de necessidade na previso do artigo


128, I, compete-nos ver se tal caso tambm se adequaria figura da legtima
defesa, objeto do artigo 25 do Cdigo Penal.

A resposta negativa. Sendo requisito da legtima defesa a presena de uma


injusta agresso, o caso de uma gestante correndo um iminente risco de vida
que s possa ser afastado pelo aborto no contm nenhuma injusta agresso
cometida contra a possvel autora do aborto.

Isso ocorre pelo fato de que nem todo risco origina-se numa agresso. Em
sentido prprio, haveria alguma agresso injusta se o nascituro, fora do exerccio
de um direito prprio, estivesse agindo para a causao da morte da me. capital
diferenciar-se, aqui, o nascituro da condio fisiolgica da gravidez 79. Nos casos
de incidncia do artigo 128, I, o risco da gestante pode estar vindo da gravidez,
mas no se origina numa ao do nascituro. Este no um injusto agressor. O
risco , antes, um fato da natureza - e no um ato do nascituro. Ademais, seria
sustentvel que todas as aes do nascituro (seu crescimento, etc) so simples
exerccio de um direito que naturalmente lhe compete: o direito vida.

No havendo agresso, no h que se falar em legtima defesa, motivo pelo


qual o artigo 128, I, somente pode ser associado figura do estado de necessidade.

Analisando-se a segunda excludente do artigo 128, a qual dispe sobre o


aborto em caso de gestao oriunda de estupro, v-se a ausncia de elementos
caracterizadores do estado de necessidade.

79 Partindo daqui, muitos derivaram a nefasta concepo de uma antecipao teraputica do parto.
Esse cremos o efeito da m compreenso da legtima defesa por parte de nossa legislao e
da doutrina penal, divorciada de todo o desenvolvimento de sculos de Filosofia Moral debruada
sobre o tema. Remetemos o leitor ao Apndice C deste trabalho, no qual expomos a doutrina dos
atos de duplo-efeito, fundamento moral para a legtima defesa.
48
O nico bem jurdico que submetido a perigo atual no provocado pelo
agente, no caso, o bem-estar psicolgico da me que no se sente bem por estar
grvida de um beb originado numa aviltante violncia. Contudo, nota-se, aqui, a
completa disparidade de valores entre os bens jurdicos a serem ponderados, uma
vez que se tem uma vida humana de um lado e o bem-estar psicolgico de uma
pessoa do outro.

Derivando da figura do estado de necessidade, a doutrina v, no requisito


da inexigibilidade do sacrifcio do bem jurdico defendido pelo ato exculpado,
uma figura exculpante prpria, a inexigibilidade de conduta diversa.

Contudo, cremos ser fortemente questionvel tal construo, seja pela


ausncia de previso expressa da lei que no disps a inexigibilidade de
conduta diversa no rol do artigo 23 , seja pela completa falta de um parmetro
objetivo positivado de aferio da exigibilidade de uma conduta.

Mesmo caso adotemos o mtodo que empregamos na anlise do primeiro


inciso do artigo 128, no aborto em caso de gestao oriunda de estupro h uma
disparidade tal nos bens jurdicos que nos parece patente a perfeita exigibilidade
do sacrifcio de carregar-se, por nove meses, um ser humano que nenhuma culpa
tem no ato que o gerou.

Semelhantemente, no caberia aqui a figura da legtima defesa. Isso se d


porque a nica agresso sofrida pela gestante foi a violncia sexual, contra a qual
o aborto meio completamente inepto de defesa, uma vez que a violncia, em tal
momento, j se consumou.

Ainda que se considere a gestao como um prolongamento da agresso


psicolgica do ato, v-se claramente que a provocao da morte do nascituro
meio tremendamente desproporcional para o combate do sofrimento psicolgico
o qual poderia e deveria ser combatido por terapias psicolgicas ou psiquitricas.
Havendo desproporo no meio, desconfigurar-se-ia a legtima defesa, conforme
prevista no caput do artigo 25.

Demais disto, repete-se aqui a relevante distino de que o nascituro no


estaria agredindo a gestante, mas seu crescimento legtimo exerccio do direito
vida, bem como que o sofrimento advm no da ao dele, mas sim da origem

49
daquela gestao.

Dessa forma, sustentamos que a figura do artigo 128, II, no encontra


nenhum paralelo legal nas causas excludentes de ilicitude presentes na parte geral
do Cdigo, sendo figura autnoma criada especificamente para o caso do aborto
provocado em gestaes oriundas de estupro.

Impe-se, agora, a seguinte questo: em qual mbito da ao punitiva do


Estado atuam os incisos do artigo 128, a fim de impedir a aplicao de uma pena?

Vimos, de incio, que o artigo 128, I, contm algo que parece ser uma
aplicao especfica da figura do estado de necessidade prevista no artigo 24, o
qual cria por fora do artigo 23 uma excludente de ilicitude.

Embora na Exposio de Motivos do Cdigo haja o comentrio de que o


artigo 128 traz excludentes de ilicitude, sustentamos ser inadequada esta
interpretao, por uma srie de fatores que elencaremos a seguir.

Em primeiro lugar, a Exposio de Motivos no compe a lei penal, de


modo que o texto nela presente no possui nenhum carter vinculante para a
interpretao da lei.

Em segundo lugar, o artigo 128, ao menos no que diz respeito a seu inciso I,
tornar-se-ia suprfluo com a reforma da Parte Geral do Cdigo, caso suas
disposies fossem excludentes de ilicitude, uma vez que estaria apenas repetindo
em uma aplicao concreta ao tipo penal do aborto algo j contido nos artigos
23 e seguintes. Todavia, se o legislador teve por bem no revog-lo, isso pode
indicar que a natureza das normas do artigo 128 diversa daquela dos artigos 23 a
25.

Em terceiro lugar, verifica-se que, por diversas vezes, pensou-se em alterar a


redao do artigo 128, trocando-se o texto no se pune o aborto para algo como
no crime80. Ora, tal mudana seria absolutamente desprovida de sentido, caso
o artigo em sua atual redao j criasse excludentes de ilicitude.

80 Para maior detalhamento acerca das diversas propostas legislativas que almejaram essa mudana,
cf. CRUZ, Luiz Carlos Lodi. Aborto na Rede Hospitalar Pblica O Estado Financiando o
Crime. Mltipla. Anpolis: 2007. pp. 82ss.
50
Em quarto lugar, nota-se que a redao do artigo 128 muito prxima
daquela do artigo 18181, o qual, indubitavelmente, cria uma hiptese excludente de
punibilidade. Assim, no h motivo para interpretar-se diversamente o disposto no
artigo 128.

Por fim, tem-se que a redao do artigo 128 clarssima, no abrindo


margem para dvidas acerca de sua natureza. In claris, cessat interpretatio.
Repitamo-lo:

Art. 128. no se pune o aborto praticado por mdico:


Aborto necessrio:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

No se trata, portanto, de uma excludente de ilicitude. O aborto, com o


artigo 128, continua sendo, em nossa interpretao, um ato ilcito valorado
negativamente pelo ordenamento jurdico. O efeito do texto legal acima repetido
apenas impedir que, ocorrendo a prtica desse injusto, advenha a cominao de
uma pena.

Dessa forma, no deve haver qualquer dvida sobre a natureza do artigo


128: ele cria, em seus dois incisos, excludentes de punibilidade. O aborto, se
praticado naquelas hipteses, um fato tpico e antijurdico. Poder ser,
naturalmente, culpvel. Contudo, a ele jamais ser imposta uma pena, havendo
apenas e to somente a limitao no exerccio do ius puniendi estatal. Mesmo no
que diz respeito ao aborto necessrio, o ordenamento prev apenas a excludente
de punibilidade.

Vimos, anteriormente, que o aborto necessrio seria um caso no qual


sob a presente ordem jurdico-constitucional a aplicao da pena violaria os

81 Art. 181 isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:
I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
51
princpios norteadores do ordenamento. Contudo, a pena no necessariamente
impedida na esfera da antijuridicidade. Ela pode s-lo e aqui o ser apenas na
vedao resposta punitiva do Estado. Haver crime, mas ele no ser seguido de
sano penal.

Sendo o artigo 128, I, norma especial em relao ao artigo 24, o


ordenamento deve, a nosso ver, ser interpretado de forma que a excludente
especfica prevalecer sobre a genrica, de modo que o abortamento em estado de
necessidade ser um fato ilcito, ao qual jamais se cominar pena. Caso houvesse
a revogao do artigo 128, I, contudo, a prtica do aborto necessrio recairia na
regra geral do artigo 24, e passaria a ser, para fins do direito penal, lcita.

Uma vez compreendida a real natureza das excludentes do artigo 128,


percebe-se que a interpretao vigente, a qual as considera como excludentes de
ilicitude, chancela ao estatal completamente descabida: o oferecimento do
aborto na rede pblica de sade, como se aborto legal fosse.

Sendo um ato ilcito (embora a ele no se aplique pena), o aborto para


gestantes cuja gravidez originou-se num estupro82, ou para gravidezes ectpicas,
por exemplo, jamais poderia ser ofertado pelo Sistema nico de Sade na forma
de um programa de sade no moldes atualmente aplicados. Algo valorado pelo
ordenamento jurdico como ilcito no compor, em hiptese alguma, o direito
sade previsto na Constituio pois no h direito a agir contra o ordenamento
jurdico.

No h, no Brasil, aborto legal. H apenas casos de aborto no qual ao


crime no se cominar uma pena. Estes, contudo, so plenamente tpicos e
antijurdicos motivo pelo qual no devem ser jamais estimulados e muito menos
ofertados por parte do Estado.

82 Ressaltamos que o principal problema o aborto para grvidas cuja origem da gestao foi o
estupro, haja vista que a correta interpretao do artigo 128, I, demonstra que o aborto
necessrio s ocorrer em casos de tamanha urgncia (pelo risco de vida) que no admitiro, pela
sua prpria natureza, falar-se em um programa de sade que os oferea, mas sim numa ao
desesperada de um mdico em particular. Interpretao diversa desta violaria o texto legal
independentemente da natureza da excludente.
52
2.7 Concluso da primeira parte: o caminho do legislador

Filiou-se o legislador ptrio a uma tradio histrica, pois o aborto um fato


que interessa sociedade e ao direito desde tempos longnquos a exemplo do
dispositivo do xodo mencionado quando tratamos do histrico legislativo.

Nesse sentido, quando o Cdigo Penal atualmente em vigor foi elaborado,


ele manteve a orientao do Cdigo Penal de 1891, punindo o aborto em todos os
casos e por todos os agentes, estabelecendo apenas duas excees. Diferiu, assim,
do Cdigo Criminal do Imprio, que, gerando muitas crticas sua poca, no
punia o abortamento provocado pela gestante. Seja pelo avano da embriologia,
seja pela alterao da moral social, o legislador republicano teve por bem punir,
inclusive, a gestante.

As duas excees mencionadas foram a do aborto praticado para salvar a


vida da gestante e a do aborto em gravidezes resultantes de estupro. A doutrina
identifica tais excludentes s figuras do estado de necessidade e da inexigibilidade
de conduta diversa. Segundo o abordado anteriormente, sustentamos que h real
identificao entre o abortamento em caso de risco de vida e o estado de
necessidade, no ocorrendo o mesmo com o aborto em gestao causada por
estupro.

De um modo ainda mais esclarecedor do grau de reprovao atribudo ao


aborto pelo legislador, a opo legislativa no Brasil foi a de criar excludentes que
no afetam a ilicitude da conduta, nem mesmo sua culpabilidade, mas apenas e to
somente a punibilidade. O fato do artigo 128 prever excludentes de punibilidade
torna lmpida a orientao adotada quando da redao do Cdigo, e mantida at os
dias atuais.

Dessa forma, conclumos que o caminho do legislador, no feitio da norma,


foi o da reprovao total ao aborto, reconhecendo apenas duas hipteses em que
no se aplicaria a pena quele que cometesse o fato tpico, e essa opo
permaneceu at os dias atuais pois no foi por falta de projetos de lei que o
aborto no foi descriminalizado no Brasil, mas sim por soberana opo do
legislador, em sua funo de representar a vontade popular.

53
54
SEGUNDA PARTE

Uma vez tendo analisado o texto legal que regula o abortamento no Brasil,
notamos que a opo do legislador foi pela criminalizao do aborto, incluindo
duas hipteses de excludentes de punibilidade, que so o risco de vida da gestante
e a gravidez resultante de estupro.

Vimos tambm que a compreenso da doutrina sobre tais dispositivos


baseia-se na aplicao do estado de necessidade e da inexigibilidade de conduta
diversa, havendo controvrsia sobre a natureza das excludentes, que usualmente
so interpretadas como excludentes de ilicitude, mas que foram redigidas pelo
legislador como simples excludentes de punibilidade, demonstrando a forte
reprovabilidade do aborto em qualquer hiptese para o ordenamento jurdico
brasileiro e, em ltima instncia, para o povo.

Cabe-nos, agora, verificar qual o rumo tomado pelo nosso Poder


Judicirio, a fim de entendermos como a aplicao de lei ocorre no Brasil. Isso
no ser feito pelo estudo de casos, mas sim com base em dois julgados de nossa
Suprema Corte, que so ilustrativos da opo tomada pela instncia mxima do
Poder Judicirio, e do rumo que o abortamento provavelmente tomar no Brasil.

Estudaremos, para tanto, a Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental n 54, que culminou na liberao do aborto de fetos anencfalos no
Brasil e o Habeas Corpus n 124.306/RJ, no qual o Ministro Lus Roberto Barroso
que figurara como advogado na ADPF 54, pleiteando a descriminalizao do
aborto de anencfalos dera, em seu voto, claro sinalizao de sua inclinao pela
legalizao do aborto no Brasil por via judicial.

Trs importantes aes, todavia, no sero objeto de nosso estudo. Em


primeiro lugar, no estudaremos a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510,
que analisava dispositivo da Lei de Biossegurana acerca da pesquisa com
clulas-tronco embrionrias. Embora tal ao no tratasse de aborto, o debate
sobre o incio da vida permeou todo o julgamento, de modo que, nos votos da
ADPF 54, por diversas vezes os ministros se remeteram ao julgado formado na
ADI 3.510.

55
As outras duas aes que no sero objeto de nosso estudo deixaro de ser
analisadas exclusivamente por ainda no terem sido julgadas, dado que sua
importncia ser capital no futuro do tratamento deste assunto. Da mesma forma
que, com o surgimento do entendimento, na ADI 3.510, de que a vida comearia
apenas com o desenvolvimento do encfalo, houve abertura poltica propositura
da ADPF 54, que pleiteava a descriminalizao do aborto de anencfalos
pautando-se no argumento de que a ausncia de encfalo excluiria a
caracterizao de vida; certo tempo depois da sinalizao, no voto dado pelo
Ministro Barroso no HC 124.306/RJ, de que o aborto deveria ser livre at as 12
semanas de gestao, adveio o ajuizamento de uma Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental, pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), pleiteando
a descriminalizao do aborto at as 12 semanas. Pouco antes dessa ltima ao,
outra ADPF foi ajuizada, tendo sido redigida pelo mesmo grupo que buscara a
permisso do aborto de anencfalos. Esta ADPF, por sua vez, pleiteia a permisso
do aborto para mulheres que padecessem de zika vrus durante a gestao
suposto causador de microcefalia no beb.

Passemos, ento, ADPF 54.

56
3.2 A ADPF 54

Dentre as vrias ms-formaes congnitas existentes, uma das mais graves


a anencefalia. Esta consiste num defeito no fechamento do tubo neural durante o
desenvolvimento do embrio, e leva falha na formao do encfalo e da calota
craniana. A anencefalia pode ocorrer em diversos graus, sendo o mais severo a
completa ausncia de crebro e cerebelo. Nas palavras de Genival Veloso de
Frana83:

Nestas situaes, as crianas nascem sem a fronte, com orelhas


malformadas e de implantao baixa e com pescoo curto. A
boca sempre pequena e o nariz longo. Tm excesso de pele
nos ombros, olhos grandes e protrusos. Mesmo que tenham
quase todos os reflexos primitivos do recm-nascido, no
sobrevivem horas ou minutos. Quando sua sobrevivncia
maior, a anencefalia no completa por restar rudimentos
cerebrais.

Assim, a anencefalia uma m-formao que leva o beb morte pouco


tempo aps o parto, havendo tambm considerveis chances do bito ocorrer no
momento do parto ou at durante a gestao. Dessa forma, o diagnstico da
anencefalia no feto sempre foi uma notcia que causa muita comoo gestante e
sua famlia, e por muitas vezes deu causa a pedidos judiciais para a autorizao do
aborto.

Tais pedidos, em geral, pautavam-se na considerao da inviabilidade da


vida extrauterina do beb anencfalo, que viveria por pouqussimo tempo antes de
falecer. Pelo aborto, portanto, antecipar-se-ia o bito inevitvel, encurtando o
sofrimento da famlia na qual a criana nasceria.

Esses pedidos rotineiramente eram julgados procedentes pelo Judicirio,


ainda que no houvesse qualquer fundamentao legal para a autorizao, por
comoo com o sofrimento da gestante e da famlia.

Em decorrncia disso, no ano de 2004, a Confederao Nacional dos


Trabalhadores na Sade props, junto ao STF, uma Arguio de Descumprimento
83 FRANA, Genival Veloso. Op. cit. p. 229
57
de Preceito Fundamental, pedindo que fosse declarada a inconstitucionalidade da
criminalizao do aborto de fetos anencfalos, sob os argumentos da inviabilidade
da vida extrauterina e do sofrimento causado gestante.

Sendo designado como relator o Ministro Marco Aurlio, este concedeu


tutela liminar ao pedido a qual foi cassada pelo Pleno, por entendimento de que
anteciparia o objeto do mrito. Aps oito anos, a ao foi julgada procedente, por
oito votos contra dois, havendo a maioria dos votantes seguido o relator.

3.2.1 Viso majoritria

O voto do Ministro Marco Aurlio, seguido pelos Ministros Ayres Britto,


Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Lus Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber e Celso
de Mello, concedeu total provimento ao pedido formulado.

A linha argumentativa adotada pelo relator iniciou-se na considerao de


que o Estado brasileiro laico, no podendo ser influenciado por doutrinas
dogmticas advindas da religio, bem como que a legislao brasileira acerca do
aborto, data da dcada de 1940, e deveria ser lida no seu entendimento de
modo evolutivo, em conformidade tese neoconstitucionalista.

Assim, dever-se-ia atentar ao fato de que a anencefalia no era diagnstico


cognoscvel durante a gravidez, poca em que a legislao vigente fora redigida,
de modo que a hiptese do aborto de um feto anencfalo sequer fora imaginada
pelo legislador de outrora. Hoje em dia, por outro lado, ela figuraria entre os
diagnsticos de certeza, isto , aqueles diagnsticos que, feitos durante a
gestao, eram dotados de 100% de chance de acerto.

Demais disto, verificava-se uma omisso contumaz do Congresso em


legislar no assunto, de modo que milhares de mulheres tinham que recorrer
justia para fazer valer um direito que deveria ser debatido na seara legal.

O ministro ainda seguiu a linha do entendimento mdico de que morte


morte cerebral, deduzindo que, por no ter crebro, o anencfalo era um
natimorto logo, por ser natimorto, seria desprovido de direito vida.

58
De modo anlogo, compreendendo que a criminalizao do aborto
pressupunha a viabilidade da vida extrauterina, o ministro tambm concluiu que o
anencfalo no seria tutelado pelos tipos penais do aborto, por no possuir
nenhuma viabilidade.

Alm disso, mesmo que se pressupusesse a existncia de vida, esta deveria


ter um valor muito baixo na ponderao com os demais direitos, dada a completa
ausncia de viabilidade devendo ser lembrado que o direito vida, embora
central, no seria dotado de um valor absoluto no ordenamento jurdico vigente no
Brasil, conforme o qual os direitos fundamentais conflitantes devem ser objeto de
sopesamento, o que s possvel caso eles tenham um valor relativo.

Dessa maneira, o ministro-relator concluiu pela atipicidade do aborto de


anencfalos, uma vez que nem este possua vida, nem o tipo penal abrangeria
fetos desprovidos de viabilidade. Tambm entenderam pela atipicidade, tendo em
vista a inviabilidade da vida extrauterina do feto anencfalo, os ministros Ayres
Britto e Celso de Mello tendo este ltimo apresentado uma segunda via
argumentativa, pautada na pressuposio da tipicidade da conduta do aborto de
anencfalos, e concluindo pela inconstitucionalidade de tal criminalizao, por
inexistncia de ilicitude e reprovabilidade da conduta.

Com especial enfoque na questo dos direitos reprodutivos da mulher, que


sobrepujariam o interesse na manuteno da gravidez posto que o feto
anencfalo no teria viabilidade extrauterina , votaram a Ministra Rosa Weber e
o Ministro Joaquim Barbosa. No mesmo sentido caminhou a Ministra Crmen
Lcia, a qual ainda teceu consideraes acerca do aborto do feto anencfalo como
medida de proteo sade fsica e psquica da gestante.

Contudo, nem todos os ministros seguiram a linha da atipicidade do aborto


de anencfalos. O Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, entendeu que o aborto
de anencfalos encontrava-se amparado em uma excludente de ilicitude, por haver
inexigibilidade de conduta diversa. O argumento empregado nesse sentido partiu
das excludentes previstas no texto legal, que foram compreendidas pelo ministro
como excludentes de ilicitude, passando compreenso de que a excludente da
gestao em caso de estupro visava o bem-estar da gestante, sendo uma espcie de
reconhecimento da aplicao do instituto da inexigibilidade de conduta diversa.
59
Analogamente, tal instituto seria aplicvel s gestantes de fetos anencfalos, as
quais sofreriam enormemente com a continuao indesejada da gestao, por
estarem fadadas a dar luz um beb que morreria em instantes.

No mesmo sentido seguiu o Ministro Lus Fux, entendendo que o aborto de


fetos anenceflicos encontra-se sob um estado de necessidade de ndole
supralegal, de modo que a criminalizao de tal conduta no seria apenas intil,
por no evitar quaisquer abortamentos, como tambm cruel, uma vez que jogaria a
mulher, que buscou apenas reduzir seu sofrimento, no banco dos rus, em um
Tribunal do Jri, aumentando sua dor. Sustentando que o aborto de anencfalos
no questo de direito penal, mas sim de sade pblica, o ministro votou
acompanhando o relator.

Dessa forma, o entendimento majoritrio da corte pode ser dividido entre


duas correntes. De um lado, h a ideia de que o aborto de feto anenceflico
conduta atpica. Do outro, tem-se a tese de que, embora tpica, tal conduta no se
revestiria de ilicitude.

A primeira corrente baseou-se em duas vias argumentativas: (i) a ausncia


de viabilidade extrauterina exclui o feto anencfalo da tutela jurdica da vida, de
modo que no h qualquer direito a vida a ser tutelado no caso; (ii) a ausncia de
desenvolvimento cerebral descaracteriza a vida, por interpretao decorrente do
conceito jurdico de morte, entendida como morte cerebral: assim, o feto
anencfalo no possui vida. A diferena entre as duas teses , centralmente, que a
primeira exige uma diferenciao entre existncia de vida e vida juridicamente
tutelada, enquanto a segunda prescinde da mesma diferenciao, excluindo da
compreenso da realidade ftica qualquer aferio de vida fetal. Para a primeira
viso, o anencfalo vivo, mas no possui direito vida, enquanto para a segunda
o feto anenceflico no pode ser dito vivo.

Quanto corrente da ausncia de ilicitude da conduta, a argumentao


empregada foi no sentido da existncia de excludente de ilicitude por
inexigibilidade da conduta diversa, ou pela desproporcionalidade na aplicao de
sano a tal conduta, forando a gestante a submeter-se a uma condio
comparvel segundo alguns ministros tortura.

60
Nota-se, por fim, a repetio, em praticamente todos os votos vencedores,
de consideraes sobre a laicidade do Estado, justificvel ao se compreender que
o maior grupo poltico de oposio legalizao do abortamento era e composto
por pessoas religiosas.

3.2.2 Viso minoritria

Por outro lado, os votos dos ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso
divergiram do entendimento do relator, caminhando no sentido da tipicidade e
ilicitude da conduta do abortamento voluntrio de fetos anenceflicos, e
defendendo que o entendimento contrrio adotado pela Corte naquela Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental seria tendente violao da separao
de poderes e da soberania popular.

Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski explana, em seu voto, que


o legislador de 1940 j possua conhecimento de mtodos para diagnstico de ms
formaes fetais, e que, caso assim indicasse a vontade do povo, o Congresso
Nacional facilmente poderia ter alterado a legislao criminal original a fim de
incluir hipteses tais como as do aborto de anencfalos dentre as elencadas no rol
do artigo 128 sobretudo considerando-se que diversos projetos nesse sentido
foram propostos e rejeitados pelos congressistas.

O ministro ainda buscou trazer baila o brocardo de que in claris cessat


interpretatio, de modo a tornar claro que a interpretao conforme a Constituio
no daria ao Supremo Tribunal Federal o poder de legislador positivo, alterando
por via interpretativa clara disposio de texto legal. Alm disso, Lewandowski
ainda trouxe citao da manifestao de professor de Medicina da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro em uma das audincias pblicas que precederam o
julgamento, o qual afirmou que no haveria propriamente condio de
anencefalia, mas sim que h merocefalias, haja vista que cada anencfalo
possui a m-formao em um determinado grau, no sendo possvel dizer-se que
haja alguma linha bem delimitada entre aquele que no possui encfalo e aquele
que o possua.

61
Cezar Peluso, por outro lado, iniciou seu voto rememorando a definio de
vida por ele apresentada na ADI 3510, a qual versara acerca da pesquisa com
clulas-tronco embrionrias semelhante definio aristotlica de vida enquanto
capacidade de movimentos imanentes. Desse modo, sustentou que a vida uma
realidade pr-jurdica, sendo patente que o anencfalo vivo, consoante uma
citao de Lenise Martins Garcia, que participara das audincias anteriores ao
julgamento, de que o anencfalo morre, e ele s pode morrer porque ele est
vivo. Se ele no estivesse vivo, ele no poderia morrer.

Apresentando uma definio de vida, o Ministro afastou a aplicao do


conceito de morte cerebral com o intuito de aferir-se a vida do anencfalo, por
diversos fatores como a inaplicabilidade do protocolo de morte cerebral a
recm-nascidos, a inexistncia de linha demarcatria clara separando anencfalos
de merocfalos e a falta de consenso mdico quanto ausncia de atividade
cerebral em todos os bebs diagnosticados como anencfalos.

Dessa forma, ficaria claro segundo o Ministro que a liberdade da


gestante de abortar excluda pela lei penal vigente, no havendo lacuna a ser
preenchida, ou vazio que demandasse interpretao distinta da literalidade do
texto da norma. No havendo o requisito da viabilidade extrauterina da vida fetal
no texto que tipifica o abortamento, no caberia ao intrprete a inveno de tal
exigncia.

Peluso ainda apontou que haveria uma tentativa de se levantar a laicidade


estatal como amparo capaz de legitimar conduta tendente a violar o direito vida
claramente defendido pela lei, deixando claro que a questo do aborto no era
uma questo religiosa, mas uma clara questo legal. Frise-se que, em seu voto, o
Ministro deixou clara sua viso divergente acerca da natureza das excludentes do
artigo 128, que seriam excludentes de punibilidade, e no de ilicitude, segundo
sua interpretao.

O Ministro ainda sustentou o valor jurdico da vida independentemente de


sua durao ou do grau de perfeio biolgica do ser humano que a detenha,
considerando que a durao da vida valor acidental prpria vida, e que a
realidade da morte para um anencfalo to sustentada nos demais votos no o
diferencia de todo o resto da humanidade, tambm marcado pela perspectiva certa
62
da morte. Partir da ideia da proximidade da morte para a perda do direito vida,
para o Ministro, um passo imediatamente anterior admisso da eutansia e da
eugenia.

