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Damsio E. de Jesus
Luiz Flvio Gomes
Coordenadores

2002

Editora
IPSaraiva
ISBN 978-85-02-14292-3

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Assdio sexual / Damsio E. de Jesus e Luiz Flvio Gomes,


coordenadores. So Paulo : Saraiva, 2002.

1. Assdio sexual 2. Crimes contra os costumes 3. Crimes contra os


costumes - Brasil 4. Crimes sexuais 5. Crimes sexuais - Brasil I.
Jesus, Damsio E. de. II. Gomes, Luiz Flvio.

CDU-343.541 (81)
Editado tambm como livro impresso em 2002.

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Assdio sexual : Direito penal 343.541(81)
2. Brasil : Crimes contra os costumes : Direito penal 343.54(81)
NDICE

A legitimao do processo de incriminao do assdio sexual


Alice Bianchini.......................................................................... 1

Assdio sexual: contribuio jurdico-normativa da globalizao


Cezar Roberto Bitencourt.......................................................... 23

Assdio sexual
Damsio E. de Jesus.................................................................. 45

Lei do assdio sexual (10.224/01): primeiras notas interpretativas


Luiz Flvio Gomes..................................................................... 65

Constituio e assdio sexual


Manoel Jorge e Silva Neto......................................................... 89

Assdio sexual: questes conceituais


Rodolfo Pamplona Filho............................................................ 109

O novo delito de assdio sexual


Rmulo de Andrade M oreira..................................................... 137

Aspectos controvertidos do assdio sexual


Wellington Cesar Lima e Silva.................................................. 159

V
NOTADOS COORDENADORES

Antes do advento do art. 216-A do Cdigo Penal, que foi intro


duzido no nosso ordenamento jurdico pela Lei n. 10.224/2001 para
contemplar (pela primeira vez) o delito de assdio sexual, havia muita
celeuma sobre o correto enquadramento tpico da respectiva condu
ta. Tambm por esse motivo o legislador brasileiro deliberou criar a
figura tpica do mencionado delito.
No livro que o estimado leitor tem em mos, escrito por oito
professores de Direito Penal e de outras reas das cincias jurdicas,
procurou-se abordar primordialmente as questes penais sobre o tema.
O assdio sexual, como se sabe, fenmeno que conta com mlti
plas implicaes (penais, civis, trabalhistas etc.).
O fato de termos dado destaque especial s questes penais no
significa ignorar as outras repercusses que o tema envolve. Isso se
expca s e exclusivamente pela formao jurdica dos autores, que,
ademais, esto conscientes dos limites da obra, que nasce com certo
cunho introdutrio. Seria uma espcie de primeiras linhas sobre o as
sunto, que vai requerer muito empenho de outros doutrinadores e da
jurisprudncia para revelar o verdadeiro significado do deto de ass
dio sexual, que no se confunde com o de assdio moral (aquele tem
finalidade libidinosa; este tem por objetivo o enquadramento do
empregado, de modo a causar-lhe humilhao e baixa auto-estima).
Queremos deixar registrado nosso profundo agradecimento
Editora Saraiva, que aceitou prontamente publicar esta obra coletiva.
So Paulo, 17 de maro de 2002.

Os C o o r d e n a d o r e s

VII
A LEGITIMAO DO PROCESSO DE
INCRIMINAO DO ASSDIO SEXUAL
ALICE BIANCHINI
Doutora em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Pau
lo. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Especialista
em Teoria e Anlise Econmica pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Pro
fessora de Direito Penal do Curso de Mestrado em Direito da Universidade do Sul
de Santa Catarina e de Direito Processual Penal no Mestrado em Direito da Uni
versidade Bandeirantes de So Paulo. Co-editora do site www.ibccrim.com.br

SUMRIO: Introduo. 1.0 merecimento de tutela penal. 1.1.


Dignidade do bem jurdico. 1.2. A preocupao com a ofensa. 2. A
questo da necessidade de tutela penal do assdio sexual na doutrina
brasileira. 2.1. Os diversos posicionamentos doutrinrios. 2.2. O
enquadramento do assdio na legislao penal brasileira antes da vi
gncia da Lei n. 10.224/2001.2.3. A tutela extrapenal do assdio se
xual. 3. Sobre a adequao da tutela penal. 3.1. Princpio da proporcio
nalidade em sentido estrito. Consideraesfinais.

INTRODUO

Mesmo antes de entrar em vigor a Lei que traz para o mbito de


criminalizao a figura do assdio sexual1j se discutia a convenin
cia, ou no, de tal norma. Alguns consideravam a impropriedade de
prever conseqncia para o ato, pois no pertenceria ao ordenamen-

1. A Lei n. 10.224/2001 acrescentou ao Cdigo Penal o art. 216-A, com a


redao: constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento

1
to jurdico regul-lo. Outros posicionavam-se no sentido de que o
Direito deveria intervir, variando, entretanto, as sugestes de estrat
gia intervencionista, que vo desde a cominao nica de conse
qncias no campo do Direito Trabalhista, ou do Civil, at a conju
gao de um deles ou de ambos com as sanes de carter penal. No
interior de cada uma das posies tambm h inmeras variaes2.
Talvez a resistncia maior em se admitir a necessidade da
criminalizao do assdio decorra da reao que se instalou no Pas
contra a forma como o tema vem sendo tratado, principalmente pela
sociedade norte-americana, no se relevando o fato de que o assunto,
aqui, tem tomado um rumo bastante diverso do trilhado naquele pas.
Se, por um lado, o Brasil, em vrias ocasies, tratou de repro
duzir a experincia estadunidense3, no caso do assdio a forma de
lidar com o assunto parece ser muito mais fruto da influncia das
organizaes internacionais do trabalho do que da moral puritana
dos EUA4, ainda que esta ltima, em tempos recentes, tenha prevale
cido sobre aquela5.

sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascen


dncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo .
2. Sero vistas no item 2.1.
3. o que ocorre, guisa de exemplo, em relao s polticas de combate s drogas.
4. Luiz Flvio Gomes cita o caso do menino Prevette, de seis anos de idade, que
foi punido porque deu um beijo no rosto de uma colega na escola (Lei do assdio
sexual, primeiras notas interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001).
5. De acordo com Alice Monteiro de Barros, as principais razes pelas quais
esse tema despertou tanto interesse nos ltimos anos so: a promulgao de leis em
favor da igualdade de oportunidades, aliada a um progresso do movimento feminis
ta na poltica de pases industrializados; as primeiras decises de tribunais norte-
americanos, no final de 1970, considerando o assdio sexual um comportamento
proibido, por violar a Lei de 1964 sobre direitos civis, cujo texto veda a discrimina
o sexual no trabalho; o aumento de mulheres no trabalho tambm ocasionou opo
sio sua presena, manifestada sob a forma de assdio sexual, visando constrang-
las a deixar funes tradicionalmente masculinas, e, de outro lado, suscitou, em
certas empresas, a exigncia de que cedessem a solicitaes sexuais para obterem o
emprego ou mant-lo (O assdio sexual no Direito do Trabalho Comparado, in
www.genedit .com .br, 21-7-2001).

2
Talvez a tnica maior a respeito do assunto tenha surgido exata
mente na sociedade norte-americana, em razo de esta nao ter sido
tambm o bero de movimentos feministas de larga repercusso, cujas
principais bandeiras de luta eram a favor da mulher trabalhadora6.
Ainda que hoje se os possa considerar, em algumas questes,
exagerados, certo que tais movimentos tiveram importncia capital
para a alterao do tratamento dispensado mulher, estendendo suas
bases fiindantes at os dias de hoje. A discriminao, o desprezo pela
igualdade entre os sexos ainda no assunto vencido, mas significa
tivas mudanas puderam se estabelecer.
No Brasil, a reivindicao pela criminalizao do assdio foi,
principalmente, estandarte de movimentos feministas, ligados, no por
acaso, a movimentos de trabalhadores7. Discute-se, modernamente, se
o assdio sexual tema que deve permanecer na agenda de campanhas
contra a discriminao da mulher, ou se assunto que mais diz respei
to ao aspecto laborai. Talvez, em alguns casos, fosse necessrio juntar
ambos os aspectos e traar um perfil no qual o assdio estaria envolto
em uma estrutura onde prevalecesse a preocupao com a discrimina
o da mulher no ambiente de trabalho.

6. interessante anotar que a presena da mulher no mercado de trabalho


acentuou-se sobremaneira na dcada de 60, ocasio em que toda uma ideologia que
tinha por propsito restabelecer a situao anterior, na qual a mulher se dedicava
quase que com exclusividade s tarefas do lar, entra em cena para exaltar as quali
dades da dona-de-casa. Data dessa poca a criao da expresso rainha do lar .
Os principais apelos dirigiam-se facilidade que os aparelhos eletro-eletrnicos
traziam para o servio domstico. As cozinhas ganharam arquitetura privilegiada,
mais amplas, equipadas, com preocupaes estticas. Tudo para que a mulher se
sentisse confortvel e prestigiada. No tardou para que as prprias mulheres denun
ciassem a armadilha que se tinha preparado para elas, com os movimentos de mu
lheres tomando maiores dimenses.
7. interessante anotar que todos os projetos de lei anteriores punio a
ttulo penal do assdio surgiram de proposies de polticos ligados ao Partido dos
Trabalhadores e sempre assinadas por parlamentares do sexo feminino. Os projetos
de lei foram apresentados por Benedita da Silva, Marta Suplicy e Iara Bemardi,
sendo que foi o elaborado por esta ltima que, aps veto de seu pargrafo nico, deu
origem lei de assdio.

3
A questo, quando vista sob esta perspectiva, adquire uma di
menso mais alargada, visto que se est tratando de dois significativos
e histricos objetos de discriminao: trabalhador e mulher. certo
que o trabalhador do sexo masculino tambm pode ser sujeito passivo
do crime de assdio. Ocorre, entretanto, que a maioria esmagadora das
ofensas desse tipo concentra-se nas vtimas do sexo feminino8.
Pode parecer que se est apoucando a discusso quando se co
loca a tnica na questo de gnero. Ocorre que qualquer anlise que
se pretenda crtica no pode desconsiderar a realidade, j que o fato
de a quase-totalidade dos casos atingir o sexo feminino dado de
significativa importncia e deve ser sobrelevado nos esforos por
estratgias polticas para a diminuio das ocorrncias.
As mulheres sofrem inmeras discriminaes fora e dentro do
trabalho, sendo que o assdio, em face de sua dimenso, provoca
inmeros transtornos para a trabalhadora, repercutindo de forma di
reta em sua produtividade, capacidade de concentrao, nimo para
o trabalho, dentre outras situaes de prejuzo, levando a que se dis
cutisse sobre a convenincia, tambm, de tutela penal.
Tal concluso exige longa pesquisa, na qual se confirme a pre
sena das etapas do processo de incriminao, ou seja, h que se
verificar acerca da existncia de merecimento, necessidade e ade
quao da tutela penal.
Pela primeira, o que se observa se o bem jurdico possui ele
vada dignidade (valor) perante a sociedade. Tambm aqui lugar
para as investigaes quanto ao grau da ofensa a ele dirigida, que
deve ser grave, porque, como afirma Luigi Ferrajoli, a justia penal,
com o carter inevitavelmente desonroso de suas intervenes, no
pode ser incomodada e, sobretudo, no pode incomodar os cidados
por fatos de escasso relevo9.

8. De acordo com Damsio de Jesus, dados fornecidos por diversos organis


mos internacionais revelam que 99% dos casos de assdio tm como vtima a mu
lher (entrevista com Damsio E. de Jesus, Assdio sexual, in www.saraivajur.com.br,
l Q-6-2001).
9 .Derecho e razn: teoria do garantismo penal, trad. Perfecto Andrs Ibanz
et al., Madrid: Trotta, 1995, p. 417.

4
Na segunda fase do processo incriminador necessidade
de tutela penal questiona-se sobre a existncia de outras for
mas de proteo do bem jurdico que dispensem a utilizao do
direito repressivo. Subsistindo, a aplicao do Direito Penal deve
ser afastada.
Por derradeiro, a questo recai sobre a adequao da tutela pe
nal, que vista sob duas perspectivas: (a) aptido da interveno
penal em relao ao fim a que se pretende atingir, que a proteo do
bem jurdico10; (b) relao entre o custo individual e o benefcio so
cial institudo pela medida. Sempre que aquele for inferior a este, a
interveno punitiva encontra-se desautorizada.
Cada uma dessas etapas que compem o processo de crimina-
lizao ser, na seqncia, vista em relao conduta do assdio
sexual, para somente aps todas essas anlises se poder chegar a
uma concluso acerca da legitimidade da sua criminalizao.

1. O MERECIMENTO DA TUTELA PENAL


A fim de se obter a mxima segurana possvel sobre a pertinn
cia de criminalizao de determinada conduta, so destacadas vrias
caractersticas a revestir a ao investigada e o bem tutelado. H
consenso no sentido de que somente receba a pecha de criminosa aquela
conduta que, dentre outras qualidades, atente contra um bem jurdico.
No s, porm. Em face dos ditames constitucionais, traduzi
dos pelo princpio da fragmentariedade, devem ser criminalizadas
somente as aes aptas a ofender o bem que se est buscando tutelar
(princpio da ofensividade) e desde que o dano seja considervel (prin
cpio da insignificncia).

10. Apesar de toda a discusso que a funo do Direito Penal encerra, h


unanimidade entre os autores atuais no sentido de que a proteo do bem jurdico
o que se busca com o Direito Penal. Alguns autores acrescentam a essa funo mais
outras duas: proteo do indivduo tido como o autor da ao delituosa em face da
reao social que o crime desencadeia e proteo desse mesmo indivduo diante das
arbitrariedades do Estado.

5
1.1. Dignidade do bem jurdico

De acordo com o contexto jurdico-formal do Direito Penal, o


crime representa ofensa de um bem tutelado por uma norma penal.
de difcil preciso, no entanto, a escolha dos bens jurdicos a serem
amparados. Em face dessa dificuldade, vrias teorias sobre o bem
jurdico vm sendo formuladas11. Elas tm variado consideravelmente
ao longo dos anos, demonstrando que h necessidade de se situar
histrico-espacialmente os comportamentos que se pretendem
criminalizar. A definio de bens jurdico-penais sempre foi depen
dente das condies polticas, sociais, econmicas e culturais culti
vadas por certa sociedade, em determinado tempo. Significa isto que
o crime se assenta em contextos ideolgicos, s se podendo determin-
lo e defini-lo luz dos valores que, em cada injuno histrica, infor
mam os alicerces da conscincia tico-social dominante. O contedo
do Direito Penal, portanto, ser sempre contingente.
O assdio sexual insere-se em um contexto de alterao de valo
res sociais, pois cada vez mais crescente o nmero de pessoas que
concordam com a importncia de se proteger os bens jurdicos em
causa12, por entenderem tratar-se de conduta de elevada reprovabilidade13.
Sobre essa questo, apesar de no existir um consenso entre os
autores, em um item muitos esto de acordo: o assdio ofende mais
de um bem jurdico. No crime de assdio, protegem-se os bens jur-

11. Sobre esse tema consultar: Luiz Regis Prado, Bem jurdico-penal e Cons
tituio, 2. ed., So Paulo: RT, 1997.
12. Rmulo de Andrade Moreira chamou a conduta de prtica odiosa (/4i-
sdio sexual: um enfoque criminal, in www.direitocriminal.com.br, 16-7-2001). Luiz
Flvio Gomes afasta qualquer dvida acerca do merecimento de tutela dos bens
jurdicos envolvidos no crime de assdio (Lei do assdio sexual (10.224/01): pri
meiras notas interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001).
13. certo que a questo se toma dificultosa, na medida em que o culto ao
Direito Penal se encontra muito acentuado modernamente, fazendo com que no se
possa distinguir com a preciso devida se a defesa da criminalizao decorreu de
uma anlise de ponderao sobre a necessidade e adequao da tipificao penal, ou
se foi movida pela iluso de que o problema do assdio poderia ser resolvido por
meio da utilizao do Direito Penal.

6
dicos ligados liberdade {no caso a sexual), honra e no-discri-
minao no trabalho. Na hiptese de a conduta ter sido praticada em
uma relao docente, desde que decorrente de emprego, cargo ou
funo, pode-se falar em mais um bem jurdico: no-discriminao
nas relaes educacionais14. Dessa forma, diferentemente de outras
ocorrncias, a relao laborai no se liga vtima, mas somente ao
sujeito ativo. O assdio permanece sendo praticado em razo de
emprego, cargo ou funo, porm, se o agente est se prevalecendo
de sua condio de superioridade referentemente vtima, decorre
da relao estabelecida.
Todos os bens jurdicos relacionados como sendo afetados no
crime de assdio possuem elevada dignidade, sendo que, inclusive,
alguns deles j so objeto de proteo penal.

1.2. A preocupao com a ofensa


verificao acerca da dignidade do bem jurdico, conforme j
referido, deve juntar-se uma outra, na qual incursionamentos sobre a
aptido lesiva da conduta criminalizada so realizados antes de se
concluir pelo merecimento de tutela penal.
Desse modo, pode o bem possuir dignidade mas no estar justi
ficada a interveno penal, em razo da inexistente ou diminuta in
tensidade da leso por ele sofrida. Portanto, para se concluir positi
vamente pelo merecimento de tutela, h que se questionar sobre a
ofensa ao bem jurdico15.
No h dvida de que o Direito Penal no outorga proteo
totalidade dos bens jurdicos. Ele constitui um sistema descontnuo,
protegendo apenas aqueles mais fundamentais, e somente em face
de violao intolervel. Da dizer-sefragmentria essa proteo (ca
rter fragmentrio), pois se concentra o Direito Penal no sobre o

14. Cf. Damsio de Jesus e Alice Bianchini, Assdio sexual agora crime,
Boletim dolBCCrim, n. 105, ago. 2001.
15. O princpio da ofensividade foi minuciosa e amplamente estudado por
Luiz Flvio Gomes em sua tese de doutoramento, defendida perante a Universidade
Complutense de Madri, no presente ano.

7
todo de uma dada realidade, mas sobre fragmentos dessa realidade
de que cuida, dizer, sobre interesses jurdicos relevantes cuja prote
o penal seja absolutamente indispensvel16.
A ofensa ao bem jurdico, para ter relevncia penal, h de ser
inequvoca,perturbadora e grave, requisitos que subsistem no caso
do assdio.

2. A QUESTO DA NECESSIDADE DE TUTELA PENAL


DO ASSDIO SEXUAL NA DOUTRINA BRASILEIRA
A averiguao sobre a necessidade de tutela penal constitui a
segunda etapa do complexo processo de criminalizao de condutas.
Seu desenvolvimento inteiramente dependente do fim estabelecido
pelo Direito Penal. Este ramo do ordenamento jurdico, se concebi
do no interior de um Estado Social e Democrtico de Direito, cum
pre funes, designadamente, de segurana, de forma a pretender
reduzir o ndice de violncia que grassa na sociedade. Quando a sua
atuao se volta para essa finalidade, pode-se dizer que ela se encon
tra legitimada. A necessidade de tutela penal conduz, portanto, exi
gncia de utilidade. Inexistindo uma, no subsiste a outra.
Na lio de Jorge de Figueiredo Dias, mesmo quando uma
conduta viole um bem jurdico, ainda os instrumentos jurdico-pe-
nais devem ficar fora de questo sempre que a violao possa ser
suficientemente controlada ou contrariada por instrumentos no cri
minais de poltica social: a necessidade social toma-se em critrio
decisivo de interveno do Direito Penal, assim arvorado em ulti
ma ou extrema ratio da poltica social17, ou seja, com atuao sub
sidiria.
O recurso ao sistema penal deve pressupor a inexistncia de
outros meios, ainda que no jurdicos, que possam substituir a prote

16. Paulo de Souza Queiroz, O carter subsidirio do Direito Penal, Belo


Horizonte: Del Rey, 1998, p. 119.
17. Jorge de Figueiredo Dias, Direito penal portugus: parte II, Lisboa:
Aequitos, 1993, p. 66.

8
o oferecida pelo sistema repressivo a bens dignos de tutela penal.
Quando a discusso que permeia a convenincia de se criminalizar o
assdio sexual colocada sob o prisma dessa questo, observa-se
flagrante dissenso entre os juristas brasileiros.

2.1. Os diversos posicionamentos doutrinrios


Pela criminalizao do assdio sexual
Luiza Nagib Eluf, em manifestao que antecedeu a criminali
zao da conduta, exarou entendimento no sentido de que a falta de
previso legal representa uma falha que srios prejuzos vem cau
sando s vtimas18. De conformidade com a autora, a incriminao
do assdio viria regular o relacionamento de gnero na sociedade
atual, inimaginvel em 1940, data de nosso Cdigo Penal. Trata-se
de uma reivindicao da mulher moderna, emancipada, daquela que
se quer respeitada em casa e no trabalho, no espao pblico tanto
quanto no privado19.
De acordo com a autora, a necessidade de se incriminar o ass
dio sexual decorre do dano que a imposio sexual pode causar
vtima. Se um chefe faz insistentes convites secretria e esta, ao se
negar a atend-lo, perde o emprego, evidencia-se que ele se utilizou
de meios ameaadores para conseguir os contatos sexuais e, ao final,
inescrupulosamente, cumpriu sua ameaa, demonstrando vilania. A
vtima, por sua vez, sofreu gravssimas ofensas, de ordem psicolgi
ca e econmica. Perdeu suas condies de subsistncia e, eventualmen
te, de sua famlia. No se tratou, portanto, de uma investida mal-sucedi-
da. Ocorreu um delito, tamanha a gravidade das conseqncias20.
Tambm adota a linha de criminalizao Ariosvaldo de Cam
pos Pires. Segundo o autor pode e deve o assdio sexual ser
incriminado, dada a gravidade dos fatos que o podem revestir21.

18. Crimes contra os costumes e assdio sexual: doutrina e jurisprudncia,


So Paulo: Jurdica Brasileira, 1999, p. 8.
19. Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 9.
20. Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 130-1.
21. Assdio sexual, Boletim IBCCrim, n. 64, mar. 1998, p. 11.

9
Conforme Silvia Pimentel e Valria Pandjiaijian, o tema, com
freqncia, subvalorizado mesmo por juristas respeitveis e chega,
por vezes, a ser ridicularizado. A cultura patriarcal e machista ainda
imperante dificulta o reconhecimento do assdio como uma discri
minao e como uma violncia contra a mulher. A falta de um maior
debate nacional compromete o reconhecimento de que o assdio sexual
no trabalho perpetua as relaes de poder historicamente desiguais entre
homens e mulheres e viola os princpios dos direitos humanos22.

Pela no-criminalizao do assdio sexual


Alberto Silva Franco, membro da Comisso presidida por
Evandro Lins e Silva, encarregada de propor a reforma da Parte Es
pecial do Cdigo Penal e cujos trabalhos encerraram-se no ano de
1998, muito embora, na poca, tenha defendido a incriminao, re
centemente tomou pblica a alterao de seu posicionamento23.
Igualmente, entendendo que a incriminao do assdio sexual
possui carter moralista e que o art. 146 j prev a espcie, Tcio
Lins e Silva posicionou-se contrariamente criminalizao.
Tambm se manifestou contrrio Gabriel Lacerda. Para o autor,
o tema representa um fator de aculturao, pois se trata de importa
o de mais um item da cultura norte-americana. L, a lei do ass
dio tirou a naturalidade das relaes profissionais24.
Para Renato de Mello Jorge Silveira, no de se sustentar po
sio machista, nem mesmo de se minimizar a conduta do agente.
Ela presente e reprovvel. Apenas no reprovvel penalmente. Muito
mais do que atitudes antiticas, crimes ho de se definir por atitudes
atentatrias a bens jurdicos, que por outra forma no possam ser
defendidas25.

22. Globalizao e direito das mulheres,Folha de S. Paulo, 8 jun. 2001, p. A-3.


23. Apud Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 7 (Prefcio).
24. Apud Berenice Menezes, S um sinal dos tempos, Gazeta M ercantil, 26
abr. 2001, p. A-3.
2 5 .0 assdio sexual como fato criminoso, Boletim IBCCrim, n. 89, abr. 2000,
p. 11.

10
Rmulo de Andrade Moreira, ao justificar sua posio, afirma
que o Direito Penal no deve ser utilizado para incriminar toda e
qualquer conduta ilcita, devendo ser resguardado para situaes-li-
mite. E prossegue dizendo que o problema decorrente da conduta
de assdio sexual bem poderia ser resolvido na seara extrapenal,
sob a gide do Direito Civil, do Direito Administrativo e do Direito
do Trabalho. Por outro lado (...), o nosso sistema jurdico-penal, a
depender do caso concreto, j criminaliza a conduta estudada, pres-
cindindo-se, portanto, de especfica incriminao26. Como visto, so
trs os argumentos utilizados pelo autor:
a) natureza subsidiria do Direito Penal;
b) possibilidade de a questo ser resolvida fora do campo penal;
c) enquadramento tpico da conduta do assdio na legislao
atual.
Acompanha-se o autor no seu apego ao carter de ultima ratio
do direito repressivo. Discrepa-se, entretanto, em relao aos seus
outros dois argumentos, conforme se ver a seguir.

2.2. O enquadramento do assdio na legislao penal brasileira


antes da vigncia da Lei n. 10.224/2001
Vrios so os juristas que exaram entendimento no sentido de
que inexiste necessidade de cominao penal conduta considerada
assdio. Justificam-no com base na possibilidade de enquadramento
do ato em figuras tpicas j existentes no ordenamento jurdico-pe
nal, trazendo a debate os seguintes:

Constrangimento ilegal (art. 146 do CP)


Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer ou
tro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a

26. Rmulo de Andrade Moreira, Assdio sexual: um enfoque criminal, in


www.direitocriininal.com.br, 3-4-2001.

11
lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena deten
o, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Por exigir, o tipo penal acima transcrito, a violncia ou a grave
ameaa, vrias so as situaes em que a conduta no se lhe amolda.
Para configurar a grave ameaa, de acordo com alguns autores, por
exemplo, a dispensa do trabalho deve representar, para a vtima, ver
dadeira derrocada em sua vida financeira e na de sua famlia27.
Nem sempre, portanto, se identifica o sacrifcio exigido como
insuportvel de bens jurdicos, no se podendo vislumbrar, via de
conseqncia, o crime de constrangimento ilegal.

Ameaa (art. 147 do CP)


Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e
grave. Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses.
As mesmas consideraes anteriormente tecidas so adequadas
para o tipo penal transcrito, que exige, igualmente, uma quabdade de
que a ameaa deve revestir-se e que nem sempre subsiste no caso de
assdio: a sua gravidade.

Importunao ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP)


Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao
pblico, de modo ofensivo ao pudor. Pena multa.
Para Rui Stoco, o assdio pode ser perfeitamente enquadrvel
na contraveno acima transcrita, visto que o que caracteriza o pudor
o sentimento de vergonha, de mal-estar, gerado por comporta
mento que pode ferir a decncia, a honestidade ou a modstia. Est
sempre ligado a atos ou coisas que se relacionam com o sexo, recato,
vergonha ou pudiccia28.

27. Rmulo de Andrade Moreira, Assdio sexual: um enfoque criminal, in


www.direitocriminal.com.br, 3-4-2001.
28. Responsabilidade civil p o r assdio sexual, in www.direitocriminal.com.br,
6-4-2001.

12
Merece ser destacado que nem sempre o assdio ocorre em lo
cal pblico ou de acesso ao pblico, o que descaracterizaria a contra
veno apontada. Ademais, o bem jurdico protegido pela norma aci
ma transcrita so os costumes, diferentemente do que ocorre no caso
do assdio29.

Perturbao da tranqilidade (art. 65 da LCP)

Molestar algum ou perturbar-lhe a tranqilidade, por


acinte ou por motivo reprovvel. Pena priso simples,
de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Ainda Rui Stoco quem afirma que no se pode incluir o assdio


no art. 65 da LCP. Fundamenta-se no fato de que o preceito cobe a
molestao genrica de algum atravs de acinte ou motivo reprovvel,
que nada tem a ver com a molestao ou perturbao das pessoas30.

Injria (art. 140 do CP)

Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro.

Caracterizaria o tipo penal previsto no art. 140 do CP, pela


atitude de menosprezo revelada em face da dignidade da pessoa as
sediada31. No entanto, alm de a ao do agente ofender a vtima,
ela tambm cerceia a sua liberdade sexual, entendida tanto no seu
aspecto positivo quanto no negativo. Deixa, por isso, de contemplar
aspecto relevante, no sendo suficiente para promover a tutela.

29. Ver item 1.1.


30. Responsabilidade civilp o r assdio sexual, in www.direitocriminal.com.br,
6-4-2001.
31. Emdio Jos Magalhes SantAna da Rocha Peixoto, O assdio sexual:
uma realidade necessitada de tipificao ou devidamente salvaguardada pela legis
lao penal portuguesa, Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, ano 21, n. 82, abr7
ju n .2 0 0 0 ,p . 118.

13
Ato obsceno (art. 233 do CP)
Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou
exposto ao pblico. Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1
(um) ano, ou multa.

Somente em casos muito excepcionais pode-se enquadrar a con


duta praticada pelo assediador nesse dispositivo penal; mesmo as
sim, de igual forma que ocorre em relao injria, a tutela estaria
incompleta, uma vez que o tipo penal acima no abarca a totalidade
dos bens jurdicos ofendidos no assdio.

2.3. A tutela extrapenal do assdio sexual


Alm de se poder enquadrar, de acordo com o caso e com muita
dificuldade, a conduta que resulta em assdio em algum dos tipos
previstos no ordenamento jurdico-penal, outras previses j a con
templavam:

Na esfera trabalhista32
Jos Pastore e Luiz Carlos A. Robortella elencam as conse
qncias do assdio no plano trabalhista, concernente resciso con
tratual:
aplicao de penas disciplinares ao agente ativo, com ad
vertncia ou suspenso;
dispensa por justa causa do empregado que o praticar, com
base no art. 482, b, da CLT, qual seja, a incontinncia de conduta, que
se liga diretamente moral e a desvios de comportamento sexual;
resciso indireta do contrato de trabalho, a pedido da vtima
de assdio, com base no art. 483, a , d e e , da CLT, ou seja, servios

3 2 .0 Cdigo Canadense de Trabalho define a conduta como sendo o com


portamento ou propsito, gesto ou contato de ordem sexual suscetvel de desagradar
ou humilhar o empregado ou plausvel de ser interpretado pelo empregado como
condies de ordem sexual para manter o emprego, ou ter oportunidades de aprimo
ramento ou promoo .

14
contrrios aos bons costumes e alheios ao contrato, descumprimento
de obrigaes legais e contratuais e atos lesivos honra33.
Sendo do interesse da vtima, entretanto, pode ela permanecer
na empresa.
de se notar, inicialmente, que nem todas as condutas que ca
racterizariam o assdio sexual no ambiente de trabalho so objeto de
tutela deste ramo do Direito. Alm disso, as normas trabalhistas res-
tringem-se ao assdio sexual exclusivamente laborai, no sendo ca
pazes de abarcar, em sua totalidade, aquele que se pode dar nas rela
es docentes, ocasio em que a vtima no pode valer-se da resciso
indireta.

Na esfera civil

O assdio sexual gera uma ofensa moral passvel de ser indeni


zada na esfera civil, tendo em vista previso constitucional estabe
lecida no seu art. 5a, V e X. Tal possibilidade, entretanto, no tem o
condo de justificar a no-incidncia da responsabilidade penal, uma
vez que nem sempre o pagamento pode ser efetivado; ainda que se
considere a responsabilidade solidria da empresa, no se pode afas
tar a hiptese de falncia desta. No sendo o crdito privilegiado, a
possibilidade de a vtima no vir a receb-lo no diminuta.
Diverso argumento que pode ser aventado o fato de que ou
tros tipos penais tambm so passveis de ter seu prejuzo indeniza
do, o que no considerado como motivo suficiente para se propor a
discriminalizao ou, no caso de no existir o tipo penal, advogar-se
pela sua impertinncia34.
Subsiste, por tudo que se viu, a necessidade de tutela penal,
pois, ao contrrio do que se ouve insistentemente, no havia no nos
so ordenamento jurdico a devida previso da conduta de assdio

33. Apud Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 133.


34. o que ocorre em relao aos crimes resultantes de discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional previstos pela Lei
n. 7.716/89.

15
sexual, ainda que se pudesse, de forma mais ou menos forada, in-
clu-lo em um dos tipos penais anteriormente mencionados. Tal ca
rncia (e as inmeras divergncias em termos de classificao tpica
que o tema suscitava) somente foi resolvida com a recente promul
gao da lei que criminalizou o assdio sexual.

3. SOBRE A ADEQUAO DA TUTELA PENAL


A anlise do grau de adequao da tutela penal constitui a ter
ceira e ltima etapa do processo de criminalizao de condutas. Deve-
se observar que existem bens jurdicos, os quais, apesar de serem
merecedores de tutela penal e de no poderem ser protegidos por
outros meios de controle social, portanto, no dispensarem a utiliza
o da via repressiva, tambm nela no encontram possibilidade de
proteo ou, ento, demandam custos mais elevados do que os bene
fcios por ela trazidos.
Quando da anlise da adequao, o que se observa se a medi
da utilizada possui, abstratamente, aptido para cumprir com as fi
nalidades a que foi instituda. Verifica-se, tambm, se se encontra
inserida nos limites permitidos pelo Estado Social e Democrtico de
Direito, para a atuao do direito repressivo (princpio da proporcio
nalidade em sentido estrito).
O postulado da adequao intervm como exigncia de que a
opo penal, que implica custos, revele hipteses racionalmente acei
tveis o que significa capazes de compensar os custos e
empiricamente verificveis de alcanar o fim de defesa da socieda
de. aqui que se apura da convenincia do meio penal na perspecti
va de uma anlise de custos/benefcios; a custos bem conhecidos o
sacrifcio do autor devem contrapor-se benefcios a tutela efi
caz do bem35.
Uma poltica criminal racional encontra-se desautorizada a exigir
do Estado uma atuao em reas comprovadamente ineficazes, ou

35. Anabela Miranda Rodrigues, A determinao da medida da pena privati


va de liberdade, Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 304-5.

16
de duvidosa eficcia. Tal poltica dizem Jorge de Figueiredo Dias
e Manoel Costa Andrade no pode furtar-se deciso de desviar
os recursos humanos e materiais das reas onde a sua interveno,
por sobre ser questionvel, comprovadamente incua, possibilitan
do a sua concentrao onde eles so necessrios e mais eficazes36.
De acordo com Herbert L. Packer, citado pelos mesmos autores, cada
hora de labor da polcia, do ministrio pblico, do tribunal e das
autoridades penitencirias gasta nos domnios marginais do direito
criminal uma hora retirada preveno da criminalidade sria. In
versamente, cada infrao trivial ou duvidosa eliminada da lista das
infraes criminais representa a libertao de recursos essenciais para
uma resposta mais eficaz s prioridades cimeiras do sistema penal37.
A busca de fins legtimos, quando reazada por meios incuos ou
provocadores de custos sociais excedentes em relao s pretensas
vantagens, deslegitima a utilizao do Direito Penal.
Tal preocupao, no obstante legtima, apcvel criminali-
zao do assdio, visto que, tendo o bem jurdico elevada dignidade,
a proteo pela via penal encontra-se autorizada, ainda que diminuta
a sua capacidade. Isto porque, alm de instituir a proteo mais in
tensa de bens jurdico-penais entendidos como aqueles valores
essenciais vida do indivduo em sociedade , o Direito Penal tam
bm serve para a desaprovao massiva das condutas que, grave
mente, atentem contra a existncia deles e, por decorrncia, dos que
as cometam.

3.1. Princpio da proporcionalidade em sentido estrito


Ao prever a pena de um a dois anos de deteno, o legislador
deixou de atender ao princpio da proporcionalidade em sentido es
trito. Houve excesso punitivo, vez que, pela sistemtica do Cdigo
Penal, s condutas que ofendem os mesmos bens jurdicos so
cominadas sanes bem inferiores. o caso dos crimes de constran
gimento ilegal e de ameaa, cujas penas so, respectivamente, de

36. Criminologia, Coimbra: Coimbra Ed., 1984, p. 411.


37. Apud Jorge de Figueiredo Dias e Manoel Costa Andrade, op. cit., p. 411.

17
trs meses a um ano e de um a seis meses de deteno, sendo que, em
ambos os casos, de acordo com as circunstncias, pode-se aplicar
somente multa. Ressalte-se que os tipos penais mencionados exi
gem, para sua configurao, que a ameaa seja grave, o que no se
constitui em elemento tpico do assdio sexual. Outra anlise com
parativa pode ser feita em relao ao crime de injria, em que pre
vista sano idntica da ameaa, ou seja, de um a seis meses de
deteno, sendo que nesta hiptese tambm se admite a aplicao
exclusiva da pena de multa38.
Essa mesma questo enfrentada pela comunidade espanhola. Re
centemente (Ley Orgnica 11/99), houve aumento dos limites punitivos
do crime de assdio. De acordo com Esther Snchez e Elena Larrauri,
se a sociedade est preocupada com estes fenmenos, deveria o legisla
dor esforar-se em promover vias de soluo (por meio dos sindicatos
ou comisses na Universidade), porm no seguir perpetuando o mito
de que a elevao de penas = soluo de problemas39.
A quantidade de pena cominada para o delito impede que a
questo possa ser remetida para os Juizados Especiais Criminais, o
que constitui grave prejuzo, pois a exigncia moderna por mais
meios pessoalizados de justia, especficos para tratar cada tipo de
criminalidade. Devido s particularidades prprias de cada delito, a
preocupao deve sempre se voltar para a adequao da resposta es
tatal, caso se entenda que o Direito Penal persegue a preveno, no
o castigo. Por essa razo, so bem recepcionadas as discusses no
sentido de se criar os juizados especiais de famlia, stio no qual se
pretende, por meio de profissionais gabaritados, oferecer solues
mais adequadas aos problemas familiares, inclusive queles que res
valam para o campo penal, cuja preocupao deveria estender-se para
abarcar, tambm, o assdio.

38. Damsio de Jesus e Alice Bianchini, Assdio sexual agora crim e,Bole
tim do IBCCrim, n. 105, ago. 2001.
39. E l nuevo delito de acoso sexualy su sancin administrativa en el mbito
laborai, Valncia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 25, apud Rmulo de Andrade Moreira,
Assdio sexual: um enfoque criminal, in www.direitocriminal.com.br, 16-7-2001.

18
CONSIDERAES FINAIS
Criminalizar ou no determinada conduta questo a ser defi
nida a partir da anlise de uma situao paradoxal: para proteger
bens e direitos individuais e coletivos h que se sacrificar bens e
direitos individuais. nesse contexto que se intensifica a busca por
formas alternativas ao Direito Penal. Uma investigao acurada da
realidade, na qual sejam verificados os efeitos da interveno penal
na sociedade, bem como seja realizada a averiguao da relao cus
to/benefcio que tal interveno provoque, h que servir de guia para
se chegar concluso que parea a mais indicada.
Assim se diz porque constitui srio equvoco estabelecer uma
poltica criminal sem relevar as conquistas cientficas carreadas, j
pela criminologia, j pela dogmtica jurdico-penal, investindo-se
em um desforo, que s engodo, de construir um modelo-libi40
por meio do qual se tranqiliza um tanto a opinio pbca, sem que,
efetivamente, se resolva o problema para o qual o Direito Penal foi,
como recurso quase nico, instado a atuar. Cabe ao Estado, por meio
de, tambm, outras instncias, as tarefas de fazer acreditar que h al
ternativas, porque h, e de reforar a confiana em suas instituies.
Se o Direito Penal pode contribuir, com a dimenso que se ar
vora possuir, para esse desiderato, ser criando um modelo de Direi
to Penal mais apto a diminuir a violncia que se fixa no interior da
sociedade sem se fazer, do mesmo modo ou mais , violento,
sempre cuidando de s atingir no mnimo possvel a liberdade indi
vidual da qual garante.
Para isso, o Direito Penal deve ter carter predominantemente
prevencionista, na modalidade de preveno geral, que, por sua vez,
pode ser levada a efeito de duas formas: a primeira, denominada
negativa, age afastando o agente da prtica do crime por meio da
intimidao; a segunda (positiva) atua quando estabelece no agente
a convico de que deve cumprir a norma. Ambas so necessrias
para a funo de diminuir a violncia, ora operando uma, ora outra,

40. A expresso de Mireille Delmas-Marty, apud Alberto Zacharias Toron,


Crimes hediondos: o mito da represso penal, So Paulo: RT, 1996, p. 135.

19
conforme o investimento feito e de acordo com os diferentes meca
nismos individuais de recepo dos comandos normativos. Os limi
tes, portanto, so o temor e o convencimento. No primeiro caso,
muito mais eficaz a certeza de que uma pena ser imposta ao agente
do que a perspectiva pouco plausvel de punio elevada. Para o es
tabelecimento do segundo, exige-se que a norma, para ser bem
recepcionada, contemple as expectativas sociais.
Apesar do nvel de importncia da funo preventiva, no se
pode cometer o equvoco de, no processo de incriminao de condu
tas, sobrelev-la, tendo em vista as suas limitaes para obter o fim
de diminuir as cotas de violncia. Impe-se a presena de outros
mecanismos de controle social, atuando conjuntamente. ilegtima,
portanto, uma ao sua no sentido de buscar a preveno geral, ainda
que a obtenha, aumentando, desproporcionadamente, os limites pu
nitivos , seja para intimidar o cidado (preveno geral negativa), seja
para enfatizar a importncia do bem jurdico protegido (preveno
geral positiva), tal qual parece ter ocorrido no caso da previso puni
tiva do crime de assdio sexual.
Quando se verifica acerca da necessidade de tutela penal do ass
dio, certo que se chega concluso de que se pode pensar em solu
es mais acertadas para a questo. No entanto, at que se as
implemente, no pode ficar o bem jurdico a descoberto, mesmo que a
eficcia da medida que se est utilizando para proteg-lo seja limitada.
Essas ponderaes tambm podem ser aplicadas violncia
domstica ou a outras prticas discriminatrias (em razo da cor, por
exemplo), condutas que carregam em si um elevado e arraigado grau
de natureza valorativa que no se altera por meio do Direito, qual
quer que seja o seu ramo, porque erram aqueles que pensam que as
desigualdades se eliminam por decreto; s vezes, a igualdade tem
que ser criada. Neste recriar a igualdade, h toda uma poltica de
plano, de meios e de ao41.

