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ISSN 1889-8068

r edhes
Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales

Revista de Derechos Humanos


y Estudios Sociales
Ao V No. 9 Enero-Junio 2013

Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos


Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Sevilla
Departamento de Derecho de la Universidad Autnoma de Aguascalientes
Educacin para las Ciencias en Chiapas (ECICH)
DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO AL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO DESCOLONIZADOR1
Cesar Baldi2

Resumen: Ante la constatacin de la dificultad por el constitucionalismo


moderno del reconocimiento de la diversidad existente en los pases, se
analiza el surgimiento de un horizonte pluralista en las Constituciones
latinoamericanas a partir de 1982, con el objetivo de discutir la existencia
o no de un nuevo constitucionalismo en la regin, de sealar las principa-
les innovaciones decurrentes de los procesos constitucionales de Bolivia
y Ecuador.

Palabras clave: Diversidad cultural, reconocimiento, nuevo constitucio-


nalismo, distintas tipologas, nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia.

Abstract: Its not easy, for modern constitutionalism, recognize diversity


in different countries. In the last years, after 1982, one pluralist horizon
made appearance in Latin American constitutions, and then, its time to
discuss about existence -or not- of new constitutionalism in this region,
especially after the main innovations of constitutional process of Bolivia
and Ecuador.

Key words: Cultural diversity, recognition, new constitutionalism, differ-


ent visions, new constitutions of Ecuador and Bolivia.

1 Artculo recibido: 15 de marzo de 2012; aprobado: 25 de abril de 2013. Traduccin del


portugus de Alejandro Rosillo Martnez. Este artculo recupera discusiones anteriores sobre
constitucionalismo latinoamericano, en especial aquellas abordadas en: Baldi, Csar Augusto.
Indgenas no Brasil: a diversidade cultural e as clusulas de freio. En: Britto, Antonio Gui-
mares, Becker, Simone & Oliveira, Jorge Eremites. Estudos de Antropologia Jurdica na Amrica
Latina Indgena. Curitiba: CURV, 2012.
2 Maestro en Derecho (ULBRA/RS), doctorando en la Universidad Pablo Olavide (Sevilla,
Espaa), servidor del TRF-4 Regin desde 1989.
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1. Del constitucionalismo moderno al reconocimiento de la diversidad cultural
y al cuestionamiento de los modelos clsicos del continente

Segn James Tully3, el lenguaje del constitucionalismo moderno, aquel que deriva de la
Revolucin francesa y estadounidense, tiene un espectro muy limitado de significados
para trminos tales como pueblo, nacin, soberana popular, igualdad, re-
conocimiento, ciudadano, derechos y autogobierno, que parecen ser tomados
como naturales y sin controversia.
Los usos hegemnicos del lenguaje de este constitucionalismo, entonces, buscan
eliminar la diversidad cultural y obtener, no slo hegemona, sino tambin la uniformi-
dad cultural, por medio de siete caractersticas principales4:
a) Identificar soberana y comunidad o grupo de personas culturalmente
homogneos y, pues, donde el factor cultural no cuenta como importante;
b) Creer que las estructuras polticas son uniformes y centralizadas, donde los
ciudadanos son tratados de forma igual;
c) Entender que las culturas son uniformes y tienen relacin con grados
de desarrollo econmico (en que las europeas son desarrolladas, al paso
que las colonias reflejan un grado inferior de evolucin socioeconmica),
estableciendo, con esto, un padrn nico de valoracin de las culturas;
d) Reconocer costumbres y tradiciones, pero de forma parcial, dejando, al
mismo tiempo, oculta la idea de que las instituciones, tradiciones e ideas
modernas son superiores a las dems;
e) Acreditar que el desarrollo de Europa moderna tiene un conjunto de
instituciones polticas y jurdicas que son las nicas capaces de representar
la soberana popular y, por lo tanto, todos los Estados deben estar basados
en la separacin de esferas pblicas y privadas, imperio de la ley (rule of law
y sus variantes), separacin de poderes y libertadas individuales (tal vez
tambin el laicismo o secularismo);
f) Asociar cada Estado con una nacin;
g) Creer en momentos fundacionales de las Constituciones, que constituyen
la condicin previa para la vida poltica democrtica y, as, intocables para
todo el tiempo.
Constitucionalismo que, asociando modernidad y Europa, ignora las contribu-
ciones de otros movimientos emancipatorias, tales como la Revolucin de Hait5, pri-
3 Tully, James, Strange multiplicity; constitutionalism in an age of diversity, University Press, Cambridge,
1997, p. 39.
4 dem., pp. 63-82.
5 Sobre la cuestin ver: Baldi, Csar Augusto. A Revoluo Francesa, o Caribe e a coloniali-
dade. Publicado en: Jornal Estado de Direito, Porto Alegre, n 24, maro de 2010. Disponible
en: http://www.estadodedireito.com.br/edicoes/ED_24.pdf, p. 4; Grner, Eduardo. La re-
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mera nacin negra, de esclavos iletrados, en volverse independiente y que, en la Cons-
titucin de 1805, estableci:
a) Abolicin de todas las referencias a grados de color de piel (Estados
Unidos mantuvo la segregacin racial hasta 1964).
b) Derechos iguales para los hijos nacidos fuera de matrimonio.
c) Inexistencia de religin predominante.
d) Garanta de igual acceso a la propiedad privada tanto a anciens libres como
a nouveaux libres (esclavos libertos).
e) Abolicin de la esclavitud para siempre (el primer pas del mundo);
f) Posibilidad de divorcio.
Adems, la clusula de igualdad se aplicaba a todos los mortales, inclusiva
mujeres blancas naturalizadas (Suiza concedi el voto femenino en 1960), sus hijos
actuales y futuros y tambin a los alemanes y polacos que hubiesen sido naturalizados
por el gobierno.
Este modelo eurocntrico fue considerado como exportable para todos los
pases colonizados, en especial a los de la primera ola colonizadora (las denominadas
Amricas), dentro de una teora de trasplantes en que estos ltimos eran meros recep-
tores de normas, teoras y doctrinas provenientes de los contextos de produccin,
localizados en el Norte global, en general, y de los Estados Unidos, en particular. De
lo que result una profunda reverencia a las contribuciones de autores del norte y una
invisibilidad de las contribuciones del propio continente, no reconociendo que la mis-
ma recepcin de los autores extranjeros era extremadamente selectiva y variaba de pas
a pas.6
Justamente en el campo del reconocimiento de la diversidad cultural es que se
fueron produciendo innovaciones jurdicas latinoamericanas, que, conforme seala Ga-
ravito, terminaron siendo contadas muchas veces a partir de visiones de fuera de la
regin, y no por aquellos que las construan o las pensaron originalmente, de tal forma
que para ganar la atencin de sus colegas, los autores latinoamericanos tenan primero
que ser reconocidos en los medios acadmicos dominantes y, luego, en versiones tra-
ducidas de sus textos, reconocidos por sus propios vecinos7. Una inversin total, en
volucin haitiana (1791-1804) y la contra-Modernidad en: Ansaldi, Waldo, Funes, Patricia y
Villacencio, Susana. Bicentenario. Otros relatos. Buenos Aires: Del Puerto, 2010, pp. 11-42.
6 Lpez Medina, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. Bogot: Legis, 2004, pp. 15-37.
Ver, tambin, sobre transplantes jurdicos: Twining, William. General jurisprudence: understanding
law from the global perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, especialmente p.
269-292; Bonilla Maldonado, Daniel, org. Teora del derecho y trasplantes jurdicos. Bogot: Siglo del
Hombre, 2009.
7 Rodrguez Garavito, Csar. Un nuevo mapa para el pensamiento jurdico latinoamericano
en: El derecho en Amrica Latina; un mapa para el pensamiento jurdico del siglo XXI. Buenos Aires: Siglo
Veintiuno, 2011, p. 14.
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que el original acaba retornando al pas de origen como si fuese una copia o bajo los
auspicios de los pases de exportacin.