Quanto comparao do sofrimento da gestante com a tortura, o Ministro


sustentou que, embora o sofrimento seja grande, no possvel realizar-se tal
comparao, haja vista que a tortura pressupe um sofrimento ilegal e injusto,
enquanto a dor sofrida pela gestante que carrega um filho anencfalo no pode ser
legalmente evitada, e tampouco pode ser injusta juridicamente, haja vista que no
h qualquer agente ao qual seja imputvel a causao desta dor sendo que o
mero acaso da natureza no age justa ou injustamente, posto que no opera de
modo voluntarstico. Tal dor, segundo Peluso, no daria ensejo prtica do aborto.
Em suas palavras:

[] s cegueira passional no percebe que o sistema jurdico


se defronta, de maneira inexorvel, com tensa relao entre dois
valores de pesos axiolgicos muito diversos, perante os quais ao
intrprete no sobra alternativa de escolha hermenutica,
quaisquer que sejam os princpios ou postulados dogmticos a
que recorra. Noutras palavras, trata-se de ver, logo, que a vida
humana, hospedada na carne frgil de feto imperfeito, no pode,
a despeito da fortuita imperfeio que lhe no subtrai a
dignidade jurdica imanente, ser destruda a frceps para
satisfazer sentimento, quase sempre transitrio, de frustrao e
de insuportabilidade personalssima de uma dor ainda que
legtima. No h, nesse esquema de ponderao de bens to
manifestamente desproporcionais, critrio algum capaz de
equilibrar ou compensar valores jurdicos dspares, nem de
justificar, isto , tornar justo o sacrifcio desnecessrio da vida
em nome da tutela de sentimento cujo objeto apenas livrar-se
de uma dor sem culpa, que no justa nem injusta, mas apenas
humana.

Tampouco seria cabvel a analogia entre o abortamento de anencfalos e os


abortamentos previstos no artigo 128, haja vista que, no caso julgado, ainda que a
origem da gravidez seja fortuita, e a gestao, indesejada, seu advento no se deu
por ato de violncia, como ocorre no caso da gravidez oriunda de estupro. Da
mesma forma, ainda que haja algum risco gestante, este risco no o risco
63
iminente e gravssimo sua vida hiptese em que o aborto seria amparado pela
excludente do artigo 128, inciso I , mas apenas o risco intrnseco a qualquer
gestao, no mximo dilatado em algum leve grau pelas especificidades de um
anencfalo.

Dessa forma, Cezar Peluso conclui seu voto com a principal considerao
que uniu a viso minoritria a deciso do STF que concedesse provimento ao
pedido seria verdadeira ao de legislador positivo, usurpando funo do
Congresso Nacional.

------

Aps a exposio de ambas as orientaes surgidas na ADPF 54, passemos


apresentao do segundo julgado, o HC 124.306/RJ, com o estudo do voto
proferido pelo Ministro Lus Roberto Barroso. Em seu voto, certos argumentos
jurdicos sustentados na ADPF 54 se repetiram, sem qualquer oposio ao
contrrio do ocorrido na ADPF, na qual a corrente minoritria, sobretudo pelo
voto do Ministro Cezar Peluso, dedicou-se busca da refutao de cada
argumento, jurdico ou ftico, apresentado pelo grupo favorvel
descriminalizao. Tendo em vista a ausncia de contraditrio ao voto do Ministro
Barroso, nos dedicaremos crtica de sua argumentao aps expormos o
contedo de seu voto.

64
3.3 O HC 124.306/RJ

Em 2012, a Polcia Civil do Rio de Janeiro instaurou o Inqurito Policial


86/2012, que ficou conhecido por Operao Herodes84, cujo objetivo era
desarticular uma organizao criminosa que explorava o aborto no estado do Rio
de Janeiro, com braos que se estendiam at o Poder Pblico. A operao, cuja
investigao perdurou por 15 meses, culminou com a expedio de mandados de
priso temporria de 75 pessoas, dentre as quais 14 servidores pblicos
(bombeiros, policiais civis, policiais militares e um militar do Exrcito), 10
mdicos (alm de 1 falso mdico) e 3 advogados. A quadrilha investigada
realizava abortos at os sete meses de gestao.

Em maro de 201385, em virtude da operao supracitada, foi desmantelado


um dos ncleos (Ncleo Campo Grande) da organizao criminosa que atuava
realizando os abortos, composto por cinco integrantes (Carlos Eduardo, Dbora,
Rosemere, Edilson e Jair). O primeiro destes, Carlos Eduardo, possua certo
estudo em medicina (embora no fosse mdico), e atuava realizando os
procedimentos de abortamento. J Dbora era a responsvel por angariar gestantes
e lev-las at o taxista que as conduzia clnica. Rosemere, por sua vez, era
enfermeira e proprietria do estabelecimento onde funcionava a clnica de aborto,
liderando a atuao do grupo e mantendo contato com as gestantes, para agendar
horrios, fixar preos e marcar o local de encontro para as idas at a clnica. Era,
ainda, a responsvel por toda a parte financeira do negcio. Edilson atuava como
segurana da clnica, alertando aos demais membros e s pacientes qualquer
possvel movimentao policial. Jair, por fim, era o taxista responsvel por
conduzir as gestantes at a clnica e lev-las, aps o procedimento, de volta para o
local combinado.

Na data em que a polcia ingressou no local, Edilson foi preso enquanto


tentava fugir, com diversas gestantes que aguardavam o abortamento e outras
mulheres que haviam feito o aborto, bem como com Rosemere (que levava

84 Os slides produzidos pela Polcia Civil acerca de tal operao se encontram em


https://pt.slideshare.net/alerj/herodes-slide
85 Os dados foram extrados do acrdo proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n
0065502-27.2013.8.19.0000, julgado pela 4 Cmara Criminal do TJ/RJ
65
consigo R$20.000,00) e Carlos Eduardo, o qual se encontrava com luvas
ensanguentadas e levando consigo diversas ultrassonografias rasgadas, alm de
instrumentos cirrgicos e outras luvas tambm sujas de sangue. Ao fugir, o
suposto mdico abandonou uma mulher que acabara de passar pelo abortamento,
ainda sobre a maca, desacordada e com intenso sangramento vaginal.

Presos preventivamente ainda em 14/03/2013, o grupo foi posto em


liberdade aps deciso em primeiro grau (21/03/2013), havendo novo mandado de
priso em 25/02/2014, aps Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministrio
Pblico em 2014.

Ainda em 2014, a chefe do grupo (Rosemere), teve a priso decretada 86


novamente, desta vez por suspeita de participao na morte de Jandira Magdalena
dos Santos Cruz, a qual desapareceu em 26/08/2014 aps sair para realizar um
aborto na clnica operada por Rosemere. Posteriormente, o corpo de Jandira foi
encontrado carbonizado, dentro de um carro. As investigaes que ainda
compunham a chamada Operao Herodes indicaram que a jovem faleceu por
complicaes do abortamento, tendo, em seguida, os responsveis pela clnica
buscado ocultar o cadver. Eles fizeram isso atirando no corpo, esquartejando-o,
colocando-o em um carro e ateando fogo87. Os novos integrantes do grupo, bem
como Rosemere, atualmente esto sendo processados, em virtude de tal fato, pelos
crimes dos artigos 121, 2, I e IV; 288; 125; 126; 211 e 124, todos do Cdigo
Penal88 89. Pela terceira vez, menos de dois anos, o ncleo de Campo Grande teve
seus integrantes presos.

Contra a priso decorrente do processo iniciado no flagrante de maro de


2013, ordenada pela Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, foi impetrado habeas corpus junto ao Superior Tribunal de Justia, o qual
foi rejeitado por unanimidade. Contra esta deciso, por sua vez, foi impetrado o
86 TJ-RJ decreta priso temporria de envolvidos no sumio de grvida. Disponvel em:
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2014/09/tj-rj-decreta-prisao-temporaria-de-envolvidos-
no-sumico-de-gravida.html [Acesso em 08 Set 2017]
87 Conforme informado pelo delegado Hilton Alonso, ento responsvel pelo caso. Cf. Deciso do
STF sobre aborto em Caxias provoca polmica. Disponvel em: http://odia.ig.com.br/rio-de-
janeiro/2016-12-01/decisao-do-stf-sobre-aborto-em-caxias-provoca-polemica.html [Acesso em 08
Set 2017]
88 Processo n 0312390-33.2014.8.19.0001-TJ/RJ
89 http://www.tjrj.jus.br/web/guest/home/-/noticias/visualizar/24506
66
HC 124.306/RJ junto ao Supremo Tribunal Federal, o qual foi distribudo para a
Primeira Turma, com relatoria do Ministro Marco Aurlio.

O Ministro Relator antecipou a tutela para os acusados Edilson e Rosemere


em 08/12/2014, estendendo os efeitos da cautelar para os demais corrus em
27/06/2015. No julgamento do habeas corpus, todavia, foi o voto do Ministro Lus
Roberto Barroso que teve destaque, pelo seu contedo, o qual analisaremos mais
detidamente primeiro, expondo o contedo do voto e, posteriormente, tecendo
nossas consideraes.

Embora o ministro Barroso tenha entendido que a ao impetrada no era


cabvel, em seu voto ele reconhece de ofcio a ausncia de fundamentos da priso
preventiva, votando pela sua desconstituio. Tal ausncia de fundamentao foi
justificada por duas vias: em primeiro lugar, a ausncia dos requisitos de
cautelaridade da priso, entendendo que os acusados so primrios e com bons
antecedentes, tm trabalho e residncia fixa, tm comparecido aos atos de
instruo e cumpriro pena em regime aberto, na hiptese de condenao. A
segunda via argumentativa adotada pelo ministro, mais relevante para o nosso
trabalho, foi a interpretao conforme a Constituio dos artigos 124 a 126 do
Cdigo Penal, entendendo que a criminalizao do aborto no primeiro trimestre de
gravidez violaria direitos fundamentais das mulheres, bem como o princpio da
proporcionalidade.

Dessa forma, foi sustentado que criminalizao do aborto em seu primeiro


trimestre incompatvel com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a qual
no poderia ser obrigada a manter uma gestao indesejada; bem como com a
autonomia da mulher, que tem o direito de fazer suas escolhas existenciais; alm
da integridade fsica e psquica da gestante e a igualdade de gnero, j que
homens no engravidam e, portanto, a equiparao plena de gnero depende de se
respeitar a vontade da mulher nessa matria.

Alm disso, o ministro Barroso ainda sustentou que o tratamento penal do


aborto impede que mulheres pobres o faam com segurana, gerando
automutilaes, leses graves e bitos. Por fim, sustentou que a tipificao penal
violaria o princpio da proporcionalidade, haja vista que seria medida duvidosa
para proteger o bem jurdico da vida do nascituro, alm de no produzir impacto
67
relevante sobre o nmero de abortos praticados no pas, bem como por ser
possvel que o Estado atue mais eficazmente no combate ao aborto por outros
meios, como a educao sexual, a distribuio de contraceptivos e o amparo
mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condies adversas.

O ministro Lus Roberto Barroso inicia sua defesa da inconstitucionalidade


da criminalizao do aborto com a considerao dos direitos fundamentais das
mulheres. Diz o ministro que os direitos fundamentais representam uma abertura
do sistema jurdico perante o sistema moral, sendo oponveis s maiorias
polticas e funcionando como limites ao legislador e at ao poder constituinte
reformador, sendo de aplicabilidade direta e imediata, legitimando a atuao da
jurisdio constitucional para a sua proteo em casos de ao ou omisso (frise-
se) legislativa.

Seguindo a doutrina de Alexy, o ministro sustenta que os casos de coliso de


direitos fundamentais devem ser apreciados por meio do princpio instrumental da
proporcionalidade, que dividir-se-ia nos subprincpios da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

Em seguida, manifesta-se dizendo que dominante no mundo democrtico


e desenvolvido a percepo de que a criminalizao da interrupo voluntria da
gestao atinge gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres, com
reflexos inevitveis sobre a dignidade humana, e explana que ningum faria o
aborto por prazer.

Segue o voto sustentando que h duas posies antagnicas em relao ao


status jurdico do embrio durante a fase inicial da gestao, sendo que a primeira
adviria da viso de que h vida desde o momento da concepo, enquanto a
segunda constituir-se-ia na defesa de que no h vida em sentido pleno antes do
terceiro ms de gestao, em decorrncia da formao do sistema nervoso central.

Posiciona-se o ministro dizendo que no h soluo jurdica para esta


controvrsia, pois ela depender sempre de uma escolha religiosa ou filosfica,
e que o que fora de dvida que no h qualquer possibilidade de o embrio
subsistir fora do tero materno nesta fase de sua formao, pois ele depender
integralmente do corpo da me.

68
Aps isso, inicia-se uma considerao dos direitos fundamentais que seriam
violados, de modo especfico. O rol elencado pelo ministro comea pelo direito
autonomia, dizendo ele que a autodeterminao da mulher lhe daria o direito de
viver seus prprios valores, interesses e desejos, no cabendo a ningum impedir-
lhe de cessar uma gravidez.

Posteriormente, apresentado o direito integridade fsica e psquica, pois a


integridade fsica da mulher seria abalada pelas transformaes, riscos e
consequncias da gestao, bem como sua integridade psquica seria afetada
pela assuno de uma obrigao para toda a vida.

Tem-se, ento, uma considerao dos direitos sexuais e reprodutivos, os


quais incluem o direito de toda mulher decidir sobre se e quando deseja ter
filhos, bem como de obter o maior grau possvel de sade sexual e reprodutiva.
Diz o ministro que o tratamento penal dado ao tema, no Brasil, pelo Cdigo
Penal de 1940, afeta a capacidade de autodeterminao reprodutiva da mulher, ao
retirar dela a possibilidade de decidir, sem coero, sobre a maternidade, sendo
obrigada pelo Estado a manter uma gestao indesejada, alm de aumentar os
ndices de mortalidade materna.

Frisa, ainda, que haveria uma violao igualdade de gnero, pois na


medida em que a mulher que suporta o nus integral da gravidez, e que o
homem no engravida, somente haver igualdade plena se a ela for reconhecido o
direito de decidir acerca da sua manuteno ou no.

Por fim, haveria uma discriminao social intrnseca tipificao penal, que
prejudicaria de forma desproporcional as mulheres pobres, as quais precisam
recorrer a clnicas clandestinas sem qualquer infraestrutura mdica ou a
procedimentos precrios primitivos.

Passa, ento, o ministro, sustentao de que haveria uma violao ao


princpio da proporcionalidade na criminalizao do aborto, dado que o legislador,
fundamentado e limitado pela Constituio, teria liberdade para definir crimes e
penas, desde que levasse em conta o respeito aos direitos fundamentais dos
acusados e os deveres de proteo para com a sociedade, utilizando aquele
princpio como critrio de aferio da validade das restries a direitos

69
fundamentais, bem como sob a funo de princpio proibidor do excesso e da
insuficincia.

Posto isso, o ministro defende que o Cdigo Penal estaria defasado, o que
seria comprovvel pela deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 54
havendo esta descriminalizado o aborto de fetos anenceflicos. Em suas palavras:
a questo do aborto at o terceiro ms de gravidez precisa ser revista luz dos
novos valores constitucionais trazidos pela Constituio de 1988, das
transformaes dos costumes e de uma perspectiva mais cosmopolita.

Parte o voto, ento, anlise da criminalizao do aborto sob a tica dos


subprincpios da adequao, da necessidade, e da proporcionalidade em sentido
estrito.

Quanto ao primeiro subprincpio, explana o ministro que a criminalizao


do aborto no protegeria a vida do feto, pois a taxa de abortos muito semelhante
nos pases onde ele permitido e onde ele ilegal. Para prov-lo, o ministro
recorre a uma pesquisa do Instituto Guttmacher em parceria com a OMS, que
provaria que o ndice de abortos menor em pases onde ele legalizado. Dito
isso, feita a considerao de que a nica diferena instituda pela criminalizao
a insegurana nos procedimentos abortivos, a qual constituiria um grave
problema de sade pblica, oficialmente reconhecido.

A anlise do subprincpio da adequao concluda com a considerao de


que em temas moralmente divisivos, o papel adequado do Estado no tomar
partido e impor uma viso, mas permitir que as mulheres faam sua escolha de
forma autnoma. Portanto - segue o ministro - a criminalizao do aborto no
capaz de evitar a interrupo da gestao e, logo, medida de duvidosa
adequao para a tutela da vida do feto.

Sobre o subprincpio da necessidade, o ministro sustenta que h outros


mecanismos eficazes proteo dos direitos do feto e menos lesivos mulher,
como a descriminalizao do aborto no primeiro trimestre, sob a condio de que
a gestante passe por uma consulta de aconselhamento. Alm disso, haveriam os
contraceptivos, a educao sexual e a criao de uma rede de apoio grvida e
sua famlia, envolvendo o acesso a creches e assistncia social.

70
Acerca do subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, dito que
preciso reconhecer que o direito vida do nascituro varia de acordo com o
estgio de seu desenvolvimento na gestao. Dessa forma, o interesse do Estado
na proteo da vida pr-natal no supera o direito fundamental da mulher a
realizar um aborto (grifo nosso). Dessa forma, bem como pelos argumentos
anteriormente expostos, o ministro manifesta-se pela no recepo da
criminalizao do aborto no primeiro trimestre pela Constituio de 1988.

Passemos nossa crtica ao voto.

De incio, salta aos olhos o desprendimento do voto do ministro em relao


ao caso concreto. Deve-se ter em mente que nenhuma ex-gestante figurava dentre
as partes do habeas corpus pelo contrrio, tratava-se de membros de uma
organizao criminosa que se infiltrara at mesmo dentro do Estado (um dos
impetrantes da ao, Edilson, era policial), realizando milhares de abortos e
lucrando tremendamente com o desespero das gestantes que lhes buscavam. No
havia nenhuma mulher desamparada, mas sim criminosos profissionais.

de se questionar como seria possvel o ministro saber se a clnica atuava


apenas antes dos trs meses de gestao, considerando-se que, segundo o
informado pela corregedoria da polcia nos slides da Operao Herodes 90, a
organizao desmantelada (que atuava em diversas clnicas, das quais uma a
tratada no Habeas Corpus) trabalhava com abortos at os sete meses de gestao,
sendo que em uma das clnicas (a de Bonsucesso), segundo os registros, foram
realizados mais de 2000 procedimentos.

V-se que uma das corrs, a qual foi a primeira a receber a antecipao de
tutela pelo relator, foi presa novamente pouco tempo depois, por ter voltado a
chefiar a mesma clnica de aborto, suspeita de envolvimento com uma morte
seguida de ocultao de cadver (caso Jandira o corpo foi baleado, mutilado e
queimado). A residncia fixa e o trabalho ao menos no caso de uma das rs foi
voltar mesma organizao criminosa de antes de sua priso.

Ainda na primeira via argumentativa do ministro, pode-se notar o voto foi


proferido como se nenhum dos rus pudesse ficar preso em regime fechado

90 Cf. nota de rodap n. 84


71
considerando como se a nica acusao fosse o crime de aborto. Foi
completamente ignorada a associao criminosa e a participao e suborno de
funcionrios pblicos, tendo o ministro julgado uma quadrilha como se fosse uma
ex-gestante abandonada e aflita.

Alm de tamanha discrepncia ftica, os prprios argumentos jurdicos


aduzidos pelo ministro se apresentam, ao menos, heterodoxos. Analisemo-los.

A nosso ver, no vislumbramos qualquer motivo pelo qual uma percepo


de forma alguma unnime dos pases ditos do Primeiro Mundo deveria ser,
por si s, um indicador de que a vedao ao aborto viola direitos fundamentais. O
fato de um pas ser mais ou menos desenvolvido no d ao seu legislador qualquer
posio privilegiada para a compreenso da natureza humana sobretudo em
temas nos quais a discordncia to firme quanto no abortamento. O argumento
do ministro, aqui, no passa de uma espcie falaciosa de argumento de autoridade.

Em segundo lugar, a considerao de que ningum em s conscincia


supor que se faa um aborto por prazer ou diletantismo em nada influi na
relevncia criminal da conduta do abortamento. Ora, se o aborto como
sustentamos em nosso presente trabalho um ato que suprime a vida de um ser
humano inocente ele permanecer ilegtimo, mesmo que a pessoa que o cometa
no o faa por prazer91.

Em um ponto todavia o voto est correto: ao dizer que no h soluo


jurdica para o problema do incio da vida. Isso ocorre pelo simples fato de que
essa questo no um problema jurdico. Em verdade, como sustentaremos na
terceira parte do presente trabalho, no h absolutamente nenhum bioeticista de
relevncia que defenda que a vida no comea na concepo, pois tal posio j
pacificada na embriologia e na filosofia. A argumentao comumente apresentada
na biotica no trata sobre o incio da vida, mas sim sobre o incio da
pessoalidade, momento no qual o direito vida passaria a existir o embrio um

91 Em verdade, h pessoas (e seu nmero crescente) que defendam o aborto como um ato
intrinsecamente bom e prazeroso, ou at mesmo um ato sagrado. Exemplo deste ltimo caso a
concepo neopag do aborto como um ato sagrado, defendida por Ginette Paris, em seu livro O
Sacramento do Aborto. Dentro da militncia pr-aborto, inclusive, h muitas defensoras que o ato
de abortar uma espcie de libertao e fonte de empoderamento feminino. Por bvio,
todavia, no cremos que esse seja o caso da maioria das pessoas que buscam o aborto no Brasil
atual.
72
ser humano, questiona-se se ele tambm uma pessoa humana.

Ademais do fato de no ser o incio da vida uma matria jurdica, mas pr-
jurdica situada no mbito da biologia e da filosofia , tal considerao deveria
ser irrelevante para o voto do ministro, que deveria haver questionado, sim, se h
alguma proteo jurdica vida do nascituro no ordenamento em vigor. De fato, a
considerao do incio da vida (e, de modo mais prprio, a considerao sobre o
incio da pessoalidade) relevante no debate legislativo, como pressuposto para a
elaborao da lei, devendo o debate judicirio debruar-se, antes, sobre o
ordenamento jurdico vigente.

Caso o ministro Barroso houvesse buscado considerar no se possvel


uma resposta jurdica ao problema, mas sim se j h resposta jurdica, veria
que a opo do legislador, disposta no artigo 2 do Cdigo Civil 92 e reafirmada no
Pacto de So Jos da Costa Rica93 (incorporado ao ordenamento com nvel
supralegal) clara, havendo um reconhecimento do direito vida do nascituro(e,
por consequncia lgica, da existncia de vida), no ordenamento jurdico
brasileiro, desde a concepo.

Nota-se que a prpria poca em que tais diplomas passaram a vigorar em


nosso ordenamento j refuta por completo a considerao do ministro de que o
dispositivo do Cdigo Penal seria mera legislao vetusta, no adequada a uma
sociedade cosmopolita. Embora o legislador de 1940 tenha vedado o aborto,
protegendo juridicamente a vida do nascituro, tambm o fizeram os legisladores
de 1992 e o de 2002. Nada mais esperado num pas em que o poder emana do
povo, sendo exercido pelos representantes eleitos94, e o povo , em sua imensa
maioria, contrrio ao aborto95. Antiquada ou no, a legislao vigente refletiria,

92 Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
93 Art. 4.1 - Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente.
94 Constituio Federal, artigo 1, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
95 Apenas 16% dos brasileiros defenderiam a legalizao do aborto, segundo pesquisa feita pelo
Ibope em 2014. Cf. Ibope: quase 80% so contra legalizar maconha e aborto. Disponvel em:
http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,ibope-quase-80-sao-contra-legalizar-maconha-e-
aborto,1554665 [Acesso em 08 Set 2017]
73
assim, a vontade popular.

Quanto s consideraes tecidas pelo ministro sobre os supostos direitos


fundamentais, que culminariam num direito fundamental ao aborto, tampouco
encontramos qualquer solidez em sua cadeia argumentativa, que nos parece pura e
simples prtica de ativismo judicial em sua pior face96.

O primeiro dos direitos fundamentais elencados, a autonomia, defendido


ignorando-se completamente a realidade da gravidez tutelada pelo legislador e
lastreada na vontade popular, ressalte-se pela qual a mulher, por mais autnoma
que seja, no se confunde com o nascituro. Este , pelo aborto, privado do bem
jurdico que mais lhe interessa: sua prpria vida. O conflito entre a
autodeterminao e a vida do nascituro sequer abordado pelo ministro em tal
tpico, uma vez que ele apenas explana a autonomia individual como se fosse um
direito absoluto que jamais poderia se dobrar perante outros direitos igualmente
fundamentais.

Um erro aqui manifestado e que permeou toda a cadeia argumentativa do


voto foi considerar que a vedao ao aborto obriga a mulher maternidade. No
se trata disso, caso bem se analise a gestao. S pode haver aborto, se houver
gravidez. S h gravidez, se houver nascituro. Se h nascituro, j h a relao de
maternidade e de filiao e no apenas no mbito ftico, mas para o prprio
direito. Vide, por exemplo o reconhecimento de direitos sucessrios do nascituro.
Repita-se: para o Direito Civil, os direitos so tutelados desde a concepo, e esta
realidade foi ignorada pelo ministro Lus Roberto Barroso, o qual, caso quisesse
considerar a mente do legislador ps-88, deveria analisar o Cdigo Civil, que
um dos mais importantes diplomas posteriores atual Constituio.

O mesmo erro novamente se fez presente quando da apresentao do


terceiro conjunto de direitos fundamentais mencionados no voto, os direitos
sexuais e reprodutivos. O aborto no impede a gestao quem o faz a
contracepo. O aborto a encerra, encerrando a vida (real e existente) do ente
gestado.

96 Conosco est Lnio Streck, o qual ainda aponta que o voto haveria pervertido a aplicao da teoria
de Alexy. Cf. Aborto a recepo equivocada da ponderao alexyana pelo STF. Disponvel
em: http://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf
[Acesso em 08 Set 2017]
74
O segundo direito fundamental abordado foi a integridade psicofsica, tendo
o ministro considerado que a gravidez indesejada violaria, por seus riscos, a sade
a mulher. Ora, fato que a gravidez acarreta certos riscos gestante mas
lembremo-nos que no se trata, aqui, de qualquer tipo de risco vida, pois este j
se encontra compreendido na excludente do artigo 128, I.

O aborto, por outro lado, no acarreta mero risco ao nascituro, mas sim a
certeza de sua morte, isto , o encerramento abrupto e violento de sua vida
justamente por isso que o legislador de 1940 disps, com certa proporcionalidade
no sopesamento dos bens jurdicos, que no haveria pena violao deste direito
vida quando esta fosse feita para salvaguardar outro direito vida (o da gestante).

Em momento algum o ministro considerou um conflito de direitos entre dois


sujeitos nascituro e gestante mas sim entre um difuso interesse social
impessoal acerca do feto, contraposto a um claro e concreto interesse da gestante,
o que decorre de seu posicionamento (inexistente em lei) de que a vida comearia
apenas com a formao do sistema nervoso central.

O quarto direito trazido pelo ministro foi a igualdade de gnero, bem


resumido na citao do ex-ministro Carlos Ayres Britto feita pelo ministro
Barroso: se os homens engravidassem, no tenho dvida em dizer que
seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta. O mesmo erro da
considerao dos outros direitos fundamentais permanece aqui, pois, em nenhum
momento, considerado o direito vida do nascituro.

Quanto discriminao social, que abordaremos novamente mais frente


no presente texto, frisamos apenas que a considerao feita pelo ministro Barroso
acerca da necessidade das mulheres pobres de recorrerem a abortos inseguros
falsa, pois pressupe um fato falso: ningum 97 tem verdadeira necessidade de
aborto algum. Demais disto, novamente nada dito dos direitos do nascituro.

A abordagem realizada pelo ministro acerca da proporcionalidade


igualmente se mostra falha. De incio, o ministro cita estatstica do Instituto Allan
Guttmacher, rgo de pesquisa vinculado IPPF, grupo que trabalha com abortos
em todo o mundo. Da mesma forma que tal instituto e demais organizaes que

97 No consideremos aqui o chamado aborto necessrio, o qual feito nas mesmas condies para
ricos e para pobres, e nada tem a ver com o presente tpico.
75
militam pela legalizao do aborto argumentam que a legalizao gera uma
diminuio do nmero de abortos, os defensores da manuteno da criminalizao
sustentam98 que aquelas organizaes inflacionariam o nmero de abortos, a fim
de que, com o advento das estatsticas oficiais por ocasio da legalizao,
ocorresse uma falsa constatao de queda nos nmeros de abortamentos. Com
base em pesquisas acerca da porcentagem de abortos provocados perante o total
de abortamentos, bem como do percentual da necessidade de internaes entre
mulheres que abortaram, e do nmero de tais internaes, tais grupos estimam 99
que a real estatstica de abortos no Brasil seja de 100.000 abortos anuais, valor dez
vezes inferior ao comumente exposto de 1 milho de abortos.