41. Pontes de M iranda,Democracia, liberdade, igualdade, So Paulo: Sarai


va, 1979, p. 489.

20
Destarte, para alm da criao da lei que criminalizou a condu
ta de assdio sexual impe-se o compromisso com a pedagogia da
igualdade, fazendo proselitismo atravs de entidades organizadas,
educando nos espaos informais, mas sobretudo atuando, assumindo
um comportamento que seja de quem igual, pois, quanto mais pr
ximo da sociedade estiver o valor encarnado pelo bem jurdico, mais
facilmente o destinatrio da norma penal poder respeit-la.

21
ASSDIO SEXUAL: CONTRIBUIO
JURDICO-NORMATIVA
DA GLOBALIZAO
CEZAR ROBERTO BITENCOURT
Professor de Direito Penal em cursos de Ps-Graduao nas Universidades Cn
dido Mendes do Rio de Janeiro, Federal de Pernambuco e Austral de Buenos Aires

SUMRIO: 1. Consideraes preliminares. 2. Bem jurdico tu


telado. 3. Sujeitos do crime. 4. Tipo objetivo: adequao tpica. 4.1.
Desnecessidade da prtica de atos libidinosos. 4.2. Condio especial:
relao de hierarquia ou ascendncia. 4.3. Vantagem ou favorecimento
sexual. 5. Patro e empregado domstico: abrangncia da tipificao
brasileira. 6. Tipo subjetivo: adequao tpica. 7. Consumao e tenta
tiva. 8. Classificao doutrinria. 9. Onusprobandi: extenso e limi
tes. 10. Importunao ofensiva ao pudor e assdio sexual. 11. Cons
trangimento ilegal e assdio sexual. 12. Assdio sexual e assdio mo
ral. 13. Causas de aumento de pena. 14. Pargrafo nico, vetado: ra
zes do veto presidencial. 15. Natureza da ao penal.

1. CONSIDERAES PRELIMINARES
A velha e condenvel mania nacional de copiar modismos
norte-americanos atinge seu apogeu com a importao da extica
figura do assdio sexual (esta, pelo menos, sem reflexos na nossa
combalida balana comercial), smbolo por excelncia do falso
moralismo dos americanos do norte1. Para mantermos a mais abso-

1. No desconhecemos, evidentemente, que outros pases tambm aderiram a


esse modismo, como, por exemplo: Espanha, Cdigo Penal de 1995, art. 184; Frana,

23
luta fidelidade a essa extraordinria conquista tico-social ver
dadeiro legado de nossos irmos do norte , resta-nos adotar deter
minadas regras de conduta que esses nossos colonizadores se en
carregaram de celebrizar2, tais como no entrar no elevador sozinho
com algum do sexo oposto, nunca atender a uma funcionria no
gabinete com a porta fechada; no atender aluna sozinha na sala etc.
No questionamos a relevncia dos bens jurdicos protegidos
liberdade sexual, indiscriminao nas relaes trabalhistas, hon
ra e dignidade pessoais .merecedores, sob todos os aspectos, de
proteo jurdica. Discutimos, em verdade, a necessidade, pertinncia
e utilidade da criminalizao desse tipo de comportamento que
jurdica e eticamente censurvel j encontra suficiente proteo
em nosso ordenamento jurdico (nos setores civil, trabalhista, admi
nistrativo), inclusive na rea criminal, atravs de algumas figuras
delitivas, quais sejam constrangimento ilegal (art. 146), ameaa (art.
147), posse sexual mediante fraude (215), atentado ao pudor medi
ante fraude (art. 216), seduo (art. 217), corrupo de menores (art.
218), rapto violento e rapto consensual (arts. 219 e 220), importunao
ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), perturbao tranqilidade (art.
65 da LCP) e, de lege ferenda, ainda poderia receber melhor trata
mento na seara do direito trabalhista para a iniciativa privada e
no direito administrativo3, para o mbito do setor pblico.
O princpio da interveno mnima4, tambm conhecido como
ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preco
nizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se cons
tituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico.

Lei 98-468, de 1998. Quanto a Portugal, segundo a definio tpica, no pode ser
considerado mero assdio sexual, na medida em que implica a prtica de ato libidi
noso, salvo melhor juzo (art. 164, n. 2. Veja-se Rui Stoco, Responsabilidade civil
p o r assdio sexual Parte 1, in www.direitocriminal.com.br, 6-4-2001).
2.Veja-se o glamouroso filme com Demi Moore e Michael Douglas, Assdio
sexual.
3. No Rio Grande do Sul, a Lei Complementar n. 11.487, de 13 de junho de
2000, disciplina e pune o assdio sexual no mbito da Administrao Publica.
4. Luiz Regis Prado & Cezar Roberto Bitencourt, Elementos de Direito Pe
nal; parte geral, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 46.

24
Se outras formas de sano ou outros meios de controle social reve-
larem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao
inadequada e no recomendvel. Se para o restabelecimento da or
dem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administra
tivas, so estas que devem ser empregadas, e no as penais. Por isso,
o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente
quando os demais ramos do direito se revelarem incapazes de dar a
tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria
sociedade. Como preconizava Maurach5, Na seleo dos recursos
prprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio
legis, encontrar-se em ltimo lugar e entrar somente quando resulta
indispensvel para a manuteno da ordem jurdica.
Resumindo, enfim, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-
se esgotar todos os meios extrapenais de controle social. No entanto,
os legisladores contemporneos tanto de primeiro como de ter
ceiro mundo tm abusado da criminalizao e da penalizao,
em franca contradio com o princpio em exame, levando ao des
crdito no apenas o Direito Penal mas tambm a sano criminal,
que acaba perdendo sua fora intimidativa diante da inflao
legislativa que reina nos ordenamentos positivos. A criminalizao
do assdio sexual insere-se nesse contexto, alm de, provavelmen
te, vir a fundamentar muitas denunciaes caluniosas, especialmen
te nas demisses sem justa causa.
A desinteligncia reinante entre os especialistas, sobre a neces
sidade, convenincia e oportunidade da criminalizao do popula
rizado assdio sexual, no desapareceu com a promulgao da Lei
n. 10.224, de 15 de maio de 2001, e tampouco se esgota no plano
poltico-jurdico; a polmica sobre o tema, na verdade, invade todos
os segmentos sociais, polticos, econmicos, ticos e morais e ganha
foros de conquista e independncia feminista, ignorando-se que ho
mens e mulheres, tanto uns quanto outras, podem ser, indiferente
mente, sujeitos ativos e sujeitos passivos desse indigitado crime.

5. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, trad. Juan Crdoba Roda,


Barcelona, Ed. Ariel, 1962, t. 1, p. 31.

25
A popularizao do famigerado assdio sexual, que passou a
ter um sentido tcnico-jurdico especfico e bem delimitado cons
trangimento (indevido) de subordinado com intuito de obterfavores
sexuais , traz em seu bojo um grande desservio sociedade bra
sileira, vulgarizando a violncia sexual: popularmente, os crimes
sexuais graves estupro e atentado violento ao pudor j esto
sendo noticiados pela grande mdia como simples assdios sexu
ais !!! Essa confuso ocorre porque os donos da verdade for
madores de opinio , que tm a convico de saber e conhecer
tudo, confundem todos os crimes sexuais com a novel infrao, que
est descrita assim:
Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de
superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de empre
go, cargo ou funo (art. 216-A do CP, com redao determinada
pela Lei n. 10.224, de 15-5-2001, em vigor desde 16 do mesmo ms).
Faremos, despretensiosamente, uma anlise dos principais as
pectos da Lei n. 10.224/2001, que representam nossas primeiras con
sideraes sobre o tema e, evidentemente, no significam uma posi
o definitiva, j que no so produtos de uma elaborada reflexo.

2. BEM JURDICO TUTELADO


Na tipificao do crime de assdio sexual, a proteo penal es-
tende-se para alm da liberdade sexual, abrangendo, com efeito, ou
tros bens jurdicos que, embora no tenham a mesma relevncia, no
contexto, elevam a importncia e, de certa forma, fundamentam, na
tica do legislador, a necessidade da proteo penal desse aspecto da
liberdade sexual. Assim, bens jurdicos protegidos so (1) a liberda
de sexual do homem e da mulher, indiferentemente, ao contrrio do
que ocorre com o crime de estupro, por exemplo, que protege exclu
sivamente esse direito de pessoa do sexo feminino; (2) a honra e a
dignidade sexuais so igualmente protegidas por esse dispositivo; e,
por fim, (3) a dignidade das relaes trabalhista-funcionais tambm
assume a condio de bem jurdico penalmente protegido por esse
novo dispositivo legal.

26
A importncia da liberdade sexual justifica a sua proteo pe
nal, pois integra a prpria honra pessoal, que valor imaterial,
insuscetvel de apreciao, valorao ou mensurao de qualquer
natureza6. 0 respeito liberdade sexual um corolrio da dignida
de e personalidade humanas e tem carter absoluto. irrelevante o
eventual desvalor que o prprio indivduo ou a sociedade lhe possam
atribuir em determinadas circunstncias ou que possa parecer intil,
nociva ou renunciada, porque, por exemplo, optou-se por uma vida
devassa e libertina, por se ter entregue prostituio, representando,
para a sociedade, elemento negativo ou perturbador. No se pode
esquecer, as, que a prpria prostituta tambm pode ser vtima dos
crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art.
214)7, na medida em que sua opo pela prostituio no a obriga a
submeter-se, contra a sua vontade, prtica de todo e qualquer ato
libidinoso com todo e qualquer indivduo e em quaisquer circunstn
cias. Trabalho escravo no existe em nenhuma atividade humana em
um Estado Democrtico de Direito.
Por honra e dignidade sexuais entendemos o respeito que cada
indivduo, homem e mulher, merece da coletividade como ente social,
em geral, concebendo-o digno e honrado quanto a esse aspecto de sua
personalidade; de outro lado, em particular, o direito que o indivduo
tem de conceber, definir, desenvolver e exercer, respeitados os limites
da moralidade pblica, a sua atividade sexual, honradamente.

3. SUJEITOS DO CRIME
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, em
relaes hetero ou homossexual. Com a expresso algum o tipo
penal admite que o constrangimento possa ser praticado por sujeito
ativo do mesmo sexo da vtima, desde que apresente a elementar
relativa a hierarquia funcional ou ascendncia. O inverso no ver

6. Cezar Roberto Bitencourt, M anual de Direito Penal; parte especial, So


Paulo: Saraiva, 2001, v. 2, p. 319.
7. Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal Comentado, So Paulo: Saraiva,
2001, anotaes aos arts. 213 e 214.

27
dadeiro, isto , o subordinado ou subalterno no pode ser sujeito
ativo do crime de assdio sexual; falta-lhe a condio especial exigi
da pelo tipo, que emoldura um crime prprio. A. ausncia do vnculo
laborai ou funcional entre assediante e assediado toma a conduta
atpica, pelo menos em relao a esta novel infrao penal.
Igualmente, evidncia, sujeito passivo tambm pode ser do
mesmo sexo do sujeito ativo, desde que se encontre na condio su
balterna exigida pelo tipo penal. A inexistncia de vnculo de su
bordinao entre vtima e sujeito ativo afasta a tipicidade da condu
ta. Na hiptese de a vtima desfrutar de posio semelhante ou supe
rior ao sujeito ativo, a mesma conduta de constranger no configu
ra assdio sexual; em outros termos, no h crime de assdio sexual
entre colegas de trabalho, estudo ou lazer.
Co-autoria e participao em sentido estrito so perfeitamente
possveis, inclusive entre homens e mulheres em qualquer dos plos
(ativo ou passivo). A prpria autoria mediata no pode ser afastada,
quando, por exemplo, o sujeito ativo (que tem o domnio do fato)
utiliza-se de terceiro para obter, atravs do constrangimento, vanta
gem ou favorecimento sexual. Nessa hiptese, devem-se observar,
evidentemente, os postulados do domnio final do fato e da autoria
mediata, conforme demonstramos em nosso Manual de Direito Pe-
naP. Assim, a condio especial exigida pelo tipo penal deve residir
no autor mediato e no no autor direto, que mero executor.
, enfim, irrelevante o gnero a que pertence a vtima mas
culino ou feminino , como tambm o em relao ao sujeito ativo.

4. TIPO OBJETIVO: ADEQUAO TPICA


Tratando-se do crime de assdio sexual, seria natural esperar
que a conduta de eventual agente desse crime fosse representada pelo
verbo assediar, que, no idioma ptrio, tem o significado de perse

8. Cezar Roberto Bitencourt,M anual de Direito Penal-, parte geral, 6. ed., So


Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 381-3.

28
guir com insistncia9. No entanto, o legislador preferiu, como fez no
passado, nas hipteses dos crimes de estupro e atentado violento ao
pudor (arts. 213 e 214), utilizar como verbo nuclear constranger (na
verdade, constranger algum, exatamente a mesma locuo utiliza
da no crime de atentado violento ao pudor). Diferentemente, no entan
to, nas tipificaes anteriores, o verbo nuclear recebe os respectivos
complementos verbais: constranger mulher conjuno camal (es
tupro) e constranger algum... a praticar... ato libidinoso.
Como surgiro, certamente, muitas conceituaes10daquilo que
se conceba como assdio sexual, preferiramos no acrescentar mais
uma que, como as demais, provavelmente, teria valor relativo, na
medida em que os seus limites esto delineados em lei e esses limi
tes sero precisados atravs da anlise de cada um dos elementos
constitutivos do tipo penal, sejam objetivos, normativos ou subjeti
vos. Mas, enfim, assediar sexualmente, sob o aspecto criminal, sig
nifica constranger algum, com o fim especial de obter concesses
sexuais, abusando de sua condio de superioridade ou ascendncia
decorrentes de emprego, cargo oufuno. Destacam-se, fundamental
mente, quatro aspectos: a) ao de constranger (constranger sempre
ilegal ou indevido); b) especial fim (favores ou concesses libidino
sos); c) existncia de uma relao de superioridade ou ascendncia; d)
abuso dessa relao e posio privilegiada em relao vtima.

9. Ver, nesse sentido, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira,Novo Dicionrio


da Lngua Portuguesa, 1. ed., 10. tir., Rio de Janeiro, s. d., p. 147, palavra assediar,
verbete n. 2.
10. Vejam-se, por todos, dois conceitos tcnicos sobre o crime de assdio sexu
a l, luz da lei brasileira: Luiz Flvio Gomes: um constrangimento (ilegal) pratica
do em determinadas circunstncias laborais e subordinado a uma finalidade especial
(sexual) . (Buraco na lei. Assdio sexual praticado p o r padre ou pastor no crime,
in www.direitocriminal.com.br, 12-7-2001); e Rmulo de Andrade Moreira: ...um
constrangimento fsico, moral ou de qualquer outra natureza, dirigido a outrem (ho
mem ou mulher), com inafastveis insinuaes sexuais, visando prtica de ato se
xual, prevalecendo-se o autor (homem ou mulher) de determinadas circunstncias que
o pem em posio destacada e de superioridade em relao pessoa assediada, seja
em razo do seu emprego, da sua funo ou do seu cargo (O novo delito de assdio
sexual, in www.direitocriminal.com.br, 16-7-2001).

29
O ncleo do tipo, com efeito, constranger, que, nos crimes de
estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214), utilizado
com o significado de obrigar, forar, compelir, coagir algum a fazer
ou no fazer alguma coisa. Mas, nessas duas hipteses, estamos di
ante de um verbo duplamente transitivo, exigindo complemento (ob
jeto direto e indireto), que a redao do novel artigo no apresenta.
A construo frasal desse tipo penal, com efeito, causa certa per
plexidade, na medida em que nos obriga a identificar a desinncia
desse verbo e qual ou quais os complementos verbais que est a exigir.
Se tiver o mesmo sentido daquele empregado nos outros dois crimes
que acabamos de referir, onde estaria a dupla complementao ver
bal11 {objeto direto e objeto indireto) constranger quem a qu?! A
primeira pergunta encontra resposta no texto proposto, algum, mas
resta a segunda pergunta, constranger a qu? Esta indagao no tem
resposta gramatical, no texto legislado, pois com o intuito de obter
vantagem ou favorecimento sexual constitui o especial fim de agir e
no o complemento verbal exigido pelo verbo duplamente transitivo.
A afirmao de que no crime de assdio sexual no h que se tipificar
nenhuma conduta da vtima e ela no precisa fazer nada depois do
constrangimento para a configurao do delito no responde a essas
indagaes. A desnecessidade de a vtima fazer ou deixar de fazer qual
quer coisa com o que acordamos para configurar o assdio sexu
al no elimina a imperatividade de o verbo transitivo constranger
receber, adequadamente, seus complementos verbais. Na verdade, a
exigncia dos complementos verbais e a desnecessidade de a vtima
praticar qualquer ato so coisas absolutamente diversas e uma no afasta
a outra, na medida em que no so excludentes.
Com efeito, a soluo dessa dificuldade lingstica deve ser
encontrada na interpretao do verdadeiro sentido emprestado ao ver
bo constranger na definio dessa nova infrao penal. Para come
ar, deve-se reconhecer que seu sentido ou significado no o mes
mo daquele utilizado nos crimes de estupro e atentado violento ao

11. Ver, nesse sentido, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicion
rio da Lngua Portuguesa, cit., p. 370, palavra constranger, verbete n. 4.

30
pudor (obrigar, forar, compelir, coagir), caso contrrio, a orao
estaria incompleta: faltar-lhe-ia um complemento verbal. Essa nossa
concepo favorecida pela prpria estrutura do texto, que no colo
ca entre vrgulas o elemento subjetivo especial do tipo {com intuito
de obter vantagem ou favorecimento sexual), como normalmente
ocorre nessas construes tipolgicas. Na verdade, essa construo
gramatical nos obriga a interpretar o verbo constranger com o senti
do de embaraar, acanhar, criar uma situao ou posio constran
gedora para a vtima, que lhe d, segundo a definio clssica, a
classificao de crime formal.
No foi previsto qualquer meio ou modo para a execuo do
tipo penal, que, por isso mesmo, tem forma livre, isto , pode ser
praticado por qualquer meio ou forma, desde que sejam suficientes
para criar um estado de constrangimento vtima, no se afastando,
inclusive, o uso (no obrigatrio) da violncia ou grave ameaa
pessoa. Contudo, no se pode perder de vista o princpio da tipicidade
taxativa, ou seja, estrita, que no admite, em nenhuma norma
incriminadora, interpretao aberta, abrangente, ampla ou mesmo
extensiva. Por isso, no admitimos que o simples causar embarao
srio seja suficiente para tipificar o crime de assdio sexual, pois o
mero desconforto ou embarao no tm a fora necessria para atin
gir a intensidade da gravidade requerida pelo verbo constranger, que,
repetindo, nesse tipo penal, tem o sentido de obrigar, forar, coagir.
Assediar sexualmente, ou melhor, constranger, impca impor
tunao sria, grave, ofensiva, chantagiosa ou ameaadora a al
gum subordinado, na medida em que o dispositivo legal no dis
pensa a existncia e infringncia de uma relao de hierarquia ou
ascendncia. Simples gracejos, meros galanteios ou paqueras no
tm idoneidade para caracterizar a ao de constranger. Nesse senti
do, contamos com a companhia de Luiz Flvio Gomes, que, lucida
mente, afirma: preciso bom senso para distinguir o constrangi
mento criminoso do simples flert, do gracejo, da paquera. Nem
toda abordagem assdio12. Em outros termos, para ser erigido

12. Luiz Flvio Gomes, Buraco na lei. Assdio praticado p o r padre ou pastor
no crime, in www.direitocriminal.com.br, 12-7-2001, p. 4.

31
condio de crime necessrio que o assdio sexual crie uma situao
embaraosa, constrangedora ou chantagiosa para a vtima, que, mes
mo no o aceitando, isto , no correspondendo s investidas de seu
algoz, sinta-se efetivamente em risco, na iminncia ou probabilidade
de sofrer grave dano ou prejuzo de natureza funcional ou trabalhista.
Esse dano ou prejuzo que a vtima, assediada ou constrangida,
tem medo ou receio de sofrer no se limita possibilidade de desem
prego, demisso ou reduo de sua remunerao; eventuais empeci
lhos, discriminaes ou dificuldades de qualquer natureza para a pro
gresso na carreira, no emprego, cargo ou funo tambm podem con
figurar meio, forma ou modo do constrangimento sofrido pela vtima.
Convm destacar que o assdio criminoso aperfeioa-se inde
pendentemente de a vtima assediada, constrangida e assustada
praticar qualquer conduta exigida, querida ou esperada pelo su
jeito ativo. A ocorrncia de eventual contato fsico (ato libidinoso),
absolutamente desnecessrio, pode configurar crime mais grave, de
pendendo da natureza do ato e do meio utilizado, ou representar,
simplesmente, o exaurimento do crime de assdio.

4.1. Desnecessidade da prtica de atos libidinosos


J afirmamos que, para a configurao do crime de assdio se
xual, absolutamente desnecessria a prtica de qualquer ato libidi
noso entre autor e vtima, e, se ocorrer, representar, em tese, so
mente o exaurimento da infrao penal. Tipifica-se o crime de ass
dio sexual com a simples ao de constranger, que, ante a omisso
legislativa, pode ser praticada de forma livre, desde que seja orienta
da pelo objetivo especial de obter vantagem ou qualquer tipo de pro
veito de natureza sexual, que exista o vnculo hierrquico ou de as
cendncia e que o agente se prevalea dessa relao.
A tipificao, ademais, no exige o emprego de violncia ou
grave ameaa, ao contrrio do que ocorre nos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor. Basta o temor reverenciai e a insistn
cia constrangedora do sujeito ativo, deixando subliminarmente de
monstrado que eventual recusa poder produzir prejuzo profissio
nal ou funcional (ao) recusante. Contudo, deve-se acautelar com

32
as sensibilidades exageradas daquelas pessoas fantasiadoras ou ex
cessivamente inventivas, que podem criar, mentalmente, situaes
inexistentes.
Se o constrangimento, nos termos previstos no art. 216-A, ocor
rer atravs de ameaa de mal injusto e grave, poder, segundo Luiz
Flvio Gomes, configurar concurso material de crimes13. Temos di
ficuldades, dogmaticamente falando, em aceitar essa concepo, a
despeito da autoridade de seu autor.
Com efeito, no se pode perder de vista que o assdio sexual,
por definio legal, crime de forma livre, como j demonstramos.
Essa liberdade de ao permite, embora no seja necessrio, que o
constrangimento contido no tipo penal em exame se apresente sob
a forma de ameaa, inclusive de mal injusto e grave. Por outro lado,
no se pode ignorar o carter subsidirio do crime de ameaa. Alis,
referindo-nos natureza subsidiria desse crime, tivemos oportuni
dade de afirmar: Trata-se efetivamente de um crime tipicamente
subsidirio; se a ameaa deixa de ser um fim em si mesma, j no se
configura um crime autnomo, passando a constituir elemento, es
sencial ou acidental, de outro crime; a ameaa, nesses casos, ab
sorvida por esse outro crime. A ameaa absorvida quando for ele
mento ou meio de outro crime14.
Embora a finalidade de incutir medo na vtima, de fazer-lhe
mal injusto e grave caracterize o crime de ameaa, a existncia de
determinado fim especfico do agente pode, com a mesma ao, con
figurar outro crime15, como, por exemplo, o prprio assdio sexual,
entre outros. Por tudo isso, a nosso juzo, eventual ameaa, grave ou

13. Luiz Flvio Gomes, Lei do assdio sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001, p. 3: Havendo ameaa
de mal grave e injusto, alm do constrangimento, d-se concurso material de crimes:
216-A mais 147 do CP (ofensa a bens jurdicos distintos) .
14. Cezar Roberto Bitencourt, M anual de Direito Penal, parte especial, cit.,
p. 437.
15. Cezar Roberto Bitencourt, M anual de Direito Penal, parte especial, cit.,
p. 437.

33
no, absorvida pelo crime de assdio sexual, que consideravel
mente mais grave.

4.2. Condio especial: relao de hierarquia ou ascendncia


A tipificao do assdio sexual exige a condio especial (cri
me prprio) de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao
exerccio de emprego, cargo ou juno, da qual o sujeito ativo deve
prevalecer-se (elemento normativo). A simples existncia dessa re
lao entre os sujeitos insuficiente para caracterizar o crime, sendo
necessrio que o sujeito ativo se prevalea dessa condio para sub
jugar a vontade da vtima. Como sintetiza, com muita propriedade,
Luiz Flvio Gomes: Como veremos, esse constrangimento, de ou
tro lado, alm de ter finalidade sexual, ainda requer determinadas
condies: s tpico (para os fins do art. 216-A) se ocorrer dentro
de uma relao de subordinao empregatcia. O assdio tem que ter
relao com o emprego ou cargo pblico.
A relao superior-subaltemo pode existir na seara pblica e
na seara privada. Na relao hierrquica h uma escala demarcando
posies, graus ou postos ordenados configuradores de uma carreira
funcional. Na ascendncia, contrariamente, no existe essa organi
zao funcional, mas to-somente uma situao de influncia ou res
peitoso domnio, podendo atingir, inclusive, o nvel de temor
reverenciai. Cargo e juno referem-se ao setor pblico, disciplina
do pelo direito administrativo; emprego expressa a relao emprega
tcia no setor privado. O Cdigo Penal brasileiro disciplina a obe
dincia hierrquica (art. 22, segunda parte), que requer uma re
lao de direito pblico, e somente de direito pblico. A hierar
quia privada, prpria das relaes da iniciativa privada, no
abrangida por esse dispositivo16. O subordinado no tem o direito
de discutir a oportunidade ou convenincia de uma ordem. Conside
rando que o subordinado deve cumprir ordem do superior, desde que
essa ordem no seja manifestamente ilegal, pode-se concluir os abu
sos que um superior mal-intencionado pode praticar, quando, por

16. Cezar Roberto Bitencourt,Manual de Direito Penal', parte geral, cit., p. 311.

34
exemplo, for movido por desvio de conduta, especialmente se ali
mentada por interesses libidinosos. Embora a hierarquia privada
no receba a mesma disciplina no Cdigo Penal, com as devidas
cautelas, mutatis mutandis, os abusos tambm podem ser gravemen
te praticados contra quem se encontre em condio de inferioridade
na relao de trabalho ou emprego.
Enfim, o sujeito ativo, para se configurar o constrangimento da
vtima, deve prevalecer-se da sua condio de superior ou ascenden
te inerentes ao emprego, cargo ou funo, com intuito de obter bene
fcios sexuais.

4.3. Vantagem ou favorecimento sexual


O constrangimento deve ter como fim especial a obteno
de favores sexuais, que, como elemento subjetivo especial do
injusto, no precisam ser atingidos para o crime consumar-se. Como
vantagem ou favorecimento sexual deve-se entender qualquer be
nefcio ou aproveitamento libidinoso ou voluptuoso que mova,
inequivocamente, a ao do agente. No os configuram, em princ
pio, manifestaes elogiosas, meros reconhecimentos de compe
tncia ou aplicao etc.
Vantagem, em verdade, no das expresses mais adequadas
para ser utilizada em crimes sexuais, na medida em que sugere lucro,
ganho, superavit, enfim, resultado mais de cunho patrimonial que de
natureza sexual.
A finalidade especial de obter vantagem ou favorecimento se
xual, por outro lado, est afastada quando o sujeito ativo objetivar
uma relao duradoura, um namoro efetivo, por exemplo. Na verda
de, esse crime somente pode ocorrer quando o superior constranger
o subalterno a prestar-lhe, contrariadamente, favores sexuais, mes
mo que no os consiga. A eventual ocorrncia de atos libidinosos
constituir, em princpio, simples exaurimento do crime. Acredita
mos piamente que, nesse caso, no tipificaro estupro ou atentado
violento ao pudor, a menos que se caracterize a impossibilidade de a
vtima resistir prtica da libidinagem propriamente dita, alm do
emprego de violncia ou grave ameaa.

35
5. PATRO E EMPREGADO DOMSTICO: ABRAN
GNCIA DA TIPIFICAO BRASILEIRA
A despeito do veto do pargrafo nico, possvel que o patro ou
patroa assedie sexualmente seu empregado ou empregada domstica,
caracterizando o crime, ante a existncia da condio especial repre
sentada pela relao empregatcia. Acreditamos, inclusive, que a pr
pria diarista tambm pode ser vtima desse crime, visto que, ainda que
passageiramente, encontra-se inferiorizada na relao laborai.
A chantagem sexual, agora criminalizada, quando realizada com
prevalecimento de uma relao de superioridade decorrente do exer
ccio de emprego, cargo ou funo, no abrange ministrio ou oficio-,
tampouco alcana aquelas condutas executadas com prevalecimento
de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, fruto do
desastrado e paradoxal veto presidencial, como veremos em tpico
prprio. Mas precisa-se ter presente que relaes domsticas
vetadas no pargrafo nico no se confundem com relao
empregatcia entre patres e trabalhadores domsticos, cujo assdio,
se ocorrer, adapta-se ao descrito no art. 216-A, desde que os demais
requisitos legais tambm se faam presentes.
Nessa linha, acreditamos que tampouco o eventual assdio se
xual entre professores e alunos encontra-se recepcionado no art. 216-
A, na medida em que a relao docente-discente no implica rela
o de superioridade ou ascendncia inerentes ao exerccio de em
prego, cargo ou funo, nem mesmo em se tratando de instituies
de ensino pblico. Com efeito, ainda que o professor de instituio
pblica exera cargo ou funo, sua relao com aluno inerente
docncia, no prevista no limitado tipo penal em exame. Nesse par
ticular, a previso do Cdigo Penal espanhol no sofreria essa restri
o, pois contm expressamente em seu texto legal que o abuso deve
ocorrer em uma situao de superioridade laborai, docente ou hie
rrquica17. Pensar diferente seria dar interpretao extensiva nor
ma penal incriminadora, inadmissvel na seara penal.

17. Art. 184, n. 2, do CP espanhol.

36
Contudo, o(a) professor(a) tambm pode ser sujeito do crime
de assdio sexual, ativo, no caso de pratic-lo contra sua(seu)
secretria(o) ou assessor(a), ou passivo, quando sofr-lo de seu su
perior ou empregador.
Finalmente, a relao incestuosa, por sua vez, continua a ser
somente uma questo de moralidade, independentemente do grau de
parentesco dos envolvidos, condenada exclusivamente pela cons
cincia tica e pela moral, que repudiam, com acerto, diga-se de pas
sagem, a promiscuidade intrafamiliar.
Quando, no entanto, satisfizer outros requisitos legais, como, por
exemplo, a violncia ou a menoridade, poder caraterizar estupro ou
atentado violento ao pudor; mas, nesses casos, tais crimes ocorrero
independentemente da eventual relao de parentesco existente.

6. TIPO SUBJETIVO: ADEQUAO TPICA


O elemento subjetivo geral o dolo, constitudo pela vontade
livre e consciente de constranger a vtima com o fim inequvoco de
obter-lhe favores sexuais (vantagem ou favorecimento). Esse elemento
subjetivo deve abranger, como em qualquer crime doloso, todos os
elementos constitutivos do tipo penal. Como a lei no diz a qu o
agente constrange algum, a definio do dolo fica altamente preju
dicada, sendo salvo apenas pela exigncia legal do elemento subjeti
vo especial do injusto, que no se confunde com o dolo. Mas como
se poder falar em elemento subjetivo especial se no podemos iden
tificar, com a preciso devida, o elemento subjetivo geral, isto , o
dolo?! Mas, enfim, precisamos trabalhar com os dados que a norma
jurdica nos oferece.
O constrangimento ilegal, especificado no dispositivo em exa
me, tem o fim especial, repetindo, de obter vantagem ou favore
cimento sexual. Como elemento subjetivo especial vantagem ou
favorecimento sexual no precisa realizar-se; basta que seja, sub
jetivamente, o mvel da ao do agente.
No h previso de modalidade culposa (negligncia, impru
dncia ou impercia).

37
7. CONSUMAO E TENTATIVA
Consuma-se o crime de assdio sexual com a prtica de atos
concretos, efetivos, suficientemente idneos para demonstrar a exis
tncia de constrangimento, sendo desnecessrias, digamos, as vias
de fato. Semelhante ao que ocorre no crime de ameaa, no assdio
sexual a ao constrangedora tem que ser grave, suficientemente id
nea para duas coisas: impor medo, receio ou insegurana na vtima
e, ao mesmo tempo, ferir-lhe seu so sentimento de honra sexual, de
liberdade de escolha de parceiros, enfim, sentimento de amor pr
prio. Caso contrrio, no se poder falar em crime.
Consuma-se o assdio sexual, em verdade, independentemente
de a vtima submeter-se chantagem sexual constrangedora.
Doutrinariamente, admissvel a tentativa, embora a dificulda
de prtica da sua constatao. Assim, por exemplo, quando hip
tese muito pouco provvel o constrangimento, feito por escrito,
vdeo ou qualquer outro meio do gnero, interceptado por terceiro
antes de a vtima tomar conhecimento.

8. CLASSIFICAO DOUTRINRIA
Trata-se de crime prprio - somente quem ostenta a condio
especial de superior hierrquico ou ascendncia sobre a vtima, ine
rentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo; comissivo por
sua prpria natureza, seria muito dificil assediar atravs de omisso
(a menos que essa patologia seja portada pela vtima); formal
(que, em tese, no causa transformao no mundo exterior) no
exigvel um resultado efetivo; doloso no h previso de modali
dade culposa; instantneo a consumao no se alonga no tempo;
unissubjetivo pode ser cometido por uma nica pessoa;
plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vrios atos.

9. ONUS PROBANDI: EXTENSO E LIMITES


A ao de constranger aliada ao dissenso da vtima deve ser
longamente demonstrada. No bastam meras alegaes, acusaes
levianas, infundadas ou sem provas concretas. inadmissvel, como

38
normalmente ocorre em determinados crimes sexuais, aceitar-se so
mente a palavra da vtima, como fundamento de uma deciso conde-
natria, que no venha corroborada com outros convincentes elemen
tos probatrios. Concordamos, pelo menos em parte, com a afirmao
de Rmulo Andrade Moreira, quando sustenta: Atente-se, porm, para
o fato de que acima da palavra da vtima h o princpio da presuno
de inocncia do acusado, de forma que aquela dever ser corroborada
por um mnimo de lastro probatrio, ainda que apenas por indcios18.
Discordamos de qualquer orientao que possa satisfazer-se com
simples indcios para corroborar a palavra da vtima. No ignoramos
que, de regra, os crimes sexuais so praticados na clandestinidade,
sendo praticamente impossvel a existncia de prova testemunhal.
Contudo, no assdio sexual, a regra ser outra: ambiente de trabalho,
funcionrios, empregados, colegas, jantares, restaurantes, convites,
presentes, flores, bilhetinhos, enfim, possvel deixar-se um rastro
de dados, indcios e provas denunciadoras, pelo menos, da existncia
de uma relao extraprofissional. E, ainda assim, no ser suficiente,
por si s, para demonstrar a ocorrncia do crime. Necessrio se faz,
tambm, a demonstrao do prevalecimento da condio de supe
rior e a finalidade de obter favores sexuais. possvel, afinal, que o
superior esteja efetivamente apaixonado, isto , realmente interessado
em um relacionamento sentimental e afetivo srio com algum que,
eventualmente, mantm relao de superioridade ou ascendncia.
Enfim, no s os tarados mas tambm os apaixonados podem
assediar seus eleitos. A questo fundamental ser definir quando
esse assdio ultrapassa o limite do permitido, do politicamente corre
to e invade a seara do proibido, do moralmente censurvel e, agora,
do legalmente criminalizado. Ao que consta, o Direito Penal, mesmo
na linha do movimento de lei e ordem, no proibiu as pessoas de se
apaixonarem, mesmo aquelas entre as quais exista uma relao de hi
erarquia ou ascendncia relativa a emprego, cargo ou funo. A proibi
o, na verdade, reside em abusar ou prevalecer-se dessa relao para
tentar obter favores sexuais, constrangendo seu subordinado.

18. Rmulo de Andrade, O novo delito de assdio sexual, in www.direi-


tocriminal .com .br, 16-7-2001.

39
10. IMPORTUNAO OFENSIVA AO PUDOR E ASS
DIO SEXUAL
A contraveno (art. 61) somente pode ocorrer em lugar pbli
co ou acessvel ao pblico-, o assdio sexual, por sua vez, pode ocor
rer em qualquer lugar, embora, normalmente, o mais freqente seja
no prprio ambiente de trabalho ou, pelo menos, a partir da. A
contraveno no se corporifica atravs de ao praticada entre qua
tro paredes, ao contrrio do assdio, que, em princpio, ocorre em
espaos mais restritos. Uma das caractersticas dessa contraveno
a publicidade do ato, ao contrrio do assdio sexual, que no tem
como elementar esse aspecto, embora, eventualmente, at possa ocor
rer em lugar pblico ou acessvel ao pblico.
Uma distino mais sria reside na relao de hierarquia ou
ascendncia sobre a vtima, elementar completamente estranha fi
gura contravencional. Mas o trao fundamental, para marcar a gran
de distino entre as duas figuras, reside no bem jurdico tutelado,
que, na contraveno, no a Uberdade sexual ou relao laborai,
mas os bons costumes.

11. CONSTRANGIMENTO ILEGAL E ASSDIO SEXUAL


Afora as elementares distintas, nas duas figuras tpicas, os bens
jurdicos protegidos so igualmente diversos. No constrangimento
ilegal, a Uberdade individual de autodeterminao, ou seja, a Uber
dade de o indivduo fazer o que lhe aprouver, dentro dos limites da
ordem jurdica; no assdio sexual, a Uberdade de escolha de parcei
ros, a honra sexual e a dignidade nas relaes de trabalho.
O crime de assdio sexual, pode-se afirmar, constitui uma mo
dalidade de especificao do crime de constrangimento ilegal, mais
restrito, especfico e, at por isso, punido com maior severidade
que o tipo geral, abrangente e subsidirio contido no art. 146 do
Cdigo Penal.
O constrangimento ilegal exige, para sua tipificao, o empre
go de violncia, grave ameaa ou, por qualquer meio, a reduo da
capacidade de resistncia da vtima, algo que at pode ocorrer no

40
assdio sexual, mas absolutamente desnecessrio. Alis, se for
empregado esse modus operandi para obter favores sexuais, o cri
me deixar de ser assdio, para configurar estupro ou atentado vio
lento ao pudor, tentado ou consumado, dependendo das circunstn
cias. Enfim, eventual emprego de violncia, em qualquer de suas
formas, para obter vantagem ou favorecimento sexual pode
desnaturar por completo a figura do crime de assdio sexual, que s
persistir residualmente, isto , se, por alguma razo, faltar algum
elemento constitutivo dos crimes sexuais violentos, como, por exem
plo, a resistncia da vtima (estupro ou atentado violento ao pudor).

12. ASSDIO SEXUAL E ASSDIO MORAL


uma impropriedade falar em assdio moral, especialmente
quando se procura na legislao aliengena determinadas figuras t
picas, como o caso, por exemplo, da Frana. Eventuais comporta
mentos, moralmente constrangedores, encontraro apoio em outras
searas do direito (trabalhista, administrativo, disciplinar) ou, mesmo
no Direito Penal, em outros tipos penais, como, por exemplo, no art.
146 ou no 147 ou nos crimes contra a honra. Contudo, se quiserem
distinguir, no impropriamente denominado assdio moral, a fina
lidade da ao criminalizada no obter vantagem ou favorecimento
moral (como ocorre no assdio sexual), mas humilhar, constranger
moralmente a vtima, coloc-la em situao vexatria etc. Mas isso,
repetindo, encontra proteo em outros setores do ordenamento jur
dico. Quanto menos se falar sobre isso, melhor, para no estimular
mos mais uma esdrxula figura tpica.

13. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA


Das majorantes constantes do art. 226, apenas duas delas no
podem ser aplicadas no crime de assdio sexual, ante a proibio do
bis in idem, visto que se confundem com elementares tpicas conti
das no art. 216-A: se o agente preceptor ou empregador da vtima,
pois nessas hipteses existe, em tese, relao de hierarquia ou ascen
dncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo (art. 226,
II, do CP).

41
Nas demais hipteses elencadas no mesmo dispositivo, quais
sejam, se o agente ascendente, pai adotivo, padrasto, irmo, tutor
ou curador... da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade
sobre ela, a nosso juzo, no se faz presente aquele vnculo referido
no dispositivo em exame, que s pode decorrer do exerccio de em
prego, cargo ou funo. Com efeito, nem mesmo a respeito de tutor
ou curador pode-se falar de emprego, cargo ou funo, dos quais o
agente poderia prevalecer-se da relao de superioridade. A mesma
exigncia de tipicidade taxativa afasta a possibilidade dessa exclu
so. Portanto, so causas de aumento perfeitamente aplicveis ao
crime de assdio sexual.
Quanto s causas relacionadas no incisos I e III (concurso de
pessoas e agente casado) do art. 226, no h qualquer dvida relativa
a suas incidncias.

14. PARGRAFO NICO, VETADO: RAZES DO VETO


PRESIDENCIAL
Constava do pargrafo nico, que recebeu o veto presidencial,
o seguinte:
Incorre na mesma pena quem cometer o crime: I
prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade; II com abuso ou violao de dever
inerente a ofcio ou ministrio.

