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Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“RUANOVA, Gonzalo Roberto contra GCBA sobre Impugnación de Actos


Administrativos”, expediente 32226/0

Ciudad de Buenos Aires, 26 de agosto de 2010.

Y VISTOS: Los autos señalados en el epígrafe venidos a despacho para


resolver las medidas cautelares solicitadas por el Diputado Gonzalo Roberto RUANOVA,
a fojas 69, solicitando la derogación del memorando n 912750/DGEGE/2010 de fecha
19 de agosto de 2010, emanado por la Dirección General de Educación Estatal del
Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con más la petición
también de carácter cautelar efectuada por los Señores Guillermo SELSER, Julio César
Antonio RAFFO y Rafael Amadeo GENTILI en sus respectivos carácter de Diputados de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fojas 77 vuelta, a fin de que se deje sin efecto
el mismo memorando n 912750/DGEGE/2010 y vista la adhesión de la Señora
Diputada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires María José LUBERTINO, a fojas 65 de
estas actuaciones,

Y CONSIDERANDO:
Que, en forma preliminar, cabe tener presente que el Diputado
RUANOVA inició estas actuaciones en el mes de noviembre de 2008 con motivo del
dictado de la disposición nro. 495499/DGEGE/08, solicitando entonces el dictado de
una medida cautelar a fin de que se dejara sin efecto la parte de ese acto
administrativo referido a diversos “criterios de acción” que los “Directivos” de escuelas
“deberán tener en cuenta” en una situación de toma u ocupación de escuelas por parte
de su alumnado en la parte que dispone como “criterio de acción” recabar los nombres
de los alumnos que toman el establecimiento para hacerlo constar en un Acta.
Esa cautelar se encuentra concedida a fojas 12/14 de este expediente en
la cual se dispusiera hacer lugar a la misma y en consecuencia, quien suscribe dispuso
la anulación por inconstitucionalidad grosera de la Disposición Nro.
495499/DGEGE/08 de la DIRECCION GENERAL DE EDUCACIÓN DE GESTION ESTATAL
del MINISTERIO DE EDUCACIÓN de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la parte
que dice que ante una ocupación o toma de un establecimiento educativo deberán ser
asentados en el Acta “los nombres de las personas que ocupen el establecimiento”.
Ahora mediante el hecho nuevo denunciado, nos encontramos ante el
memorando nº 912750/DGEGE/2010, el cual a dos años casi de aquel acto
administrativo, con una decisión judicial cautelar que disponía la anulación de la parte
referida al relevamiento con nombre y apellido de los estudiantes que procedieran a la
toma del establecimiento escolar, se reedita semejante decisión en una versión peor y
gravísima desde el punto de vista de los valores democráticos bajo los cuales, el país y
esta Ciudad, han resuelto sean los que rijan las vidas de las personas.
En efecto, y tal como resulta de las copias del memorando en cuestión
agregadas a fojas 57/60 y fojas 69/75, ahora se dispone (no ya por acto
administrativo sino mediante un acto interno como lo es jurídicamente un
memorando), que “las autoridades educativas, previa conformidad de las autoridades
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del Area, con copia autenticada del Acta del punto 4, podrán efectuar una denuncia
ante el organismo competente (Policía Federal Argentina) sobre el hecho de la toma y,
la posible configuración de un delito por parte de los participantes y padres de los
menores por incumplimiento de los deberes correspondiente al ejercicio de la patria
potestad”
Corresponde precisar que las medidas cautelares son todas aquellas que
tienen por objeto garantizar los efectos del proceso aunque lo peticionado coincida con
el objeto sustancial de la acción promovida (conf. art. 177, segundo párrafo, del
Código Contencioso Administrativo y Tributario)
Los supuestos de admisibilidad en cuanto a la verosimilitud y peligro en
la demora deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderación –
por el órgano jurisdiccional- jueguen cierta relación entre sí y, por lo tanto, cuanto
mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la
valoración del perjuicio inminente o irreparable; la verosimilitud del derecho puede
valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora.
Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditación de
los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no
frustración del interés público y contracautela.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “Si
bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar
prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro
irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente
las razones que las justifican” (v. CSJN, 16-7-96, “Líneas Aéreas Williams SA c/
Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pág. 405).
“Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas
a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v.
CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional
s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg. c/
DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., pág. 405).
Por otra parte, se ha señalado que, en tanto el dictado de una medida
cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del
derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa,
resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que
vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con
posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino S.A. c/ Estado
Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente
CNCivComFed, Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos
Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ Nulidad
de acto administrativo”, del 24/02/2000].
En este orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la
aquí pretendida “se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se
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podrían producir o podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la


oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633), pauta para la
valoración de la procedencia de la tutela cautelar que se entronca con el principio –
recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual “la
necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que
tiene la razón” (García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares,
Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).
Tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
analizar el periculum in mora, es necesario “una apreciación atenta de la realidad
comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a
producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento
del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” ( 11/7/96 “in re” Milano
Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, y en igual sentido sala V CNFed.
Cont. Adm. 3/3/97, y sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm. Sal
II, 19-08-99, L.L.1999-E, 624 –DJ,1999-3-903).
A dichos requisitos de verosimilitud y peligro en la demora, se agregan
la posibilidad de un daño irreparable y la consabida ponderación del interés público.
Por su parte, el interés público constituye la medida y el límite con que
estas providencias han de ser decretadas.
“El interés público no es un concepto carente de contenido concreto; por
el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en un
cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad” (conf.
GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, “Las Medidas Cautelares contra la Administración
Pública”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, página 58) y en el
presente caso, ninguna duda puede haber en identificar ese interés público en los
derechos de expresión y asociación de los alumnos, niños según el artículo 1 de la Ley
23849 – aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el año 1990 y
que establece que a los efectos de esa ley, “se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad…salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad”
“…el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de
producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y
demás disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos
normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones,
mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura
jurídica (modelo garantista vs. modelo paleopositivista)” (Derechos y Garantías –La
Ley del Más Débil- Luigi FERRAJOLI, Editorial Trotta, Madrid, año 1999, página 22).

Esa tarea de garantía está a cargo en este momento de quien suscribe


debiendo en consecuencia ante las peticiones cautelares actuar con eficiencia, según
me lo impone el artículo 54 de la Constitución porteña.

El artículo 3º de la Ley 23849 dispone que todas las medidas


concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, las autoridades
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administrativas o los órganos legislativos, deben tener una consideración primordial a


que se atenderá será el interés superior del niño.
El artículo 13 a su vez dispone que el niño tendrá derecho a la libertad
de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de todo tipo, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma
artística o por cualquier otro medio elegido por el niño, derecho que según el inciso 2
podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley
prevea y sean necesarias (el respeto de los derechos o la reputación de los demás o
la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la
moral públicas). El artículo 14 establece la obligación de los Estados Partes de respetar
el derecho del niño a la libertad de pensamiento y de reconocerlos la libertad de
asociación y de celebrar reuniones pacíficas. El artículo 15 inciso 2 sienta el criterio
general en cuanto a que las restricciones de los derechos del niño que no sean otras
distintas que las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una
sociedad democrática.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el artículo 39


reconoce a los niños, niñas y adolescentes como “sujetos activos de sus derechos”
estableciendo la obligación de las autoridades administrativas a consultarlos y
escucharlos.

Pues bien, como ya dije en la Disposición Nro. 495499/DGEGE/08 se


advertía rápidamente como todas estas obligaciones a cargo de las autoridades
educativas se encontraban incumplidas y por el contrario, se adoptaban “criterios de
acción” que no condicen con una sociedad democrática y republicana plasmados en la
Constitución de los porteños, tales como consultar y escuchar a los alumnos.

A ello se suma hoy, el hecho de que esos listados pueden ser


suministrados a la Policía Federal Argentina lo que denota el pensamiento de las
autoridades educativas de que los alumnos son virtualmente delincuentes “in fraganti”;
carecen así las autoridades educativas de un mínimo de prudencia, como para haber
resuelto en todo caso una intervención judicial, lo que aún en tal caso no impide
advertir que el problema real en las circunstancias es la evidente incapacidad de las
autoridades educativas porteñas para actuar ante un conflicto en la comunidad
educativa estatal.

Tan desbordados o sobrepasados se sienten ante un conflicto, por otra


parte propio de la vida democrática que hemos elegido y por ende, a ser resuelto
mediante vías y acciones democráticas, que por añadidura también validan la
intervención policial con relación a los padres de los alumnos, tildados de antemano,
de ineptos en el ejercicio de la patria potestad.

Los criterios plasmados tanto en el acto administrativo de origen de


estas actuaciones como el memorando n 912750/DGEGE/2010 al asentar en un acta
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los nombres de los estudiantes que lleven a cabo un acto de toma u ocupación del
establecimiento donde cursan sus estudios, tiende a conformar una verdadera “lista
negra” cuyos propósitos no eran difíciles de imaginar entonces y que hoy se
corroboran con el agregado singular de la eventual intervención policial.

Sobran las palabras que destaquen aún o a todo evento, mengüen la


inaceptable discrecionalidad y arbitrariedad que lucen las decisiones, a las que cabe
calificar, sin lugar a dudas, de impropias e inaceptables en un Estado de Derecho.

