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LIVRO

UNIDADE 1

Direito
eletrnico
Introduo ao direito
eletrnico e marco
civil da internet

Frederico Flix Gomes


2017 por Editora e Distribuidora Educacional S.A.
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modo ou por qualquer outro meio, eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia, gravao ou qualquer outro tipo
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Sumrio
Unidade 1 | Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 7

Seo 1.1 - Posicionamento terico do direito eletrnico 9


Seo 1.2 - Regulao do espao virtual 21
Seo 1.3 - Neutralidade da rede 33
Palavras do autor
Voc sabia que, h pouco mais de quarenta anos, a Internet
como entendemos hoje era um projeto universitrio? Que o termo
globalizao era impensvel? Ou ainda, que a transmisso de
dados por fibra ptica ou satlites no passava de uma simples e
longnqua ideia?
Ao longo desse perodo, nossa sociedade passou por
transformaes drsticas. A informao, que era antes um bem caro,
pouco acessvel e centralizado, passou a ser barata, extremamente
acessvel e compartilhada. Essa mudana de paradigma revolucionou
diferentes segmentos da sociedade, inclusive o cotidiano forense.
Precisamos, assim, refletir quanto forma como o Direito pensado,
interpretado e exercido, dentro de um novo contexto de Sociedade
da Informao.
Nossos estudos em Direito Eletrnico objetivam desenvolver
os conhecimentos relacionados a esse novo ramo jurdico, suas
particularidades, principais caractersticas, interao com outros
ramos jurdicos, alm das implicaes das novas tecnologias em
conceitos do Direito h muito tempo consolidados.
Para tanto, na Unidade 1, iremos estudar a evoluo da sociedade
rumo a uma Sociedade da Informao, o surgimento da internet e,
consequentemente, do Direito Eletrnico, alm de seus fundamentos
e principais caractersticas, sua relao com outros ramos jurdicos e
a problemtica relacionada regulao do espao virtual no Brasil
e no mundo. Traaremos um espectro da Lei n 12.965 de 2014,
conhecida como Marco Civil da Internet, analisando sua construo
histrica, seus alicerces principiolgicos, seus objetivos, e os direitos
e garantias consolidados por esse importante marco regulatrio, com
especial foco Neutralidade da Rede.
Na Unidade 2, analisaremos o confronto entre direitos da
personalidade na internet, em especial a privacidade e a liberdade
de expresso, de modo a entender como resolver eventuais
conflitos, analisando ainda a importncia de cada uma; a formao
de uma Sociedade Digital segura, e como o Marco Civil da
Internet regula cada conflito. Estudaremos tambm a questo da
responsabilidade civil dos provedores de internet, especialmente
pelos atos praticados por terceiros.
Na Unidade 3, estudaremos questes ligadas proteo da
propriedade intelectual na internet, em face dos novos modelos de
negcios. Especificamente, analisaremos a relao entre marcas e
nomes de domnios e as controvrsias existentes no mercado de
streaming de contedos protegidos por direitos autorais. Ademais,
veremos questes relacionados ao e-commerce e formao de
contratos e ttulos de crditos eletrnicos.
Por fim, na Unidade 4 analisaremos os problemas ligados aos
delitos informticos, inclusive envolvendo crianas e adolescentes,
bem como a coleta de provas eletrnicas e breves noes de percia
forense computacional.
Se voc ainda acha que a internet uma terra sem lei, ns o
convidamos a embarcar nessa jornada de estudos que mostrar a
interseo entre as inovaes tecnolgicas e mundo do Direito.
Unidade 1

Introduo ao direito
eletrnico e marco
civil da internet
Convite ao estudo
A troca facilitada de pacote de dados dentro de uma rede
em escala mundial provocou mudanas drsticas em nossa
sociedade. As informaes passaram a circular de maneira
irrestrita e em velocidade infinitamente superior. Podemos dizer
que a Internet foi um dos pilares do fenmeno da globalizao
e, por consequncia, da prpria evoluo humana rumo
Sociedade da Informao. A internet trouxe muitas facilidades
que permitiram a interligao de empresas e pessoas localizadas
em diferentes locais. Isso gerou transformaes de cunho
social, poltico e econmico.
A Cincia Jurdica, entendida como reflexo da sociedade em
determinado tempo e local, tambm se transformou. Conceitos
jurdicos rapidamente passaram a ser interpretados de uma nova
maneira, consoante a nova realidade que vivemos, permeada
pela tecnologia da informao.
Para entendermos como chegamos a esse estado atual,
devemos compreender as razes histricas da internet. A partir
da, iremos entender como o Direito Eletrnico formou-se
de maneira natural e como a rede mundial de computadores
passou a ser regulada no Brasil, principalmente por meio do
Marco Civil da Internet.
Para incio dos nossos estudos, iremos considerar o
seguinte contexto de aprendizagem: voc foi contratado como
consultor jurdico da Comisso de Cincia e Tecnologia do
Senado. O senador Jos da Telecom apresentou um Projeto
de Lei com objetivo de criar controles estritos sobre a internet
brasileira. Umas das medidas propostas a alterao do Marco
Civil da Internet, com objetivo de criar excees legais para a
Neutralidade da Rede. Outra medida polmica a criao de
mecanismos legais para controle tcnico da rede, como, por
exemplo, a criao de um modelo pblico de autenticao de
acesso rede atravs do nmero de CPF do usurio. Na condio
de consultor jurdico, voc dever emitir um parecer contendo
sua opinio legal acerca dos problemas advindos da regulao
da internet, especificamente sobre os problemas trazidos pela
criao de excees legais ao princpio da Neutralidade da Rede
e a adoo de tecnologias especficas na legislao.
Esse parecer ser elaborado com a contribuio de cada
Situao-Problema SP. Na SP.1, voc dever analisar os prs e os
contras referentes regulao da internet pelo Poder Pblico. Na
SP.2, voc dever elaborar a segunda parte do parecer, analisando
se a criao de um modelo pblico de autenticao de acesso
rede atravs do nmero de CPF do usurio compatvel com os
princpios estabelecidos no Marco Civil da Internet. Na SP.3, voc
finalizar seu parecer, analisando a legalidade de um aplicativo
zero rating.
Para dar uma ideia geral do que ser tratado especificamente
em cada seo desta Unidade 1, verifique que na Seo 1, iremos
estudar a evoluo da sociedade rumo a uma Sociedade da
Informao, o surgimento da internet e, consequentemente,
do Direito Eletrnico, alm de seus fundamentos e principais
caractersticas, sua relao com outros ramos jurdicos e a
problemtica relacionada regulao do espao virtual no Brasil
e no mundo.
Na Seo 2, traaremos um espectro da Lei n 12.965 de
2014, conhecida como Marco Civil da Internet, analisando sua
construo histrica, alicerces principiolgicos, seus objetivos, e
os direitos e garantias consolidados por esse importante marco
regulatrio, com especial foco Neutralidade da Rede, que ser
aprofundada na Seo 3. Vamos, ento, iniciar nossa jornada?

8 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


Seo 1.1
Posicionamento terico do direito eletrnico
Dilogo aberto

Retomando nosso contexto de aprendizagem, o senador Jos


da Telecom iniciou os trabalhos junto Comisso, convocando
uma reunio entre todos os envolvidos. Tal reunio tem como
principal objetivo ouvir a opinio dos especialistas no assunto sobre a
pertinncia desse PL e/ou para que eventuais mudanas no Projeto
de Lei (PL) sejam feitas.
Voc foi selecionado para participar dessa reunio. Como
sabemos, uma das medidas propostas a alterao do Marco Civil
da Internet, com objetivo de criar excees legais para a Neutralidade
da Rede. Outra medida polmica a criao de mecanismos legais
para controle tcnico da rede, como, por exemplo, a criao de um
modelo pblico de autenticao de acesso rede atravs do nmero
de CPF do usurio. Entretanto, antes mesmo de serem discutidos
pontos especficos do Projeto de Lei, a Comisso de avaliao do PL,
da qual voc faz parte, resolveu reunir-se para discutir os benefcios e
malefcios advindos da regulao do espao virtual. Alm disso, se tais
regulaes teriam possvel impacto (direto ou indireto) sobre outras
leis. Assim, voc dever emitir sua opinio apontando quais os prs
e os contras referentes regulao da internet pelo Poder Pblico.
Essa ser a primeira parte de seu parecer jurdico, o seu produto. Para
resolver essa situao-problema, voc dever observar as proposies
tericas de cada uma das Escolas do Direito Eletrnico estudadas
nesta Seo. Igualmente, para avaliar os possveis impactos em outras
leis, voc dever analisar a relao do Direito Eletrnico com outros
ramos do Direito.

No pode faltar
Antes de adentrarmos no estudo do Direito Eletrnico, precisamos
traar a linha evolutiva da prpria Internet, pois somente aps a
popularizao da rede mundial de computadores que o Direito
Eletrnico, como ramo autnomo do Direito, comeou a ganhar
fora. Isso porque as principais questes debatidas pelos especialistas

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 9


no assunto originam-se a partir das prprias caractersticas da internet.
Por isso, fundamental entendermos o funcionamento da internet e
como ela se tornou aquilo que hoje.
No que tange histria da internet, propriamente dita, temos a
primeira fase na dcada de 1960. Nela, comearam as pesquisas para
a troca de mensagens em redes do tipo packet switched, ou seja,
comunicaes que se valiam de interligaes lgicas, e no fsicas,
entre os usurios. Por sua vez, no ano de 1969, a Arpanet, uma rede de
computadores de origem militar, criada pelo Departamento de Defesa
dos Estados Unidos, j fazia o uso da tecnologia packet switched. Os
computadores passaram a ser interligados Arpanet ao longo dos anos
seguintes a uma taxa acelerada (ROHRMANN, 2005, p. 5).
Entretanto, a internet, como conhecemos hoje, no teve sua
origem exclusivamente na rede militar citada, uma vez que j se
faziam pesquisas avanadas com redes de computadores packet
switched na Universidade de Los Angeles e no Massachussets Institute
of Technology (MIT). At o incio da dcada de 1970, a rede Arpanet
ainda utilizava como protocolo para comutao de dados o chamado
Network Control Protocol (NCP).
Ocorre que o crescimento do nmero de computadores ligados
rede, ao longo da dcada de 1970, fez surgir um problema de natureza
tcnica: o protocolo NCP no protegia a rede contra a perda de pacotes
de dados. Ou seja, se uma mensagem fosse dividida em diferentes
pacotes e um deles se perdesse durante a transmisso, a mensagem
apresentaria uma perda no recebimento. Havia, assim, a necessidade
de um protocolo mais eficiente, capaz de detectar e corrigir erros
referentes s perdas de dados ao longo da rede (ROHRMANN, 2005,
p. 5). Dessa necessidade surgiu o novo protocolo, TCP/IP, que at
hoje utilizado, encontrando-se atualmente em sua sexta verso (IPv6).
A dcada de 1980 foi marcada pela padronizao do TCP/IP como
protocolo da internet. Paralelamente, houve uma difuso elevada
do uso da rede, principalmente pela comunidade cientfica, com o
envolvimento das atividades acadmicas e de pesquisa. Os usurios
de ento, ainda que provenientes de sistemas de computadores
diferentes, j faziam uso macio do e-mail.
Por sua vez, a dcada de 1990 comea com o fechamento da
Arpanet, sendo que a gerncia da rede passou a ser exercida pela
National Science Foundation (NSF). Foi tambm o marco do incio