Constata-se, pelo texto vetado, que se criminalizava a conduta


daquele que, nas mesmas circunstncias, se prevalecesse de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade (I) ou abusasse ou
violasse dever inerente a oficio ou ministrio (II). Esse veto impede
a punio, por assdio sexual, das condutas praticadas nas circuns
tncias descritas no pargrafo vetado. Assim, por exemplo, even
tuais assdios praticados por padres, freiras e pastores a seus su
bordinados, do mesmo sexo ou no, no tipificam o crime de assdio
sexual, podendo, logicamente, dependendo das circunstncias, cons
tituir outro crime.
Embora no tenha sido essa a inteno do veto, pelo menos,
minimizou a abrangncia dessa nova mania nacional: todas as con

42
dutas que se amoldarem s descries do veto (assdio prevalecen
do-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade;
com abuso ou violao de dever inerente a oficio ou ministrio) se
ro atpicas. Digamos que o veto presidencial produziu aquilo que,
popularmente, se diz: o tiro saiu pela culatra! Ou seja, pretendendo
ampliar a abrangncia e intensidade da norma criminalizadora, o veto
a restringiu.
As razes do veto, pasmem, foram as seguintes: No tocante ao
pargrafo nico projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a
norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o
crime de assdio sexual cometido nas situaes que descreve, impli
ca inegvel quebra do sistema punitivo adotado pelo Cdigo Penal, e
indevido benefcio que se institui em favor do agente ativo daquele
delito. que o art. 226 do Cdigo Penal institui, de forma expressa,
causas especiais de aumento de pena, aplicveis genericamente a
todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam as situ
aes descritas nos incisos do pargrafo nico projetado para o art.
216-A. Assim, no caso de o pargrafo nico projetado vir a integrar
o ordenamento jurdico, o assdio sexual praticado nas situaes nele
previstas no poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipte
se que evidentemente contraria o interesse pblico, em face da maior
gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se preva
lece de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade.

15. NATUREZA DA AO PENAL


Relativamente ao penal, no houve qualquer alterao no
regramento previsto para os crimes contra os costumes (previstos
nos trs primeiros captulos do Ttulo VI), seguindo os mesmos cri
trios e princpios orientadores das aes penais nos demais crimes
contra a liberdade sexual. Na verdade, nesses crimes, h uma regra e
duas excees. A regra geral, ao contrrio da regra geral do Cdigo
Penal, a de que, nos crimes contra os costumes, a ao penal de
exclusiva iniciativa privada. No entanto, se ocorrer, no estupro e no
atentado violento ao pudor, leso grave ou morte, a ao penal ser
pblica, pois o crime ser complexo (art. 103); as excees (a)
miserabilidade do ofendido ou (b) abuso de ptrio poder, tutela ou

43
curatela alteram a natureza da ao penal: na primeira exceo a
ao penal ser pblica condicionada representao; na segunda,
ser pblica incondicionada (art. 225, 1Q, I e II, e 2Q, do CP)19.

19. Luiz Regis Prado & Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal A notado,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, anotaes ao art. 225: l 2) Regra geral: a
ao penal nestes crimes , em regra, de exclusiva iniciativa privada, procedendo-se
somente mediante queixa. 2a) D uas excees: miserabilidade da vtima ou seus res
ponsveis: se estes no puderem custear as despesas do processo, sem privar-se de
recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia. Admite-se qualquer
prova da miserabilidade, inclusive a simples notoriedade do fato. Admite-se nesta
situao tambm pessoas de classe mdia ou de situao modesta. Nesta hiptese, a
ao penal pblica condicionada representao; abuso de ptrio poder, tutela ou
curatela (art. 225, 1, II): nesta hiptese, o crime ser de ao pblica incondicionada,
posto que o representante legal que deveria exercer o direito de representar o prprio
autor do crime. Visa a maior proteo da vtima, especialmente contra aquelas pessoas
que, de alguma forma, detm autoridade sobre a menor.

44
ASSDIO SEXUAL
DAMSIO E. DE JESUS
Professor de Direito Penal e Presidente do Complexo Jurdico Damsio de Jesus

INTRODUO E CONCEITO
A Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, introduziu no Cdigo
Penal o crime de assdio sexual no art. 216-A, com a seguinte defini
o: Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de
superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de em
prego, cargo ou funo.
A incluso do novo tipo penal demonstra um amadurecimento e
uma tomada de posio em relao a certos temas que, no obstante
trazerem enorme prejuzo, principalmente para as mulheres trabalha
doras, no vinham sendo tratados com a necessria ateno. Convm
destacar o fato de que o assdio, de acordo com a nova Lei, tem como
elementos tpicos o constrangimento exercido por algum em busca
de satisfao sexual. Envolve, portanto, relao de poder, sujeio da
vtima, ofensa sua dignidade e, por fim, afetao sua liberdade
sexual. Tratando-se de assdio laborai, pode-se incluir outro bem jur
dico importante: direito no-discriminao no trabalho.
Embora o ttulo do dispositivo tenha recebido o nome de ass
dio sexual, o legislador optou, na constituio da figura tpica, por
utilizar o verbo constranger, que mais amplo, dando margem a di
ficuldades na conceituao do tipo penal. De acordo com o Dicion
rio Aurlio, o vocbulo assdio, em sua concepo vulgar e figurada,
significa insistncia importuna, junto de algum, com perguntas,
propostas, pretenses etc.. Na descrio do ato de constranger, so

45
utilizadas, dentre outras acepes: tolher a liberdade, cercear, forar,
coagir, compelir. Apesar das dificuldades geradas pela redao do
tipo penal, no se tem qualquer dvida de que a configurao do
assdio sexual exige muito mais do que a abordagem atrevida ou
inconveniente. Sua principal caracterstica reside na forma impositiva
das propostas sexuais realizadas pelo assediador e no efetivo poder
de cumprir a ameaa. Na perspectiva da Organizao Mundial do
Trabalho, somente se configura o assdio quando uma das seguintes
caractersticas estiver presente: 1) ser claramente uma condio para
dar ou manter o emprego; 2) influir nas promoes ou na carreira do
assediado; 3) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insul
tar ou intimidar a vtima1. O legislador brasileiro, apesar de optar
por uma redao no casustica, discrepou da linha apontada pela
OIT, restringindo as hipteses de assdio sexual laborai, no con
templando o assdio ambiental e o assdio moral.

ASSDIO AMBIENTAL
No est previsto na Lei n. 10.224/2001. Consta, por exemplo, do
Cdigo Penal espanhol (art. 173) e se caracteriza por um comporta
mento de natureza sexual de qualquer tipo que tem como conseqncia
produzir um contexto laborai negativo intimidatrio, hostil, ofensivo
ou humilhante para o trabalhador, impedindo-o de desenvolver seu
trabalho em um ambiente minimamente adequado2. Pode ser cometido
entre sujeitos do mesmo grau de hierarquia ou diverso (na horizontal e
na vertical, de cima para baixo ou de baixo para cima).

ASSDIO MORAL
No foi previsto na Lei n. 10.224/2001. Caracteriza-se pela con
duta tendente a transformar a vtima em um rob, como proibio de

1. Pesquisa quantifica casos de assdio sexual no Brasil,F olha de S. Paulo, 11


maio 1996, p. 3-2.
2. ngela Matalln Evangelio, E l nuevo delito de acoso sexual, Valncia: Tirant
lo Blanch, 2000, p. 26.

46
sorrir, conversar, levantar a cabea, cumprimentar os colegas de trabalho
etc. (Luiz Flvio Gomes, Lei do assdio sexual {Lei n. 10.224/2001)
primeiras notas interpretativas, in wwwibccrim.com.br, 23-7-2001).

VIGNCIA DA LEI N. 10.224/2001


Publicada no dia 16 de maio de 2001, a Lei n. 10.224 entrou em
vigor na mesma data.

IRRETRO ATIVIDADE
A novatio legis incriminadora no tem efeito retroativo, aplican-
do-se somente a fatos cometidos a partir de sua vigncia (16-5-2001).

CRTICA
No plano da tipicidade, o tipo do art. 216-A extremamente
confuso, deixando de conferir clareza e preciso ao texto, contra
riando, assim, as recomendaes do art. 11,1 e n , da Lei Comple
mentar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998 (Lei da Tcnica de Elabora
o das Leis). Como diz Jos Nabuco Filho, cuidando dos desdobra
mentos do princpio da legalidade, de observar-se o da determina
o taxativa, expresso no vocbulo defina (arts. 5Q, XXXIX, da CF
e l c do CP), que impe a preciso do tipo penal: exige que a lei
estabelea limites seguros e parmetros exatos (O princpio consti
tucional da determinao taxativa e os delitos ambientais, Boletim
do IBCCrim, So Paulo, 104:2, jul. 2001). No o caso da lei nova.
Alm disso, peca pela limitao da incriminao (pargrafo nico
vetado) e exagero punitivo (em quantidade, a pena mnima a mes
ma do aborto consentido). Empregando o verbo constranger sem
mencionar os meios executrios, transporta-nos a crime de forma
livre, admitindo qualquer um. Por isso, criou mais um problema de
adequao tpica, qual seja, o de distinguir o assdio sexual dos deli
tos de ameaa, constrangimento ilegal, tentativa de estupro ou de
atentado violento ao pudor e da contraveno de perturbao da tran
qilidade. Se o sujeito diz s o admito na empresa se, agora, sua
filha for comigo a um motel assdio sexual? E se o patro ameaa

47
a funcionria: nesse minuto, ou voc me acompanha a um motel ou
est demitida, caso de estupro ou assdio sexual? E no se encon
tra expresso qual o comportamento do sujeito passivo desejado pelo
seu superior (constranger algum a fazer o qu?). Muito embora no
exigida a conduta da vtima para a consumao do crime, que for
mal, o legislador no a precisou, permitindo interpretao no sentido
de que o favor sexual pretendido pode ser de terceiro, que no a vti
ma que exerce o cargo ou funo ou a atividade laborai. No sentido
da crtica: Paulo Srgio Leite Fernandes, Assdio sexual, Correio
Braziliense, Direito & Justia, 4 jun. 2001. No se confundem a von
tade do legislador com a vontade da lei. Todos sabemos o que ass
dio sexual e qual era a pretenso do legislador. Mas o que restou
definido no expressa o significado universal do assdio sexual nem
o que sabamos que o legislador perseguia. Como o Direito Penal se
manifesta por intermdio de tipos, necessrio que sejam claros e
precisos. No o caso, tomando problemtica a distino, diante do
novo tipo, do assdio sexual de outras figuras. claro que, sob o
aspecto da compreenso jurdica, possvel, abstratamente, distin
guir entre si os crimes de assdio e outros que atentam contra a liber
dade individual, costumes etc. O problema outro: trata-se de ade
quar o fato concreto ao modelo legal. a que surgiro as dificulda
des de enquadramento, uma vez que o juiz no pode condenar o ru
porque o fato por este cometido adapta-se ao que ele entende por
assdio sexual, pois a tipicidade decorre do enquadramento material
do fato ao tipo incriminador.

O ASSDIO SEXUAL EM OUTRAS LEGISLAES


FRANA
Art. 222-33
Le fait de harceler autrui (L. n. 98-468 du 17 juin 1998) en
donnant des ordres, profrant des menaces, imposant des contraintes
ou exerant des pressions graves, dans le but dobtenir des faveurs
de nature sexuelle, par une personne abusant de lautorit que lui
confrent ses fonctions, est puni dun an demprisonnement et de
100 000 F damende.
- Pr. Pn. 2-2.

48
PORTUGAL
Art. 164, n. 2.
1. Quem tiver cpula com mulher, por meio de violncia, ame
aa grave, ou depois de, para realizar a cpula, a ter tomado incons
ciente ou posto na impossibilidade de resistir, ou, ainda, pelos mes
mos meios, a constranger a t-la com terceiro, punido com pena de
priso de 3 a 10 anos.
2. Quem, abusando de autoridade resultante de uma relao de
dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho, constranger ou
tra pessoa, por meio de ordem ou ameaa no compreendida no n
mero anterior, a sofrer ou a praticar cpula, coito anal ou coito oral,
consigo ou com outrem, punido com pena de priso at 3 anos.

ESPANHA
Art. 184
1. El que solicite favores de natureleza sexual, para s o para un
tercero, en el mbito de una relacin laborai, docente o de prestacin
de servidos, continuada o habitual, y con tal comportamiento
provocare a la vctima una situacin objetiva y gravemente intimi-
datoria, hostil o humillante, ser castigado, como autor de acoso se
xual, con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de
tres a seis meses.
2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho
prevalindose de una situacin de superioridad laborai, docente o
jerrquica, o con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima
un mal relacionado con las legtimas expectativas que aqulla pueda
tener en el mbito de la indicada relacin, la pena ser de arresto de
doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.
3. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn
de su edad, enfermedad o situacin, la pena ser de arresto de doce a
veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los
supuestos previstos en el apartado 1, y de prisin de seis meses a un
ano en los supuestos previstos en el apartado 2 dei presente artculo
(Luiz Flvio Gomes, Lei do assdio sexual (Lei n. 10.224/2001):
primeiras notas interpretativas, in www.ibccrim.com.br).

49
OBJETIVIDADE JURDICA
O novo tipo penal encontra-se descrito no rol dos crimes contra
os costumes (bem jurdico genrico), especialmente no captulo que
trata dos delitos contra a liberdade sexual (interesse jurdico espec
fico). No h dvida de que este um dos bens jurdicos protegidos
pela norma. A leitura do dispositivo em apreo, entretanto, leva-nos
a concluir sobre a existncia, concomitante, de outros bens jurdicos
(delito pluriofensivo): honra e direito a no ser discriminado no tra
balho ou nas relaes educacionais.

LIBERDADE SEXUAL
O Cdigo Penal portugus, no qual h previso especfica do
crime de assdio sexual, o inclui nos crimes contra a liberdade se
xual (art. 164,2). O mesmo ocorre em relao norma prevista no
Estatuto Criminal espanhol (art. 173). A liberdade sexual, aqui,
vista em seu aspecto positivo, ou seja, liberdade de praticar o ato
sexual desde que entre adultos, em particular e com consentimen
to3, e em seu aspecto negativo, representado pela liberdade de no
ser objeto de atos sexuais no desejados4.

HONRA
A conduta caracterizadora do assdio sexual ofende o senti
mento prprio em relao aos atributos morais e intelectuais da vti
ma, afetando a sua dignidade. No caso do assdio laborai, por exem
plo, uma eventual promoo ou mesmo aceitao no emprego en-
contra-se condicionada no a desempenho, capacidade ou dedicao
no trabalho, mas a eventual aceitao de proposta de cunho sexual. A
idia de utilizao do corpo para obteno de vantagem sempre foi
associada condio feminina. Faz-se, ainda com freqncia, uma

3. Emdio Jos Magalhes SantAna da Rocha Peixoto, O assdio sexual:


uma realidade necessitada de tipificao ou devidamente salvaguardada pela legis
lao penal portuguesa (Lisboa), Revista do M inistrio Pblico, ano 21, n. 82, abr./
jun. 2000, p. 133.
4. Emdio Jos Magalhes SantAna da Rocha Peixoto, op. cit., p. 133.

50
tentativa de desqualificar determinadas mulheres ocupantes de pos
tos mais elevados, afirmando-se que no conquistaram o espao pela
competncia, mas em decorrncia de envolvimento com seus chefes,
mercadejando favores sexuais com obsquios profissionais.

DIREITO NO-DISCRCMINAO NO TRABALHO


No se pode negar que o assdio sexual uma forma de agres
so que, alm de ser um atentado dignidade da mulher, falseia a
relao de trabalho, pois sobrepe a sexualidade ao papel de traba
lhadora. Por isso se considera o assdio uma forma de discriminao
no trabalho5. Para Jorge de Figueiredo Dias, no fica longe ou
infundamentada a assero de que o que aqui se protege no (ou
no tanto) a autodeterminao sexual da pessoa, quanto (ou sobre
tudo) pureza ou incolumidade das relaes de dependncia hierr
quica, econmica ou de trabalho com influncia na esfera sexual6.
De acordo com Emdio Jos Magalhes SantAna da Rocha Peixoto,
h unanimidade no sentido de que as conseqncias que acompa
nham a conduta do assdio repercutem, principalmente, na sade
da vtima, causando ansiedade, tenso, irritabilidade, depresso, in
capacidade de concentrao, insnia, fadiga e outras perturbaes de
ordem fsica e psicolgica; no trabalho da vtima: pode levar a mu
lher a abandonar o seu posto de trabalho temporria ou definitiva
mente; na economia da empresa ou servio: reduz a produtividade e
a eficcia do trabalho, na medida em que cria um mau ambiente,
desgastando as relaes entre as pessoas7.

5. Emdio Jos Magalhes SantAna da Rocha Peixoto, op. cit., p. 115. De


acordo com Luiza Nagib Eluf, a plataform a de ao da Conferncia Mundial da
Mulher da Organizao das Naes Unidas, realizada em Pequim, China, em 1995,
menciona ser o assdio sexual uma afronta dignidade da trabalhadora, que impe
de as mulheres de fazerem uma contribuio correspondente s suas habilidades
(Crimes Contra os Costumes e Assdio Sexual: doutrina e jurisprudncia, So Pau
lo: Jurdica Brasileira, 1999, p. 130-1).
6. Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal; parte especial, Coimbra, 1999,
p. 462, t. 1.
7. Op. cit., p. 116.

51
AFETAO DAS RELAES E PRODUO LABORAIS
Tudo o que ocorre no local de trabalho e que gera desconforto
ou impossibilidade de convivncia entre os funcionrios, evidente
mente, interessa ao ramo do Direito respectivo, visto que afeta as
relaes e produo laborais. por isso que, cada vez mais, as em
presas (principalmente as privadas) passam a se preocupar imensa
mente com o assdio sexual, contratando, muitas vezes, para seus
quadros de funcionrios, profissionais ligados rea da psicologia,
para que estes possam receber e dar encaminhamento necessrio aos
casos ocorridos na empresa.

DIREITO NO-DISCRIMINAO NAS RELAES


EDUCACIONAIS
No se pode deixar de considerar que a redao da nova Lei
admite a possibilidade de existncia do assdio sexual em casos que
envolvam a relao discente e docente. Assim, desde que a conduta
imputada como assdio seja inerente ao exerccio de emprego, cargo
ou funo, pode enquadrar-se na figura tpica8.

PLURALIDADE DE BENS JURDICOS


O crime de assdio pluriofensivo, havendo, assim, afetao a
diversos bens jurdicos, a depender da situao concreta que se este
ja analisando. Alm da proteo da liberdade da vtima que se v
compelida a realizar um comportamento de natureza sexual, tam
bm se vislumbra a proteo do sujeito passivo em determinados
mbitos da relao laborai ou educacional diante de ofensas de natu
reza sexual que comprometam as condies de trabalho ou de ensi
no. A criao de um ambiente de anormalidade expe a liberdade da
queles que trabalham ou estudam e tanto, ou mais, a sua dignidade. A

8. De acordo com registro realizado pelo site Terra (2-4-2001), um secretrio


escolar de Serra do Navio (Amap) foi acusado de ter proposto sexo para uma das
alunas, em troca da manuteno de sua bolsa-trabalho, um programa do governo do
Estado que auxilia estudantes de baixa renda .

52
igualdade tambm ofendida quando se condiciona a realizao de
alguma prestao ou benesse a que fazia jus a vtima, por direito ou
por condies meritrias, execuo de favores sexuais.

UTILIDADE DA NORMA PREVENO GERAL


Os efeitos da nova incriminao j puderam ser sentidos, visto que
inmeras so as instituies (pblicas e privadas) que passaram a se
preocupar com o tema, reforando programas de esclarecimento, pro
movendo cursos, palestras, afixando comunicaes nos quadros de avi
sos da empresa etc. Sob esse aspecto, foram criados setores especficos,
encarregados de resolver problemas decorrentes de condutas que envol
vam assdio. Sabe-se que no funo do Direito Penal alterar os valo
res da sociedade, mas, sim, proteg-los, desde que, para tanto, no inter
fira no mbito da liberdade de princpios de grupos, visto que o pluralismo
h de ser respeitado numa sociedade havida por democrtica. De ver-se,
contudo, que, mesmo no sendo funo do Direito, certo que a
criminalizao de determinada conduta pode ter por efeito positivo a
demonstrao de que o bem jurdico que se busca proteger possui tal
dignidade a ponto de sua tutela ter sido destinada ao campo penal, o que
no dispensa outras formas de tutela. Aqui se tem a preveno geral em
seu aspecto positivo. A vertente negativa da preveno geral tambm
pode ser invocada, porque a criminalizao da conduta pode fazer com
que o agente se afaste dela, com receio de vir a sofrer a imposio penal.
Alm desses aspectos, a vtima pode contar com todo o aparato do Esta
do para a elaborao da prova do ocorrido, no ficando, no caso, por
exemplo, do assdio laborai, merc da iniciativa do empregador, que,
por questes de ocasio, resolve sobre a pertinncia de investigar o fato,
sem estar obrigado a aplicar a sano ou despedir o autor deste. Espera-
se, apenas, que a criminalizao da conduta no venha a desvirtuar o
desempenho dos programas de preveno criados especialmente na rea
do Direito do Trabalho, campo, alis, mais frtil para que se realizem as
condutas que caracterizam assdio.

SUJEITOS DO CRIME
Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo do
crime de assdio sexual, o mesmo ocorrendo em relao ao sujeito

53
passivo. Assim, o fato pode ser praticado entre dois homens, duas
mulheres ou um homem e uma mulher. A lei exige, entretanto, uma
condio especial dos sujeitos do crime (crime prprio). No caso
do autor, deve estar em condio de superioridade hierrquica ou
de ascendncia em relao vtima, decorrentes do exerccio de
cargo, emprego ou funo (plano vertical; de cima para baixo). A
vtima deve encontrar-se em relao de subalternidade em relao
ao autor. De acordo com a Lei nova, o sujeito ativo do crime deve
ser necessariamente superior hierrquico, excluindo aqueles que
exercem a mesma funo ou cargo inferior (plano horizontal; de
baixo para cima). Assim, o que caracteriza o assdio na legislao
brasileira , principalmente, a relao de sujeio da vtima, que
no lhe permite, em certas circunstncias, deixar de realizar a con
duta a que est sendo constrangida sem que recaia sobre ela um
grave malefcio (seja em relao perda do emprego, a uma pro
moo e, mesmo, no-admisso laborai). O Cdigo Penal espa
nhol, diferentemente, admite o assdio sexual entre colegas de tra
balho do mesmo nvel. o que se convencionou chamar de ass
dio sexual ambiental e que se caracteriza pela situao objetiva e
gravemente intimidatria, hostil ou humilhante para a vtima. En
tre ns, a relao de ascendncia encontra-se vinculada a qualquer
situao de superioridade, podendo ser includa desde o relaciona
mento entre pais e filhos, como tambm aquela que, por exemplo,
se desenvolve no mbito docente ou eclesistico.

DIARISTA (ASSDIO DOMSTICO)


No pode ser sujeito passivo do crime, uma vez que no realiza
atividade inerente a emprego. Nesse sentido: Luiz Flvio Gomes,
Lei do assdio sexual (Lei n. 10.224/2001) primeiras notas
interpretativas, in www.ibccrim.com.br, 23-7-2001.

PAIS E FILHOS
Desde que inexista relacionamento laborai (cargo, funo ou
emprego) e prevalecimento, no podem ser sujeitos do delito.

54
HIERARQUIA RELIGIOSA
Inexiste delito, uma vez ausente o relacionamento inerente a
emprego, cargo ou funo.

ASCENDNCIA RELIGIOSA
Inexiste delito, visto estar ausente o relacionamento inerente a
emprego, cargo ou funo.

EMPREGADOR E DOMSTICA
H delito, j que se encontra presente a relao laborai (emprego).

ASSDIO PRATICADO EM COABITAO


Ex.: assdio de um parente que vive sob o mesmo teto (exem
plo de Luiz Flvio Gomes, Lei do assdio sexual (Lei n. 10.224/
2001) primeiras notas interpretativas, in www.ibccrim.com.br,
23-7-2001). No h delito, tendo em vista que inexiste relaciona
mento referente a cargo, emprego ou funo.

ASSDIO COMETIDO EM OCASIO DE HOSPITALI


DADE
possvel que o autor assedie sexualmente uma pessoa a
quem hospeda (exemplo de Luiz Flvio Gomes, Lei do assdio
sexual (Lei n. 10.224/2001) primeiras notas interpretativas, in
wwwibccrim.com.br, 23-7-2001). No h delito, tendo em vista que
inexiste relacionamento referente a cargo, emprego ou funo.

CONDUTA TPICA
O ncleo do tipo o verbo constranger, que significa 1) compe
lir, coagir, obrigar, forar, ncleo empregado nos delitos de cons
trangimento ilegal, extorso, estupro e atentado violento ao pudor;
ou 2) fazer corar, experimentar constrangimento, embarao ou vexa
me, fazer acanhar-se. Acreditamos que haver duas correntes:

55
Ia) o legislador empregou o verbo constranger no sentido de obri
gar, coagir, como nos delitos de constrangimento ilegal, estupro etc.;
2a) o verbo constranger significa embaraar, envergonhar, cau
sar vexame. Nesse sentido: Paulo Srgio Leite Fernandes, Assdio
sexual, Correio Braziliense, Direito & Justia, 4-6-2001.
Segundo pensamos, certamente o legislador no pretendeu em
pregar a expresso em seu segundo sentido. Caso contrrio, constitui
ria delito o fato de o patro contar uma piada picante sua funcionria,
presentes a inteno libidinosa e as outras elementares do tipo.
A norma de conduta deixou de fazer meno ao meio por inter
mdio do qual a ao se pode dar {constrange-se algum por meio
de), como nas descries dos delitos de estupro etc.
No h previso daquilo a quem a vtima venha a ser constran
gida a fazer (constrange-se algum a algo), como no constrangi
mento ilegal, extorso, estupro e atentado violento ao pudor. No sen
tido da crtica: Paulo Srgio Leite Fernandes, Assdio sexual, Cor
reio Braziliense, Direito & Justia, 4-6-2001.
A inexistncia de adjunto adverbial no primeiro caso e de objeto
indireto ou complemento preposicionado, no segundo, no pode ser
considerada somente uma lacuna gramatical. Eles teriam a funo de
esclarecer de forma mais completa o dispositivo legal, integrando o
sentido latente do verbo constranger, o que se adequaria ao princpio
da taxatividade. No sentido da crtica: Paulo Srgio Leite Fernandes,
Assdio sexual, Correio Braziliense, Direito & Justia, 4-6-2001.

MEIOS EXECUTRIOS
Crime de forma livre, o constrangimento tendende ao assdio
sexual pode dar-se por quaisquer das formas de comunicao (ver
bal, escrita ou mmica). Embora tipo de execuo livre, cremos que
o meio de realizao do crime no pode ser a violncia fsica nem a
grave ameaa, cuja presena conduziria ao atentado violento ao pu
dor e ao estupro. Assim, a violncia no pode ser fsica, sob pena de
descaracterizar o assdio, cuja etimologia tem por significado a ao
de sitiar. Exige-se, aqui, uma interpretao teleolgica da lei, na
qual se pretende encontrar o significado da norma. Admitir-se que o
delito possa vir a ser praticado por meio de violncia equivale a ne

56
gar a origem social da palavra assdio, o que no seria sensato. Ade
mais, a prpria localizao topogrfica determinada para o delito
(logo em seguida ao crime de atentado ao pudor mediante fraude
art. 216) nos d conta de que se trata de delito sem violncia. H que
se anotar, ainda, que na construo do tipo penal foram utilizadas as
expresses vantagem e favorecimento sexual, cujos sentidos afastam
a idia de fora. Com um ltimo argumento, quer-se chamar a aten
o para a circunstncia de o tipo penal exigir que o constrangimen
to seja realizado com aproveitamento de uma condio de superiori
dade ou de ascendncia, o que, por si s, exclui, por incompatibilida
de, a presena de violncia. No prevalecimento o agente se vale, se
aproveita, se utiliza de determinada situao. Na violncia, diferen
temente, o agente anula a vontade da vtima. E poderia o assdio
sexual, tal qual ocorre no constrangimento ilegal, ser praticado me
diante outro meio capaz de reduzir a capacidade de resistncia da
vtima? Cremos que no, pois uma das elementares do tipo a refe
rncia a que o agente se prevalea da sua condio de superior hierr
quico ou de ascendncia. Dessa forma, tendo a vtima satisfeito os
favores sexuais visados pelo autor em decorrncia de, por exemplo,
seu estado de embriaguez, este dado acabaria sendo o determinante
da sua conduta, e no a condio do sujeito ativo. Verificando-se tal
situao, a classificao correta ser de constrangimento ilegal ou
atentado ao pudor mediante violncia presumida (CP, art. 224, c).

INTENSIDADE DA INTIMIDAO
Diverso do que ocorre em relao aos crimes de constrangimen
to ilegal e ameaa, o tipo penal de assdio no exige que a intimidao
seja grave. Na verdade, nem sequer h indicao de que deva existir
ameaa, contentando-se a figura tpica com o constrangimento.

CERCEAMENTO DE DIREITO DA VTIMA


No qualquer constrangimento que pode, todavia, configurar
o delito de assdio sexual. H necessidade de cerceamento de um
direito a que a vtima faz jus. Assim, no se pode falar no tipo em
anlise quando se trata de um privilgio que o sujeito ativo oferece
vtima em troca de uma ao de natureza sexual. Pode-se ilustrar tal

57
assertiva da seguinte forma: um professor, no tendo o aluno alcan
ado a pontuao necessria para passar de ano, dispe-se a lan-la
suficientemente alta, desde que o discente consinta em algum favor
sexual. Trata-se, aqui, em verdade, de mercancia de interesses, o que
no se confunde com o assdio, situao em que a aspirao da vti
ma ser legtima, ou injusta a desvantagem que deva suportar.

REQUISITOS
O legislador brasileiro dotou o crime de assdio sexual das se
guintes elementares:
a) ao de constranger;
b) intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, para si
ou para outrem;
c) prevalncia do agente de sua condio de superior hierrqui
co ou de ascendncia em relao vtima (abuso);
d) as situaes (superioridade hierrquica ou ascendncia) de
vem existir em decorrncia de emprego, cargo, ou funo;
e) legitimidade do direito ameaado ou injustia do sacrifcio a
que a vtima deva suportar por no ceder ao assdio.

CONDIO DE SUPERIORIDADE HIERRQUICA OU


ASCENDNCIA EM RELAO VTIMA
necessrio, para a existncia do crime, que o autor se apre
sente em condies de superioridade hierrquica ou ascendncia ine
rentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Trata-se de relacio
namento concernente a hierarquia ou ascendncia laborai pblica
(cargo ou funo) ou privada (emprego).

ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO: PRE VALE CI


MENTO DA RELAO DE HIERARQUIA OU ASCEN
DNCIA LABORAL
O tipo exige que o comportamento seja realizado com
prevalecimento de uma condio de superioridade ou de ascendn

58
cia do autor, que se aproveita, utiliza-se de determinada situao,
cometendo abuso no exerccio de cargo, funo ou emprego. Cuida-
se de elemento normativo, cumprindo ao juiz elaborar uma aprecia
o valorativa sobre a presena do abuso. No basta, pois, que o fato
seja realizado no exerccio de atividade referente a emprego, cargo
ou funo. necessrio nexo de causalidade entre o exerccio da
atividade e o abuso. Os requisitos devem existir simultaneamente:
1Q) superioridade hierrquica ou ascendncia inerentes ao exerccio
de cargo, funo ou emprego; 2e) realizao do fato com prevaleci-
mento da condio de superior etc.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO


O primeiro o dolo, que, abrangente, deve alcanar as outras ele
mentares objetivas e normativas. A norma prev outro elemento subjeti
vo do tipo, caracterizado pelo especial fim de agir do agente, qual seja,
obter vantagem oufavorecimento sexual. A vantagem e o favorecimento
podem ser de diversas ordens, desde que tenham cunho sexual. No se
exige, diferentemente do que ocorre na legislao portuguesa, que o ato
sexual seja de relevo. Alm disso, a vantagem ou favorecimento sexual
podem ser para o prprio agente ou para terceiro (para si ou para ou
trem), ainda que sem o conhecimento deste. Estando ciente o terceiro, e
agindo com dolo, configura-se concurso de pessoas.

QUALIFICAO DOUTRINRIA
Trata-se de crime prprio. Alm disso, formal: o tipo descre
ve a conduta e o resultado visado pelo sujeito, mas no o exige. A
conduta expressa pelo verbo constranger. O resultado pretendido
a realizao, por parte da vtima, de favores sexuais. Para caracteri
zao do crime, porm, no h necessidade de que o agente obtenha
o que pretende, bastando que tenha constrangido a vtima com a in
teno de consegui-lo.

CONSUMAO E TENTATIVA
Consuma-se o assdio sexual no momento em que agente reali
za a ao de constranger, o que pode ser feito de forma livre, j que o

59
legislador no a especificou, independentemente de obter ou no os
favores sexuais buscados. A conduta da vtima no exigida (crime
formal). Conforme a hiptese, a tentativa admissvel. o que se d,
por exemplo, no caso em que o assdio tenha sido tentado por meio
escrito, chegando a correspondncia, em face de extravio, nas mos
de terceira pessoa. Quando empregados meio verbal ou gestos, a ten
tativa inadmissvel.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA


Aplica-se ao assdio sexual o disposto no art. 226 do CP, com
exceo de parte de seu inciso D, porque as hipteses nele aventadas,
por j integrarem a figura tpica (direta ou indiretamente), no po
dem , novamente, ser objeto de valorao. Uma das causas de agra-
vao da pena reside na circunstncia de o agente ser ascendente, pai
adotivo, padrasto, irmo, tutor ou curador, preceptor ou empregador
da vtima (inciso II). O motivo que embasa o aumento de pena o
mesmo que justifica a elementar de prevalecimento da condio de
superior hierrquico ou ascendncia. O prprio dispositivo penal,
alis, tambm inclui, no mesmo inciso analisado, a hiptese de o
agente ter, por qualquer outro ttulo, autoridade sobre a vtima. H
que se perceber, aqui, que quaisquer dessas hipteses somente po
dem ser objeto de anlise se, concomitantemente, o assediador esti
ver em condio de superioridade hierrquica ou ascendncia em
decorrncia de emprego, cargo ou funo. Do contrrio, no haver
fato tpico. Resta mencionar mais uma possibilidade trazida pelo in
ciso II: ser o agente empregador da vtima, o que tambm j constitui
uma das hipteses de assdio sexual, no podendo servir, portanto,
como causa especial de aumento de pena, ou se estaria violando o
princpio do bis in idem.

CONCURSO DE CRIMES
Tendo o constrangimento sido praticado por meio de intimao
grave, discute-se a existncia de concurso com crime de ameaa (art.
147 do CP) ou mesmo com o de constrangimento ilegal (art. 146 do
CP). No que tange a este ltimo, no parece prosperar o entendimen-

60
to que autorizaria o cmulo material, visto que levaria a que se esta
belecesse o bis in idem, o que vedado no Direito Penal. Isto porque
a ao de constranger encontra-se prevista em ambos os tipos penais
(sendo que em um constrangimento ilegal a conduta deve ser
exercida por meio de grave ameaa e no outro assdio no se
exige tal qualidade, nem sequer a existncia de ameaa), no sendo
permitido que uma nica ao (no caso constrangimento) possa ser
vir para configurar dois (ou mais) tipos penais. Mais correto, ento,
, utilizando-se do princpio da especialidade, que aquele elemento
tpico sirva para constituir o crime de assdio, pois no constrangi
mento ilegal a intimidao genrica. No que se refere ao tipo penal
de ameaa, ainda que a lgica aplicada soluo que envolva o cons
trangimento ilegal no possa ser aplicada na sua totalidade, chega-se
a idntica concluso. que, nessa hiptese, por no ser a ameaa
elementar do crime de assdio (e sim o constrangimento), poder-se-
ia vislumbrar uma hiptese de concurso de crimes. Essa soluo,
entretanto, tambm no incide nesse caso. A ameaa configura ele
mentar do crime de constrangimento ilegal, passando a constituir o
meio por intermdio do qual o crime foi perpetrado, no se admitin
do, tal qual se d na hiptese anterior, o cmulo material, pois, de tal
forma, estar-se-ia valorando duplamente uma mesma ao que teria
dado ensejo a um nico resultado, ou seja, ao constrangimento ile
gal. Tal afirmao, entretanto, no afasta a possibilidade de o magis
trado, quando da dosimetria da pena, analisando as circunstncias do
crime (art. 59 do CP), aumentar a reprimenda em decorrncia da
intensidade da ameaa. Havendo violncia ou grave ameaa para a
prtica de relao sexual, ou de ato libidinoso diverso da conjuno
carnal, o fato se desloca para estupro e atentado violento ao pudor,
respectivamente.

PENA E AO PENAL
A pena prevista para o assdio sexual de deteno, de um a
dois anos, no sendo, portanto, de competncia dos Juizados Especi
ais Criminais, embora seja o processo passvel de suspenso condi
cional (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Criticando esse aspecto restritivo
do texto: Maria Ins Trefiglio Valente e Renato de Mello Jorge

61
Silveira, Crticas Lei de Assdio Sexual Lei n. 10.224/01, Bole
tim do IBCCrim, So Paulo, 103:12, jun. 2001.
Aplica-se ao assdio sexual o disposto no art. 225 do CP. Dessa
forma, a ao penal , em regra, privada, iniciando-se com o ofereci
mento de queixa pelo ofendido ou seu representante legal. As exce
es esto previstas nos pargrafos do mesmo artigo. Na primeira (
1Q, I, c/c o 2Q), a ao passa a depender de representao, quando a
vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo sem
se privar de recursos indispensveis manuteno prpria ou da fa
mlia. O legislador, nesse caso, leva em considerao a miserabilidade
da vtima, condicionando o incio da ao penal, pblica, nas cir
cunstncias, sua manifestao de vontade ou de quem legalmente a
represente. A miserabilidade, condio para a ao penal pblica
condicionada representao nos crimes contra os costumes, pode
ser provada por qualquer meio, podendo ser feita no curso do proces
so, at a sentena final. O que a lei exige que a representao seja
feita no prazo de seis meses, a contar da data em que ficou conhecida
a autoria do fato criminoso, e que na oportunidade de seu ofereci
mento o ofendido seja pobre, no importando que a prova dessa cir
cunstncia s mais tarde venha a ser feita. No segundo inciso, tendo
o crime sido cometido com abuso do ptrio poder ou da qualidade de
padrasto, tutor ou curador, a ao toma-se pblica incondicionada.
Essa hiptese, entretanto, foge do alcance da abrangncia do assdio
sexual, visto que, tendo sido excludo por meio do veto presidencial
o pargrafo nico do artigo projetado, o tipo penal passou a se res
tringir, to-somente, aos casos em que haja ascendncia ou superio
ridade hierrquica na relao de emprego, cargo ou funo, salvo se
o sujeito ativo detentor de ambas as situaes, como, por exemplo,
ser professor e tutor da vtima e t-la assediado, prevalecendo-se de
sua condio de ascendncia em razo do emprego.
No louvvel deixar, na espcie, em regra, a persecuo penal
dependendo da iniciativa da vtima. Pela natureza do delito, em face
da superioridade ou ascendncia do autor, ela fica sob sua presso,
podendo ele compeli-la a no tomar contra ele nenhuma providncia
criminal. A ao penal deveria ser pblica incondicionada. Nesse
sentido: Maria Ins Trefiglio Valente e Renato de Mello Jorge Silveira,
Crticas Lei de Assdio Sexual Lei n. 10.224/01, Boletim do
IBCCrim, So Paulo, 103:12, jun. 2001.

62
A QUESTO DO VETO AO PARGRAFO NICO DO
ART. 2I6-A DO PROJETO DE LEI
O Projeto de Lei previa um pargrafo nico ao art. 216-A, que
foi vetado. Por meio dele, tambm cometeria o crime aquele que
agisse:
I prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade;
13 com abuso ou violao de dever inerente a ofcio ou mi
nistrio.
A justificativa acolhida pelo Presidente da Repblica foi de que
o pargrafo nico descrevia situaes que j estavam previstas como
causas especiais de aumento de pena no art. 226 do CP, o que acaba
ria por no permitir sua incidncia nos casos de assdio sexual. Se
gundo o fundamento do veto, aplicvel o pargrafo, as hipteses nele
previstas, que so graves, no poderiam sofrer a exasperao da pena
imposta no mencionado art. 226, sob pena de violar o princpio do
bis in idem. Sem fundamento, porm, uma vez que sem o veto tera
mos a punio do assdio sexual laborai (caput do dispositivo), pro
veniente de relaes domsticas, de coabitao e de hospitalidade,
como tambm o assdio proveniente de abuso de dever inerente a
ministrio (religioso). Com o veto, subsistiu somente o assdio
laborai. Quanto ao mencionado art. 226 do CP, s no se aplica ao
art. 216-A a circunstncia do inciso II referente situao de superio
ridade ou ascendncia laborai do autor.

63
LEI DO ASSDIO SEXUAL (10.224/01):
PRIMEIRAS NOTAS INTERPRETATIYAS
LUIZ FLVIO GOMES*
D outor em D ireito P enal p ela F aculdade de D ireito da U niversidade
Complutense de M adri. M estre em D ireito Penal pela USP, Professor H onorrio da
Faculdade de D ireito da Universidade Catlica de Santa M aria (Arequipa/Peru).
C o-editordo www.ibccrim.com.br. Diretor-Presidente do Centro de Estudos Crimi
nais (www.estudoscriminais.com.br)

1. TEXTO LEGAL E ALGUMAS RAZES PARA PUNIR


O ASSDIO SEXUAL
Pela Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, introduziu-se no
Cdigo Penal o art. 216-A, com a seguinte redao: Assdio sexual
art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem
ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio
de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de em
prego, cargo ou funo (AC) Pena deteno, de 1 (um) a 2
(dois) anos (AC).
A criminalizao do assdio sexual tema polmico (cf. Tribu
na do Direito, jun. 2001, p. 18, e Cezar Bitencourt, Alice Bianchini,
Damsio de Jesus e Rmulo Moreira, que publicaram seus artigos
no site www.direitocriminal.com.br ou no Boletim IBCCrim,n. 105,
ago. 2001). Dentre tantas outras razes que costumam ser invocadas
para justific-la, eis algumas (cf. Silvia Pimentel e Valria Pandjiaijian,
FSP, 8 jun. 2001, p. A3):

* e-mail: falecom@luizflaviogomes.com.br

65
O assdio sexual, segundo o Documento sobre Violncia con
tra a Mulher do Departamento de Igualdade de Gnero da OIT (Orga
nizao Internacional do Trabalho), que viola o direito das trabalhado
ras segurana no trabalho e igualdade de oportunidades, pode criar
condies prejudiciais ao seu bem-estar fsico e psicolgico e interfe
re no ambiente de trabalho ao criar uma atmosfera que fragiliza e des
moraliza a mulher trabalhadora. Se ignorado, tem alto custo para as
empresas em termos de diminuio de produtividade, de alto nvel de
faltas ao trabalho entre as mulheres afetadas, de reiteradas licenas
mdicas, de treinamento de novo pessoal e de baixo-astral. Pode,
ainda, afetar a imagem pblica da empresa e diminuir os lucros devido
possibilidade de aes judiciais j que acarreta custos legais. Em
recente pesquisa da Fora Sindical, Pergunte a uma Trabalhadora, as
mulheres elegeram suas maiores prioridades: a) salrios mais altos; b)
respeito no local de trabalho (no ao assdio sexual, no violncia) e
c) creche para as crianas, antes e depois do colgio.

