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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE

Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente


Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)

SEGUNDA PARTE - COMPRENDE PROGRAMA DERECHO PENAL IV

UNIDAD I: Delitos de apropiacin cometidos por los medios materiales.

Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica

Robo:
1.- El Robo con fuerza en las cosas:
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en
sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
2.- El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin.
o Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
La Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
o Alteracin o destruccin de deslindes
o Usurpacin de aguas.

UNIDAD II: Delitos de apropiacin cometidos por medios inmateriales


Fraudes por engao:
o Consideraciones generales
o Elementos tpicos del fraude por engao.
o Problemas de antijuricidad
o La culpabilidad de estos delitos

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Estafas:
o La figura fundamental: Art 468 del CP
o Entregas fraudulentas
o Supuestas remuneraciones a empleados pblicos.
o Suscripcin engaosa de documento
o Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
o Fraudes en el juego.
Los otros engaos:
o Fraudes por abuso de confianza
o Apropiacin indebida
o Administracin fraudulenta
o Aviso de firma en blanco
Fraudes impropios:
o Destruccin de la cosa embargada
o Hurto de posesin
o Celebracin de contratos simulados
o Destruccin de los documentos.
Fraudes establecidos en leyes especiales:
o Delitos aduaneros
o Depositario alzado
o Enajenacin de cosas compradas a plazo.
o Delitos relativos a las prendas especiales.
o Otros fraudes.
Usura

UNIDAD III: Incendio

Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.

UNIDAD IV: Falsedades documentales y otros delitos de falsedad

Falsificacin de documentos pblicos.


Falsificacin de documento privado.
Falsificacin de certificados.
Falsedades judiciales y administrativas.

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UNIDAD V: Delitos de los funcionarios pblicos.

Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.

DESARROLLO DE LAS UNIDADES


UNIDAD I: Delitos de apropiacin cometidos por medios materiales.

Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en
sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta

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o Alteracin o destruccin de deslindes


o Usurpacin de aguas.

ANALISIS DE LOS DENOMINADOS DELITOS DE APROPIACION COMETIDOS POR MEDIOS


MATERIALES
GENERALIDADES
Si se revisa la constante evolucion legislativa, en materia penal, de estas ultimas tres
decadas, una vez recuperada la democracia en Chile, podra constatarse que, uno de los
elementos distintivos de los cambios legislativos, junto con las multiples reformas introducidas
en materia de los delitos de caracter sexual, en el sector de la delincuencia comun, donde
la legislacion penal ha sufrido mayores cambios, es precisamente en la relativa a los delitos
contra la propiedad, especialmente en lo que dice relacin con los delitos de robo y hurto,
modificaciones que en general tienden a una intensificacion del empleo del Derecho Penal y
del sistema penal como tal, frente a hechos nuevos y otros ya contemplados en el catlogo de
delitos, que se tipifican o se agravan como conductas ilcitas.
En efecto, entendemos por intensificacion en el uso del derecho penal, la constatacin
de que hoy da, ha habido una agravacion y/o la especificacion de las consecuencias
penales por hechos antes sancionados mas benignamente o no sancionados simplemente,
podemos apreciar que ella se manifiesta en este sector del derecho penal (delitos contra la
propiedad hurtos y robos), de una manera especial, ya que no responde a requerimientos de
actualizacion o adecuacion a cambios institucionales locales o internacionales, sino
principalmente a una revalorizacion social de hechos que antes se entendan tambien
punibles, pero no de la misma gravedad o bien simplemente no se consideraban como
punibles y ahora s.
El origen de este incremento de las consecuencias penales respecto de la delincuencia
comun, particularmente en los delitos contra la propiedad, parece encontrarse primero en una
sobrevaloracion que tiene la propiedad en las sociedades neoliberales y capitalistas, y
especialmente en Chile, con la adopcin de la Constitucion de 1980; y, en segundo lugar, en
el fenomeno denominado inseguridad ciudadana, cuyos orgenes en Chile se encuentran
principalmente, en las dirigidas crticas que, en la materia se hacan por la prensa al primer
gobierno democratico despus de la recuperacin de la democracia del Presidente Patricio
Aylwin (en orden a que se mostraba "debil" frente al delito, en contraposicion al gobierno
"fuerte" de la Dictadura Militar de Pinochet), crticas que se acentuaran, en la prensa, con el
secuestro del hijo del propietario de la cadena de Diarios El Mercurio, Cristian Edwards, hecho
tras el cual su propietario, Agustn Edwards, creo una ONG especialmente dedicada a influir
en estas materias, denominada Fundacion Paz Ciudadana, la que hasta los das de hoy,
desarrolla una poltica independiente y agresiva, de endurecimiento de la persecucin penal.
Incluso reformas democratizadoras, como el Codigo Procesal Penal impulsado tambien por
dicha Fundacion se ofrecieron como respuesta para atacar mas eficazmente el problema
de la inseguridad ciudadana, sin embargo, ello ha sido ms bien una publicidad interesada,

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que efectivamente reformas democratizadoras en materia de prevencin y persecucin penal


y, lo que originalmente respondi a un sistema de garantas, hoy es una parodia de tal.
En efecto, salvo por la sustitucion general de la pena de muerte, en la legislacin
nacional, por la pena de presidio perpetuo (que afecto la penalidad del delito de robo
calificado del Art. 433 N 1 del CP, la Ley N 19.734, de fecha 5 de junio de 2001) y un fallido
intento por elevar las cuantas de los delitos de hurto, transformando en simples faltas la mayor
parte de los delitos de hurto de ocurrencia comun (Ley N 19.450, de 18 de marzo de 1996,
reemplazada rapidamente por la Ley N 19.501, de 15 de mayo de 1997, con un contenido
punitivo diametralmente distinto, lo que constituye, por decir lo menos, un absurdo legislativo y
un cambio radical, en la inexistente politica criminal de contingencia, adoptada en Chile para
enfrentar la problemtica de la delincuencia), se puede observar que desde el retorno a la
democracia en 1990 las penas para estos delitos han ido en constante aumento, tanto en
general, como en relacion a casos especficos (reaccin de legislar en vinculacin a casos
concretos puestos en la discusin pblica por la prensa ejemplos, casos Zamudio y Emilia)
que se van explicitando en las sucesivas reformas: aparte de las modificaciones a las cuantas
en los delitos de hurto, en los Gobiernos de la Concertacion de Partidos por la Democracia,
primero se elevo a categora de delito autonomo la receptacion de bienes hurtados o
robados (antes se trataba en el marco de una forma de encubrimiento por aprovechamiento),
introduciendose el Art. 456 bis A del CP, por la Ley N 19.413, de fecha 20 de septiembre de
1995; despues se elevo la pena del delito de robo con fuerza en lugar habitado, por la Ley
N 19.449, de fecha 8 de marzo de 1996; luego se reformo la regulacion de los delitos de
abigeato (Ley N 20.090, de fecha 11 de enero de 2006); posteriormente se sanciono la falta
frustrada de hurto (Art. 494 bis del CP, agregado y modificado, por las Leyes N 19.950, de
fecha 5 de junio de 2004 y N 20.104, de fecha 30 de diciembre de 2006); terminando por
sancionar especialmente el robo de cables y alumbrado publico (Ley N 20.273, de fecha 28
de junio de 2008). En el Gobierno de la Alianza por Chile posteriormente, se agrego la figura
de robo con fuerza de cajeros automaticos (Art. 443 bis del CP, incorporado por la Ley N
20.601, de fecha 14 de julio de 2012) y se especifico y agravo el de robo de vehculos que se
encuentran en bienes nacionales de uso publico (Ley N 20.639, de fecha 11 de diciembre de
2012) y, los cambios siguen, con la nueva ley de agenda corta del ao 2016 (Agenda Corta II),
que modifica el CP y el CPP y, en lo que se refiere a los delitos de hurto y robo, la cual
reemplaza el Art. 433 del CP y, agrega Arts. 449 y 449 bis del mismo cuerpo legal. (Ley N
20.931, publicada el 05 de julio de 2016).
Debemos tener en consideracin adems que, el Ttulo IX del Libro II del CP, incluye no
solo a los delitos de robo y hurto, bajo la designacion de crmenes y simples delitos contra la
propiedad, sino tambien a otras figuras cuya designacion bajo un mismo concepto no
parece del todo apropiada.
En efecto, por una parte, la propiedad esta claramente definida por la legislacion civil;
sin embargo, el concepto penal que se desprende de las diversas figuras de este ttulo pone de
evidencia que es mas amplio que el concepto civil de propiedad, excediendo lo que en el
derecho civil se entiende por tal. As, la proteccion dispensada por el derecho punitivo
comprende no solo al dominio o la posesion (la relacion entre una cosa determinada y el

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derecho habiente), sino tambien la tenencia legtima frente al poseedor (Art. 471 N 1 del CP)
y ciertos derechos de credito o personales (como en la extorsion del Art. 438 del CP y, en
general, en todas las formas de estafas).
Por lo anterior, se ha planteado en la doctrina, la sustitucion, en materia penal, del
concepto de propiedad por el de patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudacion, por
ser una denominacion mas amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona con la propuesta,
completamente, la crtica efectuada al respecto, ya que se han dado diferentes definiciones
de patrimonio, como podremos constatar posteriormente en el desarrollo del curso, al analizar
dichos delitos en particular.
Ademas, muchas de las figuras contempladas en este ttulo, bajo la denominacin de
delitos contra la propiedad, el bien jurdico protegido no es la propiedad o el patrimonio, o no
exclusivamente, sino que pretenden establecer una especial proteccion a bienes jurdicos
personalsimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertad personal, lo que sucede
evidentemente en el caso de los delitos de robo con violencia e intimidacion y, como una
forma de delito de peligro abstracto, en el caso del robo con fuerza en lugar habitado.
Es por ello que al analizar cada tipo penal o grupo de figuras en particular deberemos
volver sobre el tema del bien jurdico que all se protege, dejando de lado, desde ya, toda
pretension de establecer e identificar, un unico bien jurdico para la gran diversidad de
figuras que la ley contempla en este Ttulo del CP, situacin que por lo dems es recurrente con
cada agrupacin de delitos que el legislador hace en el Cdigo.
La clasificacion usual de estos delitos, en la doctrina penal, se hace en la distincion
entre los denominados delitos de enriquecimiento (aquellos en que el autor obtiene una
determinada ventaja patrimonial: hurto, robo estafas, etc.) y delitos sin enriquecimiento
(aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho o
ventaja patrimonial alguna: incendio, estragos y danos) contra la propiedad y el patrimonio.
La utilidad de esta clasificacin, en opinin de algunos autores, parece reservarse solo a los
fines didacticos o expositivos, pues al estudiarse separadamente cada grupo de delitos se
vera que, del mismo modo como segun se ha dicho no es posible admitir un unico bien
jurdico que gue la interpretacion de todos estos delitos, tampoco lo es seguir una taxonoma
exacta en su tratamiento.
Para efectos didacticos, los profesores Matus y Ramrez1, utilizan en su obra, el siguiente
esquema, siguiendo para ello, las enseanzas de Cuello Caln:

1. DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO
1.1.) Delitos de enriquecimiento por apoderamiento o apropiacion: (hurtos y robos).
1.1.1.) Apoderamiento sin violencia: hurtos y robos con fuerza en lugares no
habitados
1.1.2.) Apoderamiento sin violencia, pero con peligro para las personas: robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado

1 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pg. Xxx.

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1.1.3.) Apoderamiento con violencia e intimidacion: robo con violencia o


intimidacion en las personas, robo por sorpresa
1.1.4.) Delitos especiales relativos a los hurtos y robos: abigeato, porte de
instrumentos conocidamente destinados al robo o abigeato, receptacion y otras
apropiaciones comprendidas en leyes especiales
1.2.) Delitos de enriquecimiento por ocupacion y usurpacion de propiedades y
derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas
1.3.) Delitos de enriquecimiento por defraudacion: estafas y figuras relacionadas.

2. DELITOS DE DESTRUCCION, SIN ENRIQUECIMIENTO: como los incendios, estragos y danos.2

ANALISIS Y COMENTARIOS ACERCA DE LA EXPRESION DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD


El profesor Etcheberry, en su obra seala que "se ha criticado el encabezamiento del
Ttulo IX del Libro II del CP, que se ocupa de los delitos contra la propiedad. Ya que el bien
protegido por la ley no sera la propiedad como la entiende y define el Art. 582 del CC, cual
tambin llama, el legislador, dominio. 3 Por lo anterior se ha propuesto su reemplazo por la
denominacin de "delitos contra el patrimonio".
Agrega el profesor Etcheverry que tal critica ha perdido valor frente a la circunstancia
de que el legislador ha entendido el concepto de propiedad en un sentido mucho ms amplio
que el definido en el CC; advirtindose que se protege la propiedad, ya sea la propiedad
intelectual, el dominio de un derecho real, etc. por que como tambin lo seala la CPR se
garantiza el derecho de propiedad en un sentido mucho ms amplio, y ste cubre todos los
derechos patrimoniales. en definitiva el legislador penal ha tomado la voz propiedad en este
sentido amplio, en el que se desprende de la legislacin en general y no en el concepto
exclusivamente civilista: protege el dominio y adems los otros derechos reales; tambin los
derechos personales o crditos, e incluso formas ms alejadas de vinculacin con las cosas,
como la posesin y la mera tenencia."
Esta interpretacin, se justifica en el marco de los cambios legislativos y constitucionales,
sin embargo, ella responde ms bien a los conceptos neoliberales y capitalistas, implantados
en la sociedad en las ltimas dcadas.

CRITICAS A ESTE CONCEPTO AMPLIO DE PROPIEDAD Y SUS CONSECUENCIAS PENALES


Antes hemos dicho que entre las sucesivas reformas introducidas al CP en estas materias,
se encontraban las que modificaron el Art. 451 del CP e incorporaron el nuevo Art. 494 bis del
CP.4 A ellas se anade la disposicion procesal del tambien modificado Art. 390 del CPP.

2 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pgs. 4 a 8.


3
Art. 582 del CC.- El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
4
Art. 451 del CP.- En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos

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Todas estas disposiciones tienen por objetivo sancionar el denominado "hurto hormiga" en
establecimientos de comercio con sistema de autoservicio, los cuales suelen constituir en si
mismos grandes superficies (como los supermercados y grandes tiendas del retail tiendas de
venta al detal o de venta al detalle) o ubicarse en otras grandes superficies (como los
establecimientos dentro de los centros comerciales). Resulta discutible sancionar penalmente
dichas conductas y menos en la progresiva forma agravada en que se ha ido haciendo. La
cuestion acerca de la legitimidad de sancionar o no esta clase de conductas no puede ser
abordada en detalle en esta oportunidad, salvo para constatar y poner en evidencia: el hecho
de que nuestro legislador democratico le ha otorgado especial atencion, quizas por la
(justificada o no) importancia social que le atribuye a esta clase de establecimientos
comerciales. En efecto, en primer lugar, es llamativo que se haya establecido un delito
especial de hurto frustrado falta (Art. 494 bis del CP), cuando la regla general (Art. 9 del CP) es
que: las faltas slo se castigan cuando estan consumadas (alterando una regla histrica del
derecho penal) y, ademas, cuando la doctrina mayoritaria insiste en que en esta clase de
delitos la frustracion parece ser analticamente inconcebible. (Los sistemas de vigilancia y
control electrnico de las grandes tiendas del retail (detal o venta al detalle), impiden la
apropiacin de los bienes por parte de los agentes) Tambien parece indicar un especial
reconocimiento a esta clase de establecimientos cuando el CPP dispone que en casos de
hurto, si "se cometiere en un establecimiento de comercio, para la determinacion del valor de
las cosas hurtadas se considerara el precio de venta, salvo que los antecedentes que se
reunan permitan formarse una conviccion diferente". Y es, por otra parte, claro que con la

sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior.


Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447.
Art. 494 bis del CP.- Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa de
una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria
mensual.
La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si
se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podr conmutar la multa por la realizacin de
trabajos determinados en beneficio de la comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde
deba realizarse, su duracin y la persona o institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se
realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un mximo de
ocho horas semanales. La no realizacin cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejar sin
efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse ntegramente la sancin primitivamente
aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad,
se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si
stos se han prevalido de los menores en la perpetracin de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada. Se entender que hay
reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera
haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se
triplicar la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con lo dispuesto en el artculo
104. Tratndose de faltas, el trmino de la prescripcin ser de seis meses.

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modificacion del Art. 451 del CP 5 , al permitir la acumulacion de los hurtos faltas para
transformarlos en simples delitos se elude una interpretacion del anterior texto que haca
imposible esta transformacion del cumulo de faltas en un simple delito.6
El problema principal que en estos casos se presenta es, como dejan entrever las
disposiciones modificadas e incorporadas a nuestra legislacion, el tratamiento de quienes son
sorprendidos saliendo de los establecimientos con bienes tomados dentro de los mismos, pero
sin pagarlos, esto es, la determinacion del momento de la consumacion del hurto en tales
casos.
Segun Carnevali, 7 en tales recintos, solo podra decirse que se consuma el delito
cuando se ha traspasado la lnea de cajas sin ser sorprendido, y que, por tanto, todo lo que
ocurra dentro del establecimiento, mas precisamente, antes de la lnea de cajas, debe
considerarse a lo mas tentativa, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema en los fallos que
cita. Del mismo modo, sostiene que debe considerarse tentativa el hecho de descubrirse el
proposito del autor al momento de traspasar la caja y si es detenido en ese momento o
despues, siempre que haya existido una persecucion continuada desde el momento del
traspaso, incluso si ha realizado al interior del establecimiento actos inequvocos de
apropiacion, como la ocultacion de los bienes dentro de sus ropas. En todos estos casos,
segun Carnevali, el autor no estara en condiciones de disponer o aprovecharse
materialmente del objeto y, por tanto, no habra consumado el delito.
Esta solucion, segn los profesores Matus y Ramrez, bien intencionada y con claros
efectos de reduccion del ambito de lo punible, produce como resultado que todo
descubrimiento de hurto en un establecimiento o a su salida sera calificado de tentativa (dos
grados menos) y, tratandose de faltas, sera conforme a las reglas generales impune, lo que en
opinin de los autores referidos, no puede aceptarse en terminos tan generales. Sin embargo,
en nuestra opinin es absolutamente criticable extender y anticipar la aplicacin del derecho
penal a delitos de bagatela, vulnerandose con ello, el principio de que el derecho penal debe
reservarse como mecanismo de ltima ratio por parte del derecho, para sancionar las
conductas contrarias a las normas jurdicas mas graves y, que afectan los bienes jurdicos mas
relevantes para la vida en sociedad.8
En efecto y, en nuestra opinin, las conclusiones del profesor Carnevali, se ajustan al
tratamiento penal correcto y a la justificacin del derecho penal como ltima ratio del
5 Art. 451. En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas
en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y
har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente
en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447. Texto modificado por la Ley N 19.950-2004.
6 Puede verse a este respecto Fernndez Daz, Alvaro. Hurto-Falta. Una reforma mal hecha y otra pendiente. Sentencias

destacadas 2005.
7 Carnevali Rodrguez, Ral. Criterios para la punicion de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de

autoservicio. Consideraciones politico criminales relativas a la pequena delincuencia patrimonial. Revista Politica Criminal.
Polit. Crim, N 1. 2006. A2. Pgs. 1-17.
8
Puede verse a este respecto. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal de la Universidad de Los Andes,
Facultad de Derecho. Doctrina y jurisprudencia Penal N 28. Agenda Corta Antidelicuencia. Primeras
repercusiones de la Ley N 20.931. Thomson Reuters. 2017.

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derecho. No esta dems plantear el argumento del derecho penal subisidiario y fragmentario,
en virtud del cual es el recurso de ltima ratio y slo para las afectaciones ms graves a las
condiciones de existencia del individuo dentro de una sociedad. De esta manera, si en nuestro
pas existen conductas que tienen una lesividad social sumamente alta, y aun as no se
sancionan con pena privativa de libertad, (delitos econmicos colusin), mal podemos
justificar la aplicacin de dicha sancin a delitos de bagatela contra la propiedad, como
resulta ser el hurto falta. Este delito, pese al usual argumento que se da por parte de las
empresas del retail (que, sumadas las prdidas totales, el dao s es cuantioso), es muestra
palpable de la evidente arbitrariedad con que el legislador nacional sanciona las conductas y
grada las penas, obviando la referencia a la preponderancia de cada bien jurdico.
Algunos autores, entre ellos, los profesores Matus y Ramrez, parecen asumir la nacesidad
de persecucin penal en estos casos, sin explicar cuales son la razones de Derecho penal que
las justifican. En efecto, dicen que: aunque es cierto que en esta clase de establecimientos
parece existir una costumbre comercial que admite el arrepentimiento, esto es, el desistimiento
en la compra hasta llegar a la lnea de cajas (particularmente las de supermercados) o mas
bien, la salida del local en aquellos establecimientos donde no existe lnea de cajas, esta
costumbre no alcanza a la ocultacion en las ropas u otros lugares de los bienes expuestos (o de
sus envases en caso que puedan consumirse al interior del local). Agregan que, una cosa es
que el cliente pueda desistirse de una compra hasta el momento de llegar a la caja, caso en el
cual no existira ni siquiera un acto preparatorio o un comienzo en la ejecucion del delito, si la
cosa se ha llevado siempre expuesta en las manos, los carros o dispositivos dispuestos al efecto;
y otra muy distinta la necesidad de dejar espacio para el desistimiento del delito.
Siguiendo esta lnea, los profesores Matus y Ramrez, sealan: como se puede apreciar
claramente en el caso del consumo con ocultacion de envases, difcilmente podra
sostenerse que el hechor no se ha aprovechado del delito, esto es, no ha dispuesto de la cosa.
El CP considera en el caso del Art. 496 N 33 del CP, una situacion similar en que, a falta
de ingreso a un lugar cerrado y por la escasa cuanta de lo apropiado, castiga como autor de
falta (consumada) al que "entrare en heredad ajena para coger frutas y comerlas en el acto",
lo que muestra que en tales situaciones la sustraccion se ha completado. Tambien es bastante
claro que quien destruye los mecanismos y sellos de seguridad de las cosas que oculta en sus
ropas para no ser detectados al salir ha realizado algo mas que un acto preparatorio
equvoco y que tal conducta esta alejada de la costumbre comercial de venta con sistema
de autoservicio, esto es, que la aprehension de las cosas de esa manera no esta hecha con
la voluntad de sus duenos.
La cuestion aqu, es determinar, si tales actos pueden verse o no como actos de
sustraccion, de manera objetiva y, en caso afirmativo el grado de desarrollo en que se
encuentra el delito. No se puede anticipar la reaccin penal, ni menos olvidarnos de las
diversas categoras tradicionales para su calificacin en cuanto al grado de desarrollo del
delito (tentado, frustrado, consumado).
A su juicio y, al contrario de lo advertido por nuestra parte, sostienen los profesores Matus
y Ramrez, que ello es as pues en ambos casos sealados precedentemente, el autor
constituye una esfera de custodia propia, sustrayendo las cosas de la anterior en que se

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encontraban las mismas, que de ese modo se aprehenden, pues los terceros no pueden
legtimamente entrar a registrar sus vestidos ni su cuerpo, sin recurrir al auxilio de la fuerza
publica. En ambos casos, el delito se consuma desde el momento de la creacion de una
nueva esfera de resguardo, aunque esta se encuentre dentro de otra mayor. Tal situacin,
no es completamente efectiva en la prctica, ya que personal de seguridad de dichas casas
comerciales, registra vestimentas y cuerpo de los imputados sin participacin de la fuerza
pblica y retiene a las personas amparada en la existencia de un hecho flagrante.
Luego, el problema es responder a la pregunta de cual esfera concentrica de
custodia es la que cuenta para la consumacion del hurto?
Responden los profesores Matus y Ramrez, que la mas interna, aquella donde los
terceros no pueden acceder aunque sean los custodios de la mayor.
De este modo, la cuestion acerca de si en tales establecimientos "la lnea de caja"
constituye o no el lmite de su esfera de custodia no puede ser resuelta a priori, pues
dependera de si las especies han sido o no apropiadas por el autor en el interior del local,
esto es, si ste las ha incorporado o no a su esfera de custodia con exclusion de terceros.
Tal propuesta, parece ser acertada en cuanto a resolver casuisticamente el problema,
ms no, en la anticipacin de los lmites de la esfera de custodia, hasta el punto de que ella se
extiende incluso cuando la cosa no ha podido en modo alguno ser sustrada de la esfera de
custodia de su titular.
En cuanto al desistimiento, sealan los profesores Matus y Ramrez, este solo es valido
hasta el momento en que el delito se encuentra consumado y siempre que sea voluntario.
Luego, si una persona comienza dentro del vestidor a ponerse bajo sus ropas las de la tienda o
a intentar romper sus sellos y dispositivos de seguridad, bien puede desistirse voluntariamente y
salir del vestidor con las ropas de la tienda en la mano o dejarlas all el probador, para que
sean recuperadas por el personal de la tienda. Lo mismo ocurre con quien empieza a consumir
mercaderas y decide dejar el envase a la vista para ser presentado a pago. Pero otra
situacion es la de quien es sorprendido con las cosas ocultas en su cuerpo al salir del
establecimiento comercial, pues en tal caso no se desiste y mucho menos de manera
voluntaria, sino que comete delito consumado. Discutible tal afirmacin delito frustrado
parece ms acorde con el hecho, por cuanto, slo habra delito consumado, cuando
efectivamente el agente hubiere salido del establecimiento comercial sacando las cosas
apropiadas de la esfera de custodia de su titular, ms no antes.
Los errores, olvidos y otras circunstancias subjetivas de quienes consumen o portan bienes
de los establecimientos y salen sin pagarlos, son circunstancias que eximen de responsabilidad
penal pero no porque objetivamente no se haya producido un desplazamiento a la esfera de
resguardo personal, sino porque este se ha realizado sin animo de senor y dueno y, no
puede su conducta ser considerada dolosa.
El problema no radica en lo expuesto por los profesores Matus y Ramrez, los cuales no se
hacen cargo por la dems, de la cuestin ms relevante, es acaso el Derecho penal, el
mecanismo jurdico para resolver el problema?
No constituye una exageracin, bajar las barreras para la aplicacin del derecho penal
(Art. 446 N 3 del CP) y los lmites punitivos para hacerlos conductas penales tpicas (delito falta

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que pasa a ser simple delito, sancin del delito falta cuando se encuentra en grado de
tentado o frustrado), todo ello, sin perjuicio del problema que se deriva de falta de
proporcionalidad entre la conducta y la sancin.9
La funcin del Derecho penal debiera ser preventiva. Seala el profesor Etcheverry, que
es una ilusion o una utopa pensar que el Derecho penal puede llegar a suprimir los delitos.
Agrega en la denominada lucha contra la delincuencia, que es en realidad contra sus
causas, el Derecho penal, tiene un papel auxiliar importante, pero no el principal.
Para ilustrar mejor la discusin resulta vlido traer a colacin lo que nos deca Cesare
Beccaria al respecto: Los hurtos que no tienen unida violencia deberan ser castigados con
pena pecuniaria. Quien procura enriquecerse de lo ajeno, debiera ser empobrecido de lo
propio. Pero como ordinariamente este delito proviene de la miseria y desesperacion,
cometido por aquella parte infeliz de hombres a quien el derecho de propiedad (terrible, y
acaso no necesario derecho) ha dejado solo la desnuda existencia; y tal vez las penas
pecuniarias aumentaran el numero de los reos conforme creciese el de los necesitados,
quitando el pan a una familia inocente para darlo a los malvados, la pena mas oportuna sera
aquella unica suerte de esclavitud que se pueda llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto
tiempo que hace a la sociedad senora absoluta de la persona y trabajo del reo, para
resarcirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado contra el
pacto social. Pero cuando el hurto sea violento (robo), la pena debe ser una mezcla de
corporal y servil. Otros escritores antes que yo (dice Beccaria) han demostrado el evidente
desorden que nace cuando no se distinguen las penas que se imponen por hurtos violentos de
las que se imponen por hurtos dolosos, igualando con absurdo una gruesa cantidad de dinero
a la vida de un hombre; pero nunca es superfluo repetir lo que casi nunca se ha puesto en
practica. Las maquinas polticas conservan mas que cualquiera otras el movimiento que
reciben y son las mas difciles en adquirir otro nuevo. Estos son delitos de diferente naturaleza
(hurto y robo), y es ciertsimo aun en la poltica aquel axioma de matematica, que entre las
cantidades heterogeneas hay una distancia infinita que las separa.10 Sabias palabras de
Beccaria que algunos pretenden obviar en los tiempos actuales.
El profesor Etcheverry, en su propuesta de Proyecto de Reforma del Cdigo Penal, sigue
a Beccaria y dice, que los delitos contra la propiedad, no estan sancionados con reclusion,
salvo que se haya empleado violencia, a la que el proyecto le asigna mucha importancia.11

CLASIFICACIN DE ESTOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD


1) Carrara, distingue:

9 Puede verse sobre la materia a Oliver Caldern, Guillermo. ANALISIS CRITICO DE LAS ULTIMAS MODIFICACIONES
LEGALES EN MATERIA DE HURTO-FALTA. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Tomo
XXVI. Valparaiso. Chile. 2005. Semestre I. Pgs. 295 - 307. Fernndez Daz, Alvaro. HURTO-FALTA: UNA REFORMA MAL
HECHA Y OTRA PENDIENTE. Puede verse adems: Sentencia de la Corte Suprema. Pronunciada por la Segunda Sala
integrada por los ministros seores Alberto Chaigneau del C., Milton Juica A., Nibaldo Segura P., Adalis Oyarzn M. y la
abogada integrante seora Luz Mara Jordn A. en la causa rol N 5.990-04.
10 Beccaria, Cesare. Tratado de los Delitos y de las penas. Universidad Carlos III, Madrid Espaa. 2015. Pg. 49. Version

electronica disponible en e-Archivo http://hdl.handle.net/10016/20199.
11 Etcheverry Orthusteguy, Alfredo. El Mercurio Legal. 31 de Julio de 2016.

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a. Delitos con nimo de lucro,


b. Delitos con nimo de venganza.
2) Cuello Caln, por su parte, distingue:
a. Delitos de enriquecimiento.
b. Delitos con fin de deterioro o destruccin.
3) Por su parte, entre nosotros, el profesor Alfredo Etcheberry, distingue entre:
I. Delitos de apropiacin: que se subclasifican:
a. Delitos de apropiacin por medios materiales: como hurtos, robos, pirateras, extorsin,
usurpacin.
b. Delitos de apropiacin por medios incorporales: como son, la defraudacin, estafa,
abuso de confianza, usura, defraudaciones especiales.
II. Delitos de destruccin: incendio, estragos, daos.

ANALISIS PARTICULAR DE LOS DELITOS DE APROPIACIN


A. Delitos de apropiacin cometidos por medios materiales:
Estos son los siguientes:
1.- hurto,
2.- robo,
3.- piratera,
4.- extorsin,
5.- usurpacin.

I.- LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO


El primer artculo de este Ttulo IX del Libro II del CP, est destinado a tipificar los delitos de
hurto y robo.
El Art. 432 del CP, establece que quien sin la voluntad del dueo y con nimo de lucro, se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en
las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de
hurto. El anlisis de esta disposicin legal, permite concluir que los delitos de hurto y robo,
poseen una estructura tpica comn, tanto en lo que dice relacin con el comportamiento
prohibido, como en lo que respecta al objeto material sobre el que recae.12
En efecto, el Art. 432 del CP: seala que textualmente: "...el que sin la voluntad de su
dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando la violencia o
intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si falta la violencia, la
intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto..."
As podemos decir, conforme a la norma legal citada precedentemente, que:
Hurto: "es la apropiacin de cosas muebles sin voluntad de su dueo y con nimo de
lucrarse, y sin que concurra la violencia o la intimidacin en las personas o ciertas formas de
fuerza en las cosas..."13.
12 Oliver Caldern, Guillermo. Estructura tpica comn de los delitos de hurto y robo. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso. XXXVI (Valparaso, Chile, 2011, 1er Semestre) [pp. 359 - 395]. Pg. 360.
13 Etcheverry Orthusteguy, Alfredo. Ob. Cit. Tomo III. 1998. Pg. 296.

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Como puede apreciarse de la definicin legal de ambos delitos (robo y hurto), los
elementos que los tipifican son los mismos, en otras palabras, los requisitos generales para su
configuracin, son comunes a ambos tipos penales; pero se diferencian el uno del otro, en
cuanto a los medios para conseguir la apropiacin, es decir, en el uso de la violencia, de la
intimidacin o de la fuerza en las cosas, si ellas concurre para producir la apropiacin,
hablamos de robo, en defecto de ellas, hablamos de hurto.
En el estudio de estos delitos y, en el desarrollo del Derecho penal, vale la pena recordar
nuevamente, la opinin de Beccaria (Cesare), quien en una particular visin de estos delitos, si
bien no propiciaba la despenalizacion del delito de hurto, sealaba que su castigo deba
considerar unicamente una pena pecuniaria que deba ser satisfecha con el trabajo del
condenado, as nos deca que: "quien procura enriquecerse de lo ajeno debiera ser
empobrecido de lo propio", "pero agregaba como ordinariamente este delito proviene de
la miseria y la desesperacion, cometido por aquella parte infeliz de hombres, a quien el
derecho de propiedad (terrible, y acaso no necesario) ha dejado slo la desnuda existencia, y
tal vez las penas pecuniarias aumentaran el nmero de los reos conforme creciese el de los
necesitados, quitando el pan a una familia inocente para darlo a los malvados, la pena ms
oportuna ser aquella nica suerte de esclavitud que se puede llamar justa, esto es, la
esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad seora absoluta de la persona y trabajo
del reo para resarcirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado
contra el pacto social".14
En efecto, tal como se desprende de los dichos de Beccaria, la principal razon que se
esgrime para mantener la punibilidad de la apropiacion ilegtima de especies ajenas, esto es,
sin la voluntad de su poseedor reconocido jurdicamente, es que ella, afecta por definicion
las bases esenciales del capitalismo moderno, esto es, la idea que la cantidad de bienes que
se pueden adquirir depende de la cantidad de bienes que se puedan producir para
intercambiar, libre y consentidamente, con otros que tengan necesidad de ellos. Si los bienes
ajenos se pudiesen adquirir con su sola aprehension material, independientemente de la
voluntad del anterior poseedor, carecera de objeto dicen sus defensores, dedicar tiempo y
esfuerzo a la produccion de bienes de intercambio, pues ese intercambio no sera necesario
para la subsistencia. Desde esta perspectiva, parecera completamente absurdo que unas
personas entregaran dinero en la caja de un supermercado por bienes que se podran tomar y
sacar del mismo sin que fuese exigible su pago. El problema, en todo caso ya lo expone
Beccaria y, propone por lo dems, como debiera ser sancionada esa conducta.

ELEMENTOS COMUNES AL HURTO Y AL ROBO


Los delitos de hurto y robo poseen una estructura tpica comun. En relacion con la
conducta, esta debe consistir en una apropiacion, que debe ser ejecutada sin voluntad del
dueno de la cosa apropiada y con animo de lucro. En relacion con el objeto material de la

14 Beccaria, Cesare. Ob. Cit. 15. Pg. 49.

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accion, debe tratarse de una cosa corporal, mueble, ajena, susceptible de apropiacion y
de apreciacion pecuniaria.15

Elementos comunes a los delitos de hurto y robo


1.- Apropiacin
4.- Sin la voluntad del dueo de la cosa apropiada
3.- Con nimo de lucro
4.- Cosa corporal
5.- Cosa mueble
6.- Cosa ajena, susceptible de apropiacin y de apreciacin pecuniaria

1) LA APROPIACIN: "debe considerarse como el hecho de tomar materialmente el agente la


cosa, con nimo de seor y dueo, para conservarla en su poder y aprovecharse de ella".
(Raymundo Del Ro).
Tambin se ha definido la apropiacin, como la "actividad del agente consistente en
sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona, con el nimo de comportarse de
hecho como propietario de ella". Puede verse en este sentido a Matus y Ramirez.
La jurisprudencia por su parte, ha dicho que la apropiacin se entiende como toda
actividad dirigida a desplazar el bien desde el mbito de proteccin material del dueo al
agente...16
Agrega la jurisprudencia chilena, citando a la doctrina nacional, la apropiacin es la
sustraccin de la cosa con nimo de seor y dueo, (Raymundo del Ro, Derecho Penal, Tomo
III, 1935, pg. 425; Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, 1983, pgs. 195-196; Alfredo
Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, 1998, pg. 296).17
De las definiciones anteriores, podemos extractar los elementos de esta apropiacin:
a. Elemento material; sustraer.
b. Elemento psquico; nimo de seor y dueo (Alfredo Etcheberry)18

El problema que se genera al respecto es determinar cundo se entiende consumada la


apropiacin?
Hay varias teoras que tratan de explicar el momento en que se produce la apropiacin
de la cosa.
El principal problema que se ha presentado al respecto, se centra en determinar cual
es el momento consumativo del hurto? (por ende, cuando se ha producido la apropiacion
de la cosa corporal mueble?).
Al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones de los autores:
i) La teora del tocamiento o aprehensin de la cosa: Esta fija el momento consumativo
de la apropiacin de la cosa, en el hecho de que la cosa sea aprehendida por el sujeto, en

15 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 359.


16 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de marzo de 2008, dictada en la causa Rol N 1045-2008.
17 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008.
18 Etcheverry Orthusteguy, Alfredo. Derecho Penal. Tomo III. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1998. Pg. 296.

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estos casos y el del hurto el tocamiento o la aprehensin de la cosa determina la consumacin


del acto (apprehensio rei o contrectatio).
ii) La teora de la remocin o desplazamiento de la cosa, esto es, mover la cosa de un
lugar a otro, sin que sea necesario que se saque del medio fsico en que se encuentra la misma
(amotio).
iii) La teora de la extraccin de la cosa: Segn esta teora lo que se requiere es que la
cosa sea sacada de la esfera de proteccin o resguardo en que se encuentra la cosa
(ablatio).
iv) La teora del traslado definitivo o aprovechamiento de la cosa: Para esta teora es
necesario que el sujeto lleve la cosa a donde pensaba trasladarla originalmente u obtenga el
provecho perseguido (illatio o locupletatio).
Para nuestro sistema legal la ablatio o extraccin de la cosa de la esfera de resguardo
pareciera ser la teora mas adecuada para fijar la consumacion del apoderamiento, dado
que objetivamente representa el momento de la sustraccion.
Sin embargo, el profesor Garrido Montt prefiere apartarse de estos conceptos y senalar
como momento consumativo del hurto, aquel en que el delincuente se encuentra en
posibilidad material de ejercer la facultad de disposicion de la cosa ajena. Segun Garrido
Montt, solo cuando tal posibilidad material de disposicin existe, se consumara el delito de
hurto y ello explicara, ademas, porque se considerara legtima la defensa de quien persigue
al ladron mientras huye de un establecimiento con la cosa sustrada: seala el profesor
Garrido Montt, si la apropiacion se hubiese consumado al salir del lugar donde se encontraba
la cosa, la defensa sera extemporanea, al haber terminado la agresion. Sin embargo,
sealan los profesores Matus y Ramrez, que ese caso de legtima defensa, puede solucionarse
por la va de comprender que la consumacion del delito no incluye necesariamente su
agotamiento, como sucede tpicamente en esta clase de delitos, donde no se discute la
posibilidad de defensa legtima frente al ladron que huye con lo hurtado.
Agregan los profesores Matus y Ramrez, que por otra parte, el legislador ha establecido
delitos especiales en aquellos casos que la apropiacion no consiste en una sustraccion,
como ocurre en el delito de hurto de hallazgo y el de apropiacion indebida, lo que parece
demostrar que no se puede establecer un criterio unico para precisar cuando hay
apropiacin y, ademas, porque cualquiera que fuera ese criterio sera subjetivo, nos permite
identificar la apropiacion en estos casos y el del hurto: teniendo en consideracin que hay en
todos ellos elementos compartidos, pero tambien diferenciadores. Y, lo que diferencia al
hurto de las restantes formas de apropiacion punibles es precisamente, la sustraccion.
En nuestra opinin, la teora del profesor Garrido Montt, pareciera debiera ser la correcta
y compartimos su opinin, de que no hay apropiacin mientras no se tiene la posibilidad de
disponer de la cosa, ya que mientras ello no sea posible, no hay en realidad apropiacin,
teniendo en consideracin que la apropiacin requiere un elemento subjetivo, nimo de seor
y dueo y, tal nimo requiere que el agente pueda efectivamente comportarse como tal, lo
que slo ocurrir una vez que se produce la desposesin de la cosa de su anterior poseedor y
ella (la posesin material de la cosa) se radica en el agente. Sin embargo, debemos decir que
esta teora no es mayoritariamente seguida por la jurisprudencia nacional, la que parece

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inclinarse por la teora de la superacin de la esfera de resguardo o proteccin de la cosa.


En efecto, siguiendo al profesor Bascuan Rodrguez, la jurisprudencia ha sealado la
elaboracin ms diferenciada en la dogmtica penal comparada es la que describe el
concepto de sustraccin, constitutivo de la tipicidad objetiva del hurto como la ruptura de
custodia ajena sobre la cosa y constitucion de una nueva custodia sobre ella.
Agrega el profesor Bascuan Rodrguez, que la custodia es una relacin fctica de
poder de una persona sobre una cosa, concretada en la posibilidad de disposicin material de
la cosa.19 Tal afirmacin, por otro lado, no esta tan lejana, a lo propuesto por el profesor
Garrido Montt.
Apropiarse de una cosa es, por tanto, aprehenderla materialmente con animo de
senor y dueno. Sin embargo, para que este delito de hurto (o robo) se configure, la simple
apropiacion no es suficiente, se requiere, ademas, que ella suponga la desposesion o su
sustraccion, esto es, el traslado de las cosas del lugar donde se encontraban a la esfera de
resguardo propia con animo de senor y dueo (animus rem sibi habendi).
Para los efectos de calificar la existencia del delito, es indiferente el modo como se
realice la apropiacion, que puede ser por la simple aprehension manual o mediante
procedimientos o fuerzas extranas a el (por ejemplo, mediante perros amaestrados,
trampas, etc.).
Si la cosa es entregada real o fictamente por el poseedor anterior para que quien la
recibe la tome como propia, no hay apropiacion en el sentido del hurto, sino que hay
tradicion en el sentido civil. Tampoco hay apropiacion en el sentido del hurto, si la cosa se
entrega por un ttulo legtimo, aunque no sea para que quien la recibe la tome como seor y
dueno, sino como mero tenedor o administrador con obligacion de restituirla, caso en el
cual, el incumplimiento de la obligacin posterior de restituir, es decir, la no restitucion
configura otro delito: el delito de apropiacion indebida, previsto y sancionado en el Art. 470
N 1 del CP. Por eso, Cuello Calon afirma que "hurta el que toma (la cosa y se la apropia),
estafa el que recibe la cosa y se la apropia".
El efecto de la sustraccion es la desposesion material de quien antes tena la cosa
legtimamente, sin constituir una nueva posesion legtima, sino simplemente material o
factica, ni mucho menos un nuevo dominio sobre la cosa, pues el delito de hurto no es ttulo
traslaticio del dominio de la cosa.
Para la apropiacion de la cosa, no basta el mero apoderamiento o sustraccion,
sino que se requiere la concurrencia del animo de comportarse como dueno. Tenemos,
entonces, dos elementos que destacar: uno de naturaleza material con el que se le priva a la
vctima de la posibilidad de disponer de la cosa (se le sustrae de la esfera de su custodia) y otro
de caracter subjetivo, consistente en el designio de comportarse como propietario. 20
Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiacin no significa que
quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa hurtada o robada, ya que los
delitos no constituyen modos de adquirir el dominio. El dueo de la cosa hurtada o robada no

19 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en causa Rol N 2788-2008.
20 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pgs. 29-30.

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pierde su calidad de tal; su derecho de dominio se mantiene inclume. Lo que sucede es que,
de hecho, el delincuente se arroga las facultades del dueo, quien se ve privado de la cosa y
no puede ejercer sobre ella las facultades propias del dueo.21
En consecuencia, la conducta tpica del hurto consiste en la realizacin de cualquier
forma de sustraccin que implique apoderarse de la cosa. Lo ms frecuente ser la
aprehensin manual de la misma, pero nada obsta a la utilizacin de otras formas de
aprehensin.22
El profesor Oliver Caldern ha sealado al respecto que: el legislador chileno ha
decidido aludir al comportamiento punible con la voz apropiarse. Segun su opinion, esta
manera de describir la conducta, al igual que la que usa la voz apoderarse, desde el punto de
vista de una mejor proteccion del bien jurdico, resulta preferible a aquellas que utilizan las
voces sustraer o tomar, ya que estas ultimas expresiones parecen algo restrictivas, al aludir
a un concreto modo de ejecucion. Al exigirse una apropiacion o apoderamiento de la
cosa, o sea, hacerla propia un individuo o sujetarla a su poder lo cual no parece que pueda
determinarse con prescindencia total de criterios normativos, es indiferente el modo en que
esto tenga lugar. Por ejemplo, si al patio de la casa de una persona, que se encuentra con el
porton abierto, llegara imprevistamente un animal perteneciente a un vecino, y el dueno de
la casa cerrara el porton para que el animal no pueda salir nunca mas, podra
argumentarse que ha habido apropiacion o apoderamiento, pero difcilmente podra
sostenerse que el animal ha sido sustrado o tomado. En otras palabras, en Chile, el hurto
parece ser un delito de medios indeterminados.
Sin embargo, sostiene Oliver, a pesar de que el legislador no ha determinado el modo en
que debe tener lugar la apropiacion, una interpretacion sistematica de las disposiciones
relativas al hurto permite concluir que ella debe verificarse a traves de una sustraccion de la
cosa objeto material del delito. En efecto, seala que, el Art. 448 CP. contempla el
denominado hurto de hallazgo, que consiste, en terminos generales, en encontrarse
especies muebles al parecer perdidas o abandonadas y no entregarlas a su dueo o a la
autoridad. En estos casos, la cosa objeto del delito se encuentra fuera de la custodia de su
titular. Por lo tanto, resulta forzoso entender que para que tenga lugar la apropiacion en un
hurto o en un robo, es necesario que la cosa aun se encuentre bajo la esfera de custodia o
resguardo de su titular, esfera desde la cual debe ser sustrada. En otras palabras, conforme al
Codigo Penal chileno, en el hurto y en el robo la cosa debe ser apropiada mediante su
sustraccion.
Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiacion no significa
que quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa hurtada o robada, ya
que los delitos no constituyen modos de adquirir el dominio. El dueno de la cosa hurtada o
robada no pierde su calidad de tal; su derecho de dominio se mantiene incolume. Lo que
sucede es que, de hecho, el delincuente se arroga las facultades del dueno, quien se ve
privado de la cosa. En consecuencia, la conducta consiste en la realizacion de cualquier
forma de sustraccion que implique apoderarse de la cosa. Lo mas frecuente sera la
21 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte especial. 4 Edicin. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. 2008.
Tomo IV. Pg. 159.
22 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 361 y 362.

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aprehension manual de la misma, pero nada obsta a la utilizacion de otras formas, tales
como perros amaestrados, trampas, imanes potentes, etc.
Sin embargo, si bien esto es cierto desde el punto de vista de la parte objetiva de la
estructura tpica comun del hurto y del robo, tambien lo es, que no resulta suficiente para
realizar el comportamiento tpico. La apropiacion exigida por la ley supone algo mas que el
simple apoderamiento mediante sustraccion. En efecto, para realizar el tipo es necesario que
la sustraccion este acompanada del denominado animus rem sibi habendi, animus domini
o animo de senor y dueno. Este animo, que junto con otro mas (animo de lucro) y con el
dolo integran la parte subjetiva del tipo, consiste en la intencion de comportarse como
dueno de la cosa sustrada. Por lo tanto, la apropiacion constituye un elemento tpico
complejo, que abarca dos partes: una objetiva (la sustraccion) y otra subjetiva (el animo de
senor y dueno). Apropiarse de una cosa significa, por ende, apoderarse de ella mediante su
sustraccion, con animo de senor y dueno.23
Con todo, resulta conveniente tener presente que este es el significado de la
apropiacion para efectos de los delitos de hurto y de robo, ya que en el artculo 470 N 1 del
CP, que tipifica el delito de apropiacion indebida, la ley utiliza el mismo verbo rector
(apropiarse), a pesar de que la cosa ajena se encuentra bajo custodia previa del sujeto activo.
Esto permite conceptualizar en terminos mas normativos la conducta de apropiacion, en
el sentido del hurto y del robo, por oposicion al sentido que tiene en la apropiacion indebida,
como la ruptura de la custodia ajena y la constitucion de una nueva custodia sobre la cosa,
con animo de senor y dueno.

JURISPRUDENCIA:
1.- El hurto en un sistema de venta de supermercado, se produce al traspasar las cajas
registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese
momento, slo haba una mera tenencia de la especie y no una posesin como seor y dueo,
la que en el caso sub lite, fue interrumpida por el guardia de seguridad que impidi se
perfeccionara el ilcito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es
decir, con su intervencin frustr el delito, no dando ocasin al delincuente para actuar como
seor y dueo. La infraccin de autos no sera punible, ya que se tratara de una falta y por lo
tanto atendido el grado de desarrollo que es de frustrado. (Debe dictarse sentencia absolutoria
respecto del acusado). (Sentencia Juzgado de Garanta Considerando 7 - Sentencia de la
Corte Suprema) Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 16 de junio de 2004, dictada en la
causa Rol 1611-2004. Debemos tener presente que, esta jurisprudencia hoy en da estara
absoleta considerando lo dispuesto en el Art. 494 bis del CP, que posibilita ahora la sancin del
hurto falta. (Ley 20.140)
2.- De al que este ilcito se tipifica al traspasar el imputado los sistemas de seguridad, ya que
con lo cual el hurto se consuma cuando el hechor saca la cosa de la esfera de custodia de la
vctima. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 25 de octubre de 2007,
Causa Rol 2144-2007.

23 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008.

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3.- Que tendr que convenirse, entonces, que la consumacin es la etapa superior del iter
criminis y que ella se produce cuando la accin tpica corresponde al resultado esperado y
que la ley ha prohibido u ordena. Y en el caso del delito de hurto aquella se produce cuando
el sujeto incorpora, con nimo de seor y dueo a su esfera de cuidado la especie ajena, es
decir, desposee o saca el objeto de la esfera de poder del dueo y contra la voluntad de ste.
(debi decir sin la voluntad del dueo, ya que si fuere contra la voluntad de su dueo
estariamos ante el delito de robo). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 24 de enero de 2007, dictada en la causa Rol 117-2007.
4.- Que la calificacin que corresponde a tales hechos es la de hurto frustrado porque si bien es
cierto que debe hacerse que la esfera de resguardo se extiende ms all de las cajas de
pago, no lo es menos que luego de pasar por ellas sin presentar la especie para solucionar su
valor se ha extinguido la posibilidad normal de hacerlo. Esto implica que aun cuando se est
dentro del radio de proteccin, se ha desarrollado toda la actividad tpica y que es imposible
su desistimiento, de suerte tal, que al interrumpirse el curso por la intervencin de terceros el
hecho ha de calificarse de frustrado. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 01 de
agosto de 2007, causa Rol 1525-2007.
5.- Que el delito de hurto consiste en la apropiacin de especies ajenas sin conocimiento o
contra la voluntad de su dueo. (La expresin contra la voluntad de su dueo es discutible ya
que ella parece ser ms propia del robo que del hurto). En lo que interesa, uno de los
elementos de su esencia es la apropiacin. Apropiarse es hacerse dueo de una cosa que se
toma, con la liberalidad de quien lo hace por su propia autoridad. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de fecha 09 de marzo de 2007, causa Rol 28748-2003.

2) COSA CORPORAL, MUEBLE

2.1. Cosa corporal.


Conforme al citado Art. 432 del CP, el objeto material del hurto y del robo es una cosa
mueble. A su turno, de acuerdo con disposiciones del Codigo Civil, no solo pueden ser
muebles las cosas corporales, esto es, aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos, sino tambien las incorporales, es decir, las que consisten en meros derechos
(Arts. 565, 566 y 580).24 Esto obliga, antes de examinar el significado de la voz mueble, a
analizar si el objeto material de estos delitos es una cosa corporal o incorporal.
Atendido el hecho de que la conducta tpica consiste en apoderarse de una cosa
mediante su sustraccion, con animo de senor y dueno, es evidente que dicha cosa no puede
ser incorporal. Por su propia naturaleza, los derechos reales o personales no pueden ser

24 Art. 565 del CC. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Art. 566 del CC. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Art. 580 del CC. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para
que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

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sustrados de una esfera de custodia o resguardo. El objeto material del delito es, pues, una
cosa corporal.25
Sin embargo, la doctrina nacional suele sealar que el concepto civil de cosa corporal
no resulta aplicable en esta materia, porque existen ciertas cosas que a pesar de que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, no se las considera un posible objeto material
de estos delitos, ya que no pueden ser aprehendidas y desplazadas de un lugar a otro, como
por ejemplo, el sonido, la luz, el calor, el fro, las energas. Con mayor precision, entonces, la
doctrina plantea que ademas de que sean reales y puedan ser percibidas por los sentidos,
deben tener cierta extension, ocupar un lugar en el espacio.
El punto ha cobrado especial relevancia en lo que dice relacion con la energa
electrica. Por la falta de corporeidad que se le ha atribuido, algunos autores argumentan que
no resulta posible un hurto o un robo de electricidad y que tal es la razon por la que fue
necesario crear una figura especial, contenida en el DFL N 1, de 1982, del Ministerio de
Minera, cuyo actual texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N 4, de
2007, del Ministerio de Economa, figura a la que, se conoce con el nombre de hurto de
energa electrica, tipo penal aplicable, en terminos generales, en los casos de consumo
clandestino o fraudulento de dicha energa.
Segun el profesor Oliver Caldern, es perfectamente posible considerar como cosa
corporal, la energa electrica, y por ende, como hurto o robo, la sustraccion de electricidad.
Es claro que dicha energa forma parte de la realidad natural y puede ser percibida por los
sentidos. Basta, nos dice Oliver Caldern, con introducir los dedos en una toma de corriente
para comprobarlo. Ademas, no es cierto que no tenga corporeidad. Como bien se encarga
el profesor Guzman Dalbora de recordarnoslo, la fsica moderna ha superado la antigua
separacion entre materia y energa. Actualmente se sostiene que toda materia esta
compuesta de electricidad y que los iones (elementos basicos de la energia electrica)
tienen un soporte material. Por lo tanto, si materia y energa son solo dos formas de
aparicion de un mismo sustrato, no tiene sentido negar a la segunda su existencia individual
por una supuesta falta de delimitacion. La energa electrica es materia e incluso puede ser
separada del aparato que la genera.
Por otra parte, la forma en que esta descrita la conducta punible en el tipo de hurto de
electricidad aporta otro argumento a favor de la opinion del profesor Oliver Caldern. En
efecto, seala Oliver Caldern, el Art. 215 del citado DFL N 4, de 2007, sanciona el
comportamiento de sustraer energa electrica. No resultara posible realizar esta accion si tal
energa no tuviera materialidad ni ocupara un lugar en el espacio.
Por lo demas, una interpretacion progresiva o evolutiva de la expresion cosa
contenida en el Art. 432 del CP, no puede quedar congelada en su sentido originario, sino que
debe tomar en cuenta las modificaciones que se producen en el concoimiento humano y en
la sociedad para adaptarse a las necesidades actuales. Una de tales modificaciones a estas
alturas, ya no tan reciente ha sido precisamente el surgimiento de la electricidad, la que a la
poca de la redaccin orginal de la norma era desconocida.

25 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 380, 381.

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En consecuencia, con independencia del hecho de que existe una ley especial que
sanciona la conducta lo que plantea un problema, porque dara pie para sostener que la
sustraccion no autorizada de otras energas (caloricas, por ejemplo) no estara sancionada,
la energa electrica reune las condiciones necesarias para ser objeto material de un hurto o
un robo. La definicion civil de cosa corporal puede ser aplicada sin problemas en esta
materia.
Lo dicho permite considerar tambien como objeto material de tales delitos otras
cosas, tales como los gases, los lquidos, los fluidos, etcetera.

2. Cosa mueble.
El citado Art. 432 del CP, exige que la cosa apropiada sea mueble. Es evidente que debe
tratarse de una cosa mueble, ya que la conducta que se reprime es la de sustraer, lo que
implica la posibilidad de aprehension y desplazamiento.
Conforme al Codigo Civil, son muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea moviendose ellas a s mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa
(artculo 567). El mismo Codigo distingue tres clases de cosas inmuebles: las que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras (inmuebles por naturaleza); las que adhieren
permanentemente a ellas, como los arboles (inmuebles por adherencia) y las que estan
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de ellas, como los animales destinados
al cultivo de una finca, puestos en ella por el dueno de la misma (inmuebles por
destinacion) (Arts. 568, 569 y 570 del CC.)26.
El problema que se presenta es si puede utilizarse en esta materia el concepto civil de
cosa mueble. En este tema, una antigua opinion doctrinal postulaba que dicho concepto era
aplicable. La apropiacion de una cosa adherida o permanentemente destinada a un
inmueble por naturaleza puede constituir un hurto o un robo, a pesar de que la ley civil la
considera inmueble. Pero dicha opinion doctrinal planteaba que no por eso deba sostenerse
que el concepto penal de cosa mueble era distinto del civil, porque conforme a la ley civil los
inmuebles por adherencia o destinacion pasan a ser muebles desde el instante mismo en que

26 Art. 568 del CC. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;
como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Art. 569 del CC. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en
macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.
Art. 570 del CC. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal
que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que
stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.

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el ladron realiza la apropiacion. En efecto, por lo que respecta a los inmuebles por
adherencia, conforme al Art. 573 del CC., estos no dejan de serlo por su separacion
momentanea, pero desde que se separan para darles un destino diferente, recuperan su
calidad de muebles. Y en cuanto a los inmuebles por destinacion, del Art. 570 del mismo
Codigo se desprende que si desaparece su destino permanente, tambien vuelven a ser
muebles. Como el ladron sustrae la cosa inmueble por adherencia o destinacion para darle
un destino diferente, se tratara de una cosa mueble.
Reconociendo la lucidez de dicha opinion, no resulta aceptable segn el profesor
Oliver Caldern. Efectivamente, el citado Art. 573 del CC, senala que las cosas accesorias a
bienes raices no dejan de considerarse inmuebles por su momentanea separacion, y lo
que pretende el ladron no es su separacion momentanea, sino definitiva. Pero podra
ocurrir que la cosa sea momentaneamente separada por su dueo, manteniendo por tanto su
calidad de inmueble, y apropiada por un tercero durante dicha separacion. Para el derecho
penal podra haber un hurto o un robo, a pesar de que para la ley civil se tratara de una cosa
inmueble.
Ademas, dice el profesor Oliver Caldern, dicha opinion no soluciona
satisfactoriamente las hipotesis de tentativa, ya que mientras no tenga lugar la separacion de
la cosa del inmueble al que esta adherida o destinada, no se trataria aun de cosa mueble
para la ley civil. Haciendose cargo de este punto, Oliver Caldern seala que la opinion
que critica, sostenia que lo que devuelve al inmueble por adherencia o destinacion su
caracter de mueble no es tanto su efectiva separacion, sino la voluntad de separarla
definitivamente, creyendo ver en el Art. 571 del CC un argumento a favor de esta idea (el
tenor de esta disposicion es el siguiente: Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos [...], se reputan muebles, aun antes de su separacion, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueno). Pero es
obvio que al apropiarse de la cosa, el ladron no constituye ningun derecho sobre ella por
ende la anticipacin como cosa mueble del derecho civil no podra operar.
Ademas, de lo dispuesto en el Art. 573 del CC, no se desprende que las cosas
accesorias a bienes raices dejen de ser inmuebles desde que se pretende separarlas con el
objeto de darles un destino diferente, sino desde que efectivamente se separan con dicho fin.
En consecuencia, el concepto civil de cosa mueble del artculo 573, no es aplicable en
esta materia. Para efectos del hurto y del robo, debe entenderse por cosa mueble cualquier
objeto corporal que pueda moverse de un lugar a otro. Se trata, por ende, de un concepto
ms amplio que el concepto del derecho civil. As lo sostiene por lo menos, la mayora de la
doctrina nacional.
En todo caso, debe tenerse presente que existen cosas que a pesar de ser muebles
conforme al concepto sealado, no pueden ser objeto material del hurto ni del robo. Se trata
de las aguas que se encuentran en cauces o depsitos naturales o artificiales, ya que ellas
pueden ser objeto material de otro delito: el de usurpacin de aguas (Arts. 459 a 461 del CP).
Pero si se encuentran envasadas, s pueden ser objeto de hurto o robo (ejemplo, botellas de
agua).

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Debemos tener presente que en Chile el profesor Alessandri, desde el derecho civil,
sealaba que el concepto de cosa mueble del Derecho civil, es aplicable en materia penal y
considera que la opinin contraria revela "un conocimiento incompleto de los preceptos del
Cdigo Civil que reglan la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles". Agrega, el
profesor Alessandri, slo son verdaderos inmuebles las tierras y las minas, o sea, los nicos bienes
que tienen una situacin fija y que no pueden materialmente ser transportados de un lugar a
otro. En cuanto a los inmuebles por adherencia o por destinacin, "desde que se separan con
objeto de darle diferente destino, dejan de ser inmuebles". De manera que todas las cosas que
el ladrn separa de su situacin permanente de inmuebles ficticios, si bien son muebles para el
derecho Penal, lo son tambin para el derecho Civil".
Por su parte, entre quienes sostienen que el concepto de cosa mueble del Derecho civil
no aplica en materia penal, podemos mencionar entre ellos, al profesor Politoff, quien, desde el
derecho penal, sostiene lo contrario del profesor Alessandri; y, finalmente existe una tercera
corriente doctrinaria, que aparece representada por el profesor Etcheberry (Alfredo), quien le
resta importancia a la controversia.
La jurisprudencia nacional ha sealado al respecto, que el concepto civil de mueble e
inmueble, no es aplicable en su integridad al derecho penal. En sede penal, se consideran
como especies muebles incluso aquellas exceptuadas por el Cdigo Civil. En efecto, el
concepto de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que pueda
trasladarse de un lugar a otro, sea po s mismo o por una fuerza externa, aunque sufra
detrimento. La nocin de inmueble slo quedar reducida a lo que no pueda trasladarse;
Considerando 11 Sentencia Tribunal Oral en lo Penal y referida por la Corte Suprema.27
En resumen podemos decir que, coinciden todos los autores, en que la cosa mueble
debe, adems de ser mueble, debe ser corporal, poseer extensin y ocupar por ello un lugar
en el espacio, sin que precise que sea tangible y de algn valor, por pequeo que sea, valor
que puede ser de cambio, o sea, tener un precio, un uso o simplemente subjetivo, incluso su
valor puede ser de afeccin.
En ese sentido, una cosa mueble, ser todo objeto corporal, susceptible de ser
aprehendido materialmente y que puede ser trasladado de un lugar a otro por sus propios
medios o mediante una fuerza externa y, con independencia de si ese traslado le produce o no
detrimento. Solo se requiere que la cosa que se sustrae posea extension y que ocupe un
cierto volumen.

El problema del hurto de energa elctrica, el de agua potable y otros similares en relacin al
hurto y el robo en trminos generales.
Debemos recordar que el hurto de ellos, se encuentra regulado en el Art. 447 bis del CP
(incorporado por Ley N 20.273-2008). Sin perjuicio de lo anterior, su obtencion indebida,
mediante conexiones clandestinas o fraudulentas a las redes de suministro se castiga en las
leyes especiales que regulan los servicios respectivos y, tratandose del agua que circula en

27Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2007, dictada en la causa Rol N 2470-2007. En el mismo sentido,
sentencia de la Corte Suprema de fecha 26 de julio 2004, dictada en la causa Rol N 1700-2004.

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redes de suministro o alcantarillado, por el delito de usurpacion de aguas del Art. 459 N 1 del
CP, Art. 213 de la Ley General de Servicios Elctricos DFL N 4-2007.
Art. 459 del CP. Sufriran las penas de presidio menor en su grado min imo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, los que sin tit ulo legit imo e invadiendo derechos ajenos:
1. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depositos; de rios, arroyos o fuentes; de
canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de estas, y se las apropiaren
para hacer de ellas un uso cualquiera.
2. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes
s, arroyos, fuentes, depositos, canales o acueductos.
existentes en los rio
3. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.
4. Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su
legit ima posesion.

Otros problemas con el concepto de cosa corporal mueble


No son "cosas" en el sentido penal y no pueden ser objeto de hurto, los cuerpos o partes
de ellos, de individuos vivos de la especie humana, ni tampoco la de los cadaveres. La
profanacion de cadaveres o partes de los mismos y su exhumacion no autorizada son
conductas sancionadas penalmente en los Arts. 320 y 321 del CP.
Por su parte, la extraccion no autorizada de organos y partes corporales a un
cadaver para efectos de trasplantes, se castiga por el Art. 13 bis de la Ley N 19.451. La
"sustraccion" de un organo a una persona viva es constitutiva de mutilaciones o lesiones,
segun el organo que se trate y los efectos que la mutilacin referida origina en la vida de la
persona. Incluso la extraccion autorizada de organos, hecha con fines de lucro, es
castigada tambien a ttulo especial por el Art. 13 de la mencionada Ley N 19.451.
Finalmente, cabe mencionar que la informacion (datos) no es tampoco, como parece
evidente, una cosa corporal similar al soporte fsico que la contiene, sino precisamente un
conjunto de datos cuyo valor depende de la posibilidad de decodificarlos y su contenido. Es
por ello, que se ha debido establecer la figura especial de apoderamiento de datos
contenidos en sistemas de informacion en el Art. 2 de la Ley N 19.223, donde el animo de
apoderarse a que se refiere el Art. 2 de la Ley N 19.223 debe entenderse como el de obtener
acceso a la informacion contenida en un sistema ajeno. Es por ello que la ley en cuestion, no
castiga la sustraccion de informacion sino mas bien la interceptacion, interferencia o
acceso indebido a los sistemas de informacion, hecho con el animo de apoderarse de la
informacion en ellos contenida (esto es, con el animo de conocerla y emplear ese
conocimiento para fines propios). En tales casos, no se exige ni siquiera el comportamiento
como titular exclusivo de la informacion, pues para serlo, se requerira borrar los datos que la
contienen o alterar el sistema de tal manera que, solo el agente pueda acceder a ellos,
hechos que el Art. 3 de dicha Ley N 19.223 considera diferentes y mas graves.

3) COSA AJENA
No puede haber hurto ni robo respecto de la apropiacin de una cosa propia, aunque se
crea ajena al momento de intentar apropirsela (delito imposible). En todo caso, si el dueo se

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apropia de una una cosa que se encontraba en poder de su legtimo poseedor, estariamos
frente a un hurto de posesin, sancionado en el Art. 471 N 1 del CP.
Tampoco son susceptibles de ser robadas o hurtadas las cosas que no tienen dueo, ni
las abandonadas por sus dueos.
La cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto activo;
debe pertenecer a otro. La ajenidad consiste, pues, en que la cosa "no sea propia". Sin
embargo, se presentan algunos problemas a considerar respecto de cosas que no son propias,
pero tampoco son ajenas.
No puede haber hurto respecto de las res nullius (Art. 606 del CC) o de las res derelictae
que su dueo ha abandonado para que cualquier persona se las pueda apropiar, ni tampoco
de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (como el aire) Art. 585
del CC, ni de los bienes nacionales de uso publico (Art. 589 del CC), ya que su dominio
pertenece a la nacin misma.
Es discutible, por otra parte, la existencia de un hurto por parte de los comuneros que
poseen un bien proindiviso, pues el Codigo Civil declara en su Art. 1.231 del CC, que tanto el
heredero o el legatorio pueden "substraer" "efectos pertenecientes a la sucesion",
imponiendoles las sanciones civiles que all se expresan y aclarando que uno y otro
"quedaran, ademas, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan". Se
entiende en ese caso, que la cosa poseida en comunidad, es ajena, no corresponde al
comunero.
A juicio del profesor Oliver Caldern, a pesar del silencio de nuestro Codigo sobre este
punto, el hurto entre comuneros es admisible y puede ser sancionado. El hecho de que
cuando la accion tiene lugar, la cosa permanece indivisa y el sujeto activo tiene un derecho
sobre ella, no impide afirmar que se esta apropiando de algo ajeno: aquella parte del bien
comun a que no tiene derecho y que es extrana a su patrimonio sera ajena. Esta parte es
tan ajena como cualquier otra cosa de la que quien se apropia no sea comunero.
Ademas, a la idea proveniente del derecho civil, de que el comunero se entiende
poseer por todos los demas y que a todos ellos les esta permitido el uso de la cosa comun,
puede replicarse que el propio legislador civil reconoce la posibilidad del hurto entre
comuneros herederos. En efecto, conforme al Art. 1231 del CC, seala que, el heredero que
sustrae objetos pertenecientes a una sucesion, ademas de perder la facultad de repudiar la
herencia y de no tener parte alguna en los efectos sustrados, quedara sujeto criminalmente
a las penas que por el delito correspondan. Como es obvio, este delito del comunero no
puede ser otro que el de hurto (o robo) de la parte de la cosa que no sea suya.
Por otro lado, debe tenerse presente que en el ttulo 4 de la Ley general de hurtos y
robos, de 1849, antecedente o precedente histrico de nuestro CP, se contemplaba una
eximente de responsabilidad penal que se aplicaba cuando la cosa objeto del delito era de
propiedad comun. Como es sabido, al redactarse el CP, no se previo ninguna disposicion
similar, por lo que es posible entender que es voluntad de la ley sancionar el llamado hurto
entre comuneros.
Finalmente y como ultimo argumento a este respecto, esta el tenor literal del Art. 432
del CP, que simplemente alude a una cosa ajena, no resta fuerza a la opinion indicada, ya

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que nada impide entender incluidas, ademas de las cosas totalmente ajenas, de las que lo
son parcialmente ajenas. La cosa sigue siendo ajena, a lo menos, en aquella parte que
pertenece a los dems comuneros.
Por otra parte, cabe sealar que el socio que sustrae cosas que pertenecen a la
sociedad comete el delito de hurto, ya que la cosa es ajena, es de propiedad de la sociedad,
a menos que el agente sea el socio administrador, en cuyo caso la no restitucion de los
bienes sociales al momento de rendirse la cuenta pertinente dara origen al delito de
apropiacion indebida, previsto en el Art. 470 N 1 del CP.
Carece de importancia para los efectos penales que el sujeto activo conozca la
identidad del dueno de la cosa, como asimismo que esta pertenezca a uno o varios sujetos.
En este ultimo caso siempre se configura un solo delito de hurto o de robo segn corresponda.
En la hipotesis de las cosas prdidas o al parecer prdidas, ellas son ajenas y hay
apropiacin de ellas, aun cuando no hay sustraccion de estas, pues ya se encontraban
fuera del ambito de custodia del poseedor, esto es, fuera de una esfera de resguardo. Sin
embargo, en nuestra legislacion existe en todo caso una disposicin especial al respecto, que
sanciona el denominado hurto de hallazgo (Art. 448 del CP).
Por ultimo, a este respecto cabe tener presente el hallazgo del tesoro, en que no hay
hurto, ya que el tesoro se equipara a las res nullius segun el Art. 625 del CC, y cuando se
encuentra en propiedad ajena, rigen las reglas de la copropiedad.
En general, la doctrina suele senalar que solo tienen el caracter de cosa susceptible
de apropiacion los objetos y los animales. No as las personas.
Los cadaveres como hemos sealado, tampoco pueden ser considerados cosas
susceptibles de apropiacion, sin perjuicio de la posible comision de un delito de
inhumacion o exhumacion ilegal (Art. 320 y 322 del CP) o de violacion de sepulcro o
sepultura (Art. 321 del CP). Lo mismo sucede con las partes del cuerpo de una persona viva,
que dependiendo del fin posdra estar sancionado por leyes especiales, sin perjuicio, que en
esos casos podra haber adems delito de lesiones.
Sin embargo, es necesario tener en consideracin respecto de estas tajantes
afirmaciones, algunas observaciones especiales que pueden por excepcin hacer cambiar
dicha conclusin. Por ejemplo, si bien es cierto que los cadaveres no revisten el caracter de
cosas susceptibles de apropiacion ya que no estn en el comercio humano, en ocasiones
pueden llegar a tener dicho atributo, cuando entran a formar parte del comercio, como
sucede, por ejemplo, con las momias en los museos. Lo mismo ocurre con los organos y fluidos
del cuerpo. Piensese, por ejemplo, en los bancos de sangre y de semen, y en los miembros
corporales que son objeto de investigacion cientfica en centros de estudio. La sustraccin y
apropiacin de ellos, en las circunstancias indicadas constituira el delito de hurto o robo segn
corresponda.
En todo caso, el hecho de que, en general, el cadaver no sea cosa susceptible de
apropiacion para efectos del delito de hurto o robo, no impide considerar que s puedan ser
objeto de dicho delito, las ropas, joyas u otros objetos con que se le haya revestido, ya que
estos pertenecen a la sucesion del difunto, aun cuando se encuentren depositados en la
tumba donde el cadver haya sido dispuesto. La circunstancia de que tales objetos esten en

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un sepulcro no permite sostener que hayan sido abandonados para que cualquier persona se
los pueda apropiar, sino solo que se encuentran en una esfera de custodia, dentro de la cual
se quiere que permanezcan siempre. No impide esta conclusion la existencia del Art. 321 del
CP, que sanciona al que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que
tienda directamente a faltar el respeto debido a la memoria de los muertos, porque el fin de
esta disposicion no es proteger la propiedad, sino los sentimientos de piedad por los difuntos,
especialmente los de sus familiares y seres queridos, de manera que, habra un concurso de
delitos, si el objeto de la violacin del sepulcro, es la sustraccin de especies que se
encuentran en las tumbas. Tal situacin debe resolverse dando aplicacin al Art. 75 del CP.

4) SIN LA VOLUNTAD DEL DUEO DE LA COSA:


La expresin "contra la voluntad de su dueo" es un error no subsanado oportunamente
por el legislador; mientras que "sin la voluntad de su dueo" es la condicin prevista por el
legislador y, que emplea el Art. 432 del CP para configurar el delito de hurto o robo.
Coinciden los autores en que el consentimiento puede ser tcito, expreso o presunto.
Agregndose que el consentimiento posterior a la apropiacin resulta irrelevante.

5) NIMO DE LUCRO:
Consiste en el propsito de obtener una ventaja de la cosa, sea sta material o moral,
directa o indirecta, grande o pequea, para s o para un tercero.
La jurisprudencia ha sealado que el nimo de lucro constituye una disposicn anmica
de enriquecerse u obtener un aprovechamiento econmico ya sea para s o para otro, que
debe ir inserto en el acto de apropiacin.28
Un problema especial se presenta en las cosas corporales que tienen un valor que va
mas alla del de su materialidad, como los documentos de pago y credito, los billetes de
lotera premiados, etc. La clave para resolver este problema la encontramos en la valoracion
que del papel moneda se hace en nuestra actual organizacion economica: representa un
medio de pago cuyo valor se encuentra impreso y es indiscutible. As, el hurto de cantidades
de papel moneda no se califica por su numero fsico, sino por la suma de sus valores impresos.
Lo mismo ha de valer para los cheques, su valor es el representado en el documento, los
billetes de banco, los vales vista, las boletas de garanta y, en general, todo documento que
sirva de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o
exigible contra su presentacion, como sucede tpicamente con los boletos de lotera
premiados.
Mas problemas presenta la avaluacion de los derechos exigidos mediante
expedientes judiciales o administrativos, cuyo extravo podra ocasionar la perdida de la
posibilidad real de hacerlos exigibles. Dada la incertidumbre propia de los litigios y del valor
potencial de los expedientes en que se manifiestan, segun sea su resultado, el legislador ha
debido crear un delito especial para su tratamiento, el llamado hurto de expedientes,
contemplado en el Art. 4 de la Ley N 5.507, que establece una pena unica, sin atencion al

28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 137-2008.

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valor del soporte material del expediente o de las expectativas jurdicas que en ellos se
manifiestan, de reclusion menor en su grado mnimo y una multa en escudos hoy imposible de
cuantificar. El problema, deber replantearse con la entrada en vigencia de la ley sobre
tramitacin electrnica, el 18 de junio de 2016 en la II Regin de Antofagasta y dems pilotos y,
el 18 de Diciembre de 2016, en las restantes jurisdicciones.
Aunque la ley no lo diga expresamente, para poder apreciar un robo, la cosa apropiada
debe tener un valor economico. Si no lo tiene, a efectos penales solo interesara el
atentado contra otros bienes jurdicos que en un robo podran verse afectados, como la
inviolabilidad del hogar, la vida, la salud, etc., los que en caso de resultar lesionados o
expuestos a un riesgo, daran lugar a un delito distinto.
De lo senalado se desprende que no basta con que la cosa sustrada tenga
unicamente un valor de afeccion, como sera, por ejemplo, el caso de una flor marchita
que se guarda entre las paginas de un libro, como recuerdo de un amor de la adolescencia. Ni
siquiera podria aceptarse que se diga que en tales casos se trate de un hurto falta,
argumentando que lo unico que exige el Art. 494 bis del CP, es que la cosa hurtada no valga
mas de media unidad tributaria mensual, ya que tal disposicion seala que el valor de la cosa
hurtada no debe pasar de dicha cantidad, lo que demuestra que la cosa debe tener algun
valor economico, al no tenerlo no puede configurarse el delito.
Problema, que pasa si lo sustraido son los documentos de una persona, por ejemplo,
cdula nacional de identidad, licencia de conducir, credencial universitaria, talonario de
cheques, etc.
En todo caso, se debe ser especialmente cuidadoso en esta materia, ya que a veces
ciertas cosas carecen de valor economico o este es practicamente inexistente para la
generalidad de las personas, pero s lo tienen, ademas de un valor afectivo, dentro de un
circulo mas o menos amplio de gente. Piensese, por ejemplo, en el valor que se atribuye a
un antiguo sello de correos usado dentro de un grupo de filatelistas.
Un punto interesante en relacion con el valor economico de la cosa apropiada es el
de la situacion de los documentos de pago. Como es sabido, dichos documentos tienen una
materialidad (papel) que, intrinsecamente considerada, es de un valor economico mnimo,
como sucede, por ejemplo, con los billetes de banco, los cheques, los vales vista, etcetera.
Sin embargo, se les considera como medios de pago cuyo valor pecuniario esta constituido
por la cantidad de dinero que en ellos aparezca en el momento de la sustraccin, valor que es
adquirido por el sujeto activo junto con la apropiacion del documento.
En consecuencia, si el sujeto se apropia de diez billetes de diez mil pesos, cada uno de
los cuales tiene una materialidad que cuesta solo diez pesos, no comete un hurto de una cosa
que vale cien pesos, sino uno de una cosa que vale cien mil pesos. Del mismo modo, si se
apropia de un cheque que se encuentra girado al portador por una suma de quinientos mil
pesos, teniendo el papel en que consta un valor de trescientos pesos, no hurta una cosa que
vale trescientos pesos, sino una que vale quinientos mil pesos.
En ambos casos, el sujeto se hace de un medio de pago que puede, sin mas, utilizar en el
mercado (en el primero, de cien mil pesos, con que puede adquirir bienes o servicios; en el

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segundo, de quinientos mil pesos, con que tambien puede realizar una adquisicion o cobrar
el documento).
Pero si en nuestro ejemplo el cheque del que se apropia el agente se encuentra con
todas sus menciones en blanco como muchas veces sucede en la practica, el hurto es de
una cosa que solo vale trescientos pesos (el costo del papel), ya que no se hace de un medio
de pago que pueda utilizar sin mas en el mercado. Para poder usarlo en la adquisicion de
bienes o servicios o en su cobro necesita llenar sus menciones, lo que puede configurar un
delito de estafa. Lo mismo ocurre si lo apropiado es un talonario de cheques en blanco o un
cheque nominativo (que solo puede ser cobrado por su beneficiario). Por eso, bien cabra la
posibilidad de aplicar en estos casos el principio de insignificancia, como criterio excluyente de
la imputacion objetiva del comportamiento a efectos del hurto, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad por el posterior delito de estafa.
En sintesis, como afirma el profesor Garrido Montt, lo decisivo [...] en estos casos, es si el
valor que representa el ttulo es o no adquirido por el delincuente conjuntamente con su
apoderamiento.
Por la misma razon, cuando se trata de documentos que permiten a quien los porta
adquirir algun bien o servicio, su valor pecuniario es el del bien o servicio a que dan derecho,
no el de su materialidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las entradas para asistir al cine, los
billetes para viajar en bus, etcetera. En avin es discutible porque el ticket es nominativo.
Otro punto, vinculado con el anterior, es el relativo a la situacion de los billetes de
lotera o de otros juegos de azar. La doctrina suele efectuar a este respecto un distingo, segun
si el billete resulta en definitiva premiado o no: si asi ocurre, resulta premiado, el valor de la
cosa hurtada es el del monto del premio; si no sucede asi, el valor es el del billete (lo que
costo su adquisicion). Como se puede advertir, se parte de la premisa de que la conducta
tiene lugar antes de que se realice el sorteo. Si la accion se ejecuta despues de que se sabe
que el objeto a ser apropiado es el billete premiado, hay claridad en que el valor de la cosa
hurtada no puede ser otro que el monto del premio.
Segun el profesor Oliver Caldern dicha tesis, no puede aceptarse, ya que la solucion
del problema se hace depender del azar. No es posible sostener que el valor de la cosa
hurtada se determine por una circunstancia fortuita que pueda ocurrir con posterioridad al
momento en que se ejecuto la accion, de lo cual puede depender la calificacion del
hecho como simple delito o como falta, con las importantes consecuencias practicas que ello
tiene. Si la conducta se realiza cuando aun no tiene lugar el sorteo, el valor de la cosa
apropiada no puede ser otro que el costo del billete, pues en el va incorporada toda la
expectativa del premio. El hecho de que en definitiva aquel resulte premiado solo podria
tomarse en cuenta para efectos de la responsabilidad civil, y eventualmente en la
determinacion de la cuanta exacta de la pena, conforme al criterio de la mayor o menor
extension del mal producido por el delito (Art. 69 del CP).
En otro orden de ideas, como cualquier otro elemento del delito, el hecho de que la
cosa apropiada sea susceptible de apreciacion pecuniaria debe ser acreditado en el
proceso. Ello, no solo cuando se trata de un hurto, cuya sancion depende precisamente de
cual sea el valor de la cosa sustraida, sino tambien en el robo, por las razones de antijuridicidad

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material expuestas mas arriba. Sin embargo, en este ltimo caso la determinacin del valor
resulta de menor trascendencia, ya que basta que sea valorable pecuniariamente para
configurar el delito de robo, independientemente del mayor o menor valor de la cosa
apropiada.
A proposito de este punto, debe tenerse presente que en nuestro sistema economico,
en general, es el mercado el que determina el valor de las cosas. En consecuencia, es este
valor, al que se llega por el juego de las leyes de oferta y demanda, el que debe ser probado
en el proceso penal por hurto o por robo. El valor que la cosa tena cuando fue apropiada, no
el que tiene cuando el proceso se lleva a cabo.
Normalmente, cuando se trata de la apropiacion de cosas que se encuentran a la venta
en establecimientos comerciales, su precio de venta corresponde, mas o menos, al del valor
de la cosa, incluso considerando que entre los diversos establecimientos puede haber
diferencias de precio. Sin embargo, no siempre existe dicha correspondencia, ya que a veces
se colocan objetos a la venta muy por debajo de su precio de mercado (por ejemplo, para
sacar del mercado a algun competidor) o, a la inversa, a un precio muy superior al de
mercado. En estos casos, el precio de venta de la cosa no coincide con el valor que el
mercado le asigna, lo que en sistemas que, como el nuestro, establecen la sancion del hurto
en funcion del valor de la cosa sustraida, implica que la determinacion de la pena queda
en buena medida entregada a la victima. Por eso no resulta aconsejable que el legislador
establezca en materia de hurto o robo una regla absoluta que considere, como valor de la
cosa hurtada o robada, su precio de venta, tal como ocurre, por ejemplo, en el artculo 365,
parrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espanola. En este sentido, parece
mas razonable lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 390 de nuestro Codigo Procesal
Penal, que tras sealar que si un hurto falta se comete en un establecimiento de comercio,
para determinar el valor de la cosa se considerara su precio de venta, agrega la siguiente
frase: salvo que los antecedentes que se reunan permitan formarse una conviccion diferente.
Nos parece que esto hace posible prescindir del precio de venta de la cosa, precisamente,
cuando este difiere del valor de mercado.