2. El horizonte pluralista en las Amricas

A finales del siglo XX, en el continente americano, hay importantes modificaciones


dentro de aquello que Raquel Yrigoyen denomina como horizonte pluralista.
Un primer ciclo constitucionalismo multicultural (1982-1988) introduce el
concepto de diversidad cultural, el reconocimiento de la configuracin multicultural
de la sociedad y algunos derechos especficos indgenas.8 Canad (1982), por ejemplo,
reconoce su herencia multicultural y los derechos aborgenes. Guatemala (1985), Ni-
caragua (1987) y Brasil (1988) reconocen la conformacin multicultural de la nacin
o Estado, el derecho a la identidad cultural y nuevos derechos indgenas9. Guatemala,
con el discurso del multiculturalismo, pero integracionista; Nicaragua, reconociendo el
carcter multicultural de la nacin, en perspectiva tnica; y Brasil, con dos artculos que
incorporan los derechos indgenas.
El segundo ciclo de reformas el constitucionalismo pluricultural (1989-
2005) marca la internalizacin, en la mayor parte del continente, de la Convencin 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que revisa la anterior Convencin
167 (de cuo asimilacionista) y reconoce un amplio abanico de derechos indgenas
(lengua, educacin bilinge, tierras, consulta, formas de participacin, jurisdiccin in-
dgena, etc.).
La jurisdiccin indgena es reconocida en la Constitucin colombiana de 1991
y despus por Per (1993), Bolivia (1994-2003), Ecuador (1998) y Venezuela (1999);
Paraguay (1992) y Mxico (1992-2001), por su parte, reconocen cierto tipo de pluralis-
mo jurdico y derecho indgena. Argentina altera, en 1994, el texto original de la Cons-
titucin de 1853, admitiendo la preexistencia de derechos indgenas10, asegurndoles
derechos especficos, pero dejando al Congreso la competencia para la regulacin en

8 Sobre los ciclos constitucionales: Yrigoyen Fajardo, Raquel. El pluralismo jurdico en la


historia constitucional latinoamericana: de la sujecin a la descolonizacin. Disponible en:
http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/destaques-do-site/seminario-pluralismo-juridico-e-muticulturalis-
mo-material-remetido-pelos-expositores
9 Yrigoyen Fajardo, Raquel. Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho
indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino. Disponvel em: www.
alertanet.org/ryf-hitos-2006.pdf
10 Ramrez, Silvina. Derechos de los pueblos indgenas: proteccin normativa, reconoci-
miento constitucional y decisiones judiciales en: Gargarella, Roberto. Teora y crtica del Derecho
Constitucional. Tomo II-Derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, pp. 912-932.
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materia indgena (y no en manos del Poder Ejecutivo)11. Si por un lado, se pone en
cuestin el monismo estatal y aunque parcialmente la cuestin de la soberana, por
otro, la necesidad de revisin de tantas leyes incompatibles con los nuevos parmetros
acaba por crear una infinidad de conflictos y disputas judiciales (en realidad, sucesivas
capas geolgicas de leyes algunas veces incompatibles entre s y, al mismo tiempo, en
desacuerdo con los parmetros constitucionales).
Un ltimo ciclo el constitucionalismo plurinacional (2006-2009) est con-
formado por las Constituciones boliviana y ecuatoriana, en el contexto de la discusin
final y aprobacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas (2007) y, en consecuencia, fundado en dispositivos para la
refundacin del Estado, reconocimiento de indgenas como naciones/pueblos origi-
narios y nacionalidades y, por tanto, como sujetos polticos colectivos con derecho a
definir su propio destino, gobernarse en autonomas y participar en los nuevos pactos
de Estado.