2. VIGNCIA
Consoante o disposto no art. 2Q, a lei entrou em vigor na data de
sua publicao, que se deu em 16 de maio de 2001. Portanto, pode-se
dizer que o crime de assdio sexual tem assento no ordenamento
jurdico-penal brasileiro desde essa data.

3. DIREITO INTERTEMPORAL
Lei nova incriminadora {novatio legis), no possui eficcia re
troativa. Logo, s vale para fatos ocorridos de 16 de maio de 2001
para frente. No pode esse diploma legal alcanar (retroativamente)
fatos ocorridos antes dessa data. Os fatos precedentes devem conti
nuar regidos pelo direito precedente (constrangimento ilegal,
importunao ofensiva ao pudor, perturbao da tranqilidade etc.).

4. CONCEITO E CARACTERSTICAS
Sucintamente, assdio sexual, de acordo com o texto legal que
entrou em vigor, nada mais que um constrangimento (ilegal) prati

66
cado em determinadas circunstncias laborais e subordinado a uma
finalidade especial (sexual). Trs, por conseguinte, so as caracters
ticas desse delito: (a) constrangimento ilcito (constranger significa
compelir, obrigar, determinar, impor algo contra a vontade da vtima
etc.); (b) finalidade especial (vantagem ou favorecimento sexual);
(c) abuso de uma posio de superioridade laborai.

5. ASSDIO SEXUAL, ASSDIO MORAL E ASSDIO


AMBIENTAL
So coisas distintas. A Frana foi o primeiro pas na Europa a
prever o delito de assdio sexual e agora tambm o pioneiro na
incriminao do assdio moral (cf. OESP, de 26-5-2001, p. A17). A
diferena fundamental entre os dois delitos no est tanto no meio de
execuo (constrangimento), seno sobretudo na finalidade especial
do agente: no assdio moral o que se pretende o enquadramento
do empregado, a eliminao da sua autodeterminao no trabalho ou
a degradao das suas condies pessoais no trabalho, que traz con
seqncias drsticas para a integridade fsica e psquica do trabalha
dor. Em suma, sua transformao em um rob. O comportamento do
industrial Maxime Bonnet (consoante o OESP, de 26-5-2001,p. A17),
que no permitia que suas operrias sorrissem ou levantassem a ca
bea de suas mquinas de costura durante o trabalho, citado como
exemplo tpico de assdio moral. Sintomas desse assdio na vtima:
perda da vontade de sorrir, depresso, perda da autoconfiana, isola
mento etc., chegando-se s vezes ao suicdio.
Um estudo da Universidade de Alcal de Henares (Espanha)
aponta 1 milho de empregados espanhis vtimas do assdio mo
ral no trabalho (cf. El Pas, de 8-6-2001). uma patologia grave que
deve ser evitada a todo custo dentro das empresas, mesmo porque
significa a destruio do empregado. Em toda relao de poder pode
haver certa manipulao psicolgica. O que inaceitvel o com
portamento fascista dentro da empresa, que difunde o terror, a an
gstia e a eliminao da auto-estima. H muito de torpeza e de terror
no assdio moral. Hoje essa conduta pode ser enquadrada no art. 146
do CP (constrangimento ilegal).

67
Assdio ambiental, por seu turno, consiste na possibilidade de
qualquer pessoa assediar outra, no ambiente do trabalho, indepen
dentemente de qualquer hierarquia ou ascendncia. o que ocorre,
por exemplo, com a figura tpica central do assdio na legislao
espanhola, onde a relao de superioridade mera causa de aumento
de pena.

6. A QUESTO DO MERECIMENTO E DA NECES


SIDADE DA NORMA DE CONDUTA (DA CRIMI-
NALIZAO) DO ASSDIO SEXUAL NO BRASIL
Muito se discute sobre a pertinncia da criminalizao do ass
dio sexual. Em tomo do tema h um longo debate. No se discute
que os bens jurdicos envolvidos (liberdade sexual, honra e liberdade
e no-discriminao no trabalho; liberdade docente) so relevantes.
So bens jurdicos merecedores de tutela. O que se questiona se
necessria a tutela penal, ainda mais quando se considera que
no Brasil j temos: constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaa
(CP, art. 147), importunao ofensiva ao pudor (LCP, art. 61), pertur
bao da tranqilidade (LCP, art. 65), injria (CP, art. 140), atentado
violento ao pudor (CP, art. 214), ato obsceno (CP, art. 233), seduo
(CP, art. 217), tentativa de estupro (CP, arts. 213, c/c o art. 14, II) etc.
De outro lado, contamos ainda com leis civis (indenizao) e traba
lhistas que incidem sobre o assunto (de qualquer modo, cf. artigo de
Alice Bianchini sobre o assunto).
Em princpio, a sensao que se tem a de que a criminalizao
seria desnecessria. Seria a Lei n. 10.224/01, nesse sentido, pura
mente simblica.
Apesar das controvrsias, tendo em conta os bens jurdicos tu
telados, no se pode negar que a norma de conduta do assdio sexual
(que tem como destinatrio o potencial delinqente e era chamada
antigamente de norma primria) conta com mltiplas virtudes: (a)
tutela especfica desses bens jurdicos; (b) a criminalizao tem a
funo de motivar concretamente as pessoas rumo obedincia da
norma; (c) tem ainda o valor de definir o mbito do injusto; (d) pode
agora desencadear uma srie de providncias dentro das empresas

68
no sentido de prevenir o delito; (e) dissipou todas as dvidas de enqua
dramento tpico que havia1.

7. PRINCIPIO DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO


PENAL E NORMA DE SANO
O legislador acertou na deciso de elaborar a norma de conduta
(que a norma dirigida a todas as pessoas) desde a perspectiva pe
nal, mas violou flagrantemente o princpio da subsidiariedade do
Direito Penal na construo da norma de sano (que tem como des
tinatrio o juiz). A pena jamais poderia ser de priso. E, se fosse
adequada essa pena, jamais poderia ser superior a um ano (para per
mitir as solues consensuadas dos juizados especiais criminais).
De outro lado, melhor teria sido instituir no Brasil uma lei
especfica sobre assdio sexual (de carter mais geral), conferindo-
lhe a importncia que merece. Uma soluo puramente penal,
da qual se tem valido o legislador ptrio sem nenhum comedimento,
confere ao tema uma sensao de simbolismo crasso e reprovvel.
Na lei especfica dever-se-ia prever a obrigatoriedade de criao de
comisses dentro das empresas ou dentro dos sindicatos, com for
mao paritria, para ter conhecimento do caso em primeira mo. Se
o assunto no fosse resolvido no mbito dessas comisses, ento
sim, utilizar-se-ia o Direito Penal (a sano penal), como ultima ratio.
Da forma como fez o legislador brasileiro, a interveno punitiva
apresenta-se como prima ratio. Nisso reside uma grave ofensa ao
princpio da subsidiariedade, que tambm aplicvel (obviamente)
norma de sano. Do mesmo modo que existe a j
tambm deveramos exigir sempre uma
A propsito, recorde-se o seguinte: ainda que constatada a sig
nificao social (o valor) do bem existencial (material ou imaterial,
individual ou supraindividual), isso no significa que automatica
mente esse bem jurdico deva transformar-se em bem jurdico-pe-

1. Nesse sentido, cf. Vera Lcia da Silva, Inform e (TR F-la Regio), n. 101,
jun. 2001, p. 6-7.

69
m l. Os bens jurdicos no devem receber uma proteo absoluta e
uniforme do Direito, seno seletiva e fragmentria2: O Direito pe
nal s protege os bens mais valiosos para a convivncia; o faz, ade
mais, exclusivamente frente aos ataques mais intolerveis de que
possam ser objeto (natureza fragmentria da interveno penal); e
mesmo assim quando no existem outros meios eficazes, de nature
za no penal, para salvaguardar aqueles (natureza subsidiria do
Direito penal)3.
O correto, portanto, teria sido inserir o delito de assdio sexual
no mbito das infraes de menor potencial ofensivo. Numa primei
ra ocasio admitir-se-ia a transao penal e numa segunda conduta
delituosa chegar-se-ia sano penal (propriamente dita). Assim fi
caria atendido o princpio da subsidiariedade. V-se, uma vez mais,
que o discurso do professor no se coaduna com o discurso do
legislador, seja ele da direita conservadora, seja ele, como diz Ma
ria Lucia Karan, da esquerda punitiva.
A escolha da pena de priso, no caso, censurvel por outra
razo: como o mximo de dois anos (de deteno), somente se se
trata de acusado sem a devida assistncia jurdica que essa pena
ser fixada e executada. Qualquer defensor, com razoveis conheci
mentos tcnicos, consegue evitar a imposio de qualquer pena no
Brasil que no ultrapasse dois anos: basta levar o caso para os Tribu
nais Superiores (STJ ou STF), em recurso especial ou extraordin
rio, visto que jamais sero julgados rapidamente. Computando-se a
prescrio (intercorrente) da publicao da sentena condenatria

2. Um bem jurdico para merecer a tutela penal deve atender tripla dimenso
do princpio de proporcionalidade: dignidade, subsidiariedade e fragmentariedade
(cf. P alazzo, I confini delia tu tela penale: selezione dei beni e criteri di
criminalizzazione, R1DPP, 1992, p. 455-56). No mesmo sentido: Arroyo Zapatero,
Derecho penal econmico y constitucin, Revista Penal, 1998, p. 4 e s.
3. Cf. Garca-Pablos de Molina, Derecho Penal: introduccin, p. 41. Vide
ainda Rodrguez Mourullo (Derecho Penal; parte generale, p. 19), que afirma: O
Direito penal apresenta, desta sorte, necessariamente carcter fragm entrio. No
protege todos os bens jurdicos, seno os mais fundam entais, e nem sequer protege
a estes frente a qualquer classe de atentados, seno to-s frente aos ataques mais
intolerveis".

70
em primeira instncia, quase certa a prescrio. Basta recorrer ao
Tribunal local, num primeiro momento, e, depois, para Braslia: STJ
ou STF (ou aos dois). O legislador brasileiro quando fixa pena de
priso at dois anos deveria saber disso e atentar, inclusive, para o
seguinte: como os rus pobres em geral que carecem de uma boa
assistncia jurdica, pena at dois anos somente para eles. Rus
abonados, com boa assistncia jurdica, livram-se da pena (de at
dois anos) muito facilmente. , portanto, um limite de pena que s
pune os desassistidos, para desespero dos que ainda acreditam no
mito do Direito Penal igualitrio.
O nico uso alternativo do direito possvel, no caso, diante da
impossibilidade das solues consensuadas da Lei dos Juizados (Lei
n. 9.099/95), a concesso da suspenso condicional do processo, que,
para ser justa, somente poder ter como condies tudo que se reconduz
ao consenso (indenizao, por exemplo). As demais condies legais
da suspenso condicional do processo, em geral, apresentar-se-o des
proporcionais. Devem ser evitadas (como regra geral).
A soluo (?) penal encontrada pelo legislador, de outro lado,
tambm no caso do assdio sexual, revela o quanto os saberes so
ciais acham-se isolados. Cada vez com maior freqncia, os juris
tas buscam definir quais so os conflitos ou problemas passveis de
serem enfrentados com o instrumental do sistema da justia crimi
nal, antes de definir os instrumentos (existentes nos diversos arse
nais institucionais ou que ainda devem ser inventados) que so aptos
a enfrentar determinados problemas ou conflitos4.

8. BENS JURDICOS PROTEGIDOS


Vrios so os bens jurdicos tutelados pela norma de conduta:
(a) liberdade sexual (ningum obrigado a se relacionar sexualmen
te com outra pessoa sem seu consentimento); (b) honra (sentimento
da dignidade pessoal); (c) liberdade no exerccio do trabalho; (d)
autodeterminao no trabalho; (e) no-discriminao no trabalho; e

4. Cf., Alessandro Baratta, Funes instrumentais e simblicas do Direito


penal, trad. Ana Lcia Sabadei,RBCCR1M n. 5, ano 2, jan.-mar. 1994, p. 9.

71
(f), como assinalam Damsio de Jesus e Alice Bianchini, tambm h
que se considerar a liberdade no ensino. A delimitao do bem jur
dico, como se sabe, fundamental para a boa compreenso do tipo
penal (tipo de injusto).

9. TIPO OBJETIVO: A CONDUTA DE CONSTRANGER


Constranger significa compelir, coagir, obrigar, forar, deter
minar, impor algo contra a vontade da vtima. Ou apenas causar um
embarao srio (incomodar). No cuidou o legislador da indicao
do meio de execuo do crime: logo, crime de execuo livre. De
veria ter sido mais explcito e no foi5. Conseqncia: qualquer meio
idneo pode ser utilizado para o constrangimento: palavras, gestos,
escritos etc. Mas preciso bom senso para distinguir o constrangi
mento criminoso do simples flert, do gracejo, da paquera. Nem
toda abordagem assdio. O assdio implica uma importunao
sria, ofensiva, insistente, embaraosa, chantagiosa. Como diz a le
gislao espanhola: preciso que se crie (em relao vtima) uma
situao objetiva e gravemente intimidatria.
Em caso de contato fsico, pode configurar crime distinto: aten
tado violento ao pudor, por exemplo. Como veremos, esse constran
gimento, de outro lado, alm de ter finalidade sexual, ainda requer
determinadas condies: s tpico (para os fins do art. 216-A) se
ocorrer dentro de uma relao de subordinao empregatcia ou de
ascendncia. O assdio tem de ter relao com o emprego ou cargo
pblico. Havendo ameaa de mal grave e injusto, alm do constran
gimento, d-se concurso material de crimes: 216-A mais 147 do CP
(ofensa a bens jurdicos distintos).
Pela prpria natureza do verbo (constranger) praticamente im
possvel imaginar esse delito na forma omissiva (ainda que impr
pria, que exigiria um especial dever jurdico de evitar o resultado).
Est havendo crtica ao legislador porque no teria ele descrito
no tipo o complemento do verbo constranger: constranger a qu?, a

5. Cf. as crticas de Edson de Arruda Camara, Assdio sexual, direito positivo


e necessidade de interpretar, Consulex, ano 5, n. 106,15 jun. 2001, p. 56-7.

72
fazer o qu? Penso que essa crtica no procede: o ideal seria o legis
lador especificar com clareza inclusive a conduta da vtima (como
faz, por exemplo, o direito espanhol: que a conduta cause na vtima
uma situao objetiva e gravemente intimidatria). De qualquer modo,
a falta desse requisito pode no ser obstculo para a configurao do
crime, mesmo porque, encarado o Direito Penal na perspectiva da
ofensividade, sem afetao sria e concreta dos bens jurdicos prote
gidos, no h crime. A vtima, de qualquer maneira, no precisa fa
zer nada depois do constrangimento para a configurao do delito. A
violao dos bens jurdicos no requer comportamento (ativo) da
vtima. O constrangimento, com grave importunao nas relaes de
trabalho, por si s, j suficiente para a incriminao. O fato de o
art. 146 do CP contemplar um complemento do verbo no significa
que todo constrangimento tenha de exigir sempre uma conduta da
vtima. Constrangimento existe mesmo que a vtima no pratique
nenhuma conduta positiva. Abs, pode ser que o favor sexual que se
pretende seja em relao a uma terceira pessoa: o superior constran
ge o inferior para interferir num favorecimento sexual que deve ser
prestado por um terceiro.

10. SUJEITO ATIVO


Trata-se de crime prprio (ou especial). Exige uma especial qua
lidade (condio) do sujeito ativo: condio de superior hierrquico
ou ascendncia. Um terceiro, sem essa condio, pode ser partcipe,
nunca autor. Em outras palavras: o assdio sexual s pode ser prati
cado de cima para baixo, nunca de baixo para cima. De outro lado,
pode ser pessoa de qualquer sexo: masculino ou feminino. Tambm
o homossexual (masculino ou feminino) pode ser sujeito ativo. Ad
mite-se co-autoria assim como participao. Tambm possvel au
toria mediata (como bem lembrou Cezar Bitencourt).

11. SUJEITO PASSIVO


Do mesmo modo, no qualquer pessoa que pode ser sujeito
passivo do delito: antes de tudo preciso reunir a qualidade de infe
rior hierrquico ou sujeito a uma ascendncia. Se a vtima no tem

73
vnculo de subordinao, no h o delito. Como vimos, o assdio
sexual s pode ser praticado de cima para baixo, nunca de baixo para
cima. Se a vtima ocupa posio igual ou superior ao agente, no h
o delito do art. 216-A. No importa o sexo da vtima (masculino ou
feminino). No interessa se a vtima homossexual.

12. CONCURSO DE CRIMES


Se alm do constrangimento h ameaa, como vimos, temos
dois crimes: 216-A mais 147 do CP. Hiptese de vrios atos de cons
trangimento: um s crime (a reiterao do constrangimento no ofende
vrias vezes os bens jurdicos; apenas intensifica a ofensa; o juiz
deve levar isso em considerao). Se o agente, alm do constrangi
mento, no mesmo e nico contexto f tico, pratica algum ato sexual
(toque voluptuoso, beijo concupiscente, coito etc.): o crime maior
absorve o menor. No sendo contexto ftico nico, isto , se o sujeito
assediou por certo perodo e, depois, praticou algum ato sexual te
mos concurso material de crimes: 216-A mais o crime praticado (aten
tado ao pudor, por exemplo).

13. TIPO SUBJETIVO


Cuida-se de crime doloso. No existe assdio sexual por culpa
(imprudncia). Dolo significa ter conscincia dos requisitos objeti
vos do tipo (de que constrange, de que h uma pessoa subordinada
etc.). Para alm do dolo, o tipo exige um requisito subjetivo especial:
Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favo-
recimento sexuar. No basta constranger. O que ilumina o assdio
sexual o requisito subjetivo transcendental mencionado. A lei nada
diz, mas possvel que a satisfao sexual seja para si ou para ou
trem (um superior hierrquico pode constranger a secretria para obter
proveito sexual para si ou para terceira pessoa: para o dono da em
presa, por exemplo).
A lei fala em vantagem ou favorecimento sexual: logo, qual
quer tipo de ato sexual vlido para a configurao do crime (qual
quer ato que venha a satisfazer a libido ou a concupiscncia do agen

74
te)6. 0 constrangimento, de qualquer modo, tem de ter uma finalida
de voluptuosa. preciso, de outro lado, que isso fique inequvoco.
Um simples convite para um almoo dificilmente configurar o cri
me. Lgico que o que manda o contexto, no o texto (leia-se: o
convite em si). Dizer que o (a) inferior (a) est lindo (ou linda), boni
to (bonita) etc., nada disso, em princpio, constitui assdio sexual.
Dois extremos so preocupantes: (a) vtima exageradamente sen
svel, que interpreta qualquer expresso ou gesto ou palavra como
ato flico (esse tipo de comportamento s Freud explica); (b) algu
mas idiotices e imbecilidades tpicas de alguns norte-americanos:
no se pode tomar elevador sem a presena de testemunhas, no se
pode pedir para o subordinado ficar no trabalho mais cinco minutos,
no pode o professor mencionar qualquer ato sexual na sala de aula,
no se pode olhar fixamente para a secretria etc. Recorde-se que foi
nos EUA que o menino Prevette, de seis anos de idade, foi punido
porque beijou a bochecha de sua amiguinha na escola. Vislumbrou-
se nessa criana um tarado sexual. Quem melhor explica essa
volpia por punir atos sexuais alheios, que no fundo representa a
represso das prprias atitudes sexuais, Freud.

14. RELAO DE SUPERIORIDADE HIERRQUICA


OU ASCENDNCIA
O tipo penal exige essa relao de superioridade hierrquica ou
de ascendncia. Como vimos, imprescindvel essa qualidade no
sujeito ativo. S existe assdio sexual se praticado de cima para bai
xo, nunca de baixo para cima. Sem relao de superioridade ou as
cendncia no h crime. A superioridade hierrquica pode dar-se nas
relaes laborais de direito privado ou de direito pblico. A ascen
dncia, do mesmo modo. Na superioridade hierrquica h uma esca-

6. Depois da penetrao vaginal, o beijo a prtica sexual preferida dos brasi


leiros. Citado por 88,4% dos homens e 81,0% das mulheres, o beijo deixa para trs
variantes como abrao, sexo oral, masturbao e sexo anal (...) So dados de um estu
do coordenado por Camita Abdo, do Projeto Sexualidade do Instituto de Psiquiatria
do Hospital das Clnicas... foram ouvidas 2.835 pessoas (ESP, 24 jun. 2001, p. C2).

75
la, h degraus da relao empregatcia (h uma carreira). Na ascen
dncia no h degraus, no h carreira. H s uma posio de dom
nio, de influncia, de respeito e s vezes de temor. Remarque-se que
a lei fala em emprego, cargo ou funo. Emprego: relaes priva
das. Cargo ou funo: relaes pblicas.
Duas outras exigncias tpicas: (a) o sujeito deve prevalecer-se de
sua condio; (b) preciso que a superioridade seja inerente ao exerc
cio de emprego, caxgo ou funo. O constrangimento deve estar relaciona
do diretamente com o prevalecimento da posio superior ou ascendente.
Se a proposta sexual feita pelo superior nada tem que ver com essa condi
o, no h crime. Fora das respectivas funes, pode o superior num
encontro casual fazer proposta sexual (uma cantada) para um inferior.
Se no est prevalecendo-se da sua hierarquia, no h delito.
A superioridade e a ascendncia devem ser inerentes ao exer
ccio de emprego, cargo ou funo. No qualquer ascendncia que
peimite o tipo penal. A relao pai e filha, por exemplo, est fora da lei
(porque no empregatcia).A ascendncia religiosa tambm est fora
do tipo penal. Patro (empregador) que assedia empregada domstica
comete o crime (porque a h uma relao empregatcia). Recente de
ciso do TACrimSP (AC 1.216.785/0, relator Lus Soares de Mello,
Rolo/flash 1360/126), num caso em que o patro molestou a empre
gada, com assdio e galanteios sexuais, deu como certa a tipificao
do fato no art. 65 da LCP (perturbao da tranqilidade). Esse um
caso tpico de assdio sexual, segundo o novo tipo penal (art. 216-A).
Assdio contra um(a) diarista, que no considerado(a)
empregado(a) (segundo o Direito do Trabalho), no configura o deli
to. No basta, como se v, a relao domstica. O determinante a
relao empregatcia. O assdio sexual, no Brasil, bem que poderia
ser chamado de assdio sexual laborai: s existe nas relaes laborais.
De qualquer modo, importante distinguir: h o assdio em
razo das relaes empregatcias (patro que assedia secretria, co
locando em risco sua carreira, seu emprego etc.) e tambm h o ass
dio por ocasio da relao empregatcia ( o caso do professor em
pregado ou funcionrio pbco que assedia sua aluna, colocando em
risco seu desempenho escolar, sua aprovao final no curso etc.). Em
ambos os casos h uma relao laborai, porm bem distinto o cerne
do assdio em um ou outro caso.

76
O professor, em concluso, por contar com ascendncia sobre o
aluno, s comete o delito de assdio sexual se essa ascendncia do
cente for inerente a algum emprego, cargo ou funo. Se se trata de
um professor particular, que leciona como profissional autnomo,
no h o crime.

15. O VETO DO PARGRAFO NICO DO ART. 216-A


Dizia o pargrafo nico do art. 216-A: Incorre na mesma pena
quem cometer o crime: I prevalecendo-se de relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade; II com abuso ou violao de
dever inerente a ofcio ou ministrio.
As razes do veto: No tocante ao pargrafo nico projetado
para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao
sancionar com a mesma pena do caput o crime de assdio sexual
cometido nas situaes que descreve, implica inegvel quebra do
sistema punitivo adotado pelo Cdigo Penal, e indevido benefcio
que se institui em favor do agente ativo daquele delito. que o art.
226 do Cdigo Penal institui, de forma expressa, causas especiais de
aumento de pena, aplicveis genericamente a todos os crimes contra
os costumes, dentre as quais constam as situaes descritas nos inci
sos do pargrafo nico projetado para o art. 216-A. Assim, no caso
de o pargrafo nico projetado vir a integrar o ordenamento jurdico,
o assdio sexual praticado nas situaes nele previstas no poderia
receber o aumento de pena do art. 226, hiptese que evidentemente
contraria o interesse pblico, em face da maior gravidade daquele
delito, quando praticado por agente que se prevalece de relaes do
msticas, de coabitao ou de hospitalidade.
Crasso e indescritvel equvoco na fundamentao do veto: sa
lientou-se que, se o pargrafo nico permanecesse, o agente seria
beneficiado, porque nesse caso no incidiria o art. 226. Assim proce
dendo, eliminou o delito de assdio para vrias hipteses. O legisla
dor havia aprovado o assdio sexual (a) laborai {caput), (b) domsti
co, (c) proveniente de coabitao, (d) ou de hospitalidade, (e) de abu
so inerente a ofcio ou (f) de ministrio. Em suma: o texto aprovado
contemplava seis modalidades de assdio sexual. Com o veto do pa
rgrafo nico, tudo se reduziu a uma s (laborai).

77
Concluso: assdio de uma diarista (domstico): no crime;
assdio de uma enteada que vive no mesmo teto (coabitao): idem;
assdio de uma sobrinha que o agente est recebendo por uns dias
(hospitalidade): idem; assdio cometido por quem exerce um ofcio
(trabalhos com especial capacitao manual): idem; assdio pratica
do por padre ou pastor: idem. Em suma, benefcio em favor do agen
te quem instituiu foi o veto. Todas essas condutas no encontram
enquadramento tpico no caput. Logo, so condutas atpicas (do ponto
de vista do assdio sexual). Em outras palavras: nessas situaes,
no se aplica o art. 226 nem o art. 216-A. Exemplo tpico de profe
cia que se auto-realiza. O veto fez a profecia da impunidade. Ele
mesmo o responsvel pela impunidade.

16. CONSUMAO E TENTATIVA


Na terminologia e classificao clssicas (ultrapassadas) estara
mos diante de um crime formal (no se exige a consumao do resul
tado naturalstico) [No princpio cheguei a imaginar que se tratasse de
crime de mera conduta; na verdade no ; porque o tipo descreve o
resultado: favorecimento sexual; apenas no o exige para a consuma
o do crime]. Nessa perspectiva tradicional, formalista, o crime se
consumaria com a simples conduta e no admitiria tentativa.
Segundo o Direito Penal da ofensividade (nullum crimen sine
iniuria), d-se consumao quando os bens jurdicos so concreta-
mente afetados (lesionados). No basta a realizao da conduta (cons
tranger). preciso que os bens jurdicos entrem no raio de ao da
periculosidade (ex ante) da conduta. No basta o simples desvalor da
ao (segundo os finalistas). imprescindvel o desvalor do resulta
do (jurdico), que consiste na ofensa aos bens jurdicos. Se o agente
praticar ato de constrangimento (exigncia) e isso no abalar em ab
solutamente nada a vtima, se a vtima no se importunar, no h que
se falar em crime. Nenhum bem jurdico resultou afetado. Nessa pers
pectiva material, possvel tentativa: se o agente realiza o ato do
constrangimento, com capacidade ofensiva (ex ante), e a vtima no
chega a tomar conhecimento disso, h tentativa. Constrangimento
por escrito (srio) que no chega ao conhecimento da vtima.

78
17. NORMA DE SANO
O delito de assdio sexual (laborai) punido com deteno, de
um a dois anos. No se trata de infrao de menor potencial ofensivo
(pena mxima superior a um ano). No assunto da competncia
dos juizados especiais criminais, portanto. Mas cabe suspenso con
dicional do processo e aplicao de penas substitutivas (vide os co
mentrios lanados no n .7 ,supra).

18. AO PENAL
Nos termos do art. 225 do CP, em regra a ao penal ser priva
da. Mas se a vtima for miservel (art. 225,1) a ao penal ser pbli
ca condicionada.

19. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA


Apenas duas das trs causas de aumento de pena do art. 226 do
CP podem ter incidncia: incisos I (concurso de pessoas) e III (agen
te casado). O inciso II (se o agente empregador ou tem autoridade
sobre a vtima) no pode ter incidncia porque haveria bis in idem.

20. ASPECTOS PROBATRIOS


O nus da prova de quem faz a alegao (CPP, art. 156). No
existe inverso do nus da prova. Se o inferior hierrquico alega que
foi assediado, a ele compete provar. Todos os meios de prova so
admitidos, em princpio (regra de Uberdade de provas). Autogravao
ambiental ou telefnica: o STF vem admitindo como prova, mas esse
um tema extremamente controvertido.

21. ALGUNS CASOS CONCRETOS DE ASSDIO SE


XUAL PREVENO O MELHOR REMDIO
A revista Consultor Jurdico (uol.com.br), no dia 8 de maio de
2001, informava o seguinte:

79
No Hotel Renaissance em So Paulo, um cinco-estrelas perten
cente rede americana Marriott, placas espalhadas pelas instalaes
alertam os empregados para um problema que comea a preocupar
as empresas: o assdio sexual. Cartazes espalhados no hotel contm
mensagens como: O assdio interfere no desempenho do trabalho e
cria um ambiente intimidador, hostil e ofensivo. Mas tanta precau
o no foi suficiente, entretanto, para evitar, no incio do ano, a
demisso por justa causa de um gerente operacional que teria assedia
do cinco funcionrias. Com o apoio da empresa, as vtimas presta
ram queixa na delegacia da mulher, diz Veridiana Fernandes, dire
tora de Recursos Humanos da rede Marriott, em entrevista ao jornal
Gazeta Mercantil.
Outras empresas, como o grupo Pirelli, a Avon Cosmticos e a
Kodak Brasil, tambm esto atentas. De acordo com o psiclogo
Alberto Arajo, essas companhias, alm de diversas outras, tm re
corrido constantemente a palestras sobre o tema.
(...) H Estados, como Santa Catarina, em que j existe empre
sa condenada em segunda instncia por causa de assdio. No Tribu
nal Regional do Trabalho em So Paulo (TRTSP) h apenas uma
nica ementa sobre o assdio sexual.
Segundo o citado jornal Gazeta Mercantil, a catarinense Renar
Mas, de Fraiburgo, foi sentenciada pela 2a Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 12a Regio, em Santa Catarina, a pagar
R$ 25,5 mil em indenizaes por danos morais a duas ex-funcionrias
que trabalhavam na colheita de mas .assediadas pelo antigo
chefe.
Os juizes entenderam que a empresa foi co-responsvel pela
atitude de seu ex-empregado. O empregador tem o dever de assegu
rar a qualquer empregado, no ambiente de trabalho, a tranqilidade
necessria para exercer sua atividade, segundo o acrdo da 2aTur
ma. Se assim no age, toma-se tambm responsvel pelo dano mo
ral e deve pagar indenizao adequada.
Casos como o da Renar Mas que segundo o advogado da
empresa, Roberto Ziemann, j recorreu da deciso comeam a ga

80
nhar volume nos tribunais trabalhistas, a exemplo do que j ocorre nos
Estados Unidos. As condenaes, no entanto, ainda so raras. O motivo
est na dificuldade de se provar o assdio sexual. No caso do julgamento
da produtora catarinense, a prova foi decisiva: uma testemunha presen
ciou uma relao sexual forada entre o assediador e uma das assedia
das. No nada fcil provar o assdio sexual, j que, normalmente, no
acontece publicamente. No basta a palavra da vtima. preciso ter
provas e testemunhos contundentes, diz o advogado Edmilson Gomes
de Oliveira, do escritrio Martins e Slvia Advogados.
Uma ex-funcionria da Perdigo Agroindustrial, por exemplo,
ingressou com um pedido de indenizao por danos morais na Jus
tia do Trabalho alegando ter sido assediada por seu superior hie
rrquico. Ela, no entanto, no conseguiu provar o fato em primeira
e segunda instncias. Para os juizes da Ia Turma do TRT da 12a
Regio, no houve provas testemunhais ou documentais do
assdio. a palavra de um contra a de outro. Logo, no havendo a
certeza de que efetivamente o acusado tenha-se comportado de for
ma imoral (...), no h como lhe imputar referido ato de constran
gimento e dor psicolgica, ante a fragilidade da prova produzida,
diz a deciso.
(...)
O assdio caracterizado pelo projeto pelo fato de algum usar
da sua condio de superior hierrquico para constranger outrem com
o intuito de buscar favores sexuais. Tal comportamento, inclusive,
vem sendo encarado pelos empregadores como uma falta grave, pas
svel de demisso por justa causa. E, em muitos casos, a deciso das
empresas mantida pelos tribunais.
Na Justia do Trabalho, assdio vem sendo considerado mo
tivo para demisso por justa causa, diz Gabriel Lacerda, do es
critrio Trench, Rossi e Watanabe. Os empregadores relacionam
o assdio sexual a uma incontinncia de conduta ou mau proce
dimento ou como um ato lesivo da honra ou da boa fama, se
guindo as letra b e j , respectivamente, do art. 482 da Consolida
o das Leis do Trabalho (CLT), que elenca os motivos para uma
demisso por justa causa.

81
Uma outra tendncia nos tribunais trabalhistas, segundo Lacerda,
a de garantir a assediados o direito resciso indireta do contrato
de trabalho pelo fato de o empregador, sabendo do ocorrido, no ter
tomado qualquer providncia. Nesse caso, o empregado que pede a
quebra de contrato. E, ao contrrio do pedido de demisso, so ga
rantidas a ele todas as verbas trabalhistas, como numa demisso sem
justa causa.
Com o aumento de aes relacionadas a assdio sexual nos tri
bunais trabalhistas, as empresas comeam a prestar mais ateno ao
problema. Nos quatro hotis da rede Marriott no Brasil um em
So Paulo, outro no Rio e dois na Costa do Saupe (BA) , os 1,2
mil funcionrios vivem s voltas com uma poltica antiassdio se
xual ostensiva, que prev, inclusive, a assinatura de um termo de
compromisso pelo empregado, ao assumir o trabalho, discorrendo
sobre o que assdio sexual e quais suas conseqncias.
A incluso do assdio sexual nos contratos de trabalho uma
tendncia. uma forma da empresa se resguardar e poder buscar
eventuais ressarcimentos se condenada pela Justia como co-respon
svel por problemas deste tipo, diz Ana Cludia Moro Serra, do
escritrio Manhes Moreira Advogados Associados.

22. TIPIFICAES ESTRANGEIRAS SOBRE ASSDIO


SEXUAL
FRANA
Art. 222-33
Le fait de harceler autrui (L. n. 98-468 du 17 juin 1998) en
donnant des ordres, profrant des menaces, imposant des contraintes
ou exerant des pressions graves, dans le but dobtenir des faveurs
de nature sexuelle, par une personne abusant de lautorit que lui
confrent ses fonctions, est puni dun an demprisonnement et de
100 000 F damende. Pr. Pn. 2-2.

PORTUGAL
Art. 164, n. 2

82
1. Quem tiver cpula com mulher, por meio de violncia, ame
aa grave, ou depois de, para realizar a cpula, a ter tomado incons
ciente ou posto na impossibilidade de resistir, ou, ainda, pelos mes
mos meios, a constranger a t-la com terceiro, punido com pena de
priso de 3 a 10 anos.
2. Quem, abusando de autoridade resultante de uma relao de
dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho, constranger ou
tra pessoa, por meio de ordem ou ameaa no compreendida no n
mero anterior, a sofrer ou a praticar cpula, coito anal ou coito oral,
consigo ou com outrem, punido com pena de priso at 3 anos.

ESPANHA
Art. 184
1. El que solicite favores de naturaleza sexual, para s o para un
tercero, en el mbito de una relacin laborai, docente o de prestacin
de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento
provocare a la vctima una situacin objetiva y gravemente intimi-
datoria, hostil o humillante, ser castigado, como autor de acoso se
xual, con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de
tres a seis meses.
2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho
prevalindose de una situacin de superioridad laborai, docente o
jerrquica, o con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima
un mal relacionado con las legtimas expectativas que aqulla pueda
tener en el mbito de la indicada relacin, la pena ser de arresto de
doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.
3. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn
de su edad, enfermedad o situacin, la pena ser de arresto de doce a
veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los
supuestos previstos en el apartado 1, y de prisin de seis meses a un
ano en los supuestos previstos en el apartado 2 dei presente artculo.
Art. 184 (anterior/revogado)
El que solicite favores de naturaleza sexual para s o para un
tercero prevabndose de una situacin de superioridad laborai, do
cente o anloga, con el anuncio expreso tcito de causar a la vctima

83
un mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en
el mbito de dicha relation, ser castigado como autor de acoso se
xual con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o
multa de seis a doce meses.

23. BIBLIOGRAFIA BSICA SOBRE ASSDIO SEXUAL

I - LIVROS

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87
CONSTITUIO E ASSDIO SEXUAL
MANOEL JORGE E SILVA NETO
Procurador do M inistrio Pblico do Trabalho (BA). Mestre e D outor em
Direito Constitucional pela PUCSP. Professor Titular de Direito Econmico do Curso
de Direito da UNIFACS

1. PROPOSTA DO ARTIGO
O sistema constitucional o repositrio das garantias mais ele
vadas da pessoa humana.
Vida, liberdade de locomoo, inviolabilidade do domiclio, li
berdade religiosa e de expresso, intimidade, vida privada, honra,
imagem, alm das garantias penais apenas para citar algumas de
las , a Constituio, no captulo referente aos direitos individuais,
foi bastante minuciosa ao consagrar preceitos bsicos que tomam
reazvel pessoa humana verdadeiramente ser considerada como
tal, decorrncia, por certo, do movimento francs do sculo XVIII
intitulado rationalization du pouvoir, ou, no vernculo, racionaliza
o do poder, tendente a fazer com que os corpos legislativos vies
sem a proteger os cidados do absolutismo monrquico to combati
do pelo ideal burgo-iluminista.
Mas h uma liberdade que s na mais recente histria do desen
volvimento das legislaes que se vai notar: a liberdade de esco
lher o parceiro para a relao sexual.
No Brasil, o Cdigo Penal reconheceu digna de tutela a liberda
de sexual, a ponto de fixar diversas figuras tpicas nos arts. 213 a
216-A, incluindo, por via da Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, o
crime de assdio sexual.
A propsito, conquanto no seja objetivo do presente trabalho
o exame da inovao consumada Parte Especial da lei punitiva, no

89
podemos nos esquivar da demonstrao de estranheza no tocante ao
tratamento do tema em sede de norma penal, mxime em virtude do
fato de a conduta ser de difcil configurao at mesmo nos domni
os do direito do trabalho, o que, de mais a mais, atenta contra a nova
diretiva impingida ao direito penal no sentido de diminuir o rol de
condutas tipificadas como crimes ou contravenes, ou, como se diz
atualmente, do carter subsidirio do direito penal.
Todavia, aqui repita-se , o que se pretende examinar o
assdio sexual em face das normas constitucionais que repugnam
implicitamente toda e qualquer atitude ou conduta que tencione ob
ter favores de ordem sexual dessa maneira.
Primeiramente, algumas questes introdutrias acerca do ass
dio sero feitas no item 3; a sua anlise luz dos Princpios Funda
mentais, no item 4; questes controvertidas e atuais sobre o assdio
sexual sero examinadas no item 5; e, por fim, as concluses se inse
rem no item 6.

2. COLOCAO DO TEMA
inegvel o reconhecimento quanto heterogeneidade do con
junto de trabalhadores de uma empresa.
Muito embora se tome exigvel a apresentao de determinado
standard de comportamento pelo(a) trabalhador(a) quando ingressa
no estabelecimento, o fato que o plexo de valores, a vida pregressa,
o nvel socioeconmico, o ambiente familiar, dentre outros, termi
nam por criar idiossincrasias e por desenvolver uma maneira bastante
pecubar do indivduo de ver, sentir e reagir diante de fatores externos.
E, irrefutavelmente, no h nada mais idiossincrsico em ter
mos de comportamento do ser humano do que a sua conduta sexual.
H pessoas tmidas e as mais atiradas no que toca questo
sexual; mas h tambm aquelas que no impem limites ao modo e ao
momento para manifestar o seu desejo ou atrao sexual por outrem.
Quando, no meio ambiente de trabalho, houver conduta sexual
inconveniente, vale dizer, se o(a) trabalhador (a), mediante gestos,
expresses faciais, belisces ou at forte contato fsico, todos
indesejados, vier a constranger colega de trabalho sob sua subordi

90
nao, ocorre o que comumente se denomina assdio sexual, espcie
de discriminao no emprego fundada no sexo.
Atualmente, o tema assdio sexual vem ocupando um grande es
pao na mdia, em virtude de acusaes dessa prtica imputada a perso
nalidades do mundo poltico, artstico e esportivo1, originando, assim,
viva curiosidade por parte dos estudiosos do direito e a preocupao dos
corpos legislativos em det-la, nem que seja por via da positivao da
conduta como ilcito penal. Enfim, o problema do assdio sexual como
espcie de discriminao assunto cuja contemporaneidade faz com
que seja includo na ordem do dia quando se prope a examinar e
obstar as prticas discriminatrias na unidade empresarial.
Por tais razes que o presente estudo se prope ao exame de
circunstncias a envolver a prtica do assdio sexual na relao de em
prego, que, no raro, terminam por instilar graves incertezas no tocante
sua configurao ou mesmo responsabilizao do empregador.
Pretendemos, portanto, apontar solues para algumas contro
vrsias relacionadas ao assdio sexual, no sem antes, todavia, apre
sentar um breve esboo terico da sua caracterizao.

