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En: Derecho de aguas Tomo II (Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004). Pp. 455-480.

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Evolucin y principios del derecho de


aguas en hispanoamrica~. El caso de Chile
Tendencia implica y significa una propensin o inclinacin hacia determinados
fines. Por lo tanto, referirse a las tendencias del derecho hispanoamericano de las
aguas, implica referirse a los fines perseguidos por tales legislaciones de aguas.
Adems, referirse a las tendencias del derecho de aguas en hispanoamrica
implica partir de un dato: conocer el estado inicial de las legislaciones de aguas,
a partir de la independencia de cada uno de estos pases, a inicios del siglo
XIX; estado inicial ste que indudablemente estuvo influido por las previsiones
que al respecto se establecan en el derecho anterior. Todo este conjunto de
referencias histricas, como en otros sitios, ha conformado de manera especial
el concepto de 10 pblico de las aguas p unas caractersticas generales de la
legislacin de aguas (1).
A partir del manejo de estos datos y categoras histricas es posible observar,
a travs de las caractersticas generales de la legislacin de aguas hispanoameri-
cana, ciertas tendencias, antiguas y nuevas (n). En este trabajo ofrezco las bases
para el estudio y revisin de las tendencias del derecho hispanoamericano de
aguas (sin perjuicio de aquellas que observo directamente).

1. LA CONFIGURACIN HISTRICA DE LA LEGISLACI6N


HISPANOAMERICANA DE AGUAS

La legislacin hispanoamericana se ha configurado histricamente por la he-


rencia del derecho indiano, y a travs de sta ha recibido influencia castellana
y romana; adems, en el siglo XIX ha habido nuevas influencias en materia de
aguas (A). Ello ha trado como consecuencia una especial configuracin de lo
pblico en materia de aguas (B); y a partir de esta herencia y configuracin del
vnculo estatal con las aguas, se han desarrollado las caractersticas generales
de la legislacin hispanoamericana de aguas (C).

A. LA INFI.UENCIA HIST6RICA

Para observar la influencia histrica de la legislacin hispanoamericana de


aguas, obligado es referirse siquiera brevemente a los principios heredados del
derecho indiano en materia de aguas (1) y a la influencia de la legislacin de
aguas espaola del siglo XIX (2).
1. EL DERECHO INDIANO

El derecho indiano de aguas, que rigi desde Mxico (antigua Nueva Espaa)
hasta Chile (con la excepcin de Brasil, que no es propiamente un pas hispano-
americano), tiene unas caractersticas bien marcadas. Estas caractersticas, que
incluso vienen influyendo desde la poca medieval y moderna de la legislacin
castellana, son las siguientes (VERGUA BLANCO, 1991 y 1992):
En cuanto al dominio de las aguas, en un inicio los textos indianos parecen
separarse de sus precedentes castellanos (y aun romanos, por la va de las Parti-
das) considerando a todas las aguas como comunes, destinadas a un uso comn.
Posteriormente, los textos, y los comentaristas, van aclarando, al igual que en la
Pennsul, cmo las aguas son iura vegalia, bienes de Realengo, calidad jurdica
esta ltima que vincul, en definitiva, a las aguas con la Corona. A este vnculo
supremo estaban supeditadas las siguientes grandes caractersticas jurdicas del
rgimen indiano de las aguas.
Para el acceso de los particulares al aprovechamiento de las aguas era nece-
sario un acto de la autoridad, ttulo ste que recibi una variedad de usos termi-
nolgicos, siendo la expresin merced la que tendria uso ms generalizado.
La merced es, por tanto, un acto de autoridad, un concepto jurdico pro-
cedimental, es el resultado tina1 de un procedimiento concesional; el ttulo del
cual surgan ex nouo, derechos de uso y aprovechamiento sobre las aguas a favor
de particulares. No es adecuado, entonces, confundir este acto o ttulo, con
el derecho que nace a partir de l.
En relacin a los derechos de uso o aprovechamientos de los particulares
a utilizar las aguas, de los texto surge la necesidad de evitar perjuicio a ante-
riores titulares con nuevas mercedes (defensa de los derechos de terceros), la
necesidad de un uso efectivo dentro de cierto plazo, y forma de distribucin
en caso de escasez.
La intervencin administrativa es intensa, por la previa publificacin que
ha operado sobre el sector. La necesidad de previa merced, que corresponde
otorgarla ala autoridad, la fiscalizacin del uso efectivo del agua y la resolucin
de conflictos a travs de la dist~buci~, la evidencian.
Por lo tanto, estos eran los principios juridicos que en materia de aguas
regan en Amrica colonial en el siglo XVIII, antes de la Independencia de
nuestras naciones2 (los que veremos que no sern variados grandemente con
posterioridad).

Esto es, am algunas mriaciona geogrficas, en los siguientes lug~es:~ir~~ato de Nueva Espafia (hay
blxico); Capitanageneral de Guatemala (hoy Guatemala y dems pasesde centroamrica); (Zapitana
2. LA LEGISLACIN DE AGUAS ESPAOLA DEL SIGLO XIX

Segn aparece de los antecedentes prelegislativos (en especial en el caso de Chile:


vid. VERGARA 1991.b), en Hispanoamrica se recibi importante influencia de
la Ley de aguas espaola, del 13 de junio de 18793. Como es sabido, este texto
legal ha tenido en Espaa una larga pervivencia histrica, donde ha regido por
ms de un siglo, hasta 1985, ao en que fue sustituida esta ley por la 29 del z
de agosto de 1985, de Aguasl.
Del texto de la Ley espaola de aguas de 1879 aparece que:
- Existe una casi completa publificacin de las aguas.
- Se establece un acabado procedimiento concesional para la creacin de
derechos de uso y aprovechamiento a favor de los particulares.
- Surgen de tal procedimiento derechos de aprovechamiento, que la ley
regula detalladamente.
- Se reserva a la Administracin una intensa intervencin sobre el uso de
las aguas.
-Contiene un apreciable cuerpo de doctrinas, que desarrollar la dogmtica
espafiola durante ms de un siglo.
Este cuerpo legal, por su influencia en Hispanoamrica vino a ratificar el
cuerpo de caractersticas y principios recibidos desde el derecho indiano. Ello
ser notorio en todas las legislaciones, incluso en las que modifican las leyes
de aguas anteriores dictadas en el siglo xx, hasta hace pocos aos (por ejem-
plo, en las leyes relativas a aguas de 1967 y 1979-1980, en Chile; en 1968 en
Argentina; y en 1992 en Mxico), las que no abandonan sustancialmente los
principios legados del derecho indiano, y luego influidos por la Ley espaola
de aguas de I 879.

