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Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“RUANOVA, Gonzalo Roberto contra GCBA sobre Impugnación de Actos Administrativos”, expediente 32226/0

Ciudad de Buenos Aires, 26 de agosto de 2010. Y VISTOS: Los autos señalados en el epígrafe venidos a despacho para resolver las medidas cautelares solicitadas por el Diputado Gonzalo Roberto RUANOVA, a fojas 69, solicitando la derogación del memorando n 912750/DGEGE/2010 de fecha 19 de agosto de 2010, emanado por la Dirección General de Educación Estatal del Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con más la petición también de carácter cautelar efectuada por los Señores Guillermo SELSER, Julio César Antonio RAFFO y Rafael Amadeo GENTILI en sus respectivos carácter de Diputados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fojas 77 vuelta, a fin de que se deje sin efecto el mismo memorando n 912750/DGEGE/2010 y vista la adhesión de la Señora Diputada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires María José LUBERTINO, a fojas 65 de estas actuaciones,

Y CONSIDERANDO: Que, en forma preliminar, cabe tener presente que el Diputado RUANOVA inició estas actuaciones en el mes de noviembre de 2008 con motivo del dictado de la disposición nro. 495499/DGEGE/08, solicitando entonces el dictado de una medida cautelar a fin de que se dejara sin efecto la parte de ese acto administrativo referido a diversos “criterios de acción” que los “Directivos” de escuelas “deberán tener en cuenta” en una situación de toma u ocupación de escuelas por parte de su alumnado en la parte que dispone como “criterio de acción” recabar los nombres de los alumnos que toman el establecimiento para hacerlo constar en un Acta. Esa cautelar se encuentra concedida a fojas 12/14 de este expediente en la cual se dispusiera hacer lugar a la misma y en consecuencia, quien suscribe dispuso la anulación por inconstitucionalidad grosera de la Disposición Nro.

495499/DGEGE/08 de la DIRECCION GENERAL DE EDUCACIÓN DE GESTION ESTATAL del MINISTERIO DE EDUCACIÓN de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la parte que dice que ante una ocupación o toma de un establecimiento educativo deberán ser asentados en el Acta “los nombres de las personas que ocupen el establecimiento”. Ahora mediante el hecho nuevo denunciado, nos encontramos ante el memorando nº 912750/DGEGE/2010, el cual a dos años casi de aquel acto administrativo, con una decisión judicial cautelar que disponía la anulación de la parte referida al relevamiento con nombre y apellido de los estudiantes que procedieran a la toma del establecimiento escolar, se reedita semejante decisión en una versión peor y gravísima desde el punto de vista de los valores democráticos bajo los cuales, el país y esta Ciudad, han resuelto sean los que rijan las vidas de las personas. En efecto, y tal como resulta de las copias del memorando en cuestión agregadas a fojas 57/60 y fojas 69/75, ahora se dispone (no ya por acto administrativo sino mediante un acto interno como lo es jurídicamente un

memorando), que “las autoridades educativas, previa conformidad de las autoridades

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del Area, con copia autenticada del Acta del punto 4, podrán efectuar una denuncia ante el organismo competente (Policía Federal Argentina) sobre el hecho de la toma y, la posible configuración de un delito por parte de los participantes y padres de los menores por incumplimiento de los deberes correspondiente al ejercicio de la patria potestad” Corresponde precisar que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida (conf. art. 177, segundo párrafo, del Código Contencioso Administrativo y Tributario) Los supuestos de admisibilidad en cuanto a la verosimilitud y peligro en la demora deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderación – por el órgano jurisdiccional- jueguen cierta relación entre sí y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la valoración del perjuicio inminente o irreparable; la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican” (v. CSJN, 16-7-96, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pág. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., pág. 405). Por otra parte, se ha señalado que, en tanto el dictado de una medida cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente CNCivComFed, Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/02/2000]. En este orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la aquí pretendida “se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se