ANALISIS PARTICULAR DE LOS TIPOS PENALES DE HURTO Y ROBO

1.- EL DELITO DE HURTO


Hurto "Es el acto de apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, sustrayndosela
a quin la tiene, sin fuerza en las cosas o intimidacin o violencia en las personas".

ELEMENTOS PROPIOS DEL HURTO


a.- apropiacin de una cosa mueble
b.- que la cosa mueble sea ajena
c.- sin la voluntad de su dueo
d.- con nimo de lucro

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La jurisprudencia ha sealado que para que se configure el delito de hurto el sujeto


activo debe apropiarse del objeto ajeno, entendiendo el verbo rector apropiar como la
accin de apoderarse de la cosa en trminos tales que ella es extrada de la rbita de custodia
del dueo, pudiendo precisamente, a causa de ello, encontrarse el hechor en condiciones de
disponer de la misma, disposicin que constituye uno de los atributos del dominio, en este
caso, adquirido en forma contraria a derecho.29
Respecto de la cosa mueble, el hurto y el robo se diferencian en relacin con la
usurpacin, ya que esta ltima, slo puede tener lugar respecto de los bienes inmuebles, en
cambio hurto y robo deben recaer sobre bienes muebles. En principio la determinacin de bien
mueble habr que estarse a lo que dispone el CC, al respecto, sin perjuicio de la opinin de
algunos tratadistas como el profesor Sergio Politoff que entienden que el concepto de cosa
mueble, en materia penal, es distinto de aquel en materia civil, opinin compartida por la
jurisprudencia nacional.
El nimo de lucro, es un elemento tipificante, es un elemento subjetivo que viene a
constituir el mvil del delito.
Habra nimo de lucro, cuando la persona guarda la cosa para s, o bien la enajena;
entendindose agotado el delito cuando recibe el precio al vender la cosa, es decir,
recibiendo el beneficio material o inmaterial de la apropiacin.
Segn la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema, en todo delito de hurto o robo,
por el hecho de apropiarse de la cosa, se entiende existir el nimo de lucro, cualquiera que
sea el beneficio que de ello se obtenga. Una sentencia, ha sealado que el elemento
psicolgico, lleva consigo tomar la cosa con nimo de seor y dueo. Adems, de requerirse el
nimo de lucro, esto es, la intencin del sujeto activo, de obtener una ventaja de carcter
econmico, aunque no se logre efectivamente dicho propsito (Considerando 4 de la
sentencia del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago).30
"Sin la voluntad de su dueo", constituye el elemento antijurdico o ilcito del delito, es
decir, si se apropia con la voluntad del dueo no hay hurto y si es contra la voluntad de su
dueo, segn algunos habra robo, cuestin que es discutible, como veremos ms adelante.
Hemos dicho que la accin de apropiarse (de la cosa mueble) debe ejecutarse por una
parte sin la voluntad del dueo; y, en la parte subjetiva, que se ejecute con nimo de lucro.
A continuacin, examinaremos cada uno de estos requisitos.
a) Ausencia de voluntad del dueo. Como hemos visto, el citado Art. 432 del CP, exige
que la apropiacin de la cosa se realice sin la voluntad de su dueo. Este es un requisito que
no todas las legislaciones penales extranjeras contemplan. Es explicable que se trate de un
requisito que en general no sea exigido en el derecho comparado, porque resulta algo intil, al
tratarse de una innecesaria referencia a la antijuridicidad de la conducta. En efecto, aun
suprimiendo dicha exigencia tpica, siempre ser posible estimar que no hay delito cuando

29Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 22 de enero de 2008, dictada en causa Rol N 440-2007.
30Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008. En el mismo sentido,
Sentencias de la Corte Suprema de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada en causa Rol N 5125-2005; de fecha 05 de
enero de 2004, dictada en la causa Rol N 3773-2003; de fecha 24 de diciembre de 2003, dictada en la causa Rol N 5154-
2003; de fecha 19 de febrero de 2003, dictada en la causa Rol N 1257-2002.

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existe voluntad del dueo de la cosa, por concurrir la causal de justificacin fundada en el
consentimiento del ofendido.
Adems, el Cdigo Penal chileno presenta una curiosidad en este punto, ya que
mientras, por una parte, el citado Art. 432 del CP, exige que la apropiacin tenga lugar sin la
voluntad de su dueo, el epgrafe del prrafo en el que se contiene dicha disposicin legal no
contempla la misma expresin sino que seala: De la apropiacin de las cosas muebles
ajenas contra la voluntad de su dueo. La discrepancia es evidente. No es lo mismo obrar sin
la voluntad del propietario, que contra su voluntad. En el primer caso, no es necesario que el
dueo se entere de la accin que pretende realizar el sujeto activo o agente. En el segundo, s
lo es, ya que slo as puede manifestar una voluntad contraria a la apropiacin.
Esta contradiccin ha originado en la doctrina una discusin. Hay quienes sostienen que
la expresin contra la voluntad de su dueo es aplicable al robo, en tanto que la voz sin la
voluntad de su dueo lo es al hurto. La verdad es que esta opinin se encuentra
prcticamente abandonada en la actualidad, porque no parece justificada. Conforme a los
trminos del Art. 432 del CP, la voz sin la voluntad de su dueo es aplicable tanto al hurto
como al robo.
La razn de la discrepancia es histrica. Resulta que, en el proyecto de redaccin de la
regulacin del robo y del hurto, que en la sesin N 91 de la comisin redactora del CP, de 5 de
junio de 1872, present don Manuel Rengifo, tanto en el epgrafe del primer prrafo como en el
Art. 419 del proyecto antecedente del actual Art. 432, se utilizaba la frase contra la voluntad
de su dueo. Dicha frase fue sustituida en la sesion siguiente, de fecha 7 de junio de 1872, por
la de sin la voluntad de su dueo, porque con la anterior redaccion podran no
comprenderse los casos de hurtos hechos sin noticia del dueo de la cosa hurtada. Por la
misma razn, tampoco se podran entender incluidos los casos de robos efectuados sin noticia
del dueo de la cosa robada. Sin embargo, la comisin hizo el cambio slo en el Art. 419 del
proyecto, olvidando realizar la misma sustitucin en el epgrafe del prrafo correspondiente. En
consecuencia, la subsistencia de la voz contra la voluntad de su dueo contenida en el
prrafo respectivo, obedece slo a una omisin del legislador.
Lo que la ley pretende es sancionar la apropiacin de cosa ajena efectuada sin la
voluntad de su dueo, haya tenido ste noticia del hecho o no. De lo dicho se desprende que
cuando la apropiacin de la cosa ajena se realiza con la voluntad de su dueo, no hay delito.
Si bien esto es claro, no existe unanimidad en la doctrina nacional acerca de cul es el
concreto elemento del delito que en tal caso no concurre? Mientras unos afirman que falta la
antijuridicidad del comportamiento, otros sostienen que falta la tipicidad de la conducta. En
opinin del profesor Oliver Caldern, se trata de una hiptesis de atipicidad.31 En efecto, dado
que el legislador ha incorporado dentro del tipo penal la exigencia de que se obre sin la
voluntad del dueo, el comportamiento apropiatorio que tiene lugar con su consentimiento
no puede ser considerado tpico.
En otro orden de ideas, se ha suscitado en la doctrina una discusin acerca del alcance
que debe atribuirse a la expresin dueo. Algunos autores afirman que dicha voz debe ser

31 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 359.

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entendida en sentido estricto. Otros sostienen que se le debe dar un alcance ms amplio,
comprensivo tambin del mero tenedor. En opinin del profesor Oliver Caldern, para
abordar este tema deben examinarse las consecuencias a que conducen una y otra opinin
en las hiptesis de consentimiento antagnico. Con esta denominacin se conocen los casos
en que, encontrndose la cosa en manos de un mero tenedor, un tercero se la apropia con la
voluntad de ste, pero no con la del dueo, o a la inversa, lo hace con la voluntad del
propietario, pero no con la del mero tenedor.
Para examinar mejor este tema, hay que referirse separadamente, a las cuatro posibles
situaciones que pueden originarse a raz de la presencia o ausencia de voluntad de dichas
personas, en relacin con la apropiacin:
i) No existe voluntad del propietario, ni tampoco del mero tenedor: En este caso, cualquiera sea
el alcance que se atribuya a la expresion dueo, el requisito tpico se cumple.
ii) Hay voluntad tanto del propietario como del mero tenedor: En esta hiptesis, cualquiera sea
el sentido de la voz dueo, la exigencia tpica no se satisface.
iii) No existe voluntad del propietario, pero s del mero tenedor: En este supuesto, la solucin del
problema depender del alcance que se asigne al termino dueo. Si se le atribuyera un
sentido lato, no podra apreciarse un hurto en la apropiacin que realice el tercero; si se le
diera un alcance restringido, el requisito tpico se considerara cumplido. El profesor Oliver
Caldern, sostiene que en este caso no es posible considerar que haya un delito de hurto, ya
que la esencia de ste, como lo dijimos anteriormente, est en el rompimiento de la custodia
ajena y la constitucin de una custodia nueva sobre la cosa, con nimo de seor y dueo. Esto
quiere decir que para que haya hurto de una cosa debe obrarse sin la voluntad de quien se
encuentra custodindola. Si el custodio consiente en que el tercero se lleve la cosa, mal
podra decirse que este ltimo rompe la custodia anterior; en realidad, es el propio mero
tenedor quien pone fin a dicha custodia. En todo caso, esto no obsta a la posibilidad de
apreciar la existencia de un delito de apropiacin indebida por la imposibilidad del mero
tenedor de restituir la cosa a su dueo en su oportunidad.
iv) Hay voluntad del propietario, pero no del mero tenedor: En este caso, al igual que en el
anterior, la solucin del problema pasa por determinar el sentido de la voz dueo. Si se le
diera un alcance amplio, podra apreciarse un hurto; si se le atribuyera un sentido restringido,
no se podra hacer dicha apreciacin.
Segn nuestra opinin, en esta hiptesis s puede apreciarse un hurto, ya que como lo
dijimos, para que dicho delito se configure es necesario que se obre sin la voluntad de quien se
encuentra custodiando la cosa. Al no consentir el mero tenedor en que el tercero se lleve la
cosa, es posible afirmar que ste rompe la custodia ajena y constituye una nueva sobre la
misma. La opinin de quienes creen que en este caso no puede apreciarse un hurto no nos
parece correcta, porque conduce a conclusiones absurdas. En efecto, no resulta razonable
afirmar que si un tercero, con consentimiento del dueo de la cosa, la sustrae de su mero
tenedor, no comete hurto, toda vez que si es el propio dueo quien la quita al mero tenedor,
comete el denominado delito de hurto de posesin, contemplado en el Art. 471 N 1 del CP.
En otras palabras, si lo hiciera un tercero con consentimiento del dueo, no se le castigara; en
cambio, si lo hiciera el propio dueo, s se le sancionara. Esto, en opinin de Oliver Caldern,

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no es lgico. En consecuencia, la expresion dueo, contenida en el Art. 432 del CP, debe ser
entendida en forma amplia, comprensiva tambin del mero tenedor de la cosa que se sustrae.
Como resulta obvio, la ausencia de voluntad del dueo, entendido ste en sentido
amplio, no debe estar referida al aspecto material de la salida de la cosa de la esfera de
custodia de su titular, sino a su aspecto jurdico. Si acepta slo la entrega de la cosa, no est
consintiendo realmente en su apropiacin.
Para que el consentimiento del dueo de la cosa pueda convertir en atpica la
apropiacin de sta por un tercero, es necesario que cumpla ciertos requisitos, tanto en lo que
respecta a su temporalidad como a su validez.
Desde el punto de vista temporal, el consentimiento debe existir antes de la apropiacin.
Si es posterior, la exigencia legal estar satisfecha y habr hurto.
Un sector de la doctrina sostiene que la voluntad del dueo no slo puede existir antes
del apoderamiento, sino tambin durante ste. Segn la opinin del profesor Oliver Caldern,
esta afirmacin debe ser matizada. Si despus de iniciada la ejecucin del delito y antes de su
consumacin, el dueo consiente en la apropiacin de la cosa, ciertamente no podr
apreciarse un hurto o robo consumado, pero al menos habr alcanzado a realizarse el
correspondiente tipo penal de tentativa.
En relacin con su validez, el consentimiento debe emanar de una persona con
capacidad para ello y estar exento de vicios. En cuanto a la capacidad, un sector de la
doctrina plantea que no es posible considerar capaces a los dementes y a los menores de
edad. A juicio del profesor Oliver Caldern, el examen de este requisito debe realizarse caso a
caso, sin que sea imprescindible la aplicacin de las normas civiles. Si bien es cierto que, en
general, los menores de edad y los dementes no tienen capacidad para disponer de sus
bienes, tambin lo es que, a veces, en la vida diaria se les reconoce dicha capacidad. Por
ejemplo, no parece discutible que un nio pueda disponer de la suma de dinero que
diariamente le dan sus padres para comprar golosinas en el colegio. Pero s lo parece el hecho
de que pueda disponer del computador personal porttil que sus padres le han regalado para
su cumpleaos. En suma, no pueden darse reglas absolutas en esta materia. De lo contrario,
aun la venta de un dulce a un menor sera un hurto, puesto que el menor no pagara, sino que
sufrira la sustraccin, sin su consentimiento, del dinero que entrega, lo que resulta insostenible.
Por otro lado, el consentimiento debe estar exento de vicios. Esto no quiere decir que si
est viciado no hay delito alguno. Slo significa que el hecho no ser sancionado a ttulo de
hurto, pero podr serlo a otro ttulo.
Por ejemplo, si el consentimiento se obtiene mediante intimidacin, habr un robo; si se lo
consigue mediante engao, habr estafa.
La ausencia de voluntad del dueo, como cualquier otro requisito tpico, debe ser
probada en juicio por la acusacin, por lo que no cabe presumirla.
En algunas sentencias del Tribunal Supremo espaol se ha sostenido, a partir de la
constatacin de que no es necesario que el consentimiento del dueo sea expreso para
eliminar la tipicidad del comportamiento, que la falta de voluntad se presume. A nuestro juicio,
esto es inaceptable, por contradecir la garanta de presuncin de inocencia, al producir una
alteracin en la carga de la prueba. En efecto, una manifestacin de dicha garanta la

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constituye el hecho de que a la acusacin corresponde la carga de acreditar todos los


elementos que fundan la responsabilidad penal, de modo que si no consigue llevar al tribunal
al grado de conviccin exigido para condenar, ste debe absolver al acusado. Uno de tales
elementos es, para efectos del hurto y del robo, la ausencia de voluntad del dueo, por lo que
debe ser probado, so pena de absolverse al imputado. Pero no es necesario que ello se realice
mediante prueba directa. Esto sera algo excepcional. Lo frecuente ser que se acredite a
travs de indicios a partir de la restante prueba rendida en el juicio. Ello, especialmente en los
casos de hurto, ya que cuando se trata de un robo, la superacin de obstculos interpuestos
por el dueo de la cosa a travs de la violencia o la intimidacin en las personas o la fuerza en
las cosas, permite demostrar ms fcilmente su falta de consentimiento.
Pero esto no significa que el hurto necesariamente sea clandestino, requisito que por lo
dems la ley no exige. La apropiacin en el hurto generalmente es efectuada en forma oculta.
pero es perfectamente posible que se realice en forma tal que el dueo de la cosa se d
cuenta de la sustraccin. Imagnese, por ejemplo, el caso de una enfermera, que en presencia
de un paciente hospitalizado que, a pesar de estar consciente, no puede moverse de su
cama, porque se encuentra recin operado, se apropia de sus pertenencias.
b) Presencia de nimo de lucro. El citado Art. 432 del CP. Exige que quien se apropie de
la cosa objeto del delito lo haga con nimo de lucro.
Se trata de una especial motivacin que es necesario que est presente en el agente al
momento de realizar la conducta, con independencia de que efectivamente llegue a
conseguir su propsito de lucrar.
No existe total acuerdo acerca de lo que significa el nimo de lucro. Algunos afirman
que consiste en la intencin de lograr una ventaja de ndole exclusivamente patrimonial. Otros
sostienen que consiste en el propsito de obtener un provecho o utilidad cualquiera. No puede
dejar de reconocerse que la frmula escogida por el legislador nacional se muestra ms
restringida que la que se observa en ciertas legislaciones extranjeras que slo exigen la
busqueda de algun provecho. La voz lucro parece sugerir la idea de un beneficio
econmico, lo que podra dar pie para optar por la interpretacin restrictiva. Sin embargo, no
creemos que haya problema en interpretar la expresion animo de lucro como la busqueda
de cualquier ventaja. La literalidad del precepto no lo impide. En efecto, conforme al
diccionario de la lengua de la Real Academia Espaola (RAE), la locucion lucro significa
ganancia o provecho que se saca de algo, y la voz provecho, en su primera acepcion,
beneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algun medio.
En consecuencia, el nimo de lucro puede interpretarse como el propsito de obtener
un provecho cualquiera.
La opcin por la interpretacin extensiva se ve reforzada si se toma en cuenta que la
restrictiva conducira a que slo podran cometer hurto o robo quienes sustrajeran la cosa para
venderla, arrendarla o explotarla en forma semejante, lo que parece no corresponder a la
voluntad de la ley, porque dejara fuera del precepto muchos casos en que el sujeto
simplemente se queda con la cosa sustrada para usarla. En todo caso, es exigible que el
provecho buscado sea apreciable pecuniariamente, ya que de lo contrario no sera posible

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distinguir esta figura del comportamiento consistente en sustraer la cosa para destruirla,
hiptesis que configurara un delito de daos.
Otro punto discutido en la doctrina es el relativo a si existe o no una relacin lgica entre
el nimo de lucro y el nimo de seor y dueo o nimo de apropiacin. Algunos autores
sealan que entre ambos nimos media una relacin de gnero a especie, siendo el nimo de
lucro el gnero y el de apropiacin la especie. As las cosas, la exigencia legal de nimo de
lucro sera superflua, ya que el nimo de apropiacin estara incluido en ste. Otros sostienen
que no existe dicha relacin y que puede haber nimo de apropiacin sin nimo de lucro,
como por ejemplo, cuando se realiza la accin para perjudicar a la vctima, destruyendo la
cosa u ocultndola, y tambin nimo de lucro sin nimo de apropiacin, como por ejemplo,
cuando se sustrae la cosa para obtener un dinero dndola en arriendo y restituirla pocas horas
despus. Esta segunda opinin, cuyos mantenedores pueden remontar hasta Paulo, es de
antigua raigambre en la tradicin espaola y en la italiana.
Como se advertir, esta discusin pone de relieve la existencia de una nueva
divergencia, no explicitada, acerca de lo que significa el lucro. Quienes afirman que entre el
lucro y la apropiacin existe una relacin de gnero a especie, respectivamente, lo hacen
concibiendo al lucro como el propio del hurto o robo que revela la intencin de apropiarse de
la cosa, de incorporarla al propio patrimonio. En cambio, quienes niegan la existencia de dicha
relacin, lo hacen a partir de una nocin de lucro que pone nfasis en el simple
aprovechamiento de la cosa derivado de su uso.
El profesor Oliver Caldern adhiere a una nocin amplia de nimo de lucro, que lo
concibe como el propsito de obtener un provecho cualquiera de la cosa sustrada,
apreciable pecuniariamente, razn por la cual, le parece que el nimo de lucro y el nimo de
seor y dueo son elementos subjetivos diferentes; puede concurrir el primero sin el segundo y
viceversa.
En consecuencia, no se verifica el hurto si la cosa es apropiada para alcanzar un fin
distinto de la obtencin de una utilidad pecuniariamente apreciable que emane de ella, como
por ejemplo, slo para esconderla.
Es cierto que la doctrina actualmente mayoritaria en Espaa, cuyo Cdigo Penal
contiene una exigencia subjetiva similar a la nuestra, sostiene que el nimo de lucro debe ser
interpretado como nimo de apropiacin. Lo hace principalmente para evitar concluir que el
llamado hurto de uso deba sancionarse, dado que en el tipo penal del hurto se emplea la voz
tomar.
Esto podra hacer pensar que en el CP chileno la expresion animo de lucro resulta inutil,
porque la conducta se describe como apropiarse, lo que adems del apoderamiento
mediante sustraccin supone nimo de seor y dueo. Sin embargo, de ello no
necesariamente se colige que el nimo de lucro deba ser entendido como animus rem sibi
habendi, ya que tambin puede plantearse que, adems del nimo de lucro, debe concurrir
el nimo de apropiacin, por tratarse de elementos diferentes. Esta es, precisamente, la
opinin del profesor Oliver Caldern.32

32 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 359.

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Otra cuestin debatida es la relativa a determinar si es posible la concurrencia conjunta


del nimo de lucro y del nimo de hacerse pago con la cosa perteneciente al deudor. Por un
lado, un sector aparentemente mayoritario de la doctrina plantea que cuando el acreedor se
apropia de una cosa perteneciente a su deudor para satisfacer con ella su crdito, no existe
en su actuar nimo de lucro, porque por una parte su patrimonio no aumenta, al recuperar lo
que le pertenece, y por la otra, el patrimonio del deudor no disminuye, al quedar pagada su
deuda, por lo que no se comete hurto ni robo. Otro sector de la doctrina sostiene que la
presencia del nimo de lucro es compatible con la del nimo de hacerse pago.
El profesor Oliver Caldern seala que, en esta materia deben efectuarse ciertas
precisiones. Si el nimo de lucro consiste en el propsito de obtener un provecho cualquiera de
la cosa sustrada, apreciable pecuniariamente, es evidente que esta motivacin puede estar
presente cuando el sujeto activo busca hacerse pago con ella. El nimo de hacerse pago no
es incompatible con el nimo de lucro.
Por ejemplo, un acreedor podra apropiarse de una cosa perteneciente a su deudor
para satisfacer as su crdito, y adems para darla en arriendo a un tercero. Por otro lado, no
es efectivo que no haya nimo de lucro cuando el patrimonio del sujeto activo no se vea
aumentado y el del sujeto pasivo no se vea disminuido, ya que ello conducira a negar la
existencia del delito de hurto o robo cuando el agente, al apropiarse de la cosa ajena, dejara
en su lugar una suma de dinero superior al valor de sta, algo que, en general, la doctrina no
acepta.
Sin embargo, esta compatibilidad entre ambos nimos no es suficiente argumento para
defender el castigo a ttulo de hurto o robo de tales comportamientos.
Una interpretacin sistemtica, que tome en cuenta lo que dispone el Art. 494 N 20 del
CP, permite concluir que no resulta procedente la sancin a dicho ttulo. Esta ltima disposicin
tipifica una forma de realizacin arbitraria del propio derecho y sanciona con pena de falta
(multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales) al que con violencia se apoderare de
una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.
Esto demuestra que no es voluntad de la ley castigar como hurto o robo la conducta
sealada. Como el legislador considera este comportamiento una falta y slo si media
violencia, es absurdo imponer una pena ms grave y calificar el hecho como hurto cuando no
existe tal violencia (la ausencia de sta es uno de los requisitos negativos que, para el delito de
hurto, exige el Art. 432 del CP. Por lo tanto, si existe violencia, se configura la mencionada falta;
si no, la conducta es impune.
En todo caso, esta afirmacin tambin debe ser matizada. Cuando el acreedor se
apropia de una cosa que pertenece al deudor, siendo la deuda exigible y el objeto material
de la accin es la cosa debida (el cuerpo cierto en una obligacin especfica de entregar una
cosa determinada o la cantidad de dinero correspondiente al monto de una obligacin
pecuniaria), la conducta configura el mencionado delito de realizacin arbitraria del propio
derecho si media violencia, y es impune en caso contrario. Pero si la deuda an no es exigible,
o si sindolo, el acreedor se apropia de cosa distinta de la que es debida o incluso toma el
equivalente de lo debido en una obligacin de gnero (un bien mueble de valor similar al del
monto de la obligacin dineraria o una especie cualquiera del gnero correspondiente a la

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obligacin no monetaria), el comportamiento da lugar al delito de hurto o robo. Esto es as,


porque a diferencia de lo que sucede en la primera hiptesis, en la que no disminuyen las
posibilidades del propietario como tal, porque ste no puede dar a la cosa otro destino que el
de entregarla al acreedor, en los ltimos casos tales posibilidades s se ven dismuinuidas. En
efecto, antes de que una obligacin de especie o cuerpo cierto sea exigible, el deudor podra
obtener algn provecho econmico de la cosa debida; despus de que una obligacin
pecuniaria sea exigible, podra pedir dinero prestado para pagar la deuda; despus de que
una obligacin de gnero no monetaria sea exigible, podra escoger cualquier individuo del
gnero de calidad mediana para pagar la deuda (Art. 1509 del CC.), etc. En consecuencia y
por mencionar slo algunos ejemplos de lo que se acaba de explicar, si antes de que la deuda
sea exigible el acreedor se apropia del computador de determinada marca y serie
perteneciente al deudor, que ste se ha comprometido a entregarle, comete delito de hurto o
robo, segn corresponda. Si el comportamiento tiene lugar despus de que la deuda se haga
exigible, se configura el delito de realizacin arbitraria del propio derecho si media violencia, y
es impune en caso contrario. Y si despus de alcanzada dicha exigibilidad, para hacerse pago,
el acreedor se apropia de un televisor del deudor, aunque su valor sea equivalente al del
computador, comete hurto o robo, segn corresponda.
Otro punto que merece la pena destacar en relacin con la exigencia subjetiva del
nimo de lucro es la relativa a la determinacin de la persona que se espera que se vea
beneficiada con la accin que se realiza. La doctrina suele afirmar que es indiferente la
determinacin de la persona a quien se pretende beneficiar y que el lucro o provecho
buscado puede ser tanto propio como ajeno. Lo mismo acostumbra sostener la
jurisprudencia.33
Segn la opinin del profesor Oliver Caldern, esta afirmacin puede aceptarse en
legislaciones en las que al aludir a esta exigencia subjetiva, se hace referencia expresa tanto al
provecho que el sujeto activo busca para s como al que busca para terceros. Incluso, podra
sostenerse en legislaciones en las que dicha exigencia se encuentra establecida en trminos
genricos, sin precisar si se busca un lucro o provecho propio o ajeno, argumentando que no
distinguiendo la ley, se comprenden ambas posibilidades. Pero no puede ser aceptada en
Chile, ya que el Art. 432 de nuestro CP, no exige que se obre, simplemente, con nimo de lucro,
sino con animo de lucrarse. Como puede advertirse, el legislador ha empleado una especie
de verbo pronominal, concretamente uno cuasirreflejo, al construirlo con un pronombre
reflexivo, ya que el sujeto del verbo y el trmino del complemento son una misma persona. Esto
implica que la exigencia subjetiva slo puede entenderse cumplida cuando el agente se
apropia de la cosa ajena con el propsito de obtener l mismo y no otra persona, un lucro. Y
como hemos afirmado que el lucro es cualquier provecho que se obtenga de la cosa,
pecuniariamente apreciable, entonces slo obra con nimo de lucrarse quien ejecuta la
accin con el propsito de obtener para s y no para otra persona, un provecho que emane
de la cosa, estimable pecuniariamente. En consecuencia, dados los trminos empleados por el
legislador en la redaccin del citado Art. 432 del CP, si en un caso concreto se llegase a

33 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 137-2008.

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demostrar que la apropiacin fue realizada para entregar inmediatamente la cosa a un


tercero, a quien se pretenda beneficiar, la conducta no podra ser considerada tpica.
Desde luego, estamos conscientes de las indeseables consecuencias poltico-criminales
que nuestra opinin trae aparejadas, pero un estricto respeto del principio de legalidad nos
obliga a mantenerla. No pueden estimarse incluidas las apropiaciones de cosas ajenas para
beneficiar a terceros sin forzar el tenor literal de la mencionada disposicin. Seala el profesor
Oliver Calderrn, que por ello, urge entonces una modificacin legal en esta materia. En todo
caso, vale la pena considerar que la jurisprudencia ha sealado en un caso concreto que el
nimo de lucro constituye una disposicin anmica de enriquecerse u obtener un
aprovechamiento econmico ya sea para s o para otro, que debe ir inserto en el acto de
apropiacion.34
La cosa debe ser ajena, ya que no hay hurto en cosa propia. Luego, cabe entonces
preguntarse el heredero que sustrae una especie de la sucesin comete hurto? Para
Fernndez el hecho no constituye el delito de hurto, ya que el Art. 1231 del CC, se refiere
precisamente al caso de la indivisin, esto es cuando se le reputa copartcipe del todo, y en
este caso la sustraccin no puede reputarse de cosa ajena, ya que a lo menos el autor sera
parcialmente dueo de la cosa.
Para Fuenzalida, mientras dura la indivisin de una herencia ninguno de los herederos,
tiene el dominio completo de las especies que la componen, de suerte que la apropiacin de
cualquiera de ellas es apropiacin de cosa ajena. En el mismo sentido concluye el Profesor
Etcheberry.
Sin embargo, compartimos la opinin de Fernndez, ya que la norma penal debe ser
interpretada restrictivamente,l de manera tal, que frente de dos posibles interpretaciones,
debe preverirse la ms benigna para el imputado.

JURISPRUDENCIA NACIONAL:
1.- La figura de hurto ha sido entendida tanto por la doctrina nacional como la comparada
como un puro disvalor de acto en cuanto a una infraccin en lo relativo a la apropiacin de lo
ajeno con nimo de lucro que se consuma por el solo hecho de la apropiacin, entendindose
por tal la sustraccin de la cosa o cosas de la esfera de resguardo de una persona, realizada
con nimo de seor y dueo. Lo anterior, sin perjuicio de que una parte cada vez ms amplia
de la doctrina aboga por la exigencia del perjuicio patrimonial, econmicamente avaluable
tal como ocurre en otros ilcitos como en la estafa y en la apropiacin indebida (Mera
Figueroa, Jorge. Hurto y Robo. Editorial LexisNexis. Pg. 71). Considerando 4 de la Sentencia del
Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago.35
2.- La apropiacin se entiende como toda actividad dirigida a desplazar el bien desde el
mbito de proteccin material del dueo al agente, la que se entiende concurrir cuando se
arrebatan sus pertenencias a la vctima. El nimo de lucro, entendido como la intencin de

34 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 137-2008.
En todo caso en el mismo sentido puede verse sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de marzo de 2008, dictada en la
causa Rol N 1045-2008.
35 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de Julio de 2008, dictada en la causa Rol 2788-2008.

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lograr una ventaja de ndole patrimonial con el apoderamiento para s o un tercero, se acredita
con el hecho de sacar las especies del patrimonio de la vctima trasladndolas al de los
agentes, con su consiguiente aumento. En cuanto a la falta de voluntad del dueo de las
especies, es suficiente que ste no haya dado consentimiento para la apropiacin por parte
del tercero, sin que sea necesario que tome conocimiento de ello en el momento en que se
lleva a cabo y menos que se haya opuesto. Hay intimidacin cuando se lleva a cabo una
amenaza dirigida a una persona de que se le infrngir un mal de manera inmediata, si no se
procede a la entrega de una cosa mueble o renuncia a impedir quien la expresa se apropie
de inmediato a su vez.
Se entiende que existe fuerza, no slo cuando se produce una lesin o mutilacin en la
vctima, sino tambin cuando existen malos tratamientos de obra o cualquier acometimiento
fsico en contra de una persona.
Ambos elementos (fuerza o intimidacin) deben ser de una adecuada intensidad, deben
constreir a la vctima para que se comporte de la manera indicada, adems de ser
inmediata, es decir, inferirse el mal o la violencia, precisamente en el momento de la negativa.
Tanto la violencia como la intimidacin deben ejercerse en contra del titular del bien sustrado
o de terceros que se encuentren presentes, siempre que la violencia est relacionada con la
apropiacin. En cuanto al momento en que deben ejercerse, puede ser antes de aquella para
facilitar la ejecucin, en el acto o despus de ella, para favorecer la impunidad.36

TIPOS PENALES DEL DELITO DE HURTO

1.1. HURTO SIMPLE O TPICO: es el definido por el Art. 432 del CP, apropiacin de cosa mueble
ajena, no concurriendo la violencia o la intimidacin o la fuerza en las cosas. Lo sanciona el Art.
446 del CP, de conformidad al valor o cuanta de la cosa apropiada, as si el valor de la cosa
sustrada, excede de media UTM es hurto del Art. 446 N 3 del CP, si no excede de medio UTM
se castiga como hurto falta, de acuerdo con el Art. 494 bis del CP.
Art. 446.- Los autores de hurto seran castigados:
1. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la
cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad
tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio
menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Art. 494 bis. Los autores de hurto seran castigados con prision en su grado minimo a medio y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.

36Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de marzo de 2008, dictada en la causa Rol N 1045-2008. En el mismo sentido
puede verse sentencias de la Corte Suprema de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada en la causa Rol N 7975-2009; de
fecha 03 de abril de 2006, dictada en causa Rol N 4280-2005; de fecha 22 de diciembre de 2004, dictada en causa Rol N
5488-2004; de fecha 02 de junio de 2004, dictada en causa Rol N 1359-2004; de fecha 26 de mayo de 2004, dictada en
causa Rol N 1371-2004; de fecha 04 de marzo de 2004, dictada en causa Rol N 2068-2003; de fecha 19 de enero de 2004,
dictada en causa Rol N 5363-2003.

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La falta de que trata este articulo se castigara con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en
grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podra conmutar la multa por la realizacion de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, senalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracion y la persona o institucion encargada
de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizaran, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor,
con un maximo de ocho horas semanales. La no realizacion cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejara sin
efecto la conmutacion por el solo ministerio de la ley, y debera cumplirse integramente la sancion primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho anos y menores de esa edad, se aplicara a los
mayores la pena que les habria correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si estos se han prevalido de los menores en
la perpetracion de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicara la multa aplicada. Se entendera que hay reincidencia cuando el
responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de
cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o mas veces se triplicara la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribira de conformidad con lo dispuesto en el articulo 104. Tratandose de
faltas, el termino de la prescripcion sera de seis meses.

1.2. HURTO AGRAVADO O CALIFICADO: est sealado en el Art. 447 del CP, son delitos de hurto
agravados porque el delincuente se ha valido de una vinculacin con el dueo de la cosa
para cometer el delito, y en el fondo estara constituyendo una agravante de haber cometido
el delito abuso de confianza; por ejemplo, el hurto domstico a que se refiere el N 1 del Art.
447 del CP.
En definitiva, el fundamento de la mayor penalidad radica en el abuso de confianza que
lleva implcita la conducta del agente. Por tal motivo, siendo tal abuso inherente al delito, no
puede apreciarse la agravante respectiva para agravar la pena, de acuerdo con lo
preceptuado en el Art. 63 del CP (ello por la circunstancia del N 7 del Art. 12 del CP).
Art. 447. En los casos del artculo anterior podra aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en
aquella a que lo hubiere llevado su amo o patron.
2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la persona para
quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la
posada o fonda.
4. Cuando se cometiere por patron o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-
almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

1.3. HURTO DE HALLAZGO: Art. 448 del CP, hay dos formas;
a. especies al parecer perdidas.
b. especies abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundacin, incendio o
terremoto, etc. En ambos casos, la persona propietaria no tiene la cosa en su poder, y por lo
tanto, no habra tcnicamente una apropiacin, sino que existe un hurto sin sustraccin.
Art. 448. El que hallandose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual,
no la entregare a la autoridad o a su dueno, siempre que le conste quien sea este por hechos coexistentes o posteriores al
hallazgo, sera castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
Tambien sera castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se
hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio, terremoto, accidente en
ferrocarril u otra causa analoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueos
o a la autoridad en su defecto.

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1.4. HURTO DE ENERGA ELCTRICA, GAS AGUA, ALCANTARILLADO, COLECTORES DE AGUAS


LLUVIA O TELEFONIA:
Se encuentran sancionados en el Art. 447 bis del CP. Sin perjuicio, debe tenerse presente
lo dispuesto en el DFL N 4 de 2007, en materia de energa elctrica.
Art. 447 bis.- El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios publicos o domiciliarios, tales
como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonia, sera castigado con presidio menor en sus grados medio
a maximo.
Si con ocasion de alguna de las conductas senaladas en este articulo se produce la interrupcion o interferencia del servicio, la
pena se aplicara en su grado maximo.

1.5. HURTO DE USO: En este caso, no hay intensin de apoderarse de la cosa ajena, sino que se
aprovecharse del uso de la cosa; por ejemplo, hurto de vehculos motorizados con el solo
objeto de utilizarlo. A diferencia de la generalidad de los hurtos, aqu existe la intencin de
devolver la especie.
Sus elementos son:
a) - apoderamiento de cosa muebles ajena
b) - sin consentimiento de su dueo.
c) - nimo de aprovecharse de la cosa.
d) - uso temporal.
e) - devolucin cercana o inmediata despus del uso.
La conducta no sera punible.37
El hecho de que el legislador describa la conducta en el hurto y en el robo como
apropiarse de una cosa, es de la mayor relevancia, ya que permite colegir que en Chile no se
castiga el denominado hurto de uso.
Se conoce con este nombre el comportamiento consistente en apoderarse de una cosa
sin nimo de seor y dueo, para usarla y luego restituirla a su propietario38. Se le ha definido
tambin como la apropiacin de una cosa ajena sin nimo de seor y dueo 39, pero como se
comprender, si dicho nimo no estuviera presente, mal podra hablarse de apropiacin40.
Durante algn tiempo, se sostuvo que era posible sancionar en nuestro pas el hurto de
uso. Raymundo Del Ro afirmaba que era posible sancionar en Chile, el hurto de uso,
argumentando que la ley no distingua clases de hurto y que el nimo de devolucin no
impeda entender configurado el delito 41 y, efectivamente, algunas sentencias antiguas de
nuestros tribunales, as lo declararon.
No obstante, en la actualidad, prcticamente no se tienen dudas acerca de la
atipicidad del denominado hurto de uso, ya que la conducta descrita en el artculo 432 del
CP la apropiacin exige, adems del apoderamiento mediante sustraccin, el animus de
seor y dueo o de hacer suya la cosa. Slo podra tener cabida esta figura si el tipo penal,

37 Adaptacin del trabajo publicado por Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pgs. 363 y siguientes.
38 Garrido Montt, Mario. Ob. Cit. Derecho penal. Tomo IV. Pg. 172.
39 As, Alfredo Etcheberry. Derecho penal. Ob. Cit. Tomo III. Pg. 306.
40 Vase la crtica en tal sentido, de Bullemore, Vivianne Mackinnon. Curso de Derecho Penal. Tomo IV: Parte Especial. Pgs. 24 y siguientes.
41 Del Ro, Raimundo. Derecho Penal. Santiago de Chile. Editorial Nascimento. 1935. Tomo III. Pg. 426.

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describiera el comportamiento consistente en hurtar, como apoderarse, sustraer o tomar, pero


no es el caso. Los tribunales suelen sostener que se trata de una conducta atpica.42
Oliver Caldern nos dice que, podemos agregar, como otro argumento a favor de la
misma idea, que la pena en el delito de hurto no se hace depender del valor del uso de la
cosa, ni del perjuicio causado al sujeto pasivo, as como tampoco, del provecho efectivo
alcanzado por el autor, sino del valor de la cosa hurtada (artculo 446 del CP), lo que parece
sugerir que el denominado hurto de uso no se castiga en Chile.43/44
A mayor abundamiento, un reconocimiento de esta idea se encuentra en el texto del
Anteproyecto de Nuevo Codigo Penal chileno, cuyo Art. 151 castiga la sustraccin de un
vehculo motorizado ajeno sin nimo de apropirselo, siempre que no haya mediado violencia
ni intimidacin. Esta previsin demuestra que para poder sancionar el hurto de uso se necesita
una modificacin legal.
Por otra parte, la misma idea sealada precedentemente, ha llevado a reformar muchos
cdigos extranjeros, que en la actualidad contemplan disposiciones especiales que tipifican el
hurto de uso. En algunos de esos cdigos se reserva el castigo slo para los casos en que el
objeto material del delito es un vehculo, pero siempre con una pena ms baja que la
correspondiente al hurto comn.
Seala Oliver Caldern que, como se comprender, as como es posible hablar de un
hurto de uso, tambien lo es referirse a un robo de uso. Esta figura consiste, al igual que la
anterior, en un apoderamiento o en una sustraccin de una cosa ajena, sin nimo de seor y
dueo, o sea, slo para usarla y luego restituirla, pero se diferencia en que para ello se emplea
violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas.
Por las mismas razones sealadas con anterioridad, es posible concluir que el robo de uso
no se sanciona como tal en Chile, sin perjuicio de los delitos a que den lugar el ejercicio de la
violencia o intimidacin en las personas o el empleo de fuerza en las cosas. Pero lo que no es
posible dudar es que dicho comportamiento puede tener lugar. Un sector de la doctrina lo
niega, argumentando que la violencia, la intimidacin y la fuerza son reveladoras del animus
rem sibi habendi, es decir, del nimo de hacer suya la cosa. Segn, la opinin del profesor
Oliver Caldern, es perfectamente posible que el apoderamiento o la sustraccin tengan lugar
sin nimo de seor y dueo, a pesar de que se ejerza violencia, intimidacin o fuerza. Pinsese,
por ejemplo, en el sujeto que ingresa por la ventana a un lugar habitado forma de fuerza en
las cosas prevista en el artculo 440 N 1 del CP lo hace para sustraer una impresora y utilizarla
en su hogar por unas horas y devolverla ms tarde.
Por lo dems, la posibilidad conceptual de esta figura explica que en algunos pases no
slo est tipificado el hurto de uso, sino tambin el robo de uso.
El profesor Oliver Caldern seala que el delito de hurto de uso, al igual que el delito de
robo de uso, en Chile no se sanciona. Sin embargo, el profesor Oliver dice que para ello, es
necesario que el uso sea inmediatamente posterior a la sustraccin (que la cosa sustrada no

42 Entre otras, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 2 de octubre de 1997, dictada en causa Rol N 1955-1997.
43 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pgs. 363 y siguientes.
44 En este mismo sentido, pero aludiendo a la atipicidad del hurto de uso de objetos distintos de vehculos de motor en el Cdigo Penal espaol, vase la

argumentacin de Rodrguez Ramos, Luis. El hurto de uso en general, en Cuadernos de Poltica Criminal, 1 (1977). Pg. 139.

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sea guardada para una ocasin futura), que ste sea slo temporal (que la cosa se utilice por
un breve tiempo), que no implique la destruccin de la cosa (de lo contrario, habra un delito
de daos) y que tras el uso la cosa sea inmediatamente devuelta a su titular (que la cosa
usada no sea guardada para utilizarla nuevamente).
En efecto, por mucho que el sujeto reconozca en todo momento dominio ajeno, si
sustrae la cosa para usarla durante un tiempo prolongado, por ejemplo, diez aos, parece
razonable afirmar que comete del delito de hurto o de robo.
En ese sentido, cabe agregar que algunas legislaciones que tipifican el delito de hurto de
uso, exigen expresamente, para su aplicacin, que la cosa sea devuelta en un breve plazo. Es
lo que sucede, dice el profesor Oliver, en el CP espaol, cuyo Art. 244, que tipifica el robo y
hurto de uso de vehculos, exige que la cosa sea restituida dentro de un plazo de cuarenta y
ocho horas, vencido el cual el hecho es castigado como hurto o robo, segn corresponda.
En el fondo, si un sujeto sustrae una cosa ajena para usarla diez aos, por mucho que
reconozca el dominio ajeno y declare que ella pertenece al afectado y que no se la quiere
apropiar, en los hechos ya se la habr apropiado.
El profesor Oliver Caldern nos advierte que todo cuanto llevamos dicho hasta ahora,
acerca del hurto de uso se refiere slo a una de las dos clases de dicha figura que la doctrina
reconoce: aquella en la que el sujeto sustrae una cosa ajena para usarla y luego devolverla.
Esto es a lo que normalmente se refieren los autores cuando emplean dicha denominacin de
hurto de uso.
Pero tambin se utiliza esa terminologa, aunque en forma aislada, para aludir a un
comportamiento distinto: el de usar indebidamente una cosa ajena que ya se posea,
conducta que, al parecer, corresponde al sentido que tena el llamado furtum usus en el
Derecho romano.
Para hacer referencia a este comportamiento se emplean tambin las denominaciones
hurto por exceso de uso, por abuso de uso, de uso ilegtimo, no autorizado, o
usurpacin de uso. Como se comprender, esta clase de conducta constituye en Chile una
modalidad del delito de apropiacin indebida, previsto en el artculo 470 N 1 del CP.
Esta disposicin (Art. 470 N 1 del CP) sanciona a los que en perjuicio de otro se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido
en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla
o devolverla. El comportamiento de distraer corresponde precisamente a esta segunda forma
de entender la expresin hurto de uso, ya que significa, en trminos generales, dar a una cosa
un uso o destino diferentes de los que le estn asignados.

2.- EL DELITO DE ROBO


Lo primero que debemos decir al respecto, es que todo lo que hemos sealado para el
delito de hurto tiene aplicacin en trminos particulares en el delito de robo, en especial, lo
sealado respecto de los elementos generales analisados en relacin con el delito de hurto.
El Art. 432 del CP, le describe positivamente "el que sin la voluntad de su dueo y con
nimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo..."

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Hay un sector de la doctrina que estima que el delito de robo no es sino un hurto
agravado. Sin embargo, la jurisprudencia nacional lo califica como un delito especfico, distinto
y autnomo del delito de hurto.
Por otra parte en el delito de hurto para fijar la pena correspondiente se atiende al valor
de la cosa hurtada; en cambio, en el delito de robo este valor carece de relevancia, ya que el
legislador ha sealado una pena especfica para cada clase de robo, atendiendo
principalmente al grado de afectacin de los bienes jurdicos protegidos, que no son
exclusivamente patrimoniales.
No obstante, sus elementos comunes con el delito de hurto, lo que distingue una clase y
otra, de acciones delictivas, son los medios a travs de los que se cometen; destacndose en
el robo la concurrencia de las circunstancias integrantes del tipo penal de la violencia o
intimidacin en las personas o la fuerza en las cosas.

2.1.- EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS


Clasificacin del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas
1.1) Robo simple
1.2) Robo calificado: con homicidio, violacin, lesiones (Arts. 395, 396 y 397 N 1 del CP),
con rescate, retencin, con lesiones (Art. 397 N 2 del CP)
1.3) Robo con sorpresa.

2.1.1.- ROBO SIMPLE. Art. 436 inciso 1 del CP


Est sancionado en el Art. 436 inciso 1 del CP. Sus elementos son los generales del tipo
(Art. 432 del CP) y adems, que concurra la violencia o intimidacin en las personas, sin que se
lleguen a configurar las caractersticas del robo agravado.
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artic ulos precedentes, los robos ejecutados con violencia
o intimidacion en las personas, sern penados con presidio mayor en sus grados minimo a maximo,
as.
cualquiera que sea el valor de las especies substraid
Se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados medio a
maximo, la apropiacion de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda
por sorpresa o aparentando rinas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento o confusion.

2.1.2.- ROBO CALIFICADO. Art. 433 del CP.


Se refiere a esta figura el artculo 433 del CP, el que contiene tres grupos de situaciones
distintas:
a. N 1, "...cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere adems, homicidio o violacin".
b. N 2, "...cuando con motivo u ocasin del robo, se cometiere alguna de las lesiones
comprendidas en los Arts. 395, 396 y 397 N 1 del CP".
c. N 3, cuando se cometieren lesiones de las que trata el numero 2 del Art. 397 o cuando
las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario
para la comision del delito.

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Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasion
del robo, se cometiere, ademas, homicidio o violacion.
2. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasion del robo,
se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los articulos 395, 396 y 397, numero 1.
3. Con presidio mayor en su grado medio a maximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el
numero 2 del articulo 397 o cuando las victimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a
aquel que resulte necesario para la comision del delito.

LA VIOLENCIA (fuerza material) O INTIMIDACIN (fuerza moral) EN LAS PERSONAS


El robo debe entenderse perpetrado con violencia o intimidacin en las personas,
siempre que se use de fuerza material (violencia) o de fuerza moral (intimidacin). La
intimidacin es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear fuerza fsica, y no de otra
cosa. La violencia o la intimidacin en las personas debe apreciarse en trminos amplios, a
diferencia de lo que sucede con la fuerza en las cosas que ha de concretarse precisamente en
algunas de las formas designadas por la ley.
De acuerdo al texto legal, la violencia o intimidacin puede materializarse en tres
momentos distintos:
a. antes del robo, como medio de facilitar su ejecucin;
b. en el momento en que se perpetra, como medio de realizarlo; y
c. con posterioridad a su comisin para favorecer la impunidad.
Subjetivamente la violencia debe estar en relacin de medio a fin con la realizacin
misma del delito o con su impunidad. Si la violencia responde a otro motivo, habr un delito de
hurto en concurso con el respectivo delito contra las personas o la libertad, segn corresponda.
Las formas que puede adquirir la violencia o la intimidacin puede ser variadas; malos
tratamientos obra, las amenazas, alegar falsa orden de autoridad para obtener la entrega o la
manifestacin de las cosas, etc.

2.1.2.1.- ROBO CON HOMICIDIO. Art. 433 N 1 del CP


Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
1. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
ocasion del robo, se cometiere, ademas, homicidio o violacion.
Para que exista esta figura jurdica, el fin perseguido por los agentes debe ser el robo. Si el
mvil es el homicidio y con ocasin de l, y una vez perpetrado, se produce la apropiacin de
una cosa mueble perteneciente a la vctima por parte del hechor, tcnicamente no existe el
robo calificado a que se refiere el N 1 del Art. 433 del CP. En ese caso habr homicidio ms un
delito de hurto.
Aunque los hechos externamente contemplados no difieran del simple homicidio o de las
lesiones, es el propsito con que se mata o se hiere lo que caracteriza o determina las acciones
en el delito complejo de robo con violencia. Para que las acciones de matar y apropiarse

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posteriormente de especies de la vctima puedan encuadrarse en la figura de robo con


homicidio, debe existir entre ambas una relacin de medio a fin. Es decir, para eso, el reo ha
de ejecutar la muerte con el especfico propsito de facilitar con ella la comisin de la
apropiacin posterior. En otras palabras, el agente lo que quiere es robar y con el objeto de
lograr esa finalidad, da muerte a una o varias personas o bien, con ocasin del robo, da
muerte a una o varias personas.
Para el Profesor Etcheberry, la ley ha reunido por razones de poltica criminal, dos delitos
independientes en una sola unidad o pena comn, debido a la conexin ideolgica en que
encuentran: el homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a ste; y por tal
razn, siendo en principio ms grave un atentado contra la vida que contra la propiedad,
prevalece dentro de esta unidad el elemento robo, que le da su denominacin y ubicacin
sistemtica al delito que es fundamentalmente contra la propiedad y no contra la vida.
Este autor estima que el parricidio debe quedar excluido de esta figura. Por consiguiente,
cuando se presente el caso, deber sancionarse como un concurso entre parricidio y robo
simple o entre parricidio y hurto, segn concurran o no otras violencias que no sean las
constitutivas propiamente del parricidio.
La coparticipacin en el delito de robo con homicidio plantea un problema que no es
de fcil solucin, debe responder por robo con homicidio el partcipe que, con respecto a la
muerte de la vctima, ni siquiera est en dolo de homicidio? Si se considera que el robo con
homicidio, es un delito calificado por el resultado, deben responder de las consecuencias
todos los que participaron en la comisin del robo (autores, cmplices, encubridores), sin entrar
a considerar si hubo o no concierto previo para ejecutar algunos de los delitos resultantes.
Sin embargo, otra es la conclusin que se obtiene, si se considera al robo con homicidio
como un delito complejo (se integra por las acciones de apropiarse y de matar): los partcipes
en quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto del homicidio, respondern de
robo simple o de hurto, segn su dolo se haya extendido o no a las violencias (Posicin de
Alfredo Etcheberry).
No hay acuerdo en la doctrina en la situacin de que se cometan varios homicidios;
algunos estiman que el delito es uno slo no importando cuntos homicidios se cometan y el
juez tendra a la vista la facultad del Art. 69 del CP para regular la pena final. Sin embargo,
otros creen que se podra castigar como un concurso de delitos.
Por otro lado, el robo con homicidio debe cometerse con motivo u ocasin del robo,
utilizando un criterio o nexo causal. Con ocasin se refiere durante la ejecucin del robo, y con
motivo del robo, se entiende que el homicidio tiene que perpetrarse para facilitar el robo o
procurar su impunidad.

JURISPRUDENCIA.
1.- El delito de robo con homicidio es uno (un delito) de carcter complejo, cuyo ncleo
rector es el ataque a la propiedad ajena. Est integrado por la necesaria concurrencia de dos
elementos: a) un atentado contra la propiedad, y b) un atentado contra las personas,
debiendo existir relacin estrecha entre ambos antentados. Para que el delito quede
totalmente integrado, se requiere de un atentado a la propiedad y que antes, durante o

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despus de ste, se verifique la muerte de una persona. En efecto, la ley subordina el homicidio
a la figura principal robo -, pues comprende tanto el caso del que mate para facilitar el robo
con motivo-, como aquel en que el homicidio resulta a consecuencia de l con ocasin -,
bastando que el propsito de robar sea el motivo inicial del delito, pues no resulta necesario
que el agente hubiere tenido la dirigida intencin de quitar la vida a la vctima del robo, sino
que ambos atentados se encuentren ligados en ntima conexin subjetiva (Considerando 3
Sentencia de la Corte de Apelaciones).45
2.- El robo con homicidio es un delito complejo que comprende un acto contra la
propiedad y un atentado contra la vida, estando vinculados ambos actos ideolgicamente. 46
3.- La existencia de co-autora en un delito de robo con homicidio supone la
convergencia del dolo en relacin a ese homicidio. Si ello no se comprueba, el resto de los
involucrados slo debe ser sancionado como autores de robo con violencia o intimidacin
simple.47
4.- Si se establece que una persona mata a otra, por razones ajenas al acto apropiatorio
de bienes de la vctima, el hecho de que posteriormente se haya afectivamente apropiado de
esos bienes no transforma a la conducta en un robo con homicidio.48

2.1.2.2.- ROBO CON VIOLACIN. Art. 433 N 1 del CP


Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
1. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasion
del robo, se cometiere, ademas, homicidio o violacion.
La violacin no puede constituir un medio para facilitar la obra del hechor en el robo. Si
el legislador la ha considerado ello se debe a la peligrosidad que denota el agente y por la
frecuencia con que acompaa esta clase de robos. Para el profesor Etcheberry resulta
artificiosa la unin de estos dos delitos de distinta naturaleza, pero reconoce que "no hay
inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia puedan estar encaminados a los
dos objetivos, y en tal caso habra, sin duda, robo con violacion.

JURISPRUDENCIA.
1.- El hecho encuadra en la figura penal del Art. 433 N 1 del CP, robo con violacin. Se
arriba a la conclusin de una figura penal compleja como la sealada, integrada, a su vez por
un robo con intimidacin y una violacin, toda vez que en esta audiencia se ha acreditado,
que con ocasin del ilcito que importa un atentado contra el patrimonio de la vctima, se
45 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 04 de junio de 2008, causa Rol 6749-2007. Puede verse en el mismo sentido las
sentencias de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2007, dictada en causa Rol 4352-2007; sentencia de fecha 12 de
julio de 2007, en causa Rol 2426-2007; sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, dictada en causa rol 4193-2003;
sentencia de fecha 08 de octubre de 2003, dictada en la causa rol 3214-2003; sentencia de fecha 01 de abril de 2003, dictada
en la causa rol 929-2003 y sentencia de fecha 10 de abril de 2002, dictada en la causa rol 934-2002.
46 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 04 de noviembre de 1996, dictada en causa rol 32351-1996.
47 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de enero de 1997, dictada en causa rol 3660-1996.
48 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de enero de 2000, dictada en causa rol 4080-1999.

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accedi carnalmente va vaginal, mediando fuerza e intimidacin a una mujer mayor de 12


aos, pero menor de edad, dado que esas figuras estn conectadas temporal y
subjetivamente, no hay un desfase o intervalo entre ambas, constituyen una secuencia de
sucesos sin interrupcin en el tiempo, pero s en su lugar de comisin, las que se unen
indisolublemente en virtud del elemento comn a ambas, esto es la intimidacin constante que
sufri la vctima desde antes de perpetrado el ilcito contra la propiedad, hasta el minuto del
acceso carnal violento, por un lapso no precisado de tiempo, pero si de trayecto.
(Considerando 8, Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal)49
2.- El delito de robo calificado, consistente en que, con ocasin del robo con violencia o
intimidacin, se cometiere adems, violacin. Ello significa, que la base del delito es el que
afecta a la propiedad y su complemento o agregado es la violacin. El dolo inicial debe ser el
de apropiarse de cosa mueble ajena y contra la voluntad de su dueo con violencia o
intimidacin: y luego, coetneo o posterior, el dolo directo del acceso carnal en alguna de las
situaciones contempladas en el Art. 361 del CP. Pero no al revs, en que primero sea la
violacin (Art. 361 del CP). En tal caso, de concurrir los elementos del tipo para la configuracin
de ambos ilcitos, se tratar de un concurso material, pero no robo calificado.50

2.1.2.3.- ROBO CON CASTRACIN, MUTILACIN O LESIONES GRAVSIMAS. Art. 433 N 2 del CP.
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
2. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasion del
robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artic ulos 395, 396 y 397, numero 1.
Se consideran dentro del texto legal la castracin (Art. 395 del CP), las mutilaciones (Art.
396 del CP) y las lesiones gravsimas (Art. 397 N 1 del CP). Cualquiera otra lesin grave (Art. 397
N 2 del CP) resultante de la comisin del delito no configura el delito en estudio, sino el delito
de robo calificado del Art. 433 N 3 del CP, o el delito de robo simple del Art. 436 del CP, segn
los casos.
Para el profesor Etcheberry, las lesiones gravsimas pueden ser causadas con dolo directo
o eventual.

2.1.2.4.- ROBO CON RESCATE, CON RETENCION DE MAS DE UN DIA O CAUSANDO LESIONES
GRAVES (Art. 433 N 3 del CP)
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
3. Con presidio mayor en su grado medio a maximo cuando se cometieren lesiones de las que trata
el numero 2 del articulo 397 o cuando las victimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a
aquel que resulte necesario para la comision del delito.

49 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 31 de julio 2003, causa rol 2838-2003; en el mismo sentido, sentencia de la Corte
Suprema de fecha 13 de agosto de 2002, dictada en la causa Rol 1631-2002.
50 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 27 de octubre de 2008, dictada en la causa rol 422-2008.

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Bajo rescate significa la exigencia de un precio para devolver la libertad a la vctima. La


hiptesis alternativa consiste en la retencin "por un lapso mayor a aquel que resulte necesario
para la comisin del delito" aunque no se exija rescate. Las lesiones graves (Art. 397 N 2 del
CP), son aquellas lesiones que causan enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de
treinta das.

2.1.3.- ROBO CON SORPRESA. Art. 436 inciso 2 del CP.


Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artic ulos precedentes, los robos ejecutados con violencia o
intimidacion en las personas, seran penados con presidio mayor en sus grados min imo a maximo, cualquiera que
sea el valor de las especies substraid as.
Se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados medio a
maximo, la apropiacion de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda
por sorpresa o aparentando rinas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento o confusion.
Se da en forma repentina, de improviso, tambin se acta en forma astuta; tambin
puede aparentarse ria. Es un delito independiente del robo en general.
Este delito es peligroso porque podra causar la muerte; la vctima se encuentra
desprevenida o se realiza en forma fraudulenta. Es una especie de robo clandestino, incluso
puede no darse cuenta la vctima.

2.2.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS


CONCEPTO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
El legislador no define qu debe entenderse por robo con fuerza en las cosas; pero s
detalla diversas circunstancias o hechos que en su concepto lo constituyen.
La fuerza en las cosas debe entenderse con un criterio amplio, considerando como tal a
toda actividad o hecho que la constituya.
Pero la opinin mayoritaria sostiene que la fuerza en las cosas ha de concretarse
precisamente en alguna de las formas designadas por la ley.
Se hace presente que la aplicacin de fuerza fsica no acta sobre la cosa misma que es
robada, sino que sobre las defensas que la protegen, de suerte que no basta que aqulla sea
objeto de fuerza si stas (las defenas que la protegen) no son afectadas.
As en el caso de arrancar un rbol, en el concepto popular sera aplicar una fuerza en
las cosas, y que sin embargo no son casos de robo con fuerza en las cosas, sino de hurto. Ha
existido fuerza fsica, pero ella no ha estado encaminada a vencer un especial reparo o
proteccin puestos por el propietario, sino que simplemente exigida por la naturaleza y
caractersticas de la cosa.

LUGAR HABITADO Y LUGAR DESTINADO A LA HABITACIN


Lugar habitado, es aquel que se encuentra ocupado fsicamente por personas. Es toda
construccin que, en el momento de cometerse el robo, est habitado, aun cuando su
finalidad normal no sea servir de vivienda, un teatro, por ejemplo.

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Lugar destinado a la habitacin es aquel que tiene el destino actual de ser habitado,
aunque no lo est en el momento de perpetrarse el delito; por ejemplo, una casa de campo o
de un balneario, cerrada por ausencia de sus dueos.
Por dependencias de un lugar habitado se comprende todos aquellos lugares que estn
dentro del mismo recinto que el principal, o en tal situacin que, por la proximidad al habitado,
estn bajo la inmediata vigilancia y defensa de las personas que habiten aqul.
Los conceptos de lugar habitado y lugar destinado a la habitacin tiene un factor o
elemento comn: es el de ser sitios que sirven de morada, de hogar domstico, a una o ms
personas. La diferencia entre ambos conceptos radica en que: si los moradores se
encontraban presentes al momento de perpetrarse el robo, diremos que se trataba de un lugar
habitado, y si no se encontraban presentes en ese preciso momento, de un lugar destinado a
la habitacin. De acuerdo a este razonamiento, una casa de verano, que se ocupa como
morada nicamente dos o tres meses en el ao, no puede considerarse como un lugar
destinado a la habitacin en el mes de julio, cuando nadie la habita y se destina slo a
guardar enseres.

MODALIDADES DE COMISIN O EJECUCIN DEL DELITO DE ROBO EN LUGAR HABITADO O


DESTINADO A LA HABITACION O EN SUS DEPENDENCIAS. ART. 440 DEL CP
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitacion o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado min
imo si cometiere el delito:
1. Con escalamiento, entendiendose que lo hay cuando se entra por via no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraida, de ganzuas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3. Introduciendose en el lugar del robo mediante la seduccion de algun domestico, o a favor de
nombres supuestos o simulacion de autoridad.

1) Escalamiento:
Escalamiento "entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas" (Art. 440 N
1 del CP). Este trmino denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura,
tiene entre nosotros una acepcin mucho ms amplia. Es suficiente entrar por va no destinada
al efecto.
El escalamiento exige necesariamente la entrada a un lugar cerrado. No existiendo
penetracin al lugar cerrado, no existe escalamiento; es as que no lo realiza quien sube por
una escalera apoyada en la parte exterior de una casa y roba unas macetas que hay en el
balcn del segundo piso, ni el que roba una bandera desplegada frente a un edificio.
Entrar por una ventana, aunque est abierta, constituye escalamiento. No existe, en
cambio, escalamiento, respecto del que entra por va destinada a ese fin (puerta lateral) y sale
por una que no lo es (ventana).
Forado supone el agujero, abertura a travs de un muro o de las defensas de la
propiedad (techo, pared, etc.). La remocin de tejas o tablas, por ejemplo, que deja al

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descubierto una va de entrada, no ser forado, aunque siempre habr escalamiento, por
tratarse de una va no destinada al efecto.
Rompimiento, implica destruccin mediante fuerza fsica. La ley lo ha restringido a las
paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse el rompimiento de
pisos.
Fractura de puertas o ventanas, denota separacin violenta. No es fractura la torsin o
separacin no violenta de una parte; por ejemplo, removiendo sin romper el vidrio de una
ventana, etc. Debe recaer sobre las puertas o las ventanas (en este caso exteriores del
inmueble), es decir, las que cierren el paso del exterior al interior, y no sobre las que existan
entre uno y otro aposento en el interior del lugar.

2) Llaves falsas, verdaderas sustradas, ganzas:


"Uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustradas, de ganzas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo" (Art. 440 N 2 del CP)
Llave falsa debe entender toda llave que no est lcitamente destinada para abrir una
determinada puerta; as la llave de la casa vecina, que abre tambin la nuestra, es tan falsa
relativamente a sta como la que el cerrajero fabricase para abrir la puerta y robarnos.
Ganza no es una llave, pero es un instrumento que acta como tal (por ejemplo, un
alambre o un destornillador adaptado al efecto), es decir, haciendo funcionar el mecanismo
de las cerraduras.
Otros instrumentos semejantes, son aquellos que permiten abrir una cerradura sin ejercer
violencia; una cortaplumas, una tarjeta plstica, por ejemplo. El uso de instrumentos que sirven
para cortar y fundir las cerraduras; como las cortaderas, sopletes, etc. no constituyen
elementos semejantes a las ganzas; su empleo es constitutivo de fractura de puertas o
ventanas.

3) Seduccin, nombre supuesto o simulacin de autoridad:


"Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico, o a
favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad" (Art. 440 N 3 del CP). Son hiptesis en
que la fuerza fsica est completamente ausente, y los reparos de la cosa se vencen gracias a
la astucia.
Seduccin debe ser considerada en un sentido amplio, comprensivo de todas las formas
en que se puede ganar la voluntad de un domstico y no slo en un sentido sexual.
En cuanto al uso de un nombre supuesto, l importa una relacin causal que resulte
idnea para facilitar el acceso a la casa.
La simulacin de autoridad ha de ser verdadera y no un abuso de autoridad, pues en tal
caso concurrira la circunstancia agravante del Art. 12, N 8 del CP.

MODALIDADES DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADOS.
ART. 442 DEL CP
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigara con presidio menor en sus grados medio a
maximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

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1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraido, de ganzuas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.

1) Escalamiento: Lo mismo que se ha dicho respecto del Art. 440 del CP, que comprende
tanto el escalamiento propiamente tal como la fractura.

2) Fractura interior: Se trata de fractura "de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase
muebles u objetos cerrados o sellados". Es fractura interior, porque no recae sobre los
resguardos externos del lugar, sino que sobre los resguardos particulares de las cosas mismas
objeto del robo.
Se ha dejado fuera el rompimiento de paredes o techos interiores o de pisos.
De la misma forma, la referencia a cualquier otra clase de muebles u objetos, permite
incluir cualquier dispositivo o receptculo que el propietario utilice para la proteccin de sus
bienes.

3) Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzas: es similar al Art. 440 del CP, pero se
diferencian en cuanto a que mientras en ste tienen por objeto exclusivo obtener acceso al
lugar del robo, en el Art. 442 del CP, adems tiene por finalidad abrir los muebles cerrados.

MODALIDADES DE COMISIN O DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES
NACIONALES DE USO PBLICO Y EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIN ART. 443 DEL CP.
Es una figura introducida por la Ley N 11.625, fundamentalmente destinada a reprimir el
robo de automviles y otros vehculos estacionados en la va pblica.
Art. 443. Con la misma pena senalada en el articulo anterior se castigara el robo de cosas que se encuentren en bienes
nacionales de uso publico o en sitio no destinado a la habitacion si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan
substraido, de ganzuas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de proteccion o si se utilizan medios de traccion.
Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehculo motorizado, se impondra la pena de presidio
menor en su grado maximo.
Si con ocasion de alguna de las conductas sealadas en el inciso primero, se produce la interrupcion o interferencia del
suministro de un servicio publico o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o
telefonia, la pena se aplicara en su grado maximo.

1) Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas y ganzas: slo se exige que el ladrn las
haya utilizado de alguna manera para cometer el robo; sin restringir su empleo a la entrada al
lugar o la apertura de cierros interiores o exteriores. Por lo general, el lugar del robo no ser un
lugar cerrado.

2) Fractura de dispositivos de proteccin: "de puertas, vidrios, cierros, candados u otros


dispositivos de proteccin..." Estos son artificios que constituyen en s impedimentos para que un

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tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla fsicamente (ejemplo; cadena que ate al
objeto a un poste). No lo constituir, para el caso, un aparato con alarma automtica.

3) Uso de medios de traccin: es el arrastre o tiro. Como la ley exige el empleo de medios
de traccin, es necesario que el hechor haya empleado algn mtodo que aumente su simple
fuerza fsica, pero no lo sera halar simplemente con una cuerda el objeto sustrado (el
remolque de un vehculo, por ejemplo, si lo hara).

MODALIDAD DE COMISION LA FUERZA EN EL ROBO DE CAJEROS AUTOMATICOS (ART. 443 BIS


DEL CP)
Art. 443 bis.- El robo con fuerza de cajeros automaticos, dispensadores o contenedores de dinero,
o del dinero y valores contenidos en ellos, sera sancionado con la pena de presidio menor en su grado
maximo. Para los efectos del presente artic ulo se entendera que hay fuerza en las cosas si se ha procedido
con alguno de los medios senalados en el articulo 440, Ns 1 y 2; si se ha fracturado, destruido o danado
el cajero automatico o dispensador o sus dispositivos de proteccion o sujecion mediante el uso de
instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios quimicos; o si
se utilizan medios de traccion.
El Art. 443 bis del CP, castiga como robo con fuerza la sustraccion de "cajeros
automaticos, dispensadores o contenedores de dinero" y la del "dinero o valores contenidos
en ellos".
Se trata de una modificacion legal basada en la idea de que si se modificaba la
relacion el "costo-beneficio" de delinquir en esta clase de delitos (atendida la mayor pena en
principio esperable), se reducira su frecuencia y se desalentaria el caracter organizado que
pareca haber adquirido, y al mismo tiempo se protegera la funcion que se estima de gran
relevancia social cumpliran estos dispositivos que permiten el retiro y deposito de dinero fuera
del horario bancario. Al parecer, los criterios para su establecimiento y el endurecimiento de las
penas no han contribuido en nada a desalentar la comisin de este tipo de delitos.
La fuerza empleada para que este delito se transforme en robo debe ser el escalamiento
exterior o el empleo de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustradas o de ganzuas u
otros instrumentos semejantes para entrar a los lugares donde se encuentran los cajeros; o la
destruccion, fractura o dano de los cajeros mismos o de sus dispositivos de proteccion o
sujecion mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes, incluyendo el empleo de
medios quimicos; o si se utilizan medios de traccion.
De esta forma se pretenda abarcar especialmente las modalidades de sustraccion
conocidas a la fecha de envio del proyecto como oxicorte, y vehculo vaquero.
Nuevamente, la especificidad de la ley no conto con la enorme imaginacin humana, que
de manera ingenua y equivocada, con el proposito aparente de evitar la agravacion de la
pena, ha puesto de moda entre los autores de estos delitos su comision mediante el empleo
de explosivos y gases, en la supuesta esperanza de que ello no pueda considerarse un caso de
destruccion, fractura o dano y tampoco un delito de porte y empleo indebido de explosivos
del Art. 9 de la Ley de Control de Armas.

FABRICACIN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO

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Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzuas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente
sobre su fabricacion, expendicion, adquisicion o conservacion, sera castigado con presidio menor en su
imo.
grado min
Es una figura especial contemplada en el Art. 445 del CP. Se refiere a la fabricacin de
llaves falsas, ganzas u otros instrumentos conocidamente tiles para el robo, su expedicin y
tenencia. Son simples actos preparatorios que solamente arrojan una presuncin de que es el
robo el objeto a que se dirigen. La ley, creyendo conveniente reprimir tales hechos, ha
necesitado penarlos expresamente como delitos sui gneris siempre que no se de un a
explicacin o descargo suficiente que haga desaparecer la presuncin.

PRESUNCIN LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO


Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraida o de ganzua en algun aposento, casa,
edificio habitado o destinado a la habitacion o en sus dependencias.
En el Art. 444 del CP. Es una presuncin legal y no de derecho. El efecto prctico de esta
disposicin es ms bien el de eliminar el mbito de los actos preparatorios del que ya
corresponde a la tentativa. Por otra parte, esta disposicin ofrece un argumento ms para
sostener que entre nosotros el principio de ejecucin propio de la tentativa se logra con la
introduccin en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa.

NORMAS COMUNES A LOS DELITOS DE ROBO Y HURTO


Arts. 449, 450, 456, 456 bis, 454, 451 del CP.
Art. 449. Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Parrafos 1 a 4 bis, con excepcion de aquellos
contemplados en los articulos 448, inciso 1, y 448 quinquies, y del articulo 456 bis A, no se considerara lo establecido en los
articulos 65 a 69 y se aplicaran las reglas que a continuacion se senalan:
1a. Dentro del limite del grado o grados senalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinara la cuantia de la
pena en atencion al numero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, asi como a la mayor o menor
extension del mal causado, fundamentandolo en su sentencia.
2a. Tratandose de condenados reincidentes en los terminos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16
del articulo 12, el tribunal debera, para los efectos de lo senalado en la regla anterior, excluir el grado minimo de la pena si esta
es compuesta, o el minimum si consta de un solo grado.
Art. 449 bis. Sera circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Parrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Titulo, y
del descrito en el articulo 456 bis A, el hecho de que el imputado haya actuado formando parte de una agrupacion u organizacion
de dos o mas personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que esta o aquella no constituyere una asociacion
ilicita de que trata el Parrafo 10 del Titulo VI del Libro Segundo.
Art. 450. Los delitos a que se refiere el Parrafo 2 y el articulo 440 del Parrafo 3 de este Titulo se castigaran como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
Art. 450 bis.- En el robo con violencia o intimidacion en las personas no procedera la atenuante de responsabilidad
penal contenida en el articulo 11, N 7.
Art. 451. En los casos de reiteracion de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas
en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificara el ilicito y hara la
regulacion de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraidos, y la impondra al delincuente en su grado
superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 447.

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Art. 452. El que despues de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, ademas de
las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podra imponerle la de sujecion a la
vigilancia de la autoridad dentro de los limites fijados en el articulo 25.
Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se senala pena diversa segun los
parrafos precedentes, se aplicara la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan mas grave, pudiendo el
tribunal aumentarla en un grado.
Art. 454. Se presumira autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
legitima adquisicion o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncion en contrario.
Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraida ni pudiere estimarse por peritos u otro
arbitrio legal, el tribunal hara su regulacion prudencialmente.
Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prision devolviere voluntariamente la cosa robada
o hurtada, no hallandose comprendido en los casos de los articulos 433 y 434, se le aplicara la pena inmediatamente inferior en
grado a la senalada para el delito.
Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto seran circunstancias agravantes las siguientes:
1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin transito habitual o que por cualquiera otra
condicion favorezcan la impunidad;
2. Ser la vctima nio, anciano, invalido o persona en manifiesto estado de inferioridad fisica;
3. Suprimido.
4. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la victima, salvo que este hecho importe otro delito, y
5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segun el numero 1 del articulo 10.
Las circunstancias agravantes de los numeros 1 y 5 del articulo 12 seran aplicables en los casos en que se ejerciere
violencia sobre las personas.
En estos delitos no podra estimarse que concurre la circunstancia atenuante del numero 7 del articulo 11 por la mera
restitucion a la victima de la especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez debera considerar, especificada, la
justificacion del celo con que el delincuente ha obrado.

JURISPRUDENCIA:
1. Robo con fuerza en las cosas. Este delito est caracterizado por el empleo de energa
especial para vencer una especial proteccin de que la cosa apropiada est revestida, y en
consecuencia la fuerza se ejerce sobre la defensas o resguardos de la cosa sustrada, y tiene
una mayor pena que el hurto, porque el autor del delito, al vencer diversos obstculos que se
oponen a su accin, demuestra mayor peligrosidad y decisin, para cometer el hecho ilcito y
por consiguiente una voluntad ms decidida para delinquir.
- que todos los robos que se atribuyen a los reos fueron cometidos en los antejardines o
patios de los domicilios de los ofendidos, lo que lleva a concluir que estas conductas ilcitas
estn descritas y sancionadas en el Art. 440 CP, como quiera que ellas se ejecutaron en
dependencias de lugares habitados, esto es, en espacios dedicados al servicio de una casa.
Existe sin embargo, variada jurisprudencia que ha entendido que la apropiacin de
bienes que se encuentran en los antejardines de un inmueble habitado, constituye el delito de
robo en lugar no destinado a la habitacin o de hurto, dependiendo de la modalidad de la
apropiacin. En todo caso la jurisprudencia no es uniforme y parece ser que han ido
resolviendo el problema en forma casuistica, dependiendo del caso concreto.

2. Robo en grado de frustrado. El robo qued en grado de frustrado, puesto que los
delincuentes entraron al antejardn, rompieron un vidrio de la ventana de un dormitorio, y

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sirvindose de un palo, se sustrajeron, a travs de los barrotes de fierro, dos cubrecamas y un


acolchado, y cuando se marchaban con las especies fueron sorprendidos por carabineros,
hechos que demuestran que la accin misma, de apropiarse de cosa ajena, se complet, no
faltando ningn acto para darle trmino, no logrando, eso s, sacarlas de la esfera de custodia
de su dueo debido a la oportuna presencia de la polica, que los intercept en los momentos
que alcanzaban la calle, llevndose el botn, etapa de desarrollo que es propio del delito
frustrado, cual evidencia la definicin contenida en el Art. 7 del CP.
El problema en la jurisprudencia citada precedentemente, radica en el Art. 450 del CP,
que en el caso de robo en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias,
(Art. 440 del CP), ser castigado como consumado.

II.- DELITO DE PIRATERA ART 434 DEL CP.


Art. 434. Los que cometieren actos de pirateria seran castigados con la pena de presidio mayor en
su grado minimo a presidio perpetuo.
Tratado en el Art. 434 del CP. El legislador no ha definido el delito, se indica el delito
mismo "actos de piratera" y es una especie de robo.
Sobre el tema Andrs Bello sealaba: "es un robo o depredacin ejecutado con
violencia en alta mar, sin autoridad legtima".
Por pirata se designa, generalmente, a las personas que con buques armados y sin
bandera, se dedican al robo en otros barcos o en las costas.
Este delito asimilado en nuestro cdigo al delito de robo con violencia, "tiene hoy un
sabor puramente histrico" (Alfredo Etcheberry). Sin embargo, en otras latitudes sigue siendo
una actividad delictual frecuente (Africa Costas de Somala).
En relacin con la denominada "piratera area", se trata en la Ley N 18.314. Se trata de
daar, destruir, desviar un aparato, ejercer ilegtima el control de la nave, etc.
En el Cdigo de Derecho Internacional Privado (CDIP) o Cdigo de Bustamante se
encuentra contemplado en el Art. 308.
Art. 308 del CDIP. La piratera, la trata de negros y el comercio de esclavos, de trata de blancas, la
destruccin o deterioro de cables submarinos y los dems delitos de la misma ndole contra el derecho
internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados an en Estado, se
castigaran por el captor de acuerdo con sus leyes penales.

III.- DELITO DE EXTORSIN ART. 438 DEL CP.


Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacion a suscribir, otorgar o
entregar un instrumento publico o privado que importe una obligacion estimable en dinero, sera castigado,
como culpable de robo, con las penas respectivamente sena ladas en este parrafo.
Art. 439. Para los efectos del presente parrafo se estimaran por violencia o intimidacion en las
personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las
cosas, ya para impedir la resistencia u oposicion a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda
intimidar o forzar a la manifestacion o entrega. Hara tambien violencia el que para obtener la entrega o
manifestacion alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por si fingiendose ministro de justicia o
funcionario publico.

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Contemplado en el Art. 438 del CP. Para algunos es un delito autnomo y para otros es
una subclase de robo simple con algunas caractersticas. En el lenguaje comn extorsin es
engao con violencia.
En la extorsin se obra con violencia o intimidacin; significa presin. En nuestra
legislacin es restringida y se conoce como chantaje.
En otras legislaciones la figura es ms amplia; el sujeto activo se enriquece y el pasivo se
empobrece.
Se requiere el nimo de defraudar.

Elementos:
1. la violencia o intimidacin en otro (a otro). Sobre la vctima. La violencia es el medio de
comisin o de perpetracin.
Cundo debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presin debe ser mantenida y
constante. Si la violencia es posterior no hay extorsin.
2. La violencia o intimidacin debe referirse a los siguientes actos tpicos: suscribir,
otorgar, entregar, un instrumento privado o pblico.
Obligar; es intimidar, constreir a una persona.
Suscribir; es firmar. La regla general es que la firma se hace al final del documento, y la
persona consiente con lo que est escrito; no es necesario que el documento haya sido escrito
de puo y letra de la vctima, puede venir de un tercero, pero la firma no, bastando cualquier
tipo de firma.
Otorgar; extender, redactar un documento.
Entregar; consiste en poner a disposicin de un tercero el instrumento propiamente tal.
Aqu se ha resuelto por la jurisprudencia que no se exige que el culpable haya participado en
el hecho de la confeccin.
3. Debe recaer sobre documentos, documento es "todo escrito en que conste un hecho".
El cual puede ser pblico, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligacin estimable en dinero. El documento tiene
que tener un contenido patrimonial.
5. nimo de defraudar, de perjudicar, engaar, etc. Para Cuello Caln, es el elemento
subjetivo, el dolo.

Cundo se entiende consumado el delito de extorsin? Desde el momento en que el sujeto


pasivo suscribe, otorga o entrega el documento de que se trata.
Es un delito de accin penal pblica, es material, de comisin de actos positivos. Se
requiere la concurrencia de dos personas; el que defrauda y la vctima.

IV.- DELITO DE ABIGEATO (ARTS. 448 BIS A SEXIES del CP). (Hurto de animales o de ganado).
Art. 448 bis. El que robe o hurte uno o ms caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado
mayor o menor, comete abigeato y sera castigado con las penas sena
ladas en los Parrafos 2, 3 y 4.
Asimismo, se considerara autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes pueden
disponer del ganado:
1. Altere o elimine marcas o senales en animales ajenos.

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2. Marque, senale, contramarque o contrasena le animales ajenos.