3. La tipologa de Rodrigo Uprimny

Segn Rodrigo Uprimny12, desde mediados de la dcada de 1980 y en especial en los


aos 1990, Amrica Latina conoci un periodo intenso de cambios constitucionales,
cuyo punto de partida, en su entender, es la Constitucin brasilea de 1988. Para l, a
pesar de visones distintas (como la de Raquel Yrigoyen que, para l, enfatiza la apertura
al derecho colectivo de los pueblos indgenas), es posible destacar, en este proceso, al-
gunas variaciones en la parte dogmtica (principios ideolgicos que orientan el Estado
y establecen derecho y deberes de las personas), otras en la parte orgnica (aquella
11 Ver, en ese sentido, el art. 75.17, que autoriza al Congreso: 17. Reconocer la preexistencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el
derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera Jurdica de sus comu-
nidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en
la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Silvina Ramrez afirma, no obstante, que
incorporar esta clusula constitucional en las atribuciones del Congreso no deja de tener un
efecto distorsionador, ya que se pueden discutir sus alcances y confunde sobre la efectividad de
los derechos incorporados. (Ramrez, Silvina. Derechos de los pueblos originarios. En: Gar-
garella, Roberto, coord. La Constitucin en 2020; 48 propuestas para una sociedad igualitaria. Buenos
Aires: Siglo Veintiuno, 2011, p. 145).
12 Uprimny, Rodrigo. Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina:
tendencias y desafos en: Rodrguez Garavito, Csar, coord. El derecho en Amrica Latina..., op.
cit., pp. 110-111.
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que define cuales son los principales rganos del Estado y cuales sus atribuciones), lo
que no implica desconocer orientaciones bsicas y divergencias nacionales. Su intento
es, pues, de sistematizar estas alteraciones ocurridas en el continente. En la parte dog-
mtica13, destaca:
a) Reconocimiento acentuado de las diferencias y mayor valorizacin del
pluralismo en todas sus formas, resultando un constitucionalismo de la
diversidad.
b) Tendencia a la superacin de ciertos trazos confesionales, que otorgaban
privilegios importantes a la Iglesia Catlica.
c) Amparo sobre todo a grupos tradicionalmente discriminados, como
indgenas y comunidades negras, incorporando, a veces, elementos y
formas de ciudadana diferenciada y multicultural.
d) Generosidad en el reconocimiento de derechos constitucionales, no
solamente civiles y polticos demoliberales, sino tambin econmicos,
sociales y culturales, avanzando en los derechos colectivos como autonoma
y ciudadana para grupos de poblaciones indgenas.
e) Vigorosa abertura al derecho internacional de los derechos humanos, por
medio del tratamiento especial y privilegiado a tales tratados.
f) Reconocimiento de competencias propias de jurisdiccin indgena junto
a la defensa de tratadas internacionales afecta el sistema tradicional de
fuentes jurdicas y el papel central que tenan, en el pasado, la ley y la
reglamentacin gubernamental nacional.
g) Fuerte compromiso con la igualdad, en algunos casos con expresa adopcin
de polticas de accin afirmativa o clusulas de igualdad y no discriminacin
entre hombre y mujer.
h) Reflexin sobre nuevas formas de definicin del Estado y bsqueda propia
de frmulas constitucionales (Estado social y democrtico de derecho,
Estado social de justicia y derecho, etc.).
i) Ampliacin de los mecanismos de proteccin y garanta de los derechos,
inclusive con creacin o refuerzo de la jurisdiccin constitucional.
j) Creacin de formas de ombudsman o Defensores del Pueblo para la
promocin y proteccin de los derechos humanos (en el caso brasileo, la
nueva configuracin del Ministerio Pblico, prevista en los artculos 127 a
129 de la Constitucin Federal).
k) Vinculacin de las economas locales a los pases vecinos, en especial con el
principio de integracin latinoamericana.

13 dem., pp. 111-117.


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l) Reconsideracin de la funcin econmica del Estado, a veces en parmetros
ms favorables al mercado, a veces de cuo anticapitalista, a veces ms
intervencionistas o simplemente ms redistributistas.
En la parte orgnica14, las caractersticas seran:
a) Ampliacin y fortalecimiento de la democracia y de los espacios de
participacin ciudadana, con aumento de mecanismos de democracia
directa y creacin de instancias de control de la gestin pblica.
b) Reconocimiento de alguna forma de organizacin electoral autnoma y
especializada, para asegurar imparcialidad y transparencia.
c) Fortalecimiento de los procesos de descentralizacin.
d) Reforzamiento de instancias estatales de control, fortaleciendo su autonoma
y capacidad fiscalizadora (Ministerio Pblico, Contralora, etc.).
e) Esfuerzo por robustecer el sistema judicial, incrementando, en especial, su
independencia y eficiencia.
f) Reduccin parcial de prerrogativas del Poder Ejecutivo e incremento parcial
de la capacidad de control y decisin por los Parlamentos (sin ninguna
opcin por el parlamentarismo).
g) Reconocimiento de la existencia de rganos estatales autnomos (en
espacial, Banco Central y comisiones reguladoras de servicios pblicos),
distintos de los tres poderes clsicos.
Segn Uprimny, es posible detectar algunas tendencias15:
a) Adhesin no solamente terica, sino tambin prctica, a formas de Estado
de Derecho y constitucionalismo con gobiernos civiles, siendo ms raros
los golpes militares.
b) Reconocimiento y valorizacin del pluralismo y de la diversidad en casi
todos los campos, incluyendo el aspecto econmico.
c) Una matriz fuertemente aspiracional, transformativa e igualitaria16,
procurando profundizar la democracia y combatir las exclusiones e
inequidades sociales, tnicas y de gnero.
d) Esfuerzo por repensar la democracia.
e) Entrada de nuevas formas de constitucionalismo fuerte o
neoconstitucionalismo.
Esto no impide diferenciar evoluciones tomando en consideracin:

14 dem., pp. 117-122.


15 dem., pp. 122-126.
16 Ver, en especial: Garca Villegas, Mauricio. El derecho como esperanza: constituciona-
lismo y cambio social en Amrica Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia, en:
Rodrguez Garavito, Csar, Garca Villegas, Mauricio y Uprimny, Rodrigo. Justicia para todos?
Derechos sociales, sistema judicial y democracia en Colombia. Bogot: Norma, 2006, pp. 201-234.
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a) Propsito general y la lgica de los procesos constitucionales (ruptura con
el pasado, soluciones de compromiso o de refundacin del Estado).
b) Ciertos contenidos y orientaciones de los ordenamientos (relacin Estado y
economa, diversidad y autonomas de las comunidades tnicas).
c) Impacto y prcticas sociales e instituciones derivadas de tales procesos
(impacto ms poltico o formas de activismo judicial o de judializacin de
la poltica).

4. La discusin de Viciano Pastor y Dalmau Martnez

Tanto la primera caracterizacin, como esta ltima, en general, contrastan con otra que
ha difundido como hegemnica17 por Viciano Pastor y Dalmau Martinez.18
Para estos autores, el nuevo constitucionalismo latinoamericano sera caracteri-
zado por:
a) Substitucin de la continuidad constitucional por la ruptura con el sistema
anterior, con fortalecimiento, en el mbito simblico, de la dimensin
poltica de la Constitucin.
b) Capacidad innovadora de los textos, buscando la integracin nacional y una
nueva institucionalidad.
c) Fundamentacin basada en principios, en detrimento de reglas.
d) Gran extensin del propio texto constitucional, como resultado del pasado
constitucional desigual, como de la complejidad de los temas, pero, al
mismo tiempo, vehiculada en lenguaje accesible.
e) Prohibicin de que los poderes constituidos dispongan de la capacidad
de reforma constitucional por s mismos y, en efecto, un mayor grado de
rigidez, dependiente del nuevo proceso constituyente.
f) Bsqueda de instrumentos que recompongan la relacin entre soberana y
gobierno, con la democracia participativa como complemento del sistema
representativo.
g) Una extensa carta de derechos, con incorporacin de tratados internacionales
e integracin de sectores hasta entonces marginados.
h) El paso de un predominio del control difuso de constitucionalidad por el
control concentrado, incluyendo frmulas mixtas.

