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ISSN 2314-1603

AO IV NMERO 10
AO IV - NMERO 10

Derechos
Humanos
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS


Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA


Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO


DE INFORMACIN JURDICA
Dra. Mara Paula Pontoriero
ISSN: 2314-1603
Derechos Humanos
Ao IV - N 10 - junio 2015
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Directora Nacional: Mara Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura Pereiras


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Lila Emilce Garca Liliana Tojo
Alan Iud Juan Antonio Travieso
Nicols Laino Carolina Varsky
Rodolfo Mattarollo Jos Luis Zerillo
Silvina Gonzlez Napolitano Silvina Zimmerman
Consejo Acadmico

V
ndice General
Dossier: Orientacin sexual, diversidad de gnero
y diversidad corporal (LGBTI) p. 1
El libre ejercicio de la orientacin sexual, la identidad y/0 expresin de gnero
y la diversidad corporal en los sistemas internacionales y regionales de DDHH.
Una perspectiva histrica
por Marcelo Ernesto Ferreyra.................................................................................................... p. 3

La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina


por Flavia Massenzio y Mara Rachid. ....................................................................................... p. 21

El legado de la transjudicializacin. El derecho a la identidad de gnero como una


nueva categora jurdica del mundo legal
por Emiliano Litardo.................................................................................................................. p. 43

Reconocimiento igualitario de nios y nias de familias comaternales


por Gabriela Bacin y Florencia Gemetro.................................................................................. p. 71

Jurisprudencia anotada p. 91
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a la consulta y participacin
CSJN, Recurso de hecho deducido por el actor en la causa Pilquiman,
Crecencio c/ Instituto Autrquico de Colonizacin y Fomento Rural s/ accin
de amparo, 7 de octubre de 2014
por Silvina Zimerman.................................................................................................................. p. 93

Garanta de imparcialidad. Control judicial de la destitucin de jueces


CSJN, Recurso de hecho deducido por la defensa de Mauricio M. Frois en la causa
Frois, Mauricio s/ causa n 88/2011, 7 de octubre de 2014
por Agustn Mogni................................................................................................................... p. 111
ndice General

Derecho a la intimidad y al honor. Libertad de expresin


CSJN, Rodrguez, Maria Beln c/ google inc. s/ daos y perjuicios, 28 de octubre de 2014
por Damin Loreti y Luis Lozano.............................................................................................. p. 117

VII
NDICE general

Desaparicin forzada de personas


CSJN, N. N. s/ privacin ilegal de la libertad agravada (art. 142 inc. 3), 11 de noviembre de 2014
por Marina Chertcoff.............................................................................................................. p. 135

Derecho humano al agua. Procesos colectivos


CSJN, Recurso de hecho deducido por Aguas Bonaerenses sa en la causa Kersich,
Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses sa y otros s/ amparo, 2 de diciembre de 2014
por Andrs Lpez Cabello........................................................................................................p. 141

Valor de los informes de la CIDH. Prescripcin de graves violaciones de derechos


humanos
CSJN, Arrillaga, Alfredo Manuel s/causa n 14.102, 30 de diciembre de 2014
por Sebastin Alejandro Rey....................................................................................................p. 173

Derecho a la libertad religiosa en el mbito laboral


SCJ Buenos Aires, R. E. c/ Asociacin Bancaria (s. e. b.), 3 de diciembre de 2014
por Cristin Ragucci................................................................................................................ p. 179

Derecho a la proteccin efectiva de la propiedad comunitaria. Delimitacin


y demarcacin
Corte IDH, Caso de los pueblos indgenas Kuna de Madungand y Ember de Bayano
y sus miembros vs. Panam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
sentencia de 14 de octubre de 2014, Serie c n 284
por Rodrigo Robles Tristn......................................................................................................p. 183

Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones colectivas


Corte IDH, Caso Rochac Hernndez y otros vs. El Salvador (Fondo, Reparaciones y
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Costas), sentencia de 14 de octubre de 2014, Serie C N 285


por Jos Roberto Rugamas Morn. ........................................................................................ p. 197

Plazo razonable. Leyes de amnista y ejercicio del uso de la fuerza


Corte IDH, Caso Tarazona Arrieta y Otros vs. Per (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), sentencia de 15 de octubre de 2014, Serie C N 286
por Gisela Astocondor Salazar............................................................................................... p. 211

Plazo razonable
Corte IDH, Caso Argelles y otros vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), sentencia de 20 de noviembre de 2014, Serie c n 288
por Gustavo L. Vitale............................................................................................................... p. 225

VIII
NDICE general

Violencia sexual como tortura


Corte IDH, Caso Espinoza Gonzles vs. Per (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), sentencia de 20 de noviembre de 2014, Serie c n 289
por Celina Giraudy.................................................................................................................. p. 237

Derechos de asociacin y sindicales de gendarmes y de miembros de las fuerzas armadas


TEDH, Matelly c. Francia y Adefdromil c. Francia, 2 de octubre de 2014
por Katia Rosenblat..................................................................................................................p. 253

Proporcionalidad de la pena. Derechos polticos


TEDH, Murat Vural c. Turqua, 21 de octubre de 2014
por Julia Ben Ishai................................................................................................................... p. 259

Derecho a la vida privada y familiar de las personas privadas de la libertad.


Proteccin de la correspondencia
TEDH, Vintman c. Ucrania, 23 de octubre de 2014
por Violeta Sapognikoff.......................................................................................................... p. 265

Discriminacin religiosa
TEDH, Cumhuriyeti Eitim Ve Kltr Merkezi Vakfi c. Turqua,
2 de diciembre de 2014
por Marisol Dorrego.............................................................................................................. p. 273

Derecho al acceso y a la asistencia letrada


TEDH, Ibrahim y Otros c. The United Kingdom, 16 de diciembre de 2014
por Pablo Alejandro Gonzlez............................................................................................... p. 277

Inadmisibilidad
ONU, Comit de Derechos Humanos, Roberto Antonio Emigdio DAmore vs. Argen-
tina, 5 de noviembre de 2014
por Ramiro Cristbal Bada..................................................................................................... p. 287

Entrevistas p. 293
Entrevista a Karen Atala Riffo
Jueza chilena. Miembro del Directorio de la Fundacin Iguales.............................................p. 294
ndice General

Entrevista a Renato Sabbadini


Director Ejecutivo de ILGA (Asociacin Internacional de Gays, Lesbianas, Bisexuales, Trans e
Intersexuales).........................................................................................................................p. 299

IX
NDICE general

Fuentes citadas p. 305


ndice temtico p. 311
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

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X
Publicaciones digitales
Reseas Bibliogrficas
El fallo Grupo Clarn. Dos puntos de vista. Ley de Servicios de Comunicacin
Audiovisual. Libertad de prensa de Daniel Alberto Sabsay y Damin Loreti
por Mariela Baladrn......................................................................................... ID: DACF160153

La justicia penal en las comunidades originarias de Joaqun P. Da Rocha y Javier A.


De Luca (coords.)
por Eduardo Rojas............................................................................................... ID: DACF160155

Principios bsicos de la ejecucin de la pena privativa de la libertad de Gustavo A.


Arocena
por Amilcar Crosio...............................................................................................ID: DACF160154

La igualdad desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitucin


Argentina de Horacio Etchichury
por Guillermo Javier Vzquez...............................................................................ID: DACF160156

ndice General

XI
Dossier
MARCELO E. FERREYRA

El libre ejercicio
de la orientacin sexual,
la identidad y/0 expresin
de gnero y la diversidad
corporal en los sistemas
internacionales
y regionales de DDHH
Una perspectiva histrica
por MARCELO ERNESTO FERREYRA(1)

1 | Antecedentes
A inicio de la dcada de los 90, el tema de la discriminacin hacia las
personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales y transgnero comien-
za a despertar inters entre las principales organizaciones de derechos
humanos. Amnista Internacional aborda el tema y es en esa poca que

(1) Arquitecto. Ha sido un activista social desde 1987, primero en Bs. As., y luego en Lati-
noamrica y el Caribe. Fue uno de los principales promotores de la Marcha del Orgullo en
Bs. As. Ha colaborado en varias organizaciones internacionales como Interpride, del cual fue
vicepresidente y director para el rea de Amrica Latina y el Caribe. Desde el ao 2006 hasta
el 2012 fue el Coordinador del Programa para Amrica Latina y el Caribe en la Comisin
Dossier

Internacional de Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC). Actualmente tambin


es miembro de la Heartland Alliance for Human Needs & Human Rights y forma parte del
Consejo de Akahat - Equipo de Trabajo en Sexualidades y Gneros.

3
MARCELO E. FERREYRA

se crea la Comisin Internacional de los Derechos Humanos para Gays y


Lesbianas (IGLHRC, por su sigla en ingls).

Durante ese mismo perodo se llevaron a cabo las mticas conferencias de


las Naciones Unidas pertinentes a temas de derechos humanos, discrimi-
nacin, poblacin, gnero, etc. Este tipo de conferencias brinda un espa-
cio previo para las organizaciones de la sociedad civil (ONGs), algunas de
las cuales pueden luego asistir a la Conferencia propiamente dicha.

En este contexto, organizaciones como IGLHRC o la Organizacin In-


ternacional de Gays y Lesbianas (ILGA) vieron una oportunidad de par-
ticipar e incidir. ILGA haba estado por aos solicitando el estatus con-
sultivo ECOSOC con el objeto de tener una (mnima) voz durante las
reuniones oficiales de la ONU. La organizacin recin logr ese objetivo
en 2012.

Eventos como la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la ONU,


en Viena en 1992; la Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU, en
Beijing en 1995; la reunin preparatoria de Amrica Latina y el Caribe
(LAC) para la Conferencia LAC sobre la Mujer de Beijing + 5, en Lima en
2000; la Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing + 5 de la ONU,
en Nueva York en 2000; la Reunin Preparatoria Regional de las Amricas
para la Conferencia Mundial contra el Racismo de la ONU, la Xenofobia
y las Formas Conexas de Intolerancia, en Santiago de Chile en 2000; y
la Conferencia Mundial contra el Racismo de la ONU, la Xenofobia y las
Formas Conexas de Intolerancia, en Johannesburgo en 2001, ofrecieron
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espacios oportunos para que las organizaciones internacionales arriba


mencionadas y tambin organizaciones y activistas LGBT de diversos pa-
ses establecieran alianzas, ejercieran su visibilidad, brindaran informacin,
presentaran informes e hicieran esfuerzos infructuosos para conseguir
algo de lenguaje relacionado con la orientacin sexual en los documentos
oficiales. En ese momento, el tema de la orientacin sexual apenas se co-
noca en las Naciones Unidas y solo en la Reunin Preparatoria Regional
de las Amricas para la Conferencia Mundial contra el Racismo de la ONU,
la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia en Santiago de Chile en
2000 se logr su mencin.

El otro espacio de trabajo estratgico que las organizaciones abordaron


fue la Comisin de Derechos Humanos de la ONU (CDH). A diferencia de
4
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

las conferencias, la Comisin de Derechos Humanos se reuna todos los


aos y, por lo tanto, permita un trabajo lento y bien planificado. En ese
contexto presentaban sus informes los relatores y relatoras especiales de
la ONU, quienes en ese momento eran los ms abiertos a los temas de
orientacin sexual y los mejores defensores de los derechos LGBT dentro
de la ONU. Los activistas Scott Long de EEUU y Alejandra Sard de Argen-
tina, ambos miembros de IGLHRC, trabajaron con especial dedicacin en
este tema. Cada ao (2000, 2001, 2002) iban a Ginebra para reunirse con
todos ellos y producan informes orientados a algn relator o relatora en
particular (como los de tortura, ejecuciones extrajudiciales, de la mujer
y defensores de los derechos humanos). Adems, invitaban a activistas
locales a asistir a la CDH (por ejemplo, Lohana Berkins, de Argentina y
Aditya Bondyopadhyay, de la India). Para los relatores especiales y otros
funcionarios de la ONU, hablar con Lohana y Aditya fue algo que nunca
olvidarn. Las referencias a los derechos de las personas trans estaban por
todas partes en los informes de los relatores especiales al ao siguiente
de la visita de Lohana. Otro resultado muy importante de este trabajo con
los relatores fue la forma en que estos ampliaron la visin de sus diferentes
mandatos. Por ejemplo, despus de un par de aos de entrevistas, infor-
mes y documentos enviados, el Relator Especial sobre la Libertad de Ex-
presin comenz a pensar que prohibir a una persona trans usar ropa del
sexo opuesto era de hecho una violacin a su la libertad de expresin.

2 | La resolucin de Brasil
Para la sorpresa de todo el mundo, durante la 59a sesin de la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas CDH, celebrada en 2003, la dele-
gacin brasilea present una Propuesta de Resolucin sobre Derechos
Humanos y Orientacin Sexual.

Desde haca varios aos, a partir de la Conferencia Mundial de la ONU


sobre Racismo, Discriminacin Racial, Xenofobia y Formas Conexas de
Intolerancia (2001), Brasil haba estado en primera lnea en cuanto a es-
fuerzos gubernamentales por incluir referencias a la orientacin sexual y
los derechos humanos en el contexto de la ONU. En aos los sucesivos,
esos esfuerzos se haban ido escalando. Por ejemplo: en 2000, 2002, 2003
Dossier

y 2004, la CDH debati acerca de incluir o no las referencias a la sexualidad


en la Resolucin sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias.

5
MARCELO E. FERREYRA

El debate acerca de si cabe condenar o no el asesinato de una persona


debido a su orientacin sexual volvi a surgir cuando la Asamblea General
de la ONU revis esa resolucin. Despus de agitados debates, se apro-
b la resolucin sin eliminar sus referencias a la orientacin sexual y a los
derechos de las minoras sexuales. Si bien se haban planteado cuestiones
de orientacin e identidad sexual en el contexto de varios informes de
relatoras y relatores especiales, de grupos de trabajo y representantes es-
peciales, fue significativo que se adoptara esa resolucin porque hacerlo
exiga que los Estados miembros aceptaran hablar de orientacin sexual
en el contexto de las violaciones a los derechos humanos.

Sin embargo, esta nueva propuesta de la delegacin de Brasil resultaba


histrica ya que prohiba la discriminacin por orientacin sexual; recono-
ca la existencia de la discriminacin por orientacin sexual en el mundo
entero; afirmaba que la misma contravena lo establecido en todos los
principales instrumentos de derechos humanos y llamaba a todos los Es-
tados a promover y proteger los derechos humanos de las personas, sin
importar su orientacin sexual.

La resolucin despert una fuerte oposicin por parte de algunos pases,


entre ellos el Vaticano, Zimbabue, Pakistn (que lideraba la Organizacin
de Cooperacin Islmica), Malasia, Arabia Saudita y Bahrin. El apoyo a la
resolucin provino de Japn y los pases de la Unin Europea, as como
algunos de Amrica Latina y del centro-este europeo. Despus de largos
debates, la CDH vot para posponer el tratamiento de la resolucin hasta
su prxima sesin en 2004.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Como nadie saba que esta resolucin sera presentada, se form un


equipo bsico en forma apresurada para realizar incidencia y moviliza-
cin de las personas en los diferentes pases. Sus integrantes fueron Jan
Doerfel del International Research Center for Sexual Minorities; la Fede-
racin Alemana de LG, Action Canada for Population and Development;
Douglas Sanders de ILGA; y Scott Long y Alejandra Sard de IGLHRC.
Alejandra tambin estaba en contacto con Amnista EEUU (Cynthia Roths-
child) y Catlicas por el Derecho a Decidir, tanto en los EEUU (Frances
Kissling) como en Mxico.

Como al ao siguiente no hubo sorpresas, la sesin 2004 de la CDH fue


motivo de una movilizacin global sin precedentes en torno a los derechos
6
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

sexuales. Anticipndose a la sesin, grupos LGBT locales y nacionales con-


tactaron a sus gobiernos para apoyar la resolucin o, por lo menos, para
contener su oposicin. Aproximadamente 62 activistas representando
a ms de 50 organizaciones diferentes, representando todas las regiones
del mundo, viajaron a Ginebra y trabajaron en conjunto en esa sesin para
defender los derechos humanos de las minoras sexuales y de gnero. Se
realizaron varias mesas de discusin sobre el tema y varios activistas de
esa coalicin tuvieron la oportunidad de testimoniar en el plenario de de-
rechos sexuales ante la CDH de la ONU. Entre ellos, los argentinos Mauro
Cabral que habl del derecho a la salud de los nios y nias intersex, un
tema que nunca antes se haba tratado en la ONU; y Pedro Anbal Pa-
radiso Sottile y Csar Cigliutti quienes hablaron de grupos vulnerables,
orientacin sexual e identidad.

La trayectoria del GRULAC (Grupo de Gobiernos de Amrica Latina y el


Caribe) sobre esta resolucin da una medida de la eficacia del trabajo en
Ginebra. Al inicio de la sesin, el GRULAC estaba dividido en su apoyo
a la resolucin. Al finalizar la sesin de la CDH, despus de una serie de
reuniones con activistas en grupos e individualmente, el GRULAC apoya-
ba a Brasil firmemente. Adems, las personas que integraban la coalicin
siguieron trabajando para incluir la identidad de gnero como condicin
protegida por la resolucin de Brasil y as ayudar a mitigar los abusos de
derechos humanos y discriminacin sufridos por las personas transgnero
o con variantes de gnero en todo el mundo.

La suma de todos estos esfuerzos represent la mayor presencia pblica


de activistas por los derechos sexuales y LGBTI que jams haya participa-
do de las actividades de la CDH. Pero, por otro lado, las organizaciones
no-gubernamentales de la derecha cristiana en EEUU tambin empezaron
a organizarse para boicotear la referida resolucin. Lo mismo hizo el Vati-
cano y los pases de la Conferencia Islmica.

Desde los inicios de la sesin 2004 de la CDH, Brasil afront la presin del
Vaticano y de la Organizacin para la Cooperacin Islmica para que no
presentara la resolucin. Para la segunda semana de la Comisin, los suce-
sos en Ginebra comenzaron a indicar que se incrementaba el nerviosismo
de Brasil sobre la reaccin en su contra como resultado de su apoyo a la
Dossier

resolucin, y surgi cierta preocupacin de que considerara retirarse para


ya no ser el principal sponsor de la resolucin. A mediados de la sesin
7
MARCELO E. FERREYRA

de la CDH, y gracias al liderazgo del presidente de la CDH (Mike Smith de


Australia), se fragu un consenso interregional (sin voto) para posponer el
debate de la resolucin hasta la sesin 61 de la Comisin en 2005. Por esa
razn no tuvo lugar ningn debate pblico sobre la resolucin, ni por quie-
nes la apoyaban ni por sus oponentes. Mientras GRULAC haba lanzado su
apoyo a la resolucin, el apoyo de otras regiones (a excepcin de la Unin
Europea, que la co-esponsoreaba) no era seguro. El consenso inclua tanto
a Brasil como a otros Estados miembros de la CDH, que apoyaban o se
oponan a la presentacin.

Para la sesin de 2005 de la CDH, la resolucin ya estaba en la agenda de


debates, como resultado de la votacin por la que se decidi posponerla.
Es decir que la resolucin permaneca precisamente en el mismo lugar de
la agenda en el que estaba un ao atrs. La derecha cristiana de los EEUU,
el Vaticano y los pases de la Conferencia Islmica volvieron a formar un
frente unido de oposicin, tal como lo hicieran en 2003 y 2004. Con re-
cursos infinitamente menores que el ao anterior, una coalicin informal
de organizaciones con trabajo en derechos sexuales tambin sigui pla-
nificando estrategias para garantizar que se apruebe la resolucin y tam-
bin para integrar los derechos sexuales en otros debates relevantes de
derechos humanos. Sin embargo, la iniciativa de la resolucin no avanz y,
finalmente, Brasil retir la propuesta definitivamente.

Despus de la campaa en contra de la resolucin de Brasil, quienes ms


se oponan a introducir los temas de derechos humanos relativos a la
sexualidad en la CDH se dedicaron a atacar la Resolucin sobre Ejecucio-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

nes Arbitrarias, Sumarias y Extrajudiciales. Durante varios aos, esta resolu-


cin haba requerido que los gobiernos investiguen ejecuciones arbitrarias
sobre todos los mbitos discriminatorios entre ellos, la orientacin se-
xual. Actuando sin escrpulos, algunos Estados miembro hasta amena-
zaron con oponerse a la renovacin del mandato del Relator si la orienta-
cin sexual permaneca en la resolucin, lo que pona en riesgo uno de los
mecanismos de derechos humanos cruciales de la ONU. La resolucin, y
la expresin orientacin sexual, fueron preservadas y, naturalmente, fue
aprobada por un margen an mayor que la votacin precedente. A medi-
da que el debate se diriga a abordar otros temas de la agenda, el infor-
me del Relator Especial sobre Salud, que inclua una importante discusin
sobre la orientacin sexual en el contexto de lograr el ms alto estndar
de salud y tambin los derechos sexuales y reproductivos en forma ms
8
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

amplia tambin cayeron bajo clamoroso ataque. La accin de varias ONGs


defensoras ayud a preservar las expresiones que garantizan los derechos
de las mujeres a la sexualidad libre de discriminacin, coaccin o violen-
cia, reiterando las expresiones de consenso incluidas en la Declaracin y
Plataforma para la Accin de Beijing desde la 4a Conferencia Mundial de
la Mujer en 1995 y en la Resolucin sobre la Violencia contra las Mujeres.

De todas formas, a estas alturas ya era claro que la discusin en relacin


a temas de orientacin sexual e identidad y/o expresin de gnero en
particular y sobre derechos sexuales y reproductivos en general se haba
polarizado irremediablemente en la ONU; y que todo avance conseguido,
por pequeo que fuera, estaba en riesgo. Las organizaciones comenzaron
a pensar que una presencia ms estable en Ginebra sera necesaria para
lograr avances importantes; algunas, como ARC Internacional, establecie-
ron base en esa ciudad. Sin embargo esos avances requirieron un arduo
trabajo y mucho tiempo para volverse una realidad.

3 | El sistema interamericano
de derechos humanos
Si bien desde comienzos de 1999, Alejandra Sard desde IGLHRC haba
estado trabajando en el caso de Marta lvarez, una lesbiana presa en Co-
lombia que haba solicitado visita conyugal con su compaera, el sistema
interamericano de derechos humanos no haba tenido mucho contacto
con temas relativos a la orientacin sexual y mucho menos con los concep-
tos de identidad y/o expresin de gnero. El caso de Marta fue el prime-
ro de discriminacin por orientacin sexual en que intervino la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En este caso, Alejandra e
IGLHRC trabajaron como parte de una coalicin que inclua a la Red de
Mujeres de Colombia, al CEJIL (Centro por la Justicia y la Libertad) y al
Human Rights Law Group.

Por otro lado, en el contexto de los planes y las reuniones regionales y su-
bregionales preparatorias para la Conferencia Mundial Contra el Racismo,
la Discriminacin Racial, la Xenofobia y la Intolerancia Conexa, celebrada
en Sudfrica en el 2001, el 5 de junio del 2000 la Asamblea General de la
Dossier

OEA haba emitido la resolucin AG/RES 1712 (XXX-O/00), encomendan-


do al Consejo Permanente (CP) que estudie la necesidad de elaborar un
9
MARCELO E. FERREYRA

proyecto de convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradi-


car el racismo y toda forma de discriminacin e intolerancia. Recordemos
que, entre esas reuniones preparatorias, estaba la Reunin Preparatoria
Regional de las Amricas para la Conferencia Mundial contra el Racismo
de la ONU, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada
en Santiago de Chile en 2000, donde la orientacin sexual se incluye como
una de las categoras blanco de la discriminacin.

Si bien los estudios y deliberaciones solicitados por la resolucin lleva-


ron varios ao, finalmente durante la reunin de la Comisin de Asuntos
Jurdicos y Polticos (CAJP) del 23 de mayo de 2005, la delegacin del
Brasil present un Proyecto de Resolucin sobre la Consideracin de la
Elaboracin de un Proyecto de Convencin, copatrocinado por las dele-
gaciones de Bolivia, Chile, Guatemala, Per, Uruguay y Venezuela. El 31
de agosto de 2005 se procedi, finalmente, a la instalacin del grupo de
trabajo encargado de elaborar un proyecto de Convencin Interamericana
contra el Racismo y Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia. Silvio
Jos Alburquerque e Silva, representante alterno de Brasil, fue elegido
por aclamacin como Presidente del Grupo de Trabajo.

Los das 28 y 29 de noviembre de 2005 se realiz en Washington DC la se-


sin especial de expertos/as para la reflexin y anlisis sobre la naturaleza
de la futura Convencin Interamericana contra el Racismo y toda Forma
de Discriminacin e Intolerancia. La actitud, en general, fue muy positiva
y abierta para los temas de orientacin sexual, identidad y expresin de
gnero. Silvio Albuquerque, el presidente del Grupo de Trabajo, se refiri
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

a la resolucin sobre orientacin sexual y derechos humanos y dijo que ha-


ba sido imposible hacerla avanzar en la Comisin de Derechos Humanos
de la ONU por la gran diversidad de culturas, religiones, etc., que haba
all, pero que l y el gobierno de Brasil confiaban en que sera mucho
ms fcil hacerla avanzar en la OEA, donde hay mayores coincidencias y
similitudes entre los pases. El Secretario de la OEA, Jos Miguel Insulza,
tambin hizo referencia a la discriminacin por orientacin sexual y ex-
hort a los integrantes del grupo a redactar una convencin que sea muy
concreta y que sirva para que los pases adopten legislacin en contra de
todas las formas de intolerancia y discriminacin. Los representantes de
Venezuela, de Argentina y de Guatemala mencionaron la discriminacin
contra homosexuales y travestis como problema serio que tiene que
ser tratado por la Convencin.
10
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

En ese contexto, Alejandra Sard propuso crear un Grupo de Trabajo por


la Inclusin de la Orientacin Sexual, la Identidad y la Expresin de Gne-
ro en la Convencin Interamericana contra el Racismo y Todas las Formas
de Discriminacin e Intolerancia, del que puedan participar todas las or-
ganizaciones, grupos, campaas y redes que tengan inters en hacerlo. Su
declaracin avalada por 76 organizaciones internacionales y regionales,
nacionales y locales de 15 pases se refera al efecto agravante de las
mltiples formas de discriminacin y exclusin basadas en la sexualidad,
especficamente, a las motivadas por la identidad o expresin de gnero,
o la orientacin sexual.

Entre los das 26 y 28 de julio de 2006 se celebr en Brasil la Conferen-


cia Regional de las Amricas contra el Racismo, la Discriminacin Racial,
la Xenofobia y Otras Formas Conexas de Intolerancia. Durante ese even-
to, Alejandra Sard, Marcelo Ernesto Ferreyra, Stefano Fabeni, y Edmil-
son Alves de Medeiros fundaron la Coalicin de Organizaciones de Les-
bianas, Gays, Bisexuales, Transgnero, Transexuales, Travestis e Intersex
(LGBTTTI) de Amrica Latina y el Caribe con trabajo en la Organizacin
de Estados Americanos (OEA). La Coalicin que actualmente est com-
puesta por 42 organizaciones de 27 pases de la regin tuvo su primera
reunin en la ciudad de Panam, Panam en mayo de 2007, con motivo de
la XXXVII Asamblea General AG de la OEA.

Quienes habamos estado trabajando en Ginebra por la aprobacin de


la frustrada Resolucin de Brasil, compartamos plenamente las obser-
vaciones del representante alterno de Brasil, Silvio Jos Alburquerque
e Silva. El sistema interamericano representaba un panorama completa-
mente diferente donde los acuerdos realizados por el GRULAC podran
volver a validarse. Adems, en casi todos los pases miembros del siste-
ma, existan movimientos bastante dinmicos que ya estaban logrando
avances locales.

Estas expectativas no tardaron en confirmarse. Durante esa misma AG del


2007 en Panam, la Coalicin LGBTTTI fue reconocida como componente
de la sociedad civil e invitada formalmente a dar declaraciones a los jefes
de las delegaciones durante el evento. Las personas trans que integraban
la coalicin Marcela Romero de Argentina, Silvia Martinez de Nicaragua;
Dossier

Natasha Jimnez de Costa Rica y Belissa Andia de Per lograron que,


sin mayor trmite, su identidad de gnero fuera reconocida en el proceso
11
MARCELO E. FERREYRA

de acreditacin, con independencia del gnero registrado en los pasa-


portes nacionales. Esta iniciativa, sin precedentes en ningn organismo
internacional, regional o subregional de derechos humanos, haba sido
plenamente avalada e implementada por la Secretara General de la OEA.

En este contexto favorable, el compromiso de la Coalicin con el siste-


ma interamericano se increment y, en breve, varias de las organizaciones
miembro ya haban solicitado y logrado inscripcin en el Registro de la
Organizacin de la Sociedad Civil de la OEA (equivalente a la condicin
de observador), incluyendo la primera organizacin trans en recibir ese
estatus de un organismo internacional. Desde la AG de Panam en ade-
lante, integrantes de la coalicin intervendran de todas las AG, los foros
hemisfricos y subregionales abiertos a la sociedad civil, y de las cumbres
de las Amricas, donde tambin intervinieron durante los dilogos con los
ministerios de relaciones exteriores.

Mientras tanto, el proceso de Anteproyecto de Convencin Interamerica-


na contra el Racismo y Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia segua
adelante. Por invitacin de la presidencia, la experta independiente de las
Naciones Unidas sobre auntos de minoras, seora Gay McDougall; el rela-
tor especial de las Naciones Unidas sobre las formas contemporneas de
racismo, discriminacin racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia,
Doctor Doudou Dienne; el relator especial sobre los derechos de las per-
sonas afrodescendientes y sobre la discriminacin racial; el comisionado
Clare K. Roberts; la Dra. Mara Jos Lubertino, presidenta del Instituto Na-
cional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (INADI) de la
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Repblica Argentina, y la ministra Matilde Ribeiro de la Secretara Especial


de Polticas de Promocin de la Igualdad Racial (SEPPIR) de Brasil, partici-
paron de las reuniones del grupo para realizar comentarios y observacio-
nes acerca del Anteproyecto de Convencin.

Tambin las organizaciones de la sociedad civil presentaron sus comen-


tarios al borrador de la Convencin Interamericana contra el Racismo y
toda Otra Forma de Discriminacin e Intolerancia. La Coalicin de Orga-
nizaciones LGBTTTI de Amrica Latina y el Caribe con trabajo en la OEA
present una carta firmada por 28 redes y organizaciones de la regin. En
ese documento se destacaba que, en el borrador previo, se inclua entre
las premisas de aplicacin de la Convencin la prohibicin de la discrimi-
nacin basada en la orientacin sexual (pero, desafortunadamente, no en

12
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

la identidad y/o expresin de gnero). La carta tambin expresaba preocu-


pacin ante la noticia de que algunos Estados miembros se hubieran ma-
nifestado en contra de la inclusin de la referencia explcita a la orientacin
sexual y la identidad de gnero y estuvieran dispuestos a solicitar que ese
prrafo especfico se elimine, y solicitaba a las delegaciones de Argentina,
Brasil y Uruguay ante la Organizacin de los Estados Americanos con el
apoyo de Chile, Colombia, Mxico y Panam que se mantengan firmes
en mantener la versin en curso del borrador de la Convencin, que inclu-
ye la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual, y que esa misma
proteccin sea extendida a la identidad y/o expresin de gnero.

Finalmente, el da 6 de diciembre de 2007, la presidencia del Grupo de


Trabajo hizo la presentacin del documento consolidado del Proyecto
de Convencin Interamericana en contra del Racismo y Toda Forma de
Discriminacin e Intolerancia (CAJP/GT/RDI-57/07 corr 1, que incluy la
prohibicin de discriminacin por orientacin sexual, y la identidad y/o
expresin de gnero.

El 22 de febrero de 2008; 20 organizaciones integrantes de la coalicin de


organizaciones y activistas LGBTTTI con trabajo en el sistema interameri-
cano enviaron una carta al grupo de trabajo celebrando la inclusin de la
prohibicin de discriminar con base en la orientacin sexual y la identidad
y expresin de gnero en el nuevo texto. Sin embargo, esa inclusin no
resolva la discrepancia entre los Estados miembro sobre la inclusin de
ambas categoras y todava faltaran varios aos antes de que la Conven-
cin fuera aprobada.

De todas formas, el panorama en el organismo regional no dejaba de


dar sorpresas. Meses antes de la 38a AG, a llevarse a cabo en Medelln,
Colombia trascendi la noticia de que Brasil volvera a intentar presentar
una resolucin, esta vez sobre Derechos Humanos, Orientacin Sexual e
Identidad de Gnero, en el sistema interamericano. Dada las controversias
que se estaban generando en las discusiones de la Convencin en torno
a la inclusin de esos mismos temas, la noticia resultaba a la vez atrevida y
alarmante. Desde la Coalicin LGBTTTI opinbamos que un fracaso en las
discusiones de la Resolucin podra tambin hacer fracasar los avances en
la Convencin que, al fin y al cabo, era un documento de mucho mayor
Dossier

alcance. Sin embargo, la delegacin de Brasil estaba determinada a se-


guir adelante con la propuesta.

13
MARCELO E. FERREYRA

Como las discusiones del Consejo Permanente en los meses previos a la


AG de Medelln en torno a la resolucin no haban podido llegar a un
acuerdo, la delegacin de Brasil decidi que seguira con las negociacio-
nes durante la AG lo que, dado el poco tiempo (deba acordarse en tres
das lo que no se haba acordado en los meses previos) haca la iniciativa
mucho ms peligrosa.

Despus de 3 das de intensa negociacin, discusiones y de una impre-


sionante movilizacin diplomtica y de la sociedad civil, la 38a Asamblea
General de la OEA de 2008, finalmente aprob por consenso la resolucin
AG/RES 2435 (XXXVIII-O/08) Derechos Humanos, Orientacin Sexual e
Identidad de Gnero. Este documento sin precedentes en la regin y en
el mundo fue producto de un consenso que incluy a los pases del Caribe
ingls, en cuyas legislaciones an se criminalizan las relaciones sexuales
entre personas adultas del mismo sexo. La resolucin reconoci la grave
situacin de violaciones a derechos humanos que enfrentan las personas
a causa de su orientacin sexual e identidad de gnero, y coloc al siste-
ma regional de las Amricas como el segundo, despus del europeo, en
reconocer la importancia de manifestar un claro compromiso poltico por
parte de los Estados miembros y de asumir la realidad de la exposicin a
violaciones de derechos humanos enfrentada por las personas LGBTI.

En los aos sucesivos se fueron aprobando resoluciones sobre el mismo


tema en cada una de las AG de la OEA siete hasta la fecha que fueron
incrementando su profundidad y alcance. De la misma manera, los grupos
fundamentalistas y antiderechos fueron incrementando su labor de lobby
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

y movilizacin para frenar la aprobacin de estas resoluciones sin haberlo


logrado hasta ahora.

La resolucin represent un paso adelante en el proceso de trabajo en


torno al proyecto de Convencin Interamericana Contra el Racismo y Toda
Forma de Discriminacin e Intolerancia. El avance progresivo de las reso-
luciones tambin marc un cambio en la forma en la que el sistema abor-
d los temas LGBTTTI, ahora con el aval de documentos acordados por
todos los Estados miembros del sistema.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos dedic especial aten-


cin a esos temas y la Coalicin LGBTTTI aprovech especialmente esas
oportunidades, lo mismo que muchas otras organizaciones LGBTTTI de la
14
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

regin. La primera audiencia temtica sobre los derechos humanos de las


personas LGBTI ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
fue otorgada en 2008; y en las sesiones sucesivas de la Comisin se fue-
ron otorgando audiencias que expusieron temas como la interseccin del
gnero, la raza y la orientacin sexual; las leyes de sodoma en los pases
del Caribe ingls; los derechos de las mujeres lesbianas; los derechos de
las personas trans; la situacin de las personas intersex; los derechos de
los indgenas LGBT; los derechos econmicos, sociales y culturales de las
personas trans; la discriminacin y violencia a los nios y nias de Guyana
en base a la orientacin sexual y la identidad de gnero; la situacin de
las personas LGBTI luego del terremoto en Hait; la situacin de las per-
sonas LGBTI en El Salvador, Belice, Paraguay, Venezuela, la zona andina,
centroamrica, etc.

En el ao 2011 la Comisin cre la unidad de trabajo destinada a la po-


blacin Lsbica, Gay, Transexual, Transgnero e Intersex que, en el ao
2014 se convirti en la Relatora sobre los Derechos de las Personas Les-
bianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (LGBTI), dando continuidad
a las principales lneas de trabajo de la Unidad LGBTI ocupndose de
temas de orientacin sexual, identidad y expresin de gnero, y diversi-
dad corporal.

Tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) apor-


t a esta corriente con sus sentencias. En el caso de la jueza Karen Atala,
que haba demandado al Estado chileno ante la Corte por discriminacin
luego de que la Corte Suprema de ese pas le negara la tuicin de sus hijas
producto de su convivencia con una pareja homosexual, la sentencia que
la Corte emiti en 2012 a favor de Karen sent un precedente en proteger
la maternidad de las mujeres lesbianas en toda la regin. En el caso de
ngel Alberto Duque vs. Colombia se inicia la peticin por la falta de
acceso por parte del demandante a la pensin de sobrevivencia de su
compaero permanente debido a que en el sistema de seguridad social
no se contemplaba dicha opcin para parejas del mismo sexo.

Finalmente, en 2013, luego de un largo proceso de discusiones y nego-


ciaciones, durante la 43a Asamblea General de la OEA realizada en La
Antigua, Guatemala, todos los Estados miembros de la OEA aprobaron
Dossier

dos convenciones: la Convencin Interamericana contra el Racismo, la


Discriminacin Racial y Formas Conexas de Intolerancia, y la Convencin
15
MARCELO E. FERREYRA

Interamericana contra Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia, lo que


marca un momento histrico para el sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos y, en particular, para el movimiento LGBTTTI de
la regin. En particular, el texto de la Convencin Interamericana contra
Toda Forma de Discriminacin, por primera vez en la regin, incluye las
categoras de orientacin sexual e identidad y expresin de gnero en
un instrumento internacional de proteccin de los derechos humanos. El
nico antecedente es la Convencin de 2011 del Consejo Europeo sobre
la Prevencin y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia
Domstica y que solo incluye las categoras de orientacin sexual e iden-
tidad de gnero, sin proteger la expresin de gnero.

Para dar seguimiento a los compromisos asumidos por los Estados signa-
tarios de ambas convenciones, los documentos aprobados plantean esta-
blecer un Comit Interamericano, el cual ser conformado por un experto
nombrado por cada Estado parte, quien ejercer sus funciones en forma
independiente.

Una vez aprobadas, las convenciones fueron puestas a disposicin de los


representantes de pases para su firma, lo que hicieron de inmediato Ar-
gentina, Brasil, Ecuador y Uruguay. Antigua y Barbuda y Costa Rica solo
firmaron la Convencin sobre Racismo. En los aos sucesivos, Panam,
Hait, Colombia y Bolivia se fueron uniendo a la firma de ambas conven-
ciones en ese orden.

La Convencin Interamericana contra Toda Forma de Discriminacin e In-


Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

tolerancia es el primer instrumento jurdicamente vinculante que condena


la discriminacin basada en motivos de nacionalidad; edad; sexo; orienta-
cin sexual; identidad y expresin de gnero; idioma; religin; identidad
cultural; opiniones polticas o de cualquier otra naturaleza; origen social;
posicin socioeconmica; nivel de educacin; condicin migratoria, de
refugiado, repatriado, aptrida o desplazado interno; discapacidad; ca-
racterstica gentica; condicin de salud mental o fsica, incluyendo infec-
tocontagiosa, psquica incapacitante o cualquier otra.

Durante la 45a Asamblea General de la Organizacin de los Estados Ame-


ricanos realizada en Washington en junio de 2015 se aprob la Conven-
cin Interamericana para la Proteccin de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores. Esta convencin, la primera en el mundo en proteger

16
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

los derechos de las personas mayores, tambin incluye la orientacin se-


xual y la identidad y/o expresin de gnero como categoras protegidas
por las que las personas mayores pueden ser discriminadas.

Con este paso, el sistema interamericano se convierte en el primer sistema


de derechos humanos en el mundo que cuenta con dos instrumentos vin-
culantes que protegen a estas categoras. La Convencin es el resultado
de una iniciativa Argentina consensuada a travs del Mercosur. Argentina,
Brasil, Uruguay, Chile y Costa Rica, la han firmado inmediatamente des-
pus de su aprobacin.

Todas estas convenciones entrarn en vigor 30 das despus del depsito del
documento de ratificacin de tan solo dos pases. Hasta el momento ningn
pas las ha ratificado y se espera que pronto lo haga alguno de los firmantes.

4 | Al mismo tiempo, en la ONU


A pesar de la decepcin generada por el fracaso de la Resolucin de
Brasil, activistas y defensores/as de los derechos humanos de las perso-
nas con diversa orientacin sexual, identidad y/o expresin de gnero, y
personas intersex, mantuvieron un firme compromiso con los diversos es-
pacios de la ONU, entre otros, en el trabajo de los rganos de los tratados,
los relatores especiales y en el proceso del Examen Peridico Universal
(EPU). Al mismo tiempo los Estados progresistas continuaron impulsando
la agenda dentro de la ONU para asegurar los derechos de las personas
LGBTI a nivel mundial.

En 2005, 2006, 2008 y 2011, los pases partidarios reafirmaron la necesidad


de proteger los derechos de las personas LGBTI y publicaron declaracio-
nes conjuntas sobre orientacin sexual y derechos humanos para elogiar
a los rganos de los tratados y relatores especiales de la ONU por abor-
dar el tema e instar al Consejo de Derechos Humanos a prestar la debida
atencin y hacer lo propio. La declaracin 2005 fue entregada por Nueva
Zelanda, en nombre de 32 Estados. La declaracin 2006 fue entregada por
Noruega, en nombre de 54 Estados. La declaracin 2008 fue entregada
por Argentina, en nombre de 67 Estados. La declaracin 2011 fue entrega-
Dossier

da por Colombia, en nombre de 85 Estados. Estas declaraciones conjun-


tas, con creciente apoyo de los pases, fueron absolutamente necesarias

17
MARCELO E. FERREYRA

en el contexto post Resolucin de Brasil, ya que sentaron las bases para


que finalmente una resolucin fuera, con el tiempo, aprobada.

El proceso de la resolucin brasilea tambin subray la necesidad de ha-


cer una conexin explcita entre los temas relativos a la orientacin sexual
y la identidad y/o expresin de gnero, y el marco legal existente en dere-
chos humanos. En noviembre de 2006, un grupo de distinguidos expertos
en derechos humanos entre los que participaron el activista argentino
Mauro Cabral y la activista brasilera Sonia Correa desarroll y aprob los
Principios de Yogyakarta: principios sobre la aplicacin de la legislacin
internacional de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual
y la identidad de gnero. Aunque no fue una iniciativa de la ONU sino de
la sociedad civil, los Principios de Yogyakarta establecieron un lenguaje
normativo para referirse a temas de orientacin sexual e identidad y/o ex-
presin de gnero que luego sera usado ampliamente, tanto en espacios
internacionales como regionales y nacionales.

Paralelamente, la inclusin de orientacin sexual en la Resolucin de la


Asamblea General de la ONU sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias
o Arbitrarias una iniciativa que vena realizndose con xito desde el
2000, se segua verificando. En diciembre de 2010 una enmienda de
EEUU sobre orientacin sexual fue aprobada por votacin 93 vs. 55, con
27 abstenciones. El concepto de identidad de gnero fue incluido en esa
resolucin por primera vez en 2012.

Gracias a todos esos hitos y al trabajo continuo y dedicado de la sociedad


civil, los Estados y los actores de la ONU, en junio de 2011 se lleg a lo que
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se anhelaba desde la Resolucin de Brasil, en 2003: la primera resolucin


sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, en-
cabezada por Sudfrica y aprobada en el Consejo de Derechos Humanos
de la ONU por votacin 23 vs. 19, con 3 abstenciones. En esta resolucin
el Consejo encarg a la Alta Comisionada de Derechos Humanos pre-
parar un informe en el que se documentaran las prcticas, las leyes y la
violencia discriminatorias, basadas en la orientacin sexual y la identidad
de gnero, en todas las regiones del mundo, y se comprometi a realizar
el primer panel con temas de orientacin sexual y la identidad de gnero.
Finalmente, se vea al Consejo asumir una fuerte postura a favor de los
derechos de las personas LGBTI a nivel mundial y legitimar sus denuncias
de derechos humanos.

18
El libre ejercicio de la orientacin sexual...

Siguiendo los mandatos de esa resolucin, en diciembre de 2011 se pre-


sent el primer informe de las Naciones Unidas sobre leyes y prcticas
discriminatorias y actos de violencia cometidos contra las personas por su
orientacin sexual e identidad de gnero, y en marzo de 2012 se realiz
el primer panel en la ONU para debatir sobre poner fin a las violaciones
de derechos humanos por la orientacin sexual y la identidad de gnero.

Sin embargo, luego de transcurrido un tiempo desde la aprobacin de


la resolucin de junio de 2011, el progreso en la ONU pareca detenerse.
A partir de esa resolucin, hubo una mayor polarizacin en las dinmi-
cas polticas en relacin a los temas de orientacin sexual e identidad de
gnero dentro de la ONU: las posturas se endurecieron y pareca extre-
madamente difcil avanzar. En forma simultnea a la visibilizacin de los
temas de orientacin sexual e identidad de gnero, los Estados en contra
a la institucionalizacin de estos derechos unieron fuerzas para movilizar-
se: en 2009, el Consejo aprob su primera resolucin sobre valores tradi-
cionales y derechos humanos patrocinada por Rusia. Esta resolucin cuya
intencin es contraponer valores religiosos y tradicionales a los temas de
orientacin sexual e identidad de gnero, entre otros, volvi a aprobarse
en 2011 y 2012. En 2014, el Consejo aprob una resolucin sobre la pro-
teccin de la familia que excluye cualquier referencia a la existencia de
diversas formas de familia, entre ellas a las conformadas por personas del
mismo sexo. Estas resoluciones ilustran la continua resistencia a los dere-
chos humanos de las personas con diversa orientacin sexual e identidad
de gnero en la ONU.

Bajo la expectativa de que este aparente estancamiento no desalentara a


los Estados partidarios ni a los mecanismos de mantener su enfoque en
los temas de orientacin sexual, identidad de gnero e intersexualidad,
los y las activistas consideraron importante que ms Estados no occiden-
tales se unieran en su apoyo, para contrarrestar as la falsa nocin de que
la orientacin sexual y la identidad de gnero son conceptos occidentales
e irrelevantes para otros pases.

El fuerte liderazgo en la ONU de figuras como el Secretario General, Ban


Ki-Moon, y la Ex Alta Comisionada, Navi Pillay, jugaron un muy importante
rol para influir en que actores y gobiernos reconozcan que las violaciones
Dossier

basadas en la orientacin sexual, la identidad de gnero y la intersexuali-


dad son abusos a los derechos humanos, y pongan un alto a la impunidad.
19
MARCELO E. FERREYRA

El 24 de junio de 2014, durante el vigsimo sexto perodo de sesiones del


Consejo de Derechos Humanos, se present la declaracin conjunta ms
grande hecha por la sociedad civil sobre los temas de orientacin sexual,
identidad de gnero e intersexuales. En esta declaracin se unieron las vo-
ces de ms de 500 ONGs, de ms de 100 pases, que instaban al Consejo a
aprobar una segunda resolucin, a rendir informes peridicos, a mantener
un dilogo continuo y a dar una atencin sostenida a las violaciones sist-
micas de derechos humanos que las personas de la comunidad LGBTI en-
frentan por su orientacin sexual, identidad de gnero o intersexualidad.

En septiembre de 2014, el Consejo de Derechos Humanos, en su 27 pe-


rodo de sesiones, aprobara finalmente una segunda resolucin de se-
guimiento sobre derechos sexuales, orientacin sexual e identidad de g-
nero. Encabezada por Brasil, Chile, Colombia y Uruguay, esta resolucin
fue aprobada por absoluta mayora de 25 votos a favor y 14 en contra, con
7 abstenciones. Es la primera vez que una iniciativa sobre orientacin se-
xual e identidad de gnero en la ONU es aprobada por mayora absoluta
y, al mismo tiempo, marca un paso significativo de avance en la atencin
que presta la ONU a estos temas.

En forma paralela a estas iniciativas, los defensores y defensoras de los


temas de orientacin sexual e identidad de gnero han estado utilizando
cada vez ms mecanismos y una mayor variedad de herramientas en el
sistema de la ONU, como consecuencia la capacidad global de sus orga-
nizaciones para hacer este trabajo ha aumentado con el paso de los aos.
Entre los rganos polticos, los y las activistas han participado del Consejo
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

de Derechos Humanos, pero tambin de las reuniones de la Comisin


sobre la Condicin Jurdica y Social de la Mujer, la Asamblea General y
su 3er Comit. Tambin han incrementado su accin con los relatores y las
relatoras especiales, los rganos de tratados y, sobre todo, con el Examen
Peridico Universal, en cada caso con muy buenos resultados.

20
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

F. MASSENZIO - M. RACHID

La conquista
del matrimonio
igualitario en la Argentina
por FLAVIA MASSENZIO(1) y MARA RACHID(2)

1 | El contexto poltico
y social en Argentina
Para comprender el proceso que concluy con la conquista del matrimo-
nio igualitario en Argentina es necesario recorrer la historia sealando
precedentes y ubicarnos en la coyuntura que nos permiti convertirnos
en el dcimo pas del mundo y el primero de Amrica Latina en alcanzar
este reconocimiento legal para las parejas del mismo sexo.

En la historia argentina se registra como primer antecedente de una or-


ganizacin civil en defensa de los derechos de gays, lesbianas y trans a la
organizacin Nuestro Mundo, en el ao 1967, es decir, dos aos antes
de la revuelta de Stonwell hecho histrico que marc un hito a partir
del cual se celebra mundialmente el da del orgullo de lesbianas, gays,
bisexuales y trans. Luego encontramos registros del FLH (Frente de Li-
beracin Homosexual), compuesto por un grupo de militantes de sectores
polticamente vinculados a la izquierda y al peronismo.

(1) Abogada de la FALGBT, La Fulana y la Mesa Nacional por la Igualdad y Contra la Discri-
minacin.
Dossier

(2) Poltica , dirigente social del rea de derechos humanos y del colectivo LGBT argentina y
legisladora de la Ciudad de Buenos.

21
F. MASSENZIO - M. RACHID

IMAGEN 1.

Las organizaciones que conformaban este frente lucharon por los dere-
chos de gays, lesbianas y trans en aquella poca, pero durante la dictadura
cvico-militar que vivi el pas, lamentablemente, desaparecieron junto a
muchos de sus militantes.

Vuelta la democracia, reaparecen las organizaciones de la diversidad junto


a otros tantos sectores y movimientos sociales. En aquella poca los recla-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

mos de las organizaciones consistan, principalmente, en consignas contra


la represin y el hostigamiento policial.

La relacin de las organizaciones civiles con el Estado era de confron-


tacin, de conflicto, de enfrentamiento. Era una constante la represin
y violencia institucional y social hacia la poblacin LGBT, los lugares de
encuentro eran sealados y acosados con razias, la polica permanente-
mente persegua, hostigaba y coimeaba a miembros de nuestra comuni-
dad, especialmente a las mujeres trans que junto a las otras trabajadoras
sexuales constituan (an es as en algunas jurisdicciones) la caja chica de
la polica. Se registra una gran cantidad de torturas y asesinatos. Hay dis-
criminacin en todos los mbitos: familiar, educativo, laboral, de la salud;
en fin, una absoluta falta de acceso a todos los derechos.

22
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

Los ejes principales de las actividades de las organizaciones eran los es-
craches en comisaras, reclamos ante el Ministerio del Interior en aquel
momento de este ministerio dependa la polica, la lucha contra los
edictos policiales, cdigos de faltas y Ley de Averiguacin de Anteceden-
tes, que servan como excusa para el accionar policial.(3)

Es muy til e ilustrativo analizar las consignas de las marchas del orgullo(4)
para ver cmo a travs del tiempo las reivindicaciones del movimiento
LGBT en Argentina van cambiando, yendo desde un pedido de libertad
de vivir libre, de consignas contra la persecucin y la violencia, hacia
una concreta exigencia de reconocimiento de derechos especficos le-
yes de identidad de gnero, matrimonio igualitario, educacin, y en la
ltima versin del ao 2014 se march bajo el lema Por ms igualdad
real: Ley Antidiscriminatoria y Estado Laico.(5)

Uno de los precedentes legales en la conquista de derechos humanos y ci-


viles de las personas LGBT fue el reconocimiento de la personera jurdica
de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) en marzo de 1992. Esta or-
ganizacin haba solicitado su reconocimiento jurdico ante la Inspeccin
General de Justicia en 1991, el que fue inmediatamente rechazado por
este organismo expresando que el objeto de la CHA se contradeca con
el bien comn que deben tener las asociaciones sin fines de lucro. La
organizacin se present ante la justicia, llegando a la Corte Suprema de

(3) Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (Inadi), El disciplina-


miento social de la sexualidad. Informe federal sobre discriminacin en los cdigos de faltas
y contravencionales, Bs. As., 2008.

(4) 2013: Educacin sexual igualitaria, libre y laica; 2012: Educacin en la Diversidad para
crecer en Igualdad; 2011: Ley de Identidad de Gnero ya!; 2010: Vamos por ms, Ley
de Identidad de gnero ya; 2009: Libertad e Igualdad de Derechos - No al Cdigo de
Faltas; 2008: Voten nuestras leyes; 2007: Nuestro festejo es reclamo: Igualdad. Libertad.
Diversidad; 2006: Somos todos y todas maravillosamente diferentes; 2005: Queremos
los mismos derechos; 2004: Toda la sociedad por el derecho a la diversidad; 2003: Va-
mos por todos nuestros derechos; 2002: Amar y vivir libremente en un pas liberado;
2001: 10 aos defendiendo nuestra libertad; 2002: Amar y vivir libremente en un pas
liberado; 2001: 10 aos defendiendo nuestra libertad; 2000: Orgullo de ser, derecho a
estar; 1999: En la sombra de la hipocresa, a brillar mi amor; 1998: Unidad a travs de la
diversidad; 1997: Celebramos la Vida con Orgullo, Repudiamos la Discriminacin y la Vio-
lencia; 1996: La discriminacin nos condena. La polica nos mata. Seguimos de pie; 1995:
Vigilemos a la Polica; 1994: Visibles para ser Libres e Iguales; 1993: Iguales y Libres en
Dossier

la Diversidad; 1992: Libertad, Igualdad, Diversidad.

(5) [En lnea] http://es.wikipedia.org/wiki/Marcha_del_Orgullo_LGBT_de_Buenos_Aires

23
F. MASSENZIO - M. RACHID

Justicia de la Nacin, que resolvi definitivamente rechazar el pedido de


la CHA. Luego de fuertes presiones de la comunidad, tanto en Argentina
como en otros pases, el entonces presidente Menem tuvo que reconocer
la personera jurdica por decreto de necesidad y urgencia. Este batallado
reconocimiento fue el primero otorgado a una organizacin LGBT en Ar-
gentina.

La derogacin de los edictos policiales(6) en la Ciudad de Buenos Aires


sesin del 9 de septiembre de 1996 fue otro precedente de recono-
cimiento de derechos; por aquel entonces en muchas provincias y en la
Ciudad de Buenos Aires se encontraban vigentes estas normas que cri-
minalizaban expresamente la homosexualidad y el travestismo. En 1996,
cuando se derogan estos edictos en la Ciudad de Buenos Aires, an 17
provincias del pas tenan vigentes estas figuras contravencionales.

Gracias al enorme trabajo de las organizaciones de la diversidad sexual


junto a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nacin y el Instituto
Nacional contra la Discriminacin, fueron derogados los artculos que cri-
minalizaban la homosexualidad y el travestismo en todo el pas, aunque
lamentablemente an tienen vigencia aquellos con figuras abiertas y am-
biguas que condenan el atentado al pudor, la conducta indecorosa o
conductas reidas con la moral y las buenas costumbres, que son arbi-
trariamente utilizadas por las fuerzas de seguridad y la justicia de acuerdo
al lugar y momento histrico y poltico de cada jurisdiccin.

Con la aprobacin de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, el


Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

1 de octubre de 1996, nace el primer instrumento jurdico de nuestro de-


recho interno que especficamente consagra que no se admiten discri-
minaciones por razones o con pretexto de orientacin sexual y que se
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente; as, el art. 11(7) de ese

(6) Los que se exhibieren en la va pblica con ropas del sexo contrario (art. 2 F) y las
personas de uno u otro sexo que pblicamente incitaren o se ofrecieren al acto carnal
(art. 2 H).

(7) ARTCULO 11.- Todas las personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tien-
dan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual,
edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, so-
cial, econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o
menoscabo. La Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que,

24
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

plexo legal se convirti en la primera norma que consigna las palabras


orientacin sexual como un derecho y una garanta constitucional de no
discriminacin.

En el 2001 Argentina es sacudida por una profunda crisis institucional y


poltica; en ese momento todas las organizaciones de la sociedad civil
se encuentran en constante movilizacin y fortalecimiento, mientras las
instituciones del Estado, desde donde provena en aquel momento la
mayor discriminacin y violencia institucional, empiezan a debilitarse y
son fuertemente cuestionadas. Ante esa coyuntura de constante deman-
da de la sociedad civil y debilitamiento de las instituciones, la CHA pre-
senta muy oportunamente el proyecto de unin civil en la Ciudad de
Buenos Aires.

2 | La unin civil
La ley aprobada en diciembre de 2002, en una extensa jornada en la Le-
gislatura portea que comenz a las 15 hs del da 12 de diciembre del
2002 y finaliz a las 7 am del da siguiente, apenas llegaba a una carilla.
Bsicamente establece: Para el ejercicio de los derechos, obligaciones
y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los
integrantes de la unin civil tendrn un tratamiento similar al de los cn-
yuges. A pesar del corto alcance geogrfico y jurdico de esta norma, sus
efectos sociales, culturales y polticos fueron importantsimos. Comenzaba
a instalarse en la agenda pblica el tema de los derechos de nuestras fami-
lias. Tanto as que la Jerarqua Catlica en Argentina y el Vaticano comen-
zaron a preocuparse por el posible avance de estas iniciativas en la regin
y organizaron un congreso interdisciplinario que elabor documentos que
hicieron llegar a cada uno de los legisladores y legisladoras de la Ciudad,
y luego de la aprobacin de la ley hasta nos dedicaron una encclica espe-
cfica sobre uniones civiles de parejas del mismo sexo.

Luego de la Ciudad de Buenos Aires, aprobaron legislaciones muy simi-


lares la Provincia de Ro Negro, por unanimidad, y las ciudades de Villa
Carlos Paz y Ro Cuarto, en Crdoba.
Dossier

limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la


efectiva participacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad.

25
F. MASSENZIO - M. RACHID

3 | El plan nacional contra


la discriminacin (decreto 1086/2005)
Unos aos despus, en el marco de un gobierno que derog las leyes de
obediencia debida y punto final, los indultos y baj el cuadro de Videla
del Colegio Militar de El Palomar, cambiando profundamente el paradig-
ma de los derechos humanos en nuestro pas, las organizaciones de la
sociedad civil que trabajaban la promocin y defensa de los derechos hu-
manos de distintos grupos vulnerados por la discriminacin, entre ellos las
organizaciones de diversidad sexual, fueron convocadas desde el Estado,
por primera vez en la historia, para elaborar un diagnstico de la situa-
cin de cada grupo y a desarrollar propuestas de polticas pblicas para
revertir aquella situacin de vulneracin; as, se elabor el Plan Nacional
contra la Discriminacin, que el expresidente Nstor Kirchner convirti en
el decreto 1086/2005. Este fue y es una fundamental herramienta para las
organizaciones de la diversidad, el primer instrumento legal y compromiso
del Estado para trabajar contra la discriminacin que sufrimos distintos
grupos vulnerados y especficamente la diversidad sexual. El Plan Nacio-
nal contra la Discriminacin contempla todas las consignas que en aque-
lla poca plantebamos las organizaciones LGBT, salvo la de matrimonio
igualitario, impensable en aquel momento aun para quienes militbamos
en diversidad.

4 | El rol de las organizaciones


Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

sociales de la diversidad
Las organizaciones fueron actores fundamentales para que hoy la Ley de
Matrimonio Igualitario sea una realidad. La Federacin Argentina LGBT
present el primer proyecto de matrimonio igualitario en nuestro pas en
el ao 2005, y el primer amparo por el derecho legal a casarse de una
pareja del mismo sexo en el 2007, luego de lo que vendran ms de cien
amparos en todo el pas. El camino fue largo y forjado por decenas de
organizaciones que a lo largo de toda la historia fueron construyendo una
sociedad ms justa e igualitaria. Nada hubiera sido posible sin la lucha y la
valenta de aquellos pioneros y pioneras que se enfrentaban a la violencia
y la represin policial, a la discriminacin y el rechazo de la sociedad desde

26
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

aquel Nuestro Mundo de 1967, ni tampoco sin las organizaciones que eva-
luaron que era el momento social y poltico de constituir una organizacin
federal y pelear por la igualdad en nuestro pas. La Federacin comenz
la campaa por el matrimonio igualitario en Argentina, a la que pronto se
sumaran el resto de las organizaciones y referentes sociales y polticos en
nuestro pas.

Es decir, fueron las organizaciones las que le dieron impulso al debate


parlamentario y judicial, instalaron el debate social, llevaron adelante la
estrategia jurdica, disearon las campaas de comunicacin y difusin;
y las voces de los y las activistas fueron siempre las ms contundentes y
calificadas a la hora de defender posturas frente a los debates. Todo esto
con el acompaamiento y el apoyo de referentes sociales y polticos de
distintos sectores y partidos, y la articulacin con un Estado nacional por
primera vez presente en la lucha por los derechos de la diversidad.

La representacin federal de las organizaciones fue especialmente rele-


vante despus de que el proyecto lograra la media sancin en Diputados.
Ya en el Senado, la presidenta de la Comisin de Legislacin General, la
senadora Teresita Negre de Alonso de reconocida relacin con la jerar-
qua de la Iglesia Catlica, intentando denostar el proyecto de ley refi-
rindose a ella como una ley del puerto, solo para esta Ciudad de Bue-
nos Aires, dispuso que se llevaran adelante audiencias pblicas en cinco
provincias estratgicamente elegidas por la Senadora por ser, de acuerdo
a su criterio, las ms conservadoras del pas. En esta etapa fue fundamen-
tal contar con organizaciones locales que se gestaban al calor de la Fede-
racin Argentina LGBT para defender el proyecto en aquellas audiencias.

Por otro lado, con la Justicia habiendo dictado las primeras sentencias fa-
vorables y dando la razn a la igualdad, la estrategia elegida por los y las
referentes de las organizaciones de la diversidad fue sensibilizar, poner el
cuerpo, contar sobre nuestras familias, y es por ello que ya adelantado el
debate parlamentario expresbamos frente a diputados/as y senadores/as
nacionales:

A esta altura del debate, podra escribir artculos enteros sobre


leyes, constituciones y tratados que defienden la igualdad de
Dossier

trato y oportunidades para todas las personas. Podra enumerar


artculos, compartir doctrina y jurisprudencia de argentina y el

27
F. MASSENZIO - M. RACHID

mundo. Podra tambin, por otro lado, explicar lo importan-


te que es para alguien la posibilidad de poder compartir la
obra social con su pareja, o lo importante que puede ser una
pensin para un viudo que comparti su vida en la salud y
en la enfermedad con quien quizs tena el nico ingreso
en el hogar. Podra contarles lo profundamente doloroso que
puede ser separarte de la persona que amas solo porque es
extranjero/a y tu pas no autoriza su residencia. Podra contar-
les las decenas de historias que conozco de familias de gays
y lesbianas cuyos hijos e hijas necesitan ejercer derechos que
les son vedados, o la de aquellos nios que pierden a quienes
conocieron como padres durante todas sus vidas solo porque
el Estado no reconoce el vnculo que el amor construy. Po-
dra mostrar decenas de estadsticas y censos que muestran
que la sociedad argentina acompaa este reclamo de libertad
e igualdad. Podra recordarles que la proteccin de la familia
tambin incluye a nuestras familias. No las que seran supues-
tamente autorizadas a existir partir de esta ley, sino las que ya
existen, desde siempre, en la realidad argentina. Podramos
conocer las historias de las seis parejas del mismo sexo que
contrajeron matrimonio en nuestro pas, y de las cientos de
miles que lo hicieron en el mundo, sin que esta realidad haya
destruido a otras familias, ni terminado con la continuidad de
la especie, ni que se hayan vuelto realidad ninguno de los va-
ticinios catastrficos que anuncian quienes estn en contra.
Podra tambin acudir al argumento del por qu no? Pre-
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guntarles, en definitiva, a quin hace dao que dos personas


simplemente se amen tanto que quieran cuidarse, proteger-
se y quererse mutuamente para el resto de sus vidas, aunque
quizs luego dure un instante? Y aun as sentira que estos ar-
gumentos son insignificantes comparados con las profundas
razones por las que esta ley es tan importante para cientos
de miles de personas y para nuestra sociedad toda. Y es que
ojal pudiera yo mostrarles el sufrimiento, el dolor, el amor, la
pasin, la impotencia, la soledad, la humillacin, la indignidad
que atraviesan este debate, en la vida los cientos de miles o
millones de personas que estn esperando esta ley. Y es que
solo los grandes artistas pueden reflejar fielmente en palabras,

28
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

sonidos o imgenes los sentimientos de la humanidad. Y est


claro que el arte no es mi fuerte. Solo puedo decirles que no
hay razones sinceras para tanto dolor, para tanta soledad y
humillacin y para tanta violencia en la vida de tantos argen-
tinos y argentinas. Y esto es, en definitiva, lo que produce la
desigualdad: violencia y discriminacin. Violencia y discrimina-
cin que van desde un insulto en la calle, hasta el asesinato y
la muerte, como la de Natalia Gaitn, asesinada en Crdoba
por el padre de su novia solo porque no quera que su hija
amara a otra mujer. No hay razones para persistir en la idea
de que mi familia y la de miles de personas no tengan
los mismos derechos que otras familias solo porque amamos
y elegimos compartir nuestra vida con otra persona de nues-
tro mismo sexo. No hay razones, entonces, para perpetuar
la desigualdad y la injusticia. Si escuchamos atentamente a
quienes se oponen al matrimonio entre personas del mismo
sexo, podramos darnos cuenta de que no son los derechos lo
que rechazan, ni siquiera seamos honestos es un nombre.
La simple existencia del amor entre dos personas del mismo
sexo, y de ellas para con sus hijos e hijas es lo que no conci-
ben. Y contra eso, no van a poder nunca. Votar a favor de esta
ley es votar a favor de los derechos de las personas, es votar
a favor de la libertad, la democracia y la igualdad. Y tambin
es aunque pueda sonar cursi decirlo as votar a favor de la
felicidad y el amor.(8)

5 | La estrategia jurdica implementada


Fue necesario instalar el debate en la sociedad y para ello se utilizaron
todo tipo de estrategias y de acciones de visibilidad, como las de comu-
nicacin, la incidencia legislativa, distintas actividades de promocin en la
cultura, en la academia, en las calles, en los medios masivos de comunica-
cin, entre otras de las ms creativas; y la que nos ocupa atento el enfo-
que del presente artculo que es la estrategia jurdica implementada en
el proceso de la ley de matrimonio igualitario en Argentina.
Dossier

(8) Rachid, Mara, Por qu s, en Matrimonio para todas y todos. Ley de Igualdad, p. 9,
[en lnea] http://www.lgbt.org.ar/blog/Matrimonio/archivos/Libro_Senadores_web.pdf

29
F. MASSENZIO - M. RACHID

Desde la FALGBT se ide y diseo una estrategia jurdica que consisti en


elaborar una accin de amparo, basada fundamentalmente en el principio
de igualdad y no discriminacin, que tena como objeto que la Justicia
autorice la celebracin del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Luego de la presentacin del primer amparo, se realiz una amplia difu-


sin buscando parejas que quieran poner el cuerpo para llevar este recla-
mo a la Justicia, pero estas parejas no aparecan por miedo a la exposicin,
por miedo al entorno, a la sociedad, a perder el trabajo, al rechazo familiar,
etc., y porque en definitiva en aquel momento se consideraba que la res-
puesta de la Justicia iba a ser negativa. Demasiado costo personal para
tan poco resultado en lo individual.

El primer pedido de turno para contraer matrimonio, a fin de generar el


acto administrativo negativo que se cuestionara en la Justicia, estuvo en-
carnado en la figura de dos reconocidas activistas de la diversidad sexual(9)
esto fue un 14 de febrero de 2007; e inmediatamente las amparistas
solicitamos mediante aquella accin judicial que se declare la inconstitu-
cionalidad del acto administrativo que rechaz el pedido de turno a efec-
tos de formalizar el matrimonio, as como de toda la normativa alegada
por el Registro Civil, y de cualquier otra que se pudiese oponer a la liber-
tad constitucional de la pareja de contraer matrimonio.

Plantebamos que esa negativa era absolutamente arbitraria al resultar


contraria a la letra de nuestra Constitucin Nacional y de los tratados inter-
nacionales a ella incorporados, razn por la cual las normas inferiores que
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a ella se opongan resultan ser inconstitucionales y por lo tanto as deban


ser declaradas.

