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tirant lo blanch
DOSSIER DE JURISPRUDENCIA N 5
Sentencias de especial relevancia TC y TS

Sofa de Salas
Jos Elas Esteve Molt
Domingo Garbajo
Ana de la Puebla Pinilla
Mara Paz Snchez Gonzlez

Valencia, 2015
TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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Procedimiento de quejas.
ndice
Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Civil......................................... 4
Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Penal........................................ 25
Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Contencioso-Administrativo.... 82
Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Social....................................... 116
Comentario Sentencia del Tribunal Constitucional......................................... 144
CIVIL
SOFA DE SALAS
Profesora Titular de Derecho Civil

(Tol 5000594)
Cabecera: El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses
privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, carac-
teriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perse-
guida, que es la real y efectiva proteccin de la persona discapacitada mediante el apoyo
que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurdica. Para la determinacin de
la capacidad, el juez no est vinculado por los hechos aportados por las partes, ni por las
pruebas solicitadas, sino que puede tener en consideracin todos los hechos que estime
relevantes, con independencia del momento en que hubieran sido aportados, y goza de
una gran discrecionalidad en la valoracin de la prueba practicada. Discrecionalidad que
deber justificar en la motivacin de la sentencia, en la que habr de exponer cmo ha
llegado a aquella determinada conviccin psicolgica. La incapacitacin debe adaptarse a
la concreta necesidad de proteccin de la persona afectada por la incapacidad, lo que se
plasma en la graduacin de la incapacidad, y, en la medida de lo posible en la realizacin
de un traje a medida. Por s una demencia senil leve, la falta de movilidad, la sordera y una
minusvala administrativa del 90%, no tienen porque determinar la incapacitacin total de
la persona. Justificarn la causa de incapacitacin en la medida en que afecten de forma
efectiva a la capacidad de autogobierno, en cuanto impidan o limiten el conocimiento ade-
cuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulen o mer-
men la voluntad. Y todo ante la necesidad de dotar de proteccin a la persona afectada por
la incapacidad, tratando de preservar al mximo el ejercicio de sus derechos y libertades.
Jurisdiccin: Civil
Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 13/05/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Primera
Seccin: Primera
Nmero Sentencia: 244/2015
Nmero Recurso: 846/2014
Nmero: STS 1945/2015

I. OBJETO DEL PROCESO, TIPO DE RECURSO, PARTES Y


SALA
El objeto del proceso es la determinacin de la capacidad jurdica, me-
dios de apoyo y salvaguardas adecuadas y efectivas (juicio de incapacidad)
Civil Sofa Salas 5
de una persona afectada por una demencia senil de tipo vascular, as como
el correspondiente nombramiento de guardador legal.
Se interponen dos recursos ante el Tribunal Supremo: un recurso extraor-
dinario por infraccin procesal, que se desestima, y un recurso de casacin,
que se estima.
La recurrente es Ana, la incapacitada; el recurrido, su hijo Ceferino, al
que en primera instancia se haba nombrado tutor, nombramiento confirma-
do en todos sus extremos por la Audiencia Provincial de Valencia.
Resuelve la Sala Primera, siendo ponente Ignacio Sancho Gargallo.

II. RESUMEN DE LOS HECHOS


1. Ana se encuentra afectada por una demencia senil de tipo vascular de
grado leve: tiene orientacin espacial y goza de cierta autonoma, si bien
nicamente en el entorno protegido de la residencia en la que vive. Carece
de las mnimas habilidades para una vida independiente, lo que le impide
vivir sola, y tiene limitaciones que le impiden administrar bienes y realizar
compras. Desde el punto de vista fsico, tiene una minusvala (discapacidad)
reconocida del 90%: adems de sordera, carece de movilidad, por lo que
necesita silla de ruedas y precisa del cuidado de otra persona para realizar
las tareas elementales de cuidado personal, alimentacin y tomar la medi-
cacin.
2. Instan su incapacitacin ante el Juez de Primera Instancia de Picassent,
tanto su hijo Ceferino como el Ministerio Fiscal.
3. El Juzgado de Primera Instancia declara la incapacitacin total de Ana,
tras valorar las pruebas practicadas, entre las que se encuentran la explora-
cin judicial, el informe mdico forense y lo relatado por los testigos que la
cuidan y atienden. En ellas se comprueba, adems de lo dicho en el punto
1, que, entre otras cosas, Ana no puede realizar operaciones de clculo ele-
mentales: de hecho, cuando el juez le pregunt qu cambio le tenan que
dar en caso de comprar una barra de pan que vala 68 cntimos, cuando se
haba entregado un euro, no supo qu contestar.
En esta instancia, Ana haba aportado como medio de prueba en contra-
rio un informe del psiquiatra Dr. Eugenio. Sin embargo, este informe qued
desvirtuado, en primer lugar, por el interrogatorio al propio Dr. Eugenio du-
rante la vista del juicio, en el que reconoci que para su elaboracin tan slo
haba tenido en cuenta la entrevista clnica, y no la informacin mdica de
la paciente. En segundo lugar, y en relacin con la capacidad de administrar
sus bienes, el informe sostena la capacidad de Ana para realizar pequeas
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sumas y restas, de la que se demostr que careca, como ya se ha relatado,


en la exploracin judicial.
4. Respecto al nombramiento de su hijo Ceferino como tutor, el Juzgado
de Primera Instancia parte de que en principio son los parientes ms prxi-
mos los llamados por la Ley para hacerse cargo de la tutela: en consecuen-
cia, los dos hijos de la incapacitada, Ceferino y Luz. De los dos, la persona
ms idnea para garantizar el cuidado y atencin de la madre es Ceferino,
pues es el que ms y mejor se ha ocupado de su madre desde que fue ingre-
sada en la residencia donde se encuentra. Constan, adems, algunas con-
ductas inadecuadas por parte de la hija (por ejemplo, en el parte de quejas
y reclamaciones de la residencia, se refleja que Luz se llev a su casa a su
madre Ana a pasar un domingo, sin esperar a que la enfermera le preparara
la medicacin para la comida ni darle la insulina, y que la devolvi sin ha-
berle dado de cenar ni avisar la hora de llegada, provocando que la paciente
sufriera una importante subida de glucosa).
Por su parte, Luz haba denunciado que su hermano tena un conflicto de
intereses con su madre, que constitua causa de inhabilidad para hacerse
cargo de la tutela, pero no ha quedado constancia del mismo.
5. La representacin procesal de Ana recurre en apelacin, pidiendo que
fuera nuevamente interrogado el psiquiatra Dr. Eugenio; sin embargo, aun-
que fue citado, la Audiencia consider que no era necesario volver a or-
le. Se aporta en esta instancia un nuevo informe (esta vez de la psicloga
Raimunda), que si bien es admitido la Audiencia, no fue acompaado del
interrogatorio de sta, tambin solicitado, por entender la Audiencia que
resultaba irrelevante.
Tras volver a realizar la exploracin judicial, recabar nuevo informe mdi-
co forense y or nuevamente a los parientes ms prximos (todo ello precepti-
vo conforme al art. 759 Lec), resuelve la seccin 10 de la Audiencia Provincial
de Valencia, confirmando ntegramente la sentencia de primera instancia.
6. Tras la desestimacin de la apelacin, Ana interpone recurso extraor-
dinario por infraccin procesal y recurso de casacin.

III. DISPUTA JURDICA, FUNDAMENTOS Y DECISIN DEL


TRIBUNAL
1. El recurso extraordinario por infraccin procesal
Este recurso se formula por un motivo nico: la infraccin del art. 24 CE
y de los arts. 464 y concordantes Lec por la negativa discrecional y posi-
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blemente arbitraria, irrazonada e ilgica de no admitirle a la demandada los
medios de prueba directos como eran la prueba pericial mdica del doctor en
psiquiatra Eugenio y la pericial de la psicloga Raimunda. Los dos haban
sido citados a la vista a celebrar en la apelacin, y la Audiencia no permiti
su declaracin.
El Tribunal Supremo desestima este recurso con fundamento en las es-
peciales reglas a las que se sujeta la prueba en los procesos de incapacita-
cin, recogidas en los arts. 748 a 763 Lec (que deben ser interpretadas de
conformidad con la Convencin sobre los derechos de las personas con dis-
capacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en adelante
Convencin), que le otorgan al juez una discrecionalidad que le permite, en
este caso concreto, prescindir de dichos interrogatorios.
Para fundamentar el carcter especial de estas reglas, la Sala Primera
parte de que todo el proceso especial de modificacin de la capacidad de
obrar ha de concebirse como el cauce adecuado para lograr la finalidad
perseguida, que es la real y efectiva proteccin de la persona discapacitada
mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jur-
dica, y siempre bajo la consideracin enunciada en las SSTS 282/2009, de
29 de abril (Tol 151778), y 341/2014, de 1 de julio (Tol 4468983) de que la
persona con discapacidad sigue siendo titular de sus derechos fundamenta-
les y que la incapacitacin es slo una forma de proteccin en la medida en
que lo precise, lo que vendr determinado por la incidencia efectiva que la
limitacin de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno,
y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona.
Como ya se dijo en la primera de las sentencias citadas por la Sala Pri-
mera (la conocida STS 282/2009, de 29 de abril), la incapacitacin ha de
ser un traje a medida, que se aade en la sentencia que comentamos
requiere un conocimiento preciso de la situacin en que se encuentra esa
persona, cmo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qu medida
puede cuidarse por s misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por s
misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la
vida o para todas, hasta qu punto est en condiciones de decidir sobre sus
intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una
representacin, para todas o para determinados actuaciones.
En el contexto de lograr el traje a medida, juega un papel decisivo
la actividad probatoria a la que se refiere este recurso, pues es necesario
que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una conviccin clara
de cul es esa situacin y para ello, de entre las pruebas legales previstas
la exploracin judicial juega un papel determinante. Exploracin que se
proyecta en el demandado sobre sus facultades cognitivas y volitivas (su-
8 Dossier de jurisprudencia n 5

perando las preguntas estereotipadas), para poder hacerse una idea sobre el
autogobierno de esta persona (con cita de la STS 341/2014, de 1 de julio, de
la que tambin es ponente Sancho Gargallo).
Pues bien, en estos procedimientos no rigen las disposiciones legales
en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los do-
cumentos pblicos y de los documentos privados reconocidos (art. 752.2
Lec). El juez goza de una gran discrecionalidad en la valoracin de la prueba
practicada, y en ese sentido, no est vinculado por los hechos aportados
por las partes, ni por las pruebas solicitadas, sino que puede tener en con-
sideracin todos los hechos que estime relevantes, con independencia del
momento en que hubieran sido aportados. Eso s, la sentencia deber ser
motivada, exponiendo cmo ha llegado a conviccin psicolgica determina-
da que le lleva a la elaboracin de ese traje a medida concreto.
Recuerda el Tribunal que en las dos instancias se ha cumplido con todas
las pruebas preceptivas segn el art. 759 Lec: en el Juzgado de Primera Ins-
tancia y en la Audiencia, han examinado por s mismos a la presunta incapaz,
han odo a los parientes ms prximos, y han recabado los informes mdicos
pertinentes en este caso los del mdico forense de cada una de las dos
instancias, y respecto a los aportados por la demandada Ana, el informe
aportado por el Dr. Eugenio y la informacin de los mdicos que la atienden.
Tambin se ha interrogado a las personas que cuidan la residencia en la que
se encuentra la demandada.
La decisin de no or al Dr. Eugenio y la psicloga Raimunda en la vista
acordada por el tribunal de apelacin para examinar a Ana, no constituye,
por tanto, una grave infraccin que provoque la nulidad del proceso, porque
no resultaba determinante en atencin al resto de las pruebas practicadas, y
porque adems sus respectivos informes haban sido aportados a los autos.

2. El recurso de casacin
El motivo tambin es nico: la infraccin de los arts. 200 y 222 Cc en
cuanto a la incapacitacin total y el sometimiento a tutela, de los apartados 2
y 4 del art. 244 Cc en lo referente al nombramiento de Ceferino como tutor,
y de los arts. 18, 19 y 20 de la Convencin de Nueva York. No se menciona
infraccin de doctrina jurisprudencial ni de derechos fundamentales de la
Constitucin Espaola, lo que tiene alguna consecuencia que analizaremos
en el comentario.
En concreto, y partiendo de la premisa expuesta de la necesidad de
adaptacin a las necesidades de la persona de cuantas limitaciones pudie-
ran establecerse, la recurrente aduce la falta de necesidad de una incapaci-
Civil Sofa Salas 9
tacin total a la vista de su situacin real. A su vez, y en cuanto a su residen-
cia, afirma que si se le hubiera proporcionado la asistencia de otra persona,
podra no estar recluida y s en su domicilio ayudada de una tercera persona.
La Sala Primera, con base en la doctrina jurisprudencial sobre la Con-
vencin de Nueva York (reflejada, entre otras en las citadas SSTS 282/2009,
de 29 de abril, y 341/2014, de 1 de julio), tras revisar la descripcin de la
situacin de discapacidad de Ana referida en ambas instancias, advierte una
contradiccin, pues podan habrsele preservado los espacios de autonoma
que se le reconocen, aunque sea en un entorno protegido. No consta que el
deterioro cognitivo sea tan severo que haya anulado su capacidad de delibera-
cin y la posibilidad de decidir sobre cuestiones que guardan relacin con su
persona, sobre todo lo que se refiere a la libertad de ambulacin. En concreto,
si prefiere seguir viviendo en su casa con una persona que le asista, o en una
residencia. El hecho de que carezca de movilidad y precise de alguien que
le cuide para cubrir sus necesidades personales asistenciales y para su cui-
dado mdico, no justifica que se anule totalmente su capacidad de decisin.
Tampoco se encuentra justificacin para una incapacitacin total en el
mbito patrimonial que anule totalmente su capacidad de decisin sobre el
destino de sus medios econmicos. Reconoce la Sala, no obstante, que al
carecer de capacidad de clculo, tiene graves dificultades para administrar
sus bienesnecesita de alguien que administre sus bienes y complemente su
capacidad.
Sin embargo y pese a emplear el elocuente complemente no afirma
al menos expresamente que el rgimen adecuado sea el de la curate-
la y no se pronuncia acerca del nombramiento de la persona concreta del
tutor, sino que, de manera ciertamente no usual, concluye diciendo que La
consecuencia de la estimacin del motivo de casacin no es que asumamos la
instancia y resolvamos sobre la capacidad de Ana, pues para ello sera necesa-
rio practicar su exploracin judicial ante este tribunal. Parece ms conveniente,
remitir los autos a la Audiencia para que vuelva a resolver teniendo en cuenta
lo que acabamos de resolver.

IV. CONTEXTO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA


SENTENCIA
Esta sentencia contina con la lnea jurisprudencial iniciada por la ya ci-
tada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 282/2009,
de 29 de abril (ponente Roca Tras), sobre la reinterpretacin que ha de
darse a nuestro actual proceso de incapacitacin y a las correspondientes
10 Dossier de jurisprudencia n 5

figuras de guarda legal, a la luz de la Convencin de Nueva York sobre dere-


chos de las personas con discapacidad y concretamente de su art. 12 (igual
reconocimiento como persona ante la Ley).
En aquel pronunciamiento el Tribunal Supremo declar que los arts. 10.1
y 23.1 CE no se consideran infringidos por el hecho de la incapacitacin en
s, siempre que las actuaciones concretas se hagan a la luz de una interpre-
tacin conjunta de todo el ordenamiento jurdico CE y Convencin, inte-
grando la proteccin debida con las situaciones en las que falta la capacidad
para entender y querer. Desde ese prisma, las limitaciones en la capacidad
de obrar de la persona han de ser siempre un ltimo recurso, y han de adap-
tarse estrictamente a las necesidades de la persona que las sufre, en aras
precisamente a su proteccin.
Ciertamente, la graduacin de la incapacitacin era una lnea ya mar-
cada por la reforma de la Ley 13/1983, pero no conseguida en la prctica,
bien por las inercias presentes en muchos Juzgados de optar entre la plena
capacidad, y la incapacidad absoluta para gobernar su persona y bienes,
o como mucho, una incapacidad parcial pero absoluta para administrar los
bienes, bien por la conviccin de algunos jueces de incapacitaciones de
que el detalle excesivo de la sentencia puede entorpecer el desempeo de
la tutela, perjudicando en definitiva, al incapacitado.
La ratificacin de la Convencin supuso en este sentido un punto de in-
flexin, pues como, en elocuentes palabras del Ministerio Fiscal se recoge
en la sentencia de abril de 2009, (Y)a no se trata de hacer un traje a medida
de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan
falta (F.J. 3). Tendencia recogida en sentencias posteriores con afirmacio-
nes como: todos los profesionales que intervienen en el mismo, somos mo-
distos de alta costura, y estamos haciendo un traje o un vestido nico para esa
persona, de tal forma que la incapacidad que se pida y la que se conceda,
debe ajustarse perfectamente a esa persona, y slo y exclusivamente a ella.
Cada incapaz necesita su especial medida de proteccin (Sentencia Juzgado
de 1 Instancia n 8 de Gijn, de 13 de octubre de 2009).
Como deca, la propia Sala Primera y los Tribunales inferiores parecen
haber seguido mayoritariamente esta lnea, mxime cuando no ha habido
todava ninguna modificacin legislativa al respecto, fuera de cuestiones
importantes pero nominales (v.gr., ya no se habla de incapacitados sino
de personas con capacidad modificada judicialmente, como hace la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdiccin Voluntaria).
De las sentencias posteriores destaca, adems de la necesidad de ha-
cer el traje a medida a cada persona cuando se modifique su capacidad,
la tendencia hacia la curatela y las funciones de mera asistencia, si bien la
Civil Sofa Salas 11
realidad obliga al juzgador a hacer construcciones ad casum que no corres-
ponden, con la curatela (ni con la tutela) tal y como est configurada en el
ordenamiento jurdico estatal. De hecho, hay que reconocer que es difcil
en muchos casos dilucidar si la persona es incapaz pero con posibilidad de
un margen de actuacin por s misma (el punto de partida sera entonces la
tutela), o capaz pero con necesidad de complementos de capacidad que en
alguna ocasin requieren incluso de necesidad de sustitucin (el punto de
partida sera la curatela).
Antes de centrarnos en la sentencia que comentamos hay que citar, como
antecedente prximo de la misma, la STS 341/2014, de 1 de julio, en la que
el ponente es, como en la de 2015, Sancho Gargallo: en las dos se aprecia
un cambio respecto a las sentencias anteriores (de distintos ponentes) en
materia de capacidad de las personas porque, a diferencia de aquellas, en
las dos se falla acordando la remisin de los autos a la Audiencia para que
resuelva sobre las respectivas cuestiones que se plantean, a la luz de lo que
la Sala Primera, a su vez, resuelve.
En esta sentencia anterior, se trataba de un caso en que un hijo haba
instado la incapacitacin total de su madre, solicitando que se le nombrara
tutor a l, por ser el pariente prximo ms idneo; aunque hay otro hijo, ste
careca condiciones de asumir la tutela pues padeca una esquizofrenia pa-
ranoide, con sndrome de Digenes. Pese a ello, este hermano se person en
el procedimiento, pidiendo la incapacitacin de su madre, e interesando que
se le nombrara a l tutor.
En primera instancia se declar su incapacitacin total y al advertir un
conflicto de intereses entre los hijos de la incapacitada, el juzgado sigui
la recomendacin contenida en el informe del mdico forense que va-
lorando la situacin familiar y de la incapaz, haba concluido que esta se
encontrara ms amparada y cuidada en la institucin donde se encuentra
ingresada en la actualidad y nombr tutor a la Fundacin Murciana para
la Tutela.
Recurren en apelacin ambos hermanos, alegando que el nombramiento
de la Fundacin alteraba el orden de prelacin legal para la designacin de
tutor, y solicitando cada uno de ellos que se les nombrara tutor.
La Audiencia desestima ambos recursos, en atencin a que el segundo
de los hermanos carece de condiciones para asumir la funcin de tutor de su
madre y a que el conflicto entre los dos hermanos desaconseja el nombra-
miento del primero (Justo). Slo este segundo es quien recurre en casacin.
En su informe, el Ministerio Fiscal: 1) revisa los antecedentes mdicos de
la incapacitada y dado que las deficiencias son esencialmente somticas y
no psquicas, entiende que al superior inters de la persona con discapaci-
12 Dossier de jurisprudencia n 5

dad, a la luz criterio restrictivo marcado por la Convencin, debera haberse


establecido una incapacitacin parcial y nombrar un curador, en vez de un
tutor, que le sirva slo para aquellas facetas para las que la incapacitada no
pueda gobernarse por s misma, y 2) interesa que se nombre curador al re-
currente, Justo, pues el conflicto familiar entre los dos hermanos no justifica
por s slo que se hubiera alterado el orden legal de los llamados a ejercer
la tutela.
La Sala Primera estima el recurso de casacin, y entiende que el tribunal
de instancia ha infringido el art. 234 Cc al prescindir de las personas llama-
das a asumir la tutela, sin haberlo motivado en que as lo exige el beneficio
del incapacitado porque: 1) el nombramiento del hijo no es incompatible
con que su madre siga en la residencia donde se encuentra en la actualidad,
y 2) el conflicto de intereses entre los hermanos no significa que el cuidado
y representacin de los intereses personales y patrimoniales de la madre
incapaz por el recurrente pueda serle perjudicial o no tan beneficiosa como
la tutela ejercida por la fundacin.
Como la Sala slo puede pronunciarse acerca del motivo de casacin
(el orden legal del art. 234 Cc), no puede fallar acerca de si lo procedente
hubiera sido o no la curatela, sino que lo nico que hace es dejar sin efecto
el nombramiento de la fundacin. Pero en contra de sentencias anteriores
en materia de discapacidad de la misma Sala, en las que en el fallo se acuer-
da lo procedente (en este caso, se hubiera nombrado directamente tutor a
su hijo Justo), acuerda remitir los autos al tribunal de apelacin, para que
resuelva sobre la designacin del tutor, previa audiencia del incapacitado
y la prctica de los medios de prueba que de oficio estime oportunos para
cerciorarse de si el inters de la incapacitada exige dejar de nombrar tutor
a su hijo Justo, y designar a una fundacin pblica tutelar, en cuyo caso su
justificacin deber reflejarse en la sentencia.

V. COMENTARIO
1. Especialidades de la actividad probatoria en los procedi-
mientos de modificacin de la capacidad de obrar de las
personas
El recurso extraordinario por infraccin procesal se basa en una vulnera-
cin de las normas en materia de prueba, como hemos visto.
Para la correcta interpretacin de las normas probatorias en los procesos
de modificacin de la capacidad de obrar, hay que tener en cuenta que en
Civil Sofa Salas 13
ellos se busca la verdad material por encima de la formal, puesto que su fi-
nalidad es la efectiva proteccin de la persona cuya capacidad de modifica,
mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de sta.
Este proceso continua respondiendo formalmente al principio contradic-
torio y en ese sentido, la nueva Ley de Jurisdiccin voluntaria de 2015 no
ha introducido modificaciones: el carcter contradictorio se mantiene para
dotar de mayores garantas al proceso, dando intervencin el presunto inca-
paz, que puede comparecer en el proceso en su propia defensa y represen-
tacin o en su caso, ser defendido por el Ministerio Fiscal, o en su caso, por
un defensor judicial. El carcter contradictorio, por tanto, en ningn caso es
consecuencia de que lo que se sustancie sea, como dice la sentencia, un
conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que
es lo que, generalmente, caracteriza los procesos civiles.
En la actividad probatoria de estos procesos se da una quiebra de los
principios dispositivo y de aportacin de parte que tiene como consecuen-
cia, segn el art. 752.1 y 2 Lec: a) que debe decidirse con arreglo a los he-
chos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia
del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera
en el procedimiento; b) que el tribunal no se ve vinculado por la conformi-
dad de las partes sobre los hechos y que, en este sentido, el recibimiento a
prueba no depender de la no conformidad de las partes respecto de los
hechos, ni de peticin de alguna las partes; c) que no rigen las disposiciones
legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de
los documentos pblicos y de los documentos privados reconocidos y d)
que, sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio
Fiscal y las partes, el Juez puede decretar de oficio cuantas pruebas estime
pertinentes.
En todo caso, se ha de explorar a la persona con discapacidad, or el
dictamen del facultativo y dar audiencia a los parientes ms prximos (art.
759 Lec). La realizacin de estas pruebas es imperativa, y su falta puede
provocar la nulidad del proceso, por cuanto son una garanta esencial de
los derechos del presunto incapaz. El art. 759.3 Lec refuerza esta garanta
al obligar a la realizacin de las mismas en segunda instancia, extendiendo
el principio de inmediacin no slo al Juzgado de primera instancia sino
tambin al tribunal de apelacin, y ello, con independencia del contenido
de la sentencia apelada.
No pierden su carcter probatorio aunque sea de carcter especial
porque sirven de base necesaria para, como dice la sentencia, la formacin
de la conviccin psicolgica del juzgador para desvirtuar la poderosa pre-
suncin de capacidad de la persona que sigue vigente en nuestro ordena-
14 Dossier de jurisprudencia n 5

miento y hacer, en funcin de ello, un determinado traje a medida; convic-


cin que habr de motivarse necesariamente en la sentencia.
En la elaboracin del traje a medida adquiere un especial protagonis-
mo la primera de ellas: la exploracin judicial. Con ella, como se dice en la
STS de 2014 y se repite en la que comentamos, se puede adquirir una con-
viccin clara de cul es la situacin de esa persona, cmo se desarrolla su vida
ordinaria, qu necesidades tiene, cules son sus intereses personales y patri-
moniales, y en qu medida precisa una proteccin y ayuda. Hasta tal punto,
que un tribunal de instancia no puede juzgar sobre la capacidad sin que, te-
niendo presente al presunto incapaz, haya explorado sus facultades cognitivas
y volitivas (superando las preguntas estereotipadas), para poder hacerse una
idea sobre el autogobierno de esta persona. Es decir, no basta con alegar la
mera realizacin de las pruebas preceptivas, sino que estas han de superar
las preguntas estereotipadas, con una labor proactiva por parte del juez.
Cmo pueda valorar esto el Tribunal ante quien se recurra una sentencia,
nos introduce de nuevo en otro mbito de apreciacin propio de la labor
jurisdiccional.

2. La reserva del mximo espacio de autonoma o la inter-


pretacin restrictiva de las limitaciones de la capacidad
El Tribunal Supremo se apoya en la Convencin de Nueva York de 2006,
sin citar ningn artculo concreto (los recurrentes s que lo hacen, aunque,
curiosamente, no del art. 12, que es el fundamental en estos casos), para en-
tender que las circunstancias fsicas y mentales de la demandada no anulan
su capacidad de deliberacin y la posibilidad de decidir sobre cuestiones que
guardan relacin con su persona. En concreto, la Sala primera dice que ello
no justifica que se anule totalmente su capacidad de decisin, pero tampo-
co dice que entonces sea totalmente capaz y pueda decidir por s sola. El
empleo del trmino totalmente nos puede sugerir que aqu sea necesario
un apoyo, de los que habla la Convencin, o en definitiva, un complemento
de capacidad como el que presta un curador, pero nada de eso dice la sen-
tencia.
Lo mismo sucede en este caso en el mbito patrimonial, aunque sus li-
mitaciones all sean ms graves, lo que sin embargo, para la Sala, no justifi-
ca que se anule totalmente su capacidad de decisin sobre a qu destinar
sus medios econmicos. Reconoce la Sala, no obstante, que al carecer de
capacidad de clculo, tiene graves dificultades para administrar sus bienes
necesita de alguien que administre sus bienes y complemente su capacidad.
Civil Sofa Salas 15
Parece que la consecuencia natural sera entonces que se casara la sen-
tencia en este punto y se nombrara un curador, incluso decidiendo la perso-
na concreta que ocupara ese cargo.
As se hace en otras sentencias, como la STS 544/2014, de 20 de octubre
(Tol 4530349, ponente Seijas Quintana), que resuelve un caso de una persona
con grave deficiencia visual e inteligencia lmite que, si bien no tiene enfer-
medad o minusvala que le impida gobernar por s mismo su persona, carece
de plena capacidad para gobernar su patrimonio. En primera instancia y en
apelacin se le consider completamente incapaz para regir su patrimonio y
se rehabilit la patria potestad de la madre, para que la administracin y dis-
posicin de sus bienes estn supervisados y controlados por persona allegada
y de confianza que, conociendo la trascendencia econmica de los actos y su
valor, defienda sus intereses. El incapacitado recurre en casacin (tambin in-
terpone recurso extraordinario por infraccin procesal, que se desestima) y el
Tribunal Supremo admite que la rehabilitacin de la patria potestad implica
una medida de mayor contenido y alcance, no solo terminolgico sino jurdico,
en cuanto se opone a las medidas de apoyo que sirven para complementar su
capacidad en cada caso, segn la Convencin, y declara expresamente en el
fallo que el demandado es parcialmente incapaz respecto de los actos a los
que se refiere la sentencia recurrida, sin perjuicio de que se le asigne una suma
peridica para su consumo y necesidades cotidianas de la vida adaptada a sus
ingresos (dinero de bolsillo), conservando su iniciativa, pero precisando para
ello del curador, su madre en la forma que tambin refiere la sentencia sobre
toma de posesin, inventario, informes y rendimiento de cuentas.
No hace as la sentencia que comentamos sino que y esto es lo ms
llamativo de la misma, y lo comentar en el epgrafe siguiente como se
dice en el FJ 7, para resolver sobre la capacidad de Ana sera necesario
practicar su exploracin judicial ante este tribunal. Parece ms conveniente,
remitir los autos a la Audiencia para que vuelva a resolver teniendo en cuenta
lo que acabamos de resolver, lo que en trminos del Fallo se expresa con un
acordamos la devolucin de las actuaciones al referido tribunal de apelacin
para que dicte nueva sentencia.

3. La remisin de los autos a la Audiencia para que vuelva


a dictar sentencia tras nueva exploracin judicial del de-
mandado
En materia de incapacitacin encontramos un antecedente de este tipo
de fallo en una sentencia precisamente del mismo ponente (Sancho Garga-
llo): la ya citada STS de 2014.
16 Dossier de jurisprudencia n 5

El motivo del recurso de casacin en la sentencia de 2015 que analiza-


mos, fue, recordemos, la 1) Infraccin por aplicacin indebida de los arts.
200 y 222 del Cdigo Civil (LEG 1889, 27), arts. 18,19 y 20 de la Convencin de
Naciones Unidas (Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 (RCL
2008, 950), ratificado por Espaa el 23 de noviembre de 2007) y arts. 244, nms.
2 y 4, del Cdigo Civil (LEG 1889, 27). No alega, a diferencia de otras sen-
tencias en esta materia, infraccin de doctrina jurisprudencial, ni en ningn
momento menciona el inters casacional. Pero tampoco alega vulneracin
de un derecho fundamental (otras sentencias en incapacitacin s lo hacen:
el 10, el 14 CE, etc.). Si excluimos el acceso por razn de la cuanta, no se
alcanza a ver cmo juegan en este caso los arts. 477 y 487 Lec para permitir
tal remisin de los autos.
Acaso la explicacin sea que el recurso se fundamenta en la violacin de
los artculos de la Convencin, sobre la base de que esta recoge derechos
de las personas con discapacidad que se pueden considerar, a esos efectos,
derechos fundamentales. El problema es que cuando se habla de derechos
fundamentales en este contexto, parece estarse pensando fundamentalmen-
te en los previstos en la Constitucin Espaola, y dentro de ellos, slo en
aquellos que puedan ser susceptibles de tutela jurisdiccional civil, en con-
creto los que seala el art. 249 Lec: honor, intimidad personal y familiar, pro-
pia imagen, as como las libertades de expresin e informacin.
Si aceptamos la hiptesis de que esa ha sido la puerta de entrada a la
casacin, correspondera entonces aplicar el art. 487.2 Lec La sentencia que
ponga fina al recurso de casacin confirmar o casar, en todo en parte, la sen-
tencia recurrida. Es decir, en un caso como ste en el que se estima el moti-
vo de casacin, se casar o anular la sentencia recurrida. Pero a diferencia
de lo dispuesto en el art. 1715.1.3 de la Lec 1881, en la actual Lec no se
establece expresamente que el Tribunal, si estima el recurso, deba asumir la
tarea del rgano de instancia dictando l una nueva sentencia. Sin embargo,
la doctrina da por supuesta esta funcin, de modo que casada la sentencia
proceder a resolver el fondo del litigio en los trminos que procedan.
El problema en este caso se plantea porque el Tribunal Supremo no pue-
de hacer una valoracin de los hechos, sino nicamente de la aplicacin de
la ley, pero tal aplicacin se hace necesariamente sobre una valoracin de
los hechos. La Sala Primera entra a valorar los hechos declarados probados
en este caso, las limitaciones fsicas y psquicas de Ana, teniendo que
partir de la determinacin de los hechos que hace el tribunal de instancia
(salvo que hubiese una infraccin procesal de las reglas de valoracin de
prueba). Una vez determinados los hechos, el Tribunal Supremo considera
que la valoracin que se ha hecho de las circunstancias de la presunta inca-
Civil Sofa Salas 17
paz ha determinado una aplicacin de la Ley lesiva de los derechos funda-
mentales de esta, porque se ha ido mucho ms all de lo necesario para la
proteccin de la incapaz, de modo que la pretendida proteccin se vuelve
en su contra, al privarle de espacios de beneficiosa y positiva autonoma.
Por lo tanto se casa la sentencia, en cuanto que la interpretacin de la
ley resulta lesiva de los derechos fundamentales. Hecho esto, el Tribunal Su-
premo no se atreve a determinar cul es el alcance concreto que haya que
dar a las eventuales restricciones la capacidad de Ana, sino que eso debe
hacerlo el tribunal de instancia, puesto que para ajustar el traje a medida ha
de volver a ver a la demandada. En efecto, para ello tendra que valorar las
circunstancias de esta, y se encuentra con que no hay trmite para hacerlo
l mismo, pero tampoco puede hacerlo sobre la simple determinacin de
los hechos probados, y por tal motivo, lo remite al tribunal inferior para que
lo haga.
La solucin es justa y casa, valga la redundancia, con la filosofa actual
que preside todo lo referente al proceso de modificacin de la capacidad,
pero no se ajusta estrictamente a la actual Ley de enjuiciamiento civil: quiz
sea un ejemplo de la funcin integradora del Tribunal Supremo y de inter-
pretacin flexible de la Ley, que inicie una jurisprudencia consolidada en
este punto en materia de discapacidad, y puede, incluso que sugiera un fu-
turo cambio en la Ley.
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigacin del Ministe-
rio de Economa y Competitividad DER2013-41566-R Entre la guarda y el
apoyo en el ejercicio de la capacidad: la reforma del sistema legal de aten-
cin a personas con discapacidad y a menores (IIPP Sofa de Salas Murillo/
M Victoria Mayor del Hoyo).

Sentencia de 13 de mayo de dos mil quince

ENCABEZAMIENTO: cin de prodigalidad seguidos ante el Juzgado de


Primera Instancia nm. 3 de Picassent.
SENTENCIA
Los recursos fueron interpuestos por Ana, repre-
En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos sentada por el procurador Luciano Rosch Nadal.
mil quince. Es parte recurrida Ceferino, representado por la
La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada procuradora Isabel Afonso Rodrguez.
por los Magistrados al margen indicados, ha visto Autos en los que tambin ha sido parte el Mi-
el recurso extraordinario por infraccin procesal y nisterio Fiscal.
recurso de casacin interpuestos respecto la sen-
tencia dictada en grado de apelacin por la Au- ANTECEDENTES DE HECHO:
diencia Provincial de Valencia, seccin 10, como
Tramitacin en primera instancia 1. El Fiscal
consecuencia de autos de capacidad y declara-
present demanda de juicio especial sobre de-
18 Dossier de jurisprudencia n 5

terminacin de la capacidad jurdica, medios la resolucin judicial estimatoria al Registro Civil y


de apoyo y salvaguardias adecuadas y efectivos otros registros pblicos que correspondan.
para su ejercicio de D Ana, ante el Juzgado de 3. La procuradora Mara Luisa Galbis beda, en
Primera Instancia nm. 3 de Picassent (autos representacin de Ana, contest a la demanda y
nm. 855/2010), para que se dictase sentencia: suplic al Juzgado dictase sentencia: por la que
determinando los extremos objeto de este pro- se desestime la demanda de incapacitacin for-
cedimiento arriba indicados, lo que comportar, mulada por actor D. Ceferino, proclamando no
teniendo como base la concrecin de las habi- haber lugar a la incapacitacin en ningn aspec-
lidades conservadas: 1. La fijacin precisa de la to de Doa Ana, levantando las medidas cautela-
extensin de su capacidad jurdica. res adoptadas en su da y condenando a costas a
2. Los medios de apoyo que se desprendan como la parte promotora de tales medidas.
ms idneos para la conservacin de la capaci- Subsidiariamente para el improbable supuesto
dad jurdica arriba determinada: Tutela, Curatela, que se estimara la demanda contraria, deber
Defensor Judicial, Rgimen de Guarda, o cual- nombrarse tutor y Administrador de sus bienes, a
quier otro medio de apoyo adecuado. las siguientes personas por este orden.
3. Los actos a los que se refiera su intervencin, 1. Doa Luz.
cuando as proceda; debindose nombrar la per- 2. Institucin que corresponda de Albal o Valen-
sona que haya de asistirle o representarle y velar cia.
por l, conforme a lo dispuesto en el art. 12 de 3. Para el caso que se desestime el primer pedi-
la Convencin sobre los derechos de las personas mento del suplico y no se nombre a Doa Luz
con discapacidad, el art. 759.2 de la Ley de En- tutor y administrador, deber recaer el nom-
juiciamiento Civil, en relacin con lo establecido bramiento de tutor en la Institucin que estime
en el Libro Primero, Ttulo X, Captulo I, II, III, IV y procedente el rgano judicial, y todo ello por la
V del CC, relativos a la Tutela, Curatela, Defensor elemental razn que entendemos que el tutor
Judicial y Guardador de hecho. autopropuesto por el actor D. Ceferino est acre-
4. Las salvaguardias adecuadas y efectivas para ditado que concurren causas del Cdigo Civil que
asegurar que las medidas relativas al ejercicio de le inhabilitan abiertamente para ser tutor.
la capacidad jurdica respeten los derechos, la vo- 4. El Juez de Primera Instancia nm. 3 de Pi-
luntad y las preferencias de la persona, que no cassent dict Sentencia con fecha 4 de julio de
haya conflicto de intereses ni influencia indebida, 2011, con la siguiente parte dispositiva: FALLO:
y finalmente que sean proporcionales y adapta- Estimando la demanda interpuesta por el del Mi-
das a sus circunstancias personales. nisterio Fiscal y la Procuradora Sra. Soler Monfor-
2. La procuradora Mercedes Soler Monforte, en te, en nombre y representacin de D. Ceferino
representacin de Ceferino, interpuso demanda debiendo declarar y declarando a todos los efec-
de declaracin de incapacidad y nombramien- tos procedentes en derecho que Da. Ana, es
to de tutor de Ana ante el Juzgado de Prime- total y absolutamente incapaz para gobernarse
ra Instancia nm. 2 de Picassent (autos nm. por s misma y administrar sus bienes.
886/2010), para que se dictase sentencia: por Proceder la constitucin de la tutela de Da.
la que estimando la demanda, declare la incapa- Ana, que ser ejercitada por su hijo, D. Ceferino,
cidad de la demandada tanto para el gobierno ctese al interesado para la aceptacin del cargo
de su persona como para regir y administrar sus y toma de posesin. Requirasele para la apor-
bienes, determinando la extensin y los lmites tacin de hoja histrico penal y certificacin de
de la incapacitacin, as como el rgimen de tu- nacimiento actualizada.
tela a que ha de quedar sometido la incapacita- Lbrese exhorto al encargado del Registro Civil, al
da constituyendo la tutela de la citada incapaz, que se acompaar testimonio de esta senten-
nombrando tutor a D. Ceferino, comunicndose cia, a fin de que se practique la inscripcin de la
incapacitacin.
Civil Sofa Salas 19
No se hace expresa declaracin en cuanto a las 8. Por diligencia de ordenacin de fecha 6 de
costas causadas en esta instancia. marzo de 2014, la Audiencia Provincial de Valen-
Tramitacin en segunda instancia. cia, seccin 10, tuvo por interpuestos el recurso
5. La sentencia de primera instancia fue recurrida extraordinario por infraccin procesal y recurso
en apelacin por la representacin de Ana. de casacin mencionados, y acord remitir las ac-
La resolucin de este recurso correspondi a la tuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo
seccin 10 de la Audiencia Provincial de Va- con emplazamiento de las partes para compare-
lencia, mediante Sentencia de 12 de diciembre cer por trmino de treinta das.
de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 9. Recibidas las actuaciones en esta Sala, com-
FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso de parecen como parte recurrente Ana, represen-
apelacin interpuesto por la representacin pro- tada por el procurador Luciano Rosch Nadal; y
cesal de Ana. como parte recurrida Ceferino, representada por
Segundo.- Confirmar ntegramente la sentencia la procurador Isabel Afonso Rodrguez. Autos en
de instancia. los que tambin ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Tercero.- No hacer imposicin de las costas de 10. Esta Sala dict Auto de fecha 11 de febrero
esta alzada. de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:
Cuarto.- Se declara la prdida del depsito con- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN Y EL RE-
signado para recurrir. CURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN
6. Instada la aclaracin de la anterior resolucin, PROCESAL interpuesto por la representacin pro-
la seccin 10 de la Audiencia Provincial de Va- cesal de D. Ana contra la sentencia dictada, con
lencia dict Auto de fecha 13 de enero de 2014, fecha 12 de diciembre de 2013, por la Audiencia
con la siguiente parte dispositiva: No ha lugar Provincial de Valencia (seccin 10), en el rollo de
a aclarar la sentencia recada en estas actuacio- apelacin n 317/2012, dimanante de los autos
nes en el sentido solicitado por la recurrente, de juicio de incapacidad n 855/2010 del Juzga-
subsistiendo ntegros los pronunciamientos de la do de Primera Instancia n 3 de Picassent.
misma. 11. Dado traslado, la representacin procesal de
Interposicin y tramitacin del recurso extraor- Ceferino present escrito de oposicin a los re-
dinario por infraccin procesal y recurso de ca- cursos formulados de contrario.
sacin El Ministerio Fiscal present escrito por el que
7. La procuradora Mara Luisa Galbis beda, consideraba que el recurso extraordinario por in-
en nombre y representacin de Ana, interpuso fraccin procesal deba ser estimado y se adhera
recurso extraordinario por infraccin procesal y parcialmente al recurso de casacin formulado.
recurso de casacin ante la Audiencia Provincial 12. Al no solicitarse por todas las partes la cele-
de Valencia, seccin 10. bracin de vista pblica, se seal para votacin
El motivo del recurso extraordinario por infrac- y fallo el da 16 de abril de 2015, en que ha te-
cin procesal fue: 1) Infraccin de los arts. 24 nido lugar.
de la Constitucin, art. 6 de la Convencin Eu- Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ig-
ropea de Derecho Humanos, arts. 466 a 471 de nacio Sancho Gargallo,
la LEC .
El motivo del recurso de casacin fue: 1) Infrac- FUNDAMENTOS DE DERECHO:
cin por aplicacin indebida de los arts. 200 y Resumen de Antecedentes: 1. A instancia del
222 del Cdigo Civil, arts. 18, 19 y 20 de la Con- Ministerio Fiscal y de Ceferino, el Juzgado de Pri-
vencin de Naciones Unidas (Convenio de Nueva mera Instancia declar la incapacitacin total de
York de 13 de diciembre de 2006, ratificado por Ana, y nombr tutor a su hijo Ceferino.
Espaa el 23 de noviembre de 2007) y arts. 244, En la sentencia de incapacitacin, el juez, des-
nms. 2 y 4, del Cdigo Civil . pus de valorar la prueba practicada, entre las
que se encuentran la exploracin judicial, el in-
20 Dossier de jurisprudencia n 5