Ainda quanto queda no nmero de abortos aps a legalizao, defendida


pelo ministro, v-se que h diversas estatsticas que constituem verdadeiros
contraexemplos a tal tese, como a realidade dos Estados Unidos, onde o nmero
de abortos entre 1970100 e 1980101 saltou de aproximadamente 193.000 para cerca
de 1.300.000, ou mesmo a Sucia102, na qual primeiro registro sobre aborto 103, em
1939, apontava 439 procedimentos, valor que passou para 38.000 104 em 2015,
havendo a populao105 aumentado em apenas de 6.310.214 habitantes para
9.851.017 habitantes ao longo de tais anos.

Ao cabo, quanto adoo do princpio da proporcionalidade como fator de


inconstitucionalidade da criminalizao do aborto no primeiro trimestre, tem-se
igualmente que a defesa feita pelo ministro Barroso encontra-se eivada de vcios e

98 Tais teses encontram-se expostas em slides apresentados em Audincia Pblica no Senado Federal,
disponveis em https://goo.gl/GP9jX0
99 A metodologia do clculo, bem como as referncias das pesquisas que levaram a tal estimativa
encontram-se nos slides mencionados na nota anterior.
100 Dados disponveis em: https://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/ss5713a1.htm
101 Dados disponveis em: https://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/00000366.htm
102 Cf. CASSEL, Gunnar. Induced Legal Abortion in Sweden during 1939-1974: Change in Practice
and Legal Reform. Estocolmo: 2009. Stockholm University Demography Unit. Disponvel em.:
http://www.stressforskning.su.se/polopoly_fs/1.18721.1320939636!/WP_2009_1.pdf [Acesso em
08 Set 2017]
103 Os valores encontram-se sistematizados em http://www.johnstonsarchive.net/policy/abortion/ab-
sweden.html (fontes no prprio link).
104 Valor tambm disponvel em http://www.socialstyrelsen.se/statistik/statistikefteramne/aborter
105 Disponvel em:
http://www.statistikdatabasen.scb.se/pxweb/sv/ssd/START__BE__BE0101__BE0101G/BefUtvKo
n1749/?rxid=aee8d9f4-aae0-4af5-890f-f696c02429f2
76
pressupostos contestveis.

Na vertente do subprincpio da adequao, o ministro sustenta a questo


estatstica (j abordada anteriormente), alm de dizer que no funo do Estado
opinar em temas moralmente divisivos. Todavia, tal argumentao ignora por
completo que os opositores do aborto sustentam que este anlogo a um
homicdio, de modo que tal tese deve sim, no mnimo, ser cogitada e investigada
pelo Estado, dada a relevncia do assunto. Alm disso, a sustentao de que o
Estado deve ausentar-se do assunto prpria do debate legislativo, e no do
judicirio, onde a deciso (poltica, frise-se) acerca da interveno ou no do
Estado no tema j foi tomada. A nica hiptese em que o Judicirio pode imiscuir-
se em tal anlise quando o legislador produz alguma norma que afrontosamente
viole os princpios constitucionais, intrnsecos a um Estado Democrtico de
Direito, tomados em concreto, e no do modo vago e abstrato sustentado no voto
do ministro.

Para que se conclua pela violao do subprincpio da adequao,


necessrio julgar inadequada a criminalizao do aborto para o combate sua
prtica o que , no mnimo duvidoso, de modo que tal debate deve ocorrer na
arena democrtica do Legislativo, e no no Judicirio.

Quanto ao subprincpio da necessidade, o ministro, ao apelar para as


estatsticas j criticadas anteriormente, no apenas repete tal erro como agrava-o,
sustentando que o combate eficaz ao aborto depende da educao sexual e da
contracepo, como se estas fossem medidas mutuamente excludentes
criminalizao do abortamento. De modo incoerente, inclusive, sustentado, ao
mesmo tempo, que o aborto uma realidade crescente no Brasil atual, mas que
pode ser evitado pela distribuio de contraceptivos e educao sexual sendo
que a difuso da educao sexual e a distribuio de contraceptivos nunca
foram to grande como hoje, e que no h nenhuma pesquisa que indique que
sejam eficazes no combate prtica do aborto106. Caso se queira um efetivo
combate cultural ao aborto, possivelmente se obter maior sucesso com a difuso

106 Embora o aborto pressuponha uma gravidez, e esta pressuponha a ausncia ou falha da
contracepo, concluir que a distribuio de contraceptivos levar queda da taxa de abortos
ignora a realidade de que muitas pessoas deixam de usar mtodos contraceptivos no por falta de
disponibilidade ou ignorncia, mas por outros motivos diversos.
77
de uma cultura de respeito pela vida desde a concepo 107 do que pela educao
sexual promovida nos moldes atuais.

Por fim, quanto inadequao ao subprincpio da proporcionalidade em


sentido estrito, o ministro formulou sua argumentao sobre a tese gradualista do
direito vida, a qual abordaremos detidamente em momento oportuno. Frise-se,
por ora, apenas que tal teoria, defendida por alguns bioeticistas, no encontra
qualquer respaldo na legislao brasileira, inclusive em nossa Constituio e nos
tratados dos quais o Brasil signatrio. Ao contrrio, derivaria do princpio da
isonomia que o direito vida igual entre todas as pessoas, no admitindo
gradao entre uns e outros. A defesa do aborto dependeria, assim, da
considerao de que o nascituro no uma pessoa, tema que abordaremos na
prxima parte de nosso trabalho.

3.4 Concluso da segunda parte: caminho do juiz

Qual o caminho tomado pela instncia mxima de nosso Judicirio?


Estariam os Ministros do Supremo Tribunal Federal a guardar a Constituio ou
antes, sob o rtulo de defend-la, estariam violando-a? O juiz est seguindo o
legislador, ou est se fazendo de legislador?

Com base nos casos apresentados, temos uma triste concluso. Como
apontado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, em seus votos
proferidos na ADPF 54, o Supremo Tribunal Federal, na matria do aborto, est
ignorando no apenas a lei vigente, mas tambm os princpios constitucionais, a
sua prpria funo e, por fim, a vontade popular.

Ignora a lei vigente, dado que essa clara criando distines no desejadas
nem realizadas pelo legislador de 1940, fazendo interpretaes foradas e
conflitantes entre os prprios ministros (como o conflito entre atipicidade x
tipicidade sem ilicitude suscitado na ADPF 54) com o intuito de promover a
paulatina ampliao das hipteses de aborto legal no Brasil. Como comentado
na introduo desta parte de nosso trabalho, com a ADI 3.510 introduziu-se a

107 Que, possivelmente, seria considerada, por alguns, inadequada a uma sociedade cosmopolita.
78
ideia de que a vida comearia apenas com o encfalo, pensamento que foi,
posteriormente, desenvolvido e consolidado na ADPF 54. Pensamento adotado
pelo Ministro Lus Roberto Barroso, em seu voto no HC 124.306/RJ, para
sustentar a inconstitucionalidade da criminalizao do abortamento antes dos 3
meses de gestao. Ideia que se difundiu e que poder, num futuro prximo, levar
descriminalizao do aborto at os 3 meses de gestao, assim que houver o
julgamento da ADPF proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) no dia
08/03/2017.

Ignora os princpios constitucionais, arrogando-se o poder de legislador


positivo e ultrajando a separao de poderes, pautando-se cinicamente no falso
pressuposto de que a ausncia de alterao legislativa no sentido desejado pela
Suprema Corte uma omisso legislativa que deve ser corrigida com pronta
ao do Supremo Tribunal Federal.

Ignora sua funo, ao interpretar a lei contra legem, desprezando a vontade


do legislador e a clareza dos dispositivos, e adotando postura antes legislativa a
judicante.

Ignora, por fim, o povo do qual todo poder emana, nos termos da
Constituio que, em suma maioria, apresenta-se contrrio ao aborto, e elege
parlamentares com essa exata viso, motivo pelo qual o Congresso brasileiro
jamais legalizou o aborto, embora no tenham faltado propostas legislativas nesse
sentido, advindas de um ou outro representante de vises minoritrias em nossas
Casas Legislativas.

O caminho do juiz ptrio , em sntese, desconectado do caminho do


legislador. Aquele ignora este, taxa-o de ultrapassado e, a ouvidos moucos,
ignora a prpria populao por este representada. As reiteradas posturas do STF
no tema do abortamento demonstram que o caminho do juiz , em verdade, o
caminho de um segundo legislador que, embora no eleito, dotado de um
grande poder.

79
80
TERCEIRA PARTE

4. Proposta de um novo estatuto jurdico ao aborto

Como vimos anteriormente, a regulamentao do aborto no Brasil se


encontra cindida por uma divergncia entre o caminho tomado pelo legislador e o
rumo adotado pelo Poder Judicirio. Embora o primeiro tenha positivado o aborto
como um crime contra a vida humana, h a admisso legal de hipteses nas quais
a prtica do abortamento no se sujeita a qualquer pena.

Essas hipteses tradicionalmente so interpretadas (erroneamente, a nosso


ver) como se fossem excludentes da ilicitude do ato, criando doutrinariamente e
jurisprudencialmente a tese de que haveria, em certos casos, um direito
subjetivo ao aborto. Com alguns raciocnios a mais, encaixa-se tal direito
subjetivo dentro do amplo direito sade e numa rpida deduo tem-se que
o SUS deve financiar o aborto no Brasil.

Em outras palavras, por uma interpretao doutrinria totalmente avessa


prpria letra da lei, instrumentaliza-se o Estado para o financiamento de um ato
que o prprio legislador considera como atentatrio vida de uma pessoa humana.

Do lado judicial, temos a forte ao das altas esferas do Poder Judicirio


buscando flexibilizar e expandir cada vez mais as hipteses em que o aborto no
ser punido, havendo a presso de partidos polticos e grupos de militncia na
mais alta corte do pas para que a interpretao legal acarrete verdadeira mudana
na lei.

De tudo isso, pode-se concluir apenas que a legislao brasileira


questionada por amplos setores de militncia poltica e acadmica, os quais
alimentam forte anseio de mudana na lei ainda que sem qualquer respaldo na
vontade popular.

Cabe-nos, agora, analisar qual o caminho ideal que deve ser tomado por
norte para qualquer proposta de mudana no estatuto jurdico hodiernamente
aplicado ao aborto. Embora diversos outros autores j trabalhado no mesmo

81
sentido, buscaremos demonstrar como os princpios filosficos tomistas nos
conduzem ao rumo oposto do comumente defendido na academia.

4.1 Pressupostos filosficos

Para podermos propor uma alterao legislativa, muitos conhecimentos


devem ser pressupostos. Ocult-los por completo uma atitude que consideramos
absolutamente inadequada, e que conduz ao debate tresloucado presente, hoje em
dia, no Brasil. Um dos motivos pelos quais muitos debates polticos atualmente
no produzem bons resultados justamente pelas teses serem debatidas sem
qualquer prvio consenso a respeito dos pressupostos que as sustentam.

Quando os interlocutores no concordam acerca dos prprios pressupostos


de uma discusso, necessrio dar um passo atrs, elevando-se o grau de
abstrao do assunto, para se discutir e firmar primeiramente os fundamentos
pelos quais o tema almejado pode ser debatido.

Especificamente quanto ao abortamento, possuiro fundamental relevncia


questes como a finalidade da lei, a funo da lei penal, o intuito e a natureza da
punio, a origem da lei, e diversos outros tpicos que pertencem mais ao mbito
da filosofia do direito que do prprio Direito Penal. Essas concepes
jusfilosficas sempre estaro presentes e exercero grande influncia em qualquer
disputa acerca do teor de uma lei penal ainda que no sejam expostas.

Por outro lado, tambm necessrio o conhecimento da realidade concreta


que se busca regular. No caso, tratar-se- de questes como o incio da vida, a
prpria definio de vida, e a natureza do ato do abortamento.

Por bvio, no pretendemos esgotar a discusso de cada um desses


pressupostos. Temas profundos e complexos, sobre os quais muitas obras j foram
escritas como a natureza das leis e a existncia de uma lei natural no sero
esgotados num simples trabalho de concluso de curso, cujo tema apenas
incidentalmente toca nessas questes jusfilosficas.

82
Dessa forma, no nosso intuito apresentar todas as correntes filosficas e
suas respostas para cada um dos temas que abordaremos nessa seo de nosso
trabalho, mas apenas expor aquela viso qual nos filiamos, que, como j foi dito,
de matriz tomista. Ao abordarmos o tema da finalidade da pena, por fim, iremos
apresentar (e defender) exclusivamente a viso que adotamos, a fim de no
desviarmos o foco de nosso objetivo.

4.1.1 O jusnaturalismo tomista.

Como ponto de partida dos fundamentos filosficos que adotaremos para


solucionar a questo jurdica do tratamento dispensado ao aborto no Brasil,
adotamos com firme convico a tese jusnaturalista clssica. Sucintamente,
poderamos dizer que a nossa filiao ao jusnaturalismo consiste na crena de que
h uma medida de justia extrnseca s leis promulgadas pelos legisladores
humanos108, que deve ser tomada por regra das prprias leis feitas pelos homens
a essa medida chamamos de Lei Natural. Convm explic-la, e, em seguida,
apontar onde ela se refletir na questo do aborto.

Iniciemos, pois, com uma citao do clebre orador romano:

Se o Direito se originasse dos mandatos populares, dos


decretos dos chefes, das sentenas dos juzes, seria roubos e
adultrios e falsificaes testamentrias sempre que tais atos
fossem ratificados pelos votos ou pelas decises das massas. Se
o poder e as decises dos ignorantes pudessem transformar a
natureza das coisas, por que, ento, no decidir que o mau e o
pernicioso ter-se-o por bons e saudveis? E desde que a lei
com o injusto pudesse criar um direito, por que no poderia
com o mal fabricar o bem? Porm, para distinguir a lei boa da
lei m no h outro parmetro que no a Natureza. a Natureza
que permite distinguir entre o justo e o injusto, entre o honroso
e o desonroso, por nos ter dotado de igual inteligncia e nos ter
capacitado para relacionar o honroso com a virtude e o
desonroso com o vcio.109

108 Como no nos lembrarmos, aqui, do apelo de Antgona face a lei injusta do tirano?
109 CCERO, Marco Tlio. De Legibus, Liber Primus, cap. XVI A traduo empregada foi CCERO,
M. Tlio. Tratado das Leis introd. Trad. E notas: Marino Kury Caxias do Sul: Educs, 2004.
p.58
83
Tradicionalmente, a filosofia identifica nas pessoas duas grandes
capacidades, anlogas s presentes nos demais seres vivos. Enquanto os animais
e o prprio homem, na medida em que este um animal possuem uma
capacidade de conhecer o mundo a sua volta, constituda pelos sentidos 110, e uma
capacidade de inclinar-se para o mundo exterior, desejando e atraindo-se por
coisas que lhe paream convenientes a si, denominada apetite111, o homem possui,
alm dos sentidos (que lhe conferem o conhecimento sensvel) e dos apetites
sensveis, duas capacidades espirituais112, que so o intelecto e a vontade113. Por
meio daquele, conhece-se a realidade de maneira muito distinta do modo de
qualquer outro animal, sendo o homem capaz de se abstrair formas imateriais e
atingir conhecimentos abstratos, chegando ao conhecimento cientfico e s noes
de causa, efeito, fim, etc. Tal ocorre pelas ditas operaes do esprito, que so a
simples apreenso, o juzo e o raciocnio, estudadas e orientadas pela Lgica.
Compete, ainda, ao intelecto (dito, nesse sentido, intelecto prtico, em
contraposio ao intelecto especulativo, embora ambos sejam uma nica e
mesma potncia114) planejar e ordenar a ao humana. Por meio da vontade, por
outro lado, o homem pode tomar decises e inclinar-se para a busca de bens que

No original: [43- 44] Quodsi populorum iussis, si principum decretis, si sententiis iudicum iura
constituerentur, ius esset latrocinari, ius adulterare, ius testamenta falsa supponere, si haec
suffragiis aut scitis multitudinis probarentur. Quodsi tanta potestas est stultorum sententiis atque
iussis, ut eorum suffragiis rerum natura uertatur, cur non sanciunt ut quae mala perniciosaque sunt,
habeantur pro bonis et salutaribus? Aut <cur> cum ius ex iniuria lex facere possit, bonum eadem
facere non possit ex malo? Atqui nos legem bonam a mala nulla alia nisi natura<e> norma diuidere
possumus. Nec solum ius et <in>iuria natura diiudicatur, sed omnino omnia honesta et turpia.
Nam, <ut> communis intellegentia nobis notas res eff<e>cit easque in animis nostris inchoauit,
honesta in uirtute ponuntur, in uitiis turpia. - disponvel em
http://www.thelatinlibrary.com/cicero/leg1.shtml#57
110 Nem todos os animais possuem todos os sentidos. Quanto mais desenvolvida aquela forma de
vida, maiores sero seus sentidos. Identificam-se cinco sentidos externos tato, paladar, olfato,
audio e viso e os quatro sentidos internos sentido comum, imaginao, estimativa e memria.
Cf. AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 78, a.4, resp.
111 Este, por sua vez, divide-se em apetite concupiscvel, que orienta-se para os bens fceis de se
obter, que se mostram presentes no momento, e apetite irascvel, que ordena-se para os bens
rduos, que se mostram dificultosos de atingir-se. Cf. AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 81,
a.2.
112 Denominar-se-o espirituais por sua origem se encontrar no dito princpio formal do ser
humano, que a alma, a qual possuiria, no homem, natureza espiritual, isto , imaterial.
relevante ressaltar-se que tal concepo advm da filosofia grega clssica, no sendo inveno
religiosa - rtulo muitas vezes adotado como pretexto para sua desconsiderao de per si, atitude
absolutamente antiacadmica e censurvel.
113 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q.78, a.1
114 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 79, a. 11
84
abstratamente lhe foram apresentados por ao de seu intelecto.

H uma clara primazia do intelecto perante a vontade115, sendo ele


determinado e medido pela realidade 116, e a vontade sendo submissa ao mesmo.
Assim, em ltima anlise, deve haver uma submisso da vontade humana
realidade, que se impe para o homem como fonte de conhecimento e
consequente ordenao. O homem, ao conhecer a realidade, forma uma ideia
abstrata que se refere realidade conhecida117. A identificao entre a ideia e a
realidade o que se denomina verdade118. A realidade, por sua vez, foi criada
conforme uma Razo Eterna119, que se identifica com o prprio Deus Criador120.
Dessa forma, ao conhecer a realidade, o homem conhece uma ordem natural das
coisas, dispostas segundo um Intelecto ordenador121, e qual ele deve submeter-
se.

Tal ordem , em si, a chamada Lei Eterna 122, a suma razo existente em
Deus123. A frao da Lei Eterna que cognoscvel pelos homens a chamada Lei
Natural124, sobre a qual nos debruaremos para fundar nosso trabalho125.

Lei, em abstrato, uma regra do agir, que tem em vista o bem comum e
promulgada por uma autoridade competente126. Toda lei humana, sendo uma
ordenao racional do agir, e tendo por fim o bem comum, possui sua autoridade
fundada na prpria Lei Natural127. Isso no significa ressalte-se que toda lei

115 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 82. a. 3


116 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 84, a. 6
117 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 85, a. 1
118 Na clssica definio medieval, a verdade a adequao do intelecto realidade.
119 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 16, a. 5
120 O qual chamado por Ccero de Sumo Jpiter, sendo tambm referido por Plato e Aristteles, e
cuja existncia passvel de prova racional. Cf. AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 2 a. 3
121 A ordem disposta nas coisas chamada Providncia, enquanto sua consecuo chama-se
governo. Cf. AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 22, a. 3
122 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 91, a. 1
123 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 93, a. 1
124 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 91, a. 2
125 At porque, frise-se, este trabalho jurdico, e no teolgico, embora necessite buscar seus
fundamentos mais remotos na Teologia e na Filosofia.
126 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 90
127 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 95, a. 2
85
humana (a alquota do ICMS sobre roupas, por exemplo) seja uma norma de
direito natural, mas sim que sua autoridade ltima se funda na Lei Natural.

Mais especificamente, toda lei s lei na medida em que justa, e s justa


na medida em que reta segundo a regra da razo. Sendo a primeira regra da
razo a Lei Natural128, toda lei ser reta (e, por conseguinte, ser lei) na medida
em que se conformar Lei Natural. Essa conformao pode ocorrer por dois
modos129. O primeiro deles por meio de concluses extradas dos princpios das
leis naturais. Dessa forma, por exemplo, probe-se o homicdio tendo em vista que
a vida de uma pessoa devida a ela ( um suum; um direito), sendo um ato de
justia respeit-la (dado que justia a virtude pela qual d-se a cada um o seu
direito - suum cuique tribuere130) e gravssima injustia que outra pessoa lhe tire
a vida131. O segundo modo pela determinao daquilo que, na lei natural,
abstrato e indeterminado. Por essa via, por exemplo, adquirem autoridade as leis
mais simples do trnsito de veculos, como as que determinam o sentido do
trfego. No determinado pelo direito natural que os carros trafeguem pela faixa
da esquerda ou pela faixa da direita. Todavia, dever emanado da natureza a
busca pela conservao da vida. Dessa forma, justifica-se um esforo tolervel
para evitar acidentes. Desse esforo, por fim, surge a atribuio de sentidos
obrigatrios ao fluxo de veculos132.

Assim, toda lei deve ser redigida tendo-se em vista a Lei Natural, fonte de
sua autoridade, de forma a no desrespeit-la, mas, antes, concretiz-la. Portanto,
sempre que se for legislar acerca de qualquer matria dentre as quais inclui-se,
com certa proeminncia, o Direito Penal necessrio analisar previamente os
direitos133 envolvidos nos casos que iro ser regulados pela norma jurdica, a fim

128 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 91, a. 2, ad. 2


129 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 95, a. 2, resp.
130 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. II-II, q. 57, a. 1
131 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. II-II, q. 64, a. 2
132 Aristteles d outro exemplo igualmente ilustrativo: seria de direito natural que se oferecesse
sacrifcio aos deuses, sendo o dever para com os deuses o primeiro dos deveres de justia. Todavia,
no , em si, determinado pelo direito natural se tal sacrifcio seria de um boi ou de um cabrito, ou
se seria oferecido no dia X ou no dia Y.
133 Adotamos, aqui, a linguagem dos direitos subjetivos, no empregada pela filosofia tomista,
apenas para simplificar nossa exposio. A rigor, falar-se-ia de deveres advindos da lei natural, dos
quais se poderia derivar, por via interpretativa, algum direito.
86
de no se ignorar direitos mais importantes, que sero tutelados sob a tica de
bens jurdicos, em detrimento de direitos de menor relevncia134.

Duas grandes consequncias que advm de nossa concepo jusnaturalista


possuem relevncia na normativa do abortamento. Em primeiro lugar, h a
consequncia j apontada de que haver direitos naturais a serem tutelados pela lei
penal, no ficando ao mero arbtrio do legislador a escolha sobre o que ele
desejar tomar como bem jurdico a ser defendido.

Em segundo lugar, derivado da concepo da primazia do intelecto sobre a


vontade135, tem-se que a lei deve ser fruto, primeiramente, de uma apreenso
intelectiva da Lei Natural feita pelo legislador, e no produto arbitrrio de sua
vontade. O legislador no far a lei como ele quer, mas sim como ela deve ser
feita. Ele no possuir aquela onipotncia ideal, que por muitos se atribui ao
Poder Constituinte. O legislador, sim, dever ser guiado pela virtude da prudncia
(a qual consiste na reta razo no agir), de modo a criar leis que ordenem todas as
coisas para o bem comum. Tais leis, portanto, devero considerar os direitos
naturais, e ordenar-se finalidade intrnseca de qualquer lei, que o bem comum.

4.1.2 A lei e o bem comum

Profundamente vinculado ao ponto anterior, outra pedra fundamental sobre


a qual buscaremos construir nosso raciocnio vincula-se finalidade da lei. Sobre
esse tema, muito comum a viso de que as leis se ordenam pura e simplesmente
a fins particulares, no havendo uma finalidade geral, comum a toda e qualquer
lei, decorrente da prpria natureza de lei.

Nesse sentido, o Cdigo Penal buscaria apenas finalidades penais, enquanto


a Lei Orgnica da Assistncia Social teria por finalidade ltima regular a

134 Ressalte-se que aqui estamos usando linguagem imprpria, pois o direito s verificvel no caso
concreto, onde, sob a orientao da justia legal, se avergua qual a frao de bens e males a ser
distribuda para cada uma das partes envolvidas num conflito. O que buscamos dizer , em suma,
que o legislador deve observar se, ao tutelar um bem jurdico, ele no est violando algum dever
natural o qual se concretizaria em outro direito e, em ltima anlise, em outro bem jurdico.
135 Cuja negao deu origem a grande parte dos erros filosficos modernos, iniciados com a filosofia
voluntarista de Duns Escoto.
87
Assistncia Social. Nada haveria de comum entre ambos diplomas, exceto que
foram feitos pelo mesmo legislador e para o mesmo pas. O pauperismo de tal
concepo jusfilosfica parece-nos patente, bem como seu teor marcadamente
nominalista, e pode ser notado pela prpria compreenso de que as leis se
destinam ordenao da sociedade como um todo, e no apenas a resolver
questes pontuais. justamente esta viso total que distinguiria o bom legislador
do legislador inepto.

Conforme j dito anteriormente, a doutrina tomista ensina que a finalidade


da lei o bem comum136. Dessa forma, sendo que o primeiro princpio de qualquer
ao voluntria o fim almejado pela vontade 137, e sendo a lei um certo princpio
dos atos humanos138, dado que ela indica e ordena ao homem como ele deve agir
ou se abster de agir, a lei dever, por consequncia, ter em vista o fim ltimo
desejado pela vontade e, num mbito mais compreensivo, o prprio fim ltimo
do homem.

Ao contrrio do que possa parecer primeira anlise, conceitos como bem


comum e o fim ltimo do homem no so, numa tica tomista, indeterminados
e adaptveis ao bel prazer em cada caso concreto, seno que realmente podem ser
investigados pela razo e explicitados com clareza. o que nos cabe fazer agora.

O conceito de bem comum frequentemente empregado em discursos


polticos, embora poucas vezes seja definido. Bem comum, para a filosofia
aristotlico-tomista, o bem de todos os homens, que consiste na criao de
possibilidades para que todos os indivduos possam atingir seu fim ltimo de
forma livre, isentos de empecilhos externos para tal. A busca do bem comum ser,
sobretudo, a misso da Poltica, sendo tambm a finalidade das leis que devem
ser feitas por um legislador dotado da virtude da prudncia.

Embora muito contestada hoje em dia, por entender-se um conceito fluido e


indeterminado, a existncia de um bem comum no apenas pode ser provada,

136 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 90, a. 2


137 Nesse sentido, o primeiro princpio de uma viagem at uma cidade X a fim de participar de um
casamento no chegar cidade X, mas sim participar de um casamento. E ser justamente
para este fim que cada ao intermediria se ordenar por exemplo, se abastecer o carro, na
estrada, no meramente para abastec-lo, mas sim isto (o abastecimento) se ordenar ao fim ltimo
de participar do casamento. Diz-se que a causa final a causa das causas.
138 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 90, a. 1
88
como este no , em si, indeterminado. Dado que todos os seres humanos
compartilham de uma mesma essncia, todos eles possuem a mesma finalidade
ltima, e necessitam, enquanto homens, das mesmas coisas. Essas necessidades e
fins comuns so os elementos constituintes do prprio bem comum. Assim, as
boas condies econmicas e, sobretudo, a paz social, so elementos nucleares do
prprio conceito de bem comum, posto que so necessrios consecuo do fim
ltimo do homem, devendo, dessa forma, serem buscados pela atividade
legislativa e poltica.

A existncia de um fim ltimo para o homem hoje posta em dvida


necessria pelo simples motivo que todo agente (entre os quais se encontra o
homem) age tendo em vista um fim. S se faz algo por que se quer alguma coisa.
S se deseja um meio (sob a tica de fim intermedirio) tendo em vista um fim
ltimo. Como impossvel remeter-se a uma cadeia infinita de fins
intermedirios139, pois seno todos os fins seriam sempre intermedirios, e no
teriam valor algum em si mesmos, no levando o agente ao, necessrio que
haja algum fim ltimo em vista do qual todos os elementos intermedirios
adquirem valor para o agente140, que passar a desej-los.