General deVenezuela (hoy~eienezuela);Virreinato de Nueva Granada (hoy Colombia); Presidencia de


Qito (hoy Ecuador); Virreinato de Per (hoy Per); Audiencia dc Charcas (hoy Bolivia); Virreinato
de Buenos Aires (hoy Argentina, Uruguay y Paraguay) y Capitana General de Chile (hoy Chile).
3 Publicada en Creta Ofcinl, n. 170, Madrid, 19 de junio de 1879. Cfr. su texto en: Nuevo Dicriaariu
de Legid&n, mD,054, Pamplona, Aranzadi, 1985.
4 Publicada en Boletn O/iciol&lErtau, n. I&Madrid, 8 de agosto de 1985. Cfr. su texto enRecophcin
do leyes,n. 1981, Pamplona, Arnnzadi. 1985, p. 3862, y en especial, en Cdigo de Iur aguar con~rnentalcr,
ANTONIO EMBID IRUJO y ~0s (redacc), Madrid, Civitas. 1992. pp. 39 y SS.
B. LO PBLICO DE LAS AGUAS EN LA
HISTORIA JURDICA Y EN HISPANOAMRECA

En materia de aguas la historia jurdica ha ido diseando unos vnculos pbli-


cos, cercanos al Estado, a partir de los cuales surgen los ttulos privados para
el aprovechamiento de ias aguas (cfr. %RGARA BLANCO roo7b y 1998).
En derecho romano, los ros de caudal permanente eran, en general, res
pubhe, cosa pblicas. Las personas podan extraer de los ros de caudal per-
manente toda el agua que deseaban; en realidad, el agua que cada cual (con la
tecnologa de la poca) poda efectivamente extraer y usar. No exista una
reparticin estatal o pblica del agua, y la nica limitacin consista en no
daar a los vecinos con un uso excesivo, inundando sus suelos con derrames,
de donde encontramos que los textos jurdicos romanos slo ofrecen una regu-
lacin del agua en los interdictos, pero no con el fin de establecer sistemas de
asignacin o de distribucin, sino slo de precaver danos a terceros provocados
por derrames. En Roma el derecho de aguas, podramos decir, es un derecho de
agua, salvo en el caso de ocasionar perjuicio a propiedades ajenas. El riberano
sacaba toda el agua posble6. Esta es una muestra ms del no-estatismo de Roma,
pues, como se sabe, en Roma no existi un Estado-Administracin como lo
que conocemos hoy.
En la poca medieval cambi el esquema jurdico, y desde esa concepcin
prctica y libertaria se evoluciona a una concepcin regaliana, en que 10sreyes
consideran a las aguas como objeto de su propiedad-soberana (VERGARA
BLANCO,rggra). Sc distingua: las aguas de los grandes ros eran de los reyes,
los esteros pertenecan a 10s seores, y los arroyos (que nacen y mueren en
igual terreno) pertenecan a los dueos de la tierra. En el fondo, en esta tcnica
legal de los reyes de apropiacin del agua como iurn regalia, estaba el inters de
obtener rentas; el sistema funcionaba as: para usar el agua deba obtenerse pre-
viamente una licencia (una concesin, en nuestra actual term~olo~a legal),

j Enderechoromanolasre pub/icaeson casasdederechohumano(VEhumaniiurts),y a diferenciade


lasWIpriwtae(quepertenecen alosparticulares),lascosaspblicaspertenecen al puebloromano
ipopuius Romnw),atodostosciudadanos (al pblico)ensuconjunto,y sloparaefectos desupro-
teccininterdictatlar jtistas ~s~ngu~ndentrodeestasrespu&uz,enbeotras,a 10srosdecaudal
permanente(&mmojxrennia), cuyousopblicoestaba protegido
porwios interdictos(figesta,43.zz,
3, 14J 15).El concepto deresCO~VWM ommnrum (cosascomunes a todos),enlo queseU~cluye el
a9uapro~?mu (aguacorriente), es;unanocinpersonaldeMarciana,asimilndola alaire,parasigniticu
queno esposibleapropiarla;tal concepto en:L&yrtn,I, 8,~ pr.-I y luegoenInrtriutas,z, I, pr.-I.
6 Lasriberasde losrospbliwserande dominioprivado,aunqueSIIusopblico,envirtud de una
limitacinal ejerciciodel dominio.VanseDigesta,I, 8, 3, pr. Estoe$ un dominio privadode uso
pblico;lo queesdedudosalegitimidadennuestroDerechovigente:Y~~VERGAM BLWCIJ, 1996.
la que originaba un tributo a favor del rey. Como influjo de este pensamiento
segaliano, el derecho de aguas que se aplic en Amrica durante la dominacin
espafiola fue construido igualmente sobre la base de regalas, y quienes desea-
ban obtener derechos deban obtener previamente una licencia y pagar tributos
(SERGAS BLANCO, roozb).
Este esquema regaliano del Antiguo Rgimen fue acogido por los Estados
modernos, y en especial por los Estados hisp~oameri~nos surgidos a prin-
cipios del siglo XIX, originndose una especial apropiacin de las aguas, por la
va de conceptos jurdicos algo confusos. Por cierto, ello ocurri as a pesar de
existir entre medio unas revoluciones polticas y culturales, que aparentemente
liberaran estos bienes a la sociedad, pero que slo originan cambios de poder
(revolu~ones independentistas ~ericanas; Revolucin Francesa); as, como lo
constata tempranamente TOCQJEVKLE (1 856), es perceptible el nacimiento de
ese poder central inmenso, el estatal, que absorbi muchas partculas del antiguo
poder7; y, entre ellas, todas las antiguas regalas, que ahora pasaron a constituir
vnculos patrimoniales de los nacientes Estados hispanoamericanos.

7 Este vnculo patrimonial del Estado-Administracin respecto de aquellas cosas antiguamente con-
cebidas como iura vg&, est conectado con el principio de la inalienabilidad del dominio pblico,
concepto que rwnplaza, desde el punto de vista hisrrico e i~ti~cjonal, a las regalias. &te principio
esti plagado de tensiones politicas a travs de su singular historia. En todo caso, tal principio, a pesar
de las realidades histricas tan diversas, est presente en nuestra realidad jurdica. que sigue en este
sentido lo que se ha plasmado tanto en Francia corno en Espaila. El discurso histrico del dominio
pbiicn, su inalienabilidad, y sus conexiones a este terna, a partir del medioevo y-Antiguo Rgimen,
en Espafia y Francia, es de inters para conocer la realidad de las ideas que dominaron la legislacin
chilena del siglo XIX y comprender nuestro actual derecho (vanse en Francix LA~~AI.IE, 1992 y 1996;
EKW.F.T-SALTEL, 1995; Aueu Y BON, 1%~; en Espala, por todos, ~~o~~V~~~~ rggz). Un in-
tento, parcial, por entrar al tema, en .%LANES, 1991, quien utiliza un poco forzadamente los conceptos
relativos al dominio pblico, como un instrumento para propiciar el uso efectivo de los derechos de
aprovec~miento de aguas; lo que no e5convincente, por ciertu pues choca fronta~ente ron el carjcter
de tituiaridad sujeta al rgimen de proteccin de la propiedad (an. 19 num. y de la Constitucin), lo
que si bien est sometido a criticas dogmticas (VERG.G.ABL.OKXI, ~ggza), en la prctica constitucional
chilena forma parte de1.sisremaineludible de proteccin a los derechos propietarizados.
Cito especialmente a ,-KQCFW.E (LX ncim rgime et la rcvolutton, x,2), na slo por Datarse de un
clsico historiogrfico, sino para mostrar el cambio de escenaque produjo la Revolucin respecro de la
ligazn del Estado-Nacin con los bienes pblicos Para los espafioles, que el Estado surgido en el siglo
XM declarase que el dominio pblico (y dentro de l, Ias aguas) es inalienable, y por tanto de contenido
patrimonial, no era gran novedad, a la vista de su pasado regaliano-patrimonial (cfr.VEwxu BLMKO,
1991 a). Pero s es sorpresivo para los franceses percibir que el Estado-Administracin, surgido de la
Revoluc~n Francesa, consagrase un vnculo patr~onial con el dominio pblico, que ni en el Antiguo
Rgimen existi6, pues Iw reyes ~610tenan a su respecto une prorecria, UM garde, unejutisdilt~on
(BOIJLW-SAUTEL, 1995, pg. 99), yen ningn caso una apropiacin.
En este contexto, la constatacin de TKQWJ~UE sobre los resultados de fa Revolucin Francesa es
esencial y su texto, precioso: Apercibir& un poder central inmenso que ha atrado y absorbido en
c. CARACTERfSTICAS GENERALES DE LA LEGISLACIN
HISPANOAMERICANA INICIAL DE AGUAS