3. CARACTERIZAO DO ASSDIO SEXUAL


Assdio sexual, em portugus, molestie sessuali, em italiano,
acoso sexual, em espanhol, harclement sexuel, em francs, ou sex
ual harassment, em ingls, so termos atuais, reveladores, contudo,
de um fenmeno antigo e generalizado que alguns autores equipa
ram ao costume medieval denominado jus primae noctis (direito
primeira noite), que obrigava as mulheres recm-casadas a passarem
a noite de npcias com o senhor feudal2.

1. So diversas as notcias que do conta da suposta conduta assediante per


petrada por personalidades. O ex-Presidente dos Estados Unidos, Bill Clinton, foi
acusado de assdio sexual por Paula Jones quando ainda era Governador do Arkansas,
tendo a Suprema Corte, por unanimidade de votos, em 28 de maio de 1997, declara
do que a Constituio norte-americana no concedia ao Presidente imunidade pro
cessual na hiptese.
2. Cf. Alice Monteiro de Barros, O assdio no direito do trabalho comparado,
Revista Legislao do Trabalho, p. 1464.

91
Aloysio Santos prope a conceituao do assdio sexual por
chantagem, ao afirmar que se trata de (...) prtica de ato, fsico ou
verbal, de algum visando a molestar outrem, do mesmo sexo ou do
sexo oposto, no trabalho ou em razo dele, aproveitando-se o
assediador da condio de superior hierrquico ou de ascenso eco
nmica sobre o assediado, que no deseja ou considera uma
molestao tal iniciativa, com a promessa de melhorar, manter ou de
no modificar o status funcional da vtima ou, mediante ameaa de
algum prejuzo profissional, com a finalidade de obter satisfao se
xual3, ao passo que o assdio sexual por intimidao se caracteriza
(...) pela atitude do patro, superior hierrquico ou dirigente pbli
co, ou mesmo de colega de trabalho, de solicitar atividade sexual
importuna ou indesejada ou qualquer outra investida de ndole se
xual, com a inteno de restringir, sem motivo, a atuao de algum
no trabalho ou de criar uma circunstncia ofensiva ou abusiva ou um
ambiente de trabalho hostil, ainda que o assediado no venha a so
frer punio funcional ostentada antes do assdio4.

4 .0 ASSDIO SEXUAL E OS PRINCPIOS FUNDA


MENTAIS
Se existe algo estranho, muito esquisito mesmo em termos de
interpretao das normas constitucionais, nada supera a tendncia, hoje
em dia, para compreender a Constituio revelia daquilo que o ele
mento constituinte originrio chamou de Princpios Fundamentais.
o mesmo que ir casa de algum, pela primeira vez, e entrar
pela porta da cozinha, sem qualquer cerimnia.
No importa qual seja o domnio normativo a ser investigado
penal, civil, administrativo, tributrio ; sempre recomendvel
o exame dos Princpios Fundamentais; se, entretanto, a especulao
tem por ncleo o estudo da Constituio, j, nesse passo, absoluta
mente indeclinvel examin-los com cuidado.

3. Cf. Aloysio Santos, Assdio Sexual nas Relaes Trabalhistas e Estatutrias,


p. 31.
4. Op. cit., p. 34.

92
Eis a razo, por conseguinte, de trazermos a lume os Princpios
Fundamentais para discorrer sobre a prtica do assdio sexual.
E o que so Princpios Fundamentais? So os postulados cons
titucionais conformadores de todo o sistema normativo, o que evi
dencia a sua relevncia como direcionador na produo de nor-
matividade.
Para Gomes Canotilho, consideram-se princpios jurdicos fun
damentais os princpios historicamente objectivados e progressivamen
te introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo
expressa ou implcita no texto constitucional. Pertencem odem jurdi
ca positiva e constituem um importante fundamento para a interpreta
o, integrao, conhecimento e aplicao do Direito Positivo5.
E iniciando a indicao dos que maior pertinncia guardam com
o tema-ttulo do trabalho, encontramos a dignidade da pessoa huma
na (art. Ia, III).
Com evidncia, no h princpio mais elevado que o da digni
dade da pessoa humana, pressuposto teleolgico de toda a produo
normativa, inexcedvel valor-fonte do sistema jurdico, tal como ju
diciosamente conclui Miguel Reale6.
O assdio sexual, indiscutivelmente, conduta ofensiva ao Prin
cpio Fundamental concernente dignidade da pessoa humana.
Com efeito, buscar a satisfao ou o prazer sexual mediante o
recurso ascendncia hierrquica sobre a pessoa assediada conver-
te-se em atitude que toma, no particular, mero instrumento de retri
ca legislativa o postulado da dignidade da pessoa.
Outrossim, o art. 3a, I, elege como objetivo fundamental a cons
truo de uma sociedade livre, justa e solidria. Livre a sociedade
na qual contenes outras no podem ser impostas ao indivduo no
tocante ao exerccio de sua Uberdade individual (gnero da espcie
liberdade sexual) que as provenientes de lei em sentido formal, ou
seja, norma jurdica editada pela autoridade competente e de acordo

5. Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da


Constituio, p. 1038.
6. Cf. O Estado Democrtico de Direito e o Conflito de Ideologias, p. 3.

93
com o processo legislativo constitucionalmente regrado; justa a socie
dade no apenas reverente ao Direito, mas a que igualmente satisfaz a
justia substancial; por fim, solidria aquela que se organiza para a
soluo dos problemas comuns, composta que de indivduos preocu
pados com os destinos de todos os membros da comunidade.
Mesmo sabendo que a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria fica, a cada dia, mais distante em virtude da ideologia
neoliberal, que fomenta o consumismo desenfreado, menospreza a
poltica assistencialista e instila a completa insegurana quanto ao
que se suceder com as pessoas no futuro, mais do que correto
concluir que uma sociedade condescendente com a prtica do ass
dio sexual no pode ser livre, justa ou solidria... E quando nos in
surgimos com veemncia contra toda atitude fleumtica para com o
assdio, no estamos contraditoriamente refluindo no que se refere
afirmao extratada no incio do item 1; no, apenas entendemos
que a mera previso normativa da conduta como tipo penal especfi
co no resolve o problema, pois bem poderia o legislador deixar que
a questo fosse resolvida pelo juiz do trabalho, porquanto no recin
to da relao de emprego que se consuma a prtica assediante. Com
isso, profetizamos que poucos sero os casos conduzidos esfera
penal e, ainda assim, menos ainda sero as hipteses de condenao
com base no recm-editado art. 216-A do CP, fundamentalmente
conta da impreciso semntica e da excessiva largueza do tipo penal.

5. QUESTES CONTROVERTIDAS
Aps percorrido o necessrio caminho quanto indicao dos
elementos configuradores do assdio sexual, chegado o momento
de indicar as questes controvertidas e possveis solues.

5.1. O assdio caracteriza ofensa a interesse transindividual tra


balhista?
necessrio enfatizar que o art. 129, Hl, da Constituio estabele
ce como funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqu
rito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

94
Sendo assim, em consonncia com a regra-matriz de atuao
do parquet, no caso o art. 127, caput, da Lei Maior, o dispositivo
comete Instituio a defesa dos interesses difusos e coletivos.
Se h prtica do assdio no meio ambiente de trabalho, o siste
ma constitucional impe ao Ministrio Pblico do Trabalho a obri
gatoriedade quanto adoo de providncias judiciais ou
extrajudiciais, conforme expressamente j admite o art. 876 da CLT
destinadas a estancar, de imediato, a conduta assediante.
No se poder opor defesa processual contra a iniciativa do Mi
nistrio Pblico com amparo na ausncia de qualidade para agir,
mxime porque tanto o art. 127, caput, como o art. 129, III, da Cons
tituio determinam a atuao do rgo ministerial.
Outrossim, por interesse transindividual entende-se todo aque
le a ultrapassar a esfera da pessoa individualmente considerada.
O art. 81,1 a Dl, do Cdigo de Defesa do Consumidor mencio
na como espcies de interesses metaindividuais os difusos, coletivos
e individuais homogneos.
Difusos so aqueles que depassam a rbita individual (no h
possibilidade de propositura de ao por um nico sujeito para es
tancar a ofensa); com titulares indeterminados e indeterminveis (no
admissvel a delimitao dos eventuais destinatrios lesionados,
quer na petio inicial, quer no curso do processo, vista do simples
fato de se encontrarem demasiadamente espalhados no meio social);
e, por fim, ligados por circunstncias fticas.
Coletivos so os interesses superindividuais, tambm indivisveis,
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas gadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
Individuais homogneos so os transindividuais, de natureza di
visvel, cujos titulares, determinados, esto unidos por situao ftica.
Enunciados os elementos identificadores das espcies dos inte
resses supra-individuais, cumpre, j, agora, examinar se o assdio
sexual ofende apenas o(a) assediado(a) ou a coletividade dos empre
gados do estabelecimento.
No se pode recusar ao assdio o carter de prtica insidiosa
mente vulneradora da garantia individual intimidade. A liberdade

95
da pessoa quanto escolha do parceiro resta inapelavelmente ofen
dida em situaes que tais.
Todavia, h repercusses quando ocorrido o assdio sexual na
empresa que no se encaixam apenas no campo da tutela intimida
de da pessoa.
A circunstncia de as mulheres serem as principais atingidas com
a conduta sexual irregular no meio ambiente de trabalho, abada ainda
tendncia de no denunciarem o assediante, faz com que o problema
do assdio sexual na empresa seja anahsado dentro de um contexto de
proteo coletiva das trabalhadoras, porque evidente ser o assdio
ofensivo no apenas empregada atingida, mas tambm a todas as
outras que se encontram em atividade na empresa. Por via de conse
qncia, a prtica do assdio sexual vulnera interesse transindividual
trabalhista, aqui de compostura coletiva (art. 81, D, do CDC), por
quanto o meio ambiente do trabalho, em tais ocasies, se toma con
flituoso, hostil, intimidador, com empregadas irritadias e, destarte,
com rendimento irremediavelmente comprometido.
E, quando se fala em produtividade, no estamos querendo atri
buir ao trabalho humano o simples papel de fator produtivo, j que
inegvel ser fonte de realizao material, profissional ou mesmo es
piritual do cidado-trabalhador; quando mencionamos o rendimen
to, o fizemos para ressaltar que o empregador, juntamente com o(a)
empregado(a) afetado(a), o mais prejudicado diante da reiterao da
prtica do assdio sexual na empresa.
imenso o prejuzo causado s empresas com tal prtica, tanto
que Aloysio Santos, ao mencionar as idias de Robert Husbands,
expe que (...) as conseqncias financeiras do assdio sexual para
os empregadores so de trs ordens: o custo atribudo ao absentesmo,
a queda de produtividade e a rotatividade da mo-de-obra. So trs
fantasmas acrescento que assustam executivos e administra
dores pelos corredores de inmeras empresas pelo mundo afora e os
empreendedores sabem muito bem o que essas perdas significam no
processo produtivo7.

7. Cf. Aloysio Santos, op. cit., p. 24.

96
5.2. O assdio configura prtica discriminatria?

Embora assinalados anteriormente, deixamos para exame neste


tpico o Princpio Fundamental estatudo no art. 3Q, IV, da Constitui
o, segundo o qual constitui objetivo fundamental do Estado brasi
leiro promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
E, em verdade, se a pergunta est dirigida a saber se o assdio
sexual representa prtica discriminatria, o princpio da no-discri-
minao materializado no art. 3Q, IV, deve revelar, de incio, se o
assdio desequiparao ilegtima e, aps, fundada em que critrio
tal desequiparao se perfaz.
No obstante a sua indelvel marca de transgresso ao direito
intimidade do cidado-trabalhador e sua liberdade sexual, neces
srio enfatizar que o assdio sexual carrega fortssimo componente
discriminatrio, desde que se sabe estar sendo praticada a conduta
irregular por fora do sexo da vtima. E note-se bem pode
efetivar-se o assdio sexual para tomar o ambiente de trabalho parti
cularmente hostil a determinada empregada que passou a ocupar, na
empresa, cargo antes preenchido apenas por trabalhadores do sexo
mascuno.
Ao analisarmos a proteo dos interesses transindividuais tra
balhistas no direito comparado, observa-se que aps a edio, nos
Estados Unidos, em 1964, da Lei dos Direitos Civis, foi criada a
Equal Employment Opportunity Comission fEEOQ),com o propsi
to de vedar as prticas discriminatrias no mbito das relaes de
trabalho. Pois bem, muito embora a Lei de 1964 proba as empresas
e seus prepostos de admitir, remunerar, promover e transferir traba
lhadores fundados em motivo outro que no o relacionado sua ca
pacidade, durante alguns anos foi argumentado que a disposio
normativa antidiscriminatria no abrangeria a prtica do assdio
sexual. Em 1980, entretanto, a EEOC ps fim dvida, enquadrando
o assdio sexual como discriminao sexual8.

8. Pastore e Robortella,Ass4i'o Sexual O que fa ze rl, p. 13.

97
5.3. O empregador pode ser responsabilizado por assdio sexual
ocorrido no estabelecimento?
O art. I a, XX, da Constituio assegura como direito dos tra
balhadores urbanos e rurais a reduo dos riscos inerentes ao traba
lho por meio de normas de sade, higiene e segurana.
o empregador aquele que, de forma mais persistente, deve por
fiar pela preservao da indenidade do meio ambiente de trabalho.
O sistema constitucional faz remisso explcita ao meio am
biente do trabalho como garantia fundamental do cidado-trabalha-
dor, quer no indigitado art. I a, XXII, quer ainda no art. 200, VIII,
quando comete ao sistema nico de sade colaborar na proteo do
meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Por sua vez, o art. 483, e, da CLT expe que o empregado pode
r considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao
quando: d) (...); ) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele
ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e da boa fama.
Assim, na eventualidade de consumado o assdio, parece-nos
clara a sua adequao alnea e do art. 483 da CLT, para viabilizar
pedido de resciso indireta a ser formulado pelo trabalhador.
A despeito disso, no se esgota no campo da sucumbncia s
parcelas rescisrias a condenao do empregador quando o laborista
vtima de assdio na empresa.
Claramente, trata-se de circunstncia autorizativa de propositura
de ao de reparao por dano moral, cuja competncia dos rgos tra
balhistas para apreci-lo j foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Fe
deral: Compete Justia do Trabalho o julgamento de ao de indeni
zao, por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu
empregador, fundada em fato decorrente da relao de trabalho (...), nada
importando que o dissdio venha a ser resolvido com base nas normas de
Direito Civil (Conflito de Jurisdio 6.959-6, STF/Pleno, Rei. Seplveda
Pertence, DJU, 22 fev. 1991).
Posto dessa forma, temos por certo que o empregador pode e
deve ser responsabilizado ante a consumao de assdio sexual na
empresa.

98
Evidentemente, no o empresrio o senhor absoluto dos de
sgnios e das condutas dos seus subordinados; no ele o domador
dos mpetos sexuais dos trabalhadores.
Portanto, malgrado procedimento reprovvel sob todos os as
pectos, o assdio sexual representa uma conduta humana que invaria
velmente refoge fiscalizao empreendida pelo empregador.
Seria, assim, desarrazoado admitir a condenao da empresa por
dano moral to-s conta de consumado o assdio nos seus domnios.
Toma-se imprescindvel para consentir a responsabilizao o
conhecimento do empregador quanto ocorrncia de assdio e a omis
so a respeito de medidas destinadas a paralisar a iniciativa.
O empregado deve provar a comunicao feita ao empregador,
por escrito ou verbalmente, bem como a reiterao da conduta
assediante aps o fato ter sido levado apreciao do empresrio.
Uma vez perpetrado o assdio e ultimada a providncia tenden
te a obstar a sua continuidade, inclusive com a adoo da medida
extrema de dispensa com justa causa do elemento assediador, no h
causa a legitimar a condenao da empresa.
Mas, em verdade, as medidas a serem adotadas devem ser efe
tivas, vale dizer: o empregador tem o dever de lanar mo de expe
dientes proporcionais ao agravo cometido ao() empregado(a). No
poder utilizar-se do poder diretivo meramente para dar uma satis
fao coletividade dos trabalhadores, fugindo, pela via oblqua,
da responsabilidade que lhe cometida.
No se distancia a concluso acima extratada daquela que res-
ponsabibza o empregador com supedneo no art. 1.521 do Cdigo
Civil (So tambm responsveis pela reparao civil: I (...); II
o patro, amo ou comitente, por seus empregados serviais, e
prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por oca
sio dele), por ato imputvel a trabalhador a ele subordinado, ques
to, inclusive, j pacificada pelo Supremo Tribunal Federal median
te a Smula n. 341 ( presumida a culpa do patro ou comitente
pelo ato culposo do empregado ou preposto).
Contudo, a condenao imposta pelo juiz do trabalho deve ter
por objetivo a dignidade do trabalhador em face de assdio perpetra-

99
do. Trata-se, a rigor, de medida pedaggica voltada a impedir a repeti
o da prtica no meio ambiente de trabalho. Sendo assim, inde
clinvel autoridade jurisdicional se cerque de cautela e cuidados no
instante de decidir sobre a responsabilizao do empregador, no des
cartando at mesmo a possibilidade de conluio entre os supostos
assediante e assediado para obterem vantagem econmica indevida.

5.4. Pode o assdio consumar-se fora da jornada de trabalho?


A caracterizao do assdio sexual pressupe: i) investida indesejada
para obter favor de natureza sexual; ii) praticada por superior hierrqui
co; iii) na qual esteja presente, de modo implcito ou explcito, a pro
messa de vantagem a ser mantida ou concedida ao() trabalhador(a).
Desse modo, no relevante que o assdio sexual ocorra duran
te a jomada de trabalho ou aps o seu trmino; o que se apresenta
decisivo para configur-lo a tentativa de satisfao do prazer se
xual com subordinado(a) por via de insinuao de melhoria de con
dies contratuais.
Por conseguinte, dentro ou fora da jomada de trabalho, caracte-
rizar-se- sempre o assdio sexual quando a proposta de relaciona
mento sexual estiver atrelada ao contrato de trabalho.
Por exemplo, so muito comuns as caronas oferecidas por cole
gas de trabalho, e mais comuns ainda o aproveitamento da oportuni
dade para o assdio sexual, notadamente em virtude de ficarem o(a)
assediador(a) e a(o) assediada(o) muito prximos no veculo.
Estamos, portanto, diante de situao acontecida fora da jomada,
mas nem por isso um dado a ser levado em considerao para
descaracterizar o assdio sexual.

5.5. A ao trabalhista que envolve tema de assdio deve trami


tar sob segredo de justia?
No temos dvida em responder afirmativamente.
O art. 93, IX, da Constituio prev que todos os julgamentos
dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas to
das as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse

100
pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s pr
prias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
Por sua vez, o art. 155,1, do Cdigo de Processo Civil, seguin
do o caminho indicado pela norma constitucional, expe que os
atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justi
a os processos: I em que exigir o interesse pblico.
No universo das relaes de trabalho, so as mulheres as que
mais so vitimadas pelo assdio sexual, quando, na maioria dos ca
sos, resistem em comunicar ao empregador a respeito, principalmente
para evitar que o assunto ingresse no domnio pblico e se tome de
conhecimento geral na empresa, fato que poder acarretar gravssimos
prejuzos imagem da empregada, alm de lhe ocasionar srios pro
blemas no contexto de sua vida privada.
Ora, se a Justia do Trabalho, ao examinar os processos cujo
objeto a reparao por dano moral em face do assdio praticado,
no se dispuser a preservar a garantia individual intimidade e
imagem da trabalhadora (art. 5Q, X, da Constituio), no impondo
que a ao corra sob segredo de justia, muito provavelmente a pu
blicidade comum aos demais atos processuais terminar por se con
verter em desestmulo para que outras empregadas atingidas venham
a buscar amparo neste rgo jurisdicional.

5.6. Pode o assdio sexual ser praticado por algum que inferi
or hierrquico ao() assediado(a)?
Aloysio Santos indica os elementos identificadores do assdio
sexual: (...) a prtica de ato, fsico ou verbal, de algum visando a
molestar outrem, do mesmo sexo ou do sexo oposto, no trabalho ou
em razo dele, aproveitando-se o assediador da condio de superior
hierrquico ou de ascenso econmica sobre o assediado, que no
deseja ou considera uma molestao tal iniciativa, com a promessa
de melhorar, manter ou de no modificar o status funcional da vti
ma ou, mediante ameaa de algum prejuzo profissional, com a fina
lidade de obter satisfao sexual9.

9. Op. cit.,p. 69.

101
Nessa linha de compreenso, delimitados os caracteres bsicos
do assdio sexual, visualiza-se, dentre eles, a posio hierrquica
mais elevada do(a) assediador(a) em face do(a) assediado(a).
E, inegavelmente, se a conduta assediante se caracteriza tam
bm por fora da promessa feita pelo autor do assdio quanto a au
mento de salrio, manuteno de clusula contratual benfica ou
qualquer vantagem de natureza trabalhista, parece lgico que somente
quem se encontra em patamar mais elevado no quadro funcional da
empresa que estar apto a conceder ou influenciar a direo da
unidade com o propsito de privilegiar a situao jurdica de deter
minado empregado.
Mas, no domnio das relaes de trabalho, inmeras so as cir
cunstncias que podem, eventualmente, levar o apbcador do direito
do trabalho concluso sobre o fato configurar assdio sexual, mes
mo quando praticado por inferior hierrquico.
Basta trazer exemplo de subordinado que toma conhecimento
de fato relacionado vida ntima de sua chefe, como estar ela envol
vida em relacionamento extraconjugal.
Se o subordinado se utiliza dessa informao para obter vanta
gens contratuais ou tratamento diferenciado, configura assdio se
xual a conduta consumada?
No nos parece acertado concluir nesse sentido.
Deveras, no se pode confundir o assdio sexual por chanta
gem, no qual h explcita ou implcita promessa de vantagem, com a
atitude chantagista pura e simples.
Efetivamente, o assdio por chantagem est materializado no
procedimento de superior hierrquico que, fazendo preponderar tal
condio, passa a exigir favores sexuais do(a) subordinado(a), a fim
de que determinada vantagem seja inserida ou mantida no contrato
de trabalho.
Portanto, aquele que se encontra em posio inferior na estru
tura hierrquica no pode praticar assdio sexual.
O fato, entretanto, no repugna a adequao penal da conduta do
empregado que assim procede, notadamente porque o art. 158 do C
digo Penal tipifica o crime de extorso: constranger algum, median-

102
te violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para
outrem indevida vantagem econmica, a fazer alguma coisa.

5.7. Terceiro estranho relao de emprego pode praticar ass


dio sexual? Se praticado por terceiro, ainda assim responde
r o empregador pela indenizao por dano moral?
Por partes.
Normalmente, a doutrina localiza a figura do assediador no su
perior hierrquico, mas, de modo geral, no menciona a possibilida
de de a conduta assediante ser praticada por terceiro estranho rela
o de trabalho, como na hiptese de cliente da empresa que assedia
a empregada sob beneplcito, ou mesmo indisfarvel incentivo do
empregador, que obtm proveito econmico em virtude da insidiosa
prtica consentida.
Jos Pastore e Luiz Carlos Amorim Robortella reconhecem que
no caso dos que esto de fora da hierarquia da empresa e, portanto,
alheios relao de subordinao do tipo chefe-empregado (vendedores
e compradores, clientes e ftegueses etc.), os problemas se tomam traba
lhistas na medida em que as empresas criam, permitem ou facilitam o
surgimento de situaes em que o funcionrio pressionado pelo
assediador. O exemplo mais comum o da empresa que exige que suas
vendedoras vistam-se de forma provocante para atrair clientes10.
Parece-nos, ento, perfeitamente admissvel provenha o ass
dio sexual de quem no pertence relao de emprego, sem que isso
retire Justia do Trabalho a competncia para apreciar eventual
ao proposta com pedido de indenizao por dano moral.
E respondendo segunda pergunta, entendemos que a respon
sabilizao somente se dar quando houver nexo de causalidade en
tre a conduta assediante de terceiro e o proveito econmico obtido
pelo empregador.
E avanamos para dizer que mais se resguardar a esfera da
liberdade sexual dos trabalhadores com a imposio de indenizao

10. Op. c it, p. 68.

103
independentemente da produo de prova quanto culpa do empre
gador na consumao da conduta assediante de terceiro; basta que
o(a) empregado(a) demonstre o benefcio econmico ocasionado para
configurar a culpa presumida do empresrio, mxime porque a reite
rao do assdio com resultados proveitosos para este, sem que ele
adote qualquer providncia efetiva para estancar a ofensa garantia
individual, erige ao s tatus de presuno jure et de jure o fato de que
assumira plenamente os riscos advindos da conduta do cliente.

5.8. Qual perspectiva deve ser tomada como referencial pelo juiz
do trabalho para caracterizar o assdio: a do assediante ou a
do assediador?
Foi visto, logo no incio do artigo, que o comportamento da
pessoa manifestao personalssima de sua individualidade, dos
seus valores, da sua ascendncia, da sua condio socioeconmica;
no entanto, quando o problema se dirige para o campo da conduta
sexual, embora se presenciem, aqui e ali, aes que fogem ao standard,
possvel reconhecer que o grupo social consegue delimitar razoa
velmente o que vem a ser assdio sexual ou no.
Portanto, no nos parece que a delimitao da conduta assediante
possa ser materializada do ponto de vista do assediado, ou muito
menos do assediador; ser a comunidade, com o seu conjunto de
valores qual est integrado o juiz do trabalho , que ir forne
cer-lhe os elementos indispensveis caracterizao do assdio.
Tomemos por exemplo a hiptese de contratao de empregada
norte-americana para trabalhar em empresa no Brasil. Malgrado a
vastido continental do Pas imponha, conseqentemente, uma di
versidade de manifestaes culturais e de padro comportamental,
admissvel concluir que o norte-americano muito mais reticente ao
contato fsico do que a grande maioria dos brasileiros, quando, in
clusive, pessoas do sexo oposto se cumprimentam, mesmo ao serem
apresentadas pela primeira vez, com beijos na face, o que no acon
tece nos Estados Unidos.
Essa circunstncia implica o aparecimento de problemas que
supostamente poderiam indicar sob a perspectiva do(a)

104
assediado(a) a prtica do assdio sexual no meio ambiente do
trabalho.
No particular do assdio sexual, no estamos a defender que o
trabalhador estrangeiro tenha os seus valores condicionados apre
ciao do meio social; mas o fato que, configurar a conduta
assediante a partir e com fundamento na idia extratada por ele(a), ,
inegavelmente, instilar a insegurana no momento de caracteriz-la.
Se bem que o entendimento se aplique de modo mais marcante
para os trabalhadores estrangeiros, a idia tambm vlida para bus
car a objetivao do assdio sexual quando a suposta vtima laborista
nacional.

5.9. A consumao do ato sexual descaracteriza o assdio?


Pesquisando-se o contedo semntico da palavra assdio, ob
servamos que significa insistncia inoportuna junto a algum com
perguntas, propostas e pretenses.
O assdio sexual, de conseguinte, o cerco insistente e
indesejado, a investida inoportuna e no querida; revela-se, por as
sim dizer, nos atos preparatrios do intento obsessivamente perse
guido pelo assediante, que a consumao do ato sexual.
Ento, compreende-se a existncia de duas realidades,
diametralmente distintas: os atos de cerco, de propostas, e o ato
sexual em si. Os primeiros identificam-se com o assdio sexual, mas
o outro no.
Uma vez atingido o objetivo do assediante, com a consumao
do ato sexual com a empregada, o fato abandona os domnios do ass
dio para tipificar o abuso sexual. Abuso sexual, por seu turno, que
continua integrado esfera de responsabilizao do empregador.
E, aqui, pouco importa tenha a vtima mencionado, na petio
inicial, de forma equivocada, ter sido sujeito passivo de assdio, pois,
se a condenao est autorizada pelo sistema do direito positivo por
fora de ocorrncia de conduta assediante, motivo bem mais consis
tente impe a reparao do dano moral ocasionado trabalhadora, no
caso da relao sexual em si. No presente subitem, observe-se que

105
vimos indicando exclusivamente a empregada, a trabalhadora, como
passvel de ser indenizada por via da consumao do ato sexual.
Qual a razo? Porque no caso das mulheres trabalhadoras pos
svel provar que, mesmo diante do coito finalizado, no houve mani
festao do desejo antes ou durante o ato sexual, tanto que o Cdigo
Penal, no art. 213, ao definir o estupro, fixa como tipo constranger
mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa.
E com relao aos homens?
J, a, parece que a consumao do ato sexual critrio objetivo
que obsta o pleito reparatrio do empregado, vista da impossibili
dade de ser concretizado em face do particular carter da fisiologia
masculina, em que a ereo do rgo genital corresponde prpria
anuncia quanto sua realizao.

6. CONCLUSO
Do que se exps, admissvel alcanar as seguintes concluses:
6.1. Quando do exame da temtica referente ao assdio sexual,
toma-se indeclinvel a sua investigao a partir do sistema constitu
cional.
6.2. A liberdade sexual quanto escolha de parceiro conquis
ta recente no altiplano das garantias individuais.
6.3. Conquanto se tome exigvel do trabalhador conduta sexual
adequada ao standard de comportamento, idiossincrsica a reao
do indivduo quanto aos fatos relacionados ao sexo.
6.4. A caracterizao do assdio sexual pressupe superiorida
de hierrquica do assediante em face do assediado, cerco indesejvel
e promessa, implcita ou explcita, de vantagem a ser incorporada ou
mantida no contrato de trabalho.
6.5. A prtica do assdio sexual na empresa vulnera interesse
transindividual trabalhista de compostura coletiva (art. 81, II, do
CDC), cumprindo ao Ministrio Pblico do Trabalho, em face do
comando dos arts. 127, caput, e 129, III, da Constituio, adotar as
medidas judiciais tendentes a estancar a grave ofensa garantia indi
vidual.

106
6.6. No se deve tolerar a tendncia quanto a interpretar-se a
Constituio sem reverncia aos seus Princpios Fundamentais, m-
xime no tocante a questo vinculada liberdade individual como a
relativa ao assdio sexual.
6.7. O assdio configura prtica discriminatria com base no
fator sexo, importando em transgresso ao Princpio Fundamental
descrito no art. 3Q, IV, da Constituio.
6.8. A dignidade da pessoa humana outro Princpio Funda
mental que resta maculado diante da prtica do assdio sexual.
6.9.0 empregador pode e deve ser responsabilizado ante a ocor
rncia de assdio sexual na empresa, mais ainda em virtude da garan
tia social conferida ao cidado-trabalhador pelo art. 7Q,XXII, da Cons
tituio, cumprindo ao juiz do trabalho, todavia, examinar cuidadosa
mente a prova, at mesmo para evitar que a reparao por dano moral
se d por via de conluio entre os supostos assediante e assediado.
6.10. Dentro ou fora da jornada de trabalho, caracterizar-se-
sempre o assdio quando a proposta de relacionamento sexual esti
ver atrelada ao contrato de trabalho.
6.11. A ao trabalhista que envolve tema de assdio deve tra
mitar sob segredo de justia, conforme assegura o art. 93, IX, da
Constituio, principalmente para impedir que a publicidade comum
aos demais procedimentos sirva de desestmulo para o acesso Jus
tia pelo assediado.
6.12. O assdio sexual no pode ser consumado por quem
inferior hierrquico vtima.
6.13. Terceiro estranho relao de emprego pode vir a asse
diar empregado do estabelecimento, autorizando-se a responsa
bilizao sem culpa do empregador se provado o proveito econmi
co advindo da prtica assediante.
6.14. A delimitao da conduta assediante no pode operar-se a
partir do ponto de vista do assediado, muito menos do assediador,
mas sim com fundamento no conjunto de valores da comunidade.
6.15. A consumao do ato sexual descaracteriza o assdio, prin
cipalmente porque se manifesta nos atos de cerco, de investida ino
portuna.

107
6.16. Consumado o ato, a hiptese de abuso sexual e no de
assdio, fato que no repugna a imposio de reparao por dano
moral ao empregador exclusivamente no caso de serem vtimas as
trabalhadoras, porque dado especfico da fisiologia masculina vin
cula o ato sexual anuncia implcita.

108
ASSDIO SEXUAL: QUESTES
CONCEITUAIS
RODOLFO PAMPLONA FILHO
Professor Titular de Direito Processual do Trabalho da Universidade Salva
dor UN1FACS. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universi
dade Catlica de So Paulo. Membro da Academia Nacional de Direito do Traba
lho. Juiz do Trabalho da 5&Regio

SUMRIO: 1. Introduo objetivo do trabalho. 2. Concei


to. 3. Denominao. 4 .0 assdio sexual como um ato ilcito. 5. Ele
mentos caracterizadores. 5.1. Sujeitos. 5.2. Conduta de natureza se
xual. 5.3. Rejeio conduta do agente. 5.4. Reiterao da conduta.
6. Espcies. 6.1 .Assdio sexual por chantagem (assdio sexual quid
pro quo). 6.2. Assdio sexual por intimidao (assdio sexual
ambientar). 7. A questo da culpa concorrente. 7.1. Culpa concor
rente stricto sensu. 1 2 . 0 conluio entre vtima e assediante. 8. Poder
e assdio sexual. 8.1. Notoriedade pblica e assdio sexual. 9. Ass
dio sexual e abuso sexual. 10. Tentativa de assdio sexual. 11. Con
sideraes finais. 12. Bibliografia bsica.

1. INTRODUO OBJETIVO DO TRABALHO


Falar sobre assdio sexual , em verdade, dissertar sobre uma
doena social muito antiga, que vista, porm, na sociedade con
tempornea, sob uma nova roupagem. , na expresso de Michael
Rubinstein, lembrado por Pinho Pedreira, um termo novo para des
crever um velho problema1.

1. Michael Rubinstein, Dealing with harassment at work: the experience of


industrialized countries, in Conditions o f Work D igest Combating Sexual Harass-

109
Neste trabalho, procuraremos fazer uma sntese das principais
teses que professamos sobre este to controverso tema, permitindo
uma viso panormica e por que no dizer? introdutria que
les que resolverem enfrent-lo.

2. CONCEITO
Em termos de direito positivado, a nica forma de assdio se
xual criminalizada no Brasil a ocorrente nas relaes de trabalho
subordinado, inserida no Cdigo Penal no seguinte tipo: Assdio
sexual. Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter van
tagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua
condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exer
ccio de emprego, cargo ou funo.
O problema do assdio, todavia, muito mais amplo do que a
forma conceituada e criminalizada no Brasil, o que poder ser consta
tado durante nossa exposio.
Conceituamos, por isso, o assdio sexual como toda conduta de
natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo destinatrio,
continuadamente reiterada, cerceando-lhe a Uberdade sexual.
Por constituir uma violao do princpio de livre disposio do
prprio corpo, essa conduta estabelece uma situao de profundo
constrangimento e, quando praticada no mbito das relaes de tra
balho, pode gerar conseqncias ainda mais danosas.
E a expresso quando praticada no mbito das relaes de tra
balho aqui utizada no como mero recurso de estilstica, mas sim
para destacar que esse fenmeno social no se restringe aos vnculos
empregatcios como tipificado no Brasil. De fato, pode o assdio
sexual dar-se em vrias outras formas de relao social, sendo exem
plos didticos o meio acadmico (entre professores, alunos e servi-

ment a t Work, Geneva, International Labour Office, 1992, v. 11, n. 1, apud Luiz de
Pinho Pedreira da Silva, O assdio sexual em face do direito do trabalho, in Ensaios
de Direito do Trabalho, So Paulo: LTr, 1998, p. 89.

110
dores), o hospitalar (entre mdicos, auxiliares e pacientes) e o reli
gioso (entre sacerdotes e fiis)2.

3. DENOMINAO
Em relao denominao hoje consagrada, ela corresponde
ao termo ingls sexual harassment, que tambm traz, em si, a idia
de insistncia reiterao nas propostas convites para a
prtica de ato com conotao sexual (ainda que haja resistncia ex
pressa a eles), o que veremos um elemento necessrio para
sua caracterizao.
O fenmeno, porm, to universal que quase todos os idiomas
mais falados no mundo trazem uma expresso prpria para sua iden
tificao3.
Lembra Alice Monteiro de Barros, inclusive, que alguns auto
res equiparam o assdio sexual ao uso medieval do jus primae noctis
(direito primeira noite), que obrigava as recm-casadas a passarem
a noite de npcias com o senhor do lugar, havendo deciso, de 1409,
na Frana, declarando ilcita essa prtica4.

2. Sobre este ltimo meio, confira-se a obra Traio da Confiana Abuso


Sexual na Igreja, de Stanley J. Grenz & Roy O. Bell (So Paulo, Ed. United Press
Ltda., 1997), alm da matria de capa da edio n . 1611, de 16 de agosto de 2000, da
Revista Isto , intitulada Sexo na Igreja .
3. Assdio sexual, em portugus, acoso sexual, em espanhol, harclement
sexuel, em francs, sexual harassment, em ingls, seku hara, em japons, e molestie
sessuali, em italiano, apesar de serem expresses relativamente recentes, referem-se
a esse fenmeno antigo e generalizado, apontado como um dos fatores responsveis
pela discriminao de que so vtimas as mulheres no mercado de trabalho.
4. Alice Monteiro de Barros, O assdio sexual no direito do trabalho compa
rado, Genesis Revista de Direito do Trabalho , Curitiba : Genesis, v. 70, out.
1998, p. 493. Verifique-se, ainda, o Semanrio Francs L eP ointP aris, n. 1.010,25
jan. 1992, p. 63-9, apud Robert Husbands, Analisis internacional de las leyes que
sancionan el acoso sexual.Revista Internacional dei Trabajo, v. 112, n. 1,1993, p.
133. Sobre essa prtica (e a revolta que ela gerava), vale conferir o filme Braveheart
(Corao Valente), vencedor de vrios prmios Oscar, cujo protagonista escocs, na
seqncia inicial, vive s angstias pela eminncia de ver sua amada entregue aos
prazeres do Lord ingls.

111
4. O ASSDIO SEXUAL COMO UM ATO ILCITO
Numa reflexo dialtica, poder-se-ia suscitar: em que pese ser
reprovvel social e moralmente, onde est a ilicitude do assdio se
xual, quando praticado fora dos limites do tipo penal?
Tal questionamento muito mais profundo do que se pode con
ceber, a priori.
De fato, existem diversas condutas que, sob determinados pris
mas focais, podem chocar seus receptores como, por exemplo,
uma grosseria no trato social ou uma quebra de regra de etiqueta ,
mas que, vistas como atos isolados (e no como parte de um conjun
to de aes sistematicamente coordenadas para intimidar), no po
dem ser consideradas como atos ilcitos.
O assdio sexual, todavia, no se encaixa nesse perfil mencio
nado, uma vez que constitui uma violao ao princpio maior da li
berdade sexual, haja vista que importa no cerceamento do direito
individual de livre disposio do seu prprio corpo, caracterizando-
se como uma conduta discriminatria vedada juridicamente.
por isso que se justifica, ainda que a lei brasileira prpria
somente criminalize a conduta quando ocorrida nas relaes de tra
balho e mediante constrangimento, o sancionamento civil lato sensu
da conduta dos assediadores, em quaisquer das formas possveis de
assdio, tendo em vista que esses ultrapassaram os limites da sua
prpria liberdade sexual.
Essa idia nos parece muito importante para o desenvolvimen
to deste trabalho, uma vez que, se o assdio sexual for considerado
um ato que no transborde os limites da licitude, no h como, em
regra, imputar qualquer responsabilidade a quem quer que seja, ou
mesmo, em ltima anlise, propugnar seriamente por qualquer me
dida preventiva de sua ocorrncia nos meios sociais.
Dessa forma, o assdio sexual, enquanto ilcito, deve ser consi
derado como uma violao ao postulado dogmtico da liberdade se
xual, no devendo ser encarado como uma reles infrao moral,
at mesmo porque, no mbito das relaes sociais, os limites da
juridicidade e da moralidade so muito tnues.

112
Na lio de Miguel Reale aqui transcrita integralmente para
preservar o contedo e preciso do raciocnio , na natureza
mesma do homem o nico ente que originariamente enquanto
deve ser que se deve buscar a fonte da vida tica, condicionando,
transcendentalmente, as diversas experincias arqueolgicas que
compem a tessitura da sociedade e da histria. Se o homem no
concebvel sem os valores que o inspiram, e se a todos os homens
tem de ser assegurada a possibilidade de serem o que moralmente
devem ser, a subjetividade da pessoa e a objetividade de uma ordem
social de pessoas surgem como valores distintos, mas complementa
res: no conceito de bilateralidade atributiva que vejo concretizar-
se esse nexo de distino e complementariedade, atravs do proces
so dialtico de implicao-polaridade que governa as experincias
moral e jurdica.
Essa complementariedade essencial posta pela idia mesma
de pessoa humana como valor-fonte, da qual todos os valores sociais
promanam, tomando-se compreensvel o que no incio deste traba
lho assinalei: no somente a possibidade, mas a necessidade de aten
tar tanto para a universalidade como para a condicionalidade histri
ca das relaes entre a moral e o direito. Se estes, atravs dos diferen
tes ciclos culturais, apresentam uma gama variada de solues, tal acon
tece exatamente por no ser possvel coexistncia social, moralmente
fundada em liberdade, sem a plurabdade que dela decorre.
Tais relaes, por outro lado, sero moral e juridicamente leg
timas na medida e enquanto se diversificarem dentro dos limites re
sultantes do que se poderia denominar a abertura angular axiolgica
da pessoa: o valor da pessoa humana atua como fulcro irradiante de
mltiplas experincias ticas, condicionando, in concreto, vari
veis formas de moralidade e juridicidade, sem que uma possa ser
reduzida outra, muito embora, como muitas vezes acontece, a mes
ma ao humana possa atender, concomitantemente, a ambas as or
dens de valores.
Ora, quando dois valores ou expresses da vida humana se pem
um perante o outro, de tal modo que um no possa ou ser concebido
ou ser atuazado sem se referir necessariamente ao outro, e, ao mes
mo tempo, se verifica a impossibilidade de serem reduzidos um ao

113
outro, dizemos que h entre eles uma relao dialtica de implica-
o-polaridade ou de complementariedade.
Esse concomitante nexo de distino e complementariedade
revela, por outro lado, que muito embora tais valores incidam sobre
distintos nveis de ao, eles reciprocamente se completam. assim
que o direito, por mais que se expanda como ordenamento objetivo,
jamais lograr cobrir todo o campo do social, pois se tudo se subor
dinasse integralmente s regras jurdicas (a inspirao do artista e as
formas de sua imaginao criadora; a vocao do sacerdote e a reli
giosidade dos crentes; a vocao dos cientistas e o sentido de suas
pesquisas, etc.) estancar-se-iam, tambm integralmente, as fontes
vivas da subjetividade, e a paz jurdica seria a do esprito esvaziado
de Uberdade, a de um mundo habitado pela figura fantasmal do homo
juridicus. A moralidade ou o valor moral do direito consiste, como
se v, na fidedade aos fins da heteronomia e da coercibifidade, cujos
limites resultam das necessidades inerentes coexistncia garantida
dos demais valores, no exerccio de uma funo histrica que j me
levou a apontar a justia como sendo o valorfranciscano', cuja va
lia consiste em valer para que os demais valores valham5.