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podrían producir o podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633), pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar que se entronca con el principio – recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” (García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121). Tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al analizar el periculum in mora, es necesario “una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” ( 11/7/96 “in re” Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, y en igual sentido sala V CNFed. Cont. Adm. 3/3/97, y sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm. Sal II, 19-08-99, L.L.1999-E, 624 –DJ,1999-3-903). A dichos requisitos de verosimilitud y peligro en la demora, se agregan la posibilidad de un daño irreparable y la consabida ponderación del interés público. Por su parte, el interés público constituye la medida y el límite con que estas providencias han de ser decretadas. “El interés público no es un concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en un cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad” (conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, “Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, página 58) y en el presente caso, ninguna duda puede haber en identificar ese interés público en los derechos de expresión y asociación de los alumnos, niños según el artículo 1 de la Ley 23849 – aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el año 1990 y que establece que a los efectos de esa ley, “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad…salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad” “…el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica (modelo garantista vs. modelo paleopositivista)” (Derechos y Garantías –La Ley del Más Débil- Luigi FERRAJOLI, Editorial Trotta, Madrid, año 1999, página 22).

Esa tarea de garantía está a cargo en este momento de quien suscribe debiendo en consecuencia ante las peticiones cautelares actuar con eficiencia, según me lo impone el artículo 54 de la Constitución porteña.

El artículo 3º de la Ley 23849 dispone que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, las autoridades

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administrativas o los órganos legislativos, deben tener una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El artículo 13 a su vez dispone que el niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir

informaciones e ideas de todo tipo, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño, derecho que según el inciso 2 podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias (el respeto de los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas). El artículo 14 establece la obligación de los Estados Partes de respetar el derecho del niño a la libertad de pensamiento y de reconocerlos la libertad de asociación y de celebrar reuniones pacíficas. El artículo 15 inciso 2 sienta el criterio general en cuanto a que las restricciones de los derechos del niño que no sean otras distintas que las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el artículo 39 reconoce a los niños, niñas y adolescentes como “sujetos activos de sus derechos” estableciendo la obligación de las autoridades administrativas a consultarlos y escucharlos. Pues bien, como ya dije en la Disposición Nro. 495499/DGEGE/08 se advertía rápidamente como todas estas obligaciones a cargo de las autoridades educativas se encontraban incumplidas y por el contrario, se adoptaban “criterios de acción” que no condicen con una sociedad democrática y republicana plasmados en la Constitución de los porteños, tales como consultar y escuchar a los alumnos. A ello se suma hoy, el hecho de que esos listados pueden ser suministrados a la Policía Federal Argentina lo que denota el pensamiento de las autoridades educativas de que los alumnos son virtualmente delincuentes “in fraganti”; carecen así las autoridades educativas de un mínimo de prudencia, como para haber resuelto en todo caso una intervención judicial, lo que aún en tal caso no impide advertir que el problema real en las circunstancias es la evidente incapacidad de las autoridades educativas porteñas para actuar ante un conflicto en la comunidad educativa estatal. Tan desbordados o sobrepasados se sienten ante un conflicto, por otra parte propio de la vida democrática que hemos elegido y por ende, a ser resuelto mediante vías y acciones democráticas, que por añadidura también validan la intervención policial con relación a los padres de los alumnos, tildados de antemano, de ineptos en el ejercicio de la patria potestad. Los criterios plasmados tanto en el acto administrativo de origen de estas actuaciones como el memorando n 912750/DGEGE/2010 al asentar en un acta

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los nombres de los estudiantes que lleven a cabo un acto de toma u ocupación del establecimiento donde cursan sus estudios, tiende a conformar una verdadera “lista negra” cuyos propósitos no eran difíciles de imaginar entonces y que hoy se

corroboran con el agregado singular de la eventual intervención policial. Sobran las palabras que destaquen aún o a todo evento, mengüen la inaceptable discrecionalidad y arbitrariedad que lucen las decisiones, a las que cabe calificar, sin lugar a dudas, de impropias e inaceptables en un Estado de Derecho. Ya la Disposición Nro. 495499/DGEGE/08 bajo la expresión eufemística de “criterios de acción” a “Directivos” (como si se tratase de una empresa privada) al igual que lo hace ahora el memorando nº 912750/DGEGE/2010 se apartan de toda norma aplicable y por lo pronto, y nada menos, de las formas que el Decreto 1510 de Procedimiento Administrativo vigente en esta Ciudad establece para que una expresión de los funcionarios sea válida como voluntad administrativa.