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da maior utilizao da internet pelas pessoais naturais e jurdicas.
O grande crescimento da internet entre os usurios no ligados s
atividades de pesquisa deu-se em razo de dois fatores essenciais
(ROHRMANN, 2005, p. 6).
O primeiro foi a popularizao da World Wide Web (WWW),
graas ao surgimento de programas capazes de manipular interfaces
grficas. Tornou-se mais fcil (e agradvel) a comunicao de dados
pela internet. O segundo fator foi o surgimento dos provedores de
acesso, isto , empresas que possibilitam o acesso do pblico em
geral internet assunto da Unidade 2 deste curso.
A dcada de 1990 coincide, ainda, com a publicao dos primeiros
artigos e textos jurdicos sobre a aplicao do Direito rede mundial
de computadores. As primeiras discusses tratavam sobre o conflito
de jurisdio no espao virtual. Uma vez que as pessoas acessam
websites localizados em outros pases e praticam atos jurdicos
nesses locais (ex.: sites de apostas), o problema da jurisdio ganhou
particular destaque.
O Direito comum (entendido como aquele praticado desde
tempos medievos) no conseguia resolver alguns problemas antes
considerados bsicos (ex.: jurisdio), surgindo da a necessidade
de um ramo jurdico diferenciado, marcado notadamente pela
necessidade de conhecimentos tcnicos acerca de conceitos
computacionais, bem como sobre a prpria estrutura da rede
mundial de computadores. Nasceu, a partir da o Direito Eletrnico,
conhecido tambm como Direito Digital ou Direito Virtual.
Nesse diapaso, o principal objetivo desse novel ramo jurdico
justamente apresentar solues para as novas situaes de conflitos
trazidas pela virtualizao de grande nmero de atos jurdicos.
(ROHRMANN, 2005, p. 9).

Assimile
O Direito Eletrnico ou Direito Digital consiste na evoluo da prpria
cincia jurdica, abrangendo todos os princpios fundamentais e institutos
que esto vigentes e so aplicados at hoje, assim como introduzindo
novos institutos e elementos para o pensamento jurdico, em todas as
suas reas. (PINHEIRO, 2016, p. 77).

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 11


Percebe-se que a rede mundial de computadores surgiu em
territrio estadunidense. Da mesma forma, o nmero de sites em
ingls preponderava em relao s demais lnguas, alm do fluxo
de dados na Amrica do Norte ser preponderante em relao s
outras regies. Surgiu, assim, uma preocupao acadmica de o
Direito norte-americano ser utilizado como principal fonte de Direito
aplicvel s relaes que fizessem uso da rede.
Ao mesmo tempo, houve uma reao contrria ao uso do direito
do mundo fsico como o Direito da Internet. Essa primeira reao
surgiu da teoria segundo a qual a internet criaria comunidades
prprias, alheias ao mundo fsico. A ideia de comunidade da
internet ganhou, pois, respaldo em um setor da academia jurdica,
especialmente nos Estados Unidos. Tal fato coincide com a criao
da primeira corrente ou escola do Direto Eletrnico, que propunha
um Direito prprio para a rede, chamada de corrente libertria.
A corrente libertria encontra como principais expoentes autores
como Barlow, Post e Johnson, que ganharam projeo com artigos
que questionavam justamente a eficcia do direito tradicional para
regulamentar os ambientes digitais. Certamente, o documento que
melhor simboliza e resume os pensamentos dessa corrente a
consagrada Declarao de Independncia do Ciberespao, publicada
em 8 de fevereiro de 1996, cuja autoria pertence a John Perry Barlow.

Complemente seus estudos


Indicamos a leitura do inteiro teor da Declarao de Independncia do
Ciberespao, disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/ciber/textos/
barlow.htm> (acesso em: 17 abr. 2017). Nesse documento, Barlow
afirma que o espao ciberntico consiste em ideias, transaes e
relacionamentos prprios, tabelados como uma onda parada na rede
das nossas comunicaes e que nosso um mundo que est ao
mesmo tempo em todos os lugares e em nenhum lugar, mas no
onde pessoas vivem. Percebe-se que a questo da territorialidade, antes
to bem compreendida pela cincia jurdica, questionada, impondo
novos desafios aos operadores do Direito desde aquela poca.

A teoria libertria pode ser resumida em sua prpria essncia:


a negao da autoridade do Estado em ambiente eletrnico
desprovido de territorialidade e dotado de uma soberania prpria
(WU, 1997, p. 647).

12 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


Muitas crticas foram feitas a essa corrente. A principal reside
no fato de ela definir o espao virtual como um local separado do
mundo real, ou seja, como um local prprio, fora do controle dos
Estados. Nesse sentido, no se poderia crer no surgimento de um
Estado separado do mundo fsico apenas porque se criou uma rede
de comunicao, tal qual a internet, que interliga vrios usurios e
Estados diferentes.
Aps duras crticas da comunidade jurdica Escola Libertria,
surgiu a segunda corrente, chamada de Escola da Arquitetura da
Rede. Tal corrente tem por principal autor o professor Lawrence
Lessig. A ideia bsica que circunda esse pensamento se apoia na
necessidade do prprio Estado de determinar a natureza tecnolgica
do espao virtual, para que, assim, se possa regulamentar a internet,
essencialmente por meio do Direito e, dessa forma, evitar que uma
empresa provedora de servios exera um controle maior sobre a rede,
atravs da arquitetura da programao, e de forma alheia vontade do
Estado. Todavia, a prpria corrente reconhece algumas dificuldades
para regulamentao jurdica do espao virtual, principalmente em
face de algumas caractersticas tcnicas do ambiente eletrnico,
como a ausncia de limites territoriais e o dinamismo da rede.
Nesse diapaso, Lessig defende a tese de que o espao virtual no
teria natureza predefinida. Pelo contrrio, aquilo que ir determinar
essa natureza o cdigo (code). Mas no os cdigos legais, como
o Cdigo Civil ou o Cdigo Penal, mas sim o cdigo de programao
de computador, que cria e molda a forma como usurios interagem
na rede. Ademais, a determinao da arquitetura da rede, ou seja, a
conduo da programao da internet, no poderia ser deixada a
cargo exclusivo dos entes privados, pois a ausncia de interveno do
Poder Pblico acabaria por acarretar o controle maior da internet por
esses provedores, sendo tal fato nocivo aos demais usurios, uma vez
que a tendncia que os provedores busquem atender aos prprios
interesses econmicos (LESSIG, 1999).
Apesar de essa corrente encontrar apoiadores at os dias atuais,
algumas crticas foram feitas s suas ideias. A principal diz que ela no
considera o Direito como a melhor forma de soluo de conflitos
sociais, a qual elaborada para o bem comum e oriunda de um
poder estatal, detentor do monoplio da fora ou coero. Assim,
pode-se dizer que, embora no admitido pelos seus doutrinadores,
essa corrente traz em seu mago a utopia de um espao virtual onde
as pessoas vivem em relativa harmonia e que os conflitos sociais

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 13


poderiam ser mitigados atravs do prprio cdigo de programao.
Entendemos tal ideal como utpico, uma vez que a proximidade entre
os usurios, possibilitada pela prpria arquitetura da rede, potencializa
os conflitos j existentes na sociedade, sendo que os provedores de
servios, donos dessa arquitetura, no tm interesse em resolv-los
de forma imparcial, tal qual o Poder Judicirio.
Por sua vez, temos uma terceira corrente, intitulada de corrente
do Direito Internacional, que idealiza o espao virtual como um
verdadeiro territrio internacional, tendo em vista a facilidade de uma
pessoa ter acesso a recursos dispostos em websites estrangeiros sem
ter que deixar, fisicamente, o seu prprio pas. Para essa corrente, o
espao virtual deveria ser objeto de regulamentaes internacionais,
seja por usos e costumes internacionais, seja por tratados do tipo
dos que so usados no Direito Martimo, por exemplo. Suas crticas
referem-se a sua difcil aplicabilidade prtica, j que certos atos so
mais bem regulados por normas de direito interno, sobretudo aqueles
referentes a atos privados, como contratos, alm de mecanismos
falhos de enforcement, ou seja, mecanismos que tornam executvel
determinada deciso ou norma.
Finalmente, chegamos corrente Tradicionalista. Lembre-se de
que as duas correntes anteriores surgiram justamente em razo das
dificuldades de aplicao do Direito tradicional ao ambiente eletrnico.
A corrente tradicionalista no nega necessariamente tais dificuldades,
mas entende que o Direito muito mais amplo do que a simples
possibilidade de aplicao da norma em uma situao concreta e
especfica. Nesse sentido, o Direito possui caractersticas prprias, que
o distingue de outros sistemas de regras, tais como a busca da justia
e do bem comum; sua autoridade universal; e sua aplicao por um
ente detentor de fora coercitiva, qual seja, o Estado. Por isso, essa
corrente defende que o espao virtual no um local separado do
mundo fsico, como pensam os libertrios, e tambm que as regras
baseadas no cdigo de programao no so suficientes para coibir
determinadas condutas, como pensam os autores ligados escola da
arquitetura da rede. Ora, os mesmos criadores dos cdigos detm a
habilidade para contorn-los. Igualmente, a aplicao do Direito pelo
Estado supriria a questo da aplicabilidade prtica, ponto fraco da
corrente do Direito Internacional.
A corrente Tradicionalista prope a aplicao do Direito aos fatos
jurdicos que ocorrem no espao virtual. A maior crtica que se faz a
essa corrente reside no fato de que os operadores do Direito, inclusive