3. Expida o porte certificados falsos para obtener guia s o formularios o haga conducir animales ajenos sin
estar debidamente autorizado.
Art. 448 ter. Una vez determinada la pena que corresponderia a los autores, complices y encubridores de
abigeato sin el requisito de tratarse de la substraccion de animales y considerando las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez debera aumentarla en un grado y aplicara, en todo
caso, la pena de comiso en los terminos del artic ulo 31 de este Cdigo.
Cuando las especies substraid as tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se
aplicara, ademas, la accesoria de multa de setenta y cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Si la pena consta de dos o ms grados, el aumento establecido en el inciso primero se hara despues de
determinar la pena que habria correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la
substraccion de animales.
Ser castigado como autor de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda
ella o de alguna de sus partes.
La regla del inciso primero de este artic ulo se observara tambien en los casos previstos en el artic ulo 448,
si se trata de animales comprendidos en el artic ulo anterior.
Art. 448 quater. Se castigara como autor de abigeato a aquel en cuyo poder se encuentren animales o
partes de los mismos referidos en este Prrafo, cuando no pueda justificar su adquisicin o legit ima tenencia y,
del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas,
inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o utensilios comunmente
empleados para el faenamiento de animales por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigar
de conformidad a lo establecido en el artic ulo 445.
Las marcas registradas, sena les conocidas, dispositivos de identificacion individual oficial registrados ante
el Servicio Agricola y Ganadero u otras de caracter electronico o tecnologico puestas sobre el animal, constituyen
presuncion de dominio a favor del dueno de la marca o sena l.
Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los
mismos, realizado en vehic ulos de transporte de carga, Carabineros de Chile debera exigir, ademas del formulario
de movimiento animal, la boleta, factura o guia de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio,
posesin o legit ima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesion o legit ima
tenencia, segun corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su exhibicin, los
funcionarios policiales se incautarn de las especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la
correspondiente para el inicio de la investigacion que proceda, al Servicio de Impuestos Internos ante un
fiscalia
eventual delito tributario, a la autoridad sanitaria competente para que instruya sumario sanitario y al Servicio
Agric ola y Ganadero para determinar la eventual existencia de infracciones a la normativa agropecuaria.
Ante la sospecha o la comisin de los delitos a que se refiere este prrafo, el Ministerio Publico podra, en
lo pertinente, autorizar la correspondiente investigacion bajo la tecnica de entrega vigilada o controlada, en los
terminos regulados en el Titulo II, Parrafo 1, de la ley N 20.000, que sanciona el trafico ilic ito de estupefacientes
y sustancias sicotropicas.
Art. 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas, lanas o cualquier elemento
del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, sera castigado con presidio menor en sus
grados min imo a medio.
Art. 448 sexies. Los vehic ulos motorizados o de otra clase, las herramientas y los instrumentos utilizados
en la comision del delito de abigeato, caeran en comiso.
Durante el curso del procedimiento dichos bienes sern incautados de conformidad a las reglas generales,
sin perjuicio del derecho establecido en el artic ulo 189 del Codigo Procesal Penal.
El abigeato o "hurto de ganado" en su acepcion segun el Diccionario no es, segun
nuestra legislacion actual, exclusivamente una forma de hurto, ni tampoco recae solo sobre
ganado.

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En efecto, tras la reforma completa de las disposiciones antes contenidas en el Art. 449
del Codigo Penal, primero por la Ley N 20.090 de fecha 11.01.2006, y por la Ley N 20.596, de
2012, la regulacion del abigeato se ha transformado en un especial estatuto punitivo que
agrava obligatoriamente la sustraccion y beneficio de animales o partes de los mismos que
sirven normalmente a un predio y establece otras reglas especiales que contribuyen a facilitar
la prueba del delito, imponer penas agravadas a quienes participan en el en cualquier
momento, y medidas de control para su prevencion y parecen dar ahora razon a quienes
afirmaban de antiguo su caracter de delito autonomo. Ademas, su traslado como nuevo 4
bis, antecedente al que establece propiamente las disposiciones comunes a los delitos de
hurto y robo, permite sin discusion la aplicacion de estas a los casos de abigeato
contemplados en este parrafo.
El titulo de la ultima ley modificatoria del Codigo en esta materia, "Mejora la
fiscalizacion para la prevencion del delito de abigeato", indica claramente cierta frustracion
en el cumplimiento de la ley, a pesar de la reforma de 2006. Como senala el Mensaje con que
se inicio su discusion, las modificaciones introducidas tendrian por objeto abordar
especialmente el "robo o hurto de animales" porque "constituye una problematica que se ha
ido incrementando en los ultimos anos, afectando a miles de propietarios de ganado de
nuestro pais". Es decir, se trata de una especial regulacion pensada en la proteccion de los
intereses de un determinado grupo social: los propietarios de animales. Aunque este
fundamento es dificil de compartir por su discutible constitucionalidad al tenor de lo dispuesto
en el Art. 19 N 2 de la CPR, lo cierto es que s puede verse una racionalidad en el castigo
especial del hurto y robo de animales, por la particular desproteccion en que ellos se
encuentran generalmente en los campos, donde solo en contadas ocasiones se guarecen en
lugares cerrados. No obstante, la especial agravacion por esa circunstancia ya se
encontraba prevista en alguna medida en el castigo de los robos en bienes nacionales de uso
publico y en sitios no destinados a la habitacion del Art. 443 del CP. Es por ello, que quizas la
explicacion mas coherente a las ultima reformas legales en esta materia, se encuentre en el
reconocimiento del caracter organizado y lucrativo de la sustraccion de esta clase de objetos,
que parece transformar su consideracion social desde el castigo de la aislada sustraccion de
ganado a su apreciacion como un delito de emprendimiento con objeto ilcito, lo cual
permite entender no solo la imposicion de penas que van mas alla del simple valor de lo
sustraido (como medida de disuasion), sino particularmente las formas especiales de cometer
el delito que se expresan en los diversos articulos de este 4 bis del Titulo IX del Libro II del CP y
las especiales medidas de prevencion, fiscalizacion y sanciones que se contemplan,
incluyendo las llamadas entregas vigiladas verificables al amparo de la normas legales
comentadas, Art. 448 quater, inciso final del CP, y el comiso ampliado del Art. 448 sexies del CP
que abarca los vehiculos motorizados en que se desplazan los autores. En este sentido, no
es casualidad que la Ley N 20.596 tambien haya introducido una modificacion a la Ley N
11.564 para hacer mas efectiva la fiscalizacion por parte de Carabineros de la operacion de
mataderos clandestinos destino frecuente de los animales hurtados o robados,
considerados como "todo local o establecimiento en que se realice el beneficio habitual de
animales vacunos, equinos, ovejunos, caprinos y porcinos, y cuya instalacion se hubiere

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efectuado sin las autorizaciones legales correspondientes". De este modo, la regulacion de


estos establecimientos va mas alla de los aspectos sanitarios y se entra de lleno a su
consideracion como parte de un ciclo de actividades ilicitas alrededor de objetos de tambien
ilicita procedencia, lo que aparece con claridad en la descripcion de los hechos que el Art.
3 de la mencionada Ley N 11. 564 sanciona con penas de presidio menor en su grado medio
a maximo y multa de once a quince UTM: instalar o regentar un matadero clandestino, a
sabiendas enviar o llevar animales para su beneficio a un matadero clandestino, intervenir en
cualquier forma en el beneficio clandestino, o intervenir en cualquier forma en el transporte o
comercio o expendio de carne provenientes del beneficio clandestino, sabiendo su origen o
no pudiendo menos de conocerlo. Para despejar toda duda sobre el caracter de la nueva
regulacion del delito de abigeato como uno de emprendimiento con objeto ilicito, la misma
Ley N 20.596 modifico el Art. 456 bis-A del CP, para agravar las multas impuestas a los
receptadores de especies procedentes del abigeato, imponiendoles una de setenta y cinco
a cien UTM y posibilitando al juez decretar la clausura del establecimiento como pena
adicional.
Un efecto importante de la consideracion de estos hechos como delito de
emprendimiento con objeto ilicito es que, al igual que lo que ocurre en los casos de trafico de
estupefacientes, la realizacion de diferentes formas de aparicion de las conductas que pueden
englobarse en el concepto de abigeato, cometidas por una misma persona que participa una
y otra vez en una misma actividad o empresa criminal, han de considerarse tendencialmente
como un unico delito, si se presentan en un mismo contexto situacional. La cantidad de
animales sustraidos o beneficiados en un mismo hecho no alterara la calificacion del
delito, sino se debera tener en cuenta en la determinacion de la pena. Del mismo modo,
quien comete abigeato y traslada animales a un matadero clandestino, comete un solo delito.
Pero si existen varias actividades mas o menos diferenciadas, puede considerarse cada una
por separado para su sancion, como sucederia con un empresario de mataderos
clandestinos que recibe animales de sus propios dueos y tambien recepta otros objeto de
abigeato. Ademas, dado que la conformacion de este especial delito de emprendimiento
con objetos ilicitos se ha ido estableciendo mediante sucesivas y no siempre bien
coordinadas reformas legales a diferentes regulaciones, ha de tenerse en cuenta que, aunque
en algun caso particular se estime la existencia de un unico delito, ello no puede llevar a
configurar un inesperado privilegio y, por tanto, ha de imponerse la pena mayor que en cada
caso corresponde. Solo si existe la seguridad de no estar infringiendo el bis in idem, esto es,
cuando no exista claramente la doble apreciacion de una misma circusntancia factica
juridico- penalmente relevante, podria, en algun caso extremadamente grave, traerse a
colacion la aplicacion de la regla del Art. 75 del CP.

Formas de abigeato.
Arts. 448 bis y siguientes del CP.

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V.- DELITO DE RECEPTACION - RECEPTACION DE OBJETOS HURTADOS, ROBADOS O PRODUCTO


DE UN ABIGEATO O RECEPTACION (ART. 456 BIS A CP)51
Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier titulo,
especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacion o de apropiacion indebida del articulo 470, numero 1, las
transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrira la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Para la determinacion de la pena aplicable el tribunal tendra especialmente en cuenta el valor de las especies, asi como la
gravedad del delito en que se obtuvieron, si este era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptacion sean vehiculos motorizados o cosas que forman parte de redes de suministro de servicios
publicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonia, se impondra la pena de
presidio menor en su grado maximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de
este inciso dispondra el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar
los elementos sustraidos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algun establecimiento de comercio con
conocimiento del dueno o administrador, se podra decretar, ademas, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiandose a la
autoridad competente.
Se impondra el grado maximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteracion de esos
hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteracion o reincidencia en la receptacion de los objetos senalados en el inciso
precedente, se aplicara la pena privativa de libertad alli establecida, aumentada en un grado.
Tratandose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero sera de setenta y cinco a cien unidades tributarias
mensuales y el juez podra disponer la clausura definitiva del establecimiento.
Si el valor de lo receptado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se impondra el grado maximo de la pena o
el maximun de la pena que corresponda en cada caso.
El Art. 456 bis A del CP asi como el parrafo que lo contiene ( 5 bis. De la receptacion)
fue agregado por la Ley N 19.413, de fecha 20.09.1995. Antes de esta modificacion legal la
receptacion se entenda como una forma de encubrimiento por aprovechamiento del Art. 17
N 1 del CP, y como una extraa forma de participacion, asimilada a la complicidad,
contenida en la redaccion del antiguo Art. 454 CP, pero con importantes limitaciones que el
legislador moderno ha procurado superar a traves de numerosas modificaciones posteriores, a
saber: su inciso primero fue alterado primero por la Ley N 20.090, de fecha 11.01.2006, y luego
por Ley N 20.253, de fecha 14.03.2008, la llamada Ley de Agenda Corta en materia de
seguridad ciudadana y que en nada ha contribuido ni a la prevencin ni represin del delito,
incorporandose como objeto de este delito las cosas objeto de abigeato y de la propia
receptacion (receptacion en cadena). Por su parte, la Ley N 20.273, de fecha 28.06.2008,
establecio la actual figura agravada para la reiteracion o reincidencia de este delito de su
actual Art. 4 del CP. Luego, la Ley N 20.596, de fecha 04.07.2012, agrego la pena especial
de multa de setenta y cinco a cien UTM para la receptacion de cosas provenientes del
abigeato y, finalmente, la Ley N 20.639, de fecha 11.12.2012, incorporo la figura especial de
receptacion de vehiculos motorizados y cosas que forman parte de redes de servicios
publicos, incluyendo su comiso ampliado y la pena de clausura de establecimientos
comerciales.
Actualmente, la receptacion es una figura especfica, autonoma e independiente de
aquel delito del cual provienen las especies. Como senala el profesor Guzman Dalbora, el

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Metropolitana Limitada. Santiago de Chile. 2002.

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sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, menos el dueno de las cosas hurtadas o
robadas u objeto de abigeato o receptacion.
Su objeto material ha sufrido diversas alteraciones para aumentar el ambito de
aplicacion de la norma, que no solo alcanza a los objetos robados o hurtados o producto
de un abigeato, sino tambien a los objetos de apropiacion indebida y receptacion y a los
objetos en que tales cosas se han transformado. Esta extension de los objetos parece permitir
ahora la llamada receptacion en cadena, esto es, la receptacion de objetos de receptacion
(tpicamente, la venta minorista de objetos robados que un receptador "mayorista" ha recibido
previamente), e incluso la receptacion sustitutiva, claramente en el caso de la apropiacion
indebida, cuando reace sobre dinero, y en los restantes casos, cuando las cosas se han
transformado en partes o piezas de otras (como suele suceder al desguazarse vehculos
sustraidos). Es discutible, sin embargo, que dicha transformacion se refiera al dinero que se
obtiene de la venta de las cosas objeto del delito.
Por lo que respecta a la conducta, como puede apreciarse en la discusion legislativa de
la Ley N 20.253, la principal preocupacion del legislador en esta materia ha sido procurar
sancionar la conversion de la receptacion en un delito de emprendimiento con objeto ilicito,
esto es, una actividad lucrativa mas o menos permanente, iniciada o no por quien es
sancionado y en la que se participa una y otra vez. Asi se castiga tanto al que compra,
vende, transforma, comercialice "en cualquier forma" o simplemente tenga en su poder
especies hurtadas, robadas, objeto de abigeato y de la propia receptacion, tecnica legislativa
que se asemeja a la empleada tanto para el castigo del delito del Art. 445 CP como del
trafico ilcito de estupefacientes de la Ley N 20.000, como a la que se emplea para sancionar
el lavado de activos del Art. 27 de la Ley N 21.913 y es plenamente coherente con las
modificaciones antes vistas a los delitos de abigeato.
En cuanto a la culpabilidad, hay que distinguir entre las exigencias del conocimiento y la
voluntad exigidos para la tenencia, compra, venta, transformacion y comercializacion de las
cosas objeto del delito donde el aspecto lucrativo del mismo parece indicar la necesidad de
acreditarse dolo directo, de las referidas a la circunstancia de proceder los objetos del delito
de un hurto, robo, abigeato o una receptacion anterior. Respecto de esta circunstancia, la
ley se conforma con un simple conocimiento potencial, equivalente al dolo eventual, al
emplear las expresiones "conociendo" o "no pudiendo menos que conocer" el origen de tales
objetos. No se requiere, por tanto, que se conozca la clase ni naturaleza del delito concreto del
cual proceden las especies receptadas, sino solo que cualquier persona, atendidas las
circunstancias del hecho (como el precio en que se ofrecen las cosas, la falta de cumplimiento
de las disposiciones tributarias, su venta fuera del comercio formal u otras por el estilo), pueda
sospechar aplicando un mnimo de inteligencia que las especies no tienen un origen lcito. Pero
si el agente ni siquiera se ha representado dicho origen ilicito porque, por ejemplo, las compra
a precio de mercado en un local establecido recibiendo boleta o factura por ello (y pagando
en consecuencia el impuesto respectivo), entonces no habra tal delito.
El caracter autonomo de esta figura permite, ademas, teoricamente su potencial
castigo a titulo de tentativa y frustracion, as como a titulo de complicidad y encubrimiento.

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Sin embargo, como ya hemos dicho, se trata de un delito de emprendimiento, por lo


que, en principio, es irrelevante el numero o valor de las especies receptadas para
determinar la penalidad, puediendo constituirse la participacion a cualquier titulo en esta
actividad en un unico delito (si se realizan las conductas sealadas en la ley), haciendose
tambien excepcion a las reglas de concurso generales. Esta conclusion se ve reforzada
por lo dispuesto en el inciso cuarto del Art. 456 bis del CP, que hace inutil la distincion entre
reiteracion y reincidencia, estableciendo para tales casos una agravacion especial del
mismo delito consistente en imponerle la pena de presidio menor en su grado maximo.
Como hemos sealado, la actual configuracion del Art. 456 bis A del CP, contempla,
ademas, dos figuras agravadas, en razon del objeto material de la receptacin:
A) Tratandose de receptacion de vehiculos motorizados y objetos que sean parte de
redes de suministro publico, el inciso 3 del Art. 456 bis A del CP, impone la pena de presidio
menor en su grado maximo y multa de cinco a veinte UTM, agregando la pena facultativa de
clausura de los establecimientos de comercio donde, con conocimiento del dueno o
administrador, se almacenen, oculten o transformen los objetos receptados, y la obligatoria de
comiso ampliado a los "instrumentos, herramientas o medios empleados" para su comision o
para "transformar o transportar los elementos sustraidos". En caso de reiteracion o
reincidencia, la pena prevista es la de presidio mayor en grado minimo, segun la remision
del inciso 4 de este Art. 456 bis A del CP.
B) En caso de abigeato, el inciso final del Art. 456 bis A del CP, sustituye la multa
originalmente prevista para este delito por la PENA DE MULTA de 75 a 100 UTM y agrega la
pena facultativa de clausura definitiva del establecimiento donde se mantengan las especies
receptadas.
Finalmente, para la determinacion de la pena en esta clase de delitos, y especialmente
en la figura general que tiene una pena compuesta de los tres grados de presidio menor, el
inciso 2 del Art. 456 bis A del CP, establece que el tribunal tenga "especialmente en cuenta el
valor de las especies, asi como la gravedad del delito de que se obtuvieron, si este era
conocido del autor".

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA HURTO Y ROBO


Mera Figueroa, Jorge. Hurto y Robo. Editorial Jurdica Conosur. Santiago de Chile. 1995. Puede
verse la misma obra. Editorial Jurdica LexisNexis. Santiago de Chile. Xxxx.
Mera Figueroa, Jorge. Delitos contra la propiedad revisin critica y propuestas de reforma.
Revista de Estudios de la Justicia. (REJ) N 13. Ao 2010. Pgs. 51 y siguientes.
Bascun Rodrguez, Antonio. El robo como coaccin. REJ N 1. Ao 2002. Pgs. 55 y siguientes.
Rodrguez Collao, Luis. Robo con violacin. Revista de Derecho (Valdivia) V. 21. N 1. Valdivia
Julio 2008. Pgs. 75-99.
Oliver Caldern, Guillermo. Vulneraciones de derechos fundamentales en la regulacin de los
delitos de hurto y robo. Revista de Derechos Fundamentales. Universidad de Via del Mar. N 8.
2012. Pgs. 15 44.
Oliver Caldern, Guillermo. Estructura tpica comn de los delitos de hurto y robo. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. XXXVI 2011. Pgs. 359-395.

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Aguilar Aranela, Cristin. El delito de receptacin. Doctrina y Jurisprudencia. (Nuevo Sistema


Procesal Penal). Editorial Metropolitana Limitada. Santiago de Chile. 2002.

LA USURPACIN:
Usurpacin de inmuebles
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
Usurpacin de aguas
Alteracin o destruccin de deslindes

A.- Usurpacion de inmuebles


El CP ha distinguido dos clases de usurpacion de inmuebles:
1.- la usurpacion violenta, en la que se emplea violencia contra las personas, y
2.- la usurpacion no violenta.
Ambos tipos penales comparten caracteristicas y se encuentran tratados en los
articulos 457 y siguientes del CP.

1. Sujetos de la usurpacin.
El sujeto activo en el delito de usurpacin puede ser cualquier persona, sin que sea
necesario que cumpla con condiciones especiales, o bien pueden ser varias personas. Incluso
el mismo dueno de la cosa puede ser el sujeto activo, si usurpa derechos reales
legitimamente constituidos sobre su propio bien a favor de terceros, tal como se senala en
doctrina.
El profesor Garrido Montt, a este respecto, sostiene que en la usurpacion violenta, el
dueno de la cosa o su poseedor regular pueden ser sujetos activos de usurpacion, en
consideracion al inciso 2 del Art. 457 del CP, que refiere expresamente a ellos cuando obran
contra el poseedor de menor derecho o el tenedor ilegitimo con titulo aparente. Los
profesores Politoff/Matus/Ramirez considerando la disposicion del Art. 457 del CP, sostienen
que el tenedor ilegtimo no esta amparado frente al propietario cuando este no emplee
medios violentos al buscar la restitucion del bien y no detente al menos un titulo aparente.
Se ha suscitado una controversia respecto de los comuneros, ya que, por una parte, se
sostiene, por algunos autores como Politoff/Matus/Ramirez, que los comuneros no pueden ser
sujetos activos del delito de usurpacion por cuanto el comunero se entiende poseer por todos
los demas.
Por otra parte, el profesor Etcheberry afirma que es posible que un comunero sea sujeto
activo de usurpacion, fundado en que, a pesar de que el comunero posee por todos, puede
que de hecho actue con el animo de ser el unico senor y dueno de la cosa,
excluyendo a los demas comuneros.
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez y Balmaceda posicion a la que adherimos
critican esta afirmacin del profesor Alfredo Etcheberry, ya que parece llevar a la conclusion
de que la unica va util para resolver estos conflictos es la penal, olvidando que el derecho
penal debe ser el ltimo mecanismo al cual se debe recurrir para resolver un conflicto jurdico.

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El profesor Garrido Montt al igual que Etcheberry, piensa tambien que, la usurpacion
como delito se refiere a una situacion de hecho y no de derecho, por lo tanto, si un
comunero se comporta como el unico senor y dueno podra incurrir en el tipo penal que
estamos estudiando.
Por su parte el profesor Oliver Caldern, igual que Garrido Montt y Etcheverry, cree que
los comuneros s pueden ser sujetos activos de este delito, aplicando una argumentacion muy
similar a la empleada a proposito del hurto entre comuneros.
As, en resumen, este ltimo autor senala que el comunero que pretende actuar como
unico senor y dueo, se esta apoderando de una parte del inmueble que no le pertenece
y que, es mas, le es (...) tan ajena como cualquier otro bien raiz del cual no sea
codueno, tal posicin olvida que la cosa no es enteramente ajena al comunero y puede
que en el proceso de adjudicacin respectivo, el dominio total de ella (la cosa), se adjudique
a quien eventualmente la usurpa parcialmente.
El sujeto pasivo del delito de usurpacin puede ser cualquiera que sea tenedor o titular
legtimo del dominio sobre un inmueble, de un derecho real constituido sobre el mismo o de un
derecho personal que lo transforme en legitimo tenedor.
El profesor Garrido Montt anade que puede serlo el poseedor ilegitimo con titulo
aparente. Sin embargo nosotros pensamos, junto a los profesores Politoff/Matus/Ramirez,
Balmaceda y Oliver Caldern, que la ley no protege al tenedor ilegitimo sino cuando se de
un caso de realizacion arbitraria del propio derecho por el dueno o poseedor regular. A este
respecto, el profesor Etcheberry sostiene que solo son sujetos pasivos de este delito los que
tienen un titulo legitimo sobre la cosa, pero destaca que la ley sanciona el uso de violencia
privada aunque se emplee para restablecer el derecho propio, por lo tanto, la conducta no
seria impune a pesar de que se actuara en contra de quien no tiene un titulo legitimo.

2. Objeto material del delito de usurpacin


El objeto material de la usurpacion son los bienes inmuebles y los derechos reales que
sobre ellos se hayan constituido. Estos deben ser ocupados, invadidos materialmente o
usurpados, lo que se materializaria al sustituirse, por el agente, al legitimo titular del derecho
real en el ejercicio de sus facultades.
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez plantean la cuestion respecto de la manera en
que ha de sancionarse a quien, durante la ocupacion o usurpacion, se apropia de los
bienes (muebles) adheridos o destinados al inmueble.
Sobre esta materia, el profesor Labatut quien es mencionado por los profesores
Politoff/Matus/Ramirezconsidera que esa apropiacion esta comprendida dentro de la del
inmueble, en el caso que el apoderamiento se efectuare en el mismo tiempo en el que se
ocupa o usurpa.
Por otra parte, si el agente busca apoderarse exclusivamente de esos bienes muebles y
no ocupar el inmueble habra otro delito mas no el delito de usurpacin de inmueble.
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez concuerdan especialmente con el profesor
Labatut en relacion a los frutos del inmueble, ya que extraerlos implica un trabajo asociado al
ejercicio del derecho de dominio o usufructo. De esa manera, quien entra a un predio ajeno a

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talar arboles para sacar madera no comete usurpacion, sino que comete el delito de hurto.
Tampoco es usurpacion el coger frutas y comerlas en el acto, ya que eso esta expresamente
sancionado en el Art. 496 N 33 del CP, como hurto.
Respecto a los inmuebles por destinacion o adherencia que no son frutos del inmueble
por naturaleza, si el usurpador los usa o goza de ellos, puede esta conducta considerarse
abarcada por el delito de usurpacion si lo hace solo mientras sirven o estan adheridos al
inmueble. Sin embargo, si se separan del inmueble o se destinan a otro lugar, el agente estara
apropiandose de cosa mueble ajena, lo que debera sancionarse de acuerdo a las reglas
que rigen el robo o el hurto, segun sea el caso, ms no como usurpacin.

3. Conducta en la usurpacin
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez ven a la usurpacion como un delito de despojo o
de desposesion material. El delito puede recaer sobre un bien inmueble, con lo que se
denominara ocupacion a la conducta prohibida. La ocupacion consiste en la invasion o
entrada al inmueble, seguida de la permanencia, haciendose cargo el agente del inmueble
y asumiendo su uso y goce.
Esta ocupacion del inmueble debe evidenciarse por medio de actos materiales, por lo
tanto, no es suficiente sacar al detentador del inmueble, sino que el agente debe introducirse
efectivamente en el lugar y permanecer en el.
Esto ultimo, (permanecer en el inmueble) es acorde a la doctrina, lo que le da el
caracter de delito permanente a la usurpacion, lo que trae como consecuencia que estara
en estado de consumacion mientras la usurpacion se mantenga.
Si se trata de un derecho real se habla propiamente de usurpacion. En este caso el
agente debera realizar actos que le correspondan al titular del derecho, que impliquen su
goce o disposicion, es decir, sustituir al titular, lo que debe hacerse tambien de manera
permanente. Asi, en ambos casos (ocupacin o usurpacin) se exige el animo de senor y
dueno.
A nuestro parecer, siguiendo en esto al profesor Oliver Caldern, y en lo relativo a que el
agente ocupe el inmueble como senor y dueno-, permite establecer una clara diferencia
con el delito de allanamiento de morada, cuando el mismo (autor) se encuentra con personas
habitandola.
Ademas, senala Oliver Caldern, este ilcito se catalogara como uno permanente,
toda vez que el tipo exige ocupar el inmueble no simplemente ingresar a el, lo que
implicaria que la figura se seguiria cometiendo hasta que cese la ocupacion, en cambio
en el allanamiento de morada la permanencia no existe, es ms de carcter temporal.
El tipo subjetivo esta compuesto por el animo de apropiacion del agente y de ejercer
las facultades del dueno con cierta permanencia, no de servirse temporalmente del
inmueble.
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo.

4. Usurpacion violenta
Esta figura se encuentra tratada en el Art. 457 del CP.

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Los profesores Politoff/Matus/Ramirez senalan un tipico caso de usurpacion


violenta: aquel en que un sujeto ocupa un inmueble haciendo uso de armas y sacando por la
fuerza a las personas que alli se encuentran, o repele al dueno que exige el termino de la
ocupacion iniciada en su ausencia.
La violencia que se emplea es la misma que se estudio a proposito del robo con
violencia en las personas; los profesores Garrido Montt y Alfredo Etcheberry estan de acuerdo
en que el termino incluye a la intimidacion como forma de violencia, y es importante
destacar que para efectos de este delito solo es relevante la violencia ejercida en contra de
las personas, y no la que se ejerce en contra de las cosas.
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez, por otra parte, sostienen que para efectos de la
usurpacion, los simples empujones, amenazas e incluso la intimidacion, no constituyen la
violencia que se exige aqui, por lo que serian formas de usurpacion no violenta.
Creemos, como postula Oliver Caldern y Balmaceda Hoyos, que no puede entenderse
incluida la intimidacion dentro del concepto de violencia que emplea el tipo.
Senalan esto aduciendo que, si bien la ley suele equiparar ambos conceptos, no puede
violentarse la literalidad o la letra de la ley, que se refiere slo a la violencia y no a la
intimidacin, cuestiones por lo dems distintas, como hemos visto con motivo del robo con
violencia o intimidacin.
Agregan dichos autores, en todo caso, que dicha equiparacion que se pretende no es
necesaria, toda vez que existe una figura de usurpacion no violenta.
En otros terminos, la asimilacion de conceptos podra ser aceptable cuando no existiese
un tipo no violento; senalando estos autores, al Art. 494 N 20 del CP, como ejemplo.
Esta violencia puede ser empleada en dos oportunidades.
En primer lugar, para ocupar el bien raz, esto es, antes de la usurpacion para lograr el
apoderamiento, o durante la usurpacion.
En segundo lugar, durante una ocupacion pacifica, cuando el legitimo poseedor o
tenedor vuelve e intenta recuperar el inmueble y el autor del delito rechaza su regreso y
entrada empleando violencia. Esta fuerza fisica posterior a la ocupacion da lugar a una
usurpacion violenta.
En sintesis, los elementos comprendidos en el delito de usurpacion violenta son la
entrada material del usurpador, que segun la doctrina puede ser por s o por interposita
persona; la permanencia del agente en el inmueble ocupado, con animo de senor y
dueno, lo que transforma a la usurpacion en un delito permanente; el animo de senor y
dueo del agente, que debe ser permanente y no transitorio; la expulsion del titular legitimo
del derecho del predio ocupado, lo que se traduce en impedir que aquel ejerza las facultades
que le corresponden en virtud de su titulo; la posesion o tenencia del inmueble por parte de
otra persona; y emplear violencia en las personas.
En lo que se refiere al dolo, de acuerdo con el profesor Etcheberry, el animo de lucro no
es necesario
Respecto a la sancion contemplada para el delito de usurpacion violenta, el Art. 457
del CP, sanciona con multa este delito, distinguiendo entre si el sujeto activo fue el dueno del

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bien o el poseedor regular -que sera sancionado con una multa de seis a diez UTM, o bien,
si se trata de cualquier otra per sona, en cuyo caso la multa asciende de once a veinte UTM.
Cabe sealar que la multa establecida para las formas violentas de usurpacion, se
aplicara sin perjuicio de las penas en que el agente incurra por la violencia causada
(lesiones). Es decir, las violencias deben causar una lesion o ataque a la integridad de las
victimas que sea sancionable de acuerdo al Art. 399 del CP.
Ademas, los profesores Politoff/Matus/ Ramirez advierten que se altera el regimen
concursa! aplicable, pasando del Art. 75 al Art. 74 del CP, al concurrir un delito permanente
con uno instantaneo, a saber, las lesiones que se produjeren durante la usurpacion.
Finalmente, el profesor Oliver Caldern, senala que si se producen las lesiones que trata
el artculo 494 N 5 del Codigo, estas deben entenderse absorbidas por el delito de
usurpacion por su menor penalidad.

5. Usurpacion no violenta
La figura de la usurpacion no violenta se encuentra sancionada en el Art. 458 del CP.
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez senalan que no es suficiente la mera ocupacion
material, sino que es necesario el despojo del derecho habiente, usando intimidacion, astucia,
engano, etc., ya que la simple ocupacion ignorada por el titular del derecho o dueno del
inmueble constituye precario, del Art. 2195 del CC.
El profesor Alfredo Etcheberry, en el mismo sentido que los profesores
Politoff/Matus/Ramirez, sostiene que los medios de comision de la usurpacion no violenta
deberan ser la clandestinidad, la astucia, el engao, el abuso de confianza, hasta la
ocupacion pacifica por ignorancia o negligencia de su dueno, o algun otro medio
semejante. Asimismo, el profesor Garrido Montt senala que el usurpador puede emplear
cualquier sistema para ocupar el inmueble, mientras no sea la violencia en las personas.
En cuanto al tipo subjetivo de la figura, tanto la ocupacion y la usurpacion exigen
dolo directo, ya que se encuentra implicito en la descripcion del tipo el elemento subjetivo
del animo de apropiacion y de aprovechamiento de la propiedad ocupada.

B.- Usurpacion de aguas


1. Generalidades
El CP sanciona este delito en los Arts. 459 a 461, los que describen las diversas conductas
que el legislador ha definido como usurpacion de aguas. Segun los profesores Politoff/
Matus/Ramirez, el hecho de que el legislador haya querido dar una regulacion especial y
particular a este delito se funda en la regulacion constitucional que tiene el mismo, ya que las
aguas son declaradas bienes de dominio publico por nuestra Carta Fundamental, y sobre los
cuales existe un derecho de aprovechamiento y no de propiedad, por lo tanto no se configura
la exigencia de ser cosa ajena que es fundamental en los delitos de este Titulo.
A mayor abundamiento, el Art. 595 del CC senala que Todas las aguas son bienes
nacionales de uso publico.
El CP ha regulado tres situaciones diferentes al respecto de este delito: la sustraccion de
agua con o sin fuerza; los atentados relacionados a los derechos de aprovechamiento de

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agua ajenos; y el ejercicio fraudulento del propio derecho de agua. Segun el profesor Garrido
Montt, en las disposiciones del CP se da un uso impropio a la nocion de usurpacion5 ya que se
califican como tales a hechos que consisten en la sustraccion de aguas.
Concordamos con los profesores Oliver Caldern y Balmaceda, quienes, por su parte,
senalan que las aguas (...) cuando se encuentran en depositos o cauces naturales o
artificiales son asimiladas a los inmuebles, por lo que en caso de que alguien se apropie de
ellas, no comete un delito de hurto o robo, sino de usurpacion. Pero, dichos autores, agregan
que la sustraccion de aguas es una usurpacion diversa a la que ya hemos revisado, toda vez
que las aguas son inmuebles por destinacion, siempre y cuando esten destinadas al uso,
cultivo y provecho del inmueble.
Para entender esta figura es necesario recalcar que la usurpacion de aguas se
relaciona con el concepto del derecho de aprovechamiento, que es un derecho real sobre el
cual su titular tiene la propiedad. Este derecho de aprovechamiento va a servir para fijar la
extension y alcance del derecho a usar las aguas, lo que es relevante ya que el Art. 461
sanciona a quienes se exceden en el ejercicio de ese derecho.

2. Sustraccion de aguas de los N 1 y 2 del Art. 459 del CP


En estos numeros se describen dos conductas que configuran este delito. La conducta
del numero 1 consiste en sustraer el agua de los lugares que en la disposicion se expresan.
Para el profesor Etcheberry, en este caso es necesario el animo de apropiacion y no el
animo de lucro, ya que el agente puede tener la intencion de darle cualquier uso a las aguas
que sustrae, pero es necesario que no tenga un titulo legitimo, aade a lo anterior que el
termino sacar aguas es un concepto amplio, que no solamente comprende el sustraer aguas
sino tambien la construccion de obras que desvien el cauce de ellas.
Respecto a este numeral, los profesores Oliver Caldern y Balmaceda Hoyos, senalan
que, si bien puede emplearse cualquier forma para sustraer las aguas, sera necesario un
sistema que permitiera montar una corriente criterio que compartimosya que la
usurpacion responde a un esquema de permanencia en la ocupacion. Fruto de lo anterior,
estos autores concluyen que si, por ejemplo, se sustraen aguas de manera no habitual
mediante el uso de vasijas no se cometeria delito de usurpacion, sino que se realizaria el tipo
correspondiente al hurto toda vez que no estaria presente el elemento de permanencia,
cvuestin absolutamente razonable dadas las carecteristicas de la conducta descrita.
Ademas de lo anterior, concordamos con los mismos autores, cuando sostienen que el
Codigo no es armonico en esta parte, ya que si las aguas se envasan -lo que implicara que
dejarian de ser inmuebles por destinacion, al no estar destinadas al uso del bien raizlas
mismas se deberian considerar como muebles, por lo que, siguiendo esta logica, se
cometeria un delito de hurto y no de usurpacion. La disociacion, para estos autores, se
encuentra en la punicion que resulta de ambos comportamientos, toda vez que si el agente
extrae las aguas cuando estas se encuentran en su forma de inmueble por destinacion,
recibiria una pena mucho mas baja la correspondiente a la usurpaciona si las extrae de
forma envasada que implicaria aplicar la pena del hurto-, regulada por el valor de lo
sustrado.

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JURISPRUDENCIA: El delito sanciona la usurpacion de agua, sin distinguir entre subterraneas o


superficiales, y solo atendiendo a sancionar la usurpacion de este elemento desde cualquier
deposito.
La distincion que realiza el Codigo de Aguas, en su Art. 2, en nada contrara lo
razonado dado que siguen siendo este elemento en cualquiera de la posicion geografica
que se encuentre, respecto del plano terrestre (CS, 18/11/2008, ROL 5980-2008).
El numero dos, por otro lado, describe una conducta que consiste en romper o alterar
diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes que existan en los ros, arroyos,
fuentes, depositos, canales o acueductos. Para los profesores Politoff/Matus/ Ramirez, esta
ultima figura refleja como el legislador ha querido castigar como delito consumado estos
actos, que representan solamente una tentativa de usurpacion de aguas. Segun el profesor
Etcheberry, es necesario que no se caiga en una hipotesis del delito de estragos, ya que este
ultimo absorbera el tipo penal en estudio. El profesor Oliver Caldern, por su parte, razona
que si concurre el delito de estragos, existiria un concurso ideal de delitos; posicion que al
profesor Balmaceda Hoyos le parece mas razonable.
Cabe senalar que la usurpacion de aguas es un delito comun, por lo que el sujeto
activo puede ser cualquier persona, excepto el dueno del derecho de aprovechamiento de
las aguas, salvo el caso en que invada derechos ajenos.
El Art. 460 del CP, establece una agravacion para estos delitos en caso que el agente
emplee violencia en contra de las personas, entendida la violencia en el sentido que ya hemos
explicitado, es decir, excluyendo la intimidacion. En concreto, el ya mencionado articulo
senala que el agente sufrira una pena privativa de libertad -presidio menor en sus grados
mnimo a medioademas de la multa que oscila entre once a veinte UTM, sin perjuicio del
castigo que merezca el autor por las violencias consideradas individualmente y que significaran
una mayor penalidad. Para los profesores Politoff/Matus/Ramirez, la voz violencia se debe
entender en los mismos terminos en los que se estudio con relacion a la ocupacion material
de inmuebles, es decir, que al menos se produzcan lesiones graves.
Por ultimo, y respecto al regimen concursal que implica la clausula subsidiaria
expresa del Art. 460 del CP, los profesores Politoff/Matus/Ramirez sostienen que se aplica esta
clausula en vez del concurso material de la usurpacion de inmuebles. Para el profesor
Etcheberry, por otra parte, se esta en presencia de un concurso aparente, en el que la
usurpacion de aguas desplaza a los delitos de violencia por el principio de consuncion, y los
delitos de violencia desplazan a la usurpacion de aguas en caso de no tener mayor desvalor.
El profesor Oliver Caldern, por su parte, efectua una distincion que al profesor
Balmaceda Hoyos, le parece mas coherente.
Dice: En primer lugar, si se comete un ilicito de mayor penalidad como efecto del
empleo de violencia, no se debera imponer solamente la pena correspondiente a este, sino
que tambien la correspondiente a esta figura pero sin la agravacion del Art. 460 del CP.
Luego, concluye, si se producen lesiones menos graves, leves o no se causan lesiones, se
deberia aplicar la pena del Art. 460 del CP, por existir un concurso aparente de leyes penales.

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Ahora bien, y en segundo lugar, si las lesiones que resultaren del empleo de la violencia
correspondieran a las simplemente graves u otras de mayor gravedad, o si el empleo de la
misma genera un homicidio, Oliver Caldern seguido por Balmaceda Hoyos, senala que
debiese aplicarse la pena que quepa al tipo de lesiones o de homicidio, mas la pena del Art.
459 del CP; situacion que, a su parecer, generara un concurso de delitos.

3. Usurpacion de aguas respecto a derechos ajenos


Nos referimos a los numeros 3 y 4 del Art. 459 del CP, que el profesor Etcheberry ve, en
general, como una turbacion de posesion. En este tipo penal se sancionan dos conductas:
el usurpar un derecho de aprovechamiento de aguas de un tercero, y la perturbacion del
legitimo ejercicio del derecho o la posesion del agua. La conducta descrita al estudiar la
usurpacion de un derecho ajeno se aplica en este caso, pero en referencia al curso de las
aguas.
Debemos senalar que el Art. 460 del CP, es igualmente aplicable a estos dos numerales.
Cuando se habla de la perturbacion de un derecho ajeno de aguas se sanciona
cualquier embarazo o perturbacion al legtimo derecho de agua o su posesion tranquila.
Asi, de acuerdo con el profesor Etcheberry, se configura el delito cuando el dueo no
pueda ejercer su derecho sin grave dificultad, incomodidad o riesgo.
Respecto a lo recien senalado, el profesor Oliver Caldern lo encuadra dentro de la
primera modalidad de comision de este delito correspondiente al N 3 del articulo en
estudio.
Posteriormente, seala, la segunda modalidad -contenida en la primera parte del N 4
implica sustituir a la victima en el ejercicio de sus derechos y facultades.
Finalmente, Oliver Caldern identifica una tercera figura -contemplada en la segunda
parte del N 4-, que consistira en turbar al sujeto pasivo en su posesion respecto a los cursos
de agua; para distinguir esta hipotesis de la primera, dicho autor seala que la diferencia
estriba en la amplitud de ambas modalidades, siendo la primera mucho mas amplia que la
tercera, la cual solo alcanzaria a los cursos de aguas y no a las contenidas en depositos o
represas.

4. Ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio


El ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio se encuentra regulado y
sancionado por el Art. 461 del CP, y consiste en que el titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas usa los conductos, marcos y demas elementos sealados en la
norma, de una forma diferente a la establecida, o en una capacidad mayor a la que le
corresponde en forma fraudulenta, es decir, buscando aumentar ilegitimamente su derecho
enganando a terceros o abusando de su confianza, produciendoles un perjuicio.
El profesor Garrido Montt y Alfredo Etcheberry sostienen que es necesario que se cause
un perjuicio a los terceros para que se entienda consumado el delito. Respecto al sujeto activo,
el Art. 461 del CP, contiene una figura especial en la que debe concurrir un sujeto calificado, es
decir, el tipo debe ser realizado necesariamente por el titular del derecho de
aprovechamiento.

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B.- La alteracion o destruccion de terminos o deslindes


El Art. 462 del CP, sanciona al que destruyere o alterare terminos o limites de
propiedades publicas o particulares con animo de lucrarse, con la pena de presidio menor en
su grado minimo y multa de once a veinte UTM.

1. Bien juridico, tipo objetivo y subjetivo


El bien juridico que el legislador pretende proteger por medio de esta norma es la
propiedad raiz, sea publica o privada.
En lo que se refiere al tipo objetivo de esta figura, se encuentra compuesto por dos
conductas, que son destruir o alterar los terminos o deslindes.
Destruir dice relacion con romper o deshacer los terminos o deslindes de un
inmueble, mientras que alterar significa cambiarlos o modificarlos.
Los terminos, por otra parte, son ciertas cosas como hitosque se utilizan para
establecer el deslinde entre dos propiedades, mientras que los limites son (...) todas las
demarcaciones que indican donde acaba una propiedad y empieza otra (Oliver).
El mismo articulo seala cuales son los objetos materiales del delito, que responden a
los terminos o deslindes de una finca, asimismo, la norma establece que los predios afectados
pueden ser publicos o particulares, por lo tanto, se incluyen las usurpaciones de partes de un
camino o una plaza.
En lo que respecta al tipo subjetivo del delito, se requiere el dolo directo del agente, ya
que esta expresamente consagrado en el tipo la exigencia del animo de lucrarse. As, no es
necesario que el agente logre su cometido para que sea sancionable por este delito, ya que el
mero animo sumado a la conducta tipica es suficiente.
Ahora bien, y en todo caso como apunta Oliver Caldern, el empleo de la voz lucrarse
implica que el provecho debe ser para el agente, no asi para un tercero.

BIBLIOGRAFIA DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD


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delitos de robo y hurto. Revista Politica criminal. Vol. 4, N 7 (Julio 2009), Art. 3, pp. 87-124 (1-
38). [http://www.politicacriminal.cl/Vol_04/n_07/Vol4N7A3.pdf].

UNIDAD II: Delitos cometidos por medios inmateriales


Fraudes por engao:
o Consideraciones generales
o Elementos tpicos del fraude por engao.
o Problemas de antijuricidad
o La culpabilidad de estos delitos
Las estafas:
o La figura fundamental: Art 468 del CP
o Entregas fraudulentas
o Supuestas remuneraciones a empleados pblicos.
o Suscripcin engaosa de documento
o Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
o Fraudes en el juego.

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Los otros engaos:


o Fraudes por abuso de confianza
o Apropiacin indebida
o Administracin fraudulenta
o Aviso de firma en blanco
Fraudes impropios:
o Destruccin de la cosa embargada
o Hurto de posesin
o Celebracin de contratos simulados
o Destruccin de los documentos.
Fraudes establecidos en leyes especiales:
o Delitos aduaneros
o Depositario alzado
o Enajenacin de cosas compradas a plazo.
o Delitos relativos a las prendas especiales.
o Otros fraudes.
Usura

DELITOS DE ESTAFA Y OTROS ENGAOS


GENERALIDADES
El CP contempla en el 8 Ttulo IX Libro II, bajo el epigrafe "Estafas y otros enganos" una
serie de figuras penales en que el enriquecimiento a costa de lo ajeno se produce no por la
apropiacion material, ya sea en forma furtiva o violenta, sino mediante el despliegue de la
imaginacin humana a traves de la falsedad, el engano y el abuso de confianza. Antigua,
como la existencia humana, estas formas de aprovecharse de lo ajeno se conocieron entre los
romanos simplemente como especies de hurto o de estelionato, cuando aparecan
mezcladas con la falsedad y el abuso de confianza.
Segun Carrara la practica impuso, sin embargo, las distinciones que nos llegaron hasta
hoy da, para diferenciar estas conductas del hurto propiamente tal, cuyos severos castigos en
el derecho comun europeo precodificado podan alcanzar la pena de muerte en caso de
reiteracion.
Entre nosotros, esta evolucion desde la primitiva asimilacion de ciertos enganos y
falsedades con el delito de hurto, se aprecia en algunas normas. En todo caso, evidencias de
esta asimilacion originaria, entre falsedades, hurtos y engaos, quedan en nuestro Codigo, lo
que es posible comprobar cuando revisamos el Ttulo V, Libro II, ya que dentro de los crmenes y
delitos contra la fe publica, al referirse a ciertas falsedades de monedas y ttulos de credito,
el CP remite directamente su sancion a las penas previstas para las estafas (Arts. 171, 179 y
184 del CP), o configura el delito de manera similar a estas, como sucede en el caso de la
falsificacion de instrumentos privados (Art. 197 del CP).
En cuanto al abuso de confianza para apropiarse de lo recibido legtimamente, el
profesor Politoff demuestra, que en el Derecho espanol, Las Partidas mantuvieron
simultaneamente su calificacion como hurto y como infraccion civil, pasando despues en

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la primera codificacion a constituir dos delitos de exacto contenido, como denuncia


Pacheco, que luego se diferenciaron definitivamente al suprimirse en el CP de 1870, la
disposicion del texto de 1848, que castigaba tambien como "reos de hurto" a "los que con
animo de lucrarse negaren haber recibido dinero u otra cosa mueble que se hubiese
entregado en prestamo, deposito o por otro ttulo que obligue a devolucion o restitucion". Es
previsible, dada la evolucion del derecho comparado continental, que en el futuro las
defraudaciones por abuso de confianza pierdan la equvoca calificacion actual de estafas
que les da el epgrafe del 8, Ttulo IX, del Libro II, del actual CP y, sean tratadas
autonomamente, como al menos respecto de la apropiacion indebida y la administracion
desleal, hace desde 1995, el CP espanol.
En el derecho anglosajon, en cambio, la evolucion parece ir en sentido contrario,
pues el Common Law reconoce de antiguo unicamente como delito el hurto (larceny) como
tomar cosas ajenas furtivamente o con fuerza, en su origen asociado al abigeato y, al igual
que en nuestro derecho comun, gravemente sancionado. Sin embargo, apropiarse de cosas
sin tomarlas furtivamente o con fuerza, como el caso de lo que se ha recibido legtimamente
pero con obligacion de restituir (embezzlement) o el del que obtiene con engano su
entrega (falses pretences) no se considero delito sino hasta que por ley as se establecio ya
bien entrado el siglo XVIII, cuando la complejidad de la vida social lo impuso, al aparecer
multiples instituciones que reciban depositos ajenos y refinarse las formas de enganar a
terceros.
Con el tiempo, sin embargo, sobre todo a partir del CP Modelo (Model Penal Code) y de
su tratamiento doctrinal, las diferencias originales se han pretendido superar reuniendo en
disposiciones unitarias todas las formas de apropiacion ilegtima sin violencia (robbery), bajo
la idea de que ellas tienen precisamente eso en comun: la carencia de un ttulo legtimo de
apropiacion, con independencia de la forma como se llega a las cosas (sustraccion,
abuso de confianza o engano).
En el CP, como se aprecia a simple vista, al seguir el modelo espanol de 1848, se
recogieron en el mismo 8, Titulo IX, Libro II del CP, bajo el epgrafe comun de estafas y
otros enganos, no solo las multiples formas de enganos y abusos de confianza contra
particulares de que daba cuenta el derecho comun precodificado hispano, sino tambien
las del frances, austraco y el de las restantes fuentes de que el dicho texto se sirvio,
incluyendo el Codigo Imperial Brasileno, con gran desorden y detalle de casustica.
Subsisten as evidencias historicas de la asimilacion entre el hurto y los enganos, como el
propio sistema de penas en atencion al monto del perjuicio y el tratamiento en este parrafo del
llamado hurto de posesion (Art. 471 N 1 del CP) y de la apropiacion indebida de especies
corporales (Art. 470 N 1 del CP) y se agrupan casos que aparentemente estaran
comprendidos en las disposiciones generales y cuya especialidad a veces difcil dilucidar,
como los del Art. 469 del CP. Tambien se incorporaron ciertos hechos que no afectan
principalmente el patrimonio de particulares vctimas de un engano o abuso, sino mas bien a
lo que ahora podemos denominar el orden publico economico, un ejemplo de lo cual, es el
delito de usura del Art. 472 del CP, cuyas particularidades exigiran un tratamiento diferenciado,
como al menos respecto de las insolvencias punibles y alzamiento de bienes ya lo ofrece el
nuevo 7, recientemente reformado y que ahora se denomina de los delitos concursales y

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otras defraudaciones. Esa necesidad de tratamiento diferenciado se explica porque en tales


casos, estamos ante hechos cuyo objeto jurdico es principalmente la afectacion del buen
funcionamiento de las instituciones economicas mas que del patrimonio particular de algunos
afectados, sin que en todos los casos sea necesario para ello emplear un engano o un abuso
de confianza frente a un particular, como se aprecia claramente en la usura.
Finalmente, cabe senalar que la evolucion de la sociedad ha llevado al legislador a
establecer especiales formas de defraudacion tanto de los intereses particulares como
colectivos en diversas leyes especiales, tales como las que protegen la propiedad intelectual e
industrial (Ley de Propiedad Intelectual y Ley de Propiedad Industrial), la hacienda publica
(delitos tributarios y aduaneros), el buen funcionamiento de ciertos mercados regulados
(bancarios, valores, etc.), la circulacion de billetes verdaderos (Ley del Banco Central), la
proteccion de los intereses de los trabajadores (delito de retencion indebida de cotizaciones
previsionales), y hasta el medio ambiente (delitos de contaminacion), todos los cuales
podran reconducirse a uno de estos tres grupos de delitos, sea porque se basan en un
engao o un abuso de confianza contra particulares o porque afectan principalmente el
orden publico economico y, que son materia de estudio especial.

DELITOS CONTEMPLADOS DENTRO DEL 8, TITULO IX, LIBRO II DEL CP.


Esquema general:

1) DEFRAUDACIONES POR ENGAO


1.1) Figura basica y residual de la defraudacion por medio de engano o estafa (Art.
473 del CP)
1.2) Estafas y enganos especiales.
1.2.1) Estafa calificada por la clase de engano empleado (Art. 468 del CP)
1.2.2) Fraudes en la celebracion de ciertos contratos: suscripcion enganosa de
documentos, fraude en los contratos aleatorios, falsa promesa de venta de inmuebles, y
celebracion de contratos simulados (Arts. 470 N 4, 6, 9, y 471 N 2 del CP)
1.2.3) Fraudes en la ejecucion de ciertos contratos: fraudes en la entrega y fraude
de seguros (Arts. 467, 469 N 1, 469 N 2 y 470 N 10 del CP)
1.2.4) Fraude en la obtencion de subvenciones (Art. 470 N 8 del CP)
1.2.5) Fraudes procesales: estafa procesal, destruccion de la cosa embargada y
fraude mediante la sustraccion de expedientes (Arts. 469 N 6 y 470 N 5 del CP)
1.2.6) Fraudes con causa ilicita (Arts. 469 N 5 y 7 del CP)
1.2.7) Falsificaciones castigadas como estafa (Arts. 171, 179, 184 y 197 del CP)

2) DEFRAUDACIONES POR ABUSO DE CONFIANZA


2.1) Apropiacion indebida (Art. 470 N 1 del CP)
2.2) Otros delitos de administracion fraudulenta (Arts. 469 N 3, 469 N 4 del CP, y Art.
470 N 2 del CP)
2.3) Abuso de firma en blanco (Art. 470 N 3 CP) 3) Usura (Art. 472 del CP).

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3) DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO - ESTUDIO PARTICULAR DE ESTOS DELITOS.


3.1.- LAS DEFRAUDACIONES POR ENGANO.
3.1.1.- FIGURA BASICA O RESIDUAL - DEFRAUDACION POR MEDIO DE ENGANO O ESTAFA DEL
ART. 473 DEL CP52
La estafa en chile es un delito esencialmente complejo, tanto por motivos dogmaticos
como por la tecnica de tipificacion escogida por el legislador nacional53. Dentro de sus
elementos tpicos, en nuestro mbito de cultura es el engao el que ha recibido mayor
atencin54 (y sobre esto ltimo, es sabido que la teora francesa de la mise en scne goza entre

52 Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de Estafa en la Jurisprudencia Chilena. Revista de Derecho (Valdivia). Volumen
XXIV. N 1. Julio 2011. Pgs. 58 a 85.
53 Cabrera Guirao, J.; Contreras Enos, M., El engao tpicamente relevante a ttulo de estafa. Modelo dogmtico y anlisis

jurisprudencial, Editorial legalPublishing. Santiago de Chile. 2009. Pg. 1 siguientes; Hernndez Basualto, Hctor.
Aproximacin a la problemtica de la estafa. En aavv, Problemas actuales de Derecho Penal. Universidad Catlica de
Temuco. Temuco - Chile. 2003. Pg. 149; Hernndez Basualto, Hctor. Normativizacin del engao y nivel de proteccin
de la vctima en la estafa: lo que dice y no dice la dogmtica. En Revista Chilena de Derecho. Vol. 37, N 1. Ao 2010. Pg.
10; Balmaceda Hoyos, Gustavo. Estafas y otros engaos, en Cdigo Penal y Normas Complementarias. Legis. Santiago
de Chile. 2011. 2314. similar, para el caso Argentino, Soler, Sebastin. Derecho penal argentino. Tomo IV. Tipogrfica
Editora Argentina. Buenos Aires. Ao 1992. Pg. 345, sostiene que la norma posee una ...redaccin difusa y ejemplificadora
[que] se presta a equivocos. y ya hace ms de cincuenta aos, Antn Oneca, Jos, Estafa, en Nueva Enciclopedia
Jurdica, Carlos-e. Mascareas (dir.), Editorial Francisco Seix, Barcelona-Espaa, Tomo IX, Ao 1958. Pg. 57, adverta para
el caso espaol anterior a la reforma de 1983 que el cdigo [...] sigue la va antigua, o sea, el mtodo ejemplificador, con
multitud de figuras incompletas y algunas frmulas vagas complementarias; simples bocetos y no definiciones precisas como
las ordinariamente usadas por la tcnica penal. Inclusive, antiguamente la jurisprudencia equivocaba la terminologa, por
ejemplo, confundiendo la estafa con el delito de apropiacin indebida (Por todas, GT 4 sem. secc. crim. CAP de Concepcin
1901. Pg. 284; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Concepcin 1901. Pg. 432; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Tacna 1901. Pg.
483; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1901. Pg. 323; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1901.
Pg. 435; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1901. Pg. 871; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao
1901. Pg. 1000; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Talca. Ao 1901. Pg. 345; GT 1 sem. secc. crim. CAP de La Serena. Ao
1902. Pg. 87; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1902. Pg. 564; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Valparaso.
Ao 1902. Pg. 143; GT 1 sem. secc. crim. CAP de La Serena. Ao 1902. Pg. 286; GT 1 sem. secc. crim. CAP de
Concepcin. Ao 1906. Pg. 298; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1908. Pg. 87; GT 2 sem. secc. crim. CS
Ao 1909. Pg. 1058; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Concepcin. Ao 1911. Pg. 298; GT 1 sem. secc. crim. CAP de La
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secc. crim. CS Ao 1933. Pg. 239; GT 1 sem. secc. crim. CS Ao 1935. Pg. 246; GT 1 sem. secc. crim. CS Ao 1940. Pg.
243; GT 2 sem. secc. crim. CAP de Santiago. Ao 1950. Pg. 545).
54 Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho penal. Tomo II, Madrid-Espaa, Editorial Revista de

Derecho Privado, Ao 1977, Pg. 589; Antn Oneca, Jos, Estafa, Pg. 61; Yubero Canepa, J., El engao en el delito de
estafa, editorial Jurdica conosur ltda., Santiago de Chile, Ao 1993, Pg. 47; Cabrera Guirao, J.; Contreras Enos, M., El
engao tpicamente relevante a ttulo de estafa. Modelo dogmtico y anlisis jurisprudencial, Pg. 41 siguientes; Soler,
Sebastin., Derecho penal argentino, Tomo IV, Pg. 345; Balmaceda Hoyos, Gustavo. El engao en el delito de estafa,
en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 1, 2010, Pg. 3 y siguientes. De igual forma se pronuncia la jurisprudencia,
por todas, RDJ Tomo lXXXIV secc. iv CS Ao 1987. Pg. 86 (cuando manifiesta que el requisito esencial de la estafa es el
engao); GT 4 sem. secc. crim. CAP de Tacna. Ao 1901. Pg. 307 (donde se establece que el elemento diferenciador entre
el hurto y la estafa es el engao. similar, ms de 100 aos despus, la STOP de La Serena 27/04/2009, Rit 174-07,
establece que en el ilcito de estafa el que recibe la cosa se la apropia con el propsito de defraudar y engaar; en cambio,
quien hurta, toma o sustrae con la intencin de apoderamiento de una especie mueble); GT 2 sem. secc. crim. CAP de
Iquique. Ao 1919. Pg. 661; GJ N 130. CAP de Santiago. Ao 1991. Pg. 76; GT 1 sem. secc. crim. CS Ao 1919. Pg. 394
(que seala como elemento esencial del delito la defraudacin, es decir, ...una actuacin idnea para engaar desarrollada

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nosotros de una abrumadora mayora)55. Por lo anterior, el anlisis que se hace del perjuicio es
escaso, debido a que la jurisprudencia chilena no se ha preocupado mayormente del
problema56.
El Art. 473 del CP, figura base de la estafa, castiga con la pena de presidio o relegacion
menores en sus grados mnimos y multa, al que "defraudare o perjudicare a otro usando de
cualquier engano que no se halle expresado en los artculos anteriores".
La simpleza de este artculo se debe, basicamente, a lo expuesto por Alejandro
Fuenzalida57, cuyo comentario ilustra muy bien lo que con el se pretende: "El Cdigo ha

con la finalidad de causar un perjuicio SCS 25/01/2000, Rol 4622-99); RDJ T. lX secc. iv CS Ao 1963. Pg. 217 (al decir
que para poder cometerse el delito de estafa es esencial que medie un ardid, engao o maniobra dolosa); GJ N 158 CS Ao
1993. Pg. 78 (donde se sostiene algo sumamente importante y que muchos al da de hoy todava confunden, relegando
estos casos a la justicia civil: para que se configure la estafa contractual es indispensable la induccin al contrato mediante
el engao. en el mismo sentido, STOP de Punta arenas 23/04/2008, Rit 14-08; STOP de Punta Arenas 20/11/2006, Rit 77-06;
SCS 12/10/2004, Rol 2570-02); SJG de La Serena 24/05/2004, Rit 83-02 (afirma que el engao es el elemento
caracteristico de la estafa); STOP de Antofagasta 12/04/2008, Rit 27-08 (definiendo al engao como el astuto despliegue
de medios engaosos); STOP de antofagasta 20/05/2008, Rit 69-08 (al manifestar que este tipo penal tiene como elemento
bsico la realizacin de una gestin engaosa para llevar a error a la vctima con el objeto que realice una disposicin
patrimonial que le cause perjuicio); SCS 28/01/2009, Rol 697-08 (que exige que el engao sea fraudulento, serio y capaz,
vale decir, se sostiene que cualquier engao no basta, siendo preciso que tenga por fin inducir a la vctima a obrar de una
forma determinada y que adems debe ser de tal entidad que a travs de l se pueda conseguir el fin previsto por el autor);
SCS 25/08/2009, Rol 5259-08 (donde se manifiesta que el engao no puede consistir en una simple mentira, sino que en
una farsa inserta en un despliegue engaoso externo, requisito que regira para todas las hiptesis de estafa, entre ellas las
contempladas en los Arts. 468 y 473 del CP, preceptos que se distinguiran entre s slo por la gravedad o despliegue
escnico del engao, afirmndose que lo propio del Art. 468 sera el ardid, maquinacin o mise en scne, pero siempre a
partir de ese umbral mnimo comn); GJ N 130 CAP de San Miguel. Ao 1991. Pg. 82 (al decir que el elemento propio y
caracterstico de la estafa est constituido por el ardid o maquinacin engaosa).
55 Por todos, Etcheberry Orthusteguy, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial, tomo iii, Editorial Jurdica de Chile, Santiago

de Chile. Ao 1998. Pgs. 406 y siguiente. El autor citado expone que la teora consiste en un despliegue externo de
apariencias falsas que presten verosimilitud a una afirmacin mendaz. as, la SCS 26/06/2002, Rol 1124- 01, afirma: Que, en
efecto, es jurisprudencia constante en esta corte y, en general, de nuestros tribunales, que el engao a que se refiere el tipo
mencionado no implica nicamente la existencia de una mendacidad, sino que exige, adems, la concurrencia de un ardid,
esto es, de una maquinacin destinada a revestir de verosimilitud a las falsedades que se afirman, de suerte que la vctima
caiga en el error precisamente porque se le ha deformado la realidad y no, simplemente, por falta de acuciosidad y diligencia
en la verificacin relativa a la veracidad de lo que se le afirma.
56 y no lo ha hecho, como pone de manifiesto Hernndez Basualto, Hctor. En su trabajo Aproximacin a la problemtica

de la estafa, Pgs. 163 y siguientes, por un problema de identidad normativa. En efecto, en nuestro sistema son
esencialmente relevantes los filtros normativos en el nivel del engao, en desmedro de los filtros que dicen relacin con el
perjuicio.
57 Fuenzalida, Alejandro. Comentarista del Cdigo Penal Chileno, quien public sus Comentarios siendo Juez Letrado en lo

Criminal en Lima, a nombre de la ocupacin chilena, recuerda con estas palabras su formacin en la Universidad de Chile:
"toda la ciencia penal de la juventud que se ilustraba consista en ciertos apuntes sobre las teoras de Bentham que al poco
tiempo de estudiadas no dejaban siquiera una reminiscencia" y aunque dedica su texto a don Manuel Montt, "en testimonio de
gratitud i veneracin", tal afecto es, como se comprender, de carcter personal y no acadmico En efecto, sus fuentes,
reconocidas explcitamente, fueron "los conocidos criminalistas Pacheco, Rossi, Carrara, Filangeri, Bertaut, Haus, Ortolan,
Mittermaier, Boitard, i Chauveau i Hlie" Es ms, no slo esto es prueba del carcter autodidacta del autor, sino tambin la
historia que nos relata de sus esfuerzos por participar, como alumno, en el primer curso de "Cdigo Penal", dictado en la
Universidad de Chile por Alejandro Reyes en 1875 despus que "la elevada discusin que hubo en el Senado sobre algunos
artculos del Cdigo" despert en l "cierto inters que no se tena por la materia": "El que suscribe relata sobre s Fuenzalida,
con un estudio somero del Cdigo Penal, de las actas de la comisin, de las disposiciones concordantes de otros Cdigos i
de los comentario de algunos criminalistas, se prepar para que esas lecciones no fuesen sembaradas en tierra inculta", pero

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tomado en cuenta especial cuantos casos de estafas i enganos ha podido prever, auxiliado en
esta materia por la lejislacion antigua espanola, por los codigos especiales i por otras
lejislaciones; pero, como esta materia es tan inconmensurable como la intelijencia y la
perversidad humanas, no ha podido decir su ultima palabra sobre ella sino en una disposicion
jeneral que previniese todos los hechos olvidados i mal expresados".
Aqu, en este prrafo, siguiendo el modelo de nuestra codificacion penal, y tal como
sucede respecto a los homicidios y las lesiones, el legislador expreso primero todos los hechos
que le parecan especialmente graves, para solo al final establecer la regla general, la figura
delictiva que reune los elementos esenciales de toda estafa, elementos a los que los casos
especiales de estafa del CP se agregan las particularidades que las identifican.
En la legislacion extranjera moderna, el estilo es diferente. Desde luego, la figura bsica
se inserta al principio del apartado correspondiente y tiende a expresar un concepto mas
acabado del delito que se trata. As, el Art. 248 del CP espanol del ao 1995, establece que
"cometen estafas los que con animo de lucro utilizaren engao bastante para producir error en
otro, induciendolo a realizar un acto de disposicion en perjuicio propio o ajeno". Por su
parte, el 263 StGB alemn, castiga "al que con la intencion de obtener para s o para un
tercero una ventaja patrimonial indebida, disminuya el patrimonio de otro, mediante la
simulacion, alteracion u ocultacion de un hecho verdadero que mantenga o provoque un
error en otro"; y el CP italiano, en su Art. 640 sanciona penalmente "al que, con artificios o
embustes, induciendo a error a otro, procura para s o para otro un provecho injusto que
importa un dano a otro".
Sin embargo, las expresiones de nuestro Art. 473 del CP, comprenden sin duda la mayor
parte de los elementos descriptivos del tipo que se incorporan a las definiciones de las
legislaciones extranjeras. En dicha disposicion, se contemplan dos extremos: el engano y el
perjuicio. Elementos que son esenciales en el delito de estafa.
El engano consiste tanto en una actividad del agente, la simulacion, alteracion u
ocultacion de un hecho verdadero en terminos del StGB, como en un efecto sobre la
vctima, el error o falsa representacion de la realidad.
As lo senala expresamente el Diccionario de la RAE, que define el engano como
"accion y efecto de enganar", y por enganar se entiende, en primer lugar dar a la mentira
apariencia de verdad, y en segundo termino, inducir a otro a tener por cierto lo que no lo
es, valiendose de palabras o de obras aparentes o fingidas.
Por otra parte, segun el Diccionario de la RAE el perjuicio tiene un significado asociado
al Derecho mas o menos preciso: "ganancia lcita que deja de obtenerse, o demeritos o
gastos que se ocasionan por acto u omision de otro, y que este debe indemnizar, a mas del

agrega: "desgraciadamente el seor Reyes se concret ensear sus alumnos i entonces fu preciso satisfacer el deseo
de aprender la ciencia penal en otras fuentes de enseanza". Puede verse a Matus A., Jean Pierre. Fernndez, Fuenzalida
y Vera: Comentaristas, autodidactas y olvidados. Anlisis diacrnico y sincrnico de la doctrina penal chilena del siglo
XIX. Revista Ius et Praxis, 12 (1): Pgs. 31 67. Ao 2006.

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dano o detrimento material causado por modo directo". O, en otras palabras, el perjuicio
importa por tanto la representacion de un hecho que realiza o afecta al perjudicado una
disposicion patrimonial (entregar algo, perder algo, o dejar de ganar algo) que es
provocada por otro, y que tiene como resultado una perdida patrimonial avaluable en
dinero para el perjudicado.58
Por tanto, los elementos objetivos especficos de esta figura legal son:
i) El engano (accion de enganar);
ii) El error que ese engano produce en la vctima (efecto de enganar);
iii) La disposicion patrimonial (acto que genera el perjuicio) que provoca el autor del
delito mediante su engano, y
iv) El perjuicio patrimonial (perdida propiamente tal) que sufre una persona.
Ademas, as como entre la accion de matar y la muerte del ofendido en el homicidio,
entre el engano y el resultado del delito (el perjuicio patrimonial), debe existir una relacion
causal; esto es, debe poder imputarse objetivamente al autor del engano el resultado que se
trata de evitar (el perjuicio). Sin embargo, a diferencia de un delito simple de resultado, como
el homicidio, aqu la cadena causal es mucho mas extensa, y abarca los siguientes extremos:
i) el engano debe producir el error;
ii) el error, debe producir la disposicion patrimonial, y
iii) la disposicion patrimonial, debe producir el perjuicio.
De all que es mas o menos comprensible que a partir de la obra de Jos Anton
Oneca 59 sobre la estafa, la doctrina y jurisprudencia espanolas vinieran afirmando un
concepto de la misma que inclua todos los elementos recogidos posteriormente en la reforma
de 1983 y en el actual CP espanol de 1995: engano, error, acto de disposicion patrimonial,
perjuicio, animo de lucro y vinculacion causal y funcional entre los cuatro primeros extremos.
Con mas o menos variantes, este concepto de estafa y los elementos del delito que de
el emanan son admitidos por la mayora de la doctrina nacional.
As, el profesor Etcheberry afirma que "los elementos tpicos del fraude por engano son:
1.- La simulacion,
2.- El error,
3.- La disposicion patrimonial y
4.- El perjuicio".
5.- El nimo de lucro.
El profesor Etcheverry discute acerca de la viabilidad de exigir en Chile un elemento
subjetivo adicional, como sera el animo de lucro, elemento que Gustavo Labatut agrega a
los ya mencionados precedentemente, junto con el requisito de "idoneidad para estafar" que
debiera cumplir el engano.

58 Balmaceda Hoyos, Gustavo Ferdinand Peller, Michael. Anlisis dogmtico del concepto de perjuicio en el delito de
Estafa. Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de peligro. REJ. Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de
Derecho Universidad de Chile. N 7 Ao 2006. Pg. 185.
59 Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros engaos, en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia. Artculo Publicado en el

Tomo IX de la Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona Editorial Francisco Seix, S.A., 1957. 34 Pginas.

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A este respecto, los profesores Matus y Ramrez, estiman mas acertada la opinin del
profesor Etcheberry que la del profesor Gustavo Labatut, pues no parece existir en las
disposiciones relativas a las estafas ningun elemento que haga deducir la existencia de un
animo especial, como s lo requieren expresamente las legislaciones extranjeras. Sin embargo,
alguna jurisprudencia nacional parece considerar la necesidad de exigir este animo adicional
(de lucro).
En todo caso, cabe sealar que, la discusion no es irrelevante, pues admitir o no ese
elemento subjetivo significa tanto como considerar o no responsable del delito de estafa a
quien engana a otro con supercheras para que entregue un donativo de caridad a una
institucion determinada: Si se estima que se exige el animo de lucro, no estaramos en esos
casos ante una estafa, y s sera un delito de estafa, la obtencin de dicha donacin de
caridad a una institucin mediante supercheras en caso que, dicho animo de lucro no fuera
exigible para configurar el delito.

A) BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE ESTAFA


Aunque las figuras de estafa propiamente tales se encuentran dentro de lo que nuestro
CP denomina delitos contra la propiedad, existe un consenso generalizado de la doctrina
nacional, que no se trata unicamente la propiedad en el sentido quiritario y hasta de mera
posesion lo que aqu se afecta, como aparece con mayor claridad respecto de los delitos de
hurto, robo y usurpacion, donde la accion criminal recae sobre un objeto material preciso
respecto del cual se afirma una relacion jurdica de tenencia, posesion o dominio con su
legitimo titular, relacion que es afectada directamente por el delito, sin la voluntad de la
vctima. En cambio, en las estafas esa relacion jurdica no se afecta del mismo modo, pues se
obtiene con engano la entrega voluntaria de dichas cosas mediante un ttulo
aparentemente legtimo para apropiarse de ellas. Y, a veces, ese ttulo aparentemente legtimo
habilita al estafador para adquirir y disponer no de cosas muebles precisas y determinadas,
sino tambien de dinero, ttulos que lo representan, derechos y hasta de bienes inmuebles o de
derechos constitutidos en ellos.
Luego, desde el punto de vista de la vctima, el resultado de este delito no es
necesariamente una desposesion de cosas muebles sin su voluntad, sino mas bien la perdida
patrimonial que le significa el haber dispuesto voluntariamente, aunque enganado, de ellas.
Para algunos, entre ellos los profesores Matus y Ramrez, la diferencia con los delitos de hurto,
robo y usurpacion, es de medios; para la vctima, de resultados. Aqu, aunque el autor emplee
a veces engano para obtener una cosa determinada, como quien sostiene ser enviado del
dueno de una cosa para obtener su entrega por parte de un empleado de este, no afecta la
relacion que entre esa cosa y su legtimo poseedor existe, pues es este quien voluntariamente
la entrega (a traves de un empleado, en el caso propuesto), sino el valor que en el
patrimonio de la vctima representaba la cosa entregada. Esto puede verse mas claro con otro
ejemplo: el que obtiene con engano la suscripcion de un documento de credito incausado
no ha obtenido en ese momento otra cosa que un papel que eventualmente podra hacer
circular en el mercado y convertir en efectivo; para la vctima del engano, en cambio, al
adquirir una obligacion incausada, se ha producido una perdida patrimonial equivalente al

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monto de la obligacion contrada, al aumentar su pasivo. Otro ejemplo, puede ayudar a


ilustrar esta diferencia: si una persona engana a otra analfabeta o casi analfabeta para
hacerla suscribir un contrato de venta con usufructo por una cantidad determinada de anos,
haciendole creer que solo es un contrato de arrendamiento de parte de la propiedad con
usufructo por esa cantidad de anos, desde el momento de la inscripcion del contrato en el
respectivo Conservador de Bienes Races se habra producido la disposicion jurdica del
inmueble, sin que sea necesaria su ocupacion material por parte de quien de ese modo se
apropia del objeto que quien supona arrendar estaba, en verdad, vendiendo.
Es por ello que parece existir un acuerdo en que el bien jurdico protegido aqu no es la
propiedad la posesion, sino el patrimonio como una universalidad jurdica.

B. TIPICIDAD
1) Sujetos
Sujeto activo. En principio, no parece haber mayor problema en la determinacion del
sujeto activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendra importancia, eso s, en los delitos
calificados de entrega fraudulenta y en otras estafas especiales).
Sujeto pasivo (y, por tanto, vctima en el sentido del Art. 108 del CPP), es quien soporta en
su patrimonio el perjuicio. Puede ser una persona natural o jurdica, de derecho publico o
privado, e incluso potencias extranjeras en la medida que sean competentes los Tribunales
chilenos para conocer del delito, y siempre que el perjuicio no provenga de la elusion de un
acto de soberana extranjera que imponga la obligacion de un pago, como sera la elusion
fraudulenta de impuestos extranjeros. Un ejemplo de lo anterior, es vender, desde Chile hacia
Mexico, mercanca importada desde un tercer pas para beneficiarse de la rebaja
arancelaria mutua.

a) Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito?


Segun el profesor Labatut "en aquellos casos en que la vctima carece de capacidad
mental (menores faltos de discernimiento, idiotas, imbeciles, dementes, etc.), la mayora de
los autores opina que no puede ser enganada. El provecho injusto obtenido es asimilado en
tal evento a la apropiacion constitutiva de hurto". El profesor Etcheberry por su parte, no se
ocupa del tema, y con justa razon: La pretension de que un incapaz no puede ser enganado
es la misma de sostener que ellos no actuan. Por lo demas, no puede aceptarse que la calidad
del sujeto pasivo transmute un delito de defraudacion en uno de sustraccion, a menos que se
afirme que los incapaces jamas consienten. Pero en este caso, aun la venta de un dulce a un
menor sera un hurto, puesto que el menor no pagara, sino que sufrira la sustraccion, sin su
consentimiento, del dinero que entrega, lo que resulta insostenible, por lo que debemos
entender que ellos, tambin pueden ser engaados.

b) Puede el sujeto pasivo (vctima) ser una persona diferente del enganado?
Es evidente que cuando se afecta el patrimonio de una persona jurdica, no es esta la
enganada. Sin embargo, todava hay que encontrar una justificacion dogmatica a esta
afirmacion. La sola lectura del Art. 473 del CP, nos indica que el engano es un medio para

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defraudar o perjudicar a otro, por lo que ese medio puede o no recaer sobre el perjudicado. Es
mas, siguiendo un ejemplo propuesto por el profesor Etcheberry, todava es posible afirmar que
ni aun la disposicion patrimonial debe ser hecha materialmente por el perjudicado, como sera
si alguien engana a un Agente de un Banco para obtener el cobro de un cheque extranjero
falso, pagandose posteriormente por la caja la cifra defraudada: aqu el sujeto pasivo es la
institucion financiera que sufre el detrimento patrimonial, el que se produce mediante el
engano al Agente, quien ordena al cajero practicar una disposicion patrimonial. El
problema no requiere ser tan rebuscado para ejemplificar la situacin, se engaa al hijo
(mayor de edad) o a la cnyuge para que entregue bienes del padre o del marido que no
esta en la casa, el engaado es el hijo y quien dispone del bien es el mismo, en cambio, el
perjudicado es el padre.

2) La conducta
a) El engano como conducta defraudatoria
Segun el profesor Etcheberry, el engano, que el denomina "simulacion", es, en
sentido amplio "cualquier accion u omision que pueda crear en otro una falsa
representacion de la realidad", y segun el profesor Labatut, "el engao consiste en la
mutacion o alteracion de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como
medio de conseguir la entrega de la cosa". En la doctrina espanola, el profesor Bustos
Ramirez se refiere al "ardid, una determinada maquinacion o simulacion por parte del sujeto,
(...) que tiene la aptitud suficiente para inducir a error a otro", y mas sencillamente
Bajo/Perez, hablan de una "falta a la verdad en lo que se dice o hace de modo bastante
para producir error e inducir al acto de disposicion patrimonial". Es interesante anotar que estos
ultimos autores parecen considerar la expresion "cualquier engao" antes vigente en
Espana, como indicativa de enganos que podran ser simples mentiras. Situacin esta
ltima, que ha sido discutida en Chile como constitutiva de engao. Por su parte,
Cramer/Schonke/Schroder sostienen que engao es "cualquier conducta que, influyendo
en la representacion intelectual de otro, le conduzca a una falsa idea de la realidad o lo
mantenga en ella".
Por ahora, nos quedaremos con esta ultima definicion, para discutir enseguida los tres
problemas mas relevantes que se presentan en relacin al engao:
i) Las formas del engano;
ii) El objeto del engano, y
iii) La idoneidad del engano.

i) Formas del engano Simulacin Disimulacin.


Desde antiguo se distinguen dos formas de engano: la simulacion y la disimulacion.
En terminos de nuestra doctrina, simulacion, es "hacer aparecer como real algo que no lo
es"; y disimulacion, "hacer aparecer como inexistente un hecho real".
Como ya hemos visto, esta distincion aparece de alguna manera recogida en el 263
del StGB esto desde 1871, que castiga como engano la simulacion de hechos falsos y la
alteracion u ocultacion de hechos verdaderos. Sin embargo, ya desde los tiempos de

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Binding, la doctrina alemana tiende a rechazar esta distincion a partir de la constatacion de


que los conceptos tradicionales se superponen entre s y no permiten distinciones precisas, pues
en verdad, quien simula como verdadero un hecho que es falso, siempre esta disimulando el
hecho verdadero que destruira su simulacion y viceversa. Ademas, para alterar un hecho o
bien se disimula parte del mismo, o bien se simula algo que no le pertenece. De all que se ha
llegado a afirmar que, en verdad, solo existen tres formas de engano, distinguibles entre s:
i) El engano que se basa en una simulacion expresa, esto es, en aparentar un hecho
respaldandolo con una afirmacion mendaz, expresis verbis;
ii) El engano que se basa en actos concluyentes, esto es, en aparentar un hecho
respaldandolo no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun afirmaciones
verdaderas, pero realizando conductas que lleven al enganado a un error;
iii) El engano que se basa en una omision de quien esta en la obligacion de
declarar la verdad: Esta es una forma omisiva de enganar y que, como tal, solo puede
cometerla quien esta obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar de su error a
otro. Aqu lo que se hace es mantener el error. El tpico caso, es el de quien solicita un credito
en una casa comercial, presenta una liquidacion de sueldos pero omite informar que el
contrato respectivo esta terminado, o el de quien, al solicitar un credito, en su estado
finaniero omite informar sobre sus deudas, o el del contratante que omite informar al otro del
cumplimiento de una condicion que le perjudica, etc.
El engano en esta figura generica de estafa del Art. 473 del CP no requiere, por tanto,
una misce en scene o un artificio excepcional, pues como acto comunicativo se basa en la
credibilidad de las palabras del que engana por parte del enganado. Hay engao en la
medida que ello es objetivable y un hombre medio en la misma situacion comunicacional (no
el diligente ni el supinamente negligente) podra ser vctima del error a que se induce o no se
despeja, segun la naturaleza de las relaciones entre engaado y engaador y las
circunstancias objetivas y subjetivas de aquel conocidas y aprovechadas por este.
Desde luego, aunque algunos monografistas en la materia parecen admitir este requisito,
lo mismo que el profesor Etcheberry, buena parte de nuestra doctrina y la jurisprudencia
tienden a interpretar el sistema del CP de otra manera. As, para Gustavo Labatut claramente el
Art. 473 del CP, representa no un "otro engano", sino "un principio general destinado a evitar
la impunidad de hechos fraudulentos no expresamente previstos". O, como senala el profesor
Mera: "el tipo legal de estafa, de caracter generico (...) descrito en el Art. 473 del CP, se
refiere a cualquier engano", termino que segun dicho autor "tiene un sentido perfectamente
claro y definido: afirmacion falsa de un hecho realizada conscientemente con el fin de
provocar en una persona un error o de mantenerla en el que se encuentra", lo que no requiere
por s puesta en escena alguna.

ii) El objeto del engano


Segun el profesor Etcheberry, el engano debe referirse a "hechos pasados o
presentes" y, por tanto, "las promesas o afirmaciones sobre hechos futuros no pueden constituir
simulacion, porque ellas en ningun caso pueden provocar una falsa representacion de la
realidad, sino una creencia, sin fundamentos, en una posibilidad". Pero Gustavo Labatut afirma,

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siguiendo a Manzini, que quien realiza una colecta con un falso pretexto (para comprar
medicamentos para su hijo menor enfermo), a fin de apropiarse del dinero que obtenga,
estafa, igual que quien realiza una promesa "y muy conocido a este respecto es el cuento del
matrimonio"; agregando, en cambio, que no hay engano, por no ser fraudulentas, en "las
simples alabanzas que los comerciantes hacen de las mercaderas que expenden" (la
ponderacion o dolo bueno del Derecho Civil).
La cuestion que aqu se presenta tiene relacion, basicamente, con el engao por
simulacion expresa, y consiste en determinar la naturaleza de las expresiones que pueden
considerarse propias de un engano. As, de las citas recien hechas podemos deducir que el
profesor Etcheberry parece admitir que tales afirmaciones solo pueden referirse a sucesos,
objetos o circunstancias del mundo exterior presentes y pasadas; y, en cambio, que para
Gustavo Labatut, no son expresiones que conduzcan a una falsa idea de la realidad aquellas
que representen simples valoraciones de sucesos, objetos o circunstancias, que no constituyen
un juicio de verdad o falsedad sobre esos sucesos, objetos o circunstancias. Pero al admitir el
profesor Labatut, como un tpico caso de engano, el de la promesa matrimonial no cumplida,
esta diciendonos que considera tambien como sucesos, objetos o circunstancias
susceptibles de un juicio de verdad o falsedad, aquellos pertenecientes al mundo interior de
una persona.
En Espana, la jurisprudencia y la doctrina no tienen problemas en admitir como
supuestos de engano la falsa promesa matrimonial, pero en cuanto a los juicios de valor, las
opiniones estan divididas, existiendo autores que afirman que esos juicios no pueden
considerarse objetos de un engano, por cuanto no son susceptibles de un juicio de verdad o
falsedad, otros que sostienen que tales juicios solo podran configurar un engano si
presuponen la existencia o no de sucesos susceptibles de un juicio de verdad o falsedad, y
quienes afirman que nada impide, de lege data, considerar engano una apreciacion
axiologica, lo que solo estara impedido en el Derecho aleman. Por ultimo, hay quienes
afirman que este problema debe resolverse caso a caso, en atencion a las circunstancias del
mismo y al conocimiento que de ellas tenga el autor del delito.
La doctrina y la jurisprudencia alemanas resuelven, por su parte, de forma bastante clara
el problema. Asi, segun Cramer/Schonke/Schroder, el engao puede referirse a "todos los
sucesos u objetos presentes o pasados del mundo exterior y tambien a los del mundo interior de
los hombres", susceptibles de un juicio de verdad o falsedad, opinion que parece razonable.
En consecuencia, conforme a lo anterior, puede considerarse como hechos susceptibles de
juicios de verdad o falsedad, los siguientes:
i) Hechos del mundo exterior presentes o pasados,
ii) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos, desde el punto de vista cientfico o
convencional, de manera que su afirmacion pueda considerarse un hecho presente. Por
ejemplo, que manana sale el sol.
iii) Hechos y circunstancias fsicas o sociales de los hombres, como su sexo, edad,
filiacion, posicion social o solvencia economica.
iv) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para celebrar ciertos
contratos, para conducir ciertos vehculos, y aun para producir ciertas cosas.