forme mdico forense y lo relatado por los tes- Aunque Luz haba denunciado que su hermano
tigos que cuidan y atienden a Ana, apreci que: tena un conflicto de inters con su madre, que
Ana sufre una demencia senil, con deterioro constitua causa de inhabilidad para hacerse car-
cognitivo leve que, adems de manifestarse en go de la tutela, no ha quedado constancia del
una falta de orientacin temporal, le afecta a la mismo.
capacidad de valerse por s misma, porque nece- 2. La sentencia de apelacin confirm la senten-
sita atencin personal para su cuidado personal y cia de primera instancia. Despus de realizar la
para administrar sus bienes. Entre otras cosas, no explotacin de Ana, recabar un nuevo informe
puede realizar la operaciones de clculo elemen- mdico forense y or nuevamente a los parientes
tales cuando se pretende comprar algo. ms prximos, y tras valorar toda la prueba co-
El juez deja constancia de que el nico medio de rrobor que: Ana se encuentra afectada por una
prueba aportado de contrario, un informe del demencia senil de tipo vascular, segn el diag-
psiquiatra Dr. Eugenio, qued desvirtuado por la nstico del mdico forense, de grado leve; tiene
propia comparecencia de su autor y por la explo- reconocida una minusvala del 90%; carece de
racin judicial de Ana. movilidad propia, al necesitar una silla de ruedas,
En el informe se manifiesta que tan slo haba te- y, adems, precisa del cuidado de otra persona
nido en cuenta la entrevista clnica, y no la infor- para realizar las reas ms elementales de cui-
macin mdica de la paciente. En relacin con la dado personal, alimentacin y para tomarse la
capacidad de administrar sus bienes, el informe medicacin; est orientada en el espacio; si bien
refiere que la paciente es capaz de realizar pe- goza de cierta autonoma, esta solo es posible en
queas sumas y restas, y en la exploracin judicial un entorno protegido como el de la residencia;
qued constancia de que esto no es as, pues el carece de las mnimas habilidades para una vida
juez pregunt a Ana que cambio le tenan que independiente, lo que le impide vivir sola; tiene
dar en caso de comprar una barra de pan que limitaciones que le impiden administrar bienes y
vala 68 cntimos, cuando se haba entregado un realizar compras.
euro, y no supo qu contestar. 3. Frente a la sentencia de apelacin, Ana formu-
La sentencia de primera instancia para justificar la recurso extraordinario por infraccin procesal y
el nombramiento de Ceferino como tutor, atien- recurso de casacin.
de a las siguientes razones. Los parientes ms Recurso extraordinario por infraccin procesal 4.
prximos llamados por la Ley para hacerse cargo Formulacin del motivo nico. El motivo se for-
de la tutela son los dos hijos de la incapacitada, mula al amparo de lo previsto en los arts. 24 CE,
Ceferino y Luz. De los dos, la persona ms idnea 6 CEDH, y 466-471 LEC. El art. 24 CE se habra
para garantizar el cuidado y atencin de la madre infringido, junto con el art. 464 y concordantes
es Ceferino, que es quien ms se ha preocupado LEC por la negativa discrecional y posiblemente
de ella desde que fue ingresada en la residencia arbitraria, irrazonada e ilgica de no admitirle
donde se encuentra, la visita entre semana y la a la demandada los medios de prueba directos
lleva al mdico. En la residencia, cualquier pro- como eran la prueba pericial mdica del doctor
blema o cuestin relativa al cuidado de Ana se la en psiquiatra Eugenio y la pericial de la psicloga
trasladan a su hijo Ceferino. Raimunda. Los dos haban sido citados a la vista
Por otra parte, en el parte de quejas y reclama- a celebrar ante la seccin de la Audiencia que
ciones de la residencia, consta que la hija se llev deba resolver el recurso de apelacin, y no se
a la madre a su casa para pasar un domingo sin permiti su declaracin.
esperar a que la enfermera le preparara la medi- Procede desestimar el motivo por las razones que
cacin para la comida ni darle la insulina, y que exponemos a continuacin.
la devolvi sin haberle dado de cenar ni avisar la 5. Desestimacin del motivo. La prueba en los
hora de llegada, provocando que a la paciente le procesos de incapacitacin est sujeta a unas
hubiera subido mucho la glucosa. reglas especiales, recogidas en los captulos pri-
Civil Sofa Salas 21
mero y segundo, del Ttulo Primero, del Libro IV personales o patrimoniales, o precisa de un com-
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deben ser plemento o de una representacin, para todas o
interpretadas de conformidad con la Convencin para determinados actuaciones. Para lograr este
sobre los derechos de las personas con discapa- traje a medida, es necesario que el tribunal de
cidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre instancia que deba decidir adquiera una convic-
2006. cin clara de cul es la situacin de esa persona,
El juicio de incapacidad no puede concebirse cmo se desarrolla su vida ordinaria, qu necesi-
como un conflicto de intereses privados y con- dades tiene, cules son sus intereses personales
trapuestos entre dos partes litigantes, que es lo y patrimoniales, y en qu medida precisa una
que, generalmente caracteriza a los procesos ci- proteccin y ayuda. Entre las pruebas legales
viles, sino como el cauce adecuado para lograr previstas para ello, la exploracin judicial juega
la finalidad perseguida, que es la real y efectiva un papel determinante para conformar esa con-
proteccin de la persona discapacitada mediante viccin del tribunal de instancia. Hasta tal punto,
el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de que un tribunal de instancia no puede juzgar
su capacidad jurdica. sobre la capacidad sin que, teniendo presente al
El art. 200 CC, que regula las causas de incapa- presunto incapaz, haya explorado sus facultades
citacin (las enfermedades o deficiencias persis- cognitivas y volitivas (superando las preguntas
tentes de carcter fsico o psquico que impidan estereotipadas), para poder hacerse una idea so-
a la persona gobernarse por s misma ), y el art. bre el autogobierno de esta persona (Sentencia
760.1 LEC, que regula la incapacitacin judicial, 341/2014, de 1 de julio).
deben ser interpretados bajo la consideracin de En estos procedimientos no rigen las disposicio-
que la persona con discapacidad sigue siendo nes legales en materia de fuerza probatoria del
titular de sus derechos fundamentales y que la interrogatorio de las partes, de los documentos
incapacitacin es slo una forma de proteccin, pblicos y de los documentos privados reconoci-
en la medida en que lo precise, lo que vendr dos (art. 752.2 ltimo inciso LEC). El juez goza
determinado por la incidencia efectiva que la de una gran discrecionalidad en la valoracin de
limitacin de sus facultades intelectivas y voli- la prueba practicada.
tivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en Discrecionalidad que deber justificar en la mo-
tanto no le permitan ejercer sus derechos como tivacin de la sentencia, en la que habr de ex-
persona (Sentencias 282/2009, de 29 de abril, y poner como ha llegado a aquella determinada
341/2014, de 1 de julio). conviccin psicolgica.
La incapacitacin ha de adaptarse a la concre- Es en este contexto en el que hemos de valorar la
ta necesidad de proteccin de la persona afec- infraccin denunciada en el motivo. En primera
tada por la incapacidad, lo que se plasma en la instancia, se haba admitido el informe elaborado
graduacin de la incapacidad. Esta graduacin por el psiquiatra Dr. Eugenio y se haba practica-
puede ser tan variada como variadas son en la do su interrogatorio durante la vista del juicio. En
realidad las limitaciones de las personas y el con- segunda instancia, se pidi que fuera nuevamen-
texto en que se desarrolla la vida de cada una te interrogado, y aunque fue citado, la Audiencia
de ellas. Se trata de un traje a medida, que pre- consider que no era necesario volver a orle. En
cisa de un conocimiento preciso de la situacin cuanto al informe de la psicloga Raimunda, se
en que se encuentra esa persona, cmo se de- admiti por la Audiencia, pero tampoco se per-
sarrolla su vida ordinaria y representarse en qu miti su interrogatorio, por entender que resul-
medida puede cuidarse por s misma o necesita taba irrelevante.
alguna ayuda; si puede actuar por s misma o si El tribunal de instancia, a pesar de la prueba de-
precisa que alguien lo haga por ella, para algunas negada, consta que ha cumplido con la prueba
facetas de la vida o para todas, hasta qu punto preceptiva establecida en el art. 759 LEC, pues
est en condiciones de decidir sobre sus intereses tanto el juez de primera instancia como la Au-
22 Dossier de jurisprudencia n 5

diencia han examinado por s mismos a la pre- cuidado de su persona, para moverse y para el
sunta incapaz, han odo a los parientes ms clculo mental, hayan conllevado la incapacita-
prximos, y han recabado los informes mdicos cin total.
pertinentes, en este caso los del mdico forense Procede estimar el motivo por las razones que
de cada una de las dos instancias, junto con el exponemos a continuacin.
informe aportado por la Sra. Ana del Dr. Eugenio 7. Estimacin del motivo. Si nos atenemos a la
y la informacin de los mdicos que la atienden. valoracin realizada por el tribunal de instancia
El tribunal de instancia tambin ha interrogado a sobre las limitaciones de la Sra. Ana, apreciare-
las personas que cuidan la residencia en la que se mos que tales limitaciones no justifican la incapa-
encuentra en la actualidad la Sra. Ana. citacin total para la adopcin de las medidas de
En este contexto en el que impera la discreciona- proteccin que realmente precisa, a la luz de la
lidad del tribunal de instancia, quien ha motivado Convencin de Nueva York de 2006.
en su sentencia la valoracin de la prueba y cmo Como ya hemos reseado en otras ocasio-
ha llegado a la conviccin de que la Sra. Ana no nes (Sentencias 282/2009, de 29 de abril, y
est en condiciones de regirse por s misma, y 341/2014, de 1 de julio), conforme a la Con-
precisa de alguien que no slo le asista en la reali- vencin sobre los derechos de las personas con
zacin de las tareas personales ms elementales, discapacidad, firmada en Nueva York el 13 di-
sino tambin que le represente en sus intereses ciembre 2006, la privacin de todos o parte de
personales y patrimoniales, la decisin de no or los derechos que se ostentan como consecuencia
al Dr. Eugenio y la psicloga Raimunda, en la vista de la cualidad de persona slo puede adoptarse
acordada por el tribunal de apelacin para exa- como un sistema de proteccin. Y para que fun-
minar a la Sra. Ana, no constituye una grave in- cionen estos sistemas de proteccin se requiere
fraccin que provoque la nulidad del proceso. La que concurran algunos requisitos: la situacin
Audiencia de estos dos facultativos no resultaba de falta de capacidad, entendida sta en sentido
determinante, en atencin al resto de las pruebas jurdico, debe tener un carcter permanente, es
practicadas, y porque sus informes haban sido decir que exista una estabilidad que influya sobre
aportados a los autos. la idoneidad para la realizacin de una serie de
Recurso de casacin actos, actividades y sobre todo, para desarrollar
6. Formulacin del motivo nico. El motivo se de forma adecuada y libre la personalidad. Esto
funda en la infraccin de los arts. 200 y 222 del comporta que puedan producirse: a) una varie-
Cdigo Civil, y de los arts. 18, 19 y 20 de la Con- dad de posibles hiptesis, caracterizadas por su
vencin de Nueva York de 13 de diciembre de origen y la diversidad de graduacin y calidad de
2006. Tambin se denuncia la infraccin de los la insuficiencia psquica; y b) la mayor o menor
apartados 2 y 4 del art. 244 del Cdigo Civil, en reversibilidad de la insuficiencia. Por ello la in-
cuanto al nombramiento de tutor recado en la capacitacin no cambia para nada la titularidad
persona de Ceferino. de los derechos fundamentales, aunque s que
En el desarrollo del motivo se razona que la con- determina su forma de ejercicio.
clusin alcanzada por el tribunal parece contra- De aqu, que debe evitarse una regulacin abs-
dictoria con las pruebas practicadas, en concreto, tracta y rgida de la situacin jurdica del disca-
con el informe del mdico forense que, despus pacitado.
de diagnosticar que la Sra. Ana sufre un deterioro Lo anterior se traduce en lo que argumentba-
cognitivo de leve a moderado, afirma que si se le mos al comienzo del fundamento jurdico 5, en
hubiera proporcionado la asistencia de otra per- relacin con que la incapacitacin debe adaptar-
sona, podra no estar recluida y s en su domicilio se a la concreta necesidad de proteccin de la
ayudada de una tercera persona. persona afectada por la discapacidad, lo que se
Y muestra como resulta contradictorio que las plasma en la graduacin de la incapacidad, y, en
limitaciones descritas en la sentencia para el
Civil Sofa Salas 23
la medida de lo posible, en la realizacin de un ello sera necesario practicar su exploracin judi-
traje a medida. cial ante este tribunal.
Por s una demencia senil leve, la falta de movi- Parece ms conveniente, remitir los autos a la
lidad, la sordera y una minusvala administrativa Audiencia para que vuelva a resolver teniendo en
del 90%, no tienen por qu determinar la inca- cuenta lo que acabamos de resolver.
pacitacin total de la persona. Justificarn la cau- Costas
sa de incapacitacin en la medida en que afecten 8. La estimacin del recurso de casacin conlleva
de forma efectiva a la capacidad de autogobier- que no impongamos las costas a ninguna de las
no, en cuanto impidan o limiten el conocimiento partes (art. 398.2 LEC).
adecuado de la realidad y la posibilidad de reali- Tampoco procede hacer expresa condena en
zar juicios de conveniencia, o anulen o mermen costas del recurso extraordinario por infraccin
la voluntad. Y todo ante la necesidad de dotar de procesal, en atencin a la cuestin controvertida
proteccin a la persona afectada por la incapaci- sobre el grado de la capacidad de la recurrente
dad, tratando de preservar al mximo el ejercicio y lo finalmente resuelto al estimarse el recurso
de sus derechos y libertades. de casacin.
Si revisamos la descripcin de la situacin de Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la auto-
discapacidad de Ana que se contiene en la sen- ridad conferida por el pueblo espaol.
tencia recurrida y corrobora la expuesta en la
sentencia de primera instancia, y que en ambos FALLO:
casos ha servido para declarar su incapacidad to- Desestimar el recurso extraordinario por infrac-
tal, se advierte una contradiccin, pues podan cin procesal interpuesto por la representacin
habrsele preservado los espacios de autonoma de Ana contra la sentencia de la Audiencia Pro-
que se le reconocen, aunque sea en un entorno vincial de Valencia (seccin 10) de 12 de diciem-
protegido. No consta que el deterioro cognitivo bre de 2013, que desestima el recurso de apela-
sea tan severo que haya anulado su capacidad cin interpuesto contra la sentencia del Juzgado
de deliberacin y la posibilidad de decidir sobre de Primera Instancia nm. 3 de Picassent de 4
cuestiones que guardan relacin con su persona, de julio de 2011, sin hacer expresa condena en
sobre todo lo que se refiere a la libertad de am- costas.
bulacin. En concreto, si prefiere seguir viviendo Estimar el recurso de casacin interpuesto por
en su casa con una persona que le asista, o en la representacin de Ana contra la reseada
una residencia. El hecho de que carezca de mo- sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
vilidad y necesite de una silla de ruedas, y el que (seccin 10) de 12 de diciembre de 2013, que
precise de alguien que le cuide para cubrir sus dejamos sin efecto, y acordamos la devolucin de
necesidades personales asistenciales y para su las actuaciones al referido tribunal de apelacin
cuidado mdico, no justifica que se anule total- para que dicte nueva sentencia.
mente su capacidad de decisin. Publquese esta resolucin conforme a derecho
En el plano patrimonial es ms claro que al ca- y devulvanse a la Audiencia los autos originales
recer de capacidad de clculo, tiene graves difi- y rollo de apelacin remitidos con testimonio de
cultades para administrar sus bienes, lo que, sin esta resolucin a los efectos procedentes.
embargo, no justifica que se anule totalmente su As por esta nuestra sentencia, que se insertar en
capacidad de decisin sobre a qu destinar sus la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto
medios econmicos. A este respecto, necesita de las copias necesarias, lo pronunciamos, manda-
alguien que administre sus bienes y complemen- mos y firmamos.- Francisco Marn Castn.- Jos
te su capacidad. Ramn Ferrndiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gar-
La consecuencia de la estimacin del motivo de gallo.- Francisco Javier Ordua Moreno.- Rafael
casacin no es que asumamos la instancia y re- Saraza Jimena.- Sebastin Sastre Papiol.- Firmado
solvamos sobre la capacidad de Ana, pues para y Rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada
24 Dossier de jurisprudencia n 5

fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. El presente texto proviene del Centro de Docu-
Ignacio Sancho Gargallo, Ponente que ha sido en mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
el trmite de los presentes autos, estando cele- corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
brando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tri-
bunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.
PENAL
JOS ELAS ESTEVE MOLT
Universitat de Valncia
Institut de Drets Humans

(Tol 5001812)
Cabecera: El TS confirma el archivo de la causa contra exdirigentes chinos por crmenes
cometidos durante la ocupacin del Tbet por China durante el periodo 1950-1979. Modelo
de jurisdiccin universal limitado.
Jurisdiccin: Penal
Ponente: Cndido Conde-Pumpido Tourn
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 06/05/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Segunda
Seccin: Primera
Nmero Sentencia: 296/2015
Nmero Recurso: 1682/2014

I. RESUMEN
1. El TS confirma el archivo de la causa contra los exdiri-
gentes chinos JZ y LP por crmenes cometidos durante la
ocupacin del Tbet por China
El fallo de la sentencia se adelant por la Sala Segunda el pasado 22 de
abril
El Pleno de la Sala Segunda ha confirmado el archivo de la causa contra
los exdirigentes chinos JZ y LP, entre otros, por los crmenes cometidos como
consecuencia de la ocupacin del Tbet por China durante el periodo 1950-
1979. El fallo de la sentencia se adelant el pasado 22 de abril.
Entre los argumentos principales de la resolucin, seala que el mode-
lo de jurisdiccin universal limitado introducido en Espaa por reforma de
2014 no es inconstitucional ni arbitrario, a juicio del Tribunal Supremo.
El procedimiento haba sido archivado por la Audiencia Nacional en ju-
nio de 2014 al estimarse que no cumplan los requisitos establecidos en la
reforma del artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que regula
la jurisdiccin universal de los tribunales espaoles. La causa fue abierta
26 Dossier de jurisprudencia n 5

por el juez de la Audiencia Nacional Ismael Moreno para investigar los su-
puestos delitos de genocidio, torturas y de lesa humanidad que se habran
producido en el Tbet.

II. LA DEROGACIN DEFINITIVA DE LA JUSTICIA


UNIVERSAL EN ESPAA: LA SENTENCIA 296/2015
DEL TRIBUNAL SUPREMO Y EL REGRESO A TIEMPOS
ANTERIORES DE NREMBERG
1. El iter procesal: del Juzgado Central de Instruccin n 2
de la Audiencia Nacional al Tribunal Supremo
La presente sentencia del Tribunal Supremo 296/2015 (recurso de ca-
sacin n 1682/2014) de 6 de mayo de 2015 supone la estocada definitiva a
la justicia universal en Espaa y viene a ratificar en todos sus postulados la
fatdica reforma legal impulsada por el Gobierno del Partido Popular a tra-
vs de la Ley Orgnica 1/2014. Desde un principio no debe ignorarse que la
motivacin para haber procedido a esta reforma legislativa se fundamenta
nica y exclusivamente en argumentos extralegales: la defensa a ultranza de
la deuda pblica espaola y de los intereses comerciales y econmicos con
la gran potencia china. Precisamente una breve revisin del iter procesal del
presente asunto constatan sin ningn gnero de dudas estos hechos.
La causa se inicia mediante presentacin de una querella ante la Audien-
cia Nacional el 28 de junio de 2005, ejerciendo la accin popular, por el Co-
mit de Apoyo al Tbet (CAT) y secundada por la Fundacin Casa del Tbet,
y como acusacin particular compareci, Thubten Wangchen. Se acusaba de
haber cometido crmenes de genocidio, tortura, terrorismo de Estado y cr-
menes contra la humanidad en Tbet a distintos lderes chinos, entre los que
destacaban: Jiang Zemin, anterior Presidente de China, Secretario del Parti-
do Comunista Chino y mxima autoridad del Ejrcito Popular de Liberacin
hasta 2003 y Li Peng, antiguo primer ministro durante la represin tibetana
desde finales de los 80 y principios de los 90 del siglo pasado.
El fiscal en fecha 27 de julio de 2005 emiti un informe en el que invocan-
do la tesis seguida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de marzo
de 2004, decretaba que a ningn Estado corresponde ocuparse unilateral-
mente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y
en todo el mundo, sino que ms bien hace falta un punto de conexin que
legitime la extensin extraterritorial de su jurisdiccin, a lo que aadi que
una concepcin de la justicia universal amplia, como era la pretendida en
Penal Jos Elas Esteve Molt 27
este querella, conduca a una interpretacin desmesurada de la soberana
nacional y poda desencadenar una serie de consecuencias no siempre
deseables desde la perspectiva de la seguridad jurdica. Esta interpreta-
cin restrictiva del principio de la jurisdiccin universal fue secundada por
el Juzgado Central de Instruccin nmero dos, siguiendo el hilo argumental
del informe del fiscal, y concluy que la jurisdiccin espaola no es com-
petente para el conocimiento de los mismos habida cuenta que ninguno de
los presuntos culpables es de nacionalidad espaola ni se encuentra en te-
rritorio nacional ni Espaa ha denegado su extradicin y, de otra parte, no
se aprecia la existencia de una conexin con un inters nacional espaol en
relacin directa con estos delitos (auto de inadmisin de 5 de septiembre
de 2005, Diligencias Previas 237/2005, Juzgado Central de Instruccin n 2
Audiencia Nacional). Esta resolucin se recurri directamente en apelacin
ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
La Seccin Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que
deba resolver el asunto, seal la vista para el 13 de octubre de 2005. Ahora
bien, pocos das antes de que se efectuara la vista se dict una sentencia que
iba afectar de forma invariable al proceso. La clebre sentencia del Tribunal
Constitucional de 26 de septiembre de 2005 que vino a resolver el recur-
so de amparo en el caso del genocidio de Guatemala, al incidir de pleno
en el motivo de la apelacin, dej sin efecto el sealamiento previsto y lo
pospuso sine die. Como consecuencia de la existencia de distintos casos
pendientes ante la Audiencia Nacional con el propsito de unificar criterios
en materia de jurisdiccin universal, se avoc esta decisin al Pleno de la
Sala de lo Penal, dando lugar al controvertido acuerdo no jurisdiccional de 3
de noviembre de 2005. Una vez posicionados el Tribunal Constitucional y el
Pleno de la Audiencia Nacional, mediante providencia de 21 de noviembre,
se seal la vista de la apelacin para el 14 de diciembre, en la cual la parte
querellante insisti en la admisin a trmite del recurso (esta vez aadiendo
a los argumentos ya expuestos en el recurso, los fundamentos jurdicos de la
sentencia del TC), mientras que el ministerio fiscal persisti en la solicitud
del archivo definitivo de la querella concluyendo que dicha iniciativa legal
supona un abuso de derecho.
Finalmente el auto de 10 de enero de 2006 de la seccin Cuarta de la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional acab por estimar la competencia de la
jurisdiccin espaola en el caso del genocidio del pueblo tibetano no condi-
cionndolo a ningn elemento de conexin nacional, siguiendo con ello, lo
preceptuado por el Tribunal Constitucional. Asegura el auto, que los hechos
denunciados resultan ser constitutivos de delito de genocidio al amparo de
lo dispuesto en el art. 2 c) y d) del Convenio sobre prevencin y sancin del
28 Dossier de jurisprudencia n 5

delito de genocidio relativos, respectivamente, al sometimiento intencional del


grupo a condiciones de existencia que puedan acarrear su destruccin fsica,
total o parcial y, el segundo y a la adopcin de medidas destinadas a impedir
los nacimientos en el seno del grupo (Auto 16 de enero de 2006, seccin
Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Rollo de Apelacin
196/05, Diligencias Previas 237/05). Asimismo resulta relevante el destacar
que los jueces de la Audiencia Nacional hicieron referencia a las inexisten-
tes posibilidades de que el caso del Tbet pudiera ser conocido por la Corte
Penal Internacional, ya por un lado se recuerda que el artculo 11 del Esta-
tuto de Roma de 17 de julio de 1998, dispone que este tribunal nicamente
es competente para conocer aquellos crmenes cometidos despus de su
entrada en vigor (y los hechos denunciados en la querella son anteriores a
1998), y por otro, se declara que ni China ni, por supuesto el Tbet, son Parte
del citado Estatuto ni consta aceptacin alguna de la competencia de la Corte
por parte de China, por lo que no cabe esperar respuesta alguna del citado
rgano internacional jurisdiccional.
El ltimo de los elementos que examina el auto antes de su pronuncia-
miento final es aquel que hace referencia al llamado test de razonabilidad
y que traemos a colacin ya que de forma reiterada se ha acudido en esta
ocasin al mismo por esta sentencia del Tribunal Supremo. El origen de este
criterio se recoge en el auto no jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional de 3 de noviembre de 2005, reunido para unificar
criterios en materia de jurisdiccin universal, tras la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Guatemala. En el mismo se apunta, que: consta-
tado que se cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico in-
terno y descartada la actuacin de la jurisdiccin del lugar de comisin del
presunto delito y de la comunidad Internacional deber, como regla, aceptarse
la jurisdiccin salvo que se aprecie exceso abuso de derecho por la absoluta
ajeneidad del asunto por tratarse de delitos y lugares totalmente extraos y/o
alejados y no acreditar el denunciante o querellante inters directo o relacin
con ellos.
Los magistrados de la Seccin 4 de la Sala de lo Penal en este caso del
Tbet interpretaron el criterio anterior nica y exclusivamente con el fin de
evitar un ejercicio abusivo de derecho, pero en modo alguno ese argumen-
to argumentaron, poda servir como pretexto para continuar dejando en la
impunidad a crmenes internacionales, y ms an bajo un postulado tan
subjetivo como peregrino, referido a que el delito o el lugar de la comisin
de los hechos sea un lugar extrao y/o alejado. Exista el peligro que se
interpretara este requisito con la intencin de archivar la querella del Tbet
(ya que no se trata de un lugar muy prximo o con una conexin directa con
Penal Jos Elas Esteve Molt 29
Espaa), argumentacin que a todas luces se advirti en la vista de la ape-
lacin que resultara contraria, no slo a la letra del mismo artculo 23.4 de
la LOPJ (y a la recientemente dictada sentencia del Tribunal Constitucional),
sino tambin al principio de legalidad (art. 9.3 en relacin con el art. 25.1
CE) y a los derechos de tutela judicial efectiva (art. 24. 1 CE) y de igualdad
ante la ley (art. 14.1)
Afortunadamente en la primera ocasin que tuvieron los jueces de la
Audiencia Nacional para pronunciarse e interpretar ese criterio de razona-
bilidad, se apost por la lucha contra la impunidad, estimando el recurso de
apelacin y concluyendo sobre este caso del Tbet, que dados los hechos
que se describen detalladamente en la querella presentada junto con la im-
portante documentacin acompaada, se desprende, no slo la existencia
de que los hechos denunciados presentan caracteres de un delito de geno-
cidio que deben ser investigados por la jurisdiccin espaola segn lo razo-
nado anteriormente sino la competencia de este rgano jurisdiccional para
admitir y tramitar la querella en su da denegada atendiendo a los postula-
dos y principios establecidos por la sentencia del Tribunal Constitucional
de 26 de septiembre de 20051.
Como consecuencia de la admisin a trmite de la querella, la parte que-
rellante dirigi un escrito al juzgado con el fin de que se procediera a la
prctica de diligencias previas y desde sus inicios la presin diplomtica
china sobre el proceso ha resultado pblica y manifiesta. el 5 de junio de
2006, la primera vctima del caso del Tbet prest declaracin ante el juez
de la Audiencia Nacional, lo que provoc las airadas protestas del Gobierno
Chino, a travs del portavoz del Ministerio Chino de Exteriores, Liu Jianchao,
quien declar a los medios de prensa internacionales que la investigacin
sobre los presuntos crmenes internacionales acaecidos en Tbet eran una
difamacin total, una absoluta mentira y obedeca a intenciones secesio-
nistas orquestadas por la camarilla del Dalai Lama.
La parte querellante, present otro escrito con fecha 1 de septiembre de
2010, ampliando la querella contra los mismos imputados como autores de
infracciones graves de las Convenciones de Ginebra. Mediante auto de 30
de marzo de 2011, se admiti a trmite la ampliacin de la calificacin jur-
dica de los hechos denunciados, como crmenes de guerra, relativos al tras-
lado de poblacin china a territorio tibetano; esto es, traslado de la potencia
ocupante a territorio ocupado y que incurre en una grave violacin del ar-
tculo 49 de la IV Convencin de Ginebra, que en su ltimo prrafo dispone

1
Auto 16 de enero de 2006, seccin Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,
Rollo de Apelacin 196/05, Diligencias Previas 237/05, Dcimo Fundamento de Derecho.
30 Dossier de jurisprudencia n 5

que: La Potencia ocupante no podr proceder a la evacuacin o transferencia


de una parte de su propia poblacin civil al territorio por ella ocupado.
La parte querellante mediante escrito de 20 de marzo de 2013 ampli
la querella contra Hu Jintao, anterior Presidente de la Repblica Popular de
China, que ces en el cargo el 15 de marzo de 2013. La Seccin Cuarta de
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante auto de 9 de octubre
de 2013, acord tener por ampliada la causa contra el exmandatario chino
ya que haba finalizado su inmunidad diplomtica. En fecha 8 de enero de
2014 se dict providencia en la que se acordaba librar Comisin Rogatoria
a las autoridades populares de la Repblica Popular China a fin de que se
notificara la querella a Hu Jintao y se le tomara declaracin en calidad de
imputado.
La Seccin Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, me-
diante resolucin de fecha 18 de noviembre de 2013, orden que se dictaran
rdenes internacionales de detencin con fines extradicionales contra los
imputados. El Juzgado Central de Instruccin n 2 mediante resoluciones de
fecha 10 de febrero de 2014 dict, con fecha 10 de febrero de 2014, con el
fin tomar declaracin a los imputados, rdenes internacionales de detencin
con fines de extradicin contra ex dirigentes de la Repblica China.
Como consecuencias de la presin diplomtica china, la Ley 1/2014, de
13 de marzo, modific por segunda vez el artculo 23.4 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial. Poco despus el Ministerio Fiscal, mediante escrito 20
de marzo de 2014, interes la conclusin del sumario y la elevacin de la
presente causa a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para que se
pronunciara sobre la concurrencia de los nuevos requisitos impuestos por
la reforma legislativa; todo ello al amparo de la nueva redaccin que la LO
1/2014 otorgaba al artculo 23.4 LOPJ, sobre los requisitos y presupuestos
del principio de jurisdiccin universal.
Finalmente el Juzgado Central de Instruccin nmero 2, por auto de 25
de marzo de 2014, orden la conclusin del sumario y la elevacin de la pre-
sente causa a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Como respuesta
la parte querellante present escrito de 18 de mayo de 2014 ofreciendo los
argumentos pertinentes para que se declarase la revocacin de la conclu-
sin del sumario, al faltar la prctica de diligencias indispensables, y, en
consecuencia su devolucin al juzgado instructor; y subsidiariamente, se
decretase la apertura del juicio oral. Subsidiariamente respecto de las dos
anteriores, se solicit que la Sala plantease cuestin de constitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional.
Aunque la Sala no procediese a plantear dicha cuestin, el Grupo Parla-
mentario Socialista cuestion la constitucionalidad de la reforma y present
Penal Jos Elas Esteve Molt 31
recurso de inconstitucionalidad que fue admitido a trmite por el Tribunal
Constitucional el 23 de julio de 2014.
Una vez admitido el escrito de la parte querellante de 18 de mayo de
2014 y remitido a la Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional para su sustanciacin se avoc la decisin al Pleno de la Sala de
lo Penal. sta, por auto de 2 de julio de 2014, acord el sobreseimiento y
archivo de la presente causa, por mayora de sus componentes, formulando
dos votos particulares, cinco de los magistrados integrantes de la Sala de lo
Penal.

2. Fundamentos de derecho invocados por el Tribunal Su-


premo
En una serie de prrafos introductorios el magistrado ponente Conde
Pumpido adelanta ya su nefasto veredicto para las vctimas de crmenes in-
ternacionales dando sus bendiciones y aplicando hasta sus ltimas conse-
cuencias ms estrictas la reforma legal de la L.O. 1/2014. Puede advertirse
desde sus inicios una contradiccin entre la definicin y alcance que debe
tener la jurisdiccin universal. Por un lado se reconoce que esta jurisdiccin
universal posee un carcter especialmente lesivo para los intereses esencia-
les de la Comunidad Internacional y que en consecuencia consiste en el
ejercicio de jurisdiccin penal por los Tribunales de un determinado pas en
crmenes internacionales de especial gravedad, sobre la base de la naturaleza
del delito sin tomar en consideracin ni el lugar donde fue cometido, ni la na-
cionalidad de su autor.
Pero si la gravedad del delito y su carcter universal apuntan a esta ex-
cepcional jurisdiccin que tiene como bien jurdico protegido a la humani-
dad en su conjunto, esa misma universalidad decae cuando en el siguiente
prrafo se puntualiza que ello no significa que estn obligados a extender
dicha jurisdiccin a personas que se encuentren fuera de su territorio. Es
ms la sentencia alude al derecho penal internacional en trminos genri-
cos para concluir que no existe ninguna obligacin convencional para que
los Estados tengan que perseguir estos horrendos crmenes internaciona-
les. Llama la atencin que la prohibicin del genocidio sea una norma de
derecho imperativo o de ius cogens (como de forma reiterada ha indicado
el Tribunal Internacional de Justicia), y que al mismo tiempo no se pongan
los medios judiciales oportunos para su consecuente persecucin. Por el
contrario el Tribunal Supremo insiste en una interpretacin que protege los
intereses de los Estados en detrimento de las vctimas de crmenes inter-
nacionales. Es ms este voluntarismo estatal que ya denunciara en su da el
32 Dossier de jurisprudencia n 5

juez del Tribunal Internacional de Justicia, Canado Trindade, se invoca y


defiende acudiendo al imperio de la ley. En concreto de nuevo en el funda-
mento de derecho sexto se expresa que la lucha contra la impunidad en el
Derecho Internacional Penal no puede hacerse a costa de las garantas esen-
ciales del Estado de Derecho. Cabra preguntarse para quin y para qu se
ha construido ese derecho penal internacional? Para amparar a las vctimas
o a los genocidas? Para combatir la impunidad o garantizarla a nuestros
socios y aliados econmicos y comerciales?
Sorprende tambin que estando pendiente un recurso de inconstitucio-
nalidad sobre la reforma de la justicia universal admitido a trmite por el
Tribunal Constitucional el 23 de julio de 2014, como se ha mencionado, el
Tribunal Supremo directamente se pronuncie abiertamente y en consecuen-
cia interfiera en esta cuestin, llegando a conclusiones como la siguiente:
La reforma de 2014 no es inconstitucional, pues no vulnera el principio de
igualdad, ni la interdiccin de la arbitrariedad, ni el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva.

A) Antecedentes de la sentencia: un manifiesto y reiterado error


de hecho
En los antecedentes de esta sentencia que describen de forma abrevia-
da el apuntado iter procesal ya apuntado, en su antecedente primero seala
que los hechos de la querella se cien a los supuestos crmenes cometidos
como consecuencia de la dominacin de la Repblica Popular de China en
el Tbet, y su ocupacin militar, entre el perodo comprendido entre 1950
y 1979. De nuevo el fundamento de derecho primero insiste que en este
procedimiento se investigaban supuestos crmenes cometidos como conse-
cuencia de la ocupacin del Tbet por la Repblica Popular China, durante
el perodo comprendido entre 1950 y 1979.
A todas luces estas afirmaciones demuestran que en modo alguno los
magistrados del Tribunal Supremo, y mucho menos su ponente Conde Pum-
pido, han llegado a leer la querella. En la misma se insiste de forma reiterada
para evitar vulnerar el principio de legalidad, que ms tarde esta misma
sentencia invoca, que se denuncian todos aquellos hechos que fueron co-
metidos nicamente desde el ao 1971, pese a que existan pruebas y evi-
dencias concluyentes como distintos informes de la Comisin Internacional
de Juristas presentados ante la Asamblea General de la ONU desde los aos
50 que eran concluyentes respecto a la comisin de un genocidio contra el
pueblo tibetano desde 1950. An as se remarca en la querella que se esco-
ge la fecha de 1971, ya que el delito de genocidio se incorpora en nuestro
Penal Jos Elas Esteve Molt 33
derecho interno, tras la ratificacin de Espaa de la Convencin para la pre-
vencin y sancin del delito de genocidio, mediante la ley 44/1971. As pues
desde el 15 de noviembre de 1971, el artculo 137 bis del anterior Cdigo
Penal se puede perseguir en nuestro pas los actos correspondientes a este
delito; extremo que a todas luces ignora esta sentencia del Tribunal Supre-
mo y que a su vez desde el fundamento de derecho noveno se divide en los
siguientes apartados conceptuales.