17 Se incluyen aqu argumentos ya expuestos anteriormente en: Baldi, Csar Augusto. Novo
constitucionalismo latino-americano. Disponvel em: http://www.estadodedireito.com.
br/2011/11/08/novo-constitucionalismo-latino-americano/
18 Viciano Pastor, Roberto & Martnez Dalmau, Rubn. Aspectos generales del nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano en: VV.AA. El nuevo constitucionalismo en Amrica Latina. Quito:
Corte Constitucional del Ecuador, 2010, p. 9-43.
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i) Un nuevo modelo de constituciones econmicas, al mismo tiempo que un
fuerte compromiso de integracin latinoamericana de cuo no meramente
econmico.
El anlisis de estos dos autores parece indicar el inicio del nuevo constitucio-
nalismo con la Constitucin colombiana (1991), y con la venezolana (1990). Con esto,
acaba por colocar dentro de un mismo proceso tres ciclos distintos de constituciona-
lismo pluralista, bien caracterizados por Raquel Yrigoyen.
En este sentido, razn parece asistir a Raquel Yrigoyen, Bartolom Clavero19 y
Ramiro vila Santamaria20 cuando destacan la especificidad de los procesos ecuatoria-
nos y boliviano en relacin al anterior constitucionalismo latinoamericano.

5. Repensando las novedades, a partir del Ecuador y de Bolivia

Y es justamente la instauracin de un nuevo paradigma constitucional, a partir de los


modelos ecuatoriano y boliviano, que Dalmau y Pastor no parecen reconocer. O recha-
zan en admitir en tanto innovador. Se destaca apenas algunos puntos importantes que
vienen siendo descuidados.
Primero: la refundacin del Estado es la otra cara del reconocimiento tanto del
colonialismo como de los orgenes milenarios de los pueblos y naciones que fueron
ignorados. Una refundacin que necesita reinventar instituciones y procesos de organi-
zacin, de lo que son ejemplos, en el caso boliviano, el Tribunal Constitucional Plurina-
cional (arts. 196 a 204), la eleccin directa de los jueces (arts. 182, 187, 188 y 198), los
cuatro niveles distintos de autonoma (arts. 269 a 284), y, en el caso ecuatoriano, la exis-
tencia de funciones (y no poderes), incluidas la de transparencia y control social y
la electoral (ttulo IV, captulos quinto y sexto), as como los regmenes especiales de
organizacin territorial (ttulo V).
Se observa que, ms all de la igual jerarqua de la jurisdiccin indgena en re-
lacin a la ordinaria (art. 179.II), la Constitucin boliviana prev que las naciones y
pueblos indgenas originarios campesinos gozan del derecho a que sus instituciones
sean parte de la estructura general del Estado (art. 30.II.5).
Sino que implica, tambin, fortalecer garantas. De esta forma, la Constitucin
del Ecuador permite que las acciones constitucionales sean presentadas por cualquier
ciudadano(a), individual o colectivamente (art. 439), o sea, sin necesidad de informe
19 Clavero, Bartolom. Estado Plurinacional; aproximacin a un nuevo paradigma constitucio-
nal americano en: ROJAS, Rafael (Ed). De Cdiz al Siglo XXI; doscientos aos de constitucionalismo en
Hispanoamrica. Mxico: Taurus-Centro de Investigacin y Docencia Econmicas, 2012.
20 vila Santamara, Ramiro. El neoconstitucionalismo transformador: el Estado y el derecho en la Cons-
titucin de 2008. Quito: Abya-Yala/Universidad Andina Simn Bolvar/Fundacin Rosa Luxem-
burg, 2011, pp. 75-83.
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positivo del Defensor del Pueblo o con mil firmas de respaldo21 y coloca, adems,
como atribuciones de la Corte Constitucional, declarar de oficio la inconstitucionali-
dad de normas conexas, cuando, en los casos sometidos a su conocimiento, concluya
que una o varias de ellas son contrarias a la Constitucin (art. 436.3), de tal forma
que la Corte no permanece impasible e impotente cuando detecte normas jurdicas
inconstitucionales relacionadas directamente con las normas jurdicas analizadas.22
Segundo: Un catlogo de derecho que rompe tanto con lo generacional (civiles y
polticos; econmicos, sociales y culturales; tercera generacin) como con lo eurocn-
trico. Esto queda ms evidente en el caso del Ecuador (ttulo II, arts. 10 a 83) que reco-
noce siete categoras de derechos: del buen vivir; de personas y grupos de atencin
prioritaria (viejos, jvenes, gestantes, personas con deficiencias, privadas de la libertad,
usuarios y consumidores, movilidad humana, enfermedades mortales); de comunida-
des, pueblos y naciones; de participacin; de libertad; de la naturaleza; de proteccin;
adems de un apartado de responsabilidades.23 Puede ser visto en el caso boliviano con
la introduccin de derechos de las naciones indgenas y un catlogo de deberes consti-
tucionales (arts. 30 a 32 y 108).
Al no partir de las clasificaciones tradicionales de derechos, se logran, entre
otros, dos propsitos:
a) Enfatizar el carcter complementario y de igual jerarqua de todos los
derechos constitucionales24 y, utilizando una clasificacin puramente
temtica, tambin eliminar la discusin sobre la justiciabilidad de los
denominados derechos econmicos, sociales y culturales.
b) Detectar que todos los derechos pueden ser exigidos de forma individual
o colectiva y, por tanto, no solamente los derechos de las comunidades,
pueblos y nacionalidades, sino tambin otros pueden ser exigidos en
forma colectiva.25
Adems, estn insertados dentro de un distinto contexto geopoltico y jurdico que:
a) Ha contribuido para estrechar los lazos solidarios entre diversos pases
de la regin y mitigar la influencia de los grandes organismos financieros