5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
Visando a estabelecer os elementos caracterizadores do assdio
sexual, encontramos srias dificuldades na doutrina especiafizada e
mesmo nas legislaes do direito comparado6, tendo em vista a ine
xistncia de unanimidade quanto a seus elementos definidores.
Isto ocorre, no nosso sentir, por uma evidente confuso entre as
espcies de assdio sexual e seus elementos definidores ou suas agra
vantes, dificuldade esta que, modestamente, procuraremos superar
com o conceito supra-estabelecido.

5. Miguel Reale, O Direito como Experincia, 2. ed. fac-similar, So Paulo:


Saraiva, 1992, p. 270-71.
6. Maiores detalhes a respeito da questo das legislaes estrangeiras sobre o
assdio sexual no trabalho podem ser encontradas no nosso estudo O Assdio Se
xual na Relao de Emprego (So Paulo: LTr, 2001).

114
De fato, conceituamos assdio sexual como toda conduta de
natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo destinatrio,
continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual.
Assim sendo, podemos vislumbrar como elementos caracte-
rizadores bsicos do assdio sexual:
a) sujeitos: agente (assediador) e destinatrio (assediado);
b) conduta de natureza sexual;
c) rejeio conduta do agente;
d) reiterao da conduta.
Estes so, na nossa opinio, os elementos coincidentes na com
parao entre as diversas legislaes no direito comparado e a corres
pondente casustica. Reconhecemos, porm, que eles no correspondem
s classificaes procedidas pelos principais doutrinadores nacionais
e estrangeiros7, ou mesmo pela viso comum da matria (que sempre
associa o assdio sexual a uma questo de poder).
Tal discrepncia se justifica pela preocupao em obter uma
sistematizao cientfica da matria, separando os elementos essen
ciais de outros, meramente incidentais.

7. Julio J. Martnez Vivot, por exemplo, em lcida monografia sobre o tema,


elenca diversos elementos tipificantes do assdio sexual laborai, de forma a precis-
lo mais profundamente, qualquer que seja sua extenso ou conseqncias, a saber:
a) Que se trata de un comportamiento de carcter o connotacin sexual, b) Que no
es deseado y, por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige, c) Que
tiene incidncia negativa en la situacin laborai dei afectado, ya sea presente o futu
ra. d) Que la conducta puede ser verbal o fsica, siempre de naturaleza sexual, e)
Que el autor sabe o debera saber que es ofensiva o humillante para el afectado, f)
Que, en principio, comporta una discriminacin en razn dei sexo. g) Que, confor
me a una de las acepciones dei concepto, debe ser efectuado por el propio empleador
o sus dependientes jerrquicos. h) Que si bien la destinataria habitual dei acoso
sexual es una mujer, tambin lo puede ser un hombre en tales circunstancias, i) Que
si normalmente el acosador es un varn tambin podra serio una mujer, con relacin
a un varn o a una persona de su propio sexo, o viceversa. j) Que tambin puede ser
beneficirio dei acoso sexual un tercero, cliente o acreedor. k) Que el acoso sexual
es un concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qu actitudes lo afectan o
no. 1) Que resulta prcticamente imposible, por sus caractersticas, componer una
lista de actitudes o situaciones que comportan un acoso sexual (Acoso Sexual en
las Relaciones Lborales, Buenos Aires: Ed. Astrea, 1995, p. 19).

115
Declaramos reconhecer, de logo, porm, que no possvel es
tabelecer um padro universal de conduta, mas sim apenas elemen
tos universais de identificao do assdio.
Vejamos, portanto, a seguir, estes requisitos essenciais.

5.1. Sujeitos
A caracterizao do assdio sexual exige, pelo menos, a pre
sena de dois indivduos: o agente (assediador) e o destinatrio do
assdio (assediado).
A expresso pelo menos utilizada, aqui, por uma questo de
rigor tcnico, uma vez que a doutrina especializada, bem como a legis
lao e a jurisprudncia de alguns pases, tem apresentado uma esp
cie de assdio sexual (como veremos em tpicos posteriores), cujo
constrangimento e instigamento sexual podem ser procedidos por mais
de um colega, em funo do prprio meio ambiente de trabalho8.
Na esmagadora maioria dos casos noticiados, o sujeito ativo do
comportamento configurador do assdio sexual o homem, e so
afetadas, predominantemente, as mulheres, embora possa ser o con
trrio, mas em proporo muito menor9.
No se descarta, porm, a possibilidade de configurao do as
sdio sexual, ainda, entre pessoas do mesmo sexo. Em verdade, como
j destacamos em outro trabalho, o carter preconceituoso com que
a conduta homossexual encarada na sociedade um elemento im
portante para a constatao da possibilidade ftica de ocorrncia de
atos discriminatrios contra si10.

8. Ao assdio sexual praticado por companheiro de trabalho da vtima intitula-


se assdio sexual ambiental. Aqui o assediador est, em regra, na mesma posio
hierrquica da vtima.
9. Vale recordar o filme Assdio Sexual (.Disclosure), onde a conduta
caracterizadora foi praticada por uma mulher (Demi Moore), superior hierrquica
do homem assediado (Michael Douglas).
10. Rodolfo Pamplona Filho, Orientao sexual e discriminao no emprego,
in Discriminao, coord. Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Linhares Renault, So
Paulo: LTr, 2000, p. 382.

116
Se, comumente, h uma relao de poder entre assediante e
assediado, este no um requisito essencial para sua caracteriza
o em sentido amplo , pois o assdio sexual trabalhista poder
ocorrer tambm entre colegas de servio, entre empregado e clien
te da empresa e at mesmo entre empregado e empregador, figu
rando este ltimo como vtima. necessrio, contudo, saber efeti
vamente de quem a autoria do assdio, para efeito de delimitao
de responsabilidades.
A circunstncia ftica de as mulheres serem as vtimas mais
comuns do assdio sexual atribuda, por Maurice Drapeau,
estratificao vertical, consistente no fato de que, em geral, as mu
lheres ocupam empregos nos quais so subordinadas aos homens;
e segregao horizontal, como se designa a especializao dos
empregos em funo dos sexos, em conseqncia da qual as mu
lheres se encontram majoritariamente nos cargos de secretrias, re
cepcionistas, enfermeiras, professoras etc., em que h uma linha
muito tnue de diferenciao entre a funo pura e simples e os
favores pessoais12.
De acordo com informao de Pinho Pedreira, no Brasil, pes
quisa reazada no princpio de 1995 pela Brasmarket, em doze capi
tais, e pubcada na revista Veja (ano 28, n. 7), concluiu que 52% das
trabalhadoras j foram assediadas13.

11. Vale lembrar que, neste estudo, no estamos nos limitando ao tipo penal
de assdio sexual no Brasil, em que, a sim, o prevalecimento da condio de supe
rior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de caigo, emprego ou fimo
elemento indispensvel para a imputao criminal.
12. Maurice Drapeau, Le Harclement Sexuel au Travail, Qubec : Les Editions
Yvon Biais In c., janvier 1991, p. 23 (traduo livre do autor). Ainda sobre o papel
das mulheres em uma viso sistemtica do assdio sexual, escreve, ipsis litteris, o
mesmo autor: Les femmes constituent un groupe-cible du harclement sexuel: non
seulement elles sont quatre fois plus nombreuses que les hommes dclarer en tre
l objet (15% contre 4%), mais encore elles y sont exposes plus frquemment et
avec plus de persistance (op. cit., p. 22).
13. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, Ensaios de Direito do Trabalho, So
Paulo: LTr, 1998, p. 93.

117
5.2. Conduta de natureza sexual

O que uma conduta de natureza sexual?


difcil, talvez impossvel, encontrar-se um padro universal
de conduta. Basta lembrar os banhos pblicos em Roma para consta
tar que a moral e os costumes variam de sociedade para sociedade,
dependendo necessariamente de poca para poca.
Logo, o que uma conduta de natureza sexual para determina
da sociedade pode no ser para outra. O exemplo brasileiro de sau
dao informal (um, dois ou trs beijos, a depender da regio) pode
ser extremamente escandaloso para determinadas sociedades ou,
dentro do prprio Brasil, ser considerado ato inconveniente, a de
pender do local em que praticado.
Como observa Aloysio Santos, em uma das obras pioneiras no
Brasil sobre assdio sexual, o comportamento sexual agressivo ou
desviado dos objetivos de gerar a vida e satisfazer a libido, que advm
de uma necessidade fisiolgica natural, uma violncia fsica (por
que fere, magoa) e, ao mesmo tempo, uma violncia moral (conside
rando que, dentre outros males, desestrutura a psique, cria medos e
gera angstia), causando, portanto, uma srie de danos vtima des
sa agresso, especialmente a mulher.
Considera-se comportamento sexual desviado os atos de con
duta do homem ou da mulher que, para obter a satisfao do seu
desejo camal, utiliza-se de ameaa, seja ela direta ou velada, ilude a
outra pessoa, objeto do seu desejo, com promessa que sabe de ante
mo que no ser cumprida, porque no pretende mesmo faz-lo ou
porque impossvel realiz-la; ou, ainda, age de modo astucioso,
destruindo a possibilidade de resistncia da vtima.
Em termos de atos sexuais sadios, a outra pessoa sempre deve
ter a chance de dizer no; caso contrrio o sexo estar sendo pratica
do com violncia14.

14. Aloysio Santos, Assdio Sexual nas Relaes Trabalhistas e Estatutrias,


Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 21.

118
A casustica sobre o assdio sexual revela que este pode carac-
terizar-se atravs de diversos tipos de atos, que vo desde coment
rios sexuais (piadas de duplo sentido, insinuaes ou gracejos) at,
em ponto extremo, ameaa fsica ou verbal direta com o
intuito de obteno de favores sexuais.
A importncia no destaque desse elemento revela-se pela con
jugao dos dois prximos tpicos.

5.3. Rejeio conduta do agente


Para que o assdio sexual se configure plenamente, no basta a
conduta de natureza sexual.
De fato, essencial que essa conduta seja repelida pelo seu des
tinatrio, expressamente ou para efeito de prova pela observa
o do que ordinariamente acontece (as mximas da experincia).
Como cedio internacionalmente, importante enfatizar que
o assdio sexual se vincula a condutas no desejadas e desagradveis
para o receptor, ou seja, impostas, apesar de no correspondidas. Este
o fator-chave que as distingue de outras condutas, praticadas em
relaes perfeitamente amistosas.
O assdio supe sempre uma conduta sexual no desejada, no
se considerando como tal o simples flerte ou paquera Por isso, mui
tas vezes s possvel considerar indesejada a conduta de conotao
sexual quando o assediado inequivocamente manifesta oposio s
propostas e insinuaes do assediante.
Como j afirmamos alhures, seja em funo da longa durao
diria da jornada de trabalho ou do contato freqente imposto pelo
desempenho das tarefas habituais, o certo que o ambiente de traba
lho facilita sobremaneira a aproximao dos indivduos.
Nada impede que, nesse convvio diuturno, colegas de trabalho
tenham, entre si, um relacionamento amoroso, fruto de paixes es
pontneas nascidas justamente pelo conhecimento do temperamen
to, personalidade e carter do companheiro de labor.
Enquanto esse relacionamento afetivo somente diz respeito
vontade livre do casal, no h que se falar em nenhuma implicao

119
jurdica para a relao de emprego, sendo, somente, uma circunstn
cia natural da vida privada e ntima do ser humano.
Todavia, podem ocorrer hipteses em que a paixo despertada
em um no seja correspondida pelo outro, em que pese a insistncia
do primeiro.
Caso esta circunstncia se d entre trabalhadores de nvel hie
rrquico diferente e/ou entre empregador e empregado, em que uma
das pessoas tem o poder de decidir sobre a permanncia ou no da
outra no emprego ou de influir nas promoes ou na carreira da mes
ma, caracterizado estar o assdio sexual, se a conduta do assediante
se traduzir em presses ou ameaas explcitas ou implcitas
com o objetivo evidente de obter os favores sexuais do assediado15.
Assim sendo, embora no seja essencial para sua caracteriza
o, importante que as pessoas que acreditam estar sendo objeto de
assdio sexual cientifiquem o presumido assediador de que seu com
portamento no desejado. razovel esperar-se que esse aviso d
lugar ao abandono imediato da conduta indesejvel, sob pena de se
caracterizar/comprovar mais facilmente o assdio.
Se h uma anuncia da vtima, ainda que viciada, na prtica da
conduta de natureza sexual, esses fatos, a priori, transbordam dos
limites do assdio sexual para alcanar a questo do abuso sexual
(inclusive dos tipos penais correspondentes).

5.4. Reiterao da conduta


Como regra geral, o assdio sexual depende, para a sua confi
gurao, de que a conduta do assediante seja reiterada.
Um ato isolado geralmente no tem o condo de caracterizar,
doutrinariamente, tal doena social.
Todavia, excepcionalmente, h precedentes jurisprudenciais no
direito comparado que entendem que se a conduta de conotao se
xual do assediante se revestir de uma gravidade insupervel (como,

15. Rodolfo Pamplona Filho, O Dano M oral na Relao de Emprego, 2. ed.,


So Paulo: LTr, 1999, p. 88.

120
por exemplo, em casos de contatos fsicos de intensa intimidade no
aceitvel socialmente), possvel o afastamento desse requisito.
Como nos informa, com sua autoridade peculiar, Alice Monteiro
de Barros, o Tribunal do Reino Unido, no caso Bracebridge
Engineering Ltd. x Darby, entendeu que um s incidente suficien
temente grave para se aplicar a lei contra discriminao sexual. A
propsito, a legislao da Costa Rica assegura a possibilidade do
assdio sexual configurar-se pela prtica de uma nica conduta, des
de que seja grave16.
Apesar deste desprezo jurisprudencial por tal requisito, a sua
meno nos parece fundamental, uma vez que, salvo eventual diver
gncia fundamentada em direito positivo (em que valer o brocardo
dura lex, sede lex), sintomtica a observao de que o afastamento
desse requisito se d sempre como exceo.
A anlise conjunta com os requisitos anteriores, notadamente a
interpretao do que seja, para determinada sociedade, uma conduta
com conotao sexual, que possibilitar descobrir se um simples
aperto nas ndegas j caracteriza o assdio ou se apenas uma sim
ples manifestao de falta de educao e desrespeito, quando no
caracterizar algum tipo penal.

6. ESPCIES
A doutrina especializada tem classificado o assdio sexual em
duas espcies, com caractersticas diferenciais bem marcantes, que so
o assdio sexual por chantagem e o assdio sexual por intimidao11.

16. Alice Monteiro de Barros, O assdio sexual no direito do trabalho compa


rado, Genesis Revista de Direito do Trabalho, Curitiba: Genesis, out71998, n.
70, p. 503. Maiores informaes podem ser obtidas no minucioso artigo de Jane
Aeberhard-Hodges ( Women workers and the courts, International Labour Review,
v. 135, n. 5, 1996).
17. Erika Paula de Campos, entretanto, em interessante Dissertao de
Mestrado apresentada na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, sob o ttulo
Assdio sexual na vigncia do contrato de trabalho , no primeiro semestre de 2000,
apresenta vrias classificaes diferentes do assdio sexual, classificaes estas que
entendemos ser englobadas nesta mais genrica.

121
A primeira forma tem como pressuposto necessrio o abuso de
autoridade, referindo-se exigncia feita por superior hierrquico
(ou qualquer outra pessoa que exera poder sobre a vtima) da pres
tao de favores sexuais, sob a ameaa de perda de benefcios ou,
no caso da relao de emprego, do prprio posto de trabalho.
J a segunda espcie, tambm chamada de assdio sexual
ambiental, aquela que se caracteriza por incitaes sexuais inopor
tunas, solicitaes sexuais ou outras manifestaes da mesma ndo
le, verbais ou fsicas, com o efeito de prejudicar a atuao de uma
pessoa ou de criar uma situao ofensiva, hostil, de intimidao ou
abuso no ambiente em que intentado.
Vale destacar que esta uma classificao geral para todos os
tipos de assdio sexual, e no exclusivamente o laborai. Todavia,
como o assdio sexual ocorre com muito maior freqncia no am
biente de trabalho, at mesmo pela circunstncia da necessidade de
convivncia entre os colegas de servio, comum ser apresentada
tambm uma outra classificao em dois grupos: assdio sexual
laborai e assdio sexual extralaboral.
Analisemos, agora, portanto, estas duas espcies mencionadas.

6.1. Assdio sexual por chantagem (assdio sexual quidpro quo)


Esta a espcie em que, de forma mais comum, se visualiza o
problema do assdio sexual, sendo a nica a ser tratada de forma
expressa no Direito brasileiro, para efeito de tipificao penal, ainda
que limitada s relaes de trabalho.
De fato, at mesmo sintomtico que algumas legislaes
aliengenas somente considerem essa espcie de assdio sexual, tra-
tando-a como uma questo de abuso de poder.
E disso mesmo que se trata o abuso sexual por chantagem,
pois, por ele, o agente exige da vtima a prtica (e/ou a aceitao) de
determinada conduta de natureza sexual, no desejada, sob a ameaa
da perda de certo benefcio.
Da mesma forma, enquadra-se tambm nessa espcie a aplica
o do raciocnio a contrario sensu, ou seja, a hiptese em que o
assediador pretende que a vtima pratique determinado ato de natu

122
reza sexual, no com a ameaa, mas sim com a promessa de ganho
de algum benefcio, cuja concesso dependa da anuncia ou reco
mendao do agente.
Justamente em funo dessa barganha de natureza sexual
que essa forma de instigamento conhecida como assdio sexual
quidpro quo, que quer dizer, literalmente, isto por aquilo.
O assdio sexual quid pro quo , portanto, uma conseqncia
direta de abuso de uma posio de poder, de que o agente detentor.
Por isso mesmo, a sua verificao se d, potencialmente, em todas as
formas de relaes sociais em que h uma discrepncia de poder,
como, por exemplo, o campo educacional (professores x discpulos),
esportivo (dirigentes de clubes e treinadores x atletas), hospitalar
(mdicos e auxiliares x pacientes) e religioso (sacerdotes x fiis).
O certo que essa fornia de assdio sexual potencialmente ocorre
com muito maior freqncia nas relaes de trabalho tanto que
a nica forma tipificada no Brasil em que o empregado depen
dente hierrquico do empregador, motivo pelo qual este ltimo tra
dicionalmente o sujeito ativo do assdio sexual. Todavia, no se pode
descartar a hiptese de que outros trabalhadores que, por delegao
sua, exeram funes de confiana na empresa tambm possam ser
caracterizados como assediadores.
Um dado relevante a ser destacado, porm, que, nessa forma
de assdio nem sempre para si que pretende o superior hierrquico
os favores sexuais ou condutas afins, pois pode acontecer que o faa
para clientes ou credores da empresa.

6.2. Assdio sexual por intimidao (assdio sexual ambiental)


O assdio sexual ambiental aquele que se caracteriza por in
citaes sexuais inoportunas, solicitaes sexuais ou outras mani
festaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com o efeito de preju
dicar a atuao de uma pessoa ou de criar uma situao ofensiva,
hostil, de intimidao ou abuso no ambiente em que intentado.
Trata-se, em verdade, de uma forma de intimidao, muitas vezes
difusa, que viola o direito a um meio ambiente de trabalho sexual
mente sadio (da a expresso assdio sexual ambiental).

123
Nessa espcie, o elemento poder irrelevante, sendo o caso
tpico de assdio sexual praticado por companheiro de trabalho da
vtima, ambos na mesma posio hierrquica na empresa.
O aspecto fundamental, portanto, no a existncia de amea
as, mas sim a violao ao seu direito de dizer no, atravs da
submisso notadamente de mulheres a avanos repetidos, ml
tiplas blagues ou gestos sexistas (mesmo que sua recusa no seja
seguida de represas).
A casustica dessa segunda modadade de assdio sexual (tam
bm conhecida, na rea laborai, como assdio sexual clima de tra
balho ou clima de trabalho envenenado) a mais ampla possvel.
Apontam-se, como caracterizadores, os seguintes atos: abuso verbal
ou comentrios sexistas sobre a aparncia fsica do empregado; fra
ses ofensivas ou de duplo sentido e aluses grosseiras, humilhantes
ou embaraosas; perguntas indiscretas sobre a vida privada do traba
lhador; separ-lo dos mbitos prprios de trabalho para maior inti
midade das conversas; condutas sexistas generalizadas, destacan
do persistentemente a sexualidade em todos os contextos; insinua
es sexuais inconvenientes e ofensivas; solicitao de relaes nti
mas, mesmo sem exigncia do coito, ou outro tipo de conduta de
natureza sexual, mediante promessas de benefcios ou recompensas;
exibio de material pornogrfico, como revistas, fotografias ou ou
tros objetos, assim como colocao nas paredes do local de trabalho
de imagens de tal natureza; apalpadelas, frices ou belisces deli
berados e ofensivos; qualquer exerccio de violncia fsica ou verbal.
Como observa o mestre Pinho Pedreira, no famoso aresto
Vinson, de 1986, a Suprema Corte norte-americana, atravs do Juiz
Rhenquist, reconheceu como assdio sexual tambm aquele que cria
um ambiente de trabalho ameaador, hostil e ofensivo. Depois de
recordar que o princpio do ambiente hostil tem sido aplicado s
causas de molestamento racial, Rhenquist cita o acrdo Vinson, que
estabelecera analogia com o assdio sexual nestes termos: O ass
dio sexual que cria um ambiente de trabalho hostil e ofensivo consti
tui um obstculo arbitrrio igualdade dos sexos, no local de traba
lho, na mesma medida em que o molestamento racial constitui um
obstculo igualdade das raas. Certamente, forar um homem ou

124
uma mulher a sofrer todas as espcies de comportamentos sexuais
abusivos para ter o privilgio de trabalhar e ganhar sua vida pode ser
to humilhante e desconcertante quanto lhe infligir os eptetos ra
ciais mais duros. No tambm clebre aresto Janzen, da Corte Supre
ma do Canad, o Juiz Dickson salientou que o assdio clima de
trabalho proibido ao mesmo ttulo que o assdio chantagem no
trabalho. Lembrou em seguida que os tribunais americanos e cana
denses reconhecem duas categorias de assdio sexual: tanto o ambi
ente de trabalho hostil quanto o donnant-donnant 18.
importante destacar, contudo, que, embora essa espcie de
assdio sexual no esteja tipificada como crime no ordenamento ju
rdico brasileiro, sua ilicitude enquanto forma de violao liber
dade sexual evidente, devendo ser combatida e reparada na es
fera civil e trabalhista.

7. A QUESTO DA CULPA CONCORRENTE


Um ponto que nos parece importante em matria de assdio
sexual que no tratado com freqncia pela doutrina autorizada
a questo da culpa concorrente nos atos que levaram caracte
rizao do assdio sexual.
De fato, a questo da culpa concorrente, embora praticamente
irrelevante para o direito penal19, deve ser levada em considerao
pelo juiz quando estiver enfrentando um litgio de natureza civil que
trate do instigamento sexual.

18. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, Ensaios de Direito do Trabalho, So


Paulo: LTr, 1998, p. 93.
19. Ao inverso do que sucede no direito privado, no admite o penal a com
pensao de culpas. O proceder culposo do ofendido no elide o do agente. Em face
de nossa lei, que consagra a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, seria
absurdo advogar-se a compensao de culpas. S se isentar de pena algum quan
do o resultado for atribuvel exclusivamente culpa da vtima. (...) Compreende-se
a compensao de culpas no direito privado, dada sua orientao econmica. O
direito penal, entretanto, tem outra finalidade em vista: a ordem pblica, so os
interesses sociais que o norteiam e que no se podem sujeitar compensao dos
fatos culposos (E. Magalhes Noronha, Direito Penal, 32. ed., So Paulo: Saraiva,
1997, v. l , p . 145-46).

125
certo que ningum pode ser forado a praticar ato que viole a
liberdade sexual de qualquer um. Todavia, a provocao da vtima
ser, no mnimo, uma atenuante ou uma explicao para o comporta
mento do ofensor, ainda que no o justifique20.
Nas palavras de Maria Helena Diniz, se lesado e lesante concor
reram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuzo,
porm por atos independentes, cada um responder pelo dano na pro
poro em que concorreu para o evento danoso. No desaparece, por
tanto, o liame de causalidade; haver to-somente uma atenuao da
responsabilidade, hiptese em que a indenizao , em regra, devida
por metade (RT,221:220,226:181,216:308,222:187,756:163,/63:669,
439:112; RF, 109:612,102:515) ou diminuda proporcionalmente {RT,
237:513). Haver uma bipartio de prejuzos, e a vtima, sob uma
forma negativa, deixar de receber a indenizao na parte relativa
sua responsabilidade. Logo, a culpa concorrente existe quando ambas
as partes agem com qualquer das trs clssicas modalidades culposas21.

7.1. Culpa concorrente stricto sensu


Existem certos ambientes que exigem determinado tipo de
conduta social, que deve ser observada, inclusive, como uma clusu
la contratual, em alguns tipos de atividade. Ao termo conduta se
aplica at mesmo a vestimenta com que se vai ao trabalho, o que
pode soar como extremamente razovel.
De fato, ambientes como hospitais, universidades e santurios reli
giosos exigem determinadas indumentrias que no seriam exigveis,
por exemplo, em academias de ginstica ou em trabalhos ao ar livre.

20. Como mais uma referncia cinematogrfica , desta vez especificamente


sobre o direito de dizer no , ainda que haja provocao da vtima, vale lembrar do
filme Acusados . O roteiro dessa pelcula gira justamente sobre um caso concreto
em tribunais, onde se reconheceu que, apesar de encorajar seus galanteadores at
certo ponto, em dado momento, a destinatria poderia infletir seu comportamento,
pelo que, dali para a frente, estar-se-ia diante de um ato ilcito.
21. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, 10. ed., So Paulo: Saraiva,
1996, v. 7, p. 79.

126
Assim sendo, se a vtima tem o hbito de se vestir de forma
provocadora ou se pactua livremente com certas intimidades em p
blico, no h como deixar de reconhecer que, de certa forma, est
assumindo algum risco de receber propostas de natureza sexual.
No estamos aqui, de maneira alguma, defendendo a conduta
de assediadores, mas consideramos importante tocar nesta ferida
para mostrar que, muitas vezes, um ato que se tacha de agressivo
sexualmente (ressalte-se, novamente, que no estamos falando de
violncia sexual direta), muitas vezes apenas uma resposta a um
aparente convite da suposta vtima.
Em concluso, destacamos, por isso, que o comportamento da
alegada vtima, no ambiente de trabalho, bem como sua vida
pregressa, devem ser levados em considerao na hora de se avaliar
se um ato pode ser enquadrado ou no como assdio sexual.
Sobre o tema, vale a pena destacar a informao, noticiada nos
principais jornais do mundo, de que enfermeiras inglesas foram proi
bidas de usar tangas debaixo de suas roupas brancas, no local de
trabalho, em funo de distrbios comportamentais que estavam ge
rando nos pacientes22.

22. Enfermeiras proibidas de usar tanga na cardiologia. Londres As en


fermeiras do setor de cardiologia do hospital Dorset County de Dorchester, no
centro da Inglaterra, no podero usar tangas como peas ntimas porque, segundo a
direo, ao v-las sob os uniformes brancos, a freqncia cardaca dos pacientes se
acelera, prejudicando a sade deles. A direo do hospital pediu s enfermeiras que
usem roupas ntimas menos insinuantes. A integridade fsica dos enfermos s
vezes uma questo de apenas alguns centmetros, advertiu a direo do hospital. O
pedido no foi bem recebido, levando mobilizao de toda a categoria das enfer
meiras, que de imediato o qualificou de sexista e desrespeitoso. Em desabafo ao
semanrio News o f the World, elas disseram que a tanga a roupa ntima mais
cmoda que existe, portanto no pode ser dispensada nos dias mais quentes do ve
ro. Alm disso, no admitimos que os homens se metam a nos dar ordens sobre o
que devemos ou no usar por baixo do uniforme. A polmica comeou com uma
queixa de um dos dois mdicos ambos homens do setor de cardiologia. Na
mensagem de um ms atrs, ele dizia ter notado que, cada vez que passava uma
enfermeira com tanga sob o uniforme branco, os pacientes tinham estranhas rea
es. A direo da clnica levou o assunto a srio e advertiu as enfermeiras. Junto a
consideraes genricas sobre a quantidade de anis e colares que podem ser usa-

127
7.2. O conluio entre vtima e assediante

A questo do assdio sexual tem sido motivo para profundas


reflexes sobre o tema da litigncia de m-f.
Muitas vezes, por causa das vultosas indenizaes de que se
tem notcia no direito comparado, fato que, ainda que jocosamente,
tem-se falado em supostas armaes entre a alegada vtima e o
suposto assediador com o fito de lesionar terceiros (notadamente os
responsveis legais pelos atos do acusado lesionante).
Na rea trabalhista, isto se mostra ainda mais tentador, uma
vez que o direito positivo brasileiro estabelece a responsabilidade
civil do empregador com culpa presumida por ato de seus prepostos,
conforme se verifica dos arts. 1.521/1.523 do vigente Cdigo Civil
brasileiro e a Smula 341 do Supremo Tribunal Federal23.
Essa prtica, obviamente, deve ser duramente rechaada pelo
Poder Judicirio brasileiro, seja buscando evitar, quando possvel, a
estipulao de quantias milionrias a ttulo de indenizao por dano
moral (por no ser essa a essncia do instituto), seja condenando
duramente em litigncia de m-f, como medida repressiva e didti
ca de combate a essa patologia jurdica.

8. PODER E ASSDIO SEXUAL


Como j se deve ter percebido, defendemos expressamente um
ponto que diverge do senso comum sobre o assdio sexual, que o
fato de o elemento abuso de poder no ser essencial para caracteriz-
lo, do ponto de vista doutrinrio (ainda que reconheamos a sua
imprescindibilidade para a persecuo criminal).
De fato, o poder atua, sim, apenas como um elemento acidental
para a caracterizao do assdio sexual, que permite facilmente, quan
do presente, a sua configurao.

dos, uma porta-voz da diretoria alertou que, sob o uniforme algumas peas ntimas
so mais visveis do que outras e podem criar problemas entre os pacientes (Tribu
na da Bahia, seo Cotidiano, edio de 15 ago. 2000, p. 5).
23. A Smula 341 do STF dispe: presumida a culpa do patro ou comitente
pelo ato culposo do empregado ou preposto .

128
possvel, inclusive, fazer um paralelo, na espcie, com os ele
mentos acidentais da relao de emprego, como, por exemplo, a con
tinuidade e a exclusividade na prestao laborai.
Com efeito, para a caracterizao de uma relao de emprego,
no h necessidade que a prestao de servios seja feita de forma
exclusiva, podendo o empregado, caso tenha condies fticas, man
ter mais de um vnculo contratual com diferentes empregadores.
Todavia, quando presente o elemento exclusividade, fica mais
fcil caracterizar a presena de outros elementos essenciais da rela
o de emprego, como, por exemplo, a pessoadade e a subordina
o jurdica.
Da mesma forma, o trabalho no precisa ser prestado de forma
contnua para caracterizar uma relao de emprego, bastando que
exista a habitualidade (ou permanncia) na prestao, esta sim um
elemento essencial. Contudo, presente a continuidade, provada fa
cilmente estar a no-eventualidade na prestao de trabalho.
A relao de poder, todavia, sim um elemento essencial para a
caracterizao da espcie assdio sexual por chantagem crimi
nalizada no ordenamento jurdico brasileiro , uma vez que nessa
forma de assdio sexual imprescindvel uma subordinao hierr
quica que justifique o temor da vtima pela eventual retaliao, no
caso de recusar a proposta de prtica de conduta com natureza sexual.
Logo, se comumente h uma relao de poder entre assediante e
assediado, essa relao no um requisito essencial para sua configu
rao, pois o assdio sexual trabalhista poder ocorrer tambm entre
colegas de servio, entre empregado e cente da empresa e at mesmo
entre empregado e empregador, figurando este ltimo como vtima.
Como j afirmamos e aqui reiteramos, o assdio sexual deve
ser encarado cientificamente como um efetivo problema de discri
minao e de cerceio da liberdade sexual, e no simplesmente como
mera questo de abuso de poder.
No obstante a legislao brasileira (art. 216-A do CP) somente
considerar crime o assdio sexual laborai por chantagem, a tutela civil
(incluindo a trabalhista) pode ser invocada para as outras formas com,
por exemplo, a responsabilidade patrimonial dos culpados, a despedi
da por justa causa do assediador, entre outras conseqncias.

129
8.1. Notoriedade pblica e assdio sexual

No se sabe se por uma infeliz coincidncia, o fato que a


notoriedade pblica parece atrair acusaes de assdio sexual.
Assim que o presidente norte-americano Bill Clinton foi acusa
do, duplamente, de assdio sexual, primeiro por Paula Jones, depois
por Mnica Lewinsky. Da mesma forma, Wanderley Luxemburgo,
quando ainda era tcnico do time do Palmeiras, foi acusado por uma
manicure de assedi-la sexualmente. At mesmo o magistrado Clarence
Thomas, quando indicado para juiz da Suprema Corte norte-america
na, foi acusado por uma advogada, Anita Hill, de t-la assediado.
O que h de to especial com os exercentes de cargos pblicos
ou funes que do uma notoriedade para que sejam objeto de tantas
denncias?
Para ns, a questo que a notoriedade pblica , indubita
velmente, uma faca de dois gumes.
Isto porque a busca da preservao da imagem de pessoas p
blicas pode constituir uma tentao para aqueles que, de m-f,
pretendem deturpar a reputao alheia ou apenas chantagear tais ilus
tres cidados, numa espcie de assdio s avessas.
Por outro lado, no se pode negar que o exerccio de funes
com um aparente poder pode despertar prepotncia at ento
desconhecida no indivduo, causando-lhe efetivas tendncias
assediadoras, como se as demais pessoas em especial as que lhe
servissem fossem apenas mais alguns instrumentos da efetivao
de seu poder.
Por tais circunstncias, processos judiciais envolvendo figuras
pblicas devem exigir do julgador redobrada ateno, evitando-se
julgamentos prvios e, principalmente, influncias da chamada im
prensa marrom, que parece deliciar-se com esse tipo de escndalo.

9. ASSDIO SEXUAL E ABUSO SEXUAL


Uma questo importante saber se a consumao do ato sexual
descaracteriza o assdio.

130
Isso porque o assdio sexual, caracterizando-se por uma con
duta de cerco insistente e indesejado para a prtica de ato de nature
za sexual, se revela, em verdade, muito mais nos chamados atos pre
paratrios do intento obsessivamente perseguido pelo assediante.
Assim sendo, nas palavras de Manoel Jorge e Silva Neto, com-
preende-se a existncia de duas realidades, diametralmente distin
tas: os atos de cerco, de propostas e o ato sexual em si. Os primei
ros identificam-se ao assdio sexual, mas o outro no.
Uma vez atingido o objetivo do assediante, com a consumao
do ato sexual com a empregada, o fato abandona os domnios do ass
dio para tipificar o abuso sexual. Abuso sexual, por seu turno, que
continua integrado esfera de responsabilizao do empregador.
E, aqui, pouco importa tenha a vtima mencionado, na petio
inicial, de forma equivocada, ter sido sujeito passivo de assdio por
que, se a condenao est autorizada pelo sistema do direito positivo
por fora de ocorrncia de conduta assediante, motivo bem mais con
sistente impe a reparao do dano moral ocasionado trabalhado
ra, no caso da relao sexual em si24.
Tal entendimento nos parece bastante razovel, uma vez que o
ato sexual consumado pode caracterizar um dos tipos penais j pre
vistos no nosso ordenamento jurdico, caso a consumao tenha ocor
rido pelo uso de violncia ou grave ameaa.
Todavia, seja assdio sexual ou abuso sexual, a responsabilida
de civil do agente ou de quem seja responsvel por ele perma
nece existente, podendo ser invocada judicialmente.

10. TENTATIVA DE ASSDIO SEXUAL


possvel a tentativa de assdio sexual?
Essa questo nos parece das mais relevantes, tendo em vista,
inclusive, a criminalizao dessa conduta, por fora da Lei n. 10.224,
de 15-5-2001.

24. Manoel Jorge e Silva Neto, Questes controvertidas sobre o assdio se


xual, Revista do Curso de Direito da UNIFACS, Porto Alegre: Sntese, 2001, v. 1, p.
38, Coleo Acadmica de Direito, 22.

131
Tecnicamente, a tentativa a realizao incompleta do tipo pe
nal, ou seja, do modelo descrito na lei, em que h o incio da execu
o de um crime, mas no ocorre a sua consumao por circunstn
cias alheias vontade do criminoso. Esse conceito extrado do art.
14, D, do vigente Cdigo Penal, ao determinar que o crime se diz
tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma, por circuns
tncias alheias vontade do agente.
Ora, se o assdio sexual tem, do ponto de vista doutrinrio, como
elemento caracterizador, a ocorrncia de uma conduta de natureza
sexual, rejeitada pelo destinatrio, mas reiterada, em regra, pelo agen
te, no h como imaginar uma prtica parcial dessa conduta.
Ou a conduta de natureza sexual praticada, ou no! No h
possibilidade de meio-termo nesse tipo de ato, pois, praticado um
nico ato que seja, estar-se- verificando no se houve tentativa, mas
sim se houve enquadramento ou no no conceito legal.
Nesse sentido, tambm conclui Aloysio Santos, em sua interes
sante obra, para quem a hiptese de tentativa de assdio sexual
invivel porque os seus atos de realizao (a conatus proximus) por
si ss violam a dignidade do trabalhador. Se for criminalizado, como
pretende a Comisso do Ministrio da Justia encarregada de refor
mar o Cdigo Penal, a tentativa dever ser uma das questes a serem
dirimidas pelo legislador25.
Sobre a matria, vale transcrever a sempre abazada opinio de
Luiz Flvio Gomes:
Na terminologia e classificao clssicas (ultrapassadas) esta
ramos diante de um crime de mera conduta (o tipo no descreve
nem exige nenhum resultado naturalstico). Nessa perspectiva tradi
cional, formalista, o crime se consumaria com a simples conduta e
no admitiria tentativa.
Segundo o Direito Penal da ofensividade (nullum crimen sine
iniuria) d-se consumao quando os bens jurdicos so concreta-
mente afetados (lesionados). No basta a realizao da conduta

25. Aloysio Santos, Assdio Sexual nas Relaes Trabalhistas e Estatutrias,


Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 46.

132
(constranger). preciso que os bens jurdicos entrem no raio de ao
da periculosidade (ex ante) da conduta. No basta o simples desvalor
da ao (segundo os finalistas). imprescindvel o desvalor do resul
tado (jurdico), que consiste na ofensa aos bens jurdicos. Se o agente
praticar ato de constrangimento (exigncia) e isso no abalar em abso
lutamente nada a vtima, se a vtima no se importunar, no h que se
falar em crime. Nenhum bem jurdico resultou afetado. Nessa pers
pectiva material, possvel tentativa: se o agente realiza o ato do cons
trangimento, com capacidade ofensiva (ex ante) e a vtima no chega a
tomar conhecimento disso h tentativa. Constrangimento por escrito
(srio) que no chega ao conhecimento da vtima26.
H espao, contudo, para elucubrao acerca da possibilidade
de tentativa, caso o ordenamento jurdico venha a consagrar real
mente a regra da imprescindibilidade da reiterao da conduta de
natureza sexual. Nesse caso, poder-se-ia, talvez, incidir a previso
legal de tentativa quando o agente, aps a manifestao inequvoca
do destinatrio de que repele aquela conduta, cessa imediatamente a
prtica dos atos de natureza sexual pela interveno de terceiros ou
outra forma que independa de sua vontade.

11. CONSIDERAES FINAIS


Estas so algumas rpidas consideraes que consideramos con
veniente trazer baila, tendo em vista as atuais discusses doutrin
rias sobre o problema do assdio sexual.
Sem qualquer pretenso de que sejam encaradas como verdade ab
soluta, colocamo-nos inteira disposio de todos aqueles que se propu
serem a enfrentar (e combater) o assdio sexual na sociedade brasileira.
Para um eventual aprofundamento no estudo do tema,
elencamos, ao final, uma pequena bibliografia, na qual nos permiti
mos indicar o nosso modesto trabalho O Assdio Sexual na Relao
de Emprego (So Paulo, LTr, 2001), onde o leitor poder encontrar
outros subsdios para o debate.