A partir de los datos anteriores, es posible de principio observar en todos los


pases del rea una marcada tendencia inicial por seguir los principios que fluan
del derecho indiano de aguas, y a partir de los cuales fueron co~truyendo SUS
iegislaciones nacionaless.
En todos estos sistemas legislativos, es posible apreciar desde un inicio un
esquema jurdico similar, tendiente a establecer Las siguientes caractersticas
principales:
- Un acentuado vnculo pblico , estatal o nacional de las aguas; o
en otras palabras, un limitado reconocimiento de derechos privados sobre las
aguas en fuente. Los Estados nacientes tienden a ocupar el papel que antaTi0
le corresponda a la Corona en sus vnculos jurdicos con las aguas; se cambia
el ka regalia por un vnculo jurdico pblico, que otorga al Estado ciertas
posibilidades; de accin; y que limita a los particulares.
- La necesidad de recurrir al Estado para la solicitud de un ttulo conce-
sional de aguas, a partir del cual el particular puede aprovechar legtimamente
las aguas, Pero esto es relativo, como veremos, pues las costumbres a veces
impondran una realidad distinta: un verdadero sistema ribereo, al margen de
la legislacin concesional, ser parcial sustituto en la creacin de derechos, los
que con posterioridad habr que reconocer como legtimos.
-El nacimiento de derecho de aguas a partir de estos ttulos, los que debern
ser respetados con posterioridad; ttulos stos que sern objeto de la intervencin
de la administracin, de manera ms o menos centralizada; en algunos casos,
con cierta autonoma en especial para los regantes.
Esta es la perspectiva que ofrecen, en sus inicios, y globalmente, las legis-
laciones his@anoameri~nas de aguas. A partir de estos aspectos centrales cada

su unidad todas las parcelas de autoridad y de influencia que estaban ants dispersas en una multitud
de poderes secundarios de estamentos, de clases, de profesiones, de familias y de individuos r cxxno
esparcidas por todo el cuerpa social. No se haba visto en el mundo un poder semejante desde la cada
del imperio romano. La Revolucin ha creado esfe poder nuevo, o ms bien ste ha surgido como por
si mismo de las ruinas que la Revolucin ha hecho (~/lncU, rgk, I, 2).
8 Es el caso,en Amrica del Norte y Central, de Mxico (cfr. S.umw.~, 1975, pp. 96 y w; Fas, 993
y TDrrez y otros, 1993); El Salvador (cfr. SANDOVAL,975, pp I y SS.);Honduras (ibid., pp 56 J SS.);
Nicaragua (ibid., pp. ta7 y SS). Panam (ibd., pp 146 y SS); y Repblica Dominicana (ibid., pp. 172
y ss.). En Amrica del Sur, deVenezuela (cfr. V~us, 1980, pp. 151 y SS.;S&xzz, 1978; y BRE\VTR-
Cm%, 1976); Colombia (cir. Vau& 1980, pp. 53 y SS.);Ecuador (ibid., pp. 80 y SS.);Per (ibid., pp
IZZ y SF.);Bolivia (ibid., pp. 29 y s); Paraguay (ibid., pp. 110 y SS.);Uruguay (ibd., pp. x34 y SS; y
LABA~~ 19%); Argentina (VALLS, 1980, pp 5 y SS.;SPOTA,1941); y Cble (V.ILLS, 1980, pp 68 y SS.;
VERGARABLAr?CO,rggo; STEWART,1967).
una de ellas ha ido realizando especificaciones de acuerdo a la idiosincracia de
cada pas, a su situacin hidrogeolgi~ y geogrfica, o a sus necesidades. Por
cierto, hoy en da todas las legislaciones hispanoamericanas son muy distintas
en sus aspectos poltico-institucionales, de lo que se derivan especificidades
para la legislacin sectorial de las aguas.
No obstante lo anterior, como veremos, dentro de este marco bsico, de este
ncleo de caractersticas y principios generales, se han venido operando ciertas
tendencias nuevas, que analizar en seguida.

II. TENDENCIAS DEL DERECHO HlSPANO.4M~RlCA~O DE


AGUAS. RASES PARA SU ESTUDIO Y ANLISIS

A partir del siglo XIX cada pas de Hispanoamrica ha establecido su regulacin


relativa a las aguas, en algunos casos con ciertos tintes de novedad; pero, en
general, manteniendo la matriz heredada del derecho indiano, y de sus pre-
cedentes castellanos y aun romanos. En aquellos pases en que no ha habido
modificaciones fundamentales en cuanto a su legislacin de aguas desde el siglo
pasado, o habindola, sus rasgos principales han subsistido, no puede hablarse
de nuevas tendencias. Slo podremos referirnos a la mantencin de sus ca-
ractersticas iniciales. Pues el concepto tendencias, como se usa en los anlisis
jurdicos, siempre evoca novedades en el campo respectivo.
Una vez revisadas las previsiones tradicionales de la legislacin hispano-
americana de aguas, y a partir de ellas, podremos comprender el significado
de las tendencias de la nueva legislacin, mostrando sus modificaciones ms
recientes, cuando las ha habido.

h. LA CUESTI6N DE LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS:


ENTRE LA PROPIEDAD ESTATAL Y LA PROPIEDAD PRIVADA

Los autores que han analizado tendencias del derecho de aguas, en general e
hispanoamerkano en particular, han remarcado cmo el dominio pblico es
una de las tendencias dominantes. As, se ha hablado del dominio pblico de
las aguas como axioma; de la a~rmaci~n radical de la demanialidad absoluta
de los recursos hdricos, en que ningn portillo queda abierto a la propiedad
privada; dominio pblico que se adjudica como del Estado (MARTIN-RE-
TORTILLO, 1976, p. 60). Recientemente se habla de la titularidad estatal de las
aguas pblicas o titu~idad estatal de un derecho preeminente de uso y goce
de las aguas; y que los particulares aprovechan el recurso casi exclusivamente
en regimen de usufructo, fundamentado en una autorizacin, permiso o con-
cesin administrativa (BUFCHI, 1997,.p. 109).
Entonces, en primer lugar ha de analizarse cmo se produce esta tendencia
tan remarcada por los autores, y confirmada por los textos, segn veremos, en
cuanto a un vnculo estatal, nacional o pblico de las aguas, y las consecuencias
jurdicas que podemos derivar de esta tendencia. Importante es este tema pues
ademas, ante cada modificacin legislativa sobre las aguas, los autores vuelven una
y otra vez sobre la propiedad de las aguas (cfr. B~CHI, 1997, p. 109). Aunque
de partida debemos cuestionarnos si este vnculo estatal, nacional o pblico (ya
ser precisado el aspecto) de las aguas, ms que tendencia, podemos visualizarla
como una de las caractersticas permanentes del derecho de aguas, no slo his-
panoamericano, sino de la mayor parte de los derechos de aguas del Globo. Lo
que queda por averiguar es si el mantenimiento de esta caracterstica permite,
dentro de su seno, albergar distintas regulaciones de las aguas, ya sean ms o
menos descentralizadas; con mayor o menor injerencia administrativo-estatal.
A partir de principios del siglo XIX toda la legislacin hispanoamericana, y
an hasta hoy, ha vinculado las aguas en propiedad o dominio al Estado, a
la Nacin o al pblico. Entonces, jqu explicacin jurdica podemos ofrecer a
esta variopinta terminologa? iDe qu tendencia podemos hablar ante tanta va-
riedad de trminos? 2De quin son las aguas? iDe Estado? 2De la Nacin? ?Del
pblico? De nadie? Si no encontramos respuestas a las anteriores preguntas,
podemos volver a preguntamos itiene importancia hablar de propiedad de
las aguas? Q.k es lo que importa en materia de aguas? ;Su propiedad o que el
Estado pueda regular el uso libre, igualitario, eficiente y general de las aguas?
(Cfr. VERGARABLANCO~~~~~~~~~).
Para responder estos cuestionamientos debemos de partida despejar el tema
terico inicial: ide quin son las aguas?, analizando lo que pueda significar este
vinculo pblico estatal o nacional de las aguas (A), las teorizaciones que
ha ofrecido la doctrina al respecto (B); para finalizar con una posible hiptesis
de cmo operan las legislaciones hispanoamericanas a partir de estos conceptos
(CI.