Luego, en el ao 2008, se present, junto a la FALGBT, una pareja de ms


de 30 aos de relacin, muy conocida dentro del ambiente artstico, Ernes-
to Larrese, actor, y Alejandro Vanelli, representante de artistas, que se pre-
sentaron ante el Registro Civil junto a reconocidos artistas como testigos.

Estas dos primeras acciones de amparo tramitaron por ante el fuero ci-
vil de familia de los tribunales nacionales; ambas tuvieron sentencias
desfavorables y un camino de apelaciones que lleg a la CSJN. El caso

(9) [En lnea] http://www.pagina12.com.ar/diario/principal/diario/index-2007-02-14.html

30
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

Rachid-Castrosn tena dictamen del Procurador y se hablaba de un con-


senso favorable en la Corte con algunos votos que trascendieron ante los
medios de comunicacin, pero lleg la ley 26.618 antes de que se resolvie-
ra y, en consecuencia, el recurso fue declarado abstracto.

Tambin en 2008 se promovi la tercera accin de amparo en la Ciudad de


Rosario, Santa Fe, para incentivar la presentacin de amparos en todas las
provincias que luego llegaron a ser ms de cien en todo el pas.

Finalmente, desde la FALGBT se decidi dar un giro en la estrategia jur-


dica y promover la cuarta accin de amparo antes los tribunales de la Ciu-
dad de Buenos Aires, en el fuero contencioso administrativo y tributario,
toda vez que en razn del art. 2 de la ley 189: Son causas contencioso
administrativas a los efectos de este Cdigo, todas aquellas en que una
autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cual-
quiera que sea su fundamentacin u origen, tanto en el mbito del dere-
cho pblico como del derecho privado, y como estbamos cuestionando
un acto administrativo emanado del Registro Civil Porteo, dependiente a
su vez del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la competencia deba
ser admitida.

As fue como el 10 de noviembre de 2009 lleg el fallo de la Dra. Gabriela


Seijas,(10) convirtindose en el primer fallo favorable donde se hizo lugar al
reclamo de los amparistas autorizndolos a contraer matrimonio.(11)

Luego de esta sentencia favorable s aparecieron muchas ms parejas con


el deseo de reclamar por su derecho a contraer matrimonio. Con el citado
antecedente en la jurisprudencia, ese era un camino posible, que dio lugar
a un centenar de acciones judiciales en ese sentido en todo el pas.

Antes de que el Congreso de la Nacin sancionara la Ley de Matrimonio


Igualitario, el 15 de julio de 2010, hubo un total de nueve matrimonios
celebrados a travs de sentencias judiciales promovidas por la Federacin
Argentina LGBT.

(10) JCont., Adm. y Tribut. N 15 CABA, Freyre Alejandro c/ GCBA s/ Amparo (ART. 14 CCABA),
10/11/2009.
Dossier

(11) [En lnea] http://www.lgbt.org.ar/blog/Matrimonio/archivos/Fallos/Fallo_Jueza_Seijas_


Matrimonio.pdf

31
F. MASSENZIO - M. RACHID

Ocho sentencias en el fuero contencioso administrativo y tributario de la


Ciudad de Buenos Aires y una sentencia del TOC N 2 de La Plata, donde
se cas la primera pareja de mujeres lesbianas.

A todo evento, cabe mencionar que el mismo da que se sancion la Ley


de Matrimonio Igualitario se dict sentencia favorable en un amparo que
tramitaba ante el Departamento Judicial de Azul: se trataba de una pareja
de mujeres de muchos aos de relacin su hermosa historia fue docu-
mentada en el corto Familias por igual.

Un importante dato a tener en cuenta es que las sentencias no fueron


apeladas, los amparos eran promovidos contra el Estado de la Ciudad
de Buenos Aires y el Estado de la Provincia de Buenos Aires; y los nueve
matrimonios que logramos celebrar antes de la ley fueron producto de
sentencias de primera instancia que quedaron firmes por la decisin del
Ejecutivo local de no apelar.

Lo interesante de cada sentencia es que ms all del antecedente jurdico


invalorable, la noticia sobre el fallo nos permita instalar en la sociedad una
historia ms de vida que visibilizaba las necesidades de nuestra comuni-
dad, nos permita sensibilizar, derribar prejuicios, mostrar nuestras parejas,
nuestras familias, nuestras realidades, nuestras necesidades como las
de cualquier otra familia. Nuestro amor era el mismo amor y por eso
nuestros derechos deban ser los mismos derechos, con los mismos nom-
bres, lo que constitua una de las consignas principales de la campaa
comunicacional. En aquel momento, cada sentencia nos permita abrir un
debate en los medios y en la sociedad que representaba el mayor aporte
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al proceso hacia la aprobacin de la ley.

6 | Sntesis del fundamento


jurdico de la accin de amparo
La libertad y la igualdad son dos de los derechos reconocidos por la
Constitucin en sus arts. 14, 16, 18 y 19, as como por los tratados interna-
cionales equiparados a nuestra Constitucin Nacional mediante el inc. 22
del art. 75 de dicho cuerpo normativo.

La libertad ya aparece en el mismo Prembulo como una pauta, como uno


de los contenidos de la finalidad estatal al asegurar los beneficios de la

32
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

libertad. Ntese que numerosos autores, al intentar determinar la fun-


cin del Prembulo, que no forma parte integrativa del texto constitucio-
nal, lo han validado como una declaracin a cuya luz debe interpretarse
dicho cuerpo normativo.

La igualdad implica que todos los hombres y mujeres tengan el mismo


estatus en cuanto personas, aparejando el goce y ejercicio pleno de la
totalidad de los derechos civiles.

As como la libertad apareja el goce y el ejercicio pleno de los derechos civi-


les, la igualdad elimina las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejerci-
cio. La igualdad importa razonabilidad y justicia en el trato a las personas, de
modo tal que el mismo Estado sea el que se encuentra obligado a remover
los obstculos de tipo social que limiten de hecho la libertad y la igualdad de
todas las personas, remocin que, emergente de un orden social y econmi-
co justo, genera iguales posibilidades a todos los ciudadanos y ciudadanas.

En tanto por medio del art. 16 CN se consagra la igualdad de todos los


habitantes ante la ley, a travs del art. 14 CN esa igualdad se traduce en
un reconocimiento de tipo uniforme a todos los derechos civiles de todos
los habitantes nacionales o extranjeros, equiparacin que surge a su vez
del art. 20 CN.

As como las medidas pueden ser inconstitucionales por ser arbitrarias,


sea por falta de legalidad, de razonabilidad o por ser discriminatorias, o
de algn modo persecutorias u hostiles, es que consideramos que deba
ser declarada la inconstitucionalidad del no acceso al matrimonio por par-
te de las parejas del mismo sexo.

Cuando el legislador crea la ley no puede oponerse a los derechos cons-


titucionales de igualdad y libertad amparados en nuestra Constitucin
Nacional. Cuando los rganos de poder ejercen la funcin administrativa
deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a
otros en igualdad de circunstancias, evitando discriminaciones arbitrarias.

En su momento planteamos que no exista en nuestro ordenamiento ju-


rdico normativa alguna que pudiera dar fundamento a la discriminacin
Dossier

arbitraria de las que eran vctimas las parejas conformadas por personas
del mismo sexo al denegarse el derecho a unirse en matrimonio.

33
F. MASSENZIO - M. RACHID

Todas las personas fsicas, tanto nacionales como extranjeras, tenan el


mismo derecho a contraer matrimonio segn la Constitucin Nacional; es
decir, exista vlidamente el derecho a casarse y a no casarse.

El Estado deba abstenerse de interferir en la libre decisin de los/as con-


trayentes que deseaban por mutuo acuerdo someterse a la legislacin
marital, siempre respetando las normas de orden pblico, que resultaban
ser en este caso nicamente los impedimentos taxativamente descriptos
en el art. 166 del Cdigo Civil, entre los que no se enumeraba que la pare-
ja fuera de dos personas del mismo sexo.

De esta forma, el matrimonio poda ser reglamentado por las leyes en


tanto estas no violen las pautas constitucionales de libertad e igualdad.
Por todo ello, la libertad e igualdad funcionan solo si la persona puede
elegir entre casarse y no casarse, y puede elegir de mutuo acuerdo con
quin casarse.

Tambin sostenamos que la familia se encuentra protegida por el


art. 14 bis CN in fine que establece la proteccin integral de la familia y
la defensa del bien de familia. Al interpretar que las familias conforma-
das por las parejas del mismo sexo no podan acceder al matrimonio, el
Estado le negaba a estas familias esta proteccin violentando, adems,
el derecho a acceder a determinado estatus jurdico, tal el de cnyuges; y
entonces caba al Estado demostrar las razones concretas que justifiquen
por qu la normativa o su interpretacin estableca esta distincin
legal. A falta de demostracin suficiente, la presuncin de ilegitimidad
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quedaba confirmada y la norma no superaba el examen de constitucio-


nalidad; es decir, no superaba el estndar probatorio que debe cumplir
el Estado para justificar la norma. En estos casos, el estndar probatorio
es ms elevado que el de mera racionalidad; y existe una inversin de
la carga justificatoria de la prueba que pone en cabeza del Estado la
fundamentacin de la medida de que trate; es decir, que acreditado por
quien impugna la norma por el uso de una distincin sustentada en una
clasificacin sospechosa,(12) este debe probar que el uso de esa clasifica-
cin es estrictamente necesaria para el cumplimiento de un fin legtimo.

(12) Clasificacin sospechosa es aquella que, se presume, esconde motivos de distincin


incompatibles con el principio de no discriminacin.

34
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

En este sentido se ha expresado la CSJN,(13) entendiendo que esta contra-


diccin directa con el texto constitucional lleva a considerar a la categora
como sospechosa de discriminacin y, por lo tanto, hace pesar sobre di-
chas normas una presuncin de inconstitucionalidad.

En la Ciudad de Buenos Aires, ha resuelto el Tribunal Supremo de Jus-


ticia, en autos Salgado, Graciela B. c/ GCBA del 21 de noviembre
de 2001 y Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA del
31 de marzo de 2005 que el Estado debe probar que el empleo de la
clasificacin sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento
de un fin legtimo. No basta con sealar la licitud del fin a alcanzar, sino
que el Estado debe justificar por qu era necesario acudir a una distincin
fundada en una clasificacin sospechosa para cumplir esos fines:

el estndar de revisin que se aplica a las clasificaciones ba-


sadas en la orientacin sexual se traduce en que tales catego-
ras no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estig-
matizacin, el desprecio o la inferioridad legal o social de las
personas pertenecientes a minoras sexuales. En todo caso, las
clasificaciones fundadas en la orientacin sexual deberan ser
utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones
sufridas a travs de la historia.(14)

Por todo lo expuesto, la resolucin atacada result arbitraria y discrimina-


toria en los trminos expresados y corresponda declarar su inconstitucio-
nalidad, tal como fue solicitado en las acciones de amparo promovidas.

Es decir que si el Estado, basndose en la ambigedad del texto legal, in-


terpretaba que el mencionado artculo exiga diversidad de sexos para dar
el consentimiento, el texto legal o su interpretacin sera entonces
indudablemente inconstitucional, por contradecir a nuestra Constitucin
Nacional y los tratados internacionales (art. 75, inc. 22 CN).

De hecho, el primer fallo favorable de la Dra. Gabriela Seijas antes citado


declara la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CC; mientras que en el

(13) CSJN, Fallos: 314:1531, votos de Petracchi y Fayt; y Fallos: 329:5266.


Dossier

(14) [En lnea] http://www.lgbt.org.ar/blog/Matrimonio/archivos/Fallos/Fallo_Jueza_Seijas_


Matrimonio.pdf

35
F. MASSENZIO - M. RACHID

segundo amparo que tuvo sentencia favorable, la Dra. Elena Amanda Libe-
ratori entendi que mediante una interpretacin amplia y progresiva de los
mencionados artculos del Cdigo Civil a la luz de la Constitucin Nacional y
de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires no exista impedimento al-
guno para que los amparistas pudieran contraer matrimonio y as lo orden.(15)

Por todo ello, tambin se planteaba en las acciones judiciales impetradas


que los arts. 172 y 188 CC eran a todas luces inconstitucionales y as se
solicitaba que sean declarados, para el caso de ser considerado funda-
mento de la denegatoria a la voluntad de los/as amparistas de contraer
matrimonio civil.

Todos estos vlidos argumentos que tambin fueron considerados por la


parte demandada en las causas contra el Gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires en su caso, al
no apelar las sentencias oportunamente dictadas, en emblemticos fallos
que declararon la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CC y en otros
que interpretaron de manera amplia, integral, progresiva y dinmica el
Cdigo Civil a la luz de la Constitucin Nacional y de la Ciudad de Buenos
Aires, y ordenaron al Registro Civil y Capacidad de las Personas a celebrar
matrimonios de las nueve parejas, de las nueve familias, que as lo hicieron
mediante estas histricas sentencias judiciales.

7 | La instalacin
de los debates en la sociedad
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Se entendi que cada sentencia favorable era la oportunidad para convo-


car a una conferencia de prensa para seguir instalando el debate social,
que el principal objetivo era instalar el tema en la agenda pblica y para
ello se utilizaron todas las estrategias posibles. Tambin se entendi que
solo con las voces de las organizaciones de la diversidad no alcanzaba y
fue fundamental que nuevos actores se sumaran e impulsaran la misma
peticin; se buscaron aliados que instalaran en todos los espacios posibles
las consignas de: El mismo amor, los mismos derechos y Los mismos
derechos, con los mismos nombres.

(15) Fallo completo [en lnea] http://www.lgbt.org.ar/blog/Matrimonio/archivos/Fallos/Fallo_


Jueza_Liberatori_Matrimonio.pdf

36
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

De esta manera, el reclamo de una minora se transform en un reclamo


de todos y todas. Fue as que a medida que avanzaba el debate parlamen-
tario, referentes de la cultura, el arte, la academia, la poltica, el movimien-
to obrero organizado, las organizaciones estudiantiles e, incluso, distintas
expresiones religiosas se iban expresando a favor del matrimonio igualita-
rio en nuestro pas.

Tambin se pens que todo aliado necesita informacin, conocer y saber


para replicar eficaz y acertadamente la informacin necesaria para trans-
formar los sentidos que debamos transformar para lograr el apoyo de la
sociedad; para ello, desde la FALGBT principalmente se elaboraron ma-
teriales de difusin,(16) spots y campaas(17) con el protagonismo de perso-
nalidades reconocidas cuya participacin lograba visibilizar masivamente
el tema.

As, durante meses, en las radios, en los distintos programas de televisin,


en las redes sociales y en las tapas de los diarios de circulacin masiva
se reflejaban los avances del proyecto de ley que segua a paso firme su
trmite en el Congreso Nacional. Se iban sumando las historias de vida, la
opinin de un/a jurista, de un/a artista, de un pastor, de un/a sexlogo/a,
de un/a psicloga/o, etc., logrando mantener vivo el debate social.

Desde ya, hubo posturas a favor y en contra. Aquellos debates radiales y


televisivos fueron memorables, y se vivi un proceso histrico en Argentina
del que todos y todas, directa o indirectamente, pudimos sentirnos parte.

8 | La transversalidad de los reclamos


Desde el principio el trabajo por la igualdad involucr a distintos sectores
polticos y sociales. El primer proyecto, presentado por las organizaciones
de la FALGBT en el ao 2005, fue encabezado por el diputado Di Pollina
del Partido Socialista, con firmas de casi todos los bloques polticos. Los
siguientes, tambin elaborados junto a la FALGBT, fueron presentados por
la senadora Vilma Ibarra, en aquel entonces senadora por el Frente para la
Victoria, y la diputada Juliana Di Tullio, tambin del FPV. El Inadi elabor
Dossier

(16) [En lnea] http://www.lgbt.org.ar/blog/Matrimonio/archivos/folleto_matrimonio_mail.pdf

(17) [En lnea] https://www.youtube.com/user/elmismoamororg

37
F. MASSENZIO - M. RACHID

un proyecto propio presentado ante el Ejecutivo nacional. La diputada


Diana Conti present el ltimo proyecto, junto a la CHA, en el ao 2010,
unos meses antes de la aprobacin en la Cmara de Diputados.

Por otro lado, el haber sumado otras voces, otros actores y protagonistas
a la campaa por el matrimonio igualitario, hizo que se volviera transversal
el reclamo de igualdad en todo sentido. Durante los meses de ms arduo
debate y avance del proyecto, era imposible no escuchar, no leer y no opi-
nar sobre el matrimonio para parejas del mismo sexo en Argentina.

Desde Abuelas y Madres de Plaza de Mayo, pasando por las centrales sin-
dicales ms importantes, los centros de estudiantes, claustros universita-
rios, organizaciones de profesionales y reconocidos/as artistas y personas
del espectculo y la cultura, todos y todas acompaaron el reclamo por
matrimonio igualitario de manera muy visible.

9 | La oposicin
de los sectores religiosos
La nica oposicin al matrimonio igualitario provino de los sectores reli-
giosos ms fundamentalistas. Esto es, la Jerarqua de la Iglesia Catlica y
un sector de fieles muy vinculado a ella, y un pequeo sector de iglesias
evanglicas que, aun con grandes fuentes de recursos econmicos, no
lograron movilizar a la sociedad en contra de este avance.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

El en aquel entonces Cardenal Bergoglio, hoy Papa Francisco, lleg


a llamar a una guerra de Dios en contra del plan del demonio que
constitua la lucha por el matrimonio igualitario en Argentina. Pero sus
expresiones solo recibieron el repudio de la mayora de los medios de
comunicacin y la sociedad.

Por otro lado, la estrategia de las organizaciones fue demostrar que la ma-
yora de los fieles catlicos estaban a favor del matrimonio igualitario, del
mismo modo que estaban a favor del uso del preservativo para prevenir
infecciones de transmisin sexual, del anticonceptivo para prevenir emba-
razos no deseados, de las relaciones prematrimoniales, de la posibilidad
de divorciarse y volverse a casar, entre muchas otras cuestiones en las que
parece no haber coincidencias entre los fieles y la Jerarqua Catlica. Por

38
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

lo tanto, como la Iglesia est compuesta por sus fieles, sostenamos que
en realidad la Iglesia Catlica en la Argentina estaba mayoritariamente a
favor del matrimonio igualitario, incluso parte de su jerarqua se expresaba
a favor en las actividades organizadas por la FALGBT, as como lo hacan
otros referentes del judasmo, las iglesias evanglicas, africanistas, entre
otras expresiones religiosas.

10 | La ley 26.618
El 15 de julio de 2010 el Congreso de la Nacin convierte en ley el Proyec-
to de Matrimonio Igualitario, ley 26.618, que es promulgada el 21 de julio
de 2010 en un memorable acto en Casa de Gobierno, donde de voz de la
entonces Presidenta de la Nacin, Cristina Fernndez escuchamos:

Yo no s cmo se sentira ella, y cuando digo ella es Eva Pern


cuando presenci la sancin de los derechos de la mujer () yo
creo que estas cuestiones que tienen ver con la condicin huma-
na, estas cosas que tienen que ver con la aspiracin a la igualdad
que toda sociedad debe tener, son cosas que no nos pueden
dividir, son cosas que, al contrario, nos deben unir. Hoy somos
una sociedad un poco ms igualitaria que la semana pasada.

Sin dudas estas palabras tan acertadas pasaron a la historia como un em-
blema de igualdad en Argentina y para la comunidad LGBT en todo el
mundo.

La nueva ley 26.618, con la simpleza de reemplazar la frmula hombre y


mujer por contrayentes, gener un impacto tal que oblig a repensar
todas las instituciones del derecho de familia del ordenamiento jurdico
argentino.

Se modific el Cdigo Civil con el objeto de consagrar la institucin del


matrimonio sin distincin alguna basada en la orientacin sexual, sobre
la tutela de la misma dignidad humana que todos y todas titularizamos;
legislacin que es motivo de orgullo para nuestro pas y un gran aporte a
los derechos humanos de la regin y el mundo.
Dossier

Esta ley reconoce la necesidad y la obligacin del Estado constitucional


del derecho argentino de garantizar por medio de una herramienta legal

39
F. MASSENZIO - M. RACHID

el pleno ejercicio de los derechos a las personas que constituyen relaciones


de pareja vinculadas por el matrimonio, cualquiera sea su orientacin se-
xual, y sin exigir el requisito de diversidad de sexos entre los contrayentes.(18)

La norma de cierre de la modificacin del Cdigo Civil se encuentra en el


art. 42, prr. 3, cuando enuncia que: ninguna norma del ordenamiento
jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido de limi-
tar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos
y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo
sexo como el formado por dos (2) personas de distinto sexo.

Con esta clusula se nos insta a una interpretacin amplia, progresiva e


integral basada en el principio pro homine, en que las parejas compuestas
por personas del mismo sexo y personas de distinto sexo tienen garan-
tizados el mximo grado de proteccin de sus derechos en igualdad de
condiciones.

A su vez, la ley 26.618 se configura como una garanta de desarrollo pro-


gresivo del derecho a la no discriminacin en el campo de determinacin
del derecho fundamental y humano a conformar una familia. No existe en
este caso una decisin legislativa que intenta superar una situacin de co-
lisin de derechos ponderando que uno tiene ms peso que el otro segn
determinadas circunstancias. No hay otro derecho enfrente sobre el cual
la ley de matrimonio igualitario prevalezca.

La necesidad de buscar respuestas jurdicas a la infinidad de situaciones


Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

que todos los das surgen en las relaciones de familias, que desde hace
dcadas se apartan cada vez ms de las denominadas familias tipo, y el
trabajo que realizan las organizaciones de la diversidad visibilizando estas
realidades, propone un constante anlisis de las herramientas aplicables
en el sistema jurdico argentino. Solo a la luz de una interpretacin inte-
gral, dinmica y progresiva de los derechos humanos, teniendo en cuenta
el derecho a la igualdad y a procurar el inters superior del nio o de la
nia en cuestin, y la proteccin integral de la familia, de la identidad fa-
miliar, se encontrarn las soluciones y las respuestas que las relaciones de
familia exigen.

(18) Ibarra, Vilma, Matrimonio igualitario. Aspectos constitucionales, en Matrimonio civil


entre personas del mismo sexo, Suplemento Especial, Bs. As., La Ley, 2010, p. 79.

40
La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina

11 | La igualdad jurdica y la igualdad real


Con la ley de matrimonio igualitario y otras leyes aprobadas en los ltimos
aos como la Ley de Identidad de Gnero, que garantiza el derecho a la
identidad de las personas trans, la Ley de Femicidio que agrava las penas
de los homicidios contra la diversidad sexual, la Ley de Salud Mental que
prohbe las terapias para curar la homosexualidad, la Ley de Servicios
de Comunicacin Audiovisual que propone mecanismos para prevenir y
erradicar la discriminacin en los medios de comunicacin, y decenas de
leyes ms que reconocen derechos concretos a la diversidad en nuestro
pas, hemos alcanzado la igualdad jurdica con la que era imposible soar
hasta hace pocos aos. Hoy tenemos que seguir trabajando para transfor-
mar esa igualdad jurdica en igualdad real. La legislacin de la igualdad es,
en definitiva, una herramienta fundamental de trabajo y lucha contra la dis-
criminacin y la violencia que todava vive nuestra comunidad en muchos
lugares del pas. Vamos a conseguir esa igualdad real a travs de la comu-
nicacin, la educacin y la cultura, y tambin a travs de polticas pblicas
especficas nacionales y locales que contribuyan a garantizar el acceso a
todos los derechos ya consagrados en estos aos y aquellos que han sido
histricamente obstaculizados por la discriminacin. Para eso hoy hay un
Estado Nacional presente, al lado de las organizaciones, trabajando por
ms igualdad y justicia para todos y todas.

Dossier

41
El legado de la transjudicializacin...

EMILIANO LITARDO

El legado
de la transjudicializacin
El derecho a la identidad
de gnero como una nueva
categora jurdica del mundo legal
por EMILIANO LITARDO(1)

El hombre es persona si, y solo si, es dueo de su propia parte animal


y es tambin animal solo por poder someterse a aquella parte de s dotada
del carisma de la persona. Por cierto no todos tienen esta tendencia o esta
disposicin a la propia desanimalizacin. De su mayor o menor intensidad
derivar el grado de humanidad presente en cada hombre y, por lo tanto,
tambin la diferencia de principio entre quin puede ser definido con pleno
derecho como persona y quin puede serlo solo en ciertas condiciones
Roberto Espsito(2)

... De all la importancia de comprender la complejidad e implicancias de los diferentes


soportes tericos presupuestos en las construcciones de la dogmtica, para poder percibir
aquellas que dan lugar a la discriminacin y eventualmente habilitar otros modos de
pensamiento que amplen el campo de lo factible en pos de su erradicacin.
Paula Viturro(3)

(1) Abogado. Activista legal perteneciente a Abosex (Abogad*s por los Derechos Sexuales)
y ALITT (Asociacin de lucha por la identidad travesti transexual). Investigador en derechos
sexuales y derechos humanos.

(2) Espsito, Roberto, El dispositivo de la persona, Bs. As., Amorrortu, 2011.


Dossier

(3) Viturro, Paula, La revolucin de lxs nada: una aproximacin al debate sobre orienta-
cin sexual, identidad de gnero y discriminacin, en Anuario de derechos humanos, n 9,

43
EMILIANO LITARDO

1 | Introduccin
El derecho a la identidad de gnero (en adelante, DIG) que rige con nom-
bre propio desde el ao 2012 en Argentina fue producto del actuar pol-
tico del movimiento trans(4) y del impacto de sus acciones judiciales. En
efecto, entre los actos de justicia y las incitaciones polticas de las expe-
riencias trans, el DIG se fue construyendo hasta alcanzar el debate poltico
que lo consagr definitivamente como legislacin.

La ley 26.743(5) reconoce a todas las personas su identidad de gnero, rehsa


considerar una taxonoma entre identidades trans, establece una serie con-
catenada de deberes para el Estado de acuerdo con dicho reconocimiento,
seala que el DIG es un derecho humano y que el criterio para interpretarlo
debe ser a favor de la persona, siempre. Este nuevo derecho se funda en la
autonoma del sujeto, sustituyendo el modelo biomdico de la transexua-
lidad sostenido sobre una idea retributiva del derecho, segn la cual los
sujetos cuyas identidades de gnero no se corresponda con la genitalidad
atribuida al nacer o con las expectativas sociales depositarias del gnero
eran perversos y merecan la adversidad de su ininteligibilidad cultural.

La ley pone entre parntesis la biologizacin de nuestras diferencias sexua-


les aparentemente montada sobre un cuerpo sexuado pensado como es-
ttico y neutral, y vuelve contingente la idea misma de la identidad de g-
nero. Entre la ruptura fisiolgica y la precariedad de la identidad, el cuerpo
sexuado se vuelve un cuerpo emancipado y poltico; hacindose prevale-
cer la decisin personal del cuerpo y las mltiples maneras de exteriorizar,
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

a travs de l, el gnero. Ah donde las operaciones de cambio de sexo


suponan una terapia rehabilitadora de la persona, los movimientos socia-
les de la disidencia sexual plantearon la batalla por la libertad de expresin
de gnero y la validacin de la propia palabra en el marco de las dispersas
experiencias corporales para una identidad de gnero no heternoma.

Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2013, pp. 43/59, [en lnea] http://www.anua-
riocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/27032/28632

(4) Utilizo el trmino trans para referirme a todas aquellas personas cuya identidad y expre-
sin de gnero escogida difiere de la atribuida al nacer o la impuesta por las normas sociales
modernas.

(5) Ley 26.743, del 09/05/2012, promulgada el da 23/05/2012, BO 24/05/2012.

44
El legado de la transjudicializacin...

La poltica emancipatoria que la ley de identidad forja fue la emergente


de un despliegue de narrativas culturales que se debatieron, mayorita-
riamente, en el territorio legal dado los dispositivos vigentes que obliga-
ban a recurrir a la justicia en pos de reconocer la identidad de gnero.
El poder judicial, mediante sus actos judiciales en coherencia y apego al
poder biomdico, despleg su cinismo retrico en atribuirle naturaleza
a la idea jurdica del ser varn/mujer mediante complejas redes de ra-
zonamientos jurdicos, procedimientos judiciales, ritos y consideraciones
procedimentales que recayeron sobre los cuerpos justiciables de la co-
munidad trans. Es en este fondo de enunciados, entremezclados con las
resistencias polticas de posicionamientos ticos del movimiento trans y
sus aliados, que el cambio paradigmtico se concret.

Mi intencin es lograr una aproximacin genealgica del DIG a partir del


sealamiento de distintas escenas de la vida judicial, que fueron escogi-
das siguiendo un orden cronolgico y de acuerdo al juego de sustraccin
y adicin operado sobre la libre expresin de gnero. Cada escena ser
expuesta a una mirada crtica a fin de vislumbrar de qu forma, con qu
mecanismos y con cules premisas el DIG se configur como categora
integrativa de la nocin de sujeto de derecho; ello, especialmente con-
siderando que sujeto de derecho remite a una nocin de persona cuya
viabilidad se corresponde con el grado de xito en alcanzar la potestad
de su propio cuerpo. Adems, sealar quines eran los autorizados para
hablar en los rituales judiciales y las relaciones que se establecan en la
construccin de nuevas subjetividades, siguiendo la hiptesis segn la
cual el modelo biomdico de diagnstico psiquitrico en pacto de poder
con la justicia acuaron definiciones normativas de la diferencia sexual;
los textos y contextos en que las voces se solapaban con las relaciones
saber/poder dentro del entorno disciplinario del derecho.

Parto de considerar que el campo judicial fue el marco legitimador del


modelo de identidad de gnero conservador o nuclear para contener los
desbordes provenientes de las demandas judiciales, y que el sentido ju-
dicial impreso a tales reclamos deriv en prcticas estigmatizantes. Fue
la praxis poltica del activismo trans y la incorporacin al sistema judicial
de demandas de corte revolucionario(6) las que permitieron los quiebres
Dossier

(6) Miller, Alice, Derechos Sexuales. Derechos Reproductivos. Derechos Humanos, III Seminario
Regional, Lima, CLADEM, 2002. Alice Miller plantea tres tipos de formulacin de demandas

45
EMILIANO LITARDO

epistemolgicos y el pasaje de los derechos personalsimos al lenguaje


de los derechos humanos y la conversin de la identidad personal hacia la
identidad de gnero.

2 | Escena primera: septiembre


de 1975. La intocabilidad del cuerpo
Durante la dictadura militar, la justicia argentina sent las bases para la
desterritorializacin de los cuerpos e identidades anti-normativas a travs
del despliegue biopoltico del derecho sobre el hacer vivir del gnero.

sobre derechos sexuales, que a su entender se han llevado adelante a nivel regional e interna-
cional. Las tendencias de estas formulaciones pueden ser vistas como:
i) demandas del tipo evolutivas: son aquellas que pretenden aplicar derechos ya existen-
tes a nuevos sujetos (mujeres lesbianas, personas transgneros) o nuevas circunstancias
conflictivas (uniones de hecho homosexuales, separacin de bienes en familias homo-
lesboparentales), que hasta ese momento no haban sido previstas por la legislacin o
la jurisprudencia. Seala Miller que este tipo de demandas procura obtener avances en
el contenido de derechos sexuales de modo gradual. Un ejemplo: en el ao 1982, en el
mbito del sistema de Naciones Unidas se dio el caso Toonen c/ Australia en el que se
ventil la cuestin de las relaciones homosexuales en perspectiva al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos en Tasmania, y en el cual el Comit interpret que el
trmino sexo del art. 2 y 26 del Pacto refieren inclusive a la orientacin sexual. Este
caso marc una apertura a considerar implcitamente dentro del genrico concepto de
sexo a la identidad sexual de las personas y, por lo tanto, la diversidad sexual ingres
dentro del espectro de los derechos humanos a nivel de un instrumento internacional
preexistente y sobre la extensin del derecho a la privacidad de las personas.
ii) demandas del tipo devolutivas: se identifican por reclamar a favor de estos cuestiones
que pertenecen a sectores especficos (particularismos propios de los colectivos de mu-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

jeres, personas GLBT) y con el impacto que ello produce al ser identificados con aquellos
agrupamientos. Miller resalta un ejemplo de esta tipologa al indicar que en la vincula-
cin entre derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, la mejor forma de plantear
una demanda por derechos sexuales apunta a concentrarse sobre el derecho a la salud,
o en aquellas demandas que apelan respecto a los derechos sexuales como si estos solo
hicieran referencia a los derechos del colectivo GLBT. Es decir, la forma devolutiva o de
transferencia ubica los planteos de derechos sexuales respecto a sectores especficos y
determinados. Uno de los inconvenientes que plantean este tipo de demandas radica en
aquello que no se dice. Es el contexto que queda por fuera de los lmites de lo especfico
lo que resulta preocupante; es la parte donde el haz de luz no ilumina dejando una zona
de incertidumbre por sobre la cual siguen operando las opresiones de lo hegemnico.
iii) demandas del tipo revolucionarias: son aquellas formuladas desde una perspectiva que
no promueva los estereotipos al que pueden llevar implcitamente los anteriores tipos,
sino demandas que sean formuladas en sintona con las teoras que abordan interdiscipli-
nariamente los derechos sexuales, que sean capaz de revisar conceptos y generar inven-
ciones respecto a nuevos mecanismos para el reconocimiento de los derechos sexuales.
Se trata de demandas de contenido activista.

46
El legado de la transjudicializacin...

El lenguaje de los derechos no fue ajeno a las batallas culturales que se


suscitaban respecto de la biologizacin no cuestionada de los modelos
de identidad de gnero nuclear. En efecto, siguiendo el criterio de Donna
Haraway el ingreso de la naturaleza al dominio de la ciencia implic lmites
racionales a las dispersiones de la diversidad corporal y una serie de enun-
ciados que pretendan explicar, desde un soporte cientfico, la idea de
un cuerpo sexuado, ontologizado, neutral y esttico. El cuerpo moderno
deba actuar como si fuera orgnicamente estable y coherente a s mismo.
Para ello precis montarse sobre el discurso racional proveniente, en par-
te, de la ciencia mdica y la jurdica.

Es preciso recordar que Magnus Hirschfeld (1868-1935) acuo los trminos


travestidos (1910) y transexualismo mental (1923). Ninguno fue defi-
nido por el mdico alemn como desviaciones. La institucionalizacin del
diagnstico clnico sosteniendo la patologa mdica de las identidades
trans fue fundada por Harry Benjamin aproximadamente a mediados del
siglo XX y con el fin de reforzar el sistema binario de lectura de la diferen-
cia sexual (varn/mujer). Tal estndar tuvo impacto durante los aos 60 y
70, y el diagnstico de transexualismo se tipific en el ao 1980, en el
Manual Diagnstico y Estadstico de Enfermedades Mentales (DSM III) de
la Asociacin de Psiquiatra Americana (APA).

He aqu un fragmento de una sentencia judicial, de la que si bien no se


tiene registro de ser la primera en haber rechazado un pedido de autoriza-
cin de una mujer trans para someterse a una intervencin de afirmacin
de gnero, puede aseverarse que prefigur los criterios que consolidaran
las dos posturas en la administracin judicial en la disputa planteada de
los cuerpos (tran) sexuados:
Las manifestaciones efectuadas por el actor y contenidas en es-
tas actuaciones y las comprobaciones efectuadas por los peritos
mdicos del cuerpo forense, indican que estamos en presencia
de un sujeto psquicamente desequilibrado y de conformacin
morfolgica perfectamente masculina. Sus angustias que a
veces revisten formas corporalmente dolorosas y sus inclina-
ciones por el travestismo y sus peculiaridades de conducta que
lo sita en el transexualismo tienen origen en desviaciones emi-
nentemente psicolgicas.(7)
Dossier

(7) En LL 1975-A, pp. 479/490.

47
EMILIANO LITARDO

El primer elemento para extraer del prrafo representativo del fallo


judicial por condensar el principal argumento para rechazar el derecho
que an no osa decir su nombre es la manera de constituir una subje-
tividad anmala a partir de una racionalizacin implcita del paradigma
funcionalista de la identidad de gnero nuclear en el que la distincin y
asociacin naturaleza/cultura - sexo/gnero mantiene incuestionable el
determinismo biolgico. En este caso, la masculinidad fisiolgicamen-
te escrutada. El transexualismo no se inscribe en el cuerpo, sino en la
mente como un trastorno de la personalidad. El problema se centra en
la psiquis del yo, ah donde el derecho no puede llegar por la sacralidad
ontologizante del cuerpo sexuado que lo contiene, pero s el poder psi-
quitrico. El sexo morfolgico masculino intocable, debidamente certifi-
cado, constituye la materia a travs de la cual se despliega la ceremonia
de la identidad sexual.

Para reducir al sujeto a objeto incapaz de disponer de su corporalidad en


funcin de su identidad de gnero, el poder judicial precisa de relaciones
de cooperacin con la ciencia psiquitrica y hacer lucir afirmaciones nor-
mativas como cientficas en un intercambio de relaciones de poder/saber
que intenta aparentar objetividad.

As, emerge un segundo aspecto de esta escena: las pericias mdico-


legales. Sin las pericias, el acto judicial pierde su retrica cientfica de
la transexualidad y debilita la serie de argumentos por los cuales se
opone a la autorizacin solicitada. Estas pericias mdicas aparecen
como efectos del poder de normalizacin y designan al sujeto fallido.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

La identidad de gnero est condicionada por la identidad nuclear del


individuo; la que proviene del sexo atribuido al nacer e indiscutible-
mente fijado por la naturaleza. La ceremonia judicial desarrolla su ar-
senal de prcticas y discursos alrededor de la naturaleza como recurso
objetivo que explica, clasifica y dirime segn los estndares de norma-
lidad vigentes.

Las intervenciones quirrgicas aparecen en este contexto como tcnicas


diablicas sostenidas por fundamentalismos de gnero que engaan con
tesis segn las cuales es posible (re) asignar culturalmente uno de los dos
gneros posibles. No hay cuerpos sexuados por fuera de los criterios go-
ndicos, y por ende no le asisten derechos de disponibilidad corporal si el
cuerpo se presenta inteligible desde el punto de vista genital.
48
El legado de la transjudicializacin...

Tenemos, pues, voces mdico-legales autorizadas a definir la vida sexual/


genrica corporal de las personas; indisponibilidad del cuerpo sano; rei-
ficacin del sujeto como objeto de escrutinio pericial; el sexo morfol-
gico/gondico es el marco de consolidacin subjetiva de la normalidad
genrica; la transexualidad/travestismo funcionan como vectores de una
exclusin operada por la normalidad psquica; se anulan las experiencias
identitarias y se fortalece el criterio biomdico de la patologa.

La construccin tecnolgica de la verdad natural de los sexos se realiza


con el soporte de un rgimen epistemolgico binario y visual de la con-
cepcin heterocentrada de lo humano. Una vez expulsado Dios, el Estado
y sus instituciones disciplinarias son los nuevos inquilinos del cuerpo mo-
derno, el que ser ocupado por las fuerzas del capitalismo global.(8)

Pasar un poco ms de una dcada para que el derecho consolide el ejer-


cicio de fijador genrico.

3 | Segunda escena. Marzo de 1989.


El derecho como disciplina del gnero
Con la recuperacin democrtica, Argentina se encauza en la elaboracin
y sostenimiento de una serie de polticas pblicas orientadas por/ha-
cia los derechos humanos, especialmente en el marco transicional, para
lo cual resultaron decisivas las agendas polticas de los movimientos de
memoria, verdad y justicia (especialmente Madres y Abuelas de Plaza de
Mayo). La identidad, luego de aos de terrorismo de Estado, adquiere a
partir de aqu una dimensin poltica fundante para la reconstruccin de
los diagramas sociales que fueron impactados por las violencias practica-
das sistemticamente y la institucionalizacin democrtica. Sin embargo,
la recuperacin en trminos de identidad de gnero, como lo permite ver
el pasaje siguiente, no se corresponde con el contexto democrtico y su
negacin es sostenida por un derecho que se vuelve custodio del sexo.

Los argumentos que se exponen son decisivos en la lectura judicial de la


transexualidad, dado el nfasis con que el derecho, la ciencia y la moral se
Dossier

(8) Fugitivas del desierto, Prcticas ficcionales para una poltica bastarda. La tecno-lesbiana,
en Biopoltica, Bs. As., Aj de Pollo, 2009, p. 35.

49
EMILIANO LITARDO

articulan para definir los alcances del derecho a la incipiente identidad de


gnero. As, queda definida cierta prctica judicial de localizacin, mani-
pulacin y verificacin de la transexualidad:

aun cuando se admita que el sexo involucre una nocin com-


pleja, de componentes diversos, no es posible cambiarlo en blo-
que, ms aun cuando se dijo y en esto hay coincidencia que
existe un elemento inalterable, que es el sexo gentico, el que
ms all de cualquier modificacin externa que no logra con-
ferir el aspecto funcional, permanece inmutable. Y en el caso,
aun cuando el actor ha modificado el sexo morfolgico a travs
de una intervencin quirrgica, hacindose extirpar en un pas
extranjero el pene y sus anexos mediante penectoma y orqui-
dectoma, obteniendo una morfologa genital anmala que
obviamente carece de capacidad copulativa, que correspon-
de ms al sexo femenino que al masculino, e incluso que psico-
lgicamente se identifica con el sexo femenino y socialmente
se comporta como tal, lo cierto es que su sexo gentico sigue
siendo masculino (...) No se discute ahora el comportamiento
femenino del actor, pero frente a la pericia mdica no puede
pensarse que se trata de un supuesto de hermafroditismo y
tampoco se ha probado que el tratamiento mdico efectuado
en Chile era el adecuado para la afeccin que padeca y que
en definitiva tuvo por fin modificar su genitalidad externa para
volverla ms acorde a su transexualismo () La sentencia no
ignor la testimonial producida, sino que confiri prevalencia al
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

sexo gentico, el que no puede ser alterado por una decisin


unilateral, por estar involucrado el orden pblico y en juego la
moral social (...) la libertad que invoca el recurrente no es absoluta
sobre s mismo, pues no puede alterar lo que corresponde a su
naturaleza y es funcin del derecho limitar la posibilidad de que
alguien se desve de sus fines fundamentales.(9)

La justicia sella con un pacto de poder la legitimidad de la matriz hetero-


sexual para resolver este tipo de casos judiciales. La matriz fue definida
por Judith Butler como el modelo discursivo/epistmico de inteligibili-
dad de gnero, el cual supone que para que los cuerpos sean coheren-

(9) En ED, t. 135, pp. 492/499.

50
El legado de la transjudicializacin...

tes y tengan sentido debe haber un sexo expresado mediante un gnero


estable que se define histricamente y por oposicin mediante prctica
obligatoria de la heterosexualidad.(10) Los actos de justicia, a partir de
aqu, tendrn como trasfondo los estndares del modelo de la identidad
de gnero nuclear, e incitarn con sus prcticas y procedimientos a hablar
del cuerpo y del sexo en los tribunales, formndose una dogmtica del
sexo jurdico.

A su vez, esta sentencia, como tantas otras que abordan cuestiones li-
gadas a los derechos sexuales de la disidencia sexual, deja en claro la
relacin entre naturaleza y derecho. Para este tipo de discursos el proceso
de feminizacin/masculinizacin es un imposible ms all de que tenga
lugar efectivamente. Las cirugas, entonces, aparecen como ficciones
biopolticas,(11) simuladores mediatos, artefactos que son contraprodu-
centes para la idea natural del ser esencialmente mujer y varn. El discurso
delimita la humanidad del sujeto al negarle entidad poltica. No hay sujeto
de derecho porque no hay un ser humano inteligible. Es una narracin que
condena la existencia misma porque ubica al cuerpo en lo abyecto, en el
umbral de lo que no es mujer ni varn, y al mismo tiempo le asigna una
identidad como enajenada. Asimismo, la naturaleza es un recurso til para
no llevar ms all de lo conveniente la libertad de disposicin del cuerpo
para expresar una determinada identidad.

Los actos de justicia invisibilizan su poder constituyente para que no se


advierta que es efectivo ejercicio de control que opera sobre la materiali-
dad de los cuerpos y disea el cuerpo sexuado a partir del dispositivo del
sexo. Una de esas estrategias es enunciar al derecho como mero instru-
mento. Se relega toda accin poltica de la cual participa. La operacin de
cambio de sexo solo ser autorizada para los casos de hermafroditismo
porque la indefinicin sexual es un problema que debe ser resuelto por
el Estado.

Con esta sentencia, el derecho al nombre para aquellas personas que


realizaron la operacin quirrgica de afirmacin de gnero se vuelve un

(10) Butler, Judith, Gender Trouble. Feminism and the subversin of identity, Nueva York,
Dossier

Routledge, 1990, p. 138.

(11) Preciado, Beatriz, Biopoltica del gnero, Bs. As., Aj de Pollo, 2009, p. 37.

51
EMILIANO LITARDO

imposible. La intervencin, a su vez, se ve desplazada como expresin de


gnero salvo en casos de indefinicin genital.

Queda enunciada, as, la normalidad del cuerpo sexuado materializado


por el sexo gentico; la membresa del sujeto a partir del estndar de
normalidad.

4 | Tercera escena.
Abril de 2008. La jaula legal
y sus quiebres (conservadores)
Desde 1989 el cambio de sexo y nombre fueron administrados por la justi-
cia de manera irregular dado que algunos pronunciamientos se apartaron
del criterio autoritario del rechazo. Sin embargo, lo que se mantuvo inva-
riable fueron las reglas impuestas por la matriz heterosexual y el estndar
de la identidad de gnero nuclear como mecanismo de inteligibilidad de
los cuerpos sexuados. Las sentencias que avanzaron en esta materia, per-
mitiendo los procesos de hormonizacin, quirrgicos y modificacin del
nombre, lo hicieron esgrimiendo argumentos patologizadores.

Es el caso emblemtico de la siguiente escena que autoriz a la persona


peticionante la realizacin de una intervencin quirrgica y la posterior
rectificacin de su nombre y sexo, luego de que una serie concatenada de
informes y peritajes socioambientales, biomdicos y registrales le sirvieran
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

de apoyatura:

admitiendo que las decisiones vinculadas a los fenmenos de


la transexualidad (en referencia a las operaciones de reasignacin
sexual) pueden potencialmente presentarse efectos no desea-
dos, tratndose de un mbito de reserva, protegido por el art. 19
de la Constitucin Nacional (conductas autorreferentes), la deci-
sin en consciencia, luego de una serena y prolongada reflexin
y disponiendo de toda la informacin interdisciplinaria hoy exis-
tente, compete en ltima instancia a la propia persona transexual.

La idea basal en material de transexualidad es que lo inadecua-


do es el cuerpo () porque la problemtica que est en la raz
de la transexualidad es la inadecuacin que padece el sujeto
52
El legado de la transjudicializacin...

entre su psiquis y su sexo cuerpo (cita a Millot, Catherina,


Ensayo sobre transexualismo, Buenos Aires, Catlogos, 1984).

Existen en nuestro ordenamiento constitucional derechos im-


plcitos en torno a la personalidad jurdica del ser humano, en-
tre los cuales se halla el derecho a la identidad sexual, a lo que
cabe aadir que el reconocimiento del derecho a la identidad
sexual constituye una exigencia constitucional () El derecho
a la denominada identidad personal, respecto del cual el de-
recho a la identidad sexual se encuentra en una relacin de
gnero a especie, ha significado un descubrimiento, en la
constelacin siempre creciente de los derechos de la persona
o personalsimos, que ofrece hoy una visin ms rica y ms
profunda, respecto de perspectivas anteriores centradas en la
mera identificacin.

La peticin de cambio de nombre legal (en realidad prenombre)


constituye aqu una consecuencia directa y necesaria de la rea-
signacin de sexo a causa de la disforia de gnero debidamen-
te comprobada en la causa.(12)

Entre 1989 y 2010 se sucedieron una serie de sentencias que deciden


autorizar intervenciones de cambio de sexo y nombre sobre la base de
considerar que este tipo de reclamos integran el mbito de los derechos
personalsimos, siempre y cuando pueda ser validado el rgimen biom-
dico que diagnostica al sujeto transexual a partir de la disforia de gnero.

Este tipo de pronunciamientos, si bien se apartan del precedente de 1989


y reconocen cierta libertad, suprimen la experiencia trans e identifican la
transexualidad como si fuera un problema del cuerpo. A su vez, asocian el
derecho a la identidad sexual con un derecho implcito de la personalidad.
Por tales razones, la operacin quirrgica, los tratamientos hormonales y el
cambio de nombre constituyen un conjunto de tcnicas decididas en blo-
que, destinadas a rehabilitar a la persona transexual de su padecimiento
individual.

La personalidad jurdica (vinculada en este caso con la identidad perso-


nal) funciona en la medida en que el diagnstico mdico de disforia de
Dossier

(12) T. L., causa 771, Mar del Plata, 10/04/2008.

53
EMILIANO LITARDO

gnero es instituyente del sujeto transexual y el cuerpo sea el fondo de


una dolencia privada. La proteccin del derecho a la identidad personal a
travs de los derechos personalsimos ser exitosa solo si el poder mdico
interviene al sujeto transexual a fin de rehabilitarlo de su transexualismo.
La diagnosis clnica sigue siendo el modo de lectura corporal a pesar de
que se consideren otros elementos en juego como un derecho incipiente
de la libre expresin de gnero.

Judith Butler reflexiona que la:

... diagnosis no indaga si hay un problema con las normas de


gnero que presupone como fijas e inmutables, ni si estas nor-
mas producen angustia e incomodidad, ni si impiden la propia
capacidad de funcionar, ni si generan sufrimiento para alguna
gente o para mucha gente () La diagnosis establece criterios
para identificar a la persona intergenrica (cross-gendered per-
son), pero, al articularlos, expresa una versin muy rgida de las
normas de gnero.(13)

El diagnstico mdico como sustento para reconocer el derecho a la li-


bre expresin de gnero de cualquier persona constituye una forma de
restriccin al reconocimiento social y a la propia inteligibilidad poltica del
sujeto. En definitiva, la identidad sexual como derecho implcito del dere-
cho a la personalidad jurdica es una eficaz forma jurdica que encontraron
estas sentencias para ocultar y consolidar las definiciones normativas de la
psiquiatra respecto de la identidad de gnero nuclear.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

La demarcacin opera alrededor de la idea de un cuerpo fallido que me-


rece ser corregido y la manera jurdica que aqu se halla proviene de los
derechos personalsimos y especficamente de la identidad sexual, cuyo
tratamiento se sostiene desde una perspectiva esencialista. La conse-
cuencia, en trminos polticos, sigue siendo el despojo de humanidad al
que se confronta las identidades no normativas de gnero, ya que estos
progresivos avances judiciales le atribuyen juridicidad al sujeto a partir de
volverlo un no-sujeto con la exigencia de la diagnosis psicopsiquitrica.
El modelo biomdico de la transexualidad no es cuestionado por los pro-
pios actos de justicia, y mucho menos las consecuencias negativas que

(13) Butler, Judith, Deshacer el gnero, Barcelona, Paids, 2006, p. 141.

54
El legado de la transjudicializacin...

se derivan respecto de los derechos reproductivos de las personas trans,


puestos en peligro.

Los fallos de este tipo acogen la cuestin de la identidad personal a partir


de considerar que la problemtica de la transexualidad operaba, ahora s,
a nivel del cuerpo. Santos Cifuentes, uno de los autores ms citados como
doctrina de autoridad para decisiones de este estilo, lo expuso claramen-
te: para dar paz y armona a la disociacin, produciendo la identidad
sexual de la mujer o el hombre transexual, por ahora el exclusivo mtodo
es el quirrgico-clnico, con el cual se provee a una mente femenina de los
atributos femeninos (vagina, mamas y otros caracteres sexuales secunda-
rios), y del otro lado, a la mente masculina los correspondientes atributos
(pene, testculos y el resto posible).(14)

El marco de los derechos queda sujetado por las tecnologas que permite
el paradigma de la identidad de gnero de la dcada de los 60, segn
el cual era posible construir uno de los dos gneros binarios a partir de
un sexo coherente modificado quirrgica y hormonalmente. Como indica
Donna Haraway respecto del paradigma: era una versin funcionalista y
una versin esencializante () la construccin de lo que podra pasar por
una mujer (o un hombre) se convirti en un problema para los funcionalis-
tas burgueses y los existencialista prefeministas.(15)

En esta lnea de pensamiento judicial, los derechos personalsimos le-


gitiman el criterio funcionalista del paradigma de la identidad. En efec-
to, al considerar el sexo como atributo personal e indisponible de cada
persona, la transexualidad es analizada como una anomala que afecta
esa atribucin personal, por lo que la operacin era necesaria para una
estabilizacin y definicin () para volver a asociar el conjunto con sus
componentes elementales, devolviendo la armona a todos los caracteres
fsicos y psquicos.(16) Aclaremos que el enfoque personalsimo postula
que las cuestiones de la transexualidad ligadas con la identidad personal
participan del campo privado y estn condicionadas a la proyeccin de

(14) Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, Bs. As., Astrea, 2008, p. 307.

(15) Haraway, Donna j., Ciencia, cyborgs y mujeres. La reinvencin de la naturaleza, Madrid,
Dossier

Ctedra, 1991, p. 225.

(16) Cifuentes, Santos, op. cit., p. 307.

55
EMILIANO LITARDO

vida de la persona. Para esta visin, no hay tal cosa pblica en la definicin
del cuerpo sexuado a partir de la diferencia sexual, sino que se tratan de
asuntos de la vida privada de los sujetos. Esta tesis oculta el problema
pblico que ostentan estas demandas judiciales. Por su parte, el criterio
personalsimo de la identidad sexual se inscribe en lo que Beatriz Preciado
denomina como rgimen postmoneysta de la sexualidad: no puede
funcionar sin la circulacin de un enorme flujo de hormonas, silicona, tex-
tos y representaciones, de tcnicas quirrgicas () en definitiva, sin un
trfico constante de biocdigos de los gneros.(17)

Estos fallos judiciales ubican por primera vez al cuerpo en el complejo en-
tramado del uso privado de las tcnicas de transformacin corporal, que
el movimiento trans ha considerado como fundamentales para un libre
desarrollo de la identidad-expresin de gnero y para alcanzar un acceso
no patologizante de la salud integral.

La historia judicial registra durante este perodo un leading case que


tendr efectos positivos para los planteos subsiguientes en materia de
reconocimiento a la identidad: el pronunciamiento de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin en la causa ALITT.(18) Como indica Paula
Viturro:

Los fundamentos centrales de la sentencia son muy significa-


tivos. En primer lugar porque califica a la denegatoria de de-
rechos denunciada por ALITT como un acto de discriminacin.
En segundo lugar porque sita la violacin de derechos de lxs
disidentes sexuales, en el contexto histrico poltico conforma-
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do por las mltiples violaciones de derechos humanos, inclui-


do el terrorismo de Estado. Y por ltimo, porque se trata del
primer reconocimiento institucional por parte de un rgano
del ms alto nivel estatal, de la extrema situacin de vulnerabi-
lidad en la que se encuentra el colectivo de personas travestis
y transexuales.(19)

(17) Fugitivas del desierto, op. cit., p. 54.

(18) CSJN, Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspeccin General de


Justicia, 26/11/2006, [en lnea] http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?m
ethod=verDocumentos&id=611573

(19) Viturro, Paula, op. cit., pp. 44/45.

56
El legado de la transjudicializacin...

5 | Cuarta escena.
Diciembre 2010. La identidad
de gnero como derecho humano
el sometimiento a la intervencin quirrgica como requisi-
to para proceder a la posterior modificacin registral resultara
ser solo una interpretacin caprichosa de ciertos sectores de la
doctrina () importara reforzar el discurso mediante el cual el
gnero se deriva del sexo, entendido este ltimo como los ca-
racteres biolgicos definitorios de la persona respecto a su fe-
mineidad y masculinidad (...) conforme lo establece el art. 3 del
Pacto de San Jos de Costa Rica () toda persona tiene dere-
cho al reconocimiento de su personalidad jurdica. As resulta
indudable que la personalidad jurdica comprende, entre otros
elementos, al nombre completo, esto es prenombre y apellido,
as como el sexo con el cual se ha registrado a una persona.(20)

El fallo, novedoso, autoriz una intervencin quirrgica parcial masculini-


zante, sin acreditar previamente diagnstico de trastorno de la identidad
sexual. Seal:

en autos se encontrara acreditada la plena capacidad de la


parte actora, as como un acabado conocimiento de los ries-
gos que una intervencin de tales caractersticas podra acarrear
() debe de remarcarse que si bien es necesaria la autorizacin
judicial para que una persona pueda someterse a una ciruga
como la solicitada en autos, lo cierto es que la tarea del magis-
trado no implica en modo alguno sustituir la voluntad del am-
parista, sino por el contrario acompaarla para que a travs de
los mecanismos otorgados por el ordenamiento jurdico logre
llevar a cabo la decisin autnoma adoptada, logrando de este
modo la efectiva tutela de sus derechos.

As, el ao 2010 introduce quiebres epistemolgicos en el pensamiento judi-


cial. Tales rupturas se formulan en tres niveles, tal como puede desprenderse
de la escena citada: el primero, reconocer que no hay una necesaria, estable
Dossier

(20) R.B. c/ GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA), exp. 39.840, resolucin de 27/12/2010.

57
EMILIANO LITARDO

y vinculante implicancia entre el sexo fisiolgico y el gnero. Este aspecto es


fundamental porque le permite a esta sentencia, como a otras que le siguie-
ron, correrse del orden esencialista y situar la identidad en tensin con la neu-
tralidad y estabilidad pretendida por el modelo funcionalista de la identidad
de gnero. A su vez, esta perspectiva posibilita el reconocimiento de dere-
chos sexuales que no estn condicionados por un conjunto de prescripciones
normativas instituidas por el lenguaje del derecho y el criterio biomdico; el
segundo nivel consiste en una serie de argumentos por los cuales la retrica
judicial habilita nuevas expresiones de la identidad de gnero en su ejerci-
cio real. Esto es, rectificar los datos registrales sin acreditar una intervencin
quirrgica previa o acceder a una determinada operacin de acuerdo con
la voluntad de la persona tomando como fundamento suficiente el consen-
timiento informado. El tercer punto de quiebre est dado por la autonoma
decisional y la personalidad jurdica como principios de actuacin, sustrados
del sistema internacional de los derechos humanos. As, el derecho a la iden-
tidad se despliega a travs de la retrica de los derechos humanos.

Lo que se ve de las escenas escogidas es una distribucin de cuerpos,


sus figuraciones y representaciones, rupturas y continuidades biopolticas
que dejan avizorar lgicas de violencia y resistencias. Las prcticas judi-
ciales y los actos de justicia contribuyeron a su formacin cada vez que la
tutela de derechos se volvi ms intensa por los abandonos sistemticos,
como consecuencia del biopoder del gnero. Los argumentos que fueron
desarrollndose a lo largo del tiempo hasta la sancin de una ley de iden-
tidad fueron forjados en un primer perodo por nociones biomdicas y un
esquema de rigidez identitaria del tipo nuclear, y luego por las agendas
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

polticas del activismo de la disidencia sexual en su doble intervencin:


acadmica y militante. Tambin fue marcado por las nuevas reflexiones
provenientes de un feminismo crtico sobre la definicin del gnero y su
impacto en los cuerpos. Finalmente, el factor sujeto fue construyndose
en cada nueva retrica judicial a travs de las diferentes posiciones que
ocupaba y de los significados que cada discurso le atribua a la nocin de
identidad sexual, identidad personal e identidad de gnero. Entonces te-
nemos distintos marcos de interpretacin en el lenguaje judicial y poltico
que puede resumirse en los siguientes puntos:
1. Primero, el sexo aplicaba como elemento fundacional de la diferencia sexual
y era un recurso aportado por una interpretacin de la naturaleza que volva al
derecho un elemento extrao de imposible injerencia para alterar aquello que
fue dado. El factor transexual no operaba a nivel de sujeto sino de acuerdo con

58
El legado de la transjudicializacin...

el criterio de una alteracin psquica que lo desterraba del campo de la nor-


malidad. Su rehabilitacin exiga el sometimiento a tratamientos psiquitricos.
La dogmtica legal quedaba reducida por elevacin del sexo como elemento
dirimente de la inteligibilidad corporal sexuada.
2. El segundo momento, continuidad del anterior, encontr al derecho como
guardin explcito de los desbordes identitarios del gnero y del sistema
nuclear de la identidad sexual. El marco conservador de los derechos funcion
como un dique de contencin para una serie de conjuntos de discursos que
ligaban a la transexualidad con un desorden de la identidad sexual y, al mismo
tiempo, consolid como poder instituyente las normas prescriptivas del sexo
fisiolgico. Inhabilit la modificacin corporal asumiendo que la identidad se-
xual era un imposible por su propia nocin de indisponibilidad cultural.
3. La tercer escena mostr una visin del sexo corporal distinta, ya que consigna-
ba la identidad sexual en la apariencia externa del cuerpo. En consecuencia,
el cambio de sexo o la reasignacin genital sobrevenan como otra respuesta
del tipo rehabilitadora. Se asociaba la identidad de gnero con la modifica-
cin genital adecuada al criterio nuclear del modelo identitario. La identidad se
pensaba como personal y privada antes que una cuestin pblica.
4. Finalmente, el derecho a la identidad de gnero se torn en una posibilidad a
partir de la sntesis poltica del activismo trans expresado en el aporte de otros
fundamentos ligados con los derechos humanos, una perspectiva despatologi-
zante, una reformulacin de la identidad y la valoracin de las experiencias de
la diversidad corporal en el marco de una autonoma decisional.

Podemos decir que en la historia judicial del DIG hubo cierta transicin
que comenz con un rgimen negador de la diferencia sexual, luego uno
rehabilitador en coexistencia con un rgimen de autorizaciones y, final-
mente, con un sistema de reconocimiento.

6 | El derecho a la identidad de gnero.


Hacia una nueva biopoltica:
aproximaciones hermenuticas
El DIG se define en el art. 1 y se compone de tres posibles aspectos:
a. el reconocimiento de la identidad de gnero de la persona;
b. el libre desarrollo segn la identidad de gnero autopercibida; y
Dossier

c. el ser identificado en los instrumentos que acreditan identidad conforme la


identidad de gnero expresada.

59
EMILIANO LITARDO

6.1 |
El reconocimiento de la identidad de gnero implica el deber de respetar y
valorar la identidad de gnero como definicin poltica y personal escogida
libre y autnomamente por cada sujeto. Este primer criterio deshabilita el
clsico modelo del rgimen jurdico de autorizacin por medio del cual dis-
tintos actores del mundo legal y mdico fiscalizaban/autorizaban el ejercicio
de la identidad de gnero que ahora se consagra desde la autonoma.

El reconocimiento fija la otredad en un nivel de reciprocidad sin jerarqui-


zar ninguna diferencia intersubjetiva. Este criterio tico es una garanta de
hacer efectiva la libertad autnoma que transcurre indistintamente en el
mbito pblico o privado, asignndole un valor de justicia al acto de su
propia expresin, para lo cual cambia el criterio de apreciacin social de
las identidades de gnero. En este sentido, el reconocimiento impone la
obligacin de no discriminar, desvalorizar, humillar o sojuzgar a ninguna
otra manifestacin o expresin de identidad de gnero que no se corres-
ponda con los marcos de referencia que socialmente se instalan como nor-
males. Desde esta perspectiva, el reconocimiento se vuelve accin por-
que impone que las estructuras, instituciones y prcticas sociales, rituales
y discursos redefinan sus patrones de reconocibilidad institucionalizada de
acuerdo con el nuevo estndar jurdico de la Ley de Identidad de Gnero.
Esto resulta importante para pensar las exigencias dispuestas en las leyes
o programas de poltica social a fin de acreditar la pertenencia al colectivo
trans para acceder a determinados beneficios pblicos.
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Asimismo, este aspecto del DIG dota de capacidad jurdica a sujetos con
derecho a demandar prestaciones que la ley impone (por ejemplo, presta-
ciones mdicas). As, el DIG es la expresin del derecho humano al reco-
nocimiento de la personalidad jurdica, que comprende el mximo disfrute
de tal capacidad en todos los aspectos de la vida en la diversidad de iden-
tidades de gnero y el respeto sustancialmente a la autodeterminacin
y libertad individual.(21) Este deber se emparenta con las prescripciones
internacionales de los derechos humanos respecto de la proteccin de la
personalidad jurdica como proyeccin de la vida personal.

(21) Tal como lo apuntan los Principios de Yogyakarta sobre la aplicacin de la legislacin
internacional de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de
gnero.

60
El legado de la transjudicializacin...

Una interpretacin favorable y respetuosa que la ley dispone para que


exista una efectiva reconocibilidad en la tutela de derechos dicta que los
actos ligados con la identificacin registral, el acceso a los tratamientos
hormonales y las intervenciones quirrgicas de afirmacin de gnero sean
concordantes y no obligatorios o condicionantes entre s. Es decir, para
establecer un criterio de reconocimiento no hace falta que se obligue a
la persona a estar identificada registralmente u obligarla a un tratamiento
hormonal como tampoco que acredite la realizacin de una ciruga. Para
ello, el reconocimiento se liga con la nocin de trato digno que contiene
la norma, independientemente de los aspectos sealados. Todo esto son
los modos en que la ley decide hacer efectivo el ejercicio de derechos.

6.2 |
El libre desarrollo personal se corresponde, en primer lugar, con los mecanis-
mos que la ley 26.743 y sus normas complementarias disponen para garanti-
zar el acceso libre, no patologizante, permanente, integral, idneo, suficiente
y actual a las prestaciones que por motivos de salud se precisen de acuerdo
con el requerimiento personal para afirmar o expresar un gnero sentido.

El desarrollo personal se basa en un modelo de atencin sanitaria anti-


patologizador (no se requiere acreditar ningn diagnstico por trastorno
de la identidad sexual o disforia de gnero para acceder a las prestaciones
hormonales o intervenciones de afirmacin de gnero totales o parciales)
y de autonoma de la voluntad. La ley jerarquiza la potestad del sujeto por
sobre el criterio de medicalizacin patologizante, heternomo y compul-
sivo, sustentado en los catlogos de diagnsticos internacionales como
el sistema de Clasificacin Internacional de las Enfermedades (CIE 10) de
la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o el ya referido DSM V (APA).

El art. 11 de la ley indica que el desarrollo personal consiste en:

... acceder a intervenciones quirrgicas totales y parciales y/o


tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, in-
cluida su genitalidad, a su identidad de gnero autopercibida,
sin necesidad de requerir autorizacin judicial o administrativa.
Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no ser
Dossier

necesario acreditar la voluntad en la intervencin quirrgica de


reasignacin genital total o parcial. En ambos casos se requerir,
61
EMILIANO LITARDO

nicamente, el consentimiento informado de la persona ()


Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente
artculo quedan incluidas en el Plan Mdico Obligatorio, o el que
lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicacin.

Tales prescripciones se complementan con lo dispuesto por el decreto


presidencial 903/2015(22) que define a las cirugas de reasignacin genital
y los tratamientos hormonales, y detalla una lista no taxativa de inter-
venciones que deben ser cubiertas por los subsistemas de salud. As, el
punto 1 del anexo del decreto reglamentario considera que por interven-
ciones quirrgicas de afirmacin de gnero debe entenderse a las cirugas
que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de gnero autopercibida.
Las mismas comprenden: mastoplasta de aumento, mastectoma, glu-
teoplasta de aumento, orquiectoma, penectoma, vaginoplasta, clitoro-
plasta, vulvoplasta, anexo-histerectoma, vaginectomia, metoidioplasta,
escrotoplasta y faloplasta con prtesis peneana, resultando la presente
enumeracin de carcter meramente enunciativo y no taxativo, y por
tratamientos hormonales integrales a aquellos que tienen por finalidad
cambiar los caracteres secundarios que responden al sexo gonadal, pro-
moviendo que la imagen se adecue al gnero autopercibido.

Enfticamente reitero que se prohbe la imposicin de cualquier tipo de


examen psico-psiquitrico para acceder a las prestaciones que la ley im-
pone a los subsistemas de salud o hacia las restantes obligaciones del
Estado para hacer efectivo el DIG. Con este marco, se hace lugar a un
rgimen de reconocimientos que admite la participacin de la persona a
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los fines de la toma de decisin sobre los procedimientos mdicos o bio-


lgicos que involucren su salud sin alegar razones biomdicas basadas en
criterios patologizantes.

Los informes psicodiagnsticos que se elaboran siguiendo pautas clni-


cas impuestas por entidades cientficas internacionales contradicen el
principio de proteccin contra abusos mdicos que prescriben los citados
Principios de Yogyakarta.(23) A su vez, tales prcticas han sido impugna-

(22) Decreto 903/2015, del 20/05/2012, publicado el 29/05/2015, BO 29/05/2015.

(23) con independencia de cualquier clasificacin que afirme lo contrario, la orientacin


sexual y la identidad de gnero de una persona no constituyen, en s mismas, trastornos de la
salud y no deben ser sometidas a tratamiento o atencin mdicas, ni suprimidas.