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v) Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intencion o la voluntad de


realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas. (promesas de hechos).
Aqu se encuadran en primer lugar las promesas. La promesa es enganosa cuando su
fundamento o la intencion que se expresa no existen, as tpicamente sucede con la falsa
promesa matrimonial, o con la afirmacion de pagar algo en el futuro sin intencion de
hacerlo.
Tambien caen en este grupo las afirmaciones que se basan en el falso conocimiento de
un hecho que sucedera, como quien vende acciones afirmando conocer los datos que
serviran para preparar los estados financieros de una empresa que aun no son publicos.
Por ultimo, las opiniones, los juicios de valor, y aun los pronosticos acerca de hechos
futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite pueden considerarse
afirmaciones enganosas en determinadas circunstancias. As, el medico que consigue
practicar una costosa e inutil operacion afirmando que la enfermedad por la que se opera
no tiene otro remedio, realiza un pronostico de un hecho futuro que puede considerarse
enganoso, pues se basa en un falso conocimiento del estado actual de la enfermedad. Lo
mismo sucede con el crtico de arte, que induce a comprar una obra que el sabe de escaso
valor, pronosticandole al confiado cliente que subira de valor en el futuro.
Y no son susceptibles de juicios de verdad o falsedad, los siguientes:
i) Hechos del mundo externo o interno futuros, que no se sepan de cierto que ocurriran,
como el viaje de una determinada persona a un pas X (para hacerle comprar un seguro de
viajes), o que "en el futuro me enamorare de usted", y
ii) Los meros juicios de valor u opiniones, como sostener que una pintura es la "mejor que
se ha realizado hasta ahora", que a un caballo determinado "no le gana nadie", que
probablemente un juez fallara en el sentido que sostiene el abogado, y todas las alabanzas
que los comerciantes hacen de sus productos.
Sin embargo, los juicios de valor acerca de la naturaleza, cualidades o caractersticas de
una cosa o un hecho, pueden considerarse medios engaosos, cuando son contrastables, es
decir, susceptibles como tales de un juicio de verdad o falsedad. Ejemplo clasico de ello, es el
valor comercial de una cosa, la propiedad de servir para un determinado fin otra, etc. (esto es
similar a las "capacidades humanas").
iii) Tampoco los meros pronosticos son expresiones enganosas: impermeabilice,
porque este ano llovera mucho, etc.

iii) La aptitud o idoneidad del engano


Desde que Carrara acepto, a fines del siglo pasado, la teora francesa del mise en
scene, o puesta en escena, para identificar el engano bastante o apto para estafar, su
prestigio en Espana y en America Latina basto para que dicha teora se hiciese fuerte, al
menos en la doctrina penal, como lo demuestra su llana aceptacion en Chile por los
profesores Etcheberry y Labatut.
A ello colaboro, sin duda, el ambiente jurdico de la epoca en Iberoamerica,
dominado por lo general por concepciones de corte civilista, donde rige el principio "la ley no
protege al negligente", como claramente lo hace ver Fuenzalida: "La primera y mas importante

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[condicion que domina en todas las estafas] es que los medios empleados sean suficientes
para enganar al hombre que pone en sus negocios i en sus cosas siquiera la mediana dilijencia
que le permita su discernimiento, es decir, su inteligencia, su instruccion y su experiencia de su
vida. La lei no puede ni tiene para que penar los enganos que, con una mediana dilijencia,
han podido i debido prevenirse; i si los hombres son enganados por abandono de sus cosas o
por imprevisiones temerarias, la lei debe dejar que sufran sus consecuencias para inducirlos a
que obren con la dilijencia que de ellos dependa: as los que celebran contratos con menores,
mujeres casadas i, en jeneral, con incapaces de contratar, i los que movidos de un deseo de
lucrar compran una alhaja por un precio exorbitante solamente porque una persona, que
racionalmente debe presumirse concertada con el dueno de la especie, le ofrece otro mayor,
no podran ser perseguidos como reos de estafa (quienes enganan); pues que los hechos han
podido evitarse con la prudencia que la lei puede exigir a los hombres (...). En resumen, la lei
no ampara a los necios ni a los supinamente descuidados".
La importancia de esta tradicion no debe mirarse en menos, puesto que ella llevo a la
jurisprudencia espanola a incorporar dentro de su concepto de estafa, hoy recogido por el
CP espanol, la idea de que el engao debe ser "bastante", "suficiente" en los terminos de
Fuenzalida, para inducir a error.

iv) Cuando un engao es bastante o suficiente, o apto para estafar?


Esta discusion se centra en Chile solo en el aspecto objetivo de la misma, esto es, en
atencion al despliegue que debe hacer el autor del delito, sin considerar las circunstancias de
la persona del enganado, y mas especificamente, en torno al punto de si una simple
mentira puede considerarse engano bastante?
Al respecto, Alfredo Etcheberry sostiene que ello es imposible, pues las estafas del Art. 468
del CP, seran aquellas en que estamos ante la presencia de un ardid o maquinacion, un
despliegue de apariencias externas realizadas por el autor, y las del Art. 473 del CP que llama
"otros enganos", "no deben llegar a constituir un ardid, pero deben ser algo mas que una
simple mentira".
Sin embargo, el que una "simple mentira" o afirmacion mendaz sea apta para
enganar, no depende solo de su valor intrnseco o de si es acompaada o no por
apariencias externas que pone o aprovecha el autor, sino tambien de las circunstancias que
existen en la relacion entre el que emite el mensaje y quien lo recibe, de la misma naturaleza
del mensaje que se transmite y tambien, claro esta, de las circunstancias personales de
quien recibe el mensaje.
Es por eso que hoy en da, aunque el CP espanol exige que el engano sea "bastante",
esta expresion no se entiende en un sentido cuantitativo, como lo hace la doctrina chilena,
sino en uno causal, y mas propiamente dicho, en el sentido de que la accin enganosa
debe ser bastante para inducir a error a otro, en el caso concreto.
Aqu se abandona el criterio puramente objetivo, que dominaba antiguamente en la
doctrina, aceptandose hoy en da que la materialidad de la accion enganosa puede
consistir en una simple mentira, si, segun las caractersticas personales del enganado y las
circunstancias del caso, se puede afirmar, ex ante, que la accion enganosa generaba el

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riesgo del error que padece la vctima del engano, rechazandose de este modo el criterio
de la "puesta en escena" como unico distintivo del engano de la estafa, reemplazandolo
por el criterio que se denomina "mixto objetivo-subjetivo".
Por su parte, esta discusion no existe en Alemania, donde la falta a la verdad destinada
a causar un perjuicio a otro se ha considerado siempre engao suficiente para configurar el
delito de estafa, si esa falta a la verdad puede por s misma conducir a un error a otra persona.
No esta demas senalar aqui que la antigua legislacion espanola, vigente en buena
parte en Chile hasta la promulgacion del CP en 1874, estimaba tambien como una forma
de estafa la mentira, y asi disponan las siete partidas (Partida VII, Tit. XVI, Ley N 1), que
haban dos clases destacables de enganos punibles: "la primera es cuando se hacen por
palabras mentirosas o arteras; la segunda es cuando preguntan a algun ome sobre alguna
cosa e callarse enganosamente, no queriendo responder, e si responde dice palabras
encubiertas". En esta tradicion, es evidente que no se requiere una maquinacion o algo
semejante para estafar, sino que se atiende mas bien al merito de la mentira en s misma
considerada.
En definitiva, lo relevante a la hora de enjuiciar si una conducta determinada (falta de
verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena) es o no un engao bastante,
idoneo para estafar, es si esa conducta, ex ante considerada, genera o no el riesgo de
inducir o mantener en otro una falsa representacion de la realidad que lo lleve a realizar un
acto de disposicion patrimonial, tomando como base las circunstancias conocidas o
reconocibles por la persona a que se dirige el mensaje de la accion enganosa, mas las
circunstancias conocidas o reconocidas por el autor del engano.
Por tanto, no podemos excluir como engano suficiente, una simple mentira o
afirmacion mendaz, si en el caso concreto esta era apta para inducir a error a la persona a
quien se dirige el mensaje que contiene dicha mentira. Las palabras de un amigo, de un
medico, de un sacerdote, etc., son buenos ejemplos de lo anterior. Por lo demas, en Chile,
como sostiene con razon el profesor Mera, la ley penal no exige expresamente la puesta en
escena que pide el profesor Etcheberry, y nuestra jurisprudencia en mas de una ocasion ha
admitido que una mentira pueda ser engano suficiente para la estafa.
El argumento de que el derecho no protege a los necios o a los negligentes no puede
admitirse para castigar con la indefension a quien actua de buena fe, y que precisamente
por su buena fe, al creer en las palabras de otro, resulta estafado. Ni aun el derecho civil
admite esta indefension del contratante de buena fe, pues el error de un contratante o el
actuar doloso del otro siempre vicia el consentimiento, y no se exige para ello una expresion
objetiva, cuantitativamente determinable, de ese dolo o del error a que ese dolo induce. Es
mas, el derecho civil solo castiga al contratante doloso, impidiendole solicitar la nulidad del
acto en que su dolo ha intervenido, y faculta, por tanto, al contratante engaado a ejecutar el
acto (si le favorece) o a anularlo.
Ademas, como bien sostiene el profesor Etcheberry, la ley penal en sus Arts. 171, 179 y
184 del CP, castiga como estafa la falsificacion de moneda o valores tan mal ejecutada que
cualquiera pueda notarla y reconocerla a simple vista, y por tanto, "es indudable que en este
caso habra excesiva credulidad o incluso podemos decir, negligencia por parte de la vctima,

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pero no se elimina por ello la delictuosidad del hecho", como no la elimina ni aun el dolo que
tiene la vctima en los famosos "cuentos del to" o en los casos de estafa con causa ilcita
reconocidos en nuestra legislacion. Lo mismo cabe senalar respecto del comprador de un
inmueble que suscribe la promesa respectiva, entregando una cantidad de dinero del precio
final de la compraventa, pero sin que el vendedor garantice el cumplimiento de la promesa,
Art. 470 N 9 del CP.

b) El error, como efecto del engano.


Como ya hemos anticipado, el error, es el efecto del engano en la persona a quien se
dirige el mensaje que contiene la accion enganosa. Este efecto, no es otro que la falsa
representacion de la realidad por parte de la persona que sufre el engao.
Aunque alguna doctrina espaola desestima el error como elemento autonomo en la
estafa, porque sus aspectos mas importantes deben analizarse respecto del engano, como
por ejemplo, que ha de entenderse por realidad, lo cierto es que todava hay aspectos que
no abarca el engano, y que deben analizarse separadamente.
El primer problema que se presenta con el error, es si la ignorancia se puede equiparar al
error. Aunque el asunto es discutible, parece ser que quienes responden afirmativamente a la
pregunta planteada tienen la razn, si se entiende que el error del engano no
necesariamente debe ser generado por este, sino tambien puede ser mantenido por el
engano. Y esto sucede en los casos de omision de decir la verdad, cuando se esta obligado
a ello. Esta forma de engao no produce un error, sino que mantiene un error que el autor
debe despejar, y por ello es punible.
El siguiente problema que debemos despejar, es el del momento en que debe producirse
el error. La regla general, es que el error debe ser producido por la accion enganosa. La
excepcion, es el caso del delito de comision por omision, donde el error es preexistente, es
decir, es anterior a la accin y, solo es mantenido por la accion enganosa (que en este
caso son todas aquellas acciones diferentes a las que despejaran el error). Es tambien
imaginable el caso de mantener un error por medio de la simulacion, pero en este caso la
simulacion solo es punible en la medida que ella es una accion diferente a la debida, cual
es, despejar el error, pues solo quien esta obligado a despejar el error puede ser castigado
por noEnhacerlo.
el resto de los casos de error preexistente, no hay estafa. As no la hay por parte de la
curandera que atiende a quien se acerca voluntariamente a su establecimiento, ni de quien
"lee el futuro", eso s, solo respecto del pago por el supuesto servicio que se presta (que no es
servicio alguno, y all radica el error), pero si este servicio (curandura-prediccin) se utiliza para
crear una falsa idea de la realidad, entonces estaremos de nuevo ante un caso de error
producido por un engano.

(i) Defraudacion respecto de maquinas automaticas y el error.


Puesto que el efecto del engano es un error de otro (persona), la cuestion acerca de
las defraudaciones respecto de maquinas automaticas es si se puede o no enganar a
estas, que no son otros o mejor dicho no son personas. La doctrina tradicional niega esta
posibilidad, porque las maquinas no son personas y, por tanto, no pueden errar, admitiendose

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solo estafa cuando la alteracion de una maquina produce un error en otra persona (por
ejemplo, alteracion de taxmetro, medidores, etc.). No obstante, alguna doctrina espanola
insiste en la posibilidad de enganar a otro, aun cuando la disposicion patrimonial la realice la
propia maquina, mediante una analogia con la autora mediata, donde los dispositivos de
la maquina representaran la voluntad del enganado, la que se viciara si se adulteran de
alguna medida esos dispositivos o programas.

(3) Resultado del error: la disposicion patrimonial y el perjuicio.


a) La disposicion patrimonial
A causa de su error, debe el enganado realizar una disposicion patrimonial, para que
se configure la estafa. La disposicion patrimonial es el hecho material que del enganado
obtiene el estafador. Segun el profesor Etcheberry, sera el "acto de voluntad por el cual el
sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente, una disminucion de su patrimonio". En
Alemania, la doctrina entiende por tal "cualquier acto, tolerancia u omision que conduce
inmediatamente a una disminucion patrimonial", aunque se admite que la disminucion
patrimonial no sea inmediata, sobre todo cuando son varios los actos de disposicion
patrimonial a que induce el error, o cuando la disposicion debe precederse de varios actos
que inducen finalmente al error y la disposicin patrimonial (por ejemplo, quien obtiene
fraudulentamente un cheque para cobrarlo varios das despues, etc.).
En todo caso, no se trata aqu necesariamente de una disposicion en el sentido civil del
termino, de un "negocio jurdico", sino de un hecho material que conduce al perjuicio. Es por
ello que puede disponer, en el sentido penal, quien no tenga capacidad de disponer en el
sentido civil, tpico ejemplo de lo cual es el del sirviente, el cajero de un banco, etc.
Y tambien es por ello que la disposicion puede realizarse activa o pasivamente.
Activamente dispone quien realiza un hecho material positivo, como la entrega de una cosa o
de dinero, la renuncia expresa a un credito, la asuncion de una deuda o el contraer una
obligacion. Pasivamente, dispone quien deja de cobrar a un credito, pierde una
expectativa, renuncia a un derecho, etc.
Aunque en Chile no parece existir impedimento legal para admitir todas estas diversas
formas de disposicion patrimonial, es importante destacar que aun en legislaciones como la
espanola, donde el texto legal se refiere expresamente a un "acto de disposicion
patrimonial", la doctrina y la jurisprudencia aceptan que en el acto "deben incluirse tanto las
acciones positivas como las omisiones que produzcan el dano senalado en la ley".

b) El perjuicio.
Perjuicio, en este sentido, es un detrimento efectivo del patrimonio. Por tanto, no hay
perjuicio si ese detrimento se compensa por la accion criminal, pero solo hay compensacion
cuando la perdida patrimonial es compensada con una ganancia patrimonial equivalente.
As, si se vende al valor de un computador IBM original lo que es solo un clon que imita a un
computador IBM, estaremos en presencia de una estafa; en cambio, no habra estafa cuando
el computador se vende al valor del clon, sensiblemente inferior al valor de un computador
IBM. Esta ltima afirmacin en todo caso puede ser discutible, ya que el conocimiento de que

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no se trata de un computador IBM podra ser causal para no adquirirlo y, por ende no habra
disposicin patrimonial, de manera que si hay engao y no se saca del mismo a la vctima
habra estafa.
Otro problema que se puede suscitar en la apreciacion del perjuicio, dice relacion
con el valor de los derechos respecto de las cosas. As, si por una maniobra fraudulenta se deja
de cobrar lo debido, alguien podra sostener, que no hay perjuicio, porque aunque se ha
dejado de obtener algo, el valor del derecho a pedirlo compensa la perdida y vale tanto
como lo perdido. Sin embargo, por una parte, puesto que todo delito da derecho a la
indemnizacion de perjuicios, nunca habra perjuicio en la estafa, porque siempre existira ese
derecho, y por otra parte, un derecho a una cosa, aunque contablemente pueda valer lo
mismo que la cosa, no es la cosa, y por tanto, no tiene el mismo valor que la cosa, tanto es as,
que aun los ttulos de credito, mientras no se cobran, al circular anticipadamente sufren un
descuento.

(i) Contenido del patrimonio para efectos del delito de estafa.


Son todos aquellos bienes que se encuentran bajo el poder de disposicion
(economico) de una persona, siempre que tal poder no se encuentre jurdicamente
reprobado, de forma expresa.
De all que se puede considerar una perdida patrimonial la de la posesion y aun de la
tenencia de ciertas cosas, como as tambien la imposibilidad de cobrar un credito o aun la
privacion de una expectativa legalmente fundada, como el caso de quien presta servicios
personales bajo una promesa falsa de pago.
Pero las esperanzas y las posibilidades que se saben inciertas no pueden considerarse
parte del patrimonio, porque sobre ellas no existe un poder de disposicion economico: As,
quien pierde una posibilidad o una esperanza no se perjudica, pero quien sobre la base de esa
posibilidad o esperanza, alentada fraudulentamente por otro, realiza una inversion que lo
perjudica, entonces hay perjuicio y estafa, si se cumplen el resto de los requisitos de esta (este
es el caso de las promesas falsas).
El problema radica, entonces, en establecer que ha de entenderse por patrimonio? Al
respecto, existen tres conceptos: el jurdico, el economico y el mixto.

(ii) Concepto jurdico de patrimonio


Segun este concepto, patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona. Representa la idea civil clasica de patrimonio y, por lo tanto, comprende solo los
derechos que pueden estimarse como derechos subjetivos jurdicamente reconocidos. Es la
posicion que sustenta el profesor Etcheberry, sosteniendo ademas que no basta la afectacion
patrimonial, sino que esta debe ser estimable en dinero.
Sin embargo, este concepto, con ser valido en la mayor parte de las veces, no lo es
siempre y, desde luego, resulta insuficiente para captar casos como el de quien le compra a un
comerciante su establecimiento de comercio no a un precio vil, sino pagandole el valor del
terreno y un poco mas, pero apreciado no en su caracter de establecimiento de comercio sino
de un terreno urbano cualquiera, lo que consigue mediante el ardid de la presentacion de un

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supuesto nuevo plan regulador comunal que obligara al cierre de ese establecimiento
comercial.
En este caso, desde el punto de vista civil, no habra perjuicio, sino ganancia, pues
la "clientela" o el "derecho de llaves" no es un derecho subjetivo jurdicamente reconocido, lo
que conducira posiblemente, a una incomprensible absolucion del inculpado.
Tambin puede verificarse cuando se vende el derecho de llaves de un establecimiento
comercial con el compromiso de ceder las patentes comerciales y de alcoholes que permiten
su funcionamiento, estando ellas embargadas o con prohibicin de cederlas o caducadas,
situacin ignorada por el comprador y que el vendedor no le manifiesta al comprador.

(iii) Concepto economico de patrimonio


Segun este concepto, patrimonio es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el
poder (factico, no jurdico) de disposicin de una persona. Esta es la teora dominante en
Alemania. Este concepto permite abarcar sin dificultad el caso de estafa recien visto, donde se
afecta un interes que no es un derecho subjetivo. Abarca tambien los casos de estafa sobre
meras expectativas que tampoco son derechos patrimoniales, en el sentido civil del termino,
conclusion a la que llega Gustavo Labatut siguiendo a la doctrina italiana.
Sin embargo, este concepto ha sido objeto de crticas, especialmente en la moderna
doctrina espanola, donde se sostiene que no puede admitirse la proteccion jurdica de todo
lo que se dispone de facto, pues de ese modo podra considerarse estafa el engano del
ladron que birla a su compinche parte del botn obtenido en un hurto, as como el de quien
traspasa una "red de influencias". De all que se prefiera a este respecto, en la doctrina, una
teora mixta que, partiendo de la economica, la limite a casos en que el poder de
disposicion factico este jurdicamente reconocido.

(iv) Concepto mixto del patrimonio


Como adelantamos, segun este concepto, patrimonio es el conjunto de bienes que se
encuentran bajo el poder de disposicion de una persona, siempre que ese poder se
encuentre jurdicamente reconocido. Esta es la teora actualmente dominante en Espana.
Conforme a esta teora no podra incluirse dentro del patrimonio del ladron el "botin" de un
robo, pero s el "derecho de llaves".
Sin embargo, al exigir una apariencia jurdica positiva la restriccion que al concepto
economico de patrimonio se opera es bastante mayor que la pretendida, al punto que se
generan discusiones en los casos verdaderamente importantes, como respecto a si el lucro
cesante o las expectativas pueden o no considerarse parte del patrimonio.
Parece ser que, tiene razon la doctrina espanola cuando intenta limitar de alguna
manera el concepto economico de patrimonio, el que debe servir de base para cualquier
discusion, pero la limitacion que propone la doctrina espaola no es muy precisa. Es cierto
que parece extrano castigar por estafa al ladron que birla parte del botn de deba
compartir con otro, pero ello quizas no se deba a que la expectativa sobre la parte del botn
que le corresponda al ladrn perjudicado no este jurdicamente reconocida, sino que esta
jurdicamente reprobada, de forma expresa.

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(v) Perjuicio directo (inmediato)?


El perjuicio debe proceder directamente de la disposicion patrimonial, pero no es
necesario que se produzca inmediatamente despues de esta: en el ejemplo de la venta del
computador IBM, el computador falso se puede recibir aun antes del pago (y este puede
efectuarse a plazos).
En un caso en nuestra jurisprudencia, se considero perjuicio, la firma de letras que,
descontadas, fueron cobradas posteriormente por terceros no responsables del delito, caso en
el cual dos personas, haciendose pasar como agentes de una supuesta "union cientifica"
ofrecen a un afligido hombre la cura para el mal de su conyuge, obteniendo de la victima
considerables sumas de dinero e, incluso, la transferencia a los estafadores de un bien raiz a
un precio vil.
Pero tambien habria perjuicio, aun cuando las letras o los pagares suscritos con
enganos no se hayan presentado a su cobro, pues el patrimonio ha disminuido efectivamente
por el aumento del pasivo de su titular, independientemente que los documentos no hayan
sido cobrados, ya que podrn serlo en cualquier momento.

(vi) El problema de la avaluacion en dinero y el llamado perjuicio por "frustracion de fines"


En verdad, este no es ningun problema dogmatico, sino mas bien practico, una
dificultad de prueba, puesto que el perjuicio supone una perdida patrimonial, en el sentido
economico. Sin embargo, a veces es difcil determinar cuando realmente se ha producido
una perdida patrimonial, si a cambio de determinadas cantidades de dinero se entregan
bienes avaluables en el mismo, pero inservibles a los fines para los que se adquieren.
En base a esta dificultad se ha desarrollado, especialmente en Alemania, la doctrina que
identifica el perjuicio que nosotros entendemos como "detrimiento efectivo del patrimonio",
en un sentido mixto, con la frustracion de los fines de la victima, con independencia de si
el valor de lo recibido es igual o superior a lo esperado, como se resolvio por el Tribunal
Supremo aleman en el caso de la venta de "maquinas ordenadoras de vacas", donde con el
ardid de tratarse de una suerte de ganga o liquidacion, se les vendieron tales artefactos a
campesinos que no las necesitaban o para cuyas vacas eran inapropiadas. En este caso,
aunque las maquinas se vendieron en su precio de mercado y eran aptas para el fin que en
ellas se especificaba, el Tribunal Supremo aleman estimo que de todos modos habia un
perjuicio, ya que aun para un observador imparcial, dichas maquinas eran inutiles para los
fines de las victimas en el sentido del contrato suscrito por ellas. Entre nosotros, a las
consecuencias de esta doctrina llega Mario Garrido Montt, cuando afirma que habra perjuicio
patrimonial, aunque no haya una disminucion economica, "siempre que subjetivamente
haya concurrido un interes especial en recibir exactamente lo convenido [...] no recibir lo que
verdaderamente se esperaba, sino algo en compensacion de aquello y de igual o mayor valor
economico, no presta al sujeto la misma utilidad" (el destacado es nuestro).60

60 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Editorial Jurdica de Chile. Tomo III. Santiago de Chile. Pg. Xxx.

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Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Suprema, en voto de mayora, de fecha 23


Abril de 2013, tambien ha aceptado que la frustracion de los fines de la victima, en la
forma que expone don Mario Garrido Montt, pueda considerarse un perjuicio relevante en el
delito de estafa, segun resolvio en un caso de estafas reiteradas que afectaron al Banco
Central de Chile en la conversion de deuda nacional en inversiones en Chile, conforme al
Captulo XIX del Compendio de Cambios Internacionales. En el caso concreto, se obtuvo la
conversion de titulos de la deuda nacional adquiridos en el extranjero por un 82% de su valor
nominal (habiendose adquirido por el conversor a un 60% de dicho valor) y por un monto de
cerca de 10.000 millones de pesos, para ser invertido en Chile, pero las inversiones prometidas
no se realizaban o se realizaban por montos muy inferiores a los declarados, o se realizaban y
luego se rescindan sin informar al Banco Central, retornando al extranjero los dineros as
obtenidos. Segun el Considerando 27 de la sentencia, "la perdida esta concebida porque
este mecanismo [el del Capitulo XIX] permita un beneficio concreto y cierto a la economa
nacional al atraer inversiones y promover nuevas actividades, tal como se planteo
originalmente al Banco Central, nada de lo cual era real".

(4) La imputacion objetiva en el delito de estafa


Como hemos visto en los apartados anteriores, en el delito de estafa se requiere que
exista una relacion causal y funcional tal entre los elementos que la constituyen, que
permitan afirmar que el engao del autor produce (o mantiene) el error de una persona, error
que provoca una disposicion patrimonial que determina el perjuicio de la vctima. Es por eso
que falta la imputacion objetiva, por ejemplo, en los negocios de riesgo calculado, donde se
entregan creditos o tarjetas de credito sin comprobacion del estado patrimonial del
solicitante, o se concede una lnea de credito adicional sin el consentimiento del beneficiario,
etc. Mas radicalmente, desde un punto de vista funcionalista, Pina discute ahora la
existencia de la mencionada relacion de causalidad en el delito de estafa junto con la idea de
que un engano deba constituir en todo caso algo mas que una simple mentira, afirmando
que lo injusto de este no radica en ello ni en una adecuacion a las "necesidades de la
vctima", sino en la infraccion de un deber especifico de veracidad por parte del autor,
juridico-penalmente reconocido, cuya existencia dependera del ambito especifico de
relaciones economicas en que se actue.
Sin embargo, con independencia de las importantes diferencias que desde ambos
puntos de partida pueden surgir, particularmente con respecto a la valoracion de la
actuacion de la vctima en esta clase de delitos, lo cierto es que ambos coinciden en una
cosa: un engano, si bien en todos los casos no necesariamente exigira una mise en scene,
al menos exige la manifestacion de un hecho inveraz, esto es, de una mentira que conduzca
a causar un perjuicio patrimonial en otro, pues tal declaracion, se diga o no que "causa" la
disposicion patrimonial, ha de ser anterior a esta y, en ningun caso podria ser considerado
"engano" constitutivo de estafa una declaracion inveraz posterior al acto dispositivo.
Recientemente, asi lo ha declarado nuestra Corte Suprema, al establecer que las operaciones
de alteracion de libros contables y otros documentos para ocultar una previa disposicion

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patrimonial no podian considerarse engano del delito de estafa, pues no condujeron


causalmente a dicha disposicion.
Por esta vinculacion entre "engano", "error" y "disposicion patrimonial", la mayor
parte de los problemas que presenta la determinacion de la relacion de causalidad en este
delito (sobre todo, el problema del "engano bastante") los hemos visto ya al tratar esos
elementos, comentarios a los cuales nos remitimos sobre el tema.
Un aspecto que no se ha abordado es el de la licitud de la relacion de origen que
habilitaria a considerar al engaado como victima o no de su error o, al reves, en que
casos especiales tales enganos estarian o no juridicamente reprobados. Buena parte de
estos casos se encuentran regulados entre nosotros de manera especial, en las formas de
defraudaciones con causa ilicita y seran all tratados.

1.2.- ESTAFAS Y ENGAOS ESPECIALES - NEGOCIOS ILICITOS


Siguiendo a Bajo/Perez y a Matus/Ramrez, se deben distinguir aqu varios casos que son
diferentes:

(i) Estafa sobre acto con causa ilcita.


Conforme a lo dispuesto en el Art. 1568 del CC, no se puede repetir lo dado o pagado
por objeto o causa ilcita a sabiendas. Esto genera el problema de determinar - si en verdad
hay perjuicio cuando la estafa consiste en la no realizacion de un acto ilcito por el que se ha
pagado un precio -. Por ejemplo: La hechicera que, en vez de veneno, entrega una pocima
inocua; el que se hace pasar por asesino y no cumple el encargo de dar muerte a la vctima, el
abogado que afirma conocer un metodo para eludir impuestos inexistentes, etc.
Segun Carrara, no se puede castigar como estafador a quien no ha realizado un hecho
ilcito, porque de lo contrario sera obligarlo a realizar tal hecho, el que podra ser aun mas
grave que la estafa, como en el caso del falso sicario. Sin embargo, aunque esta teora ha
tenido alguna acogida en la doctrina italiana y tambien en la espaola de mediados de siglo,
actualmente, tanto en Espaa como en Chile, se admite la posibilidad de considerar en tales
casos estafa el hecho que se trata, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere
derivarse para la vctima por el hecho ilcito contratado.
As lo reconoce nuestro propio CP en sus Arts. 469 N 5 y 470 N 7 del CP, donde se
sancionan dos casos especiales de esta clase de defraudaciones.

(ii) El estafador estafado (el "cuento del to")


Como ya se ha senalado anteriormente, el animo de obtener un lucro injusto por
parte de la vctima no altera la calidad del delito que comete el autor, y por las mismas
razones de texto del caso anterior, supuesto que concurran todos los requisitos de la estafa,
debe apreciarse en estos casos estafa. Estos son los clasicos "timos" o "cuentos del to", la
vctima en estos casos pretende obtener una ganancia discutiblemente lcita.
La cuestion de si la vctima puede considerarse autora de una tentativa de estafa,
apropiacion indebida u otro delito contra la propiedad, debe ser resuelta desde el punto de
vista de la imputacion objetiva: Es evidente que aqu, al estar toda la situacion bajo el

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control de los timadores, la vctima no ha puesto en ningun momento en riesgo la propiedad


o el patrimonio de ellos, ni esta en posibilidades de hacerlo. Se trata de un caso de tentativa
imposible, por inidoneidad del medio o del agente.

(iii) Estafa al ladron


Como ya vimos al analizar el concepto de patrimonio, el ladron y el estafador, al poseer
de una manera expresamente reprobada por el ordenamiento jurdico (por el modo con que
llegan a ella), no pueden considerarse afectados en su patrimonio por el acto del legtimo
dueo o del justo poseedor tendiente a recuperar la cosa indebidamente apropiada, siempre
y cuando el engano tenga por objeto recuperar esa cosa u otras de la misma especie, si eran
fungibles.
La existencia del antes estudiado hurto de posesion del Art. 471 N 1 del CP, que castiga
al dueno de la cosa que se sustrae a otro, solo si la tenencia era legtima y, ademas, se
causa un perjuicio, parece confirmar esta conclusion.
Sin embargo, respecto al tercer poseedor de la cosa estafada o hurtada, siempre
habra estafa, a menos que ste estuviere de mala fe.

(iv) Estafa al deudor


El profesor Etcheberry explica este caso de la siguiente manera: se trata de estafar a un
deudor para obtener algo con que hacerse pago de una deuda o para obtener garantas y
mejorar su derecho. Segun el profesor Etcheverry, no puede castigarse al acreedor por
estafa, porque solo se considera una falta el apoderarse con violencia de una cosa del
deudor para hacerse pago de una deuda (Art. 494 N 20 del CP), lo que es mas grave que
una simple estafa, que consistira en un apoderamiento por engano.
A nuestro juicio, la cuestion se resuelve aqu atendiendo al sentido de las normas en
juego. En primer lugar, lleva razon el profesor Etcheberry al sostener que si el hacerse pago
con violencias es falta, no puede considerarse un delito mas grave el hacerlo mediante
engano. Sin embargo, cabra precisar que en tales casos, las violencias no pueden
comprender lesiones menos graves o superiores, pues en ese caso habra un concurso entre la
falta del Art. 494 N 20 del CP y los delitos contra la salud y la vida efectivamente cometidos.
De este modo, las violencias a que se refiere el Art. 494 N 20 del CP deben ser solo aquellas
de tan escasa entidad, que solo cabra calificarlas de falta (Art. 494 N 5 del CP). Una
violencia superior es un delito mas grave, que la falta estudiada no puede desplazar. As que
de un engano de mayor entidad que esas minimas violencias no puede decirse tan
categoricamente que en todo caso sea menos grave que aquellas (como en los casos de
enganos intimidatorios). Por otra parte, la falta del Art. 494 N 20 del CP, realizacion arbitraria
del propio derecho, parece estar pensada para el caso en que existe una alternativa civil
efectiva para el acreedor, lo que supone que la deuda de que se hace pago de manera
irregular es, al menos, actualmente exigible. Y asi se excluyen del argumento del profesor
Etcheberry las estafas y restantes apropiaciones de cosas del deudor realizadas antes de que
la deuda sea actualmente exigible, como sucederia tipicamente en los casos de hurto de
posesion del Art. 471 N 1 del CP, donde se castiga con las penas de la estafa la sustraccion

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realizada por el poseedor de una cosa mueble, con perjuicio de un tercero, de quien la tenia
legitimamente en su poder. Y ese quien, naturalmente, tambien puede ser el deudor. Por tanto,
en ese ambito, tambien podrian darse perfectamente estafas destinadas a asegurar
indebidamente la ejecucion de una deuda o a obtener indebidamente su pago, antes de
que sea actualmente exigible.
Pero una vez vencida una deuda, recuperar la cosa o la cantidad que la representa por
un medio engaoso, no puede decirse que perjudique al deudor, pues la cosa, aunque la
posea, la debe y, por tanto, ya no esta economicamente dentro de su patrimonio.
Naturalmente, solo a estos casos de deuda vencida debe entenderse referido tambien el
Art. 494 N 20 del CP.

(v) La estafa y el perjuicio en la realizacion de un servicio ilcito


El caso que aqu se cita es el de la prostituta que, una vez prestado el servicio, no recibe
en pago lo debido. O del abogado que, una vez realizada la maniobra fraudulenta (para
engaar al fisco, por ejemplo), no recibe el pago debido, suponiendo en ambos casos que
concurre engano bastante y el resto de los requisitos de la estafa. La cuestion aqui reside
en determinar si la prestacion de un servicio ilcito puede considerarse un perjuicio
patrimonial.
Aunque Bajo/Perez rechazan esta posibilidad, por estimar que los servicios ilcitos no se
encuentran expresamente reconocidos por el ordenamiento jurdico, a nuestro juicio, debe
matizarse esta conclusion, pues sostenemos que el patrimonio lo constituyen todas las
expectativas economicas que no se encuentran expresamente reprobadas (ejemplo
contrario: la posesion del botin de un robo).
As, mientras el servicio no consista en la comision de un delito, no divisamos
obstaculos para estimar la consumacion de una estafa. Y, por el contrario, si el servicio es la
comision de un delito, que duda cabe que el estafado no iniciara acciones criminales en
contra del estafador, las que, por otra parte, tampoco deben llegar a buen destino.

C. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO DE ESTAFA


(1) Contenido del dolo en la estafa.
Segun la doctrina dominante, el dolo comprende el conocimiento y la voluntad de
enganar, producir un error, una disposicion patrimonial y un perjuicio (economico). En
Chile no hay estafa imprudente, porque no existe la figura respectiva. Ademas, segun el
profesor Etcheberry, la estafa requiere dolo directo por lo que no se admitira la figura de estafa
con dolo eventual.
Sin embargo, Matus y Ramrez, sostienen que descartado el animo de lucro como
elemento de esta figura, les parece que nada hay en el texto de la ley que parezca excluir el
dolo eventual. Sealan que, en Alemania toda la jurisprudencia admite el dolo eventual en
estos delitos, salvo el caso de la falsa representacion de un suceso presente de la vida interna
de los hombres, donde parece conceptualmente imposible que dicha representacion no
este directamente dirigida a crear en otro una falsa idea de la realidad.
La tesis del profesor profesor Etcheberry se fundamenta en su afirmacion de que toda
estafa requiere mise en scene, y desde este punto de vista, es comprensible que no conciba

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la estafa sino de modo directo. No obstante, no es dificil imaginar casos de estafa con dolo
eventual: Estos son los casos de "omision" de antecedentes verificables que impedirian una
operacion de credito, por "si acaso". O se realiza una accion enganosa burda por si
acaso, pero que de todos modos produce el perjuicio patrimonial (caso de mentiras entre
amigos).
Pero no habra dolo si no hay intencion de enganar, por ejemplo, cuando una
persona se detiene en un lugar determinado, y otra lo confunde con quien esperaba para
entregarle un dinero o llevarlo a algun sitio (puesto que en estos casos no hay ninguna
obligacion de despejar el error, no hay engano por omision, y el hecho es impune).

(2) Error que excluye el dolo


Estos son los supuestos en que la falsa representacion de la realidad que transmite el
agente a la vctima se fundamenta en la creencia de estar transmitiendo la verdad, como
quien vende una cosa que cree tener ciertas propiedades de las que carece. Segun el
profesor Etcheberry, esta es una situacion que comunmente sucede entre astrologos,
hechiceros, etc., y tambien en ciertas religiones.

(3) Error al reves en perjuicio del agente


En estos casos, el error consiste en creer que la representacion que se transmite es falsa,
siendo verdadera, como en el caso de quien vende a otro un boleto de lotera haciendole
creer que es un boleto premiado, circunstancia que es real, pero desconocida por el agente.
Aqu hay una tentativa de estafa punible, siempre y cuando, en el momento de la
representacion, la accion engaosa fuera capaz de generar el riesgo del error, la disposicion
patrimonial y el perjuicio correspondiente. Cuando el unico enganado es el agente y el
medio es absolutamente inidoneo para enganar o no es capaz de producir perjuicio
alguno, en Chile, el hecho descrito es impune: hay tentativa imposible de estafa.

D. ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE ESTAFA


El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Mientras este no se produce, estamos
en situacion de tentativa o frustracion de estafa. Cuando el perjuicio puede aumentar con el
curso del tiempo, por ejemplo, al aceptarse o girarse un cheque o una letra de cambio, hay
que entender consumada la estafa cuando se produce el primer perjuicio, pero debe
atenderse al perjuicio total a la hora de determinar la pena (si se trata de estafas agravadas).
La tentativa comienza con el engano (con los actos directos conducentes a, o en el
momento en que se omitio despejar el error si se tenia la obligacion de hacerlo). Hay
frustracion siempre que la produccion del perjuicio ya no dependa del autor.
El problema mas interesante se produce cuando la vctima descubre el engano. En un
tiempo se afirmo que el descubrimiento del engano demostraba que este era absolutamente
inidoneo y que, por lo tanto, solo estabamos en un caso de tentativa inidonea. Sin
embargo, desde la obra de Carrara se ha puesto en evidencia que el descubrimiento del
engano no siempre proviene de la ineptitud del mismo, sino de accidentes repentinos e
imprevisibles, como la llegada de un tercero que desbarata el plan del autor. Matus y Ramrez,

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nos dicen que por otra parte, el descubrimiento del engano es la base de toda acusacion
por estafa, por lo que no se ve por qu habra de esperarse a que se produjese el perjuicio
para reclamar la intervencion de la justicia. De all que debe considerarse, para los efectos de
la estafa, que la idoneidad del engano depende de su apreciacion ex ante, con
independencia de si es descubierto o no, y solo en relacion a si el engao es capaz de
producir el riesgo de error en el destinatario.
Por lo tanto, como senala el profesor Etcheberry, si el engano era idoneo, con
independencia de su descubrimiento, puede admitirse tentativa y frustracion.

E. PARTICIPACION EN EL DELITO DE ESTAFA


Puesto que en esta clase de delitos se puede obtener la colaboracion de personas
diferentes a la perjudicada, cabe hacerse la pregunta acerca del grado de participacion de
estas. La respuesta es simple, y tiene que ver con la aceptacion de la llamada autora
mediata, como en el caso de quien logra cobrar en un banco un cheque falso girado en el
extranjero: aqu solo el que presenta el documento falso es quien tiene las riendas del hecho,
el autor, mientras que el agente bancario (enganado) y el cajero (enganado por el agente)
son instrumentos voluntarios pero no dolosos instrumento que actua sin culpabilidad. La
participacion es posible hasta el momento de la produccion del perjuicio, y puede consistir
solo en recibir la cosa o el dinero estafado, aun sin haber tomado parte en el engano. En el
caso del que engana a otro para que entregue un donativo de caridad, quien recibe el
donativo, de estar de acuerdo con el enganador, es un partcipe punible de la estafa,
conforme a lo dispuesto en los Arts. 15 N 3 o 16 del CP, segun su grado de aporte al hecho.

1.3.- LAS DENOMINADAS ESTAFAS ESPECIALES


Ya hemos dicho que nuestro legislador ha regulado la estafa, en forma absolutamente
casustica, enumerando una serie de conductas tipicas diversas que la configuraran, incluso en
algunos casos excediendo el concepto doctrinal de estafa. Al respecto, la principal cuestion
que se ha planteado en la doctrina, es la funcion y utilidad de esta casustica utilizada por el
legislador. De aceptarse la idea de que bastara un concepto comun de estafa para cubrir
todas las situaciones que detalladamente se describen en los Arts. 468 a 473 del CP y sus
multiples numerales, resultara ms simple el tratamiento de estos delitos. Sin embargo, la
decidida adopcin del principio de legalidad, que supone asumir la existencia del llamado
principio de vigencia, esto es, de que las disposiciones legales han de tener un sentido que
habilite su vigencia y aplicacion especfica, particularmente cuando, como en este caso, el
legislador ha tenido especialmente en cuenta su establecimiento como figuras especiales, a
menos que la propia interpretacion del texto muestre sin duda alguna su caracter
redundante, nos lleva por ahora a concluir que es necesario poner mayor atencion a las
alteraciones de las exigencias comunes del engano, su objeto, el abuso de confianza y el
perjuicio en cada caso de estas estafas especiales.
Por otra parte, la incorporacion reciente de nuevos casos a los numerales 9 y 10 del
Art. 470 del CP, viene a confirmar la necesidad de investigar las diferencias existentes entre lo

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que pueda considerarse una figura general de defraudacion por engano o abuso de
confianza y todas estas particulares especificaciones del delito, cual es el elemento historico.
En efecto, una explicacion a la existencia de las diversas figuras del ttulo que ahora
analizamos esta en la constatacion historica de que la concepcion generica del delito de
estafa, cualquiera que se tenga al respecto, parece imponer exigencias excesivas para
sancionar supuestos donde no se requiere un engano (como aquellos donde prima el abuso
de confianza) o donde este se manifiesta con la sola manifestacion verbal de una falsedad,
aprovechando alguna posicion de confianza, poder o conocimiento especial (como sucede
en los casos de fraudes de seguro, venta en verde irregular y en los llamados fraudes en la
entrega).
A este respecto, valen los dichos del ex Presidente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, Oliver Wendel Holmes, Jr., quien afirmaba: "In law a page of history is worth a volume of
logic".(En la ley una pagina de historia vale mas que un volumen de logica.)61
Por otra parte, siguen, vigentes en esta materia, las palabras de Pacheco que nos dice
que: "los enganos analogos al hurto, los que caen bajo la idea general de la
defraudacion, puede decirse que son innumerables. Una legislacion que quisiera indicarlos
todos, caera en un repugnante y confuso casuismo. Pero tambien hay otro extremo, cual lo
sera el de condensar tanto sus preceptos que resultara una vaguedad, una indeterminacion
no menos vituperable. Entre ambos escollos ha querido caminar nuestra ley [...]".62
En todo caso no esta dems, sealar que, la tcnica casuistica del legislador encuentra
su explicacin en la necesidad de especificar conductas, respecto de las cuales, podra
discutirse la aplicacin del Art. 473 del CP.
La jurisprudencia ha sealado que el artculo 473 se refiere a la estafa generica o
residual, que castiga el fraude cuando se usa de cualquier otro engao no expresado en los
artculos 467, 468, 469, 470, 471 y 472 del Codigo Penal.63
La misma jurisprudencia ha sealado la figura penal descrita por el legislador en esta
disposicion legal, por exclusion, resultan ser los otros engaos, que menciona el parrafo 8 del
texto legal De las estafas y otros engaos, que son considerados de menor que los anteriores,
pues, por lo general, se asigna la denominacin de estafas a los fraudes que se cometen
mediante un ardid o engao o mise en scne, de suerte que los engaos contemplados en el
artculo 473 del CP, quedaran reducidos a aquellos fraudes consistentes simplemente en una
mentira, reforzada por apariencias externas, pero que no llegan a constituir un despliegue de
medios engaosos por parte del autor. (Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, pgina 328).
El profesor Alfredo Etcheverry afirma respecto de los otros engaos sealados en el
artculo que nos ocupa, que la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o incluso
puede haber consistido en silencio o pasividad), que ha provocado una falsa representacin
de la realidad en la vctima, debido a la existencia de apariencias externas que prestan

61 WENDEL HOLMES, OLIVER, JR. "In law a page of history is worth a volume of logic" puede traducirse como En la ley
una pagina de historia vale por un volumen entero de logica.
62 PACHECO OSORIO, PEDRO. Derecho Penal Especial. Temis Limitada. 2 Edicin Aumentada y Corregida. Editorial.

Bogot Colombia. 1977.


63 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 25 de enero de 2008, dictada en causa Rol N 672-2007.

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verosimilitud a lo afirmado por el sujeto. Agrega aqu ha existido algo mas que una simple
mentira porque ha habido apariencias externas que la refuerzan, pero no ha alcanzado a
existir estafa porque las apariencias no han sido creadas ni modificadas por el delincuente, sino
solo aprovechadas por este.64

A. ESTAFA CALIFICADA POR LA CLASE DEL ENGANO (ART. 468 DEL CP)
La figura esta descrita como defraudar a otro "usando de nombre fingido,
atribuyendose poder, influencia o creditos supuestos, aparentando bienes, credito, comision
empresa o negociacion imaginarios, o valiendose de cualquier otro engano semejante", y
se castiga con las penas del Art. 467 del CP (establecidas en relacion al monto de lo
defraudado).
La doctrina se encuentra conteste, en que esta disposicion requiere, la necesidad de
crear una apariencia o puesta en escena, como forma o clase de engano, ademas de los
requisitos de la estafa comun antes vistos. Sin embargo, atendido que la pena del N 3 del Art.
467 del CP, es incluso en su multa inferior a la del Art. 473 del CP (donde no se exige la puesta
en escena), pareciera que aqu mas importante que esta (la mise in scne) es la clase de
engano que se utiliza.
Por lo anterior, parece justificado exigir, para imponer los rangos mas altos de penalidad
(Art. 467 del CP), la creacion de una apariencia externa, que de sustento a las
manifestaciones verbales del autor.
Segun la interpretacion que hemos sostenido precedentemente, estos seran los
unicos casos de estafa (Art. 468 del CP), en que se precisara de un ardid, mientras que en el
resto de estafas especiales, ello no ocurre: su calificacion o especialidad devendra de otros
factores, como por ejemplo, el abuso de confianza, la imposibilidad de evitar el engano por
parte de la vctima, el objeto sobre que recae, etc.
Asi, tratandose del uso de nombre fingido, la apariencia de verosimilitud, debe llevar
en este caso una capacidad de determinar en la vctima una prestacion. Puede tratarse de
un nombre de fantasa o que pertenezca a otra persona. En este caso, el factor del cual
proviene el engano es, precisamente, del uso del nombre fingido y no de otros. La apariencia
externa supone un ardid en el que se incluira tambien la atribucion de una identidad
fingida mediante alguna manifestacion diferente a la simple autoatribucion de tal (empleo
de documentos, disfraces, uniformes, etc.).
Lo mismo cabe decir del hecho de aparentar bienes, credito, negociacion
imaginaria, comision o empresa: El elemento comun en este punto es el aparentar, o sea
hacer aparecer como cierto algo que no lo es, de tal manera que, el sujeto pasivo se crea una
falsa representacion sobre su existencia (bienes, crdito, negociacin, comisin, empresa).
La vctima juzga, por s mismo y decide sobre la base de dicha apariencia que, como se ha
dicho, debiera consistir en la presentacion de documentos, testaferros que afirmen lo dicho
por el estafador, etc.

64 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada en causa Rol N 129-2007.

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Tambien la ley se refiere a la atribucin de poder, influencia, creditos supuestos. Segun


el Diccionario de la RAE, atribuirse es senalar o asignar una cosa alguien como de su
competencia, no exigiendose con claridad un ardid o maquinacion, aunque este requisito
se asume por la doctrina dominante. Es importante, al respecto, tomar en cuenta que la ley no
distingue la clase de poder que puede aparentarse, y por ello, esta figura entra en aplicacion
cuando se trata de diferenciar entre la llamada violencia ficta del Art. 439 del CP, el robo con
fuerza (tambien ficta) del Art. 440 N 3 del CP, y una entrega de bienes obtenida
enganosamente, aparentado el poder de una autoridad publica. Debe tenerse presente
que no hay esta clase de estafa sino robo, cuando con el engano lo que se hace, es lograr
entrar a un lugar habitado para apropiarse de objetos que all se encuentran (Art. 440 N 3 del
CP) o cuando se trata de un engano intimidatorio (Art. 439 del CP).
Finalmente, la ley anade tambien la posibilidad de usar cualquier otro engano
semejante. Hipotesis semejantes que se pueden aparentar son: edad, ttulo, cualidades
personales, etc., siempre que en ello se emplee un ardid o artificio mas alla de la mera
expresion verbal.

B. LOS FRAUDES EN LA CELEBRACION DE CIERTOS CONTRATOS O CONTRATOS CRIMINALIZADOS

a) Suscripcion enganosa de documentos (Art. 470 N 4 del CP)


En este caso el perjuicio ha de ser patrimonial y puede recaer sobre el firmante o un
tercero (incluyendo el mandante del firmante) y para su existencia no es necesario que se
haga uso del documento. El clasico ejemplo es el de la suscripcion de una compraventa
declarando haberse pagado el precio, sin hacerlo efectivamente.
Segun Pacheco, la necesidad de un artculo que previese este engano particular se
derivara, en general, de que pretender abarcarlo en una disposicion comun, llevara a una
condensacion tal de los preceptos que su vaguedad resultara intolerable. Y, en particular, ve
necesaria la introduccion de este delito como "defraudacion", "pues no hay otra categora a
que referirle": "Falsedad no es, siendo la firma verdadera, hurto o robo no es aunque se dirija a
algo semejante", pues es "engano, es estafa, es defraudacion" el "hecho de hacer suscribir a
otro, embaucandole, persuadiendole, sacandole con ardides y seducciones una firma y
una obligacion", accion que estima complementaria del delito de extorsion, donde la
violencia e intimidacion obligan a la suscripcion del documento. Luego, lo que Pacheco
destaca de esta disposicion en cuya redaccion en el modelo espanol tuvo parte
relevante, es que la defraudacion o engano no se encuentra delimitada por un ardid
especial, sino que puede hacerse tambien por otros medios, el embaucamiento, la
persuasion y la seduccion.
Y es por ello que el mandatario puede ser sujeto activo de este delito y el mandante
pasivo, si se ha obtenido la autorizacion previa para suscribir un determinado contrato o
instrumento mediante tales medios, que no constituyen necesariamente un ardid, sino
expresiones verbales enganosas o hechas con abuso de la relacion de confianza existente
entre ambos. Esta es la situacion en la que se encuentran tambien quienes actuan como
meros representantes de las decisiones de organos directivos y administrativos colegiados,

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como ocurre precisamente con los Gerentes Generales de las Sociedades Anonimas,
encargados de la implementacion y ejecucion de las decisiones de administracion
adoptadas por el Directorio o Consejo de Administracin de la compaa (quien ejerce la
administracion de las sociedades anonimas, es el Directorio Art. 31 de la Ley N 18.046) y la
Junta de Accionistas (en cuanto a sus atribuciones exclusivas, Arts. 56 y 57 de la Ley N 18.046),
con las atribuciones que les fijen el Directorio (Art. 49 Ley N 18.046): si el representante legal es
quien engana al mandante o a sus organos directivos colegiados para que este adopte una
decision que, de no mediar dicho engano no se habra adoptado, y luego suscribe un
documento a nombre del enganado (que no puede suscribir por s mismo tal documento,
como sucede precisamente en los casos de las Sociedades Anonimas), perjudicandolo con
ello, hace suscribir con engano a su mandante o representada un documento en el cual es la
enganada (no su mero representante legal) quien dispone patrimonialmente.
A la especialidad del medio de comision de la defraudacion en este caso se debe
agregar que la ley designa especialmente el resultado de dicho fraude o engano, esto es, la
suscripcion de un documento, de tal modo que la forma de la disposicion patrimonial y del
perjuicio se encuentra especificada en las obligaciones que por medio de dicho contrato se
contraen, modifican o extinguen, perjudicando economicamente al enganado.

b) Fraude en la celebracion de contratos aleatorios (Art. 470 N 6 del CP)


A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren
dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes. Contratos
aleatorios, segun el Art. 1441 del CC es aquel en que cada una de las partes se obliga a
dar o hacer alguna cosa que consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida.
Dicho cuerpo legal menciona en su Art. 2.258 como ejemplos de tales contratos, el de seguros,
el prestamo a la gruesa ventura, el juego, la apuesta, la constitucion de renta vitalicia y la
constitucion del censo vitalicio. Respecto del juego y del contrato de seguros, debemos tener
presente que, el Codigo Penal establece especiales reglas adicionales de defraudaciones
que se cometen en el juego mismo (Art. 470 N 5 del CP) o en la ejecucion del contrato de
seguros (Art. 470 N 10 del CP), respectivamente.
La especialidad de esta clase de defraudacion, lo que hace primar a estas normas
sobre las generales de defraudacin, radica tanto en el objeto sobre que recae (la
suscripcion de un contrato aleatorio), como en las formas o modalidades del engano que,
claramente, no exigen un ardid o maquinacion alguna. Se trata, simplemente, de impedir
que el error de la vctima acerca del caracter contingente de un determinado contrato no
sea creado por el autor (mediante la expresion de datos falsos) o mantenido por este
(mediante la ocultacion de algun antecedente verdadero que conozca, omitiendo darlo a
conocer), de modo que mientras la vctima cree estar celebrando un contrato en que puede
obtener una ganancia o perdida, el autor sabe de antemano que obtendra una ganancia a
costa de aquel, dado que objetivamente la incertidumbre de la misma no existe sino en su
erronea representacion que hace la vctima de los antecedentes de que dispone.
El caracter doloso de la celebracion de esta clase de contratos a que se refiere la
disposicion del CP no apunta a una mayor exigencia en la subjetividad, como es la regla

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general en estas menciones, sino al conocimiento que el autor tiene del caracter cierto de la
supuesta contingencia sobre que recae el contrato. Esta conclusion se deriva de las
disposiciones civiles, donde el CC, senala expresamente en su Art. 2261 que "hay dolo en el
que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de
que se trata".

c) Fraude por medio de falsa promesa de venta de inmuebles (Art. 470 N 9 del CP)
La Ley N 19.932, de fecha 03 de febrero de 2004, agrego un N 9 al Art. 470 del CP,
castigando con las penas que all se establecen "al que, con animo de defraudar, con o sin
representacion de persona natural o jurdica dedicada al rubro inmobiliario o de la
construccin, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble
dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas
por el artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se
produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador".
Dicho Art. 138 bis de la LGUC, dispone: "Las personas naturales o jurdicas que tengan por
giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes races
destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren contratos de promesa
de compraventa, deberan otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante
notario y caucionarlos mediante poliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el
promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raz entregado por
este y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que este no se
cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condicion establecidos por el promitente
vendedor. La garanta permanecera vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a
cualquier gravamen o prohibicion emanado directamente de obligaciones pendientes e
imputables al promitente vendedor y hasta la inscripcion del dominio en el registro de
propiedad del respectivo conservador de bienes races, a favor del promitente comprador.
Los notarios publicos no autorizaran los contratos de promesa de compra a que se
refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garanta a favor del promitente comprador".
Esta figura recoge por primera vez en nuestro ordenamiento, de manera expresa, un
caso de estafa por medio de falsas promesas contractuales que se saben de antemano no se
cumpliran, como pareca ser mas habitual de lo tolerable socialmente en las llamadas "ventas
en verde" de bienes inmuebles de gran valor. La ley, en este caso, para evitar la prueba de esa
posicion psicologica del promitente dispuesto de antemano a incumplir, castiga simplemente
el hecho de suscribir la promesa respectiva sin autorizar su otorgamiento ni caucionar su
incumplimiento.
Ademas, reconoce claramente la categora del autor mediato como agente doloso, al
castigar como autores ejecutores tanto al que suscribe como al que ordena suscribir la falsa
promesa omitiendo la exigencia legal.

d) Celebracion de contratos simulados (Art. 471 N 2 del CP)


El CP castiga al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. Conforme a lo
senalado por el profesor Manuel Rivacoba, el bien jurdico que aqu se protege son los

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derechos patrimoniales, estimables en dinero, que pueden ser defraudados mediante la


conducta penalmente sancionada. La defraudacion consiste aqu en celebrar un contrato
mendaz, cuyo contenido declarado difiere de la verdadera voluntad de los contratantes,
capaz de inducir a error a otro desconocedor de esa verdadera voluntad, y de provocarle un
perjuicio.
Puesto que la simulacion contractual no es en s misma ilcita salvo en el ambito
tributario, segun el Art. 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, y ni los contratantes ni otras
personas conocedoras de la simulacion estan obligados a sacar de su error a los terceros
potenciales perjudicados, se excluye la comision por omision de este delito.
Por la misma licitud inicial de la simulacion, la ley ha establecido como condicion
objetiva de punibilidad, la efectiva produccion de un perjuicio patrimonial en otro. Se
excluye, por tanto, la posibilidad del castigo de este delito a ttulo de tentativa o frustracion.
En cuanto a la culpabilidad, la simulacion contractual supone el conocimiento de la
misma y, por tanto, excluye el dolo eventual, exigiendose en todo caso, dolo directo del
agente.
Se trata de un delito de participacion necesaria, en que al menos dos personas (los
celebrantes del contrato) comparten la calidad de coautores. Si uno de ellos es tambien
enganado, y por tanto, no ha "otorgado" el contrato, el delito se transformara en estafa.
El delito debe distinguirse de la celebracion de contratos simulados en perjuicio de los
acreedores, por parte de la persona deudora definida en el nmero 2.5) del Art. 2 de la Ley de
Reorganizacin y Liquidacin de Activos de Empresas y Personas, que se sanciona en el nuevo
Art. 466 inciso 2 del CP, que en sntesis no produce un perjuicio a un particular, sino la
disminucion de la masa de bienes que garantiza el pago a los acreedores.

C. FRAUDE EN LA OBTENCION DE SUBVENCIONES (ART. 470 N 8 del CP)


Debido a la creciente importancia de las subvenciones y remuneraciones de todo tipo
administradas por el Estado, el N 3 del D.L. N 3.443 (D.O. de fecha 02.07.1980) agrego al Art.
470 ste N 8 del CP, que castiga con las mismas penas que el Art. 467 del CP, a los que
fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las cajas de prevision y de
las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales
como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones,
devoluciones o imputaciones indebidas.
La especialidad de la figura radica en reconocer expresamente las dos formas de
disposicion patrimonial que se presenta en esta clase de relaciones: la entrega efectiva, en los
casos que se obtienen fraudulentamente tales subvenciones, devoluciones, remuneraciones,
etc.; y la renuncia al cobro, en los casos en que fraudulentamente se realizan "imputaciones
indebidas".
Ademas, se debe tener presente la permanente insatisfaccion del legislador en esta
materia, que se refleja en numerosas leyes especiales, que han pretendido regular fraudes de
subvenciones especiales, ya sea reduciendo el engano exigido para la defraudacion a la
simple presentacion de datos falsos para obtenerlas, su ocultamiento, u otras modalidades
semejantes; alterar, ademas, la penalidad aplicable, no vinculandola al monto de lo

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defraudado; e incluso, eliminando el requisito del perjuicio, transformando el delito en un delito


consistente en la sola presentacion de documentos o datos falsos, el ocultamiento de los
verdaderos u otros semejantes, pero sin esperar a la produccion de un dano en el patrimonio
fiscal para entenderlos consumados. En otras palabras, adelantando la punibilidad a la etapa
de tentativa, entendiendo que estara por ello consumado el delito.

D. FRAUDES EN LA EJECUCION DE CIERTOS CONTRATOS.

a) Fraudes en la entrega (Arts. 467, 469 N 1 y N 2 del CP)

(1) Tipicidad de la figura basica (Art. 467 del CP) FRAUDES EN EL COMERCIO DELITO DE
ENTREGA FRAUDULENTA65
Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un titulo
obligatorio, ser penado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la
defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades
tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor
en su grado maximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

(a) Conducta
Se conocen tambien como fraudes en el comercio. El profesor Mera, lo denomina el
delito de engrega fraudulenta. Corresponden al tipo penal, los Arts. 467 y 469 N 1 y N 2 del
CP. La escala de la pena vara de acuerdo al monto de la defraudacion. Si no excede de 1
UTM (VALOR DE LA UTM - AGOSTO 2016 - $ 45.907.-) el hecho se califica de falta (Art. 494 N 19
del CP)
Conforme a lo dispuesto en el Art. 467 del CP, la figura basica de fraudes en la entrega,
consiste en defraudar a otro, "en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare
en virtud de un ttulo obligatorio".
El profesor Etcheberry estima que aqu, al igual que en el Art. 468 del CP, se requiere de
un ardid (mise in scne), esto es, la creacion por parte del autor de una apariencia externa
enganosa para que la contraparte se forme una representacion falsa de la realidad en
relacion con la calidad, la cantidad o la sustancia de lo entregado.
Al igual que los profesores Matus y Ramrez, no compartimos esta opinion del profesor
Etcheverry, pues la ley no exige esta maquinacion a que se refiere el profesor Etcheverry y, no
emplea en la norma legal en anlisis, expresin alguna que permita arribar efectivamente a
esa conclusion, como s lo permite el Art. 468 del CP, donde se habla expresamente de
"aparentar bienes, etc.". En este sentido creemos, como lo sealan los profesores Matus y

65Mera Figueroa, Jorge. Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta. 2 Edicin-Reimpresin. Editorial LexisNexis.
Santiago de Chile. 2001. Pg. 191 y siguientes.

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Ramrez, que, bastara que por medio de la declaracion del sujeto activo se diera lo malo por
bueno o lo deficiente por completo, sabiendo que ello no es efectivo y, siempre que el sujeto
pasivo no este en condiciones de impedir ese engano (imagnese un embarque que se
transporta en contenedor cerrado de un extremo a otro del pas y se entrega directamente al
tercero cuya carta de porte o conocimiento de embarque ha sido traspasada en un lugar
diferente por el primer comprador).
De all que pueda afirmarse que esta figura no es mero incumplimiento de contrato, sino
engano acerca de la cantidad, calidad o sustancia de la cosa que se entrega, pero no es un
ardid. Tambien el profesor Mera66 impugna la asimilacion entre estafa del Art. 468 del CP y la
entrega fraudulenta del Art. 467 del CP67, aunque sus soluciones no son siempre coincidentes
con las que aqu se senalan.

(b) Limitaciones del fraude en la entrega


El delito de fraude en la entrega requiere para su punibilidad que entre el que entrega y
el defraudado exista un ttulo obligatorio previo lcito. Es decir, este ttulo no debe ser
fraudulento (si lo fuere no sera "obligatorio"), sino legtimamente extendido: se entiende que es
un acto jurdico valido cuyo efecto es la obligacion de dar o entregar uno o varios objetos
determinados en sus caractersticas esenciales (sustancia, calidad o cantidad). Se aprecia as
que no se trata de una hipotesis propiamente especial de la figura generica de este ttulo
(Art. 467 del CP), sino de un delito sui generis. Aqu, la disposicion patrimonial reflejada en la
celebracion del acto que da nacimiento al ttulo obligatorio ha nacido sin mediar error o
engano de ninguna especie, encontrndonos ms bien ante un engano en la ejecucion
de una obligacion, aprovechandose de la imposibilidad del sujeto pasivo de evitarlo.
Por lo general, se agrega que el ttulo debe ser oneroso, pero hay que hacer reservas en
cuanto a la donacion, pues nuestra legislacion requiere, en casos de donacion, de la
aceptacion del donatario, quien estara en la situacion de exigir la entrega de lo que se
declara donar, cuestin que en los dems contratos tambin ser posible, razn por la cual, si
se entrega algo que no corresponde en sustancia, calidad o cantidad, a lo aceptado donar.
Con todo, debe tenerse presente que los terminos de la ley parecen reducir la
posibilidad de un engano de esta clase a los ttulos que produzcan la obligacion de
entregar una cosa corporal, excluyendose la posibilidad de ampliar la proteccion penal a
los fraudes en las prestaciones de servicios, tan comunes en el actual estado de la economa.
66Mera Figueroa, Jorge. Ob. Cit. Pg. 157-179.
67Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo
obligatorio, ser penado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la
defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de
cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una
unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de
presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

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Tales casos solo podran reconducirse a la figura generica de la estafa comun (Art.
473 del CP), si se cumplen sus requisitos, basicamente, que la disposicion patrimonial (la
celebracion del ttulo obligatorio) se obtenga mediante engao. Lo mismo ocurre en los
casos de ventas de productos al detalle en establecimientos de comercio cuyas
caractersticas reales difieren de las senaladas al momento de celebrarse la compraventa.

(2) Fraude en la entrega agravado del Art. 469 N 1 del CP: el caso de los plateros y joyeros
El Codigo impone el maximun de las penas previstas en el Art. 467 del CP para el
fraude en la entrega "a los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su
calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio".
Aqu aparece evidente que el engano se configura solo con la declaracion del
platero o joyero, que falta a la buena fe depositada en su arte en la ejecucion de un
contrato lcito, sin que sea exigible al publico una verificacion efectiva de lo que recibe
debido normalmente a la falta de capacidades tcnicas para verificar por si mismo las
condiciones de la cosa entregada, no siendo esto obice para la agravacion, sino al
contrario: el fundamento de ello, es el abuso de la confianza publica y la indefension del
que recibe, no la realizacion de maquinacion o ardid alguno, en los trminos a que se
refiere el profesor Etcheverry.

(3) Fraude en la entrega agravado del Art. 469 N 2 del CP: la situacion de los traficantes
(comerciantes) que cometen defraudacion con los pesos y medidas.
Por traficantes debe entenderse comerciantes, recordemos que la expresin
traficamente en su aplicacin vulgar, se aplica principalmente al comercio ilcito de drogas.
Aqu la situacion es aparentemente similar, destacandose el cambio del sujeto que
comete la defraudacion: se aplica el maximum de la pena asignada al delito de entrega
fraudulenta "a los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el
despacho de los objetos de su trafico". Los clientes estan en una desventaja frente al
comerciante, ya que difcilmente pueden verificar por s mismos la exactitud de lo que se les
pesa o mide, debiendo hacer fe muchas veces de la sola palabra del comerciante. Aqu s se
trata de un caso especial de estafa generica, pues dado que los instrumentos con que se
pesa o mide son falsos con anterioridad a la celebracion del contrato de compraventa, quien
en tales condiciones lo celebra, esta enganado al comprador desde el momento de
disponer patrimonialmente. Pero podra ser tambien el caso de un engano en la ejecucion
del contrato, si la entrega es diferida en el tiempo y entre la celebracion legtima del contrato
de compraventa respectivo y, el empleo de pesos o medidas falsas, media algun tiempo.
Para prevenir la comision de este delito, existe ademas la falta que castiga con multa de
una UTM ($ 45.907 - Agosto de 2016) al "traficante que tuviere pesos o medidas falsos, aunque
con ellos no hubiere defraudado" (Art. 495 N 16 del CP).

(4) Fraudes en la entrega y derechos de los consumidores


La Ley N 19.496 que establece Derechos del Consumidor ha limitado la aplicacion de las
disposiciones antes estudiadas a las relaciones existentes entre particulares y entre

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comerciantes, estableciendo un regimen infraccional y procesal diferenciado para las que


existen entre consumidores y proveedores, con el proposito de facilitar la restitucion de los
perjuicios producidos a quienes adquieren bienes y servicios de consumo masivo defectuosos o
no acorde con sus especificaciones (calidad, cantidad, sustancia, peso, medida o ley). Estos
procedimientos permiten ejercer ciertos derechos de garanta, devolucion y restitucion
dentro de plazos determinados directamente ante los proveedores, estableciendose el
derecho de recurrir a los Juzgados de Polica Local cuando dichos procedimientos no esten
disponibles o no se cumpla a traves de ellos con las obligaciones de restitucion establecidas
en la ley.
Segun el Art. 1 de la Ley N 19.496, son consumidores las personas naturales o jurdicas
que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como
destinatarios finales, bienes ofrecidos por un proveedor. Proveedores son, respectivamente,
las personas naturales o jurdicas, de caracter publico o privado, que habitualmente
desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccion, distribucion
o comercializacion de bienes o por los que se cobre precio. Para que exista una relacion
jurdica regulada por esta Ley y no por el CP, la regla general es que los contratos que se
suscriban sean mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor, (actos mixtos o de
doble carcter contemplados en el Art. 3 inciso 1 del Cdigo de Comercio) sin perjuicio de
los casos especiales que el Art. 2 de la Ley N 19.496 senala.
En la medida que los procedimientos civiles as establecidos, permiten una razonable
restitucion a los particulares, fuera del sistema penal, debe aplaudirse su existencia sin la cual la
presion sobre la justicia criminal sera insostenible, atendida la masividad del consumo en la
sociedad actual. Tambien es valorable que se proteja a los consumidores de los proveedores
de servicios, prestaciones que difcilmente pueden reconducirse al texto del CP. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que la limitacion del Derecho penal que as surge se acota a la
entrega de bienes diferentes en su calidad, cantidad, sustancia, peso, medida o ley en
relaciones de consumo y, ello no excluye la responsabilidad criminal o civil en que incurran los
proveedores de tales bienes, cuando su caracter defectuoso cause danos a otros bienes o
personas, como ocurre particularmente en los delitos de fabricacion y expendio de sustancias
medicinales deterioradas o adulteradas y de cualquier otra sustancia peligrosa para la salud,
previstos y sancionados en los Arts. 313 d) y 314 del CP.68

68
Art. 313 d. El que fabricare o a sabiendas expendiere a cualquier ttulo sustancias medicinales deterioradas o
adulteradas en su especie, cantidad, calidad o proporciones, de modo que sean peligrosas para la salud por su
nocividad o por el menoscabo de sus propiedades curativas, ser penado con presidio menor en sus grados medio a
mximo y multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si la fabricacin o expendio fueren clandestinos, ello se considerar como circunstancia agravante.
Art. 314. El que, a cualquier ttulo, expendiere otras sustancias peligrosas para la salud, distintas de las
sealadas en el artculo anterior, contraviniendo las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en
consideracin a la peligrosidad de dichas sustancias, ser penado con presidio menor en sus grados mnimo a medio y
multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

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b) Fraude de seguros69
Esta figura fue incorporada al N 10 del Art. 470 por la Ley N 20.667, de fecha 9 de marzo
de 2013, y regula detalladamente diversas infracciones en las que puede incurrir, en la
ejecucion de un contrato de seguros, el asegurado, sin llegar a configurar el delito como una
mera infraccion al deber del asegurado de declarar verdaderamente los siniestros y sus
causas, pues la ley exige la produccion de un perjuicio especificado (el pago total o
parcialmente indebido de un seguro) causado por las modalidades de defraudacion o
engano que indica (simular la existencia de un siniestro, provocarlo intencionalmente,
presentandolo al asegurador como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las
verdaderas, ocultando la cosa asegurada o aumentando fraudulentamente las perdidas
efectivamente
No deja sufridas).
de ser un reflejo del estado de nuestra sociedad el que en la redaccion de
esta figura se considerase como unico autor posible de defraudacion al asegurado y no
tambin al asegurador y los liquidadores a su servicio, pues las infracciones que se describen
tienen un claro reverso (disposicin espejo respecto de las obligaciones del asegurador): desde
luego, el perjuicio que define la ley como "obtener el pago total o parcialmente indebido de un
siniestro" se puede invertir en la frase "negar indebidamente el pago total o parcial de un
siniestro" y lo mismo podra decirse de las formas de engano o fraude descritas en la ley
respecto del asegurado: correlativamente al hecho de simular la existencia de un siniestro o
presentarlo como ocurrido por causas o circunstancias diversas a las verdaderas, se podra ver
el de negar la existencia de un siniestro o atribuirle causas o circunstancias diversas a las
verdaderas; mientras que aumentar fraudulentamente las perdidas puede verse, al reves,
como disminuir fraudulentamente las perdidas.
La intervencion de liquidadores de seguros en la comprobacion de los antecedentes
presentados, como peritos mas o menos independientes de las Compaas de Seguros, ha de
ponernos en alerta acerca de la posibilidad del rompimiento del vnculo causal en esta clase
de hechos y su influencia en la imputacion objetiva del hecho: si el liquidador ha sido
negligente o sencillamente la liquidacion no se ha practicado, el pago del seguro no puede
imputarse objetivamentea la conducta del asegurado, sino que corresponde imputarlo a la
esfera de responsabilidad de la Compaa y los liquidadores que a ella informan. Lo mismo
debe decirse en caso de que, descubierto el intento de fraude, de todos modos se pague el
seguro por el siniestro: la Compaa incurrira en un perjuicio causado por su propia
organizacion y no imputable al asegurado. La tacita aceptacion del intento de
defraudacion tambien podra llevar a sostener que en estos casos, el consentimiento o
perdon del afectado antes de la consumacion del hecho excluye toda punibilidad, incluso la
de la tentativa.
La regla del inciso 2 del Art. 470 N 10 del CP, altera las normas del iter criminis,
suprimiendo las diferencias conceptuales entre tentativa y frustracion del Art. 7 del CP y,
ademas, las rebajas penologicas que para ellas se establecen en los Arts. 51 a 54 del CP,

69Pia Rochefort, Juan Ignacio. Fraude de Seguros. Cuestiones penales y de tcnica legislativa. Universidad de Los Andes.
Coleecin Jurdica. Santiago de Chile. 2004.

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estableciendo en su lugar que "si no se verifica el pago indebido por causas independientes de
su voluntad, se aplicara el mnimo o, en su caso, el grado mnimo de la pena".
Como ya se ha insinuado, tales "causas independientes de la voluntad del agente"
seran generalmente el descubrimiento del engano en el proceso de liquidacion del
siniestro.
Como en tales casos no se produce un perjuicio propiamente tal, el inciso 3 de dicha
disposicion establece que la pena se determinar teniendo en consideracion el "monto de
lo indebidamente solicitado".
Estas reglas, como se aprecia, parecieran otorgarle al perjuicio definido en la ley un
caracter meramente agravante, recogiendo as las propuestas funcionalistas en la materia,
que entienden que el delito se configurara por la sola presentacion del denuncio falso. Sin
embargo, ello no es as, pues a pesar de que se le otorgue un tan diferente efecto
penologico al iter criminis, tales reglas especiales estan reconocidas en el Art. 55 del CP y
existen en otros ambitos del derecho penal nacional, como en el Art. 450 del CP, para los
delitos de robo en lugar habitado y robo con violencia e intimidacion. Como ya dijimos, la
existencia de un perjuicio definido en la ley permite determinar la direccion del vnculo causal
y establecer los casos en que no puede imputarse objetivamente dicho perjuicio al asegurado.

E. LOS FRAUDES PROCESALES


a) La estafa procesal: entendida como el engano al juez en perjuicio de un tercero (Art.
468 o Art. 473 del CP).
Como consecuencia de lo sealado respecto al fraude por engao en general, y no
existiendo una figura especial al respecto, puede afirmarse que los supuestos de la llamada
estafa procesal, encuadran perfectamente en la tipicidad de este delito: "se engana al juez y
se defrauda as a un tercero". Las posibilidades procesales de este particular engao se
encuentran en todos los procedimientos, aunque en mayor medida en los de caracter
dispositivo (civiles y laborales, paradigmaticamente), y son, basicamente, las siguientes:
a) se traba una litis aparente para perjudicar a un tercero, por ejemplo, reconociendo
gravamenes o deudas que permitan disminuir el patrimonio del "demandado" o "querellado"
en perjuicio de legtimos acreedores;
b) se participa en una litis existente mediante la interposicion de terceras fingidas, con
similar proposito; o
c) se presenta una gestion voluntaria para obtener inscripciones indebidas de bienes
sometidos a sistemas registrales.
En todos estos supuestos hay autora mediata con un agente inmediato engaado (en
error de tipo), esto es, el juez que dicta la sentencia dispositiva que perjudica al tercero.
Pero si en cualquiera de esos casos el Juez participa conscientemente del engao, su
conducta sera ademas sancionable a alguno de los diversos ttulos de prevaricacion, segun
su forma de participacion en los hechos. Aunque si el juez no participa del hecho no aparece
tan evidente la vinculacion de esta especial forma de engao con los atentados contra la
recta administracion de justicia, porque de todas maneras "junto al ataque patrimonial se
identifica, tambien, una ofensa a la Administracion de Justicia", el Art. 2 del CP espanol de

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1995, considera como estafa agravada la realizada "con simulacion de pleito o empleo de
otro fraude procesal".
Por otra parte, la cuestion acerca de que tipo penal se realizara en estos casos, si la
figura basica del Art. 473 del CP o la especial del Art. 468 del CP, parece decantarse en nuestra
doctrina por esta ultima alternativa, alegandose que se tratara propiamente de casos en
que los autores del delito pretenden "aparentar bienes o creditos supuestos".

b) Destruccion de la cosa embargada por el dueo o por un tercero (Art. 469 N 6 del CP)
Esta disposicion sanciona "al dueo de la cosa embargada, o cualquier otro que,
teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha
hecho la traba". Como lo advierte el profesor Etcheberry, en este delito junto a otras
descripciones tpicas estaramos en presencia de un tipo impropio de fraude, en la medida
que en el no se encuentran presentes ni el engano ni el abuso de confianza, y ese es
precisamente lo que le da un caracter especial.
Respecto del bien jurdico tutelado, el profesor Etcheberry sostiene que este tipo penal
protege "el patrimonio del acreedor a quien se priva de la garanta de su credito". De modo
que si el deudor tiene otros bienes con los que caucionar el credito, la destruccion del
especfico bien embargado no produce la lesion al bien jurdico que requiere este tipo penal;
de esta forma, debera recurrirse a otras vas jurdicas de proteccion (por ejemplo, la
ampliacion del embargo, la solicitud de medidas precautorias, etc.) antes que el recurso
ultimo a la va penal.
De este modo se advierte como aqu la voz "perjuicio" indica tambien una
condicion objetiva de punibilidad, que mientras no sea constatable, limita el ambito de lo
punible, excluyendo la tentativa y la frustracion.
Por lo que respecta a la tipicidad del hecho, a partir del verbo rector del tipo (destruir) se
plantean las dudas respecto del acierto del legislador en la ubicacion sistematica que le dio
a este delito, ya que la accion tpica en este caso (destruir, aunque fraudulentamente) es
mas propia de los delitos contra la propiedad por destruccion, que de los delitos contra la
propiedad por apropiacin.
El adverbio que acompaa al verbo rector (fraudulentamente) significa que la actividad
del agente debe encaminarse precisamente a la destruccion del bien embargado y a la
lesion consecuencial del patrimonio del acreedor.
Por ultimo, queda por establecer el contenido del elemento normativo presente en el
tipo penal consistente en el embargo. Al respecto, el profesor Etcheberry sostiene que dicha
expresion debe interpretarse en el sentido de abarcar a "cualquiera cosa que por la ley o por
decision judicial haya sido afectada, como garanta, al cumplimiento de una obligacion a
favor de un tercero"; aunque, desde luego, debe precisarse que dicha afectacion debe ser
especfica, ya que no basta para configurar el delito la destruccion de cualquier bien
perteneciente al deudor afecto a la seguridad de sus creditos por el derecho de prenda
general (Art. 2465 del CC).
Debe tenerse en cuenta, ademas, que en la vida practica mas que esta
destruccion de bienes embargados, el delito que aparece frecuentemente es el de

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depositario alzado del Art. 444 del CPC, que castiga con las penas del Art. 470 N 1 del CP, al
deudor depositario judicial que substrajere "el simple menaje de la casa habitacion" que,
embargado, permanece en su poder.

c) Depositario alzado (Art. 444 del CPC)


Como se aprecia en los casos anteriores, estos supuestos especiales de defraudaciones
tendencialmente afectan otros bienes jurdicos diferentes del patrimonio del afectado, pues se
encuentra en juego aqu tambien la burla del sistema de administracion de justicia, que el
CP parece considerar en la leve agravacion que el Art. 469 N 6 del CP, supone con
relacion a las penas del Art. 467 del CP, al obligarse a imponer el maximum de las penas all
senaladas.
En el caso del Art. 469 N 6 del CP, la defraudacion se produce por privar al acreedor
que ha trabado el embargo de la posibilidad efectiva de liquidarlo judicialmente, mediante su
destruccion fraudulenta. Habra que entenderse aqu que la expresin fraudulenta quiere
significar exclusivamente con perjuicio del acreedor, como condicin objetiva de punibilidad.
Dos razones avalan esta interpretacion: primero, porque la subjetividad adicional exigida esta
expresa en la ley, al mencionarse que se comete el delito solo cuando se "tiene noticia del
embargo"; y segundo, porque las disposiciones procesales que permiten la sustitucion del
embargo por otras garantas equivalentes as como la eventualidad de que el embargante sea
vencido en el juicio correspondiente, indican que con el solo embargo no se adquiere un
derecho permanente y que, aun destruyendose la cosa embargada, tal destruccion no
necesariamente afectara al patrimonio del embargante.
El CPC contempla un caso similar, el denominado delito de depositario alzado del Art.
444 inciso 3 del CPC, segun el cual, habindose embargado el menaje de la casa del
deudor, este se entendera depositario de los mismos, previendose imponerle la pena del
Art. 471 N 1 del CP "en caso de substraccion". Al respecto, hay que sealar que la referencia a
dicha disposicion, que exije un perjuicio en el llamado hurto de posesion, debiera hacer
jugar aqu a dicho perjuicio el mismo rol que en el caso de la destruccion de la cosa
embargada y por las mismas razones: la posibilidad de sustituir el embargo (por el deudor) y de
que el embargante (acreedor) sea vencido en juicio, habilitan un espacio para que el
eventual perjuicio que producira la "substraccion" de tales bienes (que, en verdad, es solo
distraccion, pues de se trata de bienes propios) sea conjurado a satisfaccion del acreedor o
de la propia justicia.

d) Sustraccion fraudulenta de expedientes (Art. 470 N 5 del CP)


El CP castiga tambien como autores de una especie de defraudacion a los que las
cometieren "sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o parte algun proceso,
expediente, documento u otro papel de cualquiera clase".
Esta figura se encuentra en abierto concurso, por una parte, con la figura penal de
sustraccion de expedientes del Art. 4 de la Ley N 5.507, y por otra, con la llamada
falsificacion por ocultacion del Art. 193 N 8 del CP. Para solucionar estas dificultades, hay
que estarse siempre a la figura que en el caso concreto sea mas grave, por la naturaleza del
bien o bienes jurdicos afectados y las circunstancias que se reunan.