B) Evolucin legislativa y jurisprudencial


Este apartado de la sentencia se inicia enunciando que en esta materia
en Espaa hemos tenido tres leyes orgnicas que han ido evolucionando. El
fundamento de derecho dcimo describe la LO de 1985, que a pesar de su
clara concepcin del carcter absoluto de la jurisdiccin universal, el Tri-
bunal Supremo la cuestiona argumentando que la norma permita deducir
que el Legislador, al menos en determinados tipos delictivos, parta del pre-
supuesto implcito de la presencia en Espaa de los responsables. Opinin
que en modo alguno sorprende ya que desde sus inicios como indica este
mismo razonamiento jurdico, esta interpretacin del TS se puso de manifies-
to en la sentencia del caso Guatemala, tanto la sentencia mayoritaria, como
el voto particular. Es ms, la exigencia de inters nacional como elemento
legitimador interpretan que qued avalado por la sentencia del Tribunal
Constitucional en este asunto Guatemala, cuando precisamente este ltimo
fallo es el que abri las puertas a las vctimas de crmenes internacionales,
como las del presente caso Tbet.
El fundamento jurdico 13 insiste en la misma cuestin del vnculo na-
cional, que posteriormente recoge la reforma de la justicia universal en el
2009, y lo conecta con el que parece un principio sacrosanto, con mucho ms
valor jurdico que el ius cogens, y que es el criterio de razonabilidad. Para
la descripcin de este criterio que no contempla la ley, el Tribunal Supremo
se acude literalmente a la misma argumentacin de la providencia de 21 de
noviembre de 2005 del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
(reunida tras la sentencia del TC en el caso Guatemala) para justificar que el
valor de los ciudadanos del Estado que ejerza la jurisdiccin universal, cons-
tituye un criterio razonable de auto restriccin para evitar la proliferacin de
procedimientos relativos a delitos y lugares totalmente extraos y/o alejados,
as como un desgaste excesivo de los rganos jurisdiccionales nacionales cuya
competencia se reclama () pues en los supuestos de ausencia absoluta de
vnculos de conexin con el pas y con los hechos denunciados, en el sentido
34 Dossier de jurisprudencia n 5

amplio anteriormente expresado, la efectividad prctica del procedimiento


puede ser nula.
Es ms de nuevo el magistrado ponente Conde Pumpido focaliza su aten-
cin de nuevo en la interpretacin que de la justicia universal ha efectuado
el Tribunal Constitucional, cuando sobre esta cuestin est pendiente de re-
solucin el recurso presentado por los diputados socialistas. Y no conforme
con este margen de apreciacin, en el fundamento de derecho 16, censura
que en su da se interpret de forma errnea la sentencia del TC en el caso
Guatemala. Siendo as lamenta las admisiones a trmite de los casos Falun
Gong y Couso; desviaciones que trat de corregir la reforma del 2009, ya
que no se puede desconocer los problemas en las relaciones internacionales
de Espaa que la interpretacin expansiva de la Jurisdiccin Universal estaba
ocasionando. Ahora bien de nuevo lamenta el TS en su fundamento de de-
recho 17 la efectividad de esta reforma no fue suficientemente restrictiva,
y en este sentido no deja pasar la ocasin para criticar la accin popular y
interpretacin extensiva, para algunos fraudulenta, del concepto de vctimas
espaolas.
Siguiendo con esta lnea interpretativa acaba censurando todo el pro-
ceso del caso Tbet para acabar defendiendo la reforma del 2014. No sor-
prende la lectura en alguno de sus prrafos de valoraciones ms de corte
poltico sobre este asunto, que parecen evocar los ecos de los enconados
debates en el Congreso y en el Senado mientras se tramitaba la LO 1/2014,
que defendieron los polticos del PP en solitario. Se pronuncia de la siguien-
te forma sobre el asunto Tbet: Este es el caso del proceso actual, seguido
por delitos supuestamente cometidos en China a lo largo de ms de 50 aos
(la ocupacin de Tbet, tras la guerra civil en China, se produjo en 1950, hace
65 aos), con escasa viabilidad procesal, cuya instruccin se prolonga ya du-
rante diez aos sin avances significativos, y en los que no es fcil constatar un
vnculo de conexin relevante con nuestra Jurisdiccin. Procedimientos que,
pese a su escasa efectividad, continuaban originando, adems, problemas en
las relaciones internacionales espaolas, dada la falta de justificacin clara de
la continuidad del proceso en trminos estrictos de Derecho Internacional.
Afortunadamente concluye que con esta reforma se ha culminado, hasta el
momento, la regulacin de la Jurisdiccin Universal en nuestro pas (funda-
mentos derecho 19 y 20), lo cual ha confirmado el archivo del caso Tbet
(fundamento derecho 20).
De estas ltimas apreciaciones puede compartirse que se ocasionaban
problemas en las relaciones internacionales espaolas. En efecto, tras el
auto del 9 de octubre 2013 de la Seccin 4 de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional en la que se decide imputar al ex-presidente chino Hu
Penal Jos Elas Esteve Molt 35
Jintao por genocidio y el auto de 18 de noviembre de 2013 acordando dictar
las rdenes de arresto internacional contra los dirigentes chinos provoc
la ofensiva diplomtica de Beijing. Zhu Weiqun, presidente del comit de
asuntos religiosos y tnicos de China, el mximo organismo asesor del Par-
lamento, dijo que el caso era absurdo, en unas declaraciones publicadas por
los medios estatales chinos y aadi: Si el tribunal de algn pas asume este
asunto, har caer sobre s mismo una enorme vergenza, dijo Zhu. Que
vayan adelante si se atreven. (China califica de absurdas las rdenes de
arresto en Espaa por el Tbet, mircoles 20 de noviembre de 2013 (http://
es.reuters.com/article/topNews/idESMAE9AJ01H20131120). Asimismo el
portavoz del Ministerio del Exterior de China, Hong Lei, dijo durante una
sesin que Beijing se opone firmemente a la decisin de la corte, concluyen-
do: Exhortamos a Espaa a enfrentar la seria postura de China, modificar su
decisin incorrecta, reparar el dao severo y abstenerse de enviar seales
errneas a las fuerzas de independencia tibetanas y afectar las relaciones
China-Espaa, indic Hong.
Adems Pekn ha expresado su malestar por la causa judicial al emba-
jador de Espaa en China, Manuel Valencia, y ha esgrimido posibles repre-
salias econmicas en un momento en que Espaa quiere profundizar las
relaciones para atraer ms inversiones chinas y reducir el abultado dficit
comercial con el pas asitico. (REINOSO: China amenaza de forma velada a
Espaa por la orden de detencin de Jiang Zemin. La portavoz de exteriores
china considera que este incidente afectar a las relaciones bilaterales, EL
PAS, 11 febrero 2014).
Habida cuenta de estos hechos pblicos de presin china sobre el go-
bierno de Espaa a todas luces resulta evidente que el motivo que ha propi-
ciado la reforma del art. 23.4 LOPJ ha sido la amenaza china. Evidencia que
se ha sido reiterada en los medios de prensa nacionales e internacionales (El
PP fuerza una reforma para archivar la causa contra la cpula china FERNAN-
DO GAREA/MIGUEL GONZLEZ Madrid 22 ENE 2014; Miguel Gonzlez, El
Gobierno reformar la ley para desactivar el proceso al rgimen chino. El
alcance de la jurisdiccin universal ser recortado por segunda vez, El Pas,
15th December 2013 at (http://politica.elpais.com/politica/2013/12/15/ac-
tualidad/1387130940_131381.html?rel=rosEP)
El Ministro de Asuntos Exteriores, Sr. Margallo, al ser preguntado por la
reforma realizada en la LO 1/2014, de 13 de marzo, en la intervencin que
realiz en el programa de televisin espaola El Debate de la 1, el 10 de
abril de 2014, sostuvo, a partir del minuto 30 de la entrevista, que China tie-
ne el 20% de la deuda espaola y que estos casos son peligrosos desde el
punto de vista de las relaciones internacionales. Adems, afirm, con cierto
36 Dossier de jurisprudencia n 5

desdn, que a algn juez se le haba ocurrido dictar rdenes internacionales


de detencin contra autoridades chinas, y que nosotros no podemos conver-
tirnos en sheriff universal.Y concluy afirmando que estos procedimientos
no son investigaciones eficaces, sino un brindis al sol que no acaba con la
impunidad. Es ms, sugiri, que los jueces harn bien en archivar y mejo-
rar la rapidez de la justicia.
Por ltimo cuestiona el TS la eficacia de este proceso; si tan ineficaz era
a qu se debe tanta celeridad para proceder a la reforma legislativa y as
archivar el caso Tbet? Extremo que ha recibido los elogios y pblicos agra-
decimientos del Gobierno de Beijing.

C) Conflicto de normas entre la LOPJ y los Tratados. Derecho In-


ternacional Penal Convencional
A continuacin el fundamento de derecho 21 se dedica brevemente a
negar la existencia de la jurisdiccin universal para perseguir los crmenes
de genocidio y tortura, para concluir que los respectivos tratados no prevn
de forma imperativa la persecucin universal de los crmenes y por tanto
la reforma de la LO 1/2014 en modo alguno vulnera el artculo 96 de la CE.
Esta estricta interpretacin del Tribunal Supremo se aleja del prop-
sito fundamental de estos tratados internacionales que ha recordado el
Tribunal Internacional de Justicia, que a pesar de quedar remarcada en el
recurso de casacin, finalmente se ha ignorado. El Tribunal Internacional
de Justicia, en la referida Resolucin 96 (1) de la Asamblea general, 11 de
diciembre 1946), ya aclar que los orgenes de la Convencin muestran
que fue la intencin de las Naciones Unidas condenar y castigar el geno-
cidio como un crimen de derecho internacional que implica una negacin
del derecho de existencia a grupos humanos enteros, una negacin que
conmociona la conciencia de la humanidad y resulta en grandes prdidas
para la humanidad, y que es contrario a la ley moral y al espritu y objeti-
vos de las Naciones Unidas. En consecuencia, continuaba el Tribunal, los
principios que inspiran la Convencin son principios que son reconocidos
por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados, incluso sin
ningn tipo de obligacin convencional; a lo que aada adems la clara
afirmacin del carcter universal tanto de la condena del genocidio como
de la cooperacin necesaria con el fin de liberar a la humanidad de un
flagelo tan odioso. El mismo Tribunal Internacional de Justicia, dando un
paso ms, sealara expresamente aos despus cmo, de todo lo citado,
se sigue indefectiblemente que los derechos y obligaciones consagrados
en la Convencin son derechos y obligaciones erga omnes (TIJ: Aplicacin
Penal Jos Elas Esteve Molt 37
del Convenio para la prevencin y la sancin del delito genocidio, excep-
ciones preliminares (Bosnia Herzegovina c. Yugoslavia), I.C.J. Reports 1996,
prrafo 31), y que, por tanto, su violacin por un Estado produce una lesin
a todos los dems Estados (TIJ: Asunto Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited, [1970, 2 fase] CIJ Recueil des arrts, avis consultatifs et or-
donnances de la CIJ, 1970, prrafos. 30, 33 a 34), con lo que adverta literal-
mente: la obligacin de cada Estado de prevenir y castigar el crimen de
genocidio no se encuentra limitado territorialmente por la Convencin.
El propio Tribunal Internacional de Justicia reiterara en 2007 en el asunto
Aplicacin del Convenio para la prevencin y la sancin del delito genocidio,
fondo (Bosnia Herzegovina c. Serbia y Montenegro), el carcter de derecho
internacional consuetudinario de la prohibicin del genocidio y de su con-
sideracin como crimen internacional, agregando que al ser la norma que
prohbe el genocidio una norma imperativa de derecho internacional ge-
neral (ius cogens), tanto esa caracterstica de la prohibicin de genocidio
y el propsito de la Convencin son importantes para la interpretacin de
la segunda proposicin enunciada en el artculo I el deber de las Partes
Contratantes de prevenir y sancionar el delito de genocidio.
En conclusin, la obligacin imperativa de derecho internacional gene-
ral de perseguir universalmente el crimen de genocidio no puede limitarse,
restringirse o eliminarse por las condiciones que se dispongan en una nor-
ma de Derecho interno. Esto es, que frente a la obligacin ya expuesta se
pretenda que en el caso de los tribunales espaoles slo se perseguir el
crimen de genocidio si su presunto autor es espaol o un ciudadano extran-
jero que resida habitualmente en Espaa, o un extranjero que se encontrara
en Espaa y cuya extradicin hubiera sido denegada.

D) Derecho comparado. Derecho Internacional Penal Consuetu-


dinario
En el fundamento de derecho 22 el TS de forma descriptiva acude a las
legislaciones internas de Alemania, Japn, Turqua, Francia, Gran Bretaa,
Blgica, Hungra, Holanda, Canad y Estados Unidos para concluir que: En
definitiva la costumbre internacional o prctica generalmente aceptada como
Derecho consuetudinario, no avala la exigencia de un modelo absoluto o in-
condicional de Justicia Universal como el acogido en nuestro ordenamiento en
la versin inicial de la LOPJ. Es ms para dar ms consistencia a este argu-
mento el TS acude en el FJ 23 al hecho por el cual Blgica tambin en el 2003
modific su ley de justicia universal, aunque de forma deliberada de nuevo
se ignoran los motivos extrajurdicos que motivaron esa reforma.
38 Dossier de jurisprudencia n 5

E) Jurisdiccin sobre crmenes de guerra


Uno de los temas ms controvertidos de la sentencia es el relativo a los
crmenes de guerra, que ya provoc un voto particular cuando se desestim
el caso por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Desde
el FJ 3 ya se advierte de la constitucionalidad de la reforma de la justicia
universal respecto a esta limitacin de lo dispuesto en las Convenciones de
Ginebra y que no supone discriminacin alguna a las vctimas, ni se vulnera
su tutela judicial efectiva.
De nuevo ahora se retoma esta cuestin para en primer lugar en el FJ 24
dictaminar que debe establecerse con claridad y firmeza, para ste y para
otros supuestos similares, que el apartado p) del art. 23 4 de la LOPJ, no es
aplicable a los supuestos que ya aparecen especficamente regulados en los
apartados anteriores del precepto, y concretamente a los delitos contra las
personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.
A continuacin el FJ 27 interpreta lo dispuesto en las Convenciones de
Ginebra de una forma radicalmente opuesta a la forma en que lo han hecho
hasta la actualidad y tras la reforma los Juzgados Centrales de Instruccin
de la Audiencia Nacional; lo cual les ha permitido seguir con la instruccin
de distintos asuntos. El TS resulta taxativo respecto a este posible conflic-
to entre derecho internacional y la reforma interna de la justicia universal:
Pero si procede declarar que no se aprecia que la redaccin del art. 23 4 a)
de la LOPJ vulnere la Convencin de Ginebra. Pero esta obligacin est refe-
rida a los supuestos en que estos responsables se encuentren en el territorio
del Estado firmante, pues su contenido y finalidad es evitar que ninguno de
estos responsables pueda encontrar refugio en un pas firmante de la Conven-
cin () la expresin buscar y hacer comparecer ante los propios Tribunales,
hace referencia necesariamente, segn la interpretacin literal o gramatical
del precepto, a buscar en el propio territorio. Buscar, extraditar y hacer com-
parecer ante los propios Tribunales, sera la frmula correcta si se pretendiese
establecer con carcter general una obligacin de bsqueda en cualquier pas
del mundo, incluso para los pases no beligerantes y completamente ajenos al
conflicto armado donde se cometi supuestamente el delito.
Es ms resultan chocantes alguna de las afirmaciones del TS, habida
cuenta que el sentido literal del artculo 146 de la IV Convencin de Gine-
bra, como la interpretacin que del mismo efecta la Cruz Roja Internacio-
nal, conducen a conclusiones totalmente contradictorias. Es ms el TS da un
paso ms y califica la persecucin universal absoluta de las infracciones gra-
ves a las Convenciones de Ginebra como un sistema de injerencia clandes-
tina en otros pases, secuestrando y trasladando a los acusados sin sujetarse al
procedimiento legal de la extradicin, lo que constituira una grave violacin
Penal Jos Elas Esteve Molt 39
del Derecho Internacional y, obviamente, no puede ser el sistema pactado en
la Convencin de Ginebra.
La conclusin del FJ 29 puede hacer tambalear a alguno de los casos que
continan abiertos en la Audiencia Nacional, como el asunto Couso, ya que
se advierte que: En consecuencia, y para que quede claro en ste y en otros
procedimientos con similar fundamento, conforme a la vigente Ley Orgni-
ca 1/2014, los Tribunales espaoles carecen de jurisdiccin para investigar y
enjuiciar delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado cometidos en el extranjero, salvo en los supuestos en que el procedi-
miento se dirija contra un espaol o contra un ciudadano extranjero que resida
habitualmente en Espaa, o contra un extranjero que se encontrara en Espaa
y cuya extradicin hubiera sido denegada por las autoridades espaolas. Sin
que pueda extenderse dicha jurisdiccin in absentia en funcin de la nacio-
nalidad de la vctima o de cualquier otra circunstancia.
Habida cuenta de este veredicto resulta probable que en breve los fis-
cales en la Audiencia Nacional acudan a esta sentencia del TS para solicitar
el archivo de alguna de las actuaciones judiciales, como la del caso Couso.
En este sentido tras esta sentencia, argumentos como los esgrimidos por el
titular del Juzgado Central de Instruccin n 1. Santiago Pedraz en el caso
Couso que abiertamente adverta que el artculo 146 de la IV Convencin
de Ginebra se contradice con el nuevo artculo 23.4.a LOPJ y por lo tanto
no debe proceder el archivo de la causa (Auto de 17 de marzo de 2014,
Sumario 27/2007, Juzgado Central de Instruccin n 1, Audiencia Nacional),
quiz sea objeto de revisin.

F) Consideraciones finales
Por ltimo el TS en su FJ 3 se dedica a recapitular todo lo dictaminado en
esta sentencia para en el FJ 31 acabar precisando la retroactividad de la L.O.
1/2014 viene impuesta necesariamente por razones constitucionales bsicas
y que el Cdigo Penal vigente reconoce el efecto retroactivo de las normas
penales ms favorables al reo en el caso actual. Finalmente no deja pasar la
ocasin el TS para censurar de nuevo los juicios de justicia universal llevados
a cabo en Espaa ya que solo establecen como nica limitacin la exclusin de
la apertura de procedimientos in absentia, que por la experiencia obtenida en
la Audiencia Nacional despus de treinta aos de aplicacin de la Jurisdiccin
Universal (1985-2015), no suelen conducir a la celebracin de un juicio () No
est de ms recordar que en el caso actual la efectividad del procedimiento, tras
diez aos de instruccin, es prcticamente nula. Y de nuevo, si tan inocuos e
ineficaces resultaban ser estos procedimientos por qu han propiciado dos
reformas legales de hondo calado y trascendencia a todos los niveles?
40 Dossier de jurisprudencia n 5

A continuacin de nuevo acude el TS al criterio de razonabilidad, esta


vez para asegurar que el mantenimiento sine die de un procedimiento sin
efectividad previsible, salvo en caso de desplazamiento temporal a Espaa
de los supuestos responsables, carece de razonabilidad. Pues precisamente
este mismo argumento podra resultar vlido para mantener abiertos estos
procesos y evitar que genocidas puedan a partir de ahora acudir a nuestro
pas sin ningn temor a suscribir cuantiosos acuerdos comerciales.
Como colofn el FJ 43 afianza el criterio que los tribunales espaoles de-
ben ser una isla, ajena a todo lo que acontezca en el orden internacional,
ya que: El criterio de que los Tribunales espaoles no obtienen su jurisdic-
cin del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a travs
del principio democrtico, de la Constitucin Espaola y de las leyes aproba-
das por el Parlamento, ya establecido por este Tribunal Supremo, debe rea-
firmarse en el caso actual, desestimando en consecuencia la alegaciones de
inconstitucionalidad, y remitiendo el mbito de nuestra. As pues ignoremos
que formamos parte de una comunidad internacional y que como Estado
somos parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aproba-
do el 18 de julio de 1998 y ratificado el 24-10-00 por Espaa, que establece
en su Prembulo que Es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal
contra los responsables de crmenes internacionales. Y consecuentemente
acabemos por desarraigar cualquier norma y principio que arranque o se
inspire en los Principios de Nremberg, y sea bienvenida la nueva era de
la Marca Espaa, del sometimiento a los poderes fcticos de China y a los
intereses de las grandes corporaciones que irremediablemente siembran la
ruina democrtica y ultrajan las libertades de los ciudadanos en Europa y de
la humanidad en su conjunto.

Sentencia n 296/2015

ENCABEZAMIENTO: D. Joaqun Gimnez Garca


N: 1682/2014 D. Andrs Martnez Arrieta
Ponente Excmo. Sr. D.: Cndido Conde Pumpido D. Julin Snchez Melgar
Tourn D. Jos Ramn Soriano Soriano
Fallo: 22/04/2015 D. Jos Manuel Maza Martn
Secretara de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico D. Miguel Colmenero Menndez de Luarca
Fernndez D. Francisco Monterde Ferrer
TRIBUNAL SUPREMO D. Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre
Sala de lo Penal D. Luciano Varela Castro
SENTENCIA N: 296/2015 D. Alberto Jorge Barreiro
Excmos. Sres.: D. Antonio del Moral Garca
D. Manuel Marchena Gmez D. Andrs Palomo Del Arco
D. Cndido Conde Pumpido Tourn
Penal Jos Elas Esteve Molt 41
En nombre del Rey contra Primitivo Jess, anterior Presidente de la
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supre- Repblica Popular China y secretario del Parti-
mo, constituida por los Excmos. Sres. menciona- do comunista chino; Miguel Prudencio, antiguo
dos al margen, en el ejercicio de la potestad juris- Primer Ministro durante la represin tibetana y
diccional que la Constitucin y el pueblo espaol de finales de los 80 y principios de los 90; Elas
le otorgan, ha dictado la siguiente Fermn, Secretario del Partido en el Tbet, durante
el periodo de 1971-1980 y dirigente militar que
SENTENCIA perteneci la Comandancia Militar del Suroeste,
En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil participando en la ocupacin del Tbet; Eliseo
quince. Mariano, Secretario del Partido en el Tbet duran-
En los recursos de casacin por infraccin de pre- te el periodo 1980-1985 y dirigente militar que
cepto constitucional e infraccin de ley que ante perteneci a la Comandancia Militar del Suroes-
Nos pende, interpuesto por LA ACUSACIN te, participando en la ocupacin del Tbet; Sixto
POPULAR: COMIT DE APOYO AL TIBET, FUN- Fidel, Jefe de la Seguridad China y responsable
DACIN CASA DEL TIBET, y D. Emiliano Patricio, y de la Polica Armada Popular durante la represin
por D. Rogelio David e INSTITUTO DE DERECHOS de finales de los 80; Rmulo Jenaro, Secretario
HUMANOS SRI AUROBINDO, contra auto de fe- del Partido en la Regin Autnoma del Tbet
cha 2 de julio de 2.014, dictado por la Audiencia durante el periodo 1992-2001, y Jon Armando,
Nacional Pleno de la Sala de lo Penal, que acord Ministro de Planificacin Familiar en los aos 90.
el sobreseimiento y archivo de la causa contra los Los hechos relatados en la querella se cien a los
querellados Primitivo Jess, Miguel Prudencio, supuestos crmenes cometidos como consecuen-
Sixto Fidel, Rmulo Jenaro Y Jon Armando, el Ple- cia de la dominacin de la Repblica Popular de
no de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que China en el Tbet, y su ocupacin militar, entre el
al margen se expresan, se han constituido para perodo comprendido entre 1950 y 1979.
la votacin y fallo bajo la Presidencia del Excmo. La querella fue admitida a trmite por auto de
Sr. D. Manuel Marchena Gmez y Ponencia del fecha 10 de enero del 2006 de la Seccin Cuarta
Excmo. Sr. D. Cndido Conde Pumpido Tourn, y por el delito de Genocidio practicndose las dili-
estando la Acusacin Particular representada por gencias pertinentes para la investigacin y escla-
Procurador D. Domingo Jos Collado Molinero. recimiento de los hechos, acordndose por comi-
sin rogatoria de 17-12-2008 tomar declaracin
ANTECEDENTES DE HECHO: a los querellados, en tal calidad, por presuntos
delitos de torturas, genocidio y lesa humanidad
PRIMERO.- El Juzgado Central de Instruccin,
Se acord la ampliacin de la querella respecto
instruy sumario con el nm. 63/2008 y una vez
del expresidente de la Repblica Popular China
concluso lo remiti a la Audiencia Nacional, Sala
Octavio Segundo por auto de la Seccin Cuarta
de lo Penal, cuyo Pleno, que con fecha 2 de julio
de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
de 2014, dict auto que contiene los siguientes
de 9-10-2013.
ANTECEDENTES DE HECHO:
Los querellados Primitivo Jess, Miguel Pruden-
PRIMERO. El procedimiento se inicia en virtud
cio, Sixto Fidel, Rmulo Jenaro Y Jon Armando
de querella interpuesta con fecha 28.05.2005
se encuentran en busca y captura a tenor de OID
por la representacin procesal del COMIT DE
acordada por auto de 10-02-2014 del Juzgado
APOYO AL TIBET y LA FUNDACIN CASA DEL
instructor, en virtud de auto de 18-11-2013 de la
TIBET ejercitando la accin popular del artculo
Seccin Cuarta, por delitos de genocidio, tortu-
25 de la Constitucin espaola, y de Emiliano
ras y lesa humanidad.
Patricio (ciudadano de nacionalidad espaola
SEGUNDO. Por auto de 25-03-2014 del Juzga-
vctima de torturas tras su detencin en el Tbet)
do Central de Instruccin nm. 2 se acord a
como acusacin particular por delitos de geno-
instancia del Ministerio Fiscal, la conclusin del
cidio, torturas, terrorismo y de lesa humanidad
42 Dossier de jurisprudencia n 5

presente sumario y la elevacin del mismo a la 4. Subsidiariamente, respecto de las dos anterio-
Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la Au- res peticiones, la Sala debera, en ese caso, plan-
diencia Nacional, a fin de que se pronuncie so- tear cuestin de constitucionalidad. (Acusacin
bre la concurrencia de los requisitos previstos en popular Comit de Apoyo al Tbet y Funcin Casa
el apartado a) del Art. 23.4 de la Ley Orgnica Tbet, y Acusacin Particular Emiliano Patricio).
del Poder Judicial a los efectos de cumplir con SEXTO. Por providencia de 30.05.2014, se acor-
el mandato previsto en la disposicin transitoria d remitir los autos al Pleno de la Sala de lo Pe-
de la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo, de nal, como vena acordado, para su tratamiento
modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de y deliberacin, resolucin recurrida por la quere-
julio, del Poder Judicial, o bien, adopte la decisin llante y confirmada por auto de 17.06.2014.
que estime pertinente. SPTIMO. El da 23-06-2014 se celebr la sesin
TERCERO. Con fecha 16-04-2014, la representa- del Pleno de la Sala Penal acordando por mayo-
cin procesal del INSTITUTO DE DERECHOS HU- ra el sobreseimiento y archivo de la causa sin
MANOS SRI AUROBINDO y D. Rogelio David for- planteamiento de cuestin de constitucionalidad
mul querella en los mismos trminos que la frente a la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, emitien-
denuncia de 26-03-2014 por delitos de tortura do la presente resolucin, siendo Ponente el Ilmo.
y de lesa humanidad, ejercitando la accin popu- Sr. Magistrado D. Julio de Diego Lpez, quien ex-
lar contra los miembros del Gobierno chino presa el parecer de la mayora de la Sala.
desde 2009 hasta nuestros das como los res- SEGUNDO.- La Audiencia Nacional, dict la si-
ponsables, presuntos, de los hechos objeto de la guiente Parte Dispositiva:
querella, persecucin, tortura y posterior inmola- EL PLENO DE LA SALA PENAL ACUERDA:
cin de numerosos monjes budistas tibetanos, en EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO de la presente
los monasterios del Tbet; querella remitida por el causa, con alzamiento de cuantas medidas cau-
instructor, unida al rollo, estando al traslado de telares existieren contra los querellados que cons-
los autos a las partes para acordar lo procedente. tan en el antecedente primero de esta resolucin
CUARTO. El Ministerio Pblico en su informe de Primitivo Jess, Miguel Prudencio, Sixto Fidel,
12-05-2014 en trmite de instruccin dijo que Rmulo Jenaro Y Jon Armando.
deber acordarse el sobreseimiento de la causa Notifquese esta resolucin al Ministerio Fiscal y
conforme lo previsto en la disposicin transito- a la representacin procesal de los penados ha-
ria de la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo, cindoles saber que contra la misma cabe recur-
de modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de so de casacin a interponer en la forma y plazos
1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia legales.
universal. TERCERO.- Notificado dicho auto a las partes,
QUINTO. Los querellantes (acusaciones popular y se prepararon contra el mismo recursos de casa-
particular), en igual trmite, estimaron la obliga- cin por infraccin de precepto constitucional e
da aplicacin del derecho internacional por parte infraccin de ley por LA ACUSACIN POPULAR:
de los tribunales espaoles; en consecuencia: COMIT DE APOYO AL TIBET, FUNDACIN CASA
1. Planteamiento de cuestin de constituciona- DEL TIBET y D. Emiliano Patricio, y por DON
lidad contra la disposicin transitoria nica de la Rogelio David e INSTITUTO DE DERECHOS
L.O. 1/2014, de 13-03 y subsidiariamente cues- HUMANOS SRI AUROBINDO, remitindose a
tin de constitucionalidad contra toda la citada esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las per-
Ley Orgnica (Acusacin Popular, Instituto Dere- tinentes certificaciones para su sustanciacin y
chos Humanos Sri Aurobindo/Rogelio David). resolucin, formndose el correspondiente rollo
2. Revocar el auto de conclusin del sumario y formalizndose los recursos.
3. Subsidiariamente, se acuerde la apertura del CUARTO.- La representacin de COMIT DE
juicio oral APOYO AL TIBET, FUNDACIN CASA DEL
TIBET y D. Emiliano Patricio, formaliz su re-
Penal Jos Elas Esteve Molt 43
curso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: ble de los derechos humanos contenidos en la
Al amparo del art. 852 de la Lecrim., por vulne- Declaracin Universal de los Derechos Humanos
racin del derecho a la tutela judicial efectiva de 10 de diciembre de 1948 y dems tratados
del art. 24.1 en relacin con los 9.3 y 53.1 de internacionales ratificados por Espaa. SPTI-
la Constitucin Espaola, en relacin con el art. MO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852
23.4 de la L.O.P.J. SEGUNDO: Al amparo del art. de la Lecrim., por infraccin de precepto cons-
852 de la Lecrim., por vulneracin del derecho titucional del art. 10.2, 14, 24 y 96 de la C.E.,
a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 en en relacin con el art. 26 y 27 del Convenio de
relacin con los artculos 9.3 y 53.1, todos ellos Viena sobre Derecho de los Tratados, que impide
de la Constitucin Espaola, al haberse aplicado la alegacin del derecho interno para incumplir el
con efectos retroactivos la reforma legal del art. derecho internacional de los Tratados, en relacin
23.4 de la L.O.P.J., con sede procesal en el art. al contenido de la L.O. 6/2000 de 4 de octubre,
852 de la Lecrim. por la que se autoriza la ratificacin por Espaa
La representacin de D. Rogelio David e Instituto del Estatuto de la Corte Penal Internacional y la
de Derechos Humanos Sri Aurobindo, formaliz L.O. 18/2003, de 10 de diciembre de Coopera-
su recurso alegando los siguientes motivos. PRI- cin con la Corte Penal Internacional, y el Esta-
MERO: Infraccin de ley al amparo del art. 849.1 tuto de Roma de 17 de julio de 1998 (que son
de la Lecrim., por infraccin de los artculos 3, derecho interno). OCTAVO: Infraccin de precep-
4, 5.2, 5.3, 6, 9.3, 9.6 y 21.1 de la L.O.P.J., en to constitucional, al infringirse el art. 26 y 27 del
relacin a la inaplicabilidad de la disposicin Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados de
transitoria nica de la L.O. 1/2014, de 13 de 23 de mayo de 1969 e inaplicacin de la Disposi-
marzo, recortando los lmites de la jurisdiccin cin Transitoria nica de la L.O. 1/2014, de 13 de
espaola de una vctima espaola en el sumario marzo, en relacin al art. 96 de la C.E. y del art.
63/2008. SEGUNDO: Infraccin de ley al amparo 146 de la IV Convencin de Ginebra. NOVENO:
del art. 849.1 de la Lecrim., por infraccin de Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la
los artculos 3, 4, 5.2, 5.3, 6, 9.3, 9.6 y 21.1 de Lecrim., por infraccin de precepto constitucio-
la L.O.P.J., determinantes de la inaplicabilidad de nal del art. 10.2 y 14 de la C.E. por infraccin del
la disposicin transitoria nica de la L.O. 1/2014, principio de igualdad de todos los espaoles ante
de 13 de marzo y de la aplicacin del principio de la Ley, sin distincin o discriminacin por razn
la perpetuatio iurisdictionis. TERCERO: Infraccin de nacimiento o cualquier otra razn personal o
de ley al amparo del art. 849 de la Lecrim., por social (infraccin del principio de igualdad del art.
infraccin del art. 26 y 27 del Convenio de Viena 7 de la DUDH). DCIMO: Al amparo del art. 5.4
sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de de la L.O.P.J. y 852 de la Lecrim., por infraccin
1969 e inaplicacin de la Disposicin Transitoria de precepto constitucional y en concreto del art.
nica de la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, en re- 10.2 y 24 de la C.E., tutela judicial efectiva sin
lacin con el artculo 146 de la IV Convencin de que pueda producirse indefensin en relacin
Ginebra. CUARTO: Infraccin de ley al amparo de con lo previsto en el art. 248.4 de la L.O.P.J., so-
lo dispuesto en el art. 849 de la Lecrim., por in- bre informacin de firmeza y recursos, no cons-
fraccin del art. 637 y 641 de la Lecrim. QUINTO: tando informacin alguna sobre posible solicitud
Infraccin de ley al amparo de lo dispuesto en de revocacin frente al auto de conclusin del
el art. 849.1 de la Lecrim., por infraccin de los sumario. UNDCIMO: Al amparo del art. 5.4 de
artculos 267 de la LOPJ y art. 24 y 120 de la C.E. la L.O.P.J. y 852 de la Lecrim., por infraccin de
SEXTO: Infraccin de precepto constitucional al precepto constitucional del art. 10.2 y 24 de la
amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Le- C.E. que establece el derecho de tutela judicial
crim., por infraccin de los artculos 10.2, 24.1 y efectiva sin que en ningn caso pueda produ-
24.2 de la Constitucin Espaola en relacin con cirse indefensin, tanto de las vctimas como de
el carcter universas inderogable e imprescripti- las partes querellantes. DOUDCIMO: Por vulne-
44 Dossier de jurisprudencia n 5

racin del derecho a la tutela judicial efectiva, delito de Genocidio, acordndose practicar las
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes diligencias pertinentes para la investigacin y es-
pblicos y del derecho a un procedimiento con clarecimiento de los hechos. Por Comisin Roga-
todas las garantas y el derecho a un juicio con toria de 17 de diciembre de 2008, se intent to-
todas las garantas (proceso debido), al amparo mar declaracin a los querellados por presuntos
de lo establecido en el art. 24.1 y 2, en relacin delitos de torturas, genocidio y lesa humanidad,
con el art. 1.1, 9.1, 9.3, 10.1 y 10.2, 13 y 14, 24, sin resultado positivo. Posteriormente se ampli
art. 81, art. 117.3, art. 117.6, ambos de la C.E. el procedimiento respecto del ex Presidente de
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del re- la Repblica Popular China Octavio Segundo,
curso interpuesto, expres su conformidad con por auto de la Seccin Cuarta de la Sala de lo
la resolucin del mismo sin celebracin de vista Penal de la Audiencia Nacional de 9 de octubre
y lo impugn por los razonamientos que adujo, de 2013.
quedando los autos conclusos pendientes de se- SEGUNDO.- El Pleno de la Sala de lo Penal de
alamiento de da para la votacin y fallo cuando la Audiencia Nacional, de conformidad con la
en turno correspondiera. Disposicin Transitoria nica de la Ley Orgnica
SEXTO.- Hecho el sealamiento ha tenido lugar 1/2014, de 13 de marzo, de modificacin de la
la votacin y fallo el 23 de abril pasado. Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
SPTIMO.- No ha formado parte de la Sala la Judicial, relativa a la justicia universal, acord
Excma. Sra. D Zaida Raimunda, por incurrir en con fecha 2 de julio de 2014 el sobreseimiento
la causa de abstencin nm. 15 del art. 219 de y archivo de las actuaciones, al entender que no
la L.O.P.J. concurren los requisitos legales necesarios para
que los Tribunales espaoles puedan conocer de
FUNDAMENTOS DE DERECHO: los delitos investigados.
PRIMERO.- El auto impugnado, dictado por En cuanto al delito de Genocidio, porque ningu-
el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia na de las personas querelladas ostenta la nacio-
Nacional, con fecha 2 de julio de 2014, acuer- nalidad espaola, reside en Espaa o se encuen-
da el sobreseimiento y archivo del Sumario nm. tra en territorio nacional. Y respecto al delito de
63/2.008, tramitado ante el Juzgado Central de tortura, porque aun cuando una de las vctimas
Instruccin nm. 2 de la Audiencia Nacional. tiene nacionalidad espaola, no consta que los
En este procedimiento se investigaban supues- querellados, nacionales de la Repblica Popular
tos crmenes cometidos como consecuencia de China, se encuentren en territorio espaol. Se
la ocupacin del Tbet por la Repblica Popular excluye, asimismo, la posible calificacin de los
China, durante el perodo comprendido entre hechos investigados como delito de terrorismo
1950 y 1979. porque la imputacin qued en su da formaliza-
La querella que dio lugar a este procedimiento da por los delitos de genocidio, lesa humanidad y
fue interpuesta por el llamado Comit de Apoyo tortura y en base a estos delitos se acord tomar
al Tbet y la Fundacin Casa del Tbet, ejercitando declaracin a los querellados y se orden su bus-
la accin popular, y por un ciudadano de natu- ca y captura.
raleza tibetana, posteriormente nacionalizado El auto impugnado parte de que Legislador espa-
espaol, ejercitando la acusacin particular, sien- ol ha precisado, en el artculo 23.4 de la LOPJ,
do querellados Primitivo Jess, ex Presidente de los lmites positivos y negativos de la posible ex-
China, Miguel Prudencio, ex primer Ministro de tensin de la Jurisdiccin espaola en relacin
China, y otros altos cargos de la poca. con la aplicacin de la Justicia Universal y que lo
La querella fue presentada hace diez aos, en ha hecho de un modo ajustado a los Tratados
mayo de 2005, y admitida a trmite por auto de internacionales, que no obligan a los Estados
10 de enero de 2006 de la Seccin Cuarta de la miembros a incorporar de un modo absoluto el
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por principio de Justicia Universal. Siendo la determi-
Penal Jos Elas Esteve Molt 45
nacin de los lmites procedentes, dentro de lo convencionales que establecen una Jurisdiccin
dispuesto por los Tratados, una cuestin de pol- Universal, como sera la Convencin contra la
tica criminal interna. Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
Al estimar que no existe contradiccin con el nas o Degradantes artculo 5 o el Tratado
Derecho Internacional, la resolucin recurrida en- sobre Genocidio artculo 6 que no han sido
tiende, frente a los querellantes, que no es preci- redactados en los trminos de la obligacin inex-
so plantear cuestin de inconstitucionalidad res- cusable para los Estados en materia de crmenes
pecto a la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo. de guerra de buscar a los autores cualquiera que
TERCERO.- La resolucin dictada por el Pleno de fuera su nacionalidad y hacerlos comparecer ante
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional va los Tribunales.
acompaada de dos votos particulares. Partiendo, en consecuencia, del deber inexcusa-
El primero de ellos considera, frente a la opinin ble de Espaa, y del resto de los Estados firman-
mayoritaria, que el Derecho Internacional s obli- tes como parte de los Convenios de Ginebra, de
ga al Estado Espaol a investigar y perseguir los investigar y perseguir los crmenes de guerra sin
hechos objeto del sumario nm. 63/2008. necesidad de vnculo de conexin alguno y con
Se afirma que los hechos imputados a los quere- independencia de que los presuntos responsa-
llados tambin seran constitutivos de crmenes bles se encuentren fuera de su jurisdiccin, los
de guerra puesto que, por auto de 30 de mar- firmantes del voto estiman que se producira en
zo de 2011, el Juzgado Central de Instruccin el caso de autos un conflicto de normas entre
ampli las conductas investigadas al traslado y los Tratados internacionales y el artculo 23.4 de
asentamiento de poblacin de la potencia ocu- la LOPJ, que debe resolverse en favor de los pri-
pante China en el territorio ocupado del meros, interpretando el precepto legal conforme
Tbet, estimando que esta conducta constituira a los Tratados.
un crimen de guerra conforme al Tratado de Gi- Subsidiariamente, los firmantes del voto entien-
nebra y a nuestro Cdigo Penal (art. 49 de la IV den que deberan plantearse al Tribunal Consti-
Convencin de Ginebra, en relacin con el art. tucional las dudas acerca de la constitucionalidad
611 5 CP). de la reforma de la Ley Orgnica 1/2014, desde
En relacin con este delito se alega que el artcu- dos perspectivas:
lo 146 del Cuarto Convenio de Ginebra, relativo a) La Ley discrimina y otorga un trato diferencia-
a la proteccin debida a las personas civiles en do a las vctimas en atencin al tipo de delito,
tiempo de guerra (1949), establece que cada Es- haciendo de peor condicin a las vctimas de los
tado parte tendr la obligacin de buscar a las crmenes ms graves, los de Derecho Internacio-
personas acusadas de haber cometido u ordena- nal (Genocidio, Crmenes de Guerra y contra la
do cometer una cualquiera (sic) de las infraccio- humanidad, aquellos que afectan a los valores
nes graves y deber hacerla comparecer ante los esenciales de la Comunidad Internacional, la paz,
propios Tribunales, cualquiera cual fuere su na- la seguridad y la prosperidad de los pueblos), re-
cionalidad, estimando que esta norma debe ser quiriendo que el autor sea nacional o residente
interpretada en el sentido de que los Convenios habitual en Espaa o que se encuentre en nues-
de Ginebra imponen para este tipo de delitos un tro territorio, se haya pedido su extradicin por
sistema de Justicia Universal absoluta, por el cual un tercer Estado y se hubiere denegado, lo que
todos los pases estn obligados a perseguir a carecera de justificacin en Derecho y s en otro
todos los criminales de guerra all donde se en- tipo de intereses ajenos a las razones del Derecho
cuentren, con independencia de que estn fuera y de los derechos fundamentales;
de su jurisdiccin, extraditarlos hacia su pas y b) Vulneracin del derecho a la tutela judicial
enjuiciarlos, sin limitacin alguna. efectiva puesto que, en sntesis, los criterios co-
Esta norma, segn los firmantes del voto parti- rrectores introducidos por el Legislador para el
cular, se diferencia del resto de las otras normas ejercicio de la jurisdiccin universal (arbitrarios y
46 Dossier de jurisprudencia n 5

desiguales, que operan automticamente en to- y el resto por vulneracin de precepto constitu-
dos los casos, por haber sido establecidos como cional.
condiciones a su ejercicio, lo que ira en contra RECURSO INTERPUESTO POR EL COMIT DE
del principio de progresividad en la proteccin APOYO AL TBET, LA FUNDACIN CASA DEL
de los derechos humanos) no estn amparados TBET Y LA REPRESENTACIN DEL CIUDADANO
por la costumbre internacional y llevaran a una NACIONALIZADO ESPAOL Emiliano Patricio.
reduccin contra legem, no solo del derecho a QUINTO.- El primer motivo del primer recurso,
obtener la tutela judicial efectiva sino del propio se articula al amparo del art. 5 4 LOPJ y 852
principio de Justicia Universal. Lecrim, por infraccin constitucional, alegando
El segundo voto particular, adhesivo y concurren- vulneracin del derecho fundamental a la tutela
te con el anterior, muestra su conformidad con la judicial efectiva garantizado en el art. 23 4 de
inconstitucionalidad del artculo 23.4 de la LOPJ, la LOPJ.
pero entiende que debe resaltarse un aspecto, Considera la parte recurrente que la resolucin
cual es el distinto tratamiento del principio de impugnada vulnera este derecho constitucional
personalidad pasiva en la regulacin contenida porque aplica indebidamente los Tratados Inter-
en el artculo 23 de la LOPJ. Especialmente, en los nacionales de los que, a juicio de la parte recu-
delitos de Genocidio, crmenes de guerra y con- rrente, se deriva un mandato imperativo de asun-
tra la humanidad, el Estado espaol se desentien- cin por parte de Espaa de la jurisdiccin para
de de si las vctimas son espaolas, lo que sera la investigacin y enjuiciamiento de los hechos
inadmisible y carente de justificacin, privndolas objeto del proceso, especficamente en relacin
de sus derechos e intereses cuando no haya otra con los crmenes de guerra, a los que no se refie-
jurisdiccin que acte, bien internacional, bien re expresamente la resolucin impugnada.
territorial, con vulneracin del derecho a la tutela Se apoya asimismo el recurso en las alegaciones
judicial efectiva. contenidas en el voto particular formulado al
CUARTO.- Frente a la resolucin impugnada se Auto impugnado, voto en el que debe destacar-
articulan dos recursos, el primero interpuesto se el rigor y alto nivel tcnico que se aprecia en
por los querellantes iniciales, el llamado Comit su redaccin.
de Apoyo al Tbet y la Fundacin Casa del Tbet, La resolucin del motivo exige, en primer lugar,
ejercitando la accin popular, y por el ciudadano un esfuerzo de clarificacin sobre el propio con-
de naturaleza tibetana, posteriormente naciona- cepto de Jurisdiccin Universal, su extensin y
lizado espaol, Emiliano Patricio, como acusacin limitaciones.
particular. En segundo lugar, un anlisis de la evolucin le-
Y el segundo interpuesto por una parte acusa- gislativa y jurisprudencial espaola en esta ma-
dora personada con posterioridad, el Instituto de teria.
Derechos Humanos Sri Auribondo y D. Rogelio En tercer lugar el examen de los Tratados directa-
David. mente aplicables al caso actual para constatar si
El primero de los recursos se interpone por dos concurre el conflicto de normas denunciado por
motivos, uno por vulneracin del derecho consti- la parte recurrente entre los referidos Tratados
tucional a la tutela judicial efectiva por aplicacin internacionales que configuran el Derecho In-
indebida de los Tratados Internacionales que es- ternacional Penal de naturaleza convencional en
tablecen la Jurisdiccin Universal, y otro por vul- esta materia y el artculo 23.4 de la LOPJ en su
neracin del mismo derecho constitucional por redaccin actual.
aplicacin retroactiva de la reforma legal del art. En cuarto lugar, una referencia al Derecho com-
23 4 LOPJ. parado, que permita constatar si la actual legis-
El segundo de los recursos se articula por doce lacin espaola constituye, o no, una anomala
motivos, los cinco primeros por infraccin de ley que pueda ser calificada de contraria a la prctica
internacional en esta materia, o Derecho Interna-
Penal Jos Elas Esteve Molt 47
cional Penal consuetudinario, como se alega por de especial gravedad, sobre la base de la natu-
la parte recurrente. raleza del delito sin tomar en consideracin ni el
En quinto lugar, un esfuerzo de interpretacin del lugar donde fue cometido, ni la nacionalidad de
prrafo p) del art. 23 4 de la LOPJ, en su redac- su autor.
cin otorgada por la LO 1/2014, para comprobar La Jurisdiccin Universal supone, en consecuen-
si, como sostiene la parte recurrente, constituye cia, que conforme a determinados Tratados In-
una norma de carcter general y prioritario, apli- ternacionales los Tribunales de un Estado deben
cable incluso a los tipos delictivos cuya jurisdic- ejercer jurisdiccin extraterritorial sobre ciertos
cin aparece regulada especficamente en la Ley. delitos en funcin de su naturaleza, para evitar
En sexto lugar un anlisis del caso especfico de que los responsables puedan encontrar un lugar
los crmenes de guerra, para comprobar si los de refugio donde alcanzar la impunidad.
Convenios de Ginebra imponen un sistema ex- No significa, sin embargo, que los Estados estn
cepcional de jurisdiccin universal para estos su- obligados necesariamente a extender dicha ju-
puestos, y determinar su alcance. risdiccin a personas que no se encuentren en
La Jurisdiccin Universal. su territorio, o en el mbito de su soberana, ini-
SEXTO.- Este Tribunal ha mantenido un criterio ciando una investigacin in absentia de delitos
respetuoso y favorecedor de la aplicacin del internacionales cometidos en cualquier parte del
principio de Jurisdiccin Universal, sin perjuicio mundo, aunque los supuestos responsables no se
del rigor jurdico en la interpretacin de los Tra- encuentran a su alcance. Pero pueden extender
tados Internacionales, de los principios, valores facultativamente su jurisdiccin a estos supues-
y garantas constitucionales, especialmente del tos si as lo establecen en su legislacin interna.
principio de legalidad penal, y de la norma com- La Jurisdiccin Universal se aplica, conforme a los
petencial vigente en cada momento. Tratados Internacionales, a aquellos delitos que
El principio general en el que se fundamenta ms interesan a la comunidad internacional por-
nuestra doctrina jurisprudencial, y que debe res- que afectan a la paz y a la proteccin y defensa
petarse en la resolucin del presente recurso, es de los derechos humanos.
el de que la lucha contra la impunidad en el El fundamento de la facultad de todos los Esta-
Derecho Internacional Penal no puede ha- dos para el enjuiciamiento de estos delitos se en-
cerse a costa de las garantas esenciales del cuentra en su carcter especialmente lesivo para
Estado de Derecho. los intereses esenciales de la comunidad interna-
En el Voto particular emitido a la STS 237/2003, cional. Su respaldo en el Derecho Internacional
de 25 de febrero, se proclama expresamente se encuentra en los Tratados Internacionales que
que: El ejercicio de la Jurisdiccin Universal, al especialmente facultan a todos los Estados a ex-
desterrar la impunidad por los crmenes contra tender su jurisdiccin al enjuiciamiento de estos
la humanidad, contribuye a la paz y a la huma- delitos.
nizacin de nuestra civilizacin. Es cierto que no La razn para la aplicacin del principio de juris-
devuelve la vida a las vctimas, ni puede conse- diccin universal es asegurar la efectiva persecu-
guir que todos los responsables sean enjuiciados. cin de los crmenes que ms gravemente preo-
Pero puede ayudar a prevenir algunos crmenes cupan a la comunidad internacional.
y a enjuiciar a algunos de sus responsables. Con El ejercicio de la jurisdiccin universal en los ca-
ello contribuye a la consecucin de un mundo sos prevenidos en los Tratados implica actuar en
ms justo y seguro, y a consolidar el Derecho In- representacin de la Comunidad Internacional.
ternacional, en lugar de la violencia, como forma SPTIMO.- Ejemplo de estos Tratados son el
habitual de solucionar los conflictos. Convenio de 9 de diciembre de 1948 para la pre-
La Jurisdiccin Universal consiste en el ejercicio vencin y el castigo del Genocidio; los Convenios
de jurisdiccin penal por los Tribunales de un de Ginebra de 12 de agosto de 1949; el Con-
determinado pas en crmenes internacionales venio para la represin del apoderamiento ilcito
48 Dossier de jurisprudencia n 5

de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970; el Pero, como es fcil comprobar en su texto, no