21 Grijalva Jimnez, Agustn. Evolucin histrica del control de constitucionalidad en Ecua-


dor en: Constitucionalismo en Ecuador. Quito: Corte Constitucional para el perodo de transicin,
2011, p. 189.
22 dem., p. 190.
23 vila Santamara, Ramiro. Los derechos y sus garantas; ensayos crticos. Quito: Corte Constitu-
cional para el perodo de transicin, 2011. (para la clasificacin de los derechos, ver pp. 91-104;
para la exigibilidad de los derechos del buen vivir, pp. 175-208).
24 De forma explcita en la Constitucin de Ecuador (art.11.6).
25 Grijalva Jimnez, Agustn. El Estado plurinacional e intercultural en la Constitucin ecua-
toriano de 2008, op. cit., , p. 101.
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internacionales y del gobierno de los Estados Unidos26, con nfasis en la
integracin de Amrica Latina y Cariba (art. 423, Ecuador).
b) Incorpora la clusula pro homine27, presente en varios tratados
internacionales, para fines de interpretacin de los derechos humanos.
En este sentido, la Constitucin boliviana prev, expresamente, en el artculo
256, que:
a) Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos firmados por el pas que declaren derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin, se aplicarn preferentemente a esta.
b) Los derechos reconocidos en la Constitucin sern interpretados de
acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos, cuando
estos prevean normas ms favorables.
La Constitucin ecuatoriana, por su parte, afirma que en el caso de los tra-
tados y de otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los
principios pro ser humano, de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de
clusula abiertad establecidos en la Constitucin (art. 417). Observacin importante:
la interpretacin no dice respecto solamente a tratados internacionales, sino tambin
a todos los otros instrumentos internacionales, ah incluida tambin la Declaracin
de la ONU para los Pueblos indgenas de 2007. Esto no ha impedido, por su parte,
crticas fuertes de los mismos gobiernos en relacin tanto a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cuanto a la propia OEA.28
Tercero: No solamente tales constituciones reciben influjo de la Declaracin de
la ONU, sino fundamentalmente se construyen a partir del protagonismo indgena. De
esto resulta:

26 Pisarello, Gerardo. Un largo Termidor; historia y crtica del constitucionalismo antidemocrtico. Quito:
Corte Constitucional para el perodo de transiccin, 2011, p. 201.
27 Para la discusin del principio pro homine, vase: Gomes, Luiz Flvio & Mazzuoli, Va-
lerio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 186. Y tambin: Canado Trindade, Antnio Augusto. Direito Internacional
e direito interno: sua interao: sua interao na proteo dos direitos humanos. Disponible en:
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/22361/21924
(en especial el tem VIII).
28 Sobre o tema, con cuestionamientos distintos: Proner, Carol. Sistema Interamericano de
Direitos Humanos precisa ser reformado? en Carta Maior, 7 de junho de 2012. Disponible
en: http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=20292; Santos,
Boaventura de Sousa. Oitava carta s esquerdas: as ltimas trincheiras en Carta Maior, 21
de agosto de 2012. Disponible en: http://www.cartamaior.com.br/templates/colunaMostrar.
cfm?coluna_id=5737.
REDHES no.9, ao V, enero-junio 2013 ISSN 1889-8068
62 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales
a) Un papel diferenciado de la justicia indgena, que, en el caso boliviana,
queda sujeta apenas al Tribunal Constitucional (art. 3, en el caso ecuatoriano,
prevalece sobre el juez de paz, art. 189).29
b) Un nuevo lxico basado en la propia cosmovisin indgena, de que el
reconocimiento de derecho a la pacha mama (art. 71) y del buen vivir
(arts. 12 a 34)30 en el Ecuador y de los principios tico-morales de cuo
aymara de la nacin boliviana (art. 8.I31) son algunos ejemplos.
En este sentido, es que deben ser destacadas las previsiones, en el caso boli-
viano, de incremento sustentable de la productividad agrcola (art. 405.I), respeto por
las formas de vida indgenas y campesinas (art. 405.4) y prohibicin de importacin y
comercializacin de productos transgnicos y de elementos txicos que causen daos
a la salud y al medio ambiente (art. 255.II.8); y en el caso de Ecuador, la soberana
energtica no va en detrimento de la soberana alimentaria (Art. 15), la promocin
de la economa social y solidaria (art. 281.1) y la prohibicin de los cultivos y semillas
transgnicas (art. 401).
Es lo que se verifica con:
a) Previsin especfica del derecho al agua (art. 12, Ecuador, en sentido un
poco diverso en el art. 20.III, Bolivia), despus reconocido por la Asamblea
General de la ONU (Resolucin A/64/L.63/Ver.1, de 26 de julio de 2010)32,
por presin del gobierno boliviano.
b) La renovacin del derecho a la alimentacin, visto no ms con perfil
asistencialista, sino como seguridad y soberana alimentaria (art. 13,
Ecuador), con participacin activa de los actores sociales, para asegurar
el acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos,