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Se aprecia de este modo que estas disposiciones se encuentran entre s y con las
relativas a la sustraccion de cosas muebles (hurtos y robos) en relacion a veces de
subsidiariedad, cuando pueden verse como agravaciones corriendo en paralelo, y a veces de
alternatividad, cuando, a pesar de aparecer una de ellas como "regla especial" mas
benigna, su aplicacion producira el contrasentido de atenuar la pena porque tambien es
aplicable una mas grave. Pero nunca podra considerarse la existencia de un concurso ideal,
ya que siempre estaremos ante situaciones en la que al menos una de las propiedades
facticas jurdicamente relevantes del hecho debiera apreciarse dos o mas veces
(ejemplarmente, la calidad de ser "expedientes" los objetos sobre que recae la accion), lo
que es contrario al principio non bis in dem.

F. ESTAFAS CON CAUSA ILICITA (ARTS. 469 N 5 Y 470 N 7 del CP)


El Codigo Penal recoge en estos numerales situaciones en las que, desde el punto de
vista civil, falta un requisito de validez del acto jurdico que sirve de base, lo que debiera dar
origen a una sancion de nulidad (Art. 1466 del CC), pero en los cuales se reconoce una
especie de "derecho a no ser enganado", aun a pretexto de cometerse un delito o un ilcito
civil. As, el CP, castiga:

i) Con el maximun de las penas del Art. 467 CP, a los que cometieren defraudacion con
pretexto de supuestas remuneraciones a empleados publicos, sin perjuicio de la accion de
calumnia que a estos corresponda (Art. 469 N 5 del CP). La ilicitud de base de la conducta de
quien esta defraudado queda de manifiesto si considerasemos la situacion suponiendo
que la supuesta remuneracion fuese verdadera: estaramos ante un delito de cohecho de
aquellos previstos y sancionados en el Art. 250 del CP. Por eso se concede al funcionario la
posibilidad de recurrir tambien contra el defraudador por la calumnia implcita en la
proposicion fraudulenta.

ii) Con las penas del Art. 467 del CP, sin agravar, a los que en el juego se valieren de fraude
para asegurar la suerte (Art. 470 N 7 del CP). Tratandose, el juego en s mismo, de una
actividad prohibida en general (Art. 1466 del CC), la accion criminal que se concede por este
ttulo parece hacer excepcion a la regla de que lo dado o pagado por causa u objeto ilcito
no puede recuperarse.

G. FALSIFICACIONES CASTIGADAS COMO ESTAFA

a) Falsificaciones groseras o imitaciones de monedas, documentos de credito, papel sellado y


estampillas (Arts. 171, 179 y 184 del CP).
El CP dispone que en la falsificacion tan ostensible que cualquiera pueda notarla o
conocerla de ciertos objetos cuyo valor economico se encuentra nsito o impreso en los
mismos y pueden circular y hacerse efectivos contra el Estado, sus responsables podran ser
castigados con las penas de las estafas y otros enganos.

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La especialidad de estas figuras se encuentra dada por el hecho de que la ley senala
determinadamente que el criterio para caracterizar la aptitud del engano es un criterio
individualizador y no objetivo, que atiende la concreta relacion comunicacional entre el
estafador y el estafado: si este cree la palabra de aquel, de que los objetos que se le
presentan tienen el valor que se le senala, a pesar de que cualquiera podra notar su
falsedad, se comete el delito de estafa y no el de falsificacion, que requiere una mnima
objetivizacion que no dependa de las apreciaciones de cada uno. Como puede ser posible
que en tales casos una persona crea la palabra de otra si cualquiera puede notar la
falsificacion? es algo que queda entregado a la multiplicidad del ingenio y las relaciones
humanas. Lo unico relevante es, como se ha dicho, que la accion enganosa haya sido
bastante para inducir a error a otro, en el caso concreto.
Los casos especiales que la ley senala de esta clase de engano, se determinan por la
particularidad del objeto sobre que recae: se trata de hacer pasar por verdaderos ciertos
objetos que imitan de muy mala manera otros representativos o funcionalmente equivalentes
al dinero.
a) El Art. 171 del CP, se refiere a las monedas cuyo valor esta nsito en el metal de que
estan compuestas (y por eso la ley habla de falsificacion o cercenamiento);
b) El Art. 179 del CP, se refiere a los bonos emitidos por el Estado, los cupones de intereses
correspondientes, obligaciones al portador de la deuda publica y cupones y billetes de
circulacion legal extranjeros (el parrafo respectivo menciona tambien otros ttulos de
crdito, que ya no existen entre nosotros: billetes de bancos de emision, acciones al portador
de sociedades anonimas, ttulos emitidos por Municipalidades y otras instituciones publicas,
etc.); y,
c) El Art. 184 del CP, se refiere al papel sellado y las estampillas.
En cuanto a la penalidad, dado que en el 8 del Titulo IX del Libro II del CP, no existe
ninguna figura especial que recoja estos hechos, habremos de remitir esta sancion al Art. 473
del CP, esto es, la figura residual y basica de la estafa.

b) Estafa cometida por medio de falsificacion de instrumento privado o mercantil (Arts. 197
inciso 1 del CP)
La defraudacion en este caso se comete causando un perjuicio a otro mediante el
empleo de instrumentos privados falsos, esto es, de documentos que aparentemente habran
sido suscritos por particulares donde se dara cuenta del nacimiento, modificacion o
extincion de obligaciones entre ellos.
La especialidad radica, por tanto, en el objeto sobre que recae el engano: se hace
creer a otro que un documento es verdadero y, en virtud de las declaraciones que all se
contienen, se provoca una disposicion patrimonial que causa un perjuicio. Se tratara de una
particular mise en scne, un ardid, donde a las palabras del autor se suma una falsificacion
que debe producir un error que conduzca a la disposicion patrimonial o perjuicio.
Segun la expresa remision del Art. 197 del CP, un instrumento privado se puede emplear
para perjudiciar a terceros, si en el se contraen o fingen firmas o directamente se supone la
intervencion de personas que no la han tenido, se le atribuye a los intervenientes

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declaraciones o manifestaciones diferentes a las que han realizado, se falta a la verdad en la


narracion de hechos sustanciales, se alteran las fechas verdaderas o se hace cualquier
alteracion o intercalacion que vare su sentido, se presenta una copia de un documento
supuesto o manifestando cosas diferentes del original verdadero, o simplemente se oculta el
instrumento verdadero.
En cuanto a la penalidad, el inciso 1 del Art. 197 del CP, establece una pena unica de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multas, sin atencion a la cuanta de lo
defraudado, sino mas bien atendiendo a la falsificacin cometida.
En cambio, el inciso 2 del Art. 197 del CP, no solo contempla una agravacion de la
pena, sino tambien un delito de falsedad propiamente tal, pues ya no hace exigible que la
falsificacion de los instrumentos que indica letras de cambio u otra clase de instrumentos
mercantiles cause un perjuicio a terceros. Ello se explica porque tales instrumentos representan
obligaciones incausadas y pueden circular entre terceros de buena fe mediante el mecanismo
del endoso, representando un equivalente funcional del dinero en ese sentido.
Las mismas penas de los casos anteriores se imponen al que utiliza un instrumento privado
o ttulo falso, aunque no haya participado en su falsificacion, segun remision expresa del
Art. 198 del CP.

4. LAS DEFRAUDACIONES POR ABUSO DE CONFIANZA

A. APROPIACION INDEBIDA (ART. 470 N 1 del CP)


El Art. 470 N 1 del CP castiga con las penas del Art. 467 del CP, "a los que en perjuicio de
otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren
recibido en deposito, comision o administracion, o por otro ttulo que produzca
obligacion de entregarla o devolverla", agregando su inciso 2 que "en cuanto a la prueba
del deposito en el caso a que se refiere el Artculo 2217 del Cdigo Civil, se observara lo que
en dicho artculo se dispone".
Aunque a esta figura se le aplican las penas de las estafas y defraudaciones, entre
estas ltimas y aquella, existen diferencias que es interesante consignar: el medio de
comision en la estafa es el engano, mientras que en la apropiacion indebida puede ser la
apropiacion posterior a un acto lcito en que se le confa una especie o cuerpo cierto al autor;
la distraccion cuando al hechor se le han entregado especies como cuerpos ciertos de los
que no puede disponer y usa en una forma diferente de la determinada; o la simple omision
de restituir las especies fungibles de las que se le ha hecho tradicion, como sucede
particularmente con el dinero y otros instrumentos o equivalentes funcionales al mismo que no
se entregan en arca cerrada.
Cuando lo que se ha entregado en administracion es un patrimonio completo o un
conjunto tal de bienes que por su naturaleza puedan considerarse una universalidad, la
apropiacion indebida se configurara cuando al termino de la administracion de tal
universalidad esta resulte perjudicial para el mandante, en el sentido de sufrir una perdida
efectiva de todo o parte del patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones
avaluables en dinero y ese perjuicio provenga de apropiaciones o distracciones del

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administrador. Solo en la medida que esa universalidad comprende tambien bienes


inmuebles puede hablarse en tales casos de apropiacion indebida, cuando la de dichos
inmuebles se realiza por el mandatario, produciendo una perdida en la universalidad. En
cambio, en la administracion exclusiva de un inmueble, no puede darse este delito, sino,
segun las circunstancias, alguna figura de estafa, como la suscripcion enganosa de
documentos del Art. 470 N 4 del CP o la generica del Art. 473 del CP. Ello por cuanto segun el
texto expreso del Art. 470 N 1 del CP, la apropiacion indebida ha de recaer sobre una "cosa
mueble", en tanto que en la estafa el objeto de la misma puede ser tanto corporal como
incorporal, mueble como inmueble. Por lo mismo, la apropiacion indebida se encuentra
verdaderamente emparentada al hurto por la apropiacion subyacente, conociendose
en sus orgenes historicos como una especie de hurto impropio.

a) Bien Jurdico protegido en el delito de apropiacin indebida


En opinion del profesor Politoff el bien jurdico tutelado por el delito de apropiacion
indebida esta constituido "por el derecho subjetivo personal a la restitucion o al uso
determinado (derecho a que se entregue), correlativo de la obligacin del agente de restituir o
entregar", bien jurdico que "es lesionado por el agente al apropiarse de la cosa que deba
devolver o entregar (usar determinadamente)".
Por lo tanto, en caso de no existir este derecho subjetivo a la restitucion, no se lesiona el
bien jurdico y tampoco se configura el delito, como sucede particularmente cuando sobre las
cosas entregadas existe un derecho de retencion. Este "constituye una garanta a favor de
un sujeto que detenta una cosa de su deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le
satisfaga, a su turno, su propio credito. Se trata de una garanta inmemorial, que podramos
sostener que responde a un sentimiento atvico de negarse a restituir lo que debemos a aquel
que, a su turno, no nos paga. No te entrego lo que te debo, mientras no me pagues aquello
que me adeudas".
As lo ha declarado la jurisprudencia, por ejemplo, en la Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valparaso de fecha 19 de marzo de 2002, recada en la causa Rol N 12-2002,
donde rechazo un recurso de proteccion interpuesto contra la retencion de hecho por
parte de una automotora de un vehculo entregado para reparaciones, alegando el ejercicio
del derecho legal de retencion del arrendatario de servicios, por la falta de pago del servicio,
declarando el Tribunal de Alzada que "la retencion de hecho de las cosas en poder del
acreedor produce efecto entre las partes sin necesidad de una declaracion judicial previa,
de modo que la omision de esta no afecta la legalidad intrnseca de lo obrado por la
recurrida".
Luego, para la configuracion del delito la cuestion se reduce a determinar, de
conformidad con el ttulo de tenencia de los bienes ajenos, si respecto a las cosas entregadas
existe o no tal derecho de retencion. El profesor Politoff nos dice, por ejemplo que "la
'legitimidad' del derecho a la restitucion aparece legtimamente restringida en el deposito,
por la va del derecho de retencion contemplado en el Artculo 2.234 del Codigo Civil", y
que lo mismo se puede aplicar a los otros ttulos fiduciarios de la ley.

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De relevancia practica es a este respecto el contrato de mandato. En este caso, la


obligacion de restitucion esta limitada por aquellas expensas comprendidas en el derecho
de retencion contemplado en el Art. 2.162 del Codigo Civil, que dispone: "el mandatario
podra retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado". Y al respecto, la doctrina civil
mayoritaria afirma que en el tal derecho de retencin del Art. 2.162 del CC contemplado a
favor del mandatario, se incluyen los "gastos, anticipos, perdidas y honorarios".

b) Tipicidad en el delito de apropiacin indebida


(1) Sujeto Activo
Sobre la base de la redaccion del Art. 470 del CP ("A los que...") puede concluirse que el
delito de apropiacion indebida no presenta particularidad alguna respecto del sujeto activo,
en el sentido que puede serlo cualquier persona.
No obstante lo anterior, la relacion sistematica con las disposiciones del 5 del Titulo V
del Libro II del CP "tiende a restringir las posibilidades de incriminar por apropiacion indebida a
un empleado publico. Toda vez que [con la apropiacion de] los caudales o efectos que se han
confiado al funcionario (...) comete malversacion de caudales a que se refiere el parrafo 5
antes citado" y no comete el delito de apropiacin indebida.
Por otro lado, al tratarse de bienes ajenos, el dueno de la cosa que dispone de objetos
de su dominio gravados, retenidos o embargados por orden judicial, nunca incurre en el delito
de apropiacion indebida, aunque podra incriminarse su conducta: a) por alzamiento de
bienes del Art. 466 del CP, si el deudor trata de disponer de su patrimonio en perjuicio de sus
acreedores; b) de depositario alzado del Art. 444 del CPC, si enajena una especie embargada
que ha quedado judicialmente a su custodia; c) de destruccion de especies embargadas del
Art. 469 N 6 del CP, si las destruye fraudulentamente; d) o de hurto de posesion del Art. 471 N
1 del CP, si simplemente las sustrae de quienes las tienen legtimamente.

(2) Objeto material del delito de apropiacin indebida


En general, es el dinero o cualquier cosa mueble, incluyendo las universalidades jurdicas.
La cosa objeto del delito ha debido ser entregada al agente en virtud de un ttulo que
produzca obligacion de entregarla o devolverla. El legislador menciona como ttulos aptos el
deposito, la comision y la administracion, pero son referencias simplemente ejemplares. La
disposicion en cuestion senala tambien como posible ttulo cualquier otro que produzca
la obligacion de entregar o devolver la cosa, entre ellos podemos mencionar la prenda con
desplazamiento, el comodato o prestamo de uso (a menos que el comodatario deba usar la
cosa dentro de la esfera de resguardo del derecho habiente, por ejemplo, leer un libro solo
en el recinto de la biblioteca), el arrendamiento de cosas muebles y el mandato, civil o
comercial, general o especial.
Tratandose de cosas fungibles, por su propia naturaleza, la entrega lcita originaria,
solo puede generar la obligacion de devolver otras tantas de la misma especie y calidad,
produciendose necesariamente la tradicion a favor del obligado que, de este modo, comete
el delito solo si omite su obligacion de restituir las cantidades recibidas, una vez exigida la

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cuenta correspondiente, como sucede particularmente con la entrega de dinero para una
administracion o la ejecucion de una comision. Pero si se trata de entregar cosas
consumibles con autorizacion para usar de ellas, como en el mutuo de dinero, no estaremos
nunca ante una apropiacion indebida, sino siempre ante un mero incumplimiento de
contrato (no pagar lo debido).

(3) Circunstancia especial: Tenencia fiduciaria de la cosa


No basta la tenencia material de la cosa, aquella que no implica poder alguno sobre
ella (quien la ejerce es encargado momentaneo, en tanto que la esfera de custodia la
mantiene el derecho habiente). Para estar frente al delito de apropiacion indebida es preciso
la tenencia fiduciaria de la cosa, la que en palabras del profesor Labatut, envuelve un poder
autonomo sobre esta y una manifestacion de confianza en la persona a quien ella se
entrega, siempre que el ttulo imponga precisamente la obligacion de restituir esa cosa u otra
equivalente.
En la practica, de especial importancia es la determinacion acerca de si el contrato
de mandato constituye un ttulo que produzca la obligacion de restituir lo recibido por el
mandatario, particularmente cuando se ha otorgado un mandato de caracter general con
facultades de disposicion. A pesar de alguna doctrina que cree ver en la configuracion de
este delito "limitaciones estructurales" para castigar los actos de administracion desleal y
particularmente de disposicion que causan perjuicio al mandante, lo cierto es que tales
limitaciones no existen, si se acepta que una universalidad pueda ser objeto de este delito. En
tales casos, el problema no sera el ttulo con que se reciben las cosas, ni si se dispone o no de
ellas, sino si la administracion y esos actos de disposicion en particular han producido o no un
perjuicio constatable en la universalidad como un todo y no en relacion a los actos
particulares de que se trate.
En estos casos, ademas, la antijuricidad de la conducta se excluye, a pesar del hecho
de que eventualmente se perjudique al mandante, si los actos de disposicion y
administracion se han hecho con sujecion a las facultades conferidas y en su interes
(jurdico, no en cuanto al resultado economico). En tales casos, el profesor Politoff senala
que "mientras el administrador actue por cuenta y riesgo del mandante, afectando el
patrimonio de este, gastando, comprando y vendiendo por y para este, es evidente que no
excede su condicion de mero tenedor de bienes ajenos ni comete apropiacin, aunque sea
torpe y hasta negligente en la conduccion de los negocios". Y a ello hay que agregar: incluso
cuando el mandatario actue tambien en su propio interes, como ocurre cuando se paga
su remuneracion recurriendo a los bienes administrados o realiza actos de autocontratacion
permitidos por el mandante o la ley.

(4) Conducta en el delito de apropiacin indebida


(a) Apropiacion
El significado de apropiacin ya ha sido analizado en los otros delitos que la implican
como el hurto o robo. Se requiere un elemento material, el apoderamiento, y uno psicologico,
el animo de comportarse como senor y dueno. En la apropiacion indebida, el

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apoderamiento consiste en un acto de disposicion, pues la cosa ya se encuentra en poder del


agente o bien cualquier otro acto de voluntad que exteriorice el animus rem sibi habendi.70 El
simple retardo en la devolucion de la cosa, reconociendo dominio ajeno, no constituye
apropiacion y por lo tanto, es impune. Tampoco hay apropiacion de las cosas fungibles
entregadas en esa calidad sino hasta su no restitucion al momento de exigirse la cuenta
correspondiente, pero no se admite como reintegro valido el hecho de hacerse la restitucin
despues de haberse interpuesto la querella criminal correspondiente por el delito de
apropiacin indebida.

(b) Distraccion en el delito de apropiacin indebida


Distraccin, significa, siguiendo a Labatut/Zenteno, aplicar la cosa, con animo de
dueno y con intencion de reponer, a usos propios o ajenos. Tambien precisa la presencia
del animus rem sibi habendi, puesto que el simple uso de la cosa reconociendo dominio ajeno
no constituye delito. La distraccion no cabe respecto de las cosas fungibles, sino
unicamente la apropiacion, que se manifiesta en la omisin de devolver otras de igual
calidad y cantidad al momento de exigirse la cuenta correspondiente.

c) Condicion objetiva de punibilidad en la apropiacin indebida: el perjuicio


El perjuicio que sufre un tercero (el dueno u otra persona) en este delito, no debe estar
comprendido por el dolo del autor, el que se contenta con la apropiacion de las especies
entregadas, sino que opera limitando el ambito de lo ilcito penalmente, como una
condicion objetiva de punibilidad.
El perjuicio, que debe tener un caracter patrimonial, debe ser constatable
objetivamente, no bastando para ello el solo hecho de haberse convertido el ttulo de mera
tenencia en posesion. De all que este delito no se consuma, con la mera apropiacion o la
distraccion, sino con la negativa de devolver la cosa en el momento cuya devolucin se
hace exigible, esto es, con una omision en el momento en que se estaba obligado a restituir,
y siempre que se produzca un verdadero perjuicio: suponiendo una entrega de cuerpos
ciertos, como un caballo de raza determinado, por ejemplo, la restitucion de otro caballo de
mejor raza o mayor valor excluye la punibilidad de este delito, aunque al momento de
disponerse del que efectivamente se entrego el depositario lo hiciese con evidente animus rem
sibi habendi y sin intencion alguna de sustituirlo (movido por alguna disputa pasional con el
que se lo entrego, por ejemplo), de lo cual se arrepiente posteriormente. Por tanto, se
excluyen la tentativa y la frustracion.
En caso de universalidades entregadas con amplios poderes de administracion, la
determinacion del perjuicio eventual no puede hacerse atendiendo a operaciones particulares
sobre los bienes administrados, sino al resultado de la administracion general como tal: en tanto
el valor patrimonial de la universalidad no se disminuya, no habra perjuicio, con independencia
si ciertos actos particulares pueden verse como apropiacion-distraccion de determinados
bienes pertenencientes a la universalidad, pues en tales casos el objeto material del delito es

70 animus rem sibi habendi nimo de quedarse con la cosa.

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esta y sobre esta ha de recar el perjuicio y no sobre los bienes individuales que la
componen. La relacion entre tales actos particulares y el perjuicio en estos casos radica en
que, si se determina el perjuicio sobre la universalidad, este debe provenir precisamente de
actos particulares de apropiacion o distraccion y no de simples acasos economicos.
Para determinar el momento de la restitucion, coincidente con el del perjuicio y la
consumacion, ha de estarse a lo dispuesto precisamente en el ttulo que impone dicha
obligacion.

B. OTROS FRAUDES EN LA ADMINISTRACION


La confianza depositada en quienes administran patrimonios o bienes ajenos, puede
verse burlada de diversas maneras, pasando desde la desidia en la administracion a la
apropiacion desembozada de los bienes confiados. En el primer caso, estamos ante un simple
ilcito civil; en el segundo, ante una forma especial de apropiacion, antiguamente
denominada hurto impropio, y que hoy se conoce como apropiacion indebida, como ya
hemos visto. En medio, encontramos el engao hacia quien realiza el encargo como medio
para perjudicarle, abusando de su confianza. El CP, reconoce especialmente tres formas de
realizar esta clase de engano, a saber:

i) El de "los comisionistas que cometieren defraudacin alterando en sus cuentas los precios o
las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho". La
comision es una especie de mandato comercial que "versa sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas", y que "por su naturaleza es asalariada" (Arts. 235 y
239 del CCOM). Aqu la presentacion de cuentas falsas es el medio con que se engana al
comitente, quien dispone entregando dineros para solventar esas cuentas falsas (Art. 274 del
CCOM) o renunciando al ejercicio de las acciones restitutorias que le corresponden (Art. 279
CCOM), segun el caso. El Art. 280 CCOM establece particularmente que la cuenta puede
considerarse falsa si no concuerda con los asientos de los libros del comisionista, repitiendo en
lo demas los conceptos del CP. Se castiga con el maximum de las penas previstas en el Art.
467 del CP (Art. 469 N 3 del CP);

ii) El de "los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que
hubieren hecho o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas". Se trata de una
especificacion de la idea anterior, con relacion al sujeto activo del delito, quien, segun el
Art. 907 del CCOM, es el "representante legal del propietario de la nave o del armador, en su
caso" y tambien de los "cargadores para los efectos de la conservacion de la carga", y para
efectos de su cometido puede ordenar por s practicar las "necesarias reparaciones o compras
de pertrechos" (Art. 916 CCOM) y realizar todos los "actos y contratos relativos a la gestion
ordinaria de la nave" (Art. 914 N 8 del CCOM). Si la alteracion de cuenta queda registrada en
el Libro Bitacora (como en el caso del Art. 916 del CCOM), podra producirse un concurso con
la falsificacion de instrumentos publicos, dado que el Art. 913 del CCOM, le asigna tal caracter
a la Bitcora, pero estimamos que aqu, en verdad, el Libro Bitacora solo sirve de soporte

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material a la anotacion, no teniendo la cuenta anotada el caracter de instrumento publico.


Tambien se pena con el maximum de las penas del Art. 467 del CP (Art. 469 N 4 del CP); y

iii) El de "los capitanes de buque que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas en
la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren
letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderas o vituallas o tomaren provisiones
pertenecientes a los pasajeros". Esta figura se encuentra, entre un propio fraude por abuso de
confianza (en que el engano se practica haciendo aparecer un credito de un tercero
contra el armador), el hurto agravado del Art. 447 N 4 del CP (tomar provisiones de los
pasajeros), y el delito de apropiacion indebida del Art. 470 N 1 del CP (enajenar las
mercaderas o vituallas transportadas). Para resolver estos problemas concursales, ha de
estarse siempre a las circunstancias del caso concreto, para determinar segun ellas cual de
las figuras concurrentes merece en la situacion particular mayor penalidad, aplicandose esa
precisamente, para no llegar a la construccion de absurdos privilegios. En todo caso, deben
tenerse presente las urgencias y necesidades de la navegacion martima que podran
configurar aqu una causal de justificacion por estado de necesidad. Asumiendo que en estos
casos el Capitan no necesariamente recibira un provecho, y que eventualmente su
actuacion fuera de los casos y sin las solemnidades permitidas por la ley estan motivadas
por necesidades de conservacion de la nave, del orden o seguridad del viaje, etc., el Art. 470
N del 2 CP, solo dispone la aplicacion a estos casos de las penas del Art. 467 del CP, sin la
agravacion del supuesto anterior.

C. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO (ART. 470 N 3 del CP)


El Art. 470 N 3 del CP castiga con las penas del Art. 467 del CP, a los que "cometieren
alguna defraudacion abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algun
documento en perjuicio del mismo o de tercero". Firma en blanco es la que se coloca a fin de
que se extienda sobre ella un documento, o la que se estampa en un documento que
contiene blancos que se deben llenar ulteriormente. El delito supone que el papel donde esta
estampada la firma en blanco, se entrego voluntariamente y sin engano al que abusa de
ella. Como ya hemos senalado, si el engano se produce antes, como cuando se le dice a
otro que firme un documento con un sentido y tiene otro (sobre todo cuando el que suscribe se
encuentra en condiciones sociales o personales que le hacen difcil comprender el verdadero
sentido del acto) o se obtiene por esa va que el mandante autorice al mandatario a realizar
algun acto particular que le perjudica, el delito sera el del Art. 470 N 4 del CP. El engano
se produce aqu al extender un documento diferente en su naturaleza o valor al cual se
supona estaba destinada la firma, abusando de la confianza depositada y haciendolo
aparecer como el correspondiente. Si el documento no fue confiado al culpable, sino que se
apodero de el o cayo en sus manos habra una falsificacion documentaria del Art. 193 o 197
del CP, segun el caso.

5. LA USURA (ART. 472 del CP)

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El profesor Labatut Glena tiene razon cuando senala que en este delito no hay
engano, pues es la propia ley la que se encarga de prescribir cuales son los intereses maximos
que permite estipular. Estamos en presencia de una ley penal en blanco impropia, en la
medida que parte de la conducta tpica se encuentra determinada por otra norma legal,
diferente de la norma incriminatoria: la Ley N 18.010 de fecha 27 de junio de 1981, sobre
operaciones de credito de dinero.
A diferencia de la regulacion contenida en el CC sobre el mutuo, en las operaciones
de credito de dinero, los intereses son de su naturaleza. El interes, es toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital, en el caso de
operaciones no reajustables, o por sobre el capital reajustado, tratandose de operaciones de
credito reajustables (Art. 2 Ley N 18.010). La libertad contractual en la estipulacion de intereses
que establece la Ley N 18.010 esta limitada en el Art. 6, al 50% por sobre el interes corriente
que rija al tiempo de la convencion, es decir, no pueden estipularse intereses que excedan
del 50 % del interes promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La estipulacion de un
interes por sobre ese valor constituye delito de usura, siendo este un delito de mera
actividad.
El inciso 2 del Art. 472 del CP establece como pena accesoria a las de presidio o
reclusion, consistente en la expulsion del pas, pena que recae sobre el extranjero
condenado por usura. Ademas, respecto de los nacionalizados reincidentes en el delito de
usura se contempla la pena accesoria de cancelacion de la nacionalidad y la expulsion del
pas. En ambos casos, la expulsion debera efectuarse despues de cumplida la pena.

JURISPRUDENCIA
1.- La jurisprudencia nacional en armona con el derecho comparado entiende la existencia de
un denominado negocio civil criminalizado, lo que se plasm, por ejemplo, en una sentencia
de causa Rol Interno de Tribunal RIT N 167-2010, de fecha 20 de noviembre de 2010, dictada
por el 4 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago: A mayor abundamiento, la doctrina y
jurisprudencia del derecho comparado se refiere a esta problemtica con el nombre de
negocio civil criminalizado, destacando al efecto, una reciente sentencia del Tribunal Supremo
Espaol de fecha 18 de octubre del ao 2010, Sala Penal N 5605/2010, rec. 656/2010, ponente:
Ramos Gancedo, Diego Antonio, en la cual se seal en su considerando 4 lo siguiente: Es
bien sabido que el tipo penal de la estafa tambin se realiza cuando, en un determinado
contrato, una de las partes -el sujeto delincuencial- disimula su verdadero propsito de no
cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la
parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposicin del
que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes
sabe que no va a cumplir y no cumple, descubrindose este delito cuando posteriormente el
estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se oblig (o en algunos casos, slo lo
hace en una pequea parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrndose),
consumndose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de
disposicin por parte del engaado. Es por ello que la criminalizacin de los negocios civiles se
produce cuando el propsito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de

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celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el
dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difcilmente podr ser vehculo
de criminalizacin (STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988, 14 de enero de 1.989, 13 y 26
de febrero de 1.990, 16 de septiembre de 1.991, 24 de marzo de 1.992 y 513, 526, 740 y 939/93);
y para acreditar el nimo de lucro en la concreta actuacin que se examine, como elemento
subjetivo del injusto, no podr presumirse, ni siquiera inferirse iuris tantum, sino que habr de
acudirse necesariamente a la praesumti hominus, o si se prefiere, a travs de los hechos
externos del agente, valorables en este mbito como prueba indiciaria, pues no en vano la
estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.71

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de estafa en la jurisprudencia chilena. Revista de
Derecho: Volumen XXIV - N 1 - Julio 2011. Pginas 59-85.
2.- Leyton Jimnez, Jos Francisco (2014): Los elementos tpicos del delito de estafa en la
doctrina y jurisprudencia contemporneas. ARS BONI ET AEQUI (Ao 10, N 2) pp. 123 161.
3.- Balmaceda Hoyos, Gustavo Ferdinand Peller, Michael. Anlisis dogmtico del concepto
de perjuicio en el delito de Estafa. Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de
peligro. REJ. Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho Universidad de Chile. N 7
Ao 2006. Pg. 185.
4.- Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros engaos, en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia.
Artculo Publicado en el Tomo IX de la Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona Editorial
Francisco Seix, S.A., 1957. 34 Pginas.
5.- Mera Figueroa, Jorge. Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta. 2 Edicin-
Reimpresin. Editorial LexisNexis. Santiago de Chile. 2001.
6.- Pia Rochefort, Juan Ignacio. Fraude de Seguros. Cuestiones penales y de tcnica
legislativa. Coleccin Jurdica. Universidad de Los Andes. 2004.
7.- Rivacoba y Rivacoba, Manuel. El delito de contrato simulado. Editorial Jurdica Conosur
Limitada. Santiago de Chile. 1992.
8.- Milln Gutierrez, Ivn. Tratamiento Penal del contrato simulado. Legal Publishing. Thomson
Reuters. Santiago de Chile. 2013.

UNIDAD III: Incendio

Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
71Leyton Jimnez, Jos Francisco (2014): Los elementos tpicos del delito de estafa en la doctrina y jurisprudencia contemporneas. ARS BONI ET
AEQUI (Ao 10, N 2) pp. 123 161.

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El itir criminis en el incendio


Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.

LOS DELITOS DE DAO, DESTRUCCIN, INCENDIO Y ESTRAGOS


Se contemplan en los Arts. 477 a 488 del CP, y son delitos de destruccin de la cosa,
constituyndose en una atentado contra el patrimonio causando un perjuicio al dueo o
acreedor, no habiendo un enriquecimiento para el delincuente.
EL DELITO DE INCENDIO, se comete mediante fuego, pero no cualquier fuego es incendio
sino que debe tratarse de un gran fuego, que revista caracteres de ingobernabilidad.
Hay quienes sealan que es un delito de peligro, ya que hay un temor social a que ese
incendio pueda afectar los intereses de la comunidad toda.
Por otra parte, se seala que sera un delito de resultado.
Para tipificar este delito, el legislador recurre sin poca frecuencia al mecanismo de las
presunciones.
La doctrina en general no define el delito de incendio, siguiendo en ello a Jimnez de
Asa, que ha dicho que nada hay tan expuesto ni tan superfluo como definir. Dar una
definicin de delito que abarque todos los conceptos y cristalice todas las tendencias, es
imposible, el concepto que se d no ser ms que la expresin del punto de vista de quien la
formula y sera tan variable como ese punto de vista.72
Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Labatut, siguiendo en ello a Von Liszt, dice
que el incendio es un estrago que consiste en la destruccion total o parcial de una cosa
(mueble o inmueble) por la combustin, agregando Labatut, como elemento adicional al
concepto de Von Liszt causando dao o peligro para la propiedad ajena, para la vida o
integridad corporal de las personas.73
EL DELITO DE ESTRAGO: es dano de gran magnitud, causado por un medio de elevado
poder destructivo".
EL DELITO DE DAO, es una figura residual, en el fondo tambin es una destruccin o
menoscabo a la propiedad.
Daos especiales en el Art. 485 del CP.

DELITOS DE INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS.


BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION
Los delitos de incendios y otros estragos, estan regulados en el 9 del Ttulo IX del Libro II
del CP, dentro de los delitos contra la propiedad.
Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o mas
personas cuya presencia alli pudo prever, sera castigado con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo.

72Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Editorial Losada S.A. Buenos Aires-Argentina. Tomo I. 1952. Pg. 35.
73Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal. 7 Edicin. Actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago de Chile. Tomo II. 2005. Pg. 239 y 240.

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La misma pena se impondra cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacion de miembro importante o lesion
grave de las comprendidas en el numero 1 del articulo 397.
Las penas de este articulo se aplicaran respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones
ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del
siniestro.
Art. 475. Se castigara al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
1. Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere
una o mas personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.
2. Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales,
astilleros, almacenes, fabricas o depositos de polvora o de otras sustancias explosivas o inflamables, parques de artilleria,
maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos publicos u otros lugares analogos a los enumerados.
Art. 476. Se castigara con presidio mayor en cualquiera de sus grados:
1. Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado.
2. Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la
habitacion.
3. El que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantios o formaciones xerofiticas de aquellas definidas
en la ley No 20.283.
4. Al que fuera de los casos senalados en los numeros anteriores provoque un incendio que afectare gravemente las
condiciones de vida animal o vegetal de un Area Silvestre Protegida.
Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los articulos anteriores sera penado:
1. Con presidio menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado minimo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el dano causado a terceros excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el dano
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en sus grados minimo a medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el dano excediere
de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro objeto cuyo valor no
excediere de cuatro sueldos vitales en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion,
el culpable no incurrira en las penas senaladas en este parrafo; pero si en las que mereciere por el dano que causare, con
arreglo a las disposiciones del parrafo siguiente.
Art. 479. Cuando el fuego se comunicare del objeto que el culpable se propuso quemar, a otro u otros cuya destruccion,
por su naturaleza o consecuencias, debe penarse con mayor severidad, se aplicara la pena mas grave, siempre que los objetos
incendiados estuvieren colocados de tal modo que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las
circunstancias del caso.
Art. 481. El que fuere aprehendido con artefactos, implementos o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar
o causar alguno de los estragos expresados en este parrafo, sera castigado con presidio menor en sus grados minimo a medio;
salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.
Art. 482. El culpable de incendio o estragos no se eximira de las penas de los articulos anteriores, aunque para cometer el
delito hubiere incendiado o destruido bienes de su pertenencia.
Pero no incurrira en tales penas el que rozare a fuego, incendiare rastrojos u otros objetos en tiempos y con
circunstancias que manifiestamente excluyan todo proposito de propagacion, y observando los reglamentos que se dicten sobre
esta materia.
Art. 483. Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquel, si
no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro.
Se presume tambien responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor
real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con poliza flotante se presumira
responsable al comerciante que, en la declaracion inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.

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Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar
senalado en la poliza repectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este articulo no obstan a la apreciacion de la prueba en conciencia.
Art. 483 a. El contador o cualquier persona que falsee o adultere la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro,
sera sancionado con la pena senala en el inciso segundo del articulo 197; pero no le afectara responsabilidad al contador por
las existencias y precios inventariados.
Art. 483 b. A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicara tambien una multa de veintiuna a
cincuenta unidades tributarias mensuales, tomandose en cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y las
facultades economicas del condenado.
Si no se paga la multa el condenado sufrira por via de sustitucion y apremio, un dia de reclusion por cada un quinto de unidad
tributaria mensual de multa no pudiendo exceder la reclusion de seis meses.
La multa impuesta se mantendra en una cuenta especial a la orden de la Superintendencia de Companias de Seguros,
Sociedades Anonimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuira proporcionalmente entre los distintos Cuerpos de Bomberos
en el pas.
Tal como lo pone de manifiesto el profesor Etcheberry, el "estrago: es dano de gran
magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo". A traves de este concepto,
queda claro que el delito de incendio no es mas que una especie de estrago, diferenciada por
el medio empleado para causarlo: El fuego y el peligro que este representa en tanto medio
de destruccion.
Y aunque en ambos casos el resultado buscado por el agente tambien es la
destruccion de objetos materiales sin que exista enriquecimiento para el sujeto activo,
existe un relativo acuerdo en la doctrina en que la propiedad, es decir, la relacion que existe
entre una persona y un bien sobre el cual ejerce las facultades que la ley le entrega, no es el
unico bien jurdico protegido, siendo esta clase de delitos de aquellos de caracter
pluriofensivo. En efecto, Labatut, afirma que en este delito tambien prevalece el dano que
sufren o el peligro que corren las personas y en sentido similar aunque con las diferencias que
se anotaran mas adelante Etcheberry. Por su parte, el profesor Garrido Montt reconoce
como bienes protegidos los bienes materiales mismos y el peligro para la seguridad colectiva.
(Doctrina Alemana) Y tiene razon la doctrina en senalar que la propiedad no es el unico
bien jurdico tutelado por estos delitos, aunque es preciso reconocer que la propiedad es el
bien basico protegido, existiendo diferencias entre los distintos tipos en que se descompone el
9 relativas a la inclusion del peligro que el incendio representa para las personas, diferencias
que se reflejan en un desigual tratamiento penologico de cada una de las figuras.74
Un problema diverso que se plantea a partir del bien jurdico es la determinacion del
nivel de su afectacion que la ley requiere para estimar la encuadrabilidad tpica de la
conducta, particularmente en el caso del incendio, discutiendose si ha sido establecido
como un delito de dano o de peligro abstracto o concreto. Alfredo Etcheberry afirma que el
incendio es un delito de peligro, punto en el que parece no haber discusion, por el peligro
comun presupuesto en hechos de esta naturaleza; prefiriendose aqu la postura del profesor
Labatut que afirma se trata de delitos de peligro concreto y no abstracto, esto es, que el tipo
requiere una "efectiva sensibilizacion o conmocion del bien jurdico".75
74 Gonzlez Melndez, Jos. Algunas consideraciones sobre el delito de Incendio. Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Concepcin. 1984. Pg. 13 y siguientes.
75 Gonzlez Melndez, Jos. Ob.Cit. Pg. 15 y siguientes.

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El tratamiento sistematico del delito de incendio establece una figura basica (Art. 477 del
CP) y diversas figuras progresivamente mas graves (Arts. 476, 475, 474 del CP) que seran
analizadas en este mismo orden. Por su parte, el delito de estragos solo reconoce un tipo (el
del Art. 480 del CP). Ademas, se establecio la punibilidad de un acto preparatorio comun a
las figuras de incendio y de estragos (Art. 481 del CP) y normas especiales sobre participacion
(Arts. 483 y 483 b del CP).
Finalmente, se debe tener presente que la conducta expresada en estos delitos se
consideran tambien circunstancia agravante en el N 3 del Art. 12 del CP, pero en cuanto se
penan separadamente como delitos especiales, dicha circunstancia no debe tomarse en
cuenta, por efecto del principio de inherencia del Art. 63 inciso 2 del CP (Principio del non bis
in idem).
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
3a. Ejecutar el delito por medio de inundacion, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o
danar a otras personas.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por si mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de
ellas no puede cometerse.

2. LA FIGURA BASICA DEL DELITO DE INCENDIO


El legislador ha establecido una figura basica de incriminacion del delito de incendio,
que se encuentra en el Art. 477 del CP, donde se sanciona al "incendiario de objetos" no
comprendidos en las figuras calificadas.
Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los articulos anteriores sera penado:
1. Con presidio menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado minimo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el dano causado a terceros excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el dano
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en sus grados minimo a medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el dano excediere
de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.

A. TIPICIDAD
El verbo rector del tipo es incendiar, el que debe ser entendido en su sentido natural, es
decir, como la accion de prender fuego a algo que no debera quemarse, como lo define el
diccionario de la RAE. Pero para distinguir el simple poner fuego del hecho de causar un
incendio, el fuego que se provoco debe ser de tal modo descontrolado que aun retirando o
apagando las llamas iniciales puede seguir ardiendo autonomamente. Luego, no consiste en
quemar de cualquier manera, sino que en un provocar un fuego que no puede ser apagado
con facilidad por cualquiera, sino mas bien recurriendo a medios extraordinarios como los
cuerpos de bomberos o esperando hasta su extincion autonoma por la consumicin de la
cosa.

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Para fijar la penalidad en este caso, la ley atiende al dao que el incendio produce en
cosas ajenas, pero ello no significa que el incendio causado en cosas propias sea siempre
impune, pues el dano en las cosas ajenas se puede producir tambien cuando el incendio se
ha originado en las propias.
Puede apreciarse que en esta figura basica el bien jurdico protegido parece ser
preponderantemente la propiedad, en la medida en que lo que se sanciona es la
destruccin total o parcial, a traves de la utilizacin del fuego, de cualquier objeto que no se
encuentre comprendido en las demas figuras, tal como se analizara mas adelante.

B. CULPABILIDAD EN EL DELITO DE INCENDIO


En principio, en todas las figuras de incendio solo se establece la punibilidad a ttulo
doloso (directo o eventual), excluyendose siempre las hipotesis culposas en lo que
concierne a la produccion del incendio como tal.
Sin embargo, el Art. 495 N 21 del CP, al permitir el castigo como falta de los danos
culposos, permite incluir aqu tambien el de los incendios culposos, en virtud de la remision
de los Arts. 478 y 484 del CP.
Ademas, fuera del CP el Art. 23 bis de la Ley de Bosques castiga especialmente al que
por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego u otras fuentes de calor en zonas
rurales o en terrenos urbanos o semiurbanos destinados al uso publico produce un incendio
que afecte bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantos o formaciones xerofticas de
aquellas definidas en la Ley N 20.283, ganado, construcciones u otros bienes pertenecientes a
terceros o afectare gravemente el patrimonio forestal del pas.
Ademas, con relacion a los graves resultados que se senalan en el inciso 1 del Art.
474 del CP, la ley concede que estos resultados puedan atribuirse a ttulo de culpa y no de
dolo, al hacer unicamente exigible que la presencia de las personas afectadas por el fuego
sea previsible.

C. ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE INCENDIO


En materia de iter criminis el delito de incendio permite apreciar todas las etapas de su
desarrollo con relevancia jurdico-penal.
Si se parte de la base que el delito de incendio es un delito de peligro concreto debe
exigirse una real sensibilizacion de los bienes jurdicos protegidos, por lo que la sola presencia
del fuego no es suficiente para estimar la consumacion del delito. El momento consumativo
se producira cuando "el fuego tome cuerpo y se produzca un verdadero abrasamiento que
escapa al control del hechor".
Como lo expresa el profesor Labatut, la tentativa en el incendio se refiere a un momento
anterior de poner fuego o pegar fuego a la cosa y finaliza cuando el sujeto se dispone a pegar
fuego al objeto que desea incendiar. Mientras que el delito sera frustrado en la medida que el
fuego sea puesto en la cosa, pero por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, este se
extinga (por ejemplo: Una fuerte lluvia que apague el fuego).
Particular importancia tiene en estos delitos el desistimiento, para cuya operatividad
como causa de exclusion personal de la pena basta con que el autor del fuego lo apague por

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su propia voluntad antes de su consumacion, esto es, antes de que el abrasamiento escape
al control del hechor.
Por su parte, el Art. 481 del CP ha establecido la punibilidad de un acto preparatorio, o
mas bien, de un hecho previo punible (ya que no consiste en la proposicion o en la
conspiracion para cometer el delito), donde se prescribe que el que "fuere aprehendido con
bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno
de los estragos (...) sera castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo
que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera
castigarse con mayor pena".
Se trata de casos en que ciertos actos que no llegan a constituir tentativa se hacen por
decision del legislador punibles, y que luego son absorbidos por la realizacion progresiva
del delito, cuando se efectua, pero que pueden resurgir para el castigo de quien, por
ejemplo, con los medios peligrosos que aqu se senalan, da comienzo a un incendio y
despues se desiste exitosamente de el (la llamada tentativa calificada), pues el riesgo del
porte de tales elementos subsiste como fundamento de la punibilidad. Como veremos mas
adelante, particular importancia tiene en este caso la calificacion que en definitiva se le de a
dicho porte, pues en cuanto se refiere a bombas explosivas, su porte y tenencia se sancionan
especialmente por la Ley de Control de Armas.

D. PARTICIPACION EN EL DELITO DE INCENDIO


Art. 483. Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquel, si
no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro.
Se presume tambien responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real
del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con poliza flotante se presumira
responsable al comerciante que, en la declaracion inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.
Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar
senalado en la poliza repectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este articulo no obstan a la apreciacion de la prueba en conciencia.

Art. 483 b. A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicara tambien una multa de veintiuna a
cincuenta unidades tributarias mensuales, tomandose en cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y
las facultades economicas del condenado.
Si no se paga la multa el condenado sufrira por via de sustitucion y apremio, un dia de reclusion por cada un quinto de
unidad tributaria mensual de multa no pudiendo exceder la reclusion de seis meses.
La multa impuesta se mantendra en una cuenta especial a la orden de la Superintendencia de Companias de Seguros,
Sociedades Anonimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuira proporcionalmente entre los distintos Cuerpos de
Bomberos en el pais.

Como ya lo habamos sealado, nuestro CP establece algunas reglas de participacion,


recurriendo a la tecnica de las presunciones legales (Arts. 483 y 483 b del CP). Segun el
primero de estos artculos, "Se presume culpable de incendio el comerciante en cuya casa o
establecimiento tiene origen aquel, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de
prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro", agregando que "se presume

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tambien responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente


superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los
casos de seguros con poliza flotante se presumira responsable al comerciante que, en la
declaracion inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente superiores
a sus existencias"; y que "asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido
o retirado las cosas aseguradas del lugar senalado en la poliza respectiva, sin motivo
justificado o sin dar aviso previo al asegurador".
En estas normas el CP establece presunciones simplemente legales de autora, cuyo
aparente rigor ha sido mitigado por nuestra jurisprudencia y la propia ley:
i) se ha interpretado que la casa del comerciante no se refiere al lugar donde tiene
su residencia particular, sino que donde ejerce su actividad comercial;
ii) la presuncion solo rige para el delito consumado; y
iii) la prueba se aprecia en conciencia (inciso final del Art. 483 del CP), por lo que los
tribunales pueden prescindir de la presuncion si existen otros antecedentes.
Por lo demas, hay que senalar que las limitaciones a estas presunciones son necesarias,
pues ellas no parecen ser deducciones derivadas de las reglas de la logica ni de las
maximas de la experiencia, dado que los hechos sobre los que se basan no son presupuestos
causales de incendios: todo comerciante diligente tendra asegurado su establecimiento y
mercaderas, pero de all no se sigue que todos o buena parte de ellos causaran un incendio
para cobrar el seguro, de la misma manera que no todo asegurado declara falsamente las
causas de un siniestro para ese efecto.
Como puede verse con mayor claridad ahora que existe el delito de fraude de seguros
del Art. 470 N 10 del CP, este Art. 483 del CP, lo que en verdad castigaba por una va algo
rebuscada era precisamente una defraudacion de esta naturaleza: declarar falsamente la
causa del siniestro para cobrar un seguro. Y es por ello que a dicha figura (Art. 470 N 10 del
CP), en concurso material con la del incendio, deben reconducirse estos hechos, si existen
evidencias en el juicio, mas alla de la pericia contable en los libros del comerciante o del valor
de la poliza, de que ha sido el comerciante y no un tercero el autor del incendio.

E. CONCURSOS DE DELITOS CON EL DE INCENDIO


Cuando el incendio es un medio que elige el autor para cometer otro delito, como un
homicidio, por ejemplo, no parece razonable que el delito de lesion a un bien jurdico
determinado desplace al de peligro comun que constituye el incendio. Esa es la razon por la
cual el legislador ha previsto las figuras calificadas de los Arts. 474 a 476 del CP y estas
desplazaran a los delitos especficos que mediante el incendio se intenten cometer, siempre
que su pena sea superior, pues de ser superior la pena del delito intentado, entonces esta
debiera resurgir para castigarse el hecho de conformidad con el Art. 75 del CP, pues de otro
modo el peligro comun que representa el delito de incendio quedara sin consideracion. Sin
embargo, dadas las graves penas que los Arts. 474 a 476 del CP, imponen en estos casos, es
difcil que se llegue a supuestos concretos en que sea necesario recurrir a este resurgimiento
(quizas pudiera ser en los casos que se cometen parricidios y asesinatos por esta va, dado
que las penas son superiores o iguales).

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La mayor fuente de conflictos con estos delitos la representan las disposiciones


contenidas en la Ley de Control de Armas, en la Ley sobre Conductas Terroristas y en la Ley de
Seguridad del Estado, donde el incendio (y los elementos que lo causan) aparecen
especialmente regulados. En tales situaciones, sobre todo cuando dichas regulaciones se
enfrentan con la norma general del Art. 481 del CP, sobre el porte de bombas explosivas,
atendido que la penalidad de unas y otras disposiciones se establecen por diferentes razones,
para evitar un bis in idem, debemos aplicar el principio de especialidad, subsidiariedad o
alternatividad, segun corresponda, determinando caso a caso cual figura establece mayor
sancion, a fin de evitar que el concurso de agravaciones o la aparente "especialidad" de una
agravacion mas simple, produzcan el inesperado efecto de atenuar la pena, a pesar de
estar en juego mas bienes jurdicos protegidos.

F. PENALIDAD DEL DELITO DE INCENDIO


El Art. 477 del CP, atiende al valor del dano producido para determinar la penalidad
del delito. En general, el marco penal es extenso, ya que recorre desde el presidio menor en su
grado mnimo al presidio mayor en su grado mnimo, es decir, desde 61 das a 10 anos,
segun el dano causado, teniendo como lmite mnimo el dano mayor a una UTM. Si el
dano es menor a esa cantidad, el hecho se castiga como falta del Art. 495 N 21 del CP, la
que, curiosamente, tambien contempla, como ya se dijo, el castigo de todo forma culposa
de incendios, con independencia de su cuanta y siempre que el hecho no tenga mayor pena,
como sucede en el caso del Art. 22 ter de la Ley de Bosques.

3. FIGURAS CALIFICADAS DE INCENDIOS


El CP se ha preocupado de establecer junto a la figura basica del incendio, ciertas
figuras calificadas en atencion a los siguientes criterios:
i) La naturaleza del lugar incendiado;
ii) El peligro que el incendio importa para las personas; y
iii) El dano que sufren las personas.

A. FIGURAS CALIFICADAS EN ATENCION A LA NATURALEZA DEL LUGAR INCENDIADO (ART. 475 N


2 Y 476 N 3 Y 4 del CP)
En el caso del Art. 475 N 2 del CP, la pena asignada a la figura basica aumenta a
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si el lugar incendiado son "buques
mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales,
astilleros, almacenes, fbricas o depsitos de polvora o de otras sustancias explosivas o
inflamables, parques de artillera, maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas o
monumentos publicos u otros lugares analogos a los enumerados".
Tal como lo expresa el profesor Labatut, de los lugares en que se realiza el incendio
deben distinguirse dos grupos.
El primero, representado por el valor intangible que tienen los bienes culturales (museos,
bibliotecas, archivos o monumentos publicos) y aquellos que cumplan, segun la vision de

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la epoca de origen del Codigo, un rol esencial de uso publico o de utilidad general
(maestranzas y oficinas publicas).
Y el segundo, lugares en que el incendio significa, ademas, peligro para las personas
(buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, arsenales, astilleros,
almacenes, fabricas o depositos de polvora o de otras sustancias explosivas o inflamables
y parques de artillera).
En ambos casos ya no es solo la propiedad de terceros el objeto lesionado, sino
tambien otros valores, como la cultura, el buen funcionamiento del estado y la seguridad de
las personas, tomando forma el delito de incendio como de peligro comun y concreto
respecto de tales intereses.
Por otra parte, la pena de la figura basica aumenta a presidio mayor en cualquiera de
sus grados cuando se incendian bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantos o
formaciones xerofticas de aquellas definidas en la Ley N 20.283 (Art. 476 N 3 del CP) o se
provoque un incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de
un Area Silvestre Protegida (Art. 476 N 4 del CP). En estos casos, las penas se aumentan por la
especial proteccion que el legislador quiere dar al medio ambiente en general y a los
bosques y demas elementos vegetales del mismo que menciona.
Se piensa en el fenomeno de los incendios forestales y por eso la misma Ley N 20.653, de
fecha 2 de febrero de 2013, que modifico el N 3 del Art. 476 del CP e incorporo su actual N
4, regulo nuevamente los delitos de incendio comprendidos en la Ley de Bosques, penando
especialmente el empleo ilegal del fuego, la roza a fuego, el uso imprudente del mismo y
encenderlo en lugares no habilitados dentro de las Areas Silvestres protegidas (Arts. 22, 22 bis y
22 ter de la Ley).

B. FIGURAS CALIFICADAS EN ATENCION AL PELIGRO QUE EL INCENDIO IMPORTA PARA LAS


PERSONAS (ARTS. 475 N 1 Y 476 N 1 Y 2 del CP)
Dentro de esta calificante del incendio, deben distinguirse:
a) El incendio en lugar habitado (Art. 475 N 1 del CP) del
b) Incendio en lugar no habitado (Art. 476 del CP).
1.- En el incendio que se ejecutare en "edificios, tren de ferrocarriles, buque o lugar
habitado o en que actualmente hubiera una o mas personas, siempre que el culpable haya
podido prever tal circunstancia" la pena asignada es presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo.
2.- Mientras que la segunda variante de esta calificacion se basa en:
a) El incendio de un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente
habitado (Art. 476 N 1 del CP), como una casa de veraneo en temporada de invierno o una
casa abandonada;
b) El incendio dentro del poblado de cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere
destinado ordinariamente a la habitacion, por el riesgo que ello conlleva a las demas personas
que habitan el poblado (Art. 476 N 2 del CP). La pena para estas formas calificadas del Art.
476 del CP es presidio mayor en cualquiera de sus grados.

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C. FIGURAS CALIFICADAS POR EL DANO QUE SUFREN LAS PERSONAS (ART. 474 del CP)
Este tercer grupo de figuras corresponde a la calificacion mas grave del delito de
incendio, por la entidad de los bienes jurdicos en juego: la vida o la integridad corporal de las
personas que sufren dano con el delito de incendio. El Art. 474 del CP castiga con presidio
mayor en su grado maximo a presidio perpetuo "al que incendiare edificio, tren de ferrocarril,
buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o mas personas cuya presencia
all pudo prever" y tambien "cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacion de
miembro importante o lesion grave de las comprendidas en el numero 1 del artculo 397".
El inciso 3 de dicha disposicion (Art. 474) contempla una figura diferente, donde se
castiga con la pena inferior en un grado (presidio mayor en su grado medio), al que cause un
incendio "si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o
lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro".

D. CULPABILIDAD EN LAS FIGURAS CALIFICADAS DE INCENDIO


De la redaccion de los dos primeros incisos del Art. 474 del CP se desprende que el tipo
requiere, al menos, de culpa (con o sin representacion) respecto de la muerte, de las
mutilaciones o de las lesiones (la previsibilidad de que habla la ley). De lo contrario, estaramos
en presencia de una figura calificada por el resultado en la que el sujeto respondera de la
produccion de un resultado causal no imputable subjetivamente, produciendose una
infraccion al principio de que no hay pena sin culpabilidad, derivado de la prohibicion
constitucional de prohibir de derecho la culpabilidad en materia penal.
Si el dolo del agente se encaminaba a producir la muerte y para ello se ha valido del
incendio, su conducta es punible a ttulo de incendio agravado de este Art. 474 del CP, por su
mayor penalidad frente al homicidio mas la agravante del Art. 12 N 3 del CP, a menos que el
hecho pueda castigarse mas severamente a ttulo de parricidio u homicidio calificado,
agravado por la circunstancia del incendio. Por el contrario, si el dolo solo se diriga a la
produccion del incendio, a resultas de lo cual se produce dano a alguna persona cuya
presencia no pudo preverse, la conducta es solo punible a ttulo de incendio en lugar
habitado o no habitado, segun corresponda. Pero si la presencia de la persona afectada era
previsible para un observador (hombre medio) situado ex ante en la posicion del que
causa el incendio, este respondera a ttulo del Art. 474 del CP, por ser doloso el incendio y al
menos existir culpa respecto del resultado mas grave que la ley quiere evitar.
En cuanto a la figura del inciso final del Art. 474 del CP, al imponer la ley la pena de
presidio mayor en su grado medio (el grado inferior de la del inciso 1 del Art. 474 del CP), solo
"si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones
graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro", reconoce que
la situacion subjetiva del autor del incendio respecto de los daos a las personas es diferente a
la del caso anterior (no se exige siquiera previsibilidad), estableciendo la existencia de muerte o
lesiones graves en las personas como condiciones objetivas de punibilidad de un hecho
extremadamente peligroso: el incendio causando explosiones.
Por lo mismo, aunque los resultados contra las personas no deben ser abarcados por el
dolo o culpa del agente, para no transformar este hecho en un delito meramente calificado

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por el resultado, cuya admisibilidad es de dudosa constitucionalidad, debemos exigir que al


menos respecto de las explosiones ocasionadas por el incendio el autor actue con un grado
de conocimiento y prevision equivalente al exigido en el inciso 1, respecto de las personas
presentes (dolo o culpa). Por lo tanto, si las explosiones derivan de una condicion
absolutamente imprevisible para el autor del incendio, le seran aplicables las restantes figuras
de este parrafo, pero no esta del inciso final del Art. 474 del CP, aunque se produzcan los
resultados que all se senalan.
Hay que hacer notar a este ultimo respecto, que la Comision Redactora dejo expresa
constancia que en esta clase de delitos, el agente no responde del dano que sufran personas
que voluntariamente se exponen al peligro, ingresando al lugar del incendio a extinguirlo,
como son los bomberos o personal policial que concurre al lugar a prestar ayuda en el
combate del incendio.

4. LOS ESTRAGOS
El Art. 480 del CP, dispone que "Incurriran respectivamente en las penas de este
parrafo los que causen estragos por medio de sumersin o varamiento de nave, inundacin,
destruccin de puentes, explosin de minas o maquina de vapor, y en general por la
aplicacion de cualquier otro agente o medio de destruccion tan poderoso como los
expresados".
En esta norma se encuentra tipificado el delito de estragos. La conducta tpica del delito
de estragos no es autonoma, ya que ella ha sido descrita en relacion con las del delito de
incendio en sus diferentes formas, atendiendo tambien a si se ha producido solo un dao a
terceros o si tambien se ha puesto en peligro la vida y la integridad corporal de terceras
personas.
La diferencia con el delito de incendio, radica en el medio empleado para producir el
dano, el que debe ser diferente del fuego propio del incendio.
Las penas, al igual que la conducta tambien se determinan en relacion a las previstas
para el delito de incendio.
Las especiales consideraciones respecto a los concursos hechas en relacion al delito de
incendio, son tambien aplicables a este delito.

5. DELITOS DE DANOS
A. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El delito de daos tambien es de aquellos en los que el agente pretende ocasionar una
disminucion patrimonial en otro, sin que el obtenga provecho o enriquecimiento, pero al
contrario de los vistos en los apartados anteriores, aqu no existe peligro para las personas y el
unico bien jurdico protegido es la propiedad.
El dano en cosa propia no esta castigado, porque la propiedad es un derecho
esencialmente disponible. Por otra parte, si el agente tena intencion de aprovecharse
pecuniariamente de la destruccion o el deterioro, la presencia del animus rem sibi habendi
desplaza la tipicidad de la conducta a la del delito de hurto.

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El legislador ha establecido una sistematica compleja para este delito, en el sentido


que ha diseado un tipo basico (danos simples, Arts. 484-487 del CP), figuras calificadas (Arts.
485 y 486 del CP), y faltas de daos: los causados por ganado (Art. 497 del CP) y los danos-
falta propiamente tales (Art. 495 N 21 del CP), que tambien incluyen el llamado "cuasidelito
de danos".

B. TIPICIDAD EN LOS DANOS SIMPLES


Art. 484. Incurren en el delito de danos y estan sujetos a las penas de este parrafo, los que en la propiedad ajena
causaren alguno que no se halle comprendido en el parrafo anterior.
La conducta tpica es la que esta descrita en el Art. 484 del CP antes transcrito en
relacion al Art. 487, figura de caracter residual, en el sentido que son punibles a ttulo de
danos simples todos los que no lo sean a ttulo de danos calificados u otra de las formas
especficas, y su pena sera la de reclusion menor en su grado mnimo o multa de 11 a 20
UTM.
En la conducta tpica del delito de daos se pretende la destruccion, el deterioro, el
perjuicio o el menoscabo de una cosa ajena, no comprendida en el incendio o en el delito de
estragos. Es, como puede apreciarse tambien una figura residual de la de incendio y
estragos, tal como lo senala expresamente el Art. 484 del CP: "Son procesados por dano y
estan sujetos a las penas de este parrafo [10, Ttulo IX del Libro II del CP], los que en la
propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el parrafo anterior".
( no son conductas tipics que van en contra del dao del otro, no es tpica , poco
usuales)

6. DANOS CALIFICADOS
Art. 485. Seran castigados con la pena de reclusion menor en sus grados medio a maximo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales los que causaren dano cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales:
1. Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el
delito contra empleados publicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o
puedan contribuir a la ejecucion o aplicacion de las leyes.
2. Produciendo por cualquier medio infeccin o contagio de animales o aves domsticas.
3. Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
4. En cuadrilla y en despoblado.
5. En archivos, registros, bibliotecas o museos publicos.
6. En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso publico.
7. En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o
lugares publicos.
8. Arruinando al perjudicado.
---Deonde se dae y los efectos que causen ala propiedad o bien una segunda calificante---
Las figuras calificadas de delito de daos estan establecidas en el Art. 485 del CP y en
ellas se sanciona de acuerdo al monto del perjuicio que la conducta produce en atencion a
las circunstancias empleadas para producirlo o el objeto sobre el que este recae. Entre ellas,
podemos mencionar la produccion por cualquier medio de infeccion o contagio de animales
o aves domesticas, por el dano producido en archivos, registros, bibliotecas, museos
publicos, puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso publico, etc.

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La expresion "cuadrilla" que emplea el Art. 485 N 4 del CP requiere la concurrencia de


tres o mas malhechores.

7. DANOS CAUSADOS POR GANADO. ART. 497 del CP.


Art. 497. El dueno de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren dano, sera castigado con multa, por
cada cabeza de ganado:
1. De una unidad tributaria mensual si fuere vacuno, caballar, mular o asnal.
2. De un quinto de unidad tributaria mensual si fuere lanar o cabro y la heredad tuviere arbolado.
3. Del tanto del dano causado a un tercio mas, si fuere de otra especie no comprendida en los numeros anteriores.
Esto mismo se observara si el ganado fuere lanar o cabro y la heredad no tuviere arbolado.
El dano que es causado por ganados no se comprende dentro de las figuras del 10
Ttulo IX, Libro II del CP, por excluirlo expresamente el Art. 487 del CP, que remite a las faltas del
Art. 497 del CP para su sancin. Para evitar la perplejidad que producira el suponer que aqu
se castiga al dueno del ganado solo por la produccion del dao, debemos relacionar esta
figura con la del Art. 495 N 21 del CP, que castiga tambien como falta el cuasidelito de
danos. De all podemos concluir lo siguiente:
a) si el ganado causa daos en heredad ajena cerrada, por negligencia de su dueno,
se comete la falta del Art. 497 del CP;
b) si el ganado causa daos en heredad ajena, abierta, esto es, sin cercos que impidan
su entrada, por negligencia de su dueno, el CP asume que la responsabilidad por la
imprudencia del dueno del ganado se "compensa" con la del imprudencia del dueo de la
heredad que no la cierra, y por tanto, no impone pena alguna a aquel, sin perjuicio de las
acciones civiles correspondientes; y
c) si el ganado causa dao en heredad ajena, cerrada o abierta, por iniciativa de su
dueno (como instrumento de comision del delito), se castigaran los danos producidos
conforme las reglas generales del 10 Ttulo IX, Libro II del CP.

8. EL DELITO DE INCENDIO-DANOS (ART. 478 del CP)


Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro objeto cuyo valor no
excediere de cuatro sueldos vitales en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion,
el culpable no incurrira en las penas senaladas en este parrafo; pero s en las que mereciere por el dano que causare, con
arreglo a las disposiciones del parrafo siguiente.
El Art. 478 del CP, considera como delito de danos, punible conforme las reglas del 10
del Ttulo IX Libro II del CP, la aplicacion de incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado
o a cualquier otro objeto cuyo valor sea inferior a 4 SV, es decir, a $ 148.004.- (Sueldo Vital - Julio
2016 - $37.001x4 = $148.004), en tiempo y circunstancias que manifiestamente excluyan todo
peligro de propagacion.
Las sucesivas modificaciones incorporadas al texto del CP por las Leyes N 19.456 y
19.501, han dejado a esta disposicion sin aplicacion, atendido lo dispuesto en el Art. 477 del CP,
con relacion a la falta del Art. 495 N 21 del CP: si el incendio de los objetos que senala el Art.
478 del CP, importa un dano que excede de una UTM, (Agosto 2016 $ 45.907.-) se aplica lo

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dispuesto en el Art. 477 del CP, y si no excede de 1 UTM, se aplica lo senalado en el Art. 495 N
21 del CP.
Ahora bien, si el incendio de chozas, pajar o cobertizos pone en riesgo la seguridad de
personas que se encuentren en ellos, debe castigarse conforme a las reglas generales del
incendio. Por tanto, su aplicacion es hoy en da imposible conjundo todas las normas legales
atingentes.
En nuestra opinin el Art. 478 del CP, podra recibir aplicacin, por el principio de
especialidad, cuando se trate de incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado en
tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion, ya
que el Art. 478 del CP, respecto de los incendios referidos, tendra carcter de norma especial,
por describir mejor el objeto material del delito, primando su aplicacin, por sobre los Arts. 477 y
495 N 21 del CP.

9. EL "CUASIDELITO DE DANOS" FALTA (ART. 495 N 21 del CP)


Art. 495.- Sern castigados con multa de una UTM:
21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause dano que no exceda de una unidad tributaria mensual en
bienes publicos o de propiedad particular.

En lo relativo a la culpabilidad, el delito de daos solo reconoce su forma dolosa,


aunque por excepcion, el Art. 333 del CP, contiene un tipo penal que sanciona los daos
culposos, norma de casi nula aplicacion practica en atencion al desuso en que ha cado el
servicio del telegrafo y a que las comunicaciones se desarrollan hoy en da, principalmente, a
traves de medios inalambricos. Sin embargo, la disposicion del Art. 495 N 21 del CP, llama
la atencion acerca del absurdo que se producira al castigar unicamente los danos
culposos de menos de 1 UTM y dejar impunes los daos de mas de esa cantidad. La solucion
a este problema consiste en considerar que todo dano culposo que no este expresamente
penado por la ley debe castigarse a ttulo de dano falta del Art. 495 N 21 del CP, por cuanto
todo dano superior a 1 UTM comprende el dano de hasta 1 UTM, siendo plenamente
aplicable a esa cuanta la disposicion que castiga el cuasidelito de danos-falta.
El inciso final del Art. 495 del CP, parece confirmar esta interpretacion, al fijarse el valor
de la multa o imponer como uno "equivalente al valor de [...], el dao causado [...] aunque
exceda de una unidad tributaria mensual".
Inciso final del Art. 495.
Con todo, la multa para las faltas senaladas en los numeros 15, 21 y 22 sera a lo menos
equivalente al valor de lo defraudado o del dano causado y podra llegar hasta el doble de ese valor,
aunque exceda las una unidad tributaria mensual.

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Martnez Pardo, Cristian Gonzalo. La incompleta proteccin a los bienes jurdicos vida,
integridad fsica, seguridad pblica y propiedad en el tipo penal de incendio. Memoria de
Prueba para optar la grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Austral.
2008.

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2.- Gonzlez Melndez, Jos. Algunas consideraciones sobre el delito de incendio. Memoria
para optar al ttulo de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Concepcin.
1984. Poca aplicacin de la norma en el norte , mas en el sur.

UNIDAD IV: Falsedades documentales y otros delitos de falsedad

Falsificacin de documentos pblicos.


Falsificacin de documento privado.
Falsificacin de certificados.
Falsedades judiciales y administrativas.

CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PBLICA


Podra pensarse que es slo uno el bien jurdico violado, la fe pblica, pero se ver que
son numerosos los bienes jurdicos que se ofenden.
Fe pblica, "es la creencia o la seguridad que se infiere de ciertos documentos, sellos o
actuaciones"; o bien, "es la creencia que se tiene en la verdad que se manifiesta
pblicamente".
Para Raymundo Del Ro, "debe entenderse creer o confiar, y que se pone en ciertas
personas, objetos o actos determinados por la ley, en orden al cumplimiento de ciertos fines
sociales".
Etimolgicamente, fe pblica, proviene de "fides" = a pueblo, es decir, todo lo que sabe
el pueblo.
En el fondo al hablar de atentados contra la fe pblica se entiende atentados contra la
verdad.

1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION


El Ttulo IV del Libro II del CP lleva como epgrafe el de "Delitos contra la fe publica,
falsificaciones, falso testimonio y perjurio".
En un sentido muy amplio no hay inconveniente en decir que, sin perjuicio de los
diferentes bienes jurdicos que pueden afectarse en cada caso, en la mayora de estas figuras,
de un modo u otro, resulta tambien afectada la fe publica, pblica fides, o confianza
publica, esto es, la confianza que, a diferencia de la mera fe privada, deriva de la garanta
de autenticidad que da el Estado.
Caracterstica comun de los delitos que aqu se han previsto es el medio de comision:
la falsedad (falsificacion de moneda, de billetes de banco, de estampillas etc., de
documentos publicos y privados y hasta el falso testimonio y el perjurio). Pero evidentemente
los objetos sobre que recae tal falsedad y consecuentemente los principales bienes jurdicos
protegidos son diversos, y por ello, su tratamiento dogmatico tambien lo es.
As, en la falsedad documental se protege primordialmente la fiabilidad, la seguridad del
trafico jurdico, en particular el valor probatorio de los documentos, aunque tambien los
intereses del afectado, cuyo nombre se utilizo abusivamente o al que se le dio un documento
inutilizable, etc.

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En cambio, si se trata de la falsificacion de monedas y billetes, el bien jurdico tutelado


es la fiabilidad, la seguridad del trafico de dinero, y aunque el CP es prodigo en disposiciones
relativas a esta clase de falsificaciones (Arts. 162 a 171 del CP), lo cierto es que ellas son
aplicables solamente a las monedas metalicas, pues respecto del dinero circulante en la
actualidad (papel moneda), la disposicion punitiva no se encuentra en el CP, sino que en el
Art. 64 de la Ley Organica del Banco Central de Chile N 18.840 de fecha 10 de octubre de
1989, que castiga con las penas de presidio menor en sus grados medio a maximo al que
"fabricare o hiciere circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso legal, de manera
que sea facil su aceptacion en lugar de los verdaderos".
Con todo, permanecen vigentes las disposiciones de los Arts. 172 y 173 del CP, para la
sancion de la falsificacion de billetes extranjeros. Esta materia es propia tambien del
ordenamiento publico economico, mas que de una forma de falsedad similar a las relativas a
los instrumentos publicos.
Entre la afectacion a la fe publica y la proteccion del patrimonio ajeno, se
encuentra la falsificacion de instrumentos privados, que se vinculan a las figuras de estafa, a
traves de la exigencia comun del perjuicio y la defraudacion. Tambien han de
considerarse en situacion similar, ciertas falsificaciones burdas de monedas, bonos o
estampillas que, conforme a la ley, no afectan la fe publica pero bien podran afectar la
credulidad de terceros y su patrimonio.
En definitiva, como atentados contra la fe publica, deben considerarse las falsedades
documentales reguladas en el 4 del Ttulo IV del Libro II del CP, respecto de las cuales vale la
pena sealar que, salvo el monto de la multa en la pena del Art. 197 del CP, las normas del
texto primitivo de nuestro CP en esta materia, no haban experimentado variaciones hasta la
introduccion del caso especial de falsificacion de licencias medicas de los incisos 2 a 4
del Art. 202 del CP, incorporados por la Ley N 20.585 de fecha 11 de mayo de 2012.
Art. 202. El facultativo que librare certificacion falsa de enfermedad o lesion con el fin de eximir a una persona de algun servicio
publico, sera castigado con reclusion menor en sus grados minimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
El que incurra en las falsedades del artculo 193 en el otorgamiento, obtencion o tramitacion de licencias medicas o
declaraciones de invalidez sera sancionado con las penas de reclusion menor en sus grados mnimo a medio y multa de
veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si el que cometiere la conducta senalada en el inciso anterior fuere un facultativo se castigara con las mismas penas y
una multa de cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales. Asimismo, el tribunal debera aplicar la pena de
inhabilitacion especial temporal para emitir licencias medicas durante el tiempo de la condena.
En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad se aumentara en un grado y se aplicara multa de setenta y cinco a
setecientos cincuenta unidades tributarias mensuales. (el legislador pretende sancionar a todos los que intervienen y usan las
licencias medicas)

Las falsedades documentales que aqu se trataran, pueden clasificarse como sigue:

1. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PUBLICOS (Art. 193 del CP)


1.1) Falsedades materiales
1.1.1) Contrahacer o fingir letra, firma o rubrica (Art. 193 N 1 del CP)
1.1.2) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)

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1.1.3) Hacer en documento verdadero alteraciones que cambien su sentido (Art.


193 N 6 del CP)
1.2.) Falsedades ideologicas
1.2.1) Suponer en un acto la intervencion de personas que no la han tenido (Art.
193 N 2 del CP)
1.2.2) Atribuir a los intervinientes declaraciones o manifestaciones diferentes de las
que hubieran hecho (Art. 193 N 3 del CP)
1.2.3) Faltar a la verdad en la narracion de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del
CP)
1.2.4) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)
1.2.5) Dar copia falsa de instrumento verdadero (Art. 193 N 7 del CP)
2. La llamada FALSIFICACION POR OCULTACION (Art. 193 N 8 del CP)
3. FALSIFICACION DE PARTES TELEGRAFICOS (Art. 195 del CP)
4. USO MALICIOSO DE INSTRUMENTO PUBLICO FALSIFICADO (Art. 196 del CP)
5. FALSIFICACION DE PASAPORTES, PORTES DE ARMAS, CERTIFICADOS Y LICENCIAS MEDICAS
(Arts. 199 a 207 del CP)
6. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PRIVADOS (Art. 197 y 198 del CP).

1. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PUBLICOS


Art. 193. Sera castigado con presidio menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado mnimo el empleado publico
que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rubrica.
2. Suponiendo en un acto la intervencion de personas que no la han tenido.
3. Atribuyendo a los que han intervenido en el declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho.
4. Faltando a la verdad en la narracion de hechos sustanciales.
5. Alterando las fechas verdaderas.
6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracion o intercalacion que vare su sentido.
7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la
que contenga el verdadero original.
8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.
Art. 194. El particular que cometiere en documento publico o autentico alguna de las falsedades designadas en el
artculo anterior, sufrira la pena de presidio menor en sus grados medio a maximo.76
Art. 195. El encargado o empleado de una oficina telegrafica que cometiere falsedad en el ejercicio de sus funciones,
forjando o falsificando partes telegraficos, sera castigado con presidio menor en su grado medio.
Art. 196. El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, sera castigado como si fuere autor de la
falsedad.

A. TIPICIDAD (Con dolo directo) ( intencin positiva del empleado publico)


a) Sujeto activo

76NOTA: El Articulo 27 del Art. 3 del Decreto con Fuerza de Ley 1, Justicia, publicado el 30.05.2000, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 4808, sobre Registro Civil, dispone que: "El que en escritura publica
suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, sufrira las penas que el Codigo Penal aplica al que
faltare a la verdad en la narracion de hechos substanciales en documentos publicos".

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El sujeto activo de este delito es, en primer lugar, el empleado publico que comete
alguna de las falsedades senaladas en el Art.193 del CP. Pero tambien puede serlo el
particular, que realiza una de las conductas all descritas (Art. 194 del CP).
Aunque la ley no limita expresamente la punibilidad del particular que comete o induce
por engao al funcionario a cometer una falsedad ideologica, nuestra doctrina mayoritaria
tiende a excluir a los particulares como sujetos activos de dicha clase de falsificacion, cuyo
castigo se basa en el incumplimiento del funcionario de dar cuenta de los hechos como le
constan personalmente, segun su propia observacion o segun lo declaren quienes
concurren ante el.
Una antigua sentencia de la Corte Suprema de fecha 22 de mayo de 1945 se
pronuncio en el sentido que, cometa el delito de falsedad del Art. 193 N 4 del CP el que a
sabiendas inscriba un nacimiento dando datos falsos acerca del lugar donde este habra
ocurrido, influenciada seguramente por la disposicin del Art. 27 de la Ley sobre Registro Civil,
que establece uno de los pocos casos reconocidos en que se obliga a declarar la verdad al
particular en el otorgamiento de un documento publico, relativo al estado civil de las personas.
Pero tambien este ha sido el parecer de una reciente sentencia donde se estimo que el
hecho de cambiar las muestras de sangre sobre las que se practicaban examenes de
alcoholemia, para que de este modo el informe apareciera negativo, constitua una forma de
falsedad ideologica, cometida por particulares, mediante el engano de que se haca
vctima al funcionario publico que desconociendo el hecho del intercambio de las
muestras emita el informe de alcoholemia a nombre de una persona diferente de aquella
de quien provena la muestra analizada. Otra sentencia que reconoce la posibilidad de la
comision de una falsedad ideologica por parte de particulares entendio que exista este
delito si se senalaba en la demanda, un domicilio falso de la demandada (o se indicaba que
este se desconoca), pues el expediente es un instrumento publico. Sin embargo, es
mayoritaria la jurisprudencia nacional en sentido contrario.

b) Objeto material en el delito de falsificacin: instrumento publico


En un sentido amplio, instrumento o documento es todo objeto que materializa un
pensamiento, una cosa corporal en la que esta fijada la exteriorizacion de una idea. La fijeza
permite realzar su valor probatorio respecto de un testimonio oral. Pero el concepto de
documento a que se refieren los parrafos 4 y 5 del Titulo IV del Libro II del CP, son los
documentos escritos, cualquiera sea su soporte, mientras exista en ellos fijeza. Aunque existen
medios de representacion del pensamiento que poseen eficacia probatoria a veces mayor
que la escritura, como la fotografa, la cinta cinematografica, una grabacion, etc., nuestra
ley se refiere a los documentos escritos: todo escrito proveniente de una persona que expresa
en el la exposicion de hechos o una declaracion de voluntad.
Diferentes textos positivos utilizan la expresin instrumento publico o documento
publico, de donde se hace necesario intentar comprender el concepto que de ellos tiene la
ley. As, por ejemplo, el Art. 24 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, seala que los
certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los
Oficiales del Registro Civil, tendran el caracter de instrumentos publicos. Y el Cdigo Civil, en el

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ttulo XXI de su Libro IV, al tratar De la prueba de las obligaciones, en el inciso 2 del Art. 1698,
expresa que las pruebas consisten en instrumentos publicos o privados, testigos, presunciones,
confesin de parte, juramento deferido17 e inspeccion personal del juez. El Art. 1.699 afirma
que instrumento publico o autentico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario; y que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro publico, se llama escritura publica. Instrumento privado es aquel que slo una vez
reconocido por la parte a quien se opone o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo subscrito y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de estos. Ninguna duda puede caber acerca del concepto
manifiestamente privatista de cada uno de estos instrumentos, fundamentalmente destinados
a la prueba de las obligaciones, y dentro de sta, a dar certeza acerca del hecho de haberse
otorgado y de su fecha, tanto respecto de las partes cuanto de terceros, en la medida que -
respecto de estos ltimos- se cumplan ciertas condiciones para tal propsito.77
Pero el Art. 193 del CP, no se refiere originalmente a toda clase de documentos suscritos
o rubricados por empleados publicos, sino en particular a los documentos publicos o
autenticos, esto es, a los que dan cuenta de la existencia, modificacin o extincin de alguna
obligacin (y los derechos correlativos) y ha sido "autorizado con las solemnidades legales por
competente funcionario" (Arts. 1698 y 1699 del CC).
Para los documentos autorizados por empleados publicos o por particulares actuando
en ciertas calidades que invocan la fe publica (como los que emiten los facultativos) y que
dan cuenta de hechos o actos que no crean, modifican o extinguen obligaciones, la
sistematica original del CP reservaba en el parrafo 6 del Ttulo IV del Libro II del CP, los delitos
de falsificacion de pasaportes, porte de armas y certificados, (Arts. 199 y siguientes del CP) y
excepcionalmente la figura del Art.193 N 8 del CP, referida a los documentos oficiales. Luego,
aunque es cierto que en las leyes las solemnidades pueden ser menos o mas, ello no debe
llevar a considerar que todo documento emanando de funcionario pblico debe de
considerarse instrumento publico, como afirma el profesor Etcheberry.
Sin embargo, la evolucion posterior de la legislacion ha tendido a confundir esta
original distincion entre las clases de documentos y, en parte por pereza legislativa y en parte
para imponer penas mas severas, se ha ido atribuyendo la calidad de documentos publicos
o autenticos a todo tipo de documentos en que intervienen empleados publicos.
Entre ellos, Garrido Montt senala el finiquito del Art. 177 del Codigo del Trabajo, las
listas de deudores del Art. 169 del Codigo Tributario, y la diligencia que senala el Art. 61 del
CPC; casos a los que deben agregarse el del Art. 12 del D.L. N 26 de 1924, que declara como
instrumentos publicos los documentos de identidad emitidos por el Registro Civil; el del Art. 4 de
la Ley N 12.041, respecto de los documentos emitidos por funcionarios del Instituto de
Desarrollo Agropecuario que actuan como ministros de fe; el del Art. 28 de la Ley N 19.545,
que declara instrumentos publicos las certificaciones de conformidad de exportaciones; el del

77Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho N 6. Consejo de Defensa del Estado. Abril
2002. Pg. 4 y 5.