62
El legado de la transjudicializacin...

das y consideradas como obstculos por el Informe temtico de Thomas


Hammarberg, Derechos Humanos e Identidad de Gnero, del Consejo de
Europa, del ao 2010,(24) y extendidas a malos tratos o penas crueles de
acuerdo con el Informe del Relator Especial sobre la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Juan E. Mndez, del Consejo
de Derechos Humanos de Naciones Unidas del ao 2013.(25) Suma a este
marco el informe Es Tiempo de Reforma. Cuestiones de Salud Trans* en la
Clasificacin Internacional de Enfermedades,(26) segn el cual:

... histricamente, las experiencias y necesidades de las per-


sonas trans* han sido tratadas como patolgicas, y esta pato-
logizacin permanente tiene consecuencias extremadamente
negativas: limita o niega la autonoma de las personas trans*;
crea y refuerza limites arbitrarios entre formas saludables y
patolgicas de existir desde el punto de vista del gnero; y
hace que las vidas de las personas trans* y su acceso al re-
conocimiento legal de su gnero pasen a depender de un
diagnstico.

Por lo que la imposicin de exmenes que diagnostiquen la identidad


de gnero implica sustraerse del criterio especfico segn el cual el ni-
co requerimiento consiste en acreditar una declaracin de voluntad su-
ficiente efectuada por la persona interesada,(27) y puede hacer incurrir al
Estado nacional en responsabilidad internacional por desobediencia con

(24) ... muchas clasificaciones mdicas internacionales y nacionales imponen a las per-
sonas trans el diagnstico de trastorno mental. Tal diagnstico puede convertirse en un
obstculo para el disfrute pleno de los derechos humanos de las personas trans, especial-
mente cuando se aplica para restringir su capacidad legal o la eleccin de un tratamiento
mdico.

(25) El informe exhorta a los Estados a: ... d) () promover una cultura de respeto a la in-
tegridad y la dignidad, respeto de la diversidad y eliminacin de las actitudes propicias a la
patologizacin y la homofobia. Impartir formacin a mdicos, jueces, fiscales y agentes de
polica sobre las normas relativas al consentimiento libre e informado.

(26) Informe de la reunin de Expert*s, organizada por GATE, La Haya, 16 al 18 de noviembre


de 2011.

(27) Este aspecto debe leerse en correlacin con lo estatuido por las siguientes leyes:
Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Institucio-
Dossier

nes de la Salud (21/10/2010); Ley 26.657 del Derecho a la Proteccin de la Salud Mental
(25/11/2010); y ley 26.742 modificatoria de la ley 26.529 (09/05/2012), adicionndose los
decretos y normas complementarias.

63
EMILIANO LITARDO

las obligaciones de respetar y promover el libre desarrollo personal con-


forme la identidad de gnero escogida segn los estndares vigentes en
la materia.(28)

Esta ltima interpretacin se corresponde con las exigencias internacio-


nales para la promocin del derecho a la salud de cara al derecho al libre
desarrollo de la personalidad en tanto hay una obligacin de abstenerse
en interferir en la eleccin personal, ello en razn de la libertad que re-
conoce el sistema internacional de los derechos humanos. El disfrute al
ms alto nivel de salud obliga al Estado a disear polticas pblicas que
no sean contraintuitivas de los prembulos de los tratados internacionales
del sistema de derechos humanos;(29) especialmente, los que interpelan al
respeto de los atributos de la persona humana. Los criterios mdicos que
diagnostican como enfermedades mentales o disforias corporales deter-
minadas identidades de gnero, comnmente las que son antinormativas,
operan en el mismo registro del derecho penal de autor cuando esta-
blece los criterios de criminalizacin. La patologizacin, en este sentido,
sera un delito tipificado (una enfermedad consignada segn un orden
arbitrario de disposicin de la diferencia de gnero) en funcin de deter-
minadas caractersticas del sujeto. No interesa la medicalizacin asistida
de la persona como paciente de acuerdo a dolencias ligadas a estados
de salud, sino la patologa sustentada en un posicionamiento identitario
corporal. Este modelo considera que no hay paciente sino objeto con
padecimiento, lo cual restringe los derechos sexuales y reproductivos del
sujeto, que fue corrido de los lmites de su humanidad. Por ello, la lesin a
la categora de humanidad es por s sola una impugnacin a la dogmtica
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

de los derechos humanos.

(28) Ilustran tales estndares el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos sobre Leyes y Prcticas Discriminatorias y Actos de Violencia Come-
tidos contra Personas por su Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, del ao 2011, o el
Informe preliminar sobre el tema orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de
gnero, adoptado por el Comit Jurdico Interamericano en su sesin del ao 2013.

(29) La ley 4238 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, promulgada el 11/09/2012, tiene por
objeto garantizar el desarrollo de polticas orientadas a la atencin integral de la salud de per-
sonas intersexuales, travestis, transexuales y transgnero en el marco de la ley nacional 26.743,
la ley 153 y su decreto reglamentario y la ley 418. Seala como una de sus acciones implemen-
tar estrategias para promover y facilitar el acceso de las personas trans al sistema de salud en
todos los niveles y servicios, adoptando medidas especficas para la remocin de las barreras,
en particular en lo que respecta a las prestaciones y servicios vinculados con la adecuacin de
su cuerpo a la identidad de gnero autopercibida y con la salud sexual y reproductiva.

64
El legado de la transjudicializacin...

Recientemente la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas


para los Derechos Humanos emiti el Informe Anual sobre Discrimina-
cin y Violencia Contra las Personas por Motivos de Orientacin Sexual
e Identidad de Gnero(30) en el que destaca a la Argentina por haber
logrado una ley de identidad progresista en temas de derechos sexuales
para personas trans. Dice: La Argentina, Dinamarca y Malta han esta-
blecido nuevas leyes que permiten a las personas transgnero obtener
el reconocimiento legal de su identidad de gnero segn el principio de
la libre determinacin (...) La Argentina ha establecido adems el acceso
a un tratamiento gratuito de afirmacin de gnero para quienes deseen
recibirlo.(31)

En segundo trmino, el libre desarrollo tambin involucra otros aspec-


tos asociados con la salud como, por ejemplo, la asistencia y monitoreo
permanente, el acceso a derechos de alimentacin, vivienda y trabajo, el
resguardo de los derechos reproductivos y la prohibicin del uso no con-
sentido de tcnicas de esterilizacin de acuerdo a pautas eugensicas. El
derecho a la salud, por ende, se extiende a factores socioeconmicos que
condicionan una vida vivible.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Obser-


vacin General 14,(32) interpreta el derecho a la salud:

... como un derecho inclusivo que no solo abarca la atencin de


salud oportuna y apropiada sino tambin los principales facto-
res determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro ade-
cuado de alimentos sanos, una nutricin adecuada, una vivienda
adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente,
y acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones rela-
cionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.

(30) Consejo de Derechos Humanos, Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Uni-
das para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secre-
tario General, 29 perodo de sesiones, A/HRC/29/23, 04/05/2015.

(31) Ibid., punto 73.

(32) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, OG 14, El derecho al disfrute del
Dossier

ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales), 22 perodo de sesiones, Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de 2000,
E/C 12/2000/4 (General Comments).

65
EMILIANO LITARDO

Otro aspecto importante es la participacin de la poblacin en


todo el proceso de adopcin de decisiones sobre las cuestiones
relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e
internacional.

Esta hermenutica debe orientar este segundo aspecto del libre desarro-
llo que marca el DIG, dado que la transversalidad invocada en la observa-
cin remite a aspectos estructurales de desigualdad que comprometen el
ejercicio de derechos especialmente de la poblacin trans*.

6.3 |
El derecho de toda persona a ser tratada de acuerdo con su identidad de
gnero y, en particular a ser identificada de ese modo en los instrumentos
que acreditan identidad, se desdobla en dos partes.

Primero, asociado con el buen trato que es una extensin del reconocimien-
to sin identificacin registral o corporal del gnero. El art. 12 lo expresa de
la siguiente manera:

... deber respetarse la identidad de gnero adoptada por las


personas, en especial por nios, nias y adolescentes que utili-
cen un nombre de pila distinto al consignado en su documento
nacional de identidad. A su solo requerimiento, el nombre de
pila adoptado deber ser utilizado para la citacin, registro, le-
gajo, llamado y cualquier otra gestin o servicio tanto en los
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

mbitos pblicos como privados.

En segundo lugar, remite al rgimen identificatorio de la identidad de gne-


ro a partir de la inscripcin registral. El art. 3 seala que toda persona po-
dr solicitar la rectificacin registral del sexo y el cambio de nombre de pila
e imagen, cuando no coincidan con su identidad de gnero autopercibida.
A los efectos registrales, la ley impone como nico requisito la expresin de
voluntad de la persona interesada. Los establecimientos registrales deben
proporcionar informacin adecuada de los aspectos de la ley y otorgar un
formulario tipo para que la persona de manera expeditiva, clara y sin in-
termediarios pueda acoplarse a los beneficios reconocidos por la ley.Estn
vedadas otras exigencias por fuera del texto legal o a instancias de los regis-
tros. Especialmente el art. 4 in fine seala: En ningn caso ser requisito
66
El legado de la transjudicializacin...

acreditar intervencin quirrgica por reasignacin genital total o parcial, ni


acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicolgico o mdico.

Lo sancionado implica una modificacin a la ley de nombres toda vez que


desarticula la condicin que supona el sexo biolgico para la inscripcin,
en el registro civil, del nombre de la persona.

Por su parte, y en concordancia con los lineamientos normativos, el decre-


to reglamentario 1007/2012 subraya en sus fundamentos que el sistema
de identificacin argentino consta de una parte registral y otra identifica-
toria nacional. Contemplando ambos segmentos, el art. 1 ordena:

Las Direcciones Generales, Provinciales o de la Ciudad Aut-


noma de Buenos Aires del Registro del Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas aprobarn en el mbito de sus competen-
cias: a) el formulario a utilizar para la solicitud de rectificacin
registral de sexo y el cambio de nombre/s de pila e imagen
contemplado en el art. 3 de la ley 26.743, b) las oficinas seccio-
nales, delegaciones y/o lugares habilitados para la recepcin de
las mismas y/o c) el reconocimiento de solicitudes presentadas
ante oficinas de otras jurisdicciones provinciales. En todos los
casos, y hasta la efectiva rectificacin del sexo, debe contem-
plarse brindar a la persona solicitante el trato digno y el debido
respeto a su identidad de gnero segn lo dispuesto en el art. 12
de la ley 26.743.

7 | Conclusiones
En todos los aspectos vinculados con la identidad, ya sealados anterior-
mente, el DIG define que la identidad de gnero es:

... la vivencia interna e individual del gnero tal como cada perso-
na la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asigna-
do al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal
del cuerpo. Esto puede involucrar la modificacin de la apa-
riencia o la funcin corporal a travs de medios farmacolgicos,
quirrgicos o de otra ndole, siempre que ello sea libremente
Dossier

escogido. Tambin incluye otras expresiones de gnero, como la


vestimenta, el modo de hablar y los modales.

67
EMILIANO LITARDO

As, la identidad no se corresponde con el paradigma cerrado, funciona-


lista y universalizante de la identidad nuclear del gnero, sino con una
perspectiva no esencialista, contingente, performtica e histrica de la ca-
tegora gnero.

La ley no define categoras identitarias para atribuir los derechos que


consigna. Es una clara manifestacin poltica: visibiliza que todas las per-
sonas portan una identidad de gnero y que la perspectiva identitaria
las involucra en su afectacin. A partir de aqu opera el nuevo esquema
interpretativo del carcter poltico de la categora legal. Hay un nuevo
sustrato legal para pensar (nos) cuerpos sexuados frente al Estado y sus
mecanismos de reconocimiento/reconocibilidad poltica-cultural. Es una
manera posible, dentro de un esquema de polarizacin binaria fuerte-
mente estereotipada, de ampliar el campo de lo factible para lograr
una erradicacin de tal binariedad sexo-genrica o de redistribuir los
cuerpos segn otros sentires. En este punto, no hay que sustraerse de
la idea segn la cual nuestras identidades se corresponden con el es-
tar situados en la historia de una cultura desarrollada alrededor de un
orden social material y simblico intensamente generizado por el
lenguaje, las prcticas sociales y un sistema de representacin racional
de la diferencia sexual, todo lo cual permite el acceso a derechos consti-
tucionales, o lo que es parecido, a sostener vidas vivibles. Por ello es que
la ley de identidad se colige con un sistema de pensamiento bipolar de
gnero, pero con el entendimiento de involucrar a toda la ciudadana en
la biopoltica de la identidad y volver ntidos sus mecanismos de poder.
Josefina Fernndez apunta: En este sentido, no creo que haya nada que
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distinga a las travestis de otros grupos que reclaman legtimamente su


derecho a explorar y vivir libremente formas de sentir, de ser y de hacer
que nuestras sociedades generizadas y biocntricas no aceptan.(33) Y
previo a ello, la autora advierte:

La mirada de las travestis sobre s mismas y sobre la sociedad debe


ser analizada desde un enfoque poltico concreto e histricamente
situado. Un enfoque que evite toda tentacin de asimilacin de
las prcticas identitarias con representaciones que, a espaldas de
las propias travestis de carne y hueso, organizan un espectculo

(33) Fernndez, Josefina, Cuerpos desobedientes: Travestismo e identidad de gnero, Bs. As.,
Edhasa, 2004, p. 199.

68
El legado de la transjudicializacin...

en el que se muestra, parodindolo, lo que el mundo pretende


ocultarse a s mismo.(34)

Los arts. 1 y 2 de la ley integran la plataforma conceptual del DIG propi-


ciando y promoviendo una relectura de la diferencia sexual de cara al Esta-
do y a la sociedad, por medio de la cual no hay una identidad homognea
y estable mujer/varn, sino una multiplicidad de relaciones sociales
en que emergen o se construyen tales diferencias sexuales de muy diver-
sas maneras (Chantal Mouffe).

El DIG se organiza en torno a la idea de un sujeto cuya identidad de gnero


es constitutiva de sus propias prcticas, sentires, y a pesar del subsistente
criterio binario, hay un margen de soberana establecida, principalmente,
por la capacidad de disposicin, la posibilidad de alteracin de la imputa-
cin restrictiva del gnero normativo y la no delimitacin por edad.(35) No
hay correlato entre el sexo atribuido al nacer y el gnero elegido porque
la diferencia sexual dej de operar sobre la narrativa ontolgica del sexo y
pas a ser tensionada por la eleccin de cada persona. Tampoco hay una
prescripcin de las normas del sexo segn las cuales el cambio de sexo
resulta ser elemental para asignarle inteligibilidad social al cuerpo sexua-
do. De la misma manera, se desarticularon los prototipos de una sexuali-
dad atribuida a las experiencias travestis, transexuales y transgnero que
anulaba la diversidad poltica y determinados derechos reproductivos.

Esta categora jurdica se la debe considerar como un derecho humano


porque as lo dispone explcitamente el art. 13, que expresa: toda norma,
reglamentacin o procedimiento deber respetar el derecho humano a la
identidad de gnero de las personas (...) debiendo interpretarse [el ejerci-
cio del DIG] y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.

El poder de reconocimiento poltico legal que exige la ley, mediante sus


trece artculos, anticipa por el propio acto de reconocimiento el carcter
poltico y contingente de las identidades de gnero a partir del paradigma
de la despatologizacin. En otras palabras, aquello que la ley de identidad

(34) Ibid.
Dossier

(35) La ley de identidad para acceder al efectivo ejercicio del DIG no diferencia por edad,
tampoco por nacionalidad o condicin social, sin perjuicio de que se consideren para el caso
de personas menores de edad y personas migrantes requisitos especiales.

69
EMILIANO LITARDO

declara y reconoce desde una perspectiva de asignacin de derechos con-


tiene en s mismo por el poder constituyente del discurso legal la recons-
titucin de la subjetividad. La reconocibilidad opera al mismo tiempo que
la exigencia legal de su reconocimiento institucional.

Los pasos que debieran seguirse corresponden con evaluar y examinar los
estndares internacionales de derechos humanos sobre el DIG y su expre-
sin en las polticas pblicas, prestando atencin a la responsabilidad que
le cabe al Estado de acuerdo con sus obligaciones de respetar, proteger,
garantizar y promover.(36)

Finalmente, y a riesgo de una tesis, la identidad de gnero como dere-


cho emergente de la interseccin entre lo jurdico y lo poltico ha variado
el marco de inteligibilidad del Estado en tanto se hacen reconocibles
determinadas vidas como humanas, que hasta ese entonces estaban
desconsideradas, o al menos, puesta en duda. El derecho a la identidad
de gnero y su inscripcin en la cultura poltica y legal redistribuye de un
modo tico los cuerpos de la ciudadana, traza nuevos horizontes polti-
cos de acceso a la justicia, impugna clasificaciones y criterios sustentados
en lgicas eugensicas, suscribe el sentir personal del gnero y se atreve
a poner en contingencia los procesos de identificacin. Asistimos a una
nueva biopoltica de los cuerpos y sus reconocimientos, o al menos, nos
dirigimos hacia otros umbrales del hacer vivir.
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(36) Las obligaciones de respetar consisten en no impedir el acceso del derecho; las de
proteger resultan de impedir que personas ajenas limiten el acceso del derecho; las obli-
gaciones de garantizar buscan asegurarle al sujeto el acceso del derecho; las obligaciones
de promover consisten en ajustar condiciones para que el sujeto acceda efectivamente al
derecho.

70
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

G. Bacin - F. Gemetro

Reconocimiento
igualitario de nios
y nias de familias
comaternales
por Gabriela Bacin(1) y Florencia Gemetro(2)

1 | Introduccin
El 15 de julio de 2010 se sancion en la Argentina la Ley 26.618 de Ma-
trimonio Civil, conocida como Ley de Matrimonio Igualitario. Esta nor-
mativa modific el Cdigo Civil y Comercial (en adelante, CCyC) recono-
ciendo jurdicamente la posibilidad de contraer matrimonio para todas
las parejas con independencia del gnero de los/as contrayentes; hasta
aquel momento ese contrato solo era posible para las parejas hetero-
sexuales.

El matrimonio igualitario implic profundos cambios sociales y jurdicos.


Uno de ellos fue el primer reconocimiento de los vnculos de las familias
comaternales, conformadas por dos madres y sus hijos e hijas. De esa for-
ma, posibilit avanzar sobre el derecho a la identidad de los nios/as y sus
familias en los mbitos administrativos de la vida cotidiana.

(1) Licenciada en Trabajo Social (UBA). Investigadora. Sus temas de investigacin se centran
en estudios sobre sexualidades. Particip como autora en publicaciones nacionales e inter-
nacionales.
Dossier

(2) Licenciada en Sociologa (FSOC, UBA). Investigadora y doctoranda en Ciencias Sociales


(FSOC, UBA). Autora de publicaciones en revistas y libros locales e internacionales.

71
G. Bacin - F. Gemetro

Este primer reconocimiento jurdico estuvo seguido por el decreto de ne-


cesidad y urgencia de inscripcin del nacimiento de hijos de matrimonios
de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sancin de la
ley 26.618 (decreto 1006/2012), y, finalmente, la reforma del CCyC, que en-
tr en vigencia en el mes de agosto del corriente ao. Este artculo analiza
dichos cambios y su impacto en el reconocimiento legal de las familias
comaternales.

2 | Contexto previo
al matrimonio igualitario
Hacia finales de 2011 algunas organizaciones de la sociedad civil(3) lleva-
ron adelante un Primer Registro de Familias LGTB (lsbicas, gays, trans
y bisexuales) con hijos e hijas. La iniciativa se llev adelante con la inten-
cin de conocer la cantidad de nios/as y familias sin reconocimiento
legal, avanzar en la inscripcin de los/as hijos/as nacidos/as antes del
matrimonio igualitario y promover ms y mejores polticas pblicas para
las familias.

De acuerdo a ese relevamiento inicial eran cientos las familias que se en-
contraban en esa situacin, entre las cuales sumaban ms de 400 nios,
nias y adolescentes. Esas cifras iniciales eran preocupantes, sin embargo
fueron conservadoras en comparacin a los datos dados a conocer con
posterioridad por el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos luego del
ltimo Censo Nacional (2010).
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Segn estas cifras, la cantidad de hogares integrados por parejas iguali-


tarias censadas entre la totalidad de la poblacin argentina era de 24.228,
entre las cuales el 58,30% eran mujeres y el 41,70% eran varones. El 21% de
las parejas tena hijos/as a cargo, entre las cuales el 97,50% eran mujeres,
una cifra cercana a las 5000 parejas.(4)

Considerando un promedio de dos hijos/as por familia, un ndice mo-


derado teniendo en cuenta la prevalencia de nacimientos mltiples por

(3) El registro fue realizado por las organizaciones Lesmadres y 100% Diversidad y Derechos.

(4) Ver INDEC, Anlisis de datos. Parejas convivientes del mismo sexo, Bs. As., 30/06/2012, [en l-
nea] http://www.censo2010.indec.gov.ar/cuadrosDefinitivos/informe_parejas_convivientes.pdf

72
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

el uso de estimulacin en tcnicas de reproduccin asistida, se podra


estar hablando de casi 10.000 nios y nias a cargo de familias coma-
ternales.(5)

El censo se llev a cabo a finales de octubre de 2010,(6) casi tres meses


despus de la sancin del matrimonio igualitario; la gran mayora de
esos/as nios/as haba nacido previamente. La estimacin de casi 10.000
nios y nias da una idea de la cantidad de familias comaternales que se
encontraban sin proteccin legal. Las cifras que se haban reconstruido
originalmente a partir de un clculo comunitario no daban del todo idea
de la magnitud del problema.

En este contexto, eran cientos/as los/as nios/as, madres e integrantes


de la familia ampliada los que llevaban adelante una vida cotidiana en
un marco de irregularidad y desproteccin legal vulnerando los derechos
consagrados por leyes nacionales y tratados internacionales, especialmen-
te la Constitucin Nacional, la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, la Convencin sobre los De-
rechos del Nio, con jerarqua constitucional desde 1994, y la Ley 26.618
de Matrimonio Igualitario.

Los estndares internacionales de derechos humanos establecen garan-


tas sobre la participacin en la vida familiar, el acceso a la personalidad
jurdica y los derechos econmicos, sociales y culturales. Ninguna familia
puede ser sometida a discriminacin en virtud de la orientacin sexual o
identidad de gnero de cualquiera de sus integrantes, siendo respon-
sabilidad del Estado la seguridad social y otras medidas de proteccin
social, una educacin libre de discriminacin que promueva la diversidad
familiar y el disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental
(Principios de Yogyakarta, 2007).(7)

Entre estas garantas se encuentran el derecho a formar una familia con


los mismos beneficios que el resto de las familias en cuanto a previsiones

(5) Ver INDEC, El Indec difunde nuevos datos del Censo del Bicentenario, Bs. As., 29/06/2012,
[en lnea] http://censo2010.indec.gov.ar/archivos/novedades/gacetilla_29_06_12.pdf

(6) Ver INDEC, Censo 2010. Marco legal, 2015, [en lnea] http://censo2010.indec.gov.ar/mar-
Dossier

co_legal.asp

(7) [En lnea] http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.pdf

73
G. Bacin - F. Gemetro

y seguridad social, considerando el inters superior del nio o la nia y


que la orientacin sexual o identidad de gnero del nio o la nia o la de
cualquier miembro de la familia u otra persona no sea considerada incom-
patible con ese inters superior (Principios de Yogyakarta, 2007).

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1989) estipu-


la la obligacin de que el nio o nia sea registrado(a) inmediatamente
despus de su nacimiento y tenga derecho desde este a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos (art. 7). Es responsabilidad de los Es-
tados respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas (art. 8).

Tanto la Convencin de los Derechos del Nio como la ley 26.061 estable-
cen el derecho a la identidad, a la registracin inmediata y a la preserva-
cin de los vnculos de los/as nios/as con su familia de origen. La ley 26.061
garantiza el derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de
origen, al conocimiento de quines son sus padres, a la preservacin de
sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar
de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia (art. 11).

Adems, la ley 26.061 proporciona garantas estatales para la identifica-


cin e inscripcin en el registro del estado y capacidad de las personas
mediante procedimientos sencillos y rpidos para que los recin nacidos
sean identificados en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediata-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

mente despus de su nacimiento (art. 12). Todo esto en el marco de una


Constitucin Nacional que garantiza el derecho de todos los habitantes
de ser iguales ante la ley (art. 16).

3 | Las familias comaternales


antes del matrimonio igualitario
Hasta el 15 de julio de 2010, da de la sancin de la ley 26.618, las fa-
milias comaternales no contaban con ningn reconocimiento legal. La
nica proteccin legal disponible en aquel entonces en algunas provin-
cias y localidades era la Ley de Unin Civil, que reconoca un vnculo ju-
rdico limitado entre las parejas. Las uniones civiles permitan el acceso
74
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

conjunto a crditos, obra social y pensiones en las localidades donde


estaban vigentes.

Salvo excepciones puntuales entre las parejas de mujeres o de varones, no


se poda extender seguro mdico, acreditar licencia por enfermedad de
su compaero/a, heredar, tomar decisiones mdicas en caso de incapaci-
dad, acompaar al/a compaero/a cuando cursaba internacin en terapia
intensiva ni disponer sobre la guarda del cuerpo en caso de fallecimiento.
Lo mismo suceda con beneficios o trmites administrativos sencillos como
inscribir en conjunto su hogar como bien de familia, acreditar descuentos
del impuesto a las ganancias, etc.

La falta de derechos y obligaciones se extenda al conjunto de las familias.


Las familias comaternales no gozaban de los mismos derechos que las
compuestas por parejas heterosexuales. Solo uno de los miembros de la
pareja (la madre adoptante o quien llev el embarazo) tena reconocimien-
to legal de sus hijos e hijas, por lo que no se reconoca el derecho a la
identidad de los/as nios/as.

Las madres que no llevaron el embarazo o no adoptantes no podan ex-


tender a su familia el seguro mdico. Tampoco podan solicitar licencia por
adopcin o nacimiento de sus hijos/as, ni podan tomar licencia mdica
cuando los/as nios/as estaban enfermos/as. Legalmente no podan to-
mar decisiones sobre su salud, su educacin ni dejar su herencia.

En caso de separacin, la madre no adoptante o que no llev el embarazo


no tena el derecho legal a continuar el vnculo con sus hijos/as mientras
que la otra madre no poda solicitar cuota alimentaria. En caso de muerte
de la madre legal, los hijos e hijas tampoco tenan garantizada la perma-
nencia con su otra madre. Esto dejaba a las familias y a sus integrantes en
una situacin de gran vulnerabilidad social.

Antes de aquel momento las precauciones estaban centradas en alterna-


tivas legales provisorias como la realizacin de designaciones de tutoras,
testamentos, permisos de libre circulacin; o la documentacin y el regis-
tro de la vida familiar orientado a la proteccin de las relaciones familiares
en caso de litigios o conflictos legales.(8)
Dossier

(8) Lesmadres, Nuestras familias y sus leyes: situacin y resguardos legales, Bs. As., 2010.

75
G. Bacin - F. Gemetro

4 | Cambios introducidos
por el matrimonio igualitario
La Ley de Matrimonio Igualitario implic grandes cambios en la vida coti-
diana de las familias comaternales. Desde entonces, las parejas casadas y
sus hijos e hijas inscriptos en el marco de la ley 26.618 acceden a derechos
de herencia, previsiones sociales, cobertura mdica y deberes de manu-
tencin para los nios y nias. Se formaliz legalmente la toma conjunta
de decisiones mdicas y educativas.

Ambas madres acceden a licencias mdicas familiares. Se garantiz la li-


bre circulacin y la continuidad del vnculo para ambas madres y la familia
extendida. Se permiti la adopcin conjunta de los hijos e hijas. Se logr
el resguardo de un conjunto de acciones cotidianas bajo el amparo del
derecho y la garanta de la ley.

Los cambios introducidos por los arts. 36, 37 y 42 de la ley 26.618, que
regulan la inscripcin de los nios y nias recin nacidos/as, transformaron
el derecho de familia reconfigurando el rgimen filial argentino. El art. 36
modific la ley 26.413, que regula la inscripcin de los recin nacidos es-
pecificando e incluyendo el registro de hijos/as de dos madres:
Artculo 36. - La inscripcin deber contener: a) El nombre, ape-
llido y sexo del recin nacido; b) Localidad y provincia, hora, da,
mes y ao en que haya ocurrido el nacimiento; c) El nombre y
apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de ma-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

trimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido


de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos
documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos
ltimos, se dejar constancia de edad y nacionalidad, circuns-
tancia que deber acreditarse con la declaracin de DOS (2)
testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes
suscribirn el acta.

El art. 37 sustituy al art. 4 de la ley 18.248, determinando el reordenamien-


to del rgimen de apellidos para cnyuges del mismo sexo:

Los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn


el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de estos podr
76
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

inscribirse el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el


primer apellido o agregarse el del otro cnyuge. Si no hubiera
acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser
compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordena-
rn alfabticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido
compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido, o el
del otro cnyuge, podr solicitarlo ante el Registro del Estado
Civil desde los dieciocho (18) aos. Una vez adicionado el ape-
llido no podr suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apelli-
do y la integracin compuesta que se hubiera decidido para el
primero de los hijos.

Finalmente, el art. 42 estableci una clusula complementaria de igual-


dad para todas las familias independientemente de la orientacin sexual
de sus miembros, explicitando una reinterpretacin de todo el orde-
namiento jurdico a favor de la equidad con los criterios que determina
la nueva ley:

Todas las referencias a la institucin del matrimonio que con-


tiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables
tanto al matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo
sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio
constituido por dos (2) personas del mismo sexo, as como un
matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrn
los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del orde-
namiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada
en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o
goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimo-
nio constituido por personas del mismo sexo como al formado
por dos (2) personas de distinto sexo.

Estos tres artculos constituyeron el primer reconocimiento jurdico de la


comaternidad y, a la vez, proporcionaron un marco legal de atencin, cui-
dado y responsabilidad con iguales obligaciones y derechos con el resto
de las familias legalmente reconocidas. Sin embargo, las familias coma-
ternales constituidas con anterioridad a la sancin de la ley que haban
Dossier

tenido a sus hijos/as mediante tecnologas reproductivas an no accedan


a los mismos derechos.

77
G. Bacin - F. Gemetro

En virtud de los arts. 36 y 42 los registros civiles deban rectificar las par-
tidas de nacimiento de los nios y nias nacidos previamente al cambio
legislativo; no obstante, y a pesar de la plena vigencia de la ley 26.618, se
negaban a hacerlo.

Esta situacin indicaba, por un lado, una diferencia de derechos entre las
familias integradas por padres y madres heterosexuales y no heterosexua-
les, contradiciendo el art. 42. Por otro lado, se diferenciaba entre hijos/as
matrimoniales e hijos/as extramatrimoniales con distintos derechos: mien-
tras los/as primeros/as se encontraban reconocidos/as legalmente por sus
dos madres, los/as segundos/as solo eran reconocidos por una de ellas.
En los hechos se incumpla el art. 240 del Cdigo Civil derogado:

La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La


filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adopti-
va plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones
de este Cdigo. (Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 23.264
B.O. 23/10/1985).

En un marco de aplicacin discrecional de la ley, los/as funcionarios/as


de los registros civiles, instruidos por directores/as locales, sugeran como
alternativa que la madre que no llev el embarazo adopte a su hijo/a me-
diante una adopcin simple. Esta alternativa resultaba inviable y compleja
en varios sentidos. Por un lado, en trminos del derecho, la adopcin sim-
ple es la adopcin del hijo del cnyuge, lo que planteaba un contrasenti-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

do: adoptar al propio hijo.

Adems, como figura legal gozaba de menores derechos que el recono-


cimiento o la adopcin plena, ya que no otorgaba derechos de segunda
lnea de parentesco con la adoptante (los familiares de la madre no ad-
quieren vnculo legal con el nio o nia). Por ltimo, implicaba un proceso
judicial invasivo que dejaba a las familias en manos de los juzgados de
familia, muchas veces conformados por jueces y profesionales con concep-
ciones conservadoras y poco receptivas a modelos de familia no hetero-
sexuales.

Esta situacin implicaba una clara discriminacin, pero, adems, escena-


rios que resultaban absurdos. Por un lado, los/as nios/as que nacieron

78
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

antes de los cambios legislativos hasta ese momento contaban con menos
derechos que los/as nacidos/as despus, pudiendo incluso existir esta di-
ferencia entre los/as mismos/as hermanos/as. De esta manera, se volvan
a instituir diferencias entre hijos/as matrimoniales y extramatrimoniales.
Adems, se estableca una desigualdad con las parejas no heterosexuales
que s podan reconocer a sus hijos/as ms all de su estado civil o el uso
de gametos donados.

5 | DNU 1006/2012
Luego de la sancin de la Ley de Matrimonio Igualitario, algunas organi-
zaciones de la sociedad civil (Lesmadres, 100% Diversidad y Derechos y el
Centro de Estudios Legales y Sociales CELS) comenzaron a reunirse
en una mesa de trabajo junto al rea de Poblacin del Ministerio del Inte-
rior. Las organizaciones abogaban por una solucin administrativa para el
reconocimiento legal de nios y nias.

En este marco, se lograron impulsar las inscripciones en todo el pas (ver


Inscripciones) y se redact una propuesta de proyecto de decreto de ne-
cesidad y urgencia que brindaba a las familias un ao para completar el
acta de nacimiento de sus hijos e hijas, renovable por un ao ms.

El 4 de junio de 2012, el Ministro de Interior Florencio Randazzo recibi


personalmente a las familias y reafirm su compromiso de encontrar solu-
cin al problema. Menos de un mes ms tarde, el 2 de julio de 2012, la Pre-
sidenta Cristina Fernndez firm el decreto de necesidad y urgencia para
la inscripcin del nacimiento de hijos menores de matrimonios de perso-
nas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sancin de la ley 26.618
(DNU 1006/2012), mediante el cual se logr que los/as hijos/as nacidos/as
antes del matrimonio igualitario puedan ser legalmente reconocidos/as
por sus dos madres.

La medida fue trabajada en conjunto por las organizaciones de la socie-


dad civil y el rea de Poblacin del Ministerio del Interior y Transporte.
Entre sus considerandos se dispuso:
Dossier

Que debe considerarse la situacin de aquellos hijos de matri-


monios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad

79
G. Bacin - F. Gemetro

a la sancin de la ley 26.618, por lo que por estrictas razones de


igualdad ante la ley resulta procedente establecer, con carcter
de excepcin, un rgimen de inscripcin en sede administrativa
que contemple su situacin. Que de no disponerse el proce-
dimiento sealado, habra familias con hermanos en la misma si-
tuacin pero con distinta inscripcin y consecuente menoscabo
de sus derechos. Que desde un aspecto normativo y valorativo,
debe propenderse a la facilitacin y remocin de obstculos
para la procedencia de la inscripcin de los hijos de matrimo-
nios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la
sancin de la ley 26.618, en forma anloga a los nios nacidos
con posterioridad.

Efectivamente, se lograron los trminos administrativos solicitados para


completar las partidas mediante un acto administrativo sin que medie or-
den judicial:

Artculo 1 - Establcese por el trmino de un (1) ao, contado


a partir de la publicacin del presente decreto y con carcter
excepcional, prorrogable por un (1) ao ms, un trmite admi-
nistrativo para completar la inscripcin del nacimiento de nios
menores de dieciocho (18) aos de edad de matrimonios con-
formados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la
sancin de la ley 26.618, de acuerdo con los trminos estableci-
dos por el artculo 36, inciso c) de la ley 26.413, sustituido por el
artculo 36 de la citada ley.
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Durante ese lapso las madres podan concurrir al Registro Civil donde fue
inscripto el nio o nia para solicitar la elaboracin de una nueva partida
de nacimiento donde figuraran ambas madres; si las madres lo deseaban
se deba incorporar los apellidos de ambas, en el orden que lo dispusie-
ran. Una vez obtenida la nueva partida, se inscriba al hijo/a en la Libreta
de Matrimonio y se realizaba el nuevo Documento Nacional de Identidad
(DNI) donde figuraban los datos del nio o nia y de sus madres.

Los requisitos eran que los/as nios/as fueran menores de 18 aos de edad,
que no tuvieran filiacin paterna anterior y que sus madres acreditaran ma-
trimonio. No era necesario que el matrimonio se hubiera efectuado antes
de la sancin del DNU. La medida cumpli con los requisitos promovidos

80
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

por gran parte de las familias y de la sociedad civil: el reconocimiento inclua


una medida colectiva y administrativa que no judicializaba a los/as nios/as
ni a las familias.

El DNU 1006/2012 se firm en un acto conjunto con el decreto 1007/2012


que reglament la rectificacin registral de sexo y cambio de nombre/s de
pila e imagen que reglamentaba gran parte de la Ley de Identidad de G-
nero (ley 26.743). Las palabras de la Presidenta de aquel da enmarcaron
ambos decretos en un acto de reparacin histrica:

Hoy es un inmenso da de reparacin. Lo dije el da que pro-


mulgamos la ley de matrimonio igualitario. Que estaba muy
feliz porque era un da en el que le habamos dado derechos
que muchsimos tenamos y que otros no tenan. No le haba-
mos quitado nada a nadie () Yo quiero hablar de la igualdad,
quiero hablar de todos ustedes que hoy van a tener los mismos
derechos que tuve yo desde el da que nac y que tuvieron tan-
tos millones de argentinos desde el da que nacieron. Y esta
es la sociedad que queremos. Una sociedad de reparacin por
todo lo que tuvieron que pasar hasta llegar a este momento. De
igualdad por lo que estamos logrando () La igualdad es basa-
mento de crecimiento de cultura de toda una sociedad. Gracias
y en todo caso perdn por haber esperado tanto.

Posteriormente, el Ministerio del Interior y Transporte(9) trabaj junto a las or-


ganizaciones de la sociedad civil en la implementacin del DNU 1006/2012.
Desde el Ministerio de Interior se edit una gua con informacin y re-
cursos acerca de la inscripcin de nios y nias nacidos en familias co-
maternales.(10)

Estaba destinada a las familias con el propsito de divulgar y promocionar


estos nuevos derechos. All se repasaban requisitos, documentos y orga-
nismos disponibles para hacer efectiva la inscripcin del nacimiento. El Mi-
nisterio tambin intercedi ante los distintos organismos y registros civiles
provinciales cuando fue necesario.

(9) A partir del 6 de junio se incorpor Transporte dentro de sus funciones a raz del
Dossier

decreto 875/2012.

(10) [En lnea] http://www.mininterior.gov.ar/poblacion/pdf/familiasComaternales.pdf

81
G. Bacin - F. Gemetro

6 | Resoluciones locales
e instancias judiciales
La eminente sancin del DNU 1006/2012 junto a la presencia y el se-
guimiento conjunto de los organismos de gobierno y las organizaciones
de la sociedad civil que trabajaron para el amparo y la proteccin de de-
rechos y garantas de los/as nios/as y sus familias fueron constituyendo
antecedentes que impulsaron medidas administrativas en niveles locales y
provinciales de todo el pas.

Unos meses antes de la sancin del DNU 1006/2012, el 25 de enero de


2012, la Fiscala de Estado de la Provincia de Ro Negro dispuso el re-
conocimiento de un nio nacido antes del matrimonio igualitario. En el
mismo expediente se inst a la Direccin del Registro Civil y Capacidad
de las Personas a evaluar la necesidad de revisar y adecuar sus reglamen-
taciones internas (Milton Csar Dumrauf, Secretario General, Fiscala de
Estado, Provincia de Ro Negro).

De acuerdo a la Fiscala de Estado de la Provincia de Ro Negro, esto se


haca a fin de eliminar cualquier prohibicin que pudiere existir en sus re-
glamentaciones para admitir reconocimientos como el presente, garanti-
zando que los nios de matrimonios de personas del mismo sexo, nacidos
con anterioridad a la sancin de la ley 26.618 y reconocidos con posteri-
dad, sean inscriptos en igualdad de condiciones que los nios nacidos con
posterioridad a la ley citada (Milton Csar Dumrauf, Secretario General,
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Fiscala de Estado, Provincia de Ro Negro).

El 29 de junio de 2012, el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Bue-


nos Aires y Labrys Asociacin Civil La Fulana firmaron un convenio
homologado judicialmente para que nios/as con dos madres o dos
padres puedan ser reconocidos/as por ambos/as sin el requisito del
matrimonio. La iniciativa judicial requera patrocinio legal y rigi en el
mbito local.

El 12 de septiembre de 2012, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos


de la Provincia de Santa Fe emiti la resolucin 341/2012, a partir de la cual
pudieron efectuarse las inscripciones y el reconocimiento de los hijos de
familias comaternales sin distincin del estado civil de sus madres.

82
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

Adems, la resolucin 341/2012, con la rbrica de Lewis, indic al Registro


Civil que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y dems do-
cumentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distincin entre
solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identifica-
cin y discriminacin contrarios al principio de igualdad.

El 24 de abril de 2015, el Registro Provincial de las Personas de la Provincia


de Buenos Aires entreg la primera partida de nacimiento en Argentina
con el reconocimiento de triple filiacin. La partida incluy el apellido
paterno y el apellido de sus dos madres.

De acuerdo al Organismo, la familia fundament su pedido en el derecho


a la identidad integral, al reconocimiento de su realidad familiar y a ser re-
conocido como hijo de sus dos mams y de su pap sin que deba resignar
ninguno de sus derechos y obligaciones.(11)

La Provincia de Buenos Aires sostuvo su decisin en la legislacin civil


nacional que, al momento de labrar la partida, no limitaba la cantidad
de integrantes de un vnculo filial. Claudia Corrado, directora del Registro
Provincial, explic que no exista expresa prohibicin de una triple filiacin
y asegur que es preciso reconocer derechos que estn constitucional-
mente consagrados.

Adems continu Corrado:

... en el registro lo que hacemos es receptar realidades que exis-


ten, no estamos inventando nada, simplemente estamos dando
un marco legal. La Constitucin es la madre de todas las leyes
y si hay que retocar alguna ley de un estrato menor los legisla-
dores deberan ajustarlas a la sociedad actual. Nosotros somos
registradores, no somos investigadores ni socilogos, por eso
ofrecemos servicios de registro a la gente y estamos felices que
cada vez ms sean reconocidos en sus derechos, como lo es
esta triple filiacin.(12)

(11) Mximo, Matas, Mam, mam y pap: la primera filiacin triple de Argentina, en Infojus
Noticias, 23/04/2015, [en lnea] http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/mama-mama-y-
Dossier

papa-la-primera-filiacion-triple-de-argentina-8287.html

(12) Ibid.

83
G. Bacin - F. Gemetro

7 | Inscripciones
Las primeras inscripciones con dos madres legalmente reconocidas se hi-
cieron en el marco de la sancin de la Ley 26.618 de Matrimonio Civil. El 8
de septiembre de 2010 se reconoci legalmente a Vicente, el primer nio
del pas que cont con ambas madres inscriptas en la partida de nacimien-
to. El acto administrativo se realiz luego de largas y numerosas gestiones
y un reclamo sostenido de las organizaciones en las oficinas del Registro
Nacional de las Personas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

No obstante, la partida de nacimiento no respet la voluntad de las madres


de incluir ambos apellidos, tal como lo indicaba el art. 37 de la ley 26.618.
Antes de la inscripcin de la madre que no haba llevado el embarazo, en
el espacio reservado al otro progenitor/a se tach la palabra de, y se in-
corpor el nombre de la mam aclarando entre parntesis cnyuge de su
madre. En el espacio reservado para intervinientes se detall madre y su
cnyuge. Finalmente, en el campo Obra en virtud de se especific la
ley 26.618 art. 36 inc. c.

Ninguna partida de nacimiento con progenitores/as heterosexuales ca-


sados/as antes o despus de la promulgacin de la nueva normativa se
efectuaba con las mismas aclaraciones y enmiendas. Tampoco se hacan
aclaraciones en las partidas de otros/as nios/as nacidos/as por tcnicas
de reproduccin asistida con donacin de gametos. Las enmiendas, las
aclaraciones y la especificacin de la conyugalidad en lugar de la mater-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

nidad comportaba una accin de discriminacin y estigmatizacin hacia


los/as nios/as y hacia sus familias.

Desde entonces se intensificaron las gestiones en los niveles locales, pro-


vinciales y nacionales. Hubo audiencias y reuniones con directores de
registros civiles, ministerios de distintas competencias en las provincias,
organismos tutelares locales, organismos de registracin nacionales, ase-
soras legales y ministerios nacionales.

Las inscripciones en el marco de la nueva ley fueron discutidas en los en-


cuentros nacionales del Consejo Federal de Registros Civiles, que se rea-
lizaron a continuacin de la sancin de la ley en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y Mar del Plata. Ambas reuniones estuvieron integradas por

84
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

funcionarios/as pero tuvieron como invitados/as a juristas que disertaron


sobre la implementacin de la ley.

El 29 de diciembre de 2011 la Asesora General Tutelar de la Ciudad Autno-


ma envi un oficio judicial al Registro Civil y de Capacidad de las Personas
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires instando a remover de manera ur-
gente los obstculos y a la equiparacin inmediata de las inscripciones sin
establecer diferencias entre las partidas de nacimiento de los nios y nias.

El oficio solicit la incorporacin de los apellidos de ambas madres, la su-


presin de tachaduras o agregados manuscritos y la eliminacin de las re-
ferencias al estado civil de las madres y a la orientacin sexual de las mismas.
Todo esto en cumplimiento con el Cdigo Civil, la ley 26.618, la Constitucin
de la Ciudad, la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Constitucin
Nacional. Adems, la Asesora pidi la urgente rectificacin de las partidas.

La primera provincia que incorpor el apellido de ambas madres en la parti-


da de nacimiento fue Entre Ros. El 30 de diciembre se inscribi a Bianca,(13)
una nia nacida en la localidad de Paran, y fue anotada como hija de ambas,
aunque an se mantuvieron las enmiendas y las aclaraciones discriminatorias.

Las provincias, de a poco, fueron comenzando a incorporar algunos cam-


bios pero conservaron las enmiendas y aclaraciones. A pesar de estos pe-
queos cambios, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no modificaba en
nada las partidas siendo, junto a la Provincia de Buenos Aires, las jurisdic-
ciones con mayor inscripcin de familias comaternales y copaternales.

El 22 de febrero de 2012, por demanda de las organizaciones, la Subse-


cretara de Justicia del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires emiti la
resolucin 38 instruyendo al Registro Civil a efectivizar las inscripciones
cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los trminos
de la ley 26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias;
y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de
nios/as, ni referencias a la orientacin sexual de sus progenitores/as.

En forma simultnea, el Registro Nacional de las Personas (Renaper) emiti


la resolucin 464/2012 incluyendo los nombres de ambas madres o ambos
Dossier

(13) El rbol de Bianca, en Pgina/12, Suplemento Soy, 07/01/2011, [en lnea] http://www.
pagina12.com.ar/diario/suplementos/soy/1-1790-2011-01-11.html

85
G. Bacin - F. Gemetro

padres en el nuevo DNI, ao 0. De esta forma, dispona la firma correspon-


diente al padre o a la madre o de alguno/a de los padres o de las madres o
del/la representante legal, en consideracin de las modificaciones introdu-
cidas por la ley 26.618 en todo el plexo normativo a travs del art. 42 de la
misma, posibilitando las inscripciones de nacimientos sin discriminar entre los
hijos de una familia conformada por dos personas del mismo o distinto sexo.

Dos aos ms tarde se consigui la primera inscripcin con ambos apelli-


dos maternos sin tachaduras ni anotaciones en el pas. Bautista obtuvo su
partida de nacimiento el 22 de junio de 2012 en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires. En adelante, las inscripciones en el marco de la ley 26.618
se comenzaron a regularizar con la intervencin de las organizaciones. No
obstante, quedaron sin inscribir centenares de nios y nias que haban
nacido antes de la sancin del matrimonio igualitario. Esas inscripciones
se regularizaron con la promulgacin del DNU 1006/2012. Las dos primeras
provincias en completar las partidas de nacimiento fueron Buenos Aires
y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. El procedimiento para elaborar
las nuevas partidas de nacimiento fue similar al utilizado por la Ley 26.743
de Identidad de Gnero. Se archivaron e inmovilizaron las partidas de na-
cimiento originales y se generaron nuevas partidas en el marco del cum-
plimiento del DNU 1006/2012, la ley 26.618 y la ley 26.061.

Las nuevas partidas fueron iguales a las de otros nios y nias. Los nom-
bres de ambas madres se detallaron en los espacios destinados a los/as
progenitores/as sin distinciones. Finalmente, se respet la eleccin fami-
liar del apellido; no hubo tachaduras ni enmiendas. Desde aquel momento
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

se regularizaron las inscripciones en la mayora de las provincias sin nece-


sidad de la intervencin de las organizaciones de la sociedad civil.

8 | El Cdigo Civil y Comercial


El CCyC(14) fue sancionado el 1 de octubre de 2014 a travs de la ley 26.994
y entr en vigencia el 1 de agosto de 2015. Su importancia en relacin a
las familias comaternales radica en la consolidacin del reconocimiento
legal, ya que modifica definitivamente los criterios acerca de la naturaleza
de la filiacin.

(14) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Infojus, 2014,
[en lnea] http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf

86
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

El art. 558 CCyC establece a la voluntad procreacional como una nueva


fuente de filiacin. El art. 562 CCyC explicita la voluntad procreacional:
Los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tam-
bin ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quin haya aportado los gametos.

En este caso, la determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento


previo, informado y libre, y cuando en el proceso reproductivo se utili-
cen gametos de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con estos,
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos tr-
minos que la adopcin plena (art. 575 CCyC).

La igualdad de derechos queda definitivamente explicitada. El art. 558 CCyC


establece que las tres fuentes de filiacin (naturaleza, tcnicas de repro-
duccin humana asistida o adopcin), sea o no sea matrimonial, tienen
los mismos efectos conforme las disposiciones del Cdigo. Asimismo, el
art. 559 CCyC garantiza la igualdad de derechos en materia registral impi-
diendo la elaboracin de partidas de nacimiento discriminatorias:
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas solo
debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados
en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o
no durante el matrimonio, por tcnicas de reproduccin humana
asistida, o ha sido adoptada.

Estos artculos resguardan los derechos de nios y nias con dos madres;
adems, resulta fundamental la inclusin del art. 9 CCyC, que dispone
cuatro normas transitorias que terminan de garantizar los cambios filiato-
rios producidos anteriormente. Una de ellas, la tercera, garantiza que los
miles de nios/as nacidos/as a travs de tcnicas de reproduccin asistida
con donacin de gametos antes de la sancin del nuevo Cdigo gocen de
los mismos derechos que los nacidos/as despus:
Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin por tcnicas de reproduccin humana
Dossier

asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer


que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado
87
G. Bacin - F. Gemetro

y libre a la realizacin del procedimiento que dio origen al na-


cido, debindose completar el acta de nacimiento por ante el
Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando solo constara
vnculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimien-
to de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.
(Corresponde al Captulo 2 del Ttulo V del Libro Segundo del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).

De esta forma, queda establecida la filiacin a partir de la voluntad pro-


creacional para todos/as los/as nios/as nacidos/as a travs de tcnicas de
reproduccin asistida con donacin de gametos, independientemente del
momento de su nacimiento y la orientacin sexual o del estado civil de sus
madres o padres. Y, no menos importante, sin dejar librados los derechos
a interpretaciones discrecionales como vena sucediendo en los distintos
niveles locales.

9 | Reflexiones finales
Los ltimos aos constituyeron inmensos avances en el reconocimiento
legal de las familias comaternales. Estos cambios, sin lugar a dudas, fueron
posibles gracias a dcadas de militancia, una coyuntura favorable y una
voluntad poltica firme que sostuvo e impuls estos cambios. La sancin
de las leyes de igualdad y, especialmente para las familias comaternales, la
sancin del matrimonio igualitario, el DNU 1006/2012, la Ley de Reproduc-
cin Asistida y el Cdigo Civil y Comercial componen un conjunto norma-
tivo coherente y slido que no da lugar a segundas interpretaciones. Hoy
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

miles de personas accedieron a ms derechos reconociendo una realidad


existente que antes se encontraba invisibilizada, enmarcada en una gran
desproteccin legal y social. Indudablemente se avanz sobre un escena-
rio de mayor igualdad.

Estas instancias resolvieron la gran mayora de los reconocimientos de


los/as nios/as de familias comaternales, sin embargo, an existen situa-
ciones sin resolver. En su mayora, se trata de familias con separaciones
previas al reconocimiento igualitario donde la madre legal niega e impide
la continuidad del vnculo de la otra madre con sus hijos/as.

Uno de los casos emblemticos es el de Mnica Burkiewickz que no tie-


ne contacto con su hija Eva desde el ao 2011. Desde entonces, inici y
88
Reconocimiento igualitario de nios y nias...

contina acciones legales para el reconocimiento del vnculo. Adems,


inici la campaa Eva tiene dos madres que nuclea a otras madres les-
bianas en situaciones similares. Es de esperar que la entrada en vigencia
del Cdigo Civil y Comercial modifique estas situaciones. No obstante,
probablemente la resolucin dependa de instancias judiciales.

La sancin de la Ley 26.862 de Reproduccin Mdicamente Asistida ga-


rantiz el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asisten-
ciales a personas mayores de 18 aos sin distinciones por orientacin
sexual o el estado civil. La normativa estableci el acceso universal a las
tecnologas pero es preciso seguir avanzando, como hizo la Cmara de
Diputados a finales del ao pasado, en una ley especial que explicite y
regule los alcances de esa cobertura.

De esta forma se evitaran dificultades en la cobertura de los tratamientos


por parte de obras sociales y los sistemas prepagos de salud. Actualmen-
te, se enfrentan obstculos para la donacin de gametos u ovodonacin,
para la cobertura de la medicacin o incluso para la totalidad de los trata-
mientos, vulnerando derechos consagrado por la ley 26.862.

Los mbitos registrales y administrativos de las polticas pblicas, por otra


parte, an presentan espacios de registros sustentados en familias tradi-
cionales. El sistema de salud, de educacin y de promocin social an pre-
senta campos de registro ideados para familias compuestas por un padre,
una madre y sus hijos/as. En muchas ocasiones, an no hay espacio para
familias con una composicin familiar no tradicional. Frecuentemente, los
formularios permanecen a cargo de los varones.

Finalmente, es necesario seguir avanzando sobre la consolidacin de un


cambio cultural que permee todos los mbitos sociales. Las modificacio-
nes normativas implicaron transformaciones paradigmticas sobre an-
tiguas concepciones instituidas en el derecho; concepciones restrictivas
que redundaron en el perjuicio de poblaciones histricamente excluidas
de las polticas pblicas y de las normativas sin ser consideradas sujetos de
derechos. Esperamos que los cambios continen y que con ellos se sigan
ampliando derechos, se sigan sosteniendo los logros, enfrentando los de-
safos y promoviendo siempre los derechos de todos y todas en el marco
Dossier

de una sociedad cada vez ms justa, equitativa y diversa.

89
Jurisprudencia
anotada
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

Silvina Zimerman

Derechos
de los pueblos indgenas
Derecho
a la consulta y participacin
CSJN, RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR EL ACTOR
EN LA CAUSA PILQUIMAN, CRECENCIO c/ INSTITUTO AUTRQUICO
DE COLONIZACIN Y FOMENTO RURAL s/ ACCIN DE AMPARO,
7 de OCTUBRE de 2014

por Silvina Zimerman(1)

1 | Los hechos del caso


En el ao 2007, el Instituto de Colonizacin (IAC), perteneciente al Poder
Ejecutivo de la Provincia de Chubut, mediante la resolucin 60/2007 au-
toriz una venta de tierras de 2500 ha donde se encuentra un cemente-
rio de la Comunidad Aborigen de Lagunita Salada, Gorro Frigio y Cerro
Bayo a favor de Camilo Adolfo Rechene, un particular ajeno a la comu-
nidad. Dicha transaccin se bas en una cesin de derechos que habran
realizado los herederos de un miembro de la comunidad, ordenada por un
Jurisprudencia anotada

juez competente en el marco de un juicio sucesorio. Este particular haba

(1) Abogada. Doctorado en curso con tesis finalizada. Profesora Adjunta de Derechos Hu-
manos y Garantas en la Facultad de Derecho (UBA) y de diferentes cursos de postgrado.
Como abogada del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), ha acompaado a diversas
comunidades indgenas en el reclamo por el cumplimiento de sus derechos. Actualmente
trabaja en la Procuracin General de la Nacin.

93
Silvina Zimerman

sido denunciado en varias oportunidades por la familia Pilquimn por in-


tentar apropiarse de las tierras de la zona.(2)

Frente a dicho acto de la administracin, Crecencio Pilquimn, integrante


de la comunidad, present una accin de amparo en el Juzgado de Familia
de Puerto Madryn a fin de que se garantice el derecho constitucional a la
consulta y participacin indgena en todos los asuntos que los afectan en
especial, cuando se encuentra en juego el territorio indgena y los recursos
naturales y para que se declare la nulidad de la mencionada resolucin.

En esa causa, el particular fue aceptado como tercero interesado y mani-


fest que el pueblo mapuche no es una comunidad originaria, ya que su
asentamiento, en forma aislada e individual, comenz a realizarse en el
siglo XX. En consecuencia, afirm que no le corresponde la proteccin que
el art. 75, inc. 17 de la Constitucin Nacional, la Constitucin provincial,
la ley nacional 23.302, la ley provincial 3623 y el Convenio 169 de la OIT
sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes (en adelante,
Convenio 169 OIT) le brindan a las comunidades o pueblos indgenas. Por
tal razn, plante la falta de legitimacin activa del actor.

El juez de primera instancia desestim la accin de amparo. Luego de re-


chazar la defensa previa opuesta por el tercero interesado, remarcando que
el art. 75, inc. 17 CN protega el inters legtimo de Crecencio Pilquimn y
su comunidad inscripta en el registro provincial se avoc al fondo de la
cuestin. Entendi que no se encontraban presentes los recaudos necesarios
para que procediera la accin de amparo, pues la arbitrariedad alegada no
era manifiesta, en los trminos del art. 43 CN. Seal que la determina-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

cin acerca de si el pueblo mapuche es un pueblo originario o no excede el


marco del recurso de amparo. A su vez, puntualiz que el acto atacado no
era nulo porque, aun cuando no se hubiera dado cumplimiento al requisito
dispuesto en la ley provincial 3765 de correr vista a la Comisin de Tierras In-
dgenas de manera previa a su dictado, la propia ley dispone que hasta tanto
dicho organismo se ponga en funcionamiento, el acto est sujeto a revisin.

La Cmara de Apelaciones de Trelew confirm la decisin. Entre los argu-


mentos utilizados interesa destacar que expres que no se haba acredita-
do que la posesin, sea la del lote en disputa o la de las zonas aledaas,

(2) Conforme surge de la sentencia de primera instancia: JFlia. Puerto Madryn, Pilquimn,
Crecencio c/ Instituto Autrquico de Colonizacin y Fomento Rural (IAC y FR) s/ accin de
amparo, 16/10/2007.

94
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

fuera comunitaria sino que, al contrario, de los elementos probatorios sur-


ga que las ocupaciones haban sido a ttulo individual durante dcadas.
Respecto del enterratorio indgena, entendi que se trata de un pequeo
cementerio a la usanza cristiana y no posee las caractersticas invocadas por
el amparista. Adems, afirm que no hubo una indebida subsuncin del
caso en el rgimen civil, puesto que se celebraron actos jurdicos distintos,
regidos cada uno, segn su naturaleza, por normas de diferente carcter,
confluyendo las civiles y las que disciplinan las tierras pblicos en uno solo
de ellos: el impugnado acto administrativo de aprobacin de la cesin.(3)

A su turno, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut de-


clar mal concedido el recurso de casacin deducido por la parte actora
porque consider que el escrito recursivo no resultaba autosuficiente e
impeda una comprensin cabal del caso. Agreg que si bien el motivo
casatorio invocado se bas en el cuestionamiento del derecho aplicado
por la Cmara, ello constitua un mero desacuerdo y una opinin dispar
con la resolucin del litigio realizada por ese Tribunal.(4)

En este contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin debi resolver


el recurso de queja extraordinario federal interpuesto por el representante
de la comunidad. El agravio principal se vincul con que el Superior Tribu-
nal haba prescindido de examinar el planteo referido a que las decisiones
administrativas de la provincia se adoptaron sin consultar a la familia Pil-
quimn y a los miembros de la comunidad a la que pertenecen, aun cuan-
do versaban sobre actos de disposicin de tierras respecto de las cuales
ellos alegan posesin y propiedad comunitaria. Por tal razn, sostuvo que
el fallo resultaba arbitrario por omitir el tratamiento del agravio principal
expuesto en el recurso de casacin. Manifest tambin que la sentencia
incurra en un injustificado rigor formal al criticar el escrito casatorio por
insuficiente y carente de fundamentacin, cuando de la simple lectura de
los antecedentes del caso poda advertirse con claridad el problema cons-
titucional y la naturaleza de los derechos vulnerados, los cuales se fundan
directa e inmediatamente en normas constitucionales e internacionales
sobre consulta y participacin indgena, que fueron invocadas desde la
Jurisprudencia anotada

interposicin de la demanda y mantenidas en todas las instancias locales.

(3) CApel. Trelew, Sala A, Pilquimn Crecencio c/ Instituto Autrquico de Colonizacin y


Fomento Rural (IAC) s/ accin de amparo, 04/02/2008, consid. IV del voto del Dr. Velzquez.

(4) Conforme surge de la sentencia del STJ Chubut, Pilquimn, Crecencio c /Instituto Autr-
quico de colonizacin y fomento rural (IAC) s/ accin de amparo, 10/03/2008.

95
Silvina Zimerman

La Suprema Corte record que si bien las cuestiones relacionadas con la


admisibilidad de los recursos locales por su carcter fctico y procesal
resultan ajenas a la instancia extraordinaria de excepcin, tal principio
debe ceder cuando lo resuelto frustra la va utilizada por el justiciable sin
fundamentacin idnea suficiente, defecto que se traduce en una violacin
de la garanta del debido proceso tutelada en el art. 18 CN. Resalt que:
... la omisin por parte del superior tribunal local de todo pronun-
ciamiento sobre los derechos que la recurrente fund en el art. 75,
inc. 17 de la Constitucin Nacional y en el Convenio N 169 de la
OIT resulta palmaria y constituye un obstculo para que la Corte
Suprema ejerza correctamente su competencia apelada, tal como
lo prescribe el criterio antes referido, pues la decisin del caso
federal no emana del superior tribunal de la causa. En ese sentido,
el respeto cabal del rgimen federal de gobierno y de la zona de
reserva jurisdiccional de las provincias, impone por un lado
reconocer a los magistrados de todas las instancias el carcter de
irrenunciables custodios de los derechos y garantas de la Consti-
tucin Nacional; y, por el otro, exige colocar la intervencin apela-
da de esta Corte en el quicio que ella le ha asignado: ser, como ya
se dijo, su intrprete y salvaguarda final.(5)

Para la CSJN, el Superior Tribunal de la provincia, al omitir tratar la mate-


ria constitucional alegada, frustr los derechos comprometidos en dicho
planteo, a la par que lesion la garanta constitucional de defensa en juicio
que asiste al recurrente.
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2 | El derecho en reconfiguracin
y la justicia en interpelacin
Qu reflexiones suscita este nuevo fallo de la Corte Suprema en materia
de derechos de los pueblos indgenas?

En primer lugar, deja al descubierto la complejidad y la resistencia de la


justicia para procesar los casos relativos a los derechos de los pueblos
indgenas. El caso muestra cmo tres instancias de la provincia de Chubut

(5) CSJN, Recurso de hecho deducido por el actor en la causa Pilquimn, Crecencio c/ Insti-
tuto Autrquico de Colonizacin y Fomento Rural s/ accin de amparo, 07/10/2014, consid. 6.

96
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

continan resolviendo los conflictos segn los institutos clsicos del dere-
cho civil o administrativo y se niegan a evaluar y analizar si, en determi-
nadas circunstancias concretas, puede existir una eventual violacin a los
derechos de los pueblos indgenas.Dicha situacin puede obedecer a di-
versas razones: una cultura judicial que se resiste a aceptar los derechos
de los pueblos indgenas; dificultades para releer los conflictos desde la
perspectiva indgena; y, vinculada con esta ltima, la falta de claridad y
conocimiento sobre los estndares normativos relativos a estos derechos.

2.1 | La negacin de los derechos


humanos de los pueblos indgenas
Respecto del primer punto cabe resaltar que la mayor parte de nuestra
judicatura est formada en el derecho romanstico, con una fuerte tradicin
liberal y dentro del paradigma de un Estado monocultural que ha sido edi-
ficado en base a la negacin de las diferencias y sobre un sistema jurdico
homogneo y positivista.(6) Desde este axioma original, los operadores del
derecho deben responder ahora a un nuevo modelo de proteccin de la di-
versidad cultural que puso en jaque las concepciones, estructuras y pilares
bsicos del Estado-Nacin moderno.(7) Sin embargo, muchos de ellos, en el
contexto de un mundo globalizado en el que se han universalizado los valo-
res, homogeneizado las culturas y en el que han calado hondo un conjunto
de institutos jurdicos occidentales, se resisten a flexibilizar sus visiones y
sus tradiciones y a aceptar los derechos humanos de los pueblos indgenas.

Estos sectores deberan advertir, no obstante, que la disputa ideolgica ha


quedado zanjada desde que la comunidad internacional adopt diversos
instrumentos internacionales relativos a los derechos de los pueblos ind-
genas como el Convenio 169 OIT o la Declaracin de las Naciones Uni-

(6) Para ampliar este aspecto ver Yrigoyen Fajardo, R, Hitos del reconocimiento del plu-
ralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo
andino, en Mikel Berraondo (coord.), Pueblos Indgenas y derechos humanos, Bilbao, Uni-
versidad de Deusto, 2006, p. 21.
Jurisprudencia anotada

(7) Anaya, J., Los pueblos indgenas en el derecho internacional, Espaa, Editorial Trotta, 2005,
p. 132, Snchez Botero, E., Pluralismo Jurdico, Interculturalidad y Derechos Humanos Indge-
nas, en Constitucin y Pluralismo Jurdico, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Quito,
Corporacin Editora Nacional, 2004, pp. 99/100; Raffin, M., La cuestin indgena en la praxis
de los derechos humanos: una aproximacin desde el derecho internacional, en I Congreso
Argentino-Latinoamericano de Derechos Humanos: Una mirada desde la Universidad, Uni-
versidad Nacional de Rosario, Rosario, 13/04/2007, entre otros.

97
Silvina Zimerman

das sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, junto con las sucesivas
y sostenidas reformas constitucionales producidas en Amrica Latina que
han consagrado, de mltiples maneras, el respeto de la identidad cultu-
ral indgena. En lnea con este fenmeno, desde que la Asamblea Cons-
tituyente de 1994 plasmara este nuevo ideario poltico institucional en la
Constitucin de la Nacin Argentina, los operadores judiciales no pueden
desconocer los derechos indgenas tal como lo hicieron los jueces pro-
vinciales en los autos Pilquimn y, por el contrario, se enfrentan central-
mente con el desafo de encontrar los mecanismos para hacerlos efectivos.

Las dificultades y resistencias en esta materia se vislumbran con nitidez en


algunos argumentos utilizados por los jueces de primera y segunda instan-
cia relativos a la extranjeridad del pueblo mapuche. Aun cuando ninguno
de ellos trat este argumento, dejaron entrever que tal cuestin podra
llegar a ser un asunto discutible en la justicia. Una postura semejante es
de suma gravedad en un Estado que ya ha reconocido al pueblo mapuche
como pueblo originario y preexistente al Estado argentino,(8) y denota una
profunda ignorancia sobre el sentido y alcance del derecho indgena, al
tiempo que contradice los estndares internacionales desarrollados para
determinar cundo un pueblo o comunidad debe recibir la tutela espec-
fica desarrollada por el corpus juris internacional. En efecto, la proteccin
internacional para los pueblos indgenas est sustentada en la necesidad
de reparar a los descendientes de los pueblos que habitaban antes de la
formacin de los Estados-Nacin por el sometimiento sufrido expresa-
do a travs de polticas de asimilacin, integracin o exterminio, pero
fundamentalmente en una concepcin pluralista, multicultural e intercul-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

tural que entiende que aquellos grupos sociales que conservan, o quieren
conservar, total o parcialmente pautas culturales diferenciadas a las de la
sociedad hegemnica deben poder hacerlo. No se trata de una concesin
de los Estados hacia esos grupos, sino de la reafirmacin de:
... que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y rique-
za de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio
comn de la humanidad () reconociendo al mismo tiempo el

(8) Ver en tal sentido el mapa de pueblos originarios elaborado por el Instituto Nacional de
Asuntos Indgenas, [en lnea] http://www.desarrollosocial.gob.ar/Uploads/i1/Institucional/3.
MapaDePueblosOriginarios.pdf, las comunidades mapuches reconocidas en el Registro Na-
ciones de Comunidades Indgenas, junto a la Confederacin Indgena Neuquina, as como
toda la normativa nacional y provincial que los reconoce como tales.