Convenio para la represin de actos ilcitos contra se establece expresamente en esos Tratados que
la seguridad de la aviacin civil internacional, de cada Estado parte deba imperativamente investi-
23 de septiembre de 1971; la Convencin sobre gar y perseguir, sin limitacin alguna, los hechos
la prevencin del castigo de delitos contra per- constitutivos de delitos internacionales ocurridos
sonas internacionalmente protegidas, de 14 de en el territorio de otros Estados. Es decir, de los
diciembre de 1973; el Convenio Europeo para Tratados, que configuran el Derecho Penal
la represin del terrorismo, de 21 de enero de Internacional convencional, no se deriva con
1977; la Convencin contra la Toma de Rehe- carcter imperativo la necesidad de estable-
nes, de 17 de diciembre de 1979; el Convenio cer en cada Estado firmante un modelo de
sobre la proteccin fsica de materiales nucleares Jurisdiccin Universal absoluta o incondicio-
hecho en Viena y Nueva York el 3 de marzo de nada.
1980; la Convencin contra la Tortura y otros Tra- OCTAVO.- El compromiso derivado de los Trata-
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, dos de ejercitar la Jurisdiccin Universal frente a
de 10 de diciembre de 1984; la Convencin de determinados delitos debe hacerse efectivo por
Viena contra el trfico ilcito de estupefacientes los Estados firmantes incorporndolo a su legis-
y sustancias psicotrpicas, de 20 de diciembre de lacin interna, dado que la asuncin de respon-
1988; el Convenio Internacional para la represin sabilidades por un Estado en el mbito interna-
de la financiacin del terrorismo, hecho en Nueva cional no determina por s sola la responsabilidad
York el 9 de diciembre de 1999; la Convencin penal de sus ciudadanos en el mbito nacional.
internacional para la proteccin de todas las per- Es preciso que la normativa penal nacional de-
sonas contra las desapariciones forzadas, hecha fina y sancione los distintos tipos delictivos y la
en Nueva York el 20 de diciembre de 2006; el normativa procesal establezca especficamente la
Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo jurisdiccin, para respetar el principio constitu-
de 2011 sobre prevencin y lucha contra la vio- cional de legalidad penal.
lencia contra las mujeres y la violencia domstica El establecimiento de la Jurisdiccin Universal
o el Convenio del Consejo de Europa de 28 de por la normativa interna puede realizarse de
octubre de 2011, sobre falsificacin de productos un modo genrico, o absoluto, en relacin con
mdicos y delitos que supongan una amenaza cualquier responsable de los delitos a los que
para la salud pblica, entre otros. se refieren los Tratados Internacionales en esta
Estos Convenios, como otros relacionados con materia, o bien de un modo limitado, que evi-
delitos similares, facultan a los Estados para pre- te una extensin desmesurada de la jurisdiccin
ver en sus ordenamientos el principio de Justicia extraterritorial, exigiendo criterios de conexin
Universal pero, segn se deduce con nitidez de que justifiquen especficamente la Jurisdiccin
su texto, ordinariamente no la imponen. Estable- del Estado en cuestin o limitando el ejercicio de
cen generalmente una clusula segn la cual se la Jurisdiccin Universal al enjuiciamiento de los
admite la jurisdiccin penal extraterritorial ejer- responsables que se encuentren en su territorio.
cida conforme a las Legislaciones nacionales, El sistema de asuncin limitada de la Jurisdiccin
aadindose el compromiso de cada Estado para Universal es el que est generalizado en el Dere-
perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de co- cho Comparado.
misin, cuando el presunto autor se encuentre Evolucin legislativa y jurisprudencial.
en su territorio y no se conceda la extradicin, NOVENO.- El artculo 23 4 de la LOPJ, que re-
previendo as una reaccin ordenada contra gula en nuestro ordenamiento el ejercicio de la
la impunidad y suprimiendo la posibilidad Jurisdiccin Universal, ha experimentado dos re-
de que existan Estados que sean utilizados levantes modificaciones.
como refugio. En la STS 592/2014, de 24 de julio, hemos ex-
puesto como la regulacin legal de la Jurisdiccin
Penal Jos Elas Esteve Molt 49
Universal ha seguido en nuestro pas una evolu- bras, la LOPJ instaur inicialmente un principio de
cin restrictiva. jurisdiccin universal absoluto, sin sometimiento
En una primera fase, plasmada en la versin ini- expreso a criterios restrictivos de correccin o
cial la Ley Orgnica del Poder Judicial, se inclua procedibilidad, configurado exclusivamente a
una regulacin muy amplia, concebida como partir de la particular naturaleza de los delitos
Jurisdiccin Universal absoluta o sin limitaciones, objeto de persecucin.
que careca de cualquier condicionante jurdico. Sin embargo, un anlisis en profundidad de la
En una segunda fase, concretada mediante la norma permita deducir que el Legislador, al me-
modificacin legal operada en 2009, Ley Org- nos en determinados tipos delictivos, parta del
nica 1/2009, de 3 de noviembre, se establece un presupuesto implcito de la presencia en Espaa
modelo de Jurisdiccin Universal con exigencia de los responsables. Por ejemplo, carece de sen-
de un vnculo de conexin, que relacione a la tido asumir la competencia para la investigacin
Jurisdiccin espaola con el hecho perseguido. de un delito de falsificacin de moneda extran-
Y, en una tercera fase, actualmente vigente, que jera, cometido en el extranjero por ciudadanos
nace con la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de mar- extranjeros, si los responsables continan en sus
zo, se precisan los vnculos especficos exigidos pases de origen.
para cada tipo delictivo, atendiendo a la confi- UNDCIMO.- El carcter ilimitado del ejercicio
guracin concreta de los Tratados Internaciona- de la Jurisdiccin Universal se puso en cuestin
les correspondientes y al grado de atribucin de por la prctica, lo que llev a este Tribunal a di-
jurisdiccin que otorgan a los Estados firmantes, sear criterios racionales de restriccin en la STS
excluyendo expresamente la incoacin de pro- 327/2003, de 25 de febrero, y en su voto parti-
cedimientos de oficio o a instancia de la accin cular, al analizar los problemas de Justicia Univer-
popular. sal suscitados por las denuncias formuladas ante
DCIMO.- Por tanto, la Ley Orgnica del Poder los Tribunales espaoles contra los crmenes de
Judicial, en su redaccin originaria, estableca Genocidio cometidos en Guatemala durante la
un modelo de justicia universal absoluto, en el dictadura militar.
que no estaba prevista ninguna limitacin para Denuncias que se referan al Genocidio sufrido
su ejercicio. por la etnia maya y que fueron interpuestas, en-
Dispona el precepto: tre otros, por la premio Nobel de la Paz, Rigober-
Igualmente ser competente la jurisdiccin es- ta Mench.
paola para conocer de los hechos cometidos En esta sentencia se confirm parcialmente un
por espaoles o extranjeros fuera del territorio auto de la Audiencia Nacional en el que se haba
nacional susceptibles de tipificarse, segn la Ley acordado que los Tribunales Espaoles carecan
penal espaola, como alguno de los siguientes de jurisdiccin para conocer de los hechos de-
delitos: nunciados, calificados como constitutivos de de-
a) Genocidio. b) Terrorismo. litos de Genocidio, terrorismo y torturas, y ocurri-
c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves. dos en Guatemala entre 1978 y 1999.
d) Falsificacin de moneda extranjera. Es conveniente resaltar que tanto la sen-
e) Los relativos a la prostitucin. tencia mayoritaria, como el voto particular,
f) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y coincidan en el criterio bsico de la necesi-
estupefacientes. dad de vincular el ejercicio de la Jurisdiccin
g) Y cualquier otro que, segn los Tratados o Universal a la concurrencia de ciertos crite-
Convenios internacionales, deba ser perseguido rios de conexin, conforme al modelo pos-
en Espaa. teriormente incorporado a nuestro ordena-
La nica limitacin era la cosa juzgada; esto es, miento por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
que el delincuente no hubiese sido absuelto, in- La diferencia esencial se centraba en la configu-
dultado o penado en el extranjero. En otras pala- racin de los vnculos de conexin exigibles en el
50 Dossier de jurisprudencia n 5

caso especficamente enjuiciado, y en concreto en aquellos casos en que, bien el Estado del lu-
en si poda exigirse para la persecucin de los gar de comisin o bien el de la nacionalidad del
delitos de genocidio que las vctimas fuesen es- autor, sean parte del Tratado y hayan reconocido
paolas, segn se estableca en la sentencia ma- as la competencia de la Corte.
yoritaria y se negaba en el voto particular. 4.- En los Tratados Internacionales relativos a
Pero, en cualquier caso, la resolucin, en su con- estas materias se plasman criterios de atribucin
junto, contena un relevante esfuerzo de anlisis jurisdiccional basados generalmente en el territo-
de la Jurisdiccin Universal, su naturaleza, conte- rio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos
nido esencial y lmites, que ha servido de referen- se aade el compromiso de cada Estado para
te ineludible para su aplicacin posterior. perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de
DUODCIMO.- Esta sentencia 327/2003, de 25 comisin, cuando el presunto autor se en-
de febrero, fue anulada por la STC 237/2005, cuentre en su territorio y no conceda su ex-
de 26 de septiembre, mediante una resolucin tradicin, previendo as una reaccin ordenada
ponderada, que sigue bsicamente el criterio ex- contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad
presado en el voto particular de la STS 327/2003, de que existan Estados que sean utilizados como
pero que ha sido mal interpretada. refugio. Pero no se ha establecido expresamente
En la STS 319/2004, de 8 de marzo, se resume la en ninguno de estos Tratados que cada Estado
doctrina establecida en la STS 327/2003, de 25 parte pueda perseguir, sin limitacin alguna y
de febrero, en la siguiente forma: acogindose solamente a su legislacin interna,
1.- Hoy tiene un importante apoyo en la doc- los hechos ocurridos en territorio de otro Estado.
trina la idea de que no le corresponde a ningn En esta misma lnea, y segn se establece en el
Estado en particular ocuparse unilateralmente de art. 23.4.g) LOPJ, la jurisdiccin espaola ser
estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Pe- competente para conocer de hechos cometidos
nal, contra todos y en todo el mundo, sino que fuera del territorio nacional, tipificados penal-
ms bien hace falta un punto de conexin que mente, cuando segn los Tratados o Conve-
legitime la extensin extraterritorial de su juris- nios internacionales deban ser perseguidos
diccin. en Espaa.
2.- En el art. VIII del Convenio contra el Geno- As se desprende, por otra parte, del art. 27 del
cidio se establece que cada parte contratante Convenio de Viena sobre Derecho de los Trata-
puede recurrir a los rganos competentes de dos, segn el cual lo acordado en ellos no puede
las Naciones Unidas a fin de que estos tomen, ser alterado ni dejado de cumplir sobre la base
conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las de disposiciones de la legislacin interna de cada
medidas que juzguen apropiadas para la preven- Estado.
cin y represin de actos de Genocidio, como ha Como complemento de los anteriores criterios
ocurrido con la creacin de los Tribunales Inter- generales, la STS 327/2003, de 25 de febrero,
nacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. admite la relevancia que debe tener la existen-
3.- El principio de no intervencin en asuntos de cia de una conexin con un inters nacional
otros Estados (art. 27 de la Carta de las Naciones como elemento legitimador, en el marco del
Unidas) admite limitaciones en lo referente a he- principio de Justicia Universal, modulando su
chos que afectan a los derechos humanos, pero extensin con arreglo a criterios de racionalidad y
estas limitaciones slo son inobjetables cuando con respeto al principio de no intervencin.
la posibilidad de intervencin sea aceptada me- Y estima que en el caso del genocidio maya no
diante acuerdos entre Estados o sea decidida por se aprecia la existencia de conexin con un in-
la Comunidad Internacional; y, a este respecto, ters nacional espaol, pues, siendo posible
resulta significativo que el Estatuto de Roma, de concretar la conexin en la nacionalidad de
17 de julio de 1998, no permite a la Corte Penal las vctimas, no se aprecia la comisin de
Internacional declarar su competencia ms que un genocidio sobre espaoles, aun cuando
Penal Jos Elas Esteve Molt 51
haya espaoles que se vieron afectados por para evitar la impunidad en un caso de genocidio
hechos calificables como delitos distintos. tnico implica actuar en representacin de la Co-
DCIMOTERCERO.- La STS 327/2003, de 25 de munidad Internacional.
febrero, que estableci la anterior doctrina, fue La imposicin por el Convenio de 1948 de la
adoptada por un margen exiguo de votos ocho obligacin de ejercicio de su propia jurisdiccin
contra siete centrndose la cuestin controver- a un determinado territorio sobre los actos de
tida en el rigor con el que debe aplicarse la exi- Genocidio ocurridos en el mismo, no excluye que
gencia de este nexo de conexidad. otros Estados puedan establecer de modo con-
El voto particular, en el que se apoy la argumen- currente su jurisdiccin extraterritorial sobre el
tacin del recurso de amparo interpuesto ante el delito de Genocidio, como crimen de derecho in-
Tribunal Constitucional y que constituye el sopor- ternacional, a travs de su legislacin interna. El
te bsico de la posterior sentencia, se centraba Convenio no impone la jurisdiccin univer-
en que la resolucin mayoritaria mantena una sal en materia de genocidio, pero tampoco
doctrina excesivamente restrictiva que poda va- la impide.
ciar de contenido lo establecido por el Legislador Conforme a lo sealado en el referido Voto parti-
para la persecucin penal extraterritorial del de- cular, la exigencia de algn vnculo o nexo de
lito de Genocidio en el artculo 23 4 a) de la Ley conexin entre los hechos delictivos y algn
Orgnica del Poder Judicial, vulnerando con ello inters o valor de los ciudadanos del Estado
el derecho fundamental a la tutela judicial efec- que ejerza la jurisdiccin universal, constitu-
tiva, en su modalidad de acceso a la jurisdiccin. ye un criterio razonable de auto restriccin
Desde la perspectiva del voto particular, la Ley para evitar la proliferacin de procedimien-
Orgnica del Poder Judicial reconoce la compe- tos relativos a delitos y lugares totalmente
tencia de la Jurisdiccin espaola para enjuiciar extraos y/o alejados, as como un desgaste
el delito de Genocidio, como crimen contra la excesivo de los rganos jurisdiccionales na-
humanidad, pero la doctrina emanada de la sen- cionales cuya competencia se reclama.
tencia mayoritaria poda impedir en la prctica la Pero nicamente si se aplica estrictamen-
efectividad de dicha competencia, condicionn- te como criterio de exclusin del exceso o
dola mediante presupuestos restrictivos que la abuso del derecho, no si se aplica como un
Ley entonces vigente no estableca. modo de derogar en la prctica el principio
La doctrina de la sentencia mayoritaria poda limi- de jurisdiccin universal, convirtiendo la ex-
tar la competencia de la jurisdiccin espaola al cepcin en regla.
Genocidio de un nico grupo humano, el de los Es un criterio que no apareca expresamente
ciudadanos espaoles, supuesto prcticamente reconocido en la Ley, sealaba el referido voto
irreal. Con ello poda negar el derecho de acceso particular a la STS 327/2003, pero que puede ser
a la Jurisdiccin espaola, establecido en el art 23 asumido como emanacin de los principios del
4 a) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, para Derecho Penal Internacional, y aplicado como
cualquier supuesto efectivo de Genocidio real. criterio de razonabilidad en la interpretacin
Sostena el voto particular que el Genocidio de la normativa competencial.
constituye un crimen universalmente reconocido Ahora bien, este criterio no debe ser aplicado de
y unnimemente condenado por la Comunidad tal modo que deje sin contenido con carcter ge-
Internacional. Sus autores son enemigos comu- neral lo dispuesto en el art. 23 4 de la LOPJ, es
nes de toda la humanidad pues atentan contra decir que sustituya la norma legal de atribucin
nuestros valores ms profundos y en la medida de la Jurisdiccin exclusivamente en considera-
en la que niegan el propio derecho a la existencia cin a la naturaleza de determinados delitos,
de un grupo humano, cometen la ms grave vio- por el principio de personalidad pasiva, que no
lacin de los derechos fundamentales. Es por ello est recogido en nuestro ordenamiento, o por el
por lo que el ejercicio de la jurisdiccin universal principio de defensa, que ya se recoga separa-
52 Dossier de jurisprudencia n 5

damente en el apartado tercero del citado art. expresamente el precepto, sino la nacionalidad
23 de la LOPJ. de la vctima.
En particular en lo que se refiere al denomi- Segn se expresaba en el citado voto particular,
nado ncleo fundamental de los crmenes la afectacin de vctimas o intereses espaoles,
internacionales, como son el Genocidio o los en el mbito de un supuesto genocidio, puede
crmenes contra la humanidad, sealaba el reforzar, como nexo de conexin, las razones
voto particular que la sustitucin del princi- para que la Jurisdiccin espaola acepte el co-
pio de jurisdiccin universal por el de perso- nocimiento del asunto, pero en todo caso debe
nalidad pasiva constituye un error, pues se hacerlo en aplicacin del principio de justicia uni-
trata precisamente de delitos cuya sancin versal, abarcando el comportamiento genocida
internacional se fundamenta en que consti- en sentido propio.
tuyen una agresin contra valores comunes DCIMOCUARTO.- La STC 237/2005, de 26 de
reconocidos como fundamentales para el septiembre, otorg el amparo solicitado, declar
conjunto de la Comunidad Internacional. la vulneracin del derecho a la tutela judicial
La aplicacin del criterio de razonabilidad an- efectiva, en su vertiente de acceso a la juris-
teriormente enunciado puede permitir a un Tri- diccin y anul el Auto del Pleno de la Audiencia
bunal nacional que tenga atribuida con carcter Nacional de 13 de diciembre de 2000 y la Sen-
general competencia extraterritorial en estos su- tencia del Tribunal Supremo 327/2003, de 25 de
puestos, como sucede en nuestro pas con la Au- febrero, retrotrayendo las actuaciones al momen-
diencia Nacional, denegar el ejercicio abusivo de to inmediatamente anterior al pronunciamiento
la jurisdiccin en relacin con supuestos hechos del Auto de la Audiencia Nacional.
delictivos sucedidos en pases que no tengan El ncleo esencial de la referida resolucin dis-
vnculo alguno de conexin, en sentido amplio, pone, en relacin con la STS de 25 de febrero
con Espaa, con los ciudadanos espaoles, sus de 2003, que:
intereses y sus relaciones. Pues bien debemos afirmar que tal interpreta-
Esta restriccin puede ser asumible en cuanto cin, radicalmente restrictiva del principio de ju-
se orienta a la finalidad razonable de evitar un risdiccin universal plasmado en el art. 23.4 Ley
efecto excesivamente expansivo de este tipo de Orgnica del Poder Judicial, que ms bien habra
procedimientos, y a garantizar la efectividad de de ser calificada como reduccin teleolgica (por
la intervencin jurisdiccional, pues en los su- cuanto va ms all del sentido gramatical del pre-
puestos de ausencia absoluta de vnculos de cepto), desborda los cauces de lo constitucional-
conexin con el pas y con los hechos denun- mente admisible desde el marco que establece el
ciados, en el sentido amplio anteriormente derecho a la tutela judicial efectiva consagrado
expresado, la efectividad prctica del proce- en el art. 24.1 CE, en la medida en que supone
dimiento puede ser nula. una reduccin contra legem a partir de cri-
Pero si se interpretaba el nexo de conexin, como terios correctores que ni siquiera implcita-
se haca en la sentencia mayoritaria, en el sentido mente pueden considerarse presentes en la
de abarcar solo los casos de vctimas de naciona- ley y que, adems, se muestran palmariamente
lidad espaola, que, para acoger la competencia contrarios a la finalidad que inspira la institucin,
por Genocidio, deban adems formar parte de que resulta alterada hasta hacer irreconocible el
la etnia vctima de dicho delito, se restringa ex- principio de jurisdiccin universal segn es con-
cesivamente el principio de jurisdiccin universal, cebido en el Derecho internacional, y que tiene
pudiendo derogarse en la prctica lo dispuesto el efecto de reducir el mbito de aplicacin
en el art 23 4 de la LOPJ. En efecto el criterio del precepto hasta casi suponer una deroga-
de atribucin de la jurisdiccin en estos casos ya cin de facto del art. 23.4 LOPJ.
no sera la naturaleza del delito, como previene En efecto, el derecho a la tutela judicial efecti-
va, en su vertiente de acceso a la jurisdiccin, ha
Penal Jos Elas Esteve Molt 53
quedado menoscabado en el presente caso por- do la vctima fuera de nacionalidad espaola
que una interpretacin acorde con el telos del y, adems, cuando la conducta viniera mo-
precepto conllevara la satisfaccin del ejercicio tivada por la finalidad de destruir el grupo
de un derecho fundamental de acceso al proce- nacional espaol.
so y sera por tanto plenamente acorde con el La inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser
principio pro actione, y porque el sentido literal muestra suficiente de que no era esa la finalidad
del precepto analizado aboca, sin forzamientos que el Legislador persegua con la introduccin
interpretativos de ndole alguna, al cumplimiento de la jurisdiccin universal en el art. 23.4 LOPJ, y
de tal finalidad y, con ello, a la salvaguarda del de que no puede ser una interpretacin acorde
derecho consagrado en el art. 24.1 CE. con el fundamento objetivo de la institucin.
Por tanto la forzada e infundada exgesis a que Y lo mismo debe concluirse en relacin con el
el Tribunal Supremo somete el precepto supone criterio del inters nacional. Obviando el hecho,
una restriccin ilegtima del citado derecho fun- destacado por el Ministerio Pblico en su infor-
damental, por cuanto vulnera la exigencia de me, de que la referencia al mismo en la resolu-
que los rganos judiciales, al interpretar los re- cin impugnada es prcticamente nominal, ca-
quisitos procesales legalmente previstos, tengan reciendo de un mnimo desarrollo que permita
presente la ratio de la norma con el fin de evitar concretar su contenido, lo cierto es que con su
que los meros formalismos o entendimientos no inclusin el nm. 4 del art. 23 LOPJ queda prc-
razonables de las normas procesales impidan un ticamente hurfano de contenido, al ser recon-
enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando ducido a la regla de competencia jurisdiccional
las exigencias del principio de proporcionalidad contemplada en el nmero anterior.
(STC 220/2003, de 15 de diciembre, FJ Como ya ha sido afirmado la cuestin determi-
3), al constituir una denegacin del acceso a nante es que el sometimiento de la compe-
la jurisdiccin a partir de una consideracin tencia para enjuiciar crmenes internacio-
excesivamente rigurosa de la normativa nales como el genocidio o el terrorismo a
aplicable (STC 157/1999, de 14 de septiembre, la concurrencia de intereses nacionales, en
FJ 3). los trminos planteados por la Sentencia, no
As la restriccin basada en la nacionalidad resulta cabalmente conciliable con el funda-
de las vctimas incorpora un requisito aa- mento de la jurisdiccin universal.
dido no contemplado en la ley, que adems La persecucin internacional y transfronteriza
tampoco puede ser teleolgicamente funda- que pretende imponer el principio de justicia
do por cuanto, en particular con relacin al universal se basa exclusivamente en las particu-
genocidio, contradice la propia naturaleza lares caractersticas de los delitos sometidos a
del delito y la aspiracin compartida de su ella, cuya lesividad (paradigmticamente en el
persecucin universal, la cual prcticamente caso del genocidio) trasciende la de las concretas
queda cercenada por su base. Segn dispone vctimas y alcanza a la Comunidad Internacional
el art. 607 CP el tipo legal del genocidio se carac- en su conjunto.
teriza por la pertenencia de la vctima o vctimas Consecuentemente su persecucin y sancin
a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, constituyen, no slo un compromiso, sino tam-
as como porque los actos realizados tienen la bin un inters compartido de todos los Estados
finalidad especfica de la destruccin de dicho (segn tuvimos ocasin de afirmar en la STC
grupo, precisamente en atencin a sus vnculos 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4), cuya legitimi-
de pertenencia. dad, en consecuencia, no depende de ulteriores
La exgesis manejada por la Sentencia del intereses particulares de cada uno de ellos. Del
Tribunal Supremo implicara, en consecuen- mismo modo la concepcin de la jurisdiccin
cia, que el delito de genocidio slo sera re- universal en el Derecho internacional actual-
levante para los Tribunales espaoles cuan- mente vigente no se configura en torno a
54 Dossier de jurisprudencia n 5

vnculos de conexin fundados en particu- tancial del ncleo argumentativo que fundamen-
lares intereses estatales, tal como muestran el ta la decisin, que est ntimamente relacionado
propio art. 23.4 LOPJ, la citada Ley alemana de con el debate interno suscitado entre el sector
2002 o, por abundar en ejemplos, la Resolucin mayoritario y el minoritario de la sentencia del
adoptada por el Instituto de Derecho Internacio- Tribunal Supremo nm. 327/2003, y especfica-
nal en Cracovia el 26 de agosto de 2005, en la mente con la proscripcin de una interpretacin
que, despus de poner de manifiesto el ya men- excesivamente rigorista de los criterios de acceso
cionado compromiso de todos los Estados, se a la jurisdiccin que contradice la normativa legal
define la jurisdiccin universal en materia penal entonces vigente.
como la competencia de un Estado para perse- No procede, en consecuencia, anclar las conclu-
guir y, en caso de ser declarados culpables, casti- siones derivadas de la sentencia en afirmacio-
gar presuntos delincuentes, independientemente nes aisladas que pueden calificarse de obiter
del lugar de comisin del delito y sin considera- dictum, prescindiendo de que la resolucin se
cin a vnculo alguno de nacionalidad activa o dicta en un determinado contexto legislativo, y
pasiva u otros criterios de jurisdiccin reconoci- que el otorgamiento del amparo se fundamen-
dos por la Ley internacional. ta esencialmente en el derecho de acceso a la
Frente a ello la concepcin del Tribunal Supremo jurisdiccin, de acuerdo con la normativa legal
sobre la jurisdiccin universal, en la medida en entonces vigente.
que aspira a unir el inters comn por evitar la Seala especficamente la STC 237/2005: En
impunidad de crmenes contra la Humanidad con otras palabras, desde una interpretacin apega-
un inters concreto del Estado en la proteccin da al sentido literal del precepto, as como tam-
de determinados bienes (fundamento jurdico bin desde la voluntas legislatoris, es obligado
dcimo) se sostiene sobre fines de difcil concilia- concluir que la Ley Orgnica del Poder Judi-
cin con el fundamento de la misma institucin, cial instaura un principio de jurisdiccin uni-
lo que, como ya habamos afirmado, da lugar a versal absoluto, es decir, sin sometimiento a cri-
una prctica abrogacin de facto del art. 23.4 terios restrictivos de correccin o procedibilidad,
LOPJ. y sin ordenacin jerrquica alguna con respecto
Adems el exacerbado rigorismo con que al resto de las reglas de atribucin competencial,
tales criterios son aplicados por el Alto Tri- puesto que, a diferencia del resto de criterios,
bunal redunda en la incompatibilidad de sus el de justicia universal se configura a partir de
pronunciamientos con el derecho a la tutela la particular naturaleza de los delitos objeto de
judicial efectiva en su vertiente de acceso a persecucin.
la jurisdiccin, puesto que exige que la cone- El anlisis objetivo de este prrafo de la sentencia
xin con intereses nacionales deba apreciarse en permite constatar que cuando el Tribunal Cons-
relacin directa con el delito que se toma como titucional se refiere en la STC 237/2005, ordina-
base para afirmar la atribucin de jurisdiccin, riamente mal interpretada, a un principio de
excluyendo expresamente la posibilidad de jurisdiccin universal absoluto se est refi-
interpretaciones ms laxas (y, con ello, ms riendo al instaurado por la redaccin concreta de
acordes con el principio pro actione) de di- la LOPJ de 1985, que no somete este principio a
cho criterio, como la de vincular la conexin criterio restrictivo alguno.
con intereses nacionales con otros delitos Pero no est estableciendo que este carcter
conectados con aqul, o bien, ms genrica- absoluto venga impuesto necesariamente
mente, con el contexto que rodea los mis- por principios constitucionales, sino por crite-
mos . rios de legalidad.
DCIMOQUINTO.- La ratio decidendi de esta El modelo de Jurisdiccin Universal acogido por
Sentencia constitucional debe obtenerse anali- la versin inicial de la LOPJ puede, por tanto, ser
zando detalladamente el contenido propio y sus- modificado por el Legislador, si, como ha sucedi-
Penal Jos Elas Esteve Molt 55
do en la prctica, ste aprecia que la combina- ran una determinada regulacin de la jurisdiccin
cin del carcter absoluto con el que se admite espaola en relacin con el principio de jurisdic-
el principio de jurisdiccin universal en la referi- cin universal, est sealando en este prrafo
da regulacin legal con la admisin de la accin el lmite que no puede sobrepasarse en la labor
popular en nuestro ordenamiento penal, puede exegtica de la ley entonces vigente. Lmite que
conducir a un resultado que se considera excesi- sobrepas segn su criterio, la STS 327/2003, de
vamente expansivo en la aplicacin de la Jurisdic- 25 de febrero, y que consiste en excluir del
cin Universal en nuestro pas, en relacin con lo marco de aplicacin del precepto supuestos
que sucede en otros pases de nuestro entorno. incardinables de modo indudable en su n-
En el mismo sentido contina la STC expresando: cleo semntico.
Lo acabado de afirmar no implica, ciertamente, Desde el prisma del derecho de acceso a la ju-
que tal haya de ser el nico canon de interpre- risdiccin tal reduccin teleolgica se alejara del
tacin del precepto, y que su exgesis no pueda principio hermenutico pro actione y conduci-
venir presidida por ulteriores criterios regu- ra a una aplicacin del Derecho rigorista y des-
ladores que incluso vinieran a restringir su proporcionada contraria al principio consagrado
mbito de aplicacin (STC 237/2005). en el art. 24.1 CE. Tal es el cauce analtico que
El Tribunal Constitucional, que continuaba inter- debemos seguir (STC 237/2005).
pretando la normativa legal ordinaria entonces En definitiva, el Tribunal Constitucional no anul
vigente, admita la posibilidad de criterios re- la STS 327/2003 por no ser respetuosa con los
guladores que pudieran restringir el mbito de principios inmanentes de la jurisdiccin universal,
aplicacin de la jurisdiccin universal en nuestro que no admitiran limitacin alguna en su ejerci-
ordenamiento. Tanto de carcter interpretativo, cio, sino porque consider que se haba vulnera-
como, con mayor razn, de carcter legislativo. do el principio pro actione, al establecer crite-
Lo que afirma el Tribunal Constitucional, como rios restrictivos de admisin que excluan dicha
ratio decidendi que justifica la resolucin final, Jurisdiccin en supuestos que el propio Tribunal
es que, de lege data, la normativa legal otor- Constitucional estimaba claramente incluidos en
gaba un carcter absoluto al principio de jurisdic- la norma legal vigente en aquella fecha.
cin universal, por lo que la interpretacin de la Aadiendo, en relacin con determinados crite-
STS de 25 de febrero de 2003 era excesivamente rios restrictivos, que en relacin con el genocidio,
rigurosa. Lo cual no excluye, en absoluto, que la restriccin basada en la nacionalidad de
de lege ferenda pudiesen establecerse cri- las vctimas incorpora un requisito aadido no
terios reguladores para restringir el mbito contemplado en la ley, que adems tampoco
de aplicacin de esta jurisdiccin. puede ser teleolgicamente fundado por cuanto,
Ahora bien, en dicha labor exegtica, mxime en particular con relacin al genocidio, contradi-
cuando esa restriccin conlleva asimismo la de ce la propia naturaleza del delito y la aspira-
los mrgenes del acceso a la jurisdiccin, deben cin compartida de su persecucin universal,
tenerse muy presentes los lmites que delimitan la cual prcticamente queda cercenada por
una interpretacin estricta o restrictiva de lo que, su base (STC 237/2005).
como figura inversa a la de la analoga, habra de Y asimismo que la concepcin de la jurisdiccin
concebirse ya como una reduccin teleolgica universal en el Derecho internacional actualmen-
de la ley, caracterizada por excluir del marco te vigente no se configura en torno a vnculos
de aplicacin del precepto supuestos incar- de conexin fundados en particulares intereses
dinables de modo indudable en su ncleo estatales (STC237/2005).
semntico (STC237/2005) . Criterios que han sido respetados en la legis-
El Tribunal Constitucional, continuando con el lacin actual, pues como es fcil comprobar,
marco referencial de la ley entonces vigente, y sin la Jurisdiccin en materia de Genocidio no
invocar principios constitucionales que impusie- se limita en absoluto en relacin con la na-
56 Dossier de jurisprudencia n 5

cionalidad de las vctimas ni con criterios es- conexin nacional o un vnculo relevante que re-
pecficos de inters nacional (art. 23 4 LOPJ, lacione a Espaa con el hecho perseguido.
reformado por la LO 1/2014, apartado a). Declaraba el art. 23 4 LOPJ a partir de dicha re-
DCIMOSEXTO.- Pues bien esta resolucin fue forma:
interpretada de forma bastante generalizada en 4. Igualmente, ser competente la jurisdiccin
el sentido de que la admisin en nuestro orde- espaola para conocer de los hechos cometidos
namiento de la Jurisdiccin Universal debera en por espaoles o extranjeros fuera del territorio
todo caso ser absoluta, y no en el sentido de que nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley
era la Ley Orgnica del Poder Judicial la que haba espaola, como alguno de los siguientes delitos:
acogido ese modelo amplio, que es lo que deca a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo.
la Sentencia. c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
En consecuencia, pese a que la STC 237/2005, d) Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin
admita criterios restrictivos, incluso por va exe- de menores e incapaces.
gtica, siempre que no constituyesen una re- e) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y
duccin teleolgica de la ley, caracterizada por estupefacientes.
excluir del marco de aplicacin del precepto f) Trfico ilegal o inmigracin clandestina de per-
supuestos incardinables de modo indudable en sonas, sean o no trabajadores.
su ncleo semntico, lo cierto es que la prcti- g) Los relativos a la mutilacin genital femenina,
ca puso de manifiesto que la interpretacin ge- siempre que los responsables se encuentren en
neralizada de la resolucin constitucional haca Espaa.
imprescindible una intervencin del Legislador si h) Cualquier otro que, segn los Tratados y con-
se estimaba necesario introducir en materia de venios internacionales, en particular los Conve-
Jurisdiccin universal los criterios reguladores nios de Derecho Internacional Humanitario y de
que vinieran a restringir su mbito de apli- proteccin de los derechos humanos, deba ser
cacin a que se refera la Sentencia del Tribunal perseguido en Espaa.
Constitucional. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los Tra-
Las sentencias de esta Sala nm. 645/2006, de tados y Convenios Internacionales suscritos por
20 de junio, que admiti a trmite la querella en Espaa, para que puedan conocer los Tribunales
el caso Falung Gong, por hechos ocurridos en espaoles de los anteriores delitos deber que-
China, y nm. 1240/2006, de 11 de diciembre, dar acreditado que sus presuntos responsa-
que asumi la Jurisdiccin espaola para la inves- bles se encuentran en Espaa o que existen
tigacin de la muerte de un periodista espaol vctimas de nacionalidad espaola, o cons-
en accin de guerra llevada cabo por las fuerzas tatarse algn vnculo de conexin relevante
norteamericanas, durante la invasin de Irak, in- con Espaa y, en todo caso, que en otro pas
terpretando en sentido amplio la STC 237/2005, competente o en el seno de un Tribunal inter-
confirmaron de forma manifiesta esta corriente nacional no se ha iniciado procedimiento que
interpretativa. suponga una investigacin y una persecucin
Fue esta razn jurdica (necesidad de introducir efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
expresamente en la norma legal la referencia a El proceso penal iniciado ante la jurisdiccin es-
vnculos de conexin), sin desconocer los proble- paola se sobreseer provisionalmente cuando
mas en las relaciones internacionales de Espaa quede constancia del comienzo de otro proceso
que la interpretacin expansiva de la Jurisdiccin sobre los hechos denunciados en el pas o por el
Universal estaba ocasionando, la que determin Tribunal a los que se refiere el prrafo anterior.
la reforma operada por la Ley Orgnica 1/2009, DCIMOSEPTIMO.- Sin embargo, la efectividad
de 3 de noviembre, que modific el art 23 4 de de esta reforma no fue suficientemente restricti-
la LOPJ con el fin de exigir, para el ejercicio de va, desde la perspectiva del Legislador.
la Jurisdiccin Universal, la concurrencia de una
Penal Jos Elas Esteve Molt 57
La inercia de la regulacin anterior, unida a la Se regula asimismo expresamente, en el apartado
indeterminacin del concepto de vnculo de cinco del precepto, el principio de subsidiariedad.
conexin relevante, a la presin derivada de la Mientras que, en el apartado sexto, se excluye,
posibilidad de ejercicio de la accin popular en en estos casos, el ejercicio de la accin popular.
nuestro ordenamiento penal y a la interpretacin DCIMOCTAVO.- La Exposicin de Motivos de
extensiva, para algunos fraudulenta, del concep- la citada Ley Orgnica pone de manifiesto cuales
to de vctimas espaolas, incluyendo las que no son los objetivos perseguidos por la reforma:
lo eran cuando se produjeron los hechos pero se Con la modificacin del artculo 23 de la Ley
nacionalizaron despus, determin que fuesen Orgnica 6/1985, del de julio, del Poder Judicial
los rganos jurisdiccionales espaoles, entre to- operada por la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de no-
dos los pases de nuestro entorno, los que siguie- viembre, se produjo un cambio en la regulacin y
sen siendo destinatarios de procedimientos por planteamiento de la llamada justicia universal. En
hechos en ocasiones muy lejanos en el tiempo el planteamiento de dicha reforma lata la idea de
y en el espacio, sin vnculos de conexin con Es- perfilar la competencia de la jurisdiccin espaola,
paa relevantes y en los que la justificacin de la ampliando por un lado los delitos que, habindose
intervencin jurisdiccional especfica de nuestro cometido fuera del territorio nacional, e indepen-
pas no tena una fundamentacin clara. dientemente de la nacionalidad de su autor son
Este es el caso del proceso actual, seguido por susceptibles de ser investigados por la jurisdiccin
delitos supuestamente cometidos en China a lo espaola y por otro lado, definiendo las condicio-
largo de ms de 50 aos (la ocupacin de Tbet, nes que deban darse para que la justicia espaola
tras la guerra civil en China, se produjo en 1950, fuera competente, adaptando la justicia universal
hace 65 aos), con escasa viabilidad procesal, al principio de subsidiariedad y a la jurisprudencia
cuya instruccin se prolonga ya durante diez constitucional y del Tribunal Supremo.
aos sin avances significativos, y en los que no Han pasado cuatro aos desde que la mencio-
es fcil constatar un vnculo de conexin rele- nada reforma entrara en vigor y la realidad ha
vante con nuestra Jurisdiccin. Procedimientos demostrado que hoy en da la jurisdiccin uni-
que, pese a su escasa efectividad, continuaban versal no puede concebirse sino desde los lmites
originando, adems, problemas en las relaciones y exigencias propias del Derecho Internacional.
internacionales espaolas, dada la falta de justi- La extensin de la jurisdiccin nacional fuera de
ficacin clara de la continuidad del proceso en las propias fronteras, adentrndose en el mbi-
trminos estrictos de Derecho Internacional. to de la soberana de otro Estado, debe quedar
Finalmente, y por todo ello, se realiz una segun- circunscrita a los mbitos que, previstos por el
da reforma legislativa, a travs de la Ley Orgnica Derecho Internacional, deban ser asumidos por
1/2014, de 13 de marzo, que profundiza en la Espaa en cumplimiento de los compromisos
aplicacin de criterios restrictivos al reconoci- internacionales adquiridos: la extensin de la
miento de la Jurisdiccin Universal en nuestro jurisdiccin espaola ms all de los lmites
ordenamiento, atiende de modo preponderante territoriales espaoles debe venir legitima-
a la configuracin de los Tratados internacionales da y justificada por la existencia de un Trata-
y al grado de atribucin de jurisdiccin que otor- do Internacional que lo prevea o autorice, el
gan a los Estados firmantes respecto de cada de- consenso de la comunidad internacional. Al tiem-
lito especfico, y concreta, caso por caso, qu po, la regulacin de la materia debe ajustarse a
vnculos de conexin son los relevantes para los compromisos derivados de la ratificacin por
que la jurisdiccin espaola pueda conocer Espaa el 19 de octubre de 2000 del Estatuto de
de los hechos cometidos por espaoles o la Corte Penal Internacional, como instrumento
extranjeros fuera del territorio nacional sus- esencial en la lucha por un orden internacional
ceptibles de tipificarse, segn la ley espao- ms justo basado en la proteccin de los dere-
la, como algunos de los delitos all previstos. chos humanos.
58 Dossier de jurisprudencia n 5