29 Clavero, Bartolom. Bolivia: Reto Jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurina-


cional. Disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=11714. Para un anlisis de la
jurisdiccin indgena: Llasag Fernndez, Ral. La jurisdiccin indgena en el contexto de los
principios de plurinacionalidad e interculturalidad en Revista da Faculdade de Direito da FMP.
Porto Alegre, n 6: 9-39, 2011.
30 Para una discusin del buen vivir, a partir de una cosmovisin indgena, ver: Llasag
Fernndez, Ral. El sumak kawsay y sus restricciones constitucionales en FORO. Revista de
Derecho, Quito, Universidad Andina Simn Bolivar, v.12, p. 113-125, II. semestre 2009.
31 Al mismo tiempo, a Constitucin coloca como valores en que se sustenta o Estado: unidad,
igualdad, inclusin, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad,
harmona, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de gnero en la
participacin, bien estar comn, responsabilidad, justica social, distribucin e redistribucin de
los productos y bienes sociales, para vivir bien (art. 8.II).
32 Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/index.asp?symbol=A/64/L.63/
Rev.1&referer=
ISSN 1889-8068 REDHES no.9, ao V, enero-junio 2013
Del constitucionalismo moderno al nuevo constitucionalismo latinoamericano descolonizador 63
preferencialmente producidos a nivel local y en correspondencia con sus
identidades y tradiciones culturales.33
c) La presin, en el sistema internacional, para la necesidad de reconocer y
respetar los derechos de madre tierra, basado en un estudio de Bartolom
Clavero y Carlos Mamani, en el marco del Consejo Econmico y Social
(E/C.19/2010.4 de 14 de enero 2010).34
d) El reconocimiento, en la Constitucin ecuatoriana, del derecho de
propiedad en las formas pblica, privada, comunitaria, estatal, asociativa,
cooperativa, mixta y que cumpla la funcin social y ambiental (art. 321)
y, en la Constitucin de Bolivia, de una economa plural, con formas de
organizacin econmica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa
(art. 306.II), una diversidad que ha llegado a ser reconocida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el anlisis de los derechos
indgenas.35
e) La proteccin especial de los pueblos en aislamiento voluntario, en cuyos
territorios est vedada cualquier forma de actividad extractiva, garantizndoles
el derecho a la libre determinacin, violacin que caracterizar el delito de
etnocidio, en la forma a ser tipificada en la ley (art. 57, final, Ecuador; en
menor medida: art. 31. I y II, Bolivia).
f) La necesidad de combatir el racismo, tambin en relacin con los pueblos
indgenas y no slo en relacin con las comunidades negras, como es usual
(art. 57.2 de la Constitucin ecuatoriana), incluyndose la reparacin e
indemnizacin de las comunidades afectadas por el racismo, la xenofobia
y otras formas conexas de intolerancia y discriminacin (art. 57.3,
Ecuador).
Dos puntos merecen especial atencin: la discusin relativa a la consulta o con-
sentimiento previos y la densidad normativa del buen vivir. En cuanto al primer pun-
to, tanto la Constitucin ecuatoriana (art. 57.7 y 57.16) como la boliviana (art. 30.II.15)
prevn el derecho a la consulta previa, libre, informada y de buena fe relativamente a
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar las comunidades indge-
nas, en especial programas de exploracin de recursos no renovables.
Ocurre que ambas Constituciones dan nuevo estatus a los tratados internaciona-
les de derechos humanos, en aquello que sea ms favorable al reglamento interno, y esto
33 Ver el anlisis en: Grijalva Jimenez, op. cit., pp. 59-60.
34 Documento disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5832
35 A Corte, de forma expresa, asevero la comprensin de que tanto la propiedad privada como
la propiedad colectiva de los pueblos indgenas y tribales estaba protegida por el art. 21 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos. Ver, entro otros: Caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam, sentencia de 27 de noviembre de 2007, para. 89-91; Caso del Pueblo Indgena Kichwa
de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio de 2012, para.145-147.
REDHES no.9, ao V, enero-junio 2013 ISSN 1889-8068
64 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales
despus de la Declaracin de los Pueblos Indgenas de 2007. En ellas, al contrario de la
Convencin 169 de la OIT, no se habla de consulta previa, sino de consentimiento
previo, libre e informado; es decir, no en el ejercicio del derecho de veto, como se
suele afirmar, sino de su propio derecho a la autodeterminacin y por lo tanto perma-
necen en la condicin que quieran, y en el nivel de aislamiento o ninguna perturbacin
en la que se encuentran. De lo que se sigue, pues, que el ejercicio del consentimiento
y no ms de una consulta que busca un acuerdo sobre las medidas propuestas es
la condicin para una autodeterminacin que, en los dos instrumentos internacionales,
en cualquier momento da el mismo nivel que el trmino pueblos tienen en el derecho
internacional. En efecto, la libre determinacin es el derecho a la autonoma y autogo-
bierno en las cuestiones relacionadas a asuntos internos y locales (art. 4, Declaracin
de la ONU). Como bien recuerda Csar Garavito, se trata de un campo sociojurdico
altamente dinmico y complejo: por un lado, resquicios de un paradigma integracio-
nista, de gobernanza, en que los indgenas son objetos de polticas; y de otro, una
forma contrahegemnica de multiculturalismo, inspirado en la autodeterminacin y en
el reconocimiento de sujetos de derechos.36 Consentimiento que, en el primer caso, es
excepcin y es visto como un veto para el desacuerdo y, que en el segundo caso es
una regla y, por lo tanto, el ejercicio de un derecho humano fundamental. Por lo tanto,
es una compensacin razonable cuando los territorios y recursos son confiscados,
tomados, ocupados, utilizados sin el consentimiento libre, previo e informado (art.
29.1, Declaracin de la ONU).
En cuanto al segundo punto, como destaca Eduardo Gudynas y Alberto Acosta,
la dimensin plurinacional del buen vivir es ms fuerte en el caso boliviano, al paso
que la dimensin ambiental es ms intensa en el caso ecuatoriano, pero esto implica
reconocer que se trata de un concepto en construccin, que aspira ir ms all del de-
sarrollo convencional y que se basa en una sociedad donde conviven los seres humanos
entre s y con la naturaleza37. Para ellos, la idea del buen vivir emerge a partir del
mundo andino y amaznico, pero recoge aportes de otros lugares del mundo, de tal