98
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse


a s mismos diferentes y a ser respetados como tales () [y de
celebrar] que los pueblos indgenas se estn organizando para
promover su desarrollo poltico, econmico, social y cultural y
para poner fin a todas las formas de discriminacin y opresin
dondequiera que ocurran.(9)

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,


Corte IDH) incluso se ha pronunciado acerca de que los derechos huma-
nos de los pueblos indgenas tutelan tambin a los pueblos que sin ser
indgenas de la regin comparten caractersticas similares con ellos, como
tener tradiciones sociales, culturales y econmicas diferentes de otras sec-
ciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestra-
les y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas,
costumbres o tradiciones.(10) Es ms, la Declaracin de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas establece:

1. Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos


por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desa-
rrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las
actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y
social, con sus propios miembros, as como con otros pueblos, a
travs de las fronteras. 2. Los Estados, en consulta y cooperacin
con los pueblos indgenas, adoptarn medidas eficaces para fa-
cilitar el ejercicio y asegurar la aplicacin de este derecho.(11)

Es decir que estos pueblos no solo tienen derecho a recibir la proteccin


especial del corpus juris internacional ms all de que sean o no indgenas
de una regin determinada, sino que tambin tienen derecho a que el Es-
tado adopte medidas especficas para que puedan conservar el contacto
cuando estn separados por fronteras internacionales.

(9) Ver los fundamentos de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas, aprobada por resolucin 61/295 de la Asamblea General de las Na-
Jurisprudencia anotada

ciones Unidas, el 13/09/2007, [en lnea] http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/


DRIPS_es.pdf

(10) Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), 28/11/2007, Serie C N 172, prr. 79.

(11) Art. 36 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, 13/09/2007.

99
Silvina Zimerman

2.2 | La relectura de los conflictos


socio-jurdicos en clave indgena
y el deber de compatibilizacin normativa
Tal como se expres, ninguna de las instancias de la justicia de Chubut
abord la causa Pilquimn como un caso de derecho indgena. Los jue-
ces no se preguntaron si la decisin administrativa adoptada por el Poder
Ejecutivo provincial poda afectar los derechos de los pueblos indgenas,
en qu medida se ponan en riesgo las pautas culturales de este pueblo
o la integridad del territorio indgena cuya posesin y propiedad comu-
nitaria se encuentra reclamada por la comunidad. Por el contrario, su-
jetaron el planteo del actor al anlisis del cumplimiento de los elementos
esenciales del acto administrativo y de los criterios del derecho civil para
la enajenacin y cesin de derechos.

El arribo de los derechos humanos de los pueblos indgenas presenta el


desafo no solo de aplicar el derecho constitucional e internacional, sino
tambin de lograr releer ciertos conflictos sociales desde la perspectiva
indgena y de reinterpretar los institutos jurdicos tradicionales para armo-
nizarlos y compatibilizarlos a la luz de estos nuevos derechos.

Este deber de compatibilizacin normativa viene siendo sealado desde


los primeros informes elaborados por los rganos de proteccin de los
derechos humanos de las Naciones Unidas y es materia de sostenidas y
sucesivas recomendaciones a los Estados en la actualidad.(12) En tal senti-
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do, el prestigioso Relator Especial sobre la situacin de los derechos hu-


manos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenha-
gen, ha expresado que existen situaciones:

... en las que parece existir una incompatibilidad entre la legisla-


cin de los derechos humanos relativos a los pueblos indgenas y
otras leyes sectoriales (como las leyes sobre el medio ambiente o

(12) CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con
el artculo 9 de la convencin, observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Dis-
criminacin Racial: Nigeria (CERD/C/NGA/CO/18), 67 perodo de sesiones, 2005, prr. 19. Re-
comendaciones en el mismo sentido fueron sealadas en el caso del informe relativo a Nueva
Zelanda (CCPR, Examen de los informes presentados por los estados partes de conformidad
con el artculo 40 del pacto. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Nueva
Zelanda (CCPR/C/NZL/CO/5), 98 perodo de sesiones, 2010).

100
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

la explotacin de los recursos naturales, o la concesin de ttulos


de propiedad de tierras privadas). Cuando se pide a los tribunales
que dictaminen respecto de esas cuestiones, algunas veces sus
fallos protegen los derechos de las comunidades indgenas, pero
otras pueden ir en detrimento de esos derechos. El Relator Espe-
cial ha recomendado siempre que los derechos de los pueblos
indgenas enunciados en las leyes nacionales e internacionales
deben gozar de prioridad frente a otros intereses y ha exhortado a
los gobiernos a esforzarse por ajustar sus leyes en consecuencia.(13)

En particular, al Estado argentino se le ha recomendado:


... actualizar, en la medida necesaria, la normativa legal, inclu-
yendo el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo Minero y otra
legislacin nacional y provincial relevantes, para que no sea
contradictoria con lo establecido por la Constitucin Nacional,
la legislacin federal o los estndares internacionales en materia
de pueblos indgenas. En todo caso, las leyes vigentes deben
ser interpretadas y aplicadas de conformidad con los derechos
de los pueblos indgenas reconocidos.(14)

Este desafo para la justicia provincial y nacional ya ha sido vivenciado por


los rganos de derechos humanos en el mbito de las Naciones Unidas y
tambin por la Comisin Interamericana y por la Corte IDH cuando se en-
frentaron con el acontecimiento de tener que resolver casos en los que se

(13) ONU, Comisin de Derechos Humanos, Las cuestiones indgenas. Los derechos humanos
y las cuestiones indgenas, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen [presen-
tado de conformidad con la resolucin 2005/51 de la Comisin], Informe de progreso sobre
las actividades en curso para la preparacin del estudio sobre las mejores prcticas para la
aplicacin de las recomendaciones que figuran en los informes anuales del Relator Especial.
Resumen (E/CN.4/2006/78/Add. 4), 62 perodo de sesiones, 2006, prr. 17.

(14) ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situacin de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, Adi-
cin, La situacin de los pueblos indgenas en Argentina (A/HRC/21/47/Add.2), 21 pero-
Jurisprudencia anotada

do de sesiones, 04/07/2012, prr. 82, [en lnea], http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/


HRCouncil/RegularSession/Session21/A-HRC-21-47-Add2_sp.pdf. En el mismo sentido, ha
dicho la Corte IDH: al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar
en consideracin las caractersticas propias que diferencian a los miembros de los pueblos
indgenas de la poblacin en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razo-
namiento se debe aplicar la Corte (...) para valorar el alcance y el contenido de los artculos
de la Convencin Americana, en Corte IDH, Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyama-
xa vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), 29/03/2006, Serie C N 146, prr. 60.

101
Silvina Zimerman

encontraban involucradas comunidades indgenas. En especial, la Corte IDH


al emitir sentencia en el leading case de la Comunidad Mayagna Sumo
de Awas Tingni debi reinterpretar la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos para considerar reconocidos en ella derechos de naturaleza
colectiva y el modo especial de los pueblos y comunidades indgenas de
vincularse con la tierra, traducido bajo la forma de posesin y propiedad
comunitaria. A los fines de realizar tal ejercicio interpretativo, el tribunal re-
gional afirm: los trminos de un tratado internacional de derechos hu-
manos tienen sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al
sentido que se les atribuye en el derecho interno. Adems, dichos tratados
de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que
adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de
vida actuales....(15) La regla interpretativa utilizada por el Tribunal Interameri-
cano puede ser puesta en prctica tambin por los jueces argentinos a la luz
de la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal segn la cual nuestra ley
fundamental no puede ser interpretada como una ley ptrea, sino que debe
ser interpretada en forma dinmica y evolutiva para dar una respuesta ade-
cuada a las demandas y necesidades sociales actuales y a los cambios que
operan en una comunidad (Fallos: 211:162; 214:291; 320:875; 320:2701).(16)

El nico acercamiento al derecho de los pueblos indgenas fue realizado


por uno de los jueces de la Cmara cuando refiri que no se encontraba
acreditada la posesin comunitaria indgena. Sin embargo, al razonar de
ese modo, privilegi las reglas de derecho individual por sobre el derecho
colectivo y desconoci los estndares delineados en la materia, tal como
se ver en el acpite siguiente.
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En relacin con la actuacin de los jueces cuando se ven frente a situacio-


nes que pueden involucrar los derechos indgenas, la Corte Suprema ha
manifestado que:
La relevancia y la delicadeza de los aludidos bienes deben guiar
a los magistrados no solo en el esclarecimiento y decisin de
los puntos de derecho sustancial, sino tambin, por cierto,
de los vinculados con la proteccin judicial prevista en la

(15) Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (Fondo, Reparacio-
nes y Costas), 31/08/2001, Serie C N 79, pr. 146.

(16) PGN, Rizzo, Jorge Gabriel s/ Accin amparo c/ PEN, ley 26.855 medida cautelar,
S. C. R. 369, L. XLIX.- S.c., T.161, L XLIX, 17/06/2013, cons. VII.

102
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), que


exhibe jerarqua constitucional, mxime cuando los denomina-
dos recursos de amparo, especialmente en el terreno sub exa-
mine, no deben resultar ilusorios o inefectivos (Corte IDH, Co-
munidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia
del 31/08/2001, Serie C n 79, prr. 134, sus citas y otros).(17)

En un orden similar, la Procuradora General de la Nacin, Alejandra Gils


Carb, recientemente expres: cuando como en el presente caso
existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente
que las tierras pueden formar parte de la ocupacin tradicional de una
comunidad indgena, los jueces deben extremar su cautela.(18)

En suma, cuando los jueces deben resolver casos que implican, de algn
modo, a comunidades indgenas estn llamados a cumplir un conjunto de
compromisos. En primer lugar, respetar la jerarqua normativa y el orden de
prelacin de las leyes, lo que significa que no puede darse prioridad a las nor-
mas de derecho civil, administrativo o procesal por sobre los derechos consti-
tucionales o los instrumentos internacionales de los pueblos indgenas. En se-
gundo lugar, deben desarrollar un esfuerzo interpretativo adicional para releer
los conflictos sociales desde la perspectiva de los pueblos indgenas y actuar
con delicadeza y especial cautela a los fines de evitar que la interpretacin y
aplicacin del derecho desconozca las pautas culturales de estos pueblos.

3 | El alcance del derecho


a la consulta y participacin:
qu casos deben ser consultados?
Al rechazar la demanda de Pilquimn los jueces provinciales, adems de
lesionar el derecho a la posesin y propiedad comunitaria, al poner en
riesgo la integridad del territorio indgena, frustraron el derecho a la con-
sulta y participacin indgena. Era este un caso que deba ser consulta-
Jurisprudencia anotada

do? Para responder este interrogante resulta necesario examinar cul es el

(17) CSJN, Comunidad Indgena Eben Ezer c/ Provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la
Produccin s/ Amparo, 30/09/2008, consid. 3.

(18) PGN, Martnez Prez, Jos Luis c/ Palma y otros, S. C. M. 466, L. XLIX, 24/02/2015,
punto IV.

103
Silvina Zimerman

alcance del derecho a la consulta y participacin indgena y cmo debe


ser interpretado a la luz de los estndares internacionales en la materia.

El derecho a la consulta y participacin indgena implica que cuando el Esta-


do se disponga a dictar una medida que, de cualquier forma, pueda afectar
material o simblicamente la vida de los pueblos y comunidades indgenas,
tiene la obligacin previa de consultarlos y conseguir su consentimiento.

El fundamento de la existencia y consagracin de este derecho es claro: no


es posible que los pueblos indgenas conserven su identidad cultural, sus
pautas culturales, su costumbre y cosmovisin si carecen del derecho a que
se les pregunte cada vez que el Estado vaya a implementar una medida
que pueda afectar el normal desenvolvimiento de su forma de vida. Es de-
cir, uno de los objetivos centrales del derecho a la consulta y participacin
es prevenir daos culturales. Por otro lado, este derecho tambin apunta a
que los pueblos y comunidades puedan decidir el plan de vida que quieren
desarrollar y decidir sus propias prioridades de desarrollo.

En reiteradas oportunidades los rganos internacionales de control de los


tratados resaltaron la importancia de este derecho. A modo de ejemplo,
la Comisin de Expertos de la OIT ha establecido que las disposiciones
sobre consulta () son las disposiciones medulares del Convenio sobre las
cuales reposa la aplicacin de las dems disposiciones(19) y que la con-
sulta y participacin constituye la piedra angular del Convenio N 169.(20)

El derecho a la consulta y participacin est consagrado en el art. 75,


inc. 17 CN. Dicha norma impone a las autoridades el deber de [a]se-
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gurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a


los dems intereses que los afecten. Por su parte, el Convenio 169 OIT
consagra este derecho en el art. 6 del siguiente modo:
... los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de

(19) Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,


Observacin individual sobre el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989,
Paraguay, Solicitud directa, prr. 8, citado por Anaya, J., Principios Internacionales Aplicables
a la Consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los Pueblos
Indgenas en Chile, en Informe temtico a Chile, Relator Especial de Naciones Unidas sobre
la Situacin de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Indgenas, 2009.

(20) Ibid.

104
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

sus instituciones representativas, cada vez que se prevean me-


didas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo me-
nos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a
todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra ndole respon-
sables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e inicia-
tivas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas
a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas.(21)

Adems de ese reconocimiento de carcter general, este instrumento in-


ternacional seala un conjunto de bienes culturales que considera espe-
cialmente importantes y les brinda un plus de proteccin, reforzando el
deber del Estado de:
1. asegurar la participacin de los pueblos indgenas en la formulacin, apli-
cacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y re-
gional;

2. tomar medidas para mejorar las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de
salud y educacin de estos pueblos con su participacin y cooperacin;

3. efectuar estudios, en cooperacin con los pueblos indgenas, a fin de evaluar


la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el ambiente de las actividades
de desarrollo;

4. garantizar la consulta y participacin de los pueblos indgenas en la determina-


cin de medidas que afecten las tierras o territorios;

5. asegurar la participacin de los pueblos indgenas en la utilizacin, administra-


Jurisprudencia anotada

cin y conservacin de los recursos naturales existentes en las tierras y obtener


beneficios compartidos de su explotacin.(22)

(21) OIT, Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, 27/06/1989.

(22) Arts. 15, 16, 17, 22, 27 y 28 del Convenio 169 de la OIT.

105
Silvina Zimerman

Finalmente, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los


Pueblos Indgenas reitera lo dispuesto en el Convenio 169 OIT pero acla-
ra que la finalidad de las consultas es obtener el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indgenas.(23) Prev tambin una serie
de supuestos en los que directamente se requiere dicho consentimiento:
para el traslado de comunidades indgenas, el almacenamiento de mate-
riales peligrosos y antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el de-
sarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de
otro tipo.(24)

Como se puede observar, para establecer cundo una medida debe ser
consultada es necesario determinar si dicha medida es susceptible de
afectar directamente a la comunidad indgena, en los trminos de los
arts. 75, inc. 17 CN, 6 del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaracin. A
los fines de definir la nocin de afectacin directa, el Relator Especial de
las Naciones Unidas ha puntualizado que dicha categora hace referencia
a la incidencia diferencial de las medidas sobre las comunidades y los
pueblos indgenas. En tal sentido, expres:

... una interpretacin de los diversos artculos pertinentes de


la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indgenas basada en el propsito de dichos ar-
tculos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales
y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusin
sobre el mbito de aplicacin del deber de celebrar consul-
tas: es aplicable siempre que una decisin del Estado pueda
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afectar a los pueblos indgenas en modos no percibidos por


otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada
de esa ndole se presenta cuando la decisin se relaciona con
los intereses o las condiciones especficos de determinados
pueblos indgenas, incluso si la decisin tiene efectos ms am-
plios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legis-
lacin sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener

(23) Art. 19 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind-
genas.

(24) Arts. 10, 29 y 32 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas.

106
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los inte-


reses de los pueblos indgenas de modos especiales debido a
sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos
culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber
de celebrar consultas.(25)

Por su parte, cualquier medida que verse sobre los bienes que son es-
pecialmente protegidos por el derecho internacional constituye un caso
que es susceptible de afectar directamente a una comunidad indgena
y que, por lo tanto, debe ser objeto de consulta.

Desde este marco, en el caso Pilquimn los jueces, para establecer si la


resolucin de adjudicacin en venta, oportunamente impugnada, era una
medida que deba ser consultada tendran que haber evaluado:
1. si la medida era susceptible de afectar directamente a la comunidad porque
existe un inters diferencial del grupo que puede ser perjudicado;
2. si se refiere a un bien cultural especialmente protegido pues, en ese caso, se
debe extremar el escrutinio para rechazar la celebracin de una consulta.

Sin lugar a dudas, la medida impugnada, al adjudicar en venta tierras que


la comunidad reclama como propias, se refiere a uno de los bienes espe-
cialmente protegidos por el derecho interno y el internacional, como lo
son el territorio, la tierra y los recursos naturales de los pueblos indgenas;
cualquier posible afectacin a estos bienes debe ser consultada.

Por su parte, como se expres, uno de los jueces de la Cmara realiz, de


modo incipiente, un anlisis de esta ndole al evaluar si se encontraba acre-
ditada la posesin comunitaria. A su mejor luz, es posible afirmar que si
este magistrado la hubiere tenido por acreditada podra haber concluido
que la consulta deba celebrarse. Sin embargo, el juez arrib a la solucin
contraria, porque hizo caso omiso de los estndares de derechos humanos
para probar la posesin comunitaria y del alcance del derecho a la tierra y
al territorio, ignorando todos los procesos histricos de apropiacin de las
Jurisprudencia anotada

(25) ONU, Consejo de Derechos Humanos, Promocin y proteccin de todos los derechos hu-
manos, civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo,
Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, Resumen (A/HRC/12/34),
12 perodo de sesiones, 2009, prr. 43.

107
Silvina Zimerman

tierras indgenas(26) que redundaron en que, en la actualidad, la mayor parte


de esas tierras se encuentren inscriptas como tierras fiscales o de terceros.

En tal sentido, para definir si subsiste una relacin especial con la tierra, la
Corte IDH manifest que deben tenerse en cuenta dos elementos:
i) ella puede expresarse de distintas maneras segn el pueblo
indgena del que se trate y las circunstancias concretas en que
se encuentre, y ii) la relacin con las tierras debe ser posible.
Algunas formas de expresin de esta relacin podran incluir el
uso o presencia tradicional, a travs de lazos espirituales o ce-
remoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca
o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales
ligados a sus costumbres, y cualquier otro elemento caracters-
tico de su cultura. El segundo elemento implica que los miem-
bros de la Comunidad no se vean impedidos, por causas ajenas
a su voluntad, de realizar aquellas actividades que revelan la
persistencia de la relacin con sus tierras tradicionales.(27)

A su vez, el magistrado de Chubut desconoci que los tratados internacio-


nales disponen que el derecho indgena al territorio no se limita a las tie-
rras que ocupan tradicionalmente los pueblos y comunidades indgenas,
sino que implica tambin el derecho de recuperar tierras perdidas de ma-
nera involuntaria.(28) Por su parte, con el objeto de limitar nuevos despojos,

(26) Al respecto, el Relator Stavenhagen expres: La denegacin generalizada de la justicia


puede ser el resultado de procesos histricos como la apropiacin de tierras indgenas por
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

colonizadores y pobladores propiciada por la ya desaparecida doctrina de terra nullius, la impo-


sicin de planes de concesin de tierras de los que se exclua a las comunidades indgenas, el
no reconocimiento de su identidad cultural, la derogacin unilateral de tratados y acuerdos con
los pueblos indgenas por parte de los gobiernos nacionales, el expolio del patrimonio cultural
de las comunidades autctonas, el rechazo oficial del uso de los idiomas indgenas, etc. Los de-
rechos a la tenencia de la tierra han jugado un papel fundamental en la bsqueda de la justicia
por parte de los pueblos indgenas. Cuando las leyes y los tribunales amparan la expropiacin
de las tierras indgenas (como ha ocurrido a lo largo de la historia en muchas partes del mundo),
se acta en detrimento de la causa de la justicia, en ONU, Comisin de Derechos Humanos, Las
Cuestiones Indgenas. Los derechos humanos y las cuestiones indgenas, Informe del Relator Es-
pecial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indge-
nas, Rodolfo Stavenhagen, Resumen (E/CN.4/2004/80), 60 perodo de sesiones, 2004, prr. 12.

(27) Corte IDH, Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (Fondo y Reparacio-
nes), 27/06/2012, Serie C N 245, prr. 113.

(28) Art. 14 del Convenio 169 de la OIT; Corte IDH, Caso de la Comunidad Indgena Sawho-
yamaxa vs. Paraguay, fallo cit., prr. 128, 138; y Corte IDH, Caso de la Comunidad Indgena

108
Derechos de los pueblos indgenas. Derecho a...

la Corte IDH ha ordenado reiteradamente que los Estados deben delimi-


tar, demarcar y titular las tierras indgenas y deben abstenerse de realizar,
hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos
que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que ac-
ten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el
uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan
y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad.(29)

En suma, tanto la existencia de sucesivas presentaciones administrativas


en reclamo del territorio indgena como la existencia de un cementerio
con integrantes de los pueblos indgenas eran elementos suficientes para
considerar que las tierras adjudicadas pueden ser eventualmente recono-
cidas como pertenecientes a la comunidad Pilquimn. Esta circunstancia
seala que la Administracin se debe abstener de realizar cualquier acto
de enajenacin que pueda poner en peligro el territorio indgena y re-
presentan un inters legtimo de la comunidad que determina que debe
llevarse adelante una consulta.

Finalmente, cuando el Ejecutivo provincial se disponga a realizar dicha


consulta deber cumplir los mltiples requisitos previstos en los tratados
de derechos humanos y en la jurisprudencia internacional para considerar
vlida una consulta.(30)

Para cerrar, la Corte de Suprema de Justicia de la Nacin ha dado pa-


sos importantes para incorporar en sus sentencias los derechos humanos
de los pueblos indgenas. No obstante, su intervencin es an incipiente
pues le resta desarrollar con plenitud los estndares en la materia.

Xkmok Ksek. vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), 24/08/2010, Serie C N 214,
prr. 112; ONU, Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las minoras, Prevencin de discriminaciones y proteccin a los pueblos indge-
nas y a las minoras. Las poblaciones indgenas y su relacin con la tierra, documento de traba-
jo final preparado por la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes (E/CN.4/Sub.2/2001/21),
53 perodo de sesiones, 2001, prr. 153; CERD, Examen de los informes presentados por
Jurisprudencia anotada

los estados partes de conformidad con el artculo 9 de la convencin. Observaciones finales


del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial: Namibia (CERD/C/NAM/CO/12),
73 perodo de sesiones, 2008, prr. 19, entre otros.

(29) Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, fallo cit., prr. 153.

(30) Al respecto ver especialmente los casos de la Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Su-
rinam, fallo cit.; y Corte IDH, Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fallo cit.

109
garanta de imparcialidad. control judicial...

agustn mogni

Garanta de imparcialidad
Control judicial
de la destitucin de jueces
CSJN, RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA DEFENSA
DE MAURICIO M. FROIS EN LA CAUSA FROIS,
MAURICIO s/ CAUSA N 88/2011, 7 de OCTUBRE de 2014

por Agustn Mogni(1)

1 | Introduccin
En el presente fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en ade-
lante, CSJN) pone en jaque la fortaleza institucional de la Provincia de
Santa Fe al cuestionar el rgimen de remocin de magistrados de dicha
jurisdiccin. En el decisorio, el Mximo Tribunal pone en evidencia este
procedimiento al dejar sin efecto la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Santa Fe (en adelante, la Corte provincial) que
haba sido apelada por la defensa del Dr. Frois.

Asimismo, la CSJN en su fallo unnime cuestiona la legislacin santafe-


sina que prev las normas para el enjuiciamiento de los jueces que data
Jurisprudencia anotada

del ao 1973 ley 7050 y sus modificatorias 11.115 y 12.949, ya que el


control judicial que debe llevar a cabo la Corte provincial no garantiza la
imparcialidad exigida en la garanta constitucional de defensa en juicio.

(1) Investigador de Apoyo del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt).

111
agustn mogni

En este sentido, el decisorio viene a complementar a los precedentes


existentes emitidos por la CSJN en la materia Graffigna Latino,(2)
Paredes(3) y Badano,(4) entre otros y establecer la necesidad de ga-
rantizar la imparcialidad de los jueces en la revisin judicial de decisiones
emanadas de jurados de enjuiciamiento de magistrados provinciales.

El fallo de la CSJN es sumamente claro al desarrollar el anlisis de los he-


chos en cuestin y exponer que el proceso santafesino de remocin no es
acorde a la jurisprudencia constante de la CSJN, as como tampoco a lo
estipulado por el ordenamiento jurdico internacional. Este no solo prev
obligaciones especficas en cuanto a la efectividad e idoneidad de los re-
cursos, ya que tambin ampara y resalta la importancia de la imparcialidad
de los jueces como garanta inalienable del proceso judicial.

2|
2.1 | La ley 7050 y el caso del Dr. Frois
En la provincia de Santa Fe, mediante la sancin de la ley 7050, el 19 de
diciembre de 1973 con las respectivas modificaciones mencionadas,
se estableci el procedimiento por el cual se poda enjuiciar a los magis-
trados y, as, obtener la remocin de su cargo. Para ello, la ley estipula la
creacin de un Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados que se debe
conformar por los miembros de la Corte provincial, un senador, un dipu-
tado y dos abogados de la matrcula elegidos por el Colegio Pblico de
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Abogados de la Provincia de Santa Fe.

A su vez, la mencionada legislacin prev en su art. 7 las causas que posi-


bilitan realizar una denuncia para la remocin de los jueces. Adems, esta-
blece que la resolucin del Tribunal de Enjuiciamiento podr ser revisada
mediante recurso de apelacin por la Corte provincial.

As las cosas, en el ao 2008 el por entonces Procurador General de la


Corte santafecina el Dr. Agustn Bass denunci al nombrado Frois

(2) CSJN, Graffigna Latino Carlos y otros, 1986, Fallos: 308:961.

(3) CSJN, Paredes, Eduardo y Pessoa Nelson s/ queja e inconstitucionalidad, Fallos: 329:3027.

(4) CSJN, Badano, Eduardo Jos s/ juicio poltico, 14/02/2012, B.32.XLVII.

112
garanta de imparcialidad. control judicial...

por la causal estipulada en el inciso primero del mencionado art. 7 de la


ley 7050, el cual establece como causa de remocin: Ignorancia mani-
fiesta del Derecho o carencia de alguna otra aptitud esencial para el ejer-
cicio de la funcin judicial, reiteradamente demostrada. Ello fue avalado
en marzo de 2010 por el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados que
destituy a Frois de su cargo de juez, luego de haber sido sometido a un
proceso de jury, por habrselo encontrado responsable de la prescripcin
de ms de 300 causas.

La investigacin correspondiente fue llevada adelante por la Cmara de


Apelaciones de la Provincia de Santa Fe que realiz un relevamiento de
las causas a cargo del Dr. Frois en el perodo comprendido entre el ao
2006 y 2007. Gracias a ello se pudo demostrar que el nombrado dej
prescribir causas adrede, entre las que se encuentran las polmicas cau-
sas de corrupcin seguidas contra el ex vicegobernador Antonio Varnell y
el ex intendente de Santa Fe Carlos Aurelio Martnez, ambos sobresedos
por el paso del tiempo.

En el decisorio, el Tribunal de Enjuiciamiento estuvo conformado por la


Corte provincial en pleno junto con el senador R. Kauffman, el diputado
S. Mascheroni y los correspondientes representantes del Colegio de Abo-
gados provincial, M. Crespo y E. Salum. Mientras que de la defensa del
Magistrado hicieron parte su hijo el Dr. Mauricio Frois, el Dr. Rafael
Bielsa y el Dr. Luis Rossini, quienes plantearon como argumento central la
enemistad entre el juez y el Procurador General, as como tambin el an-
tecedente judicial del Dr. Fraticelli. Este ltimo magistrado, a cargo de un
juzgado en el sur santafecino, haba sido removido de su cargo producto
de haber sido encontrado culpable de participar en el homicidio de su
hija en complicidad con su esposa; y fue quien apel la destitucin, ya que
fueron las mismas personas que lo procesaron quienes, luego, confirma-
ron el procesamiento.

Ante la destitucin por el Tribunal de Enjuiciamiento, Frois presenta un re-


Jurisprudencia anotada

curso de inconstitucionalidad contra la decisin del jury, el cual es rechaza-


do sin ms por la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe, conformada
por los jueces que haban participado de su remocin. Ello as, el exma-
gistrado decide acudir en queja ante el Alto Tribunal agravindose puesto
que no le permitieron defenderse en segunda instancia al vulnerarle la
garanta del debido proceso a la imparcialidad.

113
agustn mogni

3 | Fallo de la CSJN
En el caso en cuestin, el cual arrib a la instancia ltima a travs de un
recurso de queja interpuesto por la defensa, la CSJN por unanimidad, con
los votos de la Dra. Elena Highton de Nolasco y los Dres. Ral Zaffaroni,
Enrique Petracchi y Carlos Fayt, resolvi hacer lugar a la queja, declarando
procedente al recurso extraordinario interpuesto, para as dejar sin efecto
la sentencia apelada. Ello as, ordena al tribunal de origen correspondien-
te que se dicte un nuevo pronunciamiento que contenga los lineamientos
establecidos por el Mximo Tribunal.

El gravamen principal sobre el que versa el grueso de la cuestin es la falta


de imparcialidad de la Corte santafecina, ya que cuatro jueces que deci-
dieron rechazar el recurso de inconstitucionalidad haban sido integrantes,
junto con los miembros que la ley estipula, del Tribunal de Enjuiciamiento
que destituy a Frois de su cargo.

En uno de sus postulados ms interesantes, la CSJN sostiene que, si bien


las provincias tienen plena autonoma para la creacin de sus instancias
judiciales, las decisiones de los jurados de enjuiciamiento deben ser con-
troladas por el tribunal superior provincial que se encuentre estipulado en
la Constitucin local. Esto encuentra un problema institucional en el caso
de Santa Fe en el que su Corte Suprema participa tanto del juzgamiento
del Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados como del contralor de la
sentencia que ese organismo emita.
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En efecto, para poder afirmar la existencia de la garanta de imparcialidad


se debe abordar desde una mirada externa(5) que permita afirmar que no
existe ningn tipo de duda acerca de la postura del juzgador, prescindien-
do de su mbito interno.

Por ello, el Alto Tribunal entendi que la Corte provincial, al ser el ltimo es-
labn judicial, no puede, a su vez, ser partcipe del Tribunal de Enjuiciamien-
to, no encontrndose satisfechas las obligaciones especficas estipuladas en
los arts. 1, 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

(5) CSJN, Dieser, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs s/ homicidio calificado por el
vnculo y por alevosa, 08/08/2006, causa 120/02C, Fallos: 329:3034.

114
garanta de imparcialidad. control judicial...

(en adelante, CADH), interpretado conjuntamente con el art. 75, inc. 22 de la


Carta Magna. Ante la situacin en litis, la CSJN le da especial importancia
a que se encuentra latente la posibilidad de que el Estado argentino incu-
rra en responsabilidad internacional, toda vez que estara incumpliendo
el ordenamiento jurdico internacional.

En ese sentido, al interpretar la normativa internacional en la materia a


travs del criterio interpretativo del art. 33 CN, la CSJN destaca el bloque
de constitucionalidad federal compuesto por el art. 26 de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 14, inc. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el art. 10 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y el mencionado articulado de la CADH.

Asimismo, la CSJN trae a consideracin el Proyecto de Reglas Mnimas de


las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal conocidas
como las Reglas de Mallorca, las cuales, en el inciso segundo de su
regla cuarta, establecen la garanta de imparcialidad, por lo que un tribu-
nal no podr estar compuesto por quien haya intervenido anteriormente
en la misma causa.(6) Al partir de esta premisa, la CSJN entiende que no
es necesario ahondar en el desarrollo de la ausencia total del requisito de
imparcialidad.(7)

As las cosas, el Mximo Tribunal basa su anlisis en los ms altos estn-


dares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a
lo largo de su jurisprudencia, en donde sostuvo que si no se garantiza la
imparcialidad, el remedio judicial incoado por los supuestos damnificados
estaban condenados al fracaso al no producir el resultado para el que
haban sido concebidos.(8) A ello, el mencionado tribunal internacional
asevera que los recursos para ser efectivos e idneos deben ser interpues-
tos ante un tribunal imparcial.(9)

(6) ONU, Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en
Materia Penal, regla 4.
Jurisprudencia anotada

(7) Ibid., consid. 9.

(8) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional del Per vs. Per (Fondo, Reparaciones y
Costas), 31/01/2001, Serie C N 71, prr. 96.

(9) Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per (Fondo, Reparaciones y Costas),
30/05/1999, Serie C N 52, prr. 131; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas), 02/07/2004, Serie C N 107, prr. 171.

115
agustn mogni

En la formacin del estndar de la garanta de imparcialidad, la Corte In-


teramericana afirm que la imparcialidad implica que alguno de los inte-
grantes del tribunal tenga un inters directo, alguna posicin tomada o
se haya involucrado previamente en la controversia.(10) A ello agrega en el
Caso Atala Riffo vs. Chile que la imparcialidad personal o subjetiva se
presume, debindose demostrar la parcialidad de los miembros del tri-
bunal en su posible accionar.(11) Ello, tal como se hace presente en el caso
que aqu se comenta, en donde la defensa del Dr. Frois logra demostrar
que al haber participado los mismos miembros en ambos procesos, se
encontr ante una vulneracin a su derecho de defensa en juicio.

A travs de esta sentencia, la CSJN ordena al Poder Judicial de la Provin-


cia de Santa Fe a revisar el fallo, dictar una nueva sentencia y, de encon-
trarla favorable al Dr. Frois, establecer una reparacin.

4 | Consideraciones finales
En el presente fallo, la CSJN no cuestiona la destitucin del Dr. Frois de-
bido a que se limita a explayarse acerca de la denegatoria del recurso en
cuestin, sosteniendo que al haber sido realizada por un tribunal parcial
debe ser dejada sin efecto y analizada por jueces que cumplan con el vital
requisito de la imparcialidad. A esos fines, la CSJN trae a la cuestin no
solo antecedentes jurisprudenciales de ese mismo tribunal que hacen a la
extensin de la garanta de imparcialidad, sino tambin fallos del tribunal
interamericano que hacen a la cuestin.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Adems de resaltar la importancia de este precedente por el estndar


que desarrolla la Corte, la sentencia debe ser entendida en un particular
contexto histrico. Ante ello, es posible interpretar el fallo Frois a modo
de presin al Poder Legislativo santafesino a los fines de que legisle acerca
de la creacin de un Consejo de la Magistratura provincial que lo faculte a
delinear un proceso ms justo de remocin de magistrados.

(10) Corte IDH, Caso Usn Ramrez vs. Venezuela (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas), 20/11/2009, Serie C N 207, prr. 117.

(11) Corte IDH, Caso Atala Riffo y nias vs. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas), 24/02/2012,
Serie C N 239, prr. 189.

116
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

damin loreti - luis lozano

Derecho
a la intimidad y al honor
Libertad de expresin
CSJN, RODRGUEZ, MARIA BELN c/ GOOGLE INC.
s/ DAOS Y PERJUICIOS, 28 de OCTUBRE de 2014

por Damin Loreti(1) y Luis Lozano(2)

1 | Los hechos del caso


En un fallo con disidencias, pero muy rico en trminos de debates acad-
micos y en especial aunque no solo para las disciplinas vinculadas a
la comunicacin sobre soportes digitales, sitios web, buscadores, textos e
imgenes, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin puso fin a un pleito
particular y dio inicio a un futuro prximo marcado por ciertas incertidum-
bres a dilucidar. A lo largo de esta colaboracin buscaremos dar cuenta

(1) Abogado (UBA). Doctor en Ciencias de la Informacin (Universidad Complutense de Ma-


drid). Profesor de grado y postgrado en Derecho a la Informacin y Libertad de Expresin
desde 1988. Secretario del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Dirige la Maestra
en Estudios Interdisciplinarios en Servicios de Comunicacin Audiovisual (UBA). Ha sido peri-
to ante la Corte IDH y desde 1990 asesora a organizaciones sindicales y de medios comunita-
rios nacionales y regionales en materia de libertad de expresin y radiodifusin.
Jurisprudencia anotada

(2) Licenciado en Ciencias de la Comunicacin (UBA). Realiz estudios de posgrado en de-


rechos humanos y comunicacin en la Fundacin Henry Dunant. Trabaj como periodista en
medios grficos y digitales y en la agencia de noticias Telam. Dirigi el rea de Comunicacin
del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Estuvo a cargo de la Direccin de prensa y
difusin de la Defensora General de la Nacin. En la actualidad se desempea como subdi-
rector de Comunicacin Institucional de la Procuracin General de la Nacin y como docente
e investigador en la UBA y la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

117
damin loreti - luis lozano

de los aportes que deja la sentencia del Mximo Tribunal y, hacia el final
del artculo, enumeraremos algunos de los interrogantes que se abren a
partir del fallo.

Aunque con aproximaciones distintas desde la opinin mayoritaria y la


disidencia, hay acuerdo claro acerca de qu estaba en juego en este ex-
pediente.

Tal como lo sostiene de manera pulida y concreta la disidencia, la deman-


da pretenda:

a) la reparacin del dao causado a su honor, su nombre, su


intimidad y su imagen al relacionrsela arbitrariamente con p-
ginas de internet vinculadas a contenidos pornogrficos; b) el
resarcimiento econmico por el uso de su imagen sin autoriza-
cin y de modo indebido; c) el cese definitivo del uso antijur-
dico y no autorizado de su imagen y nombre; d) la eliminacin
definitiva de toda vinculacin de su imagen y nombre con los
sitios de contenido sexual, ertico y pornogrfico invocados,
que se realizan a travs de los buscadores que gestionan las
demandadas.

El fallo de primera instancia haba hecho lugar a la demanda y consider


que ambas codemandadas, Google y Yahoo, haban incurrido en negli-
gencia culpable al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto
la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

personalsimos de la actora, a partir de series comunicada la aludida cir-


cunstancia. En este entendimiento, conden a Google a pagar $100.000
y a Yahoo $20.000, a la vez que dispuso la eliminacin definitiva de las
vinculaciones del nombre, imagen y fotografas de la actora con sitios y
actividades de contenido sexual; ertico y/o pornogrfico.

La Cmara rechaz el reclamo contra Yahoo pero mantuvo la condena


contra Google encuadrando la eventual responsabilidad de los llama-
dos motores de bsqueda en el mbito de la responsabilidad subje-
tiva, y descart que pudiera aplicarse el art. 1113 CC en la parte que
alude al riesgo. Asimismo, dej sin efecto el pronunciamiento de primera
instancia en cuanto este dispona la eliminacin de las mencionadas
transcripciones.

118
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

En el racconto de la causa, la CSJN seala que el a quo concluye en que


no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificacin pun-
tual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesi-
vos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos,
con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los trminos del
art. 1109 del Cdigo Civil.

La condena limitada a Google se sustent en el tema relativo a los


thumbails que contenan las imgenes de la actora, de profesin mode-
lo. O sea, lo relativo al punto b) de la enumeracin anterior.

Finalmente, el Mximo Tribunal destaca que la resolucin de Cmara es-


tim que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al bus-
cador sobre la existencia de contenidos nocivos en una pgina web de-
terminada y ello no admite, por consiguiente, una orden genrica de la
extensin de la contenida en la sentencia [de grado], por lo que el fallo
de primera instancia fue revocado en ese punto.

2 | Contextos y temas en debate


Segn la disidencia, la causa llega a consideracin de la Corte para con-
templar el conflicto entre la pretensin de la actora en orden a la violacin
a los derechos de intimidad, honor y propia imagen.

Sin embargo, la mayora sostiene que lo que est en conflicto es, por un
lado, la libertad de expresin; y, por otro, el derecho al honor y la imagen.
Destacamos particularmente estas diferencias entre los considerandos 7 y
9 de cada voto, en orden a subrayar la ausencia de los derechos de intimi-
dad en la posicin mayoritaria.

Ambas tesituras desarrollan sus propias posiciones sobre la importancia de


la libertad de expresin su condicin de derecho no absoluto aunque pre-
Jurisprudencia anotada

ferido y fundan separadamente los argumentos jurdicos y antecedentes.

La mayora recoge la vigencia de la ley 26.032 que establece que la bs-


queda, recepcin y difusin de informacin e ideas por medio de inter-
net se considera comprendida dentro de la garanta constitucional que
ampara la libertad de expresin; las referencias de la Relatora Especial

119
damin loreti - luis lozano

de Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana aunque la cita


que recoge al respecto proviene de una Declaracin Conjunta realizada
en junio de 2011 por los cuatro Relatores Especiales, lo que incluye ONU,
OSCE y Comisin Africana; as como la idea de que la libertad de expre-
sin por internet est comprendida dentro de los alcances del art. 13 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH).

Los ministros Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni, que conforman la ma-


yora, destacan la importancia de los buscadores en el funcionamiento de
internet recogiendo los dichos del Tribunal de Justicia de la Unin Eu-
ropea desde el clebre caso Google Spain SL vs. Agencia Espaola de
Proteccin de Datos, Mario Costeja Gonzlez, de mayo de 2013. Para el
lector no avezado, se trata del clebre fallo que dio origen a la discusin
sobre derecho al olvido.

Discurren luego los ministros acerca de los alcances de la libertad de ex-


presin y enfatizan las dos dimensiones que se plantean sobre la misma
en orden a su concepcin de derecho individual y a la vez social. A tal
fin, traen la cita muy reconocida de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, Corte IDH) sobre la condicin de la libertad de ex-
presin como piedra angular de la existencia misma de la democracia,
e incorporan un listado de citas del mximo tribunal interamericano que
incluyen la OC 5/85 y los casos Herrera Ulloa, Canese Kimel Apitz
Barbera, Ros y Perozo. Lo que nos llama la atencin es que no se
mencione el precedente Olmedo Bustos (tambin conocido como La
ltima tentacin de Cristo), que resulta ser el caso ms paradigmtico
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

para la discusin de la imposicin de restricciones previas o censura; esto


dicho a tenor de la naturaleza de lo requerido por la actora en orden a
cancelar vnculos a pginas y bloqueo de contenidos.

Finalmente, la mayora repone una de las cuestiones que planteamos an-


teriormente en tanto sostiene que el derecho a la imagen integra el
derecho a la privacidad previsto en el art. 19 CN.

Por su parte, el voto en disidencia firmado por los ministros Ricardo


Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda parte de sealar que no hay regla de
derecho determinada que provea una solucin especfica, que partir de
la ponderacin de valores constitucionales y que no se ha de arribar a una
solucin que consagre derechos absolutos.
120
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

Reconoce el mismo listado de precedentes de la Corte IDH aunque


incluye Olmedo Bustos y la vigencia de la ley 26.032, as como una
serie de casos nacionales vinculados con la temtica, como Sujarchuk.
Tambin citan los magistrados el caso Google vs. Agencia Espaola y
las expresiones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos re-
cogidas en el Informe 2013 de la Relatora Especial.

Por ltimo, como se seal, la disidencia pareciera darle entidad per se al


derecho a la imagen en el marco de este debate.

3 | El alcance de la decisin
Una vez delimitada la cuestin, la mayora aborda la pretensin de la acto-
ra de que el caso sea juzgado a la luz de las reglas de la responsabilidad
objetiva por el art. 1113 CC.

Sobre este punto, es menester dejar en claro, tal como lo sostienen los
ministros del Mximo Tribunal, que en el caso se ponen en juego normas
del derecho comn que tienen relacin con derechos fundamentales reco-
nocidos en la Constitucin Nacional, (y) la interpretacin que se haga de
aquellas debe ser la que mejor armonice con los citados derechos.

El voto de mayora seala as una premisa fundamental: no corresponde


juzgar a los motores de bsqueda de acuerdo a las normas que esta-
blecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa.
Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.

A tal efecto despliegan tres argumentos principales:


Los buscadores no tienen una obligacin general de monitorear super-
visar, vigilar los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los
responsables de cada una de las pginas web. Sobre esa base, se concluye que
los buscadores son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no
han creado. El fallo cita en esta lnea los antecedentes de directivas europeas
Jurisprudencia anotada

(2000/31) y pronunciamientos de los Relatores de Libertad de Expresin as


como reglas nacionales comparadas (Brasil, Estados Unidos, Espaa, Chile). En-
tonces, no habiendo obligacin general de monitoreo, no hay responsabilidad.

El segundo argumento atiende a la comparacin de los buscadores con las


bibliotecas, que no deben hacerse cargo de los contenidos de los libros que
guardan en su seno. Concluye la Corte que la libertad de expresin sera

121
damin loreti - luis lozano

mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que por definicin


prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche
a aquel a quien se endilga responsabilidad.

El tercer argumento es el del conocimiento efectivo previo. En tales casos


operando con el art. 1109 CC, el voto de mayora entiende que si el bus-
cador conoce de la ilicitud de un contenido y ese conocimiento no es seguido
de un actuar diligente, habr responsabilidad.

El voto de mayora profundiza en el tema de la responsabilidad subjetiva.


Seala que ante la inexistencia de normas y habiendo soluciones diver-
sas en el derecho comparado, es menester como orientacin se expida
a modo de obiter dictum. Se pregunta, en este sentido, si a los efectos
del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, es
suficiente que el damnificado curse una notificacin privada al buscador
o si, por el contrario, es exigible la comunicacin de una autoridad compe-
tente. Y agrega: En ausencia de una regulacin legal especfica, convie-
ne sentar una regla que distinga ntidamente los casos en que el dao es
manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o
exige un esclarecimiento.(3)

Sobre el punto, la sentencia detalla:

Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos daosos,


como pornografa infantil, datos que faciliten la comisin de
delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro
la vida o la integridad fsica de alguna o muchas personas, que
hagan apologa del genocidio, del racismo o de otra discrimi-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

nacin con manifiesta perversidad o incitacin a la violencia,


que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judicia-
les en curso y que deban quedar secretas, como tambin los
que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de
imgenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscu-
tible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo
imgenes de actos que por su naturaleza deben ser incues-
tionablemente privados, aunque no sean necesariamente de
contenido sexual. La naturaleza ilcita civil o penal de estos
contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la

(3) Nos adelantamos a sealar que lo que aqu se consigna como dao manifiesto y grose-
ro es consignado como contenido prohibido en la disidencia.

122
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

pgina sealada en una comunicacin fehaciente del damnifi-


cado o, segn el caso, de cualquier persona, sin requerir ningu-
na otra valoracin ni esclarecimiento.
Por el contrario, en los casos en que el contenido daoso que
importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero
que exija un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse
en sede judicial o administrativa para su efectiva determinacin,
cabe entender que no puede exigirse al buscador que supla
la funcin de la autoridad competente ni menos an la de los
jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la
notificacin judicial o administrativa competente, no bastando
la simple comunicacin del particular que se considere perjudi-
cado y menos la de cualquier persona interesada.

Esta posicin merece algunas consideraciones en particular. En primer lu-


gar, no todos los mensajes previstos en el primer prrafo citado tienen la
misma naturaleza, ni el mismo tenor, ni daaran los mismos fines legti-
mos, a la hora de escudriar caso por caso, bajo los estndares del art. 13
de la Convencin Americana de Derechos Humanos o el conjunto de los
arts. 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Si bien son todos supuestos de ilicitud, no todos ellos reconoceran la con-


dicin de palmaria de modo suficiente como para que los buscadores
no requieran el mencionado esclarecimiento.

En segundo lugar, la postura adoptada por la Corte no despeja las du-


das sobre la legitimacin para cada supuesto. Algunos son de orden
pblico, y otros no. Algunos de accin pblica, otros son derechos per-
sonalsimos eventualmente afectados. Ello no va en desmedro de la obli-
gacin de actuar con diligencia para los buscadores y refuerza el hecho
de que deberan ser ms claros y eficientes en sus sistemas de gestin
de quejas. Pero esta posicin de mayora no nos parece tan clara como
postula serlo.
Jurisprudencia anotada

La tercera consideracin al respecto atiende al supuesto de la autoridad


competente para requerir los bloqueos. Est la Corte habilitando el fun-
cionamiento de una autoridad administrativa con facultades para notificar
que un contenido debe ser bloqueado? O el alcance es la mera certifica-
cin de la notificacin sin poder coactivo? En la medida en que se plantea

123
damin loreti - luis lozano

en iguales condiciones el supuesto de que una autoridad judicial realice la


misma tarea en estos casos corresponde exigir la notificacin judicial
o administrativa competente, creemos que queda un interrogante sin
responder.

4 | Sobre el derecho a la imagen


Como se ha dicho, el fallo otorga una consideracin especial a la alegada
violacin a la imagen, cuestin que import un agravio especfico. Tras un
anlisis de caractersticas tcnicas, la posicin de la mayora es que no
corresponde aplicar al buscador de imgenes, y al de textos normas
distintas. Ambos enlazan a contenidos que no han creado.

Por lo tanto, entiende infundada la resolucin de la Cmara que resolvi


bajo el mbito del art. 31 de la Ley de Propiedad Intelectual, considerando
a un intermediario como si fuera una pgina que dispone de la decisin de
exhibir las imgenes. Queda por discernir un punto fundamental: se ajus-
ta a derecho resolver a favor de una peticin que reclame la eliminacin
definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografas de la
actora con sitios y actividades de contenido sexual, ertico y/o pornogr-
fico a travs de Google?

Es decir, es compatible con la libertad de expresin la imposicin de una


tutela preventiva para evitar que se produzca la repeticin de la informa-
cin lesiva? O es necesario denunciar cada URL o sitio en particular cada
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

vez que ocurra una publicacin?

Aqu aparece una nueva cuestin que divide las aguas. La mayora recoge
como argumento central el art. 13.2 CADH,(4) un precedente de la mis-
ma Corte en el cual, por voto dividido, se orden de modo excepcional
no dar a conocer el nombre de un nio respecto del que haba un juicio
de filiacin contra un reconocido deportista(5) en el caso, cabe aclarar,

(4) El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por
la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems....

(5) CSJN, S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias, 03/04/2001, Fallos: 324:975.

124
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

prevaleci la letra de la Convencin sobre los Derechos del Nio; y el


hecho de que toda decisin debe ser absolutamente restringida bajo una
fuerte sospecha de inconstitucionalidad. Sobre este ltimo argumento, el
voto de mayora cita un conjunto de fallos de la Corte Suprema de los
Estados Unidos.(6)

Sin embargo, debemos decir que este aserto es parcialmente cierto, dado
que queda desmentido por la abundancia de casos en los cuales la Prime-
ra Enmienda cede frente a derechos de copyright cuando estos son invo-
cados por parte de sus titulares, quienes reclaman el cese de exhibiciones
o publicaciones de los contenidos registrados.

Para el caso concreto, la mayora entiende que no se dan esos requisitos


extraordinarios, por lo cual no hace lugar a esa solicitud y, en consecuen-
cia, desestima el agravio. De este modo rechaza el recurso de la actora,
hace lugar al de Google y rechaza la demanda en todas sus partes.

En tanto, la disidencia parte del principio que afirma que la actividad de


los motores de bsqueda es una actividad lcita basada en el ejercicio de
la libertad de expresin. En funcin de ello sostiene que para la configu-
racin de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verifi-
car la existencia de un dao injustamente causado por un comportamien-
to imputable al autor. No hay un deber genrico de resarcir por el solo
dao, dice la posicin, pero nos parece pertinente agregar un nfasis a
algo sugerido aunque no dicho: solo es resarcible en materia de libertad
de expresin el dao injustamente causado.

Pasa luego la disidencia a analizar el proceso tcnico de funcionamiento


de los motores de bsqueda a fin de determinar el contexto desde el cual
habr de adentrarse en el examen de las condiciones necesarias para
atribuir una eventual responsabilidad por los perjuicios que pudieran oca-
sionar la actividad de la demandada al efectuar una vinculacin, a travs
Jurisprudencia anotada

(6) As, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier sistema de
restricciones previas tiene una fuerte presuncin de inconstitucionalidad (Freedman vs.
Maryland, 1965, 380 U.S. 51; Carroll vs. President and Commissioners of Princess Ann,
1968, 393 U.S. 175; Bantam Books, Inc. vs. Sullivan, 1971, 372 U.S. 58; Organization for
a Better Austin et al. vs. Keefe, 1971, 402 U.S. 4315; Southeastern Promotions, Ltd. vs.
Conrad, 1976, 420 U.S. 546).

125
damin loreti - luis lozano

de los buscadores en la red, que menoscabe derechos personalsimos


como el honor, la imagen o la intimidad.

Afirma la minora que no se puede prevenir de manera genrica y sin


una notificacin o reclamo previo del interesado eventuales daos a ter-
ceros. Entre otras cosas, por razones tcnicas, sostienen los ministros,
porque resulta imposible determinar a priori y mecnicamente si la
vinculacin a una informacin o contenido tendr carcter daoso. Pue-
de ocurrir, dice la minora, que la mencin ayude como un modo de
publicidad.

Se dedica a posteriori a descalificar toda posibilidad de cabida de res-


ponsabilidad objetiva, en tanto y en cuanto ella no se compadece con las
doctrinas aplicadas a la libertad de expresin.

Una vez aclarado que no corresponde atender la cuestin bajo la regla


del art. 1113 CC, porque no se puede afirmar que la indexacin sea por
s una actividad riesgosa, agrega la disidencia que establecer un rgimen
de responsabilidad objetiva desincentivara la existencia de motores de
bsqueda. Es interesante particularmente esta cuestin que se introduce,
a la luz de la equiparacin de una regla que pueda implicar la aparicin
de un efecto inhibidor chilling effect en la expresin tpica de los es-
tudios sobre libertad de informacin, por el modo de imponer respon-
sabilidades ulteriores a la luz del principio de necesidad establecido en el
art. 13.2 CADH.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Dicho esto, veamos en qu casos la disidencia entiende pertinente impu-


tar responsabilidades a los motores de bsqueda. En primer lugar, dice,
debe haber conocimiento efectivo de que est causando un perjuicio
individualizado y no obstante ello, no adopta las medidas necesarias
como para corregir o hacer cesar dicha situacin lesiva de la esfera jur-
dica ajena.

En el caso bajo anlisis, para configurar la participacin antijurdica de la


demandada, sera necesario que se omita eliminar el enlace que asocia el
nombre o la imagen del damnificado con la pgina en cuestin.

Invoca luego dos supuestos para la atribucin de responsabilidades. En el


primero, la disidencia toma un temperamento algo distinto al de la mayora.

126
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

Menciona el supuesto de responsabilidades distinguiendo lo expresa-


mente prohibido o de palmaria ilicitud. Dice textualmente:

... excepto que el contenido de la publicacin sea expresamen-


te prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitacin
directa y pblica al genocidio, la pornografa infantil), en los de-
ms casos, el proveedor de servicios de bsqueda resulta res-
ponsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la
actividad o la informacin a la que remite o recomienda causa
un perjuicio individualizado, no acta con diligencia para supri-
mir o inutilizar el enlace correspondiente.

Aunque parezca similar, no son los mismos supuestos. La mayora no


plantea casos de discurso expresamente prohibidos. Y en los casos de
palmaria ilicitud, la previsibilidad de a qu hiptesis habra de referirse
tampoco son los mismos.

La otra diferencia es que no se abren eventualidades de intervencin de


autoridades que esclarezcan la situacin de ilicitud como s pareca recla-
mar el obiter dictum de la mayora.

El segundo supuesto se aparta en algo creemos del rol caracters-


tico del motor de bsqueda. Dice la disidencia que habr responsa-
bilidad cuando no acte como mero enlace, sino que edite, modifique
o cree, en cuyo caso las reglas de atribucin de responsabilidad sern
las tpicas de este tipo de actividad. Agregamos, tanto como reclama el
art. 14.3 CADH.(7)

Luego de una serie de citas de derecho comparado que sostienen la idea


de que la indexacin y facilitacin de enlaces es ejercicio regular de li-
bertad de expresin que no origina responsabilidad civil, salvo en los su-
puestos mencionados, la disidencia indica que en el caso en cuestin no
haba habido reclamos extrajudiciales previos y que cuando se notific a
las demandadas de la existencia de las pginas indexadas, ellas fueron
Jurisprudencia anotada

bloqueadas cumpliendo las cautelares.

(7) El art. 14.3 CADH expresa: ...3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin,
toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una
persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

127
damin loreti - luis lozano

En virtud de ello no cuadra atribuir responsabilidad alguna. Menos an por-


que no se les ha identificado actividades ms all de la mera indexacin.

Se rechaza, entonces, el agravio de la actora por la negativa a hacer lugar


a la demanda por daos.

Luego la disidencia hace visible otro aspecto por el que no coincide con
la solucin del resto de los ministros. Considera que por imperio de la
ley 11.723, en su art. 31, la reproduccin de la imagen solo puede hacer-
se sin el acuerdo del resguardado por el derecho en ciertas y determi-
nadas circunstancias que no se dan en el caso concreto. Y que, adems,
la regla no indica supuestos materiales o tcnicos que permitan hacer
distinciones.(8)

Por tanto, se postula confirmar la sentencia de Cmara en cuanto hace


lugar a la demanda sobre el rubro.

Queda por tratar para la disidencia el reclamo de la eliminacin de las


vinculaciones existentes y que se las prohba para el futuro. Recuerda este
voto que el fallo de Cmara no admiti tal tutela preventiva por va de un
pedido genrico de deteccin.

Distinguen los jueces la situacin de las vinculaciones ya existentes res-


pecto de las futuras. De las primeras seala que el reclamo es compatible
con la libertad de expresin, y que ello es admisible en tanto se las iden-
tifique claramente y se compruebe el dao. La actora, dice el fallo, tiene
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

derecho a ello. En este plano indicamos al lector que los precedentes


casusticos de la Corte IDH indicaran lo contrario; de all la relevancia de
los antecedentes de Olmedo Bustos.(9)

(8) La antigedad de la ley 11.723 en este artculo indica que solo se pensaba en soportes
grficos, no obstante las reglas sobre libertad de expresin y la jurisprudencia han dado
cuenta de que el respeto a esta libertad no depende de los soportes. La regla de cual-
quier medio a su eleccin del articulado de la Declaracin de DDHH, la CADH y el PIDCP
son suficientemente claras al respecto, sin adentrarnos en reglamentaciones especiales de
obtencin de licencias para servicios de comunicacin audiovisual admitidas por todos los
rganos de aplicacin de las convenciones citadas.

(9) 70. Es importante mencionar que el artculo 13.4 de la Convencin establece una ex-
cepcin a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectculos pblicos pero
nicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia. En todos los dems casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo

128
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

Respecto a las cuestiones futuras, la disidencia entiende que cabe consi-


derar la procedencia de una tutela preventiva ante una amenaza cierta de
dao, con el objeto de prevenir la repeticin de la difusin de informacin
lesiva de los derechos personalsimos de la actora.

Argumenta la posicin que atendiendo al principio general de preven-


cin del dao, es posible sostener que toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de evitar causar un dao no justificado y de adop-
tar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud.

A esta posibilidad la denomina tutela sustancial inhibitoria. Entiende


que es admisible en el derecho argentino e invoca precedentes que da-
ran cuenta del principio por el que donde hay un derecho hay un re-
medio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; pues las
garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar en la Constitucin e independientemente de sus leyes re-
glamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para la
vigencia efectiva de dichas garantas (Fallos: 239:459; 241:291; 315:1492
y 332:111).

A fin de dar sustentabilidad y consistencia a la decisin, seala que debe


requerirse el suministro de las pautas necesarias para su concrecin, y que
esta tutela es autnoma de cualquier accin resarcitoria e independiente
del resultado de esta si se planteara.

O sea, la posicin es que dado un enlace daino, las personas podran


requerir que el buscador adopte las medidas necesarias tanto para su-
primir la vinculacin del damnificado con enlaces existentes de idnticas
caractersticas como para evitar que en el futuro se establezcan nuevos
vnculos de igual tipo. Y concluye que la sola amenaza causalmente pre-
visible habilita la procedencia de esta tutela. En funcin de ello, postula
hacer procedente el recurso en ese aspecto y, finalmente, sugiere revocar
Jurisprudencia anotada

parcialmente la sentencia apelada. Es decir, hara lugar a la demanda por


daos a la imagen y a la tutela sustancial inhibitoria.

a la libertad de pensamiento y de expresin, en Corte IDH, Caso La ltima tentacin de


cristo (Olmedo Bustos) y otros vs. Chile, 05/02/2001.

129
damin loreti - luis lozano

A este respecto, reiteramos lo ya dicho sobre Olmedo Bustos y nos pa-


rece oportuno incorporar al anlisis el siguiente precedente establecido
por la CIDH en el Informe del caso Martorell:

55. La Convencin permite la imposicin de restricciones sobre


el derecho de libertad de expresin con el fin de proteger a la
comunidad de ciertas manifestaciones ofensivas y para prevenir
el ejercicio abusivo de ese derecho. El artculo 13 autoriza algu-
nas restricciones al ejercicio de este derecho, y estipula los lmi-
tes permisibles y los requisitos necesarios para poner en prctica
estas limitaciones. El principio estipulado en ese artculo es claro
en el sentido de que la censura previa es incompatible con el ple-
no goce de los derechos protegidos por el mismo. La excepcin
es la norma contenida en el prrafo 4, que permite la censura de
los espectculos pblicos para la proteccin de la moralidad
de los menores. La nica restriccin autorizada por el artculo 13
es la imposicin de responsabilidad ulterior. Adems, cualquier
accin de este tipo debe estar establecida previamente por la ley
y solo puede imponerse en la medida necesaria para asegurar:
a) el respeto de los derechos o la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la
salud o la moral pblicas.

56. La interdiccin de la censura previa, con la excepcin que


prev el prrafo 4 del artculo 13, es absoluta. Esta prohibicin
existe nicamente en la Convencin Americana. La Convencin
Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos no con-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

tienen disposiciones similares. Constituye una indicacin de la


importancia asignada por quienes redactaron la Convencin a
la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de informacin,
pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea
ninguna otra excepcin a esta norma.

()

74. Al reglamentar la proteccin de la honra y de la dignidad a


que hace referencia el artculo 11 de la Convencin Americana
y al aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno
sobre esa materia los Estados Parte tienen la obligacin de
respetar el derecho de libertad de expresin. La censura previa,

130
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

cualquiera sea su forma, es contraria al rgimen que garantiza el


artculo 13 de la Convencin.

75. El posible conflicto que pudiese suscitarse en la aplicacin


de los artculos 11 y 13 de la Convencin, a juicio de la Comi-
sin, puede solucionarse recurriendo a los trminos empleados
en el propio artculo 13, lo que lleva a considerar el tercer punto
en cuestin.(10)

5 | Conclusiones
El fallo de la CSJN en la causa Beln Rodrguez c/ Google Inc. represen-
ta una primera definicin del Mximo Tribunal sobre responsabilidad de
los buscadores de internet, un tema que ha generado a lo largo de los lti-
mos aos gran cantidad de presentaciones judiciales y que ha alimentado
debates en mbitos acadmicos y polticos vinculados con el ejercicio de
la libertad de expresin mediante soportes digitales.

La sentencia tiene un especial valor al descartar cualquier posibilidad de


juzgar a los motores de bsqueda en base a criterios de responsabilidad
objetiva, en los trminos del art. 1113 CC. Es decir que solo cabe conside-
rar la responsabilidad subjetiva. A partir de esta definicin queda claro un
punto largamente controvertido y que, de ser entendido de otra manera,
poda tener efectos restrictivos sobre la libertad de expresin: los busca-
dores no tienen una obligacin general de supervisar los contenidos que
se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de
las pginas web. Es decir, no hay a priori responsabilidad de quien indexa
contenidos que han sido creados por otro.

En este sentido, la Corte apela a la metfora de la biblioteca que ofrece


un catlogo de libros escritos por diversos autores, todos ellos diferentes
a aquel que elabor el propio catlogo.
Jurisprudencia anotada

No obstante, ya en trminos de responsabilidad subjetiva, los criterios es-


tablecidos por la Corte en esta sentencia siembran nuevas incertidumbres

(10) CIDH, Informe N 11/96, Martorell v. Chile, Caso 11.23011/96, Inter-Am. C.H.R., OEA/
Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 234 (1997).

131
damin loreti - luis lozano

de cara al futuro. El propio Tribunal reconoce la falta de una regulacin


especfica y, ante esa situacin, ensaya una distincin entre los casos en los
cuales el dao es manifiesto y grosero y aquellos en que es opinable,
dudoso o exige un esclarecimiento. El fallo enumera una serie de ilici-
tudes manifiestas que abarcan desde la difusin de pornografa infantil
hasta la apologa del genocidio, del racismo o de otra discriminacin
con manifiesta perversidad o incitacin a la violencia. Aqu se confunden
contenidos de muy diversa ndole y resulta difcil distinguir aquellos que
claramente seran reconocibles como ilcitos por un editor de los que re-
queriran un esclarecimiento.

Por otra parte, el fallo tampoco aporta una definicin taxativa acerca de
una cuestin que ha resultado central en los debates acadmicos sobre
esta materia: la naturaleza y caractersticas que debe tener la notifica-
cin a los buscadores para el bloqueo de un contenido considerado
ilcito. Sobre este punto, la Corte deja en claro que no es suficiente el
mero reclamo del damnificado para levantar un contenido. Pero a la
hora de definir la autoridad competente para ordenar el bloqueo man-
tiene abierta la posibilidad de que se trate de un rgano judicial o ad-
ministrativo.

Por ltimo, el voto de mayora descarta toda posibilidad de arbitrar un


mecanismo de tutela preventiva. Cada sitio debe ser denunciado de ma-
nera particular, una vez realizada la publicacin. La disidencia admite,
en cambio, considerar la procedencia de una tutela preventiva ante una
amenaza cierta por la reiteracin de contenidos daosos. Esta solucin
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

para muchos, incluidos amicus que participaron de la audiencia pblica


convocada en el caso, parece mucho ms adecuada a la naturaleza tc-
nica de internet, donde la rplica de contenidos y el redireccionamiento
a informacin equivalente alojada en distintos servidores y con diferentes
URL es una dinmica habitual, en especial en los casos en que se trata de
contenidos que pueden acarrear responsabilidad para sus autores. Otros
opinarn que viola la regla estricta del art. 13 CADH.

En sntesis, esta intervencin de la Corte en una causa vinculada a la res-


ponsabilidad de los motores de bsqueda de internet resulta valiosa como
un primer precedente en la materia y deja en claro algunas cuestiones b-
sicas que permanecan pendientes de resolucin o con resoluciones con-
tradictorias en los tribunales nacionales.

132
derecho a la intimidad y al honor. libertad de...

Sin embargo, el fallo deja algunas zonas grises que no tardarn en hacerse
presentes en cuestionamientos judiciales en trmite o por iniciarse, y a las
que habr que seguir con atencin.

A la vez, queda la pregunta de si muchas de esas cuestiones requeriran,


como la propia Corte lo advierte, una regulacin especfica. Es efectiva-
mente as?

Los proyectos sobre este tema que en la actualidad cuentan con esta-
do parlamentario no resuelven los puntos sealados como conflictivos en
este artculo. Ms bien se debaten entre regulaciones a la medida de los
grandes buscadores e iniciativas de monitoreo de contenidos que no re-
sisten una mnima mirada analtica bajo el prisma del derecho internacio-
nal de los derechos humanos.

En este escenario, el gran desafo es convertir la sentencia de la Corte


en el primer paso de un camino que conduzca a un debate ms amplio y
redunde en una arquitectura legal, doctrinaria y jurisprudencial respetuo-
sa de la libertad de expresin y de la que no pueda predicarse que deja
inermes y sin derecho al reclamo alguno a ciudadanos de a pie frente a
poderosas empresas.

Jurisprudencia anotada

133
Desaparicin Forzada de Personas

Marina Chertcoff

Desaparicin
forzada de personas
CSJN, N. N. s/ privacin ilegal de la libertad
agravada (art. 142 inc. 3), 11 de noviembre de 2014

por Marina Chertcoff(1)

1 | Los hechos del caso


El caso se origin por la denuncia radicada por el encargado de residen-
cias universitarias del Barrio Santa Genoveva ante la Comisara departa-
mental Primera de Neuqun, dando cuenta de que Sergio Daniel va-
los no haba regresado luego de haber concurrido al local bailable El
Fuerte el 14 de junio de 2003 junto a otros compaeros de la facultad.

As, la investigacin se desarroll en el mbito de la justicia provincial, ante


el Juzgado de Instruccin en lo Criminal y Correccional N 3 de la Primera
Circunscripcin Judicial de Neuqun como averiguacin de paradero y
fue llevada adelante por la fiscala y la polica provincial. Segn testigos,
que vieron a la vctima por ltima vez a las 7 de la maana del sbado 14
de junio, valos fue llevado adentro por parte de personal de seguridad
del local de entretenimiento. Segn otro testigo, fue llevado y torturado a
las inmediaciones del local.

Las principales posturas de la querella y la acusacin oficial llevaban a con-


Jurisprudencia anotada

firmar la responsabilidad del personal de seguridad del local, integrado


por policas provinciales y miembros del Ejrcito.(2)

(1) Investigadora de apoyo en Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la UBA.

(2) Dictamen PGN, N. N. s/ privacin de la libertad agravada, art. 142 ter., S. C. Comp. 510,
en LL, 20/10/2014, p. 5.

135
Marina Chertcoff

No obstante, luego de diez aos en los que no hubo mayores averigua-


ciones en la causa sobre el paradero de Sergio valos, la justicia local se
declar incompetente. Se fund esta decisin en la calificacin del hecho
como desaparicin forzada de persona, de conformidad con lo estableci-
do en el art. 142 ter CP, cuya investigacin compete al fuero federal; y que,
asimismo, no obstaba a su aplicacin lo dispuesto en el art. 2 CP, por ser
pertinente el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en Arancibia Clavel para los crmenes de lesa humanidad.