En esa misma lnea de dar cumplimiento a las ltimos casos siempre que la persona a que se
obligaciones impuestas por los Tratados Interna- imputen los hechos no se encuentre en Espaa o,
cionales que Espaa ha ratificado, se hace nece- estando en Espaa vaya a ser extraditado a otro
sario ampliar la lista de delitos que, cometidos pas o transferido a un Tribunal Internacional, en
fuera del territorio nacional, son susceptibles de los trminos y condiciones que se establecen.
ser perseguidos por la jurisdiccin espaola. Tal En todo caso, los jueces y Tribunales espaoles
es el caso, por ejemplo, de los delitos regulados se reservan la posibilidad de continuar ejerciendo
en el Convenio del Consejo de Europa sobre su jurisdiccin si el Estado que la ejerce no est
prevencin y lucha contra la violencia contra la dispuesto a llevar a cabo la investigacin o no
mujer y la violencia domstica, en la Convencin puede realmente hacerlo. La valoracin de estas
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, circunstancias, que por su relevancia correspon-
inhumanos o degradantes, los delitos de corrup- der a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se
cin de agente pblico extranjero previstos en el llevar a cabo conforme a los criterios recogidos
Convenio de la OCDE, delitos cuyas previsiones en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
se incorporaron al Cdigo Penal, si bien quedaba La regulacin introduce lmites a la jurisdiccin
pendiente la definicin de los aspectos de juris- espaola que deben ser aplicados a las causas
diccin que ahora se incorporan en la presente actualmente en trmite, pues los Tribunales espa-
Ley. oles no pueden continuar procedimientos sobre
Ese es el sentido que inspira la reforma que ahora los que ya carezcan de jurisdiccin.
se lleva a cabo, delimitar con claridad, con plena DCIMONOVENO.- En la citada reforma se mo-
aplicacin del principio de legalidad y reforzan- difican los apartados 2 , 4 y 5 del artculo 23
do la seguridad jurdica, los supuestos en que la de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Po-
jurisdiccin espaola puede investigar y conocer der Judicial, y se introduce un nuevo apartado 6
de delitos cometidos fuera del territorio en que en dicho artculo 23, quedando redactados de la
Espaa ejerce su soberana. siguiente manera:
Con esta finalidad, se precisan los lmites positi- 2.- Tambin conocer la jurisdiccin espaola de
vos y negativos de la posible extensin de la ju- los delitos que hayan sido cometidos fuera del te-
risdiccin espaola: es necesario que el legislador rritorio nacional, siempre que los criminalmente
determine, de un modo ajustado al tenor de los responsables fueren espaoles o extranjeros que
tratados internacionales, qu delitos cometidos hubieran adquirido la nacionalidad espaola con
en el extranjero pueden ser perseguidos por la posterioridad a la comisin del hecho y concu-
justicia espaola y en qu casos y condiciones. rrieren los siguientes requisitos:
La persecucin de delitos cometidos fuera de Es- a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecu-
paa tiene adems un carcter excepcional que cin, salvo que, en virtud de un Tratado interna-
justifica que la apertura de los procedimientos cional o de un acto normativo de una Organiza-
deba condicionarse a la presentacin de querella cin internacional de la que Espaa sea parte, no
por el Ministerio Fiscal o la persona agraviada por resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de
el delito. lo dispuesto en los apartados siguientes.
Tambin se delimita con carcter negativo la b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal inter-
competencia de los Tribunales espaoles, defi- pongan querella ante los Tribunales espaoles.
niendo con claridad el principio de subsidiarie- c) Que el delincuente no haya sido absuelto,
dad. En ese sentido, se excluye la competencia indultado o penado en el extranjero, o, en este
de los Tribunales espaoles cuando ya se hubiese ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si
iniciado un procedimiento en un Tribunal Interna- slo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en
cional o por la jurisdiccin del pas en que hubie- cuenta para rebajarle proporcionalmente la que
ran sido cometidos o de nacionalidad de la per- le corresponda.
sona a la que se impute su comisin, en estos dos
Penal Jos Elas Esteve Molt 59
4.- Igualmente, ser competente la jurisdiccin 2.- el procedimiento se dirija contra un extranje-
espaola para conocer de los hechos cometidos ro que resida habitualmente en Espaa;
por espaoles o extranjeros fuera del territorio 3.- el delito se haya cometido por cuenta de una
nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley persona jurdica con domicilio en Espaa;
espaola, como alguno de los siguientes delitos 4.- la vctima tuviera nacionalidad espaola en el
cuando se cumplan las condiciones expresadas: momento de comisin de los hechos;
a) Genocidio, lesa humanidad o contra las per- 5.- el delito haya sido cometido para influir o
sonas y bienes protegidos en caso de conflicto condicionar de un modo ilcito la actuacin de
armado, siempre que el procedimiento se dirija cualquier Autoridad espaola;
contra un espaol o contra un ciudadano extran- 6.- el delito haya sido cometido contra una ins-
jero que resida habitualmente en Espaa, o con- titucin u organismo de la Unin Europea que
tra un extranjero que se encontrara en Espaa y tenga su sede en Espaa;
cuya extradicin hubiera sido denegada por las 7.- el delito haya sido cometido contra un buque
autoridades espaolas. o aeronave con pabelln espaol; o,
b) Delitos de tortura y contra la integridad mo- 8.- el delito se haya cometido contra instalacio-
ral de los artculos 174 a 177 del Cdigo Penal, nes oficiales espaolas, incluyendo sus embaja-
cuando: das y consulados.
1.- El procedimiento se dirija contra un espaol; A estos efectos, se entiende por instalacin ofi-
o, cial espaola cualquier instalacin permanente
2.- La vctima tuviera nacionalidad espaola en o temporal en la que desarrollen sus funciones
el momento de comisin de los hechos y la per- pblicas autoridades o funcionarios pblicos es-
sona a la que se impute la comisin del delito se paoles.
encuentre en territorio espaol. f) Los delitos contenidos en el Convenio para la
c) Delitos de desaparicin forzada incluidos en la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves,
Convencin internacional para la proteccin de hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970,
todas las personas contra las desapariciones for- siempre que:
zadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre 1.- el delito haya sido cometido por un ciudada-
de 2006, cuando: no espaol; o,
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 2.- el delito se haya cometido contra una aero-
o, nave que navegue bajo pabelln espaol.
2.- la vctima tuviera nacionalidad espaola en el g) Los delitos contenidos en el Convenio para
momento de comisin de los hechos y la persona la represin de actos ilcitos contra la seguridad
a la que se impute la comisin del delito se en- de la aviacin civil, hecho en Montreal el 23 de
cuentre en territorio espaol. septiembre de 1971, y en su Protocolo comple-
d) Delitos de piratera, terrorismo, trfico ilegal mentario hecho en Montreal el 24 de febrero de
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias 1988, en los supuestos autorizados por el mismo.
psicotrpicas, trata de seres humanos, contra los h) Los delitos contenidos en el Convenio sobre la
derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos proteccin fsica de materiales nucleares hecho
contra la seguridad de la navegacin martima en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980,
que se cometan en los espacios marinos, en los siempre que el delito se haya cometido por un
supuestos previstos en los Tratados ratificados ciudadano espaol.
por Espaa o en actos normativos de una Organi- i) Trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes
zacin Internacional de la que Espaa sea parte. o sustancias psicotrpicas, siempre que:
e) Terrorismo, siempre que concurra alguno de 1.- el procedimiento se dirija contra un espaol;
los siguientes supuestos: o,
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 2.- cuando se trate de la realizacin de actos de
ejecucin de uno de estos delitos o de constitu-
60 Dossier de jurisprudencia n 5

cin de un grupo u organizacin criminal con mi- 4.- el delito se hubiera cometido contra una vc-
ras a su comisin en territorio espaol. tima que, en el momento de comisin de los he-
j) Delitos de constitucin, financiacin o integra- chos, tuviera nacionalidad espaola o residencia
cin en grupo u organizacin criminal o delitos habitual en Espaa, siempre que la persona a la
cometidos en el seno de los mismos, siempre que que se impute la comisin del hecho delictivo se
se trate de grupos u organizaciones que acten encuentre en Espaa.
con miras a la comisin en Espaa de un delito n) Delitos de corrupcin entre particulares o en
que est castigado con una pena mxima igual o las transacciones econmicas internacionales,
superior a tres aos de prisin. siempre que:
k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual 1.- el procedimiento se dirija contra un espaol;
cometidos sobre vctimas menores de edad, 2.- el procedimiento se dirija contra un ciuda-
siempre que: dano extranjero que resida habitualmente en
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; Espaa;
2.- el procedimiento se dirija contra ciudadano 3.- el delito hubiera sido cometido por el direc-
extranjero que resida habitualmente en Espaa; tivo, administrador, empleado o colaborador de
3.- el procedimiento se dirija contra una persona una empresa mercantil, o de una sociedad, aso-
jurdica, empresa, organizacin, grupos o cual- ciacin, fundacin u organizacin que tenga su
quier otra clase de entidades o agrupaciones de sede o domicilio social en Espaa; o,
personas que tengan su sede o domicilio social 4.- el delito hubiera sido cometido por una per-
en Espaa; o, sona jurdica, empresa, organizacin, grupos o
4.- el delito se hubiera cometido contra una vc- cualquier otra clase de entidades o agrupaciones
tima que, en el momento de comisin de los he- de personas que tengan su sede o domicilio so-
chos, tuviera nacionalidad espaola o residencia cial en Espaa.
habitual en Espaa. o) Delitos regulados en el Convenio del Conse-
l) Delitos regulados en el Convenio del Consejo jo de Europa de 28 de octubre de 2011, sobre
de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre preven- falsificacin de productos mdicos y delitos que
cin y lucha contra la violencia contra las mujeres supongan una amenaza para la salud pblica,
y la violencia domstica, siempre que: cuando:
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 1.- el procedimiento se dirija contra un espaol;
2.- el procedimiento se dirija contra un extranje- 2.- el procedimiento se dirija contra un extranje-
ro que resida habitualmente en Espaa; o, ro que resida habitualmente en Espaa;
3.- el delito se hubiera cometido contra una vc- 3.- el procedimiento se dirija contra una persona
tima que, en el momento de comisin de los he- jurdica, empresa, organizacin, grupos o cual-
chos, tuviera nacionalidad espaola o residencia quier otra clase de entidades o agrupaciones de
habitual en Espaa, siempre que la persona a la personas que tengan su sede o domicilio social
que se impute la comisin del hecho delictivo se en Espaa;
encuentre en Espaa. 4.- la vctima tuviera nacionalidad espaola en el
m) Trata de seres humanos, siempre que: momento de comisin de los hechos; o,
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 5.- el delito se haya cometido contra una perso-
2.- el procedimiento se dirija contra un ciuda- na que tuviera residencia habitual en Espaa en
dano extranjero que resida habitualmente en el momento de comisin de los hechos.
Espaa; p) Cualquier otro delito cuya persecucin se im-
3.- el procedimiento se dirija contra una persona ponga con carcter obligatorio por un Tratado
jurdica, empresa, organizacin, grupos o cual- vigente para Espaa o por otros actos normati-
quier otra clase de entidades o agrupaciones de vos de una Organizacin Internacional de la que
personas que tengan su sede o domicilio social Espaa sea miembro, en los supuestos y condi-
en Espaa; o, ciones que se determine en los mismos.
Penal Jos Elas Esteve Molt 61
Asimismo, la jurisdiccin espaola ser tambin patible con la intencin de hacer comparecer a la
competente para conocer de los delitos anterio- persona de que se trate ante la justicia.
res cometidos fuera del territorio nacional por c) Que el proceso no haya sido o no est siendo
ciudadanos extranjeros que se encontraran en sustanciado de manera independiente o impar-
Espaa y cuya extradicin hubiera sido denegada cial y haya sido o est siendo sustanciado de for-
por las autoridades espaolas, siempre que as lo ma en que, dadas las circunstancias, sea incom-
imponga un Tratado vigente para Espaa. patible con la intencin de hacer comparecer a la
5. Los delitos a los que se refiere el apartado persona de que se trate ante la justicia.
anterior no sern perseguibles en Espaa en los A fin de determinar la incapacidad para inves-
siguientes supuestos: tigar o enjuiciar en un asunto determinado, se
a) Cuando se haya iniciado un procedimiento examinar si el Estado, debido al colapso total o
para su investigacin y enjuiciamiento en un Tri- sustancial de su administracin nacional de jus-
bunal Internacional constituido conforme a los ticia o al hecho de que carece de ella, no puede
Tratados y Convenios en que Espaa fuera parte. hacer comparecer al acusado, no dispone de las
b) Cuando se haya iniciado un procedimiento pruebas y los testimonios necesarios o no est
para su investigacin y enjuiciamiento en el Es- por otras razones en condiciones de llevar a cabo
tado del lugar en que se hubieran cometido los el juicio.
hechos o en el Estado de nacionalidad de la per- 6. Los delitos a los que se refieren los apartados
sona a que se impute su comisin, siempre que: 3 y 4 solamente sern perseguibles en Espaa
1.- la persona a la que se impute la comisin del previa interposicin de querella por el agraviado
hecho no se encontrara en territorio espaol; o, o por el Ministerio Fiscal.
2.- se hubiera iniciado un procedimiento para su Disposicin transitoria nica: Las causas que en el
extradicin al pas del lugar en que se hubieran momento de entrada en vigor de esta Ley se en-
cometido los hechos o de cuya nacionalidad fue- cuentren en tramitacin por los delitos a los que
ran las vctimas, o para ponerlo a disposicin de se hace referencia en la misma quedarn sobre-
un Tribunal Internacional para que fuera juzgado sedas hasta que no se acredite el cumplimiento
por los mismos, salvo que la extradicin no fuera de los requisitos establecidos en ella.
autorizada. Con esta reforma se ha culminado, hasta el mo-
Lo dispuesto en este apartado b) no ser de apli- mento, la regulacin de la Jurisdiccin Universal
cacin cuando el Estado que ejerza su jurisdiccin en nuestro pas, que es fruto de una evolucin en
no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin la que una actividad jurisdiccional expansiva en
o no pueda realmente hacerlo, y as se valore por esta materia por parte de los rganos jurisdiccio-
la Sala 2. del Tribunal Supremo, a la que elevar nales competentes de la Audiencia Nacional, se
exposicin razonada el Juez o Tribunal. ha confrontado con un criterio legislativo mucho
A fin de determinar si hay o no disposicin a ac- ms restrictivo.
tuar en un asunto determinado, se examinar, VIGSIMO. - Aplicando esta normativa legal
teniendo en cuenta los principios de un proceso vigente, debe confirmarse el criterio del Auto
con las debidas garantas reconocidos por el De- impugnado, de 2 de julio de 2014, que acord
recho Internacional, si se da una o varias de las el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, al
siguientes circunstancias, segn el caso: entender que no concurren los requisitos legales
a) Que el juicio ya haya estado o est en marcha necesarios para que los Tribunales espaoles pue-
o que la decisin nacional haya sido adoptada dan conocer de los delitos investigados.
con el propsito de sustraer a la persona de que En efecto, por lo que se refiere al supuesto delito
se trate de su responsabilidad penal. de Genocidio, ninguna de las personas querella-
b) Que haya habido una demora injustificada en das ostenta la nacionalidad espaola, reside en
el juicio que, dadas las circunstancias, sea incom- Espaa o se encuentra en territorio nacional, por
62 Dossier de jurisprudencia n 5

lo que no se cumple un requisito esencial preve- en el caso actual, en concreto el artculo VI de la


nido en el art. 23 4 a) de la LOPJ. Convencin para la Prevencin y la Sancin del
La naturaleza de investigacin in absentia que Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948,
ha pesado durante diez aos sobre la instruccin dispone que Las personas acusadas de Genoci-
del presente procedimiento, ha determinado que dio o de uno cualquiera de los actos enumerados
la localizacin de los denunciados no haya sido en el artculo III, sern juzgadas por un Tribunal
posible ni siquiera para recibirles declaracin, o competente del Estado en cuyo territorio el acto
para determinar si siguen con vida, mientras que fue cometido, o ante la Corte Penal Internacio-
las rdenes de detencin cursadas a la INTER- nal que sea competente respecto a aquellas de
POL tampoco han sido atendidas, por no apre- las Partes contratantes que hayan reconocido
ciar claramente este organismo internacional su su jurisdiccin, por lo que de modo expreso no
justificacin, en cumplimiento de su normativa impone a los Estados firmantes que establezcan
interna. en su legislacin interna un modelo especfico de
En relacin con el delito de tortura, porque aun Jurisdiccin Universal.
cuando una de las vctimas tiene nacionalidad Como se deca en el voto particular de la STS
espaola, la adquiri con posterioridad a los he- 327/2003, el Convenio no impone la jurisdic-
chos, y no consta que ninguno de los querella- cin universal en materia de Genocidio, pero
dos, nacionales de la Repblica Popular China, se tampoco la impide .
encuentren en territorio espaol, como exige el Se alega por los recurrentes que cuando se ha-
apartado 2 a) del art 23 4 de la LOPJ. bla jurisdiccin universal sobre el genocidio,
En relacin con el delito de terrorismo, aun en el lo que hay que tomar en consideracin es que
supuesto de que pudiera incluirse en este proce- dicho principio implica la extensin de la juris-
so, concurre el mismo bice pues el procedimien- diccin del Estado en atencin al nico criterio
to no se dirige contra un espaol; ni contra un de la naturaleza del delito. Por ello, cuando se
extranjero que resida habitualmente en Espaa; exigen vnculos de conexin relacionados con la
ni el delito se ha cometido por cuenta de una nacionalidad del perpetrador, la nacionalidad de
persona jurdica con domicilio en Espaa; ni exis- la vctima o los intereses del Estado, se aplican
ten vctimas que tuvieran la nacionalidad espao- otros mecanismos de atribucin de la jurisdiccin
la en el momento de comisin de los hechos (art (principio de personalidad activa o pasiva y prin-
23 4 LOPJ, apartado e). cipio de proteccin o de defensa), que no son los
Conflicto de normas entre la LOPJ y los Tra- propios de la jurisdiccin universal.
tados. Derecho Internacional Penal Conven- Pero olvida la parte recurrente que en el nuevo
cional. art. 23 4 a) de la LOPJ, la jurisdiccin sobre Ge-
VIGSIMOPRIMERO.- Ya se ha sealado con an- nocidio, se atribuye siempre que el procedimien-
terioridad que en los Tratados Internacionales no to se dirija contra un espaol o contra un ciu-
se establece expresamente que cada Estado par- dadano extranjero que resida habitualmente en
te deba imperativamente investigar y perseguir, Espaa, o contra un extranjero que se encontrara
sin limitacin alguna, los hechos constitutivos en Espaa y cuya extradicin hubiera sido dene-
de delitos internacionales ocurridos en territorio gada por las autoridades espaolas, sin tener
de otros Estados. Es decir, de los Tratados, que en consideracin el lugar donde se cometi,
configuran el Derecho Internacional Penal con- y aunque tanto las vctimas como el autor
vencional, no se deriva con carcter imperativo la sean extranjeras, exclusivamente por la natu-
necesidad de establecer en cada Estado firmante raleza del delito, por lo que se cumplen los pa-
un modelo de Jurisdiccin Universal absoluta o rmetros esenciales de la Jurisdiccin Universal.
incondicionada. Asimismo el art. 5 de la Convencin contra la
Por lo que se refiere especficamente a los Con- Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
venios invocados como directamente aplicables nos o Degradantes, tambin invocado como
Penal Jos Elas Esteve Molt 63
aplicable en el caso actual, establece que todo VIGSIMOSEGUNDO.- Culminada la exposicin
Estado Parte dispondr lo que sea necesario para de la evolucin legislativa y jurisprudencial, y des-
instituir su jurisdiccin sobre estos delitos cuando cartado el alegado conflicto de normas con los
se cometan en cualquier territorio bajo su juris- Tratados, que configuran el Derecho Internacio-
diccin o a bordo de una aeronave o un buque nal Penal Convencional, es procedente efectuar
matriculados en ese Estado; cuando el presunto ahora un sucinto examen de la regulacin vigen-
delincuente sea nacional de ese Estado; y cuan- te en el Derecho Comparado, para constatar si
do la vctima sea nacional de ese Estado y ste el modelo de Jurisdiccin Universal limitada es
lo considere apropiado. Asimismo todo Estado compartido en otros pases de nuestro entorno,
Parte tomar las medidas necesarias para es decir si puede apreciarse contradiccin entre el
establecer su jurisdiccin sobre estos delitos actual art. 23 4 LOPJ, y la prctica internacional
en los casos en que el presunto delincuente consolidada en esta materia.
se halle en cualquier territorio bajo su ju- En Alemania, el Cdigo de Crmenes contra el
risdiccin y dicho Estado no conceda la extra- Derecho Internacional aprobado en el ao 2002,
dicin. La presente Convencin no excluye nin- prev un principio de justicia universal amplio
guna jurisdiccin penal ejercida de conformidad para perseguir los delitos de genocidio, delitos
con las leyes nacionales. contra la humanidad y crmenes de guerra.
En consecuencia, en esta Convencin, si bien No obstante, el Ministerio Fiscal, que dispone
no se excluye la posibilidad de que los Estados del monopolio del ejercicio de la accin penal no
establezcan un modelo ms ambicioso de Juris- admitindose querellas formuladas por perjudi-
diccin Universal, no se impone un modelo ab- cados o por la accin popular, tiene una amplia
soluto o puro, sino que se condiciona en funcin discrecionalidad en este campo y, de conformi-
de determinado criterios, y en cualquier caso se dad con el artculo 153 f del Cdigo Procesal Pe-
establece con carcter general para los supuestos nal, puede no formular acusacin si el presunto
en que el responsable se halle en el territorio del responsable no est en Alemania ni es probable
Estado Parte. que lo est, siempre que la vctima no sea un na-
Por tanto, los Tratados que se invocan como cional.
aplicables en el caso actual, (dejando al margen Tambin puede prescindir de la acusacin si el
de momento la cuestin de las Infracciones de delito est siendo perseguido por un Tribunal
los Convenios de Ginebra que se tratar sepa- internacional o un Tribunal del pas en el que se
radamente), y que son los que configuran el cometi el hecho (principio de subsidiaridad).
Derecho Penal Internacional convencional Respecto de los crmenes que constituyen el n-
aplicable al caso, no establecen con carcter cleo del derecho internacional penal, como el
imperativo la necesidad de establecer en cada genocidio, la Fiscala tiene capacidad para per-
Estado firmante un modelo de Jurisdiccin Uni- seguir crmenes internacionales cometidos en el
versal absoluta e incondicionada, por lo que no extranjero, sin que sea precisa conexin alguna
se puede apreciar que la LO 1/2014 est contra- con Alemania (jurisdiccin universal incondicio-
diccin con ellos, con independencia de la opi- nal), pero slo existe el deber de perseguir
nin personal o doctrinal que pueda sostenerse si puede establecerse (conforme al principio
respecto de esta norma. de discrecionalidad en la persecucin) una
No cabe apreciar, en consecuencia, un conflicto vinculacin especfica.
de normas entre la nueva LO 1/2014, y los Trata- Respecto de otros crmenes sometidos a la juris-
dos, que conforme al art. 96 CE se integran en diccin universal basados en Tratados, el Tribunal
nuestro ordenamiento interno. Supremo Federal ha limitado el mbito de la ju-
Derecho comparado. Derecho Internacional risdiccin alemana al imponer requisitos adicio-
Penal Consuetudinario. nales; en particular, un vnculo legitimador (ju-
risdiccin universal condicional). La presencia de
64 Dossier de jurisprudencia n 5

este vnculo legitimador se reconoce en aquellos de esta exigencia se basa en la eficacia en la per-
casos en que el acusado tiene estrechos vnculos secucin de crmenes cometidos en el extranjero
personales con Alemania (domicilio, pas de resi- El Cdigo Procesal francs, en efecto, recoge un
dencia habitual, estrechos contactos sociales), o principio de justicia universal limitado, exigiendo
en casos en que Alemania ha estado directamen- en todo caso que el presunto responsable resida
te involucrada en el plano poltico o militar en un en Francia o se encuentre en el pas en el mo-
conflicto con el Estado en el que tuvo lugar la mento en el que se inicie la investigacin.
comisin del delito. En Gran Bretaa, concretamente en Inglaterra y
En concreto, para la jurisprudencia no hay vnculo Gales, tambin est prevista la jurisdiccin uni-
legitimador por el hecho de la residencia en Ale- versal para perseguir delitos como los crmenes
mania de una de las vctimas o del querellante. de guerra, los delitos de tortura, secuestro o cier-
Adems, la decisin de denegar o de terminar tos delitos de terrorismo. En principio, sin limita-
las investigaciones o procedimientos es de la ex- ciones, aunque el papel del Ministerio Fiscal, re-
clusiva responsabilidad del Fiscal General Federal. gido por el principio de oportunidad, es decisivo.
El Fiscal puede interesar el sobreseimiento en En Blgica, que inicialmente consagr un prin-
cualquier estadio del procedimiento, incluso si se cipio de justicia universal puro, se modific su
ha formulado ya la acusacin. El Fiscal General legislacin en el ao 2003, estableciendo rele-
Federal tiene, en esta materia, pleno poder dis- vantes restricciones, como se analizar posterior-
crecional. mente de forma especfica.
En la generalidad de los pases la Ley (explcita o En Hungra, la autoridad judicial local puede dar
implcitamente) exige la presencia del acusado en comienzo a la investigacin de sospechosos de
el territorio nacional, como destaca la doctrina crmenes internacionales y reunir pruebas sobre
ms autorizada sobre esta materia. Por ejemplo, los supuestos crmenes, pero slo cuando el Fis-
en Finlandia, que dispone de un sistema de Juris- cal General lo ordene. El ejercicio de la jurisdic-
diccin Universal amplio, la legislacin procesal cin universal queda restringido por la exigencia
presupone la presencia en el territorio del Estado de una decisin del Fiscal General (que tiene
de la persona que es acusada por un delito come- poder discrecional) para desencadenar el proce-
tido en el extranjero. En la prctica, el principio dimiento.
de universalidad no se ha aplicado nunca a per- En Holanda, la regla general es que el Fiscal pue-
sonas que no estn presentes en el pas. de decidir no perseguir teniendo en cuenta el
En la prctica Japonesa la presencia del sospe- inters general. El Fiscal puede considerar si un
choso en el territorio nacional y la inexistencia caso es razonable con vistas a iniciar investigacio-
de un Estado ms apropiado para llevar adelante nes. Para ello es relevante la existencia de prueba
la persecucin, constituyen las dos condiciones prima facie y que la acusacin est suficiente-
imprescindibles para el ejercicio de la jurisdiccin mente concretada en lo que concierne al tiempo
universal. y lugar.
En Turqua la presencia del acusado en el territo- Consiguientemente, el Fiscal tiene que ponderar
rio nacional, aun cuando no se mencione legal- todos los hechos y circunstancias con el fin de
mente, es la regla general, puesto que no puede establecer si hay perspectivas razonables de xito
abrirse el juicio oral si el acusado no est pre- en las investigaciones en un tiempo razonable.
sente, por lo que la investigacin no conducir a El Fiscal, segn el Reglamento, debe tener en
ninguna conclusin si el acusado no se encuentra cuenta en esta materia: (a) cundo se cometie-
en Turqua o se prev que pueda estarlo. ron los hechos denunciados; (b) qu posibilida-
En Francia la presencia del acusado es una exi- des existen de que los testigos estn dispuestos
gencia para el ejercicio de la jurisdiccin universal a presentarse ante el Tribunal en Holanda; (c) si
y esta exigencia se encuentra expresamente re- ser posible reunir prueba suficiente para funda-
cogida por la legislacin nacional. El fundamento mentar una condena; (d) si otros Estados podrn
Penal Jos Elas Esteve Molt 65
y querrn prestar ayuda en caso de que se les cepto en virtud de una regla permisiva que derive
requiera. Pero no est obligado con carcter ge- de la costumbre internacional o de un convenio.
neral a promover la investigacin, y los Tribunales En consecuencia, la Jurisdiccin Universal se ad-
nacionales no pueden promoverla de oficio. mite internacionalmente con carcter de excep-
En Canad, la Jurisdiccin de los Tribunales del cin a la regla general de la territorialidad.
pas para enjuiciar los crmenes contra la humani- Por otra parte en el mbito internacional se des-
dad y crmenes de guerra se regula en la Crimes taca que la aplicacin de una jurisdiccin univer-
Against Humanity and War Crimes Act, aprobada sal pura resulta problemtica, sealndose abu-
en junio de 2000. sos potenciales de los procedimientos legales y
Segn su artculo octavo dicha jurisdiccin podr el riesgo de sobrecargar los recursos nacionales
ejercerse sobre delitos cometidos fuera del pas de investigacin en aquellos casos en que parece
en los siguientes casos: muy verosmil que nunca llegar a celebrarse el
a) si en el momento de cometerse el delito: el juicio penal.
presunto responsable era canadiense, trabajaba En definitiva la costumbre internacional o
para el Estado de Canad como civil o mi- prctica generalmente aceptada como Dere-
litar o bien era nacional o trabajaba para un cho consuetudinario, no avala la exigencia
Estado que mantuviera con Canad un conflicto de un modelo absoluto o incondicional de
armado; o si la vctima era un nacional o nacional Justicia Universal como el acogido en nues-
de un estado aliado de Canad en un conflicto tro ordenamiento en la versin inicial de la
armado; o LOPJ.
b) si despus de cometido el hecho, el presunto VIGSIMOTERCERO.- Un caso singular es el de
responsable estuviera en Canad. Blgica, con anterioridad a la reforma de abril de
En los Estados Unidos 18. U.S. Code 1091 es 2003.
posible la persecucin del delito de Genocidio, La Ley belga de 10 de febrero de 1.999 estableci
independientemente del lugar donde se haya el principio de Jurisdiccin Universal asumiendo
cometido, cuando el supuesto responsable sea la competencia de los Tribunales belgas incluso
estadounidense, se encuentre en el pas o sea en supuestos en los que los autores de los delitos
extranjero o aptrida con residencia permanente internacionales sobre los que se asuma la com-
en el mismo. petencia no se encontraban en Blgica al iniciar
El anlisis de estos sistemas permite constatar el proceso.
que en los pases de nuestro entorno se admiten Los procedimientos incoados en aplicacin de
con normalidad restricciones en el ejercicio de la esta norma suscitaron un gran debate, en el
Jurisdiccin Universal, sin que su interpretacin que lleg a intervenir la Corte Internacional de
de los Tratados Internacionales en esta materia Justicia de La Haya. La sentencia de la Corte In-
acoja el criterio de que los Tratados exigen obli- ternacional de 14 de febrero de 2002 anul una
gadamente un modelo de Jurisdiccin Universal, orden de detencin emitida por un Juez belga
pura o absoluta. contra el Ministro de Exteriores de la Repblica
Con carcter general se suele establecer que los Democrtica del Congo (Zaire, antiguo Congo
Estados no tienen jurisdiccin de aplicacin fuera Belga), emitida con fundamento en el principio
de su territorio (obviamente, sin autorizacin). de Justicia Universal y en la citada Ley de 1999.
As se desprende de la Sentencia de la Corte In- Si bien es cierto que dicha anulacin se produjo
ternacional Permanente de Justicia en el caso Lo- por tratarse de un Ministro que en el ejercicio de
tus, cuando se observ que un Estado no puede sus funciones de relacin internacional gozaba
ejercer su poder en forma alguna en el territorio de inmunidad diplomtica, tambin lo es que la
de otro Estado. En este sentido, la competencia sentencia fue acompaada de relevantes votos
jurisdiccional es ciertamente territorial; no puede particulares, u opiniones separadas, incluida la
ejercerse por un Estado fuera de su territorio ex- del Presidente de la Corte, que rechazaban que
66 Dossier de jurisprudencia n 5

el Derecho Internacional permitiese el ejercicio de La nueva regulacin limita la posibilidad de ejer-


una jurisdiccin universal pura o in absentia, es cicio de la accin penal en supuestos de Jurisdic-
decir extensiva a personas que en el momento de cin Universal al Fiscal Federal y excluye supues-
iniciarse el procedimiento no se encontrasen en tos en que los autores no fuesen de nacionalidad
el territorio que asuma la jurisdiccin. belga o no se encontrasen en su territorio.
El debate sobre la admisin en Derecho Penal En consecuencia, tampoco cabe estimar la alega-
Internacional de una Jurisdiccin Universal in cin de que la regulacin actualmente estableci-
absentia, es decir extensiva a la posibilidad de da en la LO 1/2014, sea contraria al Derecho In-
reclamar la extradicin de extranjeros que han ternacional Penal consuetudinario, en el sentido
cometido delitos en el extranjero sin especiales de prctica internacional comnmente admitida
vnculos de conexin con el pas que los reclama, en esta materia.
ha suscitado una relevante controversia. Tanto la Jurisdiccin sobre crmenes de guerra.
Ley belga de 1999, como la espaola de 1985, VIGSIMOCUARTO.- Analizada la evolucin
la han admitido. En nuestro pas relevantes reso- legislativa y jurisprudencial, antecedentes que
luciones de esta Sala, de la Audiencia Nacional y en esta materia estimamos poseen un relevante
del Tribunal Constitucional (STC 237/2005, por valor interpretativo de la normativa vigente, as
ejemplo), la han apoyado, pero en todo caso como la regulacin aplicada a la Jurisdiccin Uni-
con el soporte legislativo de nuestra regulacin versal en el Derecho Comparado, y descartadas
interna de Jurisdiccin Universal, conforme a la las alegaciones referidas a la supuesta contradic-
redaccin inicial de la LOPJ. cin de la nueva redaccin del art. 23 4 LOPJ
Ahora bien el citado debate se centra en de- con la regulacin de la Justicia Universal tanto en
terminar si los Tratados facultan a los Estados a el Derecho Internacional Convencional como en
establecer en su regulacin interna un modelo el Consuetudinario, es procedente examinar ya
de Jurisdiccin Universal in absentia, que no los argumentos del recurso que se refieren a la
dependa de la presencia de los inculpados en supuesta calificacin de los hechos como crme-
su territorio. En ningn caso se afirma de modo nes de guerra.
relevante en la doctrina internacional que los Tra- El recurso interpuesto, siguiendo el criterio del
tados impongan esa modalidad de Jurisdiccin voto particular emitido a la resolucin impugna-
Universal pura o in absentia. da, sostiene que el objeto del proceso incluye los
Una cosa es sostener que la gravedad y univer- crmenes de guerra, porque por auto de fecha 30
salidad de los delitos perseguidos, faculta, o in- de marzo de 2011 el Juzgado Central de Instruc-
cluso aconseja, a los Estados para acoger en su cin ampli las conductas investigadas al trasla-
ordenamiento interno un modelo de Jurisdiccin do y asentamiento de poblacin de la potencia
Universal pura o absoluta, que incluya la investi- ocupante (China) al territorio ocupado del Tbet.
gacin, instruccin formal, orden de detencin Considera la parte recurrente que esta conduc-
internacional y solicitud de extradicin, en su- ta sera constitutiva de una infraccin grave de
puestos de ejercicio de jurisdiccin extraterritorial las Convenciones de Ginebra (art. 49 de la IV
in absentia, y otra sostener que los Tratados Convencin), calificada como delictiva por el art.
impongan necesariamente esta modalidad de 611.5 de nuestro Cdigo Penal.
Jurisdiccin Universal absoluta e incondicionada, Estima la parte recurrente, siguiendo a los auto-
criterio carente de apoyo relevante en el mbito res del voto particular, que si bien la reforma del
internacional. art. 23.4 LOPJ operada por Ley Orgnica 1/2014
Lo cierto es que la Ley belga de 10 de febrero de limita la jurisdiccin sobre los delitos de geno-
1999, que otorg una gran amplitud al principio cidio, lesa humanidad y contra las personas y
de Jurisdiccin Universal, fue modificada en abril bienes protegidos en caso de conflicto armado a
de 2003, en un sentido similar al de la reforma muy estrictos vnculos de conexin relacionados
espaola de 2009, es decir de carcter restrictivo. con la personalidad activa, esta misma reforma,
Penal Jos Elas Esteve Molt 67
en su apartado p) incluye en la Jurisdiccin Uni- diccin Universal, en funcin de cada uno de los
versal cualquier otro delito cuya persecucin se grupos de delitos que especficamente se regulan
imponga con carcter obligatorio por un tratado en la norma. Por esta vocacin de universalidad
vigente. es lgico que se incluya una norma de cierre que
Estiman los recurrentes que este apartado p) es trate de anticiparse a otros supuestos no inclui-
aplicable a los delitos contra las personas y bie- dos en la regulacin establecida, pero no lo sera
nes protegidos en caso de conflicto armado, que que se introdujese una norma redundante o con-
es como se tipifican en nuestro ordenamiento las tradictoria con los criterios que minuciosamente
infracciones graves de la Convencin de Ginebra, se establecen en los casos resueltos especfica-
por lo que no comparten la decisin impugnada. mente.
VIGSIMOQUINTO.- Esta argumentacin no Desde el punto de vista de la finalidad de la nor-
puede ser aceptada. El apartado p) del art. 23 4 ma, que es regular con minuciosidad y precisin
de la LOPJ, no es aplicable a los supuestos que ya todos los supuestos de ejercicio de la Jurisdiccin
aparecen especficamente regulados en los apar- Universal, la norma de cierre solo puede referir-
tados anteriores del precepto, pues constituye se a supuestos no contemplados en las reglas
una clusula de cierre aplicable exclusivamente anteriores, pues de lo contrario stas perderan
a otros supuestos que pudieran ser objeto de un cualquier sentido y finalidad, ya que se relegara
Tratado no contemplado en la regulacin ante- a una interpretacin casustica posterior en sede
rior. jurisdiccional la determinacin de los supuestos
As se deduce tanto de la interpretacin literal de de aplicacin de la Jurisdiccin Universal que la
la norma, como de la lgica y de la teleolgica. norma pretende establecer con precisin y cla-
El citado apartado p) del precepto dispone ex- ridad.
presamente: En consecuencia, debe establecerse con clari-
Cualquier otro delito cuya persecucin se dad y firmeza, para ste y para otros supues-
imponga con carcter obligatorio por un Trata- tos similares, que el apartado p) del art. 234
do vigente para Espaa o por otros actos norma- de la LOPJ, no es aplicable a los supuestos
tivos de una Organizacin Internacional de la que que ya aparecen especficamente regulados
Espaa sea miembro, en los supuestos y condi- en los apartados anteriores del precepto, y
ciones que se determine en los mismos. concretamente a los delitos contra las perso-
La interpretacin del precepto segn el sentido nas y bienes protegidos en caso de conflicto
propio de sus palabras conduce con claridad a armado.
apreciar que se refiere a Cualquier otro de- As lo ha interpretado tambin el Tribunal Cons-
lito, no a los mismos delitos que ya estn con- titucional, en relacin con la norma anteceden-
templados en los apartados anteriores de la nor- te obrante en la regulacin anterior a la refor-
ma. Interpretarlo en otro sentido constituye un ma. Como dice la STC 237/95: Y ello porque
error manifiesto, pues el precepto es de una ab- la clusula de cierre introducida en el apartado
soluta claridad e in claris non fit interpretatio. g) extiende la jurisdiccin universal a otros
En segundo lugar, desde un punto de vista de delitos, no incluidos en los apartados ante-
la interpretacin lgica de la norma, carece de riores del art. 23.4 LOPJ, que segn los Tratados
sentido que se introduzca como cierre de un lar- o Convenios internacionales deban ser persegui-
go y minucioso precepto, como el analizado, una dos en Espaa. En otras palabras, mientras los
regla final que deje sin contenido las anteriores. apartados a) a f) del art. 23.4 LOPJ establecen un
Precisamente lo que hace el Legislador, para evi- catlogo de delitos que se declaran perseguibles
tar interpretaciones plurales de los Tratados que ex lege en Espaa pese a haber sido cometidos
perjudiquen la seguridad jurdica, es clarificar en en el extranjero y por extranjeros, el apartado g)
cada supuesto hasta donde llega la obligacin determina precisamente la posibilidad, si as se
de nuestros Tribunales en el ejercicio de la Juris- pacta en un Tratado internacional, de perseguir
68 Dossier de jurisprudencia n 5