36 Rodrguez Garavito, Csar. Etnicidad.gov; los recursos naturales, los pueblos indgenas y el derecho
a la consulta previa en los campos sociales minados. Bogot: Centro de Derecho, Justicia y Sociedad,
DeJusticia, 2012, pp. 50-53.
37 Gudynas, Eduardo & Acosta, Alberto. El buen vivir ms all del desarrollo en Revista
Qu Hacer, Desco. Lima, Per, n 181: 77, 2011. Disponvel em: http://www.gudynas.com/
publicaciones/reportesmonografias.htm.
Gudynas, en este sentido, distingue justicia ambiental, que no solo genera obligaciones con el
ambiente, sino tambin obliga a profundizar la justicia social de manera que reduzca iniquidades
e desigualdades; y justicia ecolgica, con la exigencia de preservar especies y la integridad de los
ecosistemas (Gudynas, Eduardo. El mandato ecolgico. Derechos de la naturaleza y politicas ambientales
en la nueva Constitucin. Quito: Abya Yala, 2009, pp. 145-161).
ISSN 1889-8068 REDHES no.9, ao V, enero-junio 2013
Del constitucionalismo moderno al nuevo constitucionalismo latinoamericano descolonizador 65
forma que est en marcha un dilogo con las tradicionales culturas indgenas, y que
ellas pueden crear o recrear nuevas conceptualizaciones adaptadas a las circunstancias
actuales.38 O sea: no solamente un simple regreso a un pasado, pero s la construc-
cin de un nuevo futuro.
Y aqu es que ocurre un segundo campo de embate, conjugado con las luchas
anteriores. Es que la promulgacin de las dos Constituciones, en que se concede pri-
maca a los derechos de la naturaleza, coincide con la ascensin de gobiernos asumidos
como de izquierda y basados en nuevas formas de extractivismo. La presin boli-
viana para la inclusin, en nivel internacional de los derechos de la madre tierra, es
contrastada con las sucesivas marchas indgenas contra la construccin de la carretera
en el territorio TIPNIS (Territorio Indgena y Parque Nacional Isiboro Scure). La pro-
puesta ecuatoriana de dejar en el subsuelo las reservas de petrleo de la Reserva Yasun,
si los pases desarrollados compensan al pas con la mitad de los rendimientos que deja
de recibir, convive con la aprobacin de leyes de minera en territorios indgenas.
De ah que Eduardo Gudynas denomine izquierdas marrones39, que permiten
la explotacin de los recursos naturales para la reduccin de la pobreza y construccin
de infraestructura, pero al costo de dejar tal explotacin a cargo de pocas empresas
multinacionales y condenar a los pases de Amrica a la explotacin de riquezas a cargo
de pocas empresas multinacionales y condenar a los pases de la Amrica a la exporta-
cin de riquezas para los centros imperiales. Un nuevo colonialismo de base monocul-
tural (mineras, caa de azcar, soja, petrleo), un nuevo ciclo del oro, en evidente
contradiccin con una defensa de modelos plurales de economa, de sociedad, de diver-
sidad cultural, de plurinacionalidad, de nuevas formas de pensamiento.
Cuarto: La insistencia tanto en la descolonizacin (ms evidente en el caso bo-
liviano, que destaca la propia educacin como descolonizadora, art. 78.I), como en el
proceso intercultural (desarrollado de forma ms consecuente en el caso ecuatoriano).40
38 dem., p. 74. Para un anlisis de esta cuestin, ver tambin: Acosta, Alberto & Martnez,
Esperanza. El buen vivir. Una va para el desarrollo. Santiago: Universidad Bolivariana, 2009; Gu-
dynas, Eduardo. La senda biocntrica: valores intrnsecos, derechos de la naturaleza y justicia
ecolgica, en Tabula Rasa. Bogot, n 13: 45-71, julio-deciembre 2010; Walsh, Catherine. De-
velopment as buen vivir: institutional arrengments and (de)colonial entanglements. Disponible
en: http://catherine-walsh.blogspot.com.br/2010/09/development-as-buen-vivir-institutional.
html.
39 Gudynas, Eduardo. La izquierda marrn. Amrica Latina en movimiento. 2 de marzo
de 2012. Disponvel em: http://www.gudynas.com/periodismo/index.html. Analizando la
misma tensin: Pisarello, op. cit., pp. 202-205.
40 Ver la comparacin, en todos los puntos, muy interesante en Walsh, Catherine. Intercultu-
ralidad, Estado y Sociedad. Luchas (de)coloniales de nuestra poca. Quito: Universidad Andina Simn
Bolvar, Sede Ecuador y Abya Yala, 2009, en especial pp. 217-236 (en relacin a la cuestin
de la naturaleza). Una visin sucinta de los principales argumentos comparativos puede ser
REDHES no.9, ao V, enero-junio 2013 ISSN 1889-8068
66 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales
De esto se sigue, tambin, que la plurinacionalidad acaba por cuestionar los lmites
del Estado constitucional y obliga a una nueva institucionalidad.41
Estos puntos son importantes para el anlisis de los derechos a la educacin y
a la salud (ambos, en el caso ecuatoriano, integran los derechos del buen vivir, arts.
26-29 y 32). En el caso del derecho a la salud, en Ecuador, no solamente se reconocen
las medicinas indgenas y tradicionales (art. 32 c/c/ art. 57.12), sino tambin la com-
plementaridad con la medicina occidental y la integracin en la red pblica integral de
salud (arts. 358 y 360), siendo deber del Estado promover y respetar el uso de los cono-
cimiento, medicinas e instrumentos (arts. 362 a 363). Bolivia asegura a las comunidades
indgenas el sistema de salud integral y gratuito que respete su cosmovisin y prcticas
tradicionales (art. 30.II.13), incluyendo tambin la medicina tradicional en el sistema
nico de salud (art. 35), con el registro de medicamentos y sus principios activos y la
proteccin de la propiedad intelectual (art. 42.2).
En el Ecuador, la educacin, condicin indispensable para el buen vivir (art.
26), debe guiarse por el respeto a los derechos humanos, al medio ambiente y a la de-
mocracia, siendo itnercutlural, incluyente y diversa, impulsando la igualdad de gnero y
la paz (art. 27). Al mismo tiempo, queda asegurado el derecho a aprender en su propia
lengua y ambiente cultural (art. 29), debiendo el Estado promover el dilogo intercul-
tural en sus mltiples dimensiones (art. 28). Bolivia prev educacin democrtica, par-
ticipativa, comunitaria y descolonizadora (art. 78.I), siendo intercultural e intracultural
en todo el sistema educativo (art. 78. II y 91.II, en relacin a la enseanza superior),
fomentando el dilogo intercultural, la igualdad de gnero, la no violencia y la vigen-
cia de derechos humanos (art. 79). La erradicacin del analfabetismo debe respetar la
realidad cultural y lingstica de la poblacin (art. 84), y es garantizada la libertad de fe,
de conciencia, de enseanza de religin, as como la espiritualidad de las naciones y
pueblos indgenas campesinos originarios (art. 86). Los saberes, conocimientos, valo-
res, espiritualidades y cosmovisiones tradicionales son reconocidos como patrimonio
nacional (arts. 98.II y 100.I), inclusive con registro de propiedad intelectual (art. 100.I
c/c 99.II).

encontrada en: Walsh, Catherine. Carta do Equador intercultural e pedaggica en Conjur,