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Art. 10 de la Ley N 19.713, que declara como documentos publicos los certificados de
captura de pesca; etc. Finalmente, tambien han de entenderse por tales, los documentos que
los Arts. 342 y 345 del CPC, declaran como publicos para los efectos procesales.
Pero sin tales remisiones expresas esos documentos podran ser calificados de
documentos oficiales (Art. 193 N 8 del CP) o de certificados (Arts. 203, 204 y 205 del CP),
segun la forma de su confeccion o su contenido.
Documento oficial. Algo decididamente similar, a propsito de falsedades, ocurre con la
expresion documento oficial, ajeno a la preceptiva del CC; pero que utiliza en su nmero 8
el Art. 193 de nuestro CP. Si razonamos acerca del origen de nuestro Art. 193 observaremos que
es idntico al Art. 226 del CP espaol tenido a la vista por don Joaqun Francisco Pacheco al
efectuar sus comentarios y que han sido de tan enorme importancia e influencia en la
redaccion del nuestro. Cuando este ilustre fiscal que fue del Tribunal Supremo de Justicia24
(sic) se refiri a dicha materia en su Captulo Cuarto, Seccin Primera, De la falsificacion de
documentos publicos u oficiales y de comercio25, dijo: 1. El Codigo Penal, que emplea,
como estamos viendo, estas palabras, no se cree en la obligacin de definirlas.
Verdaderamente su explicacin corresponde al civil o al de comercio, que es donde se deben
sealar los requisitos que han de producir tales calificaciones. 2. Las definiremos, sin embargo,
para que no quede duda en este particular. Documentos pblicos son los otorgados
legalmente, los redactados en cualquier forma de derecho, por ante persona que goza de la
f pblica: una escritura, un testamento, una actuacin judicial, una f de bautismo de
matrimonio. 3. Documentos oficiales son los autorizados por el Gobierno, por sus agentes, por
los empleados que tienen el poder de hacerlo, por las oficinas de toda clase, que con arreglo
a su institucin los expiden. 5. La alteracin, el mudamiento de verdad, como deca la ley de
Partida, la fabricacin o adulteracin de documentos de esta clase, es lo que la ley se ha
propuesto penar en la seccin que nos ocupa.
Por su parte, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, se ha
sealado que los documentos oficiales son aquellos que para satisfacer necesidades o
conveniencias del servicio pblico se firman o expiden por los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus cargos, concepto que estimamos adecuado, aun cuando, como veremos
mas adelante, el documento oficial puede tambin tener su origen en un particular. Del mismo
modo se ha dicho que el documento oficial ha de tener la aptitud de generar consecuencias
jurdicas, y que si ello no ocurre, siquiera potencialmente, su falsificacin a tal ttulo es
improcedente.
El mismo Tribunal Supremo se ha encargado de ejemplificar, jurisprudencialmente, por
supuesto, documentos que deben ser considerados oficiales, de los cuales hemos
seleccionado los ms prximos a nuestro sistema para su mejor identificacin. Ellos son: Las
actuaciones judiciales de toda especie, los escritos de los letrados desde que son incorporados
al proceso; toda clase de informacin dada ante jueces y tribunales; los expedientes que se
instruyen en las oficinas pblicas y en que intervienen los funcionarios pblicos en razn de su
cargo; los recibos talonarios de contribucin de bienes races y de impuestos en general;
planos, proyectos y certificaciones incorporados a expedientes en oficinas pblicas; y
numerosos otros.

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Para nosotros, documento oficial desde el punto de vista de su gnesis, por regla
general, y de su funcin, particularmente, es aquel que sirve a los propsitos del Estado en el
cumplimiento de la satisfaccin de las necesidades sociales y que se emplea y desarrolla
dentro de su Administracin, entendindose por tal como lo seala el inciso 2 de la Ley N
18.575-, los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de
la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Publicas, la Municipalidades y las Empresas Publicas creadas por ley.78
En ciertos casos, la ley ha preferido establecer algun delito especial, como sucede
ejemplarmente con la falsificacion de licencias de conducir, los certificados que permiten
obtenerla y de las inscripciones de vehculos motorizados, cuya naturaleza es la de un
certificado que acredita la capacidad que indica, pero respecto de la cual no se aplican las
disposiciones de la falsedad documental del Art. 193 del CP ni las de la falsificacion de
certificados de los Arts. 199 y siguientes del CP, sino las normas especiales contempladas en los
Arts. 190 y 192 de la Ley de Transito.
En cuanto a los documentos electronicos, la Ley N 19.979 los define como "toda
representacion de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o
recibida por medios electronicos y almacenada de un modo idoneo para permitir su uso
posterior" (Art. 2, letra d) de la Ley 19.979). Los actos y contratos que se celebren mediante
esta clase de documentos se reputan "como escritos" y las firmas electronicas ("cualquier
sonido, smbolo o proceso electronico, que permita al receptor del documento electronico
identificar al menos formalmente al autor", Art. 2 letra f) de la Ley 19.979), como manuscritas
(Art. 3 de la Ley 19.979). Para que tales documentos tengan el caracter de instrumentos
publicos, en los casos en que la comparecencia personal de las partes no es solemnidad
legal, "deberan suscribirse mediante firma electronica avanzada" (Art. 6 de la Ley 19.979), y
constar en ellos su fecha, mediante el sellado de tiempo correspondiente (Art. 9 de la Ley
19.979).
La firma electronica avanzada es la creada usando medios que el titular tiene bajo su
exclusivo control y se encuentra certificada por un prestador avanzado (Art. 2, letra g) de la
Ley 19.979). La cuestion que surge de la irrupcion legal de esta clase de documentos es
determinar si, por su diferente forma de creacion, almacenamiento y forma de
recuperacion o lectura, las alteraciones que se hagan a su contenido son susceptibles o no
de encuadrarse en las figuras relativas a las falsificaciones.
A nuestro juicio, puesto que tambien los documentos escritos requieren creacion
(traducir el pensamiento en smbolos graficos), almacenamiento (papel) y recuperacion o
lectura (que solo la pueden realizar quienes reconocen los smbolos que se utilizan, aunque no
requiera mediacion de un dispositivo electronico), no parece haber diferencias sustanciales
entre unos y otros en cuanto a lo esencial de la falsificacion, particularmente de instrumentos
publicos, que consiste no en alteraciones menores de apariencia del documento (que es lo
que sucede cuando un documento electronico se recupera por distintos sistemas
informaticos), sino en modificar su fecha, el lugar de su suscripcion, las personas que lo

78 Ruiz Pulido, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 6.

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suscriben o el contenido de las declaraciones que en ellos se expresan. As, desde luego que
toda falsificacion ideologica, que no requiere alteracion material del documento, puede
considerarse perfectamente posible en los electronicos. Y tambien lo es la material, si se
alteran su soporte, el registro binario que da cuenta de la fecha, las personas que lo suscriben y
el lugar donde lo hacen, y naturalmente, su contenido. As, si la firma electronica se hace
mediante un procedimiento logico que queda registrado en un soporte, nada impide
contrahacer ese registro alterando de este modo la persona que concurre al acto, etc. Lo
relevante para calificarlos como documentos publicos sera entonces que en ellos se
manifieste la existencia, modificacion o extincion de alguna obligacion y que se realicen y
archiven por un empleado publico con la solemnidad indicada (firma electronica avanzada).

c) La conducta punible
El Art. 193 del CP, establece ocho modalidades de falsificacion, que pueden
considerarse, respecto de un mismo documento, como propias de un tipo mixto alternativo.
Esta frmula casustica empleada por el legislador, puede reducirse a tres casos, dos de los
cuales son falsificaciones en sentido propio:
1.- la falsedad material o real, consistente en forjar un documento inexistente o hacer
adulteraciones fsicas sobre uno existente; y
2.- la falsedad ideologica, que consiste en faltar a la verdad en el otorgamiento de un
documento formalmente verdadero. En cuanto al tercer caso, la llamada falsedad por
ocultacion, lo estudiaremos separadamente dadas sus especiales caractersticas. Las
modalidades propias de falsificacion pueden cometerse por accion u omision, segun lo
permita la extension de cada una de ellas (por ejemplo: se contrahace firma omitiendo al
verdadero suscriptor, se seala la intervencion de personas que no han intervenido, omitiendo
indicar a los verdaderos intervinientes, etc.).

(1) FALSEDADES MATERIALES O REALES


La esencia de estas modalidades radica en que mediante ellas se altera sustancialmente
el contenido del instrumento, esto es, no se comete el delito por rayar sobre el mismo, o
introducir garabatos sin significacion jurdica o aun hacer alteraciones tipograficas, como
incluir signos de puntuacion, o de otra clase que no influyan en el sentido jurdico del
documento, esto es, en el contenido de las declaraciones que crean, modifican o extinguen
obligaciones o de los hechos cuya existencia se da cuenta y sirven de presupuesto para el
ejecicio de alguna accion jurdica o producen un efecto de esa naturaleza, cuando la ley as
lo dispone.
Tampoco existe falsificacion si la fractura del documento resulta de tal modo burda y
ostensible que nadie podra creer en la fe que se le quiere atribuir, faltando en este caso la
antijuridicidad material del delito. Segun el profesor Etcheberry, incluso no habra
falsificacion en el forjamiento ntegro de un documento publico inexistente por parte de
particulares, si en dicho forjamiento se han puesto nombres o firmas de fantasa, restando solo
la posibilidad de su castigo "por va indirecta", siempre que en el se haya intentado imitar o
contrahacer firma, letra o rubrica de un funcionario existente. La doctrina mayoritaria, y

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tambien nuestra jurisprudencia, en cambio, estiman que en este caso, el forjamiento de un


instrumento que aparezca como verdadero, aunque se atribuya a funcionarios imaginarios,
tambien sera constitutivo de este delito.

Las modalidades que la ley senala son las siguientes:

(a) Contrahacer o fingir letra, firma o rubrica (Art. 193 N 1 del CP)
Se trata aqu de imitar o inventar la letra, firma o rubrica de una persona, para atribuir el
sentido del acto a otra distinta del que hace la falsificacion o a la cual se refera
originariamente el documento. Aunque se senala siempre como un caso de falsificacion
material, en su forma de comun ocurrencia, es tambien un supuesto de falsificacion
ideologica que puede cometer un particular, cuando de esta forma falta a la verdad,
suplantando la personalidad de otro para hacer recaer en el suplantado los efectos del
documento que aparenta suscribir. Es indiferente que la persona suplantada exista
verdaderamente o sea inventada por el falsificador. La mayor gravedad de este delito, y su
caracter formal (no es necesario un resultado) desplaza, por el principio de subsidiariedad, las
figuras menos graves que podran estar envueltas en estos hechos, como la suplantacion de
personas (Arts. 201 y 214 del CP).

(b) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)


En este caso la alteracin de las fechas verdaderas, se hace en forma material,
cambiando las fechas contenidas en el documento.

(c) Hacer en documento verdadero alteraciones que cambien su sentido (Art. 193 N 6 del CP)
En este caso, tratandose de falsificacion material, debe hacerse sobre un documento
preexistente. Tanto falsifica quien altera la fecha en que se otorgo el documento como las
que en el se mencionan y cuya alteracion produce efectos jurdicos (vigencia, plazos, etc.).
En este caso, al igual que en el anterior, la falsificacion se realiza sobre un documento
preexistente. Como sealasemos recien, la esencia de la falsificacion en este caso radica
en que mediante ella se altera sustancialmente el contenido del instrumento, esto es, no se
comete el delito por rayar sobre el mismo, o introducir garabatos sin significacion jurdica u
otra clase de alteracion que no influya en el sentido jurdico del documento, sino que se
requiere con ello una alteracion sustancial de sus efectos o de las partes que en el
intervienen. As, escribir una grosera sobre la escritura a la que se atribuye la propia ruina no
sera delito, pero s lo sera cambiar solo un numero del documento de identidad de uno de
los otorgantes, con quien existe un alcance de nombres, para traspasarle los efectos del acto
de que da cuenta el documento.

(2) FALSEDADES IDEOLOGICAS


Al igual que en las falsedades materiales, lo importante aqu es la alteracion del
contenido jurdico o de los efectos del instrumento, hechas eso s, mediante una falta a la

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obligacion de decir la verdad acerca de los hechos que presencia, que recae en el
funcionario publico responsable de autorizar u otorgar el instrumento que se trate.

(a) Suponer en un acto la intervencion de personas que no la han tenido (Art. 193 N 2 del CP)
Esta modalidad, como el resto de las falsificaciones ideologicas, solo puede ser
ejecutada, como sujeto activo, por el funcionario encargado de autorizar u otorgar el
documento de que se trate. El particular que suplanta a otro, con conocimiento del
funcionario, es castigado como partcipe de este delito, segun los Arts. 15 N 3 o 16 del CP,
pues se trata de un delito especial propio.
Como en toda falsificacion, lo importante no es tanto suponer la participacion de
personas, como el que esta participacion altere el sentido o validez del documento (por
ejemplo, suponiendo la presencia de testigos que no estuvieren en el testamento solemne) o
atribuyendo a personas no intervinientes los efectos de un acto jurdico.
La literalidad del numeral excluye el supuesto de omision de los verdaderos
intervinientes, el cual de todos modos parece quedar comprendido con su suplantacion por
otros, o, si ello no es as, podra importar la modalidad del N 4 del Art. 193 del CP.
Los intervinientes supuestos a que se refiere esta disposicion pueden ser personas
naturales o jurdicas, pues lo que la ley pretende evitar es que sobre ellos recaigan los efectos
de un acto que no han celebrado.
Cuando la suposicion de personas se realiza en instrumento privado cuyas firmas
autoriza un notario conforme al Art. 425 del COT, el inciso 1 del Art. 443 del COT reserva al
notario las mismas penas de este Art.193 del CP, en caso de actuar dolosamente.
El delito debe cometerse con abuso del cargo, esto es, con dolo directo. Cuando por
negligencia o ignorancia inexcusable se autentifica firma de persona diferente a la que
aparece suscribiendola, el inciso 2 del Art. 443 del COT, impone al notario la pena de presidio
menor en su grado minimo o multa. Este inciso 2 no parece limitar su alcance a los
instrumentos privados, como lo hace el primero, y ello resulta logico, pues si no aparecera
inexplicablemente sancionada solo la negligencia en relacion con documentos privados y
no la que recae en instrumentos publicos, que de por s aparece como mas grave en
nuestro sistema. Por lo mismo, para no formar una absurda laguna de punibilidad, es a este
ultimo ttulo al que deben condenarse los hechos cometidos con dolo eventual.

(b) Atribuir a los intervinientes declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran
hecho (Art. 193 N 3 del CP)
El objeto de la obligacion de los funcionarios pblicos es solamente dar fe de lo que
presencian. Por eso la ley limita esta clase de falsedad a la atribucion de declaraciones
diferentes de las hechas y no diferentes a la verdad. As, un notario no puede, sin faltar a su
obligacion, transformar una compraventa que sabe inexistente en una donacion o viceversa.
Incluso le esta vedado alterar el contenido de un contrato simulado, o de un mutuo con
clausulas usurarias, etc. Su participacion consentida en la suscripcion de documentos de esta
clase que pueden llegar a constituir delitos (contratos simulados Art. 466 inciso 2, abuso de

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firma en blanco Art. 470 N 3 del CP, estafas Arts. 471 N 3 del CP y Art. 468 y ss. del CP,
etc.), debe tratarse segun las reglas generales para esa clase de delitos.
Pero como se comprendera con facilidad, s le esta permitido a un notario
"transformar" las manifestaciones vulgares de las partes en terminos comprensibles
jurdicamente, que den sentido al acto, sin alterar su contenido sustancial.

(c) Faltar a la verdad en la narracion de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del CP)
Resulta medianamente claro que bastara con esta modalidad para comprender el resto
de las formas de falsificacion ideologica, que no son sino especificaciones de esta misma idea,
respecto de cuyo tratamiento pormenorizado se ha dicho por algun autor extranjero, que "no
tiene mucho sentido". Lo principal aqu, como en toda falsificacion, es el caracter sustancial
de la alteracion en los hechos narrados.

(d) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)


En este caso, la alteracin de la fecha se produce por la consignacin en el documento
de fechas inexactas, por ejemplo, se consigna como fecha de otorgamiento del documento
una fecha anterior a aquella en que el documento se emite. Para algunos autores, el alterar las
fechas verdaderas, en estas circunstancias, cuando el funcionario pblico incorpora al
documentos fechas distintas a aquellas que debieron consignarse, estara previsto en el Art. 193
N 4 del CP, esto es, en faltar a la verdad en la narracin de hechos sustanciales. En este caso,
no se trata de alterar las fechas efectivamente consignadas en el instrumento pblico, que
sera una falsedad material.

(e) Dar copia falsa de instrumento verdadero (Art. 193 N 7 del CP)
Como falsificacion ideologica, esta modalidad no es sino una especializacion de la
del numero 4, y no requiere mayor comentario.
La copia falsa de un instrumento verdadero es una especie de forjamiento de un
instrumento falso, pues la copia, otorgada con las solemnidades legales, es tambien un
instrumento autentico. Para prevenir la "fabricacion" de documentos con partes de otros,
mediante la superposicion de copias, el Art. 427 del COT solo permite a los notarios y
archiveros extender copias ntegras de los documentos que consten en sus registros.

B. ELEMENTO SUBJETIVO EN EL DELITO DE FALSIFICACION - CULPABILIDAD EN LA FALSIFICACIN


DE INSTRUMENTO PUBLICO
La ley ha querido evitar la sancion de esta clase de falsedades cometida
accidentalmente o por mera negligencia (salvo el caso del Art. 443 del COT), y aun con dolo
eventual, pues al utilizarse la expresion "abusando de su oficio", se ha querido limitar la
punibilidad a los hechos cometidos con dolo directo. Con mayor razon y aunque la ley no lo
senala expresamente, esta limitacion ha de exigirse a los casos de falsificacion cometidos
por particulares.
El problema es, que cuando consta que no hubo previsin de dao, la falsedad no
puede imputarse. Por ejemplo, el notario que escribe las voluntades de la parte con palabras

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distintas de las dictadas por ella, creyendo que se expresa mejor, mientras de hecho perjudica
la claridad y quiz la validez del documento, podr ser responsable desde el punto de vista
civil, pero no penalmente, como tampoco lo ser el notario que corrige alguna letra del
documento en obsequio de la belleza caligrfica. Y otro ejemplo dado al respecto es el de la
ancianita que altera materialmente su certificado de nacimiento, sealando en l uno muy
posterior al real, y lo enmarca, dejndolo visible en el hall de su departamento, con el propsito
de que a la hora del habitual t, junto a sus amigas, stas admiren y envidien su juvenil edad.
Se justificara un castigo penal en estos casos, de cndida inocencia, no obstante la doctrina
mayoritaria de ser la falsedad material practicada en el instrumento pblico un hecho de
sancin ineludible, al no reclamar perjuicio de tercero? Y por favor! No se diga que en estos
casos se obr con ausencia de dolo falsario, pues se quiso conscientemente la mutacin del
instrumento. Hemos escuchado con demasiada frecuencia el error que importa creer que el
motivo bondadoso, filantrpico o inocente en el obrar de un modo tpico excluye al dolo,
equvoco que no resiste el menor anlisis, segn es pensamiento uniforme en lgica y doctrina
penales: Pinsese en el ladrn benefactor (Robin Hood); o en la eutanasia rogada por el propio
paciente. Y si deseo narrar un cuento infantil en una escritura pblica, para mi exclusivo solaz,
y un tercero disgustado con el final, materialmente lo altera, dndole uno de su mejor agrado?
Hay delito penal en tal actitud? Pareciera que no; desde el momento en que tal instrumento
carece de un contenido dotado de significacin jurdica y, por lo mismo, su alteracin, no da
origen a nocividad penal.79
Se ha dicho, tambin, a propsito del uso del instrumento falsificado deseado por el
autor de la falsedad, que si as no sucediera y lograra probarse la no intencin de utilizar el
documento falso, la antijuridicidad, ya que no la tipicidad, desaparecera ipso facto. Tal
acontecera, a mi parecer -dice el escritor-, en la accin del manitico coleccionista o en el
falsario platnico que realizare sus creaciones por mero virtuosismo caligrfico, sin propsito
alguno de darles efectividad en el orden jurdico, sino para archivarlas o destruirlas.... En otras
palabras, el significado jurdico del documento y su consecuente potencialidad lesiva, y su
introduccin al trfico jurdico, son los pilares que legitiman la punicin falsaria documental.
Para que los hechos falsos entren en el campo del derecho es necesario que se hallen
revestidos de un ropaje de verdad; es condicion precisa que lesionen o sean capaces de
lesionar bienes jurdicos protegidos por la ley. Como tambin emana lo dicho de diferentes
disposiciones penales con nsito contenido de falsedad o alteracin de la verdad. Ejemplos: El
Art. 171 del CP, al sealar que si la falsificacion o cercenamiento fueren tan ostensibles que
cualquiera pueda notarlos y conocerlos a simple vista, los que fabricaren, cercenaren,
expendieren, introdujeren o circularen la moneda as falsificada o cercenada, se reputarn
procesados por engao y sern castigados por este delito con las penas que se establecen en
el Ttulo respectivo. Es decir, elimina la figura de falsedad y sanciona por un ttulo diferente.
Tambin se desprende lo mismo del antiguo artculo nico de la Ley N 53 de 4 de agosto de
1893, que prohba, bajo las penas sealadas en los prrafos 2 y 3 del Ttulo IV Libro II del CP, la

79Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho N 6. Consejo de Defensa del Estado. 2002.
Pg. 2.

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fabricacin, venta o circulacin de objetos cuya forma se asemeje a estampillas, bonos,


billetes o cualesquiera otros valores fiduciarios, de manera que sea fcil su aceptacin en lugar
de los verdaderos. Del mismo modo, el Art. 179 del CP, a propsito de documentos de crdito
del Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos pblicos, sociedades annimas o
bancos de emisin legalmente autorizados, expresa que si la falsificacin fuere tan grosera y
ostensible que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista, los que falsificaren,
expendieren, introdujeren o circularen los ttulos as falsificados, podrn ser castigados como
responsables de estafas y otros engaos con las penas que se establecen en el ttulo
respectivo. Por su parte, el Art. 184 del CP - a propsito de la falsificacin de sellos, punzones,
matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc.- indica: cuando la falsificacin fuere
tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla o conocerla a la simple vista, los que la
hubieren efectuado y los que expendieren o introdujeren el papel sellado o las estampillas as
falsificados, podrn ser castigados como responsables de estafas y otros engaos con las
penas que se establecen en el Ttulo respectivo.

C. PARTICIPACION EN LA FALSIFICACION DE INSTRUMENTO PUBLICO


En los delitos de falsedad material, la participacion no presenta problemas pues
pueden cometerlos tanto funcionarios como particulares. El problema se presenta respecto a
los casos de falsedad ideologica. Antes vimos que, hay cierta doctrina entre nosotros que
excluye la posibilidad de comision como autor por parte del particular en esta clase de
delitos. Dado que nuestra jurisprudencia acepta la posibilidad de castigar por este ttulo el
forjamiento ntegro de un documento falso, habremos de entender que, en realidad tal
supuesta limitacion no existe, pues tambien sera delito el que un particular suponga la
intervencion de empleados publicos en un documento. As entendida, la falsificacion de
instrumentos publicos no sera un delito de infraccion de un deber especial de los
empleados, aun en los casos de la llamada falsedad ideologica, sino propiamente de
resultado material: la creacion o modificacion de un documento con apariencia de
instrumento publico que da cuenta de obligaciones inexistentes o de la extincion de alguna
vigente o de un hecho, como en el caso del testamento, que altera las relaciones jurdicas
entre personas o sirve de presupuesto para su alteracion segun la ley.
Con todo, aun de aceptarse la limitacion propuesta, esta debiera a lo mas
entenderse solo para el caso del autor ejecutor del Art. 15 N 1 del CP. Para el resto de los
casos de participacion contemplados en los Arts. 15, 16 y 17 del CP, no parece haber
impedimento legal en el castigo del partcipe no funcionario publico, pues si las falsificaciones
ideologicas se limitan a los empleados por su especial deber, y no existe el tipo comun
correlativo, estamos ante un delito especial propio, donde no es posible la ruptura del ttulo de
imputacion a la hora de determinar la responsabilidad de cada uno de los partcipes.

D. ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE FALSIFICACION DE INSTRUMENTO PUBLICO


Salvo los casos de la llamada falsificacion por ocultacion, el resto de los casos del Art.
193 del CP, son delitos de caracter mas bien predominantemente formal, que en principio
parecen no admitir la frustracion, pero no parece del todo cierto que ellos no puedan

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encontrarse en grado de tentativa, pues aunque carecen de resultado, su ejecucion es


susceptible de fraccionamiento, esto es, de division en distintos momentos, tanto material
como intelectualmente. Piensese en el notario que despues de transcribir la declaracion
que ha alterado DUDA antes de autorizar las firmas, el particular que esta materialmente
alterando una escritura pero no ha terminado de hacerlo, etc. Por otra parte, cuando el
particular es quien falsifica, tambien podra haber frustracion si el empleado encargado de
autorizar un documento o su copia detecta la falsedad y no lo hace despues que el particular
ha puesto todo de su parte para obtener tal autorizacion, porque, por ejemplo, comprueba
que se esta suponiendo la intervencion de terceros que no intervienen. En el caso de las
falsificaciones burdas, en cambio, no habra tal, sino un medio para cometer algun engano,
por cuanto un documento que nadie podra creer verdadero o con apariencia de tal no
produce sin ese engano a una persona en particular el efecto de alterar la situacion jurdica
anterior, al menos de forma aparente.

E. CONCURSOS DE DELITOS
La principal fuente de concursos con el delito de falsificacion, es el de su utilizacion
posterior del documento falsificado, especialmente castigada en el Art. 196 del CP, y su
relacion con el delito de estafa. En cuanto a lo primero, tratandose para el autor de la
falsificacion de una forma de agotamiento del delito, queda consumido en la falsificacion,
como un acto posterior co-penado. Tratandose de su relacion con la estafa, en cambio, no
existe razon para considerar la falsificacion previa de un instrumento publico, atentado
contra la fe publica, como absorbida por la utilizacion del documento falso para perjudicar a
otro (delito contra el patrimonio), por lo que corresponde determinar su punibilidad conforme
las reglas concursales comunes. En cambio, tratandose de la falsificacion de instrumentos
privados, opera el principio de especialidad a favor de esta figura, desplazando a las estafas
comunes de los Arts. 473 y 468 del CP, pero solo para el caso de los que no sean instrumentos
mercantiles.

3. LA MAL LLAMADA FALSIFICACION POR OCULTACION (ART. 193 N 8 del CP)


Aunque el Art. 193 del CP considera tambien esta conducta dentro de los casos de
falsedad, lo cierto es que la cantidad de particularidades de esta figura respecto a las formas
de falsificacion propiamente tales, son tan importantes, que merecen un tratamiento
diferenciado.
En primer lugar, el delito del Art. 193 N 8 del CP, no se trata propiamente de una
falsificacion, sino a lo mas de una forma especial de denegacion de auxilio (Art. 253 del
CP) o de abusos contra particulares (Art. 256 del CP), en el sentido que la figura se contenta
como elemento principal con la mera negativa de exhibir el documento oficial a cargo del
funcionario, una particular negativa del servicio a que se refieren las otras disposiciones citadas.
Segundo, porque puede ser cometida tanto por funcionarios publicos como particulares,
y en este aspecto parece no presentar grandes diferencias con el delito del Art. 470 N 5 del
CP.

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Tercero, porque no recae sobre instrumentos publicos solamente, sino sobre cualquier
documento oficial, esto es, no solo los instrumentos publicos, sino tambien cualquier
documento otorgado por un funcionario, con o sin solemnidades y aun los privados que se
encuentren bajo la custodia de un funcionario o al servicio de un fin publico.
Y cuarto, porque tampoco se trata de un delito meramente formal, sino que su castigo
esta limitado a la produccion de un perjuicio al Estado o a un particular, el que opera as (la
produccin de un perjuicio), como condicion objetiva de punibilidad, excluyendo la tentativa
y la frustracion.
Suele relacionarse este delito con la figura del Art. 242 del CP, sin embargo, su
delimitacion parece mas o menos clara: el Art. 242 del CP castiga la substraccin o supresin
de documentos a cargo del funcionario, sin relacion a un resultado, en tanto que aqu lo
castigado es la sola ocultacion, sin substraccion o destruccion, pero siempre que con ello
se cause un perjuicio patrimonial y no solo un dano a la buena marcha de la
administracion. En caso de ocultacion seguida de destruccion o substraccion, con perjuicio a
terceros o al Fisco, debe aplicarse la pena del Art.193 del CP, pues nos enfrentamos a un tpico
caso de subsidiariedad, en que la infidelidad funcionaria se castiga por distintas normas
penales en razon de distintas circunstancias agravantes, compatibles entre s.

4. FALSIFICACION DE PARTES TELEGRAFICOS ART. 195 DEL CP.


Con una simplicidad encomiable, el Art. 195 del CP castiga la falsedad en los partes
telegraficos, limitando su sujeto activo unicamente al encargado o empleado de una oficina
telegrafica. La conducta se describe como la forja o falsificacion de los partes telegraficos,
resumiendo en dos verbos rectores la detallada regulacion del Art. 193 del CP. Por lo mismo,
aunque la ley no lo menciona, no basta cualquier falsedad para configurar el delito, sino que
esta debe ser sustancial, esto es, ella debe alterar el sentido del parte telegrafico, y no solo
consistir en meros errores de trascripcion o tipeo.
La ley no limita expresamente la culpabilidad al dolo directo, pero al igual que en el caso
del Art. 194 del CP, debemos entender que no existe razon para imponer a un particular (el
empleado de telegrafos), que no es necesariamente funcionario publico, mayores
exigencias que las impuestas a quienes tienen, al menos por ley o reglamento, un especial
deber de mantener la seguridad del trafico jurdico.
La existencia de diversas formas de comunicacion moderna, mas directas y efectivas
que el telegrafo, ponen en entredicho la subsistencia de esta figura, pensada para un tiempo
en que las unicas comunicaciones "en tiempo real" se hacan por medio del telegrafo y, por
tanto, requeran del interprete del sistema de clave Morse para cobrar sentido en el trafico
jurdico.
Por otra parte, salvo la novedad e importancia que se le asignaba al telegrafo a fines
del siglo XIX, resulta inexplicable que la falsificacion del parte telegrafico se encuentre entre la
falsificacion de documentos publicos y no entre la de pasaportes, certificados, etc., sobre
todo si se tiene en cuenta que en los partes de telegrafos difcilmente se hara constar el
nacimiento, la modificacion o la extincion de una obligacion, pues se trata de un

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documento al que se trasladan transmisiones de declaraciones unilaterales sin ninguna


solemnidad.

5. USO MALICIOSO DE INSTRUMENTO PUBLICO O PARTE TELEGRAFICO FALSIFICADO


El Art. 196 del CP castiga "como si fuere autor de falsedad", al que "maliciosamente
hiciere uso del instrumento o parte falso". Se trata de una regla que castiga el agotamiento del
delito principal, la falsificacion, y que, por lo mismo, no es aplicable al autor del delito de
falsedad, para quien representa un tpico acto posterior co-penado. En cambio, s es aplicable
a quien no ha participado en la falsificacion en caracter de autor o complice. Bien
seala la jurisprudencia que aqu debe probarse la falsedad igual que en el caso del Art. 193
del CP, pues no se trata de un delito distinto, sino de una regla que permite castigar el uso del
instrumento falso por tercero ajeno a la falsificacion original. Esta figura en la prctica, es
utilizada frecuentemente respecto de quienes son sorprendidos en la utilizacin de
documentos falsos, atendida la circunstancia que es mas fcil probar la comisin de un delito
de uso malicioso de instrumento pblico falso que la autora de la falsificacin misma.

6. FALSIFICACION ESPECIALES: DE PASAPORTES, PERMISOS DE PORTES DE ARMAS, CERTIFICADOS


Y LICENCIAS MEDICAS (ARTS. 199 A 207 del CP)
El CP contempla otras falsedades documentales especiales en el 6 del Ttulo IV del Libro
II del CP, relativas a los pasaportes y pases de armas (Art. 199 y ss. del CP), las certificaciones
mdicas falsas (Art. 202 del CP) y otras certificaciones (Arts. 203 y ss. del CP), las cuales no
presentan dificultades dogmaticas especiales, salvo por la variacion del objeto material, y la
especificacion de la conducta en cada caso: en la expedicion de pasaportes, expedirlo bajo
nombre supuesto o en blanco; en la de certificados medicos, librar certificacion falsa de
enfermedad; en el de empleados publicos, certificacion falsa de meritos o servicios o
cualquier certificacion que pueda comprometer intereses publicos o privados. Ademas,
tambien se contempla la posibilidad de que sean los particulares quienes cometan estas
falsedades (Art. 204 del CP). En todo caso, la aplicacion de estas figuras penales respecto de
los pases de armas se encuentra restringida por las disposiciones especiales del Art. 6 de la
Ley N 17.798 sobre control de armas y explosivos.
La Ley N 20.585, de fecha 11 de mayo de 2012, introdujo entre estas figuras de
falsificacin de certificados, la de falsificacion de licencias medicas o declaraciones de
invalidez, que son los nombres tecnicos con que el sistema de seguridad social denomina
ciertos certificados medicos extendidos en formularios especialmente disenados al efecto,
foliados o registrados electronicamente, que dan cuenta de una enfermedad o incapacidad
que habilitan para exigir ciertos pagos de las instituciones previsionales y, al mismo tiempo,
conceden un fuero laboral, en el caso de las licencias, o permiten una jubilacion anticipada,
en ciertos casos de invalidez. La pena prevista es de reclusion menor en sus grados mnimo a
medio y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales.
La ley castiga al que comete la falsedad en el "otorgamiento, obtencion o tramitacin"
de dichas certificaciones, de modo que, nuevamente, no castiga la infraccion del deber
medico de certificar verdaderamente los padecimientos o enfermedades de sus pacientes,

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una falta a la verdad o infraccion de deberes, sino el hecho de hacer aparecer en el trafico
jurdico, con efectos previsionales, un documento falso. De incurrir un facultativo en estas
conductas, se le imponen una multa superior a la del particular y, ademas, una muy especial
inhabilitacion para emitir licencias medicas durante el tiempo de la condena.
En caso de reincidencia, esta adquiere el caracter de una circunstancia agravante
especial, que altera el marco de la pena, elevandola en un grado y tambien aumentado la
cuanta de la multa.

7. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PRIVADOS.


La falsificacion de instrumentos privados del 5 del Titulo IV Libro II del CP es,
principalmente, un atentado contra el patrimonio y no una clase de falsedad que afecte la fe
publica, por lo que su tratamiento corresponde al de las estafas y no a las falsificaciones.

RESUMEN DE LOS DELITOS DE FALSIFICACIN


Elementos del delito contra la Fe Pblica
Cuello Caln estima que para que estemos frente a una falsedad se requiere de la
concurrencia de los siguientes elementos:
1. sustitucin de la verdad, imitar algo verdadero, en grado de inducir a error, se sustituye
lo verdadero por lo que no lo es.
2. que la cosa o acto falsificado produzca efectos jurdicos.
3. la existencia del dolo.

FALSIFICACIN INSTRUMENTAL
Para Soler en el mundo moderno no cabe duda acerca de la importancia de los
documentos y las falsificaciones de las que pueden ser objeto, sea en la vida diaria o bien en
los negocios.
La falsificacin instrumental es una especie de falsedad en general. Al estar frente a un
documento falsificado, se fabrica un documento o en uno que es autntico se hacen
alteraciones que hacen cambiar o variar su contenido.
Se atenta contra la fe pblica al creerse verdadero un documento que no lo es, se
engaa, se defrauda la fe pblica.
El profesor Etcheberry, persiguiendo una mayor amplitud conceptual, elabora la siguiente
definicin de documento: "todo objeto que representa un hecho o una manifestacin de
pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente". Por consiguiente, no es
necesario que conste de palabras (puede tratarse de cifras o ideogramas), ni que se trate de
un escrito (puede ser un dibujo o una fotografa), ni que est fijado sobre un medio transmisible
(una inscripcin en una piedra o roca). Lo esencial es que tenga un valor simblico, al margen
de su simple materialidad o de otra clase de valores.

Falsificacin de Instrumento Pblico o Autntico

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El concepto de instrumento pblico o autntico se encuentra definido en el Art. 1699 del


CC, y "en presencia de esta definicin, nadie puede dudar lo que debe entenderse por esta
clase de documentos" (Fuenzalida).
Por su parte, Etcheberry apartndose de la visn civilista, y al revisar las actas de la
comisin redactora, llega la siguiente conclusin: "documento pblico, para los efectos
penales, es todo documento a cuya formacin o custodia debe concurrir un funcionario
pblico obrando en su carcter de tal y en el cumplimiento de sus funciones legales".

Clases de falsificacin documentaria


En el CP, se sealan casos, hiptesis de realizacin, indicando cules son las
falsificaciones, etc. es decir, el CP es casustico para determinar cuales son las falsificaciones
punibles. Se hace una distincin de los diferentes tipos o figuras que puede revestir la
falsificacin documental, distinguindose como hemos sealado:
1. Falsificacin Material o Real: existe cuando se forja un documento falso o se altera uno
verdadero.
2. Falsificacin Ideolgica o Ideal: existe cuando en un documento verdadero se consignan
hechos o declaraciones falsos.
Fluye entonces que, mientras en la falsedad real, el instrumento es total o parcialmente
falso en su materialidad, en la falsedad ideolgica no hay huella aparente de falsedad, el
documento es formalmente verdadero; pero falso, en todo o parte, en su sustancia.
Hay tambin falsificacin ideolgica cuando un funcionario pblico da copia en forma
fehaciente de un documento supuesto o falso (Opinin de la doctrina: Labatut, Del Ro,
Etcheberry, etc.)
La ocultacin o destruccin de un documento verdadero y el uso o aprovechamiento
malicioso de un documento falso, doctrinariamente difieren de la falsedad documentaria, pero
la ley por extensin las incluye dentro de ellas.

Delito Formal
La falsificacin de documentos pblicos se perfecciona por su sola materializacin, sin
que sea necesario que concurra el perjuicio de terceros ni el nimo de lucro por parte del
hechor (Fernndez, Etcheberry).

Formas de falsedad previstas en el Art. 193 del CP


1.- Casos de falsedad Material o Real
1.1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica (Art. 193 N 1 del CP) Contrahaciendo, es
hacer una cosa tan parecida a otra que con dificultad se distinga; fingir es imaginar lo que no
existe, lo que no hay (Fuenzalida).
Para Etcheberry ambos trminos han sido usados como sinnimos y llevan implcita la
misma idea: la de imitacin. Es ms, para incurrir en esta hiptesis es necesario imitar la letra,
firma o rbrica de alguien existente y determinado. La invencin de una firma de fantasa
generalmente se sancionara como estafa, como asimismo la desfiguracin de la propia firma.

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1.2. Alterando las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP) Las fechas de los instrumentos
pblicos son hechos sustanciales, salvo en los rarsimos casos en que de ella no dependa algn
derecho u obligacin; y, en consecuencia, sus falsedades han debido comprenderse en este
artculo, sea que se verifique al tiempo de ser escritas o despus (Fuenzalida).
Cabe puntualizar que este nmero se refiere a las alteraciones fsicas o materiales de las
fechas. La falsedad ideolgica de las fechas queda comprendida en el nmero anterior (Art.
193 N 4 del CP), faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales.

1.3 . Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracin o intercalacin que vare su


sentido (Art. 193 N 6 del CP) Coincide la doctrina en que las alteraciones deben tener carcter
sustancial. Por ejemplo, el notario que en una frase de sentido afirmativo estampada en su
protocolo, intercale la palabra no y salva la omisin en el espacio que queda entre el trmino
de lo suscrito y las firmas (Del Ro).

2.- Casos de Falsedad Ideolgica o Ideal


2.1. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido (Art. 193 N 2 del
CP) Por ejemplo, el notario que en el de otorgamiento de un testamento cerrado da por
asistentes a testigos que no han concurrido al acto (Del Ro). Labatut estima que el texto legal
se refiere a personas existentes. En caso contrario podra haber delito de estafa. Para
Etcheberry es irrelevante que la intervencin supuesta sea de personas reales o imaginarias.
El caso inverso: se omite en el documento la mencin a personas que realmente
concurrieron al acto, quedara comprendida en los N 1, 4 6 del Art. 193 del CP.

2.2. Atribuyendo a los que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de


las que hubieren hecho (Art. 193 N 3 del CP) Para que se configure el delito ser menester que
la discrepancia incida en lo esencial de la declaracin o manifestacin de voluntad, no en
meras expresiones formales sin gravitacin jurdica. Por ejemplo, "el juez que da como
afirmacin la negativa de un testigo a un punto sometido a su disposicin" (Del Ro).
Los autores sealan que para que estemos frente a estas falsedades tienen que ser
alteraciones graves, "que sea de tal magnitud la falsedad que altere sustancialmente el
contenido del acto que se ejecuta".

2.3. Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del CP). Esta
figura por su amplitud podra comprender a varias otras contempladas en otros nmeros. Por
narracin deben comprenderse aqullos hechos que el funcionario testifica por ciencia propia;
fecha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y testigos, tenor de las
aseveraciones hechas. Por ejemplo, el notario que da testimonio de encontrarse un persona en
su sano juicio, estando sta con sus facultades perturbadas; o el notario que deja constancia
de conocer al compareciente sin constarle su identidad personal.

2.4. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa
contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (Art. 193 N 7 del CP). Un

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funcionario da copia verdadera de un documento supuesto o manifestando en ella cosa


contraria a la que consta en el documento original. No est claro el carcter ideal de este
nmero, por que la conducta de dar copia de un documento que no exista podra llegar a
constituir una falsificacin material.
Para algunos la primera parte de este nmero queda comprendido en el nmero 1 del
Art. 193 del CP. En lo que atae al acpite final puede encontrarse fundamento en cualquiera
de los nmeros 2 a 5 del Art. 193 del CP, segn las falsedades que las copias contengan; puesto
que las de los documentos pblicos, dadas en forma fehaciente, son tambin autnticos como
sus originales. Ejemplo: dar primera copia de una escritura de mutuo, fijando ste en una suma
superior a la cantidad realmente contratada.

3.- Casos especiales de falsificacin


3.1. "Ocultando en perjuicio del Estado de un particular cualquier documento oficial" (Art. 193
N 8 del CP). Se le llama falsificacin por ocultacin. Se discute la construccin de este nmero
dentro de las falsificaciones, ya que ms que una alteracin de la verdad hay un ocultamiento
de ella. Adems, el legislador incorpor el vocablo "perjuicio", que no est nombrado en otros
nmeros y la doctrina est de acuerdo que este es el nico caso en que el Cdigo, tratndose
de documentos pblicos, exige perjuicio (para el Estado o para un particular). Esta figura
representa, por consiguiente, un delito material o de resultado y no un delito formal (A.
Etcheberry).
Por documento oficial debe entenderse todo aqul respecto del cual pueda pedir copia
fehaciente o certificacin cualquier persona, y exista la obligacin correlativa de darla, por
parte de los encargados de su guarda (Del Ro)

3.2. Falsedad por uso (Art. 196 del CP). Al igual que en el caso anterior, no habra una falsedad,
sino que un caso de uso del documento falsificado "el que maliciosamente hiciere uso del
instrumento o parte falso...". El profesor Silva estima que se castiga igualmente al que fabrica el
documento como aqul quien lo usa. La expresin maliciosamente est referida a la
culpabilidad.

SUJETO ACTIVO DEL ART. 193 DEL CP


Se trata de un sujeto calificado, "el empleado pblico que, abusando de su oficio,
cometiere falsedad...". Al hablar la ley del mal uso de la funcin, el empleado pblico debe
actuar en su calidad de tal, en su competencia y dentro de la vigencia de su cargo.

DEL DELITO DE FALSIFICACIN DE INSTRUMENTO PRIVADO


Tomando como referencia las definiciones del CC en el Ttulo XXI, Libro II del CP, Del Ro,
considera instrumento privado para los efectos del Art. 197 del CP "al documento suscrito por
una persona particular para acreditar algo, sin la intervencin de funcionario alguno".
Por el contrario, otros autores consideran que el concepto de documento para los
efectos penales es ms extenso y comprende a cualquier escrito capaz de probar un hecho,
aunque originariamente no estuvieren destinados a servir de prueba. Es ms, para que exista

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instrumento privado, no es menester que se encuentre firmado. Para el Derecho Procesal


Penal, cualquier papel es un instrumento.

PERJUICIO A TERCERO
La falsificacin de instrumentos privados queda sujeta a sancin slo cuando ocasiona
perjuicio a tercero, a diferencia de los que sucede con los documentos pblicos. El perjuicio
puede ser de ndole patrimonial o moral, pues la ley no distingue.
En todo caso, debe tratarse de un perjuicio que se pueda avaluar pecuniariamente, y no
un perjuicio cualquiera (Alfredo Etcheberry).
Qu rol desempea el perjuicio dentro de la figura del Art. 197 del CP? Se ha sostenido
que constituye una condicin objetiva de punibilidad y no, propiamente, un elemento
constitutivo del mismo.
Por el contrario, se ha afirmado que es el elemento ms fundamental de la accin
culpable (Cousio y Etcheberry).
Siempre en relacin con la concurrencia del perjuicio a tercero, se plantea el problema
de determinar si es posible concebir el delito de falsificacin de instrumento privado en forma
imperfecta. En otros trminos, si la infraccin puede presentarse en grado de tentativa o de
delito frustrado.
De acuerdo a una corriente de opinin doctrinaria, no puede haber hecho punible
mientras el perjuicio a terceros no se produzca. En consecuencia, la falsificacin de instrumento
privado que no ha irrogado perjuicio a nadie, no constituye acto punible. No se admite por lo
mismo en estos casos, la tentativa o el delito frustrado.
Otra corriente de opinin, llega a la conclusin contraria, en nuestra legislacin es
perfectamente posible concebir la tentativa y el delito frustrado de falsificacin de instrumento
privado.

FORMAS DE FALSIFICACIN DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS


Considerando la referencia que el Art. 197 del CP, hace al Art. 193 del CP, se concluye
que la falsificacin de documento privado puede realizarse de dos maneras: por el forjamiento
del todo o parte de un instrumento que se atribuye a determinada persona o por la
adulteracin de un documento verdadero, al cual se cambia su verdadero sentido. "Este delito
constituye, esencialmente, una alteracin de la verdad que destruye la genuidad del
documento". Para el profesor Alfredo Etcheberry, la remisin del Art. 197 del CP al Art. 193 del
mismo cuerpo legal, no es exacta, ya que solamente los casos de los Ns 1, 5 y 6 de dicha
disposicin legal, son aplicables a la falsificacin de documentos privados.

LETRAS DE CAMBIO U OTRA CLASE DE DOCUMENTOS MERCANTILES (Art. 197 inciso 2 del CP)
Las letras de cambio son, sin duda, los documentos mercantiles de ms frecuente uso;
pero tambin se comprenden dentro de esta denominacin las plizas, las cartas de porte o
gua, las cartas rdenes de crdito, el vale o pagar, etc. Naturalmente, dentro de estos
documentos quedan incluidos tambin los cheques.

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La ley, al querer castigar con pena ms alta la falsificacin de un documento mercantil,


ha debido tomar en consideracin que el comercio se sustenta de la buena fe, en esa natural
confianza que los hombres se dispensan entre s, y que era criminal, un abuso fundado en estas
circunstancias.
Hace presente el profesor Etcheberry, que la falsificacin de documentos mercantiles
tambin requiere la produccin de perjuicio.

FALSEDAD POR USO (Art. 198 del CP)


La figura sancionada en este Art. 198 del CP, es un delito per se, autnomo,
independiente, distinto conceptualmente del de falsificacin del instrumento, pero que no
puede ser cometido por el propio falsificador, para el que se ha creado la figura tpica del Art.
197 del CP.
Seala el profesor Etcheberry, que esta figura tambin exige la concurrencia del
perjuicio, ya que "los instrumentos falsos a que se refiere el artculo anterior " son los
instrumentos privados falsos que causan perjuicio a terceros.
La expresin maliciosamente la utiliza el legislador para indicar que respecto de dichos
delitos no se presume la voluntariedad, que deber probarse en cada caso.

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho. Consejo de
Defensa del Estado.

UNIDAD V: Delitos de los funcionarios pblicos.


Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.

RESUMEN

1.- UBICACION, BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION GENERAL, APLICABLE A TODOS


LOS DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS
De los delitos cometidos por funcionarios publicos trata tanto el Ttulo V del Libro II del
CP, como el 4 de su Ttulo III, Libro II del CP. Estas ultimas figuras se han analizado a
proposito de los delitos que afectan la seguridad y libertad individuales. Ademas, las figuras
del 4 del Ttulo V Libro II del CP, encuentran aqu una ubicacion sistematica diferente, pues
se tratan junto con el resto de atentados contra la administracion de justicia que contempla
el Codigo.

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En cuanto al concepto de empleado publico, el Art. 260 del CP, lo define como "todo
el que desempene un cargo o funcin publica, sea en la administracin central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de el, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Republica ni
reciban sueldo del Estado", y anade que "no obstara a esta calificacion el que el cargo
sea de eleccion popular". Se establece as un concepto funcional de empleado publico, que
abarca una infinidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulacion del Estatuto
Administrativo (para el cual, por ejemplo, no seran funcionarios publicos los Notarios ni los
empleados del Conservador de Bienes Races). Aunque la definicin del Art. 260 del CP, parte
limitando su campo de aplicacion a los delitos contemplados en el Ttulo V y en el 4 del Ttulo
III, ambos del Libro II del CP, lo cierto es que no se discute su aplicacion a otras figuras donde
la calidad de empleado publico es relevante, partiendo por la agravante generica N 8 del
Art. 12 del CP.
La Ley N 19.645 de fecha 11 de diciembre de 1999, introdujo significativos cambios en la
regulacion de los delitos funcionarios contemplada en la original redaccion de nuestro CP.
As, se derogaron los delitos de anticipacion y prolongacion indebida de funciones
publicas, contenidos en los Arts. 216, 217, 218 y 219 del CP, toda vez que las disposiciones
contenidas en la legislacion administrativa parecen suficientes para evitar que se produzcan
tales conductas o para castigarlas si llegaren a cometerse, habiendo sido calificadas por el
profesor Etcheberry como simples "delitos de caracter reglamentario o formal". Se incorporo
un nuevo delito, de uso de informacion privilegiada (Art. 247 bis del CP); y se modificaron en
forma significativa las figuras de nombramientos ilegales (Art. 220 del CP), malversacion de
caudales publicos (Art. 233 del CP), negociacion incompatible (Art. 240 del CP), concusion
(Art. 241 del CP); violacion de secretos (Art. 247 del CP) y cohecho (Arts. 248 a 251 del CP).
Posteriormente, la Ley N 19.829 (D.O. de fecha 08.10.2002) agrego a este catalogo el delitos
de soborno internacional (Arts. 250 bis A y B del CP). Por su parte, la Ley N 19.913, de fecha
18.12.2003, que creo la Unidad de Analisis Financiero considero entre los delitos base el de
lavado de dinero que contempla su Art. 27, los contemplados en los parrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis
del Ttulo V del Libro II del CP, esto es, los de prevaricacion, malversacion de caudales
publicos, fraudes y exacciones ilegales, cohecho y cohecho a funcionarios publicos
extranjeros. Precisamente estas ultimas figuras han sido tambien objeto de posteriores
modificaciones legales, para adecuar su redaccion y las cuantas de sus penas a las
Convenciones Internacionales contra la corrupcion de funcionarios publicos nacionales y
extranjeros, modificaciones operadas por las Leyes N 20.088, de 5 de enero de 2006; Ley N
20.341, de 22 de abril de 2009; Ley N 20.730, de 8 de marzo de 2014. La primera de estas
ultimas leyes introdujo, ademas, el delito de enriquecimiento ilcito, transformando con ello
la sistematica de los delitos que afectan la probidad administrativa, como se explicara mas
adelante. Ademas, la Ley N 20.393, de fecha 2 de diciembre de 2009, en el mismo
predicamento de adaptar nuestra legislacion a las exigencias que se suponen en dichas
Convenciones Internacionales, particularmente las de la OCDE, introdujo para los delitos de
lavado de activos, cohecho a funcionarios publicos nacionales y extranjeros la
responsabilidad penal de las personas jurdicas.

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No obstante, es posible sostener que en cuanto al bien jurdico protegido de manera


comun por todas estas figuras penales, puede considerarse que es el recto funcionamiento
de la Administracion Publica, cuyos funcionarios tienen un deber especial frente a la
consecucion de sus finalidades en orden a la persecucion del bien comun, que justifica el
diferente tratamiento penal que aqu se les dispensa, mediante la construccion de "delitos
especiales", sin perjuicio de las particularidades de cada delito.

2.- PROBLEMAS ESPECIALES DE PARTICIPACION EN ESTOS DELITOS PARTICIPES QUE NO TIENEN


LA CALIFICACION DE FUNCIONARIOS PUBLICOS
El problema que surge en relacin a la participacin criminal en estos delitos esta
constituido por el tratamiento penal de los co-partcipes en esta clase de delitos, que no
comparten la caracterstica especial de quienes ejercen la funcion publica. Para ello es
necesario distinguir entre los denominados delitos especiales propios" y los denominados
delitos especiales impropios".
Son delitos especiales "propios" aquellos en que "la cualidad del sujeto (funcionario
pblico) es determinante para la existencia del delito, de tal forma que, faltando la misma el
hecho sera atpico"; a su vez, son delitos especiales "impropios", aquellos delitos en que la
calidad especial (funcionario pblico) posee unicamente la virtud de atenuar o agravar la
pena de su autor, existiendo una correspondencia fctica con un delito comun que, en las
mismas circunstancias de hecho, puede ser cometido por cualquier persona, incluido por
supuesto cualquiera que posea la especial calidad que define el tipo del delito especial
impropio correspondiente. Clasico ejemplo de delito especial propio es el de la
prevaricacion del Art. 223 del CP (los magistrados que "a sabiendas, fallaren contra ley
expresa y vigente en causa criminal o civil"); y de delito especial impropio, la malversacion de
caudales publicos del Art. 233 del CP, que tiene su equivalente comun en los delitos de
apropiacion indebida del Art. 470 N 1 del CP y del hurto comun.
En los casos de delitos especiales propios, la antijuridicidad de la conducta se basa en la
infraccion del deber respectivo del funcionario pblico, la que aparece as como una
circunstancia objetiva, cuyo conocimiento es suficiente para la imputacion del delito a todos
los co-partcipes.
En cambio, en los delitos especiales impropios, la calidad del funcionario pblico, que
sirve para atenuar o agravar la pena del delito comun que se encuentra en la base de la
antijuridicidad material del hecho, solo es un elemento adicional, una circunstancia personal
que, como tal, solo agrava o atenua la pena en quienes concurre dicha circunstancia, en
los terminos del Art. 64 del CP.
Aunque el punto ha sido discutido, esta parecer ser actualmente la posicion
dominante tanto en nuestra doctrina como en la jurisprudencia nacional.
Una forma especial de participacion de particulares en delitos cometidos por los
empleados publicos regulan los Arts. 250 y ss. del CP, donde la induccin a la comisin de un
delito funcionario (el cohecho), por medio de dinero u otra recompensa de caracter
pecuniario, se castiga como un delito independiente: el delito de soborno.

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A) RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS POR LOS DELITOS DE COHECHO A


FUNCIONARIOS PUBLICOS NACIONALES Y EXTRANJEROS Y EL LAVADO DE ACTIVOS
Como se ha dicho, la Ley N 20.393, de 2 de diciembre de 2009, establecio la
responsabilidad penal de las personas jurdicas para esta clase de delitos y ademas, para el
financiamiento al terrorismo. En lo que aqu respecta, cabe senalar que aunque en su Art.1
de la Ley 20.393 solo se menciona expresamente la comision de los delitos de cohecho de
funcionarios publicos nacionales y extranjeros como presupuestos para imponer la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, tambien la comision de otros delitos
funcionarios, como los de prevaricacion, malversacion de caudales publicos, fraudes y
exacciones ilegales, incluyendo las negociaciones incompatibles y el enriquecimiento ilcito,
pueden dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en la medida que son
delitos base del delito de lavado de activos del Art. 27 de la Ley N 19.913.
La citada Ley N 20.393 adopto como modelo de regulacion de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, el tratamiento de la legislacion italiana (aunque
designandola directamente como responsabilidad penal y no como responsabilidad
meramente legal o administrativa, segun se preve en dicho modelo y se prevea en el
proyecto original), y las propuestas que hiciera en su ejercicio para acceder a la Catedra de
Derecho Penal el Profesor espanol Adan Nieto. En la discusion parlamentaria, las
principales modificaciones que tuvo el texto legal se refirieron principalmente al sistema de
penas, algunos aspectos procesales y a la flexibilizacion de la extensa y detallada
regulacion que se prevea para considerar un modelo de prevencion o compliance program
como suficientemente adecuado a los requerimientos de la ley, en relacion con los
especficos deberes de vigilancia y direccion que all se establecen.
Como resultado de estas modificaciones, el texto vigente contiene un regimen de
responsabilidad penal de las personas jurdicas en principio aplicable a toda clase de
organizaciones y a toda clase de delitos (en la medida que el legislador desee ampliar su
alcance), de caracter mixto, que contempla la responsabilidad penal de las personas
jurdicas por los actos de sus directivos y empleados, identificados o no, cometidos
directamente en su interes, provecho o beneficio, siempre que la comision del delito fuere
consecuencia del incumplimiento de los deberes de direccion y supervision de la persona
jurdica (Arts. 3 y 5 de la Ley 20.393). Las penas que se establecen para las personas jurdicas
son las siguientes: disolucion, prohibicion temporal o perpetua de celebrar actos y contratos
con los organismos del Estado, perdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicion de
obtenerlos, multa y las penas accesorias de publicacion de la sentencia, comiso y entero de
las inversiones injustificadas en arcas fiscales (Arts. 6 y 13 de la Ley 20.393).
Los deberes generales de direccion y supervision cuyo incumplimiento habilitara
hacer efectiva la responsabilidad penal de las empresas se especifican en la ley, entendiendo
que se han cumplido cuando, con anterioridad a la comision del delito, la persona jurdica
hubiere adoptado e implementado modelos de organizacion, administracion y supervision
para prevenir la comision de delitos como el cometido.
La Ley N 20.393, siguiendo el criterio de flexibilizacion antes mencionado, indica que las
personas jurdicas podran adoptar o no dichos programas, entregando lineamientos para el

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caso que los adopten, que reflejan el estado del arte de la discusion al momento de discutirse
la ley, recogiendo los principales elementos que ya se tenan en cuenta en el Derecho
comparado, a saber, la designacion de un encargado de prevencion con facultades y
recursos independientes de la gerencia de la empresa, que da cuenta directamente a la
Direccion Superior de la misma, encargado de establecer un sistema de prevencion de delitos,
que tome en cuenta los riesgos de su comision en las actividades de la empresa, establezca
protocolos y reglas de actuacion que permitan minimizarlos, y un sistema de sanciones internas
que haga posible su enforcement dentro de la misma. En cambio, no se exige el
establecimiento de codigos de etica ni la promocion de la etica empresarial, como parte del
modelo de prevencion.
Si una empresa ha adoptado un modelo de prevencion, la ley considera tambien la
posibilidad (no la obligatoriedad) de que decida someterlo a un proceso de "certificacion" de
la adopcion e implementacion de su programa de cumplimiento. De obtenerse tales
certificados, estos deberan indicar que el modelo de prevencion o programa de
cumplimiento "contempla todos los requisitos" establecidos por la ley, en relacion "a la
situacion, tamao, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurdica".
La ley establece que dichas certificaciones podran ser expedidas por las empresas de
auditora externa, clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), delegando en dicha entidad la regulacion
especfica de este proceso.
La SVS, en cumplimiento de dicho mandato legal, emitio con fecha 23 de enero de
2011 su norma de caracter general N 302, donde se establecen las normas que deben
cumplir las empresas de auditora externa, sociedades clasificadoras de riesgo y demas
entidades para cumplir la labor de certificacion de modelos de prevencion de delitos. All se
crea un Registro publico de entidades habilitadas para otorgar dichas certificaciones, que
sigue basicamente el modelo de los registros de auditores externos y clasificadoras de riesgo ya
existentes, con un modelo de incompatibilidades tambien similar: no podran certificarse
modelos de prevencion en cuya adopcion e implementacion se haya participado como
asesor. Se establece una regulacion tambien similar para la reglamentacion interna de
dichas empresas certificadoras (identificacion de los certificadores, normas y procedimientos
que se emplean, metodologa de evaluacion, etc.).
En lo que dice relacion especficamente con el certificado propiamente tal, el punto V
de la referida Norma General N 302, establece que este contendra, aparte de las
menciones de rigor relativas a la individualizacion del mismo, de la empresa certificante y de la
que es certificada, la mencion de que la persona juridica evaluada "cuenta con un modelo
de prevencion de delitos, que este se encuentra implementado y que dicho modelo
contempla todos los requisitos establecidos en la ley" y el "perodo de vigencia del certificado,
en la que en opinion de la entidad certificadora, resulta razonable volver a pronunciarse
respecto de la existencia e implementacion del modelo de prevencion de delitos, para
constatar que este posee en todos sus aspectos significativos los requisitos establecidos en la
ley". Dicho perodo de vigencia "no podra ser superior a 2 anos".

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La literalidad del texto legal, especialmente de su Art. 3, podra llevar a concluir que,
adoptado e implementado un modelo de prevencion, debidamente certificado, al menos se
podra pensar que, dentro del perodo de vigencia de dicho certificado, la persona jurdica
podra eximirse de responsabilidad, porque habra cumplido con sus deberes de supervision y
vigilancia, en la forma prevista en el Art. 4 de la Ley.
Sin embargo, no parece ser esta la interpretacion ajustada a los principios generales del
Derecho penal, especialmente en aquellos casos en que la responsabilidad surge por un
hecho que puede calificarse como propio o autonomo y no meramente derivado de la
comision de un delito por parte de un directivo o subordinado que ha burlado el modelo de
prevencion establecido, como seran los supuestos de decisiones delictivas adoptadas por los
directivos principales de la empresa, esto es, sus gerentes y juntas o directorios de
administracion.

C. ASPECTOS PROCESALES RELEVANTES EN LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS


PUBLICOS
En el aspecto procesal, cabe senalar que la Ley N 19.645 modifico la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, para permitir que en las causas criminales seguidas
contra empleados publicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, el juez ordene la exhibicion del movimiento completo de su cuenta corriente y de
los respectivos saldos, liberando a estas causas del secreto bancario que solo permite ordenar
la exhibicion de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales
seguidas con el librador.

D. CLASIFICACION DE LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS


Los delitos cometidos por empleados publicos, diferentes a los que afectan la recta
administracion de la justicia, pueden clasificarse, atendido el bien juridico
preponderantemente protegido, como sigue:

1. Delitos que afectan la probidad administrativa


1.1) Enriquecimiento ilcito (Art. 241 bis del CP)
1.2) Malversacion de caudales publicos (Arts. 233 a 235 del CP)
1.2.1) Peculado (Arts. 233 y 234 del CP)
1.2.2) Distraccion o uso indebido de caudales o efectos publicos (Art. 235 del
CP)
1.3) Fraude al fisco (Art. 239 del CP)
1.4) Negociacion incompatible y trafico de influencias (Arts. 240 y 240 bis del CP)
1.5) Uso de informacion privilegiada (Art. 247 bis del CP)
1.6) Cohecho (Arts. 248 a 251 del CP)
1.6.1) Cohecho pasivo propio (Art. 248 del CP)
1.6.2) Cohecho pasivo propio agravado del Art. 248 bis del CP.
1.6.3) Cohecho pasivo propio agravado del Art. 241 del CP (concusion).
1.6.4) Cohecho pasivo impropio (Art. 249 del CP)

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1.6.5) Cohecho activo o soborno (Art. 250 del CP)


1.6.6) Cohecho a funcionarios publicos extranjeros (Arts. 251 bis y ter del CP)

2. Delitos que afectan la confianza publica depositada en los funcionarios pblicos


2.1) Infidelidad en la custodia de documentos (Arts. 242 a 245 del CP)
2.1.1) Substraccion y supresion de documentos (Art. 242 del CP)
2.1.2) Rotura de sellos (Art. 243 del CP)
2.1.3) Apertura de papeles cerrados (Art. 244 del CP)
2.2) Violacion de secretos (Arts. 246 y 247 del CP)
2.2.1) Violacion de secretos publicos y entrega de informacion privilegiada
(Art. 246 del CP)
2.2.2) Violacion de secretos privados (Art. 247 del CP)
2.3) Abusos contra particulares (Arts. 255 a 259 del CP)
2.3.1) Vejamenes y apremios ilegtimos (Art. 255 del CP)
2.3.2) Denegacion de servicio (Arts. 256 y 257 del CP)
2.3.3) Solicitacion de personas (Arts. 258 y 259 del CP)

3. Delitos que afectan el buen funcionamiento de la Administracion pblica


3.1) Nombramientos ilegales (Art. 220 del CP)
3.2) Usurpacion de atribuciones (Arts. 221 y 222 del CP)
3.3) Resistencia y desobediencia (Art. 252 del CP)
3.4) Denegacion de auxilio y abandono de destino (Arts. 253 y 254 del CP)
3.5) Aplicacion publica diferente (Art. 236 del CP)
3.6) Negativa a un pago o a una entrega (Art. 237 del CP)

1.- ENRIQUECIMIENTO ILICITO (ART. 241 BIS del CP)


Art. 241. bis. El empleado publico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e
injustificado, sera sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de
inhabilitacion absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios publicos en sus grados minimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicara si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido
constituye por si misma alguno de los delitos descritos en el presente Titulo, caso en el cual se impondran las penas asignadas
al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artculo sera siempre de cargo del Ministerio Publico.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado publico es absuelto del delito establecido en este
articulo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artculo
250 del Codigo Procesal Penal, tendra derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnizacion de los perjuicios por
los danos materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos ultimos por el delito del
artculo 211 de este Codigo.

A. ORIGEN Y PROPOSITO DE LA DISPOSICION


El Art. 241 bis del CP, fue introducido en nuestra legislacion por la Ley N 20.088, de
fecha 5 de enero de 2006, luego de varios intentos frustrados en que se haba esgrimido en su
contra una posible inconstitucionalidad, atendida la amplia formula con que se plantea la
figura en el Derecho comparado y en las Convenciones Internacionales. En efecto, la

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Convencion Interamericana contra la Corrupcion de 1996, publicada en el D.O. de fecha 2


de febrero de 1999, establece en su Art. IX que, "con sujecion a su Constitucion y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que aun no lo han
hecho adoptaran las medidas necesarias para tipificar en su legislacion como delito, el
incremento del patrimonio de un funcionario publico con significativo exceso respecto de sus
ingresos legitimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente
justificado por el". Menos enfaticamente, la Convencion de las Naciones Unidas contra la
Corrupcion de 2003, publicada como Ley en nuestro D.O. de fecha 30 de enero de 2007,
dispone en su Art. XX que, "con sujecion a su Constitucion y a los principios fundamentales
de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerara la posibilidad de adoptar las
medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se
cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del
patrimonio de un funcionario publico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser
razonablemente justificado por el".
Sin embargo, finalmente se acepto la existencia de una obligacion en tales
Convenciones que habra hecho necesaria la introduccion de esta figura, a pesar del debate
acerca de su constitucionalidad, tanto por su amplitud como, se agregaba, porque lesionara
el principio de inocencia, al obligar al imputado funcionario a acreditar la legitimidad del
origen de sus ingresos.
El texto en definitiva aprobado, cuya extension se debe al proposito de limitar las
crticas sobre su posible inconstitucionalidad y eventuales abusos en la denuncia de supuestos
enriquecimientos ilcitos, quedo como sigue:
"El empleado publico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento
patrimonial relevante e injustificado, sera sancionado .
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicara si la conducta que dio origen al
incremento patrimonial indebido constituye por s misma alguno de los delitos descritos en el
presente Titulo, caso en el cual se impondran las penas asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este delito sera siempre de
cargo del Ministerio Publico.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado publico es
absuelto del delito establecido en este articulo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo
por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artculo 250 del Codigo
Procesal Penal, tendra derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnizacion
de los perjuicios por los daos materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal de estos ultimos por el delito del artculo 211 de este Codigo".

B. CRITICAS DOCTRINARIAS AL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO


El establecimiento de este nuevo Art. 241 bis del CP, ha sido objeto de diversas crticas
doctrinarias.
En cuanto a su origen, se discute que realmente exista una obligacion internacional
que compela a su introduccion en nuestro ordenamiento jurdico. Segun los profesores

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Rodrguez Collao y Ossandon Widow80, los mandatos de las Convenciones se pueden cumplir
perfeccionando la legislacion vigente y, en todo caso, los mismos tratados supeditan la
introduccion de un nuevo delito a la Constitucion y los principios fundamentales del
ordenamiento de cada Estado Parte, por lo que "no pueden invocarse" como fundamento
para haber incorporado el nuevo Art. 241 bis del CP, la obligacin internacional impuesta por
las referidas Convenciones. Este argumento, sin embargo, no considera la literalidad de los
textos internacionales en juego, la cual es el primer elemento de su interpretacion, segun el
Art. 31.1 de la Convencion de Viena del Derecho de los Tratados, de 1969, que dispone: "Un
tratado debera interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los terminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Y el Art.
IX de la Convencion Interamericana contra la Corrupcion, emplea el termino imperativo
adoptarn para referirse a la obligacion de incorporar el delito de enriquecimiento ilcito, en
la forma que all se describe y no en otra. Es cierto que ello esta sujeto a la modalidad de
hacerlo de conformidad con la Constitucion y principios fundamentales de nuestro
ordenamiento jurdico, pero dicha modalidad no condiciona la obligacion clara e imperativa
que, por ejemplo, no contempla el Art. XX de la Convencion de las Naciones Unidas contra la
Corrupcion de 2003, donde se emplea la expresion "considerara la posibilidad de adoptar",
etc., dejando el cumplimiento de esta invitacion a legislar a la decision de cada Estado Parte.
En segundo termino, se critica que la disposicion del Art. 241 bis del CP, pueda
constituir un delito de sospecha indeterminada de la comision de otros delitos ministeriales.
Se senala que ello se reflejara porque su inciso 2 remite precisamente a esos otros
delitos la punibilidad en caso de acreditarse. Se agrega que dicha clausula hara, por lo
demas, inaplicable e "inutil" el delito, pues de probarse el origen ilcito de los ingresos,
debera probarse un delito funcionario y, en caso contrario, absolverse al imputado. Al
respecto habra que senalar que el inciso 2 puede verse tambien como una clausula
concursal y de cierre del sistema, que convierte al delito del Art. 241 bis del CP, en la figura
generica y residual de los delitos contra la probidad administrativa cuyo resultado es el
enriquecimiento ilcito de un funcionario publico. En este sentido, no cumple una funcion
diferente de similares clausulas que aparecen en los Arts. 16, 17, 391, 473 y 488 del CP, cuya
existencia en nuestro sistema parece acreditar que una tecnica legislativa que las emplee no
hace inutiles las formas especiales de participacion ni los delitos en que aparecen, ni convierte
a estos en figuras indeterminadas de sospecha de la comision de alguno de las formas de
participacion o delitos especiales cuya aplicacion las excluye.
Sobre la base de las crticas anteriormente expuestas, se senala, ademas, que la figura
sera inconstitucional, por infringir el principio de legalidad del Art. 19 N 3, inciso 8 de la CPR.
Segun los profesores Rodrguez Collao - Ossandon Widow, esta disposicion obligara a que
toda descripcion tpica incluyese una verbo autodenotativo, "es decir, un vocablo que de a
concer por s mismo el significado de la accion". Sin embargo, el delito del Art. 241 bis del CP,
no contendra un verbo de esa naturaleza, sino tan solo la descripcion de un hecho factico,
el "incremento patrimonial", el cual "mas que una conducta, es el resultado de una o varias

80 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 438.

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conductas ejecutadas por el titular del patrimonio, pudiendo ser, incluso, el resultado del azar".
Este argumento, en opinin de los profesores Matus y Ramrez, sin embargo, debe rechazarse
pues de aceptarse habra que concluir que todos los delitos de resultado seran
inconstitucionales, partiendo por el delito de homicidio, donde la ley describe precisamente
una conducta que solo se indentifica por el resultado: matar a otro, resultado que puede
causarse por una o varias conductas del responsable, que no estan definidas en la ley salvo
por la exigencia general de que sean cometidas voluntariamente (Art. 1 del CP), y que
tambien puede producirse involuntariamente (y en ese caso se penan expresamente como
cuasidelitos) e, incluso, por el azar, caso en el cual el causante esta exento de
responsabilidad segun el Art. 1 y el Art. 10 N 8 del CP.
Tambien se alego que la figura sera inconstitucional al obligar al imputado a probar la
licitud de sus ingresos, lo cual es descartado por la propia literalidad del texto, que impone la
obligacion de la prueba de la ilicitud al Ministerio Publico (obligacion que, de todos
modos, de conformidad con el Art. 297 del CPP, le sera exigible aun sin expresa mencion
legal. La crtica a este respecto debemos decir que se funda en el texto literal de la norma que
seala que "el empleado publico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un
incremento patrimonial relevante e injustificado, lo que pone de cargo del funcionario
pblico justificar el incremento patrimonial, en especial, si el fundamento de la norma se
encuentra en el texto de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin que seala que,
constituye el delito: el incremento del patrimonio de un funcionario publico con significativo
exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
ser razonablemente justificado por el".
En definitiva, aunque es efectivo que probablemente la figura del Art. 241 bis del CP
tenga una limitada aplicacion por su caracter residual, lo cierto es que no adolece de los
graves inconvenientes constitucionales que se le han supuesto y, en cuanto a la oportunidad y
conveniencia de su introduccion, ello queda entregado a la discrecion de un legislador
democratico, en tanto no infrinja con ello garantas constitucionales, lo que a lo menos,
parece ser discutible aun cuando no existe unanimidad en la doctrina al respecto. Sin perjuicio
de ello, compartimos la opinin de los profesores Rodrguez Collao y Ossandn Widow sobre el
tema, habida consideracin que en materia de tipos penales, el legislador debe ser riguroso y
desarrollar los mismos, con estricto apego a las garantas fundamentales consagradas en la
Constitucin.

C. ELEMENTOS DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO


Segun se ha adelantado en parte, este es un delito de resultado, que por tanto exige
acreditar los siguientes extremos:
a) que el patrimonio del funcionario se incremento de manera relevante durante el
ejercicio de su cargo, lo que supone una prueba contable del patrimonio existente al
momento de asumir el cargo y del que exista al momento de configurarse el delito que
muestre esta diferencia relevante; y
b) que ese aumento sea injustificado o indebido, esto es, que no pueda explicarse por los
ingresos legtimos del funcionario en cuanto tal y el resto de los que pudiese haber obtenido

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lcitamente respecto de su situacion patrimonial al ingresar al servicio (herencias, inversiones,


etc.), sino por compras, inversiones, depositos u otras formas de negociacion en que el
funcionario hubiese participado o cuyos resultados economicos hubiera percibido, simuladas o
que no tengan una explicacion economica o una causa lcita.
Como se trata de un delito, no se castiga el azar y tampoco el aumento "imprudente" del
patrimonio, sino conductas voluntarias que conduzcan al mismo, esto es, con conocimiento e
intencion de su comision. Pero no se requiere la prueba del antecedente o motivo de las
operaciones simuladas o que no tengan explicacion economica o causa lcita.
Cuando tal antecedente se prueba y de dicha prueba se desprende que las
operaciones simuladas o carentes de explicacion economica o causa lcita estaban
motivadas o causadas por la comision de alguno del resto de los delitos funcionarios, entonces
la pena sera la del delito antecedente y no la del resultado, produciendose as una inversion
en las reglas normales de la consuncion, explicada por la baja penalidad de esta figura
residual.

2.- MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS (ARTS. 233 A 235 CP)


LA MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS 81 Art. 233 del CP, Existe en general,
malversacin de caudales pblicos, cuando un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones y en razn del ejercicio de ellas, se apropia de los caudales a su cargo (peculado),
los distrae, da ocasin a que, por su negligencia inexcusable otro los sustraiga, los desva de su
destinacin pblica normal o se niega, como tenedor de fondos del Estado, a efectuar un
pago sin causa bastante (Bunster).

2.1.- APROPIACIN O SUSTRACCIN DE FONDOS MALVERSACION PROPIA DE CAUDALES


PUBLICOS - PECULADO (ARTS. 233 Y 234 CP)
Art. 233.- El empleado publico que, teniendo a su cargo caudales o efectos publicos o de particulares en deposito,
consignacion o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, sera castigado:
1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la substraccion excediere
de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado maximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio mayor en sus grados minimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si
excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitacion absoluta temporal en su grado minimo a inhabilitacion absoluta
perpetua para cargos y oficios publicos.
Art. 234. El empleado publico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasion a que se efectue por otra
persona la substraccion de caudales o efectos publicos o de particulares de que se trata en los tres numeros del articulo
anterior, incurrira en la pena de suspension en cualquiera de sus grados, quedando ademas obligado a la devolucion de la
cantidad o efectos substraidos.

81Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Delitos contra la funcin pblica. 2 Edicin Actualizada.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2005. Pg. 383 y siguientes.

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El CP contempla dos formas de malversacion de caudales pblicos, constituvos de


peculado, los Arts. 233 y 234 del CP. Se habla tambin en la doctrina para referirse a estos
delitos de malversacion propia de caudales publicos.
El Art. 233 del CP castiga la forma mas grave de peculado, consistente en la conducta
del empleado publico que, teniendo a su cargo caudales o efectos publicos o particulares
en deposito, consignacion o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.
El Art. 234 del CP, castiga al funcionario pblico que por abandono o negligencia
inexcusable diere ocasin a que otro sustraiga los bienes a su cargo.
Esta figura de apropiacin o sustraccin de fondos pblicos o privados (peculado), da
lugar a dos formas de comisin:
a. El funcionario pblico, sustrae o consiente que otro sustraiga (Art. 233 del CP);
b. El funcionario pblico que por abandono o negligencia inexcusable, diere ocasin a
que otro sustraiga (Art. 234 del CP).
El Art. 233 del CP se refiere a la conducta dolosa (dolo directo) y el Art. 234 del CP, a la
conducta culposa. En la figura del Art. 234 del CP, slo se exige la concurrencia de la culpa, si
bien de una culpa tan grave que casi equivale al dolo por lo inexcusable (abandono o
negligencia inexcusables); mientras que el Art. 233 del CP, se precisa la concurrencia de plena
voluntad (dolo directo) sea para sustraer o para consentir en que otro los sustraiga.
Para el profesor Etcheberry "sustraer significa, una accin material de apoderamiento
que hace salir la cosa de la esfera de cuidado de su titular". Por otra parte, Bunster estima que
la "sustraccin comprende todas las maniobras fraudulentas de que pueda servirse el
funcionario pblico para cumplir el fin de apropiacin en que el delito consiste".
Cundo se entiende que el empleado pblico tiene a su cargo los caudales o efectos
pblicos o privados? Para Bunster el empleado pblico comete malversacin de caudales
pblicos, cuando sustrae los fondos pblicos o particulares que tiene a su cargo en razn de sus
funciones, ya que el depsito o la detentacin de dinero y otros caudales tiene su causa en el
ttulo mismo de la funcin pblica que desempea.
En opinn de los profesores Rodrguez Collao y Ossandn Widow, la figura del Art. 234 del
CP, dada la escaza gravedad de la conducta y su exclusiva vinculacin con la infraccin del
deber de cuidado del funcionario pblico de los caudales y efectos entregados al mismo ha
llevado a postular la derogacin del tipo penal, debiendo quedar relegada la conducta
descrita en el Art. 234 del CP, al mbito disciplinario.82

Bien jurdico tutelado


Es la administracin pblica en su aspecto funcional, su infraccin constituye un
atentado contra la buena y cumplida administracin pblica. Para otros se altera la
regularidad funcional, y ms all, se lesionaran los intereses patrimoniales del Fisco. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria en Chile, estima que el bien jurdico protegido es la probidad
administrativa, ( bien tutelado la adminitracion publia) considerando el desvalor de
accin de los diferentes tipos de malversacin, que se sustenta en la infraccin de los deberes

82 Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 399.

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de fidelidad a que el funcionario se somete.83 Para los profesores Matus y Ramrez, el bien
jurdico protegido aqu, es la probidad administrativa, aunque tambien parece serlo el
interes fiscal, atendido que las penas se graduan segun el monto del peculado.
(Articulo 233, 238 y 260 para entender al funcionario publico)

a) Tipicidad
(1) Sujeto activo
Dos figuras contempla esta disposicion contenida en el Art. 233 del CP, con identica
penalidad:
i) La sustraccion para s, que hace el empleado publico; y
ii) La participacion del empleado en la substraccion que un tercero hace de esos
fondos.
Sujeto activo
En principio, para configurar el tipo penal del Art. 233 del CP, se requiere que el sujeto
activo sea un empleado pblico que, por razones de sus funciones, tenga a su cargo caudales
o efectos pblicos. Este sujeto activo, es un sujeto activo calificado, ya que su calidad de
funcionario pblico es un elemento integrante del tipo penal.
Debe ser, como hemos dicho, en principio, un empleado publico, por cuanto la
segunda modalidad del delito (consentir en la sustraccion) permite obviar la discusion acerca
del actuar del funcionario como autor mediato con agente doloso: se castiga con la pena del
autor el empleado publico que utiliza a otro que no posee tal calidad en la sustraccion de los
bienes a su cargo, porque evidentemente consiente en ella, siendo irrelevante el hecho de
que tal sustraccion se haga para entregar posteriormente dichos bienes al funcionario infiel en
su custodia, o que el tercero se los quede para s. Ademas, la norma del Art. 238 del CP
extiende la posibilidad de considerar autor de este delito a un particular, cuando se halle
encargado por cualquier concepto de fondos municipales o pertenecientes a un
establecimiento publico de instruccion o beneficencia.