14 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


seus criadores, em sua ampla maioria, no possuem conhecimentos
tcnicos suficientes para criar e aplicar normas jurdicas, de maneira
correta, s diferentes situaes ocorridas no espao eletrnico, e
ainda, que os legisladores, muitas vezes, atuam em prol de interesses
privados, nem sempre visando ao bem comum.
Assim, com exceo da escola Libertria, todas as outras defendem
a possibilidade de regulao do espao virtual. Dessa forma,
podemos estudar melhor o Direito Eletrnico sem preocupao com
a chamada impossibilidade de regulamentao do meio eletrnico.
Ato contnuo, sempre que determinada rea jurdica comea a ser
estudada com mais especificidade, surge a dvida se ela se trataria,
ou no, de um ramo autnomo do Direito. A questo da anlise da
autonomia de determinado ramo do Direito passa essencialmente
pela busca de princpios prprios, que informem o pretenso ramo
autnomo. Outros parmetros que so utilizados para justificar essa
autonomia so: um corpo legislativo prprio e destacado; os casos que
so decididos acerca da matria; e at mesmo o estudo da disciplina
em cursos de graduao ou ps-graduao (ROHRMANN, 2005, p. 39).
Ao nosso ver, existem fatores que levam a classificar o Direito
Eletrnico como um ramo autnomo do Direito. Entre tais fatores,
destacamos: a macia produo acadmica nacional sobre o tema;
a erupo de vrios diplomas legais no Brasil e no mundo, tanto
na esfera legislativa, quanto executiva; alm de casos julgados pelo
Poder Judicirio, com cada vez mais especialidade sobre o assunto.
Nesse sentido, a autonomia do Direto Eletrnico poderia decorrer
tambm da chamada excepcionalidade da Internet. Esse conceito
nos leva seguinte reflexo: O que faz a internet to especial a ponto
de ser tratada de maneira diferente de outras mdias, como rdio
ou TV, que possuem inmeras regulaes? A internet realmente
uma exceo? Quais os perigos de regul-la da mesma maneira que
regulamos outros setores, como a telefonia? (GOLDMAN, 2008).
Todavia, apesar de autnomo, o Direito Eletrnico relaciona-
se intimamente com outros ramos do Direito. A onipresena da
tecnologia da informao nas vrias relaes e situaes do cotidiano
demarcam essa caracterstica prpria do Direito Eletrnico, qual seja,
sua multidisciplinaridade, consubstanciada na influncia dos diversos
outros ramos jurdicos na formao deste ramo especial.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 15


Exemplificando
A ttulo de exemplo, citamos a seguir alguns ramos do Direito e sua
relao com o Direito Eletrnico:
a) Direito Civil: O estudo da responsabilidade civil por atos ilcitos praticados
por meio eletrnico um exemplo da relao entre os dois ramos;
b) Direito Penal: A criminalizao de algumas condutas praticadas
por meio eletrnico, como o acesso no autorizado ao dispositivo
informtico (Art. 124-A do Cdigo Penal) tem relao direta com o
Direito Eletrnico;
c) Direito Processual: A questo da produo de prova a partir do meio
eletrnico e sua validade jurdica um tema que desperta muito interesse
entre estudiosos de ambas as reas;
d) Direito Constitucional: O eterno embate entre o direito privacidade
e o direito liberdade de expresso.

Portanto, conclui-se que o surgimento e a consolidao do Direito


Eletrnico como ramo autnomo do Direito coincidem com a
prpria consolidao e popularizao da internet, que trouxe diversas
novas situaes, as quais os operadores do Direito no estavam
acostumados, e cuja resoluo demanda conhecimentos tcnicos
especficos acerca do prprio funcionamento da rede.

Reflita
Considerando a revoluo digital ocorrida nas ltimas dcadas, aliada
difuso do uso da rede mundial de computadores, voc considera ser
o Direito Eletrnico ramo especfico do Direito? Ou seria simplesmente
mero reflexo da tecnologia da informao nos ramos mais tradicionais,
como Civil, Tributrio, Trabalhista, etc.? Quais outros fatores voc
consegue pensar que justificariam tal enquadramento autnomo?

Sem medo de errar


Pois bem, caro aluno, lembro que voc dever emitir sua opinio
apontando os prs e os contras referentes regulao da internet
pelo Poder Pblico. Vamos, ento, agora resoluo da nossa
situao-problema (SP)?
Primeiramente, devemos relembrar a estrutura de um Parecer
Jurdico. Trata-se de documento com estrutura livre e segmentada

16 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


por temas, ou questionamentos, os quais devem ser respondidos
conforme sua opinio legal, acerca de determinados temas. O
primeiro tema a ser tratado tanto no Parecer quanto na Reunio
citada na situao-problema refere-se regulao do espao virtual
pelo Poder Pblico, especificamente as vantagens e desvantagens
advindas dessa regulao.
Pois bem. Aps estudarmos as Escolas do Direito Eletrnico, temos
capacidade para realizar tais apontamentos. Para termos uma melhor
visualizao da resposta, iremos utilizar o formato de tpicos. Ento, a
primeira parte de seu parecer dever seguir o seguinte modelo:
QUESTES A SEREM RESPONDIDAS NO PARECER:
- QUAIS OS PRS E CONTRAS DA REGULAO DA INTERNET
PELO PODER PBLICO, CONFORME PROPOSTO NO PROJETO
DE LEI?
Resposta: A regulao do espao eletrnico e, consequentemente,
da internet, assunto que gera debates desde a prpria origem do
Direito Eletrnico, que remonta dcada de 1990. Para respondermos
essa questo, necessrio analisar os argumentos utilizados por cada
uma das correntes (ou Escolas) do Direito Eletrnico:
a) Para a corrente libertria, que defende a criao de um direito
prprio para a internet, no teramos vantagens na regulao do
espao virtual pelo Poder Pblico, tendo em vista a ausncia de
autoridade do Estado em ambiente eletrnico, o qual desprovido
de territorialidade e dotado de uma soberania prpria, sendo
impossvel a aplicao do Direito tradicional. Elas podem ser tambm
entendidas como as desvantagens da regulao da internet.
b) Para a escola da arquitetura da rede, que se apoia na ideia da
necessidade de o Estado determinar a natureza tecnolgica do espao
virtual para que se possa regulamentar, por meio do Direito, o mundo
on-line e, desta forma, evitar que algum do mercado determine um
controle maior sobre a rede, pelo tipo de programao, de forma
alheia vontade do Estado, a vantagem da regulao do espao
virtual reside no fato de que a ausncia de interveno do Estado
acabaria por acarretar controle maior desses entes, o que seria nocivo
para os demais usurios, tendo em vista que os provedores buscariam
sempre atender aos prprios interesses econmicos.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 17


c) Para a corrente do Direito Internacional, o espao virtual deveria
ser regulado por meio de regulamentaes internacionais, usos e
costumes internacionais, alm de tratados do tipo dos que so usados,
por exemplo, no Direito Martimo, pois tais fontes do Direito so
conhecidas por todos os Estados e consequentemente, os usurios.
d) Para a escola Tradicionalista, como o espao virtual uma
extenso do mundo fsico, as mesmas normas se aplicariam, trazendo
vantagens, como a uniformidade das relaes entre usurios e,
consequentemente, maior segurana jurdica. A desvantagem reside
no fato de que os operadores do Direito muitas vezes no detm
conhecimentos tcnicos suficientes para resolver determinadas
questes relacionadas a esse ambiente.
De maneira sinttica, as vantagens da regulao seriam:
Maior segurana jurdica, por meio do uso de normas do mundo
fsico, advindas tanto de normas de Direito Internacional, como de
Direito Interno.
Existncia de uma fora coatora, eis que a ausncia de
interveno do Estado acabaria por acarretar controle maior pelos
provedores de internet, o que seria nocivo para os demais usurios,
tendo em vista que os provedores buscariam sempre atender aos
prprios interesses econmicos.
J as desvantagens seriam:
Operadores de Direito, inclusive os legisladores, muitas vezes
no detm conhecimentos tcnicos suficientes para resolver
determinadas questes relacionadas ao ambiente eletrnico.
Uma vez que o ambiente eletrnico desprovido de
territorialidade e dotado de uma certa soberania prpria, seria
impossvel a aplicao do Direito Tradicional, no sendo recomendvel
sua regulao.

Avanando na prtica
Criao de Vara Especializada em Direito Eletrnico
Descrio da situao-problema
Ainda na condio de consultor jurdico especializado, voc
foi procurado pelo presidente do Tribunal de Justia de So Paulo
para emitir sua opinio sobre a necessidade (ou no) de criao de
Varas Especializadas em Direito Eletrnico, para atender demandas

18 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


especficas sobre o tema. As principais dvidas do presidente referem-
se justamente concepo do Direito Eletrnico como um ramo
autnomo do Direito, bem como se as Varas Cveis e/ou Penais no
so suficientes para a resoluo de questes relacionadas ao tema.
Resoluo da situao-problema
As dvidas referentes criao de Varas especializadas em Direito
Eletrnico passam justamente pela prpria classificao desse ramo
como um ramo autnomo do Direito. Lembre-se que quando
determinada rea comea a ser estudada com mais especificidade,
surge a dvida se se trataria, ou no, de um ramo autnomo do Direito.
Nesse sentido, a questo da anlise da autonomia de determinado
ramo do Direito passa essencialmente pela busca de princpios
prprios, que embasem o pretenso ramo autnomo.
Outros parmetros que podem ser utilizados na busca da
demonstrao da autonomia referem-se a um corpo legislativo prprio,
destacado, os casos que so decididos acerca da matria, e at mesmo
o estudo da disciplina em cursos de graduao ou ps-graduao.
Se no bastasse, existem fatores que nos levam a entender o
Direito Eletrnico como um ramo autnomo do Direito, dos quais
destacamos: a grande produo acadmica nacional sobre o tema;
o surgimento de vrios diplomas legais no Brasil e no mundo, tanto
na esfera legislativa, quanto executiva, alm de casos julgados pelo
Poder Judicirio, com cada vez mais especialidade sobre o assunto.
Podemos ainda considerar que, embora o Poder Judicirio
esteja cada vez mais inteirado sobre tais assuntos, diversos
operadores do Direito no detm conhecimentos tcnicos
suficientes para resolver determinadas questes relacionadas ao
ambiente eletrnico. A populao em geral se beneficiaria da
criao dessas Varas Especializadas.

Faa valer a pena

1. At o incio da dcada de 1970, a rede Arpanet ainda utilizava como


protocolo para comutao de dados o chamado Network Control Protocol
(NCP). Ocorre que o crescimento do nmero de computadores ligados
rede, ao longo da dcada de 1970, fez surgir um problema de natureza
tcnica: o protocolo NCP no protegia a rede contra a perda de pacotes de
dados. Havia, assim, a necessidade de um protocolo mais eficiente, capaz
de detectar e corrigir erros referentes s perdas de dados ao longo da rede.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 19


Assinale a alternativa que apresenta o protocolo que veio a substituir o
NCP e que utilizado at os dias de hoje:
a) FTP.
b) SSH.
c) SMTP.
d) TCP/IP.
e) IMAP.