A su turno, el juez federal rechaz la atribucin, dado que entendi que


el tipo penal del art. 142 ter CP era inaplicable, en tanto esa figura no se
encontraba incorporada en el ordenamiento al momento de los hechos.
Es necesario aclarar que valos haba sido visto por ltima vez el 14 de
junio de 2003 y la ley 26.679 que introdujo la figura fue posterior, el 6 de
mayo de 2011, 8 aos despus. Adujo que, si bien se trataba de un delito
de carcter permanente corresponda aplicar la ley vigente al momento
del hecho en salvaguarda del principio de la irretroactividad de la ley pe-
nal y el principio de legalidad. En este contexto, destac que quedaba
evidenciada la ajenidad a la clasificacin del hecho como delito de lesa
humanidad en la circunstancia de tratarse de un hecho individual.

La Cmara Federal confirm el decisorio y agreg que no se estaba en pre-


sencia de una investigacin suficiente que permitiera encuadrar los hechos
en una figura determinada, y que tampoco se haba acreditado que la des-
aparicin de valos se hubiese cometido con autorizacin, apoyo o aquies-
cencia del Estado, criterio necesario para la aplicacin del art. 142 ter CP.
As, el caso fue elevado a la Corte.
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Al mismo tiempo, frente a la falta de investigacin y las irregularidades de


todo el proceso, la familia de Sergio valos formaliz una denuncia ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

2 | Sentencia de la CSJN y Dictamen


de la Procuracin General de la Nacin
La Corte, por razones de brevedad y economa procesal, adhiri en todas
sus partes al dictamen de la Procuradora General de la Nacin, Alejandra
Gils Carb. Ella realiz una valoracin distinta de los hechos que haban
sido entendidos previamente por los tribunales provinciales y federales.
136
Desaparicin Forzada de Personas

En primer lugar, estim que las declaraciones realizadas por los miem-
bros del Ejrcito y el personal policial provincial que haban desarrollado
funciones esa noche en el boliche, no concordaban con las brindadas por
otros testigos de la causa.(3) En efecto, los testigos declararon que valos
haba sido torturado y golpeado y que se le fue de las manos al perso-
nal de seguridad. Ms an, el fiscal provincial puso en conocimiento la
existencia de una llamada efectuada al Hospital Regional de la Ciudad de
Neuqun desde la ciudad de Necochea, que habra dado cuenta de que
valos haba sido golpeado por personal de seguridad del local bailable
y subido a un vehculo. El funcionario refiri que, al ir a buscar el libro de
guardia a la Comisara Primera advirti que le faltaban varias fojas, entre
ellas, la que asent tal comunicacin.

Llama la atencin entonces, que despus de transcurridos once aos


de los hechos la investigacin no se encontraba siquiera en etapa de
instruccin. Por el contrario, se trata de una investigacin caratulada como
averiguacin de paradero.(4) Un detalle ms a sealar es el hecho de que
la investigacin fuese llevada a cabo por la misma fuerza policial provincial
que actuaba como responsable de seguridad en el local bailable donde
desapareci valos y las declaraciones de quienes actuaron aquella noche
fueron tomadas, tambin, por la polica policial, es decir, por sus pares.(5)
De todo esto, surge de forma palmaria que la investigacin fue llevada
adelante con serias irregularidades de procedimiento.

La Procuradora entendi: Tras la resea de las constancias de la causa


en examen-la circunstancia de la desaparicin del joven SA, la posible
responsabilidad de agentes estatales, la falta de informacin sobre los
acontecimientos y finalmente, la escasa y deficiente investigacin de los
hechos-cabe concluir en que resultara equivocado descartar en este caso
la existencia de los elementos tpicos del delito de desaparicin forzada
de persona.(6)
Jurisprudencia anotada

(3) Dictamen PGN, N. N. s/ privacin de la libertad agravada, art. 142 ter, S. C. Comp. 510,
en LL, 20/10/2014, p. 3.

(4) Ibid., p. 5.

(5) Ibid., p. 3.

(6) Ibid.

137
Marina Chertcoff

En este mismo orden de ideas, se seal que nuestro pas ratific e in-
corpor a su derecho interno dos convenciones internacionales sobre la
materia: La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas(7) y la Convencin Internacional para la Proteccin de las Per-
sonas contra las Desapariciones Forzadas,(8) resultando por tanto, falsa la
imposibilidad de aplicar la figura de desaparicin forzada de personas al
caso de marras. En virtud de dichas convenciones, el Estado argentino
asumi un conjunto de compromisos internacionales como:

a) no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparicin forzada de


personas, ni aun en estado de emergencia, excepcin o suspen-
sin de garantas individuales;
b) sancionar en el mbito de su jurisdiccin a los autores, cm-
plices y encubridores del delito de desaparicin forzada de per-
sonas, as como la tentativa de comisin del mismo;
c) cooperar entre s para contribuir a prevenir, sancionar y erra-
dicar la desaparicin forzada de personas; y
d) tomar las medidas de carcter legislativo y administrativo, ju-
dicial o de cualquier otra ndole necesarias para cumplir con los
acuerdos asumidos en la presente convencin.(9)

Se continu trazando un paralelismo con el caso ya decidido por la Corte


Suprema de la Nacin, Millacura,(10) donde se resolvi que dado que los
hechos se encuadran en la figura de desaparicin forzada de personas,
que se encuentra prevista en la Convencin Interamericana, incorporada
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por la ley 24.820 a la Constitucin, no pueden soslayarse los compromisos


asumidos por el pas en su carcter de parte de la CADH. En dicho caso,
ocurrido solo 4 meses despus de la desaparicin de valos, se sostuvo,

(7) Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, aprobada por la
ley 24.556 en septiembre de 1995 y publicada en el BO el 11 de octubre de ese mismo ao.
Esta Convencin entr en vigencia en el mbito internacional el 28 de marzo de 1996 y la
ley 24.820 le confiri jerarqua constitucional.

(8) Adoptada por la Asamblea General ONU el 20 de diciembre de 2006, aprobada por la
ley 26.298 (BO, 30/11/2007).

(9) Art. 1 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.

(10) CSJN, Millacura Llaipn, Mara Leontina s/ incidente de declinatoria de competencia,


Comp. N 349 L. XLII, 13/03/2007.

138
Desaparicin Forzada de Personas

adems, que al haber presentado la querella una denuncia ante la CIDH,


en razn de las particularidades del caso y el protagonismo que debi asu-
mir el estado central, justificaba atribuirle competencia a la justicia federal.

En este precedente, la Corte IDH reiter su doctrina relativa a que la des-


aparicin forzada es un delito de carcter permanente:
La caracterizacin pluriofensiva y continuada o permanente de
la desaparicin forzada, plasmada en la jurisprudencia de este
Tribunal, se desprende no solo de la propia definicin del art. II
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, los travaux preparatoires a esta, su prembulo
y normativa, sino tambin de otras definiciones contenidas en
diferentes instrumentos internacionales que, asimismo, sealan
como elementos concurrentes y constitutivos de las desapari-
cin forzada: a) privacin de la libertad; b) la intervencin direc-
ta de agentes estatales o la aquiescencia de estos, y c) la nega-
tiva de reconocer la detencin y de revelar la suerte o paradero
de la persona interesada.(11)

De esta forma, dada la naturaleza permanente o continuada, mientras no


se establezca el destino o paradero de la vctima, la desaparicin forzada
contina en ejecucin.(12)

De esto se desprende que, si bien los hechos del presente caso, N. N.


s/ privacin ilegtima de la libertad, ocurrieron en junio de 2003, la subsi-
guiente negativa a brindar informacin sobre su destino permanece hasta
hoy; por lo que, prima facie, sera procedente la aplicacin del art. 142 ter CP,
puesto que el delito contina vigente y en ejecucin.(13)

Por todo esto se entendi que no puede descartarse en el caso la existen-


cia de los elementos requeridos para el tipo penal de desaparicin forzada
de persona de la cual fue vctima valos, ya que se advierte la intervencin
directa de agentes estatales, la negativa a reconocer la detencin y a revelar
Jurisprudencia anotada

(11) Corte IDH, Torres Millacura y otros vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas),
26/08/2011, Serie C N 229, prr. 95.

(12) Ibid., prr. 94.

(13) Dictamen PGN, op. cit., p. 8.

139
Marina Chertcoff

la suerte o el paradero de la persona desaparecida, la posterior falta de una


investigacin diligente, oportuna y completa sobre los hechos, y de sancin
de responsables luego de once aos de investigacin fiscal. Por lo tanto,
la Procuradora opin que corresponda continuar la investigacin en la jus-
ticia federal.

3 | Consideraciones finales
El presente caso trata el conflicto sobre el encuadramiento del hecho
dentro de la figura de desaparicin forzada de personas. En primer lu-
gar, la justicia federal estim que el caso no poda ser tratado bajo esta
figura y, por lo tanto, no poda ser tratado por la justicia federal, en tanto
el art. 142 ter CP fue incorporado con posterioridad a la desaparicin del
joven valos.

Luego, de forma acertada y poniendo de relieve todos los elementos que


hacen que el caso configure una desaparicin forzada de persona, teniendo
en especial consideracin los requisitos determinados por la Corte IDH en
el caso Millacura, las obligaciones que posee Argentina en materia de de-
rechos humanos y reconociendo el carcter permanente o continuado de
este tipo de delito complejo, la Procuracin General rechaz el decisorio
del juez federal. Siendo, de esta forma, aplicable la figura en virtud de las
convenciones internacionales mencionadas previamente y el art. 142 ter CP.

En este contexto, es necesario mencionar que, de acuerdo con la doctrina


del Tribunal Interamericano, la desaparicin forzada constituye una grave
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violacin de derechos humanos, con caractersticas complejas, y que la


existencia de motivos razonables que hagan sospechar que una persona
ha sido vctima de este delito genera el deber estatal de investigar bajo la
figura de la desaparicin.(14)

(14) Corte IDH, Glman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones, 24/02/2011, Serie C N 221.

140
derecho humano al agua. procesos colectivos

Derecho humano al agua


Procesos colectivos
CSJN, RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR AGUAS
BONAERENSES SA EN LA CAUSA KERSICH,
JUAN GABRIEL Y OTROS c/ AGUAS BONAERENSES SA
Y OTROS S/ AMPARO, 2 de DICIEMBRE de 2014

por Andrs Lpez Cabello(1)

1 | Los hechos del caso


El 2 de diciembre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin re-
solvi un recurso presentado por la empresa Aguas Bonaerenses SA, de-
mandada en la causa Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses
y otros s/amparo. El Mximo Tribunal resolvi dos cuestiones relevantes
que son de inters para futuros litigios; a saber, la correcta aplicacin de
las reglas de los procesos colectivos y el reconocimiento del derecho hu-
mano al agua potable.

La Corte le orden al juez de la causa y, en general, a todo tribunal que


se encuentre en la misma situacin que, al tramitar acciones colectivas,
se cia a las reglas propias de los procesos colectivos, evitando las de-
cisiones que obstaculicen su tramitacin gil y efectiva, por medio de la
Jurisprudencia anotada

aplicacin de reglas de los procedimientos comunes inapropiadas para


este tipo de litis.

(1) Integrante del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Este artculo no hubiera sido
posible sin los valiosos comentarios de Francisco Verbic y Diego Morales, ambos abogados
del CELS.

141
andrs lpez cabello

Sin perjuicio del carcter procedimental de la controversia planteada, en


su sentencia la Corte reconoci la existencia de un derecho humano al
acceso al agua potable, tomando como fuente directa la normativa in-
ternacional y las resoluciones de organismos internacionales de derechos
humanos.

En este breve comentario nos referiremos a estos dos puntos centrales,


apuntando al reforzamiento de estndares sobre el derecho humano al
acceso al agua y planteando algunas interrogantes respecto de los pro-
cesos en que se debaten derechos de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos.

El anlisis del caso versa acerca de un grupo de 25 vecinos de la localidad


de 9 de Julio en la provincia de Buenos Aires present un amparo contra
la empresa Aguas Bonaerenses SA (ABSA) de propiedad mayoritaria de
la provincia, ya que el agua suministrada en dicha ciudad presentaba ni-
veles de arsnico superiores a los permitidos por la legislacin vigente.
La accin se dirigi tambin, contra la provincia de Buenos Aires, al ser
titular del dominio acufero afectado.

El juez de primera instancia acogi la medida cautelar solicitada y orden


a ABSA que suministrara a cada uno de los actores en su domicilio y a las
entidades educativas y asistenciales involucradas, agua potable en bido-
nes que cumpliera con el estndar del art. 982 del Cdigo Alimentario
Nacional. La provisin de agua deba ser la necesaria para satisfacer las
necesidades bsicas de consumo, higiene personal y limpieza de manos
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y alimentos y coccin de estos, en una racin no menor a 200 litros por


mes. Adems, se prohibi el consumo del agua suministrada por ABSA en
los establecimientos educativos y asistenciales de la ciudad y se orden la
realizacin de anlisis mensuales de la calidad del agua y su publicacin
en las boletas de pago.

Con posterioridad al dictado de la medida cautelar, el juez acept la ad-


hesin de 2641 vecinos de 9 de Julio que solicitaron ser admitidos como
parte en el proceso, extendi la medida cautelar y orden a la demanda
confeccionar un informe circunstanciado respecto de cada uno de ellos.

Ante esta situacin, ABSA apel arguyendo la vulneracin de su dere-


cho de defensa y que la presencia de los demandantes originales deba
142
derecho humano al agua. procesos colectivos

ser considerada suficiente para reemplazar la actuacin del resto de los


interesados. Adems, la demandada haba suscripto un acuerdo extra-
judicial con los demandantes, el defensor del pueblo de la provincia
de Buenos Aires y la ministra de infraestructura provincial, para la cons-
truccin de una obra de infraestructura para adecuar el contenido de
arsnico.

La Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata


confirm la resolucin apelada sealando que, entre otras cuestiones, los
adherentes en tanto vecinos de 9 de Julio ostentaban un inters jur-
dico suficiente para considerarlos provisionalmente legitimados.

Luego de declararse inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley in-


terpuesto contra la resolucin de la Cmara, la demandada present un
recurso de queja que fue rechazado por la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires por considerar que la resolucin no revesta carcter defi-
nitivo. Ante esto, Aguas Bonaerenses SA dedujo recurso de hecho ante
la Corte Suprema, la que consider que, sin perjuicio de tratarse de una
decisin procedimental, sus efectos la hacen equiparable a una sentencia
definitiva, en la medida en que origina agravios de insuficiente o imposi-
ble reparacin ulterior.

Al analizar la causa, la Corte entendi que se trataba de un proceso colec-


tivo que tena por objeto la tutela de un derecho de incidencia colectiva
referido a uno de los componentes del bien colectivo ambiente: el agua
potable.(2) En definitiva, la CSJN acogi el recurso de la demandada y
rechaz la incorporacin de los 2641 adherentes, afirmando que los tri-
bunales inferiores, al admitir la adhesin de tantos nuevos demandantes,
no aplicaron las reglas del proceso colectivo previsto en el artculo 43
de la Constitucin Nacional, cuyas caractersticas principales y modali-
dades fueron enunciadas por esta Corte Suprema en el caso Halabi
(332:111),(3) vulnerando el derecho de defensa de la demandada, no solo
por la carga que se le impusiera, sino tambin por el cambio sorpresivo
Jurisprudencia anotada

de reglas.(4)

(2) Consid. 8.

(3) Consid. 9.

(4) Consid. 11.

143
andrs lpez cabello

2|
2.1 | Legitimacin,
representacin y proceso colectivo
La controversia principal en la causa fue procedimental lo que explica
el exiguo desarrollo del derecho humano al agua y se concentr en el
cmo se aplican las reglas de los procesos colectivos a casos en los que se
discuten derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos indivisi-
bles (lo que en otras latitudes se denominan difusos) y no ya respecto de
intereses individuales homogneos, como en el caso Halabi.

En el referido leading case, la Corte seal que se deban distinguir tres


categoras de derechos en materia de legitimacin procesal: individuales,
de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de inci-
dencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos.

As, para entrar a resolver sobre la controversia planteada, la Corte encua-


dr la accin de amparo promovida dentro de los mrgenes establecidos
en su sentencia, y lo defini como un proceso colectivo referido a dere-
chos de incidencia colectiva que tienen por objeto uno de los elementos
del bien colectivo, medio ambiente.(5)

Respecto de este tipo de derechos de incidencia colectiva, la Corte seal:

No se trata solamente de la existencia de pluralidad de suje-


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tos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza


colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por
titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que
ello implicara que si se determinara el sujeto en el proceso este
sera el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comu-
nidad en sentido tcnico, ya que ello importara la posibilidad
de peticionar la extincin del rgimen de cotitularidad. Estos
bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son
divisibles en modo alguno.(6)

(5) Consid. 8.

(6) CSJN, Halabi, fallo cit., consid. 11.

144
derecho humano al agua. procesos colectivos

Ahora bien, uno de los elementos que dan cuenta de la excepcionalidad


de los procesos colectivos es la posibilidad de que una sentencia pro-
duzca efectos de cosa juzgada respecto de personas que no intervinieron
en una causa judicial, litigada por terceros que asumen su representacin
colectiva sin su autorizacin.

Es por esto que se habla de que existe una legitimacin extraordinaria,


una legitimacin colectiva especfica para la salvaguarda de derechos de
incidencia colectiva, que es distinta de la legitimacin que tienen los afec-
tados directos y que puede ser ejercida por aquellos mencionados en el
art. 43 CN.

Dada esta legitimacin extraordinaria y los efectos expansivos de la cosa


juzgada, para asegurar la proteccin de los derechos de los eventuales
afectados que no intervienen en el proceso colectivo se contemplan di-
versos mecanismos de proteccin de sus derechos. Entre estos tenemos la
obligacin de notificacin de los afectados, la alternativa de participacin
y la exigencia de una representatividad adecuada.(7)

2.1.1. Respecto de la notificacin y alternativa de participacin


En Halabi la CSJN estableci la obligacin del juez de notificar a los
afectados y asegurarles la alternativa de intervenir o no como parte o con-
traparte en la causa.(8)

La obligacin de notificar a los afectados se encuentra estrechamente


relacionada con la obligacin de implementar adecuadas medidas de

(7) En Halabi la CSJN seal cules deban ser los recaudos mnimos para la proteccin
de los derechos de las personas que no intervienen directamente en la accin colectiva. As,
seala: ... la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos re-
caudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo
o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y la existencia
de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de
derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se
arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de to-
Jurisprudencia anotada

das aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de manera de
asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer
en l como parte o contraparte. Es menester, por lo dems, que se implementen adecuadas
medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de procesos co-
lectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias dismiles
o contradictorias sobre idnticos puntos.

(8) CSJN, Halabi, fallo cit., consid. 20.

145
andrs lpez cabello

publicidad del litigio, especialmente cuando se trata de procesos colec-


tivos que puedan involucrar a grandes cantidades de afectados, como
los conflictos ambientales.

A su vez, se debe recalcar que la garanta de participacin mencionada no


se debe confundir con la garanta de exclusin u opt out. La alternativa de
participacin apunta a que los afectados puedan escoger entre participar
o no en un litigio cuya resolucin tendr efectos sobre sus intereses, pero
el ejercicio de esta opcin no tendr efectos respecto de la calidad erga
omnes de la cosa juzgada. Mientras que, por otra parte, la posibilidad de
exclusin (opt out) no solo implica no participar del litigio, sino que limita
los efectos expansivos que tengan la resolucin de la causa. Ms adelante
volveremos sobre esto.

Ahora bien, tratndose de un proceso sobre un bien colectivo como el


medioambiente, en que no existe posibilidad cierta de opt out por
cuanto los efectos que tenga la resolucin difcilmente sean divisibles y
diferenciables para los afectados, cobra aun mayor relevancia la obli-
gacin de notificacin y las medidas de publicidad del litigio, para que la
mayor cantidad posible de afectados se encuentren anoticiados del pro-
ceso colectivo en marcha.

Sin perjuicio de que estas garantas (de notificacin y alternativa de par-


ticipacin) se contemplan explcitamente para aquellos casos referidos a
intereses individuales homogneos como era el caso Halabi y nada
se dice respecto de los derechos sobre bienes colectivos, a priori se po-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

dra argumentar que, por analoga, las mismas reglas son aplicables a este
tipo de casos.

Adems, cuando la CSJN dicta su acordada 32/2014, que crea el Regla-


mento de Registro Pblico de Procesos Colectivos, en la que incluye las
garantas de representatividad adecuada y notificacin (art. 3), no lo
hace exclusivamente respecto de las acciones colectivas sobre intereses
individuales homogneos, sino que se refiere tambin a aquellas que tie-
nen por objeto bienes colectivos indivisibles (art. 1).

Sin perjuicio de esto, se debe notar que, si bien en Halabi se seala que
se debe dar la alternativa de participar o no a los afectados, dicha garanta
de participacin no es trasladada finalmente por la CSJN al Reglamento
146
derecho humano al agua. procesos colectivos

del Registro. Ahora bien, por la propia naturaleza de los derechos de in-
cidencia colectiva sobre bienes colectivos, los posibles afectados e inte-
resados en intervenir en una accin de proteccin y que seguramente
sern afectados por su resolucin pueden llegar a ser varios de miles, e
incluso millones.

En este sentido, en el caso en comento la Corte decidi limitar la legiti-


macin activa, impidiendo la incorporacin de 2641 nuevos demandantes
que haban adherido a la demanda original. Estos adherentes son vecinos
de la misma localidad afectada y se encontraban personalmente legitima-
dos para accionar en la causa, sin embargo, la Corte rechaz su incorpo-
racin, por cuanto, se trata de un proceso colectivo en el cual el inters
colectivo ya se encontrara suficientemente representado.(9)

Ya en la causa Mendoza (Cuenca Matanza Riachuelo) el Mximo Tribunal


haba resuelto por medio de una sentencia interlocutoria el clausurar la
incorporacin de nuevos participantes del litigio, sealando que procede-
ra a rechazar mediante la mera cita del presente toda peticin por la cual
cualquier persona pretenda incorporarse a esta causa con fundamento en
el art. 30 de la LGA.(10)

As las cosas, la garanta de participacin no sera un derecho irrestricto


de los afectados, sino que se encontrara supeditada a la evaluacin de las
circunstancias de cada caso.

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos decir lo mismo respecto de la


exigencia de una representatividad adecuada. Esta es requerida en todo
proceso colectivo, especialmente cuando se trata de procesos sobre bie-
nes indivisibles como el medioambiente, en que existe una gran cantidad
de afectados que, por la naturaleza de los procesos colectivos, se ven im-
pedidos de intervenir directamente en la causa.
Jurisprudencia anotada

(9) Sin perjuicio de que esta es la razn principal del rechazo, como veremos ms adelante,
la Corte tambin fundamenta su decisin en la vulneracin del derecho de defensa de la
demandada por el cambio de las reglas del juego al incorporarse a tal cantidad de adhe-
rentes al proceso.

(10) Aqu la CSJN deba resolver la acumulacin de procesos incoado por un grupo de seten-
ta personas, en una sentencia interlocutoria relacionada con la causa Mendoza. Ver Verga,
ngela y ots. c/ Estado Nacional y ots. s/ Medida cautelar, causa V.625.XLII.

147
andrs lpez cabello

2.1.2. Representatividad adecuada


como requisito constitucional de los procesos colectivos

En Mendoza la Corte justific la clausura para el ingreso de nuevos in-


tervinientes afirmando que a esta altura de litis la condicin de afecta-
dos y/o interesados en cuanto al dao colectivo se encontraba suficien-
temente representada.(11) Hay que recordar que el art. 30 de la Ley de
Medioambiente no permite la modificacin de la demanda, impidiendo
que, una vez presentada, otros afectados interpongan la misma accin;
por lo que una decisin de este tenor deja al resto de los interesados en
la situacin, incmoda, de espectadores del proceso, sin posibilidad de
intervenir en una causa cuya resolucin tendr efectos expansivos sobre
ellos.

Sin perjuicio de que en dicha sentencia la Corte no se refiere explcitamen-


te a la idoneidad de los representantes, podemos considerar que esta es
una primera configuracin de lo que en Halabi sera expresado como la
necesidad de una representatividad adecuada del colectivo, como requi-
sito constitucional del proceso colectivo.

Lo que se pretende asegurar con la representatividad adecuada del co-


lectivo es que aquellos que vayan a defender los intereses del colectivo
ante la justicia, lo hagan de la mejor forma posible, que puedan hacerlo
de manera robusta, con los recursos necesarios y exentos de conflictos de
intereses que vayan en detrimento de la defensa del colectivo.(12)
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

La representatividad adecuada es una exigencia imprescindible para ga-


rantizar el respeto de los derechos de las personas que no participan del
proceso, pero que podrn verse afectadas por los efectos expansivos de
la cosa juzgada. El respeto de la garanta de debido proceso y acceso a
la justicia, exige la aplicacin de mecanismos de control que aseguren

(11) Verbic, Francisco, Procesos colectivos para la tutela del medio ambiente y de los con-
sumidores y usuarios en la Repblica Argentina, en Civil Procedure Review, Special Edition,
2013, v. 4, p. 310/371, [en lnea] http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.
php?id=79&embedded=true

(12) Respecto de los conflictos de inters estructurales en los procesos colectivos, revisar
Issacharoff, Samuel, Principles of the Law of Aggregate Litigation, Francisco Verbic (trad.),
Nueva York, University School of Law, p. 195 y ss., [en lnea] http://biblio.juridicas.unam.mx/
libros/8/3734/15.pdf

148
derecho humano al agua. procesos colectivos

que aquel que actuar gestionando intereses colectivos, lo haga apro-


piadamente.(13)

Ahora bien, la doctrina ha definido a la representatividad adecuada como


el requisito de las pretensiones de incidencia colectiva segn el cual,
quien interviene en el proceso gestionando o representando los intere-
ses de una clase, debe poseer las condiciones personales, profesionales,
financieras, etc., suficientes para garantizar una apropiada defensa de di-
chos intereses.(14)

La exigencia de una representatividad adecuada es aplicable tanto para


las acciones colectivas que versan sobre intereses de naturaleza indivisible
(difusos y colectivos) o indivisible (individuales homogneos).(15)

2.1.2.1. Criterios de representatividad adecuada

Respecto de qu criterios determinarn que un representante sea adecua-


do para defender los intereses del colectivo, depender de cada legisla-
cin nacional y/o provincial.

A nivel nacional, no existe una reglamentacin concreta que entregue una


pauta sobre cmo se debe evaluar la idoneidad del representado. Mien-
tras, en la provincia de Buenos Aires, la ley 13.928 que regula la accin
de amparo, establece en su art. 7 que la representacin adecuada del
grupo resulta de la precisa identificacin del mismo, la idoneidad de quien
pretenda asumir su representacin, la debida notificacin y publicidad del
litigio y el planteo de cuestiones de hecho y de derecho comunes y homo-
gneas a todo el colectivo.

El problema de una norma como esta es que, en una lgica circular, se-
ala que para que el representante sea adecuado, se requiere que sea
idneo y no aclara qu criterios se deben considerar para acreditar dicha

(13) Para un anlisis ms detallado de la temtica consultar Verbic, Francisco; Oteiza, Eduardo,
La representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos colectivos.
Jurisprudencia anotada

Cules son los nuevos estndares que brinda el fallo Halabi?, en Revista Jurisprudencia
Argentina, AbeledoPerrot, 2010 y Giannini, Leandro J., La representatividad adecuada en
los procesos colectivos, en AAVV, Procesos colectivos, Eduardo Oteiza (coord.), Santa Fe,
Rubinzal - Culzoni Editores, 2006, pp. 179/214.

(14) Giannini, Leandro J., ibid., p. 179.

(15) Ibid.

149
andrs lpez cabello

idoneidad. Adems, el resto de criterios mencionados, nada tiene que ver


con la idoneidad del representante, sino que son caractersticas del pro-
cedimiento que, si bien aportan a la legitimidad del proceso colectivo, no
aseguran una representacin adecuada de los intereses del colectivo.

Por su parte, en Halabi la Corte intenta suplir esta mora del legislador
apuntando tres criterios en virtud de los cuales entiende que existe una re-
presentacin adecuada en el caso particular. Si bien es positivo que la Corte
reconozca la necesidad de evaluar y fundamentar la idoneidad del represen-
tante en un proceso colectivo, lo cierto es que ninguno de los criterios esgri-
midos en la sentencia es apto para evaluar la idoneidad de un representante
colectivo, colaborando as, a la confusin generalizada al respecto.(16)

Ahora bien, para garantizar un adecuado acceso a la justicia, es necesa-


rio que existan criterios normativos que ayuden a los jueces a evaluar la
idoneidad de los representantes, pero se debe cuidar de no encorsetar al
Tribunal en conceptos estrictos o meras formalidades que conviertan en
definitiva a la evaluacin en un proceso formalista y ficticio que no cumpla
con su funcin.(17)

En este sentido, el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoam-


rica(18) enuncia algunos criterios en virtud de las cuales los jueces deben
realizar su evaluacin, pero no los enumera de forma taxativa. De esta for-
ma, el juez tiene cierta apreciacin discrecional para determinar en el caso
concreto y atendidas las circunstancias particulares, si un actor idneo
en los papeles efectivamente lo es con relacin a un determinado caso
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colectivo en particular.

Los criterios enumerados en el art. 2 del Cdigo Modelo son: la credibili-


dad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes

(16) Para una crtica detallada a los criterios utilizados por la Corte en Halabi, consultar
Verbic, Francisco y Oteiza, Eduardo, op. cit.

(17) Giannini, Leandro J., op. cit.

(18) El Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica fue aprobado en la Asam-
blea General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, celebrada durante las XIX Jor-
nadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, en octubre de 2004. Fue producto de un intenso
trabajo dentro del seno del instituto, que tuvo su origen en la propuesta del profesor brasileo
Antonio Gidi, de emprender la preparacin de un Cdigo Modelo de Procesos Colectivos,
siguiendo la impronta del Cdigo Procesal Civil Modelo y Cdigo Procesal Penal Modelo.

150
derecho humano al agua. procesos colectivos

en la proteccin judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los


miembros del grupo, categora o clase; su conducta en otros procesos
colectivos; la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo,
categora o clase y el objeto de la demanda; el tiempo de constitucin de
la asociacin y la representatividad de esta o de la persona fsica respecto
del grupo, categora o clase.

Es importante sealar que la exigencia de una representatividad adecuada


en los procesos colectivos no quiere decir que se exige que el represen-
tante sea un superlitigante, sino que a lo que se apunta es a un estndar
medio de diligencia en la gestin de los intereses ajenos y la ausencia de
conflictos de inters impedientes.(19)

2.1.2.2. Respecto de la oportunidad de control

El deber de controlar la representatividad adecuada de aquel que se arro-


ga la representacin del colectivo recae sobre el juez de la causa y debe
ser realizado al comienzo del proceso, como examen de admisibilidad.
Por lo menos as lo dispone el art. 3 de la acordada 32/2014 de la CSJN
que seala, entre otras cosas, que el juez tiene que realizar un examen de
admisibilidad de la accin colectiva en la que se evale la idoneidad del
representante.(20)

Esta evaluacin, al momento de la admisibilidad, se debe considerar


como un mnimo indispensable en todo proceso colectivo, aunque no sa-
tisfactorio.

Tanto el sistema norteamericano como las reglas propuestas en el Cdi-


go Modelo para Iberoamrica(21) contemplan un mecanismo de control
permanente de la idoneidad del representante y no solo al momento de
la admisibilidad. As, la evaluacin de la representacin adecuada en un

(19) Giannini, Leandro J., op. cit.


Jurisprudencia anotada

(20) Corresponde aclarar que las normas contenidas en dicha acordada son de aplicacin
para las causas que tramitan ante la justicia nacional, no obligando a los tribunales provin-
ciales. Art. 2 del Reglamento: La inscripcin comprende a todas las causas de la especie
indicada, radicadas ante el Poder Judicial de la Nacin, cualquiera que fuese la va procesal
por la cual tramiten juicio ordinario, amparo, habeas corpus, habeas data, u otros y el
fuero ante el que estuvieran radicadas.

(21) Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica, art. 2, prr. 3.

151
andrs lpez cabello

proceso colectivo no causa estado y puede ser revisada durante el pro-


ceso de oficio por el tribunal o a peticin de parte.

Esto se explica por cuanto es durante la tramitacin de la causa cuando


se pueden generar los mayores problemas en cuanto a la representacin
adecuada. Cuando comienzan las negociaciones con la contraparte y se
discuten acuerdos extrajudiciales es cuando los conflictos de inters co-
mienzan a aflorar.(22)

Es importante sealar que la constatacin de que no existe una represen-


tatividad adecuada no conlleva necesariamente el rechazo de la accin
colectiva, sino que en ese caso, se abren nuevos canales de partici-
pacin con el objeto de que los intereses del grupo sean idneamente
representados.(23)

Por ejemplo, el Cdigo Modelo resuelve esta cuestin notificando al Mi-


nisterio Pblico y dems interesados para que voluntariamente concurran
al litigio como nuevos representantes, ampliando as, la legitimacin ex-
traordinaria.(24)

Otra opcin que se ha propuesto es la creacin de sub clases, cuando la


idoneidad de la representacin caduca por la constatacin de conflictos
de intereses insalvables entre el representante colectivo y los intereses de
parte del grupo.(25)

(22) Verbic, Francisco; Oteiza, Eduardo, op. cit., los momentos en que se torna ms exigi-
ble el mentado control se presentan una vez que la causa ya est tramitando. Nos referimos
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en especial a los momentos en que las partes comienzan con negociaciones para llegar a un
acuerdo transaccional (esto es, cuando las tentaciones a fin de cerrar el caso incrementan
para los abogados y/o representantes de la clase.

(23) Gidi, Antonio, Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos
Individuales en Brasil: Un modelo para pases de derecho civil, Mxico DF, UNAM, 2004, p. 80.
Vale apuntar que la doctrina no es conteste en este sentido. Por ejemplo, Gidi afirma que en
estas situaciones la accin debiera ser rechazada. En consecuencia, aunque la legislacin de
la accin colectiva brasilea no aborda este tema, y aun no sea la opinin general entre los ju-
ristas brasileos, yo sugiero que una representacin incompetente de los derechos del grupo
por un representante debe ser considerada una violacin al debido proceso legal garantizado
por la Constitucin brasilea. En tales circunstancias, el tribunal debe desechar el caso. Si el
tribunal no lo hace e inadvertidamente decide sobre el fondo del caso, la sentencia no debe
tener efectos de cosa juzgada.

(24) Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica, art. 3, prr. 4.

(25) Verbic, Francisco; Oteiza, Eduardo, op. cit.

152
derecho humano al agua. procesos colectivos

2.1.2.3. Representatividad adecuada y cosa juzgada

Si en la Argentina como ocurre en Estados Unidos y a diferencia de Bra-


sil la regla general es que la cosa juzgada en procesos colectivos tiene
efectos erga omnes, sea la resolucin favorable o contraria a los intereses
del grupo (pro et contra), no puede soslayarse la importancia de que exis-
ta una representacin adecuada de los intereses del colectivo, mxime si,
como en este caso, la justicia veta el ingreso de nuevos afectados como
intervinientes en la causa.

En este punto es necesario realizar una aclaracin, pues en los cuerpos


normativos relevantes en esta materia en la Argentina, existe un tratamien-
to diferencia respecto de los efectos de la cosa juzgada.

Por una parte, la Ley General de Medioambiente, en su art. 33, contempla


el efecto erga omnes de la sentencia, salvo que la demanda fuere recha-
zada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.(26) En estos
casos se contempla la posibilidad de volver a plantear la cuestin colectiva
con nuevas pruebas.

Por otro lado, el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor establece


un sistema hbrido en que la sentencia tendr efectos erga omnes si es
acogida (propio del sistema secundum eventum litis), pero de todas for-
mas contempla la posibilidad de exclusin u opt out antes del dictado de
sentencia (propio del sistema pro et contra).(27)

Gidi, al analizar la relacin entre la representatividad adecuada y los efec-


tos expansivos de la cosa juzgada seala:

Los intereses de los miembros ausentes del grupo pueden ser


mal representados o ser vctimas de fraude. Sin embargo, los

(26) Verbic, Francisco; Oteiza, Eduardo, Ibid., p. 349. Como seala Verbic, las deficiencias pro-
batorias previstas por la norma son una clara demostracin de que la representatividad del
Jurisprudencia anotada

legitimado no era adecuada, haciendo que una sentencia dictada en tales condiciones resul-
te inoponible a los miembros ausentes del grupo.

(27) Art. 54, inc. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor: La sentencia que haga lugar a
la pretensin har cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usua-
rios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su
voluntad en contrario previo a la sentencia en los trminos y condiciones que el magistrado
disponga.

153
andrs lpez cabello

miembros ausentes no deben estar obligados por los actos de


una representacin inadecuada. La misma nocin de una re-
presentacin inadecuada debe ser vista como una contradic-
cin en sus trminos: una inadecuada representacin es una
no-representacin.(28)

Ahora bien, aun cuando la legislacin contemple la posibilidad de que la


cosa juzgada respecto del resto de interesados sea secundum eventum
litis (solo oponible cuando sea favorable a los intereses del grupo, ms
no si es contraria), esto no obsta a que el rechazo de la accin colectiva
tenga efectos perjudiciales para los particulares que quieran accionar
individualmente.

En Brasil, donde existe un desarrollo normativo importante sobre el tema,


no se exige explcitamente el control de la representatividad adecuada,
justificndose en que si la justicia resuelve contra los intereses del grupo,
la cosa juzgada no ser oponible a los terceros que no intervinieron en la
causa.(29) El nico efecto que tendr es el de cerrar la va colectiva para el
mismo reclamo, quedando a salvo la accin individual de los afectados.(30)

De todas formas, un sistema diferenciado del efecto expansivo de la cosa


juzgada de los procesos colectivos no asegura necesariamente la indem-
nidad de los interesados que no intervinieron en la causa, frente a la mala
o deficiente gestin del representante. Aunque se prevean casos en que
la cosa juzgada no tendr efectos expansivos para el resto de los inte-
resados, esto no implica que el accionar del representante colectivo sea
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incapaz de perjudicarlos.

Una sentencia colectiva contraria a los intereses del grupo, posiblemen-


te traiga consigo efectos disuasivos para la presentacin de acciones in-
dividuales por parte de particulares, considerando especialmente que la
accin individual probablemente no se justifique en atencin a la relacin
costo-beneficio del litigio, tan conocida en los casos de consumo.

(28) Gidi, Antonio, op. cit., p. 80. El resaltado nos pertenece.

(29) Gidi, Antonio, ibid., pp. 72/78.

(30) Vale sealar que en Brasil, los particulares aun cuando fueran afectados directos, no
gozan de legitimacin extraordinaria para las acciones colectivas. Ver. Art. 82 del Cdigo
Consumidor de Brasil.

154
derecho humano al agua. procesos colectivos

En este sentido, podemos afirmar: los miembros de una clase pueden


verse irremediablemente perjudicados por el actuar del legitimado, aun
cuando la cosa juzgada respecto de la pretensin individual sea consagra-
da secundum eventum litis. Por lo que este sistema especial de vinculato-
riedad de la res judicata para nada exime o hace innecesario el recaudo
bajo estudio [la representatividad adecuada].(31)

2.1.2.4. La representatividad adecuada en Kersich

El problema es que, en la causa que comentamos, ni la Corte ni los tribu-


nales inferiores llevaron a cabo una evaluacin de la idoneidad de los re-
presentantes (tanto de los afectados, como de los abogados de estos).(32)

Si bien de manera implcita la Corte hace suyos los argumentos de la


demandada, reconociendo la representacin adecuada de los litigantes
originarios y los efectos expansivos del proceso colectivo, en ningn mo-
mento realiza evaluacin alguna respecto de las caractersticas de los ac-
cionantes originarios para asegurar su idoneidad, que justifique la exclu-
sin de nuevos demandantes.

La demandada aleg en su escrito que el grupo que promovi originalmen-


te la accin de amparo acreditara una representacin suficiente del resto
de los interesados y solicit revocar la admisin de los 2641 adherentes,
sin perjuicio de los eventuales efectos expansivos del fallo a su respecto.

Adems sostuvo: La Suprema Corte Provincial ha desconocido la funcin


representativa del juicio colectivo, y ha desnaturalizado su funcionamiento,
al permitir que se incorporen al mismo tantos litigantes como personas in-
volucradas podran llegar a encontrarse en la supuesta situacin de base.(33)

En mi opinin, si no se est permitiendo el ingreso a la causa (y la posi-


bilidad de opt out no se avizora como posibilidad cierta) la Corte debi
haber realizado un examen ms exhaustivo respecto de la idoneidad de
Jurisprudencia anotada

(31) Giannini, Leandro J., op. cit.

(32) Verbic, Francisco; Oteiza, Eduardo, op. cit. La idoneidad de los representantes no debe
solo evaluarse respecto de los afectados legitimados, sino tambin debe hacerse respecto
de los abogados que los representan y que sern en definitiva de quines depende en gran
medida el avance y justa resolucin de la causa.

(33) CSJN, Kersich, consid. 6.

155
andrs lpez cabello

los accionantes, considerando especialmente que se trata de una afecta-


cin grave a un derecho fundamental que es indispensable para el goce
del resto de los derechos.

De todas formas, se podra argumentar que esta tarea de evaluacin de


idoneidad no es funcin de la CSJN sino del tribunal de instancia. Sin per-
juicio de que, efectivamente, es el juez de primera instancia quien debiera
evaluar la idoneidad del representante al darle curso a la accin colecti-
va, no menos cierto es que la CSJN ni siquiera hizo referencia al tema,
limitndose a sealar de manera muy genrica que se deban aplicar
las reglas de los procesos colectivos delineados en Halabi (reglas que,
como vimos, no son claras y establecen criterios que en nada contribuyen
a determinar la representatividad de los accionantes).

Ahora bien, algunos afirman que a partir de este fallo la Corte habra
resuelto definitivamente algunas cuestiones relativas a las acciones colec-
tivas sobre derechos de incidencia colectiva acerca de bienes indivisibles
como hiciera en Halabi respecto de los intereses individuales homo-
gneos. Sealan que, de conformidad con lo resuelto en Kersich, en
procesos en que se discuten derechos sobre bienes colectivos indivisibles,
cualquier titular o grupo de titulares de un derecho de incidencia colecti-
va indivisible amenazado o lesionado acredita una representacin co-
lectiva idnea para promover una accin colectiva que procure una tutela
judicial efectiva.(34)

En mi opinin, esta es una apreciacin equivocada y parcial de lo resuelto


(o irresuelto) por la Corte en Kersich. No debemos olvidar que la Corte
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no se hace cargo de la evaluacin de la idoneidad de los representantes,


al menos no explcitamente, pero esto no implica que la Corte haya enten-
dido que todo afectado es un representante idneo.

Ahora bien, ms all del caso particular, afirmar que todo titular de un
derecho sobre bienes colectivos indivisibles ser un representante id-
neo del colectivo es, por lo menos, errado. Cosa distinta es afirmar que,
en estos casos, cualquier afectado se encuentra legitimado para accionar
conforme el art. 43 CN.

(34) Gil Domnguez, Andrs, Derecho de acceso al agua potable, procesos colectivos y re-
presentacin colectiva adecuada, [en lnea] http://underconstitucional.blogspot.com.ar/
2014/12/derecho-de-acceso-al-agua-potable.html

156
derecho humano al agua. procesos colectivos

El que una persona afectada por un hecho se encuentre formalmente le-


gitimado para accionar ante los Tribunales de Justicia no implica necesa-
riamente que sea un representante adecuado de los intereses colectivos.
Un afectado formalmente legitimado que interpone accin colectiva
puede perfectamente no ser un representante adecuado de los intereses
del grupo, sea por inexperiencia o impericia, sea por conflictos de intere-
ses o contraposicin de agendas, etc.(35)

La legitimacin extraordinaria que suponen los procesos colectivos exi-


gen, por las razones expuestas ms arriba, que aquel que defienda los
intereses del grupo ante la justicia, no solo sea un actor formalmente le-
gitimado, sino que adems sea idneo para llevar adelante un defensa
robusta de los intereses del grupo.

La importancia del control de la idoneidad del representante en los pro-


cesos colectivos es fundamental y es lo que justificara, en ltima instancia,
los lmites impuestos por la Corte para el acceso a la causa como intervi-
nientes a personas interesadas, formalmente legitimadas para actuar. Sin
el control de la idoneidad del representante colectivo, no se puede es-
perar que la sentencia sea oponible a aquellos que fueron impedidos de
intervenir en la causa.

Seala la doctrina:
Teniendo en cuenta el alto sacrificio que implican los procesos co-
lectivos para la autonoma individual de las personas afectadas, y
considerando que la presencia de tales personas en el marco del
debate atentara contra la razn misma de establecer este tipo
de mecanismos de discusin, la nica forma de compatibilizar
la existencia de un sistema procesal colectivo con la garanta de
debido proceso legal de los miembros del grupo es el ejercicio
de un estricto control de parte del juez respecto de la calidad de
quien asume su representacin (parte y abogados, claro est).(36)
Jurisprudencia anotada

En este contexto, solo queda esperar que el tribunal de instancia, al mo-


mento cumplir la conminacin de la Corte y resolver conforme a derecho

(35) Verbic, Francisco; Oteiza, Eduardo, op. cit.

(36) Ibid.

157
andrs lpez cabello

la solicitud de adhesin, s realice una apropiada evaluacin de la repre-


sentatividad adecuada de los accionantes originales. Sin el cumplimiento
de esta obligacin fundamental, no se puede esperar un legtimo efecto
expansivo de la cosa juzgada resultante.

2.1.3. El debido proceso: va de doble mano


Hasta ahora nos referimos exclusivamente a la proteccin de las garantas
del debido proceso de la parte activa del proceso colectivo, sealando
los mecanismos de proteccin especficos que sirven de contrapeso a la
legitimacin extraordinaria que este tipo de procesos implica.

Ahora bien, un elemento importante que introduce la Corte en el caso


Kersich quizs el ms interesante es la consideracin del derecho
de defensa del demandado en una accin colectiva.

Para la Corte, la incorporacin de tantos nuevos demandantes a la causa,


adems de no condecirse con la esencia de los procesos colectivos, trae
consigo la vulneracin del derecho de defensa de la parte demandada,
garanta indispensable de todo debido proceso legal. Adems, no pode-
mos negar que tal cantidad de adherentes podra, en definitiva, redundar
en una denegacin de justicia para ambas partes, tornando el proceso
colectivo en un inmanejable cmulo de acciones individuales, sumindolo
en un marasmo insalvable.

A esto se suma que el tribunal de instancia, junto con incorporar a 2641


personas al litisconsorcio, impone a la demandada la carga desmesu-
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rada por cierto de confeccionar un informe circunstancial de cada uno


de los intervinientes. De todas formas, queda la interrogante respecto de
qu hubiera resuelto la Corte de no haber mediado esta disposicin del
tribunal.(37)

As, en la sentencia la Corte seala:


... que los jueces provinciales no pudieron integrar, de manera
intempestiva y sorpresiva, a un nmero exorbitante de coactores

(37) En mi opinin, la Cmara se equivoca cuando afirma que no se vulnera el derecho de de-
fensa de ABSA por la posibilidad de prrroga del plazo para la confeccin de los informes. Es
que el plazo o su prrroga, en este caso, no tiene relevancia. Se trata de un amparo colectivo
que, para su eficacia, no requiere un informe circunstanciado de cada uno de los afectados y
que viene a obstaculizar el rpido acceso a la justicia.

158
derecho humano al agua. procesos colectivos

al amparo colectivo ambiental, sino que debieron arbitrar los me-


dios procesales necesarios que, garantizando adecuadamente
la defensa en juicio del demandado, permitieran que las deci-
siones adoptadas en el marco del presente proceso alcancen a
la totalidad del colectivo involucrado, sin necesidad de que sus
integrantes deban presentarse individualmente en la causa, me-
dida que claramente desvirta la esencia misma de este tipo de
acciones.(38)

En otras palabras, los tribunales tienen por tarea evitar la confeccin de


una mega litisconsorcio que haga impracticable el avance del proceso
y que redunde, por un lado, en una denegacin de justicia para el de-
mandante y, por el otro, en una vulneracin del derecho de defensa del
demandado. Para esto es que, en definitiva, existen las reglas de los pro-
cesos colectivos, cuyos efectos han de alcanzar a todos los afectados, sin
necesidad de concurrir a la litis como parte.

2.1.4. Efectos preclusivos de la representatividad adecuada?


Ahora bien, considerando lo resuelto por la Corte al rechazar la incorpora-
cin de 2641 adherentes en la causa Kersich y clausurar el ingreso de
nuevos actores en Mendoza, queda por dilucidar si la constatacin de
que existe una representatividad adecuada en la defensa de los intereses
del grupo tiene o no un efecto preclusivo para la intervencin de otros
afectados.

En mi opinin, no por acreditarse una representatividad adecuada se de-


ber necesariamente clausurar el ingreso a nuevos interesados que pue-
dan demostrar legitimacin para actuar en la causa. Considero que la evi-
dencia de una representatividad adecuada no tiene un efecto excluyente
o preclusivo respecto de la incorporacin de nuevos interesados. Esto solo
ocurrir cuando la incorporacin de dichos interesados igualmente legi-
timados e idneos para actuar conlleve la inmanejabilidad de la causa y
la vulneracin de las garantas procesales de la contraparte.
Jurisprudencia anotada

Ser algo que, en definitiva, se deber discutir en cada caso en particular,


ponderando el resto de las circunstancias de la causa, entre ellas, la debi-
da garanta del derecho de defensa de la parte demandada.

(38) Consid. 11.

159
andrs lpez cabello

En definitiva, lo que se plantea no es una regla estricta e inalterable en


virtud de la cual precluya el derecho de los interesados de participar en el
proceso si es que ya existe una representacin adecuada, sino que, en mi
opinin, la Corte realiza una ponderacin entre el legtimo inters de los
vecinos de querer participar en el proceso y la proteccin del derecho de
defensa de la demandada.

2.1.5. Medidas cautelares


Otra de las interrogantes que se plantean con este fallo es qu extensin
deber tener la cautelar que dicte el tribunal inferior, cumpliendo con lo
ordenado por la Corte.

Si bien la Corte acoge el recurso deducido por la demandada, dejando


sin efecto la incorporacin de 2641 adherentes, orden mantener provi-
soriamente la cautelar hasta que el juzgado dicte una nueva resolucin
conforme las reglas de los procesos colectivos.

El problema es que, como no existe regulacin al respecto, no queda en


claro a quines deber alcanzar la medida cautelar en un proceso colecti-
vo como este.

De seguro que no ser solamente a los demandantes originales, pues en


ese caso no tendra sentido la utilizacin de un proceso colectivo que, en
definitiva, redunde en una desproteccin de todo aquel afectado que no
tenga intervencin directa en la litis.
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Cabe preguntarse si al ser una afectacin colectiva que, salvo demostra-


cin contraria, afecta a todos los vecinos de 9 de Julio con suministro de
agua de ABSA, las medidas cautelares beneficiaran no solo a los deman-
dantes originales y los 2641 adherentes, sino a los 48.000 habitantes de la
localidad?

Es ms, si consideramos que la presencia de arsnico en el agua en la


Argentina es una realidad reconocida por la OMS(39) y que existen diver-
sas causas contra ABSA de vecinos de otras localidad, todas ellas por la
misma afectacin, acaso no sera procedente una medida cautelar que

(39) OMS, Nota descriptiva N 372 sobre Arsnico, diciembre de 2012, [en lnea] http://
www.who.int/mediacentre/factsheets/fs372/es/

160
derecho humano al agua. procesos colectivos

abarque a todos los afectados? En este caso, atendidas las circunstancias,


podra la Corte haber aprovechado de mejor forma la resolucin de este
caso, con miras a una solucin ms estructural?

Por otra parte, un elemento de inters aqu es la clasificacin del caso


como de medioambiente y no de consumo, con directa incidencia
en lo que respecta a la proteccin cautelar de los afectados. Tratndose
de un caso ambiental se aplican ciertos principios particulares, propios
del derecho ambiental y recogidos en nuestro pas en el art. 4 de la
ley 25.675 como el principio preventivo y precautorio, que le dan preemi-
nencia a evitar el dao, an ante la mnima sospecha de que este ocurra.

En particular, el principio precautorio cumple un rol fundamental en el de-


recho ambiental, por cuanto en virtud de este, la falta de certeza cient-
fica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin
de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin
del medio ambiente.(40)

As, la Corte, luego de acoger el recurso de la demandada, rechazando la


incorporacin de los vecinos que queran adherir, dispone que no obs-
tante, estando en juego el derecho humano al agua potable deber man-
tenerse la cautelar dispuesto por el tribunal de origen, con base en los
principios de prevencin y precautorio.

Por ltimo, se podra afirmar que, atendiendo a lo recin expuesto, en la


resolucin de una medida cautelar en un caso colectivo que afecta dere-
chos fundamentales de miles de personas que no intervienen en la causa
(sea voluntaria o forzosamente) y considerando la aplicacin de los princi-
pios de prevencin y precautorio, resulta an ms imperiosa la necesidad
de un tratamiento integral de la problemtica.(41)

(40) Ver: principio 15 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo en 1992.


Jurisprudencia anotada

(41) De todas formas, no se debe olvidar lo resuelto por la Corte en la causa Thomas, Enri-
que c/ Estado Nacional s/ amparo, que incorpor como requisito de las medidas cautelares,
el criterio de razonabilidad. Seal la Corte, que la proporcionalidad, como efecto esencial
del principio de razonabilidad, resulta un requisito de toda la actividad del Estado, incluida
la dictacin de medidas cautelares (consid. 9 del voto de la mayora).
El juez Petracchi, haciendo referencia a la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su
voto concurrente, justifica la aplicacin de tal principio a la actividad judicial del Estado
inclusive, y no solo a las medidas de injerencia estatal del legislativo y el ejecutivo, como

161
andrs lpez cabello

3 | El derecho al agua
La sentencia de la Corte ha repercutido en los medios de comunicacin
y foros especializados por su relevancia en cuanto al reconocimiento del
derecho al agua como un derecho humano. Lo cierto es que en el mbito
internacional este derecho se encuentra reconocido explcitamente hace
aos. Ya en 1977 el Plan de Accin de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Agua celebrada en Mar del Plata, declar que todos los
pueblos, cualquiera que sea su nivel de desarrollo o condiciones econ-
micas y sociales, tienen derecho al acceso a agua potable en cantidad y
calidad acordes con sus necesidades bsicas.

Desde ese momento, se fueron sucediendo a nivel internacional diversos


reconocimientos del derecho humano al agua potable, en distintos nive-
les.(42) Tanto la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Contra la Mujer, la Convencin de los Derechos del Nio y
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos en Materia de Derechos Econmicos, sociales y culturales (Protocolo
de San Salvador) garantizan el derecho al agua potable como un derecho
humano fundamental.

A partir de la construccin internacional del derecho humano al agua, la


Corte Suprema asume su existencia y exigibilidad en el orden normativo
interno, pero limitando siempre su reconocimiento formal, si entrar a dilu-
cidar su contenido sustantivo. Seala, por ejemplo, que el acceso al agua
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potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas,(43)


pero no se analiza en qu condiciones y cmo se debe garantizar ese ac-
ceso al agua.

un imperativo de la clusula constitucional del debido proceso, en particular para la parte


demandada. En definitiva, seala que la medida judicial ordenada debe ser proporciona-
da a la naturaleza y magnitud de la violacin constitucional de derechos que se invoca
(consid. 10).

(42) Para un anlisis profundizado del desarrollo del derecho al agua en las resoluciones
de Naciones Unidas, consultar: Del Castillo, Lilian, Los Foros del Agua. De Mar del Plata
a Estambul. 1977-2009, documento de trabajo N 86, agosto de 2009, Consejo Argentino
para las Relaciones Internacionales, [en lnea] http://www.aida-waterlaw.org/PDF/Foros_del_
Agua_libro.pdf

(43) CSJN, Kersich, consid. 12.

162
derecho humano al agua. procesos colectivos

Si bien la controversia principal era respecto de cuestiones procedimen-


tales referidas a los procesos colectivos, no se entiende que la CSJN no
haya aprovechado la oportunidad de ahondar en las obligaciones que le
competen al Estado para garantizar el derecho al agua. Llama la atencin
especialmente que citando resoluciones del Consejo de Derechos Hu-
manos y la Asamblea General apenas haga referencia a la Observacin
General N 15 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas (OG 15 Comit DESC); ya que el mayor desarrollo
del contenido normativo del derecho al agua, se encuentra en dicha Ob-
servacin General.

As, aprovecharemos este lugar para adentrarnos un poco en el contenido


sustantivo del derecho al agua y las obligaciones que este importa para
los Estados y particulares.

3.1 | Respecto del contenido


del derecho humano al agua
El Comit DESC de Naciones Unidas es el rgano de expertos indepen-
dientes encargado de supervisar el cumplimiento del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de los Estados
partes, siendo el intrprete autorizado de su texto. Dichas interpretacio-
nes se publican en forma de Observaciones Generales temticas, como
la N 15, referida especficamente al derecho al acceso al agua potable.

En la OG 15, el Comit DESC afirma que, si bien el derecho humano al


agua no se encuentra reconocido explcitamente en el PIDESC, se deri-
va necesariamente de las garantas contenidas en los arts. 11 y 12. As,
seala:

El derecho al agua se encuadra claramente en la categora de


las garantas indispensables para asegurar un nivel de vida ade-
Jurisprudencia anotada

cuado, en particular porque es una de las condiciones funda-


mentales para la supervivencia () El derecho al agua tambin
est indisolublemente asociado al derecho al ms alto nivel
posible de salud (prrafo 1 del artculo 12) y al derecho a una
vivienda y una alimentacin adecuadas (prrafo 1 del artculo
11). Este derecho tambin debe considerarse conjuntamente

163
andrs lpez cabello

con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de


Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la
dignidad humana.(44)

De acuerdo con el Comit, el derecho humano al agua consiste en el


derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, ac-
cesible y asequible para el uso personal y domstico,(45) sealando que,
sin perjuicio de que el agua es necesaria para diversas finalidades, en la
asignacin del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla
para fines personales y domsticos. En este sentido, identifica como fac-
tores ineludibles respecto del derecho al agua la disponibilidad, la calidad
y la accesibilidad.(46)

La disponibilidad se refiere a que el abastecimiento de agua de cada


persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y doms-
ticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento,
la colada, la preparacin de alimentos y la higiene personal y domstica.

De acuerdo con la OMS, una persona necesita entre 50 (acceso interme-


dio) y 100 (acceso ptimo) litros diarios para garantizar sus necesidades
bsicas cubiertas y que no surjan amenazas para la salud.(47)

En este sentido, en la provincia de Buenos Aires existe una normativa es-


pecfica para asegurar la disponibilidad vital de agua para las personas,
que prohbe el corte total del suministro de agua en lugares residenciales
por falta de pago.(48)
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

(44) Comit DESC, OG 15.

(45) Comit DESC, OG 15, cit., prr. 2.

(46) Comit DESC, OG 15, cit., prr. 12.

(47) Howard, Guy; Bartram, Jamie, Domestic Water Quantity, Service Level and Health, OMS, 2003,
p. 22, [en lnea] http://www.who.int/water_sanitation_health/diseases/WSH03.02.pdf?ua=1

(48) Ver art. 61 b del decreto 878/2003: En el caso de Usuarios residenciales, el corte del
servicio no podr ser total, debiendo la Entidad Prestadora garantizar un abastecimiento
mnimo vital.
Tambin es interesante lo que ocurre en la provincia de Corrientes, en donde los tribunales
de justicia resolvieron que el corte del suministro de agua por falta de pago es inconstitu-
cional y vulnera los derechos humanos. Vase la sentencia de la Cmara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Corrientes del 19/06/2013 en la causa Gallo Nelson Carlos c/ Aguas

164
derecho humano al agua. procesos colectivos

El factor de la calidad exige que el agua proporcionada sea salubre y, por


lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias qumicas o
radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las per-
sonas.

En Kersich se haba constatado la existencia de niveles de arsnico en el


agua, superiores a los permitidos por el art. 982 del Cdigo Alimentario, lo
que constituira una grave afectacin a la salud de los vecinos de 9 de Julio
por cuanto la exposicin prolongada al arsnico a travs del consumo de
agua y alimentos contaminados puede causar cncer y lesiones cutneas.
Tambin se ha asociado a problemas de desarrollo, enfermedades cardio-
vasculares, neurotoxicidad y diabetes.(49)

Actualmente, el lmite establecido por la OMS es de 0,1 mg. por litro, al


igual que el adoptado por nuestro Cdigo Alimentario nacional.(50)

La OMS reconoce que el arsnico, siendo una amenaza a la salud, se


encuentra en forma natural en las fuentes de agua de diversos pases,(51)
siendo necesaria la implementacin de medidas para prevenir que se
prolongue la exposicin al arsnico implantando un sistema seguro de

de Corrientes SA, [en lnea] http://aldiaargentina.microjuris.com/2013/07/16/se-prohibe-


a-la-empresa-de-aguas-la-interrupcion-del-suministro-al-actor-por-falta-de-pago-pues-es-
esencial-para-el-derecho-a-la-salud/

(49) OMS, Nota descriptiva N 372 sobre Arsnico, diciembre de 2012, [en lnea] http://www.
who.int/mediacentre/factsheets/fs372/es/

(50) Las normas internacionales para el agua potable de la OMS de 1958 recomendaron una
concentracin mxima admisible de arsnico de 0,2 mg/l, basndose en sus posibles efectos
perjudiciales para la salud. En las Normas internacionales de 1963 se redujo este valor a 0,05
mg/l, el cual se mantuvo como lmite superior provisional de concentracin en las Normas
internacionales de 1971. El valor de referencia de 0,05 mg/l tambin se mantuvo en la prime-
ra edicin de las Guas para la calidad del agua potable, publicada en 1984. En las Guas de
1993 se fij un valor de referencia provisional para el arsnico en el lmite prctico de cuanti-
ficacin de 0,01 mg/l, basndose en la preocupacin por su capacidad cancergena en el ser
humano. OMS, Guas para la calidad del agua potable, 3 ed., 2006, p. 250, [en lnea] http://
Jurisprudencia anotada

www.who.int/water_sanitation_health/dwq/gdwq3_es_fulll_lowsres.pdf?ua=1

(51) El arsnico inorgnico est naturalmente presente en altos niveles en las aguas sub-
terrneas de diversos pases, entre ellos la Argentina, Bangladesh, Chile, China, la India,
Mxico y los Estados Unidos de Amrica. Las principales fuentes de exposicin son: el agua
destinada a consumo humano, los cultivos regados con agua contaminada y los alimentos
preparados con agua contaminada. OMS, Nota descriptiva N 372 sobre Arsnico , diciem-
bre de 2012, [en lnea] http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs372/es/

165
andrs lpez cabello

abastecimiento de agua potable destinada al consumo como agua de be-


bida, a la preparacin de alimentos y al riego de los cultivos alimentarios.
Adems, es necesario que el agua tenga un color, un olor y un sabor acep-
tables por la comunidad para prevenir que las personas se vean impelidas
a buscar fuentes de agua que aparenten ser sanas pero que, en realidad,
se encuentren contaminadas.

Por su parte, la accesibilidad tiene cuatro dimensiones superpuestas ac-


cesibilidad fsica, accesibilidad econmica, acceso sin discriminacin y acce-
so a la informacin que interesan especialmente en el contexto argentino,
en el que los sectores ms vulnerables, rurales y urbanos, se ven muchas
veces impedidos de acceder a un suministro continuo y suficiente de agua
potable.

En este sentido, el Comit resalta que los Estados partes del Pacto se en-
cuentran obligados a facilitar y garantizar el suministro necesario de agua
a quienes no disponen de los medios como para costearla.(52)

Un punto de particular inters es el referido al derecho de acceso al agua


de aquellas personas que viven en lo que el Comit denomina asenta-
mientos espontneos las conocidas tomas de terrenos, que devienen
luego en villas sin urbanizar.

Al respecto el Comit seala expresamente que los Estados deben velar


porque las zonas urbanas desfavorecidas, incluso los asentamientos hu-
manos espontneos y las personas sin hogar, deben tener acceso a servi-
cios de suministro de agua en buen estado de conservacin.(53)
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Por su parte, en la Argentina existe una extendida problemtica referida a


la tenencia irregular del suelo, consecuencia de las dificultades para acce-
der a una vivienda. Esta situacin es crtica especialmente en la Ciudad de
Buenos Aires en las que los asentamientos espontneos en terrenos baldos
aumentan y la ocupacin de edificios abandonados es una realidad cons-
tatable. Estas situaciones de irregularidad en la tenencia del suelo, adems

(52) Comit DESC, OG 15, cit., prr. 15. En el mismo sentido, el prrafo 25 seala: los Estados
Partes tambin tienen la obligacin de hacer efectivo (garantizar) el derecho en los casos en
que los particulares o los grupos no estn en condiciones, por razones ajenas a su voluntad,
de ejercer por s mismos ese derecho con los medios a su disposicin.

(53) Comit DESC, OG 15, cit., prr. 16.d.

166
derecho humano al agua. procesos colectivos

de poner en juego el derecho a una vivienda adecuada (art. 11 PIDESC)


acarrean la vulneracin de otros derechos fundamentales, entre los que se
encuentran la posibilidad real de acceder a servicios bsicos como el su-
ministro de agua potable y saneamiento, la energa elctrica, un adecuada
y oportuna atencin de salud, etc. Al respecto el Comit seala que no
debe denegarse a ningn hogar el derecho al agua por razn de la clasifi-
cacin de su vivienda o de la tierra en que esta se encuentra.(54)

En relacin con lo anterior, el Comit reconoce que la obligacin de cum-


plir con el derecho de acceso al agua exige que los Estados reconozcan
en grado suficiente el derecho al agua en sus ordenamientos jurdicos in-
ternos y que confeccionen e implementen una estrategia y plan de accin
nacional en materia de recursos hdricos para asegurar su ejercicio para
toda la poblacin.(55)

En este punto es importante sealar que el Anteproyecto de Cdigo Civil


y Comercial reconoca, en su art. 241, el derecho fundamental de acceso
al agua potable todos los habitantes tienen garantizado el acceso al
agua potable para fines vitales pero fue excluido por el Poder Ejecutivo
al momento de enviarse al Congreso de la Nacin.(56) Por otra parte, como
se indic recin, como parte de la obligacin de cumplir, el Estado tam-
bin debe confeccionar e implementar una estrategia y plan de accin

(54) Comit DESC, OG 15, cit., prr. 16. d. El destacado nos pertenece.

(55) Comit DESC, OG 15, cit., prr. 26.

(56) Durante la discusin que antecedi a la aprobacin del Cdigo, la Red Habitar Argenti-
na, Iniciativa multisectorial por el derecho a la tierra, la vivienda y hbitat, entre otras obser-
vaciones presentadas al Congreso, incluy una referida especficamente a la necesidad de un
reconocimiento explcito del derecho al agua en la legislacin civil.
Apuntando a la dificultad de ciertos sectores para acceder a servicios pblicos bsicos por
la condicin de su vivienda, se propuso, infructuosamente, la incorporacin de una norma
protectora que estableciera que la titularidad de derechos reales no puede ser utilizada
como obstculo para el acceso a servicios pblicos bsicos ni a condiciones adecuadas de
vivienda. En el documento presentado al Congreso se expuso que es necesario que el
Cdigo incluya el avance de la jurisprudencia en ese campo, que viene reconociendo que la
Jurisprudencia anotada

inexistencia del ttulo de dominio no obsta el acceso a los servicios pblicos bsicos. Con esa
propuesta no se busca aqu reconocer derechos reales, sino garantizar que el Derecho Civil
no sea un elemento de limitacin al ejercicio de los derechos humanos, como por ejemplo
el acceso al agua y a servicios bsicos esenciales. Ver: Por un Cdigo Civil y Comercial que
proteja el derecho a la vivienda y a la tierra y habilite la mediacin estatal en las relaciones
privadas en un pas que se aleja del neoliberalismo. Propuestas para la Comisin Bicameral
para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, p. 5, [en lnea]
http://www.cels.org.ar/Common/documentos/DocRedHabitarreformaCCyC.pdf

167
andrs lpez cabello

nacional en materia de recursos hdricos para asegurar su ejercicio para


toda la poblacin. Ahora bien, la Organizacin Mundial de la Salud, en
el Informe de Anlisis y Evaluacin Global de Saneamiento y Agua Pota-
ble de 2015 (GLASS, por su siglas en ingles), haciendo un relevamiento de
aquellos pases que cuentan con una poltica nacional de agua, se refiere
explcitamente a la Argentina como uno de aquellos pases que carecen de
una poltica nacional y que lo justifican aduciendo que el servicio de provi-
sin de agua potable est a cargo de concesionarias.(57) En este sentido, no
se debe olvidar que la obligacin de garantizar los derechos humanos de la
poblacin es una obligacin ineludible del Estado, no pudiendo excusarse
en la participacin excluyente de terceros particulares en la provisin de un
servicio pblico.(58)

Respecto del agua, la OG 15 seala explcitamente que, en el caso de que


los servicios de suministro de agua sean explotados o controlados por
terceros, los Estados deben impedir que se menoscabe el acceso fsico al
agua en condiciones de igualdad y a un costo razonable a recursos de agua
suficientes, salubres y aceptables, debiendo establecerse un sistema regu-
lador eficaz () que prevea una supervisin independiente, una autntica
participacin pblica y la imposicin de multas por incumplimiento.(59)

En definitiva, dado que existe un derecho humano de acceso al agua pota-


ble por cuanto esto incide directamente en la vida y salud de las personas,
afectando el goce del resto de los derechos fundamentales, el Estado se
encuentra en la obligacin de asegurarlo para toda la poblacin.
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(57) OMS-GLASS (Global Analysis and Assessment of Sanitation and Drinking-Water), 2015:
Reasons cited for the lack of national policies included service provision falling under
the responsibility of concessionaires (e.g. Argentina), p. 5, [en lnea] http://apps.who.int/iris/
bitstream/10665/139735/1/9789241508087_eng.pdf?ua=1

(58) Respecto de la atencin mdica y la proteccin de la salud, la Corte IDH ha sostenido


este criterio consistentemente. Vase, a modo de ejemplo, Corte IDH, Caso Ximenes
Lopes vs. Brasil, 04/07/2006, prr. 89: En relacin con personas que se encuentran re-
cibiendo atencin mdica, y dado que la salud es un bien pblico cuya proteccin est
a cargo de los Estados, estos tienen la obligacin de prevenir que terceros interfieran in-
debidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal, particular-
mente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo tratamiento de salud. La Corte
considera que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud
prestada a las personas bajo su jurisdiccin, como deber especial de proteccin a la vida y
a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es
de carcter pblico o privado.