en Espaa otros delitos distintos a los incluidos cualquiera que fuere su nacionalidad y hacerlos
expresamente en el precepto . comparecer ante los Tribunales de los Estados
VIGSIMOSEXTO.- Desde otra perspectiva, es- firmantes del Convenio, como se establece en la
tima la parte recurrente que, en cualquier caso, Convencin de Ginebra.
la norma del apartado a) del art. 23 4 LOPJ es De ello deducen los recurrentes la contradiccin
contraria a los Tratados, porque el Convenio de de la actual redaccin del apartado a) del art. 23
Ginebra impone para las Infracciones Graves la 4 de la LOPJ, con lo prevenido expresamente en
obligacin de extender la jurisdiccin ms all de la Convencin de Ginebra.
los responsables que se encuentren en el territo- VIGSIMOSEPTIMO.- En el caso actual no pro-
rio de los pases firmantes. cede entrar en la calificacin de los hechos aqu
Considera la parte recurrente, siguiendo el cri- investigados como supuestas Infracciones Graves
terio de los firmantes del voto particular de la de la Convencin de Ginebra, pues no nos en-
resolucin impugnada, que existe una diferencia contramos ante un recurso de casacin contra
de trato para las Infracciones graves de la Con- una sentencia que contenga hechos probados y
vencin de Ginebra respecto de los dems delitos permita una calificacin penal precisa, sino ante
a los que se aplica la Jurisdiccin Universal, dado una querella referida a un hecho histrico muy
que para los delitos contra personas civiles prote- controvertido, cuyo perfil fctico en este proce-
gidas en conflictos armados, el Cuarto Convenio dimiento ha sido determinado esencialmente por
de Ginebra establece en su art. 146 que cada Es- la parte querellante.
tado parte tendr la obligacin de buscar a las Pero si procede declarar que no se aprecia que la
personas acusadas de haber cometido, u orde- redaccin del art. 23 4 a) de la LOPJ vulnere la
nado cometer, una cualquiera de las infracciones Convencin de Ginebra.
graves y deber hacerla comparecer ante los pro- El artculo 146 del IV Convenio de Ginebra de 12
pios tribunales sea cual fuere su nacionalidad lo de agosto de 1949 relativo a la proteccin de-
que implica el deber de incorporar el principio de bida a las personas civiles en tiempo de guerra,
jurisdiccin universal, sin limitaciones. establece el principio de Justicia Universal obli-
Se destaca en el voto particular al Auto impug- gatoria para los Estados firmantes en el sentido
nado, la diferencia con otras normas convencio- de imponer la obligacin de juzgar o extraditar
nales ya que, por ejemplo, la Convencin contra a los responsables de las Infracciones Graves del
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu- Convenio, cualquiera que sea el lugar del mundo
manos o Degradantes solo obliga en su art. V a donde se cometi la infraccin y cualquiera que
los Estados a establecer la jurisdiccin cuando el sea la nacionalidad del responsable. Pero esta
delito se cometa en espacios sometidos a su so- obligacin est referida a los supuestos en que
berana, el agresor o la vctima fueren nacionales, estos responsables se encuentren en el territorio
o aquel se halle en su territorio, sin excluir otra del Estado firmante, pues su contenido y finali-
jurisdiccin (es decir la universal) ejercida confor- dad es evitar que ninguno de estos responsables
me a la legislacin nacional. La Convencin de pueda encontrar refugio en un pas firmante de
represin y castigo del crimen de apartheid prev la Convencin.
en su art. V el enjuiciamiento por cualquier Esta- As se entiende por la doctrina mayoritaria, que
do parte que tuviere jurisdiccin sobre los auto- si bien concuerda con la posicin mantenida por
res o por un Tribunal internacional. El art. VI del los recurrentes en el sentido de que la Jurisdic-
Tratado sobre Genocidio concreta la obligacin cin Universal para los crmenes de guerra es im-
de ejercer su jurisdiccin por parte del Estado del perativa, y no facultativa, mantiene sin embargo
territorio y prev una jurisdiccin internacional. que esta obligacin no se extiende al hecho de
Pero ninguno de ellos ha sido redactado en los que todos y cada uno de los pases firmantes
trminos de la obligacin inexcusable en materia deban investigar todas y cada una de las Infrac-
de crmenes de guerra de buscar a los autores ciones Graves de la Convencin de Ginebra, en
Penal Jos Elas Esteve Molt 69
todos y cada uno de los conflictos armados que De la interpretacin de la norma segn el senti-
se produzcan en cualquier lugar del mundo, y do propio de las palabras no se deduce tal cosa,
deban competir para reclamar y extraditar a los pues si lo que se pretendiese es establecer la
responsables, sino que esta obligacin se concre- obligacin de los Estados firmantes de buscar a
ta para cada pas firmante en buscar, detener y los responsables fuera de su territorio, para enjui-
enjuiciar ante sus propios Tribunales a los respon- ciarlos en el mismo, gramaticalmente el precepto
sables que se hayan refugiado u ocultado en sus tendra que haber incluido un verbo adicional,
respectivos pases. reclamar o extraditar. En efecto, entre la bsque-
VIGSIMOCTAVO.- Establece el artculo 146 da y la comparecencia ante los propios Tribunales
del IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de sera necesario realizar otra accin: extraditar a
1949: la persona localizada en el extranjero. Mientras
Las Altas Partes Contratantes se comprometen que si la persona buscada se encuentra en el te-
a tomar todas las oportunas medidas legislativas rritorio del estado firmante, la bsqueda puede
para determinar las adecuadas sanciones penales tener como conclusin la comparecencia ante los
que se han de aplicar a las personas que hayan Tribunales, sin necesidad de extradicin alguna,
cometido, o dado orden de cometer, una cual- que es lo que se deduce de la frmula gramatical
quiera de las infracciones graves contra el pre- utilizada en el Convenio.
sente Convenio definidas en el artculo siguiente. En consecuencia, la expresin buscar y hacer
Cada una de las Partes Contratantes tendr la comparecer ante los propios Tribunales, hace
obligacin de buscar a las personas acusadas de referencia necesariamente, segn la inter-
haber cometido, u ordenado cometer, una cual- pretacin literal o gramatical del precepto, a
quiera (sic) de las infracciones graves, y deber buscar en el propio territorio. Buscar, extradi-
hacerlas comparecer ante los propios Tribunales, tar y hacer comparecer ante los propios Tribuna-
sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si les, sera la frmula correcta si se pretendiese es-
lo prefiere, y segn las condiciones previstas en la tablecer con carcter general una obligacin de
propia legislacin, entregarlas para que sean juz- bsqueda en cualquier pas del mundo, incluso
gadas por otra Parte Contratante interesada, si para los pases no beligerantes y completamente
sta ha formulado contra ella cargos suficientes. ajenos al conflicto armado donde se cometi su-
Cada Parte Contratante tomar las oportunas puestamente el delito.
medidas para que cesen, aparte de las infraccio- A no ser que se pretenda sugerir que los Conve-
nes graves definidas en el artculo siguiente, los nios optan por un sistema de injerencia clandesti-
actos contrarios a las disposiciones del presente na en otros pases, secuestrando y trasladando a
Convenio. los acusados sin sujetarse al procedimiento legal
Los inculpados se beneficiarn, en todas las cir- de la extradicin, lo que constituira una grave
cunstancias, de garantas de procedimiento y violacin del Derecho Internacional y, obviamen-
de libre defensa, que no podrn ser inferiores a te, no puede ser el sistema pactado en la Con-
las previstas en los artculos 105 y siguientes del vencin de Ginebra.
Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 En una interpretacin lgica de la norma no re-
relativo al trato debido a los prisioneros de gue- sulta aceptable que la obligacin de bsqueda
rra. generalizada fuera del territorio de los pases
La Convencin no establece expresamente la firmantes pudiera establecerse en el Convenio,
obligacin de que la bsqueda de cualquiera de en primer lugar porque la Convencin no pue-
estos responsables se extienda necesariamente de imponer a los Estados firmantes obligaciones
fuera de las fronteras de los pases firmantes, en que exceden de su soberana, y en segundo lugar
cualquier lugar del mundo, aun cuando dichos porque no puede imponer obligaciones que son
pases no tengan relacin alguna con el conflicto imposibles de cumplir, pues ningn pas puede
armado donde se produjo la infraccin. incoar un nmero indefinido de procedimientos
70 Dossier de jurisprudencia n 5

para investigar in absentia todas las Infrac- Esta Jurisdiccin imperativa no se extiende a la
ciones Graves de la Convencin de Ginebra, en obligacin de buscarlos fuera de su territorio, y
cualquier conflicto armado que tenga lugar en de reclamarlos en cualquier caso, mxime cuan-
cualquier lugar del mundo, mxime si, como su- do esta obligacin de reclamacin no puede ser
cede en el procedimiento actual, los hechos se cumplida y atendida simultneamente por todos
remontan a varias dcadas atrs. los pases firmantes de la Convencin. El rgi-
Y, adems, constituye una interpretacin que men establecido es de cooperacin entre Es-
conduce al absurdo entender que esa obligacin tados, no de competicin.
se imponga simultneamente a los cerca de dos- Todo ello con independencia de que un Estado
cientos Estados que han firmado la Convencin pueda asumir facultativamente, en su Legislacin
que, para cumplir el Tratado, tendran necesaria- interna, la extensin de su Jurisdiccin a supues-
mente que competir entre s en la bsqueda y re- tos en que los responsables no se encuentren a
clamacin de todos los eventuales responsables, su disposicin. Pero esta amplitud en el ejercicio
all donde estuviesen. de la Jurisdiccin, asumida en la versin inicial de
Lo que la Convencin establece, con carcter nuestra LOPJ, no viene impuesta necesariamente
imperativo, es que todos los Estados firman- por la Convencin de Ginebra.
tes deben buscar a las personas acusadas de VIGSIMONOVENO.- Esta interpretacin de la
haber cometido, u ordenado cometer, cual- Convencin es la asumida con carcter general
quier infraccin grave, si estas personas se en los dems Estados firmantes. Prueba de ello
han refugiado u ocultado en su pas, y de- es que sea precisamente en Espaa donde se siga
ber hacerlas comparecer ante los propios este procedimiento, como consecuencia del esta-
Tribunales, sea cual fuere su nacionalidad y blecimiento de un rgimen de Jurisdiccin Uni-
el lugar donde se cometi la infraccin. versal absoluta en la redaccin inicial de la LOPJ,
La norma aade que el Estado firmante Podr en cuya vigencia se inici este proceso.
tambin, si lo prefiere, y segn las condiciones Si la interpretacin sostenida por los recurren-
previstas en la propia legislacin, entregarlas tes fuese la asumida con carcter general en los
para que sean juzgadas por otra Parte Contra- cerca de doscientos Estados firmantes de la Con-
tante interesada, si sta ha formulado contra ella vencin, esta modalidad absoluta de Jurisdiccin
cargos suficientes, lo cual presupone que la per- Universal para los crmenes de guerra sera la do-
sona responsable se encuentre en el territorio del minante en los Estados firmantes, y la aplicada en
Estado firmante, a disposicin del mismo, que es los que constituyen un Estado de Derecho, que
lo que se necesita para poder entregarla. son respetuosos con los Tratados Internacionales.
Por lo tanto una interpretacin sistemtica, aten- Y no resultara comprensible que este procedi-
diendo al contexto de la norma, conduce a la miento se siguiese precisamente en Espaa, y no
misma conclusin. en otros Estados ms prximos geogrfica o cul-
En definitiva, es cierto que la Convencin de Gi- turalmente al Tbet, o con mayores medios para
nebra, a diferencia de otros Tratados, establece realizar esta investigacin.
un sistema imperativo de Jurisdiccin Universal. En definitiva, el modelo inicial de la LOPJ con-
Pero lo hace en el sentido de imponer a cualquier sagraba un sistema de Jurisdiccin universal
pas firmante la obligacin de localizar a los crimi- absoluta e incondicionada. Pero este sistema,
nales de guerra que se oculten en el mismo, y lle- con independencia de la opinin particular que
varlos ante sus Tribunales, asumiendo jurisdiccin pueda sostenerse sobre l, no viene impuesto
extraterritorial para juzgarlos con independencia imperativamente con carcter general por los
del lugar donde ocurrieron los hechos y con in- Tratados Internacionales o por el Derecho Inter-
dependencia de su nacionalidad, exclusivamente nacional Penal consuetudinario, ni tampoco vie-
en funcin de la naturaleza del delito. ne impuesto especficamente por la Convencin
Penal Jos Elas Esteve Molt 71
de Ginebra para los delitos contra las personas y e incondicionado est en relacin con la amplitud
bienes protegidos en caso de conflicto armado. de la normativa legal establecida expresamente
En consecuencia, el Legislador puede limitarlo, por la LOPJ, en su versin inicial, pero no cons-
como lo ha hecho la Ley Orgnica 1/2014, a su- tituye el nico modelo admisible constitucio-
puestos en que el procedimiento se dirija contra nalmente de Jurisdiccin Universal, pues cabe
un espaol o contra un ciudadano extranjero que establecer criterios reguladores que vengan a
se encuentre en Espaa, sin que esta limitacin restringir su mbito de aplicacin, siempre que
constituya una violacin de la Convencin de se respete su contenido esencial como Jurisdic-
Ginebra. cin extraterritorial fundada en la naturaleza y
Siempre que se mantenga el contenido esencial gravedad de determinados delitos que afectan a
de la Jurisdiccin Universal en el sentido de re- la Comunidad internacional.
conocer a los Tribunales espaoles jurisdiccin En tercer lugar, que la Ley Orgnica 1/2014, aun
extraterritorial para enjuiciar estos delitos en cuando ha acogido una modalidad muy restricti-
funcin de su naturaleza, con independencia del va de Jurisdiccin Universal que contrasta con la
lugar donde se cometieron y de la nacionalidad regulacin anterior que haba convertido a nues-
de sus autores, respecto de cualquier responsa- tro pas en un polo de atraccin en esta materia,
ble de una Infraccin Grave de la Convencin de no vulnera lo dispuesto en los Tratados ni en la
Ginebra que se encuentre en territorio espaol. prctica judicial internacional, y se acoge a la ex-
En consecuencia, y para que quede claro en clusin de la Jurisdiccin Universal in absentia
ste y en otros procedimientos con similar que constituye el modelo ms generalizado en
fundamento, conforme a la vigente Ley Or- los pases de nuestro entorno.
gnica 1/2014, los Tribunales espaoles care- En cuarto lugar que el apartado p) del art 23
cen de jurisdiccin para investigar y enjuiciar 4 de la LOPJ, no es aplicable a las Infracciones
delitos contra las personas y bienes protegi- Graves de la Convencin de Ginebra, cualquie-
dos en caso de conflicto armado cometidos ra que sea su denominacin como crmenes de
en el extranjero, salvo en los supuestos en guerra, delitos contra las personas protegidas en
que el procedimiento se dirija contra un es- caso de conflicto armado o delitos de Derecho
paol o contra un ciudadano extranjero que Internacional Humanitario. Solo es aplicable el
resida habitualmente en Espaa, o contra un apartado a).
extranjero que se encontrara en Espaa y Y, en quinto lugar que la Convencin de Gine-
cuya extradicin hubiera sido denegada por bra, a diferencia de otros Tratados, establece un
las autoridades espaolas. sistema obligatorio de Jurisdiccin Universal, en
Sin que pueda extenderse dicha jurisdiccin el sentido de imponer a cualquier pas firmante
in absentia en funcin de la nacionalidad la carga de localizar a los criminales de guerra
de la vctima o de cualquier otra circunstan- que se oculten en el mismo, y llevarlos ante sus
cia. Tribunales, asumiendo jurisdiccin extraterritorial
TRIGSIMO.- En resumen, la respuesta a las para juzgarlos con independencia del lugar don-
cuestiones suscitadas en el presente motivo de de ocurrieron los hechos y de su nacionalidad.
recurso es la siguiente: Pero esta Jurisdiccin imperativa no se extiende
En primer lugar, que ni el Derecho Internacional a la obligacin de iniciar investigaciones in ab-
Convencional ni el Consuetudinario imponen un sentia, de buscar a los responsables fuera de su
modelo de Jurisdiccin Universal absoluto o in territorio y de reclamarlos en cualquier caso.
absentia, como el acogido en la primera versin El motivo, en consecuencia, debe ser desestima-
del art. 23 4 de la LOPJ. do, sin perjuicio de analizar y resolver algunas
En segundo lugar, que la doctrina constitucional otras cuestiones tambin suscitadas en el mismo
referida al acogimiento en nuestro ordenamiento al hilo de la resolucin de los motivos de recurso
de un modelo de Jurisdiccin Universal absoluto interpuestos por la otra parte recurrente.
72 Dossier de jurisprudencia n 5

TRIGSIMOPRIMERO.- El segundo motivo de ta con rango de ley (lex scripta), que adems les
recurso, tambin por supuesta vulneracin del asocie una pena. Asimismo determina la impe-
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, riosa exigencia de la predeterminacin normativa
al amparo de los arts. 5 4 de la LOPJ y 852 de la de las conductas ilcitas y de las sanciones corres-
Lecrim., fundamenta esta vulneracin en el he- pondientes, es decir, la existencia de preceptos
cho de haberse aplicado la reforma legal operada jurdicos (lex previa) que permitan predecir con
por la LO 1/2014, con efectos retroactivos. el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas
El motivo carece de fundamento. La norma ge- conductas, y se sepa a qu atenerse en cuanto a
neral en materia de retroactividad de las leyes la aneja responsabilidad y a la eventual sancin
penales, incluida en el art. 2 2 del Cdigo Penal, (SSTC 25/2004, de 26 de febrero; 218/2005, de
establece que tendrn efecto retroactivo aquellas 12 de septiembre; 297/2005, de 21 de noviem-
leyes penales que favorezcan al reo. En el caso bre).
actual, la LO 1/2014, de carcter procesal pero Por ello el principio de legalidad, en cuanto impo-
con efectos penales sobre las personas querella- ne la adecuada previsin previa de la punibilidad,
das en este procedimiento, excluye la jurisdiccin solo permite la sancin por conductas que en el
de los Tribunales espaoles sobre los hechos que momento de su comisin estuvieran descritas
pudieran imputarse a dichas personas, por lo que como delictivas en una ley escrita (lex scripta),
es una norma que favorece al reo y que, en con- anterior a los hechos (lex previa), que las describa
secuencia, debe producir efectos retroactivos. con la necesaria claridad y precisin (lex certa) y
El principio de legalidad, tal como viene formu- de modo que quede excluida la aplicacin anal-
lado en el artculo 25.1 CE en cuanto al mbito gica (lex stricta).
penal, supone que nadie puede ser condenado Asimismo, el principio de legalidad contiene una
por acciones u omisiones que en el momento de prohibicin de irretroactividad de la norma penal,
producirse no constituyan delito o falta, segn la que es completado en el ordenamiento espaol
legislacin vigente en aquel momento. por el principio de aplicacin de la norma poste-
Incorpora en primer lugar una garanta de ndo- rior ms favorable.
le formal, consistente en la necesaria existencia El Cdigo Penal vigente reconoce el efecto re-
de una norma con rango de Ley como presu- troactivo de las normas penales ms favorables
puesto de la actuacin punitiva del Estado, que al reo en el artculo 2.2 . Y cuando, como suce-
defina las conductas punibles y las sanciones de en el caso actual, la norma no es de Derecho
que les corresponden, derivndose una reser- penal material, sino que define un presupuesto
va absoluta de Ley en el mbito penal (STC previo como es la propia jurisdiccin del Tribu-
283/2006). nal, produce el mismo efecto que una norma
Esta exigencia formal debe extenderse asimismo de derecho penal material, porque determina la
al presupuesto de que la actuacin punitiva del imposibilidad de enjuiciamiento y condena. Por
Estado se ejerza en el mbito de su Jurisdiccin, ello, en el caso actual, la retroactividad de la L.O.
es decir que exista una norma con rango de Ley 1/2014 viene impuesta necesariamente por razo-
que faculte a los Tribunales penales espaoles nes constitucionales bsicas.
a ejercer su jurisdiccin sobre una determinada El recurso, en consecuencia, debe ser ntegra-
conducta. En consecuencia, si la propia normati- mente desestimado.
va legal limita el mbito de nuestra Jurisdiccin, RECURSO DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMA-
desaparece el presupuesto para enjuiciar y para NOS SRI AURIBONDO Y D. Rogelio David.
continuar la tramitacin del procedimiento penal. TRIGSIMOSEGUNDO.- El primer motivo de
El principio de legalidad penal incorpora otra ga- casacin por infraccin de ley al amparo del art.
ranta de carcter material y absoluto consistente 849 1 de la Lecrim, alega vulneracin de lo dis-
en que las conductas constitutivas de delito de- puesto en diversos preceptos de la Ley Orgnica
ben aparecer contempladas en una norma escri- del Poder Judicial, por estimar inaplicable la dis-
Penal Jos Elas Esteve Molt 73
posicin transitoria nica de la LOPJ que recorta El motivo debe ser desestimado por la misma
la Jurisdiccin Universal existiendo una vctima razn anteriormente referida, ya que los precep-
espaola. tos citados como infringidos no tienen carcter
El motivo carece de fundamento pues el cauce sustantivo. En cualquier caso, el principio per-
casacional de infraccin de ley previsto en el art. petuatio iurisdictionis, de carcter procesal, no
849 1 de la Lecrim se refiere exclusivamente a la puede oponerse al principio de retroactividad de
infraccin de normas penales sustantivas u otras las leyes penales favorables al reo (art. 2 2 CP),
normas jurdicas del mismo carcter, requisito que tiene carcter material, ya que la regulacin
que no concurre en las normas invocadas por la procesal es instrumental, accesoria y dependien-
parte recurrente, que son de carcter orgnico. te de la material.
La argumentacin del motivo cuestiona la regula- En materia procesal Tempus regit actum, por lo
cin actual del mbito de la Jurisdiccin Universal que una vez establecido legalmente que los Tri-
en nuestro pas, desde su personal perspectiva, bunales espaoles carecen de jurisdiccin para el
discrepando de la decisin legislativa que restrin- enjuiciamiento de determinados hechos supues-
ge la aplicacin de la Justicia Universal en funcin tamente delictivos ocurridos en China, el proceso
de diversos criterios, como la presencia en Espa- no puede continuar.
a de los acusados de las infracciones. Sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal
Pero con independencia de la posicin que se Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de
pueda mantener en el mbito doctrinal o de pol- octubre y 374/1993 de 13 de diciembre) recuer-
tica criminal, lo cierto es que es manifiestamente da que el fenmeno de la retroactividad es posi-
incongruente utilizar el cauce casacional de in- ble si la propia ley lo autoriza (lo que sucede en
fraccin de ley para discrepar de lo establecido el caso actual), es obligado si esta ley es de
la Ley. naturaleza penal pero ms beneficiosa para
Se puede denunciar el incumplimiento de una el inculpado (lo que tambin sucede en el caso
norma legal, partiendo del presupuesto de que actual, pues aun siendo una ley procesal, ejerce
esa norma debe ser respetada, y se puede cues- un efecto relevante beneficioso para los denun-
tionar la constitucionalidad de la norma, partien- ciados) y es imposible si se trata de disposiciones
do del presupuesto de que la norma debe ser sancionadoras no favorables o restrictivas de de-
anulada, pero no se pueden hacer ambas cosas a recho (art. 9.3 CE).
la vez en el mismo motivo. Las leyes procesales pertenecen ordinariamen-
La parte recurrente hace referencia al Convenio te al primer grupo de los tres enumerados ms
Bilateral entre Espaa y China en materia de coo- arriba y por tanto no inciden sobre los procesos
peracin judicial penal, firmado en Pekn el 21 de pendientes, incoados y en marcha salvo que as
julio de 2005, pero no cita precepto alguno del lo digan explcitamente, como sucede en el caso
referido Convenio que atribuya a Espaa Jurisdic- actual, en el que la retroactividad se establece
cin sobre los hechos perseguidos en el presente expresamente. Pero adems, como se ha expre-
procedimiento. sado, la norma analizada ejerce un efecto penal
TRIGSIMOTERCERO.- El segundo motivo de beneficioso para el reo, en el mbito material de
recurso, por infraccin de ley, denuncia tambin su eventual declaracin de responsabilidad, al ex-
como infringidos determinados preceptos de la cluirse la aplicacin de la Jurisdiccin espaola,
LOPJ, alegando en este caso vulneracin del prin- por lo que constitucionalmente la retroactividad
cipio de perpetuatio iurisdictionis. es obligada.
Estima la parte recurrente que este principio es- TRIGSIMOCUARTO.- El tercer motivo, tambin
tablece que fijada la jurisdiccin y competencia por infraccin de ley, alega vulneracin de los
al comienzo de la causa sta debe mantenerse artculos 26 y 27 del Convenio de Viena sobre
invariable durante todo el procedimiento. Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969,
con referencias a la doctrina sentada en un Auto
74 Dossier de jurisprudencia n 5

del Juzgado Central nm. 1 de la Audiencia Na- En cualquier caso, ya hemos establecido y ra-
cional de 17 de marzo de 2014 que, supuesta- zonado que la LO 1/2014 no es contraria a
mente y segn la parte recurrente, inaplica la la Convencin de Ginebra, que no establece
disposicin transitoria nica de la LO 1/2014 por imperativamente un sistema de Jurisdiccin
estimarla contraria a la Convencin de Ginebra. Universal in absentia.
El motivo debe ser desestimado por las mismas El motivo, en consecuencia, debe ser desestima-
razones anteriormente expresadas, al no ser los do.
preceptos citados normas penales sustantivas ni TRIGSIMOQUINTO.- El cuarto motivo de re-
del mismo carcter, sin perjuicio de que la con- curso, por infraccin de ley, alega vulneracin
tradiccin entre las normas reguladoras de la de los arts. 637 y 641 de la Lecrim, por estimar
Jurisdiccin Universal y lo dispuesto imperativa- que el sobreseimiento prevenido en la disposicin
mente en los Tratados Internacionales pueda ser transitoria ltima de la LO 1/2014, no se corres-
planteada por otra va casacional. ponde con ninguno de los modelos de sobresei-
Los Jueces y Magistrados espaoles estn some- miento libre o provisional de la Lecrim.
tidos al imperio de la Ley (art. 117 CE y art. 1 El motivo debe ser desestimado por la misma
LOPJ, in fine) y si esta Ley es postconstitucional razn anteriormente referida, ya que los precep-
no pueden negarse a aplicarla, salvo que consi- tos citados como infringidos no tienen carcter
deren que puede ser contraria a la Constitucin, sustantivo.
en cuyo caso debern plantear cuestin ante el En cualquier caso, es claro que el sobreseimiento
Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que es- prevenido en la disposicin transitoria nica de
tablece su Ley Orgnica (art. 5 2 LOPJ). la LO 1/2014, constituye una modalidad especial
O, en su caso, si estiman que puede ser contraria de sobreseimiento establecido en una norma
al Derecho de la Unin, lo procedente es plantear con rango de ley Orgnica, que no tiene que co-
Cuestin Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de rresponderse necesariamente con los requisitos
la Unin Europea (art. 267 del Tratado de Funcio- prevenidos en la Lecrim para las modalidades de
namiento de la Unin Europea). sobreseimiento en ella establecidas.
En nuestro ordenamiento jurdico rige el sistema Se trata de una modalidad autnoma y especfi-
de control de constitucionalidad concentrado ca de sobreseimiento que exige unas condiciones
o especializado por el cual no corresponde a la determinadas, que tiene un fundamento con-
Jurisdiccin ordinaria declarar la inconstitucio- creto, la falta de jurisdiccin, y que tiene unos
nalidad de las Leyes, para hacer prevalecer el efectos similares al sobreseimiento provisional,
principio de primaca constitucional, sino que la pues, una vez archivado el procedimiento, si en
revisin de las normas ordinarias, y en caso de algn momento posterior se constata que con-
contradiccin con la Constitucin su invalidacin, curren los requisitos para activar las jurisdiccin
se encomienda en exclusiva al Tribunal Constitu- espaola en el delito enjuiciado, por ejemplo la
cional, debiendo colaborar los Jueces y Magistra- presencia de los acusados en territorio espaol,
dos a esta funcin cuestionando expresamente el sobreseimiento quedar sin efecto, y el proce-
aquellas leyes que consideren contrarias a la nor- dimiento puede reiniciarse.
ma fundamental, pero sin que puedan proceder La propia disposicin transitoria establece que las
a su inaplicacin. causas quedarn sobresedas hasta que no se
En consecuencia, por la va casacional de la in- acredite el cumplimiento de los requisitos esta-
fraccin de ley no puede interesarse la inapli- blecidos en ella.
cacin de una Ley vigente y postconstitucional, TRIGSIMOSEXTO.- El quinto motivo, tambin
decisin contraria a derecho que un rgano de por infraccin de ley, alega vulneracin de los
la jurisdiccin ordinaria no puede adoptar, sin arts. 267 de la Lecrim y 24 y 120 de la LOPJ.
perjuicio de plantear la pertinente cuestin de Nuevamente debe desestimarse el motivo por
constitucionalidad si se estima procedente. referirse a normas procesales y no sustantivas. Se
Penal Jos Elas Esteve Molt 75
refiere el recurrente a que solicit una aclaracin habitual en Espaa o que se encuentre en nues-
y no est satisfecho con la respuesta recibida. Lo tro territorio, se haya pedido su extradicin por
cierto es que a travs de una supuesta solicitud un tercer Estado y se hubiere denegado, lo que
de aclaracin lo que hace es plantear nuevos te- a entender de los recurrentes carece de justifica-
mas y cuestionar la resolucin adoptada, por lo cin en derecho y supone un acto arbitrario del
que el motivo, indebidamente encauzado, carece Legislador.
de fundamento. Y en relacin a la vulneracin del derecho a la
TRIGSIMOSEPTIMO.- Los motivos de recurso tutela de jueces y Tribunales, se invoca la doctrina
sexto, sptimo, octavo, noveno, decimoprimero del Tribunal Constitucional en las STC 237/2005
y decimosegundo, por infraccin constitucional, (Pleno) y 227/2007, que estima que en estos ca-
pueden ser analizados conjuntamente, por sus- sos, el derecho a la tutela judicial no puede ser
citar diversas vulneraciones constitucionales que limitado, por va interpretativa de los Tribunales,
en trminos generales replantean las cuestiones mediante la introduccin de determinados crite-
de constitucionalidad suscitadas en el voto parti- rios correctores por considerar que estos criterios
cular de la resolucin impugnada. no estn amparados por la costumbre internacio-
En el referido voto se propone el planteamiento nal y llevaran a una reduccin contra legem, no
de una cuestin de constitucionalidad contra la solo del derecho a obtener tutela judicial, sino del
redaccin del art. 23.4-a de la Ley Orgnica del propio principio de jurisdiccin universal.
Poder Judicial por vulneracin del derecho a la TRIGSIMOCTAVO.- Los motivos analizados no
tutela judicial efectiva y del principio de igualdad pueden ser estimados.
por tratamiento discriminatorio de las vctimas Por lo que se refiere a la supuesta vulneracin
nacionales de delitos de derecho internacional del principio de igualdad el Tribunal Constitucio-
(genocidio, lesa humanidad y crmenes de gue- nal en reiteradas ocasiones ha declarado que no
rra). toda desigualdad de trato legal respecto de la
Las dudas sobre la constitucionalidad de la refor- regulacin de una determinada materia supone
ma operada por la LO 1/2014 se plantean desde una infraccin del mandato contenido en el art.
dos perspectivas: 14 C.E., sino tan slo aquellas desigualdades que
1) El principio de igualdad del art. 14 de la Cons- introduzcan una diferencia entre situaciones que
titucin, que proscribe todo trato discriminatorio, pueden considerarse iguales y que no ofrezcan
en relacin con la interdiccin de la arbitrariedad una justificacin objetiva y razonable para ello,
de los poderes pblicos, en concreto del Legisla- pues, como regla general, el principio de igual-
dor, que proclama el art. 9.2 CE, y 2) El derecho dad exige que a iguales supuestos de hecho se
a la tutela efectiva de los Tribunales del art. 24.1 apliquen iguales consecuencias jurdicas y, por
CE por limitaciones injustificadas al derecho de tanto, veda la utilizacin de elementos de dife-
acceso a la garanta jurisdiccional de los derechos renciacin que quepa calificar de arbitrarios o
e intereses legtimos de las vctimas nacionales al carentes de una fundamentacin razonable.
margen de la naturaleza del delito y de los inte- Lo que prohbe el principio de igualdad son, en
reses del Estado. suma, las desigualdades que resulten artificiosas
Se estima que la Ley discrimina y otorga un trato o injustificadas, por no venir fundadas en crite-
diferenciado a las vctimas en atencin al tipo de rios objetivos y razonables segn juicios de valor
delito, haciendo de peor condicin a las vctimas generalmente aceptados.
de los crmenes ms graves, los de derecho inter- TRIGSIMONOVENO.- En el caso actual no se
nacional (genocidio, crmenes de guerra y contra expresan con claridad los supuestos de contraste
la humanidad, aquellos que afectan a los valores en los que se genera la desigualdad de trato con
esenciales de la Comunidad internacional, la paz, otras vctimas de delitos.
la seguridad y la prosperidad de los pueblos), re- En realidad esta supuesta desigualdad no concu-
quiriendo que el autor sea nacional o residente rre porque la regulacin de la Jurisdiccin Uni-
76 Dossier de jurisprudencia n 5

versal constituye un rgimen excepcional para la en los casos en que el presunto delincuente
persecucin de delitos cometidos en el extranje- se halle en cualquier territorio bajo su juris-
ro. Delitos frente a los cuales, con carcter ge- diccin
neral, el resto de las vctimas no tienen derecho En consecuencia, las reglas que el Legislador apli-
legalmente a una tutela especfica por parte de ca para la delimitacin de la Jurisdiccin Universal
los Tribunales espaoles. en materia de delitos de tortura estn fundadas
En efecto, los allegados a un espaol asesinado especficamente en lo establecido en el Convenio
en Nueva York o en Londres no van a obtener Internacional correspondiente. Podrn criticarse,
respuesta alguna de los Tribunales espaoles, por considerarlas excesivamente restringidas,
pese a la gravedad del delito, pues la Jurisdiccin pero no son arbitrarias, pues no responden a
espaola es territorial, y la competencia para la un mero capricho del legislador sino a un fun-
investigacin y enjuiciamiento de estos delitos le damento de derecho internacional reconocible y
corresponde a Estados Unidos o Gran Bretaa. razonable.
Del mismo modo los Tribunales espaoles care- Las reglas establecidas en la L.O. 1/2014 para la
cen de jurisdiccin para el enjuiciamiento de los delimitacin de la Jurisdiccin Universal en ma-
responsables de un delito de violacin, cometido teria de delitos de Genocidio no estn fundadas
sobre una vctima espaola en Pekn o en Tokio. especficamente en el Convenio porque ste no
En consecuencia, ha de partirse de la base de contiene una regulacin concreta. Pero tienen
que la jurisdiccin extraterritorial es excepcional, una gran amplitud pues abarcan todos los su-
basada en la naturaleza especial de los delitos a puestos, cualquiera que sea la nacionalidad de
que se refiere. Y, como ya hemos sealado, esta las vctimas, de los responsables, o el lugar de
Jurisdiccin no tiene necesariamente que ser ab- comisin del delito, sin incluir limitacin alguna
soluta, pudiendo admitir limitaciones, en concre- en razn de intereses nacionales. En consecuen-
to respecto de la apertura de procedimientos in cia responden a los criterios esenciales de la Ju-
absentia contra extranjeros que han cometido risdiccin Universal (Jurisdiccin extraterritorial,
delitos en el extranjero, y no se encuentran, ni con independencia del lugar de comisin o de la
siquiera transitoriamente, en territorio espaol. nacionalidad del autor o de la vctima).
CUADRAGSIMO.- Los criterios establecidos en Solo establecen como nica limitacin la ex-
la norma, especialmente la exclusin de perse- clusin de la apertura de procedimientos in
cuciones in absentia, son razonables y cohe- absentia, que por la experiencia obtenida
rentes con la regulacin acogida en los pases de en la Audiencia Nacional despus de treinta
nuestro entorno. Los supuestos en que se tutela aos de aplicacin de la Jurisdiccin Univer-
de manera especfica a las vctimas espaolas, sal (1985-2015), no suelen conducir a la cele-
como en la tortura, se apoyan especficamente bracin de un juicio.
en el Convenio correspondiente. El nico juicio celebrado en esta materia, caso
Como ya se ha expresado, el art. 5 de la Con- Scillingo, STS 798/2007, de 1 de octubre, no se
vencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas celebr gracias a una instruccin in absentia,
Crueles, Inhumanos o Degradantes, establece sino porque el acusado se encontraba tempo-
que todo Estado Parte dispondr lo que sea ne- ralmente en Espaa. Y se encontraba en Espaa
cesario para instituir su jurisdiccin sobre estos porque haba acudido de forma voluntaria y no
delitos cuando se cometan en cualquier territorio como consecuencia de una orden internacional
bajo su jurisdiccin; cuando el presunto de- de detencin o un proceso de extradicin, por
lincuente sea nacional de ese Estado; y cuando lo que su enjuiciamiento tambin sera factible
la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo aplicando la regulacin legal establecida actual-
considere apropiado. Asimismo todo Estado mente en la L.O. 1/2014.
Parte tomar las medidas necesarias para No est de ms recordar que en el caso actual la
establecer su jurisdiccin sobre estos delitos efectividad del procedimiento, tras diez aos de
Penal Jos Elas Esteve Molt 77
instruccin, es prcticamente nula, pues incluso ley se desentiende de las vctimas espaolas en
la Oficina de Asuntos Legales de la Secretara Ge- los crmenes ms graves, los de derecho interna-
neral de INTERPOL, ha comunicado oficialmente, cional (Genocidio, crmenes de guerra y contra
como consta en las actuaciones (folio 2.196) y la humanidad, aquellos que afectan a los valores
destaca acertadamente el Ministerio Fiscal, que esenciales de la Comunidad internacional, la paz,
la cooperacin en este caso a travs de los cana- la seguridad y la prosperidad de los pueblos).
les de la organizacin no estar en conformidad Esta afirmacin carece del menor sustento. En
con las normas y estatutos de INTERPOL. Y ello efecto, en la regulacin de la LO 1/2014, respec-
en aplicacin de la Resolucin de la Asamblea to del ejercicio de la Jurisdiccin Universal en los
General AG-2010, RES-10, sobre cooperacin crmenes ms graves de derecho internacional
con nuevas peticiones relacionadas con Genoci- (Genocidio, crmenes de guerra y contra la huma-
dio, delitos contra la Humanidad y Crmenes de nidad), las vctimas espaolas gozan de la misma
guerra, por lo que las rdenes de detencin condicin que cualesquiera otras vctimas, como
no sern cursadas y toda la informacin ser es lgico en una jurisdiccin que se establece en
borrada de la base de datos de INTERPOL. funcin de la naturaleza de los delitos y no de la
Es decir, que los propios organismos internacio- nacionalidad de las vctimas.
nales que podan materializar la ejecucin de la Por el contrario, en relacin con las vctimas de
persecucin de los supuestos autores de los he- delitos comunes graves que no son de natura-
chos perseguidos fuera de nuestro territorio na- leza internacional, asesinatos, lesiones graves,
cional, han rechazado el cumplimiento de las so- secuestros o violacin, por ejemplo, las vctimas
licitudes formuladas por el Tribunal, apoyndose espaolas de crmenes internacionales cometidos
en criterios de la propia Asamblea General de la en el extranjero gozan de una tutela superior por
OIPC-INTERPOL, por lo que el mantenimiento parte de nuestra Jurisdiccin, pues como ya se
sine die de un procedimiento sin efectivi- ha sealado, en estos casos solo es competente
dad previsible, salvo en caso de desplaza- la jurisdiccin territorial del lugar de comisin de
miento temporal a Espaa de los supuestos los hechos delictivos, y ordinariamente no puede
responsables, carece de razonabilidad. intervenir la jurisdiccin espaola.
En esta resolucin AG-2010-RES-10, se acuerda En consecuencia, no responde a la realidad afir-
que las solicitudes relacionadas con estos delitos mar que la norma se desentiende de las vctimas
internacionales se atendern en todo caso cuan- espaolas en los crmenes internacionales, pues
do procedan de Tribunales Internacionales o de les otorga el mismo tratamiento que a las vcti-
entidades creadas por el Consejo de Seguridad mas de cualquier otro pas, y un tratamiento ms
de las Naciones Unidas, pero se limita de forma favorable que a las vctimas espaolas de otras
drstica la cooperacin cuando procedan de sim- modalidades delictivas.
ples pases miembros y se refieran a ciudadanos CUADRAGSIMOSEGUNDO.- Por lo que se re-
de otros pases miembros. Con lo que, en la prc- fiere a la supuesta vulneracin del derecho a la
tica, se niega la cooperacin con procedimientos tutela judicial efectiva por limitaciones excesivas
in absentia que no procedan de Tribunales ni al acceso a la jurisdiccin universal,, al vulnerar
Organismos Internacionales. la LO 1/2014 la doctrina establecida por el Tribu-
En consecuencia, no cabe apreciar que la norma- nal Constitucional en las STC 237/2005 (Pleno)
tiva legal aplicada por la L.O. 1/2014 incurra en y 227/2007, ya hemos sealado que el Tribunal
inconstitucionalidad por vulneracin del principio Constitucional no anul la STS 327/2003 por no
de igualdad, y tampoco por incurrir en arbitrarie- ser respetuosa con unos supuestos principios in-
dad, o en normas de ius cogens de Derecho manentes de la jurisdiccin universal, que no dis-
Internacional. ponen de apoyatura especfica en la CE, sino por-
CUADRAGSIMOPRIMERO.- En el voto particu- que consider que se haba vulnerado el principio
lar concurrente se llega a afirmar que la nueva pro actione, al establecer la sentencia anulada
78 Dossier de jurisprudencia n 5