2. A internet surgiu como uma rede eminentemente norte-americana. Se


no bastasse, o nmero de sites em ingls preponderava em relao demais
lnguas e o fluxo de dados na Amrica do Norte era significativo. Surgiu, pois,
uma preocupao acadmica de o Direito norte-americano ser utilizado
como principal fonte de Direito aplicvel s relaes que fizessem uso da
rede. Concomitantemente, houve uma reao contrria ao uso do direito do
mundo fsico como o Direito da Internet. Essa primeira reao surgiu da teoria
segundo a qual a internet criaria comunidades prprias, alheias ao mundo
fsico. A ideia de comunidade da Internet ganhou, pois, respaldo em um
setor da academia jurdica, especialmente nos Estados Unidos. Surgiu, assim,
a primeira corrente terica (ou Escola) do Direito Eletrnico.
Sobre as correntes do Direito Eletrnico, assinale aquela que preconiza que
as normas de Direito Interno devem ser utilizadas para regulao do espao
virtual, tendo em vista este tratar-se de mera extenso do mundo fsico:
a) Corrente do Direito Internacional.
b) Corrente Libertria.
c) Escola da Arquitetura da Rede.
d) Corrente Tradicionalista.
e) Escola da Programao Controlada.

3. A presena da tecnologia da informao nas vrias situaes do cotidiano


demarcam uma caracterstica muito interessante do Direito Eletrnico, qual
seja, sua multidisciplinaridade, consubstanciada na influncia dos diversos
outros ramos jurdicos na formao desse ramo especial.
O estudo da responsabilidade dos provedores por atos ilcitos praticados por
meio eletrnico um exemplo da relao entre o Direito Eletrnico e qual dos
ramos do Direito a seguir elencados:
a) Direito Penal.
b) Direito Empresarial.
c) Direito Civil.
d) Direito Trabalhista.
e) Direito Previdencirio.

20 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


Seo 1.2
Regulao do espao virtual
Dilogo aberto

Voc sabia que, at os dias de hoje, temos relato e pessoas que


acreditam que a Internet um verdadeiro velho oeste, uma terra sem
lei, onde todos podem fazer aquilo que bem entendem sem nenhum
tipo de punio? Apesar de ser um pensamento antigo, ele ainda est
presente. Tal fato se d essencialmente pela novidade das leis que visam
regular o espao virtual, aliada s dificuldades inerentes interpretao
e aplicao de normas j existentes s situaes concretas ocorridas
no ambiente digital. Mas ser que toda regulao bem-vinda?
Como sabemos, um dos propsitos do Projeto de Lei descrito em
nosso Contexto de Aprendizagem a criao de mecanismos legais
para controle tcnico da rede, especificamente a criao de um
modelo pblico de autenticao de acesso rede por meio do nmero
de CPF do usurio. Tal medida criou uma polmica muito grande
com a ONG Defensores da Privacidade Online. Eles argumentam que
tal medida violaria o direito constitucional privacidade dos cidados
e usurios da internet. Automaticamente, voc foi consultado para
dar sua opinio legal, na forma de parecer, analisando se a criao
de um modelo pblico de autenticao de acesso rede por meio
do nmero de CPF do usurio compatvel princpios estabelecidos
no Marco Civil da Internet ou se haveria alguma soluo alternativa
visando mitigar a impunidade no espao digital.
Para resolver essa situao-problema, iremos estudar como se deu
o processo de regulao da rede no Brasil, comparando-o brevemente
com outras iniciativas ao redor do mundo, bem como iremos analisar
os fundamentos, princpios e objetivos estabelecidos no Marco Civil da
Internet, alm dos direitos e garantias dos usurios no uso da internet,
para assim formarmos nossa opinio legal acerca da legalidade de
iniciativas como aquela descrita no contexto de aprendizagem, qual
seja, criao de um modelo pblico de autenticao de acesso rede
por meio do nmero de CPF do usurio.
Esta ser a segunda parte de seu parecer jurdico, o seu produto,
lembrando que, conforme explicado na Seo 1.1, o Parecer consiste
na resposta de perguntas feitas pelo consulente ao especialista.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 21


No pode faltar
Como vimos na Seo 1.1, a tecnologia da informao evoluiu
num ritmo frentico, principalmente na ltima metade do sculo XX,
tonando-se cada vez mais complexa e acessvel populao mundial,
embora muito ainda tenha a evoluir. Nas dcadas de 1960 e 1970,
houve a idealizao da internet e suas peculiaridades comunicativas
cleres e constantes inovaes, e, a partir dcada de 1990, mais
especificamente aps a criao da World Wide Web, tornou-se usual
em todo o planeta. No Brasil, passou a ser mais usual a partir de 1995,
quando deixou de ser de uso exclusivo das universidades e passou a
ter acesso pblico e tambm quando foi criado o Comit Gestor da
Internet no Brasil (CGI.br), pela Portaria Interministerial n 147, de 31
de maio de 1995, alterada pelo Decreto Presidencial n 4.829, de 3 de
setembro de 2003.
Tendo em vista que o uso da internet pela sociedade civil ocorre
desde meados da dcada de 1990, pode-se dizer que o pas tardou
em elaborar uma legislao especfica para regular minimamente as
interaes no ambiente virtual.
A normatizao da internet demorou a ser concluda no s pela
natural morosidade do processo legislativo brasileiro, mas tambm
porque a matria envolve uma clara disputa de interesses entre
o mercado, que deseja liberdade para operar nesse segmento; a
sociedade civil, que teme e repudia qualquer restrio liberdade de
expresso; e o Estado, cujo Poder Legislativo parecia no dispor de
conhecimento suficiente para propor uma legislao sobre o tema.
Perceba que as dificuldades para a regulao da internet no
Brasil citadas remontam s prprias crticas s correntes do Direito
Eletrnico. O interesse do mercado representa um piv na questo da
regulao da rede pelo cdigo de programao, conforme proposto
pela escola da Arquitetura da Rede. J a dificuldade natural do Poder
Legislativo remonta s crticas feitas escola Tradicionalista.
No obstante tais dificuldades, em 2009 foi feita uma parceria
entre a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia
e a Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas,
com objetivo de dar incio a um processo colaborativo de construo
de uma proposta ou minuta de Lei. Para tanto, foi desenvolvida uma
plataforma na internet, hospedada no site culturadigital.br, onde

22 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


inicialmente foi divulgado um texto-base produzido pelo Ministrio
da Justia, no qual identificava e propunha a sistematizao dos
principais temas referentes internet que se encontravam pendentes
de regulao no pas.
Partindo dessa publicao, membros o governo, sociedade civil,
representantes dos provedores de servios na internet, membros
da academia e demais interessados no tema foram incentivados a
debater e publicar suas contribuies, num processo indito de
construo coletiva que resultou na proposta inicial e embrionria
de uma legislao para a internet brasileira, que posteriormente
consolidou-se na minuta atual da Lei n 12.965 de 2014, conhecida
como Marco Civil da Internet (MCI).

Assimile
O Marco Civil foi idealizado como um Projeto de Lei singular. No
apenas por conta de seu contedo, mas tambm pelo seu processo de
criao, debate e aprovao. O Marco Civil estabeleceu princpio, direitos
e deveres para a rede no Brasil de forma articulada com os princpios
da democracia (LEMOS, 2015, p. 79). O inteiro teor do texto aprovado
do MCI est disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm> (acesso em: 28 abr. 2017).

A forma como a internet regulada juridicamente em diferentes


pases possui orientaes muito distintas. Ao mesmo tempo em que
o Marco Civil era aprovado no Brasil, democracias como a Turquia e
a Rssia adotaram leis que despontam em sentido completamente
oposto. So textos legais que aumentam o controle sobre a internet
por parte do Poder Executivo; que estabelecem mecanismos de
controle das informaes publicadas na rede sem o escrutnio do
Poder Judicirio; ou ainda, que criam regimes semelhantes censura,
punindo usurios que divergem politicamente do poder em exerccio.
No mera coincidncia que essas leis adotadas por outras duas
relevantes naes globais tenham sido aprovadas com poucos dias
de diferena do Marco Civil da Internet. Presenciamos um momento
em que diversos pases esto revisando seus marcos regulatrios para
a rede, com efeitos e objetivos diferentes. Em face desse contexto, a
importncia da lei brasileira revela-se ainda maior quando comparada
com esse cenrio internacional de depreciao de direitos na rede.
Ao contrrio de Turquia e Rssia (alm de outros pases como China,

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 23


Ir, Arbia Saudita e Tailndia), nosso pas aprovou uma arquitetura
legislativa fundada na adoo de freios e contrapesos (LEMOS,
2015, p. 80).
O escopo foi justamente assegurar liberdades pblicas, limitando
o poder do Executivo de interferir na rede brasileira, concretizando
assim os preceitos da Constituio Federal de 1988.
Adentrando um pouco mais no contedo normativo do Marco Civil
da Interent, verificamos que seu artigo 1 define o objetivo principal
desse novel diploma legal, qual seja, estabelecer princpios, garantias,
direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determinar as
diretrizes para atuao da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios em relao matria (BRASIL, 2014, art. 1).
Perceba que a lei estabelece primeiramente princpios,
para somente depois mencionar garantias, direitos e deveres.
Coerentemente, o Captulo I da Lei cuida dos fundamentos, dos
princpios, dos objetivos, dos conceitos aplicveis a esta. A simples
leitura do Captulo I leva concluso de que ele, por possuir carter
principiolgico, enforma todos os demais captulos, que possuem
outras regras importantes, como responsabilidade de provedores,
guarda de registros de conexo e aplicao, etc. Da a importncia
do estudo das disposies preliminares contidas na Lei, para
que possamos interpretar, de maneira coerente, o restante das
normas contidas no diploma legal em anlise, alm de possibilitar
nossa resposta situao-problema proposta no incio da seo,
relembrando que iremos precisar analisar os prprios princpios do
MCI em nossa resposta.
Apesar de haver diferenas jurdico-filosficas entre os termos
princpios, fundamentos e objetivos, os quais foram estudados no
curso de Introduo ao Estudo do Direito, com relao ao Marco
Civil da Internet, interpretam-se tais acepes de maneira harmnica,
sendo que em determinados momentos um mesmo princpio pode
assumir o manto de fundamento ou garantia.

Exemplificando
A liberdade de expresso aparece no texto do Marco Civil da Internet
ora como fundamento, ora como princpio, nos artigos 2 e 3
respectivamente, bem como garantia do usurio, no artigo 8. O
legislador foi bem enftico ao reiterar a necessidade de proteo

24 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


liberdade de expresso. Tal princpio vem sendo constantemente
atacado por tentativas de aprovao de leis que vulneram a liberdade
do cidado. Apesar de raro, ainda vemos decises judiciais que visam
remover contedos de sites e blogs simplesmente por tornarem
pblica uma opinio poltica divergente.