26. Luiz Flvio Gomes, Lei do assdio sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001.

133
12. BIBLIOGRAFIA BASICA
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International Labour Review, v. 135, n. 5,1996.
BARROS, Alice Monteiro de. O assdio sexual no direito do traba
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Curitiba: Genesis, v. 70, out. 1998.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 10. ed. So Paulo :
Saraiva, 1996. v. 7.
DRAPEAU, Maurice. Le Harclement Sexuel au Travail. Qubec :
Les ditions Yvon Blais Inc., janvier 1991.
GOMES, Luiz Flvio. Lei do assdio sexual (10.224/01):primeiras
notas interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001.
GRENZ, Stanley J. & BELL, Roy O. Traio da ConfianaAbuso
Sexual na Igreja. So Paulo : Ed. United Press Ltda., 1997.
HUSBANDS, Robert. Anlisis internacional de las leyes que
sancionan el acoso sexual, Revista Internacional dei Trabajo, v.
112,n . 1,1993.
NORONHA, E. Magalhes. Direi to Penal. 32. ed. So Paulo: Sarai
va, 1997. v. 1.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Orientao sexual e discriminao
no emprego. In: Discriminao. Coords. Mrcio Tlio Viana e Luiz
Otvio Linhares Renault. So Paulo : LTr, 2000.
----------- .O Assdio Sexual na Relao de Emprego. So Paulo :
LTr, 2001.
----------- .O Dano Moral na Relao de Emprego. 2. ed. So Paulo :
LTr, 1999.
REALE, Miguel. O Direito como Experincia. 2. ed. fac-similar. So
Paulo: Saraiva, 1992.
RUBINSTEIN, Michael. Dealing with harassment at work: the
experience of industrialized countries. In: Conditions o f Work
Digest Combating Sexual Harassment at Work. Geneva :
International Labour Office, 1992. v. 11, n. 1.
SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual nas Relaes Trabalhistas e
Estatutrias. Rio de Janeiro : Forense, 1999.

134
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Ensaios de Direito do Trabalho.
So Paulo : LTr, 1998.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Questes controvertidas sobre o as
sdio sexual. Revista do Curso de Direito da UN1FACS, Porto Ale
gre : Sntese, 2001 (Coleo Acadmica de Direito, 22).
VIVOT, Julio J. Martinez. Acoso Sexual en las Relaciones Laborales.
Buenos Aires : Ed. Astrea, 1995.

135
O NOVO DELITO DE ASSDIO SEXUAL
R M U L O D E A N D R A D E M O R E IR A
Promotor de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das
Promotorias Criminais do M inistrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de
Direito Processual Penal da Universidade Salvador UNIFACS. Aluno do Curso
de Especializao em Processo da UNIFACS. Ps-graduado, lato sensu, pela Uni
versidade de Salamanca/Espanha. Membro da Association Internationale de Droit
Pnal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasi
leiro de Cincias Criminais IBCCrim

I INTRODUO
No havia em nossa legislao figura penal que tipificasse es
pecfica e abstratamente a conduta de assediar algum com interes
ses sexuais, como j ocorria, verbi gratia, no Direito espanhol, no
qual se tipifica o delito de acoso sexual (art. 184, com a modificao
trazida pela Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril), no francs e no
portugus.
Em muitos casos, porm, a jurisprudncia e a doutrina ptrias iden
tificavam nessa conduta a figura do constrangimento ilegal prevista no
art. 146 do Cdigo Penal, segundo o qual crime constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido,
por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a
lei permite, ou a fazer o que ela no manda, cuja sano varia de trs
meses a um ano ou multa, sendo, portanto, considerado crime de peque
no potencial ofensivo, luz do art. 61 da Lei n. 9.099/95, estando sujeito
a julgamento no Juizado Especial Criminal, com a possibilidade da com
posio civil dos danos e da transao penal. Nesse delito, o bem jurdi
co tutelado a Uberdade individual de autodeterminao, diferentemen
te do atual crime de assdio sexual, como veremos adiante.

137
n O PRINCPIO DA LEGALIDADE
Tal entendimento, no entanto, era de difcil aceitao, luz da
dogmtica penal, tendo em vista o princpio da legalidade insculpido,
inclusive, na Constituio Federal, no seu art. 5Q, XXXIX:
No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal: a parmia nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege scripta, que representa uno de los principios bsi
cos dei Derecho penal moderno que surge de la Revolucin francesa
y de los movimientos codificadores1.
Esse princpio, que tambm vem expresso na Parte Geral do
nosso Cdigo Penal, em seu art. le, visa a garantir que a conduta
humana apenas seja considerada uma infrao penal se lei anterior
assim a definir; por outro lado, ainda que haja o tipo penal, necess
rio se faz que o comportamento do agente se amolde perfeitamente
lei material, sob pena de se considerar atpica a conduta (ao menos
do ponto de vista penal); esse princpio ainda garante a clareza na
formulao dos tipos penais (taxatividade) e a irretroatividade da lei
penal (salvo quando benfica).
Luiz Luisi, aps tecer longo comentrio a respeito do princpio
da legadade ou da reserva legal, revela que ao reiterar na Consti
tuio de 1988 o postulado da Reserva Legal, o constituinte brasilei
ro no somente manteve um princpio j secularmente incorporado
ao direito ptrio, mas se abou s Constituies e aos Cdigos Penais
da quase-totalidade das Naes, j que o mencionado princpio
uma essencial garantia de liberdade e de objetiva Justia2.
Razo assiste ao mestre gacho. Tal postulado, por exemplo, est
presente na Constituio espanhola em dois dispositivos: art. 9e-3 La
Constitucin garantiza el principio de legahdad; e 25Q-1: Nadie puede
ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el mo-

1. Manuel Jan Vallejo, Los principios superiores dei derecho penal, Madrid:
Dykinson, 1999, p. 9.
2. Os princpios constitucionais penais, Porto Alegre: Srgio A. Fabris, Edi
tor, 1991, p. 18.

138
mento de producirse no constituyan delito, falta o infraction adminis
trativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
O Cdigo Penal italiano o proclama em seu art. Ie:
Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressa-
mente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano
da essa stabilit.
O alemo no difere em seu 1Q(na traduo espanhola):
Un hecho podr ser castigado slo cuando se encuentre
tipificado previamente a su comisin.
Tampouco o suo (Nul ne peut tre puni sil na commis un
acte expressment rprim por la loi art. Ie), o lusitano (S
pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passvel
de pena por lei anterior ao momento da sua prtica) e, at, o cubano
(Solo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como
delitos en la Ley, com anterioridad a su comisin art. 2Q).
V-se, pois, a importncia e a essencialidade desse princpio do
Direito Penal.
Adotando-o, como o faz a quase-maioria dos pases modernos,
garante-se que ningum seja punido sem lei anterior que defina cla
ramente o respectivo fato como uma infrao penal.
Mas, como se disse acima, o princpio da legalidade tambm
traduz algo mais: a necessidade da perfeita adequao entre a condu
ta humana e o tipo legal. que, como diz Luisi, ele tambm se des
dobra no postulado da determinao taxativa, segundo o qual as
leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam cla
ras e o mais possvel certas e precisas3.
Assim, em Direito Penal, indispensvel que o comportamen
to se adapte perfeitamente ao tipo legal, ou seja, que ele seja tpico,
que haja tipicidade. Como explica Zaffaroni, el tipo es una figura
que resulta de la imagination dei legislador; el juicio de tipicidad la
averiguacin que sobre una conducta se efectua para saber si prsenta

3. Op. cit., p. 18.

139
los caracteres imaginados por el legislador: la tipicidad el resultado
afirmativo de ese juicio4.
Tipicidade, assim, a conformidade do fato praticado pelo
agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal, sendo,
outrossim, uma decorrncia natural do princpio da reserva legal,
como afirma Cezar Roberto Bitencourt5.
Dessa forma, se o fato no guarda estreita correspondncia com
a norma jurdico-penal, evidentemente falta tipicidade e, por conse
guinte, crime a punir.

m O CONSTRANGIMENTO ILEGAL
O delito de constrangimento ilegal, como acima transcrito, pres
supe que haja violncia, grave ameaa ou reduo, por qualquer
outro meio, da capacidade de resistncia da vtima, obrigando-a,
constrangida que foi, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que
ela no manda.
A violncia de que fala o dispositivo legal , indiscutivelmente, a
fsica (vis corporalis), o emprego de fora fsica para sobrepujar uma
resistncia. todo meio fsico idneo a cercear materialmente em ou
trem a faculdade de agir segundo a prpria vontade, no dizer de Hungria6.
J a ameaa (vis compulsiva) a violncia moral, a intimida
o, a manifestao (por palavras, escrito, gestos, meios simblicos)
do propsito de causar a algum, direta ou indiretamente, no mo
mento atual ou no futuro, um mal relevante7.
Observa-se que a norma penal exige que haja grave ameaa, ou
seja, o agente deve incutir na vtima um temor de grave dano.
Hungria, exemplificando o que poderia ser tido como grave dano,
indica ameaa de prejuzo econmico relativamente importante.

4. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires: Ediar, 1981, v. 3, p. 172.


5. M anual de Direito Penal; parte geral, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 234.
6. Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 6, p. 153.
7. Nlson Hungria, op. cit., p. 153.

140
Os outros meios que podem reduzir a capacidade da vtima de
vem ser aptos e idneos a produzir-lhe tal efeito, tal como o uso de
narcticos, drogas, hipnose, anestsicos, lcool etc.8.
O elemento subjetivo do tipo a vontade e a conscincia do
agente de constranger a vtima a fazer ou a deixar de fazer alguma
coisa: a conscincia abrange a ilegitimidade da ao, dos meios es
colhidos (violncia ou grave ameaa) e a relao de causalidade
entre o constrangimento e a ao ou omisso do sujeito passivo, sen
do irrelevantes os motivos determinantes, com exceo daqueles que
excluem a antijuridicidade da conduta9.
Ora, se um alto executivo de uma grande empresa, por exem
plo, passasse insistentemente a assediar a sua secretria, com o fito
indisfarvel de com ela manter relaes sexuais e, vendo-se sem
xito na sua empreitada amoral, a ameaasse de demisso, conse
guindo, por isso, o seu escopo, parece-nos que caracterizado estar o
constrangimento ilegal, desde que provado restar que a perda do em
prego representasse para a vtima verdadeira derrocada em sua vida
financeira e na de sua famlia. Neste exemplo, o constrangimento ocor
reu; houve uma grave ameaa (cf. Hungria acima) e a ofendida fez o
que no desejava, obrigada que foi pelas circunstncias.
Atente-se, porm, que em respeito ao princpio da legadade
(do qual decorre a tipicidade), necessrio que todos os elementos
do tipo penal estejam perfeitamente caracterizados, no sendo ne
cessrio perquirir, como j foi dito, a respeito dos motivos
determinantes e o fim visado, salvo quando excluam a antijuridicidade
do constrangimento10.
Logo, no exemplo acima aventado, j poderamos ter caracteri-
zado um crime, e de pequeno potencial ofensivo...

8. Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo: Saraiva,


1996, p . 435.
9. Cezar Roberto Bitencourt, op. cit., 2001, v. 2, p. 419.
10. Heleno Cludio Fragoso,Lies de Direito Penal; parte especial, Rio de
Janeiro: Forense, 1995, v. l , p . 153.

141
I V AS CONTRAVENES PENAIS
Uma outra figura aventada tambm pela jurisprudncia era a
contraveno penal prevista no art. 61 da Lei de Contravenes Pe
nais, in verbis:
Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico,
de modo ofensivo ao pudor. A sano pecuniria.
Nessa infrao penal (tambm de pequeno potencial ofensivo
Lei n. 9.099/95), a objetividade jurdica no a liberdade indivi
dual, mas os bons costumes.
A dificuldade em se adequar essa norma contravencional ao
assdio sexual sem ferir o princpio da legalidade residia, a nosso
ver, na exigncia legal de que o ato de importunar (incomodar com
splicas repetidas, aborrecer com pedidos insistentes, apoquentar,
provocar, com a sua presena, transtorno, embaraar, estorvar, inter
romper11) ocorresse em lugar pblico ou acessvel ao pblico, como
ruas, praas, avenidas, rodovias, jardins, estdios, etc. No h con
traveno se o fato ocorre em local particular. Nesse sentido:
JTACrimSP, 35:13912.
Havia julgados rechaando a contraveno exatamente por no
ter havido a publicidade do fato:
Exige a lei, para a configurao de importunao ofensiva ao
pudor, que o fato seja praticado em lugar pblico ou acessvel ao
pblico. Isso quer dizer que, se a importunao ocorrer entre quatro
paredes, o agente no alcanado pela cominao legal (TACrimSP
Rei. Itagiba Porto RT 292/410).
No basta importunar algum para que se caracterize a infrao
do art. 61 da LCP, sendo indispensvel que isso ocorra em lugar pbli
co ou acessvel ao pblico e de forma a ofender o pudor da vtima
(TACrimSP AC Rei. Valentim Silva JTACrim 38/139).

11. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionrio da Lngua Portu


guesa, 2. ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998, p. 924.
12. Damsio de Jesus, Lei das Contravenes Penais Anotada, 4. ed., So
Paulo: Saraiva, 1996, p. 219.

142
O fim da represso consoante o art. 61 da Lei das Contraven
es Penais de punir aquele que submete algum ao vexame de ver
o seu pudor ferido diante de uma assistncia popular. De outra parte,
no se pode cogitar da contraveno do art. 61 mencionada no pare
cer. Semelhante infrao no condiz com o recinto da fbrica, prin
cipalmente tendo em vista que o ru apelado sempre procurou agir
sombra da cortina de uma discrio que no o expusesse crtica dos
seus operrios. No lhe interessava o conhecimento da sua indecoro
sa conduta... (TJSP AC Rei. Martins Ferreira R T 294/92).
Impossvel cogitar-se do ilcito previsto no art. 61 da Lei das
Contravenes Penais, tendo o fato acontecido entre quatro paredes,
pois o tipo legal exige, para a sua caracterizao, que a importunao
ocorra em lugar pblico ou acessvel ao pblico, no podendo ser
considerado como tal escritrio com porta fechada (TACrimSP
AC Rei. Mesquita de Paula Rolo-flash 1.056/271, j. 8-8-1996).
De todas as maneiras, encontrvamos na jurisprudncia vrios
exemplos em que se extraa, a frceps, a consumao da referida
contraveno em semelhantes hipteses, se no vejamos:
Mdico que, em planto, junto vtima, auxiliar de enferma
gem, apalpa-lhe a barriga dizendo-a estar barrigudinha. Ela foi sa
indo, mas, puxada por ele, que a abraou por trs, encostou seu rosto
no pescoo dela e quis massagear-lhe a barriga. Importunao ofen
siva ao pudor. Ocorrncia (TACrimSP AC 948.765-7 Rei.
Dyrceu Cintra).
Neste exemplo, observa-se que, ao que parece, o fato ocorreu
no interior de um hospital ou de uma clnica mdica, longe dos olha
res de terceiros, o que impediria, na verdade, a configurao do tipo.
Importunao ofensiva ao pudor Encarregado de turma que
provoca trabalhadoras rurais com propostas indecorosas Caracte
rizao Caracteriza a contraveno do art. 61 da LCP a conduta
daquele que, se aproveitando da condio de encarregado de turma,
em atividade rural, com a presena de trabalhadores, em pleno cam
po de servio, dirige a moas rurcolas propostas indecorosas e refe
rncias ofensivas ao pudor, expondo-as ao ridculo perante os com
panheiros de servio (TACrimSP AC Rei. Ribeiro Machado
- RJD 14/87).

143
Neste julgado, sim, o fato contravencional ocorreu em lugar
aberto ao pblico, caracterizando-se a infrao penal de ento.
Caracteriza a contraveno do art. 61 a conduta do ru que
agarra a vtima, que trabalha em seu estabelecimento comercial, bei
jando-a no pescoo com suco, j que h desrespeito ao pudor da
ofendida em local franqueado ao pblico (TACrimSP AC Rei.
Junqueira Sangirardi RJD 27/141).
Aqui, considerou-se o fato de que o local do assdio ocorreu
em lugar acessvel ao pblico.
Contraveno penal Art. 61, Lei das Contravenes Penais
Palavras e gestos libidinosos dirigidos a funcionria por superior
hierrquico Violao s normas de convivncia Caracteriza
o Condenao mantida O referido artigo protege a decncia,
punindo a violao s normas de convivncia, procurando colocar
um freio moral aos atos e palavras ofensivas ao pudor (TACrimSP
AC Rei. Nogueira Filho JTACrim 96/251).
Havia, ainda, uma terceira figura infracional invocada, a do art.
65 da mesma Lei das Contravenes Penais, in verbis:
Molestar algum ou perturbar-lhe a tranqilidade, por acinte
ou por motivo reprovvel.
Como se l, esta contraveno no exige que o fato seja pratica
do em local pblico ou acessvel ao pblico.
Vejam, a propsito, os seguintes julgados:
Pratica a contraveno do art. 65 da competente lei quem asse
dia mulher honesta pretendendo com ela manter relaes carnais
(Juricrim Franceschini, n. 2.265).
Responde pela contraveno do art. 65 da Lei de Contraven
es Penais quem, molestando a tranqilidade alheia, desfere tapa
em alheias ndegas (TACrimSP AC Rei. Slvio Lemmi
JTACrim 29/233).

V OUTRAS HIPTESES DELITIVAS


Afora estas trs infraes penais, aventava-se tambm a hipte
se da configurao do crime de injria (art. 140 do CP), que consiste

144
em atingir a vtima em sua honra subjetiva, ou seja, em sua estima
prpria, no juzo que faz de si mesma, na sua dignidade ou decoro,
atribuindo-lhe qualidades negativas ou defeitos; a exteriorizao
de um juzo que se faz de algum13. Por outro lado, a conduta pode
realizar-se de vrias maneiras, tais como atravs de gestos, pala
vras, desenhos, atitudes14.
Por fim, havia o ato obsceno, expresso no art. 233 do Cdigo
Penal, in verbis:
Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto
ao pblico.
Assim, se a conduta do agente consistia em um movimento
corpreo que atrita, abertamente, grosseiramente, com o sentimento
mdio de pudor ou com os bons costumes e possa ser visto (inde
pendentemente da circunstncia de ter sido realmente visto) por um
indeterminado nmero de pessoas, configurado estaria o delito, que
tem a publicidade como sua caracterstica central15.
A ns nos parece que estes eram os tipos penais que poderiam
vir a se amoldar mais propriamente ao chamado assdio sexual, ad-
vertindo-se sempre para a questo inicial enfrentada neste trabalho.

VI A LEI N. 10.224/2001 O CRIME DE ASSDIO


SEXUAL
Hoje, contudo, e como se sabe, legem habemus, a Lei n. 10.224/
2001 (originria do Projeto de Lei n. 14/2001, ou n. 61/99 na Cmara
dos Deputados) acrescentou um novo artigo ao Cdigo Penal:
Assdio sexual
Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vanta
gem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condi

13. Magalhes Noronha, Direito Penal, 26. ed., So Paulo: Saraiva, 1994, v.
2, p. 125.
14. Paulo Jos da Costa Jr., Curso de Direito Penal; parte especial, 2. ed., So
Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 53.
15. Nlson Hungria, op. cit., v. 8, p. 310.

145
o de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de
emprego, cargo ou funo.
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Pargrafo nico. (Vetado).
A lei entrou em vigor na data de sua publicao, ou seja, no dia
16 de maio de 2001, atingindo, portanto e apenas, os fatos ocorridos
a partir desta data, pois, como sabido, no h retroatividade de lei
penal incriminadora: a lei penal no retroagir, salvo para bene
ficiar o ru (art. 5e, XL, da CF).
Observa-se que a norma sob comento no se utilizou do verbo
assediar, preferindo o mesmo ncleo verbal do constrangimento
ilegal, do estupro, do atentado violento ao pudor etc., velho conheci
do em nossa legislao penal e cujo estudo parcial j fizemos no
incio do nosso trabalho; ressalva-se, contudo, que no assdio sexual
o legislador no especificou o meio pelo qual se leva a efeito o cons
trangimento, ou seja, se mediante violncia, grave ameaa etc. As
sim, qualquer meio pode ser utilizado para o constrangimento, ainda
que no seja a violncia fsica ou a moral. Manter-se-ia neste rol, por
exemplo, a fraude.
De toda forma, tal constrangimento poder tambm exteriorizar-
se atravs da violncia fsica ou da grave ameaa (agresso moral),
devendo, porm, ser feito com a inteno induvidosa de se obter fa
vores sexuais (vantagem ou favorecimento).
Assim, o assdio sexual criminoso pode ser definido como um
constrangimento fsico, moral ou de qualquer outra natureza, dirigi
do a outrem (homem ou mulher), com inafastveis insinuaes sexu
ais. visando prtica de ato sexual, prevalecendo-se o autor ('homem
ou mulher) de determinadas circunstncias que o pem em posio
destacada e de superioridade em relao pessoa assediada, seja em
razo do seu emprego, da sua funo ou do seu cargo.
Veja-se, a seguir, o conceito cunhado por Luiz Flvio Gomes:
um constrangimento (ilegal) praticado em determinadas cir
cunstncias laborais e subordinado a uma finalidade especial (sexu
al). Trs, por conseguinte, so as caractersticas desse delito: (a) cons
trangimento ilcito (constranger significa compelir, obrigar, deter-

146
minar, impor algo contra a vontade da vtima etc.); (b) finalidade
especial (vantagem ou favorecimento sexual); (c) abuso de uma po
sio de superioridade laborai16.
Atente-se que o constrangimento exigido pelo presente dispositi
vo penal pressupe o perseguir com insistncia, importunar17, moles
tar, com perguntas ou pretenses insistentes18, no bastando para a sua
configurao simples palavras elogiosas ou meros gracejos.
Os sujeitos ativo e passivo do delito podero ser o homem ou a
mulher, at porque na sociedade atual no h mais espao para dife
renciao comportamental entre os sexos, alm do que o tipo traz o
pronome indefinido algum, a confirmar induvidosamente esta
afirmao (no plo passivo), exigindo-se, apenas, aquela relao de
superioridade do sujeito ativo em relao ao passivo.
Para a sua consumao bastar que o sujeito ativo constranja o
outro, por qualquer meio, direta ou indiretamente, prestao de
favor de natureza sexual. O constrangimento pode ser formulado
diretamente, a viso aperto oufacie adfaciem, sob a ameaa explcita
ou implcita de represas (imediatas ou futuras), ou indiretamente,
servindo-se o agente de interposta pessoa, ou de velada presso, ou
fazendo supor, com maliciosas ou falsas interpretaes, ou capcio
sas sugestes, a legitimidade da exigncia19.
delito que se consuma, portanto, independentemente de a v
tima ter-se submetido proposta: para a sua configurao basta o
mero constrangimento e a finalidade espria. Se a vantagem ou o
favor for efetivamente prestado, estamos em face de mero exaurimento
do delito, salvo se por si s configurar-se outra infrao penal, como
estupro ou atentado violento ao pudor, quando estaremos, ento, diante
de um concurso de crimes. A tentativa, no entanto, admissvel, na

16. Luiz Flvio Gomes, Lei do assdio sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001.
17. Caldas Aulete,Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, Rio de
Janeiro: Delta, 1958, v. 1, p. 521.
18. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, op. cit., p. 183.
19. Nlson Hungria, op. cit., v. 9, p. 361.

147
hiptese, por exemplo, da interceptao de uma carta na qual consta
va a ameaa e o pedido de natureza sexual.
A grande dificuldade do tipo sob anlise encontra-se nas ex
presses vantagem ou favorecimento sexual, por se tratar de um
tipo penal aberto20, diferentemente do que exige o princpio da
taxatividade da norma penal incriminadora.
Observa-se que na Espanha, mesmo com a nova redao dada
ao art. 184 do Cdigo Penal onde se incrimina o delito dei acoso
sexual (inserto no ttulo atinente aos delitos contra a liberdade se
xual, exatamente como ocorre no Brasil21), utilizou-se a expresso
favores de naturaleza sexual.
Comentando o dispositivo j modificado, ngela Matalln
Evangelio, professora da Universidade de Valncia, esclarece que a
respeito da referida expresso vrias correntes doutrinrias surgiram
em seu pas. De todas as por ela explicitadas, preferimos a mais
restritiva (ao contrrio dela, que prefere, inexplicavelmente, uma in
terpretao extensiva do termo), por se tratar de norma penal
incriminadora22.
Destarte, para esse entendimento restritivo, os favores sexuais
estariam limitados aquellos comportamientos de carcter sexual que
exijan al menos un contacto fsico entre la persona acosada y el
acosador o un tercero, constituyendo el limite mximo los tocamientos
realizados por la vctima sobre su prpio cuerpo23.

20. Ren Ariel Dotti, A criminalizao do assdio sexual,Revista Paulista da


M agistratura, ju lJ dez. 1998.
21. Quando se tutela penalmente a liberdade sexual, quer-se garantir que nin
gum seja obrigado a se relacionar sexualmente com outra pessoa sem seu consen
timento , como ensina Luiz Flvio, no trabalho j citado. Para este autor, o novo
crime tutela, ainda, a honra, a liberdade no exerccio do trabalho, a autodetermina
o no trabalho e a no-discriminao no trabalho.
22. Estritamente se interpretam as disposies que restringem a liberdade
humana , j escreveu Maximiliano (Hermenutica e Aplicao do Direito, 7. ed.,
Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1961, p. 399).
23. ngela Matalln Evangelio, E l nuevo delito de acoso sexual, Valncia:
Ediciones Revista General de Derecho, 2000, p. 39.

148
Para a tipificao do delito previsto em nosso Cdigo Penal, en
tendemos ser necessrio que o constrangimento feito pelo agente te
nha como fito manter com a vtima ato sexual: conjuno camal ou ato
libidinoso diverso. Mais uma vez, louvemo-nos no mestre Hungria:
Conjuno camal a cpula secundum naturam, o ajuntamen
to do rgo genital do homem com o da mulher, a intromisso do
pnis na cavidade vaginal.
Ato libidinoso todo aquele que se apresenta como desafogo
(completo ou incompleto) concupiscncia24, tais como o coito anal,
a felao, a heteromasturbao, os contatos fsicos voluptuosos etc.
De toda forma, justa a preocupao de Dotti quanto ao tipo
aberto que representa essa nova norma penal. Voltaremos, por exem
plo, quela velha questo: e o beijo lascivo...
O assdio sexual criminoso, portanto, configura verdadeira chan
tagem sexual, prevalecendo-se o sujeito ativo de uma situao de
superioridade que detm em relao vtima, em virtude do exerc
cio de emprego, cargo ou funo. Dessa forma, la comprensin pe
nal dei acoso sexual parece entender que este requiere siempre de
una relacin laborai o docente25. A lei no se refere a ministrio,
pelo que esto fora do mbito de alcance da norma, por exemplo, os
padres, as freiras e os pastores (sob pena de admitirmos interpreta
o mais elstica, incompatvel com a exegese das normas penais
incriminadoras. Aqui, mais uma vez, vale a advertncia de Dotti,
pois comprometido estaria o princpio da taxatividade).
Adverte-se que para a configurao do tipo o agente tem de se
prevalecer da condio de superior hierrquico ou de sua ascendn
cia ( perfeitamente possvel que, mesmo no sendo superior hierr
quico, o agente detenha em relao vtima certa ascendncia, como
o caso de um professor em relao ao seu aluno), ou seja, esse
delito s se perfaz caso o constrangimento seja feito em razo do
exerccio do emprego, cargo ou funo. Assim, ainda que um supe
rior hierrquico constranja um seu funcionrio, com aquela finalida

24. Nlson Hungria, op. cit., v. 8, p. 135.


25. Esther Snchez e Elena Larrauri, E l Nuevo Delito de Acoso Sexual y su
/

Sancin Administrativa en el AmbitoLaborai, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 21.

149
de odiosa, mas o faa em contexto divorciado de suas funes, outro
delito pode vir a se consumar, menos este do art. 216-A.
Exige-se, outrossim, como j se disse, a finalidade de obter van
tagem ou favorecimento sexual (na doutrina tradicional seria o cha
mado dolo especfico), bem como a condio de superioridade do
agente em relao vtima, decorrente de uma relao de emprego
ou do exerccio de um cargo ou funo. No h de se cogitar da
modalidade culposa.

v n A SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO


No delito de assdio sexual possvel, em tese, a suspenso con
dicional do processo, ex vi do art. 89 da Lei n. 9.099/95, pois a pena
mnima de um ano, bastando que o autor se enquadre nos demais
requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o sursis processual; ade
mais, crime afianvel e susceptvel de Uberdade provisria.
Na realidade, melhor teria sido que o legislador estabelecesse
pena mxima igual ou inferior a um ano para que se caracterizasse
como crime de pequeno potencial ofensivo, permitindo o processo
no Juizado Especial Criminal, com a possibilidade, inclusive, de se
extinguir a punibidade pela composio civil dos danos (se se tra
tasse de hiptese de ao penal pbca condicionada ou de iniciativa
privada) ou pelo cumprimento da transao penal (com apcao de
pena alternativa priso). A propsito, a pena cominada parece ferir
o princpio constitucional (implcito) da proporcionalidade, pois
superior a delitos como a leso corporal leve (art. 129 do CP),
periclitao da vida ou da sade (art. 132), omisso de socorro (art.
135), maus-tratos (art. 136), rixa (art. 137), difamao (art. 139),
injria (art. 140), violao de domiclio (art. 150), para ficarmos ape
nas nos crimes contra a pessoa.

V m O NUS PROBATRIO EA PALAVRA DA VTIMA


Segundo o art. 156 do Cdigo de Processo Penal, a prova da
alegao incumbir a quem a fizer, ou seja, o nus da prova caber
ao acusador, seja o Ministrio Pbfico, seja o prprio ofendido/que-

150
relante, quando se tratar de ao penal de iniciativa privada, sem
prejuzo da possibilidade de o prprio juiz criminal proceder a deter
minadas diligncias visando elucidao de pontos obscuros (art.
156, infine).
Como dizia Manzini, em nostro diritto processuale naturale
che 1onere delia prova, cio il carico di forniria, spetti a chi accusa,
nada obstante advertir logo depois a respeito da possibilidade e mes
mo do dever do juiz criminal de assumir a iniciativa probatria26,
pois tambm deve tutelare 1interesse repressivo delia societ, e
quindi pu convincersi liberamente sia valutando le risultanze delle
prove fomite daliacusa, sia indagando di sua iniziativa, dufficio, e
non solo nel perodo istruttorio, ma altresi in quello dei dibattimento,
e persino in grado dappello27.
Ocorre que tal delito tem natureza eminentemente clandestina,
pelo que difcil ser a sua comprovao por meio de testemunhas.
Nesses casos, induvidoso que a palavra da vtima adquire relevo
especial, pois se assim no fosse, dificilmente algum seria conde
nado como sedutor, corruptor, estuprador etc., uma vez que a nature
za mesma dessas infraes est a indicar no poderem ser praticadas
vista de outrem28.
Assim, apesar da declarao de uma vtima no ser tan asptica
e imparcial como pueda ser la declaracin de cualquier outro testigo
presencial dei delito, que no ha sufrido ningn peijuicio por razn

26. Alis, esse poder instrutrio dado ao juiz extremamente questionvel


luz do sistema acusatrio, pois o exerccio da jurisdio, em um Estado Constituci
onal Democrtico, est, tanto quanto o exerccio de qualquer outro poder no mbito
deste Estado, condicionado a regras de impessoalidade. No basta apenas assegurar
a aparncia de iseno dos juizes que julgam as causas penais. Mais do que isso
necessrio garantir que, independentemente da integridade pessoal e intelectual do
magistrado, sua apreciao no esteja em concreto comprometida em virtude de
algum juzo apriorstico,, Geraldo Prado, Sistema Acusatrio,Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, p. 131).
27. Trattato di Procedura Penale Italiana, Mil a n o : Fratelli Bocca, 1914, v. 2,
p. 82.
28. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 20. ed., So Paulo:
Saraiva, 1998, v. 3, p. 294.

151
dei mismo e, nada obstante a sria suspeita de que su declaracin
est impulsada por algn motivo esprio de resentimento, odio,
venganza, enemistad, etc., o certo que nos delitos de natureza se
xual, por sus especiales caractersticas, a palavra da vtima se re
veste de suma importncia, mesmo porque no se cuenta con ms
prueba directa de cargo que el testemonio de la vctima29.
A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados ptrios:
Nos crimes contra os costumes, a palavra da vtima assume
relevante importncia quando se demonstre tratar-se de pessoa ho
nesta e cujas declaraes se harmonizam com o restante da prova
(TJSP - Rev. - Rei. Weiss de Andrade - RJTJSP 41/373).
Em tema de delitos sexuais verdadeiro trusmo dizer que quem
pode informar da autoria quem sofreu a ao. So crimes que exi
gem, isoladamente, o afastamento de qualquer testemunha, como con
dio mesma de sua realizao, de sorte que negar crdito ofendida
quando aponta quem a atacou dasarmar totalmente o brao repressor
da sociedade (TJSP AP Rei. Accio Rebouas R T 442/380).
Os delitos de natureza sexual so, rotineiramente, praticados
na clandestinidade, cercado o sujeito ativo de todas as cautelas e
cuidado, presentes, to-somente, os personagens participantes da cena
chocante. Bem por isso que, na palavra da ofendida, de fundamental
importncia para a elucidao da ocorrncia que se haver de en
contrar socorro para a evidenciao da verdade, ou no, da imputa
o. Se no desmentida, se no se revela ostensivamente mentirosa
ou contrariada, o que cumpre aceit-la, sem dvida. Pois, na verda
de, no se compreende ponha-se a vtima a, inescrupulosamente,
incriminar algum, atribuindo-se-lhe falsa autoria, sem que razes
se vislumbrem para tanto (TJSP AP 2a Cm. Rei. Canguu
de Almeida - RT 718/389)30.

29. Carlos Climent Durn,La Prueba Penal, Valncia: Tirant lo Blanch, 1999,
p. 134.
30. Malatesta considerava o testemunho do ofendido como subjetivamente
defeituoso, pela suspeita derivada dessa mesma qualidade de ofendido , conforme
se l em sua obra clssica A Lgica das Provas em M atria Criminal, So Paulo:
Saraiva, 1960, v. 2, p. 116.

152
Na Espanha, a jurisprudncia do Tribunal Supremo no discrepa:
En los delitos contra la libertad sexual y, por la misma razn,
en los delitos contra la libertad y seguridad, resulta fundamental la
declaracin de la vctima. La doctrina de esta Sala ha reiterado que
el testimonio de la vctima tiene valor de actividad probatoria de
cargo (10-2-1992)31.
Los delitos contra la libertad sexual suelen cometerse en la
clandestinidad buscada precisamente por sus autores, por lo que la
prueba resulta difcil. Existen las contradictorias versiones de de
nunciante y acusados, pero, salvo que la vctima aparezca motivada
por razones espureas, es el Tribunal de instancia el que debe obtener
de la inmediacin y contradiccin dei juicio oral la libre y racional
apreciacin. Al concurrir el aceso carnal y la violncia o intimidacin
el delito de violacin aparece acreditado, porque el Tribunal de
instancia ha llegado a la conclusin de la veracidad dei testimonio,
aunque ste sea nico (5-4-1992)32.
Tambin es doctrina de esta Sala que los delitos que incluyen
agresin sexual, como sucede con los de autos, suelen cometerse sin
testigos, por lo que ante esa ausncia de testimonios directos cobran
todo su valor las declaraciones de las vctimas frente a la negativa
dei ofensor (13-5-1992)33.
Entre ns, o velho Borges da Rosa j pontificava haver casos
em que as declaraes da vtima tm valor preponderante, superior
s do acusado; chegam mesmo a ter um valor primacial, como suce
de nos crimes de violncia carnal e outros, em que os elementos de
prova da autoria do fato ficam reduzidos quase que exclusivamente,
s referidas declaraes34.
Atente-se, porm, para o fato de que acima da palavra da vtima
h o princpio da presuno de inocncia do acusado, de forma que

31. F. Javier Garcia Gil, La Prueba en los PmcesosPenales Jurisprudncia,


Madri: Dykinson, 1996, p. 245.
32. F. Javier Garcia Gil, op. cit., p. 247.
33. F. Javier Garcia Gil, op. cit., p. 249.
34. Processo Penal Brasileiro, Porto Alegre: Globo, 1942, p. 31.

153
aquela dever ser corroborada por um mnimo de lastro probatrio,
ainda que apenas por indcios.

IX A AO PENAL
Quanto ao penal, no houve mudana nas regras previstas
at ento para os crimes contra os costumes: normalmente o delito
ter incio por queixa (ao penal de iniciativa privada), podendo o
processo depender de representao do ofendido (art. 225, le, I, do
CP) ou no (art. 225, 1Q, II, e se da violncia resultar leso corporal
de natureza grave ou morte). Se da violncia resultar leso leve, a
ao penal persiste de iniciativa particular.
A violncia, como um dos meios executrios do assdio sexual,
poder ser presumida (presuno evidentemente relativa, como vem
decidindo os nossos tribunais, inclusive o STF), caso em que a ao
penal, em regra, continua a ser de iniciativa privada.

X O VETO PRESIDENCIAL
Ressalta-se que houve um veto ao projeto de lei original, exata
mente ao pargrafo nico, que tinha a seguinte redao:
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem cometer o crime:
I prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade;
II com abuso ou violao de dever inerentes ofcio ou mi
nistrio.
Como se observa, pelo pargrafo vetado se estendia a autoria
do assdio para aquele que se prevalecesse de relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade (e no somente laborais), funda-
mentando-se tal equiparao no fato de que o agente transforma em
agresso o que cumpria ser apoio e assistncia. E, como aquela atitu
de de solidariedade e auxlio era o que devia haver nessas situaes,
o agente viola a confiana natural em que se encontra a vtima, o que
lhe diminui a defesa, facilitando a execuo da ao criminosa e

154
favorecendo a segurana do seu autor, como bem assinalava o mes
tre Anbal Bruno35.
Eis as razes do veto presidencial, explicitadas pelo Presidente
da Repblica na Mensagem n. 424, de 15 de maio de 2001:
No tocante ao pargrafo nico projetado para o art. 216-A,
cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a
mesma pena do caput o crime de assdio sexual cometido nas situa
es que descreve, implica inegvel quebra do sistema punitivo ado
tado pelo Cdigo Penal, e indevido benefcio que se institui em favor
do agente ativo daquele delito.
que o art. 226 do Cdigo Penal institui, de forma expressa,
causas especiais de aumento de pena, aplicveis genericamente a to
dos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam as situaes
descritas nos incisos do pargrafo nico projetado para o art. 216-A.
Assim, no caso de o pargrafo nico projetado vir a integrar o
ordenamento jurdico, o assdio sexual praticado nas situaes nele
previstas no poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipte
se que evidentemente contraria o interesse pblico, em face da maior
gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se preva
lece de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade.

XI CONCLUSO
Para concluir, e acreditando que o Direito Penal no deve ser
utilizado para incriminar toda e qualquer conduta ilcita (atentando-
se para o princpio da interveno mnima36), devendo, diversamen
te, ser resguardado para situaes-limite, posicionamo-nos contra-

35. Direito Penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, t. 3, p. 128.
36. Para Luiz Regis Prado, o princpio da interveno mnima ou da
subsidiariedade estabelece que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens
jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser
eficazmente protegidos de forma menos gravosa (Curso de Direito Penal Brasilei
ro'.; parte geral, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 81). Sobre o assunto,
conferir o timo Do Carter Subsidirio do Direito Penal , de Paulo de Souza
Queiroz (Del Rey, 1998).

155
riamente criminalizao do assdio sexual, que bem poderia ser
resolvido na seara extrapenal, sob a gide do Direito Civil, do Direi
to Administrativo e do Direito do Trabalho. Chega de crimes!
Como exemplo desta ltima afirmativa, citamos o Estado do
Rio Grande do Sul, onde se aprovou a Lei Complementar n. 11.487,
de 13 de junho de 2000, que dispe sobre o assdio sexual no mbito
da Administrao Pblica.
Por ela, caracteriza-se a prtica de assdio sexual como exerc
cio abusivo de cargo, emprego ou funo nos Poderes e instituies
autnomas da administrao pblica estadual, direta ou indireta, es
tabelecendo, ainda, as punies cabveis e definindo as regras do
procedimento administrativo para sua aplicao.
No seu art. 2, considera-se que no mbito da administrao pbli
ca estadual direta e indireta de qualquer de seus Poderes e instituies
autnomas, exerccio abusivo de caigo, emprego ou funo aproveitar-
se das oportunidades deles decorrentes, direta ou indiretamente, para
assediar algum com o fim de obter vantagem de natureza sexual, sendo
o agente punido nos termos do Estatuto e Regime Jurdico nico dos
Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul ou, no caso
de servidores militares, nos termos da legislao prpria.
Essa noima estadual considera causa de agravamento da infrao
administrativa a superioridade hierrquica do agente, a prtica contra
usurio do servio pblico ou contra pessoa mantida sob a guarda de
instituio estadual e a reincidncia, alm de estabelecer o direito de a
vtima requerer, caso seja servidor pbco, a remoo temporria pelo
tempo de durao da respectiva sindicncia e do processo administra
tivo, e a remoo definitiva aps o seu encerramento.
Um outro exemplo de soluo extrapenal para esta questo te
mos na Bahia, onde tramita na Assemblia Legislativa o Projeto de
Lei n. 12.804/2001, de iniciativa da Deputada Ldice da Mata, proi
bindo-se ao servidor constranger algum com o intuito de obter van
tagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua
condio de superior hierrquico ou ascendncia, inerentes ao exer
ccio de emprego, cargo ou funo, prevendo-se pena, inclusive, de
demisso, alm da possibilidade de remoo temporria ou definiti
va, caso a vtima seja servidora pblica.

156
V-se, portanto, que o combate a essa prtica odiosa, sob todos
os aspectos, no passa necessariamente pelo Direito Penal; muito
pelo contrrio: sanes administrativas, trabalhistas e civis seriam,
muitas vezes, mais eficientemente aplicadas e, por conseguinte, mais
eficazes e intimidatrias.
Que no se alegue tratar-se de preveno geral ou especial, como
se fez na Espanha, pois que nadie puede creer seriamente que una
pena de prisin ayudar al acusado a que, a no ser machista? Por
outro lado, si la sociedad est preocupada por estos fenmenos, lo
que debe hacer el legislador es esforzarse en promover vias de solucin
(por medio de los Sindicatos o comisiones en la Universidad), pero
no seguir perpetuando el mito de que elevacin de penas = solucin
de problemas37.
Ademais, como vimos no incio deste trabalho, o nosso sistema
jurdico-penal, a depender do caso concreto, j criminalizava a
conduta estudada, prescindindo-se, portanto, de especfica
incriminao.