(59) Comit DESC, OG 15, cit., prr. 24.

168
derecho humano al agua. procesos colectivos

Esta obligacin no implica solamente que el agua suministrada (directa-


mente por el Estado, por un particular o por un hbrido, como ABSA) cum-
pla con los estndares de calidad mnimos para que no constituya una
amenaza para la salud de la poblacin, sino que adems se deben tomar
medidas positivas para asegurar la accesibilidad al agua potable, en espe-
cial para aquellos sectores ms desfavorecidos. Sin perjuicio de esto, no se
debe olvidar que el derecho humano al agua no se refiere exclusivamente
a la calidad o potabilidad del agua, sino que, igualmente importante, el
agua debe ser accesible para toda la poblacin, sin discriminacin alguna.

4 | Consideraciones finales
Si la CSJN ha asumido la construccin pretoriana de la regulacin de los
procesos colectivos, ante la mora del legislador, tiene la responsabili-
dad ineludible de emprender la tarea de manera coherente y con un m-
nimo de claridad que permita a los tribunales (y operadores judiciales)
conocer el terreno en el que se desenvuelven y las reglas del juego.

Lo que pudimos revisar a lo largo de este artculo da cuenta de la nece-


sidad imperiosa de una regulacin clara sobre la temtica, para evitar las
contradicciones que genera la construccin judicial y parcializada del cor-
pus juris de los procesos colectivos en la Argentina.

En este sentido, es inadmisible (y altamente peligroso para la instituciona-


lidad argentina) que no exista claridad respecto de, por ejemplo, qu tipo
de efectos tendr la cosa juzgada en los procesos colectivos erga om-
nes, pro et contra, secundum eventum litis, etc., cundo es procedente
el derecho de exclusin (opt out), qu criterios determinan la idoneidad
de los representantes, y cmo proceder para remediar la falta de repre-
sentatividad adecuada, entre otras cuestiones.

En este caso particular, la Corte debi resolver la controversia surgida por


Jurisprudencia anotada

la incorporacin de 2641 nuevos demandantes en una causa ambiental


por contaminacin del agua con arsnico. Si bien rechaz la incorporacin
de los adherentes alegando que no se habran aplicado las reglas de los
procesos colectivos y se habra vulnerado el derecho de defensa del de-
mandado orden, en virtud del principio de prevencin y precautorio, el
mantenimiento de la medida cautelar a favor de todos los intervinientes,

169
andrs lpez cabello

hasta que el juez de instancia dicte una nueva sentencia conforme a lo


resuelto por la Corte. Ahora bien, los procesos colectivos en la Argentina
son de esencia representativa y se reconoce una legitimacin colectiva ex-
traordinaria para los accionantes, incompatible con la participacin de to-
dos los afectados en la causa, para evitar as la configuracin de un mega
litisconsorcio ingestionable que vaciara de sentido el mismo concepto de
proceso colectivo.

Dada esta legitimacin colectiva extraordinaria, es de vital importancia el


control de la idoneidad de los representantes del inters colectivo. Espe-
cialmente en casos ambientales como este en que los posibles afectados
pueden ser varios miles o millones de personas, la exigencia de una re-
presentatividad adecuada de los intereses del colectivo es fundamental.

En Kersich la CSJN no entra a analizar la calidad de los representantes,


como hizo aunque insuficientemente en su momento en Mendoza,
sino que directamente asume, sin decirlo, que el colectivo afectado se en-
cuentre adecuadamente representada por los demandantes originarios.

La exigencia de una representatividad adecuada no se encuentra regulada


en la legislacin nacional (s en provincia de Buenos Aires, de manera muy
deficitaria y confusa) y siendo de tal relevancia para el desarrollo de los
procesos colectivos, no se entiende cmo la Corte Suprema no se ha dedi-
cado establecer criterios claros, superadores de la confusin que signific
lo resuelto en Halabi.
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Por otra parte, un elemento de gran inters incorporado por la Corte en


esta sentencia es la inclusin del derecho de defensa de la demandada
(y en general, el respeto del debido proceso de ambas partes) entre las
variantes a considerar por el juez al darle curso a una accin colectiva. As,
la alternativa de participacin consagrada en Halabi entra a jugar con
otros factores, no existiendo una regla estricta e inamovible sino ms bien
una ponderacin de intereses, entre el derecho a intervenir, la existencia
de una representatividad adecuada y el respeto del debido proceso, en
particular del derecho de defensa de la demandada.

De todas formas, de la sentencia de la Corte se desprenden diversos inte-


rrogantes que se irn dilucidando con el correr del tiempo y el desarrollo
de la jurisprudencia colectiva.
170
derecho humano al agua. procesos colectivos

Por lo pronto, no queda claro qu capacidad excluyente tiene la configura-


cin de una representatividad adecuada en un proceso colectivo. En otras
palabras, si el juez considera que el inters colectivo se encuentra suficien-
temente representado, quedan automticamente excluidos de participar
otros afectados legitimados? Pareciera que en Kersich gravita especial-
mente el nmero exorbitante de adherentes. Ser acaso que, para poder
ingresar, los interesados estn obligados a demostrar una discrepancia o
divergencia de intereses respecto de los accionantes originales?

Asimismo, tampoco es claro qu ocurre cuando la representatividad ade-


cuada cesa. No existen mecanismos establecidos para responder cuando
el Tribunal constata que ya no existe una representatividad adecuada de
los intereses del colectivo. Se abrir la causa para nuevos accionantes?
Se podr dividir al colectivo, clasificndolo en diversas subclases de
intereses? Qu participacin, si hubiera alguna, le corresponder al Mi-
nisterio Pblico?

Por otra parte, uno de las interrogantes que quedan en el aire, sin res-
ponder y respecto de la cual la Corte no se hizo cargo, es lo que respecta
a las soluciones extrajudiciales de conflictos colectivos.

En Kersich la demandada alegaba que se haba suscripto un acuerdo


transaccional entre los demandantes, ABSA, el Ministerio de Infraestruc-
tura y el Defensor del Pueblo provincial. Consecuencia de la falta de una
regulacin nacional al respecto, no es claro qu efectos tendra la homo-
logacin judicial de un acuerdo extrajudicial entre las partes.(60) De todas
formas, es claro que, especialmente en este tipo de casos en que las par-
tes negocian la solucin (y no es el juez quien gua la composicin del
conflicto) una representatividad adecuada es indispensable.

Ahora bien, entrando en el terreno de fondo respecto del derecho al agua,


esta sentencia es relevante no solo para aquellos casos que actualmente
se estn ventilando en la provincia de Buenos Aires por el suministro agua
Jurisprudencia anotada

que no cumple los estndares del Cdigo Alimentario, sino tambin para
la proteccin del derecho de acceso al agua potable de toda la socie-
dad. Al reconocer la Corte el derecho humano al agua potable como un

(60) Verbic, Francisco; Oteiza, Eduardo, op. cit., en particular la nota 30 referida a la presuncin
de sospecha sobre los acuerdos transaccionales que sostiene Samuel Issacharoff.

171
andrs lpez cabello

derecho humano autnomo y de incidencia colectiva, abre las puertas


para que los sectores postergados de la sociedad a los que hicimos refe-
rencia en el captulo respectivo, puedan llevar sus reclamos a tribunales en
forma conjunta, con mayores posibilidades de xito.

Dems est sealar que cuando se trata de vulneraciones masivas de de-


rechos de sectores vulnerados de la sociedad, con escaso acceso real a la
justicia, el litigio colectivo aparece como una herramienta til y efectiva
para la proteccin de sus derechos.

No se debe olvidar que la jurisdiccin colectiva ha sido utilizada en di-


versas ocasiones como un medio para obtener soluciones estructurales a
problemticas generalizadas que afectan a gran cantidad de personas y
respecto de las cuales los poderes polticos, nacionales o provinciales, no
se han hecho cargo.(61)

El derecho al agua est ntimamente relacionado con el acceso a otros


servicios bsicos en asentamientos espontneos, que se expresan en las
exigencias de urbanizacin de las villas, especialmente en la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires. Es de esperar que, a partir de este precedente
jurisprudencial, ms acciones colectivas busquen indagar en las obligacio-
nes positivas que implica el reconocimiento del derecho al agua.

Con esta sentencia, que sostiene al derecho al agua como un derecho


autnomo e interrelacionado con otros derechos fundamentales, se suma
un nuevo argumento que da cuenta la mora de los poderes polticos en
su obligacin de garantizar los derechos fundamentales de la poblacin,
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

en especial el derecho al ms alto nivel posible de salud y el derecho a


una vivienda y una alimentacin adecuadas. Con este fallo, se perfilan
perspectivas a futuro para que la lucha por el agua llegue a los tribunales
locales, no solo en su aspecto formal, sino para la exigencia de su conteni-
do sustantivo, haciendo operativas las declaraciones de derecho reprodu-
cidas por la Corte en Kersich. Habr que ver.

(61) Como ejemplo paradigmtico de litigios colectivos estructurales, podemos reconocer,


especialmente el caso Mendoza, ampliamente conocido y al que hicimos ya referencia y el
caso Verbitsky, habeas corpus deducido a favor de las personas privadas de libertad en la
provincia de Buenos Aires. Ver, Resolucin de la CSJN en la causa V856/02, Verbitsky, Hora-
cio (representante del Centro de Estudios Legales y Sociales) s/ Habeas Corpus, 03/05/2005.
Para mayor informacin sobre el caso, la sentencia y su ejecucin, [en lnea] http://www.cels.
org.ar/agendatematica/?Info=detalletpl&ss=171&ids=158&item1=172&item2=192&idc=

172
valor de los informes de la CIDH...

sebastin a. rey

Valor de los informes


de la CIDH
Prescripcin de graves
violaciones de derechos humanos
CSJN, ARRILLAGA, ALFREDO MANUEL s/CAUSA N 14.102,
30 de DICIEMBRE de 2014

por Sebastin Alejandro Rey(1)

1 | Los hechos del caso


Los hechos ocurrieron entre el 23 y el 24 de enero de 1989 cuando, en el
marco de la ocupacin del Regimiento de La Tabalada por un grupo perte-
neciente al Movimiento Todos por la Patria, personal de las fuerzas arma-
das, comandado por el entonces general Alfredo Manuel Arrillaga, habra
ejecutado en el interior del regimiento a Ivn Ruiz y Jos Alejandro Daz.

En el marco de la causa penal, la Sala I de la Cmara Federal de Ape-


laciones de San Martn declar prescripta la accin penal y sobresey a
Arrillaga respecto de la imputacin de ser coautor del delito de homicidio
Jurisprudencia anotada

agravado por alevosa.

(1) Magster en derechos humanos (UNLP). Doctorando en derecho (UBA). Investigador ads-
cripto del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Profesor de
derechos humanos (UBA, Universidad Nacional de Jos C. Paz, Universidad Nacional de Ave-
llaneda y Universidad Nacional de La Matanza).

173
sebastin a. rey

Contra dicha decisin la querella interpuso recurso de casacin que fue


declarado inadmisible por la Sala I de la Cmara Federal de Casacin Pe-
nal. Con relacin al primer agravio basado en el concepto de secuela
de juicio afirm que la decisin impugnada cuenta con fundamentos
jurdicos suficientes que impiden su descalificacin como acto jurisdic-
cional vlido. En cuanto al argumento que deba aplicarse la doctrina de
Esposito,(2) sostuvo que, a diferencia de las sentencias de la Corte IDH,
los informes de la CIDH no son obligatorios.

Disconforme, la querella recurri en queja a la CSJN debido a la arbitra-


riedad de la decisin y el carcter federal de las cuestiones planteadas.

2 | Anlisis del Dictamen


de la Procuradora General de la Nacin
La mayora de los jueces de la Corte Suprema decidi hacer suyos los fun-
damentos y conclusiones de la seora Procuradora General de la Nacin,
por lo que dej sin efecto la sentencia apelada y orden se dicte un nuevo
pronunciamiento.

En su dictamen, la Procuradora General analiza correctamente el conte-


nido de la obligacin de cumplir de buena fe las determinaciones de los
tratados, que es un principio bsico de la responsabilidad internacional
que se vincula con la decisin de los Estados, al momento de suscribirlos
o ratificarlos, de abdicar de derechos soberanos en nombre de la buena
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

convivencia internacional.(3)

A partir de aquel, entiende que el planteo referido al deber del Estado


argentino de cumplir la recomendacin efectuada por la Comisin In-
teramericana en su Informe 55/97(4) justificaba acoger el planteo de los
recurrentes.

(2) Fallos: 327:5668.

(3) Bicudo, Helio, Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos y de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
en Corte IDH, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el um-
bral del siglo XXI, 2 ed., San Jos, 2003, t. I, p. 230.

(4) CIDH, Informe 55/97, caso 11.137, Juan Carlos Abella y otros v. Argentina, 18/11/1997.

174
valor de los informes de la CIDH...

Haciendo referencia al precedente de la CSJN, Carranza Latrubesse,(5)


seal que

... con el fin de honrar de la manera ms profunda los compromi-


sos asumidos internacionalmente por nuestro Estado, los tribu-
nales nacionales deben hacer el mximo esfuerzo por cumplir la
jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de
derechos humanos encargados del control de aquellos instru-
mentos internacionales que gozan de rango constitucional en el
orden jurdico argentino.

La ausencia de consideracin de la jurisprudencia de los rganos interna-


cionales y la falta de enunciacin de las razones que pudieran existir para
no seguir la doctrina derivada de la jurisprudencia de tales rganos en el
caso afectaron, segn su criterio, el deber de adecuada fundamentacin
de la sentencia recurrida.

En sntesis, la Procuradora General consider que el a quo incurri en ar-


bitrariedad al rechazar la pretensin de la recurrente con base en que las
recomendaciones de la CIDH no son vinculantes para el Estado argentino,
sin analizar si se hicieron los mejores esfuerzos para cumplir con la reco-
mendacin de la Comisin, es decir, llevar a cabo una investigacin inde-
pendiente, completa e imparcial acerca de los hechos.

Como ya sostuve en otra oportunidad, considero que puede realizarse


una diferenciacin entre el valor del informe preliminar y el del informe
definitivo emitidos por la CIDH, pero una interpretacin armnica del
art. 47.2 del Reglamento vigente de la CIDH aplicable a cualquier es-
tado miembro de la OEA que no vulnere el texto de la CADH, implica
que todos los Estados tienen el deber de cumplir el informe definitivo
de la CIDH y presentar informacin sobre el cumplimiento de las reco-
mendaciones.(6)
Jurisprudencia anotada

(5) Vrtiz Medina, James E., Obligatoriedad de los informes de la CIDH, en Revista Derechos
Humanos, ao 3, n 6 b, Bs. As., Ediciones Infojus, 2014

(6) Rey, Sebastin A., Luces y sombras del fallo Carranza Latrubesse de la Corte Suprema
sobre el valor jurdico de los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
Jurisprudencia Argentina, 2014-I, AbeledoPerrot, 05/03/2014, pp. 25/37.

175
sebastin a. rey

El otro aspecto que me parece relevante de este caso pero no fue anali-
zado como se debi ni por la Casacin ni por la Procuradora es la posible
comisin de graves violaciones de derechos humanos por agentes estata-
les que se investigaba en el caso.

Si, en efecto, estamos ante la investigacin de una posible ejecucin ex-


trajudicial, se debera aplicar sin duda alguna la doctrina inclume de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa al deber de los esta-
dos de investigarlas y sancionar a sus responsables, desarrollado en pro-
fundidad a partir del Caso Barrios Altos vs. Per del ao 2001.(7)

Esta circunstancia diferencia este caso del estndar creado por la Corte IDH
en Bulacio vs. Argentina y Bueno Alves vs. Argentina que errneamen-
te fueron mencionados por la querella, dado que no eran supuestos de
graves violaciones de derechos humanos.

Por lo tanto, ms all de si la Comisin se pronunci en este caso o no, el


Estado no poda invocar las disposiciones de prescripcin para no inves-
tigar una ejecucin extrajudicial toda vez que se encuentra prohibida por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacio-
nal de los derechos humanos.(8)

3 | Consideraciones finales
Si bien la Procuradora no se pronunci sobre el fondo del asunto, lo grave
del caso que se coment es que en ningn momento ninguno de los ma-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

gistrados intervinientes realiz el control de convencionalidad que corres-


ponda a los fines de evitar la responsabilidad del Estado,(9) que se genera
debido a la impunidad de una ejecucin extrajudicial.

(7) Para un anlisis pormenorizado de esta obligacin ver Rey, Sebastin A., Juicio y castigo.
Las obligaciones de los estados americanos y su incidencia en el derecho argentino, Bs. As.,
Editores del Puerto, 2012, pp. 149/287; y Deber de investigar graves violaciones de derechos
humanos. Lmites a las amnistas. Comentario al fallo Caso Masacres de El Mozote y lugares
aledaos vs. El Salvador, en Revista de Derechos Humanos, n 4, ao II, Bs. As., Ediciones
Infojus, pp. 137/147.

(8) Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Per, (Fondo), 14/03/2001, prr. 41.

(9) Sobre este punto ver Rey, Sebastin A., Control de convencionalidad por las justicias nacio-
nales: desafos para la aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, relato

176
valor de los informes de la CIDH...

Es ms, la posicin de los jueces Lorenzetti y Fayt, en sus disidencias,


de declarar inadmisible el recurso en funcin del siempre cuestionable
art. 280 CPCCN, inevitablemente la hubiera generado.

Esperamos que cuando se vuelva a dictar sentencia se aclare esta cuestin


y se avance en la investigacin de tan graves hechos.

Jurisprudencia anotada

de la Seccin Derecho Internacional de Derechos Humanos, XXVII Congreso Argentino de


Derecho Internacional, organizado por la Asociacin Argentina de Derecho Internacional,
Puerto Madryn, 27/08/2015.

177
derecho a la libertad religiosa en el mbito...

cristin ragucci

Derecho
a la libertad religiosa
en el mbito laboral
SCJ BUENOS AIRES, R. E. c/ ASOCIACIN BANCARIA
(S. E. B.), 3 de DICIEMBRE de 2014

por Cristin Ragucci(1)

1 | Los hechos del caso


La accionante, Rosa Estela Belotto, trabajaba en relacin de dependencia
en un hotel perteneciente a la demandada Asociacin Bancaria desde
el ao 1988. En el ao 2002, Belotto es bautizada en el culto de la Iglesia
Adventista del Sptimo Da, el cual prescribe que a sus fieles no les est
permitido, por mandato bblico, trabajar desde la puesta del sol del da
viernes hasta la puesta del sol del da sbado.

En vista de esta circunstancia, la actora solicita a su empleador que se le


otorgue su franco semanal el da sbado. Tal peticin fue denegada por la
patronal, quien invoc a tales efectos las clusulas del contrato de trabajo
suscripto por la demandante, y las facultades de organizacin y direccin
Jurisprudencia anotada

con las que se halla legalmente investida la empresa. Debe sealarse que
la actora conoca tal circunstancia al momento de la suscripcin del con-
trato, al cual no formul objecin alguna. Asimismo, se aadi que el da

(1) Investigador de apoyo en Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara


de Investigacin de la Facultad de Derecho (UBA).

179
cristin ragucci

sbado era el de mayor actividad dentro del hotel, debido a que es el da


en que se producen los recambios de contingentes tursticos.

Ante la negativa de la accionada de acceder a la solicitud, la actora ces


de concurrir los das sbados, a la vez que insisti en su pedido, ofre-
cindose a trabajar ms horas y recibir menos francos, con el objetivo de
demostrar su predisposicin a trabajar y que se respetase su principio de
conciencia. En respuesta a su proceder, la demandada le comunic que el
otorgamiento de francos era igualitario para todo el personal.

Como consecuencia de la inamovible posicin de ambas partes, el em-


pleador apercibi a Belotto por sus inasistencias, suspendindola, en
principio, por el plazo de diez das. Ante la persistencia de la actora en
no concurrir a trabajar los sbados, las sanciones disciplinarias fueron in-
crementndose progresivamente hasta que, en la siguiente temporada
veraniega (2003/2004), la reiteracin de sanciones hacen que se d por
despedida indirectamente.

La actora aleg ante el Tribunal del Trabajo del Departamento Judicial de


Dolores que las suspensiones fueron inmerecidas y que estaba siendo ob-
jeto de discriminacin por cuestiones religiosas. El a quo hizo lugar a su
reclamo, determinando que el despido de la peticionaria haba sido injusti-
ficado y, por lo tanto, la demandada le adeudaba la indemnizacin ntegra.

Ante esta decisin, la Asociacin dedujo recurso extraordinario de inapli-


cabilidad de ley ante la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires.
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2 | El anlisis de la SCJ Buenos Aires


La Corte comienza por analizar la normativa aplicable al caso.(2) Si bien la
libertad religiosa reconoce raigambre constitucional art. 14 CN; art. 18
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 18 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos; y 12 de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, no hay norma alguna que particulari-
ce el caso. En el sub examine, la libertad religiosa aparece contrapuesta

(2) SCJ Buenos Aires, Asociacin Bancaria (S. E. B.) s/ Despido, 03/12/2014, [en lnea]
http://www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp?id=31269&n=Ver%20sentencia%20
(l107323).pdf

180
derecho a la libertad religiosa en el mbito...

con otras garantas constitucionales que corresponden al empleador la


prestacin de tareas.

Es por esta razn que el Tribunal recurre a precedentes sentados por tribu-
nales extranjeros. En particular, se sirve de los sabbatarian cases, resueltos
en los Estados Unidos, uno de cuyos exponentes, el fallo Sherbert vs.
Verner (1963), involucraba a un trabajador perteneciente a la iglesia ad-
ventista a quien le eran denegadas prestaciones por desempleo en razn
de su negativa a aceptar trabajos que importaran realizar tareas los das s-
bados. El Tribunal Supremo de aquel pas decidi que el Gobierno deba
mostrar un apremiante, superlativo o preponderante inters para poder
inmiscuirse en una cuestin religiosa que involucrara los derechos de un in-
dividuo originados en su religin. Similar disposicin contiene la Religious
Freedom Restoration Act, que estatuye que el Gobierno podr limitar
sustancialmente el ejercicio de la religin de una persona solo si consigue
demostrar que la aplicacin de la limitacin a esa persona: 1) est justifica-
da por un inters preponderante, y 2) constituye el medio menos lesivo de
lograr ese inters preponderante.

En el mismo orden de ideas, la Suprema Corte cita la doctrina de aco-


modacin razonable para orientar su decisin en el presente caso; esta
consiste en una obligacin jurdica derivada del deber de no discriminar,
consistente en tomar medidas prudentes y ecunimes para armonizar una
accin o una inaccin exigida contrapuesta a una determinada demanda
de ejercer un derecho, salvo que con ello se cause una carga excesiva. La
doctrina de acomodacin razonable encuentra sus lmites en la necesidad
empresarial la tarea que debe cumplir el trabajador y que le impedir
ejercer un derecho responde a una impostergable exigencia organizacio-
nal o de servicio, la buena fe las partes han agotado los esfuerzos
para conciliar las mutuas necesidades y exigencias y la carga excesiva
prueba de que acceder a la demanda del trabajador importara un coste
econmico real e importante o una afectacin del servicio o menoscabo a
derechos de terceros.
Jurisprudencia anotada

En la jurisprudencia nacional, en la causa S. M. R. c/ Longseller SA s/ despi-


do del 26/06/2004, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
sostuvo que imponer a un trabajador de religin adventista el cumplimien-
to de tareas dentro del horario reconocido como de sabath constituye un
ejercicio abusivo del ius variandi por parte del empleador.

181
cristin ragucci

Apreciando las circunstancias del caso en contraste con las fuentes men-
cionadas, el Tribunal llega a la conclusin de que corresponda a la accio-
nada cargar con la prueba de que la presencia y prestacin de tareas por
parte de la actora le resultaba irremplazable, o de que, ante el conflicto
de derechos suscitado, su inters era superior o prioritario y que deba, en
funcin de ello, restringirse la libertad religiosa de la trabajadora. En con-
secuencia, aun cuando prima facie el caso trate sobre el ejercicio por parte
del empleador del derecho de fijar el horario de prestacin de servicios
de los trabajadores reconocido en los arts. 64 y 65 LCT, la Suprema
Corte encuentra que no est debidamente acreditado el agotamiento o
insuficiencia de otras alternativas de cumplimiento del dbito laboral, o de
la inexistencia de medios menos lesivos a la dignidad del trabador, lo cual
conlleva un ejercicio abusivo de aquellas facultades de organizacin y di-
reccin consagradas en la ley 20.744.

Por las razones explicadas anteriormente, la SCJ Buenos Aires rechaza el


recurso interpuesto por la accionada, encontrando que ha incurrido en una
afectacin grave del derecho a la libertad religiosa de Belotto. La posicin
de la trabajadora, al declararse injuriada por las sanciones impuestas por
la Asociacin y considerarse indirectamente despedida, es justificada.

3 | Consideraciones finales
El presente fallo reviste particular importancia para la legislacin laboral
nacional, debido a que sintetiza una tendencia del derecho comparado en
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

materia de libertad religiosa en el lugar de trabajo. La confluencia entre


este caso y el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo su-
giere la necesidad de plasmar la doctrina sentada en futuras leyes, dando
as a una situacin no contemplada un encuadre jurdico que garantice un
derecho humano tan nsitamente ligado a la dignidad humana como lo es
el derecho a la libertad religiosa.

182
derecho a la proteccin efectiva de...

rodrigo robles tristn

Derecho a la proteccin
efectiva de la propiedad
comunitaria
Delimitacin y demarcacin
CORTE IDH, CASO DE LOS PUEBLOS INDGENAS KUNA de
MADUNGAND y EMBER de BAYANO y SUS MIEMBROS vs. PANAM
(EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS),
SENTENCIA de 14 de OCTUBRE de 2014, SERIE C N 284

por Rodrigo Robles Tristn(1)

1 | Introduccin, hechos
del caso y trmite ante la Corte
En el presente trabajo se estudiarn los derechos de los pueblos indgenas
en particular, los derechos a la propiedad comunitaria y su proteccin
efectiva,(2) en el marco de la sentencia que recientemente ha emitido la
Corte IDH al respecto.
Jurisprudencia anotada

(1) Investigador de Apoyo del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt).

(2) La Corte IDH desestim las alegaciones de discriminacin presentadas por las partes en
este caso, considerando que ese agravio no fue comprobado. Ver Corte IDH, Caso de los
Pueblos Indgenas Kuna de Madugand y Ember de Bayano (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas), 14/10/2014, prr. 203.

183
rodrigo robles tristn

El caso se origin en una denuncia(3) presentada por los pueblos indgenas


kuna de Madungand y ember de Bayano (kuna y ember respectivamen-
te, y/o las comunidades), contra la Repblica de Panam, por violaciones
a sus derechos humanos como consecuencia de su traslado de los territo-
rios que tradicionalmente ocuparon en la regin de Bayano producto de la
construccin de un emprendimiento hidroelctrico hacia 1972.

El referido emprendimiento, que consista en una represa (el Complejo


Hidroelctrico del Alto Bayano), supona una inundacin generalizada
que afectaba los fundos habitados por las comunidades kuna y ember.
Por ello, el Estado dispuso que aquellas deban ser trasladadas a una zona
adyacente, declarada inadjudicable, con la asistencia de un fondo es-
pecial y un programa de desarrollo creados al efecto. Cumplidos los tras-
lados (1973-1975), las comunidades y el Gobierno comenzaron a negociar,
mediante sucesivos acuerdos, una serie de indemnizaciones relacionadas
con el desplazamiento y las inundaciones (1975-1980).

Asimismo, trasladadas las aldeas kuna y ember, surgieron desavenencias


entre estas y los colonos campesinos no indgenas que incursionaban
en las nuevas tierras asignadas. Al respecto, el Gobierno intervino en el
asunto en sucesivas oportunidades, determinando que la presencia de co-
lonos en el lugar resultaba ilegal y que contravena el rgimen de conserva-
cin del equilibrio ambiental culturalmente defendido por kunas y embers.

El pueblo kuna, colonos y representantes estatales llegaron a un acuerdo


por el cual los segundos no podran avanzar ms all de donde se encon-
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traban al momento, quedando expresamente prohibido que se expandie-


ran en el terreno y con ellos, la frontera agrcola mediante tala y otras
prcticas nocivas. Ese arreglo antecedi a la creacin de la comarca
kuna, a travs de una figura legal que reconoca personera comunitaria y un
sistema de autogobierno (1996). No obstante, el arribo de nuevos colonos
durante el mismo ao recrudeci el conflicto, producindose una escalada
en la cual el Congreso General Kuna el rgano parlamentario de la comu-
nidad, interpel a las autoridades por la falta de cumplimiento de ciertos
compromisos en los que se haba obligado a desalojar a los intrusos.

(3) Uno de los aspectos procesales ms salientes del caso es la notable demora insumida
por el proceso desde el momento en que los peticionarios presentaron la denuncia hasta la
decisin de fondo de la Comisin: aproximadamente doce aos.

184
derecho a la proteccin efectiva de...

Asimismo, el pueblo ember encontr dificultades al tiempo de obtener


el reconocimiento de su propiedad a ttulo colectivo por ausencia de res-
puestas estatales e, incluso, porque parte del pueblo choc con preten-
siones particulares que revindicaban derechos posesorios sobre los mis-
mos terrenos. As, se plante la situacin de que un fundo reconocido a
ellos tambin haba sido adjudicado a un particular no indgena.

Los sucesivos conflictos subsistieron, y el Estado articul distintos meca-


nismos comisiones, subcomisiones, mesas de dilogo que no arroja-
ron mayores resultados. Incluso se procur llegar a una solucin amistosa
ya entrado el trmite en la CIDH, a partir de 2001, mas las negociaciones
fueron suspendidas por las comunidades, por entender que el Estado no
tena inters en evacuar sus demandas.

Numerosos procedimientos fueron arbitrados: administrativos (de lan-


zamiento o desalojo, de proteccin ambiental y de adjudicacin de la
propiedad colectiva) y penales (por usurpacin, daos a la propiedad, in-
cumplimiento de los deberes de funcionario pblico y abuso de poder,
delitos contra el ambiente, etctera).

Llegado el trmite a conocimiento de la Corte IDH, Panam interpuso


una excepcin preliminar sobre incompetencia ratione temporis respec-
to del agravio relativo a la falta de indemnizacin a los pueblos por las
inundaciones y desplazamientos. Aleg, en ese sentido, que los hechos
por los que se pretenda reparacin acontecieron antes de la aceptacin
de la jurisdiccin contenciosa del Tribunal por parte del Estado, en mayo
de 1990.

Al respecto, los peticionarios plantearon cierto carcter continuo de la


violacin alegada puesto que, aunque los hechos generadores de la obli-
gacin de indemnizar invocada se remontaban a hechos temporalmente
inadmisibles, sus consecuencias y la falta de reparacin prosiguieron hasta
la actualidad. Para apoyar esa tesitura, los peticionarios trajeron a colacin
Jurisprudencia anotada

la doctrina del Caso de la Comunidad Moiwana,(4) en el cual la peticin


enfrentaba un obstculo de competencia similar.

(4) Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas), 15/06/2005, serie C n 124, prrs. 43 y 108.

185
rodrigo robles tristn

En efecto, los hechos de aquel caso versaban sobre una gran matanza
producida contra la comunidad de los maroons en la aldea de Moiwana,
Surinam, que se produjo un ao antes de que el gobierno de ese pas reco-
nociera la competencia contenciosa de la Corte IDH a su respecto. La co-
munidad se desplaz forzadamente tras esos hechos y, hasta el momento
en que el caso fue fallado, no haba podido regresar a su lugar de origen, a
la vez que no se produjo ninguna investigacin efectiva sobre la matanza.(5)
La Corte IDH admiti, en esa oportunidad, un carcter continuo o perma-
nente de esas violaciones de derechos consagrados en los arts. 1.1, 8, 25
y 22 CADH.

Sin embargo, respecto del caso en anlisis, la Corte IDH rehus aplicar
ese precedente en tres circunstanciados prrafos donde expuso que los
hechos de uno y otro caso se diferenciaban. En efecto, la violacin del
derecho de propiedad declarada en el Caso de la Comunidad Moiwa-
na se desprenda de la previa verificacin de una situacin de despla-
zamiento forzada por hechos de violencia e inseguridad. Esa violencia
e inseguridad y la falta de respuesta judicial a su respecto privaban a
los damnificados del uso y goce comunitario de su propiedad tradicio-
nal.(6) Por su parte, en el caso de las comunidades kuna y ember, dijo
la Corte IDH:

a) no se mantiene la posibilidad de retornar a sus tierras an-


cestrales () b) no se mantiene una falta de proteccin por par-
te del Estado que genera una imposibilidad de retornar a las
mismas () c) las comunidades indgenas fueron reubicadas de
manera permanente en tierras alternativas mediante un Decre-
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to ejecutivo () d) no fue alegada una violacin al derecho de


circulacin y residencia () e) nicamente fueron presentados
alegatos referidos a una violacin continuada del derecho a la
propiedad por la falta de pago de indemnizaciones y no por la
privacin del uso y goce comunal de una propiedad de tierras
ancestrales...(7)

(5) Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana..., fallo cit., prr. 43.

(6) Corte IDH, Caso de los Pueblos Indgenas Kuna de Madungand y Ember de Bayano...,
fallo cit., prrs. 34, 35 y 36.

(7) Ibid., prr. 36.

186
derecho a la proteccin efectiva de...

Asimismo, desvirtuando completamente el agravio entablado por las


partes sobre las indemnizaciones, la Corte IDH expuso que no proceda
pronunciarse sobre la juridicidad de las reparaciones por violaciones de
derechos humanos si el hecho ilcito generador de esa responsabilidad no
haba ingresado dentro de la competencia temporal del Tribunal.(8)

2 | El derecho de propiedad
comunitaria de los pueblos indgenas
2.1 | Obligacin de reconocer,
delimitar y demarcar la propiedad comunitaria
El agravio de los peticionarios sobre el punto, bsicamente, vers sobre la
ausencia de reconocimiento de la propiedad colectiva mediante un ttulo
hbil al efecto y la falta de delimitacin y demarcacin de las tierras.

Al respecto, la Corte IDH precis, en primer lugar, que la relacin jurdica


de los pueblos indgenas con la tierra no se identifica con las tradicio-
nales acepciones de la posesin y el dominio, en principio por el estre-
cho vnculo que la caracteriza,(9) y adems porque se trata de una relacin
necesariamente colectiva, no individual.(10) De manera que la proteccin
del art. 21 CADH se extiende a ese vnculo jurdico particular por cuanto
desconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los
bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pue-
blo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer
de los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin de
tal disposicin para millones de personas.(11) Esa proteccin, adems,

(8) Ibid., prr. 39.

(9) Ibid., prr. 111.


Jurisprudencia anotada

(10) Ibid., con cita de Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
Fondo, Reparaciones y Costas, 31/08/2001, Serie C N 79, prrs. 148 y 148, y Caso del Pueblo
indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Fondo y Reparaciones, 17/06/2012, Serie C N 245,
prr. 145.

(11) Ibid., con cita de Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Fondo, Re-
paraciones y Costas, 29/03/2006, Serie C N 146, prr. 120, y Caso del Pueblo indgena
Kichwa..., prr. 145.

187
rodrigo robles tristn

implica necesariamente, en atencin al principio de seguridad jurdica,


que el Estado debe demarcar, delimitar y titular los territorios de las co-
munidades indgenas y tribales.(12) En efecto, la Corte IDH hizo notar que
el derecho de propiedad indgena comunitaria no consista en un mero
privilegio para usar la tierra susceptible de ser revocado por el Estado y/o
desplazado por el ttulo de un tercero, sino de un derecho de los inte-
grantes de pueblos indgenas y tribales para obtener la titulacin de su
territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra.(13)
Por ello, [a] fin de obtener dicho ttulo, el territorio debe ser primero
demarcado y delimitado,(14) puesto que el reconocimiento meramente
abstracto o jurdico de las tierras, territorios o recursos indgenas carece
prcticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado fsicamente
la propiedad.(15) Y es que

... la falta de una delimitacin y demarcacin efectiva por el


Estado de los lmites del territorio sobre los cuales existe un
derecho de propiedad colectiva de un pueblo indgena pue-
de crear () un clima de incertidumbre permanente entre los
miembros de los pueblos referidos en cuanto no saben con
certeza hasta dnde se extiende geogrficamente su derecho
de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen has-
ta dnde pueden usar y gozar libremente de los respectivos
bienes.(16)

Por otra parte, la conexin entre la tierra y los recursos naturales hace a
la supervivencia fsica y cultural as como al desarrollo y continuidad de la
cosmovisin de los pueblos indgenas, adquiriendo la propiedad comu-
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nitaria una significacin especial(17) para ese colectivo. Ello justifica que
la proteccin del art. 21 CADH a su respecto se informe, en lnea con lo

(12) Ibid., prr. 119, con cita de Caso de la Comunidad Mayagna..., prrs. 153 y 164.

(13) Ibid., prr. 135.

(14) Ibid.

(15) Ibid., con cita de Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 143, y
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prr. 116.

(16) Ibid., prr. 136.

(17) Ibid., prr. 113.

188
derecho a la proteccin efectiva de...

normado por el art. 29.b CADH, con otros derechos reconocidos por el Es-
tado en sus leyes internas o en otras normas internacionales relevantes.(18)

As, en el caso, la Constitucin panamea garantizaba el derecho de pro-


piedad colectiva de los pueblos indgenas y que el Estado deba garanti-
zar la reserva de tierras necesarias(19) para garantizar el bienestar econ-
mico y social de los mismos. Con ello, a criterio de la Corte, el Estado tena
la obligacin de reconocer jurdicamente dichos derechos.(20) Asimismo, a
raz de una serie de decretos emitidos luego de efectivizados los traslados,
por los cuales el Estado declaraba inadjudicables los nuevos terrenos
asignados, el Tribunal entendi que la emisin de los referidos decre-
tos conlleva[ba] una obligacin a cargo del Estado [de] respetar y garanti-
zar el goce efectivo de los pueblos indgenas del derecho a la propiedad
de las tierras asignadas a estos.

Por lo dems el Tribunal record que, en el orden internacional, el Conve-


nio 107 OIT(21) impone el reconocimiento del derecho de propiedad, co-
lectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones indgenas,
sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas (art. 11). En ese sen-
tido, es jurisprudencia constante de la Corte IDH que

1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene


efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el
Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el dere-
cho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro,
y 3) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar ttulo colectivo
de las tierras a los miembros de las comunidades indgenas(22)

(18) Ibid.

(19) La Corte hizo notar que las tierras reservadas no necesariamente deban ser ancestra-
les, segn el texto constitucional.

(20) Corte IDH, Caso de los Pueblos Indgenas Kuna de Madugand y Ember de Bayano...,
fallo cit., prr. 114.
Jurisprudencia anotada

(21) Convenio relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras


poblaciones tribuales y semi-tribales en los pases independientes, adoptado en la 40 reu-
nin de la Conferencia Internacional del Trabajo, 26/06/1957.

(22) Corte IDH, Caso de los pueblos indgenas Kuna de Madugand y Ember de Bayano...,
fallo cit., prr. 117, con cita de Caso de la Comunidad Moiwana..., prr. 209; Caso de la
Comunidad Mayagna..., prrs. 151 y 153.

189
rodrigo robles tristn

Asimismo, la Corte IDH destac que est claramente reconocida hoy


en da la obligacin de los Estados de delimitar, demarcar y titular las tie-
rras de los pueblos indgenas,(23) con base en la Declaracin de Nacio-
nes Unidas sobre Derechos de Pueblos Indgenas de 2007,(24) y el hecho
de que los ordenamientos jurdicos de muchos Estados americanos las
obligaciones de delimitar, demarcar y titular las tierras indgenas.

Determinada en esos trminos la existencia de una obligacin jurdica de


Panam de proteger, delimitar y demarcar la propiedad comunitaria(25) de
los pueblos indgenas sobre sus tierras ancestrales, la Corte IDH distin-
gui que, en el caso, no se trataba de fundos tradicionalmente ocupados
y/o susceptibles de ser recuperados. Antes bien, el trmite versaba so-
bre los derechos de las comunidades respecto de las tierras alternativas
asignadas por el Estado. En ese sentido, no era la posesin ancestral o
tradicional la que otorgaba derecho para exigir el reconocimiento jurdi-
co de la propiedad, sino la asignacin por el Estado de tierras nuevas. Y
ello as por cuanto [e]n caso contrario, se limitara el goce del derecho a
la propiedad colectiva de los pueblos Kuna y Ember por no contar con
una ocupacin prolongada o relacin ancestral con las tierras alternativas,
cuando esa falta de ocupacin es precisamente consecuencia de la reubi-
cacin realizada por el mismo Estado, por razones ajenas a la voluntad de
los pueblos indgenas.(26)

Sobre esas bases, atento a que existieron demoras en la delimitacin, ti-


tulacin y demarcacin de la propiedad colectiva de las comunidades, la
Corte IDH determin que existi una violacin del art. 21, con relacin al
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

art. 1.1 CADH.

Asimismo, respecto de la disputa que un sector del pueblo ember man-


tuvo con un particular no indgena a quien tambin le haban sido recono-
cido derechos de propiedad sobre los fundos ya asignados a la comuni-
dad, la Corte IDH constat que el Estado no poda, de conformidad con

(23) Ibid., prr. 118.

(24) ONU, AG/RES./61/295 del 13/09/2007.

(25) Corte IDH, Caso de los pueblos indgenas Kuna de Madugand y Ember de Bayano...,
prr. 134.

(26) Ibid., prr. 123.

190
derecho a la proteccin efectiva de...

su normativa y regulacin interna, adjudicar ttulos de propiedad privada


sobre esos los territorios.

De otra parte, sin perjuicio de que las tierras no se hallaban tituladas en


favor de la comunidad cuando fueron adjudicadas al referido particular, el
hecho de que el Estado haya otorgado esas tierras a los pueblos indgenas
lo coloc en el compromiso jurdico de asegurar el goce efectivo del dere-
cho a la propiedad sobre la misma. Dijo el Tribunal:
... [d]icha obligacin no se puede desconocer y el goce no pue-
de dejar de concretarse efectivamente por el otorgamiento de
un ttulo de propiedad privado sobre esas tierras, ni podra un
tercero adquirir dicho ttulo de buena fe. Lo anterior se enten-
dera sin perjuicio de los particulares que ya tenan un ttulo de
propiedad privada sobre parte de las tierras con anterioridad a
la ocupacin por los pueblos indgenas.(27)

En ese sentido, el Tribunal volvi a referirse al amplio consenso en la norma-


tividad interna de los Estados de la regin respecto de la imprescriptibilidad
e inalienabilidad de los territorios indgenas.(28)

En suma, la Corte reiter que resultaba incompetente para pronunciarse


sobre la disputa entre el ttulo de propiedad indgena y/o el ttulo de pro-
piedad de un particular, por cuanto ese asunto era del resorte privativo
de los tribunales internos. Sin embargo, mantena su competencia para
pronunciarse sobre la violacin o no de derechos humanos en perjuicio de
las comunidades. En el caso, ello haba ocurrido.

2.2 | La obligacin de adecuar el derecho interno


2.2.1. El necesario establecimiento de un procedimiento interno
para reconocer, delimitar y demarcarla propiedad comunitaria
La Comisin y los representantes plantearon ante la Corte IDH la ausencia
de un procedimiento para el reconocimiento de la propiedad comunitaria
Jurisprudencia anotada

indgena y que el mecanismo que fue creado al efecto a partir de 2008


resultaba contrario a los lineamientos del derecho internacional de los

(27) Ibid., prr. 142.

(28) Ibid., prr. 144.

191
rodrigo robles tristn

derechos humanos sobre la materia, atendiendo al carcter poltico y ex-


cesivamente dilatorio del mismo.

La Corte IDH verific que, en efecto, hasta la sancin de una ley y un decre-
to en 2008, no existieron procedimientos especficos para el reconocimien-
to de la propiedad comunitaria sino que, antes bien, ese reconocimien-
to se haba llevado a cabo mediante leyes especiales (leyes de comarca),
que brindaban distintos alcances al ttulo de propiedad conferido (v. gr.
sin delimitar o sin demarcar). De manera que, antes de 2008, no exista
un procedimiento especfico legalmente establecido para peticionar el re-
conocimiento de la propiedad comunitaria que pudiera ser decidido por
una autoridad judicial o administrativa, ni tampoco poda juzgarse como
efectivo el esquema de las leyes de creacin de comarcas. Ello genera-
ba responsabilidad del Estado por violacin de los arts. 8, 25 y 21 CADH
en relacin con su art. 2.

No obstante, desde 2008 en adelante, la ley 72, de 2008, y el decreto


ejecutivo 223, de 2010, establecieron un procedimiento de solicitud de
reconocimiento de propiedad comunitaria que inclua la delimitacin y
localizacin del terreno pretendido por los pueblos originarios. En con-
secuencia, la Corte entendi que, con la vigencia de esa legislacin, no se
vulneraban las obligaciones internacionales de Panam desde 2008.

2.3 | La obligacin de garantizar


la efectividad de los recursos
internos para acceder a la propiedad
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indgena y defenderla frente a terceros


2.3.1. El deber de establecer los recursos
en el derecho interno (arts. 8, 25, 1.1 y 2 CADH)
El Tribunal tambin analiz agravios de las partes relativos al hecho de que
las muchas acciones, recursos y procedimientos arbitrados por las comuni-
dades, destinados a proteger la propiedad de la invasin de terceros, los
recursos naturales y el equilibrio ambiental, resultaron inefectivos. Igual
carcter atribuyeron a los mecanismos establecidos antes y despus de
2008 para el reconocimiento, delimitacin y demarcacin de la propiedad
indgena. Al respecto, la Corte record la obligacin de proveer recursos
contra violaciones de derechos humanos y sustanciarlos de conformidad

192
derecho a la proteccin efectiva de...

con las reglas de debido proceso. En el caso de los pueblos indgenas,


especialmente para que estos accedan colectivamente a la propiedad y
puedan defenderla.(29) Asimismo, tuvo en cuenta que el derecho de acce-
so a la justicia, en estos casos, debe suponer una proteccin efectiva que
tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmi-
cas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres.(30) Finalmente, consider el
deber del Estado de investigar las violaciones de derechos humanos con
efectividad.

En ese sentido, el Tribunal indic, respecto de las peticiones destinadas


al reconocimiento, delimitacin y demarcacin de la tierra, que el Estado
viol los arts. 8 y 25 CADH, en relacin con el art. 1.1, por cuanto no aten-
di los mltiples reclamos y peticiones impetrados por el pueblo ember,
impidiendo a estos una respuesta que permitiera una adecuada de-
terminacin de sus derechos y obligaciones.(31) No lleg a la misma con-
clusin respecto de la comunidad kuna, puesto que esta, segn la prueba
producida, solo realiz gestiones ante las autoridades para obtener la ley
de creacin de la comarca (1996), y la delimitacin del terreno (2000), mas
no arbitr presentaciones ante rganos estatales administrativos o judi-
ciales.

Con relacin a los recursos y peticiones penales y administrativos rela-


cionados con la preservacin del equilibrio ambiental y la proteccin del
terreno con decisin dictada, la Corte IDH verific que

no fueron aportados elementos probatorios que permitan


al Tribunal inferir que los sobreseimientos y la falta de deter-
minacin de los responsables se hubiese debido a un fraude
en los procedimientos o alguna falta a las garantas judiciales
contenidas en la Convencin. Por el contrario, los representan-
tes y la Comisin nicamente alegaron que esos procesos no
desembocaron en condenas a los presuntos responsables ()
Jurisprudencia anotada

sin aportar otro tipo de argumentacin.

(29) Ibid., prr. 166.

(30) Ibid., prr. 167, con cita de Caso Comunidad Indgena Yakye Axa..., prr. 63, y Caso
Pueblo Indgena Kichwa..., prr. 264.

(31) Ibid., prr. 173.

193
rodrigo robles tristn

Considerando que los recursos y procedimientos internos, para ade-


cuarse a la Convencin Americana, no siempre tienen que garantizar
el xito de la pretensin esgrimida, sino slo que la decisin que
se produzca a travs del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue
concebido,(32) la Corte no hall violaciones a la Convencin a ese res-
pecto.

Adems, respecto de los procedimientos de lanzamiento accionados


por el pueblo kuna y los procesos penales con resolucin pendiente, el Tri-
bunal not que los mismos llevaron mucho tiempo sin ser resueltos. Al res-
pecto, teniendo en cuenta los parmetros para delimitar la razonabilidad
de los plazos insumidos en la tramitacin de un proceso o procedimiento,
(complejidad del asunto, actividad procesal del interesado, conducta de
las autoridades judiciales y grado de afectacin generado en la situacin
jurdica de la persona involucrada), la Corte IDH juzg que en los procesos
en cuestin la morosidad en actividad de los tribunales y la falta de com-
plejidad de los casos denotaban incompatibilidad con la exigencia del
plazo razonable.(33)

Finalmente, respecto de la alegada inexistencia de un procedimiento o


tipo penal especial dentro de la legislacin panamea para tratar el tema
de las invasiones de tierras indgenas por terceros, la Corte IDH entendi
que no mediaban violaciones a la CADH. Ello as por cuanto, si bien no
existan procedimientos de tutela especficos, las acciones penales y de
desalojo planteadas no fueron desacreditadas comprobadamente por la
Comisin y los peticionarios. En palabras de la Corte IDH:
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

no fueron presentados alegatos o pruebas que permitan


concluir que las acciones generales previstas en el ordenamien-
to jurdico panameo () no son idneas para cumplir con el fin
perseguido por parte de las Comunidades o por qu el diseo
normativo de las acciones generales o comunes incoadas por
los peticionarios no es idneo para producir el mismo resultado

(32) Ibid., prr. 178, con cita de Caso Barbani Duarte y Otros vs. Uruguay, Fondo, Repara-
ciones y Costas, 13/10/2011, Serie C N 234, prr. 122.

(33) Cabe dejar sentado que la Corte IDH no valor de esta manera al proceso penal de tres
aos de duracin tramitado por ante la Subdireccin de Investigacin Judicial de la Agencia
de Chepo.

194
derecho a la proteccin efectiva de...

que un recurso especfico previsto para los territorios colectivos


de las comunidades indgenas.(34)

La misma conclusin aplicaba a la alegada inhabilidad de los tipos penales


ya existentes.

En ese orden de ideas, tampoco se explic circunstanciadamente cmo la


falta de una autoridad competente para conjurar las invasiones de colonos
significaba violacin del art. 2 CADH que, como es sabido, manda emitir
disposiciones que respeten los lineamientos del tratado y derogar y abs-
tenerse de aplicar aquellas que no lo hagan.

4 | Consideraciones finales
En el caso analizado se destaca, en primer trmino, el reconocimiento por
parte de la Corte no solo de la propiedad comunitaria, sino tambin de
delimitarla y demarcarla. En ese sentido, llaman especialmente la atencin
dos razonamientos esgrimidos por el Tribunal para llegar a esa conclusin,
adems de la invocacin de las normas de la CADH, el Convenio 107 de la
OIT y su propia jurisprudencia.

En primer trmino, la Corte IDH analiz disposiciones del derecho interno


panameo y numerosos decretos y acuerdos suscriptos por el gobierno.
Aunque no lo especific claramente, de esta manera la Corte IDH propo-
na una consecuencia lgica a esos actos celebrados por el Estado, esto
es, la adquisicin de un compromiso jurdico mediante comportamientos
tpicos de reconocimiento.

El segundo recurso utilizado por la Corte IDH para fundar la existencia de


una obligacin en la materia fue el de indagar la normatividad interna de
los Estados americanos para declarar, en dos oportunidades, la existencia
de una suerte de consenso al respecto. Aunque la Corte IDH no lo pre-
cis con claridad, cabra preguntarse si esa inteligencia pretende dotar a
Jurisprudencia anotada

la obligacin en estudio la categora de un principio general de derecho


reconocido por los Estados americanos segn el catlogo de fuentes del
derecho internacional.

(34) Corte IDH, Caso de los Pueblos Indgenas Kuna de Madugand y Ember de Bayano...,
fallo cit., prr. 195.

195
Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones...

Jos R. Rugamas Morn

Desapariciones
forzadas de nios
Reparaciones colectivas
CORTE IDH, CASO ROCHAC HERNNDEZ y OTROS
vs. EL SALVADOR (FONDO, REPARACIONES y COSTAS),
SENTENCIA de 14 de OCTUBRE de 2014, SERIE C N 285

por Jos Roberto Rugamas Morn(1)

1 | Los hechos del caso


1.1 | El contexto de las desapariciones
forzadas de nias y nios
En la dcada de los aos 80, El Salvador atravesaba un conflicto armado
en sintona con la conflictividad regional existente en esa poca; diversos
sectores sociales se organizaron en un frente revolucionario para hacer
una guerra de guerrillas a un gobierno autoritario y oligrquico. Las rela-
ciones internacionales dominadas por la llamada Guerra Fra implicaron
una interpretacin del conflicto interno en los extremos del comunismo y
Jurisprudencia anotada

anticomunismo regional y global, de modo que Estados Unidos se involu-


cr en diversas formas; una de ellas fue la provisin de apoyo econmico
y tctico al gobierno salvadoreo para contener la supuesta expansin
comunista en Amrica Latina.

(1) Abogado de la Asociacin Pro-Bsqueda de Nias y Nios Desaparecidos.

197
Jos R. Rugamas Morn

La estrategia de combate contra la guerrilla fue el ataque a las bases socia-


les de las que esta se nutra, es decir, obreros, intelectuales y campesinos.
Para tal fin se entrenaron batallones militares especializados en el comba-
te antiguerrillero, los cuales fueron desplazados en las zonas de presencia
de campamentos subversivos, principalmente en los departamentos de
Morazn, San Vicente, Chalatenango y Usulutn.

Los operativos desplegados bajo la modalidad de tierra arrasada per-


siguieron a familias campesinas no combatientes, bajo la mentalidad que
as se le quitaba agua al pez. La Comisin de la Verdad, auspiciada por
Naciones Unidas, lleg a concluir que entre los aos 1980 a 1983 tuvo ma-
yor incidencia la prctica del terrorismo de Estado, y por ello se calific esa
etapa como de la institucionalizacin de la violencia. No es casualidad
que la mayor parte de las desapariciones forzadas de nias y nios ocu-
rriera en las mismas fechas y lugares donde el ejrcito salvadoreo ejecut
operativos de tierra arrasada, coincidiendo, adems, con las masacres ms
grandes que recuerda la historia latinoamericana reciente: masacres del
Mozote, del Sumpul, del Calabozo, entre otras.

Ante esta situacin, las masas campesinas tuvieron pocas alternativas: en-
rolarse en las filas de la guerrilla para recibir alguna proteccin; huir como
personas desplazadas y esconderse durante meses en los cerros, en las
llamadas guindas; refugiarse en Honduras o en zonas marginales de la
capital salvadorea; o quedarse en sus hogares a la espera de ser masa-
crados o desaparecidos.
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La guerra salvadorea represent una verdadera crisis humanitaria de la


que dan cuenta organismos internacionales como el Alto Comisionado
de Naciones Unidas para los Refugiados. Es evidente que el gobierno no
guard respeto por las normas internacionales del derecho humanitario,
de modo que las 75.000 vctimas civiles, los 5000 desaparecidos adultos,
los casi mil nios y nias tambin desaparecidos y un milln de despla-
zados no fueron vctimas accidentales, sino que sufrieron las vejaciones
porque esa fue la intencin directa, premeditada, plenamente calculada e
intencional del militarismo salvadoreo.

Gracias a la intermediacin de las Naciones Unidas y de pases amigos, se


logr la negociacin entre el gobierno salvadoreo y la guerrilla, lo cual
condujo a la firma de unos Acuerdos de Paz, comprometindose a una

198
Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones...

reforma Constitucional hacia la democracia y la modificacin institucional,


principalmente en cuanto al volumen y composicin de las Fuerzas Arma-
das as como el sistema de justicia. Para la superacin de la impunidad se
permiti el trabajo de una Comisin de la Verdad que present un informe
referido exclusivamente a casos emblemticos de violaciones a derechos
humanos, en el cual no se incluy los casos de niez desaparecida; en los
aos sucesivos el Estado tuvo conocimiento de estos casos por las denun-
cias formuladas por las familias vctimas, pero el Estado no se encarg de
oficio, ni a instancia de parte, de la bsqueda y la reintegracin familiar.

2 | La estrategia
de litigio internacional
Luego de haber agotado los recursos internos, la Asociacin Pro-Bsque-
da intent la posibilidad de llevar casos ante el Sistema Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos (SIDH) y a la fecha son tres las
sentencias ganadas en contra de El Salvador, gracias a las cuales el Siste-
ma Interamericano ha ampliado los supuestos tradicionales que se con-
sideraban para una desaparicin forzada; se estableci la consideracin
de un patrn sistemtico, se analizaron las peculiaridades del dao y la
consecuente reparacin individual, familiar y social.

Adems, El Salvador ha desarrollado su posicin frente al Sistema Inte-


ramericano desde su posicin inicial en el caso Serrano Cruz; en esa
primera oportunidad, la estrategia de litigio del Gobierno fue la negacin
de la competencia de la Corte. Mediante la excepcin preliminar Ratio-
ne Temporis se invoc una reserva formulada en el reconocimiento de la
competencia contenciosa, hecha el 6 de junio de 1995, donde El Salvador
restringi el conocimiento de los actos consumados o cuyo principio de
ejecucin fuera anterior a esa fecha; ese argumento fue admitido parcial-
mente por la Corte IDH(2) en su sentencia sobre excepciones preliminares.
Jurisprudencia anotada

En los sucesivos casos el Estado salvadoreo no ha vuelto a invocar esa ex-


cepcin, sino que reiteradamente le ha permitido a la Corte conocer sobre
hechos cometidos en la poca del conflicto armado, pero tal aceptacin ha

(2) Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, 01/03/2005, prr. 26.

199
Jos R. Rugamas Morn

sido formulada exclusivamente en el marco de cada caso, ms bien como


una excepcin singular a la excepcin general, ms como una muestra de
buena voluntad particular para cada litigio, quedando inclume la reserva
a la cual se puede acoger arbitrariamente el Estado salvadoreo cuando
desee sustraerse de la responsabilidad por hecho previos a 1995.

En el Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas del caso Rochac, Pro-


Bsqueda solicit que la Corte declarara definitivamente la invalidez de
dicha reserva por contrariar el espritu de la Convencin Americana de De-
rechos Humanos (CADH), basndose en lo dispuesto por el art. 75 CADH
en relacin con el art. 19 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, cuyo literal c prohbe las reservas incompatibles con el
objeto y fin de los tratados; en el caso de la CADH, el objeto y fin es im-
poner a los Estados partes los deberes generales de respetar y garantizar
los derechos humanos, as como adecuar sus normas internas conforme al
catlogo de derechos contenidos en los arts. 3 al 31 de la misma CADH, y
que en caso de violacin exista una instancia con la funcin de proteger
a las vctimas y determinar la reparacin de los daos ocasionados por los
Estados responsables de tales acciones.(3)

Debido a la excepcin preliminar, la Corte nicamente admiti el caso


Serrano Cruz en cuanto a la omisin del Estado sobre los derechos a
las garantas judiciales y a la proteccin judicial de las vctimas por tratarse
de una violacin continuada despus de 1995, pero no entr a conocer el
fondo sobre la desaparicin forzada; sin embargo, s realiz un examen
circunstancial del marco fctico expuesto por la Comisin Interamericana
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

y por los representantes de las vctimas. Si bien la Corte no lleg entonces


a declarar la responsabilidad internacional de El Salvador por la desapari-
cin forzada de las nias, s tuvo oportunidad de valorar que se trataba de
un caso muy particular, dado que por la experiencia de Pro-Bsqueda las
vctimas de desaparicin forzada se lograban encontrar aos despus an
con vida. Por eso, en materia de reparaciones, se tuvo que pensar en el
dao dejado por la separacin de la familia, lo cual alter el proyecto de
vida del grupo familiar en conjunto, y en la posibilidad de que en el curso
de las investigaciones se ubicaran el paradero de las hermanas Serrano

(3) Fandez Ledesma, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Huma-
nos. Aspectos institucionales y procesales, 3 ed., San Jos, Costa Rica, Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos, 2009, p. 9.

200
Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones...

Cruz, ordenando al Estado que indemnizara a las hermanas Erlinda y Er-


nestina, que no estaban presentes, asignando a ellas una cantidad a su
favor en un depsito a plazos.

Desde el caso Serrano Cruz, Pro-Bsqueda hizo mencin de los princi-


pales destinos que tuvieron los nios y nias desaparecidos: procedimien-
tos irregulares de adopcin a familias nacionales o extranjeras; apropia-
cin de hecho o suplantacin del Estado familiar por familias de militares;
reclutamiento forzoso en instalaciones militares y alojamiento en orfanatos
hasta su mayora de edad.(4)

Mediante los peritajes aportados por Pro-Bsqueda, como por el mismo


Estado, se hizo evidente la ocurrencia de las evacuaciones de nios y nias
por parte de las tropas militares, seguidos del desconocimiento de su pa-
radero y de la total negativa a dar informacin oficial, as como de la falta
de acciones concretas para la bsqueda de estos nios y nias despus
del conflicto armado; todos estos extremos fueron calificados por la Corte
como omisiones injustificadas de parte del sistema de justicia salvadore-
o, especialmente de parte del Ministerio Pblico Fiscal.

Como medidas de reparacin, con un alcance colectivo, se oblig al Es-


tado a investigar los hechos, identificar responsables y sancionarlos, as
como realizar una bsqueda seria de las vctimas, para ello se orden la
creacin de una Comisin Nacional de Bsqueda que rena estndares de
autonoma, independencia, con facultades para reunir prueba y que goce
de recursos humanos, econmicos, logsticos, cientficos.(5)

Adems, se orden que el Estado creara una pgina web de bsqueda y


un sistema de informacin gentica, ambas medidas cumplidas muy por
debajo de los estndares sealados en la sentencia. Asimismo, se esta-
bleci la medida de designar un da para la niez desaparecida durante
el conflicto armado, que fue sealado por el Estado mediante decreto
legislativo cada 29 de marzo.
Jurisprudencia anotada

El segundo caso presentado por Pro-Bsqueda al Sistema Interamericano


es una acumulacin de tres denuncias ante la Comisin Interamericana,

(4) Corte IDH, Caso de las hermanas Serrano Cruz..., fallo cit., prr. 48.6.

(5) Ibid., prr. 187.

201
Jos R. Rugamas Morn

denominado Caso Contreras y otros, con el cual se demostr que las


desapariciones forzadas de nias y nios haba ocurrido ms all del de-
partamento de Chalatenango, siendo una realidad en todo el territorio
nacional, especialmente en los principales focos de operativos militares;
se document el caso de las hermanas Ana Julia y Carmelina Meja Ram-
rez, desaparecidas en el contexto de las masacres del Mozote, en la zona
nororiental, en el departamento de Morazn; as como el caso de los her-
manos Gregoria Herminia, Serapio Cristin y Julia Ins Contreras y el caso
de Jos Rubn Rivera, todos desaparecidos de la masacre de la Conacas-
tada, en el paracentral departamento de San Vicente, en agosto de 1982.

Durante la tramitacin del caso en la Comisin Interamericana de Dere-


chos Humanos (CIDH), result electo por primera vez un presidente de
izquierda en El Salvador. El 1 de junio de 2009 tom posesin del rgano
Ejecutivo el seor Carlos Mauricio Funes Cartagena, significando un vira-
je interesante en el curso del proceso; por primera vez el Estado ofreci
iniciar un procedimiento de solucin amistosa en casos de violaciones a
derechos humanos. Lamentablemente, la solucin amistosa no prosper
ante la falta de concrecin de las posiciones del Estado frente a las pre-
tensiones de reparacin de los representantes; quiz la falta de acuerdo se
debi en parte a que el nuevo gobierno se haba instalado muy reciente-
mente, de modo que probablemente no tuvo en sus manos toda la capa-
cidad de gestin en las instancias del Estado salvadoreo, de modo que
no se pudo comprometer al nivel exigido por Pro-Bsqueda. Esto implica-
ba cuestionar seriamente a la Fuerza Armada y a la Fiscala General de la
Repblica. Si bien es cierto que constitucionalmente la Fuerza Armada de-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

pende orgnicamente del Presidente de la Repblica, en la prctica esta


institucin es percibida como un cuerpo prcticamente autnomo porque
las autoridades civiles tienen muy poca incidencia en su funcionamiento.

Una vez congeladas las negociaciones amistosas indistintamente las


causas internas por las cuales esta fue frustrada la responsabilidad inter-
nacional del Estado por las violaciones segua exigiendo una declaracin
ms fuerte, por eso Pro-Bsqueda solicit que el caso fuera elevado a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH);
el Estado no present excepciones preliminares y la Corte pudo pronun-
ciarse por primera vez sobre una desaparicin forzada de nias y nios
cometida por el Estado durante el conflicto armado, examinando la com-
plejidad del delito en el contexto salvadoreo y la impunidad sostenida.
202
Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones...

El caso Contreras signific, adems, la primera vez que la Corte IDH


escuch el testimonio de una vctima del caso mismo, que haba sido
encontrada con vida por Pro-Bsqueda en el curso del litigio y logr ser
propuesta para declarar en la audiencia pblica; se trat de Gregoria Her-
minia Recinos Contreras, cuya identidad haba sido alterada fraudulenta-
mente como Gregoria de Jess Molina.

El resultado del caso Conteras es que se tuvo por establecido que las des-
apariciones forzadas de nias y nios se debieron a un patrn sistemtico
planificado por las Fuerzas Armadas salvadoreas como estrategia de gue-
rra sucia y guerra psicolgica contra la poblacin campesina.(6) Adems se
tuvo un pronunciamiento ms amplio que en el caso Serrano Cruz sobre
los derechos vulnerados por una desaparicin forzada: derecho a la vida y a
la integridad personal; la prohibicin de la tortura y otros tratos crueles, inhu-
manos y degradantes; violacin del derecho a la vida familiar y de la protec-
cin a la familia; el derecho a la integridad personal, vida familiar y al nombre
de Gregoria Herminia Recinos Contreras; el derecho a la garantas judiciales
y a la proteccin judicial; y, finalmente, el derecho a la libertad personal.

A travs del testimonio de la vctima y del peritaje psicosocial se com-


prob que existe una relacin entre la desaparicin forzada y la violencia
contra las mujeres, porque las vctimas se encuentran en una mayor in-
defensin ante abusos y violaciones sexuales, trabajo infantil domstico,
explotacin, entre otras formas de maltrato.

Especialmente importantes son los peritajes sobre impunidad e impacto


psicosocial de las violaciones cometidas porque, en conjunto, se empez
a considerar la complejidad de las desapariciones sexuales, sobre todo en
sus efectos permanentes y continuados en el tiempo, que significan lega-
dos autoritarios en lo institucional y poltico, con efectos en la cultura de
la sociedad salvadorea. Por eso, ms all de las medidas de reparacin
individuales se busc un impacto en lo social a travs de la designacin
de tres escuelas con los nombres de los nios y nias del caso, la creacin
Jurisprudencia anotada

de un audiovisual documental y el acceso pblico, tcnico y sistematizado


de toda la sociedad salvadorea a los expedientes militares relacionados
a estas violaciones.

(6) Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador (Fondo, Reparaciones y Costas),
31/08/2011, prr. 53.