1. LA PUBLIFICACIN DE LAS AGUAS

La explicacin sobre la intervencin administrativa en general es una materia


tradicionalmente reservada al derecho pblico, la que, por su naturaleza, no
ha tenido infiltraciones privatisticas. Sin entrar en otras materias colaterales, y
para explicar la intervencin como un fenmeno jurdico, es posible comprobar
a priori, y dentro del esquema restringido de la materia, que la intervencin
administrativa dice relacin con el trasvase al mbito pblico de ciertas acti-
vidades que pudiesen parecer del mbito privado. As, el Estado se expande e
invade el rea privada, altera su swu quo por medio de una tcnica denominada
publicato o publificacin, que opera sobre todo un sector.
Desde el punto de vista del derecho administrativo es la ~u~ijc~~~~la tc-
nica que utiliza el Estado para intervenir; es un ttulo, un instrumento que ha
fabricado para realizar esta intervencin. Es el ttulo de las potestades admi-
nistrativas que la Administracin se arroga sobre determinados sectores, entre
ellos, la utilizacin de las aguas.
La explicacin terica de la intervencin de 1aAdminis~acin en materia de
aguas, como en otros, segn se ha dicho, es la utilizacin normativa, legal, de la
t&nica jurdica de lapuM&o; es la declaracin previa y global de la publifica-
cin de todo el sector lo que constituye el ttulo de todas las facultades que SC
arroga la Administracin. El dominio pbhco es una forma de publicatio y, a la
vez, fuente de potestades. No solo recibe explicacin dogmtica a travs de la
publicutio la intervencin administrativa, en general, sino tambin el dominio
pblico, en particular, que es un instr~ento de intervencin, una forma de
publicatio.
+ As es posible explicarse, desde el punto de vista terico, a las aguas como
bienes del dominio pblico (antigua iura regafia): de la afectacin a lapubficatio,
tcnica y resultado, a la vez.
Cabe hacer notar que toda esta exposicin la hemos basado en la conside-
racin clsica de referirse la publicatio a unos bienes (las aguas), y no (como
pareciera ser mas correcto), de referirse a una actividad (la utilizacin de las
aguas). Esto ltimo parece lo ms adecuado, pero implica un replanteamiento
terico mas profundo, pues implica alterar incluso la terminologa legal, que
siempre est referida a los bienes (las aguas) y no a la actividad (la utilizacin
de las mismas).

2. LA EXPLICACIN TERICA DE LA PUHLIFICACIN

Para explicar el vnculo que el Estado, o la Nacin, o el pblico tienen (segn


las legislaciones) con diversos bienes (como las aguas, entre otros) la doctrina
jurdica contemporn~ ha debatido en tomo de dos teoras (Cfr.vERGARii B~.M-
co, 1989, en d9nde es posible encontrar una completa bibliografa al respecto):
una, ms cerca de la propiedad, que llamo patrimonialistaf (a); y otra, que se
aleja de tal concepto civilstico, que denomino funcionalista (b).

a. LA CONCEPCIN PATRI~O~lALI~TA

Para los autores que sostienen la tesis patrmonialista tr&ase el dominio


pblico de una titularidad dominical del Estado, de una propiedad espe-
cial, pero igualmente propiedad, que se distingue de la privada por ser esta
del Estado. En Hispanoamrica, en materia de aguas, esta tesis ha infiltrado
varios textos legales que declaran a las aguas como propiedad estatal; otros
textos sealan como propietaria a la Nacin (cuya conceptualizacin jurdica, en
este sentido, es imposible); en fin, otros se refieren a un dominio pblico del
Estado. Su caracterstica comn es la utilizacin del concepto de propiedad
o dominio para la explicacin del vnculo primario de las aguas. Ya veremos
si esta eleccin normativa es sostenible desde el punto de vista terico.
En todo caso, agregamos que (como lo sefial MARTN RETORTILLO, 1976,
p. 63), la propiedad pblica no es una panacea, pues muchas veces sin llegar a
ella pueden lograrse los mismos resultados prcticos: una utilizacin eficiente
del agua.

b. LA CONCEPCIN L<FUNCIONALISTAn

Frente a la concepcin que ve en el dominio pblico una forma de propie-


dad, ya no privada, sino estatal, se ha venido desarrollando en la doctrina una
reaccin desde el punto de vista de la funcin del Estado y es por eso que es
posible llamar a esta corriente doctrinal funcionalista:
La tesis se basa en que el dominio pblico, antes que un conjunto de bienes,
lo que representa es un soporte jurdico de potestades; un ttulo jurdico de
intervencin que lo que permite es que el Estado-Administracin titular est
en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las
cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de
los intereses generales.
Ami juicio, esta tesis marca una correcta lnea de anlisis terico-dogmtico.
En efecto, los bienes de dominio pblico (como las aguas), por sus especiales
caractersticas de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibili-
dad, etc., se resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que
supone la plena disposicin (estatal, nacional, o del pblico) sobre el objeto;
estos bienes de dominio pblico son mas bien unas cosas destinadas a un de-
terminado fin, al alcance pleno de los particulares, quienes podrn usarlos en
forma comn o exclusiva, segn los casos, bajo la administracin y gestin de
los poderes pblicos.
En esta tesis se conjugan, armoniosamente:
- Por un lado, la potestad del Estado sobre las riquezas nacionales, como
son las aguas, declarada bien del dominio pblico, declaracin que ms que
un inters propietario tiene el objetivo de buscar el cumplimiento de fines de
inters pblico; en el fondo por esta va se declara publificada la actividad de los
particulares que aprovechan las aguas, declaracin de la que surgen potestades
permanentes para el Estado, quien por la va de la concesin regula el otorga-
miento de derechos de aprovechamiento de aguas a favor de los particulares; 4;
- Por otro lado, el derecho del particular al aprovechamiento que, en el
fondo, forma parte de su libertad, porque el Estado no podr arrogarse el uso
exclusivo de estos bienes, como tas agua.. que son, ms que del Estado, pblicos,
del pblico, en fin, delpopulus, y estn ms bien publificados para posibilitar el
acceso de 10sparticulares a su explotacin, y no para darle al Estado un seudo-
derecho de propiedad civil.