(2) Objeto material del delito


Concepto de caudales o efectos
Se admite en doctrina que ambos trminos son de comprensin amplia.
Caudales, no slo debe entenderse el dinero, sino que cualquier clase de bienes (joyas,
objetos de arte, etc.).
Efectos, todos los documentos susceptibles de estimacin pecuniaria y que signifiquen un
valor negociable (como: letras de cambio, cheques, valores mobiliarios).
No slo deben ser considerados pblicos los caudales y efectos pertenecientes al Estado
o Fisco, sino que tambin los municipales y los pertenecientes a un establecimiento pblico de
instruccin o beneficencia.

83 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 388.

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El Art. 233 del CP, equipara a caudales pblicos ciertos fondos particulares. Como
puntualiza Bunster, se trata slo de aqullos que se hayan legalmente depositados bajo la
tenencia del funcionario malversador. Si el depsito es voluntario, la eventual sustraccin no
podr ser sancionada a ttulo de malversacin (Etcheberry).
Segun el Diccionario de la RAE, por caudales, hemos de entender los bienes de
cualquier especie, y principalmente el dinero; y por efectos, cualquier documento o valor
mercantil, sea nominativo, endosable o al portador.

Depsito, consignacin o secuestro


La mayora de la doctrina admitiendo que la redaccin del artculo es poco afortunada,
consideran que por tales trminos deben entenderse todas las funciones de un tenedor de
fondos pblicos. Esto es, no debe darse a dichas expresiones el significado que tienen para el
derecho civil, sino que interpretarse en el sentido comn y corriente del que recibe dinero o
efectos a ttulo de mera tenencia con la obligacin de responder de ellos (Labatut).
Estos objetos deben encontrarse vinculados al funcionario por una especial relacion de
custodia, derivada de su funcion publica, no importando si ellos pertenecen al Fisco (como
seran los fondos de la Cuenta nica Fiscal) o a un particular (como las especies depositadas
en la Direccion de Credito Prendario). Por esto es que no es requisito la celebracion de un
contrato civil de deposito o consignacion, en el sentido del CC, sino que dichas expresiones
deben entenderse genericamente, como derivadas de un deber funcionario especial de
custodia o resguardo. Este deber debe ser necesario, esto es, emanado de la ley o un
reglamento, lo que excluye de este delito la apropiacion de bienes o fondos a que el
funcionario tiene acceso con ocasion del ejercicio de su cargo o por mero accidente, como
el caso del empleado de secretara de un Tribunal con relacion a los fondos depositados en
la caja fuerte del mismo, bajo la custodia del Secretario. Por excepcion, ratione objecto, el
Art. 238 del CP, extiende la sancion de estos delitos a cualquiera, funcionario publico o
particular, que "por cualquier concepto" se halle "encargado" de fondos municipales o
pertenecientes a una institucion publica de instruccion o beneficencia. En este caso, la
relacion del empleado o del particular con la cosa no debe provenir exclusivamente del
reglamento o la ley, y puede fundarse en una orden administrativa dada por el funcionario
competente.
(3) Conducta
Para determinar el sentido de la expresion sustraccion de caudales o efectos publicos,
debemos distinguir, en primer lugar, la naturaleza de dichos caudales o efectos y la forma en
que estos fueron entregados al funcionario, por cuanto de las restantes figuras del ttulo en
particular de la del Art. 235 del CP, se desprende que, en atencion a esa relacion entre el
funcionario y el objeto material de su conducta es posible concebir diferentes modalidades de
la conducta punible, con relacion al reintegro de que habla la disposicion recien citada.
As, si se han entregado en administracion efectos publicos, lo decisivo sera el animo con
que se toman y usan para finalidades propias del funcionario: el reintegro posterior operaria
unicamente como una presuncion jure et de jure de que el funcionario ha tomado los efectos
unicamente para usarlos indebidamente, no como senor y dueno, siendo punible el hecho

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con independencia del momento del reintegro, el que solo tendra efectos para alterar la
penalidad (siempre que se hagaoportunamente). Lo mismo cabe sostener cuando se trata de
caudales entregados exclusivamente en administracion, como sucede tpicamente cuando
se faculta a un funcionario para girar de la cuenta corriente de la institucion a la que sirve:
comete la sustraccion desde que retira para s de dicha cuenta una cantidad, careciendo
de ttulo o finalidad publica que justifique el giro o retiro (siempre que ello no constituyera un
delito de negociacion incompatible); pero si reintegra oportunamente dichos caudales, el
hecho se sancionara conforme al Art. 235 y no a este Art. 233 del CP. Es por ello que alguna
jurisprudencia habla de una sustraccion permanente, sin devolucion para distinguir esta
figura de la del Art. 235 del CP, donde la sustraccion sera solo transitoria, esto es, con
devolucion.
En cambio, tratandose de la entrega de bienes fungibles al funcionario en cuanto tal y
no como simple administrador de un patrimonio ajeno, dicha entrega produce el efecto de
transferir al funcionario la propiedad de lo entregado (como sucede diariamente con los
dineros de los llamados fondos por rendir que se depositan en las cuentas corrientes de los
funcionarios o se les entregan personalmente bajo fianza funcionaria), y por tanto, la
sustraccion de dichos fondos no puede asimilarse propiamente a un delito comisivo vinculado
al hurto, como en los casos anteriores, sino a uno de caracter omisivo, como la apropiacion
indebida, en supuestos analogos. Por tanto, ademas de la apropiacion propiamente tal (que
en este caso es puramente intelectual, pues la entrega material es lcita y hasta a veces
mandada por el ordenamiento jurdico), para que se configure la sustraccion es necesario
que el funcionario, requerido en la rendicion de cuenta respectiva, no cuenten en ese
momento con los caudales que pudiesen faltar en ella, esto es, que no se produzca su
reintegro.
Por lo anterior, resulta determinante establecer el momento hasta el cual puede hacerse
la devolucion o reintegro sin cometer este delito. Segun el Art. 85 de la Ley Organica de la
Contralora General de la Republica, se presume de manera simplemente legal haberse
cometido el delito por parte del funcionario que, requerido por dicho organismo, no puede
presentar debidamente documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su
cargo. A contrario sensu, podemos decir que el reintegro antes del requerimiento, excluye toda
posibilidad de perseguir criminalmente al funcionario por este delito que ha recibido en su
patrimonio especies fungibles que deba restituir, sin perjuicio de las sanciones administrativas; a
menos que se trate de una cuenta sobre fondos que solo administra permanenciendo estos en
el patrimonio de la institucion y, por tanto, no habiendo sido legal o reglamentariamente
entregados a su persona: en tal caso, el reintegro antes o durante la rendicion de cuenta
solo acredita que tomo dichos caudales unicamente para utilizarlos (indebidamente),
hecho que no corresponde sancionar conforme a este Art. 233 del CP, pero s puede
subsumirse en el Art. 235 del mismo cuerpo legal. Queda el problema del reintegro realizado
durante el sumario administrativo subsecuente y antes de comenzar la persecucion criminal. Al
respecto, hay jurisprudencia contradictoria, pero es mayoritaria la que estima excluida la figura
del Art. 233 del CP, si el reintegro se realiza aun durante el sumario administrativo, siempre que
se haga antes de iniciarse la persecucion criminal.

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En todo caso, conforme la jurisprudencia mayoritaria, el reintegro posterior al inicio de la


persecucion criminal, pero anterior al menos a la sentencia condenatoria, parece dar
unicamente origen a la atenuante del Art. 11 N 7 del CP y no modificara la figura punible.

b) Culpabilidad
Este delito debe cometerse con dolo directo, atendido el elemento subjetivo que
conlleva la apropiacion. Se suele mencionar la figura del Art. 234 del CP, como un caso de
malversacion negligente, aunque en el falta la sustraccion o el consentimiento en que otro lo
sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno, por lo que mas bien parece una figura
culposa sui generis, que castiga una falta al deber funcionario de resguardo, mas que el
aprovechamiento del funcionario de su posicion de garante de bienes. La jurisprudencia ha
limitado el alcance de esta negligencia a los casos de "culpa grave, que equivale al dolo, por
lo inexcusable", excluyendo as de este cuasidelito, por ejemplo, un simple descuido accidental
de las llaves que le permite a un tercero acceder a la caja fuerte, e incluyendo la conducta
del Tesorero que deja un cheque en blanco en poder de un empleado, que defrauda con el
al Fisco.

c) Iter criminis
Puesto que tanto si se trata de una sustraccion de lo que se administra, como de una
omision de restituir lo que se debe devolver, los caudales o efectos se encuentran en su
origen lcitamente en poder material del funcionario, no es posible configurar aqu tentativa o
frustracion, pues en caso de sustraccion y posterior devolucion el tratamiento penal
derivara a la figura del Art. 235 del CP, y en el caso de la omision de restituir, por tratarse de
omision propia y al igual que en la apropiacion indebida, no es posible concebir etapas
del iter criminis anteriores al momento en que se exige la cuenta correspondiente.

2.2.- DISTRACCIN DE FONDOS - DESFALCO (Art. 235 del CP)


Art. 235. El empleado(sujetoactivo) que, con dano o entorpecimiento del servicio publico, aplicare ( uso) a usos propios
o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrira las penas de inhabilitacion especial temporal para el cargo u oficio
en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraido.
No verificado el reintegro, se le aplicaran las penas senaladas en el articulo 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin dano ni entorpecimiento del servicio publico, las penas seran suspension del
empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraida sin perjuicio del reintegro.
Esta figura se conoce tambien como desfalco, cuando la distraccion ( distraccin de fondo es
la utilizacin del fondo en algo distinto a lo indicado por la norma) se refiere a dinero. Su tipicidad es refleja a la del
Art. 233 del CP, en el sentido que entra a operar sobre la base de la realizacion de la
sustraccion o de la omision a que dicha disposicion se refiere, seguida del reintegro
posterior de los caudales o efectos sustrados o no devueltos oportunamente. (reintegrar hasta
antes que exista persecusion penal) ( ya que despus existir responsabilidad penal), ( el
reintegro debe ser completo si es solo parte podra ser atenuante)
Para Labatut, la diferencia esencial entre los Arts. 233 y 235 del CP, reside en que en
aqulla disposicin (Art. 233) la intensin del hechor es apropiarse definitivamente de los
caudales o de los efectos; en el caso del Art. 235 del CP, seala Labatut, los aplica a usos

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propios o ajenos con nimo de reintegrarlos oportunamente. En consecuencia, uno, el primero,


es de efectos permanentes, el otro, el segundo, es de efectos transitorios (Bunster).
Hasta cundo se puede hacer el reintegro? Bunster estima que el reintegro debe ser
efectuado antes de que se descubra el desfalco. Si ello ocurre, algunos autores y la
jurisprudencia mayoritaria, sostienen que el agente estara exento de toda responsabilidad
criminal.84
Para Etcheberry, basta con que se efecte en una ocasin que permita acreditarlo en el
proceso y tomarlo en consideracin al dictarse la sentencia definitiva. El reintegro debe ser
completo y tendra la virtud en este caso de constituir una circunstancia atenuante de
responsabilidad penal (Art. 11 N 7 del CP).
La norma legal, no establece exigencias al respecto, por lo que en nuestra opinin se
puede reintegrar hasta antes de dictar sentencia firme y ejecutoriada, de manera tal, que el
reintegro hace aplicable las penas del Art. 235 del CP. La falta de reintegro hace aplicable las
penas del Art. 233 del CP.
Matus y Ramrez, entienden que verificado este reintegro, las penas aplicables son las
senaladas en este Art. 235 del CP, que distingue, a efectos de determinar la pena, si ha
existido o no dano o entorpecimiento en el servicio publico. Como el dano pasa a ser as
una circunstancia tpica cualificante, debe acreditarse en el proceso para aplicar la sancion
asociada a su existencia.
En todo caso, hay que destacar nuevamente que la jurisprudencia mayoritaria entiende
exento de responsabilidad criminal al que reintegra antes de iniciarse la accion criminal
contra el inculpado, estimando en tal caso que el funcionario solo merece sanciones
disciplinarias, cuando los efectos o caudales no han sido entregados unicamente en
administracion, sino al funcionario en cuanto tal (en su patrominio) y solo tiene obligacion
de restituir.

2.3.- APLICACIN PBLICA DIFERENTE (Art. 236 del CP)


Art. 236. El empleado publico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicacion publica
diferente de aquella a que estuvieren destinados, sera castigado con la pena de suspension del empleo en su grado medio, si de
ello resultare dano o entorpecimiento para el servicio u objeto en que deban emplearse, y con la misma en su grado mnimo, si
no resultare dano o entorpecimiento.( elemento subjetivo uso arbitrario)
En este delito, la accin no consiste en una sustraccin de los caudales o efectos que
administra el funcionario pblico, sino que en una desviacin de los caudales de los fines
pblicos autorizados a otros fines, tambin pblicos, pero no autorizados.
El destino de los fondos pblicos se encuentra fundamentalmente sealado por la ley
(Ley de presupuesto), y secundariamente por decretos reglamentarios.
El delito se entiende perfeccionado por el mero hecho de la destinacin distinta sin que
sea elemento suyo el perjuicio de los intereses pblicos y sin que modifique la situacin delictual
su beneficio (Del Ro).

84 Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 397 y 398.

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2.4.- NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA (Art. 237 del CP)


Art. 237. El empleado publico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin
causa bastante, sufrira la pena de suspension del empleo en sus grados minimo a medio.
Esta disposicion es aplicable al empleado publico que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer
entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracion.

La doctrina est de acuerdo en que las figuras contempladas en este Art. 237 del CP, no
constituyen malversacin, y que implican ms bien actos de desobediencia del funcionario
pblico.
Las conductas reprimidas por el Art. 237 del CP, no tienen relevancia patrimonial, pero
pueden representar un tropiezo en la regular marcha de la administracin pblica. En el fondo
se reprimen conductas fundadas en el concepto de desobediencia. Pareciera que no existe
justificacin alguna para consagrar el tipo penal comentado, aparece como
desproporcionado aplicar una pena en el mbito penal para una conducta que debiera
quedar regulada en el Derecho Administrativo y, que de merecer sancin ella corresponde a
ese mbito administrativo, debiendo despenalizarse la misma.85

Comunicabilidad en la malversacin de caudales pblicos


La cuestin ha sido discutida. As, si concurriendo dos o ms personas en la comisin del
delito, y uno o algunos de los partcipes no tiene la calidad de empleado pblico, se le
comunica o no la calificacin, es decir, el extraneus es autor de malversacin de caudales
pblicos? Cul ser el enjuiciamiento legal respecto del particular que concurre con el
empleado pblico en la comisin del delito?
Para Bunster no es dable responsabilizar de malversacin de fondos sino a los
funcionarios pblicos. El particular no rene en su persona uno de los elementos del tipo penal,
la calidad de empleado pblico que custodia caudales. Por lo tanto, a pesar de que
materialmente puede ser coautor del hecho cometido, debe ser castigado como responsable
de un delito contra la propiedad. Lo mismo cabe decir de los casos en que su intervencin se
manifiesta como complicidad o como encubridor.
A la conclusin contraria llega Novoa Monreal, al puntualizar que "el principio general es
que la calidad, funcin o condicin especial reclamada por el tipo especial para el sujeto
activo, se comunica a los que con l colaboran conjuntamente en alguna de las diversas
formas que puede presentar un concurso de personas, siempre que en la ejecucin directa del
tipo intervenga algn sujeto cualificado. Bajo tal condicin, los dems que intervienen y que no
invisten la calidad, funcin o relacin especial, pueden ser considerados como autores o
partcipes accesorios del hecho punible cometido por el cualificado".
(Verlos por separado y ver las conducta, es decir delitos penlaes ditintod a los sujetos deun
mismo delito)

Jurisprudencia

85 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 387.

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1. Dentro del sistema establecido por el CP. en los artculos 14, 15, 16 y 17, para la
coparticipacin criminal, es indispensable que todos los responsables lo sean de un hecho
delictuoso que tenga para todos la misma calificacin jurdica, pues es absolutamente ilgico
y contrario a derecho que existan coautores, como en este caso, malversacin y para otros
estafa o apropiacin indebida. La participacin criminal obliga a la existencia de un delito
nico para todos con solo la exigencia de que los responsables conozcan las calidades y
circunstancias que rodean al autor principal.
Que esta interpretacin slo puede tener excepciones cuando la ley establece subtipos
para determinados responsables, como ocurrira con el parricidio, que es slo de un tipo
calificado de homicidio para determinados parientes; y que, en consecuencia, los jueces
recurridos, al declarar que el reo es encubridor de apropiacin indebida no obstante que el
autor principal resulta autor de malversacin de caudales pblicos, se apart de lo dispuesto
en los Arts. 15 a 17 del CP e incurri en una falta que este Tribunal debe corregir por la va de la
queja (Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 30.04.62)

2. Atendida la coautora en el delito, los jueces han aplicado correctamente el Art. 233 del CP
aun a los reos que no tenan caudales o efectos pblicos a su cargo, supuesto que stos
cooperaron a cometer el delito de malversacin de caudales pblicos descrito en ese
precepto y no otro.
Si los jueces dieron por establecido que el delito fue querido por todos los participantes
resultando as la responsabilidad de estos cualitativa y cuantitativamente igual y que se
encuentra acreditada su participacin, sea de una manera inmediata y directa, sea que
concertados para su ejecucin, facilitaron los medios con que se llev a cabo el delito hechos
stos que los sentenciadores han establecido dentro de sus facultades privativas no han
podido infringir el Art. 15 del CP en la forma sealada en el recurso, esto es, que su
participacin de autor slo ha podido referirse a cierta suma de dinero y no al total, pues slo
hasta esa cantidad se ha acreditado que facilit los medios para malversar, previo concierto
(Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 15 de mayo de 1963).

Diferencias de la malversacin de caudales pblicos con la estafa


El objeto material en la estafa son tanto los bienes muebles como los inmuebles. En la
malversacin, son los caudales o efectos pblicos, y en ciertas ocasiones, los causales o
efectos de los particulares.
La estafa no tiene sujeto activo calificado, pudiendo cometerla cualquier persona, a
diferencia de lo que ocurre en la malversacin de caudales pblicos que debe tratarse de un
funcionario pblico que tiene a su cuidado dineros pblicos.
Las estafas se encuentran individualizadas especficamente en el CP; en cambio, en el
delito de malversacin no hay "malversaciones".

Diferencias de la malversacin de caudales pblicos con el hurto y el robo


Estas figuras no tiene sujetos activos calificados; la malversacin, si.

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Adems los delitos de hurto y robo slo recaen sobre bienes muebles; la malversacin
sobre los caudales o efectos pblicos.
Finalmente, el robo y el hurto, son atentados contra la propiedad; y este delito de
malversacin lo es contra la probidad administrativa, los fondos del Fisco, la administracin
pblica en su asecto funcional.

3.- FRAUDE AL FISCO (ART. 239 del CP)


Se trata de una especial forma de estafa, en que el sujeto activo es un empleado
publico y el pasivo, el Fisco, representado por las instituciones que la ley senala. Al igual que
el delito de malversacion de caudales pblicos del Art. 233 del CP, esta disposicion se hace
cargo del supuesto en que el funcionario consiente en la defraudacion hecha por un tercero,
reconociendo as la posibilidad de castigarlo tambien como autor en un caso que la
dogmatica moderna considerara de "autora mediata con agente doloso". Puesto que en
este caso el empleado publico utiliza un ardid para obtener la disposicion de fondos a su
favor o a favor de un tercero, se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario
que dispone de los fondos en cuestion, sino otro que los obtiene de este, quien solo podra
responder por las figuras de los Arts. 233 y 235 del CP. Por lo mismo, el reintegro posterior no
juega aqu ningun rol en la calificacion del delito, pudiendo solo servir para configurar la
circunstancia atenuante de responsabilidad penal del N 7 del Art. 11 del CP.
Tratandose de una forma de estafa o defraudacion, exige para su consumacion del
engano y el perjuicio propios de la estafa, aunque tal engao, como hemos analizado antes,
no necesariamente debe constituir una acabada mise en scene. En cuanto al perjuicio
originado al fisco, este puede consistir en perdidas directas o en la privacion de un lucro
legtimo o cesante.
En todo caso, parece esta figura exigir dolo directo, siendo claro que no se admite su
comision en forma culpable, pues el descuido, por mas danino que sea al interes publico,
no es una forma de defraudar que se encuentre legalmente sancionada, ni aun parece ser
conceptualmente posible.
El resultado exigido por la caracterstica defraudatoria de este delito hace posible, como
no sucede en la mayor parte de los delitos funcionarios, la tentativa y aun la frustracion.
El tercero partcipe en este hecho, colaborando con el funcionario o aprovechandose
de su consentimiento, puede ser responsable tanto a ttulo de estafa comun del Art. 473 del
CP, de la calificada del Art. 468 del CP, o de la especial del Art. 470 N 8 del CP, segun el
medio enganoso empleado o la clase de provecho que se obtenga (remuneraciones,
subvenciones, etc.), respectivamente.

4. NEGOCIACION INCOMPATIBLE Y TRAFICO DE INFLUENCIAS (ARTS. 240 Y 240 BIS CP)


El delito, conforme a su redaccion original, consiste en que el empleado publico,
directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de contrato u operacion en que
debe intervenir por razon de su cargo. Tambien se configura si en el negocio u operacion
confiados a su cargo diere interes a su conyuge, sus parientes mas cercanos (que se senalan
determinadamente), a terceros asociados con el o con dichas personas, o a sociedades o

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empresas en que dichos terceros y familiares tengan la administracion o un interes social


relevante.
De acuerdo con la opinion absolutamente dominante, el precepto mencionado
consagra un autentico delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola ejecucion de
las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera la verificacion de un
resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho
patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que este se
supone nsito ya en la realizacion de los comportamientos prohibidos. Las expresiones "tomar
interes" y "dar interes" empleadas por los tipos, no implican la idea de obtencion efectiva de
ventajas, sino tan solo la de "interesarse" o "interesar", esto es, como senala el Diccionario de
la RAE en su segunda acepcion, darse a s mismo o dar a otro parte en un negocio o
comercio en que pueda tener utilidad o interes. Todo lo que importa, en atencion a la ratio
legis de la norma, es que la "operacion" en la que se interviene o se da intervencion a otro
tenga caracter lucrativo, pues unicamente en esas circunstancias surge el peligro que la ley
propone evitar. Nada dice en contra de esta interpretacion la inclusion de la figura en el
parrafo de los "Fraudes y exacciones ilegales" pues, precisamente, en esta figura punible, si
bien no se trata de un fraude actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le
ha parecido ver implcito en la ejecucion de negocios consigo mismo o con personas con las
cuales el autor esta unido por un vnculo conyugal o parental.
La Ley N 19.645 agrego, como personas a quienes el empleado publico puede dar
interes, a las ligadas a el por adopcion, y a los terceros asociados con el, con su conyuge
o parientes, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas
personas tengan interes social, superior al diez por ciento si la sociedad es anonima, o ejerzan
su administracion en cualquier forma. Como la ley no habla de dar interes a sociedades en
que el funcionario tenga la administracion o un interes social o superior al 10 por ciento si es
anonima, habra de entenderse que en tales casos toma interes indirecto en las operaciones
en que hace intervenir a dichas sociedades.
Por otra parte, en el Art. 240 bis del CP, se introdujeron dos modalidades de comision de
este delito, mediante trafico de influencia, el que tambien se incorporo como una forma de
cometer el delito de cohecho, como se senalara en su oportunidad. Al efecto, se dispone
que cometera el delito de negociacion incompatible el empleado publico que,
interesandose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacion en que
deba intervenir otro empleado publico, ejerciere influencia en este para obtener una
decision favorable a sus intereses, o que, para dar interes a cualquiera de las personas
expresadas en el Art. 240 del CP.
Un aspecto particularmente relevante presenta esta clase de delitos en orden a la
culpabilidad, donde argumentando que las caractersticas extremadamente artificiosas del
tipo penal contemplado en el Art. 240 del CP, cuyas peculiaridades, lmites y significado,
escapan a veces a la inteligencia de juristas avezados, y cuya existencia es ignorada incluso
hasta por muchos letrados, la reciente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tendido a
aceptar de lleno la admisibilidad del error de prohibicion invencible como causal de
exculpacion en estos delitos, si el autor no tiene conciencia de la ilicitud de su acto, como

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sucede si se trata de un profesional no calificado que desempena un cargo de eleccion


popular y debe adquirir bienes para la Municipalidad en el unico establecimiento del lugar,
de su propiedad o de propiedad de una de las personas a que esta disposicion menciona.

5.- USO DE INFORMACION PRIVILEGIADA (ART. 247 BIS del CP)


Aunque incorporado dentro del parrafo relativo a la violacion de secretos, el nuevo
Art. 247 bis del CP, agregado por la Ley N 19.465, no castiga una lesion a la intimidad de la
persona que confa su secreto ni solo una falta a la confianza publica depositada en los
funcionarios, sino propiamente una falta a la probidad de estos, consistente en hacer uso de
un secreto o informacion concreta reservada, de que se tenga conocimiento en razon de
su cargo, y obtener por ello un beneficio economico para s o para un tercero.
Se trata de un delito donde el provecho economico, siempre eventual (lo que recalca
la ley con la expresion "obtuviere") opera como condicin objetiva de punibilidad, que limita
la incriminacion de esta figura a ttulo de tentativa o frustracion.
La pena que recibira sera la de reclusion menor en sus grados mnimo a medio y multa
que podra ir del valor equivalente al beneficio obtenido hasta el triple del mismo. El que la
multa no pueda aplicarse a falta de obtencion de tal beneficio es compatible con lo ya
senalado en torno a que dicho beneficio es una condicion objetiva de punibilidad y no un
elemento del tipo penal, al contrario de los delitos de cohecho pasivo, donde las multas se
cualculan en relacion al beneficio solicitado o aceptado, con independencia de su
produccion efectiva.

6.- COHECHO CORRUPCION - SOBORNO (ARTS. 248 A 251 del CP)


La Ley N 19.465, de 11 de diciembre de 2011, modifico completamente la anterior
regulacion del cohecho, tambien llamado corrupcion o soborno, anticipando la penalidad
en todos los casos a la simple solicitud, aceptacion u oferta de un beneficio economico, para
cumplir o dejar de cumplir una obligacion propia del cargo del funcionario cohechado,
adelantando as el castigo penal a la simple declaracion de infidelidad al ordenamiento por
un movil abyecto (el beneficio economico). De este modo, la impaciencia del legislador,
propia de estos tiempos, ha transformado los delitos de cohecho en delitos de peligro,
atrofiados en dos actos, donde el elemento subjetivo es cofundante de la antijuridicidad. La
nueva regulacion del cohecho ordena sus figuras tpicas pasando del caso menos grave
(cohecho pasivo propio, Art. 248 del CP) al caso grave (cohecho pasivo agravado, Art. 248 bis
del CP) y de este al caso mas grave (cohecho pasivo impropio, Art. 249 del CP), manteniendo
el castigo como delito independiente del soborno o cohecho activo (Art. 250 del CP).
Ademas, el Art. 251 del CP, conserva para todos los delitos del parrafo, la pena de comiso de
las dadivas, que se refieren ahora a los bienes recibidos por el empleado publico, y da reglas
especiales para la aplicacion de las penas de inhabilitacion y suspension que correspondieren
en calidad de accesorias, cuando tambien estuvieren impuestas como principales en las
distintas hipotesis de cohecho, en terminos de que siempre se apliquen las mas severas.
Posteriormente, las Leyes N 20.342, de 22 de abril de 2009 y N 20.730, de 8 de marzo de 2014,

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introdujeron nuevas modificaciones a las penas aplicables a estos delitos, con el proposito de
adaptarlas a las exigencias del Grupo de Trabajo de la OCDE en materia de corrupcion.
Las figuras que comprende esta clase de delito, son las siguientes:
6.1.- COHECHO PASIVO PROPIO (ART. 248 CP)
El Art. 248 del CP, pena la solicitud o aceptacion que hace el empleado publico de
mayores derechos de los que le estan sealados por razon de su cargo, o un beneficio
economico para si o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo en razon del cual no estan senalados derechos. Se castiga actualmente la sola
solicitud o aceptacion de una oferta de dinero o de otros beneficios economicos hecha por
terceros al funcionario, con la promesa de realizar una conducta propia del cargo, con
independencia de si se recibe el dinero o beneficio o se realiza o no la conducta propia del
cargo (que de hecho ya pudo haberse realizado, como seala la disposicion legal). Se trata,
por tanto, de un delito formal, que no puede admitir etapas previas de desarrollo (de hecho, se
castiga ahora como delito lo que antes era solo una proposicion o conspiracion para el
cohecho, impune).
Las penas previstas son de reclusion menor en su grado minimo, suspension en cualquiera de
sus grados y multa de la mitad al tanto de lo solicitado o aceptado.
6.2.- COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 248 BIS CP
En el Art. 248 bis del CP, se sanciona al empleado publico que solicita o acepta recibir
un soborno en las mismas condiciones del articulo anterior, pero con una finalidad o por un
motivo diferente: omitir o haber omitido un acto propio del cargo o por ejecutar o haber
ejecutado un acto con infraccion a los deberes del cargo. La agravacion por esta doble
infraccion se refleja en el hecho de que las penas corporales previstas aumentan en un grado
(reclusion menor en su grado medio), se impone una inhabilitacion absoluta temporal en vez
de una suspension y la multa se eleva desde el tanto al duplo de lo solicitado o aceptado.
El inciso segundo agrava la pena de inhabilitacion, transformandola en perpetua, si la
infraccion al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado publico con el
fin de obtener de este una decision que pueda generar un provecho para un tercero
interesado (eltrafico de influencias del art. 240 bis CP). De este modo, esta clase de cohecho
absorbe en su descripcion tipica al delito del Art. 240 bis del CP, por efecto de lo dispuesto
en el Art. 63 del CP, apareciendo como una agravacion bastante menor, solo predicable
de la inhabilitacion y la cuanta de la multa.
6.3.- COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 241 CP (CONCUSION)
La Ley N 19.645 modifico esta disposicion, agravando su penalidad e incorporando el
beneficio economico para terceros dentro de la descripcion tpica, que, en definitiva, castiga
al empleado publico que, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le
estan senalados por razon de su cargo o un beneficio economico para si o un tercero
por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razon del cual no le estan
senalados derechos.
Sin embargo, al modificarse sustancialmente la figura del cohecho, incluyendo en este
aun la mera solicitacion sin aceptacion por parte del particular (Art. 248), la figura de la
concusion ha quedado practicamente sin contenido. En efecto, conforme a su nueva

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redaccion, literalmente, la unica diferencia entre esta figura y la del Art. 248 del CP es el
verbo rector: mientras en el cohecho se habla de "solicitar" o "aceptar", siendo en ambos casos
igual de punible el funcionario, el Art. 241 del CP habla de "exigir", lo que siempre se ha
entendido que "indica algo mas que pedir'", ofreciendose el ejemplo del notario que niega
la inscripcion de una escritura publica mientras no se le paguen mas derechos de los que la
ley establece. Luego, como toda exigencia lleva insita una solicitud condicional, es imposible
cometer este delito sin cometer al mismo tiempo el de cohecho del Art. 248 del CP.
La figura asi entendida se presentaba con dicha reforma como un caso agravado de
cohecho pasivo propio del Art. 248 del CP. Sin embargo, la posterior modificacion de las
penas del cohecho pasivo propio, que incorporo una pena corporal, hacen dificil sostener
esta interpretacion, si bien en cuanto a la multa y la suspension el Art. 241 del CP todava
presenta una agravacion. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto dealternatividad,
donde la misma conducta es regulada por dos disposiciones y habra que eligir la que en
caso concreto imponga la sancion mas severa, esto es, el Art. 248 del CP, procurando que las
penas del Art. 241 del CP, produzcan un efecto oclusivo, limitando la discrecion del tribunal
en la imposicion de la suspension y multa correspondiente, que debieran aproximarse al
maximo legal, para evitar el absurdo de que sea mas conveniente alegar que se intento
hacer algo mas grave para recibir una pena mas leve.
Con lo anteriormente dicho, se despeja tambien todo problema interpretativo con
relacion al delito de exaccion ilegal del Art. 157 del CP, donde no existe provecho propio o
de terceros, sino celo injustificado por el provecho de la Administracion.
6.4.- COHECHO PASIVO IMPROPIO (ART. 249 CP)
El Art. 249 del CP sanciona al empleado publico que solicita o acepta recibir un
beneficio economico para cometer alguno de los crmenes o simples delitos expresados en el
mismo Tt. V, o en el parrafo 4 del Tit. III. Se extiende aqui la incriminacion por este hecho
a los abusos contra los derechos garantidos por la Constitucion cometidos por empleados
publicos, limitada en la anterior redaccion a los delitos del Tit. V. Sin embargo, la reforma
penologica de 2014, que fijo con caracter general las penas para este hecho en
inhabilitacion absoluta, temporal o perpetua y multa de tanto al triplo de lo solicitado o
aceptado, desperdicio la oportunidad de corregir el fraseo legal que, a diferencia de los casos
anteriores, no castiga la solicitud o aceptacion de un provecho por haber cometido un
delito.En cuanto a la pena prevista, advierte ademas el inciso segundo que si del cohecho se
ha seguido efectivamente la comision del delito funcionario que se trate, ella se aplicara sin
perjuicio de la que corresponda por ese delito efectivamente cometido, agregando que este
se sancionara, en todo caso, con una pena que no sera inferior a la de reclusion menor en
su grado medio.
6.5.- COHECHO ACTIVO O SOBORNO (ART. 250 CP)
El Art. 250 del CP castiga al que "ofreciere" o "consintiere" dar a un empleado publico
un beneficio para que incurra en alguna de las conductas previstas en los casos de cohecho
pasivo, con excepcion del supuesto de concusion del Art. 241 del CP, en que el particular
mas que autor de un delito es victima de la avaricia del funcionario. Al limitar la ley las
conductas punibles a meras declaraciones de intenciones, de nuevo nos encontramos aqui

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con el castigo de lo que en la redaccion anterior del Codigo constituian simples


proposiciones y conspiraciones impunes.
La anterior redaccion consideraba a quienes efectuaban estos sobornos como
complices del sobornado, para efectos de aplicarles la pena. El nuevo texto no se pronuncia
expresamente sobre esta cuestion, pero al equiparar las penas con las del funcionario,
parece tambien equipararlos en la categora de autores del delito, pasando sobre los hombros
del particular un especial deber que, por repudiable que sea su actitud, no estan obligados a
cumplir: la fidelidad hacia la administracion. Ello, ademas, produca en la redaccion original
una suerte de beneficio inesperado para el sobornante, pues las penas de suspension e
inhabilitacion producian en el menos efecto que en el funcionario en ejercicio.
Las reformas posteriores tratan de evitar esta situacion y se distingue:
a) Si el soborno se ofrece o entrega para que el funcionario realice un acto propio de su
cargo del Art. 248 del CP, se impone, ademas, la pena de reclusion menor en su grado
minimo;
b) Tratandose del ofrecimiento o aceptacion de dar un beneficio para que el
empleado publico incurra en la figura de cohecho pasivo propio agravado del Art. 248 bis
del CP, omitiendo lo que debe hacer o realizando una conducta con infraccion a los deberes
de su cargo, se establece que el sobornante sera castigado, "ademas", con reclusion
menor en su grado medio, "en el caso de beneficio ofrecido"; o con la menos grave de
reclusion menor en sus grados minimo a medio, "en el caso del beneficio consentido".
c) Finalmente, tratandose de un soborno para cometer alguno de los delitos sealados
en el Art. 249 del CP, el ultimo inciso del Art. 250 del CP establece una regla especial de
castigo a la induccion a cometer un delito, antes que el delito inducido comience a
ajecutarse, al imponer al sobornante, "ademas" de las penas previstas para el funcionario, las
de reclusion menor en su grado medio, si su conducta consiste en "ofrecer" un beneficio para
que el funcionario delinca; y de reclusion menor en sus grados mnimo a medio, si se trata de
"consentir" en pagar por la comision del delito propuesto por el funcionario. Las ultimas
reformas legales corrigen un error de la primitiva Ley N 19.645, denunciado en anteriores
ediciones de esta obra, al agregar una clausula concursal de alternatividad expresa, segun la
cual "en estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o
simple delito de que se trate, se estara a esta ultima". De todos modos, si bien no se produce
la atenuacion antes denunciada, el hecho mismo del cohecho no se toma en cuenta
cuando se emplea como medio para inducir la ejecucion de alguno de esos delitos.
Cabe recordar, ademas, que en el Art. 250 bis del CP se dispone que, en los casos en
que el delito de cohecho activo tuviere por objeto la realizacion u omision de una
actuacion de las senaladas en los Arts. 248 o 248 bis del CP que mediare en causa criminal
a favor del procesado, y fuere cometido por su conyuge, por alguno de sus ascendientes o
descendientes consanguneos o afines, por un colateral consanguineo o afin hasta el
segundo grado inclusive, o por persona ligada a el por adopcion, solo se impondra al
responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

6.6.- COHECHO A FUNCIONARIOS PUBLICOS EXTRANJEROS (ARTS. 251 BIS Y TER CP)

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La creciente tendencia en orden a establecer vinculos de cooperacion internacional


en todo ambito de materias, ha llevado a nuestro Estado no solo a celebrar numerosos
tratados internacionales en que se reconoce la posibilidad de extraditar a personas que
cometerian delitos que afectan unicamente intereses de Estados extranjeros (como son
tpicamente los delitos funcionarios), sino a configurar en nuestro propio ordenamiento un delito
especial de soborno a funcionarios publicos extranjeros, en cumplimiento de lo dispuesto tanto
en la Convencion Interamericana contra la Corrupcion de 1999 como en Convencion para
Combatir el Cohecho de Servidores Publicos Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales de la OCDE, de 1997.
Este delito se diferencia del soborno comun en varios aspectos.
En cuanto al sujeto pasivo, se trata de un funcionario publico extranjero, esto es,
conforme a la definicion del Art. 251 ter del CP, "toda persona que tenga un cargo legislativo,
administrativo o judicial en un pais extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como
cualquier persona que ejerza una funcion publica para un pais extranjero, sea dentro de un
organismo publico o de una empresa de servicio publico", o es un "funcionario o agente de
una organizacion publica internacional". La excesiva causistica de esta definicion
dejando de lado su evidente proposito pedagogico, puede, con todo, resultar
perturbadora si se la compara con la del Art. 260 del CP, aplicable a los funcionarios
nacionales, donde no aparecen expresamente mencionados los que ostentan cargos
legislativos o judiciales.
Por lo que respecta, las formas de las conducta, en vez de la escueta formulacion del
Art. 250 del CP, se senala como constitutivo de esta clase de soborno el ofrecer, prometer,
dar o consentir en dar, con lo cual genera la duda acerca de si la promesa de dar queda
comprendida tambien en el Art. 250 del CP, dado que no se le menciona y la aceptacion
tiene una pena diferenciada y atenuada que reconoce que solo se refiere al caso de quien
acepta una solicitud previa hecha por el funcionario correspondiente.
Por lo que respecta al objeto material del soborno, el Art. 251 bis del CP va mas alla
del provecho economico ofrecido o consentido dar en el Art. 250 del CP y agrega que es
delito ofrecer, prometer o dar un "beneficio economico o de otra naturaleza", por lo que, por
ejemplo, los favores sexuales podrian considerarse tambien como moneda de cambio que
constituya este delito.
En cuanto al proposito del soborno, se limita en el Art. 251 bis del CP a castigar al que
ofrece, promete o da un beneficio economico o de otra naturaleza para que el funcionario
extranjero "realice una accion o incurra en una omision con miras a la obtencion o
mantencion, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ambito de
cualesquiera transacciones internacionales", o por haber incurrido o realizado dichas omisiones
o acciones, respectivamente. Esta limitacion hace impune, por ejemplo, el soborno para
torturar, detener ilegitimamente, allanar irregularmente, violar secretos, etc., lo que resulta del
todo extrao si se quiere lograr una verdaderacolaboracion internacional en materias penales
y no solo la proteccion de intereses comerciales propios o ajenos, cuantimas si algunos de
los hechos descritos pueden verse tambien como violaciones a derechos humanos, tambien
resguardados por los tratados internacionales.

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Las penas son mayores que las que corresponden al soborno de funcionarios nacionales,
lo cual no deja de provocar cierta extraneza. En efecto, se establece una pena basica de
reclusion en su grado mnimo a medio y multa de cien a mil unidades tributarias mensuales,
pudiendo variar esta ultima segun la naturaleza del beneficio ofrecido, prometido o dado o si
este se ofrecio, prometio o dio para o por haber realizado la accion o incurrido en la
omision requerida por el sobornante. La pena corporal se atenua, rebajandose a la de
reclusion menor en su grado minimo a medio, en caso de que el cohecho solo se hubiere
"consentido", previa solicitud del funcionario respectivo.
Cabe, con todo, admitir que en esta clase de delitos no parece ser unicamente la
probidad de los funcionarios publicos involucrados el bien juridico preponderante, sobre todo
si se trata de funcionarios extranjeros, sino, como senala Oliver, "el normal desarrollo de las
relaciones economicas internacionales", como se desprende de los sujetos intervinientes y del
texto de la Convencion que servio como antecedente primero para su incorporacion a
nuestro ordenamiento.

7.- DELITOS QUE AFECTAN LA CONFIANZA PUBLICA DEPOSITADA EN LOS EMPLEADOS PUBLICOS
7.1.- INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS (ARTS. 242 A 245 CP)
El 7 del Titulo V Libro II del Cdigo Penal, comprende aqui una serie de figuras donde
la conducta del funcionario no solo lesiona la confianza en el depositada sino tambien, la
buena marcha de la administracion, y hace extensivas sus disposiciones a los particulares que,
cumpliendo ocasionalmente una funcion publica, se encuentran encargados
accidentalmente del despacho o custodia de tales documentos o papeles (Art. 245 del CP).
Los delitos que aqu se comprenden son la substraccion y supresion de documentos, la
rotura de sellos, y la apertura de papeles.

a) Sustraccion y supresion de documentos


Comprendido en el Art. 242 del CP, este delito contempla dos figuras diferentes y
alternativas: por una parte, la supresion de un documento confiado a un funcionario o a un
eclesiastico; y por otra parte, su sustraccion.
El objeto material de este delito son los documentos o papeles confiados al funcionario
por ley, reglamento o comision de otro empleado publico en el ejercicio de sus atribuciones. En
cuanto a la conducta, la sustraccion consiste mas bien en la apropiacion de los
documentos o papeles por parte del funcionario, sacandolos de la esfera de resguardo de la
Administracion. Y en cuanto a la supresion, se contempla su destruccion total, ya sea material
o juridicamente, en el sentido que ya no sean utilizables por la Administracion. La elevada
penalidad de esta figura, sobre todo en caso de causar grave dano a la causa publica o
terceros nos debe poner a resguardo ante su concurso frente a otros delitos que se refieren a
esta clase de papeles, como la mal llamada falsificacion por ocultacion del Art. 193 N 8 del
CP, la sustraccion y destruccion de expedientes administrativos o judiciales del art. 4o de la Ley
No 5.507, y la estafa del Art. 470 N 5 del CP. En todos los casos habra de estarse a la pena que
en concreto sea mas alta, ya que bien parece que nos encontramos ante supuestos de
alternatividad, en que la misma conducta es regida por leyes diferentes que no parecen

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haberse establecido como figuras especiales de otra comun, prefiriendo la que en el caso
concreto contemple la pena mas grave.
Con todo, cuando no se causa un dao el hecho tambien es punible, pues lo que aqui
se castriga primordialmente es el incumplimiento de un deber, lo que genera una figura formal
o de mera actividad.

b) Rotura de sellos (Art. 243)


Tres figuras contempla esta disposicion: la dolosa de quebrantar los sellos de los papeles
o efectos sellados por la autoridad; la dolosa de consentir en su quebrantamiento; y la
negligente de quebrantar o consentir en el quebrantamiento. El objeto material aqui se
extiende mas alla de los papeles o documentos y comprende tambien cualquier efecto, en
el sentido de cosa corporal, susceptible de sellarse por la autoridad. Como seala el profesor
Etcheberry, lo castigado aqui parece ser mas el valor simbolico del sello que el verdadero
dao a la causa publica, el que no es considerado ni siquiera para la graduacion de la pena.
La fuerza de este valor simbolico en nuestros redactores se refleja en el especial tratamiento
que se dispensa a la rotura negligente de sellos.
En cuanto a la participacion de terceros extraneus, aqu, como en el art. 233 CP,
aparece el problema de la autora mediata con agente doloso: el funcionario siempre
respondera conforme a este art. 243; y en cuanto al tercero, el art. 270 del CP le reserva en el
delito comun de rotura de sellos penas especiales segun la naturaleza del objeto sellado.

c) Apertura de papeles cerrados (Art. 244)


La falta del valor simbolico insito en el sello, segun el parecer que suponemos en los
redactores del Codigo, lleva a la configuracion de este delito, menos grave que el anterior,
pero en el cual la conducta es similar, faltando solo el sello en los papeles o documentos
"cerrados" objeto material de este delito. La menor gravedad que la ley le asigna a esta
conducta se refleja tambien en que no se castiga, como en el caso anterior, su forma culposa.
En cuanto a la participacion, estese a lo dicho respecto del quebrantamiento de sellos.

7.2.- VIOLACION DE SECRETOS (ARTS. 246 Y 247 CP)


Es evidente que la esfera de intimidad y privacidad no se cautela solo a traves de la
incolumidad de la morada y de la correspondencia, de los papeles y de las conversaciones o
comunicaciones telefonicas privadas. Hay muchos datos altamente personales que para
ciertas personas no se mantienen secretos: As, las enfermedades no lo son para el medico,
diversos hechos eventualmente deshonrosos o perjudiciales son de conocimiento del abogado
(p.ej. en un juicio sobre divorcio toda clase de datos de la vida intima, hay informaciones
personales en poder de los encuestadores (secreto estadstico), de la polica, del empleador,
etc. Por lo mismo, la violacion de secretos puede considerarse un delito pluriofensivo, que
afecta tanto la intimidad personal, como la confianza publica en el respeto del secreto por
quienes acceden a ellos en calidad de funcionarios publicos o por la profesion que
desempenan.

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Ademas, la ley ha contemplado sanciones especficas para muchos de esos


funcionarios o profesionales que tienen el deber de guardar el secreto confiado, en el caso
que no cumpla con esa obligacion. En efecto, mas adelante veremos que el Art. 231 del CP
incluye en la prevaricacion la violacion del secreto por el abogado o procurador (tambien
en el Ttulo V). Tambien se castiga en el Art. 337 del CP al empleado de oficina telegrafica
que revela los secretos que conoce y en diversas otras normas penales a otros funcionarios:
revelacion de secretos como espionaje (Art. 109, inc. 7 del CP); la revelacion de secretos de
los organismos del Sistema de Inteligencia del Estado (Art. 43 y 44 de la Ley N 19.974, Diario
Oficial 02.10.2004); la del contenido de las solicitudes realizadas en el marco de la Ley N
17.798, sobre Control de Armas (Art. 16); divulgacion de secretos relativos a la propiedad
industrial (Art. 158 N 5 del CP); la revelacion de secretos de fabrica (Art. 284 del CP); la
violacion del secreto tributario (Art. 101 del Codigo Tributario); la del secreto estadstico (Art.
29 Ley Organica del Instituto Nacional de Estadsticas); la del secreto relativo a los
antecedentes penales (Art. 6 del D.L. N 645 de 1925); la del secreto forense (Art. 16 del D.F.L.
No 196, Organico del Instituto Medico Legal); la del secreto bancario (Art. 20 de la Ley
General de Bancos y Art. 1 del D.F.L. N 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias); la de secretos
especiales en la investigacion de determinados delitos: Ley N 19.172 sobre Arrepentimiento
Eficaz y la Ley N 20.000 sobre Trafico de Estupefacientes, y Art. 19 de la Ley N 19.970 que
crea el Sistema Nacional de Registro de ADN (Diario Oficial 06.10.2004); la del secreto del
proceso de adopcion; la del secreto cambiario (Ley N 18.045 de Mercado de Valores); e
incluso la del secreto derivado de la inspeccion de las defensorias publicas licitadas (Art.
61 de la Ley N 19.718); etc. No obstante, en esta oportunidad y atendida la extensin del
curso, destinada a la formacin de pregrado, aqu nos limitaremos al analisis de las figuras
comprendidas en los Arts. 246 y 247 del CP.

a) Violacion de secretos publicos y entrega de informacion privilegiada (Art. 246 CP)


Consiste en que el empleado publico revela los secretos de que tiene conocimiento por
razon de su oficio o entrega indebidamente papeles, o copia de papeles que tenga a su
cargo y no deban ser publicados. Las penas varan entre suspension del empleo en sus grados
minimo a medio, multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales o ambas
conjuntamente; y reclusion mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta
unidades tributarias mensuales, si de la revelacion o entrega resultare grave dano para la
causa publica.
El objeto material de este delito es el secreto. Secreto es un hecho que no es de
conocimiento general respecto del cual hay un interes de mantener en reserva. El Diccionario
lo define como "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto". En materia de derecho
publico, la calificacion de secreto la hace la ley respecto de ciertas materias (por ejemplo:
el secreto de ciertas deliberaciones en el Congreso Nacional) y los reglamentos que de ella se
derivan.
La conducta consiste en revelar el secreto, esto es, su comunicacion por escrito o
verbalmente a terceros no autorizados para conocerlo, sin que sea necesario que se divulgue.
Si el hecho se hace publico por otra via, de todos modos no cesa la obligacion de secreto.

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Aunque se trata de una infraccion formal, es posible imaginar todas las etapas del iter
criminis, como sera el caso de quien quisiera revelar por escrito un secreto, escribe el texto
divulgatorio (tentativa) y lo enva por correo que es interceptado casualmente por otro
funcionario o por el sistema informatico habilitado para prevenir su difusion (frustracion).
La Ley N 19.645 agrego un inc. 2 al Art. 246 del CP, que hace aplicables sus penas,
segun corresponda, al empleado publico que indebidamente anticipare en cualquier forma el
conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser
publicados. Se trata del castigo formal del hecho conocido popularmente como entrega de
informacion privilegiada. Para este caso no se exige acreditar un provecho propio o de
terceros, sino basta comprobar la revelacion de esta informacion que, no siendo
propiamente un secreto, puede ser de gran valor en el mercado (por ejemplo, la anticipacion
de tasas de interes del banco central, datos de la economia publica, decisiones de
inversion y expropiaciones fiscales, etc.). En caso de que el funcionario de un uso de dicha
informacion con provecho para s o tercero, se configura el delito del Art. 247 bis del CP, de
uso de informacion privilegiada.

b) Violacion de secretos privados (Art. 247 del CP)


Esta disposicion contiene dos figuras, una aplicable a los empleados publicos en
general (la de su inciso primero); y otra, a los profesionales titulares que revelen los secretos que
les hubiesen sido confiados.
Las diferencias entre dichas figuras van mas alla del cambio de sujeto activo del
delito. En la revelacion de secretos privados hecha por funcionario publico, su extension
esta limitada por una condicion objetiva de punibilidad: el perjuicio causado al particular.
En cambio, respecto de los profesionales titulares, la sola revelacion de los secretos que
les han sido confiados constituye el delito, con independencia de si de ello se sigue o no un
perjuicio para aquel cuyo secreto ha sido violado. Esta disposicion es solo aplicable a las
profesiones para cuyo ejercicio se requiere ttulo otorgado por una Institucion de Educacion
Superior reconocida por el Estado, y en el cual es necesaria la confianza entre el cliente y el
profesional, como sucede tpicamente en las tradicionales profesiones liberales: medicos,
matronas, abogados, periodistas, arquitectos, etc. Con relacion a los abogados, esta figura
viene a llenar el vacio dejado por el Art. 231 del CP, que exige el "perjuicio" para castigar al
abogado que revela los secretos de su cliente. La configuracion de este delito es paralela a
la facultad que le concede el ordenamiento procesal a estos profesionales para no revelar sus
secretos, incluso en causas criminales. Ademas, con relacion al periodismo, el Art. 7 de la
Ley N 19.733, de 04.06.2001, establece un especial derecho a la "reserva de fuente", que
restringe el secreto a la individualizacion de la persona que lo comunica.
Tratandose de secretos privados, a la definicion dada respecto a los publicos hay que
agregar que no basta el mero capricho de que no se sepa si se prefiere ir a veranear a la playa
o a la montana. Debe existir un interes justificado. Ademas, el secreto en este caso debio
serconfiadoal profesional, esto es, que se le informo por el cliente, paciente o fuente, o lo
comprobo personalmente por la relacion de confianza. Por la misma razon de confianza
subyacente, el profesional puede ser relevado del secreto por el consentimiento de quien se lo

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confia, el cual puede ser tambien implicito, como en el caso que se solicita una junta de
medicos o se pide al profesional abogado que consulte el caso con otro.
De todas maneras, cabe tener presente que la ley, en ciertas situaciones obliga a la
revelacion de secretos, sobre todo tratandose de prevenir el contagio de enfermedades
transmisibles (Art. 20 del Codigo Sanitario), o para favorecer la accion de la justicia (Art. 175
del CPP), caso en el cual opera la justificante del Art. 10 N 10 del CP. De all que se afirme que
en Chile, el regimen del secreto profesional es de un secreto relativo, contrario a uno absoluto
y sin excepciones.

7.3.- ABUSOS CONTRA PARTICULARES (ARTS. 255 A 259 del CP)


El Codigo contempla en el 12 del Ttulo V Libro II algunas figuras genericas de otras
especiales comprendidas en otros tipos del mismo parrafo y en el 4 del Ttulo III, cuya
utilizacion practica ha sido escasa sino nula en todo el tiempo de vigencia de nuestro
Codigo, segun se desprende de la falta absoluta de tratamiento jurisprudencial (en fallos
publicados) de casos en que resulten aplicables las disposiciones penales contenidas en este
parrafo.
a) Vejamenes y apremios ilegtimos
El Art. 255 del CP castiga las injustas vejaciones (maltratos, perjuicios, molestias o
gravamenes) cometidas por los empleados publicos en el desempeno de un acto de
servicio y el uso de apremios ilegitimos o innecesarios en el mismo servicio. Con la actual
regulacion del Art. 150-A del CP, esta figura ha quedado completamente desplazada en lo
que se refiere a los apremios ilegitimos y, en lo referido a los vejamenes, en la medida que
ellos se contemplen dentro de la aplicacion de tormentos a que hace referencia esta ultima
disposicion. Por vejaciones entiende el Diccionario, la accion y efecto de vejar, y por vejar,
"maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer". Y segun la doctrina
dominante, desde Labatut a la fecha, estas deben entenderse como "cualquier maltrato,
molestia, perjuicio o gravamen de que se haga vctima a una persona".

b) Denegacion de servicio
Este delito, contemplado en el Art. 256 del CP, castiga el retardo malicioso y la negativa
de auxilio a particulares, imponiendo dos condiciones: dolo directo ("maliciosamente"), y que el
auxilio se encuentre ordenado por ley o reglamento. Se trata de un delito formal, construido
con la tecnica de la ley penal en blanco, lo que incide en la valoracion del conocimiento de
la ilicitud de la conducta a la hora de afirmar su tipicidad. Una forma especial de cometer este
delito es la del Art. 257 del CP, consistente en la negativa arbitraria de certificacion o el
impedimento del ejercicio del derecho de peticion (que tambien se castiga en el Art. 158 N
4 del CP). En este artculo, la voz "arbitraria" juega el mismo rol que "maliciosamente" en el Art.
256 del CP: excluye el dolo eventual.
Cometidas estas infracciones por jueces y funcionarios judiciales, este delito es el de
prevaricacion de los Art. 224 N 3 y Art. 225 N 3 del CP, donde s se admite su forma culposa.

c) Solicitacion de personas

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Los Arts. 258 y 259 del CP, contemplan diversas situaciones en que al empleado publico
se le castiga por la sola solicitacion de favores sexuales de personas que acuden a ellos, ya sea
por tener pretensiones pendientes (Art. 258 del CP) o por encontrarse bajo su guarda o
cuidado (Art. 259 del CP). El inc. 2 extiende expresamente (y agrava, ademas) la punibilidad
de la conducta del empleado publico cuando la solicitacion se dirige a las personas
relacionadas con la que se encuentra bajo su guarda y que alli se mencionan. Como el Art.
258 del CP, no contiene esta extension del tipo, ello importa una interpretacion de la
expresion "pretensiones pendientes" que abarque tambien las de las personas relacionadas
con quien ha realizado una peticion o gestion ante el empleado que hace la solicitacion,
como interesadas en el exito de dicha diligencia. De otro modo, se producira el absurdo de
que un empleado podra, por ejemplo, solicitar impunemente los favores sexuales de la hija
mayor de 12 anos de un proponente en una licitacion publica, lo que es, a todas luces,
intolerable. La solicitacion incluye no solo la peticion directa del trato sexual, sino como
senala el profesor Etcheberry, tambien la seduccion favorecida por la posicion de poder
del solicitante. Pero no es, en ningun caso, un requisito del tipo la existencia de una relacion
sexual, siendo un delito formal que se consuma con la sola solicitacion.
Cuando la solicitacion se realiza por jueces o magistrados, el delito se desplaza a la
figura del Art. 223 N 3 del CP, si se dan el resto de las condiciones que alli se senalan
respecto a la relacion entre la solicitada y el solicitante.

8.- DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS, QUE AFECTAN EL BUEN FUNCIONAMIENTO
DE LA ADMINISTRACION
8.1.- NOMBRAMIENTOS ILEGALES (ART. 220 CP)
La conducta consiste en designar para un cargo publico a sabiendas a persona que se
encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo. Exige dolo directo ("a sabiendas")
y abarca no solo los requisitos para obtener el cargo propuesto, sino el resto de las
inhabilidades que senala el Estatuto Administrativo (Art. 11) o que dispongan leyes especiales
para ejercer un cargo determinado. Lo que aqui se protege es el cuidado que debe poner la
autoridad habilitada para el nombramiento al momento de la designacion. De alli que esta
figura no la puede cometer cualquier empleado que seala o propone a una persona
inhabilitada para ejercer un determinado cargo publico, sino solo quien tiene la facultad de
nombramiento o destinacion en dicho cargo.

8.2.- USURPACION DE ATRIBUCIONES (ARTS. 221 Y 222 CP)


Estos artculos pretenden resolver penalmente problemas de competencia entre
autoridades administrativas y judiciales, cuya regulacion constitucional parece suficiente, por
lo que de lege ferenda, debieran desaparecer del ordenamiento penal, como de facto ha
sido hasta el momento.
Asi, por ejemplo, la conducta regulada en el Art. 221 del CP, dictar un empleado
reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, es una
situacion que no solo adolece de la nulidad absoluta a que hace referencia el art.7o CPR, sino
tambien una situacion unicamente aplicable al Presidente de la Republica (o a quien

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este haya delegado sus facultades reglamentarias) unica autoridad que en nuestro
ordenamiento puede dictar los "reglamentos o disposiciones generales" a que se refiere este
articulo, y ademas, que tiene un control constitucional importante, segun lo dispuesto en el
art. 82 No 6 y 12 CPR, entregado al Tribunal Constitucional.
Y por su parte, el art. 222 CP, al aplicarse unicamente si la autoridad que usurpa la
atribucion de otra continua en ello despues de resuelta la contienda de competencia,
parece ser solamente una especificacion de las figuras de desacato, con el inconveniente
de que su pena es sensiblemente inferior a la dispuesta al respecto por el art. 240 CPC. La
resolucion de conflictos de competencia entre autoridades administrativas y judiciales se
encuentra entregada, en el procedimiento especial establecido por el art. 49 No 3 CPR, al
Senado de la Republica.

8.3.- RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA (ART. 252 CP)


Aqui hay dos figuras: la desobediencia abierta a una orden superior y la pertinacia en
la suspension del cumplimiento de esa orden. Nuevamente nos encontramos con la
regulacion penal de una falta administrativa, para la cual son mas que suficientes los
resguardos reglamentarios. Como ademas estas disposiciones solo pueden ser aplicadas en
la medida que la orden, como senala el texto del Codigo, se refiera a "asuntos del servicio",
no permite recurrir a ellas para fundamentar excesos de autoridad ni imponen al funcionario el
cumplimiento de ordenes ilegales y mucho menos de aquellas constitutivas de delito.

8.4.- DENEGACION DE AUXILIO Y ABANDONO DE DESTINO (ARTS. 253 Y 254 CP)


El 11 del Tt. V contempla estas figuras, cuya penalizacion parece tambien innecesaria y
excesiva, al punto que las sanciones que se disponen para ellas son inferiores que las medidas
que puede adoptar autonomamente la
Administracion, conforme lo disponen los arts. 119 y 11 del Estatuto Administrativo. Por
denegacion de auxilio (art. 253 CP) se castiga al funcionario que no depende
jerarquicamente de otro, pero esta obligado a cooperarle legal o reglamentariamente;
mientras que el delito de abandono de destino (art. 254 CP) castiga criminalmente una forma
de ausentismo laboral, lo que parece una exageracion, conforme a nuestros actuales
parametros culturales. Aunque la ley no lo exige expresamente, con sano criterio una
sentencia sobre este ultimo delito impide su aplicacion si no ha existido dao para la causa
publica, requisito que el art. 253 contempla expresamente solo para agravar la pena.

8.5.- APLICACION PUBLICA DIFERENTE (ART. 236 CP)


Debemos hacer presente que hemos hecho referencia a ella, con motivo de las
malversaciones de caudales pblicos, porque esta figura se encuentra en el 5 del Tit. V Libro
II del CP, bajo el epigrafe correspondiente a las malversaciones de caudales publicos, y
asi es tratada por nuestros autores. Sin embargo, no se trata propiamente de una falta a la
probidad administrativa, como en el caso del peculado y el desfalco, sino mas bien de otra
falta de orden administrativo que, aparte de su caracter meramente formal, expresamente
supone la inexistencia de perjuicio al patrimonio fiscal, siendo el dano o entorpecimiento a la

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causa publica solo una circunstancia que permite graduar la pena, por lo que en ningun
momento esta en duda la probidad del funcionario que incurre en esta conducta, sino solo su
incumplimiento respecto a los deberes que le impone el cargo.
En cuanto el sujeto activo, para configurar el delito el funcionario (o el particular en el
caso del art. 238) debe administrar los fondos que aplica, esto es, tener capacidad de
disposicion sobre ellos, conforme las reglas del Derecho Administrativo. Ademas, los fondos
objeto materialde este delito deben tener una destinacion especifica diferente a aquella en
que se aplican: dicha destinacion se encuentra consagrada en la Ley de Presupuestos y en las
disposiciones de ejecucion presupuestaria pertinentes. Esta remision a normas extrapenales
convierte esta figura en una especie de ley penal en blanco, a pesar de la opinion de nuestro
monografista en la materia, quien estima que la conducta se encuentra suficientemente
descrita en la ley.
El art. 236 habla de la aplicacion diferente "arbitraria", expresion que, segun nuestra
doctrina mayoritaria, se refiere unicamente a la antijuridicidad de la conducta, puesto que la
Comision Redactora la incluyo en su sesion 49, con el objeto "de que no se comprendan en
este articulo aquellos cambios que hicieron empleados subalternos en virtud de ordenes
superiores y procediendo con arreglo a ley". Sin embargo, la expresion arbitraria quiere decir
algo mas que fuera de los casos previstos por la ley o el reglamento, incluyendo mas bien
aplicaciones antojadizas, caprichosas, sin causa, razon o motivo, por lo que bien puede
entenderse que abarca tambien una referencia a la culpabilidad del autor, en el sentido de
que no solo es una llamada de atencion al juez sobre la existencia de una razon legal para
cambiar el destino de los fondos, sino tambien de una razon que altere la medida de la
exigibilidad de otra conducta (p.ej.: el Tesorero Municipal que, a instancias del Alcalde y sin
realizar los tramites formales de la Ley de Rentas Municipales, destina fondos a suplir las
necesidades originadas por una grave catastrofe natural), aparte de imponer la exigencia
del dolo directo, como unica forma de culpabilidad en este delito.
En cuanto a su consumacion, ella requiere la efectiva aplicacion de los fondos, no
bastando para ello la orden respectiva. Ademas, tratandose de dinero o especies fungibles,
este delito solo puede apreciarse una vez rendida la cuenta del ejercicio correspondiente a la
administracion que se trate, pues perfectamente puede darse el caso de la anticipacion de
pagos con dineros supuestamente destinados a otra cosa, que despues se recuperan y se
utilizan en el fin originario, sin que ello constituya delito, sino una mera irregularidad
reglamentaria.

8.6.- NEGATIVA A UN PAGO O A UNA ENTREGA


Lo mismo que el anterior, nos hemos referido a ella, con motivo de las malversaciones de
caudales pblicos. El Art. 237 del CP contempla dos formas de cometer este delito que, al igual
que el anterior, consisten en faltas administrativas, especificaciones de los delitos de
desobediencia, denegacion de auxilio o abusos contra particulares, segun las circunstancias.
Su caracter delictivo es explicable en el excesivo pero injustificado celo por resguardar el
interes fiscal de parte del funcionario que incurre en ellas, rehusando realizar un pago (a un
particular) sin causa bastante o entregar a la autoridad competente una cosa puesta bajo su

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custodia o administracion. Debe descartarse la idea de que la verdadera razon del castigo de
estas conductas sea una especie de "sospecha de apropiacion", lo que resultaria de dificil
justificacion a nivel
constitucional y mas bien superfluo, pues si efectivamente existe una apropiacion, las
disposiciones de los arts. 233 y 235 son suficientes para abarcar todos los casos posibles de la
misma y su aplicacion desplaza necesariamente a la de este art. 237.

9.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION GENERAL DE LOS DELITOS QUE AFECTAN LA
RECTA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
En el CP no existe un titulo especial que regule de manera comprehensiva esta materia,
encontrandose varias figuras relativas a la misma dispersas en su cuerpo. As, los delitos contra
la administracion de justicia cometidos por los encargados de la misma (magistrados,
abogados y otros
funcionarios) se contemplan entre los delitos cometidos por los funcionarios publicos en
el desempeo de su cargo; el falso testimonio y el perjurio aparecen entre los delitos contra la
fe publica; y la obstruccion a la justicia entre los que afectan el orden y la seguridad
cometidos por particulares. Sin embargo, todas estas figuras tienen en comun que sancionan
propiamente atentados contra la administracion de justicia, o mas exactamente: el interes
publico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en
ciertas otras actuaciones judiciales y administrativas. Ademas, puesto que en muchos de
estos delitos la calidad del sujeto activo es relevante, valen a su respecto todas las
consideraciones relativas a la participacion criminal y ademas, las que dicen relacion con
los aspectos procesales, aplicables en cuanto el delito se cometa por un funcionario publico.
Podemos clasificar todas estas figuras, como sigue:
1. Delitos que afectan la correcta administracion de justicia, cometidos por magistrados,
abogados y otros empleados publicos
1.1) Prevaricacion judicial (Arts. 223 a 227 del CP)
1.1.1) Fallar contra ley expresa y vigente (Art. 223 N 1 del CP)
1.1.2) Otras formas de torcida administracion de justicia (Arts 224 N 2 a N 7 y Art. 225 N
2 a N 5 del CP)
1.1.3) Prevaricacion cohecho (Art. 223 N 2 del CP)
341
1.1.4) Prevaricacion solicitacion (Art. 223 N 3 del CP)
1.2) Desobediencia (Art. 226 del CP)
1.3) Prevaricacion del abogado y procurador (Arts. 231 y 232 del CP)
1.4) Prevaricacion administrativa (Arts. 228 y 229 del CP)
2. Delitos contra la administracion de justicia cometidos por particulares
2.1) Falsedades vertidas en el proceso (Art. 206 del CP)
2.2) Presentacion en juicio de declaraciones o pruebas falsas (Art. 207 del CP)
2.3) Perjurio (Art. 212 del CP)
2.4) Acusacion o denuncia calumniosa (Art. 211 del CP)
2.5) Obstruccion a la investigacion (Arts. 269 bis y ter)

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2.6) Desacato (Art. 240 del CPC)

DELITOS QUE AFECTAN LA CORRECTA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, COMETIDOS POR


MAGISTRADOS, ABOGADOS Y OTROS EMPLEADOS PUBLICOS

EL DELITO DE PREVARICACIN - Arts. 223 a 232 del CP


Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirn las
penas de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares y la de
presidio o reclusin menores en cualesquiera de sus grados:
1. Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2. Cuando por s o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir ddiva o regalo por hacer o dejar de hacer
algn acto de su cargo.
3. Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valindose del poder que ste les da, seduzcan o soliciten a persona
imputada o que litigue ante ellos.
Art. 224. Sufriran las penas de inhabilitacion absoluta temporal para cargos y oficios publicos en cualquiera de sus
grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios:
1. Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal.
2. Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios, en trminos de producir
nulidad en todo o en parte sustancial.
3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se
les pida.
4. Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a
efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5. Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a
la ley.
6. Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en l, en
perjuicio de la contraria.
7. Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren
en causa criminal o civil.
Art. 225. Incurriran en las penas de suspensin de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales o slo en esta ltima, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1. Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2. Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios en trminos de producir nulidad en todo o en
parte sustancial.
3. Negaren o retardaren la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les pida.
4. Omitieren decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada,
pudiendo hacerlo.
5. Retuvieren preso por ms de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la
ley.
Art. 226. En las mismas penas incurriran cuando no cumplan las ordenes que legamente se les comuniquen por las
autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar
de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engao o se tema con razn que de su ejecucin resulten graves
males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representar inmediatamente a la autoridad
superior las razones de la suspensin, y si sta insistiere, le dar cumplimiento, libertndose as de responsabilidad, que recaer
sobre el que la mando cumplir.
Art. 227. Se aplicaran respectivamente las penas determinadas en los articulos precedentes:
1. A las personas que, desempeando por ministerio de la ley los cargos de miembros de los tribunales de justicia

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colegiados o unipersonales, fueren condenadas por algunos de los crmenes o simples delitos enumerados en dichos artculos.
2. A los subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones.
3. A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones anlogas, derivadas de la ley, del tribunal
o del nombramiento de las partes, se hallaren en idnticos casos.
Art. 228. El que, desempenando un empleo publico no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o
resolucin manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo, incurrir en las penas de
suspensin del empleo en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
Si la resolucin o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas sern
suspensin en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 229. Sufriran las penas de suspension de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, los funcionarios a que se refiere el artculo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusable y faltando a las
obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecucin o aprehensin de los delincuentes despus de requerimiento o
denuncia formal hecha por escrito.
Art. 230. Si no tuviere renta el funcionario que debe ser penado con suspensin o inhabilitacin para cargos o empleos
pblicos; se le aplicar adems de estas penas la de reclusin menor en cualquiera de sus grados o multa de por once a veinte
unidades tributarias mensuales, segun los casos.
Art. 231. El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus
secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensin en su grado mnimo a
inhabilitacin especial perpetua para el cargo o profesion y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo
negocio, sufrir las penas de inhabilitacin especial perpetua para el ejercicio de la profesin y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Se habla en general de delitos de torcida administracin de justicia" o de "desviacin de
la buena y recta administracin de justicia".
Este delito (prevaricacin) puede ser cometido por ciertas personas; delito de sujeto
calificado, funcionarios del sistema de administracin de justicia o profesionales expresamente
indicados por la ley. En definitiva, es un delito de sujeto calificado. As, si otras personas
concurren a su materializacin o comisin podrn cometer otros delitos, pero no el de
prevaricacin.
La calificacin del sujeto pasa a integrar la descripcin del tipo penal; estos sujetos que
constituyen el sujeto calificado del delito, son los indicados expresamente en el CP:
1.- miembros de los tribunales unipersonales y colegiados del Poder Judicial.
2.- los funcionarios de dichos tribunales.
3.- los abogados y procuradores.
Por otra parte, este delito puede ser cometido con la concurrencia de dolo o bien de
culpa.
Detrs del precepto encontramos una norma que lo informa, cual es "el abandono de los
deberes, hay un abuso de funciones". Para el profesor Etcheberry, "todas estas normas
envuelven un quebrantamiento grave a los deberes propios del cargo o funcin que se
desempea". Por su parte, Rodrguez-Ossandn "es toda falta a sabiendas y voluntarias, en la
obligacin o cargo que se desempea".

Bien jurdico tutelado


Resultante de lo anterior el bien jurdico protegido es la recta administracin de justicia.
Algunos autores hacen una distincin:

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a. cuando es cometida por empleados o miembros del poder judicial, se habla que se
lesiona la correcta administracin de justicia.
b. cuando incurren en ellas los abogados o procuradores, se dice que hay una falta o
quebrantamiento a los deberes profesionales.

Acciones tpicas
De acuerdo a los Arts. 223 a 232 del CP, se puede constatar que no existe un slo verbo
rector, ya que hay una variedad de situaciones contempladas; pasando a ser un delito con
pluralidad de acciones tpicas.

Sujeto activo
La regla general est constituida por los empleados del poder judicial, pero tambin se
contemplan a los abogados y procuradores (todos son sujetos calificados).

Tipos penales
Al referirse al tema el profesor Etcheberry hace la siguiente distincin:
1. prevaricacin de empleados judiciales.
2. prevaricacin poltico-administrativa.
3. prevaricacin de abogados y procuradores.

1.- Prevaricacin de Empleados Judiciales


1.1.- Prevaricacin propiamente tal:
Art. 223 n 1 del CP "Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa
criminal o civil..."
Art. 225 n 1 del CP "Cuando por negligencia o ignorancia inexcusable: Dictaren
sentencias manifiestamente injusta en causa civil"
El alcance de la expresin "a sabiendas" implica que el juez debe tener la conciencia de
que est aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que su texto y sentido sealan.
Se trata de una incorreccin moral (Profesor Etcheberry).

1.2.- Prevaricacin Cohecho


Art. 223 n 2 del CP, Recibir o convenir premio o pago por hacer o dejar de hacer algn
acto propio de su cargo; hacindolo por s mismo o por interpsita persona.
Sera un delito formal, basta con que se convenga para que el delito se perfeccione.
Puede ser dinero, especies, regalos, efectos, etc.
Por otro lado, el Art. 248 del CP, se refiere al cohecho.
Para Fuenzalida, "la ley castiga aqu el hecho de vender la justicia, de negociar con ella".

1.3.- Prevaricacin abusiva


Art. 223 n 3 del CP, El juez cuando ejerce sus funciones se vale de su autoridad o poder
para requerir los servicios o favores de una mujer procesada o la seduce.

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Seducir, es deshonrar a una mujer, especialmente si es virgen y se la rinde con mentidas


ofertas.
Solicitar, es requerir o procurar traer amores con fuerte insistencia de alguna persona.

1.4.- Prevaricacin torcida administracin de justicia


Art. 224 n 2 del CP, "Cuando a sabiendas contravinieren las leyes que reglan la
sustanciacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo o parte sustancial".
Art. 224 n 6 del CP "Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a
cualquiera de las partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria".
Art. 224 n 7 del CP "Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin
haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil".
Art. 225 n 3 del CP "Negaren o retardaren la administracin de justicia y el auxilio y
proteccin que legalmente se les pide".
Art. 225 n 4 del CP "omitieren decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo
legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada pudiendo hacerlo".
Art. 225 n 5 del CP "retuvieren preso por ms de 48 hrs. a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley..."

1.5.- Prevaricacin desobediencia

2.- Prevaricacin Poltico-Administrativa


Slo podran considerarse las actuaciones judiciales de ciertos organismos, como la
Contralora General de la Repblica, que se realizan con fines administrativos; por ejemplo,
sumarios administrativos.

3.- Prevaricacin de los Abogados y Procuradores


Consiste en el "Quebrantamiento grave de los deberes profesionales con sus clientes o
defendidos". Para el profesor Etcheberry, "habra una infidelidad profesional".
a. Perjuicio del cliente; uso malicioso de la profesin. Este delito se comete en forma
dolosa y, adems, se requiere que le cause un perjuicio a su cliente, perjuicio que puede ser
patrimonial o bien moral, pero debe ser directo.
b. Revelacin de secreto profesional: es una obligacin profesional el respeto a toda
confidencia o informacin entregada por el cliente. Es de una connotacin sagrada para la
profesin. No requiere perjuicio como consecuencia de este delito.
c. Patrocinio simultneo: en un mismo pleito asesora o patrocina a ambas partes. Por patrocinio
no slo se comprende lo constituido formalmente sino que toda forma de defensa o
asesoramiento legal. No aparece el elemento del perjuicio.

9.1.- PREVARICACION JUDICIAL (ARTS. 223 A 227 CP)


El Art. 76 de la CPR, declara a los jueces personalmente responsables por toda
denegacion y torcida administracion de justicia y, en general, de toda prevaricacion en el
desempeno de sus cargos. Sin embargo, el CP no define la prevaricacion judicial, sino que

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ofrece bajo ese epgrafe una serie de conductas que han de entenderse constitutivas de esta
clase de delitos. De all que podamos decir que la prevaricacion consiste en faltar un
magistrado gravemente, por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios, en especial por
denegacion o torcida administracion de justicia.
Se sostiene con razon que la prevaricacion como torcida administracion de justicia es el
reverso o contrapartida de la independencia judicial, y consiste en un verdadero pecado
contra el espritu de la administracion de justicia.
En todos estos casos, el bien jurdico protegido, la recta administracion de la justicia, se
identificara con la idea de prevenir una objetiva infraccion al derecho positivo, cuya
aplicacion es obligatoria para quienes administran justicia o resuelven asuntos de su
competencia, tal como establece el Art. 6 de la CPR, al disponer en su inciso 1 que "los
organos del Estado deben someter su accion a la Constitucion y a las normas dictadas
conforme a ella". Sin esa objetiva infraccion a la legislacion aplicable, no hay prevaricacion,
con independencia de que, ademas, se exija especialmente constatar el dolo o la negligencia
inexcusables del que prevarica. De este modo, podemos decir que entre nosotros la ley y la
doctrina no han dado lugar a corrientes subjetivistas que ponen acento en la idea de una
infraccion al Derecho natural que cada uno determine como lo lesionado o en el castigo de
los moviles abyectos del juzgador.
Por su parte, actualmente, los profesores Rodrguez y Ossandon, 86 sin apartarse (en
principio) del criterio objetivo, dicen rechazar la idea de configurar el bien jurdico en los delitos
de prevaricacion en general como una infraccion a la recta administracion de justicia, y
prefieren, antes que vincularlo a este interes general y colectivo, afirmar que se trata de una
delito en que el injusto se construye exclusivamente a partir de la infraccion de un deber
especfico ("objetivo- institucional", en la nomenclatura de Jakobs que emplean), consistente
en "la realizacion del Derecho, la aplicacion de la ley en la resolucion de conflictos". No
obstante, salvo por la nomenclatura, la propuesta de Rodrguez y Ossandon no difiere en sus
resultados interpretativos de la doctrina mayoritaria segun hasta aqu se ha expuesto, lo que se
demuestra en el hecho de que, al analizar la tipicidad del delito de prevaricacion propiamente
tal, lo identifican, al igual que el profesor Etcheberry, con las figuras de los Arts. 223 N 1, 224 N
1 y 225 N 1 del CP, afirmando que, "pese a que estas disposiciones emplean formulas
diversas, la conducta sancionada es la misma en todas ellas [...] el caracter de
manifiestamente injusto que ha de revestir el fallo segun los ultimos preceptos, solo puede
tener origen en la infraccion de una ley".
Especial relevancia cobra aqu el tema de la obediencia debida. Aunque es claro que
un juez o un fiscal judicial no estan obligados a cumplir ordenes abiertamente constitutivas de
delitos, la estructura jerarquica del Poder Judicial permite apreciar casos en que el
cumplimiento de un fallo o dictamen superior, permitiran esgrimir al funcionario que ejecuta
esa orden la eximente de obediencia debida, conforme la consagra especialmente para los
funcionarios publicos el Art. 159 del CP, en relacion con el delito de desobediencia del Art.
226 del CP. Con todo, en tales casos "corresponde una interpretacion de la ley necesariamente

86 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 147 y siguientes.

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restringida, la que debiera excluir de la exencion los actos manifiestamente delictivos, por parte
de quienes tienen la obligacion de ser garantes de la integridad de la autoridad publica".
El riesgo de prevaricacion, aunque no frecuente en un Estado de Derecho, se hace por
supuesto mas agudo si el juez debe desempenar su delicada funcion en el marco de un
Estado autoritario. Ello no libera de reproche al juez que, en tales condiciones anormales, en
vez de interpretar y aplicar la ley con imparcialidad y justicia, cede a la tentacion de hacerlo
al servicio del poder. La jurisprudencia y los debates doctrinarios que tuvieron lugar en
Alemania, luego del derrumbamiento del regimen nacional socialista, para decidir acerca de
la eventual prevaricacion de jueces y oficiales del ministerio publico durante ese perodo,
constituyen un verdadero modelo para una discusion acerca del concepto de torcida
administracion de justicia, del contenido del dolo en la prevaricacion y sobre la exigibilidad
de otra conducta en estas extraordinarias situaciones.

a) Tipicidad (Arts. 223 a 225 y 227 del CP) (1) Sujetos activos

i) Los miembros de los tribunales de justicia, colegiados o unipersonales y los Fiscales Judiciales
de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte Suprema y las personas que desempean por el
ministerio de la ley los cargos de miembros de dichos tribunales (Arts. 223 y 227 N 1 del CP).
La expresion tribunales de justicia es amplia: comprende los tribunales ordinarios y
especiales sometidos a la superintendencia directiva y correccional de la Corte Suprema
(jueces del trabajo, familia, militares en tiempos de paz, etc.). Entre las personas que
desempenan los cargos a que la disposicion se refiere se encuentran los abogados
integrantes de los Tribunales Superiores y los de la lista de abogados que deben subrogar a los
magistrados excepcionalmente.
Segun Sergio Politoff, para nuestra jurisprudencia, se excluyen como sujetos activos de
este delito los miembros de la Excma. Corte Suprema, sobre la base de la llamada "ficcion de
infalibilidad" que contendra el Art. 324 del COT. Tal disposicion establece que la
responsabilidad personal de los jueces "no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en
lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la
denegacion ni a la torcida administracion de la justicia". Como senala el profesor Enrique
Cury, esto equivale a "establecer para dichos magistrados una autentica inmunidad en
relacion con los delitos aludidos, que son practicamente todos los mencionados por la
disposicion constitucional, con excepcion del cohecho". El punto fue ya abordado, con
ocasion de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que interpuso el jurista
Daniel Schweitzer, en el marco de una querella de captulos, respecto del referido precepto
del COT que establece la irresponsabilidad de los miembros de la Corte Suprema por los delitos
ministeriales indicados. La Corte Suprema, que rechazo el recurso, concluyo que, por no existir
tribunal que pudiera resolver sobre la posible infraccion de ley por parte de sus miembros, hay
que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional", "reputandose de derecho que las
resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley". Segun la argumentacion de ese
fallo, no se tratara de una exencion de responsabilidad criminal, sino de una ficcion legal de
imposibilidad de comision del delito, para establecer lo cual el legislador estara facultado por

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la propia Constitucion (determinacion de los "casos y modos" de hacer efectiva la


responsabilidad penal). Como observa el profesor Etcheberry, "subsiste, sin embargo, la duda
de que el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el modo de hacer
efectiva una responsabilidad, se cumpla precisamente determinando que dicha
responsabilidad no existe". Por otra parte, la falta de tribunal no es argumento convincente ya
que como se ha senalado no se trata aqu de juzgar a la Corte Suprema como cuerpo,
sino a alguno o algunos de sus miembros individualmente considerados y para esos efectos la
competencia se encuentra legalmente determinada en los Arts. 51, 64 y 218 del COT.
En todo caso, para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces y fiscales
judiciales es necesario superar un obstaculo procesal: la querella de captulos, que importa la
dictacion de una sentencia firme que declare admisible la acusacion, despues de un
proceso seguido ante un tribunal especial (Arts. 424 y ss. del CPP) Corte de Apelaciones en
primera instancia y Corte Suprema en segunda.

ii) Los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo labores anlogas, derivadas de
la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en identicos casos (Art. 227
N 3 del CP).
Aqu se plantea la cuestion acerca de si corresponde aplicar esta disposicion o las
relativas a la prevaricacion judicial a quienes pertenecen a ciertos tribunales y organismos
autonomos que realizan actuaciones difcilmente conciliables con la idea de lo contencioso-
administrativo o meramente administrativo, y no se encuentran comprendidos en la
numeracion de los tribunales ordinarios y especiales adscritos organicamente al Poder
Judicial por el Art. 5 del COT o que han sido adscritos al mismo por leyes especiales, como las
que crearon el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el Tribunal de Propiedad
Intelectual, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, y los Tribunales Ambientales.
Especialmente problematicos son los casos en que la propia Constitucion establece que
determinados organismos y funcionarios, que resuelven controversias determinadas o
colaboran con la administracion de justicia, no estan sujetos a la supervigilancia directiva y
correccional de la Corte Suprema, como sucede con el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales (Art. 82 de la CPR), o se
consideran "autonomos" e "independientes" de cualquier otra autoridad, la Contralora
General de la Republica (Art. 98 de la CPR) y los fiscales del Ministerio Publico (Art. 83 de la
CPR).
Desde el punto de vista normativo, la respuesta parece mas o menos clara: en
principio, en cuanto la Constitucion o la ley dictada en su conformidad consideran un
organismo o funcionario determinado como no perteneciente al Poder Judicial, la
responsabilidad que les recaera por las resoluciones manifiestamente injustas que emitiesen
sera la derivada del Art. 228 del CP, siempre que resolviesen cuestiones administrativas o
contencioso- administrativas.
Pero cuando se encontrasen en casos analogos, al de los Arts. 223, 224 y 225 del CP, su
responsabilidad debera regirse por estas disposiciones, de conformidad con el Art. 227 N 3
del CP, a menos que sus leyes especiales dispongan otra cosa.