37. Esther Snchez e Elena Larrauri, op. cit., p. 25.

157
ASPECTOS CONTROVERTIDOS
DO ASSDIO SEXUAL
WELLINGTON CESAR LIMA E SILVA
Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia do
Estado da Bahia. Professor de Direito Penal da UNIFACS, da Escola Superior do
M inistrio Pblico e da Escola da M agistratura da Bahia. Mestrando em Direito
Penal pela Universidade Cndido Mendes, Rio de Janeiro. Membro da Association
Internationale de Droit Pnal, do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
IBCCrim e da Associao Brasileira dos Professores de Cincias Penais

1. INTRODUO
Um exame criterioso e coerente sobre a problemtica do ass
dio sexual no pode deixar de levar em considerao aspectos que
escapam ao mbito puramente dogmtico ou jurdico-penal. Afinal,
como dizia Hayek, ningum pode ser um grande economista se for
somente economista..., um economista que s economista toma-se
prejudicial e pode constituir um verdadeiro perigo, (apud Morin,
2001, p. 16) Mutatis mutandis, aquele que sabe tudo de Direito Pe
nal, mas apenas isto, nada sabe de Direito Penal.
Definida tal premissa, enfrentemos o ponto inicial da nossa abor
dagem. O assdio sexual, como tratado pela lei brasileira, est
visceralmente ligado s idias de poder, sexualidade e consen
timento. Esse trinmio parece emblemtico para a caracterizao
da figura ora comentada, de modo que a presena do consentimento
desnatura o assdio, enquanto o trao de poder na relao revela-se
indispensvel e a compreenso da sexualidade, em seu sentido mais
amplo, informa e orienta a aferio do elemento subjetivo especial
referido no presente tipo.

159
Desse modo, mister se faz abrigar uma noo de poder que se
ajuste com eficcia para o trato e elucidao do intrincado tema. Ve
jamos ento o que diz Fucault:
Nas relaes de poder, a sexualidade no o elemen
to mais rgido, mas um dos dotados de maior instrumen-
talidade: utilizvel num maior nmero de manobras e po
dendo servir de ponto de apoio, de articulao s mais
variadas estratgias. (1998, p. 98)
Sob outro prisma:
No existe algo unitrio e global chamado poder, mas
unicamente formas dspares, heterogneas, em constante
transformao. O poder no um objeto natural, uma coi
sa; uma prtica social e, como tal, constituda historica
mente. (Roberto Machado, em Introduo da obra de
Fucault, 1999, p. X)
Proceder e construir essa interseo entre poder e sexualidade
significa unir dois elos de uma mesma cadeia. O poder e a sexualida
de so noes que se cruzam a todo instante, dois dados que formam
uma s coordenada. O assdio traduz, por assim dizer, um enfoque
particular, sublinhado e perverso desse encontro.
Cumpre frisar, todavia, o papel decisivo desempenhado pelas
condicionantes culturais. O que assdio em uma cultura pode ser
galanteio em outra e vice-versa. (Pastore & Robortella, 1998, p. 5)
A observao aqui operada assume relevo dadas as dimenses conti
nentais de nosso pas, bem como por seu pluralismo cultural, razo
pela qual poderamos afirmar que o elemento subjetivo do injusto,
aqui apreciado, guarda estreita proximidade com o que poderamos
cognominar de elemento normativo implcito de valorao cultural.
Se o atuar com aparncia constrangedora se confunde com um com
portamento tolerado socialmente, a dialtica do desvalor (ao e re
sultado) restar imperfeita.
Doutra parte, convm desde logo chamar a ateno para possveis
dificuldades em precisar o sentido e alcance das expresses vantagem
ou favorecimento sexual, sem embargo de outra crtica procedida, opor
tunamente, quanto impertinncia terminolgica do citado texto legal.

160
2. DA NECESSIDADE DA TUTELA PENAL
A necessidade da tutela penal para o assdio sexual fomentou mui
ta controvrsia e debate. De nossa parte, entendemos que a legislao
existente, de fato, poderia enfrentar os variados casos penais ocorrentes.
Todavia, sem dvida alguma, a perfeita subsuno do fato noima e a
taxatividade apropriada em matria de tipicidade penal encontraram re
foro na construo de uma figura tpica de maior especificidade, como
a que foi recentemente desenhada pelo legislador.
De outro lado, surge a questo de observar se a criao legal
colide com a tendncia minimalista que preside a preferncia da
maioria dos nossos autores ou se h compatibilidade entre esta
neocriminalizao e os postulados de um racional posicionamento
pela interveno mnima. Parece-nos que sim. Vejamos a propsito
Barbero Santos:
... as tendncias descriminalizao e criminalizao, bem en
tendidas efora de todo o esquematismo, podem fazer-se atuar simul
taneamente como instrumentos de um mesmo processo renovador,
impondo-se descriminalizar de forma paulatina os delitos de re
cheio e, simultaneamente, criminalizando, quando no h outro re
curso, aquelas condutas que so autenticamente nocivas para a so
ciedade, de qualquer maneira, com prvia avaliao dos custos in
dividuais e sociais destas normas incriminadoras. (Barbero Santos,
1985:212 e 1982:153, apud Cervini, 1995, p. 195)
Vale dizer: embora tivssemos um repertrio de tipos penais
utilizveis para a hiptese, embora devamos, cada vez mais, consoli
dar o direito penal como extrema ratio, foroso reconhecer que,
sob a perspectiva de crescente prestgio da preveno geral positiva1

1 El aspecto positivo de la prevencin general comnmente se busca en la


conservacin y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecucin dei
ordenamiento jurdico. Conforme a ello, la pena tiene la misin de demonstrar la
inviolabilidad dei ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la
confianza jurdica del pueblo. Actualmente se le suele atribuir a este punto de vista
un mayor significado que el mero efecto intimidatorio. En realidad, en la prevencin
general positiva se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distin

161
(vis que no conta com nosso entusiasmo), uma incriminao como
esta pode conseguir algum resultado concreto. Esse fator terico
combinado com a idia utilitarista de aceitao poltico-criminal, so
mado a uma pauta simultnea, acrescido ainda da eventual plausi
bilidade estratgica, sinalizadora do desejo de prestigiar simbolica
mente determinados bens, forma, no seu todo, um cenrio particu
larmente discutvel. Assim, apesar da nossa postura pessoal ser crti
ca quanto neo-incriminao, consideramos que, uma vez positivada
em nosso Direito, a melhor forma de contribuir aperfeioar o tipo
para que a sua operatividade seja a melhor possvel.

3. DA CORRETA TAXINOMIA DA LEI


A acertada classificao de determinado tipo penal significa uma
pertinente taxinomia legal, denota um correto alinhamento do bem
jurdico tutelado. No caso do assdio, no resta dvida sobre o seu
carter multifrio, conquanto parea clara a preponderncia do com
ponente afeto Uberdade sexual, sem prejuzo da importncia de
outras dimenses do problema.

4. DO DIREITO COMPARADO
A lei penal espanhola, tratando da matria, inicialmente vincu
lou o acoso liberdade sexual (art. 184 do CP de 1995); posterior

tos, si bien imbricados entre s: el efecto de aprendizaje, motivado socilapedaggica-


mente; el ejercicio en la confianza dei Derecho que se origina en la poblacin por la
actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el cuidadano ve
que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificacin, que se produce cuando
la conciencia jurdica general se tranquiliza, en virtud de la sancin, sobre el quebran-
tamiento de la ley y considera solucionado el conflicto com el autor. Sobre todo al
efecto de pacificacin de reacciones jurdicopenales con el trmino de prevencin
integradora (Roxin, 1997, p. 91-2) No mesmo sentido: Para a perspectiva sistmica,
portanto, a reao punitiva tem como funo principal restabelecer a confiana e repa
rar ou prevenir os efeitos negativos que a violao da norma produz para a estabilidade
do sistema e para a integrao social. (Baratta, apud Queiroz, 2001, p. 47) Fim do
direito penal a preveno geral positiva mediante o exerccio de reconhecimento da
norma. (Jakobs, apud Queiroz, 2001, p. 49)

162
mente, entretanto, a Lei Orgnica 11/99 incorporou elementos que
acarretam equivalncia ou primazia para a afetao da honra, de
maneira que a localizao da figura passou a ensejar certa controvr
sia. O Direito ibrico, portanto, conhece a figura correspondente ao
nosso assdio, alis, foi o Direito Penal brasileiro que se inspirou no
modelo espanhol, importando, inclusive, as expressesfavorecimento
e vantagem sexual, que reputamos imprecisas, ambguas e imprprias.
In verbis (Gomes, 2001, p. 260):

1. El que solicitefavores de naturaleza sexual, para s o


para un tercero, en el mbito de una relacin laborai, docente
o de prestacin de servidos continuada o habitual y con tal
comportamiento provocarle a la victima una situacin objeti
va y gravemente intimidatoria, hostil o humiliante, ser casti
gado, como autor de acoso sexual, con la pena de arresto de
seis a docefines de semana o multa de trs a seis meses.
2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el
hecho prevalindose de una situacin de superioridad
laborai, docente o jerrquica, o con el anuncio expreso o
tcito de acusar a la victima un mal relacionado con las
legtimas expectativas que aqullapueda tener en el mbito
de la indicada relacin, la pena ser de arresto de doce a
veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.
2. Cuando la victima sea especialmente vulnrable,
por razn de su edad, enfermedad o situacin, la pena ser
de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa
de seis a doce meses en los supuestos previstos en el apar
tado 1, y de prisin de seis meses a un ano en los supuestos
previstos en el apartado 2 dei presente artculo.
O Direito francs (art. 222-33 Gomes, 2001, p. 261) assim
define:
Le fa it de harceler autrui (L. n. 98-468 du 17 juin
1998) en donnt des ordres, profrant des menaces,
imposant des contraintes ou exerant des pressions gra
ves dans le but d obtenir des faveurs de nature sexuelle,

163
par une personne abusant de l autorit que lui confrent
ses fonctions, est puni d un na d emprisonnement et de
100 000 F d amende. Pr. Pn. 2-2.
Em Portugal, n. 2 (Gomes, 2001, p. 260), l-se:
1. Quem tiver cpula com mulher, por meio de violn
cia, ameaa grave, ou depois de, para realizar a cpula, a
ter tomado inconsciente ou posto na impossibilidade de re
sistir, ou, ainda, pelos mesmos meios, a constranger a t-la
com terceiro, punido com pena de priso de 3 a 10 anos.
2. Quem, abusando de autoridade resultante de uma
relao de dependncia hierrquica, econmica ou de tra
balho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou
ameaa no compreendida no nmero anterior, a sofrer ou
praticar cpula, coito anal ou coito oral, consigo ou com
outrem, punido com pena de priso at 3 anos.
V-se, assim, que a variao nas diversas legislaes sobre o
assunto na essncia diminuta e que todas as legislaes em foco
so bastante recentes, o que sugere a atualidade ou, quem sabe, o
modismo do assunto.

5. DA CASUSTICA
A casustica do assdio no conta com dados muito precisos no
Brasil, uma vez que no possumos, lamentavelmente, estatsticas
oficiais. Nada obstante essa dificuldade, contamos inicialmente com
dados da autora do famoso relatrio Hite (Hite, 2001, p. 213-23):
Minirrelatrio Hite. Dados Estatsticos.
Mulheres
Voc j esteve envolvida em uma situao de assdio
sexual, como assediada ou como agressora?
45% Sim, tenho sido assediada sexualmente com fre
qncia; no pela mesma pessoa. No dei queixa.
14% Sim, j fu i e no momento estou sendo assediada
por uma pessoa. No dei queixa.

164
17% Sim, mas s aconteceu uma ou duas vezes em
minha vida. No dei queixa.
8% Sim, dei queixa.
16% No, nunca aconteceu comigo (se aconteceu, no
percebi).
Voc assediou sexualmente algum?
40% No sei o que isso significa para uma mulher.
13% Acho que no, mas quem sabe?
21% Sim, uma ou duas vezes flertei com um cara at
ver que ele estava excitado, mas na verdade ele no estava
afim.
26% Nunca, seria algo muito abaixo de mim.
Homens
Voc j fo i sexualmente assediado?
12% Sim, freqentemente sou sexualmente assedia
do, no pela mesma pessoa; no dei queixa.
9% Sim, fu i e estou sendo, por uma pessoa; sem quei
xa formal.
23% Sim, mas aconteceu somente uma ou duas vezes
em minha vida; sem queixa formal.
3% Sim, e apresentei queixa.
53% No, nunca aconteceu comigo (ou no percebi).
Voc j assediou algum sexualmente?
31% No sei o que isso significa exatamente; com
certeza; j brinquei com mulheres.
12% Acho que no, mas quem sabe? Chamar para
um encontro assdio sexual?
17% Sim, uma ou duas vezes fiz propostas indecoro
sas at ver que ela estava excitada, mas na verdade ela
no estava a fim ; da parei.
19% As saias curtas dela me enlouqueciam, at que
um dia resolvi mostrar a ela.

165
21% Nunca, isto estaria abaixo de mim.
Voc j fo i acusado/a de assdio sexual?
Mulheres
21% Sim.
79% No.
Homens
52% Sim.
42% No.
Se voc j fe z sexo ou prestou favores sexuais a um
homem, porque isso ajudaria em seu emprego ou em sua
carreira, valeu a pena?
31% No tenho certeza.
14% Sim, ele cumpriu a palavra.
17% Ele me ajudou na carreira; mas no tanto quan
to eu esperava.
9% Sim, e, olhando para trs, acho que eu preferia
ter recebido dinheiro.
29% No, ele no ajudou em nada.

A situao atualssima no Brasil, oficiosamente, pode ser ilus


trada atravs da seguinte notcia:
Os casos de molestamento sexual nas reparties pblicas es
to preocupando Marta Suplicy. A prefeita decidiu publicar uma por
taria obrigando que cpias da lei que pune os servidores que inco
modam o sexo oposto sejam afixadas em local de ampla visibilida
de em todos os gabinetes.
H na ouvidoria da Prefeitura trs investigaes de assdio.
Numa delas, um guarda isso mesmo, um homem diz que est
sendo assediado por sua superior. Em outra, uma servidora da Secre
taria de Esportes diz que um diretor anda fazendo propostas indecen
tes s funcionrias. E uma paciente denuncia um mdico do hospital
Olmpico Corra Neto, na zona leste, que se propunha at a pagar
pelo ato.

166
A lei prev penas que vo da simples repreenso demisso do
funcionrio. (Bergamo, 2001, p. E2)
Os casos notrios, por sua vez, envolvem pessoas muito conhe
cidas, famosas, celebridades enfim. Artistas, polticos, personalida
des em geral costumam ser associadas a ruidosos casos de assdio.
Certamente, a grande visibilidade dessas pessoas constitui fator
determinante para tais ocorrncias, o que no elimina nem confirma,
obviamente, a veracidade desses episdios.

O assdio sexual tem sido denunciado no apenas em


empresas. As reclamaes tm atingido tambm as pesso
as famosas e que dispem de imagem, poder e dinheiro...
A Suprema Corte, no inicio de 1997, fo i ativada para
decidir se o presidente William Jefferson Clinton podia ser
processado durante o seu segundo mandato. Os advoga
dos da Casa Branca argumentaram que isso no poderia
acontecer, pois, do contrrio, a mera possibilidade de se
processar o presidente dos Estados Unidos incentivaria a
centenas de oportunistas a assim proceder com inteno
de ganhar notoriedade. Isso, alm de tirar o sossego do
presidente, afetaria a sua credibilidade para resolver os
problemas e governar o pas (Cohen, 1997).
Os advogados de Paula Jones argumentaram que o
presidente dos Estados Unidos no podiaficar acima da lei.
Sendo ele um cidado como outro qualquer, deveria respon
der imediatamente pelos seus atos, inclusive os de assdio
sexual. A eventual postergao do processo e julgamento,
isto sim, denegriria a imagem da justia americana e do
prprio Poder Executivo (Thomas e Isikojf 1997). A Supre
ma Corte ouviu as duas partes e, em 28 de maio de 1997,
declarou, por unanimidade de votos, que a Constituio dos
Estados Unidos no concede ao presidente o direito de adi
ar um processo desse tipo at o fim do mandato. ...
Os casos de denncia de assdio sexual contra figu
ras pblicas so inmeros. Nos Estados Unidos, o senador
Robert Packwood, do Partido Republicano, fo i levado a re

167
nunciar ao mandato em virtude de denncia de assdio
sexual apresentada por duas assessoras (Dimenstein, 1995).
O lutador Mike Tysonfo i denunciado duas vezes. De
pois de condenado em 1992 por assdio e estupro contra
a ex-Miss Amrica (trs anos de priso), fo i denunciado
novamente por Jerry Peteet, em 1996, por tentativa de
assdio em um night-club de Chicago (Folha de S. Paulo,
1996).
O cineasta Woody Allen fo i acusado de ter abusado
sexualmente da filha de Mia Farrow, sua mulher. A menor
Dylan, de 7 anos, viveu com o casal por quatro anos. A
denncia no fo i comprovada, mas a justia americana
proibiu Allen de ver Dylan (Veja, 1996 a).
Daniel Gajduesk, prmio Nobel de Medicina, fo i acu
sado de prticas de assdio sexual por alunas e por uma
menina que ele havia adotado. Ele fo i preso pelo FBI em
1995. Em seguida, o Instituto Nacional de Sade deu ini
cio a um rigoroso processo judicial (Lins e Silva, 1996 b).
O pastor da Igreja Metodista de Forth Worth (Texas),
Dr. Barry Bailey, fo i condenado a pagar US$ 3,7 milhes
por ter assediado vrias fiis que se valiam dos seus conse
lhos no exerccio do oficio religioso (New York Times, 1997).
O assunto, portanto, d margens a aes bombsti
cas de grande repercusso na opinio pblica, nas quais a
divulgao, muitas vezes, supera o desejo de reparao,
embora, como se pode verificar nos casos citados, a busca
de indenizaes generosas no seja de forma alguma se
cundria. (Pastore &Robortella, 1998, p. 11-2)
Percebe-se, inclusive, mesmo entre esses cones, uma presena
quase hegemnica de homens.
Os homens tendem a ser sexualmente mais inquietos
que as mulheres; isto porque eles separam a sua ativi
dade sexual das outras atividades da vida, onde so ca
pazes de encontrar um direcionamento estvel e integral.
(Giddens,1993, p. 132)

168
A viso de masculinidade que/ surge aqui razoavel-
mente bem delineada e unificada. E uma viso de poder, de
ao e virilidade, ajustada absoluta dominao do patri
arca sobre todos os que o rodeiam. A viso complementar
defeminilidade, entretanto, bem mais complicada. E, sem
dvida, de inferioridade e submisso em face da autorida
de patriarcal. (Parker, 1991, p. 62)
Eis a apenas alguns exemplares desse amplo rol que exacerba
uma modalidade contempornea de catarse narcsica numa cultu
ra massiva e miditica. As celebridades so antes, apesar e acima de
tudo, pessoas humanas, com humores e afetos, susceptveis de im
pulsos e pulses. A curiosidade e encanto que produzem nas cha
madas pessoas comuns pode indicar uma receptividade ao jogo ou
trama sexual que no se confirma, que nunca existiu, ou at mesmo
estimular ardilosas atitudes capazes de induzir qualquer um a erro,
ainda que verdadeiros deuses do imaginrio popular. Logo, no h
como deixar de dispensar uma especial ateno para esses relatos,
buscando afastar privilgios e evitar fraudes com motivao poltica,
social ou econmica.

6. DA ANLISE DOGMTICA
O sujeito ativo do crime de assdio no pode ser qualquer pes
soa. O agente tem de possuir quadades especiais, deve ajustar-se a
um perfil predeterminado pela lei. A condio de superior hierrqui
co ou ascendncia indispensvel para a caracterizao do delito.
Frise-se, por oportuno, que o indivduo de qualquer sexo biolgico
(homem ou mulher), bem como de qualquer orientao sexual (homo
ou hetero), pode figurar como sujeito ativo do crime. O terceiro, des
titudo dessa condio, a nosso ver, inicialmente no pode ser autor,
mas apenas partcipe. Deve-se considerar, no entanto, o disposto no
art. 30 do Cdigo Penal e o alcance da teoria do domnio final do
fato, inclusive o aspecto perfeitamente cogitvel da autoria mediata.
O sujeito passivo, por sua vez, deve possuir a qualidade de infe
rior hierrquico ou de pessoa sujeita a ascendncia, sendo indiferen
te, tambm, seu sexo ou orientao sexual.

169
A tentativa parece perfeitamente admissvel, na medida em que
o crime de execuo livre e o iter fracionvel. Assim, uma vez
iniciada a prtica dos atos executrios (sobretudo na forma
plurissubsistente, que regra) e constatada a no-ocorrncia do re
sultado por circunstncias alheias vontade do agente, teremos o
conatus.
Digno de nota o aspecto da necessidade do contato fsico para a
caracterizao do assdio ou a migrao da adequao tpica para
outras figuras caso o contato venha a ocorrer. Entendemos, diversa
mente da concepo restritiva, que para a consubstanciao tpica
no , data venia, imprescindvel2 o contato fsico, admitindo-se,
inclusive, formas insinuantes, desde que inequvocas (para que no
se suprima o chamado direito a seduo3), sem exigncia de necess
ria reiterao. Todavia discordamos tambm do entendimento no
sentido oposto, de que, se o contato de fato se verificar, estaria, essa
circunstncia, por si s, afastando o assdio. Doutra parte, nada im
pede um possvel concurso de infraes, tudo a depender do caso
concreto. Nosso posicionamento, portanto, intermedirio: discor
da do restritivo, que exige o contato para a configurao tpica (no

2. A s, por ejemplo, solicitar de la vctima la exhibicin de partes ntimas


de su cuerpo o, incluso, de su ropa interior no constituiria, segn la exgesis
citada, delito de acoso sexual. Lo mismo podra decirse de la solicitud de
conductas de voyeurismo, como solicitar de la vctima que presencie los rganos
sexuales dei acosador o sus prcticas masturbatorias. (Morales Prates, F. y Garcia
A lbero, R. Comentrios a la parte especial dei derecho penal, dirigidos por
Quintero Olivares y cordinados por M orales Prates, Pamplona, 1999, p. 271,
apud Evangelio, 2000, p. 40)
Esta concrecin de la clase de favor sexual que ha de solicitarse para integrar
el tipo de acoso sexual dejara fera dei mbito dei delito prcticas enardecedoras
para una minoria, no consideradas estimulantes por la inmensas mayora, que las
reputa respetables, pero extravagantes o inanes. (Vives/Boix/Orts/Carbonell/
Gonzalez Cussac, Derecho penal:; parte especial, 2. ed. rev. y actual, conforme C
digo Penal de 1995, Valncia, 1999, p. 678, apud Evangelio, 2000, p. 41-2)
3 .Uma incriminao autnoma no por em causa o direito de seduo no
local de trabalho, mas apenas aqueles casos em que existe um elemento de constran
gimento. (Peixoto, 2000, p. 130)

170
precisa ser o 240 caso do Dr. Krafft-Ebing4), e diverge, de igual
modo, do extremo oposto, que julga descaracterizado o assdio so
mente pela concretude do contato.

7. DA FORMA OMISSIVA
Os tipos de injustos omissivos, classificados pela maioria da dou
trina ptria como prprios e imprprios, mereceram uma percuciente
sistematizao do professor Juarez Tavares, com amparo na doutrina
alem, em omissivos simples (os chamados prprios) e omissivos qua
lificados (chamados imprprios). Outrossim, concordamos a priori
com a inexistncia da forma omissiva simples do assdio, visto que
este somente se verifica quando h norma mandamental, impondo uma
obrigao de fazer. J nas normas proibitivas h obrigao de no fa
zer, de maneira que, repita-se, no possvel a omisso simples no
assdio. Todavia, no cremos ser to bvio e pacfico negar perempto
riamente a modalidade de omisso qualificada.
Figuremos a hiptese em que o garantidor concorre decisiva
mente com sua omisso facilitadora para que um co-partcipe perfa
a sua resoluo delituosa.
A omisso s ser considerada como manifestao
da personalidade tomada em referncia a ao esperada.
(...) A ao esperada (...), a ao que a comunidade so
cial ou a ordem jurdica aguardava como instrumento de
proteo da ordem jurdica. (Tavares, 1996, p. 28)

Observe-se, a propsito, o respeitvel entendimento, inframen-


cionado, que constitui, na verdade, variao sobre o mesmo tema.
Consoante esse dado, podemos afirmar que nos cri
mes omissivos no h concurso de pessoas, isto , no h

4. Richard von Krafft-Ebing descreve 238 casos que compem o legendrio


Psychopathia sexualis, recentemente republicado pela Editora Martins Fontes.
Terence Sellers, que colaborou com uma esclarecedora introduo obra, descreve-
se como o 239 caso.

171
co-autoria nem participao. Cada qual responde pela
omisso individualmente, com base no dever que lhe im
posto, diante da situao tpica de perigo ou diante de sua
posio de garantidor. Trata-se, na verdade, como expe
Armin Kaufmann, de uma form a especial de autoria
colateral. So estas suas palavras: Se 50 nadadores as
sistem impassveis ao afogamento de uma criana, todos
ter-se-o omitido de prestar-lhe salvamento, mas no co-
munitariamente. Cada um ser autor do fato omissivo, ou
melhor, autor colateral da omisso (Tavares, 1996, p. 86)
A doutrina brasileira, porm, no distingue autoria de co-auto-
ria e define diversamente a autoria colateral:
Co-autoria a realizao conjunta, por mais de uma
pessoa, de uma mesma infrao penal. Co-autoria em
ltima anlise a prpria autoria. (Hans Welzel, Derecho
Penal Alemn, Santiago: Jurdica de Chile, 1970, p. 154 e
155, apud Bitencourt, 1999, p. 435)
H autoria colateral quando duas ou mais pessoas,
ignorando uma a contribuio da outra, realiza condutas
convergentes, objetivando a execuo da mesma infrao
penal. (Bitencourt, 1999, p. 446)
Assim sendo, esta particularidade merece, no mnimo, um exa
me mais apurado.
Notadamente, a situao vincula a omisso ao concurso even
tual de pessoas:
No obstante, lo consideramos factible en el caso de
varios indivduos que, de comn acuerdo, soliciten sexual
mente a la vctima, con el propsito comn de colocaria en
una situacin insostenible. Tambin cuando las distintas
personas se consierten para realizar la demanda enfavor de
un tercero, asumiendo cada uno la funcin de solicitar de
modo reiterado, siempre que todos ellos, deforma conjunta,
contribuyan a la creacin dei clima ofensivo que constituye
el resultado tpico dei delito. (Evangelio, 2000, p. 72)

172
Mais uma vez, frisamos, cumpre atentar para a necessidade de
enfrentar a questo luz do art. 30 do Cdigo Penal: No se comuni
cam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime, e da teoria do domnio fiincional do fato5.
A fomulao vale muito mais que a resposta proposta. (Lima,
2001,p . 17)

8. DO VETO
A Mensagem n. 424, de 15 de maio de 2001, proveniente da
subchefia para assuntos jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Re
pblica, expressa as razes do veto parcial ao Projeto de Lei n. 14, de
2001 (n. 61/99 na Cmara dos Deputados), que visava alterar o nosso
Cdigo Penal para dispor sobre o assdio sexual e outras providncias.
Uma anlise dessas razes ou (des)razes de veto aponta para
um pequeno equvoco, haja vista que a essncia dele reside na preo
cupao de evitar tratamento mais benfico aos agentes cujas condu
tas se ajustassem redao do pargrafo nico vetado, tendo em
vista a previso contida no art. 226 do Cdigo Penal.
Ocorre que no se pode cogitar da plena incompatibilidade do
pargrafo vetado com o art. 226 do Cdigo Penal, sendo prefervel
talvez o caminho da preservao, aliada fiel observncia do non bis
in idem, o que tomaria o veto desnecessrio e extremado.

9. DA VITIMOLOGIA
O sexo, segundo Edward Carpenter, vem primeiro, e
as mos, os olhos, a boca e o crebro vm depois; das en
tranhas irradia-se o conhecimento do eu, da religio e da
imortalidade. (Giddens, 1993, p. 175)
O estudo da vitimologia captulo que vem ganhando cada vez
mais flego na quadra da criminologia. Entender com maior exati
do a contribuio da vtima para a ocorrncia de certos delitos

5. autor o co-autor que realiza uma parte necessria do plano global,


embora no seja um ato tpico, desde que integre a resoluo delitiva comum (Welzel,
apud Bitencourt, 1999, p. 433)

173
aprofundar uma sria investigao sobre sua cadeia causal, bem como
mergulhar no discernimento da responsabilidade pessoal, e destacar
o que merece, de fato, ser censurado daquilo que decorre do senso de
auto-responsabilidade da pessoa eventualmente ofendida.
Em nenhum outrofato punvel, como no delito sexual,
deve ser analisada profundamente (na dinmica da ativi
dade criminosa) a importncia do papel ou da conduta da
vtima. (Alves, 1986, p. 270)
Ainda a propsito do fator motivacional dos crimes sexuais:
BATOME SAIA CURTA NO TRABALHO
9

E complicado demais procurar causas profundas de


assdio sexual, motivaes ocultas?
Eis o dito popular, segundo relato de uma pessoa : Afi
nal de contas, muitas mulheres se vestem com elegncia
para trabalhar, usando a ltima moda das revistas, roupas
sexy e batom, minissaia e blusinhas apertadas... elas no
esto pedindo? No esto criando situaes, as mesmas
situaes ( assedio sexual) de que tanto reclamam?
Sefo r considerado a mais pura verdade , esse pres
suposto fa z das mulheres bodes expiatrios. No passado,
acreditava-se que as mulheres que eram estupradas provo
cavam o estupro por causa das roupas que usavam. Entre
tanto, os tribunais ocidentais agora estabeleceram que o
ru, no importa o que a mulher esteja vestindo, o
estuprador, e no a pessoa agredida.
O estupro no casamento tambmjfoi declarado ilegal.
9

E interessante ver que, nos casos no formalizados


de assdio sexual (85%), geralmente o agressor que man
tm o emprego e a mulher assediada que perde o dela ou
deixa a empresa. (Hite, 2001, p. 230)

10. DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO


O consentimento do ofendido aparece por conseguinte com
muito destaque e nfase nos crimes contra a liberdade sexual, ainda
que parte do Direito aliengena siga em direo oposta:

174
El artculo 191.2 CP establece que en los delitos de
agresiones, acoso o abuso sexuales elperdn dei ofendido
o dei representante legal no extingue la accin penal ni la
responsabilidad de esa clase. (Evangelio, 2000, p. 92)
No Brasil, prevalece entendimento diverso: vejamos Pierangeli
ao comentar os principais temas conexos ao consentimento:
A doutrina se refere tambm a outros aspectos da liberda
de individual, como a liberdade espiritual ou moral, entre as
quais se insere a liberdade sexual. (Pierangeli, 1989, p. 96)
Consabido, quer seja o consentimento tratado como causa de
excluso da tipicidade ou da ilicitude6, a sua noo representa pode
roso instrumento dogmtico em poder dos operadores do direito, na
busca de uma efetiva realizao de justia, na medida em que possi
bilita lanar luzes na delicada operao de decidibilidade dos casos
penais, por fora de uma lcida prospeco de fatores reais da con
duta. Desprezar o consenso nas variadas formas de apario negar
suas implicaes no contexto dos fatos com aparncia delituosa,
contribuir para uma indesejada idealizao do Direito Penal que o
esquizofreniza de forma indelvel.
Cotejar os acontecimentos em todos os seus pormenores, des
velar a cena humana em todos os seus contornos, dimensionando
equilibradamente a importncia da vontade da vtima nas circuns
tncias, reafirmar voto de solidariedade a uma dogmtica garanti-
dora e realstica, em perfeita consonncia com a expresso racional
de um Estado Democrtico de Direito.
Convm salientar, ademais, que o crime plasmado no art. 216,
a, no seu equacionamento sistemtico, encontra-se sujeito a todos os
corretivos tpicos e do injusto, decorrentes do acolhimento de uma
viso material da ilicitude, e subordinado, de igual modo, s poss
veis causas de excluso do juzo de censura ou at mesmo da punibi-
lidade no sentido concreto.

6. Em resumo, o acordo afeta a tipicidade objetiva e o consentimento


afeta a ilicitude. (Pierangeli, 1989, p. 91)

175
Nessa linha de considerao, poderamos notar que o consenti
mento, a adequao social, ou sua variante roxiniana da insignificn
cia podem implicar o afastamento da tipicidade de certas condutas,
sem esquecer da incontomvel aferio da nota subjetiva, sobretudo
numa figura que reclama o elemento subjetivo distinto do dolo, qual
seja, o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, sendo
inadmissvel a figura culposa por falta de previso legal, e possvel,
embora de difcil verificao, o erro.
Ainda na quadra do injusto, chamaramos a ateno para o per
manente questionamento sobre a afetao do bem jurdico protegido.
Assim, embora, a priori, seja distante imaginar uma clssica
causa de excluso da ilicitude operando seus efeitos, no se pode
deixar de perceber essa possibilidade.
La cuestin de la legtma defensa dei acoso sexual no
es un problema de actualidad en la agresin sino de la
necesidad de defensa. Si el acosado, afalta de otros medios,
procede violentamente contra el acosador, no falta la
necesidad de defensa sin embargo la vctima no puede matar
el agresor aunque ello fuera necesario para acabar con el
acoso. Por consiguiente en este caso solo cabe la legtima
defensa en una medida muy limitada. Seria inadmisible en
ese sentido, dar muerte o causar lesiones graves al agresor.
Kunt Amelung. (Gonzlez, 2000, p. 547)
No mbito da censura, tambm poderamos cogitar algumas si
tuaes onde o poder agir de outro modo estivesse neutralizado ante
a presena de um constrangimento viciado em face da ingesto de
grande quantidade de lcool ou substncia de efeito anlogo pela
vtima, trazendo ao agente uma possvel turbao na compreenso
do ilcito, e a conseqente falsa convico da aquiescncia para a
prtica do ato.
Com efeito, ao que parece, os ltimos trechos da nossa exposi
o revelam a plausibilidade da ocorrncia de causas elidentes do
injusto ou da censura penal, segundo o recorte finalista que ainda
orienta o nosso Cdigo Penal.
A punibilidade concreta nos casos de assdio tambm precisa
ser examinada levando em considerao o princpio da necessidade
da pena, primado que, embora tenha surgido com Beccaria, encontra

176
resgate nas modernas concepes da teoria do delito, exempli gr atia,
a teoria funcionalista:
Punibilidade a categoria que, depois do quefica
dito, pode assim ser cognominada para designar a ltima
pedra do edifcio do conceito do fato punvel e da respecti
va doutrina geral , sob um certo ponto de vista, um
conceito equvoco. Face sua expresso semntica pode
ria ser ele entendido, na verdade, como requisito de cuja
verificao dependeria em definitivo a efetiva aplicao
de uma pena (ou eventualmente de uma medida de segu
rana). No assim, porm. Ele pretende traduzir apenas
a idia de que, uma vez presente, esto verificados no cri
me todos os pressupostos indispensveis para que a puni
o possa desencadear-se. De tal modo que, em vez de di
zer-se que os pressupostos de punibilidade condicionam a
punio, melhor se dir que, uma vez eles verificados, se
perfecciona o tatbestand (no sentido da Teoria Geral do
Direito), que fa z entrar em jogo a conseqncia jurdica
(Rechtsfolge) e a sua doutrina autnoma. (Figueiredo Dias,
1999,p .250)
Todo o campo de observaes dogmticas, porm, no estaria
completo se no tivssemos em perspectiva a importante e radical
mudana de paradigma procedido pela teoria da imputao objetiva.
A consagrao de uma responsabilidade pessoal no lugar de
uma responsabilidade puramente causal fato alvissareiro e merece
dor de todo o nosso entusiasmo, sobretudo quando constatamos o
apoio e o endosso de amplos setores da doutrina nacional:
A exposio do tema imputao objetiva d mostras
claras que necessrio sua incluso na dogmtica penal
brasileira.
Superada a fase do positivismo jurdico, podemos
pensar num Direito Penal que, no s simbolicamente, como
vem ocorrendo, no momento, mas com fundamentos mo
dernos, de um sistema aberto, possa fazerfrente crimina
lidade desta sociedade de risco.

177
A teoria da imputao objetiva reformula toda a teo
ria do delito, exigindo um esforo de cada jurista penal,
para poder estabelecer as esferas de responsabilidade, com
a aplicao mais adequada da lei penal, com respeito in
condicional aos princpios norteadores do Estado Demo
crtico de Direito. (Camargo, 2001, p. 191)
Sem abandonar o finalismo, passamos a adotar a te
oria da imputao objetiva, que significa, num conceito
preliminar, a atribuio (imputao) de uma conduta ou
de um resultado normativo (jurdico) a quem realizou um
comportamento criador de um risco juridicamente proibi
do. Apia-se na idia de que o resultado normativo s pode
ser imputado a quem realizou uma conduta geradora de
um perigo juridicamente reprovado ao interesse jurdico e
de que o evento deve corresponder quele que a norma
incriminadora procura proibir. Trabalha com os conceitos
de risco permitido (excludente da tipicidade) e risco proi
bido (a partir do qual a conduta adquire relevncia pe
nal). Como mtodos auxiliares, serve-se dos critrios e
princpios da confiana, da proibio de regressus, do con
sentimento e participao do ofendido e dos conhecimen
tos especiais do autor a respeito de condies e circuns
tncias especiais da vtima ou da situao de fato. (Jesus,
2000, p. xv ii-x v m )
Tendo em vista essafinalidade de lanar objetivamente
as bases de uma responsabilidade pessoal e no apenas
causal, a doutrina busca estabelecer os critrios normativos
que possam fundamentar a imputao objetiva em relao
a um resultado tpico, conforme osfins de proteo da nor
ma e o alcance do tipo de injusto. (Tavares, 2000, p. 224)
Ergo, quer chamemos de um novo filtro, de corretivo
tpico, de um requisito normativo implcito do tipo, ou ain
da, de um critrio negativo de atribuio, o fato que a
imputao objetiva acaba por reforar a causalidade, en
riquecendo a estrutura tpica materialmente considerada
em perfeita harmonia com o vigente discurso constitucio
nal. (Lima e Silva, 2001, p. 4)

178
Logo, a figura do assdio no escapa a essa lgica, ao revs,
submete-se a ela com particular vigor, haja vista que o tipo forjado
contempla elementos de ndole normativa e tambm elementos de
subjetivao especial, o que toma ainda mais recomendvel a utili
zao da teoria da imputao objetiva, pois somente a idia de uma
conduta tomada como obra do prprio agente, que produz e
incrementa um risco, que se encontre no mbito e alcance do injusto,
a acarretar conseqncias compatveis e significativas, pode induzir
reflexos de responsabilidade na seara penal.
O conceito de constrangimento com sua questionvel consistn
cia, sobremodo se tivermos em mente dificuldades culturais e
contextuais apontadas no presente trabalho; a tormentosa caracteriza
o e aferio do elemento subjetivo do injusto (tratado equivocada-
mente pela doutrina tradicional como dolo especifico); a infeliz utili
zao emprestada do Direito espanhol das expresses vantagem e
favorecimento sexual (em lugar de, por exemplo, atos libidinosos);
a incontomvel verificao do nexo entre o constrangimento com o
intuito sexual e a prevalncia da condio de superior hierrquico ou
ascendncia, inerentes ao exerccio, emprego ou funo, compe um
quadro ensejador de cautela na manipulao do presente tipo, a corro
borar a convenincia de submisso da operatividade da nova figura
aos eficazes e elaborados critrios da imputao objetiva, acionando,
dessa forma, a benfica sintonia fina desse legado terico, que, como
novo elemento normativo implcito do tipo, contribui para a produo
de uma prestao jurisdicional em matria penal afinada com os ideais
garantidores e com a reduo do nvel de rudo propiciado quando da
sua utilizao descriteriosa, emergencial e simblica.
Posto isso, cumpre conclusivamente tecer um remate que apon
te para a correo de alguns rumos da nova legislao.
O tema do assdio deveria ter merecido regulamentao jurdi
ca mais ampla, coerente e sistemtica.
A incriminao deve ser reservada para situaes-limite quan
do revelada a ineficcia de outros modelos de composio dos con
flitos mediatizados pelo Direito Civil, Trabalhista ou Administrati
vo. Somente aps o esgotamento dessas vias que se justifica a in
terveno da soluo penal.

179
A edificao do tipo sob comento poderia ter sido cimentada
com expresses mais precisas, que elevassem o nvel de segurana
jurdica e rendessem homenagem ao princpio da taxatividade,
consectrio da reserva legal.
A utilizao do verbo constranger sem a conveniente comple-
mentao articulada com outras expresses de alcance bem definido
conspira a favor da incerteza fomentadora da hesitao e desuni-
formidade jurisprudencial.
A reduo e equivalncia do assdio sexual ao assdio laborai,
por fora do veto, importa em uma incongruncia do texto legal que
poderia ter sido facilmente evitada.
A necessidade de identificao do nexo entre o assdio e as
qualidades particulares do agente talvez pudesse ser ainda melhor
explicitada no prprio plano normativo.
A preferncia aos conceitos de vantagem ou favorecimento
parecem fazer emergir uma lgica subjacente de coisificao muito
comum numa sociedade competitiva e mercantilista como a nossa,
ainda que no trato de assunto que se reporta esfera da intimidade.
As situaes de assdio domstico, proveniente de coabitao,
hospitalidade e de abuso inerente a ofcio ou ministrio restaram ao
largo da previso como lembradas, ao que acrescentaramos a ausn
cia de normas para situaes pr-admissionais, onde tais eventos so
recorrentes, e at mesmo o controverso assdio moral, tambm men
cionado por Luiz Flvio Gomes como uma espcie de instrumento
em favor do abrandamento da atmosfera orweliana to presente
em nossos dias.
Sinteticamente, o legislador precisa diversificar seu repertrio
e aprimorar suas elaboraes, de modo a prestigiar a racionalidade
na manipulao desse instrumento de ultima ratio, conjurando a idia
de emergncia que deveria inspirar outras polticas governamentais,
que no a poltica criminal.

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