O artigo 2 do Marco Civil da Internet traz como fundamento do


uso da internet no Brasil o respeito liberdade de expresso, bem
como o reconhecimento da escala mundial da rede; os direitos
humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exerccio da
cidadania em meios digitais; a pluralidade e a diversidade; a abertura
e a colaborao; a livre iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do
consumidor; e a finalidade social da rede.
J em seu artigo 3, a Lei estabelece os seguintes princpios para o
citado uso da rede: garantia da liberdade de expresso, comunicao
e manifestao de pensamento, nos termos da Constituio Federal;
proteo da privacidade; proteo dos dados pessoais; preservao
e garantia da neutralidade de rede; preservao da estabilidade,
segurana e funcionalidade da rede, por meio de medidas tcnicas
compatveis com os padres internacionais e pelo estmulo ao uso
de boas prticas; responsabilizao dos agentes de acordo com suas
atividades; preservao da natureza participativa da rede; liberdade
dos modelos de negcios promovidos na internet.

Reflita
Voc acha que algum desses princpios pode ser aplicado para colocar
barreiras a iniciativas legislativas semelhantes quela descrita na
situao-problema?

Por sua vez, a disciplina do uso da internet no Brasil tem por


objetivo, conforme o artigo 4 da Lei, a promoo: do direito de
acesso internet a todos; do acesso informao, ao conhecimento
e participao na vida cultural e na conduo dos assuntos pblicos;
da inovao e do fomento ampla difuso de novas tecnologias e
modelos de uso e acesso; e da adeso a padres tecnolgicos abertos
que permitam a comunicao, a acessibilidade e a interoperabilidade
entre aplicaes e bases de dados.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 25


A leitura dos artigos citados nos leva a crer que o Marco Civil foi,
de fato, pensado como um instrumento jurdico para promover uma
internet livre e aberta, o que o torna um documento de vanguarda,
inclusive em escala global.
Antes de analisarmos o Captulo II do Marco Civil, que estabelece
os direitos e garantias dos usurios, importante destacarmos o artigo
6, que traz uma norma interpretativa da Lei, in verbis:

Art. 6 Na interpretao desta Lei sero levados em conta,


alm dos fundamentos, princpios e objetivos previstos, a
natureza da internet, seus usos e costumes particulares e
sua importncia para a promoo do desenvolvimento
humano, econmico, social e cultural. (BRASIL, 2014)

Este artigo d ao magistrado um comando muito claro: na tarefa


de interpretao de um determinado dispositivo legal, ele dever
orientar-se com os fundamentos descritos no artigo 2, com os
princpios estampados no artigo 3 e de acordo com os objetivos
previstos no artigo 4. Entretanto, alm disso, dever levar em conta
a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua
importncia para a promoo do desenvolvimento humano, cultural,
social e econmico (DE LUCCA, 2015, p. 75).

Reflita
Decises envolvendo o bloqueio de aplicaes como o WhatsApp
tornaram-se comuns aps o advento do Marco Civil da Internet,
tendo como fundamento o artigo 12, inciso III, da citada Lei. Na sua
opinio, a interpretao dos magistrados sobre essa norma razovel
ou mesmo compatvel com o disposto no artigo 6 da mesma lei?
O bloqueio temporrio de aplicaes pelo Judicirio vlido a partir
de uma interpretao dos princpios que formam o Marco Civil da
Internet? Aps pensar sobre essas perguntas, leia a reportagem
disponvel em: <http://idgnow.com.br/mobilidade/2015/12/17/
bloqueio-do-whatsapp-viola-o-marco-civil-e-a-constituicao-afirma-
ronaldo-lemos/>.

Ato contnuo, o Captulo II da Lei n 12.965 de 2014 traz em seus


artigos 7 e 8 os direitos e garantias dos usurios. Interessante notar
que o artigo 7 dispe, logo no incio, que o acesso internet
essencial ao exerccio da cidadania. Tal passagem representou um

26 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


avano muito grande, pois colocou em destaque ferramentas que
possibilitam o chamado e-government, que nada mais do que a
aproximao entre governantes e governados atravs de recursos
tecnolgicos, sobretudo conectados via rede. Igualmente, o acesso
internet foi alado ao patamar de direito fundamental, ao passo que
se tornou essencial para a consecuo da cidadania.
Ficaram assegurados os seguintes direitos aos usurios da internet:
a) inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteo e
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
b) inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicaes pela
internet, salvo por ordem judicial;
c) inviolabilidade e sigilo de suas comunicaes privadas
armazenadas, salvo por ordem judicial;
d) no suspenso da conexo internet, salvo por dbito
diretamente decorrente de sua utilizao;
e) manuteno da qualidade contratada da conexo internet;
f) informaes claras e completas constantes dos contratos de
prestao de servios, com detalhamento sobre o regime de proteo
aos registros de conexo e aos registros de acesso a aplicaes de
internet, bem como sobre prticas de gerenciamento da rede que
possam afetar sua qualidade;
g) no fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive
registros de conexo, e de acesso a aplicaes de internet, salvo
mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipteses
previstas em lei;
h) informaes claras e completas sobre coleta, uso,
armazenamento, tratamento e proteo de seus dados pessoais, que
somente podero ser utilizados para finalidades especficas;
i) consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e
tratamento de dados pessoais, que dever ocorrer de forma destacada
das demais clusulas contratuais;
j) excluso definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a
determinada aplicao de internet, a seu requerimento, ao trmino da
relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda obrigatria
de registros previstas nesta Lei;
k) publicidade e clareza de eventuais polticas de uso dos
provedores de conexo internet e de aplicaes de internet;

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 27


l) acessibilidade, consideradas as caractersticas fsico-motoras,
perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usurio, e;
m) aplicao das normas de proteo e defesa do consumidor
nas relaes de consumo realizadas na internet.
J o artigo 8 estabelece que o exerccio do direito de acesso
internet tem como condio a garantia do direito privacidade e
liberdade de expresso, sendo que eventuais clusulas contratuais
que violem tais direitos podero ser consideradas nulas. O pargrafo
nico estabeleceu rol exemplificativo de clusulas, tais como aquelas
que impliquem ofensa inviolabilidade e ao sigilo das comunicaes
privadas, pela internet ou em contrato de adeso, no ofeream
como alternativa ao contratante a adoo do foro brasileiro para
soluo de controvrsias decorrentes de servios prestados no Brasil
(BRASIL, 2014).
Esta ltima nos parece um exemplo, no mnimo, forado, eis
que o foro de soluo de controvrsias desponta muito mais para o
aspecto processual do direito. A tarefa de conceber uma clusula de
foro capaz de violar o direito de privacidade ou liberdade de expresso
tarefa complexa. Parece que o legislador teve por objetivo forar
a aplicao da legislao brasileira para provedores de aplicao
localizados no exterior, de modo que estes busquem cumprir aquilo
estabelecido em Lei.
Em concluso, vimos que o Marco Civil da Internet representou
um grande avano para a questo da regulao do espao virtual,
ocasionando maior segurana jurdica para usurios, empresas,
governantes, magistrados e demais envolvidos na rede. Igualmente, a
lei estabeleceu garantias de uma internet livre e aberta, representando
importante alicerce no combate s iniciativas antidemocrticas, como
aquelas adotados na Turquia e na Rssia.

Complemente seus estudos


Para saber mais sobre o processo de construo do Marco Civil da
Internet, recomendamos a leitura dos captulos 1 e 2 da obra Marco Civil
da Internet: construo e aplicao, de autoria dos professores Ronaldo
Lemos e Carlos Affonso Souza, dois dos idealizadores do Marco Civil
da Internet, e que est disponvel em: <https://itsrio.org/wp-content/
uploads/2017/02/marco_civil_construcao_aplicacao.pdf>. Acesso em:
5 abr. 2017.

28 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


Por fim, vimos alguns conceitos gerais que o Marco Civil da
Internet trouxe, consolidando ideais que vm permeando as
discusses globais quanto regulao da rede. Reitere-se que o MCI
foi definitivamente um marco em nossa histria, bem como na histria
da internet mundial, tendo em vista que vem sendo utilizado como
exemplo para outras legislaes de diversos outros pases. Entretanto,
outras questes mais delicadas, como a Neutralidade da Rede, que
ser estudada na prxima seo, ainda causam debates acalorados.

Sem medo de errar


Lembre-se de que nesta seo voc dever elaborar a segunda
parte do Parecer, que consiste na sua opinio legal em relao
legalidade da medida proposta no Projeto de Lei que trata da criao
de um modelo pblico de autenticao de acesso rede por meio
do nmero de CPF do usurio. Tal medida criou uma polmica
muito grande com a ONG Defensores da Privacidade Online. Eles
argumentam que tal medida violaria o direito constitucional
privacidade dos cidados e usurios da internet.
Aps o estudo das disposies preliminares do Marco Civil da
Internet, que dispe acerca dos fundamentos, princpios e objetivos
do uso da internet no Brasil, aliado ao estudo dos direitos e garantias
dos usurios da rede, temos condies de emitirmos nossa opinio
legal. Vamos l?
QUESTES A SEREM RESPONDIDAS NO PARECER (CONT.)
- A MEDIDA CONSTANTE NO PROJETO DE LEI QUE PROPE
A CRIAO DE UM MODELO PBLICO DE AUTENTICAO DE
ACESSO REDE POR MEIO DO NMERO DE CPF DO USURIO
PODE SER CONSIDERADA LEGAL, LUZ DO MARCO CIVIL DA
INTERNET?
Resposta: Primeiramente, podemos afirmar que uma medida
dessa estirpe se classifica como verdadeiro incentivo coleta macia
e desnecessria dos dados pessoais dos usurios da internet. Tal fato
contraria os princpios, objetivos e direitos previstos no Marco Civil da
Internet (MCI).
Primeiramente, temos que o MCI, em seu artigo 3, adota como
princpios a proteo da privacidade e a proteo dos dados
pessoais. Ora, a partir do momento que o Estado estabelece a
obrigatoriedade da coleta do nmero de CPF por entidades privadas,

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 29


sem qualquer consentimento do usurio, tal fato denota violao
privacidade desse usurio. Nesse sentido, o artigo 7 do MCI assegura
como direito aos usurios o no fornecimento a terceiros de
seus dados pessoais, inclusive registros de conexo, e de acesso a
aplicaes de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso
e informado ou nas hipteses previstas em lei (BRASIL, 2014). Assim,
sem tal consentimento do usurio, a coleta de dados dessa natureza
apresenta-se invivel. Igualmente, o artigo 4 define como um dos
objetivos do uso da internet a promoo do direito de acesso
internet a todos. Tendo em vista que nem todas as pessoas possuem
o Cadastro de Pessoa Fsica, tal fato violaria um dos objetivos do MCI,
que justamente garantir o acesso de todas as pessoas internet.
Uma alternativa ao acesso via CPF seria, por exemplo, aumentar o
perodo de guarda dos logs, ou registros de atividades dos usurios
na internet. Atualmente, as empresas devem guard-los pelo perodo
mnimo de um ano. Todavia, considerando a morosidade do Poder
Judicirio, muitas vezes esse perodo apresenta-se insuficiente para a
devida identificao de um usurio da rede.