27 de junho de 2009. Disponible en: http://www.conjur.com.br/2009-jun-27/carta-equador-
aspecto-interculturalizador-pedagogico
41 Para un anlisis que destaca que el discurso sobre los derechos de la madre tierra ha
acarreado una confluencia entre culturas indgenas de simbiosis con la naturaleza e el discurso
descolonizador de los derechos humanos, ver: Clavero, Bartolom. Derechos humanos y dere-
chos de la madre tierra. Disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6142#more-
6142.
ISSN 1889-8068 REDHES no.9, ao V, enero-junio 2013
Del constitucionalismo moderno al nuevo constitucionalismo latinoamericano descolonizador 67
Bartolom Clavero, analizando la Constitucin boliviana (art. 2 y 9.142), hace
hincapi en que la descolonizacin es un mandato de activismo constitucional que
habr de serlo tambin de la justicia en general, inclusive la indgena, y del TCP en
particular y, por lo tanto, un mandato nuclear de la Constitucin, que lleva a la des-
calificacin de la vieja Repblica, por colonial y a la calificacin del nuevo estado
como plurinacional.43
Lo que no impide observar que, teniendo en vista los modelos abiertos, com-
plejos y contradictorios, de ntido carcter experimental y transicional, el problema
de la conformacin de instituciones adjetivadas como plurinacionales no es tanto que
resulten de manera insuficiente, restrictiva, y que, en consecuencia, pueden y deben ser
mejoradas, pero que sean mostradas como los espacios de realizacin misma de la plurina-
cionalidad, al margen de los cuales no cabe el dilogo o debate entre los distintos componentes de esta
realidad plurinacional.44
Esto acarrea, como bien afirma Uprimny45, la necesidad de:
a) El desarrollo de una teora de la justicia constitucional que implique un
ejercicio de la proteccin judicial de los derechos tendiente a promover y
no a debilitar la participacin y la discusin democrticas.
b) Un pensamiento constitucional progresista, comprometido con la
profundizacin democrtica de la regin, que, en dilogo con experiencias
y tradiciones de otras regiones del mundo, acompae, crticamente, los
procesos constitucionales latinoamericanos en curso, a fin de reducir
riesgos autocrticos y fortalecer las potencialidades democrticas de esos
esfuerzos de experimentacin institucional.
En fin, incentivar un carcter descolonizador, experimental y pluriverso de un
constitucionalismo y de prcticas constitucionales. Al final, como destaca Marco Apa-
ricio Wilhelmi46, todo derecho debe servir como herramienta de resistencia, frente a
sectores sobrerrepresentados, sobre minoras mayorizadas; al mismo tiempo, en manos
de las mayoras minorizadas, subrepresentadas, los derechos deben servir como camino
para la transformacin de las condiciones que reproducen relaciones de dominacin.
42 Artculo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, adems de los que establece la
Constitucin y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descoloniza-
cin, sin discriminacin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales.
43 Clavero, op. cit., nota 26, p. 31.
44 Wilhelmi, Marco Aparicio. Nuevos avances del poder constituyente democrtico: apren-
diendo del sur en: Wilhelmi, Marco Aparicio et alii. Por una asamblea constituyente. Una solucin
democrtica a la crisis. Madrid: Sequitur, 2012, p. 128.
45 Uprimy, op. cit., pp. 133-134.
46 Wilhelmi, Marco Aparicio. Ciudadanas intensas. Alcances de la refundacin democrtica en las Cons-
tituciones de Ecuador y Bolivia. indito.
REDHES no.9, ao V, enero-junio 2013 ISSN 1889-8068
68 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales
En efecto, este autor destaca que la intensificacin de la ciudadana, en las cons-
tituciones ecuatoriana y boliviana, se hace por previsin de derechos de participa-
cin y participacin a travs de derechos, en el sentido de una dimensin mltiple
del concepto de participacin, para situarlo ms all de los espacios que delimitan el
concepto formal de ciudadana poltica, una constitucionalizacin de la ciudadana
que incorpora, al menos, tres formas distintas de pertenencia: la ciudadana social, la
ciudadana cultural y la ciudadana ambiental. En este sentido, Agustn Grijalva seala
que es necesario estudiar crticamente estas experiencias para determinar de qu for-
ma transforman o reproducen relaciones de poder y redistribuyen recursos, al mismo
tiempo en que deben ser aseguradas condiciones habilitantes de deliberacin, que
no reproducen discriminaciones de gnero, tnicas, generacionales, econmicas en el
interior de cada comunidad participante y que, por otro lado, reconocen las diferen-
cias relevantes para conseguir una deliberacin adecuada.47
Y esto implica cuestionar, sin embargo, un aspecto que es poco explorado en los
propios procesos constitucionales boliviano y ecuatoriano: la dimensin antipatriarcal y
heteronormativa de la ciudadana.48 Si es verdad que, en ambos casos, se emplea un len-
guaje no sexista y se incorporan previsiones para garantizar la igualdad y la prohibicin
de la discriminacin (lo mismo por identidad de gnero y orientacin sexual49), se
refuerzan parmetros como familia, ncleo fundamental de la sociedad50 y matri-
monio como unin entre hombre y mujer.
En la Constitucin boliviana, el artculo 66 asegura derechos sexuales y repro-
ductivos a hombres y mujeres; el artculo 15 asegura a todas las personas, en especial a
las mujeres, el derecho a vivir sin violencia fsica, sexual o psicolgica, tanto en la familia
como en la sociedad; los artculos 395.I y 402.2 procuran combatir la discriminacin
en el acceso de las mujeres a la tierra, a la par que el artculo 338 reconoce el trabajo
del hogar como fuente de riqueza del Estado Plurinacional. En la Constitucin ecua-
toriana, tambin la familia es ncleo fundamental de la sociedad, reconocida en sus
diversos tipos (art. 67), aunque el matrimonio (art. 67) y la adopcin (art. 68) implican
47 Grijalva Jimenez, op. cit., pp. 56-57.
48 Para el caso brasileo, ver el anlisis de la heteronormatividad de la jurisprudencia: Raupp
Rios, Roger & Oliveira, Rosa Maria Rodrigues. Direitos sexuais e heterossexismo: identidades
sexuais e discursos judiciais no Brasil en: Miskolci, Richard & Pelssio, Larissa. Discursos fora da
ordem; sexualidades, saberes e direitos. So Paulo:Annablume, 2012, pp. 2345-276. Para un anlisis de
la jurisprudencia colombiana y ecuatoriana: Salgado, Judith. Lidiando con la diferencia. Res-
puestas desde la justicia constitucional ecuatoriana y colombiana en: Caiceido Tapia y Porras
Velasco, Anglica. Igualdad y no discriminacin. El reto de la diversidad. Quito: Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos, deciembre 2010, pp. 483-546.
49 Art. 11 de la Constitucin de Ecuador; art. 14.II de la Constitucin boliviana.
50 Constitucin boliviana, arts. 62 e 63. I y II, estos ltimos envolviendo inclusive uniones
libres.
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Del constitucionalismo moderno al nuevo constitucionalismo latinoamericano descolonizador 69
uniones de sexos distintos. En lo restante, los artculos procurar establecer igualdad de
derecho en las responsabilidades familiares (arts. 69 y 70).
En este sentido, Janny Ortiz afirma que la despatriarcalizacin debe ser de-
sarrollada a partir de distintas pticas y mltiples manifestaciones, reconociendo que
esta diversidad de expresiones incide en la creacin de la condicin de subordinacin,
que no es patrimonio exclusivo de sector alguno. O sea: a ella estn sometidas mu-
jeres, las y los indgenas, personas que tiene el valor (o no) de manifestar su sexuali-
dad diversa, y, en general, todas las personas estigmatizadas como anormales por esa
sociedad donde, por el contrario, la normalidad es la excepcin y no la regla.51 El
cuestionamiento de una matriz de pensamiento que se basa en un modelo hegemnico
y discursivo de heteronormatividad, que asume que, para que los cuerpos sean cohe-
rentes y tengan sentido, debe existir un sexo estable expresado a travs de un gnero
estable.52

6. Conclusin

Ignorar determinados parmetros innovadores de las dos Constituciones y querer co-


locar en el mismo parmetro la Constitucin colombiana de 1991, que reconoca de
forma limitada la diversidad cultural (no obstante que el desempeo de la Corte consti-
tucional es uno de los ms avanzados captulos del constitucionalismo del continente),
es obscurecer el evidente protagonismo indgena y la lucha por un padrn descoloni-
zador y plurinacional de Estado. Y, as, cuestionar fundamentalmente los parmetros
eurocentrados del constitucionalismo.

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