Sostiene Hutchinson que la volición, cognición o juicio de la Administración se concreta en el acto administrativo y para que éste adquiera entidad en el mundo jurídico debe exteriorizarse. "Se llama forma del acto administrativo al modo o manera en que se exterioriza o manifiesta dicha conducta del órgano. Constituye un elemento de certeza del acto y al mismo tiempo una garantía para los particulares. No es posible concebir la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera que ella sea escrita, verbal o por signo -, por lo cual cabe sostener que ésta es también esencial para la validez del acto administrativo" (Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires - Comentario exegético del decreto 1510/97-, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, página 47).

En efecto, el acto administrativo a través de sus elementos esenciales como la causa de hecho y de derecho, la expresión de los fundamentos en los considerandos, la intervención del servicio jurídico permanente que debe dictaminar cuando la decisión vaya a afectar derechos fundamentales, constituyen dentro del concepto de forma del acto administrativo, las vías que hacen posible luego la defensa del administrado afectado, el señalamiento de los vicios que lo tornan nulo o anulable, en suma la concreción del derecho constitucional de defensa tanto en lo adjetivo como en lo sustancial según jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. "En derecho administrativo, las formas cumplen una función de garantía" (Hutchinson, op.cit, página 49).

Ante la inexistencia de actos administrativos que cumplan con los requisitos de forma en cuanto a la expresión de la voluntad de la Administración, y por ende de garantía, según la doctrina administrativista citada, se ha concretado una

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afectación en los derechos de los alumnos que resulten eventualmente alcanzados por la implementación de esos “criterios de acción” por parte de los “Directivos” escolares.

"la norma es clara en exigir que el acto administrativo sea expreso, lo que ha llevado a la doctrina a negar los actos tácitos… Por eso no puede configurarse el acto administrativo sobre el modelo del negocio jurídico, porque la voluntad administrativa no está construida según el modelo del negocio privado...”

((Hutchinson, op.cit., páginas 50 y 51).

En particular, adviértase que el memorando nº 912750/DGEGE/2010 que se cuestiona no luce como parte de un expediente administrativo, no menciona la existencia del debido dictamen jurídico previo, no expresa la causa de derecho que habilite la potestad de denunciar a alumnos y padres ante la Policía Federal Argentina, es manifiesta la incompetencia en razón del grado y de materia, en suma, un mero memorando, propio de una actividad administrativa interna sin origen, fundamentos de hecho y de derecho, carente de todo análisis de legitimidad y aún de ponderación de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia ante otras alternativas para la solución del conflicto en cuestión.

En suma, en palabras del propio Jefe de Gobierno, un verdadero “mamarracho jurídico”.

En cuanto al peligro en la demora, la medida aquí solicitada aparece como la única posibilidad de evitar el daño actual a todos los derechos que antes se enumeraron y que surgen de textos constitucionales y legales siendo intolerable no sólo jurídica sino democráticamente, la solapada intención de retornar a prácticas propias de regimenes políticos que repugnan a la dignidad humana y que por lo visto, aún está costando superar.

Por lo expuesto, encontrando reunidos en grado más que suficiente los requisitos de verosimilitud y peligro en la demora en grado palmario, RESUELVO: Dejar sin efecto el memorando n 912750/DGEGE/2010, de la Dirección General de Educación de Gestión Estatal del MINISTERIO DE EDUCACIÓN del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de fecha 19 de agosto de 2010, por ser nulo de nulidad absoluta e insanable, según las normas vigentes aplicables y violar los derechos y garantías que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoce y garantiza a los estudiantes de esta Ciudad. La presente medida se decreta sin caución juratoria atento la respectiva investidura de Legisladores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de los peticionantes. Regístrese y notifíquese a las partes y líbrese cédula a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires.

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