Avanando na prtica
A questo da clusula de foro"
Descrio da situao-problema
Voc, na condio de advogado especialista em assuntos
relacionados regulao da internet no Brasil, foi procurado por uma
empresa japonesa para prestar-lhe consultoria. Tal empresa titular
de um aplicativo que permite aos seus usurios obterem o ideograma
japons correspondente ao nome da pessoa. Alm disso, o aplicativo
apresenta os ideogramas relacionados aos signos dos usurios,
utilizados comumente para tatuagens. Nos Termos de Uso do Site,
consta que qualquer avena relacionada ao uso do aplicativo dever
ser resolvida por meio de procedimento arbitral, sendo aplicvel a lei
japonesa para resoluo de eventuais conflitos. Sua tarefa ser analisar
a legalidade da citada clusula luz do Marco Civil da Internet.
Resoluo da situao-problema
A clusula que define a lei japonesa como aplicvel para resoluo
de conflitos anulvel, tendo em vista a norma contida no pargrafo
nico do artigo 8 do MCI, que estabelece que todas as clusulas
que impliquem ofensa inviolabilidade e ao sigilo das comunicaes

30 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


privadas, pela internet ou em contrato de adeso, no ofeream
como alternativa ao contratante a adoo do foro brasileiro para
soluo de controvrsias decorrentes de servios prestados no
Brasil so nulas. Dessa maneira, para ser vlida, a clusula descrita no
enunciado deveria prever a adoo do foro brasileiro para a resoluo
de eventuais conflitos.

Faa valer a pena


1. O Marco Civil foi idealizado como um Projeto de Lei singular. No apenas
por conta de seu contedo, mas tambm pelo seu processo de criao,
debate e aprovao. O Marco Civil estabeleceu princpios, direitos e deveres
para a rede no Brasil de forma articulada com os princpios da democracia.
Assinale a alternativa que apresenta um fundamento do Marco Civil da
Internet, nos termos de seu artigo 2.
a) Liberdade econmica.
b) Finalidade econmica da rede.
c) Reconhecimento da escala mundial da rede.
d) Defesa da concorrncia.
e) Multilateralidade.

2. Em reportagem, foi noticiado que clientes da operadora [...] com planos


pr-pagos e os chamados controle tero sua internet cortada aps o fim
da franquia de dados. A empresa abandona assim a oferta de internet com
velocidade reduzida aps a franquia e passa a esperar que o cliente contrate
um pacote adicional de dados para continuar conectado (disponvel em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/economia/operadoras-cortam-
internet-apos-limite-da-franquia-eh84i11a1bdr5l3czqwdo01fy>. acesso
em: 31 mar. 2017).
A medida adotada pela operadora, referente ao corte da internet aps fim
da franquia de dados, tem o condo de violar qual dos direitos dos usurios
elencados a seguir?
Assinale a nica alternativa correta que responde ao questionamento.
a) Inviolabilidade da intimidade e da vida privada.
b) No suspenso da conexo internet, salvo por dbito diretamente
decorrente de sua utilizao.
c) Manuteno da qualidade contratada da conexo internet.
d) Inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicaes pela internet.
e) Publicidade e clareza de eventuais polticas de uso dos provedores de
conexo internet e de aplicaes de internet.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 31


3. O artigo 8 do Marco Civil da Internet estabelece que o exerccio do direito
de acesso internet tem como condio a garantia do direito privacidade
e liberdade de expresso, sendo que eventuais clusulas contratuais que
violem tais direitos podero ser consideradas nulas.
Assinale a alternativa que apresenta um exemplo de clusula anulvel luz
do artigo 8 do MCI:
a) Clusula elegendo o foro brasileiro como competente para a resoluo
de controvrsias, nos casos de contratos de adeso decorrentes de servios
prestados no Brasil.
b) Clusula que garante o sigilo de comunicaes privadas efetuadas
pela internet.
c) Clusula que permita o tratamento de dados pessoais dos usurios sem
seu consentimento expresso.
d) Clusula que permita a remoo de contedos lcitos por estar contrria
a determinada ideologia poltica.
e) Clusula que estabelea padres tcnicos de proteo de dados pessoais.

32 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


Seo 1.3
Neutralidade da rede
Dilogo aberto

Salve, aluno! Nas sees anteriores estudamos como a internet vem


sendo regulada, sobretudo em territrio brasileiro. Vimos que o Marco
Civil da Internet representou um grande avano legislativo nessa seara,
estabelecendo fundamento, princpios e objetivos ao uso da internet
no Brasil. Dentre esses princpios, um dos mais polmicos certamente
o da Neutralidade da Rede, que abordado sob diferentes pontos de
vistas. Nesse sentido, um dos tpicos mais debatidos diz respeito ao
modelo zero rating, existindo aqueles que defendem que tal modelo de
negcio viola o princpio da Neutralidade da Rede, conforme disposto
no Marco Civil da Internet, e outros que afirmam que no existe tal
violao, dependendo da maneira como os dados so discriminados.
Com foco nessa discusso, vamos relembrar nosso contexto
de aprendizagem. Aps tornar pblico seu Projeto de Lei, o senador
Jos da Telecom contratou uma empresa para desenvolvimento de
um aplicativo para smartphones que permite aos usurios dizerem
se gostam ou no dessa iniciativa, bem como dar sua opinio sobre
pontos especficos.
Como esse senador possui uma relao estreita com uma
determinada empresa de telecomunicao, ambos fizeram um acordo
para que o aplicativo fosse oferecido aos clientes dessa operadora
na modalidade zero rating, ou seja, sem descontar dados do pacote
contratado. Esse modelo de acordo compatvel com o Marco Civil?
Tal anlise dever constar na ltima parte de seu produto, o Parecer
Jurdico contendo a opinio legal de um consultor especialista,
analisando a viabilidade de um Projeto de Lei que visa regular a internet
brasileira. Para a resoluo da questo, iremos nos aprofundar no
conceito de Neutralidade da Rede, seus aspectos tcnicos e reflexos
econmicos.
No pode faltar
Conforme vimos na seo anterior, toda a sociedade civil foi
convidada a participar do debate em torno da elaborao do Marco

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 33


Civil da Internet, o que gerou amplas discusses sobre sua construo.
Uma das questes mais controversas foi, definitivamente, aquela
relacionada Neutralidade da Rede.

Assimile
A Neutralidade da Rede foi concebida como verdadeiro princpio para
o uso da internet no Brasil (art. 3, inciso IV da Lei n 12.965/2014),
sendo tambm um princpio de arquitetura da rede, que enderea
aos provedores de acesso o dever de tratar os pacotes de dados que
trafegam em suas redes de forma isonmica, no os discriminando em
razo de seu contedo ou origem (RAMOS, 2015, p. 138).

Vamos comear apresentando a voc alguns aspectos tcnicos


sobre a neutralidade da rede. Apesar de ser tratada especificamente no
Marco Civil da Internet, a Neutralidade encontra guarida tambm no
aspecto infralegal, com a Resoluo da Anatel n 614, de 28 de maio
de 2013, que aprovou o Regulamento do Servio de Comunicao
Multimdia (SCM), determinando, em seu artigo 75, a obrigao de
respeito neutralidade pelas operadoras responsveis por agregar
rede de servio telefnico as funcionalidades que permitem o trfego de
dados em banda larga. Cite-se, ainda, o seguinte trecho da Resoluo do
Comit Gestor da Internet n 003 (CGI.br/RES/003) de 2009: filtragem
ou privilgios de trfego devem respeitar apenas critrios tcnicos e
ticos, no sendo admissveis motivos polticos, comerciais, religiosos,
culturais, ou qualquer outra forma de discriminao ou favorecimento
(COMIT GESTOR DA INTERNET, 2009a).
A Resoluo do CGI.br citada ilustra bem os fundamentos que
embasaram a norma contida no artigo 9 do Marco Civil da Internet,
que assim dispe:

Art. 9 O responsvel pela transmisso, comutao ou


roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo,
origem e destino, servio, terminal ou aplicao.
1 A discriminao ou degradao do trfego ser
regulamentada nos termos das atribuies privativas do
Presidente da Repblica previstas no inciso IV do art. 84
da Constituio Federal, para a fiel execuo desta Lei,
ouvidos o Comit Gestor da Internet e a Agncia Nacional
de Telecomunicaes, e somente poder decorrer de:

34 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


I - requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada
dos servios e aplicaes;
II - priorizao de servios de emergncia.
2 Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego
prevista no 1, o responsvel mencionado no caput deve:
I - abster-se de causar dano aos usurios, na forma do art.
927 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil;
II - agir com proporcionalidade, transparncia e isonomia;
III - informar previamente de modo transparente, claro
e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento e mitigao de trfego adotadas,
inclusive as relacionadas segurana da rede; e
IV - oferecer servios em condies comerciais no
discriminatrias e abster-se de praticar condutas
anticoncorrenciais.
3 Na proviso de conexo internet, onerosa ou gratuita,
bem como na transmisso, comutao ou roteamento,
vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o contedo
dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.
(BRASIL, 2014)

H pelo menos trs formas de discriminar um contedo ou


aplicao especfica na internet: I) bloqueando; II) reduzindo sua
velocidade; e III) cobrando um valor diferenciado pelo acesso quele
contedo ou aplicao. O bloqueio de contedos muito comum
em pases mais rgidos, marcados pelo controle censrio da internet
(ex.: China e Turquia). A reduo de velocidade ocorre quando
determinado aplicativo especfico no carregado na mesma
velocidade dos demais. Isso pode ocorrer por diversas razes: para
diminuir a qualidade de um servio concorrente aos servios da
telefonia tradicional (ex.: VoIP e servios de mensagens OTT); para
favorecer o acesso dos usurios a determinado parceiro comercial;
para reduzir o consumo de banda em aplicaes pesadas (ex.:
streaming de vdeos, como YouTube e Netflix); ou mesmo impedir o
acesso a servios que potencialmente violam direitos de propriedade
intelectual de empresas parceiras dos provedores de acesso (ex.:
protocolos Bittorrent) (RAMOS, 2015, p. 138).
Ademais, os provedores de acesso podem discriminar tambm
cobrando diferentes preos por servios ou aplicaes. Essa
diferenciao pode vir a partir da cobrana de uma taxa a mais
para acesso a determinados contedos, semelhante ao que