Qual o fim ltimo do homem? Para Aristteles e Toms de Aquino, a


resposta muito simples. O fim ltimo do homem a felicidade, objeto
necessrio da vontade, perante o qual o homem no possui a capacidade de fugir
ou deixar de buscar. Todos os homens so, por assim dizer, fadados a buscarem a
felicidade141. Num clebre exemplo de Santo Agostinho142, at mesmo o suicida,
ao matar-se, busca a felicidade, desejando a morte como um bem. Nesse ponto,
inclusive, ele no age mal. O erro do suicida intelectivo: o que ele achou que lhe
fosse um bem (a morte) , em verdade, um terrvel mal. Sua ao m porque seu
objeto mau, ainda que suas intenes fossem boas. Uma pessoa que possua as
corretas inclinaes buscar corretamente o fim ltimo143, isto , a felicidade. Uma
pessoa sem as devidas inclinaes e virtudes procurar inutilmente a felicidade

139 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.1, a . 4


140 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.1, a . 6
141 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.5, a. 8
142 O clssico exemplo do suicida apresentado por Santo Agostinho na obra De Libero Arbitrio.
143 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.1, a . 7, resp.
89
onde ela no se encontra, jamais a atingindo.

Seguindo a tradio de Plato e Aristteles, Toms de Aquino dir que o fim


ltimo, isto , a felicidade, sumo bem para o homem 144, no consistir nem na
posse de riquezas145, nem nas honras,146 na fama147 ou no poder148, tampouco em
qualquer bem corporal149, ou mesmo no prazer150, mas sim, de certa forma, num
bem da alma151. Aristteles dir que, como o homem um animal racional,
necessariamente sua felicidade estar no exerccio daquilo que lhe nico e
especial, e o difere de todos os demais animais, isto , na racionalidade. A fonte da
felicidade, segundo o Estagirita, seria, assim, a atividade da contemplao
filosfica, que a mais elevada de todas as atividades que o homem pode exercer.
Ela s seria possvel quando o indivduo estivesse com todas as suas potncias
ordenadas, submetendo suas potncias concupiscveis e irascveis, tal qual sua
vontade, razo152. Este estado de perfeio natural, o qual exigiria grande esforo
para ser atingido, seria a chamada eudaimonia.

Santo Toms, em complemento a Aristteles, nota que, como o apetite


intelectual, isto , a vontade, tem como objeto o bem universal, qualquer bem
inerente alma ser um bem participado, ou seja, limitado 153. Dessa forma, o
homem s seria plenamente satisfeito caso estivesse em posse do bem absoluto,
que no bem por participao, mas por essncia. Este bem, conforme a doutrina
dos transcendentais, seria o prprio Deus Criador 154, de forma que o homem s

144 Em verdade, todo fim, na medida em que um fim, compreendido sob razo de bem, dado que
bem aquilo que a todos apetece.
145 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 1
146 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 2
147 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 3
148 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 4
149 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 5
150 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 6
151 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a. 7, resp.
152 Note-se a imensa diferena entre a doutrina aristotlica e o estoicismo. Para Aristteles seguido,
nisso, por Toms de Aquino, o homem deve ordenar suas potncias, colocando-as em seus devidos
lugares e limitando-as a seus mbitos especficos. Para os estoicos, por outro lado, a felicidade
exigiria no a ordenao dessas potncias, mas antes seu total silenciamento, levando ao estado
por eles chamado de ataraxia.
153 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a. 7
154 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.3, a. 1
90
seria plenamente satisfeito quando em posse de Deus, isto , na bem-aventurana
eterna do Paraso.

Note-se que a tese de Aristteles e a tese de Toms de Aquino no se


contradizem. Pelo contrrio, elas so complementares. Aristteles soube, com
maestria, demonstrar em qu consistiria o fim ltimo natural do homem, que na
felicidade pela contemplao. O Doutor Anglico, por outro lado, realou que,
propriamente, s haveria felicidade plena e verdadeira no mbito sobrenatural,
havendo, assim, um fim ltimo sobrenatural do homem, que tambm consiste
numa ao155 contemplativa exercida pelo intelecto156, sendo o objeto contemplado
a prpria essncia divina157.

Em que isso relevante a nosso estudo acerca do aborto? Simples. Tanto


Aristteles quanto Toms de Aquino (e, aqui, tambm poderamos incluir muitos
outros autores, como Plato, Ccero, Agostinho, etc) concordam que, para o
homem atingir sua finalidade ltima, ele necessariamente deve desenvolver-se nas
virtudes. A busca pelo crescimento nas virtudes intrnseca ao homem bom.
Dessa forma, as condies que permitem tal desenvolvimento, bem como o
crescimento nas virtudes so componentes do bem comum o qual, como vimos,
a finalidade da lei.

Assim, a lei se relacionar com as virtudes de mais de uma maneira. Em


primeiro lugar, funo da lei garantir a paz social necessria para que as pessoas
possam desenvolver-se nas virtudes, crescendo como pessoas e possibilitando o
florescimento de todos os ricos matizes das diversas personalidades que compe
uma sociedade. Sem a paz social, tremendamente difcil o desenvolvimento
humano. Assim, assegurar a paz social deve ser um dos primeiros fins a serem
buscados pelo Estado.

Em segundo lugar, e como causa do ponto anteriormente levantado, a lei


deve obrigar as pessoas a praticarem um mnimo de atos virtuosos 158,

155 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a. 2


156 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a. 3-4
157 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a. 8
158 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.93, a. 1
91
impropriamente dizendo, para que seja possvel a convivncia entre elas159.
Dizemos impropriamente pois a virtude no se encontra na prtica involuntria
e coercitiva de atos bons (ao modo de mero adestramento), mas sim na prtica
desses atos por uma certa conaturalidade com o bem. Todavia, como ressalta
Santo Toms, alguns homens somente so conduzidos virtude por meio da
coao, dada a m disposio desses160.

Embora a guarda da paz social seja um motivo ainda hoje sustentado como
justificador das leis humanas (apesar da perda da percepo de que a paz social,
em si, no o fim ltimo 161 das leis, mas sim ordena-se para outra finalidade mais
remota, que possibilitar o desenvolvimento das virtudes nos homens), a funo
legal de obrigar os homens prtica de um mnimo de virtudes, uma doutrina
contrria filosofia poltica que justifica e embasa o Direito moderno, dado que
esta de origem liberal162. Um terceiro lao ainda une a lei e as virtudes. Todavia,
dada sua relevncia, trataremos dele num tpico parte, a seguir.

4.1.3 Funo pedaggica da lei

Uma das mais importantes funes da lei, muito esquecida hoje em dia
por influncia da mentalidade liberal, segundo a qual os fins dos indivduos no
decorrem necessariamente de sua natureza, tampouco podem ser precisados
racionalmente, motivo pelo qual sero os prprios agentes que determinaro seus
fins a funo pedaggica. Como ressaltado anteriormente, sendo funo do
Estado promover o bem comum, que consiste no auxlio e incentivo ao

159 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.95, a. 1, resp.


160 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.95, a. 1, ad. 1
161 Tratamos, aqui, do chamado fim ltimo relativo, que uma finalidade considerada a finalidade
ltima sob um certo aspecto (secundum quid), em contraste com o fim ltimo
absoluto(simpliciter). Assim, o fim ltimo relativo da medicina a sade, embora seu fim ltimo
absoluto seja o mesmo fim ltimo absoluto do homem, que a felicidade.
162 Nos referimos concepo de que as pessoas so absolutamente livres para agirem como
quiserem, desde que no incomodem umas s outras. Respeitosamente discordamos de tal viso.
Cremos que a liberdade existe apenas num sentido positivo, ou seja, para a prtica de atos bons
ainda que muitos atos maus devam ser tolerados pelo Direito (mas jamais formalmente
autorizados). Uma boa sntese da divergncia entre o tomismo e a filosofia liberal encontra-se na
Carta Encclica Libertas, escrita pelo Papa Leo XIII.
92
crescimento do povo na virtude, e sendo esta atividade exercida, sobretudo, por
meio da lei, instrumento da Poltica, tem-se que o legislador , de certa forma, um
pedagogo.

Ao contrrio desta viso ser algo recente, ou remontar aos abominveis


regimes totalitrios do sculo XX, v-se que a ideia da funo pedaggica da lei
remonta s origens da prpria Poltica, sendo clarssima sua presena na Grcia
Clssica. Nesse sentido, Werner Jaeger atesta que a legislao era pea
fundamental do conceito grego de paideia163.

A lei, vista como fruto do trabalho de um legislador virtuoso, era mais um


elemento na formao integral do homem, prescrevendo comportamentos
virtuosos, e vetando comportamentos viciosos, de modo a tutelar o
desenvolvimento do cidado a fim de que ele atingisse seu fim perante a plis. O
legislador, como ressalta Jaeger, possuiria assim uma funo pedaggica
semelhante do poeta e, posteriormente, do filsofo.

Ao contrrio de tal viso ser semelhante dos totalitarismos do sculo XX,


h uma diferena fundamental que as separam em polos absolutamente opostos da
poltica, sendo sua nica semelhana a concepo de um Estado Educador. Os
regimes socialistas, comunistas, nazistas e fascistas (bem como todas as outras
religies polticas e demais ideologias) do pressupuseram, no seu prprio ntimo,
a inverso fundamental de intelecto e vontade que caracterizou a modernidade e
que j comentamos anteriormente164. As ideologias totalitrias eram visceralmente
voluntaristas, no que se opem diretamente ao platonismo, ao aristotelismo e ao
tomismo.

O Estado Educador no era, naqueles regimes, propriamente um Pedagogo,


mas sim um Idelogo. Ele no ensinaria os homens a praticarem o bem e
buscarem as virtudes que decorrem da prpria natureza e so apenas conhecidas
pelo legislador, mas antes o Estado seria o responsvel por criar e determinar o
que seria virtude e bem. Estes no lhe antecederiam logicamente, e sim
pressuporiam a ao arbitrria do Estado. O Estado no era um amigo das

163 Cf. JAEGER, Werner Wilhelm. Paideia: a formao do homem grego. Trad: Artur M. Parreira.
6ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. p.143
164 Conferir nota de rodap n 135.
93
virtudes, seno um definidor das virtudes. Ele no as conhecia, para desej-las; ele
simplesmente as inventava segundo fosse de seu desejo arbitrrio.

O Estado clssico, por outro lado, sabendo que os homens possuem a


mesma essncia, e que certos bens convm necessariamente a tal essncia (como
as virtudes), buscava guiar os cidados no caminho do desenvolvimento e alcance
desses bens.

No ignoramos que essa viso tremendamente distinta do liberalismo


vigente. Para este, o Estado e os indivduos se opem, devendo aquele servir a
estes para se evitar a escravizao do indivduo por um Estado totalizante165. Com
a devida vnia, discordamos de tal viso. Cremos que ela s vlida numa ordem
voluntarista como a que deu origem modernidade. Sustentamos que, afastado
o erro iniciado no scotismo e reentronizado o intelecto como elemento superior
vontade, perceber-se- que outra ordem possvel (e natural).

Sob a tica conservadora, a viso liberal parece esquecer-se de que o


homem , por natureza, um animal poltico 166, e que as sociedades se originam
orgnica e naturalmente da estrutura familiar167. Dessa forma, sendo a famlia uma
estrutura formadora/educadora do homem, os povoados, as cidades e o Estado
mantero tal natureza, sob um modo anlogo e com competncias subsidirias,
mas existentes. A sociedade imperfeita que a famlia ordena-se para a sociedade
perfeita que a plis, e ambas possuem por finalidade natural o bem comum de
todos os indivduos. No h, assim, qualquer oposio intrnseca entre indivduos
e Estado.

Outro ponto comumente ignorado, e profundamente vinculado com o intuito


pedaggico da lei, a profunda relao entre a ordem jurdica e a ordem moral.
Dada a complexidade de tal tema, temos por bem trat-lo adiante. Antes disso,
porm, convm dissertar acerca de um elemento especfico da teleologia jurdica:
qual a funo da punio?

165 Vemos que a viso socialista similar liberal, alterando-se apenas o time para o qual se torce.
Sob o socialismo, o Estado totalizante subjuga os indivduos, pois a liberdade desses vista como
uma oposio e ameaa ao Estado. Sem dvidas, entre socialismo e liberalismo, ficamos com o
segundo. Contudo, como buscamos explanar, cremos que, uma vez abandonado o voluntarismo,
outras alternativas passam a existir.
166 ARISTTELES. A Poltica. I, 1253a
167 ARISTTELES. A Poltica. I, 1252b-1253b
94
4.1.4 Funo da pena

Muito j foi escrito acerca da funo da sano penal no nossa


pretenso expor ou abordar a vastssima literatura a respeito, seno apenas
esclarecer a viso que norteia esta dissertao.

Em primeiro lugar, no sustentamos que a pena possua uma nica funo,


num sistema tudo ou nada. Cremos que h diversas funes relevantes sano
penal, de forma que o foco em uma delas no exclui as outras.

De incio, vislumbra-se a realidade da funo da justia comutativa


involuntria. Aristteles, ao explicar as divises da justia, expe que h uma
separao entre justia distributiva aquela que distribui bens e males a cada um
conforme seu mrito, ocorrendo entre desiguais (justia geomtrica) e a justia
comutativa (justia aritmtica), que ocorre entre indivduos e que possui por
modelo a troca (haja vista que esta feita por uma prestao e uma
contraprestao equivalentes). A justia comutativa pode ser voluntria (contratos)
ou involuntria, no caso em que a contraprestao uma sano com vistas
retribuio do mal causado.

De um modo mais desenvolvido, tal funo conhecida como funo


retributiva, e a responsvel pela proporcionalidade entre o mal praticado e a
severidade da punio. Neg-la em absoluto conduziria negao do prprio
fundamento da proporcionalidade.

Todavia, tal funo no absoluta (embora exista), no sendo a nica


determinante na aplicao de uma sano penal. Isso deixado bem claro por
Santo Toms de Aquino, que compreendia que a retribuio perfeita de todos os
males no funo da sano penal, sendo reservado o perfeito juzo a Deus, o
qual retribuiria o mal moral com as penas do inferno168.

168 Em verdade, muitos males devem ser tolerados pelo legislador e pelo juiz, tendo em vista um bem
maior de modo anlogo tolerncia divina com o mal moral presente no mundo. Esse
pensamento consagra-se no brocardo faa-se a justia e o mundo perecer.
95
Em segundo lugar, tem-se uma funo pedaggica da pena 169, a qual se
manifesta tanto no indivduo punido quanto na sociedade170. No mbito do
indivduo, ela imiscui-se consideravelmente com a funo retributiva, pois
envolve a transmisso do contedo de que o ato por ele praticado foi grave e que,
por isso, ele foi punido. O ncleo de tal funo a promoo da conscincia e
reconhecimento da culpa e do propsito de emenda171. J no mbito social, a
funo pedaggica da pena expressa-se duplamente: em primeiro lugar, pela
mensagem de valor por ela passado e, em segundo lugar, pela ameaa.

inegvel a influncia natural que a legislao possui sobre o conjunto de


valores morais de um povo, e vice-versa. Essa influncia ser menor, na medida
em que o povo possua outras fontes de valores (advindos da religio, da mdia, da
cultura, etc), mas ser to maior quanto mais laicizado seja este povo, ou menos
dogmtica seja a ordem moral predominante.

Dessa forma, muitos atos que, enquanto proibidos, ocorrem numa dada
quantidade constante, sofrem verdadeiras exploses aps sua legalizao. Um
ilustrativo exemplo o do aborto nos Estados Unidos da Amrica, j mencionado
anteriormente172, e que diminuiu apenas com o fortalecimento da militncia pr-
vida e de grupos religiosos a ele opostos sobretudo o conservadorismo catlico.
Embora o mesmo fato seja negado para pases como o Uruguai (do que
discordamos veementemente, haja vista a patente inflao nas estatsticas do
nmero de abortos praticados antes da legalizao, por parte da militncia pr-
aborto173), notvel que os mesmos grupos que militam pela legalizao do aborto
so os que se opem legalizao do porte de armas, sob o argumento de que a

169 Optamos por fundir todas as funes preventivas em uma s, chamando-a de funo pedaggica,
por crermos ser tal nome mais adequado funo abordada.
170 Sustentar a existncia de uma funo pedaggica da pena no implica em qualquer afirmao
acerca das atuais condies carcerrias do Brasil, mas apenas e to somente em dizer que a pena
um instrumento naturalmente relevante para o legislador na consecuo das finalidades do Estado,
do direito e da sociedade.
171 O que nunca ocorrer enquanto se continuar difundindo a viso ideologizada de que o delinquente
vtima da sociedade ou de uma estrutura abstrata, negando-lhe a mais bsica pessoalidade e
personalidade viso que, querendo proteg-lo, apenas o reduz e ultraja. H que se reconhecer e
fazer com que ele mesmo reconhea que o delinquente uma pessoa livre, que optou livremente
com mais ou menos presso ambiental por um ato ilcito e mau, e que poderia, se assim
quisesse, no o fazer.
172 Na pgina 66.
173 Igualmente comentada na pgina 66.
96
legalizao do porte de armas aumentar o nmero de tiroteios e assassinatos por
armas de fogo174.

Negar a influncia do ordenamento jurdico no sistema de valores de uma


sociedade , de certa forma, desconhecer a prpria natureza humana 175. As pessoas
buscam conformar-se a sistemas valorativos externos ningum cria sua prpria
moral sem base em valores preexistentes, ainda que seja negando-os e a lei
estatal, que reflete (em tese) os valores de um Estado, possui relevantssimo papel
nisso.

Dessa forma, a criminalizao de um ato um sinal claro do Estado (e do


legislador) para a sociedade, no sentido de que o ato criminalizado mau,
portanto no deve ser feito.

J a ameaa da sano, segundo componente da funo pedaggica da pena,


possui toda a sua funcionalidade na promoo de hbitos bons que, consolidados,
tornam-se uma espcie (imperfeita e imprpria) de virtude.

Em verdade, como explica Santo Toms, a lei de grande serventia para os


indivduos maus176, haja vista que os bons voluntariamente buscam praticar a
virtude e se esforam para no cometer atos maus. A lei, assim, servir para coagir
os indivduos que no esto focados no crescimento nas virtudes a no praticarem
atos maus e a, por um sistema de estmulos positivos (recompensas) e negativos
(punies)177, praticarem um mnimo de atos bons, que se consolidar com o
tempo, formando um hbito. Como aqui no se trata de uma virtude propriamente

174 Note-se aqui o salto lgico: no caso do aborto, tais pessoas afirmam que legalizar sua prtica no
apenas no aumentar o nmero de abortos praticados, como diminuir tal nmero, enquanto
sustentam que a permisso do porte de armas no s aumentaria apenas o nmero de pessoas
armadas (o que seria bvio, to bvio quanto que legalizar o aborto aumentaria o nmero de
abortos), mas sim que aumentaria o nmero de tiroteios e homicdios!
175 Tive interessante experincia a respeito, ao acompanhar de perto o drama de uma gestante cuja
criana sofria de anencefalia. A presso social suportada pela mulher (que levou a gestao a
termo) foi imensa, tendo ela sofrido presso constante para que abortasse (inclusive e sobretudo
de mdicos), tendo todos os argumentos morais trazidos por aqueles que desejavam que ela fizesse
o aborto centrados na questo da suposta legalidade de tal abortamento: seu 'direito', logo, voc
no estar fazendo algo errado. A 'lei' (emanada de autoridade ilegtima o Judicirio) tornou-se
a Moral o lcito/ilcito e o certo/errado tornam-se intercambiveis.
176 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 92, a.1
177 Anlogo ao sistema empregado na educao de crianas que no atingiram a idade da razo. De
fato, ao homem que no se comporta segundo sua condio racional, sendo guiado por paixes,
caber a mesma pedagogia que aplicada s crianas, as quais sem a razo desenvolvida
vivem em constante obedincia s paixes.
97
dita (isto , adquirida pela prtica livre e voluntria de atos bons), basta a remoo
do estmulo para que tal hbito, com o tempo, definhe.

De modo concreto isso pode ser ilustrado pela formao de um hbito de


respeito propriedade alheia. Caso se revogassem todas as leis que tutelam a
propriedade privada, veramos que, assim como muitos continuariam respeitando
as propriedades, tambm surgiriam pessoas que passariam a tomar os bens alheios
(roubar/furtar/etc) sendo que elas no o faziam antes da revogao das leis. para
estas que a lei exerce uma funo pedaggica pela ameaa.

Uma vez tendo compreendido qual a funo da pena, vislumbramos parte da


complexa relao entre o universo jurdico e o universo moral vimos, por
exemplo, que a alterao da lei gera uma alterao da percepo moral do povo
(ainda que certo e o errado no mudem, uma m identificao do certo e do errado
pelo ordenamento jurdico gerar um obscurecimento da conscincia moral do
povo, inversamente proporcional quantidade de referenciais morais que ele
possua). Cabe-nos, agora, aprofundar nossas consideraes sobre a relao entre
Direito e Moral, indo pela via oposta: da moral, ao direito.

4.1.5 Direito e Moral

O Direito, como exposto acima, possui profundo vnculo com a Moral, de


forma que a separao entre Direito e Moral, como se fossem pertencentes a
universos estanques e incomunicveis equivocada.

Os laos entre tais ramos do saber prtico comeam em seus prprios


objetos ambos se debruam sobre a ao humana, regulando-a e valorando-a. De
fato, numa abordagem tomista, o direito estabelece-se como sendo uma parte da
moral178, de modo que possvel afirmar-se que todas as obrigaes jurdicas so
obrigaes morais, embora nem todas as obrigaes morais reflitam-se como
obrigaes jurdicas.

178 Cf. CORREIA, Alexandre. Concepo Tomista do Direito Natural. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. v. 35, n. 3. (1940) So Paulo. p. 342 Disponvel em:
https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/65924
98
Dessa forma, a Moral uma cincia centrada nas aes humanas, que estuda
sua estrutura e sua valorao, fundamentando-se na Lei Natural (e, em ltima
anlise, na Lei Eterna) no apenas tomada em abstrato, mas tambm aplicada
realidade concreta, com todas as suas especificidades e particularidades. O
Direito, compreendendo aqui apenas o Direito Positivo e seus ramos, o
instrumento pelo qual se d efetividade a certos deveres morais, dotando-os da
clareza e coercibilidade necessrias para um adequado convvio social.

Nesse sentido, o Direito o meio pelo qual a Lei Natural converte-se em Lei
Humana, ordenando diretamente a realidade. Tal lei possui o fim principal de
tornar os homens bons179 compreendendo-se bondade aqui de um modo
objetivo, a saber, a posse de um grau mnimo de virtude (nos termos abordados
anteriormente), para que a sociedade permanea ntegra e seus fins continuem
alcanveis.

Assim, os primeiros princpios do intelecto prtico acessveis aos homens


pelo hbito natural da sindrese180 podero ser concretizados, em maior ou
menor grau181, por instrumentos jurdicos. Em outros termos, o mandamento de
fazer o bem e evitar o mal ir se expressar, em alguma medida, por ordenaes e
proibies legais dotadas da coercibilidade e eficcia prprias das normas
jurdicas.

Todavia, conforme exposto, nem toda matria que componha objeto de


deveres morais deve, ipso facto, converter-se em obrigao jurdica. O direito, sob
a pena de perder sua utilidade num sem-nmero de ordenaes, cdigos e regras
fteis, deve restringir-se apenas quilo que lide com deveres graves ou de
resultado relevante, de modo que o aparato jurdico seja usado apenas quando
realmente necessrio.

179 CORREIA, Alexandre. Op. cit. p. 354; AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II q. 92, a. 1
180 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 79 a. 12; AQUINO, Toms. De Veritate. q. 16, a. 2, resp.
181 Na elaborao da lei positiva, muitos fatores concretos, concernentes realidade aqui e agora
presente ao legislador, influenciaro na maior ou menor concretizao da lei natural. Contudo, os
princpios apontados pela sindrese sempre devero ser guia-mestra para a atividade legislativa.
Cf. CORREIA, Alexandre. Op. cit. p. 354
99
Se a seletividade do Direito em relao Moral, quanto positivao de
deveres, j clara (no devem, por exemplo, o dever de ajudar um necessitado 182
ou o de ser veraz183 tornarem-se objeto de lei), com ainda maior peso ela se far
presente no mbito do direito penal, verdadeiro brao forte do Estado, que deve
ser usado apenas para tutelar bens de grande relevncia que no podem ser
resguardados com eficcia por outros ramos do direito184.

No havendo uma fronteira clara e apriorstica entre as matrias que devem


ser objeto de norma penal e aquelas que no devem o que pode variar conforme
o lugar e a poca185 - percebe-se que, entretanto, h certos temas que sempre
devem ser objeto do direito penal. H alguns atos que, pela sua gravidade, so
objetos naturais do direito penal186. Exemplos disso so o homicdio e o estupro.

De modo especial, compete-nos dissertar um pouco acerca do fundamento


do primeiro destes crimes o direito vida.

4.1.6 A primazia do direito vida

Uma vez que expusemos um dos princpios primeiros e autoevidentes que


servem de parmetro para os juzos da razo prtica e que so naturalmente
apreendidos pelo homem sob a forma de um habitus do intelecto187, a saber, o
dever da prtica do bem e absteno do mal, temos de demonstrar qual o
raciocnio justificador do direito vida tutelado pelo tipo penal do aborto.

Bem, como j foi dito, um conceito aplicvel a realidades concretas


ainda que, em si mesmo, no possa ser definido em sentido prprio, uma vez que,

182 Sob condies normais, isto , sem que se caracterize situao de omisso de socorro ou abandono
de incapaz.
183 Novamente, isto dito sob condies normais, excluindo-se, por exemplo, o perjrio.
184 Perspectiva que deriva do prprio princpio da subsidiariedade, o qual ser exposto a frente.
185 Como j repetimos diversas vezes, cabe prudncia poltica ponderar, nas realidades concretas,
qual a justa medida das leis e medidas a serem feitas. O direito e o Estado no devem ser
aprioristicamente mnimos ou mximos, mas sim adequados. E a adequao s pode ser
precisada numa realidade concreta.
186 No se trata aqui do resgate de um posicionamento vetusto, seno da pura e racional aplicao dos
princpios expostos.
187 A sindrese.
100
sendo um transcendental188, no faz parte de gnero algum e possuir sempre a
razo de fim. Desse modo, todos os atos voluntrios ordenam-se a um bem, seja
este real ou aparente, tal como tudo o que buscamos sempre ser buscado por
parecer-nos bom.

Para que algo parea bom, temos de julgar a convenincia desse objeto
nossa natureza sobretudo ao nosso fim ltimo. Da mesma forma, para que algo
seja bom, essa convenincia dever ser verdadeira e real. Como a natureza
humana, em termos j abordados anteriormente, a de um animal dotado de
razo, caber ao homem um duplo plano de bens. Sendo, por sua animalidade, um
ente corpreo, ao homem conviro diversos bens corporais/materiais. Sendo,
por sua razo, um ente dotado de esprito, tambm lhe conviro bens
espirituais/imateriais189190.

Por ser o corpo um princpio (material) 191 subordinado alma192 (princpio


formal), os bens do corpo ordenar-se-o aos bens da alma. Contudo, nosso foco,
no presente trabalho, dever ser no primeiro grupo, o dos bens corporais.

Prosseguindo em nosso raciocnio, notvel que para que algo possa ser
aperfeioado por qualquer qualidade, necessrio primeiro que este algo, pura e
simplesmente, seja. Em outros termos, a conservao de um ente no ser
requisito sine qua non para possibilidade de existncia de quaisquer bens que
venham a aperfeioar esse mesmo ente.

Aplicando-se isto realidade corporal, teremos que a manuteno da


existncia de um corpo pr-requisito para qualquer outro bem que este mesmo
corpo possa receber. Sendo pr-requisito, dever essa conservao ser tomada
como o primeiro (e principal, por consequncia) bem do corpo. Conservar a
existncia de um ente vivo, por sua vez, conservar a sua vida dado que para os

188 Cf. ALVIRA, Toms; CLAVELL, Lus; MELENDO, Toms - Metafsica. So Paulo: Instituto
Brasileiro de Filosofia e Cincia Raimundo Llio, 2014. pp. 219ss
189 Essa distino entre bens do corpo e bens da alma, bem como a prioridade destes sobre aqueles, j
fora ressaltada por Plato, em diversos dilogos.
190 Dentro deste ltimo tipo de bens, conveniente ao homem o conhecimento, as belas artes, etc.
191 Nos referimos aqui composio hilemrfica da realidade corprea. Esta ser esclarecida
ulteriormente.
192 Nesse caso especfico, possvel trocar-se o termo alma, que empregamos, por mente,
esprito ou razo.
101
seres vivos, viver ser193.