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As, respecto de los miembros del Tribunal Constitucional, es mas o menos claro, por el
texto constitucional, que no pertenecen al orden judicial, pero, sin embargo, gozan de
independencia e inamovilidad y estan sometidos unicamente a la Constitucion y a su Ley
Organica, debiendo resolver los asuntos sometidos a su conocimiento de conformidad con el
Derecho vigente. Materialmente, cumplen funciones analogas a las de un tribunal de justicia
y, por lo tanto, podran ser responsables de prevaricacion, por aplicacion de la regla del Art.
227 N 3 del CP. Sin embargo, dicha responsabilidad se encuentra limitada a los "casos
identicos" que no se deriven de las decisiones, decretos e informes que expidan en los asuntos
de que conozcan, pues as lo dispone expresamente el Art. 12 de su Ley Organica
Constitucional, N 17.997. Esto significa que, si bien no pueden ser responsables a ttulo de
prevaricacion propiamente tal (Arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 1 del CP), s podran ser
responsables eventualmente de prevaricacion cohecho (Art. 223 N 2 del CP), prevaricacion
solicitacion (Art. 223 N 3 del CP), si se encuentran en "identicos casos", lo que podra ser
posible, ademas, en casos de retardo o negacion de la administracion de justicia (Art. 224 N
3 y 225 N 3 del CP), auxilio a una parte en perjuicio de otra (Art. 224 N 6 del CP) y fallar con
manifiesta implicancia (Arts. 224 N 7 del CP).
Lo mismo se aplica a los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones, excluidos del
orden judicial por el Art. 82 de la CPR e inviolables por las opiniones y votos que emitan en
ejercicio de sus cargos, segun el Art. 6 de la Ley N 18.460, lo que hace imposible su
persecucion por el delito de prevaricacion propiamente tal, pero no impide que puedan ser
responsables por cohecho, solicitacion de personas, auxilio a una parte en perjuicio de otra y
fallar con manifiesta implicancia, de conformidad con el Art. 227 N 3 del CP.
En cambio, los miembros de los Tribunales Electorales Regionales, regidos por los Arts. 82 y
96 de la CPR, si bien no pueden considerarse como pertenecientes al orden judicial, por as
disponerlo expresamente la norma fundamental, que establece como superior al Tribunal
Calificador de Elecciones, no gozan, como en los dos casos anteriores, expresamente de
inviolabilidad o irresponsabilidad por las opiniones y votos que emitan. Por lo tanto, como sus
fallos, segun el Art. 24 de la Ley N 18.593, deben ser adoptados conforme a Derecho (salvo
en la apreciacion de los hechos, en que actua como jurado), parece posible la aplicacion a
su respecto de la extension de los delitos de prevaricacion del Art. 227 N 3 del CP, incluso a
sus fallos, cuando sentencien contra ley expresa y vigente (Art. 223 N 1 del CP), y dado que las
causas de que conocen no son criminales, en caso de prevaricar por ignorancia inexcusable,
habra de aplicarseles las reglas del Art. 225 N 1 del CP.
En cuanto a la Contralora General de la Republica, a la cual el Art. 1 de la Ley
General de Bases de la Administracion del Estado considera un organismo de la misma, el
inciso 1 del Art. 98 de le reconoce autonoma y funciones de control de legalidad de los actos
de la administracion y ademas, de juzgado de cuentas. De all que, en principio, el
Contralor General de la Republica y sus delegados puedan considerarse sin mas empleados
publicos que no pertenecen al orden judicial, quienes, eventualmente, podran cometer el
delito de prevaricacion administrativa del Art. 228 del CP en sus resoluciones o dictamenes,
de reunirse el resto de los requisitos de dicha figura legal.

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Finalmente, en cuanto a los Fiscales del Ministerio Publico, organismo autonomo,


creemos que, en ciertos casos, deben considerarse como sujetos activos de prevaricacion
judicial, en razon de los dispuesto en el Art. 227 N 3 del CP, esto es, cuando, desempeando
"funciones analogas" a las judiciales se encuentren en identicos casos de las disposiciones
de los Arts. 223 a 226 del CP, como sucede particularmente con la decision de mantener o no
detenida a una persona en los casos de detencion por delito flagrante del Art. 131 inciso 2
del CPP, correspondiente a los casos de los Arts. 224 N 4 y 225 N 4 y 225 N 5 del CP. Tampoco
se ve inconveniente en que respondan denegacion o tarda administracion de justicia (Art.
224 N 3 del CP), revelacion de secretos del juicio o auxilio a uno de los intervinientes en
perjuicio del resto (Art. 224 N 3 del CP), prevaricacion- cohecho (Art. 223 N 2 del CP) y
solicitacion de personas (Art. 223 N 3 del CP), con independencia del delito especial propio de
obstruccion a la investigacion del Art. 269 ter del CP. Aunque esta propuesta es rechazada
en la doctrina nacional por Garrido Montt, es aceptada por Rodrguez y Ossandon, quienes
argumentan en su favor, con la idea de que "desplazar su responsabilidad [la de los fiscales del
Ministerio Publico] al ambito de los delitos funcionarios en general desdibuja la alta mision
encomendada al Ministerio Publico, su imbricacion en el Poder Judicial y su corresponsabilidad
en la Administracion de Justicia". Sin embargo, en cuanto a la prevaricacion propiamente tal,
esto es, el decidir cuestiones sometidas a su conocimiento contra ley expresa y vigente, a
sabiendas o por negligencia inexcusable, no parecen existir situaciones en que los fiscales del
Ministerio Publico se encuentren en "identicos casos" que los tribunales de justicia, esto es,
adoptando decisiones que deben fijando derechos permanentes para los intervinientes, sin
sometimiento a la aprobacion judicial. Por sus providencias y resoluciones autonomas, de
formalizar una investigacion, como la de decretar su archivo provisional, o comunicar su
decision de no perseverar en el procedimiento, deben fundamentarse en la ley y, han de
considerarse actuaciones meramente administrativas y sometidas a la regulacion del Art. 228
del CP, en caso de dictarse con manifiesta injusticia.

(2) Conductas (casos de prevaricacion judicial)


(a) Fallar contra ley expresa y vigente (Art. 223 N 1 del CP)
Se castiga el dictar un fallo injusto, no que exista una simple contradiccion con la ley. El
objeto del fallo puede ser una sentencia definitiva o una interlocutoria que establezca
derechos permanentes en favor de las partes. Es mas o menos evidente la remision a la
vigencia de la ley, siendo discutible la exigencia de que esta sea expresa. En general, se
sostiene que no bastara fallar contra la equidad y que es tambien evidente que no todo fallo
posteriormente revocado es una prevaricacion, esto es, que en caso de existir diversas
interpretaciones posibles de una ley, no hay prevaricacion en aplicar una de ellas, aunque sea
incluso contraria a la moral del propio juez que lo hace. De all que se exija, para este caso mas
grave de prevaricacion, ademas, una especial subjetividad: dolo directo, derivado de la
expresion a sabiendas que utiliza la ley, esto es, "actuar con voluntad reflexiva y consciente
de delinquir". Si falta el dolo directo, esta clase de prevaricacion cometida con dolo eventual
o culposamente (negligencia o ignorancia inexcusable), se castiga con las penas del Art. 224

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N 1 del CP, cuando se trata de una causa criminal, y Art. 225 N 1 del CP, si se trata de una
causa civil.
A estos ultimos casos tambien se les atribuye valor dogmatico como reconocimiento
del efecto del error de prohibicion, aun en personal altamente calificado, como lo son, en
principio, nuestros Magistrados.

(b) Otras formas de torcida administracion de justicia (Arts. 224 N 2 a N 7 y 225 N 2 a N 5


del CP)
El CP castiga ademas otra serie de faltas a ritualidades procesales que pueden ocasionar
un peligro para la seguridad de la administracion de justicia, como la contravencion dolosa o
negligente de las reglas de substanciacion del juicio capaz de producir la nulidad total o
parcial de estos (Arts. 224 N 2 y 225 N 2 del CP), fallar una causa existiendo "manifiesta
implicancia" (Art. 224 N 7 del CP), omitir maliciosa o negligentemente decretar la prision de
una persona o no llevar a efecto la decretada (Art. 224 N 4 del CP); y aun para la seguridad
individual de quienes comparecen ante ella, como la maliciosa o negligente negativa o
retardo injustificado en la administracion de justicia y en el auxilio o proteccion legalmente
demandados (Arts. 224 N 3 y 225 N 3 del CP), y la mas grave de todas (aunque ello no se
refleja en la pena prevista por la ley): la de retener maliciosamente presa a una persona que
debe ser puesta en libertad (Art. 224 N 5 del CP), o negligentemente dejarlo preso por mas 48
horas (Art. 225 N 5 del CP). En cuanto a la revelacion de secretos del juicio, del Art. 224 N 6 del
CP, se trata de una especificacion de la figura de violacion de secretos del Art. 246 del CP.
Por ultimo, se incluye tambien como delito el dar consejo o auxilio a una parte en perjuicio de
la otra. El ambito de aplicacion de esta figura se restringe notablemente, si se toma en
cuenta que dichos consejos o auxilios podran derivar tambien en el caso mas grave de
prevaricacion del Art. 223 N 1 del CP.

(c) Prevaricacion-cohecho (Art. 223 N 2 del CP)


Esta es una figura especial del cohecho del Art. 248 del CP, aplicable unicamente a los
magistrados de justicia que aceptan dadivas o convengan aceptarlas por hacer o dejar de
hacer algun acto propio de su cargo. Esta hipotesis delictiva (como la prevaricacion de los
jueces en general) merecio ya una muy severa condenacion en la Biblia, "porque los
regalos ciegan a los sabios y pervierten la causa de los justos". Se trata aqu de un delito
imperfecto en dos actos, donde la ley no espera a que el prevaricador haga o deje de hacer
lo debido para entender consumado el delito, y ni siquiera que haya recibido efectivamente la
dadiva: estos hechos se transforman en elementos subjetivos de un tipo que se considera
consumado simplemente desde el momento de la convencion entre el prevaricador y el
cohechante o sobornante.

(d) Prevaricacion-solicitacin Art. 223 N 3 del CP)


Se trata de casos en que el provecho del prevaricador no es pecuniario ni es ofrecido
por un tercero, sino que es el propio magistrado quien, en ejercicio de sus funciones o
valiendose del poder que le da su empleo, "seduce o solicita a persona procesada o que

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litigue ante ellos". La seduccion o solicitacion se refiere unicamente a la obtencion de


favores sexuales por parte del solicitado y, al igual que en el caso anterior, la ley no espera la
consumacion del acto solicitado para castigar al juez por el delito consumado: basta la
solicitacion del favor sexual para ello. La persona solicitada puede ser hombre o mujer, pero
siempre que sea una parte o apoderado de una parte del proceso, criminal o civil. La
solicitacion de personas que no son parte del proceso ni apoderados de ellas puede
considerarse un caso de abusos contra particulares, si la expresion "pretensiones pendientes" se
entiende en un sentido amplio, aunque resulta discutible esta solucion.

9.2.- DESOBEDIENCIA (ART. 226 DEL CP)


Esta disposicion establece un regimen de obediencia relativa para los funcionarios
judiciales, dentro del ambito de su competencia. Se trata solamente de cumplir ordenes
emanadas de las facultades jurisdiccionales, economicas y disciplinarias de los Tribunales
Superiores de Justicia. El deber es relativo en los terminos que seala la disposicion legal,
permitiendo la suspension y representacion de la orden cuando es "evidentemente
contraria a las leyes", se duda acerca de su autenticidad, o aparezca que ha sido obtenida a
traves de engao o "se tema con razon que de su ejecucion resulten males que el superior
no pudo prever". La insistencia libera al que cumple de toda responsabilidad. Sin embargo, en
ningun caso se esta obligado a cumplir ordenes que comprometan la comision de un delito,
salvo los de prevaricacion en la dictacion de un fallo o resolucion judicial senalados en los
numeros anteriores, que cometidos por un Tribunal Superior pueden ser mandados a cumplir
al inferior con la fuerza de la cosa juzgada, lo que constituye una especial forma de
inexigibilidad de otra conducta.

9.3.- PREVARICACION DEL ABOGADO Y PROCURADOR (ARTS. 231 Y 232 DEL CP)
El Art. 231 del CP, castiga al abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio
perjudica a su cliente o descubre sus secretos. El abogado comete estos delitos aunque no
este patrocinando una causa concreta. En cambio, el procurador solo lo es en la medida
que se trate de un mandatario judicial.
Perjudicar dolosamente al cliente, supone de dolo directo y, ademas, la existencia del
perjuicio, para entender consumado el delito. Se admite cualquier forma de perjudicar (donde
podran cobrar valor las disposiciones del Codigo de Etica Profesional del Colegio de
Abogados de Chile) y aun perjuicios no economicos son suficientes para configurar el delito
de prevaricacin de abogado y procdurador. De todas maneras, si el perjuicio se produce
mediante un medio enganoso calificable de estafa, correspondera aplicar, ademas, las
penas de los Arts. 468 y ss. del CP, que correspondieran, en concurso ideal con esta figura,
atendido el diferente bien jurdico protegido. En cambio, el perjuicio negligente, solo otorga
acciones civiles.
No se exige perjuicio, en cambio, tratandose de la revelacion de secretos, aunque la
ley parece entender que este ha de tomarse en cuenta para la determinacion de la pena,
puesto que, de exigirse aqu el perjuicio como elemento del delito, carecera de sentido su
existencia alternativa y, lo que es mas importante, dejara al deber de secreto del abogado

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como una situacion meramente excepcional. Con todo, debe tenerse en cuenta que el
Codigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados de Chile establece los lmites del
deber de secreto y los casos en que, en ejercicio legtimo de la profesion, es posible revelarlos
sin incurrir en este delito.
Por su parte, el Art. 232 del CP, castiga como prevaricacion la defensa de dos partes
contrarias en un mismo pleito. Como hace notar el profesor Etcheberry, si bien no se cometera
este delito de asumirse patrocinios de partes diversas sucesivamente, este sera el tpico caso
de prevaricacion causando perjuicio al cliente y, ademas, sera muy difcil que en su
actuacion profesional no revele un secreto encomendado por la ahora parte contraria.
Aunque para el profesor Etcheberry el "patrocinio" aqu es de caracter material y no formal,
preferimos concebir esta figura formalmente, dejando las infracciones materiales a la del Art.
231 del CP.

9.4.- PREVARICACION ADMINISTRATIVA (ARTS. 228 Y 229 DEL CP)


Se trata de infracciones a las atribuciones que se le otorgan a ciertos empleados
publicos para resolver determinados conflictos o adoptar decisiones frente a solicitudes de
particulares, donde la ley castiga tanto la dictacion dolosa como la negligente de
providencias "manifiestamente injustas" (Art. 228 del CP). Luego, de conformidad con la actual
estructura del Estado, debemos considerar sujetos activos de este delito a los empleados
publicos que no pertenecen al Poder Judicial y que estan legalmente obligados a resolver
asuntos y reclamaciones planteadas ante ellos aplicando la legislacion vigente. Este es el caso,
por ejemplo, de los Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) y de Valores y
Seguros (SVS), as como el Director de Aguas, cuando resuelven contra ley expresa y vigente en
un procedimiento sancionatorio o en la tramitacion de una solicitud o reclamacion de
concesion de aguas, respectivamente. Tambien podran considerarse en este caso la
resolucion de ciertas solicitudes de subsidios hechas a ministerios, autorizaciones, concesiones
de derechos radiofona, por ejemplo,y reclamaciones (como las que, por ejemplo, se
hacen a los Fiscales Regionales y las decisiones de los Fiscales Adjuntos que no puedan
reconducirse a las figuras de prevaricacion judicial).
Por resoluciones manifiestamente injustas no se ha de entender otra cosa que aquellas
dictadas contra ley expresa y vigente, pues no es otra la obligacion constitucional de los
empleados publicos, en este punto en todo similar a los judiciales. No se trata, por tanto, de
una referencia a la injusticia material medida con cualquier criterio extra normativo, sino al
mismo criterio objetivo que se aplica con relacion a la prevaricacion judicial.
El objeto material de este delito es una providencia o resolucion en asuntos
administrativos o contencioso- administrativos, manifiestamente injusta.
Luego, al contrario que en los delitos de prevaricacion propiamente tal, en este caso el
delito no exige que se dicte un fallo o sentencia interlocutoria definitiva, sino cualquier
providencia o resolucion en la tramitacion de una asunto administrativo o contencioso
administrativo.
Hoy en da, los asuntos administrativos se rigen supletoriamente por el procedimiento
establecido en el Ttulo II de la Ley N 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos

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Administrativos que rigen los Actos de la Administracion del Estado. All se disponen los plazos
y formalidades de las actuaciones en que la Administracion del Estado resuelve asuntos que
interesan a los propios funcionarios o a terceros, cuyos derechos individuales o colectivos
puedan resultar afectados por la "resolucion" (Art. 21 del CP). Segun los Arts. 24, 40 y 41 de
dicha Ley, son providencias las de mero tramite y resoluciones (finales) las que ponen trmino
al procedimiento, decidiendo el asunto planteado por los interesados. Dicha Ley considera los
informes elaborados por la administracion en el transcurso de un procedimiento administrativo
comoantecedentes facultativos y no vinculantes para adoptar una resolucion (Arts. 37 y 38),
por lo que habra que concluir que, por injustos que sean, no constituyen el objeto material de
este delito. Es discutible, sin embargo, que los informes o dictamenes emitidos por el Contralor
General de la Republica, "a peticion de parte o de Jefaturas de Servicio" se encuentren en
identica situacion, dada la obligatoriedad que revisten para los funcionarios a que se dirigen,
no obstante que la propia Ley Organica de la Contralora General de la Republica N
10.336 se encarga de distinguir estos informes de las resoluciones propiamente tales del
Contralor, definidas como aquellos actos administrativos mediante las cuales este "dispondra"
"acerca de los asuntos que son de su competencia y que el determine en forma definitiva".
Finalmente, hay que sealar que no son resoluciones administrativas ni contencioso-
administrativas las decisiones y los actos de ejecucion de las mismas, adoptadas y ejecutadas
por y en nombre de las autoridades de caracter poltico o de Gobierno, en cumplimiento de
su rol de direccion suprema de los asuntos del Estado y no de los particulares o funcionarios
como tales.
Tambien se establece una pena especial para los funcionarios que obligados a la
persecucion o aprehension de los delincuentes, no procedieren a ello por malicia o
negligencia inexcusable, despues de hecha la denuncia o requerimiento respectivos (Art. 229
del CP). Segun lo dispone nuestro ordenamiento procesal, solo estan obligados a la
detencion fsica de un delincuente, por regla general, los funcionarios de la Polica de
Carabineros y de Investigaciones. Pero estan obligados a su persecucion jurdica tanto los
Jueces con jurisdiccion en lo criminal como los Fiscales Adjuntos del Ministerio Publico.

10.- DELITOS QUE AFECTAN LA RECTA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, COMETIDOS POR


PARTICULARES
A. FALSEDADES VERTIDAS EN EL PROCESO
La Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005 modifico completamente el anterior
sistema de delitos de falso testimonio y presentacion de medios de prueba falsos para adaptar
su regulacion a las exigencias del entonces nuevo sistema procesal penal, comprendidas en los
Arts. 206 a 212 del CP, bajo el nuevo epigrafe del 7 del Titulo IV, Libro II del CP, "de las
falsedades vertidas en el proceso y del perjurio". Ello supuso abandonar el antiguo sistema de
penas que en causa criminal tena ciertas reminiscencias talionales derivadas de una antigua
tradicion hispana contemplada en las Leyes de Toro de 1505, incorporar expresamente a
peritos e interpretes como sujetos activos en el delito, una figura de retractacion oportuna que
opera como eximente o atenuante, segun los casos, y una excusa legal abosolutoria en casos
de falsedades cuando decir la verdad suponga una autoincriminacion. Lamentablemente, por

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un error legislativo, no se derogaron expresamente las disposiciones de los Arts. 209 y 210 del
CP, cuyo contenido normativo es incompatible con el de las disposiciones de los Arts. 206 y 212
del CP y debieran considerarse, por lo mismo, mas que desplazados, derogados tacitamente
por estos, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 del Codigo Civil.

a) Tipicidad del delito del Art. 206 del CP


(1) Sujetos activos
Sujetos activos de este delito pueden ser los testigos, peritos e interpretes.
Testigo es la persona llamada a deponer bajo la fe del juramento o de la promesa de
decir verdad en causa ajena sobre hechos que ha visto, odo o presenciado. En causa propia,
nuestra legislacion no exige el juramento ni promesa, tratandose de causas criminales y,
aunque en causas civiles el juramento es exigido al absolvente, la ley limita la punibilidad
solamente a quienes rinden testimonio, esto es, los testigos. El juramento o promesa es una
formalidad del testimonio, un presupuesto procesal que se convierte en requisito tipico sin el
cual ni siquiera puede considerarse la existencia de una tentativa de este delito, pero la
esencia del delito es faltar a la verdad en un proceso, no infringir el juramento. Hay que
aadir que en el sistema procesal penal acusatorio donde se ha reemplazado la idea de las
partes por la de intervinientes y no existen testigos inhabiles, solo el imputado que declara no
puede considerarse un testigo, en tanto que la victima, quien tambien puede ser la
demandante civil, en cuanto declara sobre hechos que constituyen el delito, debe
considerarse un testigo, si ha rendido el juramento o promesa respectiva. Este juramento o
promesa no se exige en el nuevo proceso a los menores de dieciocho anos (Art. 306 inciso 2
del CPP), por lo que no pueden ser sujetos activos de este delito, aunque la relevancia de su
testimonio, sobre todo en causas relativas a abusos de caracter sexual y violencia
intrafamiliar, pueda revestir la mayor relevancia.
Perito es la persona que es llamada a informar al tribunal acerca de algun hecho en
razon de sus conocimientos especializados en alguna ciencia, arte u oficio. La forma de
informar al tribunal y el valor procesal de sus informes vara segun la naturaleza del proceso.
En las causas civiles bajo procedimiento escrito, se informa por esa va, previa rendicion del
juramento al momento de asumir el cargo y el valor del informe se encuentra tasado
legalmente. En las criminales y en los procesos civiles orales, los informes se presentan de dicha
forma ante el tribunal previo juramento al momento de presentarse y generalmente no tienen
un valor tasado por ley. Los peritos que cometen falsedad en sus informes solo se rigen por
esta disposicion. En cambio, si el informe, verdadero o falso, se ha emitido interviniendo
cohecho o solicitacion de personas, el perito incurre en las figuras del Art. 223 N 1 y 2 del CP,
en relacion con el Art. 227 N 3 del CP, produciendose un concurso material entre tales
hechos y la falsedad vertida en proceso, cuando de ellos se sigue esta, dado que no se trata
un delito que sea medio necesario para cometer dicha falsedad ni su configuracion tipica
permite considerarla inherente a su ejecucion.
Interprete es, segun el Diccionario, quien tiene la funcion de "expresar en una
lengua lo que esta escrito o dicho en otra" y es considerado por algunos autores como una
"clase especial de perito", aunque propiamente no contribuye con un informe que permita

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apreciar mejor los hechos de la causa (comos sera el caso del perito traductor de algun
documento), sino que actua para facilitar la comunicacion entre los intervinientes en el
proceso y quizas por ello su incorporacion expresa se ha visto como necesaria en esta
disposicion.

(2) Conducta
La ley define el delito como "faltar a la verdad" en la declaracion, informe o
traduccion que hagan testigos, peritos e interpretes, respectivamente.
Luego, el delito solo puede comprenderse desde un punto de vista que asuma la
existencia de un concepto de verdad objetivo, como la correspondencia entre lo que se
afirma de la realidad y la realidad misma, independientemente de la subjetividad de quien
realiza la afirmacion: "decir de lo que es que no es, o de lo que no es que es, es lo falso; decir
de lo que es que es, y de lo que no es que no es, es lo verdadero". La diferencia subjetiva entre
lo que se cree real y la realidad, esto es, el error, excluira la culpabilidad del delito por falta de
dolo, pero no alteraran el hecho de la falsedad de la declaracion, informe o traduccion.
La cuestion acerca de si aun las mentiras que no producen efectos procesales o
inverosmiles pueden considerarse o no falso testimonio debe resolverse a la luz del bien jurdico
protegido: se excluyen del tipo aquellas afirmaciones que para cualquiera estan en contra
de las leyes del pensamiento o de la experiencia o, en terminos aristotelicos, le atribuyen
cualidades a lo que no es, por ejemplo, declarar algo como "despues de muerto me guio el
ojo y me dijo, 'Pedro me mato'"; "vinieron unos extraterrestres y baile con uno de ellos", etc.
Una declaracion que no tiene la mas nfima posibilidad de afectar la decision judicial
debiera considerarse no peligrosa para el bien jurdico tutelado y por tanto no comprendida en
el tipo penal, pues aqu no se protege la sacralidad del juramento, ni el tiempo para el juez,
sino la recta administracion de justicia que no se ve ni aun potencialmente afectada por esa
clase de manifestaciones. Este es el sentido que un par de fallos le han dado a esta
disposicion, al considerar que slo se consuma este delito cuando la declaracin falsa llega a
influir en el fallo, o sea, cuando es elemento de prueba a favor o en contra del reo. En cuanto a
las declaraciones falsas que no producen efectos procesales, como los errores en la
individualizacion del testigo, las meras opiniones y juicios de valor que este ofrezca y otras
apreciaciones personales que no pueden constituir hechos probados (como la razon de sus
dichos, por ejemplo: que diga "lo o" en vez de "lo presencie"), tampoco pueden configurar
este delito, pues el falso testimonio para ser delito, al igual que las falsificaciones
documentales, debe ser substancialmente falso, esto es, referirse al establecimiento de los
hechos de la causa y ser capaz de producir efectos procesales jurdicos.

(a) Falso testimonio por omisin


Acerca de si es posible cometer este delito por omision, negandose a declarar o
sosteniendo no conocer los hechos sobre que se le interroga, la estructura tpica no lo permite,
pues se requiere faltar a la verdad en la declaracion, informe o traduccion. Sin embargo, el
testigo contumaz en no declarar puede incurrir en otra figura: la del inciso 2 del Art. 299 del
CPP, que castiga con las penas del delito de desacato del Art. 240 del CPC, al testigo que se

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negare sin justa causa a declarar. De todas maneras, hay que tener presente que existen
personas autorizadas a no declarar, a quienes estas disposiciones no les son aplicables: las
senaladas en los Arts. 360 del CPC, 302 y 303 CPP. Y que en todo caso, nadie esta obligado a
declarar contra s mismo, aun cuando comparezca como testigo (Art. 305 del CPP).

b) Culpabilidad
El tipo exige para su realizacion que el testigo sepa que esta mintiendo, por lo que se
excluye el dolo eventual, y solo es posible su comision por dolo directo. El error juega aqu
un papel preponderante, pues no es posible castigar criminalmente al testigo que yerra
creyendo estar en lo cierto y tampoco al que duda acerca del contenido de su declaracion.
En cuanto al nivel de conocimiento de la verdad, solo es posible exigir el propio
correspondiente a la esfera del profano, y no el de la propia realidad (Por ejemplo: el testigo
declara que vio como Fulanito disparaba contra Zutanito: No comete falso testimonio si todo
era un truco montado y el no poda saberlo).
Por otra parte, el inciso final del Art. 206 del CP, presume de pleno derecho que todo
testigo, perito e interprete se encuentra en un situacion de inexigibilidad de otra conducta
y, por tanto, exento de responsabilidad penal por su declaracion falsa cuando deponer la
verdad pudiera acarrear un "peligro de persecucion penal por un delito" para el mismo o
para sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales en segundo grado. Con razon,
los profesores Rodrguez y Ossandon senalan que esta eximente debe extenderse tambien
a los casos en que la declaracion verdadera entrae un peligro de persecucion penal para
quienes fuesen conyuges, convivientes, guardadores, adoptantes o adoptados del
deponente, pareciendo solo una impropiedad del lenguaje del Art. 305 del CPP, la limitacion
literal que se hace a "los parientes mencionados en el artculo 302 del CPP".

c) Iter criminis
La debatida cuestion acerca de la tentativa y la consumacion en el falso testimonio,
ante procedimientos escritos ha sido resuelta por nuestra jurisprudencia de la siguiente forma:
i) Previo al juramento o a falta de este, la declaracion carece de todo valor y ni
siquiera puede comenzar a ejecutarse el delito, por lo que tampoco hay tentativa;
ii) Entre el momento del juramento y de la firma, la retractacion del testigo despues de
su deposicion constituira tentativa de falso testimonio;
iii) El falso testimonio se consuma cuando termina una declaracion con todas las
solemnidades legales, esto es, desde el momento en que el testigo presta su declaracion
suscrita por el Juez y el declarante recibe la autorizacion del Secretario como testimonio de lo
que ha presenciado. Despues de esto, la retractacion no juega ningun rol frente a la
realizacion del delito.
En los procedimientos orales, habra que admitir la consumacion desde que el testigo
termina de ser interrogado por los intervinientes.

d) Participacion

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Aunque se trata de un delito de aquellos que solo se pueden cometer por la propia
intervencion corporal o personal del sujeto activo, ello no excluye el castigo de los partcipes
como inductores o complices (en alguna de las modalidades el Art. 15 o en la del Art. 16 del
CP), a menos que se encuentren en el caso de ser la parte que presenta al testigo, perito o
interprete falso en juicio, en el cual se les aplicara directamente la sancion del Art. 207 del
CP.

e) Penalidad
A efectos de castigar las declaraciones falsas vertidas en el proceso, nuestro Codigo
realiza las siguientes distinciones, segun el significado de la infraccion para terceros y la
sociedad:
i) Declaracion falsa vertida en proceso penal por crimen o simple delito en contra del
imputado o acusado: presidio menor en su grado maximo y multa de veinte a treinta
unidades tributarias mensuales;
ii) Declaracion falsa vertida en proceso penal por crimen o simple delito a favor del
imputado o acusado: presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de veinte a
treinta unidades tributarias mensuales;
iii) Declaracion falsa vertida en proceso penal por faltas, en contra o a favor del
imputado o acusado: presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales;
iv) Declaracion falsa vertida en proceso civil contencioso o no contencioso: presidio
menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
Son procesos civiles todos los contenciosos que son tramitados ante los tribunales ordinarios
pertenecientes al orden judicial y los especiales sometidos a la superintendencia directiva y
correccional de la Corte Suprema, siempre que no se trate de Tribunales de Garanta o de
Juicio Oral en lo Penal. Como ya dijimos, la regla especial del Art. 210 del CP, solo subsiste en
el texto legal por inadvertencia del legislador y debiera considerarse tacitamente derogada,
ya que todos los casos que contempla estan comprendidos sea en este Art. 206 del CP, o sea
en el nuevo Art. 212 del CP.

11.- PRESENTACION EN JUICIO DE DECLARACIONES O PRUEBAS FALSAS


Anteriormente contemplado en el Art. 212 del CP, el delito de presentacion en juicio de
declaraciones o pruebas falsas se encuentra hoy en da en el nuevo Art. 207 del CP, que
castiga al que "a sabiendas", presentare ante un tribunal testigos, peritos o interpretes u otros
medios de prueba falsos o adulterados.
El sujeto activo de este delito es el apoderado, la parte o ambos, si estan de acuerdo,
que presentan tales medios de prueba falsos. Cuando lo hace un abogado la pena se agrava
con la suspension de profesion titular durante el tiempo de la condena y si se trata de uno que
sea fiscal del Ministerio Publico el hecho se transforma en crimen, penandose con presidio
menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado mnimo.
Las penas, salvo para el caso de que sea un fiscal del Ministerio Publico el responsable,
varan segun si se trata de un proceso penal por crimen o simple delito (presidio menor en su

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grado medio a maximo y multa) o de uno civil o penal por falta (presidio menor en su grado
minimo).
La Ley N 20.074 no aprovecho la ocasion para incorporar expresamente a este delito la
presentacion de pruebas falsas en procesos civiles no contenciosos y en aquellos
administrativos. Como el Art. 210 del CP no se extiende a estos casos, debe mantenerse la
interpretacion del antiguo Art. 212 del CP, segun la cual, a diferencia del caso de las
falsedades vertidas en el proceso, la expresion "causa civil" significara aqu solo causa no
criminal, incluyendo tanto las contenciosas como las no contenciosas, ya que la ley no hace
distincion como en aquel caso. Esta conclusion es particularmente relevante si se tiene en
cuenta la lamentablemente frecuente presentacion de informaciones sumarias falsas con
testigos imaginarios.
En cuanto a la culpabilidad, la expresion "a sabiendas" que usa el Art. 212 del CP
excluye derechamente el castigo por dolo eventual, como ocurre en todas estas figuras
relacionadas con la falsedad como delito.
Por otra parte, este delito parece no admitir tentativa, pues se produce en un unico acto
formal y, por ejemplo, aunque el testigo se retracte durante su declaracion o posteriormente y
solo cometa tentativa de falsedad vertida en juicio u opere en su favor la nueva excusa legal
absolutoria del Art. 208 del CP, su presentacion como tal testigo falso esta consumada.
En cuanto a los concursos, esta figura contiene una situacion tipica de utilizacion
maliciosa de documentos falsos, de los Arts. 196 y 198 del CP. La solucion a este conflicto no
puede darse por la va de la especialidad si no se quiere llegar al absurdo de castigar menos
severamente la utilizacion de un instrumento publico en un juicio, que su utilizacion en la
vida mercantil fuera de los tribunales de justicia. Pero como es exactamente el mismo hecho,
solo que regulado desde perspectivas diferentes, estamos enfrentados a un caso de
alternatividad que ha de resolverse segun cual sea la clase de falso testimonio a que se
asemeje la presentacion del documento falso de que se trate y las penas correspondientes,
aplicando la que resulte mas grave en el caso concreto.

LA RETRACTACION OPORTUNA, ATENUANTE ESPECIAL Y POTENCIAL EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA


DE LOS DOS DELITOS ANTERIORES
El nuevo Art. 208 del CP, establece como una atenuante especial y potencial excusa
legal absolutoria para los casos de declaraciones falsas vertidas en juicio y de presentacion
de pruebas falsas ante un tribunal, la llamada retractacion oportuna. Esta consiste, segun el
Diccionario de la RAE, en la accion de "revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse
de ello" (y por eso no basta el mero arrepentimiento), y es oportuna, segun la ley, cuando
tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerados
por el tribunal que deba resolver la causa. Esto es, mediante una nueva declaracion prestada
en los procedimientos orales antes del cierre del debate, y en los escritos, antes del auto para
fallo o de la vista de la causa en los Tribunales Superiores. Eventualmente podra ser oportuna
tambien la retractacion del testigo durante el tiempo que se ha previsto para ejecutar las
medidas para mejor resolver que se pueden disponer en determinados procedimientos. Aun
sera posible considerar hecha en forma una declaracion jurada ante notario, siempre que se

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haga llegar al Tribunal oportunamente y por alguna va que pueda hacer valida su
consideracion como medio de prueba.
Los efectos de la retractacion varan segun su importancia para el establecimiento de
los hechos de la causa y la gravedad de los potenciales efectos de su omision. Si con ella o sin
ella quien debiera vencer, ser condenado o absuelto, es vencido, absuelto o condenado,
podra considerarse un caso calificado y operar como excusa legal absolutoria. Si, en cambio,
existen en el proceso otras pruebas que permitan llegar a la verdad de los hechos y la
retractacion o la falta de ella no determinan quien ha de vencer en el pleito o la condena o
absolucion del imputado o acusado, la ley le confiere a dicha retractacion el valor de una
circunstancia atenuante muy calificada.

13.- PERJURIO - ART. 210 del CP


Antes de la entrada en vigor de la Ley N 20.047 exista un acuerdo entre los autores
nacionales en que el delito de perjurio del Art. 210 del CP, era una forma general de faltar a la
verdad bajo la fe del juramento o promesa de verdad, tanto ante autoridad judicial (en causas
no contenciosas), como ante la autoridad no perteneciente al orden judicial (en materias
administrativas), siendo una figura generica frente a la cual el antiguo delito de falso
testimonio era un caso especial.
La reforma operada por la Ley N 20.074 vino, sin embargo, a alterar este panorama, al
sustituirse el antiguo delito de presentacion de testigos y documentos falsos por una falta que
contempla una nueva figura generica y residual de faltar a la verdad en declaracion prestada
bajo juramento o promesa exigida por la ley con una pena de prision en cualquiera de sus
grados y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.
Esta figura es desplazada, como su encabezado lo indica, por los casos ya antes
estudiados, salvo por los Arts. 209 y 210 del CP que, como se ha dicho, han de entenderse
tacitamente derogados, no solo por estar comprendidos en los Arts. 206 y 212 del CP,
respectivamente, sino sobre todo porque de aplicarse esta regla concursal respecto de los
hechos sancionados en el Art. 210 del CP, resultara que esta nueva figura jamas tendra
aplicacion, perdiendose un privilegio establecido y la diferenciacion procesal y sustantiva
de pasar de un simple delito a falta.
El perjurio como figura a la vez general y residual se caracteriza no solo respecto de la
autoridad ante quien puede cometerse la ley no distingue si ha de ser judicial o
administrativa, sino especialmente, porque puede cometerse tanto en causa ajena como
propia, atendido el hecho de que su sujeto activo es indiferente (no se requiere que se trate de
un testigo, perito o interprete), de donde puede desprenderse que salvo la excepcion del
derecho a guardar silencio en causa criminal y de no ser juramentado al declarar (Art. 93 G)
del CPP), no existe entre nosotros un supuesto derecho generico a mentir en causa propia.
En efecto, aun respecto de hechos que pueden ocurrir en la investigacion de una
causa criminal, la ley chilena contempla sanciones para el que miente, negandose a revelar
su verdadera identidad (la falta del Art. 496 N 5 del CP), utilizando una identidad falsa (el
delito del Art. 214 del CP), o incluso presentando documentos o testigos falsos en causa propia
(Art. 207 del CP). Ademas, numerosas leyes especiales prohben que se pueda faltar libremente

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a la verdad ante la autoridad (habitualmente en causa propia), tanto en declaraciones no


juramentadas, como en "declaraciones juradas simples" respecto de las cuales el juramento
ante alguna autoridad no es solemnidad exigida por la ley, e incluso mediante la presentacion
de documentos (privados) falsos ante la autoridad.
La antigua discusion jurisprudencial en relacion a si es necesario para cometer el
delito de perjurio que la falta a la verdad se realice previo juramento o promesa legalmente
exigida como solemnidad en la declaracion como sostiene la doctrina absolutamente
dominante, o si dicho juramento o promesa es innecesario para configurar el delito, ha
quedado decidida por la primera alternativa dado el expreso nuevo texto legal. Sin embargo,
ello no afecta a los casos especialmente regulados antes mencionados donde tal juramento o
promesa no es exigido.
Al igual que en el delito de falsedades vertidas en el proceso,se presenta aqu la
cuestion acerca de si puede perjurarse por omision, y las mismas razones que all lo excluyen
lo hacen aqu.
En cuanto a la culpabilidad, como en todas las falsedades, aqu se exige tambien el
dolo directo y la duda conlleva solo a una equivocacion culposa o con dolo eventual
impune, mientras el error excluye la punibilidad segun las reglas generales.

14.- ACUSACION O DENUNCIA CALUMNIOSA


La enrevesada redaccion del Art. 211 del CP y su constante tension con las figuras de
calumnia del Ttulo VIII del Libro II del CP, han provocado numerosos problemas interpretativos
respecto de este delito, como puede verse al respecto la extensa monografa de Marcos
Morales.87
En cuanto al sujeto activo, este puede ser cualquiera, salvo en el caso de los delitos de
accion privada y mixta o de previa instancia particular, segun la nomenclatura del CPP,
donde solo determinadas personas pueden dar inicio a la persecucion penal. En cuanto al
sujeto pasivo, no cabe el castigo penal de la autodenuncia, por falsa que sea.
La conducta consiste en presentar una denuncia o acusacion calumniosa. La
presentacion de la denuncia es poner en conocimiento de la justicia o de sus agentes un
hecho constitutivo de delito (concepto contenido en el Art. 82 del antiguo CPP) y no tiene
mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad competente para ejercer la accion
penal. Hecha ante autoridad incompetente, el delito se transforma en imposible y, por tanto,
impune. En cuanto a la acusacion, esta solo puede hacerla el querellante, quien es parte del
juicio. Sin embargo, atendido que el querellante debe presentar su acusacion o adherirse a la
fiscal ya interpuesta, parece difcil atribuirle a el, exclusivamente el caracter calumnioso de
una persecucion criminal seguida a instancias de la autoridad competente. Como la ley no
distingue, es posible plantear que tambien pueda cometer este delito el fiscal del Ministerio
Publico al presentar, con plena consciencia, una acusacion calumniosa.

87Morales Andrade, Marcos. El delito de acusacin o denuncia calumniosa. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile.
1993.

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Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)

El objeto de la denuncia calumniosa no es un atentado contra el honor del denunciado,


sino la puesta en movimiento del aparato criminal por un delito que no se ha cometido y/o
contra una persona que no ha sido su autor, complice o encubridor. Por lo tanto, se trata
mas bien de una denuncia falsa en contra de otro que de una calumnia hecha por medio de
la autoridad. La falsedad puede consistir en atribuir falsamente hechos o una participacion
inexistente o en omitir circunstancias que le quitan caracter antijurdico al hecho. Al igual que
en el resto de las falsedades, los errores o las equivocaciones y aun las inexactitudes
deliberadas, pero referidas a elementos no substanciales, no son constitutivas de delito, como
sucedera con una erronea calificacion del delito (por ejemplo: robo en vez de hurto, etc.).
En todo caso, no pueden considerarse como acusaciones calumniosas aquellas que no ponen
en riesgo la administracion de justicia, como las que se refieren a delitos ya prescritos o
penados. Tampoco lo habra si el reo es absuelto por falta de pruebas, pero el delito
denunciado es existente.
Sobre si puede cometerse esta conducta omisivamente, es decir, no despejando el error
de la justicia quien tiene el deber y la posibilidad de hacerlo, aunque se trata de una hipotesis
imaginable en la vida real, ella no se encuentra sancionada en este delito, cuyos verbos
rectores exigen una conducta activa: denunciar o acusar. En cuanto a la llamada acusacion
indirecta, simulando indicios o huellas contra un inocente, ella no esta prevista en este
artculo, que exige el acto formal de la denuncia o acusacion, pero podra eventualmente
constituir el nuevo delito de obstruccion a la investigacion del Art. 269 bis del CP.
El principal problema que esta figura ha generado a nivel jurisprudencial es de caracter
procesal y se refiere al del significado de la expresion "declarada calumniosa por sentencia
ejecutoriada". La cuestion que se discute es si dicha declaracion debe hacerse por el
propio tribunal que investigo la denuncia falsa o basta con la sentencia definitiva del que
persigue este ultimo delito. La doctrina mayoritaria es uniforme en no hacer exigible la
declaracion previa hecha por el tribunal que conocio de la denuncia falsa, y esa parece ser
tambien la direccion de la jurisprudencia mas reciente.
Finalmente, en cuanto a la pena, como un relicto del antiguo sistema talional en el falso
testimonio, esta se gradua atendiendo a si el delito denunciado es un crimen, un simple
delito o una falta.

14.- DELITO DE OBSTRUCCION A LA INVESTIGACION


Se trata de un delito creado especficamente para el actual sistema procesal penal, el
delito de obstruccion a la investigacion solo ha sido objeto de un estudio mas o menos
detallado, entre nosotros, por parte de Luis Rodrguez Collao y Mara Magdalena Ossandon
Widow, y a su respecto no existe mas que una muy escasa jurisprudencia de Cortes de
Apelaciones. Reemplaz al antiguo delito de obstruccin a la justicia, que rigi durante el
antiguo Cdigo de Procedimiento Penal.
La novedad del delito y su vinculacion con el actual sistema procesal chileno, de corte
mas bien acusatorio que inquisitivo, explican por que los profesores Rodrguez y Ossandon
no encuentran en el Derecho comparado continental otros supuestos similares, salvo en Italia,
donde existe un proceso mixto con tendencia al acusatorio. En cambio, la idea de la

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obstruccion a la justicia, como un conjunto de delitos que se cometen no solo amenazando


o forzando a testigos o alterando pruebas materiales, sino tambien por medio del engano,
aportando declaraciones y antecedentes falsos tanto a las autoridades judiciales como no
judiciales, esto es, policas, fiscales u organismos o autoridades especiales, incluyendo el
Congreso, se encuentra plenamente arraigada en el sistema norteamericano, de corte
claramente adversarial, al punto que, incluso, se critica all el empleo de estas figuras penales
como medio para perseguir una responsabilidad criminal de manera mas expedita que la
investigacion de los delitos que con su comision se encubren.
El texto del actual Art. 269 bis del CP, fue incorporado a la tramitacion parlamentaria
del Proyecto que se convertira en la Ley N 20.074, durante su discusion en la Comision de
Constitucion, Legislacion y Reglamento de la Camara de Diputados. En efecto, en el Mensaje
respectivo este delito no se contemplaba en sus actuales terminos, sino en otros que lo
asimilaban derechamente al falso testimonio, peritaje o interpretacion; sancionaban tambien
la presentacion de estos testigos, peritajes e interpretaciones (castigando con una pena
especial al abogado que incurriere en el hecho); y consideraban agravada la conducta
cuando se diriga contra el imputado. Esta propuesta fue rechazada en la Comision de
Constitucion, Legislacion y Justicia de la Camara de Diputados. Sin embargo, aunque los
argumentos que para este rechazo se esgriman parecan apuntar al fondo de la regulacion
(basicamente, que significara volver a un sistema inquisitivo y formalizado, donde la
testimonial en la etapa de instruccion adquirira un valor casi inmutable), lo cierto es que
dicho rechazo significo solamente la creacion de esta nueva figura, con un ambito de
aplicacion mucho mas amplio que el de la figura original, y que, ademas, "conserva en su seno
la punicion del falso testimonio ante el Ministerio Publico". En efecto, como se da cuenta en el
Primer Informe de la Comision de Constitucion, Legislacion y Justicia de la Camara de
Diputados, durante la discusion del texto que en definitiva se aprobara, a proposicion de los
representantes del Ministerio de Justicia, queda claro, segun el Diputado Bustos, que "lo
fundamental del delito de obstruccion a la justicia sera la entrega de antecedentes o
pruebas falsas al fiscal que lo lleven a formalizar una investigacion",88 de lo que se desprende
que ya no se trata solo de la aportacion de una prueba falsa (como en el caso del falso
testimonio) y que ni siquiera se requiere que dichos antecedentes se entreguen directamente
al fiscal, pudiendo hacerse incluso ante la polica, segun lo declara el asesor Sr. Jorge Boffil. En
el Segundo Informe de dicha Comision se reviso el texto, se modifico su epgrafe y se
perfeccionaron las disposiciones referidas a la retractacion. Finalmente, rechazada la
propuesta de la Camara por el Senado, paso a Comision Mixta, donde se aprobo, dejando
"expresa constancia", a peticion del Ministerio Publico, que la expresion "aportacion de

88Bustos Ramrez, Juan. Diputado. Penalista Chileno. Profesor de Derecho Penal. Bustos como jurista destac en el mbito
del derecho penal y es autor de diversas publicaciones relacionadas. Tras el fin del Rgimen Militar encabezado por Pinochet,
particip como abogado de las vctimas en diversos juicios contra miembros de la dictadura por violaciones a los derechos
humanos, entre los que hay que mencionar el que se sigui contra el director de la DINA Manuel Contreras, por el asesinato
del diplomtico Orlando Letelier durante su exilio en Estados Unidos, y que termin con la condena a prisin de Contreras.

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antecedentes falsos" del nuevo Art. 269 bis del CP, "comprende la declaracion prestada ante
el Fiscal".

a) Bien jurdico protegido


La obstruccion a la investigacion cometida por particulares es un delito que comparte,
con el de presentacion de declaraciones falsas en el proceso, su caracter de atentatorio
contra la recta Administracion de Justicia, esto es, la correcta adopcion de decisiones de
orden jurisdiccional, en la medida que uno y otro son potencialmente capaces de alterar la
base factica sobre la cual dichas decisiones habran de adoptarse, afectando as el interes
publico existente en resguardar la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos
judiciales. No obstante, es mas o menos claro que la afectacion al bien jurdico se produce
en ambitos diferentes y bajo condiciones procesales tambien diferentes: en un caso,
durante la investigacion del Ministerio Publico que sirve para preparar la actuacion
jurisdiccional y en otro, propiamente durante la actuacion de la judicatura, previo juramento.
Sin embargo, la presentacion de un antecedente falso en un juicio abreviado o la
prestacion de un falso testimonio en uno oral pueden conducir a similares decisiones
erroneas, si con dichos antecedentes o testimonios se desvirtua la realidad factica sometida
a decision
Las semejanzas
jurisdiccional.
y diferencias entre tales figuras dicen relacion con sus diferentes
requisitos tpicos y condiciones: as como en ambos casos basta la declaracion mendaz para
su configuracion (delito de mera actividad), en la obstruccion a la investigacion esta
mendaz declaracion, si bien puede permitir configurar una tentativa, no supone la
consumacion del delito que requiere, para estos efectos, la produccion de un resultado
tpico de obstruccion a la investigacion: la adopcion de una decision por parte del
Ministerio Publico. Pero para apreciar tales diferencias, no se requiere un punto de partida
apriorstico, sino basta con una adecuada interpretacion de las normas positivas
involucradas.
b) Tipicidad
(1) Sujetos
En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito donde la calidad personal del que lo
comete es irrelevante. No cabe duda, por la referida historia de la ley, que este delito puede
ser cometido por terceros que aparecen como testigos de cargo o descargo en la
investigacion, lo cual confirma la expresa referencia del inciso final del Art. 269 bis del CP, a
un grupo de estos terceros, el conyuge y los parientes mencionados en el inciso final del Art.
17 del CP y en el Art. 302 del CPP.
La cuestion es mas problematica frente a la participacion de los intervinientes en el
proceso penal, esto es, imputado, denunciante, vctima, policas, fiscal, defensor y querellante
y sus abogados. De nuevo, el propio Art. 269 bis del CP, nos ayuda a despejar en parte este
problema, al considerar expresamente una sancion especial para los abogados que
incurrieren en las conductas que sanciona. Por lo tanto, el defensor y el abogado del
querellante o el de la vctima s pueden cometer este delito, por expresa disposicion legal.
En cuanto a la vctima, el denunciante y el querellante, tampoco parece existir alguna
dificultad para considerarlos posibles sujetos activos de este delito, pues tal calidad no les

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confiere un derecho especial a aportar antecedentes falsos ni tampoco a mentir en caso de


ser llamados a declarar como testigos. Es mas, la configuracion de este delito, durante una
investigacion, parece el logico complemento tanto del falso testimonio prestado en juicio
como del delito de acusacion o denuncia calumniosa, que se comete para dar inicio a dicha
investigacion. Aplicando las categoras abstractas propuestas por el profesor Guzman
Dalbora, se podra explicar bien esta relacion entre las figuras penales mencionadas, si se
entiende la aportacion de antecedentes falsos a la investigacion como una suerte de fraude
procesal, pues segun este autor la acusacion y denuncia falsas comparten con la
simulacion de delito y el fraude procesal el ser atentados a la Administracion de Justicia en
la forma de incoaccion indebida o desnaturalizacion de un proceso, aunque sea de
caracter administrativo.
En relacion con el imputado, habra que distinguir: cuando se trate de aportar
antecedentes falsos en su propia defensa, parece ser que, en principio, su tratamiento no
podra ser mas severo que el de una declaracion falsa hecha ante un Tribunal, si la
investigacion llegase a ese punto. Una declaracion falsa hecha ante un fiscal por un
imputado no podra ser mas grave que la misma falsa declaracion prestada ante un
tribunal, pues indudablemente en el segundo caso el bien jurdico protegido esta mas en
riesgo que en el primero. Si bien es discutible que, en general, del derecho a no
autoincriminarse se derive un derecho a mentir, lo cierto es que nuestra legislacion no castiga
penalmente el falso testimonio judicial en causa propia. Pero ello no significa que exista algo as
como un derecho legal o constitucionalmente reconocido del imputado a incriminar a
terceros. El imputado que declara aportando antecedentes falsos que incriminan a terceros va
mas alla de su derecho a no autoincriminarse y se acerca a la posicion del testigo, pues de
convencer al fiscal en dicha incriminacion, su comparecencia no sera ya a ttulo de
imputado, sino de testigo de esos antecedentes incriminatorios. Luego, el imputado s puede,
en ciertas condiciones, cometer este delito, esto es, cuando en su defensa incrimine a terceros,
aportando antecedentes falsos para ello.
Finalmente, este delito, por afectar a la sociedad toda en su dimension de
Administracion de Justicia, carece de sujeto pasivo, en el sentido de portador del bien jurdico
protegido. Sin embargo, la comision de este delito puede ser el medio para afectar la honra, la
libertad y la propiedad de un tercero, si se logra incriminarle mediante la aportacion de
antecedentes falsos, y en ese caso habra un concurso medial entre esta figura y el delito que
corresponda al dano causado (injurias, calumnias, detencion ilegal, estafa).

(2) Objeto material


El objeto material del delito son los "antecedentes falsos" que se aportan.
El CP no define que se entiende por "antecedente" para estos efectos, y aunque en el
artculo siguiente habla de "antecedente, objeto o documento", como si se tratase de cosas
diferentes, en el CPP la expresion "antecedentes de la investigacion" se refiere a todo lo que
sirve de fundamento para formular una acusacion (Art. 406, inciso 2), sin limitacion a la
enunciacion de medios de prueba determinados. Este caracter generico de la expresion
"antecedente" es el que se emplea tambien en el Art. 140 del CPP, cuando describe los

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requisitos para solicitar la medida cautelar de prision preventiva. Luego, como la agravacion
de este delito esta referida a que los "antecedentes falsos" aportados conduzcan a la
solicitud por parte del Ministerio Publico de una medida cautelar o una acusacion infundadas,
parece mas apropiada la interpretacion amplia de "antecedentes" en este Art. 269 bis del CP,
siguiendo las indicaciones del Diccionario de la RAE, esto es, entendiendolos como cualquier
"accion, dicho o circunstancia" que se aporte y a la investigacion y sirva "para comprender o
valorar" si se ha cometido o no el hecho investigado (esto es, su "esclarecimiento") o determinar
la responsabilidad de alguna persona en el.
Segun la historia de la ley, esos "antecedentes" incluyen, desde luego, las declaraciones
prestadas por los testigos ante el fiscal del Ministerio Publico y, en razon de lo dicho en el
apartado anterior, tambien las prestadas por los restantes intervinientes. Luego, en el caso
particular de los abogados, estos "antecedentes" que puedan aportar no se limitaran a la
presentacion de testigos o documentos falsos, como ocurre expresamente en el caso del
delito del Art. 212 del CP, ya que la ley no plantea esta limitacion. Por lo tanto, tambien
pueden considerarse "antecedentes falsos" las declaraciones e informaciones que aporten los
abogados en sus escritos o alegaciones, en la medida que sean falsas, se presten "a sabiendas"
y conduzcan a la realizacion u omision de actividades de la investigacion por parte de los
fiscales.
Y as tambien lo entiende el Fiscal Nacional, en su Oficio N 638 de fecha 9 de
noviembre de 2005, donde afirma que "el delito tambien puede cometerse cuando algun
interviniente e incluso terceros aportan a sabiendas al Ministerio Publico, documentos,
informaciones, pericias, etc., que son falsos y que pueden distorsionar gravemente la
investigacion".
Como se ha dicho, la particularidad de dichos "antecedentes" es que, para configurar el
delito, han de ser falsos. Segun los profesores Rodrguez y Ossandon, esta falsedad ha de ser
objetiva, en el sentido de presentar una contradiccion entre lo que expresan y la realidad.
Como la ley no limita la clase de falsedad, dicen los profesores Matus y Ramrez, podemos
afirmar que esta podra ser material (alterando fsicamente los documentos y demas
objetos que se presenten como verdaderos) o ideologica, esto es, faltando a la verdad en la
narracion de los hechos sustanciales, directamente en la declaracion que se presta o
atribuyendole a los documentos y dems objetos presentados un sentido diferente al que
poseen, de modo que quien recibe esa informacion adquiera un falso concepto de la
realidad a que se refieren, como cuando se simulan indicios o huellas para inculpar de un
delito a una persona inocente. Creemos que el atribuirle a los documentos y dems objetos
presentados un sentido diferente del que poseen, bordea ms bien la interpretacin que es
posible hacer de los mismos, razn por la cual, estimamos que esa circunstancia no configura
el delito en estudio.

c) Conducta
La conducta consiste en aportar los mentados antecedentes falsos a una investigacion.
Al contrario de la ya derogada figura de obstruccion a la justicia, la literalidad del texto actual
parece excluir la comision de este delito por omision, esto es, negandose a aportar los

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antecedentes que se conozcan o se posean. Sin embargo, esta negativa, en cuanto se remite
a la negativa a declarar, tiene su sancion autonoma en el Art. 190 del CPP, que se remite al
Art. 240 del CPC; y en cuanto se limita a no aportar los antecedentes que se posean, existen los
procedimientos de entrada y registro y de incautacion de objetos y documentos previstos en
los Arts. 205 a 217 del CPP.
Aportar, segun el Diccionario de la RAE es "contribuir, anadir o dar", lo que podemos
delimitar, de conformidad con la practica procesal, al hecho de aadir algun antecedente
(declaracion u otro) a la carpeta investigativa. La cuestion discutible, es si aporta a la
carpeta investigativa el que presenta un testigo, documento u otro antecedente que resulta
ser falso. Como bien senalan Rodrguez y Ossandon, la cuestion no solo se resuelve
positivamente dada la falta de limitacion de la expresion "aportar", sino tambien porque la
ley, al castigar especialmente al abogado que incurre en esta conducta, ha debido
necesariamente contar con que su labor consiste, precisamente, en presentar (aportar) los
documentos, testigos y demas antecedentes que sirven a la defensa del interes que
representa.
Los antecedentes falsos deben aportarse a una investigacion criminal. El punto aqu es
determinar la naturaleza de la investigacion que se trate. La ley no exige que la investigacion
se encuentre "formalizada" o "vigente" en el sentido que le otorgan los intervinientes del
proceso penal, sino unicamente que esta exista y su prosecucion sea posible en el sentido
que determinen los antecedentes falsos que se aporten. Como ya hemos sealado, si se
aprecia el conjunto de las disposiciones que protegen la correcta administracion de la
justicia, podra observarse, desde el punto de vista del tercero inocente, un continuo entre
aquellas que pretenden evitar el inicio de procesos (ahora, investigaciones) injustos, a traves
del delito de denuncia o acusacion calumniosa (Art. 211 del CP), pasando por aquellas
infracciones que se comenten en o durante una investigacion (su obstruccion, en el sentido
del Art. 269 bis del CP, aqu analizado), y culminando en los mas graves atentados, por el
peligro cierto en que se pone a terceros de sufrir consecuencias penales, de falso testimonio,
presentacion de pruebas falsas y prevaricacion. Luego, en el caso de una investigacion
cerrada en virtud de lo dispuesto en el Art. 248 letra c) del CPP, aunque es discutible en
doctrina que ella pueda reabrirse, lo cierto es que dicha discusion es irrelevante para la
configuracion de este delito, donde lo que importa es que, producto de la aportacion de
antecedentes falsos, se realicen actividades de investigacion, sin atencion al estado que los
intervinientes le asignen a la carpeta investigativa al momento de recibir los antecedentes que
conducen a las nuevas actividades de investigacion.
Por su parte, el Art. 250 del CPP, establece como causales de sobreseimiento de un
proceso, que supone una investigacion en curso, entre otras, la de que el "hecho investigado
no fuere constitutivode delito" o "cuando apareciere claramente establecida la inocencia del
imputado", estuviere exento de responsabilidad penal, su responsabilidad penal estuviese
extinguida o se haya puesto fin a la misma. En todos estos casos los hechos investigados
criminalmente no son constitutivos de delito o, si lo son, de ellos no responde el imputado. Es
decir, nuestro sistema normativo no exige para el inicio y desarrollo de una investigacion
criminal que los hechos investigados realmente existan y, de existir, sean punibles, o que alguna

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persona sea responsable de ellos. Solo se exige que revistan caracteres de delito o, en otros
terminos, que lo parezcan, aunque no lo sean, en definitiva.
En razon de lo anterior, no se exige que para la obstruccion a la investigacion de un
delito se encuentre este previamente acreditado, pues precisamente evitar tal acreditacion
puede ser uno de los objetivos del responsable.

d) Resultado del delito de obstruccin a la investigacin


La ley senala que el resultado de este delito es "obstaculizar gravemente el
esclarecimiento de un hecho punible o la determinacion de los responsables", pero no de un
modo abierto e indeterminado, sino exclusivamente "mediante la aportacion de
antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Publico a realizar u omitir actuaciones de la
investigacion". La preposicion mediante, esto es, "por medio de", es la que sirve de engarce
para comprender cual es el sentido de "obstaculizar gravemente el esclarecimiento, etc." y, al
mismo tiempo, delimita esta expresion de manera normativa. Aunque es obvio que
materialmente se obstaculiza gravemente una investigacion amenazando al fiscal (delito
especial del tambien nuevo Art. 268 quinquies del CP), destruyendo evidencia u ocultando
documentos (forma de encubrimiento punible solo en relacion con el actual Art. 17 N 2 del
CP), o amenazando a testigos o peritos para que no concurran a declarar, normativamente, el
Art. 296 bis del CP, limita las formas punibles de este ttulo exclusivamente a la aportacion de
"antecedentes falsos". Pero tampoco basta con la falsedad de tales antecedentes. Dicha
falsedad debe conducir a la produccion de un resultado determinado: el error en el Ministerio
Publico, que lo conduzca a realizar u omitir diligencias de investigacion. La realizacion u
omision de tales diligencias como consecuencia de la presentacion de los antecedentes
falsos de que se trate constituyen el resultado del delito, normativamente determinado.
Como la realizacion de las actividades de investigacion o su omision, es un resultado
del delito que depende de las decisiones del fiscal, su numero no aumenta el de los delitos
cometidos, ya que la pluralidad esta comprendida no solo en la letra de la ley, sino tambien
en el sentido que le confiere el hecho de que se agrave la conducta cuando los antecedentes
falsos aportados conducen no solo a adoptar decisiones de investigacion, sino tambien a
solicitar medidas cautelares o a presentar una acusacion, lo cual supone normativamente el
termino de la investigacion y la realizacion de mas de alguna diligencia.
Pero si tales diligencias se realizan por precipitacion del fiscal o se dejan de realizar por
su desidia, no hay obstruccion a la investigacion, por mucho que, de igual modo, se
obstaculice gravemente el esclarecimiento de los hechos o la determinacion de los
responsables, conducta cuya sancion queda entregada al ambito disciplinario, salvo que
vaya acompanada de alguna de las conductas descritas en el Art. 269 ter del CP, o pueda
constituir el delito del Art. 229 del CP. Luego, lo que debe probarse en cuanto a exigencia de
imputacin objetiva en este delito, es que los antecedentes falsos presentados son capaces,
objetivamente, de conducir a cualquier fiscal en la posicion de quien resulta enganado (y
contando con similares antecedentes), a la misma falsa representacion de la realidad a que
se llego y, por ende, a realizar u omitir las mismas actuaciones de investigacion.

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e) Culpabilidad: dolo directo


El Art. 269 bis del CP, exige para la comision del delito que la obstruccion de la
investigacion se realice "a sabiendas". Esta referencia, que generalmente se entiende como
excluyente del dolo eventual, parece suponer que, en este caso, lo que debe ejecutarse con
conocimiento y voluntad es la aportacion de antecedentes que se conozcan positivamente
como falsos (no basta la duda al respecto) y que conduzcan a la realizacion u omision de
actividades de investigacion por parte del Ministerio Publico, aunque no se puede exigir que
se prevean concretamente dichos actos u omisiones, a pesar de que, probablemente, as
ocurra en la practica, como cuando se presenta un determinado antecedente falso y se pida
que en razon del mismo se decrete una diligencia o actuacion especfica.
Dicen los profsores Matus y Ramrez, que en cambio, no es requisito del dolo en este
delito, el que se extienda al conocimiento del hecho delictivo cuya investigacion se
obstaculizara, pues ya hemos dicho que tal exigencia (la existencia de un hecho al menos
tpico a investigar) no es parte de este tipo penal, que puede abarcar los casos en que se
simula la existencia de un delito para provocar la actividad del Ministerio Publico,
obstaculizando su esclarecimiento como tal engano. Ademas, nada en el texto legal autoriza
el paralelo que dichos autores hacen con los requisitos del encubrimiento para fundamentar la
conclusion que aqu se rechaza. El problema en esta interpretacin de los profesores Matus y
Ramrez, es que la norma legal exige expresamente que el aporte de antecedentes falsos
obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacion de los
responsables, lo que slo es posible si el hecho investigado es un hecho punible, sin embargo, si
no se trata de un hecho punible, no se traraa del esclarecimiento de un hecho punible sino de
un hecho no punible (precisamente lo contrario), en este caso, no tiene sentido sancionar por
obstruccin a la investigacin del mismo, no habra perjuicio alguno a la administracin de
justicia, lo que es grave, conforme a la norma legal, es que un hecho punible no pueda ser
esclarecido o no pueda determinarse a los responsables del mismo.

f) Agravantes, atenuantes y eximentes especiales


(1) Resultado agravado
Cuando las actividades del Ministerio Publico a que conducen los antecedentes falsos
consisten en solicitar medidas cautelares o presentar una acusacion, la ley preve una
agravacion en un grado (pasando del presidio menor en su grado mnimo al grado medio),
segun el inciso 2 del Art. 269 bis del CP. Como se aprecia, no se requiere que el engano
producido con la presentacion de los antecedentes falsos al fiscal alcance al Juez para que el
hecho se agrave, fundandose la agravante en el peligro que una persecucion penal injusta
importa para la honra, libertad y propiedades del falso imputado. Subjetivamente, se debe
exigir al menos la previsibilidad de la decision mas grave adoptada por el fiscal con base a los
antecedentes aportados, lo cual de ordinario se podra demostrar por las solicitudes que a su
respecto se hagan o la direccion del sentido de los antecedentes aportados.

(2) Retractacion y eximente especficas

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Como hemos senalado, en orden a favorecer el esclarecimiento de los hechos y como


medida de "politica criminal", se ha establecido una atenuante especial de retractacion
oportuna para este delito, que en el caso de haberse solicitado una medida cautelar o
deducido una acusacion "se considerara como muy calificada, en los terminos del Art. 68
bis del CP". Para la aplicacion de esta ultima regla habra que entender que lo que se
quiere decir es que la pena se rebajara en un grado y a partir de all se tomaran en cuenta el
resto de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, pues de otro modo la
rebaja, primero, sera facultativa y, segundo, inaplicable en caso de concurrir agravantes. En el
caso general es discutible que se haya preferido establecer la retractacion como atenuante
especfica y, por lo tanto, compensable con eventuales agravaciones y solo aplicable en el
proceso de determinacion judicial de la pena.
Por retractacion oportuna se entiende la que es eficaz para que no se dicten las
medidas cautelares solicitadas o se alcen en caso de haberse decretado y, respecto de la
acusacion, la que se realiza antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decision de
absolucion o condena. A ello habra que agregar que tal retractacion valdra siempre que
se realice en forma tal que el tribunal pueda tomarla en cuenta, esto es, en realidad, antes de
la apertura del juicio oral (al momento de decidir las pruebas a presentar) o durante la
rendicion de dichas pruebas o en la audiencia de determinacion de la pena, unicos
momentos en que pueden presentarse evidencias a tomar en consideracion por el tribunal.
En lo que respecta a la eximente especfica, de ser el autor del hecho el conyuge del
imputado o alguno de los parientes a que se refieren el Art. 17 del CP o el Art. 302 del CPP, su
mantencion en la nueva formulacion de este delito debe entenderse en atencion a su
propio fundamento, como causa de inexigibilidad de otra conducta. Es decir, si bien no cabe
duda que es excusable por la presuncion de la fuerza irresistible subyacente quien declara
falsamente haber departido con su conyuge o pariente en un lugar diferente del que se
cometio el delito que se le imputa en el momento de su supuesta comision, no parece que la
excusa pueda extenderse tambien a una declaracion que a ello agregue antecedentes
que impliquen a un tercero inocente en la comision de ese hecho. As, del mismo modo que
el imputado puede mentir sin responsabilidad penal para esquivar la persecucin que se dirige
en su contra, pero no puede al mismo tiempo dirigirla impunemente hacia terceros inocentes,
debiera, de conformidad con el sentido y fundamento de las exenciones de los Arts. 17 del CP
y Art. 302 del CPP, no extenderse esta especfica exencion al caso en que la aportacion de
antecedentes falsos conduce a la realizacion de actividades de investigacion que ponen en
peligro de ser sometido a medidas cautelares o condena a un tercero inocente.

16.- DELITO DE OBSTRUCCION A LA JUSTICIA POR PARTE DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO
PUBLICO
El nuevo Art. 269 ter del CP, contiene una figura especial, que castiga con las penas de
presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitacion especial perpetua para el cargo al
"fiscal del Ministerio Publico, o el abogado asistente de fiscal, que a sabiendas ocultare,
alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la

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existencia de un delito, la participacion punible en el de alguna persona o su inocencia, o


que pueda servir para la determinacion de la pena".
La disposicion tiene ciertas reminiscencias del primitivo delito de obstruccion a la justicia
cometido por particulares, con la radical alteracion del primitivo contenido del Art. 269 bis del
CP, pero su actual redaccion lo aproxima mas bien a una sancion penal del
incumplimiento del deber especfico de los fiscales del Ministerio Publico (extendido por esta
va a sus abogados asistentes) de conducir las investigaciones penales bajo el principio de
objetividad, consagrado en el Art. 3 de su LOC, N 19.640 de fecha 15 de octubre de 1999,
segun el cual, "en el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio Publico adecuaran sus
actos a un criterio objetivo, velando unicamente por la correcta aplicacion de la ley",
agregandose: "de acuerdo con este criterio, debern investigar con igual celo no slo los
hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambien
los que la eximan de ella, la extingan o la atenuen".
Las conductas difieren por tanto de las de obstruccion a la investigacion cometida por
particulares e incluyen la ocultacion, alteracion o destruccion de cualquier antecedente,
objeto o documento antes o despues de aportarse a la carpeta de investigacion. En el caso
del Art. 269 bis del CP, los particulares no cometen delito en supuestos de ocultacion o
destruccion de antecedentes (a menos que el hecho no se haya descubierto y estemos en
un supuesto de encubrimiento del Art. 17 N 2 del CP), y solo cometen el delito si la
alteracion de los mismos conduce a considerarlos falsos al momento de incorporarlos a la
carpeta de investigacion.
Una impropiedad del lenguaje parece, ademas, establecer una diferenciacion entre los
antecedentes de la investigacion, y otros "objetos o documentos", que no debiera
considerarse como argumento para reducir el alcance del Art. 269 bis del CP, que solo habla
de "antecedentes", incluyendo en ellos cualquier objeto o documento que sirva a los propositos
de la investigacion criminal, dado el principio de libertad probatoria existente.
Con todo, hay que senalar que la ley no castiga la alteracion, destruccion u
ocultacion de los antecedentes que existan en la carpeta de investigacion, sino
unicamente de aquellos (habiendose o no aportado a esta) que tengan la cualidad de
permitir establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participacion punible en el de
alguna persona o su inocencia, lo que supone un hecho a probar con independencia de la
mera destruccion, alteracion u ocultacion. Por ejemplo, un documento que no incida en
tales extremos o una declaracion totalmente irrelevante para el proceso bien podran ser
destruidas sin cometerse el delito. Naturalmente, sera difcil conocer la capacidad de tales
antecedentes para establecer la participacion o inocencia de una persona una vez que
esten destruidos, pero la ley no protege en este artculo la integridad de la carpeta de
investigacion. En tales casos, podra ser aplicable la norma general del Art. 4 de la Ley N
5.507 (D.O. de fecha 09.11.1934), que castiga con la pena de reclusion menor en su grado
mnimo y multa al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo o
judicial, en tramitacion o afinado, con independencia de su cuanta o naturaleza. Pero dicha
regla parte del supuesto de que el expediente constituye una unidad y es dicutible su
aplicacion a las partes que lo constituyen.

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En cuanto a la culpabilidad, la ley exige una actuacion a sabiendas del fiscal o


abogado asistente del Ministerio Publico, esto es, con dolo directo, lo cual conduce a excluir
la posibilidad de persecucion penal por alteracion, ocultacion o destruccion de un
antecedente que el responsable de la misma estime que no conduce a determinar la
responsabilidad del imputado o la pena a aplicarle, aunque tenga alguna duda acerca de su
utilidad eventual, en caso de emplearse junto con otros antecedentes que pudiesen surgir de
la defensa u otros intervinientes.

17.- OTRAS FORMAS DE OBSTRUCCION A LA JUSTICIA, EN ESPECIAL, EL DELITO DE DESACATO


Tanto en el CP como en otros cuerpos legales se encuentran numerosas otras formas
punibles de obstruccion a la correcta administracion de justicia, entre las cuales podemos
mencionar, por su importancia para la vida practica, los siguientes:
i) el encubrimiento del Art. 17 del CP, la omision de persecucion penal del Art. 229 del
CP, y los delitos de omision de denuncia de los Art. 295 bis del CP, Art. 177 y 200 CPP y de otras
normas especiales;
ii) La rotura de sellos puestos sobre efectos o papeles de un acusado o condenado por
crimen (Art. 270, inciso 2 del CP);
iii) Los de tacha ilegtima de falsedad de firma propia; Art. 434 N 4 del CPC en relacin al
Art. 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; y, Art. 110 de la Ley de Letras de
Cambio y Pagars.
iv) La falsificacion y alteracion de muestras y resultados de examenes de ADN (Art.
20 Ley N 19.970 que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN, Diario Oficial de fecha 06
de octubre de 2000); y
v) Los delitos de desacato, Art. 240 del CPC; y en general, todos relativos al
incumplimiento de otras resoluciones judiciales.

a) El bien jurdico protegido en el delito de desacato del Art. 240 del CPC
El inciso 2 del Art. 240 del CPC, castiga con las penas de reclusion menor en sus grados
medio a maximo al que "quebrantare lo ordenado cumplir" por un tribunal de justicia. Este
delito es as un atentado contra la correcta administracion de justicia cometido por
particulares, que afecta la fiabilidad y el respeto por las resoluciones judiciales, y en sentido
similar lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, pues de lo que aqu se trata, es de sancionar una
forma especfica de hacer poco fiables las actuaciones judiciales, transformando en irrelevante
en la realidad lo "ordenado cumplir" por un tribunal.
Sin embargo, no se castiga penalmente todo incumplimiento, pues por regla general el
cumplimiento de lo ordenado por los tribunales de justicia estatales no depende de la buena o
mala voluntad de los particulares. En efecto, lo que hace propiamente imperativas las
resoluciones judiciales en general es que existen mecanismos coercitivos dispuestos por el
Estado para que ellas se ejecuten sin y hasta contra la voluntad de quienes son afectados por
ellas. Luego, por mas que un particular desee incumplir lo ordenado cumplir, ello no dependera
en todos los casos de su voluntad, sino de los medios con que disponga el propio Estado para
hacerlo efectivo.

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Por lo tanto, para que la conducta de un particular afecte la fiabilidad de las


resoluciones judiciales es necesario, en primer lugar, que tal fiabilidad dependa de su
acatamiento por parte de los destinatarios de la misma.
En efecto, en la medida que la ejecucion de lo resuelto por un tribunal no depende del
acatamiento o voluntad favorable del afectado por dicha resolucion, si no unicamente del
ejercicio de las facultades de imperio propias de los tribunales de justicia, son los organos del
Estado encargados de llevarlas a efecto los principales obligados a su cumplimiento y los
particulares no estan en condiciones de afectar ese imperio y, con ello, afectar la correcta
administracion de justicia.
Sin embargo, cuando el mantenimiento de la situacion jurdica creada por una
resolucion judicial supone la prohibicion de ejecutar ciertos hechos en el futuro o, lo que es
igual, el mandato de omitir su ejecucion futura, su cumplimiento no depende ya unicamente
de los organismos auxiliares de la administracion de justicia, sino principal o conjuntamente
del acatamiento por parte de los afectados de la resolucion que se trate.
En tales casos, si el Estado quisiera prevenir absolutamente la contravencion o desacato
de las resoluciones que obligan directa o indirectamente a no hacer determinadas cosas en el
futuro, esto es, a mantener el statu quo jurdico existente o creado por el cumplimiento de la
resolucion que se trata, se debera encerrar a quien tiene la capacidad factica de
contravenir dicha resolucion o imponerle la vigilancia permanente de un polica o algun
mecanismo que le impidiese ejecutar aquello que se le prohbe. Sin embargo, tales medidas no
se encuentran autorizadas por el ordenamiento constitucional, pues en los hechos consistiran
en privaciones de libertad y coerciones mas o menos severas previas a la comision del
hecho que pretenden prevenir.
En cambio, s parece posible establecer como medida de prevencion de tales hechos
que se castigue penalmente a quienes facticamente alteran el statu quo jurdico creado por
una resolucion judicial firme y ejecutada o cuya ejecucion se prolonga en el tiempo (como
las sanciones y medidas temporales), pues ello supone el mandato, explcito o implcito, de
omitir dicha alteracion en el futuro o al menos mientras esta vigente lo ordenado, omision
que no se puede asegurar por el solo ejercicio regular de las facultades de imperio de los
tribunales.
Esta es la clase de infracciones a las que apunta la nueva redaccion del Art. 240 del
CPC, con la expresion el que "quebrantare lo ordenado cumplir" y que Otero Lathrop,
identifica con aquellas referidas a las obligaciones establecidas por una resolucion judicial que
pueden quebrantarse: las que imponen la obligacion de abstenerse o de no hacer.
En efecto, en primer lugar, quebrantar, segun el Diccionario de la RAE, significa tanto
"romper, separar con violencia" (1 acepcion) como "violar o profanar algun lugar sagrado,
seguro o coto" (4 acepcion), "traspasar, violar una ley, palabra u obligacion" (5
acepcion), y "forzar, romper, venciendo una dificultad, impedimento o estorbo que
embaraza para la libertad", como en "quebrantar la prision" (6 acepcion"). A pesar de la
diversidad de acepciones, en todas ellas se aprecia la idea de alterar, rompiendolo,
traspasandolo, violandolo, una cosa o estado de cosas previamente dado, esto es, el statu
quo existente. Y ello no es casualidad, pues segun el Breve Diccionario Etimologico de la
Lengua Castellana de Corominas, la raz etimologica de la expresion "quebrantar" es la voz

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latina crepare ("crujir, chasquear, estallar", y en la baja epoca, "estallar") de la cual derivan
tambien quebrar, quebrada, quebranto y quebrantamiento, voces todas que aluden a la
alteracion de un estado antes existente.
En segundo termino, la ley emplea el participio "lo ordenado cumplir", que denota una
situacion existente al presente (y que se pretende exista o se mantenga en el futuro), la cual se
ha conformado necesariamente en el pasado anterior a la conducta de "quebrantar", pues
segun la Gramatica oficial del idioma, "no existen en el espanol participios de presente".
Por otra parte, y con independencia de si el llamado quebrantamiento de condena del
Art. 90 del CP, se considera o no un delito autonomo, lo relevante es que aqu la voz
quebrantamiento se emplea tambien para designar una conducta que consiste en infringir lo
ordenado previamente cumplir y que ya se esta ejecutando, esto es, la condena cuyo
cumplimiento se ha ordenado previamente, dandose comienzo a su ejecucion (la pena
que no comienza a ejecutarse no se quebranta, sino que esta en curso de prescribir). Aqu, el
hecho futuro que se prohbe o cuya omision se ordena es quebrantar la pena que se esta
ejecutando en virtud de una sentencia firme. Es decir, se castiga la alteracion de una
situacion jurdica consolidada que se pretende exista durante un tiempo determinado (el de
la duracion de la condena).
Finalmente, el contexto en el cual se encuentra la disposicion analizada reafirma lo
hasta aqu senalado, pues, como dispone el Art. 22 del CC, para que haya "la debida
correspondencia y armona" entre todas las disposiciones que regulan las diferentes formas de
hacer efectivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales, es necesario, en primer lugar, que
ellas tengan un ambito de vigencia y aplicacion delimitados.
As, la regla general del Art. 231 del CPC, es que las resoluciones se ejecutan por los
tribunales que las dictan, una vez que causan ejecutoria, en la forma que senale la ley. Es
decir, la primera regla en orden a la forma de hacer efectivas las resoluciones judiciales es que
estas se cumplen en la forma especial que seala la ley y por el tribunal que las dicta. Las
reglas del Art. 235 del CPC, especifican algunas formas de cumplir las resoluciones judiciales
cuando no se recurre a un juicio ejecutivo y no existe otra regulacion especial: si se ordena
entregar una cosa, la entrega se hace recurriendo a la fuerza publica, si es necesario; si se
trata del pago de una cantidad o del valor de la cosa que no se entrego por no encontrarla,
se embargan y subastan bienes del deudor hasta hacerse el pago; si se trata de obligar a la
ejecucion de una obra o suscribir un documento, se hace a costa del vencido o el juez lo
suscribe en su representacion, respectivamente. El Art. 236 del CPC, por su parte, indica que,
tratandose del pago de prestaciones periodicas, se puede compeler a la suscripcion de un
capital para servir al pago en caso de atrasos de dos o mas cuotas. Para casos en que no se
pueda recurrir al juicio ejecutivo o a las otras reglas que hemos resumido para hacer cumplir lo
ordenado, el Art. 238 del CPC, establece que el juez puede compeler a su ejecucion
imponiendo multas y arrestos de hasta dos meses, con posibilidad de repetir el apremio. Todas
estas reglas estan establecidas para los casos en que se debe hacer cumplir lo ordenado, esto
es, ejecutar lo resuelto.