203
Jos R. Rugamas Morn

3 | El Caso Rochac Hernndez y otros


Es con estos antecedentes que se lleg a la litigacin del caso Rochac
y otros vs. El Salvador. Al igual que el anterior, este caso fue presen-
tado mediante denuncias por separado ante la CIDH en favor de Jos
Adrin Rochac Hernndez, desaparecido el 12 de diciembre de 1980, a la
edad de 5 aos, en el cantn San Jos Segundo, municipio de San Martn,
zona central de El Salvador; Santos Ernesto Salinas, desaparecido el 25 de
octubre de 1981, a la edad de 8 aos, en el cantn San Nicols Lempa,
zona paracentral del pas; Emelinda Lorena Hernndez, desaparecida en
diciembre de 1981 en el contexto de las masacres del Mozote y lugares
aledaos, a los 11 meses de edad, al nororiente de El Salvador; y, final-
mente, Manuel Antonio Bonilla, de 11 aos y Ricardo Ayala Abarca, de 13
aos de edad, desaparecidos un 22 de agosto de 1982 en el contexto de
la masacre del calabozo, en San Vicente, zona paracentral de El Salvador.
Todos estos casos fueron acumulados, y de la misma forma que en el caso
Contreras y otros, aqu tambin se intent aplicar una solucin amistosa
cuyo trmite dur un ao. En audiencia ante la CIDH el Estado reconoci
que este nuevo litigio se enmarca en el patrn sistemtico de desaparicio-
nes forzadas de nias y nios; esto ocurri el 6 de noviembre de 2009, sin
embargo el caso finalmente fue elevado a la Corte IDH a peticin de Pro-
Bsqueda, nuevamente ante la poca concrecin de los agentes de Estado
en formular sus posiciones, demostrando que contaban con poco margen
para comprometer a todo el Estado y que solo mediante una sentencia de
la Corte IDH sera posible obtener un resultado conforme el nivel espera-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

do por las vctimas.

Sin embargo, en los casos ante el Sistema Interamericano en general y


ante la Corte IDH en particular, se espera que la resolucin de casos ejem-
plarizantes sea suficiente para resolver la situacin de las vctimas, que
lo han sido por la aplicacin de patrones de violencia generalizada. Esto
era el propsito de los casos Serrano Cruz y del caso Contreras y
otros, pero en la prctica no se concretaron las expectativas de que las
reparaciones ordenadas alcanzaran a todo el universo de vctimas regis-
trado por la Asociacin Pro-Bsqueda, peor an, ni siquiera las mismas
vctimas de estos casos han alcanzado el enjuiciamiento y sancin de los
responsables; adems, se mantienen vigentes las peticiones histricas
ms sentidas como es un sistema pblico de atencin psicosocial eficaz

204
Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones...

y el conocimiento documental de la verdad. As, se confirma lo expuesto


por Pedro Nikken(7) sobre que los Estados cumplen con mayor celeridad
las medidas indemnizatorias que las medidas estructurales, y sobre esto el
autor explica que se pretende que las sentencias de la Corte IDH gocen
de un efecto til,(8) es decir, que el Estado no puede asumir una actitud
pasiva frente a las resoluciones de los rganos del Sistema Interamericano,
primero porque se considera que el Estado debe observar un cumplimien-
to de buena fe y que, adems, en ello se mantenga un parmetro de ex-
haustividad que demuestre la implementacin de los mejores esfuerzos
estatales, por lo cual no basta con hacer meros formalismos.

El caso Rochac y otros constituy un reto para la misma Asociacin Pro-


Bsqueda, en el sentido de justificar la necesidad de ir por tercera vez ante
la Corte IDH a discutir casos anlogos, y ello porque se tena que innovar
en las pretensiones de reparacin colectivas y tambin porque se tena
que explicar fehacientemente en el nuevo contexto poltico salvadoreo
cules eran las causas legales y estructurales que mantenan la impunidad;
as fue el examen que realiz la Corte IDH sobre las peticiones formuladas,
revisando cuales se haban ordenado al Estado producto de otras senten-
cias y que, a pesar de mantenerse sin cumplimiento por parte del Estado,
ya no sera necesario ordenar nuevamente.

Sobre esto, Pro-Bsqueda consider que el rol del Sistema Interameri-


cano ha evolucionado desde sus primeras acciones, que consistieron en
documentar violaciones colectivas a derechos humanos, en las cuales era
indispensable denunciar patrones de la violencia de Estado y el efecto
masivo de la represin; actualmente, la democratizacin del continente
permite que se ponga mayor atencin en la situacin particular de las vc-
timas.Siguiendo a Fandez Ledesma, consideramos que existe una evo-
lucin experimentada por el Derecho Internacional en lo que concierne a
la condicin del individuo como sujeto de este ordenamiento jurdico,(9)
de ah la reforma del procedimiento ante la Corte IDH, a partir de la cual
Jurisprudencia anotada

(7) Nikken, Pedro, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Inter-
no, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, n 57, San Jos, Costa
Rica, enero - junio 2013, p. 40.

(8) El resaltado me pertenece.

(9) Fandez Ledesma, Hctor, op. cit., p. 693.

205
Jos R. Rugamas Morn

se autoriz la comparecencia autnoma de las vctimas por medio de sus


representantes, quienes aportan su propio escrito de solicitudes, argu-
mentos y pruebas; diferente a la anterior representacin de las vctimas a
cargo de la CIDH, este cambio fortalece considerablemente la capacidad
procesal del individuo.(10)

A pesar de que el patrn de desapariciones forzadas de nias y nios era


algo suficientemente probado sobre el cual se haban ordenado algu-
nas medidas de reparacin, la situacin de las familias del caso Rochac
y otros segua siendo precaria en su acceso a la justicia y se mantenan
latentes las violaciones a sus derechos, y por eso consideramos que era
necesario que tambin las personas involucradas en este caso llegaran a
gozar de un nivel de justicia y reparacin que recibieron las familias Serra-
no Cruz y Contreras y otros; tambin la Corte advirti en la sentencia del
caso Rochac(11) que a pesar de ser la tercera sentencia sobre casos an-
logos, existe una falta de concrecin del Estado por no saber acompaar
su reconocimiento pblico de responsabilidad, con acciones decididas
para el acceso a la justicia.

Entonces, para Pro-Bsqueda el caso Rochac y otros signific la po-


sibilidad de completar las dos sentencias anteriores, en una visin ms
integral del fenmeno de las desapariciones forzadas y de las reparacio-
nes colectivas. Para conseguir este resultado bsicamente se siguieron
dos vas:
1. Ahondar el peritaje psicosocial presentado en el caso Contreras y otros por
medio de un nuevo peritaje sobre los efectos transgeneracionales de las des-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

apariciones forzadas, con lo cual se pretendi demostrar la profundidad del


dao a raz de estas violaciones; el resultado determin que el trauma no pue-
de ser visto en la esfera particular de una vctima, sino en la visin conjunta de
la familia que carga con la pena. Es un enfoque complejo para comprender las
teoras psicosociales del trauma y del vnculo intersubjetivo; as, se logra vis-
lumbrar que la violencia de Estado sigue generando violencia entre los sujetos
que la padecieron porque se quiebran las relaciones familiares y sociales a causa
de la alta traumatizacin, de esa forma las reparaciones deben trascender de
lo aislado a lo social, a la comunidad, a la familia, incluso a aquellos miembros
que no haban nacido al momento de ocurrir estos hechos.

(10) Ibid.

(11) Corte IDH, Caso Rochac Hernndez y otros..., fallo cit., prrs.177 a 179.

206
Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones...

2. Generar una reforma educativa en los centros de enseanza formales como


escuelas, colegios y universidades pblicas as como en las instituciones de
Estado, a manera de transversalizar el enfoque de derechos humanos y de
visibilizar la situacin de las vctimas en el estudio y la comprensin de los
procesos histricos de El Salvador de los aos 80, que actualmente son estu-
diados en forma asptica y distante por parte de algunos acadmicos. Estas
medidas se pensaron en la generacin de empata, memoria, reconocimiento
y honor por las vctimas, a modo de superar la ignorancia generalizada y el
silencio institucional que perme durante 20 aos en la vida poltica salva-
dorea despus de los Acuerdos de Paz; para esto se solicit, adems, la
construccin de un jardn museo organizado en el tema de desapariciones
forzadas de nias y nios.

Finalmente, del caso Rochac y otros se pueden extraer interesantes con-


clusiones sobre la respuesta que ofrece el Sistema Interamericano para la
resolucin de casos cometidos hace ms de 30 aos, cuando la situacin
poltica del Estado denunciado es diferente al contexto de ocurrencia de
los crmenes.

En principio, conocemos que la Corte IDH tiene competencia contenciosa


para juzgar Estados, que son los sujetos ordinarios del derecho interna-
cional; con ello se ampara a los individuos frente a actuaciones arbitra-
rias de los gobiernos nacionales, esa es la naturaleza de la proteccin de
la categora jurdica derechos humanos.(12) Por tanto, la Corte no juzga
a individuos, sino que juzga en general la actuacin del Estado frente a
los imperativos de la Convencin Americana, as que cuando se analiza
la actuacin de un servidor pblico que viola la CADH, realmente se hace
para ver en conjunto la articulacin del Estado para prevenir, o en su caso,
sancionar dicha violacin; por ello, los delitos contra derechos humanos
cometidos o tolerados por el Estado son actos polticos,(13) de modo que
la reparacin necesaria es transformar las realidades polticas para pre-
venir la repeticin. Esas son las verdaderas garantas de no repeticin,
y como dijo la doctora Martha Cabrera en su peritaje: las experiencias
familiares estn estrechamente vinculadas con los fenmenos sociales y
Jurisprudencia anotada

polticos que les toc vivir y agreg: La reparacin debe ir ms all del
mbito psicolgico e individual. Se trata tambin de una terapia social,

(12) Fandez Ledesma, Hctor, op. cit.

(13) Arendt, Hannah, Eichmann en Jerusaln. Un estudio sobre la banalidad del mal, Barce-
lona, Lumen, 2003, p. 177.

207
Jos R. Rugamas Morn

como seal Ignacio Martn Bar, que trate de reconstruir la memoria so-
cial, porque no solo se ha daado a las familias sino a toda la sociedad
salvadorea.(14)

As las cosas, podemos afirmar que el Sistema Interamericano, en cuanto


a las vctimas, ha tenido medidas dispuestas hacia sus dimensiones indi-
vidual y colectiva, pero no as respecto de los victimarios, ya que hacia
estos nicamente est autorizado a pronunciarse en la generalidad del
Estado; de ah que no siempre se logre la esperada aplicacin de la justicia
local, porque no existe una instancia internacional que aplique sanciones
a funcionarios que cometen crmenes de lesa humanidad o aquellos que
perpetan la impunidad.(15) Por tanto, la Corte IDH debe aprovechar el
nico margen de accin a travs de sus sentencias para emitir medidas
verdaderamente transformadoras de la realidad poltica que provocan vio-
laciones a derechos humanos.

Se requiere, adems, que la Comisin, y especialmente la Corte IDH, de-


sarrollen jurisprudencialmente el criterio extensivo del derecho. En el caso
Rochac no se logr trascender a una comprensin conforme se espera-
ba con el peritaje propuesto, de modo que las medidas de atencin psi-
cosocial no fueron expresas sobre los componentes transgeneracionales y
colectivos que la misma debera tener.

4 | Consideraciones finales
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Finalmente, despus de tres experiencias creemos importante que los r-


ganos del Sistema Interamericano tengan a su disposicin utilizar como
ltimo recurso el elemento ms distintivo del derecho, es decir la coer-
cin, que, para el caso, estar delimitada por los usos y las normas del
derecho internacional en general y de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en particular, dejando una herramienta para los ca-
sos donde la diplomacia no es suficiente para garantizar el cumplimiento
de las medidas estipuladas por la Corte; esto, sobre todo en casos de

(14) Cabrera Cruz, Martha de la Concepcin, Peritaje: Secuelas transgeneracionales de las


desapariciones forzadas, San Jos, Costa Rica, 02/04/2014.

(15) El Salvador no ha firmado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

208
Desapariciones forzadas de nios. Reparaciones...

manifiesto incumplimiento de los Estados, donde ya no se tiene ninguna


garanta del cumplimiento estatal de buena fe. En esas situaciones, enton-
ces, se deben agotar las sanciones a travs de la Organizacin de Estados
Americanos,(16) de tal forma que se tendr una verdadera articulacin de
un sistema de derechos humanos: con la participacin prejudicial de la
CIDH, con la actuacin judicial de la Corte IDH y con el respaldo poltico y
diplomtico de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Ame-
ricanos para garantizar el cumplimiento de las resoluciones de los otros
dos rganos.

Jurisprudencia anotada

(16) Aunque en la prctica esta herramienta solo se ha utilizado una vez en contra de Trinidad
y Tobago, en el marco del caso James y otros, la Asamblea General de la OEA no se pro-
nunci sobre el respaldo solicitado por la Corte IDH.

209
Plazo razonable. Leyes de amnista...

Gisela Astocondor Salazar

Plazo razonable
Leyes de amnista
y ejercicio del uso de la fuerza
Corte IDH, Caso Tarazona Arrieta y Otros vs. Per
(Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas),
Sentencia del 15 de Octubre de 2014, Serie C N 286

por Gisela Astocondor Salazar(1)

1 | Los hechos del caso


Conforme lo ha desarrollado la Comisin de la Verdad y Reconciliacin
en su Informe Final, el Per atraves dos dcadas de violencia producto
del conflicto armado interno iniciado por Sendero Luminoso, perodo que
abarc desde mayo de 1981 a noviembre del 2000, y donde se produjeron
diversas violaciones a los derechos humanos de miles de personas.

En 1994, Lima se encontraba en estado de emergencia por motivos del ci-


tado conflicto, y es en ese contexto que el 9 de agosto, aproximadamente
a las 20.40 horas de la noche, una patrulla militar compuesta de aproxima-
damente 15 efectivos del Ejrcito peruano pertenecientes al Batalln de
Jurisprudencia anotada

(1) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra en
Ciencias Penales de la misma universidad. Ha realizado cursos de especializacin en derechos
humanos y gnero en la Universidad Javeriana de Colombia y en el Centro de Derechos
Humanos de la Universidad de Chile, respectivamente. Responsable del rea Legal de la
Asociacin Pro Derechos Humanos (APRODEH). Con ms de diez aos de experiencia en el
litigio de casos sobre graves violaciones de derechos humanos en Per. Ha participado ante
la Corte IDH en el caso que se comenta.

211
Gisela Astocondor Salazar

Infantera Motorizada N 40 La Plvora realizaban un operativo ante la


presencia de personas sospechosas en el pasaje La Esperanza, ubicado
en la localidad de Ate Vitarte.

Esa misma noche, Zulema Tarazona Arrieta, Norma Prez Chvez y Luis
Bejarano Laura se trasladaban en un vehculo de transporte pblico que
haca la ruta Lima-Chosica. Es en esas circunstancias que al pasar por el
indicado pasaje el bus se detuvo por unos segundos, pero al retomar la
marcha dos efectivos del ejrcito (Antonio Mauricio Evangelista Pinedo y
Jos Carlos Arica Lpez) que se encontraban en las inmediaciones dieron
la voz de alto, por lo que el chofer redujo su marcha. Ante ello, el efectivo
Evangelista Pinedo rastrill su arma, un fusil Fal, y dispar contra el ve-
hculo lleno de pasajeros, ocasionando la muerte de Zulema y Norma, e
hiriendo a Luis.

Ante lo ocurrido, los dos efectivos militares, lejos de ayudar a los agra-
viados, huyeron del lugar, y es a solicitud del propio agraviado Luis
Bejarano que el chofer lo traslada a un centro mdico para que sea
atendido. Zulema Tarazona fallecera por un traumatismo enceflico
producto de una herida de gran extensin en la cabeza; asimismo, pre-
sentaba heridas en el trax y en el miembro inferior izquierdo. Norma
Prez falleci a consecuencia de herida de proyectil de arma de fuego
penetrante en el trax; mientras que Luis Bejarano sufrira tambin una
herida en el trax.

Zulema Tarazona, de 22 aos, y Teresa Prez, de 21 aos, dos jvenes


Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

trabajadoras y estudiantes, y Luis Bejarano Laura, de 27, trabajador inde-


pendiente, vieron sus vidas y cotidianeidad afectadas, as como la de sus
familias, como consecuencia de la accin innecesaria, deliberada y despro-
porcionada de agentes del Estado.

Si bien los familiares de las vctimas realizaron diversas acciones legales


ante las autoridades competentes para lograr justicia, ello recin se con-
cret en octubre del 2008 cuando el perpetrador fue condenado por la
Sala Penal Nacional, esto es, 14 aos despus de ocurridos los hechos.
Aunado a la demora evidente en la resolucin del caso la misma que
fue producto, adems, de la aplicacin de las leyes de amnista, tambin
se evidencia la falta, en la poca de los hechos, de una normatividad so-
bre el ejercicio de uso de la fuerza y de la asistencia a personas heridas o
212
Plazo razonable. Leyes de amnista...

afectadas, temas que han sido desarrollados por la Corte Interamericana


de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), instancia supranacional
a la que tuvieron que acudir los familiares de las vctimas en salvaguarda
de sus derechos.

2 | Excepciones preliminares
El Estado present dos excepciones preliminares respecto a que: a) los
representantes incorporaron hechos nuevos que no fueron considera-
dos en el informe de fondo de la ilustre Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, CIDH); y b) el Tribunal como cuarta
instancia.

Sobre el primer punto, conforme a la jurisprudencia de la misma Corte,


ello no estara permitido a la representacin de las vctimas, salvo en rela-
cin a hechos que permitan explicar, contextualizar, aclarar o desestimar
aquellos planteados por la CIDH. En efecto, los alegados hechos nuevos
que supuestamente no habran sido comprendidos en el informe de fon-
do de la Comisin no eran tales, sino, por el contrario, permitan explicar,
contextualizar y aclarar lo sealado en el mencionado informe de la CIDH.
La Corte consider que los alegatos a los cuales se refiere el Estado ni-
camente ataen a consideraciones de derecho y no a nuevos hechos, por
lo que no se trata de una cuestin de admisibilidad o competencia del
Tribunal que debe ser resuelto como una excepcin preliminar.(2) Sin em-
bargo, creemos necesario resaltar que sobre el particular la Corte record
que conforme a su propia jurisprudencia las presuntas vctimas y sus repre-
sentantes pueden invocar la violacin de otros derechos distintos a los
comprendidos en la demanda o el Informe de Fondo, siempre y cuando
se atengan a los hechos contenidos en dicho documento, en tanto son las
presuntas vctimas las titulares de todos los derechos consagrados en la
Convencin.(3)
Jurisprudencia anotada

En segundo lugar, el Estado alegaba que los representantes de las vcti-


mas planteaban que la Corte IDH sea una cuarta instancia que revise las

(2) Corte IDH, Zulema Tarazona y otros vs. Per (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), 15/10/2014, prr. 17.

(3) Ibid., prr. 18.

213
Gisela Astocondor Salazar

resoluciones judiciales que en sede interna han sido dictadas por el caso.
Los representantes de las vctimas alegamos que compete al Tribunal ana-
lizar actuaciones judiciales internas a la luz de la Convencin Americana.
La Corte IDH concluy que:

... la determinacin de si las actuaciones de rganos judiciales


constituyen o no una violacin de las obligaciones internaciona-
les del Estado, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de
examinar los respectivos procesos internos para establecer su
compatibilidad con la Convencin Americana (...) los argumen-
tos presentados por el Estado guardan relacin con las alega-
das violaciones de los derechos establecidos en los arts. 4, 5,
8 y 25 de la Convencin, en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la
misma [y dado que analizar entre otros] las etapas procesales
internas para poder pronunciarse sobre dichas alegadas viola-
ciones (...) debe desestimarse la excepcin preliminar plateada
por el Estado por improcedente.(4)

3 | Plazo razonable
Para poder entender la decisin de la Corte IDH sobre la responsabilidad
del Estado peruano en ese punto, es necesario graficar todas las etapas o
fases procesales que pas el caso en concreto hasta llegar a la sentencia
final, y hacer el cmputo respectivo que fundamente dicha vulneracin a
la Convencin Americana, plazo que tambin se ve afectado si tomamos
en cuenta lo que demor en pagarse la reparacin civil en fuero interno a
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

los familiares de las vctimas.

Los hechos sobre las muertes de Zulema y Norma y las lesiones de Luis
han tenido procesalmente hablando la misma suerte de muchos
casos de graves violaciones de derechos humanos acaecidos durante
el conflicto armado, que en las instancias judiciales internas se vieron
cubiertos de impunidad por la dacin de las leyes de amnista, y que
se reabrieron muchos aos despus solo por insistencia de las vctimas
y familiares.

(4) Ibid., prrs. 22/24.

214
Plazo razonable. Leyes de amnista...

3.1 | Proceso en fuero interno


Las investigaciones iniciales se llevaron a cabo a horas de ocurridos los he-
chos, tomando conocimiento el fiscal encargado. Sin embargo, pese a que
inicialmente el Ejrcito dio informacin sobre el nombre del perpetrador,
conforme pasaron los das, dicha colaboracin no se dio ms.

En efecto, al da siguiente del evento, las autoridades militares interroga-


ron al efectivo Antonio Mauricio Evangelista Pinedo quien acept ser el
autor del disparo, lo que motiv que el fuero militar abriera investigacin
y se pidiera, de haber algn proceso abierto por los mismos hechos en el
fuero comn, la respectiva contienda de competencia. El 31 de agosto de
1994 la jurisdiccin militar abri instruccin contra el citado militar y dispu-
so el 13 de setiembre del mismo ao la detencin de Evangelista Pinedo,
la misma que se cumpli en el Penal Militar de Rmac.

As, y en paralelo, se llevaban a cabo dos procesos contra el mismo autor


y por los mismos hechos.

El 2 de noviembre de 1994, el fiscal provincial formul denuncia penal dan-


do inicio a un proceso judicial por el delito de homicidio en agravio de Zu-
lema Tarazona y Norma Prez, y por el delito de lesiones en agravio de Luis
Bejarano Laura. A finales del mismo mes, el juzgado militar solicit al juzga-
do penal que se inhibiera de seguir conociendo el caso ante la existencia
de un proceso penal ante ese fuero. El juzgado penal abri instruccin el
25 de noviembre de 1994 ordenando la realizacin de varias diligencias.

El 14 de junio de 1995 se dict la ley 26.479,(5) y seis das despus el Consejo


Supremo de Justicia Militar resolvi aplicar el beneficio de la amnista que

(5) En su art. 1 se seala: Concdase amnista general al personal Militar, Policial o Civil,
cualquiera que fuere su situacin Militar o Policial o Funcional correspondiente, que se
encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos
Jurisprudencia anotada

comunes y militares en los fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos
los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el
terrorismo que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo
de 1980 hasta la fecha de la promulgacin de la presente Ley.
El 28/06/1995 se emiti la ley 26.492, en cuyo art. 3 se seala se debe interpretar el art. 1
de la ley 26.479 en el sentido de que la amnista general que se concede es de obligatoria
aplicacin por los rganos jurisdiccionales y alcanza a todos los hechos derivados u
originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo cometidos en

215
Gisela Astocondor Salazar

esta otorgaba a Antonio Evangelista Pinedo al considerar su conducta come-


tida en ocasin de la lucha contra la subversin, ordenando se deje sin efecto
cualquier medida restrictiva de libertad(6) y el archivo definitivo de la causa.(7)

El 23 de junio del citado ao, Antonio Evangelista solicit al juzgado penal


la aplicacin de la ley de amnista, y el 3 de agosto promovi una excep-
cin de cosa juzgada ante el juzgado comn que vea el caso. El 11 de
septiembre de 1995 el juzgado penal declar fundada la excepcin pre-
sentada disponiendo el archivo definitivo del proceso, as como la inme-
diata libertad del imputado.

En abril del 2001, los familiares de las vctimas solicitaron al juzgado penal
la reapertura del caso pidiendo que se deje sin efecto la resolucin de
septiembre de 1995, ya que en sede internacional, en la sentencia del caso
Barrios Altos vs. Per, se haba determinado la incompatibilidad de las
leyes de amnista con la Convencin Americana y, por tanto, carecan de
efectos jurdicos.(8)

Dos aos despus, en enero del 2003, el juzgado orden el desarchivamien-


to del caso, declarando nula la resolucin que dio por fundada la excep-
cin de cosa juzgada. Retomadas las investigaciones judiciales, y vencidos
los plazos de ley, en julio del 2006, la Cuarta Fiscala Superior Penal Nacio-
nal formula acusacin fiscal contra Antonio Evangelista por el homicidio
simple de Zulema Tarazona y Norma Prez y por las lesiones graves en
agravio de Luis Bejarano Laura. Para octubre del 2006, el acusado solo
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forma individual o en grupo desde el mes de mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995, sin
importar que el personal militar, policial o civil involucrado se encuentre o no denunciado,
investigado, sujeto a proceso penal o condenado.

(6) El art. 4 de la ley 26.479 expresa: El Poder Judicial, Fuero Comn, Fuero Privativo
Militar y el Ejecutivo, procedern en el da, bajo responsabilidad, a anular los antecedentes
policiales, judiciales o penales, que pudieran haberse registrado contra los amnistiados por
esta Ley, as como dejar sin efecto cualquier medida restrictiva de la libertad que pudiera
afectarles. Procedern igualmente a excarcelar a los amnistiados que estuvieran sufriendo
arresto, detencin, prisin o pena privativa de la libertad, quedando subsistentes las medidas
administrativas adoptadas.

(7) El art. 6 de la Ley de Amnista reza: Los hechos o delitos comprendidos en la presente
amnista, as como los sobreseimientos definitivos y las absoluciones, no son susceptibles
de investigacin, pesquisa o sumario; quedando todos los casos judiciales, en trmite o en
ejecucin, archivados definitivamente.

(8) Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Per (Fondo), 14/03/2001, Serie C N 75.

216
Plazo razonable. Leyes de amnista...

tena la condicin de reo ausente y no se haba puesto a disposicin de


la Sala Penal Nacional; por ende, no se tena fecha de inicio de juicio oral.
Entre los aos 2007 y 2008, a peticin de los abogados de las vctimas, se
solicitaron la reiteracin y renovacin de las rdenes de captura.

En junio del 2008, el acusado es puesto a disposicin de la Sala, y el 21 de


julio del mismo ao, la Sala Penal Nacional da inicio al juicio oral en el esta-
blecimiento penitenciario donde se encontraba recluido Evangelista Pine-
do. Tres das despus se dicta sentencia condenatoria contra el citado pro-
cesado, al haberse este acogido a la figura de la conclusin anticipada, esto
es, aceptacin de los cargos en su contra. La citada sentencia qued firme y
consentida en enero del 2011. El pago de la reparacin se finaliz en 2013.

3.2 | Consideraciones de la Corte IDH


De acuerdo a la jurisprudencia, la falta de un plazo razonable en las inves-
tigaciones judiciales constituye por s misma una violacin a las garantas
judiciales.

En ese sentido, la Corte sostiene que para analizar el plazo razonable en


el caso en concreto no solo tomar en cuenta la duracin total del proce-
dimiento que se desarrolla hasta que se dicta la sentencia definitiva, sino
que tambin considerar el lapso correspondiente a la etapa de ejecucin
de la sentencia judicial con el fin de realizar efectivamente el cobro de la
indemnizacin, ya que la reparacin civil surge como parte del proceso
penal al cual fue sometido el autor de los hechos.(9)

As:
... la Corte constata que la duracin total del procedimiento
penal seguido en contra de Evangelista Pinedo fue de aproxi-
madamente 16 aos y 2 meses, computado entre el primer acto
de procedimiento, el 2 de noviembre de 1994, y la ejecucin de
la sentencia condenatoria en firme el 6 de Enero de 2011 (...)
Jurisprudencia anotada

durante este perodo, el proceso penal estuvo archivado por


ms de 7 aos y 4 meses, entre el 11 de Septiembre de 1995 y
21 de Enero de 2003.(10)

(9) Corte IDH, Zulema Tarazona y otros vs. Per, fallo cit., prr. 98.

(10) Ibid., prr. 99. El resaltado me pertenece.

217
Gisela Astocondor Salazar

Sobre lo expuesto, la propia Corte IDH ha identificado tres perodos mar-


cados del proceso legal del caso en concreto al que har una valoracin
especfica: el primero transcurrido entre el 2 de noviembre de 1994 y el
11 de setiembre de 1995 (entre la denuncia penal y el archivo del caso);
el segundo, entre el 11 de setiembre de 1995 al 21 de enero del 2003 (el
caso estuvo archivado); y el tercero, entre el 21 de enero del 2003 y el 6 de
enero del 2011 (entre la reapertura del caso y el pago de las reparaciones
por parte del Estado en cumplimiento de la sentencia condenatoria).(11)
Esta distincin tan detallada y marcada que hace la Corte, y que le permite
separar en perodos todo el desarrollo del proceso, hace que se visibilice
de mejor manera las posibles vulneraciones al criterio o estndar interna-
cional del plazo razonable.

Los perodos en mencin, a su vez, deben ser analizados siguiendo la lnea


jurisprudencial que refiere que para determinar la razonabilidad del plazo
son cuatro los elementos a considerar:
1. complejidad del asunto;
2. actividad procesal del interesado;
3. conducta de las autoridades judiciales; y
4. afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el
proceso.(12)

En el caso en concreto, con relacin a los dos primeros elementos, la


Corte constata que no se trata de uno que reviste complejidad al no
existir aspectos o debates jurdicos que justifiquen un retardo de ms
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de 14 aos, ms an si el autor de los hechos acept su responsabilidad;


asimismo, se evidencia un impulso y participacin procesal por parte de
los interesados en las diversas etapas de desarrollo del caso (solicitaron
la constitucin en parte civil, la inaplicacin de las leyes de amnista, la
reapertura del proceso, la nulidad de la sentencia condenatoria en el
extremo de la reparacin civil y la actualizacin de las rdenes de captura
del implicado).(13)

(11) Ibid., prr. 101.

(12) Ibid., prr. 102.

(13) Ibid., prrs. 103/104.

218
Plazo razonable. Leyes de amnista...

Respecto al tercer elemento de razonabilidad del plazo, esto es, sobre


la actuacin de las autoridades, el Tribunal nuevamente hace un anlisis
detallado de los posibles elementos que influenciaron para la duracin del
proceso en fuero interno, tales como:
i. los aspectos relacionados con la duracin respecto a la apertura de la instruc-
cin;
ii. los aspectos relacionados con la determinacin del juez competente, tomando
en cuenta que por aproximadamente un ao el caso era conocido por dos
jurisdicciones distintas (la ordinaria y la militar);
iii. las ampliaciones de los plazos para efectuar diligencias de investigacin soli-
citadas por el fiscal;
iv. el archivo del caso por la aplicacin de la Ley de Amnista, que dilat por un
perodo aproximado de siete aos el desarrollo del proceso;
v. la captura efectiva del responsable; y
vi. el tiempo transcurrido para hacer efectivo el pago de las reparaciones.(14)

Con relacin a los tems i), ii) y v), la Corte considera que no vulneraron el
plazo razonable debido a que tomando en cuenta la fecha de recepcin
de la denuncia ante la fiscala y la apertura del proceso penal, no pasaron
ms de tres meses. Asimismo, si bien el caso fue visto tanto por la justicia
militar como por la comn, solo estuvo en la militar por menos de un ao,
y fue finalmente la justicia ordinaria quien reabri el proceso y conden
al responsable, por tanto el Tribunal no considera que el conocimiento
del caso por la jurisdiccin militar por cierto perodo de tiempo hubie-
ra resultado en una demora.(15) Finalmente, con relacin a la captura del
responsable, si bien las autoridades tenan la obligacin de desplegar las
diligencias necesarias para que Evangelista Pinedo pudiera ser ubicado
para posteriormente ser procesado, esta Corte recuerda que dicha obli-
gacin es de medios o de comportamiento y no se puede considerar
como incumplida por el mero hecho de que no produzca un resultado
(...) no fue probado que la conducta de las autoridades relacionada con la
captura efectiva del acusado hubiera impactado en el plazo razonable del
Jurisprudencia anotada

proceso penal.(16)

(14) Ibid., prr. 106.

(15) Ibid., prrs. 109/110.

(16) Ibid., prr. 117.

219
Gisela Astocondor Salazar

Sin embargo, con relacin a los tems iii), iv) y vi) la Corte considera que
s ha impactado en el plazo razonable. En efecto, sobre la ampliacin de
plazos para la ejecucin de varias diligencias despus de la reapertura del
proceso penal, la Corte establece que ha tenido un impacto negativo en el
plazo razonable del proceso.(17) Asimismo, la Corte considera que el pe-
rodo del archivo del caso con base en la aplicacin de la Ley de Amnista,
as como el perodo transcurrido entre la solicitud de desarchivamiento y
su reapertura, afectaron de manera negativa dicho plazo.(18) Finalmente,
sobre el tiempo transcurrido para hacer efectivo el pago de las reparacio-
nes en el caso en concreto se realiz en enero del 2011, esto es ms de
dos aos despus de la sentencia condenatoria por cuestiones presupues-
tarias este Tribunal establece, como ha hecho en otros casos respecto
del Per, que las normas de presupuesto no pueden justificar la demora
durante aos el incumplimiento de sentencias (...) la Corte establece que
el tiempo para hacer efectivo el pago de la reparacin civil a nivel interno
por parte del Estado, como parte del proceso penal que se demor ms
de dos aos, viol el principio del plazo razonable.(19)

Finalmente, sobre el cuarto elemento, este Tribunal considera que no


fueron presentados por la Comisin y los representantes elementos que le
permitan concluir si se podra generar una afectacin relevante a la situa-
cin jurdica de las personas o razones que implicaran que debera darse
una especial celeridad a este proceso.(20)

En conclusin, la Corte considera que respecto del primer perodo que


transcurri entre la instruccin penal y el archivamiento del caso, el Esta-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

do no ha violado el plazo razonable. En relacin con el segundo perodo


que transcurri durante el archivo del caso, el Estado ha violado el pla-
zo razonable, incluyendo el perodo que transcurri entre la solicitud de
desarchivamiento y la reapertura del caso; aunado a ello se recalca que
fue durante este perodo que se liber a Antonio Evangelista, que no se
efectu ninguna diligencia en razn de que el caso estuvo archivado por
la Ley de Amnista. Respecto del tercer perodo desde la reapertura del

(17) Ibid., prr. 112.

(18) Ibid., prr. 115.

(19) Ibid., prrs. 119/120.

(20) Ibid., prr. 105.

220
Plazo razonable. Leyes de amnista...

caso y el pago por el Estado de las reparaciones en ejecucin de la sen-


tencia condenatoria, perodo de ocho aos aproximadamente, en que
adems fueron otorgadas varias ampliaciones de plazos procesales, las
actuaciones de las autoridades superaron los lmites del plazo razonable,
por lo que el Estado ha violado dicho principio.

Por tanto, el Tribunal encuentra que se viol el principio del plazo razo-
nable del proceso penal interno seguido en contra de Antonio Mauricio
Evangelista Pinedo, contenido en el art. 8.1 de la Convencin Americana,
en relacin con el art. 1.1 de la misma, en perjuicio de Luis Bejarano Laura,
Vctor Tarazona Hinostroza, Lucila Arrieta Bellena, Santiago Prez Vera y
Nieves Emigdia Chvez Rojas.(21)

4 | Leyes de amnista
Como ya se ha sealado, ocurridos estos graves hechos, se iniciaron inves-
tigaciones en paralelo, tanto por el fuero civil como por la justicia militar (un
fuero manifiestamente incompetente para conocer casos de violacin de
derechos humanos, que persegua sustraer del fuero civil el conocimiento
de los hechos), concluyendo ambos procesos de manera directa e indirec-
ta por la aplicacin de ley 26.479, que consagr un marco legal de impuni-
dad al otorgar amnista a agentes estatales involucrados en violaciones de
derechos humanos. Si bien el fuero civil inicialmente recab declaraciones
de efectivos del Ejrcito peruano, integrantes de la patrulla que realizaba
el operativo militar, no se llegaron a realizar diligencias importantes como
las pericias a las armas utilizadas, reconstruccin de los hechos, entre
otras. Asimismo, una vez iniciado el proceso penal ante el fuero civil, este
no concluy con un pronunciamiento sobre la responsabilidad del autor
de los hechos, pues se decidi declarar fundada una excepcin de cosa
juzgada, en atencin a la resolucin del fuero militar que archiv el proce-
so en la aplicacin de la Ley de Amnista. Esto conllev que se produzca un
perodo de ocho aos de paralizacin de las investigaciones, las mismas
que reiniciaron a solicitud de los familiares de las vctimas, quienes solicita-
Jurisprudencia anotada

ron al fuero civil que se dejara sin efectos la excepcin de cosa juzgada en
aplicacin de la sentencia del caso Barrios Altos, sin que previamente y
ex officio el juez que conoci la causa disponga dicha medida.

(21) Ibid., prr. 122.

221
Gisela Astocondor Salazar

As, en relacin con el art. 2 de la Convencin Americana:


... el Tribunal ha indicado que el mismo obliga a los Estados Par-
te a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de la Convencin, las medidas legislativas
o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los
derechos y libertades protegidos por la Convencin (...) los Esta-
dos no solo tienen la obligacin positiva de adoptar las medidas
necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella
consagrados, sino que tambin deben evitar promulgar aquellas
normas que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar
que se supriman o modifiquen las normas que los protegen.(22)

Por lo anterior, este Tribunal concluye que el Estado ha incumplido el de-


ber de adecuar su derecho interno, contenido en el art. 2 de la Conven-
cin, en relacin con los arts. 8.1 y 25 de dicho instrumento, por la apli-
cacin de la Ley de Amnista 26.479, en los procesos seguidos en contra
de Antonio Evangelista Pinedo, en perjuicio de Luis Bejarano Laura y los
familiares de Zulema Tarazona Arrieta y Norma Prez Chvez.(23)

5 | El ejercicio del uso de la fuerza


y la asistencia debida a personas heridas
En cuanto al uso de la fuerza en el caso concreto, de acuerdo a la docu-
mentacin aportada al caso,(24) es un hecho probado que Antonio Evan-
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gelista Pinedo hizo un disparo contra el vehculo de transporte pblico


por no haber obedecido el chofer la orden de alto. Los dos soldados que
participaron, entre los que se encontraba el antes citado, adems de no
tener la orden de intervenir vehculos de transporte sino solo solicitar do-
cumentos a los transentes, tras el disparo del arma de Evangelista Pinedo
se marcharon del lugar sin prestar auxilio a las victimas e informar a su
superior acerca del hecho.

(22) Ibid., prr. 153.

(23) Ibid., prr. 158.

(24) Declaraciones dadas en sede interna del propio encausado, de la vctima Luis Bejarano
Laura, as como del soldado Jos Carlos Arica Lpez, del chofer del vehculo de transporte
pblico Galindo Ambolaya Camarena y del cobrador del vehculo, Miguel ngel Senz Ruiz.

222
Plazo razonable. Leyes de amnista...

Con relacin a la regulacin legal del uso de la fuerza, de acuerdo a la


declaracin del perito ofrecido por el propio Estado peruano, Vctor Gon-
zales Juregui, en su declaracin por affidvit ha sealado que el uso de la
fuerza estuvo regulado por el decreto legislativo 738; sin embargo, dicha
norma regulaba el uso de la fuerza en zonas no declaradas en estado de
emergencia, situacin no aplicable al caso pues el propio Estado ha reco-
nocido que la zona en que ocurrieron los hechos se encontraba declarada
bajo estado de emergencia.

Conforme a lo expuesto:
... el anlisis de estas normas indica que el Estado no conta-
ba con una reglamentacin interna adecuada a los Principios
Bsicos de 1990 para la prevencin y precaucin sobre uso de
la fuerza. En particular, la normatividad interna sobre el uso de
la fuerza por agentes estatales no contaba con disposiciones
sobre precaucin y prevencin, ni tampoco sobre asistencia
y servicios mdicos a las personas heridas o afectadas (...) el
soldado Evangelista Pinedo no tom las medidas de precau-
cin necesarias para evitar que su arma se disparara, ni que
tampoco l o su compaero de patrulla asistieron a los heridos
con posterioridad al disparo, por lo que la inadecuacin de la
normatividad interna podr haber tenido un impacto en el caso
concreto.(25)

En consecuencia, la Corte:
... encuentra que el Estado es responsable por haber violado,
al momento de los hechos, su deber de adecuar el derecho
interno sobre precaucin y prevencin en el ejercicio del uso
de la fuerza y sobre la asistencia debida a las personas heridas
o afectadas, en violacin del art. 2 de la Convencin, en rela-
cin con los derechos a la vida e integridad personal conteni-
dos en los arts. 4 y 5 del mismo instrumento, en perjuicio de
Jurisprudencia anotada

Zulema Tarazona Arrieta, Norma Prez Chvez y Luis Bejarano


Laura.(26)

(25) Corte IDH, Zulema Tarazona y otros vs. Per, fallo cit., prr. 167.

(26) Ibid., prr. 169.

223
Gisela Astocondor Salazar

6 | Consideraciones finales
En el presente caso, la Corte IDH determin que el Estado peruano viol
el art. 8.1 de la Convencin Americana, en relacin con el art. 1.1 de la
misma, en perjuicio de Luis Bejarano Laura, Vctor Tarazona Hinostroza,
Lucila Arrieta Bellena, Santiago Prez Vera y Nieves Emigdia Chvez Rojas,
con relacin a la garanta del plazo razonable; asimismo, viol el art. 2 de
la Convencin Americana, en relacin con los arts. 4, 5, 8.1 y 25 de la
misma en perjuicio de Zulema Tarazona Arrieta, Norma Prez Chvez, Luis
Bejarano Laura, Vctor Tarazona Hinostroza, Lucila Arrieta Bellena, Santia-
go Prez Vera y Nieves Emigdia Chvez Rojas, con relacin al ejercicio de
uso de la fuerza y la asistencia debida de personas heridas.

La sentencia, como corolario final de la lucha de los familiares de las vc-


timas, es per se una forma de reparacin. Para aquellos que han buscado
por aos ser escuchados y ver atendidas sus exigencias de verdad y san-
cin a los responsables, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
representa, tal vez, la ltima esperanza de lograr todo lo que en su pas
les fue negado.

Asimismo, a travs de las decisiones de la Corte IDH se permite poner en


evidencia las falencias, ausencias y obstculos que desde el propio Estado
han generado situaciones de impunidad en desmedro de las vctimas y
sus familias, las mismas que no solo son contrarias a su obligacin interna-
cional de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de todos
sus ciudadanos, sino que los confronta a la necesidad de asumir un com-
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promiso firme de realizar acciones concretas para que hechos como los
descritos no se vuelvan a repetir.

224
Plazo razonable

Gustavo L. Vitale

Plazo razonable
CORTE IDH, CASO ARGELLES y OTROS vs. ARGENTINA
(EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES
y COSTAS), SENTENCIA de 20 de NOVIEMBRE de 2014, SERIE C N 288(1)

por Gustavo L. Vitale(2)

1 | Los hechos del caso


El caso Argelles y otros contra Argentina se vincula, fundamentalmente y
entre otros derechos, a uno de los ms importantes derechos de la perso-
na, que es el derecho a la libertad de los imputados en un proceso penal
y al principio de presuncin de inocencia que los tutela.

Por supuesto, la Corte IDH trat, en este caso, el problema de los lmites
a la privacin de la libertad durante el transcurso del proceso. Entre otros
aspectos a los que se refiere, tambin ocupa un lugar importante el dere-
cho de toda persona sometida a proceso penal (est libre o no) a obtener
una decisin definitiva en un plazo razonable.

La primera problemtica se vincula con el encarcelamiento de un grupo de


personas durante el desarrollo de una causa penal seguida en su contra.
Jurisprudencia anotada

(1) La presente es la transcripcin de una parte de la exposicin del autor en el Seminario


La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos contra la
Repblica Argentina - la mirada de sus protagonistas, organizado por la Escuela del Servicio
de Justicia y la Direccin Nacional de Cooperacin Internacional Jurdica y en Sistemas Judi-
ciales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, 19 y 20/05/2015, Bs. As.

(2) Defensor titular del Ministerio Pblico de la Defensa de la Provincia de Neuqun. Actu
como defensor pblico interamericano en los casos Mohamed y Argelles.

225
Gustavo L. Vitale

En el ao 1980 se inici una causa penal en contra de ms de 40 militares, a


quienes se atribua una serie de maniobras que fueron calificadas como de-
fraudacin (administracin fraudulenta) en contra de las Fuerzas Armadas.
De ellas, 21 recurrieron al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y,
en ese marco, la Comisin IDH present finalmente el caso ante la Corte IDH
respecto de 20 peticionarios.

Muchos de ellos estuvieron privados de su libertad durante aproximada-


mente 7 aos, de los cuales ms o menos 4 aos fueron cumplidos antes
del 5 de septiembre del ao 1984, fecha en que Argentina acept la com-
petencia contenciosa de la Corte IDH, y alrededor de 3 aos se cumplie-
ron luego de esa fecha.

2 | Derecho a la libertad
y encarcelamiento
durante el proceso penal.
Principio de presuncin de inocencia
La Corte IDH resolvi considerar solamente la privacin de la libertad ocu-
rrida con posterioridad al 5 de septiembre de 1984, sosteniendo que antes
no era competente para juzgar al Estado argentino, por lo que, entonces,
Argentina no poda ser juzgada por hechos anteriores al da en que acept
la competencia del alto Tribunal interamericano. Estamos, por ende, frente
a una llamada prisin preventiva sufrida durante unos 7 aos, de los cua-
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les se dispone juzgar solo la convencionalidad o no de cerca de tres aos.(3)

Ya es cuestionable el propio instituto de la llamada prisin preventiva,


que es, en verdad, una prisin sin condena, un instituto que debera ser
cuestionado ya en todo el mbito universal, por ser esencialmente injusto;
por ser injusto de por s; por ser una tortura; un instituto que sirve para
tener presa a la gente hasta que se averigua si se la puede encarcelar o no
y, en todo caso, si no correspondiera encerrarla porque se trata de un ino-

(3) Corte IDH, Caso Argelles y otros vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas), 20/11/2014, prr. 135: la Corte considera () el perodo entre dos
aos y medio y dos aos y 11 meses en que estuvieron detenidos en prisin preventiva con
posterioridad a la competencia de la Corte.

226
Plazo razonable

cente, despus deber decrsele al imputado que la sufri: mire, a usted


lo tratamos como inocente (como dice la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), pero el tiempo de su vida que estuvo preso, en fin,
que Dios lo pague. Es decir: de ese perjuicio encrguese usted, porque
nosotros lo tuvimos preso por las dudas. Si usted hubiera sido culpable,
ese tiempo que estuvo preso se lo hubiramos computado como parte
del cumplimiento de su pena; mientras que, como usted es inocente, lo
lamentamos mucho pero ya nada podemos hacer. Esto, por supuesto, lo
mencionamos ante la Corte IDH para dejar en claro que, universalmente,
tenemos todava mucho por lo que pelear (aunque ms no sea como una
enunciacin de la lucha que corresponder enfrentar en algn otro mo-
mento histrico).

La Corte IDH estableci que, por la competencia en razn del tiempo, iba
a valorar la legalidad, la posible arbitrariedad o legitimidad (y, por ello, la
convencionalidad) de todo el tiempo de privacin de la libertad posterior
a que Argentina ratificara la competencia contenciosa de la Corte es de-
cir, desde el 5 de septiembre del ao 1984 en adelante, y dijo que, por
esta razn, tratar la posible violacin a la legalidad, por ejemplo, de las
rdenes de detencin o de los autos de prisin preventiva (que eran ob-
viamente ilegales, ya que las decisiones que las ordenaban solo constaban
en unos formularios y nada ms que eso y, como todo formulario, carente
de fundamentacin y mucho ms vinculada a cada caso en particular).

Sin embargo, el mismo fallo dice concretamente lo siguiente: La Corte


Interamericana tiene presente que las vctimas en prisin preventiva hasta
el ao 1987 permanecieron recluidas por aproximadamente cuatro aos
antes del inicio de la competencia de la Corte.(4) Es decir, si bien no con-
sider esos 4 aos, de algn modo dej en claro que haban sido sufridos.
De alguna manera pareciera que esto es una forma de reconocer, al me-
nos en parte, la razn de nuestro planteo, en cuanto sostuvimos que la
privacin de la libertad es un hecho continuado y, como tal, no se puede
separar en partes (por lo cual si era ilegtima en su origen lo segua siendo
Jurisprudencia anotada

luego de aceptada la competencia de la Corte IDH).

La Corte IDH sostuvo que el Estado viol el derecho a la libertad personal


previsto en el art. 7 CADH, fundamentalmente porque cuando comenz

(4) Corte IDH, Caso Argelles y otros..., fallo cit., prr. 135.

227
Gustavo L. Vitale

la competencia de la Corte en el caso, a partir de ese momento, lo que


debi hacer inmediatamente el Estado fue someter a revisin peridica
ese tiempo de privacin de la libertad. Y, entonces, como producto de
ese examen debi hacer cesar la privacin de la libertad ordenando la
inmediata libertad de los imputados.

Si hubiera revisado las condiciones de legalidad y de legitimidad o razo-


nabilidad, los rganos judiciales del Estado hubieran advertido que, en el
caso, no se cumplieron muchas de ellas.

No se cumpli con la necesidad de que la prisin durante el proceso


cumpla un fin eminentemente procesal. Es decir, la revisin de la razona-
bilidad hubiera permitido advertir que la prisin sin condena ni siquiera
estaba fundada en la peligrosidad procesal del imputado (ya que los es-
tndares actuales del sistema interamericano admiten la prisin durante el
proceso cuando est probada la peligrosidad procesal y nunca, claro, la
peligrosidad penal). Si se hubiera constatado que las prisiones preven-
tivas se dictaron habindose probado un real peligro de fuga o de entor-
pecimiento de la investigacin, podran haberlas mantenido siempre que
eso hubiera sido probado por los acusadores del Estado y el juez, como
rgano decisor, lo hubiera tenido por constatado en base a esa prueba
incorporada a la causa. En este caso, ese peligro procesal no se haba
invocado y menos se haba corroborado en ningn momento, por lo que
tal revisin hubiera exigido la liberacin de los sometidos a proceso.

Al mismo tiempo, si hubieran efectuado ese examen, hubieran comproba-


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do que no era necesaria esa medida, es decir, que no era absolutamente


indispensable para garantizar estos fines procesales en razn de que haba
alternativas menos gravosas para poder aplicarle a estos imputados. El
Estado, por ello, debi imponer medidas menos gravosas que la privacin
de la libertad, si es que se hubieran probado esos riesgos procesales que
ni siquiera se invocaron en el caso.

Al mismo tiempo, si se hubiera llevado a cabo tal verificacin obligatoria,


los rganos judiciales argentinos habran podido advertir que las priva-
ciones de libertad de los imputados no cumplan tampoco con exigen-
cias convencionales de proporcionalidad. Es decir, hubieran tomado en
cuenta que el tiempo que llevaban de privacin de la libertad (menos de
tres aos) era un plazo desproporcionado, especialmente con relacin a

228
Plazo razonable

las penas en juego. Ello es as sobre todo porque el delito que estaba en
juego no tena siquiera mnimo legal de pena, pues la ley reprima la con-
ducta imputada con una pena carcelaria de hasta 10 aos. En ese mar-
co, tres aos de encierro carcelario es un lapso desmedido o irrazonable.

Otra de las condiciones de razonabilidad (o de no arbitrariedad) de las pri-


siones preventivas, que establece como obligatoria el sistema interame-
ricano, es el derecho a obtener la libertad dentro de un plazo razonable
(art. 7.5 CADH). Es decir, la prisin durante el proceso penal no puede
exceder un plazo mximo que supere los lmites de lo razonable.

El problema es que la Corte IDH no establece claramente cules son los


criterios o parmetros objetivos para determinar, en cada caso, cundo
se violenta la Convencin Americana por falta de proporcionalidad de la
prisin durante el proceso; es decir, por violacin al derecho a obtener la
libertad dentro de un plazo razonable.

Es que, en realidad, es tan irracional el fenmeno de los presos sin conde-


na que no hay explicaciones razonables ni entendibles para decir por qu
un mes es poco o es mucho; por qu dos meses es poco o mucho; por qu
tres meses es poco o mucho o porqu uno o dos aos son poco o mucho.
Aqu estamos hablando de algo demasiado lesivo de derechos humanos:
de la privacin de la libertad hacia quienes, por no existir sentencia firme
de condena, se presumen inocentes por la propia CADH.

Digo esto porque, como es sabido, la propia Corte IDH, en otros casos,
ha dispuesto que si el Estado establece un plazo legal mximo de la pri-
sin preventiva, ese es el plazo mximo para ese Estado. Ese es, para ese
Estado, el plazo razonable que puede aceptarse como mximo del encar-
celamiento preventivo, lo que no significa que debe llegarse siempre a
su fin y no debe liberarse antes al imputado, segn sea el caso, sino todo
lo contrario. Una vez cumplido ese plazo legal mximo, el Estado tiene el
deber de ordenar la libertad del imputado y, si fuera necesario, imponerle
Jurisprudencia anotada

medidas de coercin no privativas de la libertad.

Si, por el contrario, el Estado no establece un plazo mximo de razona-


bilidad de la privacin de libertad durante el proceso como suceda en
Argentina al momento de vigencia de las prisiones preventivas de las vc-
timas de nuestro caso y como, en parte, sucede actualmente, aqu se

229
Gustavo L. Vitale

plantea un verdadero problema, porque de este aspecto de la temtica


no se hace cargo la Corte IDH con ninguna precisin. Es decir, en este
caso, en el que no tenemos en la ley estatal plazo mximo de las prisiones
preventivas sufridas, la Corte IDH no se encarg de establecer cules son
esas pautas objetivas, ya que simplemente sostuvo que
... el perodo entre dos aos y medio y dos aos y 11 meses en
que estuvieron detenidos en prisin preventiva con posteriori-
dad a la competencia de la Corte (...)vulner la razonabilidad del
plazo que exige el art. 7.5 de la Convencin [y] Adicionalmente,
como muestra de la irrazonabilidad del perodo de detencin
preventiva en el presente caso, la Corte constata que varios pe-
ticionarios estuvieron privados de su libertad por un perodo su-
perior al tiempo de las condenas finalmente impuestas.(5)

Este ltimo constituye un parmetro demasiado extremo, pues es bien


evidente que la supuesta medida cautelar de la posible pena carce-
laria no puede en el tiempo igualar o superar a la pena cuyo dic-
tado o cumplimiento se dice garantizar. Entonces, queda pendiente
algo que considero imposible: determinar racionalmente cul es el plazo
mximo de un encierro carcelario que, al momento de la sentencia, pue-
de no corresponder.

Por eso es que, como consecuencia de esta violacin convencional, los


integrantes de la defensa pblica interamericana pedimos, como medi-
da de no repeticin, que se ordene al Estado disponer, en su legislacin
procesal, un plazo mximo para la prisin preventiva, cuyo vencimiento
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obligue al Estado a ordenar la liberacin automtica del imputado.

En relacin a esta solicitud, la Corte IDH dijo que no poda ordenarle al


Estado que suprimiera o que modificara la ley 24.390 sobre plazo mxi-
mo de la prisin preventiva, que es una ley hoy vigente pero no vigente
al momento de las prisiones preventivas que declara ilegtimas, porque
dijo esa ley y las modificaciones haban entrado a regir despus del
cese de estas prisiones preventivas.

En realidad, yo no entiendo ese argumento, porque el sentido de nuestra


peticin era buscar una solucin para que esta situacin no se vuelva a

(5) Corte IDH, Caso Argelles y otros..., fallo cit., prr. 135.

230
Plazo razonable

repetir. De esa manera, lo que pretendamos era que, reconocida la


transgresin al derecho a la libertad personal en nuestro caso, entre
otras razones por la desproporcin temporal de las prisiones preventi-
vas, la Corte IDH obligara al Estado argentino a fijar un plazo mximo
de la prisin preventiva para que no vuelvan a producirse violaciones
a derechos humanos como las que tuvieron lugar en este. Para eso,
entiendo que debe analizarse la legislacin actual argentina y verificar
si hoy se establecen o no plazos mximos al encarcelamiento de meros
imputados, cuyo vencimiento tenga como consecuencia la libertad au-
tomtica del imputado. Si hoy se establecen esos plazos legales mxi-
mos, no correspondera indicarle al Estado la sancin de ley procesal
penal alguna. Si, por el contrario, no se establecen, la situacin la en-
tiendo muy diferente.

En Argentina rige la ley nacional 24.390.(6) La reforma producida a la citada


ley, por parte de la ley 25.430,(7) dispone que los plazos mximos de la pri-
sin preventiva que establece en el art. 1, no rigen cuando ellos se cum-
plen despus del dictado de la sentencia de condena no firme (es decir,
modificable). El texto actual de la ley 24.390, modificada por la ley 25.430,
es el siguiente:
Artculo 1.- La prisin preventiva no podr ser superior a dos
aos, sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuan-
do la cantidad de los delitos atribuidos el procesado o la evi-
dente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de
la misma en el plazo indicado, ste podr prorrogarse por un
ao ms, por resolucin fundada, que deber comunicarse de
inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su de-
bido contralor.(8)
Artculo 2.- Los plazos previstos en el artculo precedente no
se computarn a los efectos de esta ley, cuando los mismos se
cumplieren despus de haberse dictado sentencia condenato-
ria, aunque la misma no se encontrare firme.(9)
Jurisprudencia anotada

(6) Sancionada el 02/11/1994 y promulgada de hecho el 21/11/1994.

(7) Sancionada el 09/05/2001, promulgada parcialmente el 30/05/2001, BO 01/06/2001.

(8) Texto s/ley 25.430, BO 01/06/2001.

(9) Texto s/ley 25.430, BO 01/06/2001.

231
Gustavo L. Vitale

Como se puede advertir, el art. 1 de la ley 24.390, vigente en la Repblica


Argentina, solo establece un plazo mximo de la prisin preventiva en los
casos en los que no se ha dictado an sentencia ni de condena ni abso-
lutoria. Es decir, si ha transcurrido el plazo de 2 aos, o bien el de 3 aos
(si es que concurren en el caso los requisitos legales y existe una decisin
fundada prorrogando el plazo de 2 aos) y no se ha dictado sentencia de-
finitiva en la causa, el imputado que esperaba su juicio privado de libertad
debe recuperarla indefectiblemente. Esto es lo que establece el texto le-
gal, aunque normalmente no lo cumple la jurisprudencia de la Repblica
Argentina y contamos, en ese sentido, con numerosos fallos que lo des-
conocen, incluso de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Para dar algn ejemplo de la falta de reconocimiento judicial de la exis-


tencia legal de un plazo mximo de la prisin preventiva cuando este se
cumple sin que se haya dictado sentencia, podemos mencionar el caso
Bramajo,(10) en el que, por mayora, se sostuvo que la decisin apelada no
era definitiva ni equiparable a tal como para abrir el recurso. No obstante,
la CSJN dijo que: la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supedita-
da a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten
de aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos fijados.

En el caso Pereyra,(11) la CSJN, por mayora, declar inadmisible el recur-


so de la defensa del imputado, por entender que la cuestin federal era
intrascendente y sin expresar fundamento alguno, conforme lo autoriza,
injustamente, el art. 280 CPCCN, a pesar de que, en este caso, el impu-
tado llevaba en prisin preventiva y sin juicio oral alrededor de 7 aos.
La minora, en cambio, comparti el dictamen del seor Procurador Fis-
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cal, que entendi que los plazos fijados en aquella norma no resultan de
aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos fijados (invo-
cando los Fallos 310:1476; 319:1840 y 323:423) y que, adems, la libertad
frustrara las expectativas sociales en que el proceso no se frustre, debido
a la elevada gravedad del caso atribuido.

Por el contrario, si el imputado permanece encarcelado mientras trans-


curre el proceso en su contra sin saberse si es culpable o inocente, y se

(10) CSJN Bramajo, Hernn Javier s/ Incidente de excarcelacin, 12/09/1996 (Fallos: 319:1840)
El texto completo de las decisiones puede ser consultado [en lnea] www.csjn.gov.ar, Jurispru-
dencia, Consulta temtica en sumarios o Texto de fallos completos.

(11) CSJN, Pereyra, David Esteban s/causa n 6485, 27/11/2007.

232
Plazo razonable

dicta sentencia condenatoria (no firme) antes del cumplimiento del plazo
de dos aos (incluso podra dictarse la condena un da antes de los dos
aos de prisin preventiva o de los tres, si ese plazo se hubiera pro-
rrogado), ya no existe, directamente, plazo legal mximo de la prisin
preventiva. Y, entonces, en este ltimo supuesto, la persona que por ley y
por la normativa internacional se presume inocente, no cuenta ya con el
derecho a obtener su libertad dentro de un plazo razonable. Por el con-
trario, puede suceder que, despus de la condena no firme, permanezca
preso aos y aos pues la ley argentina no contempla plazo mximo de
duracin de la prisin de presuntos inocentes para esos casos.

Por esa razn es que solicitamos que se ordene al Estado argentino a


modificar el texto de la ley 24.390, suprimiendo el art. 2 tal como hoy se
encuentra redactado o, en su defecto, modificando su texto, de modo tal
que, an para los casos en los que se cumpla el plazo del art. 1 habindo-
se dictado sentencia no firme, exista un plazo mximo vencido el cual el
imputado deba, indefectiblemente, recuperar su libertad.

Esa era, para nosotros, una medida de reparacin importante para impe-
dir violaciones semejantes a la de nuestro caso.

Para concluir este punto y tal como dijo claramente la sentencia de la


Corte IDH:
Una detencin o prisin preventiva debe estar sometida a revi-
sin peridica, de tal forma que no se prolongue cuando no sub-
sistan las razones que motivaron su adopcin. En este orden de
ideas, el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar
sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere
su libertad, sino que debe valorar peridicamente si las causas,
necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el
plazo de la detencin ha sobrepasado los lmites que imponen la
ley y la razn. En cualquier momento en que aparezca que la pri-
sin preventiva no satisface estas condiciones, deber decretarse
Jurisprudencia anotada

la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo contine.(12)

Las prisiones preventivas de las vctimas del caso constituyeron un adelan-


tamiento de pena, habindose extendido por un plazo desproporcionado

(12) Corte IDH, Caso Argelles y otros..., fallo cit., prr. 121.

233
Gustavo L. Vitale

respecto de la pena que correspondera al delito imputado, lo cual con-


traviene principios generales del derecho ampliamente reconocidos, entre
ellos, el principio de presuncin de inocencia.(13)

3 | Derecho a ser
juzgado en un plazo razonable
Algo similar sucedi con relacin al plazo mximo del proceso; es decir,
con el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable previsto en el
art. 8.1 CADH.

En este caso, el proceso penal contra los imputados aqu vctimas de


violaciones a derechos humanos se extendi durante los 14 aos que
siguieron al 5 de septiembre de 1984, fecha en la que recordamos
Argentina acept la competencia contenciosa de la Corte IDH. Antes
haban pasado otros 4 aos, pero por incompetencia temporal ellos no
fueron tenidos en cuenta en este caso.

La Corte IDH conden al Estado argentino por violacin a este derecho.

El ms alto Tribunal Interamericano como lo viene haciendo en diversos


casos analiz determinadas pautas que deben tomarse en cuenta para
resolver, en cada supuesto particular, si se ha producido una violacin al
mencionado derecho, contenido en el art. 8.1 de la CADH.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Por supuesto que lo hace y lo hizo en este caso cuando no hay plazo
mximo del proceso penal establecido legislativamente en el Estado, por-
que si lo hubiera, sera ese el plazo mximo del proceso, cuyo vencimiento
extinguira el poder de persecucin penal.

Por ejemplo, algunas provincias argentinas tienen un plazo mximo total


del proceso (Neuqun tiene tres aos improrrogables, cumplidos los cua-
les hay que sobreseer por extincin de la accin penal, por propio manda-
to legal art. 87 Cdigo Procesal Penal). Esto, desgraciadamente, no es
igual en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin recientemente aprobado,
porque si bien all se dispone que los plazos legales y judiciales sern

(13) Ibid., prrs. 131 y 136

234
Plazo razonable

perentorios (art. 108) y que todo proceso tendr una duracin mxima de
tres aos contados desde el acto de la formalizacin de la investigacin pre-
paratoria (art. 113, prr. 1), no establece el sobreseimiento por extincin de
la accin penal como consecuencia expresa, sino solo implcita, y se limita a
decir que el incumplimiento del plazo previsto en el prrafo anterior har
incurrir al juez y al representante del Ministerio Pblico Fiscal en falta grave
y causal de mal desempeo (art. 113, prr. 2). Es decir, si bien all tambin el
sobreseimiento por extincin de la accin penal es la consecuencia necesa-
ria del vencimiento del plazo perentorio mximo del proceso, hubiera sido
correcto aclararlo (aunque no sea necesario), pues nuestra prctica judicial
no siempre reconoce el alcance de la legislacin (sobre todo cuando esta
ltima consagra derechos de las personas sometidas a proceso penal).

4 | Consideraciones finales
Es importante que los Estados parte del sistema interamericano de dere-
chos humanos establezcan en la ley el plazo mximo del proceso, igual
que el de la prisin de presuntos inocentes, y las consecuencias del ven-
cimiento de dicho plazo: el sobreseimiento o la libertad en el caso de la
prisin durante el proceso.

Esto era lo que los defensores pblicos interamericanos queramos lograr


a travs de nuestro pedido de reparaciones, porque en Argentina no est
garantizado el respeto a estos derechos en el texto de las leyes procesales
en general, por lo que ese respeto queda en definitiva en manos de los
jueces, que en cada caso resolvern las incidencias con enorme margen
de discrecionalidad, ponderando la complejidad del caso, las actuacio-
nes judiciales, la actividad procesal de los interesados y, al mismo tiempo,
el concreto tiempo transcurrido. De manera que los propios rganos del
Estado que es el limitado por la garanta del plazo razonable, son los
que van a prorrogar su propio plazo a travs de la valoracin de las pautas
que consideren que deben valorarse en cada proceso penal concreto.
Jurisprudencia anotada

Entonces, solo cuando los Estados no establecieron el plazo mximo


del proceso en la ley, la Corte IDH manda a tomar en consideracin, en
cada caso: la complejidad del asunto, la conducta de las autoridades,
la actividad procesal del interesado y la afectacin generada en la situa-
cin jurdica de la persona involucrada en el proceso.

235
Gustavo L. Vitale

En este caso se imputaban administraciones fraudulentas contra las Fuer-


zas Armadas, invocando el Estado la complejidad de las actuaciones; los
imputados eran, al comienzo, ms de 40 personas; se interpusieron nu-
merosos recursos contra decisiones tanto de la justicia militar como de la
civil; y transcurrieron 14 aos de proceso desde que Argentina acept la
competencia contenciosa de la Corte IDH. Esto, para la Corte IDH, viol el
derecho de los imputados a obtener una decisin que cerrara su proceso
en un plazo razonable.

Sin embargo, qued, para nosotros, una cuestin pendiente en el caso


Argelles, y consiste en la previsin legal de la consecuencia jurdica inelu-
dible del incumplimiento de los plazos mximos tanto de la privacin de
la libertad durante al proceso como del proceso mismo. Por ese motivo, la
Corte IDH deba imponer, como reparacin, una medida de no repeticin:
la obligacin de fijar en todas las leyes procesales, la nacional y las pro-
vinciales, esos plazos mximos y las consecuencias jurdicas de su incum-
plimiento. Esperemos que Argentina resuelva sola esta cuestin como
en parte lo viene haciendo, en lugar de tener que hacerlo, tambin aqu,
como consecuencia de algn otro fallo en su contra dictado por el ms
alto tribunal del sistema interamericano.
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236
celina giraudy

Violencia
sexual como tortura
CORTE IDH, CASO ESPINOZA GONZLES VS. PER
(EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO,
REPARACIONES Y COSTAS), SENTENCIA
de 20 de NOVIEMBRE de 2014, SERIE C N 289

por Celina Giraudy(1)

1 | Introduccin
El 20 de noviembre de 2014, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (en adelante, la Corte, la Corte Interamericana o la Corte IDH)
emiti su sentencia en el caso Espinoza Gonzles vs. Per.

En el caso, litigado por la Asociacin Pro Derechos Humanos de Per


(Aprodeh) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL),
se declar la responsabilidad internacional del Per por la violacin de
los derechos a la libertad personal,(2) integridad personal,(3) proteccin de
Jurisprudencia anotada

(1) Magster en Derechos Humanos, Southwestern Law School (Becaria Fulbright-Siderman).


Diploma en estudios avanzados en derecho constitucional (Universidad de Salamanca). Abo-
gada del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL).

(2) Art. 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

(3) Art. 5 CADH; arts. 1 y 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la


Tortura (CIPST); y art. 7 de la Convencin Belm do Par.

237
celina giraudy

la honra y dignidad,(4) garantas judiciales(5) y proteccin judicial(6) de Gladys


Carol Espinoza Gonzles, vctima de tortura y violencia sexual durante el con-
flicto armado peruano.

En su sentencia, la Corte Interamericana reconoci que la violencia sexual


fue una prctica sistemtica y generalizada de tortura contra las mujeres
durante el conflicto armado, y que fue utilizada por el Estado como un
instrumento en la lucha contrasubversiva y en el marco de las investiga-
ciones criminales que llevaba a cabo por los delitos de traicin a la patria
y terrorismo. Asimismo, hizo foco en la impunidad en la que los hechos
permanecan y retom el desarrollo de estndares en materia de debida
diligencia en la investigacin para casos de tortura, violencia y violacin
sexual, los que consider incumplidos por Per.

La sentencia supone una consolidacin de los estndares desarrollados


por la Corte IDH en materia de violencia sexual y debida diligencia en la
investigacin as como un reconocimiento a la situacin de miles de muje-
res que fueron vctimas de violencia y violacin sexual durante el conflicto
armado peruano cuyos casos permanecen en la impunidad.