Dessa maneira, o primeiro de todos os bens convenientes ao homem, na


ordem corporal, ser a vida. Sem ela, no h como existir qualquer outro bem e,
por consequncia, qualquer direito que se ordene ao corpo. Sem vida no h
patrimnio, dignidade sexual, etc.

Uma vez havendo estabelecido que a vida o primeiro e principal dos bens
convenientes ao homem, na ordem corprea, cabe explanar de que forma este bem
torna-se um direito.

Retornando ao princpio sindertico que ordena fazer o bem e evitar o


mal, notamos que nossas aes, positivas ou negativas (fazer ou no fazer),
podem referir-se a ns mesmos ou a outrem. Uma vez que elas se refiram a
outrem, elas devero ser reguladas pela virtude da justia, que o hbito pelo qual
o sujeito inclina-se a dar a cada um o que seu: suum cuique tribuere.

O suum pertencente a cada um poder se concretizar de modo positivo ou


negativo: seja dando a cada um o bem/mal194 que lhe cabe, seja deixando de
dar/tirar algo de cada um. Haver, assim, o surgimento pela lei natural de
deveres de justia, que so os deveres orientados a outrem que no o prprio
agente.

Como vimos que a vida o maior e o primeiro dos bens corporais, o


primeiro suum de cada ser humano ser justamente a vida. Assim, o primeiro
dever de justia (suum cuique tribuere) ser dar a cada um a vida que lhe
pertence, ou seja, no tomar a vida alheia. Em outras palavras, o primeiro dever
de justia para com um homem no mat-lo.

O suum, por sua vez, constituir o que chamamos de direito. Dessa


forma, o primeiro dos direitos de um ser humano ser, justamente, o direito vida
que consequncia do dever de justia, advindo da lei natural, ao qual todo
agente se submete, de no matar.

193 ARISTTELES, Da Alma. Livro II, captulo 4. [415b1]


194 Quatro formas de ao sero possveis: dar um bem, dar um mal, no dar um bem, no dar um
mal. Dessas, podemos tomar, para nossos fins, por semelhantes, dar um mal e no dar um
bem, bem como dar um bem e no dar um mal.
102
Por fim, sendo o primeiro, maior e principal dos direitos condio de
existncia dos demais direitos, como vimos , o direito vida ser, naturalmente,
o objeto prioritrio da tutela penal. Mais que qualquer outro bem jurdico, vida
compete a proteo do brao armado do Estado.

4.1.7 Vida e pessoalidade

Tendo exposto a razo de existncia do direito vida, cabe agora a pesquisa


cientes de que talvez esse seja o ponto capital na discusso sobre o aborto
acerca que quem o sujeito prprio desse direito. Quem possui direito vida?

De incio, poder-se-ia responder: quem possui vida. Contudo, necessrio


lembrar que muitos entes so vivos: desde a bactria, at o homem. Portanto,
convm primeiro definir o que vida, para, em seguida, distinguir quais vidas
devem ser respeitadas por grave dever de justia.

Adotamos a definio aristotlica de vida - a mesma que fora sustentada


por Cezar Peluso no julgamento da ADPF 54. Vida , assim, a capacidade de
produzir movimentos imanentes195. De modo mais desenvolvido, a vida a
capacidade que um ente possui de causar mudanas (movimentos), quaisquer
que sejam, em si mesmo (imanentes).

Por meio dessa definio, notamos que muitos entes so vivos. Ser possvel
agrup-los em trs grupos, com diferentes graus de dignidade. Em primeiro lugar,
vemos que h os animais que so os entes vivos dotados de sentidos, pelos quais
eles apreendem o mundo exterior. Em segundo plano, notamos que h aqueles
entes que no possuem sentidos, os quais chamamos de vegetais 196, sendo de
dignidade inferior dos animais, por possurem dada a falta de sentidos 197 uma
existncia (em sentido imprprio) menos plena. Por fim, dentro do grupo dos
195 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 18 a. 1, resp.
196 A classificao apresentada considera os diferentes nveis ontolgicos ocupados por tais entes, e
no possui coincidncia com a diviso taxonmica empregada pela Biologia, a qual divide os
entes vivos de outra forma, com base em outros parmetros.
197 Na verdade, no a falta de sentidos causa dessa inferioridade, mas sintoma. O fator limitador
da intensidade do ato de ser em um dado ente sua essncia. da essncia dos vegetais no
possurem sentidos assim, estes, propriamente, no so nem mais, nem menos do que
deveriam: so como devem ser.
103
animais, h o homem, que dotado de intelecto, sendo capaz de apreender
conceitos universais abstratos, despidos de quaisquer notas de materialidade.

Na ordem vegetais, animais e homem, vemos que h um crescente grau de


imanncia nas capacidades dos entes. Enquanto nos mais rudimentares vegetais h
apenas a capacidade de se reproduzir e alimentar-se, nos animais h sentidos (nos
mais rudimentares, apenas o tato, ao passo que nos animais superiores haver
todos os cinco sentidos externos e quatro internos aos quais j nos remetemos
anteriormente). Pelos sentidos, os animais conseguem formar, dentro de si, uma
projeo imaginria de como o mundo exterior, estimando-o e armazenando essa
representao em sua memria. No homem, enfim, h a capacidade de gerar
conceitos mentais completamente abstrados da matria presente no mundo
exterior, por meio da ao do intelecto. Quanto maior a imanncia, mais elevada e
mais nobre a vida encontrada naquele ente.

essa faculdade racional o intelecto que diferencia o homem de todos


os outros seres vivos e torna-o especialmente digno, dotado de uma vida de
altssimo valor. Por ocupar um patamar ontolgico completamente distinto dos
demais animais, o valor de sua vida ser completamente distinto (e superior) ao
dos animais brutos. A capacidade racional do homem habilita-o a formar conceitos
abstratos imateriais.

A imaterialidade dos conceitos mentais demonstra a imaterialidade do


intelecto198 humano, uma vez que o semelhante s pode ser apreendido no
semelhante199, e explica sua alta dignidade. Sendo imaterial, ele no possui partes.
No possuindo partes, ele no pode ser decomposto. No sendo decomponvel,
pode-se dizer, de algum modo, que o intelecto imortal. aqui que reside a
dignidade especfica do ser humano: por ele ser racional e, em virtude disso,
elevar-se, de algum modo, acima do tempo e da matria. Dessa forma, por ser
de um modo mais valioso, a vida humana possui mais valor lembremo-nos: para

198 Frise-se: no estamos aqui sustentando um dogma religioso, mas apenas a viso j defendida
por Aristteles no De Anima. Nesse sentido, cf. ARISTTELES, Da Alma. Livro III, captulo 4
[429a1]; AGOSTINHO, Sobre a Potencialidade da Alma (De quantitate animae).
199 Ideias imateriais exigem um intelecto imaterial. No se nega e nunca se negou que a ao do
intelecto dependa do encfalo (dado que este a sede dos sentidos internos, e todo conhecimento
se inicia pelos sentidos). Apenas se sustenta, rigorosamente, que no se pode confundir o intelecto
com a cogitativa e os demais sentidos internos.
104
os entes vivos, viver ser200.

Como veremos adiante, esse valor intrnseco vida humana justamente o


ponto controvertido na questo biotica do aborto, haja vista que os defensores de
sua licitude sustentam que nem toda vida humana seria dotada deste valor. Estes,
na sua defesa do aborto, esto prontos para concordar com tudo quanto
expusemos acerca do valor do homem como animal racional. Todavia, sustentam
que ser racional prprio de pessoas e, no necessariamente, de todos os seres
humanos.

Nessa viso, o direito vida cabe a todas as pessoas, mas nem todos os seres
humanos seriam pessoas. Discordamos de tal viso, e sustentamos que todo ser
humano , necessariamente, uma pessoa, desde a sua concepo
demonstraremos isso no momento oportuno.

----

Aps a exposio de nossos pressupostos filosficos, que fundamentam a


regulamentao a ser aplicada na prtica, nos encaminhamos ltima parte deste
trabalho, na qual investigaremos a moralidade do ato de abortar e verificaremos se
este , moralmente, equiparvel a um homicdio ou no, donde derivaremos o
rumo que uma boa legislao deveria tomar.

Comearemos pela considerao dos diversos pontos de vista presentes no


debate sobre o abortamento tanto a viso favorvel criminalizao quanto as
diversas vertentes que sustentam sua legalizao. Alguns pontos do senso comum
(como, de incio, que aqueles que defendem a legalizao acham que o nascituro
no um ser humano no sentido biolgico do termo) devero ser desmistificados,
como condio necessria para o fino debate filosfico que se desenrola sobre a
realidade em anlise.

Iniciaremos, assim, apresentando o argumento central empregado pela


defesa de sua criminalizao, seguida da anlise da maioria dos argumentos mais
usados para a defesa de sua legalizao.
200 ARISTTELES, Da Alma. Livro II, captulo 4. [415b1]
105
4.2 Do aborto: o incio da vida

De incio, cabe observar que, pela parte dos defensores da criminalizao do


aborto, este no uma questo moralmente complexa, emanando sua ilicitude de
uma simples aplicao do princpio da no agresso (no se deve agredir um
inocente), o que pode ser feito de duas formas principais 201. A primeira delas o
silogismo a seguir:

P1: imoral o ataque vida de um ser humano


P2: Todo nascituro um ser humano
C: imoral o ataque vida de qualquer nascituro

A primeira premissa de tal silogismo , geralmente, considerada como


autoevidente, e se baseia na intuio natural de que no se pode agredir a outrem
sem uma estrita justa causa na qual o dano se d de forma meramente acidental
no havendo outra alternativa ( o que ocorre, por exemplo, nos casos de legtima
defesa202).

A segunda premissa, por sua vez, tambm aceita pela maioria das pessoas.
Segundo Christopher Kaczor203, embora muitas vezes a discusso popular se
canalize sobre a humanidade do feto ou do recm-nascido, do ponto de vista
cientfico, tais questes esto definitivamente encerradas. O centro da
discordncia filosfica acerca da realidade do aborto no a humanidade do
nascituro, mas sim a pessoalidade do mesmo como havamos mencionado
anteriormente. Todavia, cumpre-nos explicar algumas vias pelas quais pode ser
provado que o nascituro humano. Elencamos as seguintes:

201 Note-se que a formulao das preposies nas formas de Todo ser humano tem direito vida, ou
imoral o ataque vida de um ser humano, ou at mesmo No se deve atacar a vida de um ser
humano so indiferentes para o fim proposto, pois se alteraria apenas o modo como enunciada a
mesma ideia, sem prejuzo ao sentido.
202 Em verdade, tais casos no so verdadeiras excees regra, mas sim aplicaes do chamado
princpio do duplo efeito, o qual analisado mais detidamente no Apndice C desta monografia.
203 KACZOR, Christopher. A tica do Aborto. So Paulo: Loyola. 2014. p.26 Este livro ser o fio
condutor da presente seo do trabalho, e obra capital sobre o tema.
106
(i) Biologicamente204, o embrio/feto um ser humano em
decorrncia de seu DNA, o qual define no apenas sua espcie, mas todas
as caractersticas nicas e irrepetveis que o individuam.

(ii) Considerando-se um indivduo X, este indivduo estabelece


consigo mesmo uma relao ontolgica de identidade, ou seja, o
indivduo X substancialmente o mesmo ao longo de toda a sua
existncia. Ainda que seus acidentes205 mudem, sua substncia206 que
o fundamento de seu ser continua a mesma, sendo, portanto o mesmo
ente207. Logo, ainda que ele cresa ou mude aparentemente
(acidentalmente), ele continuar radicalmente sendo uma mesma coisa.
Oras, se de sua essncia208 ser humano, ele assim continuar a s-lo, em
qualquer momento em que se possa estabelecer uma relao ontolgica
de identidade209 daquele indivduo X na situao tomada por incio da
anlise com a situao atual.

Traando-se os sucessivos momentos da vida de um ser humano, na linha


contrria ao desenrolar temporal, alcanar-se-ia o momento de seu nascimento,
passar-se-ia por toda a gestao, e se atingiria, por fim, o momento inicial da
fecundao. O ser humano com 12 anos , num sentido fundamental, a mesma
coisa concreta que ele aos 11 anos, aos 5 anos ou aos 3 meses ou, ainda na
gestao. At mesmo no zigoto ainda se traaria essa relao ontolgica de

204 A abordagem biolgica ser detalhada quando sustentarmos que a pessoalidade comea na
concepo.
205 Realidades mutveis ou no, s quais convm ser em outro participam do ser vinculados
substncia. Para todo o vocabulrio tcnico que ser empregado nessa seo do trabalho, bem
como para aprofundamento em todo aquele que j foi empregado, cf. ALVIRA, Toms;
CLAVELL, Lus; MELENDO, Toms - Metafsica. So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia e
Cincia Raimundo Llio, 2014.
206 Realidade que permanece e caracteriza a essncia do ente manifestando-se a partir de outras
(acidentes), para o observador, mas ocupando posio ontolgica antecedente a estas, por
participar diretamente do ser. substncia que convm a existncia: o homem existe. Ao
acidente (exemplo: altura de 1,7m) no convm diretamente a existncia (no se encontra por a
alturas de 1,7m...), mas convm radicar sua existncia em uma substncia.
207 Ente, a grosso modo, tudo o que . No consiste em gnero, mas sim classificao que se aplica a
tudo quanto participe do ser.
208 Todas as coisas que so, so algo. Essncia o termo que denota justamente esse algo. A
essncia de um ser humano ser humano, e pode ser definida como animal racional (gnero
prximo + diferena especfica). A alterao da essncia se d apenas pela corrupo e
gerao, no plano da natureza.
209 Relao pela qual se estabelece que um dado ente A ele prprio.
107
identidade (substancial, por bvio). Note-se que, aqui, no se trata de uma reduo
ao infinito: no momento exatamente anterior fecundao e formao daquele
zigoto, a matria que comps o primeiro estgio daquele ente (o zigoto) estava
separada em um espermatozoide e um vulo. O espermatozoide e o vulo so
diferentes entre si e no se identificam com o zigoto. Deixados separados, nada
acontece, por melhores que sejam as condies ambientais. Com o zigoto, todavia,
basta que ele esteja em seu ambiente natural (num tero, pelos primeiros 9 meses
de sua existncia) para seu desenvolvimento ocorrer incessantemente at a
formao de um homem adulto.

Tendo ambas as premissas ampla aceitao, levanta-se a questo: qual a


fundamentao, pois, para a legalizao do aborto? A resposta, como comentamos
anteriormente, que, em geral, sustenta-se que o direito vida no decorre
diretamente da condio humana, mas mais propriamente da condio de pessoa.
Dessa forma, o argumento contrrio legalizao deveria adotar a seguinte
aparncia:

P1: Toda pessoa tem direito inalienvel vida210

P2: Todo nascituro pessoa

C: Todo nascituro tem direito inalienvel vida

justamente na segunda premissa deste argumento que surge a controvrsia


sobre a realidade do aborto. Antes de ser uma categoria jurdica, a pessoalidade
uma categoria filosfica, sendo o ponto fundamental da divergncia entre os
partidrios da legalizao do aborto e os partidrios de sua criminalizao. Como
j mencionamos, enquanto para estes absolutamente todos os seres humanos so
pessoas211, aqueles postulam a possibilidade de seres humanos no-pessoas. No

210 Aqueles que defendem a liceidade da pena capital alteram a primeira premissa, tanto deste quanto
do argumento anterior, a fim de incluir a distino fundamental de inocncia para a garantia
absoluta do direito vida. Entretanto, este ponto irrelevante para a presente discusso, dado que
seu oposto culpa pressupe a capacidade de agir voluntariamente com responsabilidade
pelos prprios atos, coisa da qual fetos e embries (na realidade at crianas, como veremos em
breve) no so dotados.
211 Ambos reconhecem a possibilidade filosfica de pessoas no-humanas. Por exemplo, se
aparecesse um a criatura de espcie aliengena, nos moldes das tramas de fico cientfica,
108
fundo, o problema simples, pois, caso o nascituro seja uma pessoa, o aborto
um assassinato. Caso no seja, no o .

A pessoalidade, a grosso modo, possibilidade de ser sujeito moral. Entes


impessoais so objetos em relaes morais, e no sujeitos 212. Segundo a filosofia
perene, a mais adequada definio de pessoa individua substantia rationalis
naturae (substncia individual de natureza racional)213.

questo de quando se inicia a pessoalidade, h tantas respostas quantos


so os posicionamentos acerca do abortamento, uma vez que estes derivam-se das
respostas. Seguindo a feliz diviso feita por Christopher Kaczor, iremos apresent-
las conforme o lapso temporal em que se sustenta a existncia de um humano no
pessoa, comeando pela viso de que s se torna-se pessoa aps o nascimento,
chegando at a viso concepcionista (isto , de que se pessoa desde a
concepo).

4.2.1 Aps o nascimento214

H quem defenda que o homem s adquire sua condio de pessoa em


algum momento aps o nascimento. Tal posicionamento remove o a equiparao
moral ao homicdio no apenas do aborto, mas tambm de todos os infanticdios
cometidos antes da vtima atingir a idade em que surgiria a pessoalidade.

Embora esse posicionamento possa parecer aberrante primeira vista, sua


anlise muito importante, dada a solidez da sua fundamentao, bem como o
renome de seus defensores. Sua sustentao se d por duas grandes vias: a da
potencialidade e a da aquisio de capacidades.

pensando, falando ou coisa que o valha, sem dvidas a ele caberia a condio de pessoa. de se
ressaltar inclusive a doutrina teolgica da existncia de pessoas imateriais, tais como os seres
anglicos (que seriam, segundo a tradio tomista, formas puras) e de Deus (no qual, sob a tica
crist, identificam-se trs pessoas). A noo de pessoalidade, na verdade, apesar de surgir no
epicurismo, desenvolveu-se majoritariamente sob a Teologia crist.
212 Da deriva a incoerncia da escravido. Moralmente dizendo, h que se falar em pessoas, e em
objetos. Dar ao escravo uma posio intermediria entre pessoa e objeto, a fim de garantir-lhe
alguns direitos, mas no todos, algo filosoficamente insustentvel. Pessoa, ou se , ou no se .
213 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 29, a. 1.
214 Um dos maiores defensores desta viso Peter Singer, mas h outros.
109
4.2.1.1 Princpio da potencialidade

Michael Tooley, em um clebre texto215, aps afirmar a falta de solidez de


qualquer posio intermediria sobre o aborto, defendendo que sejam sustentveis
a viso concepcionista (de que o direito vida inicia na fecundao) e a sua
prpria, ataca o concepcionismo afirmando que este pressupe um valor intrnseco
ao ser humano que no poderia ser aceito, uma vez que faltariam caractersticas
relevantes num embrio humano para justificar que o mesmo possua mais valor
que, por exemplo, um gato adulto.

Com ele est Peter Singer, famoso bioeticista, o qual defende 216 que a
diferenciao entre homens e animais em funo da espcie constitui um caso
anlogo ao racismo. Ele atribui a essa atitude o nome de especismo.

Tooley apresenta uma curiosa analogia, afirmando que, se cientistas


inventassem um soro que transformasse gatos em animais racionais (logo,
pessoas), no haveria o dever moral por parte dos humanos de submeter todos os
gatos do mundo ao tratamento com este soro. De modo anlogo, no haveria o
dever moral de manter o nascituro sendo gestado, pois ele apenas
potencialmente uma pessoa, assim como os gatos o seriam em tal caso. O mesmo
se aplicara s crianas j nascidas, ao longo de um curto perodo de sua vida (at
poucas semanas). Esse argumento, que emprega uma analogia, pode ser
expressado da seguinte forma:

P1: O nascituro/nato est em potncia para a pessoalidade

P2: O gato217 est em potncia para a pessoalidade

P3: No temos o dever moral de aplicar o soro ao gato,


tornando-o pessoa

C: Logo, no temos o dever moral de manter a vida do


indivduo, fazendo-o pessoa

215 TOOLEY, Michael. Abortion and Infanticide. In: Philosophy and Public Affairs, 2(1) (Autumn)
37-65, 1972. Disponvel em: http://eclass.uoa.gr/modules/document/file.php/PPP504/Michael
%20Tooley,%20Abortion%20and%20infanticide.pdf [Acesso em 10 Set 2017]
216 SINGER, Peter. tica Prtica. 3ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. pp. 159ss.
217 Pressuposta a existncia do soro.
110
Tooley, por considerar que a nica via slida de sustentao do
concepcionismo partiria do princpio da potencialidade uma vez que, segundo
ele, a diferena de espcies no teria a capacidade de criar qualquer distino
moral entre os homens e os gatos pretende derrubar o concepcionismo com a
analogia dos gatos. Entretanto, sua posio possui grandes fragilidades, conforme
demonstra Christopher Kaczor:

(i) Nem todos argumentos pr-vida partem do princpio da


potencialidade. Via de regra, sustenta-se que o nascituro pessoa em ato.

(ii) Dessa forma, a analogia exposta pressupe uma premissa no


compartilhada pelos dois lados do debate: a tese de que nascituros no
so pessoas.

(iii) Ainda que o pressuposto fosse compartilhado por ambos os


lados, o argumento ignora uma distino que invalida a analogia feita: o
ser humano seria pessoa em potncia ativa 218, enquanto o gato seria
pessoa em potncia passiva. A potncia ativa compreende a capacidade
de atualizar-se por si s o embrio, por si s, cresce, at se tornar um
adulto. J a potncia passiva depende de um ato externo para atualizar a
perfeio para a qual ela est em potncia219 o gato, por si s, no se
tornaria pessoa, pois ele necessitaria da aplicao do soro.

218 ALVIRA, Toms; CLAVELL, Lus; MELENDO, Toms - Metafsica. So Paulo: Instituto
Brasileiro de Filosofia e Cincia Raimundo Llio, 2014. pp. 83ss
219 Um exemplo ilustrativo: um bloco de mrmore est em potncia passiva para ser uma esttua, pois
ele depende da ao de uma causa eficiente (o escultor) que o conformar ao formato de esttua.
111
4.2.1.2 Capacidade adquirida

Tooley e Singer defendem que o que caracteriza a pessoalidade , na


verdade, a capacidade de compreender a si mesmo como sujeito. Singer 220 coloca
a necessidade de que haja conscincia da prpria existncia, ao longo de tempo e
lugar diversos, com capacidade de ter desejos e planos uma vez que, como j
salientamos, a valorao especial do ser humano em relao aos demais animais,
para tais autores, seria especismo. Para ambos, vale a regra de que s h direitos
quando h desejos.

Algumas excees221 a essa regra, como pertubaes emocionais, pessoas


doutrinadas e inconscincias temporrias, todavia, so reconhecidas. Seguindo
Kaczor, apontamos as seguintes fraquezas a essa tese:

(i) As excees apontadas so todas formuladas ad hoc, no


decorrendo da regra ou de qualquer outro princpio adotado pelos
autores.

(ii) A defesa do infanticdio claramente uma aberrao para a


conscincia da maioria das pessoas222.

(iii) O especismo apontado por Singer no , a nosso ver, um


problema, como atesta a natural convico moral humana 223. Alm disso,
uma vez que se compreenda a relao entre a espcie do ente e a
intensidade de sua participao no ser, fica claro o motivo da dignidade
humana ser incomparavelmente superior de qualquer outro animal. O

220 SINGER, Peter. Op. cit.. pp. 180-183


221 TOOLEY, Michael. Op. cit. pp. 47.
222 Aqui no se deseja fazer um argumentum ad populum, mas apenas ressaltar que, se a tese clssica
de que a lei moral pode ser apreendida pela reta razo est correta, h forte indcio contra esses
argumentos.
223 Kaczor fornece ilustrativos exemplos: a repugnncia natural dos homens pelo canibalismo e pela
bestialidade, bem como a preferncia natural de socorrer-se uma criana a um animal ferido, por
caminhos diversos, atestam que o homem naturalmente reconhece um valor especial na sua prpria
espcie.
112
conceito de especismo , assim, um simples lugar retrico, que busca
criar um ttulo de dio224 e atribu-lo ao concepcionismo.

Por fim, a adoo de uma igualdade moral entre homens e animais no


conduz de modo necessrio defesa do aborto e infanticdio perfeitamente
possvel interpret-la em sentido contrrio, de modo a ampliar os direitos dos
animais, em vez de restringir-se o direito vida do ser humano.

4.2.1.3 Crtica

A viso de que a pessoalidade se inicia aps o nascimento, minoritria


mesmo no meio pro-choice, possui diversas falhas. Em primeiro lugar, se
considerarmos como critrio para a pessoalidade a percepo da prpria
existncia, buscaremos uma realidade de foro ntimo, que dever mais ser
pressuposta do que comprovada in factu. H correntes filosficas que defendem
que a compreenso do eu se inicia com o desenvolvimento da fala logo, poder-
se-ia matar o infante muitos meses depois do nascimento (qui anos). O prazo
estipulado pelos bioeticistas que citamos anteriormente puramente arbitrrio. ,
para Singer, de 1 ms, enquanto para Tooley de 1 semana. O motivo dado que,
aps certo tempo, nenhum pai desejaria mais matar o filho 225 - o que no alteraria
de forma alguma o valor da vida da criana. Por isso, vemos que, alm do limite
se arbitrrio, ele no possui nenhuma justificativa slida.

Ademais, caso se considere que a conscincia a causa da pessoalidade,


teremos um problema quanto s pessoas adormecidas. Enquanto dormirem, no
estaro conscientes portanto, no sero pessoas. Tampouco o seriam aquelas em
coma, ainda que temporrio, ou sob efeito de anestesia. Seria, portanto,
moralmente vlido o assassinato de um sujeito sob anestesia geral.

Como explica Kaczor, apesar de haver certa resposta a estas objees pela

224 Cf. SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razo. Rio de Janeiro:
Topbooks. 2003. pp. 174
225 Cf. TOOLEY, Op. cit., pp. 64 e SINGER, Op. cit., pp.181 ss
113
interpretao de que no se depende conscincia (ou autopercepo) atual, mas
sim de uma capacidade de autopercepo imediatamente exercvel (pode-se
acordar aquele que dorme, mas no pode se acordar um feto) , a resposta falha,
uma vez que inapta para resguardar as pessoas em coma temporrio.

Kaczor ainda aponta que, mesmo se for considerado necessrio o aparato


enceflico suficiente para a autopercepo, e no apenas a autopercepo
imediatamente exercvel, veremos que permanecero excludos do grupo das
pessoas todos quantos sofreram danos cerebrais severos, ainda que esses danos
possam ser tratados com uma tecnologia atual ou futura. Poderia, nesse caso, um
ser humano ser considerado pessoa, deixar de s-lo, e voltar a tal condio aps
uma cirurgia. Nesse meio tempo, seria lcito mat- lo.

Ressalte-se que a tese da pessoalidade posterior ao nascimento, apesar de


negar a pessoalidade do feto pela potencialidade ativa comentada anteriormente,
igualmente depende de uma potencialidade de exerccio da razo como parmetro
para a aferio da pessoalidade. Soma-se a isso o fato de que, assim como pode
ser escolhido por critrio ter crebro, sob argumento de que uma condio
necessria para a pessoalidade, poder-se-ia optar pelos critrios de ter vida ou
ter natureza racional que, igualmente, so condies necessrias pessoalidade.

Passemos, agora, prxima opinio comumente sustentada.

114
4.2.2 No nascimento

Aps a viso de que a pessoalidade s comearia em algum momento


posterior ao parto, devemos analisar a posio que sustenta que a pessoalidade
conferida no momento do nascimento com vida. No geral, essa a viso mais
comum no mundo ocidental, apesar de no ser a mais comum no Brasil. Entre
seus defensores, por exemplo, h a gigante americana de servios de contracepo
e aborto, Planned Parenthood embora nos EUA o aborto legal inicialmente
tenha sido permitido apenas at a viabilidade do beb (pelo precedente do caso
Roe vs. Wade), judicialmente o termo foi ampliado at o momento do parto, sendo
permitida, em alguns estados, at mesmo a prtica do aborto de parto parcial226.

Cinco grandes vias argumentativas sustentariam essa tese. 227 Passemos a


analis-las.