3. LO PBLICO DE LAS AGUAS EN LA


LEGISLACIN HISPANOAMERICANA

Todo lo relativo al vnculo posible que tenga la riqueza hdrica con el Estado, o
las actividades que los particulares realizan en su torno, conforman el primer
gran aspecto del ncleo dogmtico de la disciplina del derecho de aguas; es la
primera fase de la sistematizacin dogmtica del derecho de aguas. Y as se ha
manifestado en las legislaciones hispanoamericanas de aguas.
A partir dei siglo XIX el agua es concebida en toda ~spanoam~rica, como
pblica, por medio de conceptos que vinculan a las aguas con el Estado o
la Nacin; o simplemente con lo pblico. La terminologa utilizada por los
ie~sladores hispanoamericanos es la siguiente: bien nacional de uso publico
(Chile, Ecuador); bienes nacionales (El Salvador); bien pblico provincial
(Argentina); propiedad de la Nacin (Mxico); propiedad del Estado (Per,
Honduras, Repblica Dominicana); dominio pblico (VenezueIa, Paraguay,
Uruguay); dominio pblico del Estado (Panam, Nicaragua); dominio
originario del Estado (Bolivia); bienes del Estado (Colombia). En algunos
casos Ias legislaciones aciaran que el dominio estatal es inalienable e impres-
criptible. En otros, en que se aceptaban ciertos supuestos de propiedad privada,
los legisladores (o Constituciones) han realizado algunas expropiaciones (Chile,
en 1967). Pero en todos los casos de ias legislaciones hispanoamericanas ha
operado una ~~publifi~cin de las aguas, y si alguien pregunta tde quin son
las aguas?, todos, o casi todos quienes respondan, se sentirn atrados a sealar
que en el fondo estas son del Estado (aun cuando esto se nos presenta cada
vez dS anacrnico: V~SevERGAR~ BLANCO, 1989,2003 y 2004).

9 No deja de ser inteligente la definicin francesa, en su nueva Ley de aguas de rggz, que en su articulo
I. seala: El agua forma parte del patrimonio comn de la nacin [.,.] El uso del agua pertenece a
todos dentro de los hites de las hyes y reglamentas f-1 No est, entonces, ni en et patrimonio de
los particulares ni, menos, del Estado: est al alcance de todos (sobre lo pblico y lo priyado de las
agms, vbse, a~~~V~~.~~~ B., r997b).
En el fondo, lo que existe es una dispersin de conceptos, pues estos han
operado nada ms que de modo instrumental para evitar la apropiacin de las
aguas en fuente por los particulares, y con la finalidad evidente de entregar al
Estado atribuciones interventoras para regular la asignacin del uso del recurso.
Siempre las aguas estarn a disposicin de los particulares, sea que stas hayan
sido declaradas pblicas, del Estado , de la Nacin o utilizando cualquier
otra frmula, que ha tenido slo por finalidad evitar la aplicacin del derecho
comn o civil para la apropiacin directa de las aguas, como opera normalmente
en la propiedad civil, a travs de la ocupacin, la prescripcin, etc. (no obstante
lo cual, en alguna medida, tambin operan esos medios en el derecho de aguas,
por la va de los usos consuetudinarios).
Desde el punto de vista terico, la referencia legislativa al vinculo de las aguas
con el Estado, ha sido tnica general en las legislaciones hispanoamericanas, con
las especificidades indicadas. Este vnculo ha sido sealado tradicionalmente
por la doctrina como una tendencia, pero ms que esto ltimo, por lo que se
dir, es en realidad una caracterstica del derecho de aguas.
En otras palabras, se puede afirmar que las legislaciones hispanodmericands
en general, mediante la tcnica de la publificacin (utilizando instrumentos
tericamente discutibles, pero hbiles para cumplir el fin deseado) han impe-
dido que las aguas sean apropiadas por los particulares del mismo modo que lo
pueden hacer respecto de los dems bienes regulados por los cdigos civiles.
sta es por lo dems una gran caracterstica, comn a casi todas las regulaciones
de aguas del mundo.
Es a partir de esta gran caracterstica que es posible hacer operar variados
mecanismos interventores del Estado, en la actividad que los particulares desa-
rrollen en torno a las aguas, ms o menos centralizadas; ms o menos liberales;
ms o menos planificadoras. De aqu para adelante, el Estado tiene una amplia
gama de mecanismos para intervenir en materia de aguas, fundamentndose
en un titulo: las potestades que surgen a su favor a partir de la declaracin de
las aguas como pblicas (esto es, no privadas). Si las aguas, como tales, fuesen
privadas, la intervencin posible del Estado seria distinta.

B. LA ASIGNACIN DEL RECURSO:


DESDE LOS SISTEMAS RIBEREOS AL CONCESIONAL

En todas las legislaciones hispanoamericanas, a partir del dato primario de la


calidad pblica, estatal o nacional de las aguas, segn los casos, slo son
susceptibles de aprovechamiento particular a partir de un ttulo otorgado por
el Estado; esto es, se ha aplicado la tcnica concesional (1). Y es a partir de la
concesin que normalmente se produce la primera asignacin de derechos de
aguas (z), los que quedan sujetos a la regulacin estatal (3).

1. LA TCNICA CONCESIONAL EN MATERIA DE AGUAS

Para que la Administracin pueda disponer de poderes coniguradores de de-


rechos privados, ha de apoyarse en una titularidad previa y exclusiva sobre un
sector de actividad (como es el caso de las aguas, existiendo previamente en l
una afectacin pblica total: la publicu~io), y desde dicha titularidad funda un
rgimen concesional de actuacin privada en ese sector.
La concesin es de aquellos actos que amplan los derechos del adminis-
trado, pues la palabra misma concesin- indica que el Estado, a travs de la
Administracin, entrega alguna facultad o derecho-poder, en fin- al interesado.
Por lo tanto, el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, es
nuvo. Esto es, un derecho del que careca antes de la intervencin concesional.
El Diccionario de la Lengua Espaola, defme concesin, desde el punto de
vista tcnico-jurdico, por lo dems muy correctamente, as:

Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropia-


ciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio pblico, segn acontece
en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas, o bien para
ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracin general o local.

A travs de la institucin de la concesin tanto los particulares como el Estado


han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos intereses propios:
el inters del particular de adquirir un derecho de aguas, y satisfacer as su deseo
de obtener ventajas econmicas; y el inters del Estado de satisfacer el inters
pblico, permitiendo y promoviendo la utilizacin de las riquezas naturales,
sin menoscabo del inters comn.
As, una vez operada lapublicatio en materia de aguas, el Estado-Administra-
cin se reserva la potestad de otorgara los particulares el titulo que les permite
acceder a la explotacin: la concesin. Y es a travs de la concesin que nacen
los derechos reales administrativos, llamados derechos de aprovechamiento en
materia de aguas (p. ej., art. 6. Cdigo de Aguas de Chile); la Administracin
crea tales derechos, ex novo, pues no existan antes, ni podan existir en el sector
del aprovechamiento de las aguas que, como consecuencia de la pu&&, haba
quedado excluido del trfico jurdico privado.
2. LA hSIGNACI6N DE DERECHOS DE AGUAS: CONCESIN Y
RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS

A raz de esta declaracin estatal, todo uso de las aguas por los privados debe
necesariamente ser concedido por el Estado: ste otorga a los particulares una
concesin o merced de aguas. Esta es la regla legal y terica: no debieran
existir usos vlidos sin previa concesin; aun cuando, en varios sitios de hispano-
amrica (Cfr.vERGARA, 1998) es slo terica la vigencia integra de un sistema
concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legtimos, constitutivos
de derechos y reconocidos como tales, se han originado, desde ei siglo XIX, en
prcticas consuetudinarias, de apropiacin privada por ribereos o canalistas,
o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes hoy no tienen
titulo concesional alguno que exhibir (y deben regularizar su derecho).
No obstante, este derecho de a~rav~hamiento, regularizado o no, va
siendo dotado cada vez mas de un estatuto privado, de cierta intan~bitidad de
frente al Estado, que ha hecho decir a algunos que ocupa un lugar intermedio
entre propiedad privada y concesin administrativa (VERGARA DUPLAQ~T,
1g60, republicado en 1990). En todo caso, es una titularidad jurdica dificil de
describir por la especial condicin de su objeto*O.
Cuando se habla de los derechos de aprovechamiento de aguas, se habla
de una potencia jurdica, de una posibilidad jurdica, de un mbito jurdico,
de un poder jurdico entregado a un particular. De eso se tratan los derechos
en definitiva. En materia de aguas, esa potencia jurdica se manifiesta por la
posibilidad que tiene una persona, natural o jurdica, de usar agua, de utilizar
agua para los fines que estime convenientes, de acuerdo con las caractersticas
de su ttulo.
Si se revisan todas las legislaciones hispanoamericanas en vigor, en especial
aquellas que han sido recientemente modificadas (en especial, Chile en r979-
1981; Mxico en 1993)~ se recalca cada vez ms el papel de la concesin como
mecanismo elegido por el Estado para la asignacin individual o privada de los
derechos de aguas. En principio, entonces, sigue siendo la concesin estatal la
que asigna los derechos de aguas, en general.
No obstante, a este respecto, cabe destacar que no siempre la concesin es
el nico mecanismo asignador dc derechos de aguas, pues en muchas ocasiones
los ordenamientos jurdicos han debido aceptar situaciones de apropiacin in-
dividual de las aguas por ribereos, sobre todo originadas en costumbres muy
arraigadas de agricultores; muchos de ellos han usado simplemente las aguas
durante muchos aos, sin concesin alguna, y luego el derecho ha venido slo
a reconocer como legtimas tales situaciones.

3. ASIGNACIN DE DERECHOS DE AGUAS Y


REGLrLAC~6N ESTATAL

Como las legislaciones hispanoame~canas de aguas en general contemplan


vnculos estatales para la asignacin del recurso, sta se produce usualmente
por fa va concesonal. De ese modo se crean las titularidades privadas de las
aguas, en general; excepcionalmente, como se ha dicho, las legislaciones han
aceptado usos tradicionales, a los cuales se les otorga el mismo estatuto jurdico
que auna titularidad concesional.
Sea por la va concesional o del reconocimiento de los usos consuetudinarios
de aguas, en todas las legislaciones hispanoamericanas se ha llegado a un esta-
do de asignacion de los recursos hdricos; esto es, a una cantidad de derechos
otorgados a los particulares, los que estos pueden utilizar de acuerdo a lo que
seale la regulacin estatal.
Adems, la asignacin de los derechos por la va concesional no es en s
misma sino el resultado instrumental de la previa publificacin del recurso. Por
lo que sta primera asignacin de titul~idades privadas por la va concesional,
ms que nada, es una gran caracterstica del derecho de aguas, y dentro de
este m~ismo podemos descubrir algunos aspectos cuyo anlisis tiene valor
tendencia], para los efectos de este trabajo.
A partir de esta primera asignacin, y respecto de todos los derechos de
aguas existentes y reconocidos, comienza la aplicacin de las polticas estatales
de regulacin del uso del recurso; normalmente centradas en la bsqueda de
un uso eficiente del mismo. Recurso este que, como se ha dicho, est entregado
al uso de los privados por la va de la asignacitjn concesional.

c. LA REASIGNACIN DEL RECURSO:


DESDE LA PLANIFICACI6N AL MERCADO

En las legislaciones de aguas hispanoamericanas existe una publificacin de las


aguas, y el Estado-Administracin, a travs del procedimiento concesional, crea
titularidades privadas: derechos de aguas, los que habilitan a los particulares
a utilizar las aguas; esto es, surge para ellos un vnculo real sobre el recurso
hdrico.
Los derechos de aguas, en general, nacen a travs de una concesin admi-
nistrativa, como titulo, como instrumento de ndole administrativa que es sta;
y a travs del reconocimiento estatal a los usos consuetudinarios.
Por lo tanto, ya sea por la va concesional (lo ms comn) 0 por la va ex-
cepcional de los usos consuetudinarios, existen en todos los pases hispanoame-
ricanos unos derechos de aguas, en manos de particulares, que la legislacin
reconoce, y regula su utilizacin. Ahora, es en esta regulacin legislativa en
donde pueden existir ms variaciones entre los distintos ordenamientos, en
especial en Hispanoamrica, pues es aqu donde se pone el acento en la aplica-
cin de distintas polticas estatales de administracin del recurso hdrico, y las
variaciones van desde los sistemas ms centralizados, planificados, en que existe
un gran control estatal sobre el uso del recurso (Nicaragua, Per y otros), hasta
las legislaciones en que existe una aplicacin de polticas de descentralizacin,
en que los particulares son los que toman las decisiones libremente (en especial
Chile, y ahora Mxico). En estos ltimos dos pases lo que ocurre es que se ha
aceptado que funcione el mercado para que sean los particulares los que realicen
atomizadamente la reasignacin del recurso, a travs de transferencias libres de
sus derechos. Se analizar brevemente cada sistema.

1. LOS SISTEMAS CENTRALIZADOS 0 TRADICIONALES

Los sistemas centralizados implican para los titulares de los derechos de aguas
estar sometidos a un frreo control estatal, en especial de la Administracin
burocrtica del recurso, ms o menos centralizada, ms o menos organizada
por cuencas o reas hdricas, en cuanto: (i) a la cantidad de recurso a utilizar;
y (ii), al destino econmico del recurso, esto es agricultura, agua potable, hi-
droelectricidad u otros usos. Es el Estado, a travs de la Administracin, la que
planifica la utilizacin del recurso. No existe propiamente una re-asignacin
privada de los usos del recurso, sino una estudiada planificacin de las utiliza-
ciones del mismo. En otras palabras, las transferencias libres de derechos son
muy limitadas.
En estos sistemas centralizados es comn la aplicacin de un esquema diri-
gido a regular estatalmente la asignacin de los nuevos derechos de aguas segn
prioridades; rdenes de prelacin entre diversos tipos de usos ante recursos de
agua escasos,cuando estos usos sean incompatibles entre s. As, las legislaciones
siguen fijando prelaciones para uso domstico, potable o sanitario; y luego los
usos industriales, como agrcolas o hidroelctricos (salvo Chile, que como se
analiza ms adelante, a partir de 19791980 ha liberalizado a los particulares
las decisiones al respecto). As, es un organismo estatal el que fija los usos de
mayor importancia y utilidad social de las aguas; y las cuotas o cantidades que
corresponden a cada tipo de uso. Todo lo cual implica que los derechos de aguas
quedan siempre sujetos a posibles caducidades, declaradas administrativa o
judicialmente, ante cualquier incumplimiento de las prelaciones o tipos de usos
o cantidades sealadas en la legislacin.
Es la situacin tradicional en la mayora de las legislaciones hispanoamericanas.
No obstante, estos sistemas tradicionales pueden tener derivaciones a sistemas mas
o menos descentralizados. Mxico es un caso de aplicacin de polticas interme-
dias: SCautoriza de principio la libre transferencia de los ttulos de aguas (esto esla
reasignacin del uso del recurso por la va del mercado), pero ella queda limitada
en algunos casos a la autorizacin previa de organismos administrativos.