2 | Los hechos del caso


y su contexto histrico
Gladys Carol Espinoza Gonzles fue detenida el 17 de abril de 1993 junto
con su pareja, Rafael Edwin Salgado Castilla, por agentes de la Divisin de
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Investigacin de Secuestros (Divise) de la Polica Nacional del Per.(7) La


detencin se produjo en el marco del denominado operativo Oriente
que buscaba identificar, detener y juzgar a los autores del secuestro del
empresario Antonio Furukawa Obara.(8)

(4) Art. 11 CADH.

(5) Art. 8 CADH.

(6) Art. 25 CADH.

(7) Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez vs. Per(Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas), 20/11/2014, Serie C N 289, prr. 70.

(8) Ibid.

238
violencia sexual como tortura

Tanto Gladys Espinoza como su pareja Rafael Edwin Salgado fue-


ron detenidos con violencia mediante insultos, golpes, intimidacin y
amenazas,(9) y luego introducidos en un vehculo en el que fueron traslada-
dos a las instalaciones de la Divise.(10)

Rafael Edwin Salgado muri ese mismo da a raz de las graves heridas
sufridas durante su detencin,(11) mientras que Gladys Carol fue trasladada
al da siguiente a las instalaciones de la Direccin Nacional contra el Terro-
rismo (Dincote), donde permaneci incomunicada durante al menos tres
semanas.(12)

Durante abril y mayo de 1993, tiempo en el que permaneci en las instala-


ciones de la Divise y la Dincote, Gladys Espinoza fue vctima, en reiteradas
ocasiones, de actos de tortura, de violencia y violacin sexual. En mltiples
declaraciones manifest que fue amenazada, manoseada, golpeada, des-
nudada forzosamente y violada mientras permaneci privada de su liber-
tad en aquellas instalaciones gubernamentales.(13)

(9) Ibid.

(10) Gladys y su compaero fueron detenidos por personas desconocidas entre sonidos de
disparos; la golpearon en la cabeza, fue amenazada de muerte en contra de ella y su familia.
Escuch, entre otras amenazas, que veinte hombre iban a pasar por ella (sic) y que sera
contagiada de SIDA.

(11) Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez..., fallo cit., prr. 71.

(12) Ibid., prr. 72.

(13) Gladys Espinoza refiri haber sido vctima de actos de tortura y/o de actos de violencia y
violacin sexual. As, declar que: a) inicialmente la llevaron a un garaje de la Divise, mientras
ella se encontraba vendada, donde los tiraron al su[el]o, dividindose en dos grupos, uno
para [Gladys Espinoza] y otro para [Rafael Salgado], desconociendo lo que pasaba ni qu[]
personas eran; b) oa los gritos de Rafael Salgado durante su detencin; c) posteriormente fue
cargada sobre el hombro de un hombre hacia una especie de azotea, mientras muchas manos
manoseaban [su] cuerpo y [la] golpeaban; d) fue desnudada forzosamente en esta etapa;
e) fue objeto de manoseos y le jalaban [sus] senos; f) saltaron en reiteradas ocasiones
sobre su cuerpo; g) boca abajo le jalaron el cabello y con las manos atrs [la] metieron en
una tina [de aguas fecales] en varias oportunidades; h) le ... empujaban [su] cabeza hacia un
Jurisprudencia anotada

recipient[e] con agua que [consideraba que] era un cilindro y de all [la] metieron como 5 o 6
veces, percatndo[s]e que [le] golpeaban las plantas de los pies con una especie de soguilla con
alambres; i) fue colgada; j) la seguan [v]ejando, jalndo[le] los vellos pbicos, metindo[le]
las manos en [sus] partes ntimas, ofendi[]ndo[le] con palabras denigrantes. Dichas penetra-
ciones ocurrieron en su vagina y en su ano (); l) estuvo encapuchada o con los ojos vendados;
m) le decan que en ese lugar haba 20 hombres y que todos eran unas mierdas y que
[todos] iban a pasar por m, todo ello mientras escuchaba los gritos de Rafael Salgado y otros;
n) le amenazaban con matarla, desaparecerla, matar a su familia y contagiarla con el SIDA; o)

239
celina giraudy

A pesar de las mltiples denuncias realizadas por la vctima desde el


ao 1993 ante autoridades pblicas, y de los informes mdicos que da-
ban cuenta de la violencia a la que haba sido sometida Gladys Espino-
za, el Estado omiti iniciar y llevar adelante una investigacin adecuada
y diligente sobre los actos de violencia y violacin sexual. Fue recin
en el ao 2011, y al ser notificado del informe de admisibilidad y fondo
emitido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en ade-
lante, CIDH),(14) cuando el Estado reabri la investigacin penal.

En junio de 1993, Gladys Espinoza fue condenada por un juez instructor


militar especial como autora del delito de traicin a la patria. En el ao
2003, la Corte Suprema declar nulo el proceso llevado a cabo en el fuero
militar, y en noviembre de 2004 en el marco de un proceso penal ordi-
nario le impuso la pena privativa de libertad de 25 aos. Ella ha per-
manecido detenida en diversos establecimientos penitenciarios del pas,
entre los que se destacan el Establecimiento Penal de Yanamayo(15) y el
Penal de mxima seguridad Mujeres de Chorrillos(16) donde actualmen-
te se encuentra privada de su libertad, cumpliendo una pena que operar
en 2018.

En su sentencia, la Corte IDH reconoci que los actos de tortura, violencia


y violacin sexual sufridos por Gladys Espinoza se enmarcan en el con-
texto general del conflicto entre grupos armados y agentes de las fuerzas
policiales y militares que se vivi en el Per desde comienzos de la dcada
de los 80 hasta finales del 2000 y, particularmente, de la prctica sistemtica
y generalizada de violencia y violacin sexual contra las mujeres que im-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

per durante ese perodo.

fue llevada a un hospital, donde alguien comienza a meter[le] la mano en la vagina (...) [y] senta
que se masturbaba () era el mdico, y durante su presencia en el hospital le metieron agujas
en sus pies. Posteriormente fue devuelta a sus captores; p) desmay en varias oportunidades,
y en particular al escuchar que haba muerto Rafael Salgado; q) intentaron meterle un pene en
su boca contra su voluntad, y ella reaccin[] lanzando a un lado y gritando, l responde con
insultos y patadas (); r) le metieron un objeto como una madera por el ano; s) senta que
se sala de su cuerpo, y que haba traspasado los lmites del dolor, y t) peda que la mataran.
Ver Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez..., fallo cit., prr. 159.

(14) Ver Informe de Admisibilidad y Fondo 67/11.

(15) All estuvo privada de su libertad entre 1996 y 2001. En 2001 fue trasladada al Estable-
cimiento Penal de Aucallama Huaral, donde permaneci hasta 2003.

(16) All permaneci desde el 30/07/1993 hasta 1996, y fue nuevamente trasladada en 2003.

240
violencia sexual como tortura

As pues, y tal como lo haba hecho en otros,(17) la Corte IDH utiliz como
base para definir el contexto relativo al conflicto armado en el Per el In-
forme Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (en adelante,
CVR), creada en el ao 2001. Aquel informe, finalizado el 28 de agosto
de 2003, fue presentado a diversos poderes del Estado que reconocieron
sus conclusiones y recomendaciones(18) y da cuenta de la existencia de
una prctica generalizada de tortura, violacin y violencia sexual contra
las mujeres.(19)

En otros trminos, la Corte IDH reconoci que:


Segn el Informe de la CVR, durante el conflicto se produjeron
numerosos actos de violencia sexual contra las mujeres en el
Per por agresores provenientes tanto del Estado como de los
grupos subversivos, y si bien se dieron casos de violencia sexual
contra varones, las mujeres fueron afectadas mayoritariamente
por estos hechos, lo cual permite hablar de una violencia de g-
nero durante el conflicto armado vivido en Per, dado que la vio-
lencia sexual afect a las mujeres por el solo hecho de serlo.(20)

A su vez, la Corte IDH reconoci que este contexto generalizado de vio-


lencia sexual estuvo enmarcado en un contexto ms amplio de discrimina-
cin contra la mujer, cuyo cuerpo era utilizado por el perpetrador sin tener
un motivo aparente o vinculado estrictamente al conflicto.

Puntualmente, y en base a la informacin del Informe Final de la CVR, la


Corte IDH determin que se produjeron numerosos actos que configuraron

(17) En relacin con Per, ver Corte IDH, Caso De la Cruz Flores vs. Per (Fondo, Reparacio-
nes y Costas), 18/11/2004, Serie C N 115, prr. 57; y J vs. Per (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), 27/11/2013, Serie C N 290, prr. 53 y ss. Tambin Corte IDH, Caso
Myrna Mack Chang vs. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas), 25/11/2003, Serie C N 101,
prrs. 131 y 134; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas),
27/11/2003, Serie C N 103, prr. 56; Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala (Fondo),
Jurisprudencia anotada

29/04/2004, Serie C N 105, prr. 42.

(18) Corte IDH, J vs. Per, fallo cit., prr. 54.

(19) Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Per (Excepciones Preliminares), 31/01/1996,
Serie C N 25, prr. 46; Caso Cantoral Benavides vs. Per (Excepciones Preliminares),
03/09/1998, Serie C N 40, prr. 63.

(20) Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez, fallo cit., prr. 62.

241
celina giraudy

una prctica generalizada y aberrante de violacin sexual (incluso la intro-


duccin de objetos por la vagina y/o por el ano y violaciones reiteradas y
masivas en contra de una misma mujer) y otras formas de violencia sexual
(abusos sexuales, chantajes sexuales, acoso sexual o manoseos, desnudez
forzada, insultos, amenazas de violacin sexual con objetos y el paso de la
electricidad en los senos y genitales) que afect a las mujeres, y que fue
llevada adelante tanto por funcionarios del Estado o por grupos armados,
entre los que se incluye a Sendero Luminoso y el Movimiento Revoluciona-
rio Tpac Amaru (MRTA).(21)

3 | Excepciones
preliminares y cuestiones previas
En su sentencia, la Corte Interamericana resolvi dos excepciones prelimi-
nares, alegadas por el Estado: la incompetencia ratione materiae y ratione
temporis del tribunal para determinar violaciones al art. 7 de la Conven-
cin para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en
adelante, Convencin Belm do Par).

La Corte ratific su jurisprudencia constante en este sentido(22) y desestim


la excepcin ratione materiae al sealar que:

El artculo 12 de [la Convencin Belm do Par] indica la po-


sibilidad de la presentacin de peticiones a la Comisin refe-
ridas a denuncias o quejas de violacin de su artculo 7, esta-
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

bleciendo que la Comisin las considerar de acuerdo con las


normas y los requisitos de procedimientos para la presenta-
cin y consideracin de peticiones estipulados en la CADH y
en el Estatuto y el Reglamento de la Comisin () Parece claro
que el tenor literal del artculo 12 de la Convencin Belm do
Par concede competencia a la Corte, a no exceptuar de su

(21) Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez, fallo cit., prr. 67.

(22) Corte IDH, Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico(Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), 16/11/2009, Serie C N 205, prr. 41; Caso
Veliz Franco vs. Guatemala (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
19/05/2014, Serie C N 277, prr. 36. Ver tambin Corte IDH, Caso del Penal Castro Cas-
tro (Fondo, Reparaciones y Costas), 25/11/2006, voto razonado de Sergio Garca Ramrez,
prr. 26 y ss.

242
violencia sexual como tortura

aplicacin ninguna de las normas y requisitos de procedimien-


to para las comunicaciones individuales.(23)

Por otra parte, el Estado aleg que la Corte IDH careca de competencia
temporal para conocer por violaciones a la Convencin Belm do Par
por los hechos ocurridos con anterioridad al 4 de junio de 1996, fecha en
la que Per ratific ese instrumento internacional.(24) En efecto, el Estado
argument que los hechos denunciados por los peticionarios sucedieron
en el ao 1993, cuando el Per an no era parte de la Convencin Belm
do Par, por lo que no poda razonablemente derivarse responsabilidad
internacional por ellos.(25)

La Corte admiti parcialmente esa excepcin al indicar que:

La Corte no se puede pronunciar respecto de las posibles vio-


laciones al artculo 7 de la Convencin Belm do Par deriva-
das de la alegada tortura y violencia sexual que habra sufrido
Gladys Espinoza y de la alegada falta de investigacin que ha-
bra ocurrido con anterioridad al 4 de Junio de 1996. No obs-
tante, la Corte s tiene competencia para pronunciarse sobre
si dichos hechos constituyeron una violacin a la Convencin
Americana () [C]omo lo ha hecho en otros casos () la Corte
analizar los alegatos sobre la supuesta denegacin de justi-
cia ocurrida con posterioridad a dicha fecha, sobre los cuales la
Corte s tiene competencia.(26)

En breve, al denegar la excepcin ratione materiae y al admitir parcialmen-


te la ratione temporis, la Corte confirm su jurisprudencia en la materia
conforme a la cual el Tribunal posee competencia material para declarar
violaciones al art. 7 de la Convencin de Belm de Par en la medida en
que los hechos que se denuncien sucedan con posterioridad a la fecha
de ratificacin del tratado; y que la obligacin de sancionar y erradicar la
violencia posee naturaleza continuada.
Jurisprudencia anotada

(23) Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez, fallo cit., prr. 22.

(24) Ibid., prr. 24.

(25) Ibid., prr. 24.

(26) Ibid., prrs. 28 y 29.

243
celina giraudy

4 | La decisin de fondo
adoptada por la Corte IDH
El caso Espinoza Gonzles plantea una serie de cuestiones y discusiones
de fondo que corresponde reconocer, y que suponen avances concretos
para la agenda general de derechos humanos del Per y, particularmente,
para la agenda de derechos de las mujeres.

Estos avances consolidacin de estndares previamente desarrollados


por la Corte IDH se dan en dos reas diferenciales. En primer lugar, en
relacin a la consideracin de que en el contexto del caso la violencia
y violacin sexual sufrida constituy una forma de tortura y, en segundo
lugar, en relacin a los estndares sobre debida diligencia en la investiga-
cin en estos casos.

4.1 | Violencia y violacin


sexual como forma de tortura
y otras afectaciones a la integridad personal
La Corte encontr que los actos de violencia y violacin sexual que sufri
Gladys Espinoza en las instalaciones de la Divise y la Dincote constituye-
ron actos de tortura, en violacin al art. 5 CADH, a los arts. 1 y 6 de la
Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y que tam-
bin violaron su derecho a la proteccin a la vida privada que forma parte
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del derecho a la honra y a la dignidad consagrado en el art. 11 CADH.(27)


Puntualmente, el Tribunal consider que fueron actos de tortura en tanto
lo que le sucedi a Gladys Espinoza fue consistente con la prctica gene-
ralizada de violacin sexual y otras formas de violencia que afectaron a
mujeres durante el conflicto armado peruano.

Para llegar a esa conclusin, la Corte determin que se trataron de tortu-


ras en tanto fueron actos intencionales que causaron severos sufrimientos
fsicos o mentales, y que fueron cometidos con cualquier fin o propsito.(28)

(27) Ibid., prrs. 196 y 197.

(28) Para definir lo que a la luz del art. 5.2 CADH debe entenderse como tortura, de confor-
midad a la jurisprudencia de la Corte, se est frente a un acto constitutivo de tortura cuando

244
violencia sexual como tortura

En relacin con ello el tribunal afirm que:


Dado su naturaleza, repeticin y extensin en el tiempo, para la
Corte es evidente que las agresiones fsicas y psicolgicas sufri-
das por la seora Gladys Espinoza, incluyendo fuertes golpes por
todo el cuerpo, haber sido colgada, inmersiones en aguas putre-
factas y amenazas de muerte en contra de ella y su familia, fueron
intencionales. En cuanto a la severidad del sufrimiento padecido,
la Corte recuerda que, en sus declaraciones, la seora Espinoza
seal que escuchaba los gritos de dolor de su pareja sentimen-
tal, que se desmay en varias ocasiones, que senta que se sala
de su cuerpo, ya que haba traspasado los lmites del dolor,
y que peda que la mataran (). Por ltimo, en cuanto a la fina-
lidad, los hechos mencionados fueron ocasionados a la seora
Espinoza en el marco de una situacin en la que los agentes de
la DIVISE y la DINCOTE la interrogaron repetidamente sobre el
paradero del seor Furukawa tras su secuestro (). Sin descartar
la eventual concurrencia de otras finalidades, la Corte considera
probado que, en el presente caso, la violencia fsica y psicolgica
infligida tuvo la finalidad especfica de conseguir informacin res-
pecto del MRTA y el presunto secuestro mencionado, as como
de castigarla al no proporcionar la informacin solicitada.(29)

En esa lnea, y siguiendo tambin los estndares desarrollados en su ante-


rior jurisprudencia,(30) la Corte determin que:
a. la violencia contra la mujer, como la sufrida por Gladys Espinoza, es una ofensa
a la dignidad humana y una manifestacin de las relaciones de poder histrica-
mente desiguales entre mujeres y hombres;(31)
b. someter, por ejemplo, a mujeres a la desnudez forzosa mientras era observada
por hombres armados quienes aparentemente eran miembros de las fuerzas
armadas constituy violencia sexual;

el maltrato es: i) intencional; ii) causa severos sufrimientos fsicos o mentales; y iii) se comete
con cualquier fin o propsito. Ver, por ejemplo, Corte IDH, Caso Bueno Alves vs. Argentina
Jurisprudencia anotada

(Fondo, Reparaciones y Costas), 11/05/2007, Serie C N 164, prr. 79.

(29) Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez, fallo cit, prr. 189.

(30) Para una lectura completa de los estndares desarrollados por la Corte IDH y otros tri-
bunales internacionales en materia de violencia de gnero, ver Sumarios de Jurisprudencia.
Violencia de gnero, 2 ed. actualizada, CEJIL, [en lnea] www.cejil.org

(31) Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez, fallo cit., prr. 190.

245
celina giraudy

c. la violacin sexual no implica necesariamente una relacin sexual por va


vaginal y que por violacin tambin debe entenderse actos de penetracin
vaginal o anal mediante la utilizacin de otras partes del cuerpo del agresor
u objetos.(32)

En otro sentido, la Corte tambin encontr que el Estado no demostr


que la fuerza utilizada al momento de la detencin de la vctima fuera ne-
cesaria, lo que supuso una afectacin a la integridad personal,(33) y que
la forma en la que se dio esa detencin en ese contexto particular de
violencia de esa poca constituy una forma de tortura psicolgica.(34)

Teniendo en cuenta sus estndares desarrollados previamente, la Corte


tambin determin que el plazo de incomunicacin de tres semanas sin que
Gladys Espinoza tuviera acceso a su familia constituy una forma de trato
cruel e inhumano, lesivos de la integridad psquica y moral de la persona y
del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano.(35)

4.2 | Sobre la falta de debida


diligencia en la investigacin
y las afectaciones a la libertad personal
La Corte tambin declar la responsabilidad internacional del Per(36) por
no haber iniciado de oficio y sin dilacin una investigacin por los actos
de tortura y violencia sexual sufridos por Gladys Espinoza durante su de-
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(32) Ibid., prr. 192.

(33) La Corte ha indicado que todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario
por el propio comportamiento de la persona detenida constituye una atentado a la dignidad
humana, en violacin al art. 5 de la CADH. En el presente caso, el Estado no ha demostra-
do que la fuerza utilizada al momento de la detencin de la seora Espinoza Gonzles fue
necesaria, por lo que el Tribunal considera que se viol su derecho a la integridad personal
reconocido en el art. 5.1. de la Convencin Americana, en relacin con el art. 1.1. de la
misma, en Corte IDH, Caso Espinoza Gonzlez..., fallo cit., prrs. 196 y 197.

(34) Ibid., prrs. 184 y 185.

(35) Ibid., prr 186.

(36) Ibid., prr. 285.

246
violencia sexual como tortura

tencin en las instalaciones de la Divise y la Dincote.(37) La Corte constat


que los actos de tortura de los que fue vctima Gladys Espinoza eran o
debieron ser de conocimiento de autoridades gubernamentales y hasta
de altas autoridades del Poder Ejecutivo del Per.(38) El Tribunal hizo hinca-
pi en el hecho de que tanto la vctima como sus familiares y abogados(39)
pusieron en conocimiento de autoridades pblicas los hechos de violencia
perpetrados en aquellas instalaciones pblicas contra Gladys Espinoza, y
estableci que aun cuando los actos de tortura no hayan sido denuncia-
dos ante las autoridades competentes, en caso de que existan indicios el
Estado deba iniciar de oficio y de inmediato una investigacin imparcial,
independiente y minuciosa.(40)

El Tribunal consider que la investigacin iniciada por el Estado en el ao


2012, al ser notificado del informe de admisibilidad y fondo de la CIDH,
implic un retardo injustificado de 19 aos que afect indebidamente la
posibilidad de obtener y presentar pruebas que permitan esclarecer los
hechos y determinar responsabilidades.

Adems, la Corte estableci que las declaraciones tomadas a Gladys Es-


pinoza y los informes mdicos que se le realizaron no cumplieron con los
estndares internacionales aplicables.

Puntualmente, el Tribunal record que:

En cuanto a las entrevistas que se realicen a una persona que


afirma haber sido sometida a actos de tortura: i) se debe permi-
tir que esta pueda exponer lo que considere relevante con liber-
tad () ii) no debe exigirse a nadie hablar de ninguna forma de
tortura si se siente incmodo al hacerlo; iii) se debe documentar
durante la entrevista la historia psicosocial y previa al arresto
de la presunta vctima, el resumen de los hechos narrados por
esta relacionados al momento de su detencin inicial, las cir-
cunstancias, el lugar y las condiciones en las que se encontraba
Jurisprudencia anotada

(37) Ibid., prr. 285.

(38) Ibid., prrs. 245 y 246.

(39) Ibid., prr. 245.

(40) Ibid., prr. 266.

247
celina giraudy

durante su permanencia bajo custodia estatal, los malos tratos o


actos de tortura presuntamente sufridos, as como los mtodos
presuntamente utilizados para ello, y iv) se debe grabar y hacer
transcribir la declaracin detallada. En casos de que la alegada
tortura incluya actos de violencia o violacin sexual, dicha gra-
bacin deber ser consentida por la presunta vctima.(41)

[Adems] es necesario que la declaracin de esta se realice


en un ambiente cmodo y seguro, que le brinde privacidad
y confianza, y que la declaracin se registre de forma tal que
se evite o limite la necesidad de su repeticin. Dicha decla-
racin deber contener, con el consentimiento de la presunta
vctima: i) la fecha, hora y lugar del acto de violencia sexual
perpetrado, incluyendo la descripcin del lugar donde ocu-
rri el acto; ii) el nombre, identidad y nmero de agresores;
iii) la naturaleza de los contactos fsicos de los que habra sido
vctima; iv) si existi uso de armas o retenedores; v) el uso de
medicacin, drogas, alcohol u otras substancias; vi) la forma
en la que la ropa fue removida, de ser el caso; vii) los deta-
lles sobre las actividades sexuales perpetradas o intentadas
en contra de la presunta vctima; viii) si existi el uso de pre-
servativos o lubricantes; ix) si existieron otras conductas que
podran alterar la evidencia, y x) detalles sobre los sntomas
que ha padecido la presunta vctima desde ese momento.(42)

En igual sentido, la Corte determin que en los exmenes mdicos que


se le practicaron a la vctima en abril y mayo de 1993 no se cumplieron los
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

estndares internacionales desarrollados, entre otros, en el Protocolo de


Estambul:
En casos de violencia contra la mujer, al tomar conocimiento
de los actos alegados, es necesario que se realice inmediata-
mente un examen mdico y psicolgico completo y detallado
por personal idneo y capacitado, en lo posible del sexo que
la vctima indique, ofrecindole que sea acompaada por al-
guien de su confianza si as lo desea. Dicho examen deber

(41) Ibid., prr. 248.

(42) Ibid., prr. 249.

248
violencia sexual como tortura

ser realizado de conformidad con protocolos dirigidos espe-


cficamente a documentar evidencias en casos de violencia de
gnero.

[L]os exmenes mdicos practicados a la presunta vctima de-


ben ser realizados con consentimiento previo e informado, sin
la presencia de agentes de seguridad u otros agentes estata-
les, y los informes correspondientes deben incluir, al menos,
los siguientes elementos: a) Las circunstancias de la entrevis-
ta; el nombre del sujeto y el nombre y la filiacin de todas las
personas presentes en el examen; la fecha y hora exactas; la
ubicacin, carcter y domicilio de la institucin donde se rea-
liz el examen; circunstancias particulares en el momento del
examen, y cualquier otro factor que el mdico considere per-
tinente; b) Los hechos expuestos: exposicin detallada de los
hechos relatados por el sujeto durante la entrevista () c) Exa-
men fsico y psicolgico[:] descripcin de todas las observa-
ciones fsicas y psicolgicas del examen clnico, incluidas las
pruebas de diagnstico correspondientes y, cuando sea posi-
ble, fotografas en color de todas las lesiones, d) Opinin: una
interpretacin de la relacin probable entre los sntomas fsicos
y psicolgicos y las posibles torturas o malos tratos. Recomen-
dacin de un tratamiento mdico y psicolgico o de nuevos
exmenes, y e) Autora: el informe deber ir firmado y en l
se identificar claramente a las personas que hayan llevado a
cabo el examen.

De esta forma, la Corte consolid su jurisprudencia en materia de debida


diligencia en la investigacin en actos de tortura, violacin y violencia se-
xual contra las mujeres, y en ese marco deriv la responsabilidad interna-
cional del Per por no haber cumplido con aquellos en el caso de Gladys
Espinoza.
Jurisprudencia anotada

5 | Reparaciones
En funcin a las violaciones de derechos reconocidas, la Corte orden al
Per la implementacin de una serie de medidas de satisfaccin y garan-
tas de no repeticin tendientes a reparar a las vctimas del caso.

249
celina giraudy

Adems de ordenar al Estado el pago de una reparacin econmica a


Gladys Espinoza y a su madre,(43) y de establecer que el Per debe brindar-
le un tratamiento mdico y psicolgico a la vctima del caso(44) como de
difundir la sentencia y los estndares en ella desarrollados,(45) la Corte or-
den medidas de reparacin que tienen un alcance general y que buscan
incidir sobre la investigacin de los casos de tortura, violencia y violacin
sexual ocurridos durante el conflicto armado peruano.

As pues, la Corte IDH estableci que Per debe desarrollar protocolos


de investigacin para que los casos de tortura, violacin sexual y otras
formas de violencia sexual sean debidamente investigados y juzgados
conforme a los estndares desarrollados en la sentencia y referidos prin-
cipalmente a la recaudacin de prueba en casos de tortura y violencia
sexual y, en particular, a la recopilacin de declaraciones y realizacin de
evaluaciones mdicas.(46)

Adems, se orden al Estado la implementacin de un mecanismo que


permita a todas las mujeres vctimas de la prctica de violacin sexual
y otras formas de violencia sexual durante el conflicto armado peruano
tener acceso gratuito a una rehabilitacin especializada de carcter m-
dico, psicolgico o psiquitrico.(47)

Por otra parte, y al considerar que el Estado viol los arts. 8.1 y 25 de
la Convencin Americana, la Corte tambin orden que el Estado tiene
el deber de abrir, impulsar, dirigir, continuar y concluir segn corres-
ponda y con la mayor diligencia las investigaciones y procesos penales
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

para identificar, procesar y, en su caso, sancionar a los responsables de


las afectaciones a la integridad personal de Gladys Espinoza.(48)

(43) Ibid., prr. 334 y Captulo X: Puntos resolutivos, prr. 16.

(44) Ibid., prr. 313 y Captulo X: Puntos resolutivos, prr. 11.

(45) Ibid., prr. 318 y Captulo X: Puntos resolutivos, prr. 16.

(46) Ibid., prr. 322 y Captulo X: Puntos resolutivos, prr. 13.

(47) Ibid., Captulo X: Puntos resolutivos, prr. 15.

(48) Ibid., prr. 307 y ss. y Captulo X: Puntos resolutivos, prr. 10.

250
violencia sexual como tortura

6 | Consideraciones finales
La sentencia constituye un importante precedente para la historia peruana
en tanto reconoce que la violencia sexual constituy una prctica siste-
mtica y generalizada de tortura que afect desproporcionadamente a
las mujeres. En ese sentido, las medidas de reparacin ordenadas por la
Corte IDH procuran superar algunos de los obstculos que esas vctimas
registran en el acceso a la justicia y reparacin integral por las afectaciones
de derecho sufridas.

El caso tambin resulta destacable en tanto la Corte reitera y consolida


sus estndares sobre violencia y violacin sexual as como los relativos a
la debida diligencia en la investigacin y, particularmente, a los deberes
y obligaciones estatales al tomar declaraciones y realizar exmenes mdi-
cos a vctimas de tortura y violacin sexual.

Jurisprudencia anotada

251
Derechos de asociacin y sindicales de...

Katia Rosenblat

Derechos de asociacin
y sindicales de gendarmes
y de miembros
de las Fuerzas Armadas
TEDH, MATELLY c. FRANCIA y ADEFDROMIL c. FRANCIA,
2 de OCTUBRE de 2014

por Katia Rosenblat(1)

1 | Los hechos del caso


1.1 | Matelly c. Francia
Jean Hugues Matelly (en adelante, el requirente o el peticionario) es
un oficial de la gendarmera que fue socio fundador y vicepresidente de
la asociacin Forum gendarmes et citoyens. Esta asociacin buscaba
principalmente facilitar la comunicacin entre gendarmes y ciudadanos,
habilitando foros y publicaciones, en vistas de la transparencia y de la efi-
cacia del servicio pblico de seguridad en beneficio de los ciudadanos y
de la defensa de la situacin material y moral de los gendarmes.(2)
Jurisprudencia anotada

Ante la creacin oficial de la asociacin, el peticionario consider perti-


nente informar al director general de la gendarmera acerca de la misma,

(1) Investigadora de apoyo en Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la UBA.

(2) TEDH (Quinta Seccin), Matelly c. Francia (n 10609/10), 02/10/2014, prr. 8.

253
Katia Rosenblat

indicando que no se trataba de una asociacin profesional, sino que se


centraba en la comunicacin.

De todos modos, el director dio la orden a los gendarmes que fueran miem-
bros de la asociacin de renunciar a la misma. De lo contrario, se considerara
que incurrieron en violacin de las disposiciones estatutarias y se les aplica-
ra la pena correspondiente. Todo ello en razn de considerar a la asociacin
como una agrupacin profesional de carcter sindical, dado que busca par-
ticipar de la defensa de la situacin material y moral de los gendarmes.

En razn de esta circunstancia, el requirente ofreci modificar el estatuto.


Sin embargo, esto no fue odo y debi renunciar a la asociacin. Aun as, los
miembros que continuaron en sus funciones realizaron dicha modificacin.

De acuerdo con la decisin tomada por el Ministro de Defensa el 27 de


octubre de 2008, ningn militar puede unirse a la asociacin, dado que
esta posee las caractersticas de una agrupacin profesional.

El 26 de febrero de 2010, el Consejo de Estado tambin rechaza la peticin


del requirente, afirmando que la disposicin legal aplicable constituye una
restriccin legtima en el sentido de los arts. 10 y 11 del Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamen-
tales (en adelante, el Convenio), que no interviene con el derecho de los
gendarmes de asociarse con fines distintos de la defensa de su inters
profesional. A su vez, reitera las conclusiones del Ministro de Defensa.

1.2 | Adefdromil c. Francia


Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

La asociacin Adefdromil (en adelante, la asociacin, la requirente o la


peticionaria) fue creada en 2001 y tiene por objeto el estudio y la defensa
de los derechos, de los intereses materiales, profesionales y morales, co-
lectivos o individuales, de los militares.(3) A tal efecto, interviene delante
de ciertas jurisdicciones y autoridades.

En 2002, la requirente intervino en la defensa de un suboficial vctima


de acoso moral. Con motivo de esta intervencin public un artculo en
Le Point. Ante esta circunstancia, el director de gabinete del Ministro

(3) TEDH (Quinta Seccin), Adefdromil c. Francia (n 32191/09), 02/10/2014, prr. 5.

254
Derechos de asociacin y sindicales de...

de Defensa elev una nota a los estados mayores, recurriendo al artcu-


lo L. 4121-4 del Cdigo de Defensa. Este afirma que la existencia de
agrupaciones profesionales militares de carcter sindical, as como la
afiliacin de los militares en actividad a agrupaciones profesionales son
incompatibles con las reglas de disciplina militar.(4)

A partir de dicho artculo, el director de gabinete seal que el objeto de la


peticionaria era de carcter sindical y solicit que se informara a los milita-
res que no podan afiliarse a la asociacin y que, de ser miembros, deban
dejar de serlo, siendo pasibles de lo contrario de sanciones disciplinarias.

De todos modos, la asociacin decidi continuar con sus actividades. En-


tre ellas, present recursos contra varios decretos dictados por el ministro
de Defensa. El Consejo de Estado los rechaz basndose en que el art. 11
del Convenio no prohbe la imposicin de restricciones legtimas a los de-
rechos sindicales de miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de
la administracin del Estado.

Adems, el Consejo de Estado afirm que al agrupar militares para defen-


der sus intereses profesionales, la asociacin contradice el artculo L. 4121-4
del Cdigo de Defensa. Este argumento es utilizado por el Consejo en
dos oportunidades.(5)

2 | Anlisis
Matelly invoc ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en ade-
lante, TEDH o el Tribunal) los arts. 6, 10, 11 y 13 del Convenio, siendo
admitido solo el art. 11.

Adefdromil aleg que se violaron los arts. 6, 11, 13 y 14, siendo analizado
solo el 11 por el Tribunal.

De acuerdo con los principios generales enunciados por el TEDH en am-


bos casos, el prrafo 2 del art. 11 no excluye la existencia de derechos
Jurisprudencia anotada

sindicales de las fuerzas armadas, de la polica ni de la administracin del


Estado, sino que afirma que los Estados pueden imponerles restricciones

(4) Ibid., prr. 9.

(5) Ibid., prrs. 16 y 19. Al resolver tres (3) recursos el 11/12/2008 y al rechazar otros dos (2) el
04/03/2009.

255
Katia Rosenblat

legtimas. Estas restricciones, sin embargo, no deben atentar contra la


esencia misma del derecho a organizarse; el derecho a formar un sindicato
y a afiliarse forma parte de esta esencia.(6)

A su vez, la injerencia en el ejercicio de la libertad sindical debe estar pre-


vista en la ley, inspirada en uno o varios objetivos legtimos y ser necesaria
en una sociedad democrtica. La ley donde se encuentre prevista debe
ser accesible y precisa, de tal forma que puedan preverse las consecuen-
cias de los actos que sus destinatarios realicen.(7)

Por todo ello, la prohibicin pura y simple de constituir o afiliarse a un sin-


dicato no constituye una medida necesaria en una sociedad democrtica
en el sentido del artculo en cuestin.(8)

En el caso Matelly, el TEDH afirma que existe una injerencia en el ejercicio


de los derechos protegidos por el art. 11, que dicha injerencia est previs-
ta por la ley y que persigue un objetivo legtimo, a saber: la preservacin
del orden y de la disciplina necesaria para las Fuerzas Armadas (de las
cuales la gendarmera forma parte).(9)

Respecto de la necesidad de dicha injerencia en una sociedad democrti-


ca, el Tribunal recuerda que el derecho interno prohbe pura y simplemen-
te la afiliacin de militares a cualquier agrupacin sindical. De todas ma-
neras, reconoce que el Estado francs posee procedimientos especiales
para atender a las preocupaciones materiales y morales de este colectivo
as como a la defensa de sus intereses. Sin embargo, estas vas no sustitu-
yen el reconocimiento del derecho de asociacin de los militares, el cual
comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos.(10)
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

En otras palabras, pueden imponerse restricciones a los modos de accin y


de expresin de una asociacin profesional de militares y a los de sus afilia-
dos, pero no se puede privar a los militares y a sus asociaciones de su derecho
general de asociarse para la defensa de sus intereses profesionales y morales.

(6) TEDH, Matelly c. Francia, fallo cit., prrs. 56 a 58.

(7) Ibid., prrs. 59 a 61.

(8) Ibid., prr. 62.

(9) Ibid., prrs. 63 a 67.

(10) Ibid., prrs. 68 a 71.

256
Derechos de asociacin y sindicales de...

El TEDH tambin tiene en cuenta el cambio de estatuto realizado por la


asociacin con el fin de ajustarse a las normas.(11)

En conclusin, si la libertad de asociacin de los militares puede ser objeto


de restricciones legtimas, la prohibicin pura y simple de que constituyan
sindicatos o de que se afilien a ellos hace a la esencia misma de esta liber-
tad, violando el art. 11.2 del Convenio.(12)

En el caso Adefdromil, el Tribunal considera que existe una injerencia en


el ejercicio de los derechos protegidos por el art. 11. Aquella est prevista
por la ley y persigue el objetivo legtimo de la preservacin del orden y de
la disciplina necesaria para las Fuerzas Armadas.(13)

En cuanto a la necesidad de la injerencia en una sociedad democrtica,


el TEDH estima que no existen motivos pertinentes ni suficientes para
justificarla. Esto es as porque la peticionaria se ve privada completamen-
te de su derecho de actuar en la justicia en su propio mbito derecho
derivado de la libertad de asociacin por el simple hecho de tener por
objeto la defensa de los intereses profesionales de los militares afiliados.

El Tribunal afirma que las autoridades no lograron establecer un justo


equilibrio entre los intereses presentes en esta causa y reitera que la pro-
hibicin a una asociacin profesional de ejercer cualquier acto ligado a su
objeto social es contraria a la esencia de la libertad de asociacin; por lo
tanto, tambin vulnera el art. 11.2 del Convenio.(14)

3 | Palabras finales
Ambos casos son resueltos en simultneo por el TEDH y tratan de un tema
muy debatido en el mbito del derecho laboral nacional e internacional,
como es la sindicalizacin de las fuerzas armadas y de la polica.

De hecho, en la Repblica Argentina an no contamos con una regulacin


a este respecto. Ello ha llevado al rechazo, tanto por parte del Ministerio
Jurisprudencia anotada

(11) Ibid., prrs. 72 y 73.

(12) Ibid., prrs. 75 y 76.

(13) TEDH, Adefdromil c. Francia, fallo cit., prrs. 50 y 51.

(14) Ibid., prrs. 56, 58, 60 y 61.

257
Katia Rosenblat

de Trabajo como por parte de las cmaras de apelaciones del trabajo y de


acuerdo con la Procuracin General de la Nacin, de la posibilidad de que
los sindicatos policiales sean inscriptos.

Segn la Procuracin, las normas que consagran la libertad de asociacin


y el derecho de formar sindicatos no son operativas para estos sectores,
sino que deben ser reguladas especficamente en atencin a sus caracte-
rsticas. Por eso, ante la inexistencia de leyes que traten el tema, dictamina
a favor de denegar la inscripcin de este tipo de asociaciones.

De acuerdo con el Comit de Libertad Sindical de la Organizacin Inter-


nacional del Trabajo (en adelante, la OIT), en reclamos presentados ante
estos rechazos, esta cuestin queda a consideracin de los Estados. Ello
en atencin a su interpretacin del convenio 87 de la OIT.(15)

Adems, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece,


en su art. 16.3, sobre libertad de asociacin, que [l]o dispuesto en este
artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacin
del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas ar-
madas y de la polica.

De esta manera, en el contexto argentino, no existen pautas claras acerca


del derecho de asociacin de militares y policas dado que no hay una
ley que lo contemple expresamente. Ante esta circunstancia, hasta el mo-
mento se decide no garantizarlo. Al mismo tiempo, la sindicalizacin de
los mismos es una realidad a pesar de que no se permita que las asocia-
ciones de estos trabajadores se inscriban.
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Esta postura es contraria a la tomada por el TEDH, quien estima que deben
reconocerse ciertos derechos esenciales a los militares y policas y a sus
asociaciones profesionales.

(15) Dictamen de la Procuracin General de la Nacin, in re Sindicato Policial Buenos Aires


c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de Asociaciones Sindicales, 05/12/2012, S.C.S. 0909, L.XLVI.

258
Proporcionalidad de la pena. Derechos polticos

JULIA BEN ISHAI

Proporcionalidad
de la pena
Derechos polticos
TEDH, Murat Vural c. Turqua, 21 de Octubre de 2014

por JULIA BEN ISHAI(1)

1 | Los hechos del caso


El presente es el anlisis de un fallo del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante el Tribunal o TEDH) frente a la denuncia interpuesta
por Murat Vural (en adelante el peticionante, el demandante o el peticio-
nario) contra el Estado turco (en adelante El Estado o Turqua) en alegada
violacin de los arts. 10 del Convenio Europeo y 3 del Protocolo 1 de dicho
Convenio.(2)

El peticionario, Murat Vural, es docente y residente de la ciudad de Sincan,


en Turqua. El da 28 de abril de 2005 realiz, en un jardn perteneciente a
una escuela primaria de la ciudad, una pintada sobre la estatua del lder
turco Attartk. Recordemos que Mustafa Kemal Attartk es el mximo pa-
triota de Turqua, primer presidente de esta Nacin, as como una figura
Jurisprudencia anotada

de gran importancia en la historia de ese pas y de la regin, destacndose


su actuacin activa en el llamado genocidio armenio.

(1) Investigadora de apoyo en proyecto de investigacin en derecho (DeCyT/UBA).

(2) TEDH, Murat Vural c. Turqua (n 9540/07), 21/10/2014.

259
JULIA BEN ISHAI

El peticionante, volvi a repetir esta prctica el 6 de mayo de 2005, 8 de ju-


lio de 2005 y 12 de septiembre de 2005. En esta ltima ocasin, Murat fue
arrestado y llevado a una estacin de polica donde se lo interrog sobre
sus actos. El peticionario respondi que actu en consecuencia con su re-
sentimiento y desagrado as como en discordancia poltica-ideolgica con
el pensamiento, acciones y figura de Attartk. Sin embargo, pasado un
tiempo, cuando el Murat fue llevado a juicio ante los magistrados, frente
a la misma pregunta contest que como haca tiempo que no encontraba
un trabajo en el que pudiese desempear su profesin haba llevado a
cabo las acciones en cuestin en virtud de su voluntad de protestar por tal
situacin contra el Ministerio de Educacin.(3)

Sin perjuicio de este ltimo punto, el Sr. Murat fue condenado en virtud de la
ley 5816,(4) conocida como La Ley de Delitos Cometidos Contra Attartk la
cual establece que todo aquel que dae esculturas, monumentos, estatuas
o mausoleos que representen la figura del Attartk ser condenado a prisin
por el trmino de entre 1 y 5 aos. La segunda seccin de ley determina que,
en los casos en que aquellos delitos fuesen propiciados en lugares pblicos,
la pena impuesta se incrementar al doble.

Por otro lado, se tom en cuenta para tal determinacin la Seccin 43 del
Cdigo Criminal, que determina que cuando la ejecucin de una decisin
relativa a la comisin de un delito contra una persona (en este caso, la figu-
ra del lder) se repitiese con los mismos sujetos activos y pasivos, el castigo
a imponerse ser incrementado por una proporcin de entre un cuarto y
tres cuartos de la pena.
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El demandante fue encontrado culpable, y al considerar el Tribunal que


el delito cometido fue en un lugar pblico y en ms de una ocasin, se lo
conden a 3 aos de prisin en vez de a 1, que es el mnimo perodo que
se impone en virtud de la ley 5816. Como los acontecimientos se repitie-
ron en ms de una ocasin, se decidi multiplicar la sentencia por cinco,
con lo cual la sentencia total de prisin del peticionante fue impuesta por
un total de 22 aos y 6 meses.

(3) En el fallo no est especificado si las protestas seran contra el Ministerio de Educacin
local o nacional.

(4) The Law Offences Committed Agaisnt Attartk, n 5816, 31/07/1951.

260
Proporcionalidad de la pena. Derechos polticos

Murat Vural apel la decisin ante la Corte de Casacin alegando que


haba realizado los actos por los que se lo conden por falta de empata
con la figura de Attartk, y por tanto estaba realizando un acto mediante
el cual expresaba sus opiniones polticas, encontrndose amparado por el
art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Adems, argument
que no deba incrementarse su pena por la cantidad de veces en las que
haba cometido su delito, ya que todas las pintadas realizadas formaban
parte de una misma y nica accin. La Corte rechaz el argumento re-
ferente a la manifestacin de una forma de libertad de expresin pero
concedi el segundo recurso interpuesto, reduciendo la pena del peticio-
nario, la cual qued establecida en un perodo de 13 aos, 1 mes y 15 das.

2 | Apreciaciones del TEDH


El demandante determin que llev a cabo sus acciones para expresar su
insatisfaccin con el partido poltico gobernante y la ideologa kemalista
en general, que es aquella basada en la poltica de Attartk.

Por su parte, el Estado se defendi argumentando que el castigo no fue


impuesto al Sr. Vural por expresar su opinin, sino por insultar la memoria
del lder turco mediante actos de vandalismo en su estatua.

El presente es un fallo en el cual el Tribunal no se explaya demasiado en


una opinin diferente a sus precedentes en relacin al criterio a adoptar
cuando se refiere al art. 10 del Convenio. En este sentido, se nombran va-
rios fallos anteriores donde el TEDH ratific la defensa del Convenio frente
a actos de censura o aplicacin de penas a quienes ejercan protestas,
manifestaciones artsticas y otras formas de expresin.(5)

Especialmente se pronunci, trayendo a colacin una cita del precedente


Mller y otros c. Suiza, acerca de la importancia de permitir las expresiones
artsticas como una forma de libertad de expresin. En este sentido, el
Jurisprudencia anotada

TEDH considera que: aquellos que crean, distribuyen o exhiben obras


de arte contribuyen al intercambio de ideas y opiniones, lo cual es esencial

(5) Gonzlez, Pablo A., Derechos Polticos. Restricciones a las personas condenadas, en
Revista Derechos Humanos, ao 2, n 2, Bs. As. Ediciones Infojus, p. 341. TEDH, Mller y otros
c. Suiza (n 133), 24/05/1988; Vajnai c. Hungra; Fratanol c. Hungra; Fber v. Hungra; Steel y
otros c. Reino Unido (Reports of Judgments and decisions 1998-VII), 23/09/1998, entre otros.

261
JULIA BEN ISHAI

en una sociedad democrtica y los Estados no deben atacar tales formas


de expresin.(6)

En este marco, el Tribunal recuerda su jurisprudencia constante respecto de


que el art. 10 del Convenio no solo protege las ideas e informacin que se
buscan expresar, sino tambin las formas a travs de las cuales se manifiestan.

El Tribunal considera que, contrariamente a lo que expresa el Estado, el


demandante fue condenado por insultar la memoria de Attartk y no por
realizar actos de vandalismo.(7) Para los jueces, las restricciones aplicadas
a la libertad de expresin del peticionante fueron basadas en la ley citada
prrafos arriba, que protege la figura de Attartk de posibles ofensas. En
este sentido, el alto Tribunal se considera satisfecho de que las restriccio-
nes a la libertad de expresin estn basadas en una ley formal sin perjuicio
de que estipula que es preciso analizar si tales determinaciones se pueden
considerar necesarias a los fines de una sociedad democrtica, teniendo
en cuenta la importancia del Attartk para el pueblo turco. Para realizar un
examen de este punto, el TEDH dispone que tendr en cuenta la severidad
de las condenas impuestas realizando un anlisis de su proporcionalidad.

En este panorama, las conclusiones a las que arriba el Tribunal se centran


bsicamente en el rigor de las penas impuestas al Sr. Murat sin realizar una
estricta consideracin respecto de si es legtima o no la prohibicin de
realizar actos de vandalismo sobre aquellos monumentos que representen
la figura del lder turco en relacin con el art. 10 del Convenio, en virtud de
los fines necesarios para construir una sociedad democrtica.
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La observacin que realiza el Tribunal es que trece aos de prisin es una


condena demasiado alta teniendo en cuenta que la expresin realizada
por el peticionante fue pacfica y no violenta y que, a pesar de que implica-
ron actos de ataque fsico a propiedad pblica, no justifican una pena de
tal severidad. Por lo tanto existe violacin al art. 10 del Convenio Europeo.

Por otro lado, el Sr. Murat Vural tambin demanda al Estado turco por im-
ponerle la prohibicin de participar de las elecciones democrticas para

(6) TEDH, Mller y otros..., fallo cit.

(7) El Estado en ningn momento manifiesta lo contrario a lo afirmado por el TEDH, y de


hecho la condena se impone en virtud de la ley llamada La Ley de Ofensas referida a la
figura del lder turco.

262
Proporcionalidad de la pena. Derechos polticos

elegir a las autoridades de su pas, lo cual a su modo de ver es incompati-


ble con el art. 3 del Protocolo 1 del Convenio. Tal interdiccin se relaciona
con el hecho de que en Turqua existe una restriccin a participar de los
comicios electorales a aquellos que cometan delitos de forma intencional
o dolosa.(8) Tal prohibicin se establece, para el peticionario, hasta el 22
de octubre de 2018, fecha en la que el demandante concluira su condena,
pese a que fue liberado (por buena conducta) en junio de 2013.

El Tribunal considera que la privacin de derechos polticos a las perso-


nas privadas de su libertad de forma indiscriminada, sin categoras que
especifiquen delitos por los cuales se aplica el presente castigo de forma
automtica, no responde a los principios y valores que inspira el Conve-
nio europeo, y que por tanto se visualiza aqu una violacin al art. 3 del
Protocolo 1 del Convenio.

3 | Consideraciones finales
El presente caso es un fallo tpico del TEDH en el que podemos visualizar,
segn el juez Saj en su voto y fundamentacin en disidencia, la aplicacin
de criterios de precedentes a los fines de resolver la cuestin de fondo,
especialmente en relacin a la alegada violacin del art. 10 del Convenio.

Como bien explica el magistrado en su voto apartado, la metodologa de


precedentes es beneficiosa en el sentido de que podra simular que, me-
diante su aplicacin, se puede perseguir una estricta estructuracin de lo
que implica el derecho a la libertad de expresin sin caer en las subjetivida-
des que podran influenciar a los magistrados en aquellos supuestos don-
de se aplique un examen caso por caso.(9) Adems, apela a poner de mani-
fiesto la ganancia que tal metodologa propicia desde un punto de vista de
economa procesal. Sin embargo, el juez Saj explica que, desde su punto
de vista, la limitacin del anlisis en este caso a la proporcionalidad de la
pena y la aplicacin de precedentes llevo a pre-concluir consideraciones
sin tener en cuenta el impacto real de la ley por la que se conden al Sr.
Jurisprudencia anotada

Murat en la libertad de expresin. Para el magistrado, los otros miembros


del Tribunal, no pudieron analizar propiciamente el real problema.

(8) Cdigo Criminal de Turqua, Seccin 53 1.b, 2004.

(9) En EEUU se conocen como Categorical Approach. El TEDH aprob su aplicacin contra
peticionarios, pero no contra Estados en Garandy c. Francia (n 65831/01), 2003.

263
JULIA BEN ISHAI

En su disidencia, Saj sealiza que la discusin no debi centrarse en el


anlisis de la proporcionalidad de la pena, ya que impide discutir la le-
gitimidad de la ley(10) por la cual se conden al demandante y su validez
como una restriccin necesaria a los fines de una sociedad democrtica,
teniendo en cuenta que, como justificacin de tal cuestin, se antepone la
empata y grado de compenetracin que el pueblo turco posee para con
la figura de Attartk.

Por otro lado, el disidente seala que el Convenio Europeo no contiene


ninguna prohibicin respecto de penas inusuales y no es tarea del Tribunal
evaluar a las sentencias sino revisarlas. Adems, para el juez, no se lleva a
cabo una explicacin de qu es lo que hace desproporcionada a la pena
ms all de que la cantidad de aos de condena parezcan exagerados.

Para Saj, si el Sr. Murat hubiese sido condenado a uno o trece aos, el
anlisis debi ser el mismo teniendo en cuenta que la ley 5816(11) posee
contenido especfico que prohbe todo discurso o acto de expresin en
donde se insulte la memoria de Attartk, es decir, que el hecho central de
anlisis es que, en Turqua, todas las formas de expresin de excomulga-
cin para con la ideologa o polticas del lder turco estn prohibidas.

Este anlisis, desde mi opinin, es ms fructfero ya que desva el eje de


debate respecto a la proporcionalidad de la pena de la cantidad de aos
de condena y lo relaciona con la existencia de una necesidad social im-
periosa de restringir la libertad de expresin en referencia al lder turco,
centrando el examen sobre el caso en dos principales aspectos:
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

El hecho de que los sentimientos del pueblo turco para con la figura de Attartk,
y en este caso, tal y como lo determina el Estado turco, el derecho de los otros
ciudadanos, puedan funcionar como lmite al derecho de libertad de expresin
teniendo presente que justifican una prohibicin que el Tribunal considera via-
ble como necesidad imperiosa en una sociedad democrtica.

La falta, por parte del Tribunal, de bsqueda de medios alternativos de res-


triccin de los derechos de libertad de expresin del demandante, que no
impliquen que la prohibicin o imposicin de penas legales sean las nicas vas
legtimas para la proteccin de la memoria colectiva de un pueblo.

(10) TEDH, Mller y otros..., fallo cit.

(11) Ibid.

264
Derecho a la vida privada y familiar de las...

Violeta Sapognikoff

Derecho a la vida privada


y familiar de las personas
privadas de la libertad
Proteccin de la correspondencia
TEDH, VINTMAN c. UCRANIA, 23 de OCTUBRE de 2014

por Violeta Sapognikoff(1)

1 | Los hechos del caso


El presente caso se origin en virtud de la demanda interpuesta por
Yevgeniy Moiseyevich Vintman contra el Estado de Ucrania. El peticio-
nario resida con su madre la Sra. Kapiton en una ciudad ucraniana lla-
mada Zaporizhzhya al momento de ser detenido como sospechoso de
haber cometido numerosos robos y un homicidio, circunstancias por las
cuales fue condenado a prisin perpetua en el ao 2000 por la Suprema
Corte de Ucrania.

En diciembre del 2001 Vintman fue trasladado a una prisin situada en Vin-
nytsya, a 700 km de Zaporizhzhya, y a partir de ese mismo ao comenzaron
los reclamos de su madre, actuando en su nombre.
Jurisprudencia anotada

El primer reclamo iniciado por el peticionario consisti en una solicitud


de trasladado a una prisin ms cercana a su hogar, ya que debido a la

(1) Investigadora de apoyo en Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Universi-


dad de Buenos Aires.

265
Violeta Sapognikoff

avanzada edad y problemas de salud de la Sra. Kapiton, le resultaba casi


imposible realizar las 16 horas de viaje en transporte pblico necesarias
para visitar a su hijo.

En el ao 2004 el demandante y su madre recibieron la noticia de que su


peticin haba sido rechazada por el Ministerio ucraniano para la ejecucin
de sentencias, el cual, basndose en lo determinado por la legislacin
ucraniana vigente, sostuvo que los reclusos deban cumplir la totalidad de
su sentencia en la prisin que les haba sido asignada en primer lugar. A
pesar de ello, la Sra. Kapiton continu solicitando el traslado de su hijo,
pero todos sus reclamos fueron rechazados no solo alegando el argumen-
to antes mencionado, sino tambin sosteniendo que no exista cupo en las
prisiones ms cercanas a su hogar, o que quienes fueron condenados por
cometer un homicidio deban cumplir su sentencia fuera de la regin en la
que el crimen fue llevado a cabo.

Cinco aos despus, la Suprema Corte de Ucrania revis la sentencia que


haba dictado en el ao 2001 para resolver que, al momento en el que el
crimen fue cometido, la prisin perpetua no era una pena posible dentro
del Cdigo Penal ucraniano, por lo que disminuy la cantidad de aos que
el peticionario deba pasar en prisin a quince. Acorde con ello, el Minis-
terio para la ejecucin de sentencias revis su caso y decidi transferir a
Vintman a una prisin situada en Sokal, a 1000 kilmetros de Zaporizhzhya.
El viaje en transporte pblico hasta all significaba ahora, para la Sra. Kapi-
ton, un total de 23 horas.

El nuevo sitio de detencin se encontraba an ms lejos de su lugar de re-


Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

sidencia, por lo que una nueva queja fue iniciada. La demanda de traslado
fue rechazada nuevamente por la Comisin administrativa de la prisin de
Sokal, que sostuvo que el peticionario solo podra ser transferido en el caso
de que ya hubiese cumplido la mitad de su condena, y de que haya man-
tenido una buena conducta. Vintman haba sido sancionado once veces al
momento de ser respondida la solicitud de la Sra. Kapiton, por lo que no
cumpla con los requisitos necesarios para su traslado.

Las demandas posteriores de traslado continuaron siendo constantemen-


te rechazadas.

El segundo reclamo realizado por la madre del peticionario, estuvo referi-


do tanto a la falta de asistencia mdica para la trichiasis que este sufra en

266
Derecho a la vida privada y familiar de las...

su ojo izquierdo, como al empeoramiento de tal condicin por haber sido


golpeado en dicho ojo por un guardia de seguridad en la prisin a la que
arrib en el ao 2001. La trichiasis es el crecimiento anormal de las pesta-
as con direccin al globo ocular, de modo que puede ocasionar lesiones
en la crnea e incluso perdida de la visin, por lo que debe ser removida
continuamente.

El tercer reclamo iniciado por el solicitante consisti en la violacin del


derecho al respeto de su correspondencia. Sostuvo que la misma haba
sido monitoreada y retenida en diversas oportunidades por la adminis-
tracin de la prisin situada en Vinnytsya. Como respuesta a esta deman-
da, el fiscal inform que las cartas haban sido retenidas de acuerdo a la
legislacin vigente.

De esta manera, el peticionario aleg ante el Tribunal Europeo de Dere-


chos Humanos (en adelante TEDH, el Tribunal Europeo o el Tribunal) la
violacin de los artculos 8(2) y 13(3) del Convenio para la Proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante el Convenio
Europeo).

2 | La sentencia del TEDH


Pese a la excepcin preliminar de falta de agotamiento de los recursos
internos interpuesta por el Estado demandado, la alegada violacin del
art. 8 CEDH fue considerada admisible. El tribunal, al rechazar la referida
excepcin, sostuvo que los nicos remedios que deben ser agotados son
aquellos que fuesen efectivos, y que en el presente caso el solicitante

(2) Art. 8: Derecho al respeto a la vida privada y familiar:


1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de
su correspondencia.
2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tan-
to en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una socie-
dad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar
Jurisprudencia anotada

econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la protec-
cin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.

(3) Art. 13: Derecho a un recurso efectivo:


Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido
violados tiene derecho a la concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional,
incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de
sus funciones oficiales.

267
Violeta Sapognikoff

haba presentado una queja en virtud del art. 13 referida a la carencia de


tal recurso interno efectivo, manifestando que las posibilidades de accio-
nar contra el Ministerio ucraniano para la ejecucin de sentencias eran
meramente tericas.(4)

En primer lugar, el Tribunal Europeo consider un conjunto de normas tan-


to de derecho ucraniano local como de la Convencin Europea contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y de las
denominadas Reglas Penitenciarias Europeas. En cuanto a la legislacin
local se refirieron tanto al art. 93 del Cdigo de Ejecucin de Sentencias,
el cual prescribe que quien fuese sentenciado a residir en prisin, deber
hacerlo en aquella que le fuese asignada en primer lugar durante toda su
condena y que el traslado del recluso a una prisin diferente solo podr
realizarse bajo circunstancias excepcionales, como ordena el art. 100 del
mismo cuerpo legal, que determina que las condiciones de detencin en
las que se encuentre el mismo podrn ser modificadas de acuerdo a la
conducta que mantenga el condenado. Destac tambin que el Comit
de Ministros, en Las reglas Penitenciarias Europeas, recomienda que se
produzca un esfuerzo por mantener los lazos familiares de los reclusos,
para lo cual estos deben encontrarse lo ms cerca posible de sus familias,
y les deben ser facilitadas todas las vas de comunicacin posibles para
mantenerse en contacto tanto con sus familiares como con distintas orga-
nizaciones. En igual sentido, la Convenio Europeo para la Tortura y de las
Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes sostiene la importancia de que
los reclusos mantengan un adecuado contacto con el exterior, y que dicho
contacto debe ser nicamente limitado por razones de seguridad.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Seguidamente, analiz las razones dadas por los rganos administrativos


de las distintas prisiones en las que Vintman estuvo detenido para rechazar
su peticin de traslado: (a) que de acuerdo con la legislacin interna vigen-
te los reclusos deben cumplir su sentencia en el mismo establecimiento,
salvo circunstancias excepcionales, (b) la ausencia de vacantes disponibles
en las prisiones ms cercanas a Zaporizhzhya, (c) la necesidad de que el so-
licitante se encuentre en una regin diferente de aquella en la que cometi
el crimen, (d) el inadecuado comportamiento en prisin del peticionario.(5)

(4) TEDH, Vintman c. Ucrania, 23/10/2014, prrs. 67 y 68.

(5) Ibid., prr. 94.

268
Derecho a la vida privada y familiar de las...

En cuanto al primer argumento otorgado, el TEDH sostuvo que el gobier-


no ha realizado una interpretacin de la norma desventajosa para el peti-
cionario, sin dar explicacin alguna acerca de la necesidad de mantenerlo
alejado de su hogar.(6)

En cuanto al segundo fundamento, el Tribunal lo consider legtimo te-


niendo en cuenta que permite prevenir el hacinamiento en los centros
de detencin. Sin embargo, este argumento fue otorgado nicamente en
dos oportunidades, mientras que el peticionario y su madre han realizado
distintas solicitudes entre diciembre del 2001 y noviembre del 2010.(7)

El tercer motivo consisti en que el solicitante debe cumplir su sentencia


en una prisin alejada de la regin en la que el crimen fue cometido. A
pesar de que este argumento puede ser considerado como una medida
de precaucin en ciertos casos, las autoridades no han determinado cual
sera el peligro que podra afectar al peticionario si cumpliese su sentencia
en una prisin ms cercana de su hogar.(8)

Finalmente, consider que la exigencia de buena conducta en prisin


constitua un objetivo legtimo para restringir los derechos del peticionario
de conformidad con el art. 8 del Convenio Europeo.(9)

Continuando con su anlisis, destac que, pese a que en principio exis-


tiran algunos argumentos legtimos para prohibir el traslado de Vintman
como la necesidad de una mejora en su comportamiento o la necesidad
de evitar el hacinamiento carcelario, es cierto que, en dichos casos, el
gobierno no determin cuales haban sido las prisiones consideradas para
el traslado, ni la cantidad de poblacin de las mismas, habiendo once
prisiones ms cercanas a Zaporizhzhya que aquella a la que fue enviado
en 2001, y 22 ms cercanas que la prisin de Sokal, a la que fue enviado
en 2009. En cuanto al argumento fundado en la mala conducta del peti-
cionario, fue presentado por primera vez en el ao 2010, mientras que el
peticionario comenz a reclamar su traslado en ao 2001. Por ltimo, cabe
Jurisprudencia anotada

(6) Ibid., prr. 95.

(7) Ibid., prr. 96.

(8) Ibid., prr. 97.

(9) Ibid., prr. 98.

269
Violeta Sapognikoff

destacar que en los constantes rechazos de traslado no se ha considerado


la delicada situacin en la que se encontraba la madre del solicitante, que
no le permita trasladarse a Vinnytsya y menos an a Sokal, ni se ha tenido
en cuenta el inters del peticionario en mantener sus lazos familiares ni su
situacin personal particular.(10)

En cuanto a la alegada violacin del art. 13 del Convenio Europeo, sostie-


ne el peticionario que sus solicitudes de transferencia fueron rechazadas
de un modo no oficial, mediante cartas enviadas a su madre o a l, en las
cuales no se explicitaba ningn tipo de informacin ni fundamentos acer-
ca de cmo la decisin haba sido tomada.

El Tribunal resalta la necesidad de que tanto la prctica como la legislacin


hayan sido eficaces para ser acordes a lo establecido por el art. 13 del
Convenio Europeo, y la importancia de la justificacin de las decisiones to-
madas. Sostiene posteriormente que dicho requisito no ha sido cumplido
en el presente caso, impidiendo la real posibilidad de accionar contra los
rganos correspondientes.(11)

Seguidamente el TEDH analiz, nuevamente a la luz del art. 8 del Con-


venio Europeo, el alegado control y monitoreo de la correspondencia del
peticionario. El tribunal considera que, a pesar del desacuerdo entre las
partes acerca de si la correspondencia de Vintman ha sido retenida o no,
es suficiente el hecho de que las cartas enviadas por el solicitante hayan
sido monitoreadas para sostener que ha existido una violacin a su dere-
cho referido al respeto de la correspondencia. Al respecto, seala que la
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

interferencia nicamente puede ser justificada si est prevista por ley, si


persigue un fin legtimo y si es necesaria en una sociedad democrtica.(12)
En el presente caso, de acuerdo a lo establecido por las leyes ucranianas,
la correspondencia de los reclusos poda ser monitoreada casi sin excep-
ciones: hasta diciembre del ao 2005, la nica limitacin fue respecto de
las cartas enviadas al fiscal y al defensor del pueblo, limitacin que fue
ampliada para el ao 2010 cuando se incluyeron las cartas enviadas al

(10) Ibid., prrs. 100, 102 y 103.

(11) Ibid., prr. 110.

(12) Ibid., prr. 127.

270
Derecho a la vida privada y familiar de las...

Tribunal Europeo y a otras organizaciones internacionales.(13) Sobre esta


base, el TEDH concluye que el monitoreo de la correspondencia era per-
manente, que los reclusos no eran informados acerca de las razones por
las cuales su correspondencia haba sido monitoreada y que no exista en
la legislacin interna un recurso para quien quisiese impugnar este tipo
de medidas.(14)

Por lo expresado anteriormente, el TEDH resolvi que existi una viola-


cin del art. 8 de la Convenio Europeo, tanto con relacin a la impo-
sibilidad del peticionario de trasladarse a una prisin ms cercana a su
residencia, como por el monitoreo realizado sobre su correspondencia.
Asimismo, resolvi que el Estado ucraniano viol el art. 13 del mismo ins-
trumento internacional en perjuicio del peticionario debido a la ineficacia
de los recursos internos para proteger sus derechos.

3 | Consideraciones finales
En este caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reafirma lo que
ya haba determinado en casos anteriores en cuanto a la importancia de
la manutencin de la relacin entre la persona privada de su libertad y
el exterior. Esto ltimo se traduce en el asiduo contacto con familiares
y allegados, proceso esencial para lograr la reinsercin del sujeto en la
sociedad, rechazando de este modo la idea de prisin como mtodo de
castigo.
Jurisprudencia anotada

(13) Ibid., prr. 129.

(14) Ibid., prrs. 130 y 131.

271
Discriminacin religiosa

marisol dorrego

Discriminacin religiosa
TEDH, Cumhuriyeti Eitim Ve Kltr
Merkezi Vakfi c. Turqua, 2 de diciembre de 2014

por MARISOL DORREGO(1)

1 | Los hechos del caso


La peticionaria CEM Vakfi (Fundacin para la Instruccin y la Cultura Repu-
blicanas) es una fundacin de derecho turco, creada en 1995 y reconocida
como de utilidad pblica. Dicha fundacin, de vocacin cultural, adminis-
tra una serie de cemevis en Turqua (las cemevis son lugares consagrados
al ejercicio cultural de la comunidad alevita, una rama minoritaria y hetero-
doxa del Islam). Entre dichos centros, administra el centro cultural de Yeni-
bosna, un complejo que es sede de la fundacin peticionaria, y entre otras
cosas, tiene dentro de sus instalaciones un cemevi. En agosto de 2006, la
directora de la fundacin, considerando que el centro de Yenibosna era
un lugar de culto para la comunidad alevita, solicita que se les dispense
de pagar el servicio de electricidad, dado que la ley prevea que (para los
centros religiosos) la Direccin de Asuntos Religiosos (DAR) se hara cargo
de los gastos de electricidad de los lugares de culto. Sin embargo, no se le
concede dicho beneficio dado que para las autoridades turcas, la religin
alevita no se encuentra oficialmente reconocida como religin. La peticio-
naria recurre contra dicha decisin pero la sentencia de primera instancia
Jurisprudencia anotada

(luego confirmada en casacin) tambin rechaza su pedido.(2)

(1) Investigador de apoyo en Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt), de la UBA.

(2) TEDH, Cumhuriyeti Eitim Ve Kltr Merkezi Vakf c. Turqua, 02/12/2014, Segunda
Seccin, prrs. 5/14.

273
marisol dorrego

2 | Apreciacin del Tribunal


La fundacin peticionaria sostiene que si bien los gastos de electricidad
de lugares de culto estaran a cargo de la DAR, ella habra sido privada de
dicho privilegio dado que el Estado no reconoce a los cemevi como luga-
res de culto, por lo tanto considera que se produjo un trato discriminatorio
contrario al art. 14 del Convenio y del art. 9 del mismo.(3)

El TEDH constata que, en el derecho turco, la cemevi del centro de Ye-


nibosna no era reconocido como lugar de culto por el Estado (para el
Estado, los alevitas son una ramificacin del culto islmico, no una religin
diferente). Al analizar la diferenciacin entre los cemevis y los lugares de
culto de otras religiones reconocidas por el Estado, recuerda que la dife-
renciacin de trato en base a la religin no est justificada por el art. 14
del Convenio.(4)

Respecto del no reconocimiento por parte del Estado del cemevi como