4.2.2.1. Reconhecimento Social

Para alguns, a pessoalidade adviria no nascimento em decorrncia do maior


reconhecimento social dado aos nascidos, em detrimento dos nascituros. O maior
pesar de uma me e da sociedade pela perda de um filho j nascido em
comparao ao de um filho ainda em gestao (aborto espontneo) seria exemplo
da realidade dessa viso. Poucas pessoas todavia defendem este argumento,
226 Com uma extremidade [fetal] inferior na vagina, o cirurgio usa seus dedos para soltar a
extremidade inferior oposta, depois o dorso, os ombros e as extremidades superiores. O crnio se
aloja no orifcio cervical interno. Usualmente no h dilatao suficiente para ele passar atravs. O
feto orientado com o dorso ou a espinha para cima. A este ponto o cirurgio destro escorrega os
dedos da mo esquerda ao longo das costas do feto e engancha os ombros com o indicador e o
anular (com a palma para baixo). O cirurgio pega uma tesoura de Metzenbaum curva sem corte
na mo direita. Cuidadosamente avana a ponta curvada para baixo, ao longo da coluna e embaixo
de seu dedo mdio, at sentir que contatou a base do crnio sob a ponta do seu dedo mdio. O
cirurgio ento fora a tesoura na base do crnio ou no formio magno; tendo entrado seguramente
no crnio, abre a tesoura para aumentar a abertura. O cirurgio remove a tesoura e introduz um
cateter de suco no orifcio e evacua o contedo do crebro. Com o cateter ainda no lugar, aplica
trao ao feto, removendo-o completamente da paciente. (Gonzales v. Carhart) apud. KACZOR,
Op. cit., pp.57
227 Reiteramos que a presente seo de nossa monografia possui como guia o livro supracitado de
Christopher Kaczor, do qual foram extrados no apenas as famlias argumentativas de cada fase
abordada, mas tambm suas fragilidades e refutaes, s quais fizemos nossos acrscimos ao
adicionar uma abordagem tomista.
115
dada sua patente fragilidade.

Em primeiro lugar, a vontade social no se conecta a qualquer realidade


objetiva que fundamente a aquisio de pessoalidade apenas por um consenso. Do
contrrio, a sociedade poderia justificar quaisquer crimes mesmo o genocdio
apenas pelo consenso de que uma dada populao no era composta por pessoas,
mas por seres humanos desprovidos de pessoalidade.

Por fim, caso se compreenda essa tese como uma interpretao estrita do
texto legal que reconhece a personalidade civil apenas aps o nascimento,
necessariamente adotar-se-ia a convico (errada) de que a lei gera a moralidade,
bem como se confundiria a pessoalidade jurdica com a pessoalidade moral. O
justo no justo apenas porque a lei o disse, mas por fundamentar-se na lei
natural (conforme explanado em nossos pressupostos filosficos).

4.2.2.2 Localizao espacial

H tambm quem adote a concepo romanista de que o feto pars


viscerum matris, de modo que, enquanto este se encontrar no ventre materno,
dever ser tratado como parte da me, tornando-se pessoa apenas aps o parto.

No entanto, observa-se que a diferena entre um feto de 8 meses e um


recm-nascido um pouco prematuro praticamente nula, sendo possvel, hoje, a
sobrevivncia de bebs que nasam antes dos seis meses de gestao, graas s
incubadoras modernas. Dessa forma, a diferena entre um feto durante grande
parte da gestao e tais bebs apenas a localizao espacial e o espao no nos
parece, por qualquer motivo, razo suficiente para tamanha diferena moral entre
o nascituro e o nascido.

Alm disso, assumindo-se a associao da pessoalidade com o nascimento


em decorrncia da localizao espacial, seria de se questionar se um nascituro
fruto de fertilizao in vitro teria sido, inicialmente, pessoa (por ser concebido
fora do corpo), perdendo a pessoalidade ao ser implantado no tero materno e
readquirindo-a ao nascer. Caso o embrio no seja pessoa na placa de Petri,

116
pergunta-se228: ele pars viscerum vitris?

Haveria, ainda, o problema de definir-se qual o critrio de separao, ou


seja, o que o nascimento. Uma vez que muitos partos duram diversas horas
(ainda que a ltima fase, o perodo expulsivo, seja mais rpida), quando o beb
ter efetivamente nascido?

Por fim, ressaltamos a fragilidade ontolgica dessa diferenciao: que


diferena h, para a pessoalidade, entre o momento logo anterior ao parto e o
momento logo posterior ao mesmo? A localizao, j o ensina Aristteles 229 um
dos nove predicamentos acidentais, no sendo parte, assim, da substncia do ente.
Como basear a pessoalidade num critrio to frgil, que pode mudar sem qualquer
alterao substancial do ente?

4.2.2.3 Forma Humana

Uma terceira via de sustentao para a opinio de que a criana torna-se


pessoa com o seu nascimento, argumentando que a pessoalidade decorreria da
forma humana, pelo reconhecimento do beb como ser humano. Com o
surgimento dos exames por imagem, no sculo XX, todavia, tal posio tornou-se
insustentvel.

De incio, sabe-se que forma humana comea bem antes do nascimento. Na


dcima semana o feto j tem toda a sua forma fsica atual, com dedos, face, etc.

Alm disso, no se reconheceria pessoalidade a seres humanos que, sem


dvida, so pessoas: crianas, jovens e adultos com deformao fsica, seja de
nascena, seja adquirida posteriormente.

Por fim, seria lgico que houvesse uma gradao de pessoalidade, bem
como h uma gradativa apresentao de forma humana no desenvolvimento
embrionrio o que um contrassenso, pois ou se pessoa, ou no se , tertium

228 A priori, parece uma questo jocosa. Entretanto, seu questionamento real e de difcil resposta na
viso pr-aborto: se a pessoalidade predica-se, e predica-se em funo do acidente lugar, ento
como discordar de tal viso? Ambas respostas contrariam ou o bom-senso, ou a lgica interna da
argumentao analisada.
229 Em seu tratado Categorias.
117
nom datur.

Passemos, pois, ao argumento mais comum para defender a pessoalidade a


partir do nascimento.

4.2.2.4 Liberdade da mulher em se destacar do feto

O argumento mais defendido para sustentar-se que a pessoalidade comearia


apenas no nascimento, sem dvidas, no nenhum dos abordados anteriormente,
mas sim a considerao de uma liberdade individual da gestante.

Este um argumento pr-aborto que, na verdade, no depende diretamente


da defesa de um critrio especfico para a pessoalidade do feto, por desviar o
centro da discusso para a gestante, passando ao segundo plano o nascituro que
ter sua vida encerrada violentamente230 pelo abortamento.

A viso pr-vida/concepcionista responde a essa tese com a considerao de


que o direito vida, enquanto primeiro dentre todos os direitos, sobrepe-se a
qualquer outro direito, inclusive ao bem-estar da gestante. necessrio frisar que
no se trata, como propagado politicamente de modo erstico, de uma vontade de
submeter a gestante, ou insensibilidade para com a condio da grvida.

A abordagem pr-vida parte do pressuposto de que sempre h duas pessoas


em questo, quando tratamos do aborto: a mulher, e o nascituro (que em 50% dos
casos tambm ser uma mulher). Em primeiro lugar, h o dever de buscar
preservar a vida de ambos. Sustentar uma livre disposio da vida do nascituro
por vontade da me simplesmente neutralizaria qualquer direito vida que o feto
possua. Se limitarmos o direito deste autorizao da me, concretamente,
faremos como se no houvesse direito algum.

H uma famosa figura que usada para sustentar o argumento pr-aborto


que aqui analisamos: a analogia do violinista231 232:

230 Violento, para a filosofia clssica, tudo aquilo que no segue seu rumo natural.
231 Para demais analogias, argumentos e suas refutaes, consultar o captulo 7 do livro supracitado
de Kaczor.
232 Abordada nas pginas 137 e seguintes do livro de Kaczor, que foram fonte da refutao aqui
118
Judith Jarvis Thomson, em seu artigo Uma defesa do aborto233, prope a
seguinte analogia: imagine que voc foi sequestrado e ligado a um violinista que
tem uma doena rarssima, mas que ser curado se ficar ligado a voc por nove
meses. Voc obrigado a ficar ligado a ele? E se fossem nove anos? E se fosse
toda a vida? E pede que o leitor se lembre que o direito vida suplanta todos os
outros direitos. Obviamente a autora espera que o leitor pense um no, e ento
faz uma analogia com a situao da grvida e do nascituro. A inteno realizar
uma reductio ad absurdum sobre a primazia absoluta do direito vida e, assim,
justificar o aborto nos nove meses de gestao.

Em seguida, Judith Thomson prope que um bom samaritano (em aluso


parbola evanglica) permaneceria ligado ao violinista. Completa dizendo que ser
um bom samaritano, o que ser heroico, no uma conduta obrigatria, embora
seja boa. Ademais, nem toda conduta que no seja boa, necessariamente seria ruim
para a autora. Quando num polo houver ato heroico, no outro haveria uma
conduta tolervel algo como um samaritano minimamente decente.

Embora sedutora, cremos que essa comparao inadequada.

Inicialmente, nota-se que a parbola evanglica no prope a ao do


samaritano como modelo de conduta heroica234, mas sim como o certo a ser feito,
sendo conduta obrigatria. Alm disso, falso o pressuposto de que quando num
polo houver uma conduta heroica, necessariamente haver alguma conduta
alternativa meramente aceitvel. Em muitos casos, a nica opo moralmente
lcita ser o ato heroico235.

Ademais, a situao da conexo com o violinista , na melhor das hipteses,


anloga de uma gravidez oriunda de estupro, mas no s gravidezes oriundas de
relaes consensuais.

exposta.
233 THOMSON, Judith Jarvis. Uma defesa do aborto. In: Revista Brasileira de Cincia Poltica, n. 7
janeiro-abril de 2012. Braslia. pp. 145-164. Disponvel em:
http://www.scielo.br/pdf/rbcpol/n7/a08n7 [Acesso em 12 Set 2017]
234 Nos textos evanglicos, seria heroica a conduta do jovem rico, caso tivesse vendido tudo o que
tinha e dado aos pobres.
235 Um bom exemplo, dado por Kaczor, o de um ditador que d a um sujeito a opo de ser
torturado at a morte, caso ele no mate seus prprios pais. Nesse caso s haveria duas condutas
possveis, sendo uma heroica e a outra profundamente imoral.
119
Ressalte-se tambm que a desconexo do violinista um ato materialmente
exequvel de forma muito diferente de um aborto. Sob certa tica, inclusive, a
desconexo poderia ser moralmente sustentada por fora do princpio do duplo
efeito236. Uma analogia adequada com o aborto seria provocar a morte do
violinista, a fim de que houvesse desconexo. 237 Mais propriamente, a analogia
deveria dizer destroar, triturar ou envenenar o violinista para que, uma vez
morto, se procedesse desconexo.

O mais grave defeito da analogia de Thomson que ela parte de uma


petio de princpio. pressuposto que o violinista no possui direito de ficar
ligado ao sequestrado, e que a situao dele anloga do feto, estando embutida
a pressuposio, portanto, de que o feto no tem direito a permanecer ligado
me. Contudo, esse o prprio assunto do debate. Como, ento, pressup-lo?

Kaczor ainda aponta que, ao contrrio do caso do violinista, tipicamente


quem busca o aborto no deseja pura e simplesmente interromper a gravidez
apenas, mas tambm encerrar a vida do feto. Se houvesse como fazer a
interrupo sem a morte do feto, em muitos casos se optaria mesmo assim pela
morte desse, o que claramente no ocorreria no caso do violinista. O aborto no
busca cancelar a gravidez, mas a maternidade.

Por fim, Ronald Dworkin238 demonstra que o argumento do violinista no


uma figura realista da gravidez, dado que esta uma relao natural prpria
condio humana, que no pode ser reduzida a uma abordagem praticamente
contratual.

236 Conferir o Apndice C. Note-se que aqui ressoa a distino que j fizemos anteriormente entre o
estado fisiolgico da gravidez e o nascituro. As mulheres que querem abortar no o fazem para
encerrar o estado fisiolgico da gravidez, mas (principalmente) para no ter um filho ou seja,
para matar o nascituro. Se houvesse a opo de continuar a gestao numa incubadora, aps a qual
o beb seria entregue gestante, muito provvel que pouqussimas optassem por essa prtica.
237 Apenas duas formas de aborto seriam minimamente prximas da desconexo com o violinista: a
histerotomia e a histerectomia (respectivamente, a cesariana e a remoo do tero), que
praticamente no so usadas.
238 DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida aborto, eutansia e liberdades individuais. 2ed. WMF
Martins Fontes. So Paulo: 2009. pp. 76 ss
120
4.2.2.5 Argumento pragmtico

A ltima forma de argumentao no sentido de que a pessoalidade


comearia no nascimento aquela na qual se sustenta que o marco inicial da
pessoa humana deve ser posto no momento que for mais conveniente para a
sociedade (viso baseada em uma interpretao possvel da tica utilitarista).

Desse modo, partido-se da considerao dos problemas da superpopulao


mundial e da pobreza, admitir-se-ia o aborto como mtodo de planejamento
familiar, limitando o crescimento populacional e dando aos genitores o poder de
controle sobre a sua prole mesmo aps a concepo.

Contudo, um marco inicial da pessoalidade adotado por pura convenincia


no refletiria qualquer considerao sobre a moralidade do aborto ou o real incio
da pessoalidade, uma vez que a mera conveno no altera a objetividade dos
fatos. Ou se pessoa, ou no se e isso independe da utilidade da condio de
pessoa para terceiros.

Alm disso, para o mesmo fim proposto, to ou mais til seria a permisso
do aborto e do infanticdio coisa que nenhum dos filiados ao posicionamento do
nascimento como origem da pessoalidade desejam (caso contrrio, estariam no
grupo que abordamos anteriormente).

Ainda caso se buscasse exclusivamente a reduo populacional, ao


considerar-se que o fator limitante do crescimento de uma populao o nmero
de mulheres, abortar (ou matar por infanticdio) exclusivamente as mulheres seria
to ou mais efetivo que a legalizao do aborto para fins de controle populacional.
Algum dos defensores dessa tese estaria pronto a abraar a moralidade do aborto
seletivo?

Ressalte-se, ao cabo, que a premissa de que h um problema de descontrole


populacional discutvel, no sendo aceita unanimemente pelos debatedores do
assunto.

Passemos ao prximo grupo de opinies.

121
4.2.3 Antes do nascimento

Antes de analisarmos a tese de que a pessoalidade comea na concepo,


cabe o estudo das diversas vertentes de sustentao que fixam o comeo de tal
caracterstica em algum momento situado entre a concepo e o nascimento.

Tais posicionamentos so majoritrios no debate poltico brasileiro motivo


pelo qual so extremamente comuns, em debates sobre a legalizao do aborto,
afirmaes como: ningum quer legalizar aborto aos nove meses!239 ou at os 3
meses o feto no humano!240. Por serem amplamente difundidas, conveniente
uma dedicada apreciao das vias argumentativas empregadas para a defesa de
que a pessoalidade tem incio em algum momento entre a concepo e o parto.

4.2.3.1 Anseios conscientes

O primeiro argumento que analisaremos consiste na defesa de que a


presena de desejos/anseios conscientes o que caracterizaria a pessoalidade do
ser humano. Essa posio prxima viso de Tooley e Singer, j abordada
anteriormente, tendo apenas algumas pequenas mudanas feitas para que o ponto
chave caia no aps, mas sim antes do nascimento.

Os anseios que justificam a pessoalidade no necessariamente estariam


presentes em ato na conscincia do indivduo (assim se exclui o caso do paciente
em coma temporrio, bem como do adormecido) podendo ser imputados
idealmente. Considerar-se-ia que, para haver desejos, seria necessria uma
atividade cerebral organizada no feto. E sabe-se241 que isso ocorre cerca de 25 a 32

239 Afirmao que, apesar de comum, demonstra ignorncia da realidade ocidental. A ampla maioria
do movimento pr-aborto no mundo defende o aborto at o trmino da gestao, comumente
sendo legalizado at um dado momento da gestao, e posteriormente sendo ampliado por toda a
gestao. Como explicaremos adiante, a legalizao no esquema tudo ou nada a mais coerente.
240 Novamente trata-se de desconhecimento ftico. Alm do j arguido anteriormente, retomaremos o
tema frente.
241 BOONIN, David. A Defense of Abortion. Cambridge, UK: New York: Cambridge University
Press. 2003. p.127 ss disponvel em https://ethicslab.georgetown.edu/phil553/wordpress/wp-
content/uploads/2015/01/David-Boonin-A-Defense-of-Abortion.pdf
122
semanas aps a fecundao. Logo, a pessoalidade se daria em algum momento
nessa faixa de tempo.

Entretanto, h diversos erros na opinio extremamente comum, reitera-se


de que a pessoalidade dependeria da atividade cerebral, em funo dos
anseios/desejos conscientes. Em primeiro plano, convm frisar que a incluso de
desejos meramente ideais uma exceo ad hoc. Adota-se um critrio mais
complexo do que o necessrio, de modo a remover os casos que indevidamente
seriam includos ou excludos pelo critrio adotado em sua forma mais
simplificada, isto , sem tais excees.

Alm disso, tal qual no argumento de Boonin e Singer, atribuir o incio da


pessoalidade e consequentemente o incio do direito vida presena de
desejos ou anseios conduziria negao de direitos inalienveis como a
liberdade.

possvel242 imaginar-se pessoas sem desejos243, mesmo que por fruto de


um acidente (no sentido usual do termo imagine algum que danificou
irreversivelmente a rea do crebro relacionada com desejos) ou de experimentos,
etc. Aplicando o critrio dos desejos/anseios conscientes, tal indivduo no seria
propriamente uma pessoa, no tendo direito algum.

Outra consequncia de tese da correlao entre os direitos e os desejos seria


a negao da crena de que todas as pessoas possuem direitos iguais. A depender
do modo como se colocam as coisas, seria possvel concluir que o direito vida
de uma pessoa em depresso inferior ao de uma pessoa em plenas condies de
sade psicolgica.

Ainda h o srio problema da impreciso do marco escolhido, estando em


algum lugar entre a 25 e a 32 semanas de gestao, provavelmente variando de
nascituro para nascituro e, mesmo que se adotasse a perspectiva mais garantista

242 A importncia de exemplos possveis, embora talvez inexistentes, decorre do fato de que a rea de
aplicao de um critrio moral deve ser a mais vasta possvel, isto , em todos os mundos
possveis aquele critrio deve ser aplicvel, sob pena de cairmos num relativismo que
inviabilizaria a funo orientativa e diretiva dos juzos morais e da tica.
243 Inclusive a possibilidade de tal ausncia de desejos presente e fundamental em diversas tradies
religiosas e filosficas. Por exemplo, o budismo ensina que o Nirvana um estado no qual no h
mais desejos, bem como o cristianismo sustenta que na beatitude celeste todos desejos cessaro em
decorrncia da posse do Sumo Bem.
123
(25 semanas), ainda haveria a possibilidade de o avano da medicina chegasse a
possibilitar, um dia, que fetos que nascidos antes desse prazo sobrevivessem.

Por fim, h uma considervel diferena entre a presena de um sistema


nervoso apto percepo do ambiente em que o feto se encontra e a real presena
de desejos e anseios no feto haja vista que estes so muitos mais complexos que
a mera apreenso passiva do meio externo. Dessa forma, seria mais sustentvel a
opinio defendida por Tooley e Singer de que os anseios atuais seriam o requisito
para a pessoalidade opinio que j abordamos anteriormente.

4.2.3.2 Viabilidade

Rara no Brasil, h tambm a postura de defender que s h pessoalidade


quando houver viabilidade do nascituro. Essa foi a opinio que prevaleceu no
clssico caso Roe vs. Wade, que permitiu o aborto em todo o territrio dos EUA.
Naquele processo, a Suprema Corte americana fixou que o interesse estatal na
criana comearia apenas quando esta pode sobreviver separada do organismo
materno244.

Expressada em termos prprios, essa tese consiste na sustentao de que a


pessoalidade do feto tem por condio necessria e suficiente a viabilidade de
sua vida fora do corpo materno. Seguindo Kaczor, contudo, somos da opinio de
que esse argumento possui muitas fraquezas.

De incio, mencionamos uma fraqueza na tese j apontada por Tooley. Diz


este que, caso houvesse como um feto aprender a falar, isso j seria o suficiente
para atribuir-lhe pessoalidade. Dessa forma, se fosse possvel v-lo falando, por
algum exame como um ultrassom, ele j deveria ser considerado como uma
pessoa. Logo, a dependncia fisiolgica da me no tem relao necessria com
pessoalidade.

Outro contra-argumento elencado por Tooley a constatao de que gmeos

244 Como j foi comentado, essa tese foi descartada posteriormente, dando lugar ao amplo
reconhecimento de um direito ao aborto, que perduraria por toda a gravidez havendo estados
americanos nos quais se realizam muitos abortos tardios (3 trimestre da gestao) e, at mesmo,
abortos de parto incompleto.
124
siameses muitas vezes dependem um do outro para a sobrevivncia, s vezes
dependendo ambos dos rgos de um s e, no entanto, so duas pessoas.

A viabilidade ainda est intimamente ligada a fatores contingentes, tais


quais o estado da tecnologia mdica, e o local onde a me se encontra. Um feto
poderia ser vivel numa grande cidade, onde houvesse a possibilidade dele ser
cuidado em UTIs neonatais e incubadoras modernas, mas invivel em condies
diferentes. Dessa maneira, caso se atribusse a pessoalidade viabilidade do feto,
o nascituro seria uma pessoa apenas enquanto sua me estivesse num grande
centro urbano, deixando de s-lo caso essa fosse zona rural ou a alguma pequena
cidade.

Por fim, vemos que perfeitamente possvel que o avano da tcnica


permita que a viabilidade do nascituro ocorra em momentos cada vez mais
precoces da gestao. Como consequncia da adoo da viabilidade por parmetro
de pessoalidade, o momento no qual o feto se torna uma pessoa mudaria com o
progresso tecnolgico cada vez para mais cedo. Isso o suficiente para deixar
clara a ausncia de fundamentao ontolgica nesse critrio da pessoalidade, que
mais diz respeito tcnica mdica que ao nascituro.

4.2.3.3 Capacidade de sentir dor

Outra viso comum no Brasil245 a de que o aborto seria permitido enquanto


o feto no pudesse sentir dor. Assim, a pessoalidade dependeria da capacidade de
sentir dor do nascituro: enquanto no houvesse um sistema nervoso minimamente
desenvolvido, o feto no seria pessoa.

Como aponta Kaczor, tal posicionamento possui diversos inconvenientes, a


comear pelo fato de que se sentir dor for condio necessria e suficiente para ser
pessoa, insetos tambm o seriam e, por consequncia, teriam direito vida.

Por outro lado, se sentir dor fosse condio necessria, mas no suficiente,
faltaria a apresentao de quais seriam as outras condies necessrias. Caso

245 Tambm derivada de total desconhecimento da real problemtica moral do aborto: pois, se esse for
lcito, a dor indiferente e, se for ilcito, idem.
125
possuir natureza humana fosse uma delas, nos depararamos com o problema da
situao das pessoas incapazes de sentir dor246 e dos anestesiados.

Por fim, cumpre apontar que esse critrio, como todos os anteriores, no
possui fundamentao ontolgica, dado que no h qualquer mudana relevante
entre o feto incapaz de sentir dor e aquele que j desenvolveu tal capacidade.

4.2.3.4 Desenvolvimento cerebral

Intimamente relacionada com a viso anterior, a atribuio de pessoalidade


como decorrncia do desenvolvimento cerebral uma posio extremamente
popular no Brasil, sendo defendida at pelo Conselho Federal de Medicina. Sua
ampla difuso advm do fato do crebro ser visto por muitos como condio
necessria para a identificao de um ser humano com uma pessoa humana:
pessoa quando se tem crebro.

Essa opinio tambm se baseia no fato de que o critrio para o diagnstico


de morte mais comumente usado o de morte cerebral. Desse modo, uma vez que
a ausncia de atividade cerebral indicaria a ausncia de vida, a ausncia de um
crebro tambm deveria indic-lo dado que o crebro condio sine qua non
para a atividade cerebral.

Como j foi apresentado na segunda parte de nosso trabalho, esse mesmo


raciocnio foi amplamente adotado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal
no julgamento da ADPF 54. Porm, a questo no to clara quanto parece.

Em primeiro plano, nota-se que a razo da morte ser identificada 247 com a
morte cerebral248 que a partir dela todos os rgos vitais comeam a falhar

246 So conhecidos e descritos na medicina casos de indivduos com insensibilidade congnita e


permanente dor.
247 Cf. SHEWMON, Alan. Brainstem Death, Brain Death and Death: a Critical Re-Evaluation
of the Purported Equivalency. In: Issues in Law and Medicine, v. 4, number 2 1998. Disponvel
em: http://homepage.ruhr-uni-bochum.de/walter.schweidler/shewmon.pdf [Acesso em 12 Set
2017]
248 Desconsiderando-se aqui, para no prolongar demasiadamente o ponto discutido, a possibilidade
(sustentvel) de que essa identificao seja meramente utilitria, uma vez que a difuso do
conceito de morte cerebral em textos legislativos foi feita visando-se propositalmente a
possibilitao jurdica do transplante de rgos sem que isso caracterizasse o crime de homicdio.
126
iminentemente de forma inexorvel. Kaczor ressalta que essa convico est cada
vez mais sendo questionada, pois o crebro tem um papel mais propriamente
harmonizador que constitutivo (o corao, por exemplo, possui uma rede neural
prpria que mantm a pulsao mesmo na morte cerebral). Ele ainda menciona,
para esse fim, casos249 de pessoas que viveram mais de 15 anos aps o diagnstico
de morte do crtex cerebral.

Contudo, ainda que consideremos a morte cerebral como o melhor meio


para se determinar a morte de um indivduo, isso no implicaria que fosse um
bom meio para pressupor-se a vida250. O feto est muito mais assemelhado a
algum em coma temporrio pois h uma potncia ativa para atividade cerebral
que, se no for interrompida violentamente251, culminar na existncia dessa
atividade em ato , nada tendo a ver com um morto, que no possui qualquer
potncia para a atividade cerebral, seja ativa, seja passiva.

Poderia, por fim, ser objetada a relevncia de um crebro para a


caracterizao de uma pessoa. possvel pensar-se em pessoas sem crebros 252,
bem como h diversos seres com crebro, que no so pessoas. Dessa forma, a
presena de um crebro no parece ser condio necessria para a pessoalidade.
Muito menos ser condio suficiente.

4.2.4 Nidao

Embora todas as linhas argumentativas analisadas anteriormente guardem


certa importncia, nenhuma delas atinge, no Brasil, a relevncia da defesa do
nidacionismo concepo de que o nascituro adquiriria a pessoalidade quando
ocorresse sua implantao no endomtrio materno. Para muitos, este o

249 Cf. SHEWMON, D. Alan. Is it Reasonable to Use the UK Protocol for the Clinical Diagnosis of
'Brain Stem Death' as a Basis for Diagnosing Death? In: GORMALLY, Luke (org.), Issues for a
Catholic Bioethics. London: Linacre Center. 1999. p. 323. Apud KACZOR, supra., p.81
250 Relembremos a frase mencionada pelo Min. Peluso na ADPF 54: O anencfalo morre e, se
morre, porque estava vivo..
251 Novamente: violento aquilo que age no sentido contrrio ao da natureza.
252 Seja como aliengenas de fico cientfica possveis, ressalte-se, visto que no contradizem a
lgica e a metafsica seja como seres imateriais da Teologia.
127
posicionamento do legislador brasileiro253. Caso ela seja aceita, o aborto seria
moralmente inadmissvel, mas autorizar-se-iam as pesquisas com embries
produzidos por fertilizao in vitro254, bem como o uso da chamada contracepo
de emergncia255. Pragmaticamente, uma viso til e muito comum. Entretanto,
cabe analisar sua consistncia filosfica e coerncia com os dados da realidade.

O nidacionismo costuma ser sustentado por dois argumentos principais.

Em primeiro lugar, pela considerao de que a gravidez s identificvel a


partir da nidao, quando o embrio implantado inicia a produo do hormnio
beta-HCG, que o principal marcador para testes de gravidez.

Em segundo plano, afirma-se que o embrio implantado est mais prximo


de realizar seu potencial que o zigoto ainda no nidado.