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 35


ocorre atualmente nos modelos de TV por assinatura. Por fim, os
provedores podem dar gratuidade no acesso a alguns aplicativos,
em razo de arranjos comerciais, algo que pode danificar um cenrio
competitivo entre aplicaes semelhantes (e que estudaremos com
mais detalhes posteriormente).
Em que pese o Marco Civil da Internet garantir a Neutralidade da
Rede como princpio de arquitetura e uso da internet, cumpre trazer
tona o posicionamento dos especialistas tcnicos em Tecnologia
da Informao, que so unnimes em dizer que no pode haver
uma neutralidade absoluta, por questes de segurana da rede. A
principal exceo Neutralidade reconhecida por esses especialistas
diz respeito ao bloqueio de caminhos que sejam considerados portas
de entrada para o envio de vrus e spam. A ttulo de exemplificao,
podemos citar o caso da chamada Porta 25 no Brasil.
A Porta 25 uma entrada de trfego que passou a ser massivamente
utilizada por spammers e, portanto, passou a representar uma porta
de entrada de mensagens indesejveis aos usurios da rede. O CGI.br
adotou uma Resoluo para o gerenciamento do trfego vindo por
essa porta (COMIT GESTOR DA INTERNET, 2009b).
Assim, o bloqueio de uma porta de entrada, de forma a impedir
ataques que causem a instabilidade da rede por excesso de trfego
malicioso, torna-se necessrio quando se detecta o uso dessa porta
predominantemente por agentes mal-intencionados, sendo certo
que prticas dessa natureza somente seriam possveis se comprovada
a inexistncia de prejuzo para a efetiva entrega de pacotes para uso
de aplicaes por usurios pela via de outras portas de acesso rede.
Alm dos ataques rede, o Marco Civil da Internet, em sua
exposio de motivos, menciona uma possvel discriminao
tcnica de trfego entre tipos de servios. Os provedores devem
dar preferncia passagem integral de pacotes contnuos de uma
determinada aplicao da internet, de forma unificada e contnua, de
modo a no prejudicar a percepo de qualidade pelo usurio. Trata-
se do caso de servios que dependem da passagem sequencial de
dados, sem interrupes, como VoIP (Voice over Internet Protocol
ou Voz sobre Protocolo de Internet) e vdeos. Por outro lado, servios
que no dependem da entrega contnua de pacotes, como e-mails,
no se enquadrariam nessa exceo.

36 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


Ato contnuo, o texto legal contido no artigo 9 do Marco Civil
da Internet foi minucioso ao estabelecer as situaes nas quais so
admitidas excees neutralidade: I) quando houver requisitos
tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e
aplicaes; e II) a priorizao de servios de emergncia. Ambas as
hipteses de degradao foram regulamentadas pelo Decreto n
8.771 de 2016. Em relao primeira hiptese de degradao, o
Decreto assim dispe:

Art. 5 Os requisitos tcnicos indispensveis prestao


adequada de servios e aplicaes devem ser observados
pelo responsvel de atividades de transmisso, de
comutao ou de roteamento, no mbito de sua respectiva
rede, e tm como objetivo manter sua estabilidade,
segurana, integridade e funcionalidade.
1 Os requisitos tcnicos indispensveis apontados no
caput so aqueles decorrentes de:
I - tratamento de questes de segurana de redes, tais
como restrio ao envio de mensagens em massa (spam) e
controle de ataques de negao de servio; e
II - tratamento de situaes excepcionais de
congestionamento de redes, tais como rotas alternativas
em casos de interrupes da rota principal e em situaes
de emergncia.
2 A Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel
atuar na fiscalizao e na apurao de infraes quanto aos
requisitos tcnicos elencados neste artigo, consideradas as
diretrizes estabelecidas pelo Comit Gestor da Internet
CGI.br. (BRASIL, 2016)

Perceba que a norma mencionada veio a regular justamente as


situaes anteriormente narradas, como o gerenciamento em caso
de ataques rede, bem como a questo do gerenciamento de trfego
em caso de congestionamento, de modo a garantir a qualidade da
conexo dos usurios da internet.
Por sua vez, a segunda hiptese de discriminao, referente
priorizao dos servios de emergncia, foi tratada no artigo 8 do
aludido Decreto:

Art. 8 A degradao ou a discriminao decorrente da


priorizao de servios de emergncia somente poder
decorrer de:

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 37


I - comunicaes destinadas aos prestadores dos servios
de emergncia, ou comunicao entre eles, conforme
previsto na regulamentao da Agncia Nacional de
Telecomunicaes Anatel; ou
II - comunicaes necessrias para informar a populao
em situaes de risco de desastre, de emergncia ou de
estado de calamidade pblica.
Pargrafo nico. A transmisso de dados nos casos
elencados neste artigo ser gratuita. (BRASIL, 2016)

Exemplificando
Um exemplo de uma aplicao que se enquadra na hiptese prevista
no artigo supracitado trata-se do aplicativo 0800 Sade, criado pelo
Governo Federal, que traz informaes de utilidade pblica sobre o vrus
Zika, como as causas da doena e sua relao com casos de microcefalia
em recm-nascidos. O aplicativo tambm tem orientaes sobre como
combater o mosquito Aedes aegypti, transmissor da zika, da dengue e da
chikungunya (disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/saude/2016/02/
aplicativo-para-celular-ajudara-a-combater-o-aedes-aegypti>; acesso
em: 10 abr. 2017.)

Fica clara a posio do legislador em permitir a discriminao dos


pacotes de dados apenas em situaes emergenciais e, sobretudo,
de interesse pblico, ou ainda, que atenda aos requisitos tcnicos
indispensveis (BRASIL, 2016).
Ademais, o Decreto n 8.771/16, em seu art. 9, ainda vedou:

[...] condutas unilaterais ou acordos entre o responsvel


pela transmisso, pela comutao ou pelo roteamento e os
provedores de aplicao que:
I - comprometam o carter pblico e irrestrito do acesso
internet e os fundamentos, os princpios e os objetivos do
uso da internet no Pas;
II - priorizem pacotes de dados em razo de arranjos
comerciais, ou;
III - privilegiem aplicaes ofertadas pelo prprio
responsvel pela transmisso, pela comutao ou pelo
roteamento ou por empresas integrantes de seu grupo
econmico. (BRASIL, 2016, art. 9)

38 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


E vedou ainda, em seu art. 10, que:

[...] as ofertas comerciais e os modelos de cobrana de acesso


internet devem preservar uma internet nica, de natureza
aberta, plural e diversa, compreendida como um meio para
a promoo do desenvolvimento humano, econmico,
social e cultural, contribuindo para a construo de uma
sociedade inclusiva e no discriminatria. (BRASIL, 2016)

Dentre tais vedaes, a mais polmica certamente diz respeito ao


inciso II do artigo 9 (acordos que priorizem pacotes de dados em
razo de arranjos comerciais). Isso porque tal vedao abarcaria os
chamados aplicativos zero rating.
O zero rating uma prtica realizada por prestadoras de servios
de telecomunicaes que consiste em aplicar um preo zero para
o trfego de dados mveis associado a uma aplicao ou classe
de aplicaes em particular, implicando na no contagem desse
trfego para efeitos de uma franquia de dados eventualmente
aplicada ao acesso internet contratado (AGNCIA NACIONAL DE
TELECOMUNICAES, 2016).
A ttulo de exemplo de modelos zero rating no Brasil, podemos
citar o caso que algumas operadoras brasileiras possuem planos nos
quais o trfego de dados de alguns aplicativos como o WhatsApp ou
Facebook no contam para o consumo mensal da franquia.
O zero rating pode ser entendido como uma srie de estratgias
comerciais. A seguir, exemplificamos algumas:
a) Tarifao zero por escolha da prpria prestadora: a prestadora
de servio de telecomunicaes elege, segundo critrios pautados
em uma deciso interna, determinados contedos ou aplicaes que,
quando acessados pelo usurio, no geraro qualquer tipo de custo;
b) Tarifao zero para aplicaes ou servios de emergncia: o
acesso a aplicaes ou servios de utilidade pblica especficos no
so cobrados do usurio;
c) Dados patrocinados: nesse caso, o patrocinador arca com os
custos dos dados trafegados pelo usurio final quando destinarem-se
ao acesso a website especfico ou utilizao de determinado aplicativo;
d) Gerenciamento de dados: consiste no gerenciamento de
trfego direcionado a provedores de contedo, a fim de que estes
se utilizem de perodos de menor demanda de trfego, os quais so

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 39


consequentemente mais baratos, para entrega de seu contedo de
forma mais eficiente;
e) Dados como recompensa: ocorre quando uma marca,
desejando engajar determinado consumidor, lhe oferece a
possibilidade de acesso a dados mveis, com custo zero, como
recompensa por assistir um vdeo especfico, baixar certo aplicativo
ou realizar determinada ao desejada;
f) Publicidade direcionada: nesse caso, direciona-se a publicidade
de determinado produto queles consumidores que, segundo
informaes de seu acesso, efetivamente tm interesse. Nesse caso,
o usurio que baixar o aplicativo ou acessar o contedo desejado no
pagar por t-lo feito;
g) Dados corporativos: permite que determinada instituio arque
apenas com acesso a dados corporativos. Os dados pessoais sero
custeados pelo prprio funcionrio.

Reflita
A possibilidade de realizao de acordos envolvendo aplicaes zero
rating entre operadoras de telefonia e desenvolvedores algo longe
de ser pacfico, existindo argumentos tanto a favor dessa possibilidade
quanto contra tal prtica, conforme veremos. Em sua opinio, tal prtica
viola ou no o princpio da Neutralidade da Rede?

A princpio, no nos parece correto o enquadramento do zero


rating nas hipteses de quebra da neutralidade estabelecidas pelo MCI
e pelo Decreto n 8.771/2016, uma vez que no decorre de questes
de natureza tcnica e nem de implicaes emergenciais. Trata-se de
verdadeiro modelo de negcio advindo de arranjos comerciais. Para
os defensores da possibilidade de acordos zero rating, tal prtica no
implicaria necessariamente em violao ao princpio da Neutralidade
da Rede, uma vez que garantiria a possibilidade de acesso internet
para os usurios, mesmo aps o esgotamento de sua franquia de
dados, o que geraria incluso digital na sociedade.
Por outro lado, aqueles que defendem que esta prtica fere o MCI
argumentam que:

[...] restringir o alcance da garantia da neutralidade


aspectos exclusivamente tcnicos, expurgando reflexes
mais amplas e de natureza jurdica, significa ignorar a
realidade de que os agentes econmicos que atuam na

40 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


cadeia da Internet esto cada vez mais concentrados,
prestando os servios de forma vertical, associando-se
para explorar a infraestrutura de telecomunicaes e
comercializar servios de acesso Internet e fornecimento
de aplicaes e contedos, com o objetivo de impedir
a concorrncia efetiva e manter altos preos de forma
cartelizada, colocando em risco o carter democrtico da
rede. (LEFVRE, 2015)

Complemente seus estudos


Recentemente, a Anatel se manifestou no sentido de que acordos
comerciais envolvendo aplicaes zero rating no possuem carter
anticoncorrencial, ou seja, no impedem a plena concorrncia. A
manifestao foi feita a partir de uma consulta solicitada pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) para auxiliar na instruo
do Inqurito Administrativo n 08700.004314/2016-71, instaurado a partir
de representao do Ministrio Pblico Federal junto ao CADE, em face
de Claro S.A., Tim Celular S.A., Oi Mvel S.A. e Telefonica Brasil S.A., sob
a alegao de que as Representadas estariam incorrendo em condutas
anticompetitivas, consubstanciadas no tratamento discriminatrio entre
os diversos contedos e aplicativos acessados por meio de suas redes
(zero rating). O inteiro teor da anlise est disponvel no endereo
eletrnico <https://sei.anatel.gov.br/sei/publicacoes/controlador_
publicacoes.php?acao=publicacao_visualizar&id_publicacao_
legado=&id_documento=1100301&id_orgao_publicacao=0> (acesso
em: 11 abr. 2017).