2. LOS SISTEMAS DESCENTRALIZADOS:


EL MERCADO DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Por otra parte, los sistemas ms descentralizados se basan en crear posibilidades


de libre transferibilidad a los ttulos de aguas. Los derechos de aguas en manos
de los particulares podrn dar ms o menos seguridad jurdica a sus titulares,
ser ms o menos intangibles; en general, tener ms o menos proteccin juridi-
ca. Si un derecho de aguas tiene una precaria proteccin jurdica y est sujeto
a caducidades que dependan de la voluntad estatal, es una eleccin de varias
legislaciones hispanoamericanas, pero que impiden el funcionamiento de un
sistema de libres decisiones particulares, de mercado.
El caso paradigmtico de aplicacin de polticas descentralizadas en materia de
reasignacin de derechos de aguas es la legislacin chilena (cfr.VmG.4R4 BLANCO
r997a; r997b y 1998), cuyas caractersticas principales son las siguientes:

a. AMPLIA PROTECCIN Y LIBRE TRANSFERIBILIDAD DE LOS


DERECHOS DE AGUAS

Como consecuencia de la aplicacin de un sistema general de proteccin a las


titularidades privadas (Acta Constitucional num. 3, de 1976, y Constitucin de
1980), en el sector se ha producido un reforzamiento de los derechos privados
dirigidos al aprovechamiento de las aguas y han obtenido proteccin tanto los
derechos concedidos por el Estado (constituidos) como los usos consuetudi-
narios y otros usos especiales (reconocidos por ste).
As, en Chile se presta reconocimiento jurdico y plena validez a los usos
consuetudinarios no formalizados y que pueden incluso carecer de inscripcin
(art. 7.D. L. 2.603, pieza central del sistema); y proteccin constitucional (art.
19 nm. 24 inciso final, Constitucin de 1980), en cuanto se refiere a (dere-
chos) reconocidos de acuerdo a la ley, sobre lo cual se ofrece un anlisis ms
detallado mas adelante.
Si bien las aguas son consideradas bienes del dominio pblico (<<bienes
nacionales de uso pblico, en la terminologa legislativa chilena), el Estado-Ad-
ministracin crea a favor de los particulares un derecho de aprovechamiento
sobre las aguas, derecho ste que tiene las mismas garantas constitucionales
de la propiedad. En virtud de este derecho los particulares pueden usar, gozar
y disponer jurdicamente de las aguas a su entera libertad.
nchrso, y este es un aspecto relevante en las nuevas polticas de liberaliza-
cin introducidas ala Legislacin, el titular del derecho de aguas puede separar
el agua del terreno en que estaba siendo usada primitivamente; esto es, puede
transferir libremente su derecho, en forma separada de la tierra, para que el
nuevo titular pueda utilizar las aguas en cualquier otro sitio de la cuenca, sin
perjuicio de tas autorizaciones previas que debern obtenerse. Adicionalmente,
el titular de las aguas puede usarlas para cualquier destino, que puede no ser el
primitivamente asignado, posibilitando libres cambios de uso de las aguas (por
ejemplo, de agricultura a sanidad, o viceversa).
Unido a esta clara definicin de los derechos de agua, debe consignarse
el marco global de proteccin que otorga la actual institucionalidad jurdica
chilena, creada a partir de 1980 a los derechos de propiedad y a la libertad de
empresa, lo que es un incentivo general al ~nciona~ento de cualquier mercado
(sobre el mercado de derechos de aguas, vaseV~~~m BLANCO, L997a).
Estos derechos de agua, protegidos constitucionalmente, pueden entonces
ser libremente transferidos, a travs de negociaciones tipicas de mercado; asimis-
mo pueden ser hipotecados. Adems, este derecho, sobre el cual se tiene dominio
(art. 19 num. 24 incs. x. y final de la Constitucin), no puede extinguirse sino
por las causas de derecho comn (art. 129, Cdigo de Aguas), entre las cuales
no contempla la legislacin la caducidad por acto de autoridad.
La certeza de tafes derechos la desea proporcionar el sistema por medio de
un Registro de Aguas,a cargo de Conservadores de Bienes Races. No obstante, y
sta es una notable debilidad del actual sistema chileno (como dir ms adelante),
hay an una gran proporcin de derechos reconocidos, sean consuetudina~os, o
provenientes de otros usos especiales que autoriza la ley, que no estn inscritos
ni regularizados en registro ni catastro pblico alguno.

b. LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Una segunda caracterstica de las titularidades de aguas en Chile, es que la


actual legislacin consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene
Alepdro Vergara Blanco 473

derecho, pudiendo los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos
de uso que deseen, Y esta libertad es permanente. No es necesario que al so-
licitar los derechos los particulares justifiquen uso futuro alguno. Tampoco es
necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respete el uso a que
antiguamente se destinaba el agua, y los particulares pueden cambiar libremente
su destino, por ejemplo, de riego a consumo humano.
La nica limitacin tiene relacin con la cantidad de agua que se puede
extraer desde la fuente natural, pues se exige el respeto de la condicin del
derecho; as, por ejemplo, si el derecho es consuntivo, es posible el consumo
total del agua extrada, o su mero uso y posterior restitucin si es un derecho
no consuntivo.
Adicional y consccuencialmente, la actual legislacin de aguas chilena no
privilegia ningn uso sobre otro. As, al momento de otorgar derechos nuevos, no
hay preferencias legales de unos usos sobre otros. Si, al momento de solicitarse
las aguas, simultneamente existen varios interesados, la autoridad no puede
privilegiar a ningn solicitante sobre otro, sino que la legislacin ha recogido
un mecanismo de mercado y debe llamarse a un remate pblico, con el objeto
de que sean los propios agentes privados los que, a travs del libre juego de la
oferta y la demanda, busquen la asignacin ms eficiente, favoreciendo a aquel
que ofrezca los mejores precios.
En fin, en cuanto al uso de las aguas, la legislacin vigente, en virtud de
su deseo de dar libertad de accin a los particulares en materia econmica, no
obliga a los titulares de derechos de aguas a utilizar efectivamente los caudales
a que tienen derecho, ni a construir las obras necesarias para hacerlo. Los par-
ticulares libremente usarn o no tales aguas y esperarn, tambin libremente,
de acuerdo a las condiciones de mercado, el momento apropiado para usarlas,
o para enajenarlas a quien desee usarlas. Incluso es posible obtener el derecho
de aguas nada ms que para esperar, a su vez, en forma especulativa, una an
mejor condicin de mercado, y transferirlo a quien desee adquirirlo.