Como aponta Kaczor, ambas as vias so claramente falhas. Em primeiro


lugar, porque a identificabilidade da gravidez no implicaria na existncia ou no
de pessoalidade. Em outras pocas, a gravidez s seria identificvel pela mexida
do feto, o que no alteraria a realidade de que ele existia mesmo antes de ser
percebido e que se o pessoa j ao ser detectado pelos modernos testes
hormonais, deveria s-lo no mesmo estgio da gravidez no sculo XIX, ainda que
no fosse percebido pela gestante. Dessa forma, a identificao da gravidez e a
pessoalidade do feto seriam fatores independentes.

possvel, ainda, pensar-se em pessoas nunca implantadas num tero. Seja


imaginando um mtodo artificial de gestao de embries extracorpreo, seja

253 Haja vista que, caso fosse o concepcionismo, diversos mtodos contraceptivos hormonais
deveriam ser proibidos como abortivos. Trata-se de uma interpretao da lei, sem dvidas, que
busca l-la conforme um interesse prvio, no desejando interrogar o que a lei diz, mas sim buscar
o que se deseja que ela diga.
254 Discusso interessante sobre o tema se deu entre os Ministros Ayres Britto e o brilhante Menezes
Direito que, cremos, provou com notvel aristotelismo o direito vida dos embries congelados
frutos da Fertilizao In Vitro (FIV), na ADI 3510.
255 Que no uma contracepo no sentido prprio do termo, pois age evitando a nidao. Semelhante
efeito possuem os contraceptivos orais combinados, como mecanismo de ao secundrio evitam
ovulao e, paralelamente, alteram o endomtrio para impedir nidao caso o mecanismo primrio
falhe. Isso pode ser verificado na prpria bula desses contraceptivos. curioso que certos autores,
como Stephen Coleman, argumentam que a defesa da pessoalidade desde a concepo acarretaria
aos pr-vida terem que ser contra tais contraceptivos, coisa que teoricamente eles no aceitariam
defender (o que falso, pois grande parte dos pr-vida so contra tais mtodos contraceptivos),
enquanto no Brasil h desconhecimento geral e negao sistemtica do potencial abortivo de tais
mtodos.
128
imaginando pessoas no-humanas. Alm disso, no h qualquer diferena
ontolgica considervel entre um embrio pr-implantao e um embrio j
nidado, pois ambos possuem a mesma potncia ativa para tornarem-se adultos.

---------

Duas frequentes objees levantadas ao concepcionismo e ao prprio


nidacionismo dizem respeito relevncia do supostamente alto ndice de
mortalidade embrionria, o qual indicaria certa chance de aborto espontneo
inerente a qualquer gravidez, bem como ao uso intercambiado dos termos embrio
e feto.

Convm responder primeira esclarecendo que o tempo de vida de uma


pessoa no altera o valor dessa vida. Se o embrio pessoa, qualquer violao a
ela ser imoral. Se o embrio no for pessoa, violar sua vida no ser equiparvel
a um assassinato, ainda que ele viva por anos.

segunda, por sua vez, deve ser feito o esclarecimento de que os nomes
dados s diferentes fases do ente no alteram sua essncia. A diferenciao entre
embrio e feto feita pautada em caractersticas acidentais mutveis, para
fins biolgicos de datar-se a fase do crescimento daquele ente assim como se
chama criana de criana e ao adulto de adulto, muito embora todo homem
passe naturalmente pelas duas fases sem deixar de ser a mesma pessoa.
Ontologicamente a nomenclatura adotada irrelevante: caso chamemos um bule
de ch de co, isso no o far comear a latir.

129
4.2.5 Gradualismo

Por fim, dentre as distintas posies que colocam a pessoalizao do ser


humano como fenmeno que ocorre em algum momento entre a concepo e o
parto, cabe falar da viso gradualista, ou processualista, que pe a pessoalidade
no como um marco divisrio do tipo tudo ou nada, mas como um processo que
ocorre aos poucos, com um crescente grau de pessoalidade do nascituro, a
culminar no parto, conforme ele se desenvolve.

Essa tese se baseia no raciocnio de que cada uma das etapas de


desenvolvimento embrionrio vai se somando s anteriores, como diversos
cordes que se juntam numa corda nica (excelente metfora empregada por
Kaczor), e que atribuiriam crescente robustez corda, o que harmonizaria com o
fato de que os direitos comumente so conquistados de modo gradativo ao longo
da vida do indivduo.

Contudo, h que se frisar que nem todas as coisas admitem gradao.


Muitas, principalmente na Moral, so questes de dicotmicas do tipo sim/no,
permitido/proibido e lcito/ilcito. No mbito ftico, toda caracterstica se
atribui de um modo presente/ausente, inclusive a pessoalidade, visto que no h
meias pessoas. Alm disso, embora os direitos como um todo costumem advir
de modo gradativo, isso no ocorre com cada direito em particular, o qual surge
integralmente em algum momento especialmente o direito vida256, que deve ser
o primeiro a surgir..

O gradualismo levado a seu mximo ainda possuiria inconvenientes


consequncias, pois o desenvolvimento de um ser humano no cessa no seu
nascimento, persistindo at a idade adulta, de modo que dever-se-ia concluir que
uma criana de 8 anos menos pessoa que um adulto de 20 anos de idade. Com a
senilidade, inclusive, a pessoalidade comearia a decrescer, na medida em que as
funes biolgicas sofressem seu natural declnio.

Desse modo, por no haver fraes de pessoalidade, dado que est uma
caracterstica predicvel como presente/ausente, no possvel a adoo da tese

256 Tendo em vista que ele condio necessria, no mbito moral, para demais direitos.
130
gradualista para a concesso do direito vida por aferio da pessoalidade.

4.2.6 Concepo

Enfim, cabe tratar do concepcionismo, isto , o posicionamento que defende


que o incio da pessoalidade ocorre na concepo tese defendida pelos setores
conhecidos como pr-vida. Para tanto, cumpre retomar a definio de
pessoalidade apresentada anteriormente, como substncia individual de natureza
racional, a qual ser importante logo mais.

4.2.6.1 A pessoalidade no concepcionismo

Numa breve explanao de certos conceitos da filosofia clssica que sero


empregados aqui, devemos esclarecer que, por substncia, se entende uma das
dez categorias (predicamentos) aristotlicas, oposta s outras nove, que so
denominadas comumente de acidentes. substncia convm diretamente o ser,
enquanto ao acidente convm o ser em outro (ser numa substncia, portanto).

Todos os parmetros aferidores de pessoalidade que apresentamos at agora,


sustentados pelo lado pr-aborto/pro-choice, se pautavam em algum acidente: seja
lugar (quando se falou do nascimento), quantidade (quando se fala do tamanho),
relao (quando se fala de viabilidade), qualidade (quando se fala de forma
humana, dentre outros), ao (pensamento), paixo (sensibilidade dor), etc.

Em nossa viso, o fato de que todas as distines feitas pelo lado pr-aborto
se encaixam dentre os predicamentos acidentais aristotlicos explica claramente a
necessidade dos ajustes arbitrrios obtidos pela incluso ad hoc de excees em
todos aqueles posicionamentos que j expusemos excees estas que buscam
evitar que se tomem certas coisas por pessoas e vice-versa.

Essa necessidade de excees ad hoc decorreria do fato que nenhuma das


posies abordadas partia da definio correta de pessoa. Pessoa , sempre e em
todo caso, uma substncia. Como j dissemos, pessoa a substncia individual
131
de natureza racional257.

substncia, pois a pessoalidade no uma caracterstica acidental de um


ente, mas sim algo de sua mais profunda intimidade ontolgica, a prpria maneira
pela qual o ente participa no ser. Ela o que o ente , sua quididade. Por isso
que tentar explicar a pessoalidade tomando por ponto de partida um predicamento
distinto daquele ao qual ela pertence leva ao erro e confuso.

Substncia, contudo, possui dois sentidos. Entende-se por substncia


primeira a coisa concreta, singular, individuada na realidade. Por substncia
segunda, compreende-se a essncia daquela coisa, isto , sua quididade um
universal, despido dos caracteres que individuam um ente em concreto. Diz-se que
a pessoa uma substncia individual, pois a pessoa sempre uma substncia
primeira, um ente concreto, uma coisa. A humanidade, por exemplo, no
uma pessoa, mas sim o homem o .

A natureza racional dessa definio, por sua vez, a caracterstica que


diferencia a pessoa das demais substncias258. Por natureza racional, designa-se
a capacidade natural das pessoas para a apreenso de universais abstratos e a livre
ordenao de seus atos.

Deve-se deixar claro, desde o incio, que o impedimento do exerccio da


potncia intelectiva possuda por toda pessoa no altera a realidade da natureza
racional do ente, uma vez que sua substncia pode no se desabrochar em
plenitude por razes acidentais que a impeam. O defeito da matria no altera a
potncia ativa da forma, ainda que impea seu exerccio acidentalmente. Num
claro exemplo de Aristteles, bastaria trocar a matria para que aquela potncia
ativa operasse naturalmente: se dssemos ao velho o olho de um jovem, ele
enxergaria bem como um jovem.

O prprio Aristteles j explanara que o exerccio do intelecto pode declinar


na medida em que haja declnio de algum rgo interno, ainda que o prprio
intelecto por sua natureza espiritual seja impassvel 259.O mesmo se aplica
queles que ainda no possuem um crebro formado, ou mesmo que nunca viro a

257 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 29, a. 1.


258 Intimamente relacionada com a natureza espiritual das pessoas.
259 ARISTTELES, Da Alma. Livro I, captulo 4. [408b1]
132
possu-lo, ainda que sua natureza os levasse a tal. Como j comentado
anteriormente, o crebro a sede dos sentidos internos, sendo necessrio para a
formao dos fantasmas sobre os quais atua o intelecto, mas no se confunde
com o prprio intelecto. A presena desse advm necessariamente da forma (alma,
nos seres vivos) e independe do seu exerccio em ato.

Dizer que a incapacidade do uso da razo por um dado ente alteraria a sua
substncia, removendo a racionalidade de sua caracterizao faria tanto sentido
quanto dizer que uma planta doente, por deixar de apresentar crescimento
vegetativo260, deixa de ser planta.

A posio pr-vida, portanto, defende o critrio da pessoalidade no mbito


mais slido e mais objetivo261 de todos, que o mbito ontolgico. Defendemos
que o ser humano , por natureza, pessoa 262, e que essa pessoalidade comea no
justo momento de surgimento ontolgico daquele ser humano, no exato instante
em que a unio do espermatozoide com o vulo gera um novo ente, que
informado com uma forma substancial distinta das clulas que o geraram, mas
numa matria que foi recebida dessas clulas. Dessa forma, o mesmo argumento
de identidade que apresentamos no incio desta seo do presente trabalho
provaria, tambm, a pessoalidade do homem. Retomemo-lo, com outras palavras:

Dado um ente X, as caractersticas substanciais 263 desse ente


permanecem, desde seu surgimento at seu fim (dado que a
mudana substancial implica na alterao da identidade
ontolgica). Esse ente, portanto, possui uma relao de
identidade consigo prprio, em qualquer momento que sua
essncia permanecer a mesma.

Oras, o primeiro momento no qual essa relao de identidade


pode ser estabelecida, caso X seja um ser humano, na

260 Que seria a perfeio prpria de um ente dotado de alma vegetativa


261 Deve-se lembrar que a ordem de apreenso inversa ordem do ser, sendo a ontologia a ltima
cincia na abstrao, mas a primeira ordem na realidade.
262 A definio de animal racional j o mostra de modo patente, dado que a racionalidade uma
caracterstica das pessoas. Logo, o homem se diferencia de seu gnero prximo (animal) pela
diferena especfica da pessoalidade (implicao da racionalidade).
263 Os ditos acidentes necessrios, que decorrem da prpria substncia.
133
concepo. Antes dela, haviam dois entes distintos, de essncias
(e caractersticas substanciais, portanto) distintas. O ente X no
poderia ser igual a esses dois entes, dado que eles so diferentes
entre si.

A partir daquele momento inicial (a concepo), seria possvel


estabelecer a relao de identidade ontolgica com o ente em
qualquer instante, at a sua morte(separao e consequente
perda da forma, por parte da matria). Assim sendo,
essencialmente tal ente permanece o mesmo ao longo de toda
sua vida. Se a pessoalidade (como cremos que seja) uma
caracterstica essencial (uma substncia), o ser humano
uma pessoa desde a concepo at a morte.

Ao colocar a pessoalidade como caracterstica essencial, no h


absolutamente nenhum dos inmeros problemas que exigiam a formulao de
critrios adicionais ad hoc nas vises pr-aborto. Colocando-a como caracterstica
essencial do ser humano, todos os seres humanos so pessoas, e o so igualmente.
Da mesma forma, no h possibilidade de perda da pessoalidade exceto pela
morte. Alm disso, nada se diz de especista (mesmo se o especismo for
realmente algum problema tico), pois dizer que todo ser humano pessoa nada
diz a respeito da condio de seres no humanos, que podero ou no ser pessoas.
Por fim, os dados da cincia emprica apenas comprovam aquilo que foi
filosoficamente demonstrado, como ser apresentado no tpico a seguir.

134
4.2.6.2 Confirmaes cientficas

A pertena espcie humana ser inerente ao embrio provado


cientificamente, sendo consenso na embriologia e na biologia, como j foi dito. A
ttulo de exemplos, convm citar o brilhante voto do Min. Menezes Direito no
julgamento da ADI 3510:

A embriologia moderna dispe de conhecimentos


extraordinrios e um dos mais importantes textos de referncia
do mundo nessa rea, adotado em inmeras faculdades de
medicina, o de Moore e Persaud, ensina que o desenvolvimento
humano se inicia exatamente na fecundao (Embriologia
clnica. Rio de Janeiro: Elsevier, 7a ed., 2004). No mesmo
sentido Jan Langman (Medical embryology. Baltimore:
Williams and Wilkins, 3a ed., 1975. pg. 3) e Bruce M. Carlson
(Patten's foundations of embryology. N. York: McGraw-Hill, 6a
ed., 1996. pg. 3). Assim tambm sustenta o Doutor Gerson
Cotta-Pereira, destacado mdico patologista, Chefe do Servio
de Imunoqumica e Histoqumica da Santa Casa de
Misericrdia do Rio de Janeiro, em trabalho ainda no
publicado e no qual descreve detalhadamente o processo de
reproduo ("O Exato Momento em que se inicia a Vida
Humana e a Terapia com as Clulas-Tronco").

Tomando-se a pessoalidade por caracterstica essencial do ser humano, a


prova cientfica de que o embrio humano suficiente para demonstrar que, por
consequncia, ele pessoa.

Alm disso, a negao da pessoalidade de certos grupos humanos foi


justificao para genocdios, para a escravido, e para a discriminao da mulher
ao longo de diversas eras da histria da humanidade. Separar os nascituros,
justamente aquele grupo que sequer possui fora fsica ou voz para se defender, e
negar a pessoalidade deles com base em critrios falhos e arbitrrios (como
demonstrados anteriormente) , a nosso ver, um grave erro.
135
4.3 Sobre as mortes pelos abortos inseguros

No debate pblico, o argumento predominante para a defesa da legalizao


do aborto no tem por centro o aborto em si mesmo, ou a pessoalidade ou o
direito vida, mas sim a chamada questo de sade pblica, sustentando-se que
a proibio do aborto s geraria mortalidade feminina. Argumenta-se tambm que
a legalizao deve ser feita pois a proibio ineficaz.

Essas opinies devem ser analisadas com cautela, buscando-se conservar


uma postura racional, a fim de que os argumentos apresentados no se tornem
meras falcias ou apelos ersticos, transformando-se em ttulos de dio (ex: o
movimento pr-vida feminicida!) ou apelos ad misericordiam (vocs no tm
d das mulheres?).

Em resposta a eles, rememoramos que, a rigor, a questo da mortalidade


irrelevante para a discusso do status moral do aborto. Isso no o mesmo que
dizer que a mortalidade irrelevante em si, mas sim para a anlise da
moralidade do ato de abortar. Se o aborto for algo moralmente lcito, ser lcito
independentemente da mortalidade entre as pessoas que o praticam. Se for ilcito,
idem.

Alm disso, o combate da mortalidade por abortos inseguros no deve


necessariamente ser feito por meio da legalizao da prtica, podendo-se buscar
o mesmo fim por meio da preveno e combate aos abortos. Sobretudo ao
considerarmos que, sendo o aborto atentado a uma pessoa humana, ele imoral, e
usar de um meio imoral para um fim bom no torna o todo da ao moralmente
bom. Os fins no justificam os meios.

Da mesma forma, o fato de haver socialmente uma a prtica de abortos


mesmo com a proibio da lei no motivo para a legalizao do ato, mas apenas
um raciocnio falacioso que poderia ser usado para a revogao de todos os tipos
penais. Vejamos: se um dado ato condenvel nunca praticado, no h
necessidade de legislar proibindo-o; se ele for praticado adotando-se a tese da
ineficcia legal e proibido, a proibio deveria ser revogada. Ora, assim no se
precisar de leis penais nunca, pois elas sero inteis em ambos os casos.

136
Ademais, dizer que a ineficcia de uma lei penal deve implicar na sua
revogao parte do pressuposto incorreto, em nossa opinio - de que a pena no
possui nenhuma funo retributiva, mas apenas preventiva, e esta deve ter uma
eficcia absoluta que absolutamente inatingvel na realidade prtica.

Sustentar que h mulheres ricas que abortam e no so punidas, ao passo


que as pobres ou morrem no aborto, ou so presas tampouco justifica a
moralidade do aborto. Partindo dessa tese, a nica coisa que se pode afirmar que
as mulheres ricas tambm devem ser punidas, e que o sistema penal deve ser
reforado. Nota-se que, tambm aqui, o argumento pode ser expandido at se
chegar revogao de todas as normas penais, pois os ricos no geral possuem
maior acesso a uma boa defesa que os pobres264.

Convm reiterar que 50% dos nascituros abortados so mulheres. Se


(supondo-se que os nmeros dados por quem milita pelo aborto so corretos) 1
milho de abortos ocorrem por ano no Brasil, o nmero de mulheres mortas no
de poucas centenas dentre as que abortam, mas sim de mais de 500 mil. A
legalizao apenas agravaria esse problema.

4.4 Concluso da terceira parte: entre o ideal e o possvel

Vimos que a lei a ordenao racional da comunidade poltica para o bem


comum, assim como que ela obriga os indivduos prtica de um mnimo de atos
virtuosos/bons , dentre os quais se encontram os atos negativos de respeito aos
chamados direitos naturais originados nos deveres da lei natural , dentre os
quais se sobressai o direito vida.

Vimos tambm que a lei gera uma grande influncia sobre a conscincia
moral do povo e, por essa razo, que se aplica com especial gravame lei penal, a
legislao possui um forte carter pedaggico.

Conclumos que a lei deve refletir a ordem deontolgica/moral,


mantendo uma proporcionalidade com a gravidade social e moral dos atos a serem

264 Obviamente ser assim no implica que deva ser assim. Contudo, uma falha no sistema no o
suficiente para descartar-se o sistema penal como um todo.
137
proibidos uma vez que nem todo ato moralmente ilcito deve ser legalmente
ilcito e, muito menos, penalmente reprimido.

Semelhantemente, apresentamos que o motivo pelo qual a vida humana o


primeiro e principal valor a ser protegido pelo ordenamento jurdico que o
homem naturalmente uma pessoa bem como que a sua dignidade se inicia
junto sua vida, no instante mesmo da concepo.

Sendo a fonte da dignidade humana a prpria natureza de homem a qual,


conforme sustentamos, carrega consigo a pessoalidade como algo intrnseco, no
sendo esta somada posteriormente a um ente humano pr-pessoal a vida no
apenas deve ser tutelada desde a concepo, como a forma pela qual ocorreu esta
concepo absolutamente irrelevante.

Assim, podemos concluir que descabida a falta de proteo quele que foi
concebido num ato de violncia sexual, contra o qual o ordenamento jurdico
brasileiro deixa de punir, atualmente, o aborto, por fora artigo 128, II, do CP.
Portanto, podemos concluir que a excludente de punibilidade do aborto em
caso de estupro deve ser revogada, dado que absolutamente incompatvel com a
proteo e a dignidade da vida humana.

O mesmo raciocnio se aplica a seres humanos com deficincias fsicas ou


expectativas limitadas ou nulas de vida extrauterina. Uma vez que sejam
humanos, devida a proteo a suas vidas, motivo pelo qual o abortamento de
anencfalos deve ser compreendido como qualquer outro aborto: o atentado
vida de uma pessoa ainda no nascida uma modalidade de homicdio
(moralmente), que possui tratamento diverso do homicdio no texto legal apenas
por questes de tradio e percepo social.

Quanto ao aborto cometido com o intuito de salvar a vida da gestante, por


sua vez, vislumbra-se que a prtica do aborto como meio265 para se obter algo
intrinsecamente m e criminosa, motivo pelo qual esta tambm, idealmente,
deveria ser penalizada problema que se estende a diversas aplicaes prticas do
chamado estado de necessidade, dado que atos intrinsecamente maus no
podem ser usados como meios para a obteno de bens, uma vez que o fim no

265 Cf. Apndice C.


138
justifica os meios266.

Aqui contudo encontramos uma grande incompatibilidade de nosso


posicionamento com a ordem constituda, a qual parece-nos que, politicamente,
impede qualquer alterao legislativa no sentido da penalizao do dito aborto
necessrio. O instituto do estado de necessidade, do qual o aborto dito
necessrio uma aplicao267, parece ser um imperativo da hodierna ordem de
um Estado Democrtico de Direito, o qual reconhece um direito penal limitado e
influenciado pelo iderio liberal, o qual no admite a imposio estatal de
condutas por assim dizer heroicas aos cidados (isto , condutas que exijam o
sacrifcio de bens relevantes ao sujeito). Respeitosamente, como j afirmamos,
discordamos dessa viso, mas devemos reconhec-la na prpria constituio do
Estado Brasileiro atual.

Dessa forma, embora concluamos que, num Estado Ideal, o chamado


aborto necessrio devesse ser punido, vemos que esta poltica no possvel de
ser implementada no Estado Real, isto , no Brasil de hoje, que o objeto sobre
o qual devem desenvolver-se as nossas propostas polticas uma vez que a
poltica, embora inspirada pelo ideal, limitada pelo possvel.

Contudo, tampouco deve haver o reconhecimento da licitude do aborto


necessrio, uma vez que este reconhecimento implicaria numa sinalizao ao
povo, da moralidade desse ato. Entendemos que a poltica mais adequada, a esse
respeito, a manuteno do texto atual do artigo 128, I, ou sua reforma de modo a
trocar a expresso no se pune para no ser aplicada pena, de modo a tornar
mais clara a j presente natureza de excludente de punibilidade daquele artigo
que reconhece o abortamento, nos casos por ele previstos, como ilcitos, mas no
punveis.

Assim, se por um lado no possvel a punio do aborto em risco de vida


sob a ordem constituda atual, possvel a manuteno do texto atual com o
esclarecimento de seu sentido, a saber, a compreenso de sua ilicitude e, por

266 Caso se admita a licitude do aborto necessrio, necessrio admitir que o princpio moral de que
os fins no justificam os meios possui, ao menos, uma exceo. Dessa forma, prope-se a
seguinte questo: a mesma justificao se aplica ao emprego de tortura para a obteno de algum
bem socialmente relevante? Se no, por qu?
267 Com a j comentada exceo de que, nesse caso, no se excluiria a ilicitude, mas a punibilidade.
139
consequncia, a vedao de sua promoo, facilitao ou incentivo por parte do
Estado ou de grupos de ativistas somada impunibilidade, de modo a no se
penalizar as pessoas que, na situao aflitiva, praticaram (indevidamente,
frisemos) um grande mal para tentar alcanar um bem.

Compreendemos, sem dvidas, a polmica de tal posio, uma vez que ela
nega a direo evolutiva comumente apontada ao Direito Penal e ao prprio
Direito Constitucional, em prol do resgate de uma viso fundamentada na filosofia
grega e medieval que, embora parea anacrnica a muitos, entendemos ser
adequada por fundar-se na imutvel ordem da realidade, da lei natural e da
natureza humana que eram a mesma na Grcia, na Frana medieval, e no Brasil
contemporneo268.

Entretanto, no pretendemos resumir a questo do aborto legislao, e


compreendemos que a soluo do problema atual a insatisfao da elite
miditica e acadmica em relao legislao vigente 269 - no advir apenas da
legislao (sobretudo por nossa proposta ser contrria ao pleiteado por tais
grupos), mas demanda uma verdadeira renovao cultural no sentido da
promoo da valorizao da vida humana em todos os seus estgios sobretudo
nos mais frgeis e dependentes e aumento da solidariedade social para com as
gestantes, principalmente aquelas em situaes de pobreza, abandono e
vulnerabilidade, apoiando as gravidezes no planejadas e a criao das crianas
nascidas em tais situaes, at a vida adulta270.

Se vislumbramos, por um lado, em qual sentido uma s alterao legislativa


deve caminhar, afigura-se de maneira ainda mais cristalina o sentido que no deve
adotado em uma mudana legal. Conclumos, por tudo o que at agora foi
exposto, que absolutamente inadmissvel a descriminalizao e/ou a
legalizao do aborto, por via legislativa ou com ainda mais razo por via

268 O mesmo fogo que queima na Prsia, queima na Grcia disse Aristteles. A ele fazemos coro,
afirmando que a mesma lei natural que havia na Antiguidade, h hoje, e nela que deve
fundamentar-se o Direito.
269 Que, ressalte-se, encontra amplo apoio em meio ao povo brasileiro sumamente contrrio ao
aborto.
270 Essa realidade proposta j existe, embora hoje se resuma a algumas instituies religiosas que
promovem o combate ao aborto por meio do socorro s gestantes e suas famlias. Pessoalmente,
no temos conhecimento de algum nmero razovel de grupos laicos de apoio a gestaes no
planejadas ou mesmo indesejadas e, muito menos, de polticas pblicas nesse sentido.
140
judicial, dado que esta viola abertamente a lei natural, negando o direito vida de
um ser humano em seu estgio mais frgil.

Entre o ideal e o possvel, a certeza que obtivemos como concluso das


investigaes desta ltima parte de nosso trabalho que o aborto um mal que
deve ser combatido penalmente e que sua descriminalizao/legalizao
fortemente injusta e imprudente, devendo a legislao caminhar no sentido mais
protetivo vida do nascituro, aliada promoo de uma nova cultura valorizadora
e incentivadora da vida.

141
5. Concluso

Iniciamos nosso empreendimento analisando o atual regime normativo do


abortamento no Brasil, vendo-o como fruto de um processo histrico que remonta
Antiguidade e que tradicionalmente v no nascituro um ente a ser protegido
por motivos os mais diversos, que variaram conforme o tempo. Passamos, em
seguida, ao esclarecimento da interpretao realizada pela doutrina dos nossos
dispositivos legais, explanando o porqu de discordarmos da viso atualmente
predominante.

Na segunda parte de nosso trabalho, demonstramos qual o rumo que vem


sendo tomado pelo Supremo Tribunal Federal no tratamento do aborto no
sentido de uma clara sinalizao de ativismo judicirio legalizador do aborto,
anlogo ao ocorrido nos Estados Unidos da Amrica e explicamos a incoerncia
e a ilegitimidade de tal ativismo.

Nesta ltima parte, por fim, dissertamos acerca de diversos pontos da


filosofia tomista que podem lanar luz questo do aborto no Direito, com a
cincia de que muitos deles podem divergir ao iderio liberal e do pensamento
progressista - este ltimo predominante no meio acadmico. Sustentamos um
retorno filosofia poltica grega e escolstica como a soluo para a confuso
atualmente reinante no debate nacional e estrangeiro. Deixamos clara a raiz
filosfica ltima do direito vida, e demonstramos como ele inerente pessoa
humana.

Em seguida, buscamos investigar o incio da pessoalidade no homem,


enfrentando todos os diversos posicionamentos pro-choice, chegando
sustentao da viso concepcionista com a qual concordamos.

Embora no tenhamos realizado uma proposta categrica de um projeto


legislativo, apenas apontando em qual rumo uma s mudana deve ser
empreendida, deixamos claro que as reformas atualmente defendidas por amplos
setores acadmicos no podem ser admitidas, por violarem o claro direito vida
dos nascituros pessoas, faticamente, desde a concepo e agredirem toda a
tradio histrica do Direito brasileiro, bem como o sentimento popular.