Ademais, vimos a importncia que o estabelecimento de uma


regra determinando a Neutralidade da Rede tem sobre a economia
do pas. Em razo disso, no de se surpreender que diferentes lados,
com diferentes pontos de vista tentem fazer prevalecer sua vontade.
Sem medo de errar
At o momento, estudamos como foi o processo evolutivo do
Direito Eletrnico e, consequentemente da regulao do ambiente
digital, principalmente em territrio brasileiro. Vimos tambm que
o Marco Civil da Internet foi muito importante para acabar com
o antiquado conceito de que a Internet terra sem lei. O MCI
estabeleceu diversos princpios e garantias para o uso da rede no
Brasil. Nesta seo, aprofundamos nossos estudos sobre um desses
princpios, qual seja, a Neutralidade da Rede.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 41


Demonstrados os aspectos tcnicos e jurdicos da Neutralidade da
Rede, vamos resolver a situao-problema proposta?
Relembre que o senador Jos da Telecom contratou uma
empresa para desenvolvimento de um aplicativo para smartphones
que permite aos usurios dizerem se gostam de um Projeto de Lei,
especificamente o criado pelo senador conforme descrito ao longo
da Unidade, bem como dar sua opinio sobre pontos especficos do
Projeto. O senador e uma determinada empresa de telecomunicao
fizeram um acordo para que o aplicativo fosse oferecido aos clientes
dessa operadora na modalidade zero rating, ou seja, sem descontar
dados do pacote de franquia contratado. Esse modelo de acordo
compatvel com o Marco Civil? Para responder esse questionamento,
iremos precisar retomar o conceito de Neutralidade da Rede, suas
excees legais e tcnicas. Esta ser a ltima parte de seu produto,
o Parecer jurdico contendo a opinio legal de um consultor
especialista, analisando a viabilidade de um Projeto de Lei que visa
regular a internet brasileira.
Vamos finalizar nosso parecer jurdico?
APLICATIVOS ZERO RATING E O PRINCPIO DA NEUTRALIDADE
DA REDE
- Parte Final do Parecer: Eventual acordo comercial que privilegia
determinada aplicao, oferecida na modalidade zero rating, viola
o princpio da Neutralidade da Rede, conforme previsto no Marco
Civil da Internet e no Decreto n 8.771/2016?
Antes de adentrarmos na anlise concreta do caso, importante
definirmos o conceito de Neutralidade da Rede. Trata-se de verdadeiro
princpio para o uso da internet no Brasil, nos termos do art. 3, inciso
IV da Lei n 12.965/2014, sendo tambm um princpio de arquitetura
da rede, que enderea aos provedores de acesso o dever de tratar os
pacotes de dados que trafegam em suas redes de forma isonmica,
no os discriminando em razo de seu contedo ou origem.
A Neutralidade da Rede est prevista especificamente no artigo
9 do Marco Civil da Internet, bem como no artigo 5 do Decreto n
8.771 de 2016, que regulamentou o MCI. Ambas as normas trazem
a previso de que a neutralidade deve ser observada, sendo vedada
a discriminao dos dados trafegados, exceto: I) quando houver
requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios
e aplicaes; e II) a priorizao de servios de emergncia.

42 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


Assim, para que um provedor de acesso quebre a regra da
Neutralidade, dever observar essas duas situaes. O aplicativo
idealizado para o senador, com objetivo de medir a popularidade de
um Projeto de Lei de sua iniciativa, a princpio, no se enquadra em
nenhuma das hipteses de exceo da Neutralidade da Rede. Nesse
sentido, a eventual descriminao do trfego de dados de modo a
privilegiar citada aplicao no compromete a prestao adequada
dos servios disponveis na internet, que seria possvel somente em
casos como o bloqueio da Porta 25 ou o privilgio de servios que
demandam trfego contnuo de dados, como VoIP. Igualmente, no
nos parece que o aplicativo proposto possa ser enquadrado como
um servio de emergncia.
Ademais, o Decreto n 8.771/16 ainda vedou:

[...] condutas unilaterais ou acordos entre o responsvel


pela transmisso, pela comutao ou pelo roteamento e
os provedores de aplicao que: I) comprometam o carter
pblico e irrestrito do acesso internet e os fundamentos,
os princpios e os objetivos do uso da internet no Pas;
II) priorizem pacotes de dados em razo de arranjos
comerciais, ou; III) privilegiem aplicaes ofertadas pelo
prprio responsvel pela transmisso, pela comutao ou
pelo roteamento ou por empresas integrantes de seu grupo
econmico. (BRASIL, 2016)

E ainda, que:

[...] as ofertas comerciais e os modelos de cobrana de acesso


internet devem preservar uma internet nica, de natureza
aberta, plural e diversa, compreendida como um meio para
a promoo do desenvolvimento humano, econmico,
social e cultural, contribuindo para a construo de uma
sociedade inclusiva e no discriminatria. (BRASIL, 2016)

Dessa maneira, podemos dizer que o aplicativo idealizado pelo


nosso Senador viola a Neutralidade da Rede, no sendo possvel seu
oferecimento na modalidade zero rating.
Avanando na prtica
Bloqueio de aplicaes e o princpio da Neutralidade da Rede
Descrio da situao-problema
Considere a seguinte situao hipottica: Aps uma polmica
reportagem publicada em um site de notcias internacional criticando

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 43


o Presidente da Repblica, acusando-o de corrupo, o governo
federal emitiu um Decreto determinando que os provedores de acesso
internet brasileiros proibissem os acessos de seus clientes e usurios
ao contedo disponibilizado no site de notcias. Voc, na condio de
advogado de um desses provedores de acesso, foi consultado para
saber se tal medida legtima e se ela est em conformidade com o
Marco Civil da Internet.
Resoluo da situao-problema
O Marco Civil da Internet foi criado como instrumento para
garantir os direitos bsicos dos usurios da rede e para preservar uma
internet livre e aberta. Para tanto, o MCI estabeleceu como um de
seus princpios a chamada Neutralidade da Rede, que por sua vez
enderea aos provedores de acesso o dever de tratar os pacotes
de dados que trafegam em suas redes de forma isonmica, no os
discriminando em razo de seu contedo ou origem.
Nesse sentido, lembre-se de que existem pelo menos trs formas
de discriminar um contedo ou aplicao especfica na internet: I)
bloqueando; II) reduzindo sua velocidade; e III) cobrando um valor
diferenciado pelo acesso quele contedo ou aplicao. O bloqueio
de contedos muito comum em pases mais rgidos, marcados
pelo controle censrio da internet (ex.: China e Turquia). A reduo
de velocidade ocorre quando determinado aplicativo especfico no
carregado na mesma velocidade dos demais. Isso pode ocorrer por
diversas razes: para diminuir a qualidade de um servio concorrente
aos servios da telefonia tradicional (ex.: VoIP e servios de mensagens
OTT); para favorecer o acesso dos usurios a determinado parceiro
comercial; para reduzir o consumo de banda em aplicaes pesadas
(ex.: streaming de vdeos, como YouTube e Netflix); ou mesmo
impedir o acesso a servios que potencialmente violam direitos de
propriedade intelectual de empresas parceiras dos provedores de
acesso (ex.: protocolos Bittorrent) (RAMOS, 2015, p. 138).
Dessa maneira, qualquer lei ou deciso que vise ao bloqueio de
determinada aplicao ou contedo, conforme descrito na situao-
problema, ser ilegtima e contrria aos princpios estabelecidos no
Marco Civil da Internet, sobretudo o da Neutralidade da Rede.

Faa valer a pena


1. A Neutralidade da Rede est prevista especificamente no artigo 9 do
Marco Civil da Internet, bem como no artigo 5 do Decreto n 8.771 de
2016, que regulamentou o MCI. Ambas as normas trazem a previso de

44 U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet


que a neutralidade deve ser observada, sendo vedada a discriminao dos
dados trafegados, exceto nas hipteses legais, previstas em Lei.
Assinale a nica alternativa correta que apresenta uma exceo vlida ao
princpio da Neutralidade da Rede:
a) Cobrana de valores diferenciados para acesso a aplicaes de streaming
de vdeos.
b) Bloqueio de aplicaes em razo de seu contedo.
c) Privilgio de trfego de dados em razo de arranjos comerciais.
d) Degradao do trfego de dados de aplicaes concorrentes aos
provedores de acesso.
e) Bloqueio de caminhos que sejam considerados portas de entrada para
o envio de vrus e spam.

2. Alm dos ataques rede, o Marco Civil da Internet, em sua exposio


de motivos, menciona uma possvel discriminao tcnica de trfego
entre tipos de servios. Os provedores devem dar preferncia passagem
integral de pacotes contnuos de uma determinada aplicao da internet,
de forma unificada e contnua, de modo a no prejudicar a percepo de
qualidade pelo usurio.
Assinale a nica correta alternativa que apresenta um exemplo de servio
que se encaixa na discriminao tcnica de trfego de dados narrada:
a) Desenvolvimento de linguagens.
b) Streaming de vdeos.
c) Banco de dados.
d) SQL.
e) Sistemas de Informao Gerencial.

3. O zero rating uma prtica realizada por prestadoras de servios de


telecomunicaes que consiste em aplicar um preo zero para o trfego
de dados mveis associado a uma aplicao ou classe de aplicaes em
particular, implicando na no contagem desse trfego para efeitos de uma
franquia de dados eventualmente aplicada ao acesso internet contratado.
O zero rating pode ser entendido como uma srie de estratgias comerciais.
Assinale a alternativa que apresenta um exemplo vlido de estratgia
comercial que configura a prtica de zero rating:
a) Tarifao zero para aplicaes ou servios de emergncia.
b) Dados como ferramenta de publicidade.
c) Dados como venda.
d) Bloqueio de aplicaes desenvolvidas pela prpria prestadora.
e) Tarifao zero por escolha de outra prestadora.

U1 - Introduo ao direito eletrnico e marco civil da internet 45


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