C. ACCESO LIBRE Y GRATUITO A LAS


TITULARIDADES DE AGUAS

Una tercera caracterstica de los derechos de aguas en Chile es la gratuidad con


que se obtienen y mantienen en la titularidad privada. Los nuevos titulares de
derechos de aguas pueden obtenerlos gratuitamente del servicio pblico estatal
encargado de su otorgamiento (Direccin General de Aguas), bajo la nica
condicin de que se renan los siguientes requisitos: I .) que la solicitud sea
legalmente procedente; 2.) que se constate tcnicamente que existen recur-
sos de aguas disponibles en la fuente natural, y 3.7 que el nuevo uso no afecte
a antiguos titulares de derechos vigentes. Existe en tales casos el imperativo
constitucional de dar acceso al derecho de aguas a los particulares (art. 19 nm.
23 Constitucin chilena).
Adems, tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas
no estn sujetos a ningn impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las aguas.
Por lo tanto, la obtencin y conservacin de los derechos de agua son totalmente
gratuitas.

d. EL PAPEL RESTRINGIDO DEL ESTADO

Una cuarta caracterstica es que el organismo pblico respectivo (o los Tribu-


nales de Justicia, en el caso de las regularizaciones de usos consuetudinarios)
esta obligado a otorgar nuevos derechos de agua a nuevos peticionarios una vez
que se renan los tres requisitos recin enunciados, y en especial si se constata
la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares; no pue-
de negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garanta
constitucional (art. 19 num. 23 de la Constitucin)r2.
Si bien existe un organismo pblico (Direccin General de Aguas) encar-
gado de constituir los derechos de aguas, de la polica y vigilancia del recurso,
de autorizar las construcciones de obras, de supervigilar a las organizaciones de
usuarios y de planificar el recurso, sus facultades son ms bien limitadas, y no
puede introducirse ni en la distribucin de las aguas (que se realiza descentra-
lizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos
de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de
usuarios, o por los Tribunales de Justicia).
En ningn caso puede introducirse este organismo pblico en las tran-
sacciones de derechos de aguas, que se llevan adelante libremente entre los
usuarios; aun cuando ellos pudiesen producir, en palabras de economistas,
externalidades en el mercado, esto es, resultados no esperados en la adecuada
asignacin del recurso.
En suma, el sistema jurdico de aguas vigente en Chile ha configurado un
derecho de aguas con gran proteccin jurdica como tal, y con una posibilidad
de ser transferido libremente dentro de lo que los economistas llaman merca-
do de derechos de aguas (vanse, entre otros: BAUER, 1993 y 1995; GARRIDO,

I+ Sobre los limites ambientales al otorgamiento y transferencia de derechos de aguas., K%S~\ERGIUL~


B. (r9974, P. 383.
1994 y 1995; DONOSO, 1995; PEA y RETAMAL, 1992; ROS y QUIROZ, 1995; y
ROSEG~ y GAZMURI, 1955).
Por lo tanto, hoy no puede hablarse de una tendencia nica en las legislacio-
nes hispanoamericanas. Se puede decir que la gran mayora de las legislaciones
mantienen sistemas centralizados, yen algunas de ellas est ms bien llamando
la atencin (la expresin es de BURCHI, 1997, p. I IO) el mercadeo de los derechos
de aguas, y se intenta su modificacin, con alguna discusin (como es el caso
de Pen). En otros pases la aplicacin del mercado cs un hecho y las polticas
al respecto son claramente liberales (Chile, y ahora Mxico, con algunas limi-
taciones). Si se puede hablar de una tendencia nueva en la legislacin hispano-
americana es sta: la introduccin de polticas de mercado para la reasignacin
de los derechos de aguas; pero no es de aplicacin general, por ahora.

D. LA ADMINISTRACIN GENERAL DEL USO DEL RECURSO:


DESDE LA UNIDAD DE LA CUENCA A LA AUTOGESTIN

Sin perjuicio de las polticas ms o menos descentralizadas en cuanto a la de-


cisin sobre el uso de las aguas, esto es, si las decisiones en cuanto al uso del
recurso son de origen estatal o individual, igualmente es necesario que existan
organismos rectores en cuanto a la decisin de polticas generales, de planifi-
cacin general.
- En los sistemas ms centralizados existen organismos importantes que
planifican el uso del recurso; en tal caso es absolutamente impensable que no
exista una gran burocracia.
-En cambio en los sistemas ms descentralizados, en que si bien existe una
planificacin, y esta no es dirigista, sino mas bien indicativa, existe igualmente un
organismo estatal; aun en tales casos es absolutamente necesario un organismo
estatal con competencias en materia de aguas; sus facultades son ms limitadas
y distintas, pero igualmente es necesario para muchos fines, como por ejemplo,
para centralizar el otorgamiento de ttulos concesionales nuevos, o para aplicar
otras polticas de regulacin del uso del recurso, con la nica limitante de no
poder interferir en la libre disponibilidad de los derechos de aguas (el mercado
de las aguas); a lo ms, regular sus posibles externalidades.
Por lo tanto, es claro que en cualquier sistema centralizado o descentraliza-
do, en cuanto a la gestin del recurso y para aplicar polticas pblicas, siempre
existen disenadas en la legislacin hispanoamericana entidades administrativas
de la Administracin general del recurso hdrico; tales entidades:
- En los pases centralizados estn dirigidas a la planificacin del uso del
recurso, planificacin sta que es obligatoria para los usuarios y titulares de
derechos de aguas;
- En los pases descentralizados, con aplicacin de polticas de mercado
(como en chile, a partir de 11p-xg80), tales entidades tienen facultades ms
limitadas y la planificacin de uso del recurso que realizan es indicativa, esto es,
no obligatoria para los particulares, quienes no pueden ver alterado su derecho
a utilizar y transferir libremente los derechos de aguas en el mercado.
Lo que s es una tendencia nueva es aquella dirigida a descentralizar te-
rritorialmente la administracin de las aguas, y a centrar las potestades de tal
administracin en cada cuenca hidrogrfica. Ello a partir de un dato hidrolgico:
la unidad del ciclo del agua. Como el agua, segn tal principio, es una sola en
cada cuenca, la administracin debe seguir tal unidad.
Ello se ha tratado de realizar a travs de autoridades de cuenca, sobre lo cual
existen avances y retrocesos en Hispanoamrica. En algunos casos el cambio
administrativo se llev demasiado de prisa, y las autoridades asumieron tareas
administrativas en recursos no hdricos (TECLAFF, 1979, pg. 66); en otros casos
se ha procedido con cautela, y las legislaciones no han regulado este tema con
demasiada rapidez (p. ej., el caso de Chile, en que existe desde 1992 un proyecto
de ley, que intenta crear organismos de administracin de cuencas hidrogrficas,
cuya discusin parlamentaria ha impedido su aprobacin). Sobre todo es dificil
que existan grandes novedades al respecto, dada la existencia tradicional en casi
todos los pases de Hispanoam~ea de or~n~smos privados que dis~ibuy~~
las aguas, cuya existencia paralela con organismos en cada cuenca es al menos
problemtica, y no se han realizado Ios arreglos institucionales para permitir
su coexistencia.
En efecto, tradicionalmente la distribucin individual de los recursos de
aguas a los usuarios, especialmente a los agricultores, se realiza en Hispano-
amrica por organismos integrados por los propios titulares de derechos de
aguas (llamados juntas de vigilancia, o comunidades de agua o asociaciones
de canalistas en Chile, por ejemplo); ellos, de manera descentralizada fun-
cionalmente del Estado, llevan adelante esta funcin: distribuir las aguas que
les corresponden a cada usuario, y solucionar ciertos problemas o litigios que
puedan tener los usuarios de cada sistema hdrico. Esta es una tendencia mar-
cada en las legislaciones hispanoamericanas, desde sus orgenes, 10 que no ha
cambiado fundamentalmente.

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