criterios restrictivos de admisin que excluan di- Las normas de Derecho Internacional Penal,
cha Jurisdiccin en supuestos que el propio Tribu- fundamentalmente consuetudinarias, que se
nal Constitucional estimaba claramente incluidos refieren a los delitos contra el ncleo central de
en la norma legal vigente en aquella fecha. los Derechos Humanos esenciales, prcticamen-
El Tribunal Constitucional seal en la STS te reconocidos por cualquier cultura en cuanto
237/2005, que el derecho a la tutela judicial directamente derivados de la dignidad humana,
efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdic- se originan principalmente ante conductas ejecu-
cin, qued menoscabado en el caso enjuiciado tadas en tiempo de guerra y tambin ante la ne-
porque una interpretacin acorde con el telos cesidad de proteccin y reaccin contra los actos
del precepto (art. 24 3 LOPJ, en su redaccin ini- cometidos contra los ciudadanos del propio pas
cial) conllevara la satisfaccin del ejercicio de un desde el poder estatal, o desde una estructura
derecho fundamental de acceso al proceso y se- similar, que consecuentemente encuentran serias
ra por tanto plenamente acorde con el principio dificultades para su persecucin.
pro actione, y porque el sentido literal del Se han traducido en descripciones de conductas
precepto analizado aboca, sin forzamientos tpicas englobadas dentro de las nociones de cr-
interpretativos de ndole alguna, al cumpli- menes de guerra, crmenes contra la paz (delito
miento de tal finalidad y, con ello, a la sal- de agresin), crmenes contra la Humanidad, y
vaguarda del derecho consagrado en el art. genocidio. La definicin de estos delitos no siem-
24.1 CE. pre ha alcanzado la necesaria precisin, sobre
Pero no se opuso a la incorporacin de crite- todo en cuestiones relativas a algunas de sus mo-
rios limitadores, por va legislativa. Y eso es dalidades y concretamente respecto del crimen
lo que ha realizado el Legislador, de forma preci- de agresin, pero la esencia de las conductas
pitada y con carcter ciertamente restrictivo, es prohibidas ms relevantes en cuanto se refieren
cierto, pero que a nuestro juicio no incluye limita- a la violacin de los derechos Humanos indivi-
ciones arbitrarias, que puedan incurrir en incons- duales ha quedado suficientemente establecida.
titucionalidad, como ya se ha razonado. Y son Se trata de hechos especialmente graves, tales
limitaciones que encuentran su fundamento como homicidios, asesinatos, detenciones ile-
tanto en la prctica de otros pases de nues- gales, desapariciones forzadas, torturas, y otros
tro entorno, como en la escasa o nula efecti- similares, siempre ejecutados, como se ha dicho,
vidad que la experiencia ha demostrado que desde estructuras de poder organizadas dentro
alcanzan los procedimientos de jurisdiccin del Estado o de una organizacin similar, que
universal contra responsables que no se en- son aprovechadas por los autores no solo para
cuentran en territorio espaol. facilitar la ejecucin sino tambin para procurar
Y, en consecuencia, a los nicos efectos de re- la impunidad. Generalmente tienen lugar en el
solver los motivos de casacin interpuestos, sin marco de persecuciones de personas o de gru-
pretender realizar un pronunciamiento definitivo pos por razones polticas o poltico-econmicas
de constitucionalidad que no nos compete, de- vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo, y
bemos desestimar las alegaciones de los recu- por lo tanto ilegtimo, del poder.
rrentes que denuncian vulneracin de precepto Las referencias a estas conductas en el Derecho
constitucional. Internacional Penal con anterioridad a los hechos
CUADRAGSIMOTERCERO.- En relacin con enjuiciados han sido generalmente previas a su
las alegaciones de inconstitucionalidad fundadas constatacin en normas de derecho interno. Des-
directamente en referencias al derecho interna- de la primera aparicin escrita, en 1907 (Clusula
cional consuetudinario, es procedente recordar lo Maertens), la evolucin normativa ha permitido
expresado por esta Sala en su sentencia de 1 de la consolidacin internacional de un elemento
octubre de 2007, sobre el caso Scilingo: de contexto identificable, aadido al hecho in-
dividual, que permite atribuir mayor cantidad
Penal Jos Elas Esteve Molt 79
de injusto a conductas que ya previamente eran En la actualidad, el artculo 7 del Estatuto de
constitutivas de delito. Las consecuencias de su la Corte Penal Internacional, tampoco exige un
apreciacin se concretan en el reconocimiento de nexo de guerra en la definicin de los crmenes
esa extraordinaria gravedad desde la perspecti- contra la Humanidad. Estas consideraciones re-
va de la proteccin de los Derechos Humanos, lacionadas con su origen permiten reconocer a
y en la aceptacin internacional de la necesidad estas normas, en cuanto constituyen las bases
de proceder a su persecucin y castigo, haciendo normativas para la proteccin de los Derechos
efectivo un impulso internacional que supere las Humanos, algunos efectos diferentes a los de
dificultades derivadas de su propia naturaleza. otras que tambin forman parte del Derecho In-
Aunque el elemento de contexto, que caracteriza ternacional Penal, pero que vienen referidas a la
a estos delitos frente a las infracciones comunes, persecucin internacional de otras conductas de-
se identific en un principio, y por razones ob- lictivas previamente contempladas a nivel interno
vias, (Acuerdo de Londres y Estatuto del Tribunal y que solo posteriormente han sido incorporadas
de Nuremberg) con un nexo de guerra, pronto a instrumentos internacionales.
fue abandonada tal configuracin. Ya en la Con- 4. Sin embargo, ello no conduce directamente
vencin de 1968 sobre la imprescriptibilidad de a la aplicacin del Derecho Internacional Penal,
los crmenes de guerra y los crmenes de lesa hu- siendo necesaria una previa transposicin opera-
manidad, se haca referencia [Artculo 1.b)] a los da segn el derecho interno, al menos en aque-
crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en llos sistemas que, como el espaol, no contem-
tiempo de guerra como en tiempo de paz segn plan la eficacia directa de las normas internacio-
la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Mi- nales. La Constitucin, artculos 93 y siguientes,
litar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto contiene normas dirigidas a la incorporacin del
de 1945, y confirmada por las Resoluciones de la derecho internacional al derecho interno, que
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de deben ser observadas.
13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciem- En este sentido, los Tribunales espaoles
bre de 1946, . Pronto fue sustituido, ya en no son ni pueden actuar como Tribunales
algunas sentencias de Tribunales alemanes que internacionales, solo sujetos a las normas
despus de la Segunda Guerra Mundial aplicaron de este carcter y a sus propios estatutos,
la Ley del Consejo de Control n 10, por la valora- sino Tribunales internos que deben aplicar
cin de un elemento de poder o supremaca en el su propio ordenamiento. No obtienen su
autor, vinculado con el poder del Estado o de una jurisdiccin del derecho internacional con-
organizacin similar, que le permita actuar a gran suetudinario o convencional, sino, a travs
escala. Aunque aparece posteriormente en el Es- del principio democrtico, de la Constitucin
tatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Espaola y de las leyes aprobadas por el
Yugoslavia, el propio Tribunal lo ha interpretado Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se
como un requerimiento de su jurisdiccin y no legitima, as, por su origen. Por lo tanto, no
como un elemento del crimen contra la Humani- es posible ejercer ese poder ms all de los
dad, tal como ya resultaba de la citada Conven- lmites que la Constitucin y la ley permiten,
cin de 1968. Esta misma lnea interpretativa ha ni tampoco en forma contraria a sus propias
sido seguida despus por Tribunales nacionales. disposiciones.
As, el Tribunal Supremo francs en 1985, en En este sentido, el artculo 7.2 del Convenio Euro-
el Caso Barbie; la Corte Suprema holandesa en peo para la Proteccin de los Derechos Humanos
1981, en el Caso Menten; o la Corte Suprema de y las Libertades Fundamentales (CEDH), luego de
Canad en 1994, en el Caso Finta. Tal exigencia establecer en el apartado 1 el principio de lega-
tampoco aparece en el Estatuto del Tribunal Pe- lidad de delitos y penas conforme al derecho
nal Internacional para Ruanda. nacional o internacional, viene a reconocer que
una condena basada en los principios generales
80 Dossier de jurisprudencia n 5

del derecho reconocidos por las naciones civiliza- debida informacin sobre recursos respecto del
das no sera contraria al Convenio. Establece as auto de conclusin del sumario.
un mnimo de carcter general. Pero no impide El motivo carece de fundamento pues no cabe
que cada Estado formule el principio de legali- apreciar indefensin alguna, en sentido material.
dad de manera ms exigente en relacin con la El recurrente no estaba en ese momento procesal
aplicacin de sus propias normas penales por sus constituido en parte, pese a lo cual interpuso un
propios Tribunales nacionales. recurso de reforma, que no fue admitido. La posi-
De todos modos, el Derecho Internacional Penal bilidad de interesar la revocacin de la conclusin
de carcter consuetudinario, que sera aplicable del sumario es irrelevante, pues careciendo el r-
en esta materia, no contiene una descripcin de gano judicial de jurisdiccin no puede continuar
los tipos penales que permita su aplicacin direc- tramitacin alguna siendo procedente concluir el
ta. No solo porque las conductas no siempre han sumario, y elevarlo a la Audiencia para su sobre-
sido formuladas de igual forma en su descripcin seimiento, conforme a lo dispuesto en la disposi-
tpica, sino especialmente porque cuando han cin transitoria nica de la LO 1/2014.
sido incorporadas al derecho interno, tampoco Procede, por todo ello, la ntegra desestimacin
han mantenido una total homogeneidad con de los recursos de casacin interpuestos, con im-
las normas internacionales preexistentes. Como posicin de las costas a los recurrentes, por ser
referencia, pueden tenerse en cuenta las diferen- preceptivas.
cias que presentan entre s la descripcin tpica
que se contiene en el artculo 607 bis del Cdigo FALLO:
Penal y la que aparece en el artculo 7 del Esta- Que debemos declarar y declaramos NO HABER
tuto de la CPI. LUGAR al recurso de casacin por infraccin de
Adems, las normas internacionales consuetudi- precepto constitucional e infraccin de ley, inter-
narias no contienen previsin especfica sobre las puesto por EL COMIT DE APOYO AL TIBET,
penas, lo que impide considerarlas normas apli- FUNDACIN CASA DEL TIBET y por D. Emilia-
cables por s mismas en forma directa. no Patricio, contra auto de fecha 2 de julio de
De ello cabe concluir que el Derecho Internacio- 2.014, dictado por la Audiencia Nacional Pleno
nal consuetudinario no es apto segn nuestras de la Sala de lo Penal, que acord el sobresei-
perspectivas jurdicas para crear tipos penales miento y archivo de la causa contra los querella-
completos que resulten directamente aplicables dos Primitivo Jess, Miguel Prudencio, Sixto Fidel,
por los Tribunales espaoles. Rmulo Jenaro Y Jon Armando. Condenamos a
El criterio de que los Tribunales espaoles dicha parte recurrente al pago de las costas oca-
no obtienen su jurisdiccin del derecho in- sionadas en su recurso.
ternacional consuetudinario o convencional, Que debemos declarar y declaramos NO HABER
sino, a travs del principio democrtico, de LUGAR al recurso de casacin por infraccin de
la Constitucin Espaola y de las leyes apro- precepto constitucional e infraccin de ley, in-
badas por el Parlamento, ya establecido por terpuesto por D. Rogelio David e INSTITUTO
este Tribunal Supremo, debe reafirmarse en DE DERECHOS HUMANOS SRI AUROBINDO,
el caso actual, desestimando en consecuen- contra el anterior auto. Condenamos a los recu-
cia la alegaciones de inconstitucionalidad, y rrentes al pago de las costas ocasionadas en su
remitiendo el mbito de nuestra jurisdiccin recurso.
en esta materia a lo establecido por el Legis- Comunquese esta resolucin a la mencionada
lador en la LO 1/2014. Audiencia a los efectos legales oportunos, con
CUADRAGSIMOCUARTO.- El dcimo motivo devolucin de la causa.
alega vulneracin constitucional, por indefen- As por esta nuestra sentencia, que se publica-
sin, al no haber recibido la parte recurrente la r en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
Penal Jos Elas Esteve Molt 81
PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la an- su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
terior sentencia por el Magistrado Ponente Exc- de lo que como Secretario certifico.
mo. Sr. D Cndido Conde Pumpido Tourn, es- El presente texto proviene del Centro de Docu-
tando celebrando audiencia pblica en el da de mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DOMINGO GARBAJO
Inspector de Hacienda

(Tol 5173573)
Cabecera: Procedimientos tributarios. Comprobacin e inspeccin. Duracin de las ac-
tuaciones inspectoras. Ampliacin. Motivacin del acuerdo de ampliacin. Grupo con-
solidado Impuesto sobre sociedades. Beneficios fiscales. Deduccin por reinversin de
beneficios extraordinarios. Slo se aplica cuando los bienes transmitidos pertenezcan al
inmovilizado y estn afectos a la actividad econmica de la empresa. Resulta irrelevante
la intencin inicial cuando fueron adquiridos y su contabilizacin, si, en realidad, no han
estado afectos a la actividad empresarial. Empresa comercial que dedica los terrenos a
actividad agropecuaria. Principio de seguridad jurdica. Doctrina de los actos propios.
Doctrina jurisprudencial.
Jurisdiccin: Contencioso-Administrativo
Ponente: Joaqun Hueln Martnez de Velasco
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 08/06/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Tercera
Seccin: Segunda
Nmero Recurso: 1307/2014

I. SNTESIS
Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS), Sala de lo Contencio-
so-Administrativo, Seccin Segunda, de 8 de junio de 2015, en el recurso de
casacin nmero 1307/2014, presentado por la entidad EL CORTE INGLS,
S.A. y la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia dic-
tada por la Audiencia Nacional (en adelante, AN), el 13 de febrero de 2014,
en materia de liquidacin del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS),
rgimen de declaracin consolidada, de los ejercicios 2002 a 2005, ambos
inclusive.
El fallo del recurso de casacin estima en parte la demanda formulada
por EL CORTE INGLS, S.A. y desestima el recurso planteado por la AD-
MINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, reconociendo, en primer lugar, el
derecho de la entidad a gozar del beneficio fiscal de la correccin moneta-
ria y de la deduccin por reinversin de beneficios extraordinaria para la
compraventa de terrenos del centro logstico que la sociedad posee en el
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 83
trmino municipal de Valdemoro, Madrid; confirma, en segundo trmino, la
SAN y reconoce idntico beneficio fiscal para las transmisiones de terrenos
en Sanchinarro y, por el contrario, lo deniega para la venta de locales en
Zaragoza.
Sin embargo, lo esencial del recurso de casacin, a nuestro entender, es
que confirma tambin la SAN en materia de procedimiento inspector.
La SAN recurrida haba denegado la pretensin de EL CORTE INGLS,
S.A., de declarar prescrito el procedimiento de inspeccin tributaria por ca-
recer de motivacin y ser nulo de pleno derecho el expediente de amplia-
cin de plazo de las actuaciones inspectoras a 24 meses.
Se debaten, en consecuencia, dos materias tributarias:
a) La relativa a la duracin de las actuaciones inspectoras y los requisi-
tos que ha de reunir el trmite para ampliar el plazo de las mismas,
del general de 12 meses a 24 meses.
En este sentido, la STS reitera jurisprudencia anterior y considera ade-
cuadamente motivado el trmite de ampliacin del plazo de las actuaciones
inspectoras.
b) La vinculada al IS, concretamente, los requisitos necesarios de deter-
minados bienes y derechos para gozar del beneficio fiscal de rein-
versin de beneficios extraordinarios.
En este terreno, la STS seala que este incentivo tributario se aplica
cuando los bienes transmitidos pertenezcan la inmovilizado de la empresa
y estn afectos a la actividad econmica de la misma, cuestin esta ltima
que no depende de la intencin de la entidad o de la contabilizacin de los
inmuebles sino de si, en realidad, los citados elementos patrimoniales han
permanecido afectos a la actividad econmica.
Por ltimo, adems de los argumentos jurdicos centrados en la norma-
tiva tributaria general y especial del IS, se exponen diferentes aspectos y
principios del Derecho Administrativo Comn, por ejemplo, la aplicacin
del principio de confianza legtima en las relaciones entre las Administra-
ciones Pblicas (en adelante, AAPP) y los ciudadanos y la doctrina de los
actos propios.

II. CONTENIDO DE LA SENTENCIA


1. Antecedentes de hecho
Tanto EL CORTE INGLS, S.A., como la ADMINISTRACIN GENERAL DEL
ESTADO, impugnan la SAN, dictada el 13 de febrero de 2014 por la Seccin
84 Dossier de jurisprudencia n 5

Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, la cual haba estimado


en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por EL CORTE
INGLS, S.A., contra la resolucin administrativa previa de 20 de diciembre
de 2010 del Tribunal Econmico-Administrativo Central que declar no ha-
ba lugar a la reclamacin 5051/09, instada por la mencionada compaa
frente a la liquidacin practicada el 15 de septiembre de 2009 por la De-
legacin Central de Grandes Contribuyentes (en adelante, DCGC) de la
Agencia Estatal de Administracin Tributaria (en adelante, AEAT), relativa
al IS, rgimen especial de declaracin consolidada, ejercicios 2002 a 2005,
ambos inclusive.
En la sentencia se planteaban las siguientes cuestiones:
a) La motivacin o no del acuerdo de ampliacin a 24 meses de las ac-
tuaciones inspectoras que la SAN haba calificado como motivado,
pues el acuerdo de ampliacin de la Inspeccin Actuaria indicaba
hasta 5 causas diferentes para sustentar la complejidad del proce-
dimiento, el expediente administrativo sustentaba tal complejidad y,
adems, la empresa no se haba opuesto a tal ampliacin, no habien-
do alegado la nulidad del acuerdo en el momento procesal oportuno,
el trmite de audiencia.
b) La aplicacin de los beneficios fiscales de la correccin monetaria y
la existencia de un crdito de impuesto por reinversin de beneficios
extraordinarios para tres diferentes operaciones, concretamente:
a. Transmisiones efectuadas por Hipercor, S.A., de una serie de fincas,
sobrantes de una operacin urbanstica compleja en la zona de Sanchinarro
de Madrid.
En esta transmisin, la DCGC de la AEAT afirmaba que las fincas trans-
mitidas se haban adquirido desde el primer momento con el propsito de
venderlas, es decir, que su calificacin contable era la de existencias, no
pudiendo gozar de un beneficio fiscal limitado a la transmisin de bienes
del inmovilizado; mientras que la entidad mencionaba, por el contrario, que
estas fincas se adquirieron con la clara intencin de construir un Centro Co-
mercial y que, como consecuencia de diferentes avatares en el sistema de
gestin urbanstica de la zona, se produjeron sobrantes, los cuales fueron,
posteriormente, vendidos y a cuyas transmisiones se aplic el crdito fiscal.
La SAN conclua que no ofreca duda la intencin de la sociedad Hiper-
cor, cuando adquiri las fincas, de destinarlas a la construccin de un Centro
Comercial y que todos los terrenos estaban afectos a la explotacin econ-
mica, por lo cual deberan gozar del beneficio fiscal, frente a la tesis admi-
nistrativa.
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 85
Por otra parte, en este supuesto, la SAN aplic la doctrina de los actos
propios, porque la AEAT, en autoliquidaciones del IS por parte de EL CORTE
INGLS, S.A. de los perodos 2000-2001 y 2001-2002, en transmisiones de
terrenos excedentarios del proyecto de construccin del Centro de Sanchi-
narro, en idntica situacin fctica y contable, acept la aplicacin a estas
operaciones de los beneficios fiscales de correccin monetaria y deduccin
por reinversin, por lo cual la Administracin no puede utilizar criterios di-
ferentes en situaciones iguales.
b. Transmisin por EL CORTE INGLS, S.A., de terrenos en Valdemoro,
Madrid, los cuales estaban destinados a un uso residencial, pero que la em-
presa dedicaba a una actividad agrcola y ganadera de carcter muy resi-
dual y ajena a la actividad principal de la entidad.
Por ello, la SAN entiende que tales fincas no estaban afectadas a la acti-
vidad empresarial de la sociedad recurrente, con independencia de su ca-
lificacin contable y, en consecuencia, no podan gozar de los beneficios
fiscales de la deduccin por reinversin.
c. Transmisin de unos locales en Zaragoza por EL CORTE INGLS, S.A.,
porque del expediente administrativo se deduca que era otra sociedad la
que, efectivamente, utilizaba los inmuebles para su uso, por lo cual no poda
aceptarse que tales inmuebles se hallaban afectos a la actividad econmica
de la sociedad.
Frente a esta SAN, se plantean los recursos de casacin de EL CORTE
INGLS Y LA ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, cuyos argumentos
se exponen, clasificndolos en atencin a las cuestiones debatidas.

2. Sobre la motivacin del trmite de ampliacin de las ac-


tuaciones inspectoras
Sin ningn gnero de dudas, el tiempo en las actuaciones inspectoras y
sus efectos, en particular, sobre la prescripcin, constituye el problema doc-
trinal y jurisprudencial ms relevante del procedimiento de Inspeccin tri-
butaria, procedimiento de aplicacin de los tributos cuya regulacin bsica
se encuentra contenida actualmente en el Captulo IV. Actuaciones y proce-
dimientos de inspeccin, del Ttulo III. La aplicacin de los tributos, artculos
141 a 159, ambos inclusive, de la norma bsica del Ordenamiento Tributario,
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) y
en el Ttulo V. Actuaciones y procedimiento de inspeccin, artculos 166 a 197,
ambos inclusive, del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de
86 Dossier de jurisprudencia n 5

gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de


los procedimientos de aplicacin de los tributos (en adelante, RGAT)1.
De por s, ya resulta enormemente significativo y criticable que sea un
asunto formalista: el procedimiento de cmputo del plazo de las actuaciones
inspectoras y las normas para extenderlo, el ncleo central de la mayora de
las reclamaciones ante las actuaciones inspectoras; sobre todo, si tenemos
en cuenta que, al tratarse de una cuestin procesal, nuestros Tribunales lo
primero que analizan es este asunto, lo cual conlleva que, en muchos su-
puestos, carezcamos de jurisprudencia y doctrina consolidada respecto a lo
mollar del procedimiento inspector, es decir, la regularizacin de las autoli-
quidaciones tributarias presentadas por el contribuyente.
Por otro lado, es tal el cmulo de problemas planteado por esta cues-
tin secundaria y formal que, en el marco de la propuesta modificacin par-
cial de la LGT, ahora a debate en el Congreso de los Diputados, en vez de
plantearse nuestro legislador y la opinin pblica si nuestro procedimiento
inspector responde a las necesidades que la lucha contra el fraude fiscal
demanda y la eficacia y eficiencia de la AEAT requiere2, lo cierto es que la
reforma de la LGT se ha centrado, bsicamente, en lo que hace referencia
al procedimiento de inspeccin tributaria, en delimitar nuevamente el pla-
zo de las actuaciones inspectoras, tratando de acabar con la interminable
polmica relativa a las causas que justifican su interrupcin: perodos de
interrupcin justificada, artculo 103 RGAT o dilaciones por causas no impu-
tables a la Administracin, artculo 104 RGAT3.
El artculo 150 LGT regula el plazo de las actuaciones inspectoras y, en su
apartado 1, introduce como regla general que debern concluir en el pla-
zo de 12 meses contado desde la fecha de notificacin al obligado tributario
del inicio del mismo4, pero para las actuaciones inspectoras de especial
complejidad, el segundo prrafo del artculo 150.1 LGT prev la extensin
del citado plazo hasta 24 meses.

1
Aunque en este sentido, al tratarse de una materia comn a la aplicacin de los tributos,
adquieren tambin especial relevancia los artculos 102, 103 y 104 del RGAT.
2
En general, remitimos al lector a nuestro artculo: La inspeccin tributaria: prctica frente
a legalidad, Revista Contable, n 7, enero de 2013, pginas 106 a 110.
3
Passim. Juan Lozano, Ana Mara. La regulacin del plazo de inspeccin prevista en el ante-
proyecto de modificacin de la Ley General Tributaria. Sobre la bsqueda de la reduccin
de litigiosidad, seguridad jurdica y eficacia sin menoscabo de garantas, Crnica Tribu-
taria, n 153/2014, pginas 177-220.
4
Sobre las notificaciones tributarias, su constancia y fehaciencia (asunto nada balad) el
propio artculo 150.1 LGT remite seguidamente a la regulacin del artculo 104.2 LGT.
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 87
Ahora bien, la citada ampliacin ha de ejecutarse mediante un procedi-
miento, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determi-
nen y puede producirse, slo si se dan una serie de causas que adveren
la existencia de tal complejidad.
Estas causas se expresan en las letras a) y b) siguientes del artculo 150.1
LGT e importa especialmente las que revistan especial complejidad,
letra a). A este respecto, frente a la indeterminacin que supone tal concepto
jurdico indeterminado, la LGT slo nos indica:
Se entender que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen
de operaciones de la persona o entidad, la dispersin geogrfica de sus ac-
tividades, su tributacin en rgimen de consolidacin fiscal o en rgimen de
transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos
reglamentariamente. (El subrayado es nuestro).
En suma, un elenco de conceptos que, salvo el subrayado, carecen de
precisin y, adems, han de ser objeto de desarrollo reglamentario, lo cual
da pie a la correspondiente interpretacin y debate de posturas entre la
Administracin tributaria y el obligado tributario.
Por ltimo, lo que tambin seala expresamente el artculo 150.1 LGT en
su ltimo prrafo, es que:
Los acuerdos de ampliacin del plazo legalmente previsto sern, en todo
caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho.
Por su parte, la normativa reglamentaria correspondiente a la ampliacin
del plazo de duracin del procedimiento de inspeccin se encuentra en el
artculo 184 RGAT.
Pues bien, en nuestro recurso de casacin, lo que hace la demandante
privada, EL CORTE INGLS, S.A., es negar que el procedimiento de amplia-
cin de plazo de las actuaciones inspectoras, instado oportunamente por la
DCGC de la AEAT, estuviese suficientemente motivado y fueran justificadas
las causas de ampliacin.
La DCGC expona como causas que sustentaban la ampliacin del plazo
de actuaciones inspectoras:
1. El volumen de operaciones del grupo consolidado 8/88, al superar el
importe requerido para la obligacin de auditar cuentas,
2. Constituir el citado grupo un sujeto pasivo que tributa en el rgimen
fiscal especial de consolidacin del IS,
3. La vinculacin con entidades no residentes,
4. La dispersin geogrfica de la entidad y
5. El volumen del personal y la variacin en la contratacin del mismo.
En realidad, lo que critica la parte privada demandante, es que la expo-
sicin de estos supuestos de especial complejidad para extender a 24 me-
88 Dossier de jurisprudencia n 5

ses el plazo de las actuaciones inspectoras se expone de manera puramente


formalista, sin que en el documento presentado por la Inspeccin Tributaria
se detallen, justifiquen o comenten el contenido de las mismas.
Lo que se critica, por lo tanto, es el automatismo del procedimiento, pues
bastara que la Inspeccin Tributaria mencionase de manera literal las cau-
sas expuestas en el art. 150.1 LGT o en el art. 184.2 RGAT, para que se am-
pliara el plazo, sin que la Inspeccin Tributaria motivase o justificase en qu
medida tales circunstancias conllevan una especial dificultad para llevar a
cabo las actuaciones de comprobacin inspectora.
A ttulo de ejemplo, seala que, si bien EL CORTE INGLS S.A. dispone
de centros comerciales y realiza actividades empresariales por todo el terri-
torio nacional, las actuaciones inspectoras se desarrollaron todas en Madrid,
por lo cual el motivo de la dispersin geogrfica carece de relevancia para
ampliar la duracin del procedimiento de inspeccin.
Un elemento importante a aadir a este debate es que, frente a lo regu-
lado en la LGT y en el RGAT, el interesado no present alegaciones ante la
notificacin del acuerdo de ampliacin, aunque en sus argumentos del re-
curso de casacin califica esta ausencia de intervencin de la parte privada
en el trmite de audiencia como algo irrelevante, pues la misma no puedo
convalidar del defecto de la ausencia de causas objetivas para ampliar el
plazo del procedimiento inspector a 24 meses.
Por su parte, la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO se opone al
recurso de la empresa en este punto, porque para ella resulta absolutamente
relevante que la recurrente no formulara alegacin alguna cuando se le no-
tific la propuesta de ampliacin del plazo de las actuaciones inspectoras,
convalidando de esta manera la validez y eficacia de la misma.
Adems, intenta exponer la defectuosa tcnica casacional del recurso
planteado por EL CORTE INGLS, S.A., aunque parece claro que se trata de
un argumento pro abundantia, clusula de estilo, carente de verdadera justi-
ficacin, como luego reconoce la propia STS.
Pues bien, el Tribunal Supremo en este asunto (motivacin en el proce-
dimiento de ampliacin del plazo de las actuaciones inspectoras), tras expo-
ner con detalle los hechos del procedimiento inspector y el contenido de las
Actas firmadas: dos, una, firmada en conformidad y la otra, en disconformi-
dad, por parte del grupo de empresas cuya entidad dominante es EL CORTE
INGLS, S.A., centra su Fundamento de Derecho Tercero en la relevancia del
plazo de duracin de las actuaciones inspectoras.
Nuestro TS reitera su doctrina anterior, as indica que el plazo general de
12 meses es un principio general, por lo cual, la ampliacin del mismo ha
de interpretarse de manera restrictiva, no gozando la Administracin de una
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 89
potestad discrecional al respecto sino que, slo cuando aprecie la existen-
cia de causas de especial complejidad en el procedimiento inspector y las
mismas se encuentren adecuadamente motivadas, es cuando la duracin del
procedimiento puede extenderse a 24 meses.
Es ms, no basta la mera concurrencia de las causas sealadas en la LGT
para ampliar el plazo, sino que resulta preciso justificar en cada caso con-
creto esa complejidad, que, adems, ha de ser especial. En otras palabras,
deben explicitarse las razones que impulsan a la ampliacin En suma, la
decisin ha de ser motivada.
Y en esa motivacin, o la falta de ella, es en la que se encuentra el ncleo
del debate jurdico, porque no es suficiente la concurrencia abstracta, me-
ramente formal si se prefiere, de alguna de las situaciones previstas en la ley,
siendo obligado analizar y explicitar en el acuerdo de ampliacin por qu las
actuaciones de comprobacin e investigacin son especialmente complejas.
Y a ello dedica el TS el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia
y, tras exponer que el hecho de que el contribuyente haya solicitado once
aplazamientos de la actuacin inspectora, no supone per se la complejidad
del expediente, al no haber existido interrupciones justificadas ni dilaciones
no imputables a la Administracin; llega, sin embargo, a la conclusin de que
el acuerdo de ampliacin de actuaciones inspectoras de la DCGC estaba
suficientemente motivado, no slo por lo inscrito en el propio acuerdo, sino
por el conjunto de actuaciones realizadas que reflejan la especial compleji-
dad del procedimiento inspector llevado a cabo sobre el grupo fiscal cuya
entidad dominante es EL CORTE INGLS, S.A.
La justificacin viene dada, asimismo, por una de las causas expuestas
en el escrito de la inspeccin, concretamente, el que se trate de un gru-
po consolidado con un alto volumen de operaciones, precisamente, uno de
los casos en que el legislador presupone la especial complejidad, artculo
150.1, a) LGT.
Tambin el TS da una especial transcendencia a que EL CORTE INGLS,
S.A. (a pesar de que intenta no darle importancia al asunto), no se opusiera
a la ampliacin del plazo de actuaciones inspectoras y y que firmara un
acta de conformidad sin poner la menor objecin a la ampliacin y su moti-
vacin, guardando silencio tambin en el trmite de alegaciones frente al acta
de disconformidad y sin que, en fin, suscitara la cuestin en la va econmico-
administrativa.
En suma, el TS rechaza los argumentos de EL CORTE INGLS S.A. en este
asunto y declara motivada la ampliacin del plazo de las actuaciones inspec-
toras a 24 meses.
90 Dossier de jurisprudencia n 5

3. Cuestiones relativas a la correccin monetaria y la de-


duccin por reinversin de beneficios extraordinarios
A) Nota previa
Se trata de los dos ltimos motivos del recurso de casacin de EL CORTE
INGLS, S.A. y el nico formulado por la ADMNINISTRACIN GENERAL DEL
ESTADO.
La empresa discute la SAN, en cuanto ratifica la decisin administrativa
de negar los beneficios fiscales en relacin con la venta de terrenos de Val-
demoro y de locales comerciales en Zaragoza.
La Administracin Pblica la combate, en lo que respecta al reconoci-
miento de estos incentivos tributarios en la SAN para las enajenaciones de
suelo en Sanchinarro.
El marco normativo a tener en cuenta est constituido por el artculo 36
ter de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, en la redaccin dada por la Ley
24/2001, para los ejercicios 2002 y 2003, y los artculos 15 al 42 TRLIS, ms las
disposiciones reglamentarias subsiguientes.
Como hemos sealado up supra, lo que se discute, es la aplicacin de
la correccin monetaria y de la deduccin por reinversin de beneficios
extraordinarios a la transmisin de tres inmuebles, centrndose la argumen-
tacin del TS en los Fundamentos de Derecho Quinto y siguientes.

B) Transmisin de terrenos en sanchinarro


Respecto la transmisin de los terrenos sobrantes del Programa de Ac-
tuacin Urbanstica de Sanchinarro, Madrid, adquiridos por Hipercor, enti-
dad integrada en el grupo consolidado fiscal dominado por EL CORTE IN-
GLS, S.A., para construir un centro comercial en dicho barrio madrileo,
el TS es contundente al rechazar los argumentos de la DCGC, tendentes a
considerar tales transmisiones como ajenas a la actividad empresarial y, en
consecuencia, calificables como transmisin de existencias.
El TS reitera que la naturaleza de tales inmuebles es la inmovilizado, ya
que desde su adquisicin han quedado afectos a la actividad econmica de
la compaa y que su venta responde a una circunstancia excepcional, inde-
pendiente de la voluntad empresarial, motivada por el cambio de mtodo
de gestin urbanstica de la zona (que pas del rgimen de expropiacin al
de compensacin).
Es irrelevante para gozar del beneficio fiscal el destino inicial que la re-
currente pretendiera darle al inmueble, pues el dato esencial es el destino
efectivo del mismo y ste fue un uso duradero, permanente, vinculado al giro
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 91
empresarial, habindose incorporado tales terrenos al proceso urbanizador
necesario para construir el Centro Comercial.
Tambin es significativo para rechazar la tesis administrativa el que, en
inmuebles similares y ejercicios anteriores, la AEAT aceptase la aplicacin
del beneficio fiscal a operaciones similares del grupo EL CORTE INGLS,
S.A., por lo que sera aplicable la doctrina de los actos propios.

C) Enajenacin de locales sitos en Zaragoza


El TS, en este punto, ratifica la SAN y la tesis administrativa, en conse-
cuencia, la de negar la aplicacin de estos beneficios fiscales para la trans-
misin de unos locales situados en Zaragoza, pues queda claro que tales in-
muebles eran utilizados por otra sociedad, Fanjul PI, S.L., y no por EL CORTE
INGLS, S.A., mediante un contrato de arrendamiento financiero con opcin
de compra, no estando afectos a la actividad empresarial de la vendedora.
Nuevamente, el TS centra su tesis (Fundamento de Derecho Sptimo, ter-
cer prrafo, in fine) en que:
resulta irrelevante el destino inicial que se pretendiese dar a los bienes
enajenados, siendo el dato determinante si fueron destinados efectivamente a
un uso duradero en relacin con el giro de la compaa.

D) Transmisin de terrenos en valdemoro


Respecto de la venta de unos terrenos en Valdemoro, Madrid, el TS indica
que fueron adquiridos en 1973 para la creacin y expansin de un centro lo-
gstico de EL CORTE INGLS, S.A., pero por razones diferentes y, mientras no
se necesitaban para tal actividad econmica, fueron utilizados para la reali-
zacin de actividades agrcolas, las cuales son residuales y muy marginales
en los negocios de la entidad, habindose contabilizado como inmovilizado.
Para el TS, el hecho de que tales bienes se contabilizasen como inmovi-
lizado y que se destinasen a la actividad agraria, no permite, sin embargo,
dotar a su transmisin de los beneficios fiscales, pues la actividad agrcola,
aun constituyendo una actividad econmica, no constituye la actividad de EL
CORTE INGLS, por lo que la naturaleza de tales bienes es la de existencias
y, por lo tanto, no podran, en principio, por razones jurdicas sustantivas,
gozar de estos beneficios fiscales5.

5
El TS indica, asimismo, que la interpretacin de los beneficios fiscales ha de ser siempre
restrictiva, tal y como seala el artculo 14 LGT.
92 Dossier de jurisprudencia n 5

Ahora bien, en relacin a estos inmuebles, la entidad recurrente formula


tambin en su recurso, el argumento de que la Administracin del Estado
ha atentado a los principios de seguridad jurdica, artculo 9.3 CE y de con-
fianza legtima, artculo 3.1. de la LRJAP-PAC, pues indica que la DCGC y la
AEAT en general no haban negado a estos terrenos la calificacin de inmo-
vilizado, a efectos, por ejemplo, de aplicarles la actualizacin de balances
del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio.
Pues bien, el TS (Fundamento de Derecho Noveno) da la razn a la enti-
dad en este argumento, pues la doctrina de los actos propios y el principio
de seguridad jurdica que sirve, proclamado al ms alto nivel por el artculo
9.3 de nuestra Constitucin e invocado repetidamente en la Ley General Tribu-
taria de 2003, impiden adoptar una solucin distinta.