Ya la Disposición Nro. 495499/DGEGE/08 bajo la expresión eufemística


de “criterios de acción” a “Directivos” (como si se tratase de una empresa privada) al
igual que lo hace ahora el memorando nº 912750/DGEGE/2010 se apartan de toda
norma aplicable y por lo pronto, y nada menos, de las formas que el Decreto 1510 de
Procedimiento Administrativo vigente en esta Ciudad establece para que una expresión
de los funcionarios sea válida como voluntad administrativa.

Sostiene Hutchinson que la volición, cognición o juicio de la Administración


se concreta en el acto administrativo y para que éste adquiera entidad en el mundo
jurídico debe exteriorizarse.
"Se llama forma del acto administrativo al modo o manera en que se
exterioriza o manifiesta dicha conducta del órgano. Constituye un elemento de certeza
del acto y al mismo tiempo una garantía para los particulares. No es posible concebir la
existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera que ella sea -
escrita, verbal o por signo -, por lo cual cabe sostener que ésta es también esencial
para la validez del acto administrativo" (Procedimiento Administrativo de la Ciudad de
Buenos Aires - Comentario exegético del decreto 1510/97-, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2003, página 47).

En efecto, el acto administrativo a través de sus elementos esenciales


como la causa de hecho y de derecho, la expresión de los fundamentos en los
considerandos, la intervención del servicio jurídico permanente que debe dictaminar
cuando la decisión vaya a afectar derechos fundamentales, constituyen dentro del
concepto de forma del acto administrativo, las vías que hacen posible luego la defensa
del administrado afectado, el señalamiento de los vicios que lo tornan nulo o anulable,
en suma la concreción del derecho constitucional de defensa tanto en lo adjetivo como
en lo sustancial según jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
"En derecho administrativo, las formas cumplen una función de garantía"
(Hutchinson, op.cit, página 49).

Ante la inexistencia de actos administrativos que cumplan con los


requisitos de forma en cuanto a la expresión de la voluntad de la Administración, y por
ende de garantía, según la doctrina administrativista citada, se ha concretado una
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afectación en los derechos de los alumnos que resulten eventualmente alcanzados por
la implementación de esos “criterios de acción” por parte de los “Directivos” escolares.

"la norma es clara en exigir que el acto administrativo sea expreso, lo que
ha llevado a la doctrina a negar los actos tácitos… Por eso no puede configurarse el
acto administrativo sobre el modelo del negocio jurídico, porque la voluntad
administrativa no está construida según el modelo del negocio privado...”
((Hutchinson, op.cit., páginas 50 y 51).

En particular, adviértase que el memorando nº 912750/DGEGE/2010 que


se cuestiona no luce como parte de un expediente administrativo, no menciona la
existencia del debido dictamen jurídico previo, no expresa la causa de derecho que
habilite la potestad de denunciar a alumnos y padres ante la Policía Federal Argentina,
es manifiesta la incompetencia en razón del grado y de materia, en suma, un mero
memorando, propio de una actividad administrativa interna sin origen, fundamentos de
hecho y de derecho, carente de todo análisis de legitimidad y aún de ponderación de
las razones de oportunidad, mérito o conveniencia ante otras alternativas para la
solución del conflicto en cuestión.

En suma, en palabras del propio Jefe de Gobierno, un verdadero


“mamarracho jurídico”.

En cuanto al peligro en la demora, la medida aquí solicitada aparece


como la única posibilidad de evitar el daño actual a todos los derechos que antes se
enumeraron y que surgen de textos constitucionales y legales siendo intolerable no
sólo jurídica sino democráticamente, la solapada intención de retornar a prácticas
propias de regimenes políticos que repugnan a la dignidad humana y que por lo visto,
aún está costando superar.

Por lo expuesto, encontrando reunidos en grado más que suficiente los


requisitos de verosimilitud y peligro en la demora en grado palmario, RESUELVO:
Dejar sin efecto el memorando n 912750/DGEGE/2010, de la Dirección
General de Educación de Gestión Estatal del MINISTERIO DE EDUCACIÓN del Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de fecha 19 de agosto de 2010, por ser nulo
de nulidad absoluta e insanable, según las normas vigentes aplicables y violar los
derechos y garantías que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
reconoce y garantiza a los estudiantes de esta Ciudad.
La presente medida se decreta sin caución juratoria atento la respectiva
investidura de Legisladores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de los
peticionantes.
Regístrese y notifíquese a las partes y líbrese cédula a la Procuración
General de la Ciudad de Buenos Aires.
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