142
Apontamos que uma reforma ideal no engloba apenas a mudana
legislativa sempre no sentido do aumento da proteo ao nascituro mas toda
uma reforma cultural e resgate civilizacional de valorizao da vida. Ao nosso ver,
os anseios hodiernos pela legalizao do aborto, por parte da mdia e da academia,
no devem ser respondidos com a liberao de tal prtica, mas sim com uma
poltica de estmulo e valorizao da caridade e unio social.

Buscamos deixar claros os limites que nossos princpios encontram dentro


da ordem constituda e do direito penal contemporneo, dado que respondem a
muitas questes fundamentais com entendimentos opostos aos adotados nos atuais
Estados Democrticos de Direito, laicos e liberais. Sem nos abalarmos com isso,
mostramos que, mesmo dentro dos limites do Estado Democrtico de Direito
contemporneo, possvel a melhoria da situao atual.

Encerramos nosso trabalho, assim, com a certeza de termos atingido o


objetivo proposto no incio, tendo feito alguma contribuio ao debate que
permeia os meios de formao de opinio nos dias de hoje, expondo uma viso
minoritria, porm firmemente apegada racionalidade e filosofia clssica.

Esperamos que este texto, com todas as suas limitaes, possa ser til a
todos quantos o lerem.

143
144
6. Apndices

A - Consideraes sobre aborto e microcefalia

Depois que j se iniciara a confeco deste trabalho, cujo antecedente


remoto em minha vontade se encontra no incio do ano de 2015, quando me
encontrava no terceiro ano de graduao, uma nova questo se colocou no debate
do aborto. Tamanha sua importncia, que creio ser ensejadora de um texto
parte. Tal qual os demais textos postos em apndice ao corpo do trabalho, aqui
tratarei de um tema relacionado questo central desta tese de lurea, mas no to
intimamente vinculado a ponto de encontrar-se no corpo do texto. Nos Apndices,
dos quais este o primeiro, trato de assuntos que podem esclarecer questes
relevantes compreenso do prprio ncleo de minha tese.

A primeira dessas questes, fato atualssimo, poderia ser tanto a luta pela
criminalizao do aborto na Polnia perante a qual o movimento feminista
internacional se levantou, amplamente, em manifestaes contrrias, que levaram
a um verdadeiro atentado contra a soberania do povo polons e de seus
representantes eleitos; quanto ao centsimo aniversrio da Planned Parenthood,
instituio pertencente ao maior grupo responsvel pela divulgao e apologia do
aborto em todo o mundo (IPPF), que despeja rios de dinheiro na promoo dos
argumentos pr-aborto nos meios acadmicos e miditicos hoje aclamada como
promotora dos direitos humanos e dos direitos das mulheres, mas que fora
fundada por uma defensora da Ku-Klux-Klan que encarava o aborto como um
mtodo de branqueamento populacional271.

Entretanto, por mais relevantes que sejam tais temas, h algo ainda mais
urgente a ser tratado. No ano de 2015, em meio a um momento extremamente
conturbado de nosso pas, ao mesmo tempo que milhes de pessoas foram s ruas
para derrubar um governo envolvido em tremendos escndalos de corrupo
tendo outros milhes se levantado em defesa do governo (que, ao cabo, acabou
caindo, no segundo processo de impeachment de nossa histria recente), o pas
passou por epidemias terrveis relacionadas ao mosquito Aedes Aegypti, velho
271 Me refiro a Margaret Sanger.
145
conhecido dos sanitaristas brasileiros. Desde o expurgo do DDT por presso de
ambientalistas, ano aps ano os jornais brasileiros estampavam em suas primeiras
pginas os imensos nmeros de casos de dengue, que geravam mortes e prejuzos
gigantescos sade pblica, fato agravado pela falta de interesse econmico em
desenvolver-se uma vacina para uma doena tropical, tpica de pases pobres
dado que os Primeiro Mundo erradicou seus mosquitos numa poca em que o
DDT era visto com bons olhos.

Em 2015, alm da dengue, duas outras doenas surgiram nos jornais


brasileiros: a zika e a chikungunya. Tal qual a velha conhecida, so males
transmitidos pelo mosquito supramencionado, que causam febre, dores nas
articulaes, etc, etc. Um problema novo oriundo dessas doenas, se imps como
questo de sade pblica - como se as epidemias anuais causadas pelo mosquito
j no fossem, por si mesmas, assuntos de sade pblica. Centenas de bebs,
pelo pas todo, comearam a nascer com o dimetro do crnio inferior ao normal
em alguns casos, embora nascessem normais, o crescimento da cabea cessava
rapidamente, tendo um resultado final semelhante aos que nasciam com tal mal.
Caa, ento, na boca do povo, a doena da vez: a microcefalia.

Aps estudos feitos no crebro de um beb abortado 272 no ltimo trimestre


da gravidez, s 32 semanas! evidncias cada vez mais fortes passaram a vincular
a suposta exploso (em si, controvertida 273) de casos de microcefalia ao zika
vrus, transmitido pelo mosquito da dengue. Do debate das causas da microcefalia,
o movimento feminista pulou a uma teratolgica soluo para o problema: a

272 Cf. Estudo encontra zika no crebro de beb abortado na Eslovnia - Disponvel em:
http://ciencia.estadao.com.br/blogs/herton-escobar/estudo-encontra-zika-no-cerebro-de-bebe-
abortado-na-eslovenia/ [Acesso em 12 Set 2017]
273 Tal qual diversos dados biolgicos, a distribuio dos dimetros enceflicos de recm-nascidos d-
se em forma de uma curva de Gauss. Assim, so chamados de microcefalia os dimetros que
localizam-se nos percentis menores esquerda da distribuio normal no grfico, o que,
multiplicando-se tais percentis pelos nmeros absolutos de nascimentos, levariam casa dos
milhares de microcfalos anuais no Brasil, antes da dita epidemia, e no s poucas dezenas
notificadas, que levaram ao posterior alarde quando os holofotes da mdia voltaram-se para tais
crianas. O problema, assim, seria a falta de notificao dos microcfalos nos anos anteriores
dita epidemia. Nesse sentido, as seguintes notcias: http://g1.globo.com/jornal-
nacional/noticia/2016/02/aumento-da-microcefalia-pode-ter-relacao-com-problemas-
estatisticos.html ; http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,microcefalia-que-sempre-
existiu,10000015230 ; http://ciencia.estadao.com.br/blogs/herton-escobar/zika-e-microcefalia-
uma-relacao-complicada/

146
descriminalizao do aborto de microcfalos. Numa parfrase de Chesterton, foi
feita a proposta de que a decapitao resolveria a dor de dente.

Todavia, dada a demora para o diagnstico da microcefalia somente


caracterizvel, quando muito, no segundo trimestre da gravidez bem como por
uma questo poltica274 acerca da opinio pblica, que percebeu o claro vis
eugnico da proposta, foi sustentado pelo movimento feminista, em suas diversas
ONGs (financiadas exausto, ressalte-se, com dinheiro de Fundaes
Internacionais, muitas das quais vinculadas ao IPPF), o argumento utilizado para a
promoo do aborto de microcfalos no seria o mesmo do aborto de anencfalos.
Para este, pleiteou o movimento feminista o reconhecimento da
inconstitucionalidade de sua criminalizao sob os artigos do Cdigo Penal ptrio
pela inviabilidade de sua vida extrauterina. Para os microcfalos, todavia, o
argumento foi mais sentimental e menos racional.

Dbora Diniz, importante feminista, encabeou o movimento pela


propositura de outra Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 275,
buscando o reconhecimento do direito ao aborto em casos de grvidas que foram
infectadas por zika vrus ao longo da gestao. Como microcfalos costumam
viver muitos anos, alguns chegando, inclusive, a alar a alfabetizao e o ensino
superior276, no seria conveniente causa apresentar a vtima do aborto(que no

274 Estive em palestra ministrada por importante feminista brasileira, na Faculdade de Direito do
Largo de So Francisco, cuja gravao por motivos que fogem ao meu conhecimento, mas dos
quais possvel se desconfiar nunca foi disponibilizada na ntegra, e presenciamos a palestrante
explicando que a ttica poltica adotada para a descriminalizao do aborto passaria por reforar o
ponto de no se tratar de eugenia (pois ainda no se saberia disse ela se o feto era microcfalo
ou no). Igualmente poltica foi a proposta, feita duas vezes pela palestrante e que presenciei
com meus prprios olhos (talvez seja este o motivo para a gravao nunca ter sido divulgada) de
que alguma garota rica, aluna da USP, que aceitasse engravidar com a finalidade de pleitear
judicialmente (com os melhores advogados do Brasil, assegurou a palestrante, sem divulgar quem
financiaria tal demanda) o direito de fazer um aborto, deveria procur-la ao final da palestra, ou
por qualquer meio de contato. Para acalmar alguma possvel voluntria, a palestrante ainda
assegurou que, como o Judicirio brasileiro lento, quando a voluntria atingisse os seis ou sete
meses de gestao, ela viajaria (de graa!) junto com a palestrante para Portugal, a fim de l fazer
o aborto. A inteno era que o processo chegasse ao STF, local no qual a palestrante nutria firme
convico de que haveria o reconhecimento de um direito ao aborto para todas as brasileiras, ao
arrepio do Poder Legislativo, do princpio democrtico e do beb que seria gerado com o nico
intuito de ser abortado tempos depois.
275 Cf. Grupo prepara ao no STF para aborto em casos de microcefalia. - Disponvel em :
http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160126_zika_stf_pai_rs [Acesso em 12 Set
2017]
276 Cf. Jovem com microcefalia escreve livro e tira diploma de universidade em MS. - Disponvel
em: http://g1.globo.com/mato-grosso-do-sul/noticia/2015/12/jovem-com-microcefalia-escreve-
147
seria to facilmente desprezada como ocorreu com os anencfalos), mas sim a
gestante. Alegou-se que o Estado possua um dever de permitir o aborto, pois a
prpria infeco por zika teria ocorrido em decorrncia de uma omisso do ente
pblico. Partiu-se de um conceito omnicompreensivo do Estado, para
responsabiliz-lo por um mero fato da natureza: a picada de um mosquito.

O argumento at faria sentido, se o pleiteado fosse uma indenizao em face


da Unio, ou coisa parecida. Mas no isso que interessa ao movimento abortista.
Buscou-se, ao contrrio, ampliar ainda mais o (ilegtimo, como vimos) rol de
abortos legais no ordenamento ptrio. O objetivo final, sim dvidas,
permaneceu sendo a legalizao total277.

Nenhum sentido subsiste na falaciosa alegao de que no quer abortar


microcfalos por serem microcfalos. O argumento de que a permisso para a
interrupo da gravidez vincular-se-ia ao abandono das mulheres infectadas
pelo zika conduz ou legalizao absoluta do aborto (pois o mesmo deveria ser
sustentado para aquelas infectadas pela gripe, ou por qualquer mulher que no
tivesse uma vida absolutamente perfeita, em decorrncia da idlica tutela absoluta
do Estado), ou sua vinculao com a microcefalia. Por maiores que sejam os
eufemismos e joguetes empregados, a verdade que o pleito de que a autorizao
para o aborto deve ser dada s gestantes com zika , apenas e to somente, por
desejar-se permitir o aborto de microcfalos.

Por que no desejar microcfalos? Pelas mesmssimas justificativas da


maioria dos abortos praticados no mundo todo, agravadas pela situao concreta.
Se uma criana no desejada j gera gastos, leva forada alterao nos planos de
vida de seus genitores, quanto mais no o far uma criana deficiente, que ter
perptua limitao e ser consideravelmente mais dependente de seus pais. Assim,
se a criana (deficiente ou no) um fardo, a soluo permitir uma contracepo
a posteriori, isto , um aborto. Se severa sua deficincia, severa ser a
necessidade de abort-la. A comodidade dos genitores e da sociedade se

livro-e-tira-diploma-de-universidade-em-ms.html [Acesso em 12 Set 2017]


277 Uma das grandes discusses no movimento feminista brasileiro atual, inclusive, acerca da
melhor ttica de legalizao do aborto. Certas vertentes feministas, por exemplo, se pe
contrariamente legalizao progressiva do aborto, compreendendo que s seria legtima uma
legalizao total e absoluta.
148
impe em face ao direito vida da criana.

Verdadeiramente eugnica, proposta da legalizao do aborto em caso de


infeco da gestante por zika vrus opomos as sbias palavras de Nelson
Hungria278:

Andou acertadamente o nosso legislador em repelir a


legitimidade do abrto eugensico, que no passa de uma das
muitas trouvailles dessa pretensiosa charlatanice que d pelo
nome de eugenia. Consiste esta num amontoado de hipteses e
conjeturas, sem nenhuma slida base cientfica.

Mais que anticientfica, a permisso do aborto em caso de microcefalia


verdadeiramente injusta. A autorizao de eliminar deficientes apenas por serem
como tais um fardo, um encargo a serem tutelados pelas pessoas saudveis -
superiores - nada mais que velho fantasma de Trasmaco 279, permanentemente
a sugerir humanidade que adote por base da justia a vontade do mais forte.
Ouvir tal sugesto, por sua vez, abandonar exatamente aquilo que nos constitui
como humanos: enquanto somos racionais, devemos, conforme largamente
dissertado ao longo deste trabalho, reconhecer a lei natural e os direitos alheios, e
por freios aos impulsos que nos levam absolutizao de nossos desejos egostas
em detrimento dos direitos e do bem dos outros. A justia, assim, deve imperar
e, para tanto, deve prevalecer a vida.

278 HUNGRIA, Nelson. Op. Cit. p. 313


279 O clssico personagem dA Repblica, de Plato. No dilogo, Trasmaco tenta sustentar, face a
Scrates, que a Justia nada mais que o imprio do desejo do mais forte.
149
150
B - Consideraes sobre o debate do aborto no Brasil

No Brasil atual, muito se fala acerca da suposta necessidade de um debate


sobre o abortamento. Precisamos falar sobre o aborto!. Contudo, a mdia e a
academia parecem j ter, antes do debate, uma certa concluso como a nica
aceitvel. Ambas claramente se posicionam a favor de um dos lados desse debate
a descriminalizao. Revistas, jornais e programas televisivos inclusive
telenovelas so empregados como panfletos ideolgicos em prol da promoo
do movimento descriminalizador, sem espao para o contraditrio, e com
argumentos que beiram as raias do absurdo.

O nvel do debate travado no Brasil pauprrimo, em claro contraste com


os argumentos sustentados nos debates estrangeiros. Talvez isso seja oriundo de
um desejo no pela busca da verdade280, mas pela viso utilitarista da poltica, em
que a retrica, adotada como fim em si mesmo, vale mais que a dialtica 281 por ela
conduzida em outros termos, o que interessa convencer o ouvinte, mesmo se
isso ocorrer atravs do emprego de falcias e sofismas. Numa palavra: pura
erstica.

Como foi apresentado no presente trabalho, h argumentos relevantes dos


dois lados do assunto, tratando acerca de uma distino entre pessoalidade e
humanidade, versando sobre a essncia da pessoa e sua caracterizao, e
mesclando temas que vo desde a tese dos direitos naturais at teorias ticas e
metaticas. H nomes que verdadeiramente encaramos como oponentes dignos
na luta argumentativa que a questo do abortamento, como Peter Singer ou
Judith Thomson. Nomes sumariamente ignorados no Brasil.

Aqui no se debate, mas se grita. Esperneia-se. Defendem at na


academia! - o aborto com argumentos que apelam no razo humana, mas ao

280 No nosso intuito, no presente trabalho, embrenharmo-nos pela tormentosa questo da verdade
na filosofia moderna. Em sntese, convm deixar claro que nosso posicionamento, de matriz
aristotlico-tomista, assume como bvia a existncia da verdade, tanto em seu sentido lgico,
definido por adequao da mente coisa [real] quanto em seu sentido ontolgico, como
transcendental do ser.
281 Aplicamos, aqui, os sentidos clssicos dos termos retrica e dialtica, sem qualquer vnculo
com a viso de Hegel, Marx, Schoppenhauer ou demais autores que posteriormente empregaram
esses termos. Adotamos retrica como a arte do discurso, e dialtica como o processo
discursivo pelo qual se d a busca pela verdade.
151
sentimentalismo irracionalista: Pobres mulheres! Elas sofrem por no poderem
abortar!. Ignorando e rejeitando qualquer abordagem realista, que se curva sobre
a realidade chamada aborto, a fim de investigar, pelos primeiros princpios da
razo prtica, qual sua moralidade e qual deve ser seu tratamento jurdico, o
debate brasileiro forma hordas de brbaros, que buscam vencer a disputa no grito
e nos rtulos (Discurso de dio!, Machismo!, Fascismo!), ignorando os
argumentos do lado opositor. A ttulo de exemplo, tratarei de 3 argumentos
comumente vistos nesse debate: (i) o aborto uma discusso feminina, (ii) o
Estado laico e (iii) o lado pr-vida adota um argumento religioso.

Em primeiro lugar, trato do argumento que busca fechar a discusso apenas


s mulheres, sob a ideia de que apenas estas seriam legitimadas para debater a
questo do abortamento. Este argumento um exemplo claro de aplicao da
falcia do poo envenenado, dado que parte de uma condio do interlocutor (no
pertencer ao grupo mulheres) para deslegitimar qualquer argumento que ele
possa trazer. Envenena-se o poo (interlocutor), para que toda gua (argumento)
que dele venha no possa ser bebida. Per se, isso j razo suficiente para se
desconsiderar tal objeo. No entanto, ainda h mais problemas com ela.

A objeo vinculada ao sexo do debatedor parte, igualmente, do pressuposto


de que o aborto uma questo feminina. Afinal, s se pode dizer voc no pode
debater, pois homem quando se pressupe que apenas mulheres podem debater
o assunto. Isso claramente uma petio de princpio. Por que o aborto seria uma
questo feminina? Obviamente por ser segundo quem adota essa viso um
assunto ntimo das mulheres, uma liberdade individual, um direito de sua vida
privada. Ora, mas justamente sobre isso que versa a discusso! A questo que se
pe justamente se o aborto um crime (no sentido moral), portanto, pblico, ou
algo moralmente irrelevante (ou, ao menos, menos relevante ao ponto de
autorizar sua descriminalizao). Um dos principais argumentos empregados no
nosso pas no s falacioso, como uma gigante petio de princpio sobre a
prpria discusso: busca mat-la antes que ela surja, pois j adotou uma posio
em relao s concluses que tal discusso buscaria mas no precisvamos falar
sobre aborto?

152
Em segundo lugar, temos a viso de que a laicidade estatal seria ferida pela
criminalizao, ou pela presena de argumentos pr-vida no mbito pblico.
Como esta objeo se relaciona com a terceira, acerca do carter religioso dos
argumentos pr-vida, trat-las-ei conjuntamente.

Sustentar a laicidade do Estado para pleitear a descriminalizao ou a


legalizao do aborto pressupe que os argumentos contrrios
legalizao/descriminalizao so todos de fundamentao puramente religiosa.
Pressupe-se, igualmente, que argumentos de origem religiosa no so vlidos no
debate pblico de uma nao laica. Esta posio duplamente errada.

Em primeiro lugar, erra-se ao dizer que os argumentos pr-vida so


religiosos. No o so. Como muitos autores favorveis legalizao j
perceberam, o argumento centrado na pessoalidade, ou na humanidade do
nascituro no possui absolutamente nenhum pressuposto religioso, sendo do
mbito da Filosofia.282 Religioso seria um argumento que adotasse a estrutura O
Papa diz que aborto errado; o Papa infalvel em matria moral; logo, o aborto
errado. Todavia, esse argumento jamais foi empregado nessa discusso.

O segundo erro dessa viso est em segregar argumentos pblicos de


outros argumentos, privados, e jogar todos os argumentos de matriz religiosa
para o segundo grupo. Essa ciso implica no reconhecimento no de uma
laicidade do Estado, mas sim de um laicismo ou atesmo do Estado, pois s
poderiam ser usados no mbito pblico argumentos materialistas-ateus. O Estado
Laico no deve privilegiar um grupo religioso em detrimento do outro, mas os
argumentos religiosos so vlidos para tantos quantos aceitarem suas premissas.
Um consenso acerca delas bastaria para levar aceitao de tais argumentos
precisamos falar sobre aborto, mas nem todo mundo pode falar?

Enquanto perdurar o irracionalismo no debate ptrio, que busquei apontar


neste breve apndice, nada de relevante se produzir no mbito nacional. A cultura
que transforma todas as questes polticas, jurdicas e morais, do aborto e de
muitos outros temas (a exemplo da descriminalizao das drogas, da reduo da

282 Talvez a motivao dessa confuso, por parte do grupo pro-choice brasileiro,seja pela falta de
familiaridade com a filosofia clssica, dado que a abordagem contempornea mais difundida da
filosofia nacional, de vis marxista, toma a filosofia como teleologicamente ordenada para a
mudana do mundo, e no para a compreenso da realidade.
153
maioridade penal, do casamento entre pessoas do mesmo sexo) em disputas
semelhantes s de times de futebol precisa ser abandonada. Esperamos, com este
trabalho, ter dado um primeiro passo nesse sentido.

154
C - O Princpio do duplo efeito e o aborto necessrio

O aborto, tal qual grande parte do direito penal, assunto estudado tambm
em outros ramos do conhecimento, sobremaneira na moral. Tanto o Direito Penal
quanto a Moral fundam-se sobre o estudo dos atos humanos e sua valorao.
Enquanto nesta valoram-se os atos como bons ou maus, certos ou errados, no
mbito jurdico tratam-se de atos lcitos ou ilcitos.

Por conta dessa identificao de objeto material que ocorre entre Direito e
Moral, cremos ser muito til o intercmbio de ideias entre esses ramos do
conhecimento, a fim de que ocorra um enriquecimento mtuo. Ao contrrio do
que buscam diversos autores modernos, tomamos que Direito e Moral so
intimamente relacionados, sendo o direito uma rea especfica do grande estudo
sobre a ao e a razo prtica a Moral. Portanto, alm do reconhecimento e
influncia mtuas, seria muito proveitoso que seus estudiosos convivessem em
amistosa relao, principalmente se houve um produtivo intercmbio de ideias.

Um dos postulados da Moral que ajudam a iluminar a questo do


abortamento o chamado princpio do duplo efeito, ou princpio do voluntrio
indireto. Tal princpio no , em absoluto, desconhecido dos penalistas. Nelson
Hungria cita-o em seus comentrios ao Cdigo Penal, ao abordar o tema do
aborto283. Todavia, notvel a viso extremamente pejorativa e negativa que o
autor possui contra a Moral e, especificamente, contra o princpio do duplo efeito,
tendo-o por uma odiosa inveno da religio. O laicismo do sculo XX no
poupou nem os melhores autores, de fato. Citemo-lo:

[...] sse aplo ao abrto indireto apenas uma acomodao


com o cu, um expediente ardilosamente excogitado para
conciliar escrpulos religiosos com a imperativa necessidade
prtica. Tanto vale querer um resultado quanto assumir o risco
de produzi-lo.284

283 HUNGRIA, Nelson. Op. cit. pp.306-309


284 HUNGRIA, Nelson. Op cit. p. 308
155
E continua, buscando justificar seu pensamento, e confundindo Filosofia
Moral com doutrina religiosa:

Direito penal nada tem a ver com religio, a no ser para


garantir a liberdade de culto.285

Considerando que a ignorncia da ratio do princpio do duplo efeito no


poupou nem nosso melhor penalista, temos que convm, portanto, explicar tal
princpio. Em suma, o objeto de estudo da Moral so os atos humanos, bem como
as virtudes e os vcios que ao homem se relacionam. A Moral, dessa forma, a
cincia da razo prtica humana, que ordena o agir do homem em vista dos fins
ltimos, quaisquer que sejam eles para o tomismo, ao qual filiamo-nos, tal fim
ltimo, tomado de seu mbito natural, a felicidade, viso semelhante de
Aristteles.

Os atos humanos, estudados pela Moral, so aquelas aes feitas livremente


isto , com conscincia e vontade livre pelo homem. Digerir, por exemplo,
um ato de homem, mas no um ato humano. Os atos humanos, desse modo,
so valorados em bons ou maus. Tal valor advm das finalidades dos atos pois
todo agente s age em vista de um fim. Alm das finalidades, outro elemento
levado em conta so as consequncias e o objeto do ato em si. Dessa forma, um
tiro, por exemplo, um objeto em si neutro, que pode compor um ato bom (caso
tenha, por exemplo, a finalidade de acertar pratos num esporte olmpico), ou um
ato mau (caso seja para matar algum, por exemplo).

O princpio do duplo efeito postula, assim, que certos atos humanos, que
tenham em vista um fim bom, e partam de um objeto em si bom ou neutro, sero
moralmente lcitos mesmo se ocasionarem um efeito ruim, desde que este seja
indesejado e proporcional ao efeito bom e seja o nico modo de se alcanar o
efeito desejado. Esse princpio , por exemplo, a justificativa moral da legtima
defesa. Num ato de legtima defesa, o que desejado a cessao da agresso
injusta (finalidade boa), por meio de, por exemplo, um tiro (objeto moralmente
neutro), ainda que isto cause um ferimento no agressor (resultado ruim e

285 HUNGRIA, Nelson. Op. Cit. p. 308


156
indesejado). Note que, se houver desproporcionalidade entre o fim bom e o efeito
indesejado (por exemplo, quando a agresso seja apenas uma piada
desagradvel, e o agredido busca parar a tal agresso com tiros de canho) o ato
ser mau. Da mesma forma ser mau o ato caso haja outro modo de atingir o
efeito desejado (por exemplo, se o agressor cessasse a agresso por meio de um
simples pedido de por favor, pare). Perceba-se a semelhana de tal doutrina
que adveio da Moral, sobretudo da Teologia Moral medieval, ao Direito Penal
moderno, que exige uma proporcionalidade nos atos de legtima defesa, bem
como que a agresso seja sria e grave.

No aborto, a aplicao moral deste princpio relevantssima nos casos do


estado de necessidade. O clssico exemplo da gestante que precisa fazer um
aborto para salvar sua vida, ainda que seja mero caso hipottico, pode ser melhor
compreendido pela aplicao deste princpio.

absolutamente imoral e ilegtimo retirar a vida de um inocente para se


salvar outro inocente. O direito no pode tutelar tal tipo de ato. No aceitvel
que se absolva um sujeito que matou algum para preservar a sua vida, usando da
morte como meio. Mesmo que se isente de pena tal delito (o que discutimos no
momento oportuno), ele no pode ser meramente reconhecido como fato lcito,
ensejador de direitos subjetivos.

Por outro lado, moralmente aceitvel que seja praticado um ato que no
tenha o abortamento nem por meio, nem por fim, sendo a provocao do aborto
um efeito indesejado deste ato, quando o ato em questo o nico modo de se
atingir uma dada finalidade boa e gravemente necessria (proporcional ao mal
objetivo da provocao do aborto).

Nesse sentido, no moralmente condenvel uma cirurgia cardaca que seja


o nico modo de se salvar a vida de uma gestante, ainda que esta cirurgia
ocasione, em 100% dos casos, um aborto espontneo. Todavia, seria moralmente
ilcito provocar o aborto, para, em seguida, proceder-se cirurgia. No primeiro
caso, o aborto uma consequncia indesejada da cirurgia, enquanto no segundo
ele desejado. Desejar em moral faz toda a diferena para a valorao do ato,
tal qual o dolo o faz para o Direito Penal. Como a Moral estuda o mbito
voluntrio do homem, um efeito indesejado escapa alada valoradora de um ato,
157
sendo mera circunstncia acidental, que no faz de uma ao boa, m, nem de
uma ao m, boa.

O aprofundamento nos estudos da Moral, como o estudo do princpio do


duplo efeito, pode, assim, esclarecer-nos quais casos sequer incidiriam dentro do
aborto necessrio, pelo abortamento fugir alada voluntarstica do homem
(dolosa), configurando-se fato de culpa consciente, no punida pelo Direito Penal,
e quais casos so verdadeiros abortos, dolosos, e que como tal devem ser tratados.
Para tanto, todavia, deve-se abandonar os preconceitos modernos em relao
Moral e s suas relaes com o direito, e passar-se ao srio estudo e
enfrentamento daquelas questes que por sculos foram objeto de investigaes
por centenas de filsofos e telogos.

158
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