Sentencia de ocho de junio de dos mil quince

En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil Delegacin Central de Grandes Contribuyentes
quince. de la Agencia Estatal de Administracin Tributa-
La Seccin Segunda de la Sala Tercera del Tri- ria, por el impuesto sobre sociedades (rgimen de
bunal Supremo, constituida por los magistra- declaracin consolidada) de los ejercicios 2002 a
dos relacionados al margen, ha visto los recur- 2005, ambos inclusive.
sos de casacin que, tramitados con el nmero A los efectos de este recurso de casacin, la sen-
1307/14, han interpuesto EL CORTE INGLES, tencia recurrida trata las siguientes cuestiones:
S.A., representada por el procurador don Csar (A) Motivacin del acuerdo de ampliacin de
Berlanga Torres, y la ADMINISTRACIN GENERAL las actuaciones inspectoras (FJ 4). Tras repro-
DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 13 de ducir el contenido de dicho acuerdo y acogerse
febrero de 2014 por la Seccin Segunda de la a la sentencia de este Tribunal Supremo de 22
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Au- de diciembre de 2011 (casacin 6688/09), razo-
diencia Nacional en el recurso 73/11, relativo a la na que:
liquidacin del impuesto sobre sociedades, rgi- En atencin a lo expuesto, y habida cuenta de
men de declaracin consolidada, de los ejercicios que, el supuesto contemplado en la sentencia
2002 a 2005. del Alto Tribunal, ofrece algunos rasgos comu-
nes con el aqu enjuiciado, considera la Sala que
ANTECEDENTES DE HECHO: debe desestimarse la demanda en este extremo,
PRIMERO.- La sentencia impugnada estim en y entender que el acuerdo de ampliacin de las
parte el recurso contencioso-administrativo pro- actuaciones inspectoras a 24 meses, y las cinco
movido por El Corte Ingls, S.A. (El Corte In- causas que se mencionan en el Acuerdo son su-
gls, en lo sucesivo), contra la resolucin dic- ficientes para considerarle como debidamente
tada por el Tribunal Econmico-Administrativo motivado.
Central el 20 de diciembre de 2010. Esta resolu- No se puede negar la complejidad a un expe-
cin administrativa de revisin declar que no ha- diente de tales dimensiones en donde era nece-
ba lugar a la reclamacin 5051/09, instada por sario analizar mltiples compraventas, y aportar
la mencionada compaa frente a la liquidacin numerosa documentacin, a lo que es preciso
practicada el 15 de septiembre de 2009 por la aadir que el propio recurrente en 11 ocasiones
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 93
solicit aplazamientos, lo que es un dato signifi- tos del Retiro, que a su vez haba suscrito un
cativo de la magnitud del expediente, y si bien tal Convenio urbanstico con el Ayuntamiento en
solicitud es un derecho que la ley le confiere, ello 1990, dicho Convenio se modifica en 1995 ad-
no puede repercutir en perjuicio de la Adminis- judicando a dicha sociedad el aprovechamiento
tracin, que entonces ve notablemente merma- urbanstico de 25.885,76 m2 de edificabilidad
do el plazo de 12 meses establecido. para materializarse en el PAU de Sanchinarro. La
A lo expuesto, tambin procede sealar que, entidad Altos del Retiro se disuelve sin liquida-
como el Abogado del Estado apunta en su es- cin en marzo del ao 2000, transmitiendo to-
crito de contestacin, la actora tuvo oportunidad dos sus activos y pasivos a Hipercor, que el 25
de oponerse a dicha ampliacin y sin embargo de mayo de 2000, suscribe un nuevo Convenio
nada adujo en el momento procesal oportuno, con el Ayuntamiento de Madrid, materializando
por lo que resulta un tanto contradictorio su el aprovechamiento urbanstico sobre una cuota
impugnacin en esta va jurisdiccional, cuando indivisa del 37,97% de la parcela T-3 del proyec-
tuvo varias oportunidades de hacerlo tanto en to de Compensacin del PAU Sanchinarro, cuyo
la va de gestin como la previa de reclamacin porcentaje, sumado al 62,03 % ya adjudicado
econmico administrativa. conforma el 100% de la parcela T-3 sobre la que
Por todo ello, debe decaer este primer motivo de se asienta el Centro Comercial.
impugnacin. Y en fecha 6 de junio de 2001, la Junta de
(B) Correccin monetaria y deduccin por Compensacin del Pau Sanchinarro adjudic a
reinversin de beneficios extraordinarios. Hipercor fincas en un total de 130.790,03 me-
Se analizan tres operaciones distintas. tros cuadrados de edificabilidad y unas unidades
(a) Transmisiones efectuadas por Hipercor, S.A. de aprovechamiento de 165.367,18 m2. Segn
(Hipercor, en lo sucesivo), en el barrio Sanchi- consta en el Acuerdo de liquidacin, algunas
narro de Madrid (FJ 8): parcelas resultantes de dicha adjudicacin fue-
[]. Sin embargo, no se comparte por la Sala ron objeto de enajenacin y los beneficios obte-
tal afirmacin en los trminos en que se expresa nidos se acogieron a la deduccin controvertida.
el Acuerdo de liquidacin. En efecto en el propio Los hechos relacionados y que han sido extrados
Acuerdo y en sus antecedentes de hecho, se ex- del Acuerdo de liquidacin, coinciden sustancial-
pone detalladamente, cmo la entidad Hipercor, mente con lo expuesto en el escrito de deman-
entre los aos 1993 y 1995, procedi a adquirir da, en que se admita que la inicial compra de
una serie de fincas rsticas, todas ellas enclava- un total de 478.090 m2 de superficie de suelo
das en el PAU Sanchinarro, gestionado por el bruto, resultaba necesario para conseguir una
Ayuntamiento de Madrid, mediante el sistema edificabilidad comercial de 53.508,22 m2 y que
de expropiacin y que en virtud del Convenio con el cambio del sistema de expropiacin al de
entre la Comisin Gestora del PAU e Hipercor, compensacin en 1996, aport todos los terre-
firmado el 22 de abril de 1997, esta entidad se nos a la Comisin Gestora, recibiendo a cambio
incorpora a la Comisin gestora de la Junta, cuya las parcelas descritas en donde la superficie de
extensin superficial era de 478.090 m2 y en la edificabilidad que se asignaba al centro Comer-
que el aprovechamiento correspondiente a los cial, 55.000 m2 era la misma aproximadamente
terrenos aportados por Hipercor se adjudicaran que resultaba atribuible en virtud de las compras
en un 62,03 % a Parcela T-3 con uso comercial de terrenos inicialmente efectuadas.
de gran superficie, otra parte a uso terciario de La Sala, a la vista de lo anterior, de la cronolo-
oficinas (parcela T-1) y el resto con arreglo a los ga de las compras de las fincas y los sucesivos
criterios que se establezcan para la aprobacin acontecimientos y calificaciones urbansticas que
del Proyecto de Compensacin. las afectaron, considera que no se puede afirmar
Por otro lado, y en relacin a otra parcela, que con la rotundidad que lo hace la Administracin,
inicialmente era propiedad de la entidad Al- que el destino inicial de las fincas adquiridas fue-
94 Dossier de jurisprudencia n 5

ra desde un primer momento, el de su posterior pues de los datos obrantes en el expediente se


venta, pues parece bastante evidente, a raz de deduce justamente lo contrario.
los hechos constatados, que dichas adquisiciones En primer lugar la entidad Hipercor, de acuerdo
se hicieron con la clara intencin de construir un con la informacin de que dispone la Sala, no
Centro Comercial, como as se hizo, para lo que tiene como objeto social actividades de promo-
era preciso adquirir una determinada superficie y cin inmobiliaria, por lo que tal afirmacin resul-
que por los distintos avatares de ndole urbans- ta ajena a su actividad econmica. Pero es que,
tica a los que devinieron sometidas las parcelas, adems los hechos y aconteceres que se produje-
finalmente a Hipercor se le adjudica una determi- ron en los aos sucesivos a la enajenacin, y que
nada superficie para edificar el centro Comercial han quedado constatados en anteriores funda-
y el resto para otros usos, siendo estas ltimas mentos, ponen de relieve, a juicio de la Sala, que
fincas las que se transmiten. su destino era afectarlos a la construccin de un
As consta con toda claridad en contrato de 15 Centro Comercial, principal actividad econmica
de enero de 1993 entre Hipercor S.A. y Promoto- de la entidad y que todas sus actuaciones res-
rauno S.A., entidad que se comprometa a ceder ponden a dicha finalidad, por cuanto se adquiere
los derechos suscritos a su favor de opcin de la extensin de metros cuadrados exigida para
compra sobre distintas fincas y en cuya clusula la construccin de un Centro de las dimensio-
sexta, se prev la resolucin de dicho contrato en nes programadas y no es sino, los cambios ur-
caso de que no se aprobara definitivamente el bansticos, lo que modifica el definitivo destino
PAU o para el caso de que se redujese el aprove- de los terrenos excedentes, por lo que, al no ser
chamiento urbanstico previsto y fuera necesario la promocin inmobiliaria la actividad principal
incrementar la aportacin de suelo bruto para de la entidad compradora, se ve obligada a su
poder obtener la edificabilidad necesaria para la transmisin.
construccin del Centro Comercial. Considera por tanto la Sala que el supuesto guar-
Concluyendo, estima la Sala que lo que se ha ve- da cierta similitud con el contemplado en la sen-
nido exigiendo en los sucesivos regmenes legales tencia del Tribunal Supremo ya citada, de 13 de
para poder disfrutar de la deduccin, es que se junio de 2013 (recurso de casacin 4554/2011),
trate de elementos afectos a actividades empre- por cuanto, se trataba en aquel caso de terrenos
sariales y ganancias procedentes de su transmi- rsticos adquiridos por una entidad dedicada a
sin, siendo el criterio de la afectacin el que re- la promocin inmobiliaria, que dedica durante
sulta determinante a la hora de calificar un bien un tiempo a la actividad agrcola y que una vez
como inmovilizado o como existencia. recalificados se le adjudican mediante un Con-
Desde este punto de vista, no ofrece duda a venio urbanstico suscrito con un Ayuntamiento.
la Sala que la intencin de la entidad Hipercor El Tribunal Supremo entendi entonces que la
cuando adquiri las fincas en los aos 1993 a actividad de preparacin del bien para la futu-
1995, lo hizo con la finalidad de destinarlas a la ra explotacin empresarial lo habilita para ser
construccin de un Centro Comercial y as pare- considerado como afecto a la misma, ya que el
ce totalmente congruente su actuacin y la ad- dato real del despliegue de una actividad dirigida
quisicin de un determinado nmero de metros a obtener aquel objetivo permite admitir que el
cuadrados que es lo que le exiga la normativa bien estaba afecto a la actividad empresarial de
urbanstica vigente en ese momento. la sociedad titular del mismo.
Resulta difcil aceptar en este punto la tesis de la En el supuesto ahora analizado, es an ms clara
Administracin, de que ya desde el primer mo- la afectacin de las fincas adquiridas a la activi-
mento las fincas se adquirieron con el evidente dad empresarial, en este caso a la construccin
fin de dedicarlas a su enajenacin y que su desti- de un Centro Comercial, que efectivamente se
no era transformarse en disponibilidad financiera lleva a cabo aos ms tarde, sin que exista dato
por lo que formaban parte del activo circulante, alguno en el expediente que permita colegir
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 95
razonablemente que la adquisicin se hizo con respecto a su calificacin, y un tratamiento jurdi-
otros fines. co idntico que es la cuestin objeto del recurso.
Por lo tanto, y partiendo de la afirmacin de En atencin a lo expuesto debe estimarse la de-
que las fincas constituyeron desde el primer mo- manda en relacin a las fincas transmitidas por
mento de su adquisicin, un bien integrante en Hipercor S.A. en los ejercicios regularizados.
los bienes del inmovilizado afecto a la actividad (b) Transmisin por El Corte Ingls de terrenos
econmica desarrollada por la entidad Hipercor, en Valdemoro (Madrid) (FJ 10):
y de acuerdo con los requisitos que tanto la ley Esta pretensin debe ser rechazada, por diver-
como la jurisprudencia citada vienen exigiendo sas razones.
para poder gozar de la deduccin por reinversin En primer lugar, debe sealarse que prctica-
de beneficios extraordinarios, hemos de concluir mente la totalidad de las fincas transmitidas se
que la posterior transmisin de los terrenos so- encontraban afectas por un plan urbanstico, al
brantes por parte de dicha entidad, tuvo carcter haber sido aportadas a una Junta de Compen-
excepcional, motivada por los cambios en la le- sacin o haber sido objeto de calificacin como
gislacin urbanstica y no dependi de la volun- suelo urbanizable, lo que en un indicio claro de
tad de la hoy actora, por lo que cumpliendo los que su destino claramente era ser destinadas a la
requisitos de tratarse de inmovilizado afecto a la construccin para uso residencial.
actividad empresarial, a la posterior transmisin La operacin que genera una deduccin en la
de parte de los mismos, le corresponde el dere- base ms importante es la transmisin a la enti-
cho a la deduccin por reinversin as como la dad Lanneman S.L. de una serie de fincas inscri-
correccin monetaria pretendida. tas en el registro de la propiedad de Valdemoro
Por otro lado, y a mayor abundamiento, la Sala, y sobre las que estaban previstas actuaciones ur-
a la hora de adoptar la presente resolucin, toma bansticas, en sectores incluidos dentro del Plan
en consideracin la afirmacin de la parte, y que general de Ordenacin Urbana de Valdemoro,
la Administracin no desmiente, acerca de que, cuya aprobacin definitiva fue publicada en el
en los aos previos a la presente regularizacin, BOCAM de 19 de mayo de 2004. La transmi-
ya en sus autoliquidaciones de los ejercicios sin se hace el 2 de diciembre de 2004 y ge-
2000-2001 y 2001-2002, se transmitieron por nera una base de deduccin por reinversin de
Hipercor terrenos excedentarios del proyecto 27.342.516,60 y una depreciacin por correc-
de construccin del Centro de Sanchinarro, en cin monetaria de 41.602,72.
idntica situacin fctica y contable, aplicando Por lo que respecta a su afectacin a una acti-
a dicha transmisin los mismos beneficios que vidad agrcola y ganadera, aparte de la incon-
ahora se le niegan. crecin con la que se formula dicha alegacin,
Es evidente que ello constituye un acto propio como ya se ha hecho constar, resulta significa-
por parte de la Administracin, que le vincula a tivo a la hora de analizar esta alegacin, de un
los efectos de su posterior actuacin en idnticas lado, el dato bastante relevante de que, como se
situaciones, salvo que se motive debidamente constata en el Acuerdo de liquidacin, ni en los
dicho cambio de actitud, y sin que tampoco se Informes de auditora ni en la Memoria y cuentas
comparta, en este punto, la alegacin del Abo- anuales de la entidad, que son presentadas a la
gado del Estado que alega la falta de identidad entidad y debidamente firmadas por el Presiden-
en las fincas y que son hechos distintos por lo te y los Consejeros de la misma, se mencione
que no hay identidad de situacin. Obviamente la actividad agrcola presuntamente realizada,
no existe identidad en el sentido propugnado lo que es bastante significativo de la poca im-
por el representante del Estado, pues se trata, portancia que la propia recurrente conceda a la
en efecto, de fincas fsicamente diferentes, pero misma. As lo manifiesta, el propio representante
existiendo una idntica consideracin jurdica en escrito de manifestaciones de fecha 17 de
agosto de 2009, cuando reconoce el desarro-
96 Dossier de jurisprudencia n 5

llo marginal de actividades agrcolas en tanto los luciones. Citamos, por todas, la sentencia de 27
terrenos se destinaban a la expansin del centro de diciembre de 2012, en la que declarbamos:
logstico. []
Es innegable que exista una cierta actividad agr- Finalmente la actora ha sostenido de forma un
cola, como lo prueba efectivamente las subven- tanto inconcreta que la mayora o gran parte de
ciones pblicas que recibi durante varios aos, y las fincas que inicialmente se encontraban afec-
as se desprende de la documentacin aportada tas a la actividad agrcola, fueron gradualmente
por la parte, en relacin a diversos gastos, factu- afectadas a la actividad logstica desarrollada en
ras, etc., cuya realidad no se discute, pero que los almacenes sitos en la localidad de Valdemoro,
no permiten ms que calificar a dicha actividad afirmacin hurfana de acreditacin en la fase de
como mnima o residual, respecto a la actividad comprobacin y en la va administrativa, como se
principal de la actora. recoge expresamente en la resolucin del TEAC
No parece necesario utilizar demasiados ar- (Fundamento Sexto): de las certificaciones de
gumentos para llegar a la conclusin de que obra respecto de la ampliacin del centro logsti-
El Corte Ingls, no tiene como objeto social el co resulta imposible identificar las fincas que se-
ejercicio de actividades agrcolas o ganaderas, y gn afirma han quedado afectas a dicho centro
sin bien es cierto que en algunas de las fincas de y sin que a lo largo del presente proceso juris-
referencia se ha podido ejercer dicha actividad, diccional se haya suplido tal ausencia probatoria.
esta no adquiere en ningn caso el carcter de Procede recordar que nos encontramos en pre-
actividad empresarial en el sentido preconizado sencia del disfrute de un beneficio fiscal y que
por el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta los segn establece la LGT (artculo 14) y ha decla-
datos apuntados, que los ingresos obtenidos son rado reiteradamente el Tribunal Supremo, debe
insignificantes en comparacin al volumen de ser objeto de una interpretacin estricta, que no
negocios de la recurrente as como la escasez de restringida, siendo incumbencia de la parte que
personal humano dedicado a la misma. pretende tal beneficio la carga probatoria de
La Sentencia del T.S. de 9 de diciembre de 2013 acreditar su procedencia segn el art. 105 LGT.
(recurso de casacin 3343/2012), contiene la si- Por todo ello, debe desestimarse la demanda en
guiente afirmacin: este extremo.
[]. (c) Transmisin por El Corte Ingls de locales en
En definitiva y respecto a las fincas transmiti- Zaragoza (FJ 11):
das por la entidad El Corte Ingls, no resulta [] en relacin a la transmisin de la opcin de
en absoluto acreditado que estuviera afectas a compra inherente al contrato de arrendamiento
la actividad empresarial de la recurrente, criterio financiero celebrado con el banco de Sabadell y
que, como ha quedado expuesto a travs de la que tena por objeto locales situados en Zarago-
reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es za, se comparten los argumentos contenidos en
requisito imprescindible para poder gozar del be- la resolucin del TEAC objeto de impugnacin,
neficio fiscal pretendido. pues a tenor de los datos obrantes en el expe-
As, en este caso, resulta irrelevante que las fincas diente, es obvio que fue la entidad Fanjul y no el
fueran incluidas por la parte actora como inte- Corte Ingls quien utilizaba los inmuebles para
grantes de los bienes del inmovilizado en el mo- su uso, pues ECI en efecto firm un contrato de
mento de su adquisicin, pues ya hemos decla- arrendamiento financiero con el Banco de San-
rado, que esta inicial calificacin puede perfec- tander el 29 de mayo de 1995, pero segn la es-
tamente ser modificada, y as lo permite el Plan critura de 4 de julio de 2005, en la misma fecha,
General de Contabilidad. Tampoco el criterio de 29 de mayo de 1995, y en documento privado,
la permanencia resulta determinante, como reite- ECI haba otorgado tambin contrato de arren-
radamente hemos sealado en numerosas reso- damiento financiero y el derecho de opcin de
compra sobre los mismos inmuebles a favor de la
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 97
sociedad Fanjul, por lo que difcilmente se puede perar el importe requerido para la obligacin de
sostener que dichos inmuebles estaban afectos a auditar sus cuentas; (ii) constituir el mencionado
su actividad desde 1995 hasta 2005 cuando se grupo un sujeto pasivo que tributa en rgimen de
transmiten, puesto que desde 1995, quien los consolidacin fiscal; (iii) la vinculacin con enti-
utilizaba no era ECI sino Fanjul. dades no residentes; (iv) la dispersin geogrfica
SEGUNDO.- El Corte Ingls y la Administracin de la actividad y (v) el volumen del personal y
General del Estado prepararon sendos recurso de la variacin en la contratacin del mismo. Subra-
casacin contra la anterior sentencia. Previo em- ya que en dicha propuesta no se conceda plazo
plazamiento, la mencionada compaa mercantil alguno al contribuyente para formular alegacio-
lo interpuso mediante escrito presentado el 23 nes y que en acuerdo de 21 de julio de 2008 se
de mayo de 2014, en el que invoc tres motivos resolvi ampliar las actuaciones reproduciendo
al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley 29/1998, las circunstancias ya reseadas en la propuesta,
de 13 de julio, reguladora de esta jurisdiccin indicndose que frente al mismo no caba recurso
(BOE de 14 de julio). autnomo alguno. Seala tambin que en la de-
1) En el primero denuncia la infraccin de los manda sostuvo la nulidad de dicho acuerdo por
artculos 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciem- no estar suficientemente motivado. La sentencia
bre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), impugnada desestim tal alegato, transcribiendo
31 ter del Reglamento General de la Inspec- en parte la sentencia del Tribunal Supremo de 22
cin de los Tributos, aprobado por Real Decreto de diciembre de 2011 (casacin 6688/09).
939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo) En su opinin, la sentencia impugnada, cuando
[hoy sustituido por el artculo 184 del Reglamen- afirma que las cinco causas que se mencionan
to General de las actuaciones y los procedimien- en el acuerdo son suficientes para considerarle
tos de gestin e inspeccin tributaria y de desa- suficientemente motivado, convalida el defec-
rrollo de las normas comunes de los procedimien- to de motivacin de que adolece, en el que no
tos de aplicacin de los tributos, aprobado por consta justificacin alguna de por qu en el caso
el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (BOE concreto proceda la ampliacin. En otras pala-
de 5 de septiembre)] y 54 de la Ley 30/1992, de bras, para la Audiencia Nacional basta con citar
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Ad- una o ms de las circunstancias contempladas en
ministraciones Pblicas y del Procedimiento Ad- el artculo 150.1.a) para decretar la ampliacin.
ministrativo Comn (BOE de 27 de noviembre). Seala que la Sala de instancia contempla un
Tambin considera vulnerada la jurisprudencia nuevo motivo que, objetivamente, sera causa
contenida en las sentencias del Tribunal Supremo tambin suficiente para tener por acreditada la
de 31 de mayo de 2010 (RJ 2010/5451), 7 de complejidad en las actuaciones inspectoras: las
abril de 2011 (casacin 872/06), 25 de marzo de dilaciones provocadas por solicitudes de apla-
2011 (casacin 57/01), 5 de junio de 2013 (casa- zamiento o suspensiones de plazos formuladas
cin 2709/11) y 29 de enero de 2014 (casacin por el contribuyente, lo que no deja de ser un
4649/11). error manifiesto, pues no solicit ni un solo apla-
Sostiene que el acuerdo de ampliacin de la du- zamiento. Enfatiza que el propio acuerdo de
racin de las actuaciones inspectoras por otros liquidacin afirma que no se han producido pe-
doce meses fue dictado sin respetar la legalidad riodos de interrupcin injustificada ni dilaciones
vigente al (1) carecer de la motivacin suficiente en el procedimiento por causas no imputables a
y (2) no estar justificado atendiendo a su carcter la Administracin. Considera que, en cualquier
excepcional en el normal desarrollo de las actua- caso, una solicitud de aplazamiento no tiene por
ciones de comprobacin e investigacin. qu implicar complejidad en las actuaciones. Por
Recuerda que los motivos alegados para pro- lo dems aade, el artculo 104.2, segundo
poner la ampliacin fueron: (i) el volumen de prrafo, de la Ley General Tributaria de 2003
operaciones del grupo consolidado 8/88, al su- establece que no se computarn en el plazo de
98 Dossier de jurisprudencia n 5

duracin los periodos de dilaciones imputables al alegaciones a la propuesta de ampliacin para


contribuyente y las solicitudes de aplazamiento, convalidar el defecto de motivacin de la reso-
por lo que no cabe la interpretacin realizada en lucin que la acord. Trae a colacin la senten-
la sentencia impugnada para utilizar esas circuns- cia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013
tancias como prueba de la complejidad en las (casacin 2709/11), para reparar a continuacin
actuaciones. en que dicha resolucin no era susceptible de re-
En relacin con la motivacin, considera que la curso autnomo.
interpretacin que realiza la Audiencia Nacional 2) El segundo motivo tiene por objeto la in-
es contraria la jurisprudencia, pues la concurren- fraccin de los siguientes preceptos: (i) artcu-
cia de alguna de las causas legalmente previstas los 15 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre,
no tiene por qu suponer, automticamente, que del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de
est justificada la ampliacin del plazo de las ac- diciembre), y 15 del texto refundido de la Ley
tuaciones. Razona que, atendiendo a los hechos del impuesto sobre sociedades, aprobado por el
posteriores acaecidos en el marco de las actua- Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo
ciones inspectoras, ninguna de las circunstancias (BOE de 11 de marzo), en relacin con la co-
sealadas por el inspector actuario, reproducidas rreccin monetaria; (ii) artculos 36 ter de la Ley
en el acuerdo de ampliacin, han sido referidas 43/1995, en la redaccin del artculo 2.3 de la
al caso que nos ocupa para justificar la dilatacin Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fis-
del procedimiento por otros doce meses, sin que cales, administrativas y del orden social (BOE de
tampoco se haya justificado en qu medida ta- 31 de diciembre), y 42 del ya mencionado texto
les circunstancias han determinado una especial refundido, en relacin con la deduccin por rein-
dificultad para llevar a cabo las actuaciones de versin de beneficios extraordinarios; (iii) artculo
comprobacin. A ttulo de ejemplo, y refirin- 184 del texto refundido de la Ley de Sociedades
dose a la dispersin geogrfica de la actividad Annimas, aprobado por el Real Decreto legisla-
que desarrolla, precisa que todas las diligencias tivo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27
del procedimiento en cuestin estn firmadas en de diciembre), as como la parte tercera (Defini-
Madrid por el mismo equipo inspector y por los ciones y relaciones contables - grupo 2, inmo-
mismos representantes de la entidad, que tenan vilizado) del Plan General de Contabilidad, apro-
su sede en Madrid; es decir, aunque desarrolla bado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de
efectivamente su actividad en cincuenta y tres diciembre (BOE de 27 de diciembre), en relacin
delegaciones de la Agencia Estatal de Adminis- con el concepto de inmovilizado material, y la
tracin Tributaria, ello no supuso el ms mnimo adaptacin sectorial de dicho Plan General a las
esfuerzo adicional para la Inspeccin. empresas inmobiliarias; (iv) artculos 8, 105 y 14
Frente al argumento de la sentencia impugnada, de la Ley General Tributaria de 2003, por la inter-
expuesto a mayor abundamiento, de que nada pretacin que realiza la sentencia impugnada del
adujo sobre la falta de motivacin del acuerdo de beneficio fiscal de referencia, negando su aplica-
ampliacin cuando se le notific, razona que la cin; (v) artculos 105 de la Ley General Tributaria
falta de motivacin del acuerdo llevara a la pres- de 2003, 217, 299, 319, 326, 334, 335, 340 y
cripcin del derecho de la Administracin a liqui- 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjui-
dar el tributo, siendo as que la prescripcin es un ciamiento civil (BOE de 8 de enero), a los que se
defecto invalidante de tal envergadura que pue- remite el artculo 60 de la Ley de esta jurisdiccin,
de y debe ser apreciado de oficio. A lo anterior en relacin con los artculos 9.3 y 24 de la Cons-
aade la naturaleza revisora de esta jurisdiccin, titucin, en lo que atae a la valoracin arbitraria
que debe ser interpretada en un sentido amplio, de la prueba; y (vi) artculos 47 y 52 de la Carta
lo que hace decaer el argumento empleado por de los Derechos Fundamentales de la Unin Eu-
la Sala de instancia. En cualquier caso, conside- ropea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de
ra insuficiente el hecho de no haber presentado 2000 (DOUE, Serie C, nmero 364, de 18 de di-
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 99
ciembre de 2000), y 6 y 13 del Convenio Europeo econmicas que hubiesen estado en funciona-
para la proteccin de los derechos humanos y de miento al menos un ao dentro de los tres aos
las libertades fundamentales, hecho en Roma el anteriores a la transmisin], no contena ningu-
4 de noviembre de 1950 [instrumento de rati- na limitacin en relacin con la aplicacin del be-
ficacin de 26 de septiembre de 1979 (BOE de neficio fiscal en cuanto al peso de la actividad,
10 de octubre)], que recogen los derechos a un lo que supone que, aun cuando esa actividad
proceso equitativo y a un recurso efectivo, y 10.2 empresarial a la que los elementos enajenados
de la Constitucin. Denuncia tambin la infrac- estn afectos sea residual o poco represen-
cin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tativa en relacin con la global de la compaa,
contenida, entre otras, en las sentencias de 8 de el beneficio no puede devenir inaplicable al no
febrero de 2005 (casacin 6567/99), 11 y 19 de incumplirse requisito alguno. Invoca la sentencia
febrero de 2008 (casaciones 5369/02 y 4794/02, de este Tribunal Supremo de 21 de febrero de
respectivamente). 2014 (casacin 5446/11).
Recuerda que en los fundamentos cuarto y quin- Por lo dems, al sustentar su decisin en el hecho
to de la demanda expuso que las parcelas vendi- de que la actividad a la que estaban afectos los
das tanto por Hipercor como por El Corte Ingls inmuebles no fuera la principal de la compaa,
haban sido correctamente contabilizadas como la Audiencia Nacional abri un debate ajeno a
inmovilizado, ya que su finalidad era la de servir la discusin original, sin que tomara en consi-
permanentemente a la actividad de la empresa deracin el informe pericial elaborado por don
[en el caso de los terrenos ubicados en Valdemo- Doroteo, Catedrtico de la Universidad Aut-
ro (Madrid), fueron adquiridos para formar par- noma de Madrid, en el que se confirma la co-
te del centro logstico sito en dicho municipio], rrecta contabilizacin de los terrenos litigiosos
aportando numerosa prueba con tal finalidad. como inmovilizado. Aade que, en todo caso, la
Sin embargo contina exponiendo, en rela- sentencia parece afirmar que resulta correcta la
cin con dichos terrenos la Audiencia Nacional ha calificacin como inmovilizado, si bien entiende
concluido que, si bien fueron adquiridos con tal que no procede la aplicacin de los incentivos fis-
finalidad y que antes de ser enajenados se des- cales que nos ocupan por no estar los terrenos de
tinaron a la actividad agrcola, esa finalidad no Valdemoro afectos a la actividad de la compaa.
es la actividad empresarial a la que se dedica la Entiende que una conclusin contraria a la cali-
demandante, por lo que no procede la aplicacin ficacin como inmovilizado vulnera los artculos
del beneficio fiscal. Precisa que a igual conclu- 9.3 y 24 de la Constitucin, en relacin con el ar-
sin llega la sentencia en relacin con los locales tculo 3.1 del Cdigo civil y los artculos 217, 299,
sitos en Zaragoza, por entender que no estaban 319, 326, 335, 340 y, especialmente, 348 de la
afectos a su actividad, ya que, desde 1995 hasta Ley de Enjuiciamiento civil y la jurisprudencia del
2005 (ao en el que se transmitieron), los utiliz Tribunal Supremo concretada, entre otras, en las
la entidad Fanjul Pl, S.L. sentencias de 12 de marzo de 2013 (casacin
Considera que la conclusin que alcanza la Sala 2715/10), 3 de septiembre de 2012 (casacin
de instancia vulnera los artculos 36 ter de la Ley 17/10) y 21 de febrero de 2012 (casacin 81/09),
43/1995 y 42 del texto refundido de 2004, pues en materia de la valoracin de la prueba. Tam-
la literalidad de dichos preceptos, en la redaccin bin se infringen los artculos 47 y 52 de la Carta
vigente hasta el 31 de diciembre de 2006 [los de los Derechos Fundamentales de la Unin Euro-
pertenecientes al inmovilizado material e inma- pea, que reconocen el derecho a la tutela judicial
terial que se hubiesen posedo al menos un ao efectiva y aun juez imparcial.
antes de la transmisin], a diferencia de la esta- Argumenta que las conclusiones de la prueba pe-
blecida a partir del 1 de enero de 2007 [hayan ricial se confirman por aplicacin de lo dispuesto
pertenecido al inmovilizado material, intangible en el artculo 184 del texto refundido de la Ley de
o inversiones inmobiliarias afectos a actividades
100 Dossier de jurisprudencia n 5

Sociedades Annimas, aprobado en 1989, y por se condene a la Administracin a indemnizarle


el Plan General de Contabilidad de 1990. por el gasto en que ha tenido que incurrir para
Recuerda que, a efectos del criterio de la perma- la formalizacin del recurso de casacin corres-
nencia, los elementos debatidos han permaneci- pondiente a la tasa por el ejercicio de la potestad
do en el patrimonio de la entidad por ms de jurisdiccional.
treinta aos. TERCERO.- La Administracin General del Esta-
3) La ltima queja del recurso consiste en la in- do se opuso al recurso de El Corte Ingls en escri-
fraccin del artculo 3 de la Ley 30/1992 y del 9.3 to fechado el 14 de octubre de 2014.
de la Constitucin, por desconocer la sentencia 1) Frente al primer motivo, argumenta que, a
de instancia la doctrina de los actos propios, re- efectos de evitar indefensin, resulta absoluta-
conocida por la jurisprudencia del Tribunal Supre- mente relevante que la recurrente no formulara
mo y del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, alegacin alguna cuando se le notific la pro-
en relacin con los principios de proteccin de la puesta de ampliacin del plazo de las actuacio-
confianza legtima y de seguridad jurdica. Cita nes inspectoras. Cita en este punto la sentencia
las sentencias de esta Sala de 25 de octubre de del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de
2004 (casacin 6804/99), 22 de enero de 2013 2011 (casacin 6688/09).
(casacin 470/11), 4 de noviembre de 2013 (ca- 2) Considera que el segundo motivo entrelaza
sacin 3262/12) y 6 de marzo de 2014 (casacin razones de procedimiento y de interpretacin de
2171/12). preceptos sustantivos, lo que constituye una de-
Expone que en la demanda aleg que en com- fectuosa tcnica casacional, que debera determi-
probaciones relativas a ejercicios anteriores no nan su inadmisin.
se practic una regularizacin como la que est En todo caso, en los que se refiere a una supues-
en el origen del presente recurso, a pesar de que ta valoracin arbitraria de la prueba, reputa evi-
en dichos periodos se haba dado operatividad a dente que el escrito de interposicin del recurso
los mismos beneficios fiscales. Aade que la Sala trasluce simplemente una discrepancia con las
de instancia slo entendi aplicable la doctrina apreciaciones fcticas realizadas por la Sala de
de los actos propios a los inmovilizados enajena- instancia. En este sentido, considera relevante
dos por Hipercor y no a los que lo fueron por que, como se constata en el acuerdo de liqui-
El Corte Ingls, a pesar de que los supuestos de dacin, ni en los informes de auditora ni en la
hecho eran sustancialmente iguales. Subraya que memoria y las cuentas anuales de la entidad se
la Audiencia Nacional no justifica esta diferencia mencione la actividad agrcola presuntamente
de trato. desarrollada.
Entiende que, por ello, la Audiencia Nacional 3) Tratndose del tercer motivo niega la igual-
ha desconocido la mencionada doctrina y trae a dad de supuestos; precisamente la sentencia
colacin la jurisprudencia del Tribunal Supremo impugnada los considera diferenciables. Aade
conforme a la que las comprobaciones adminis- que la circunstancia de que no haya un reproche
trativas de actualizaciones de balances, y por tan- contable previo a efectos de una regularizacin
to las calificaciones como inmovilizado o activo de balances no impide a la Administracin com-
fijo en los procesos de actualizacin, constituyen probar la aplicabilidad de un beneficio fiscal que
verdaderos actos propios de la Administracin tiene como presupuesto la enajenacin del bien,
que le vinculan de manera insoslayable frente al a lo que aade que la cuestin suscitada no radi-
contribuyente [sentencia de 8 de febrero de 2005 ca en la contabilizacin, sino en la aplicacin de
(casacin 6567/99)]. la norma tributaria, que condiciona un beneficio
Termina solicitando el dictado de sentencia que, fiscal a la adquisicin y a la afectacin del bien a
siendo ms ajustada a derecho, case la recurri- la actividad empresarial.
da en la parte desestimatoria de la demanda. CUARTO.- La Administracin General del Estado
Solicita que, con independencia de las costas, interpuso su recurso en escrito presentado el 15
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de octubre de 2014, invocando un nico motivo lo que no basta la simple intencin inicial de la
con arreglo al artculo 88.1.d) de la Ley de esta empresa sobre el destino de unos bienes para
jurisdiccin, en el que alega la infraccin del ar- considerarlos afectos a su actividad y, por ello,
tculo 36 ter de la Ley 43/1995, en la redaccin inmovilizado. Resulta menester la efectiva y real
aadida por el artculo 2.13 de la Ley 24/2001, afectacin de lo transmitido al giro de la com-
en relacin con los ejercicios 2002 y 2003, y de los paa. No es suficiente el designio originario, sin
artculos 15 y 52 del texto refundido de la Ley del que resulte correcto lo que se dice en la sentencia
Impuesto sobre Sociedades, aprobado en 2004, recurrida sobre la clara intencin inicial de Hi-
para los ejercicios siguientes. Todo ello tambin percor. El hecho es que hubo un resto por los
en relacin con los artculos 184.2 y 189 del texto avatares urbansticos que nunca fue inmoviliza-
refundido de la Ley de Sociedades Annimas y el do, que se vendi y cuyo precio no se reinvirti.
Plan General de Contabilidad de 1990 (parte ter- Considera que el supuesto de hecho ahora ana-
cera, grupo 2). Considera igualmente conculcada lizado difiere del resuelto en la sentencia de 13
la jurisprudencia contenida en las sentencias de de junio de 2013 (casacin 4554/11), en cuyo
28 de enero de 2013 (casacin 3588/12), 23 de caso no haba terrenos sobrantes no afectos
noviembre de 2011 (casacin 4965/09) y 13 de y vendidos.
junio de 2013 (casacin 4554/11). Sostiene que la circunstancia de que la causa de
Sostiene, frente a la tesis de la sentencia discu- la existencia de sobrantes sean los cambios ur-
tida, que no basta el designio originario, no es bansticos no niega la realidad de unos terrenos
suficiente la intencionalidad en la adquisicin de que nunca fueron afectados o usados para los
inmovilizado por la empresa, sino que se precisa fines sociales (centro comercial), pues se destina-
la efectiva y real afectacin de los bienes a la ac- ron al uso residencial y terciario.
tividad econmica, lo que no ha sucedido en este Niega que pueda hablarse en este caso de actos
caso con los terrenos sobrantes enajenados. propios de la Administracin, pues los antece-
Considera que, a la vista de los dispuesto en los dentes que se mencionan se refieren a hechos
artculos 36 ter de la Ley 43/1995 y 42 del texto distintos, sin que exista trmino de comparacin
refundido de la Ley del Impuesto sobre Socieda- apropiado.
des, aprobado en 2004, se exige para la aplica- Por lo dems, resulta menester que todas las ren-
cin del beneficio fiscal el cumplimiento concu- tas obtenidas en la transmisin onerosa se rein-
rrente de diversos requisitos, entre ellos, que el viertan, cosa que en este caso no ha sucedido.
objeto de la transmisin sea un elemento del in- Concluye interesando el pronunciamiento de
movilizado, siendo definitivo para la calificacin sentencia que case la recurrida y que, en su lugar,
de un bien como tal su afectacin a la actividad desestime el recurso contencioso-administrativo
social. Llegada a este punto, constata que la deci- en su da interpuesto, confirmando los actos ad-
sin recurrida se basa en que las adquisiciones se ministrativos impugnados.
hicieron en su momento con la clara intencin de QUINTO.- El Corte Ingls se opuso al recurso de
construir un centro comercial y por ello, slo por la Administracin mediante escrito presentado el
ello, las parcelas resultantes de la adjudicacin 10 de octubre de 2014.
que hizo el 6 de junio de 2001 la Junta de Com- Pide, de entrada, su rechazo liminar, pues el re-
pensacin del programa de actuacin urbanstica curso se limita a discrepar se la sentencia impug-
de Sanchinarro, sobre las que no se construy el nada, lo que no es suficiente para legitimar y jus-
centro comercial y fueron enajenadas, deben dis- tificar la interposicin de un recurso de casacin.
frutar de los beneficios controvertidos. En cuanto al fondo, sostiene que las circunstan-
Ante la tesis de la sentencia, analiza la finalidad cias concurrentes son absolutamente reveladoras
de la deduccin por reinversin de beneficios de la intencin con la que se adquirieron los te-
extraordinarios, que no es otra que incentivar rrenos, del modo en que se contabilizaron y del
la realizacin de determinadas actividades, por destino final al que se vieron abocados cuando,
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como consecuencia de las circunstancias urbans- rrumpido el plazo de prescripcin con su inicio,
ticas, finalmente se vendieron. sin que haya prescrito el derecho de la Adminis-
Coincide con la Audiencia Nacional en que el re- tracin a fijar la deuda tributaria de los indicados
quisito de la afectacin se cumple plenamente en periodos y tributos mediante la oportuna liqui-
tanto que los terrenos se compraron para la cons- dacin. El primer motivo de casacin de El Corte
truccin de un centro comercial, sin que el hecho Ingls ataca esta conclusin.
de que al final, al utilizarse en Sanchinarro el sis- Por lo dems, consideran que proceden las ven-
tema de actuacin por compensacin en lugar tajas fiscales de deduccin por reinversin de
del de expropiacin, se dispusiera de ms suelo beneficios extraordinarios y correccin moneta-
del inicialmente previsto justifique una suerte de ria en relacin con los derivados de la venta de
mutacin en la naturaleza de los bienes. terrenos sobrantes en la construccin del centro
Considera que el abogado del Estado se limita a comercial en Sanchinarro, barrio de Madrid, des-
discrepar de la valoracin de la prueba hecha en enlace que impugna la Administracin General
la sentencia. del Estado mediante su nico motivo casacional.
SEXTO.- Las actuaciones quedaron pendientes Sin embargo, entienden que no ocurre as con
de sealamiento para votacin y fallo, circuns- las ganancias generadas por la transmisin de
tancia que se hizo constar en diligencia de or- suelo en Valdemoro, pueblo de la provincia de
denacin de 16 de octubre de 2014, fijndose al Madrid en el que se encuentra situado un cen-
efecto el da 3 de junio de 2015, en el que, previa tro logstico de la compaa, y de unos locales
deliberacin, se aprob la presente sentencia. comerciales en Zaragoza, pronunciamiento que
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaqun Hueln El Corte Ingls discute, desde distintas perspecti-
Martnez de Velasco, Magistrado de la Sala. vas, mediante los motivos segundo y tercero de
su recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Principiaremos nuestro anlisis con el primer
PRIMERO.- La sentencia impugnada, pronuncia- motivo de casacin de dicha entidad comercial,
da por la Seccin Segunda de la Sala de lo Con- no sin antes rechazar de plano los reproches
tencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de inadmisibilidad del recurso contrario que los
el 13 de febrero de 2014, estim en parte el re- contendientes se cruzan en esta sede, pues ca-
curso contencioso-administrativo 73/11, instado recen de todo fundamento, respondiendo ms a
por El Corte Ingls contra la resolucin adopta- una clusula de estilo que a un autntico plan-
da el 20 de diciembre de 2010 por el Tribunal teamiento para obtener el rechazo liminar de la
Econmico-Administrativo Central. pretensin contraria.
Esta resolucin administrativa de revisin decla- SEGUNDO.- Para resolver la primera queja de El
r que no haba lugar a la reclamacin 5051/09, Corte Ingls, conviene detenerse en los hechos,
instada por la mencionada compaa frente a la segn se obtienen de la sentencia impugnada y
liquidacin practicada el 15 de septiembre de del expediente administrativo:
2009 por la Delegacin Central de Grandes Con- 1) El 19 de septiembre de 2007, se iniciaron
tribuyentes de la Agencia Estatal de Administra- actuaciones de comprobacin e investigacin
cin Tributaria, por el impuesto sobre sociedades del grupo consolidado 08/88, encabezado por El
(rgimen de declaracin consolidada) de los ejer- Corte Ingls, cuyo objeto era el impuesto sobre
cicios 2002 a 2005, ambos inclusive. sociedades de 2002 a 2005 y el que grava el valor
Frente al mencionado pronunciamiento jurisdic- aadido de los periodos 7/2003 a 12/2006. Tam-
cional se alzan en casacin la sociedad deman- bin se comprobaran las retenciones e ingresos
dante y la Administracin General del Estado. a cuenta de rendimientos de trabajo profesional,
Los jueces de la instancia consideran suficiente- del capital inmobiliario, de arrendamientos de in-
mente motivado el acuerdo de ampliacin de las muebles y de imposicin a no residentes de los
actuaciones inspectoras y, por consiguiente, inte- periodos 7/2003 a 12/2006, as como la decla-
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racin anual de operaciones y la recapitulativa de 16 de febrero), contiene en el cuarto y ltimo
de entregas y adquisiciones intracomunitarias de la siguiente motivacin:
bienes de los aos 2003 a 2006. En el presente caso tal y como se desprende
Esas actuaciones arrancaron con la personacin de la propuesta [], nos encontramos con una
de la Inspeccin de los Tributos, a las 10,00 horas entidad con un elevado volumen de operaciones
del 19 de septiembre de 2007, en el domicilio encontrndose obligada a la auditora de sus
social de las compaas del grupo, situado en la cuentas anuales, dicha entidad es sujeto pasivo
calle Hermosilla 112 de Madrid. por el impuesto sobre sociedades al constituir
2) El 21 de abril de 2008 se notific al obligado un grupo de sociedades sometido al rgimen
tributario que se ampliaba el mbito material de de consolidacin fiscal respecto del que se ex-
la comprobacin al impuesto sobre sociedades tienden las actuaciones de comprobacin y las
de 2006, anuncindose la personacin de la Ins- actividades econmico-empresariales del grupo
peccin en el citado domicilio social a las 9,00 de sociedades tienen lugar en la mayora de las
horas del mencionado da. Delegaciones de la A.E.A.T.
3) El 3 de julio de 2008, el inspector actuario Por otro lado, el Grupo y las sociedades que lo
comunic a El Cortes Ingls que propondra al componen, participan en conjunto de relaciones
inspector jefe la ampliacin de las actuaciones econmico-empresariales con otras entidades no
inspectoras, por concurrir las siguientes circuns- residentes, circunstancia que aade un plus de
tancias expresivas de su especial complejidad: (i) complejidad a la presente comprobacin.
el volumen de operaciones durante los periodos Adems de dichas causas, concurren en el pre-
comprobados era superior al que determina la sente caso las expresamente recogidas en la
obligacin de auditar cuentas (ii) la tributacin comunicacin de apreciacin de circunstancias
en rgimen de consolidacin (iii) la vinculacin notificada a la entidad el 3 de julio de 2008 [].
con entidades no residentes, lo que conlleva la En consecuencia, ha de concluirse que estas
verificacin de los precios de transferencia (iv) la causas implican una especial complejidad de las
dispersin territorial de las actividades de la enti- actuaciones inspectoras al concurrir con los su-
dad, que desarrolla en el mbito de cincuenta y puestos previstos en los apartados 1 , 3 y 4,
tres delegaciones de la Agencia Estatal de Admi- del nmero 1 del artculo 31 ter del Reglamento
nistracin Tributaria, as como (v) el volumen del General de la Inspeccin de los Tributos y tratarse
personal y la variacin en su contratacin. de una comprobacin directamente relacionada
El Corte Ingls no formul alegaciones a esta con la de un grupo de sociedades, supuesto pre-
propuesta, pese a que se le concedieron diez das visto con carcter independiente en la letra a) del
a tal fin. mismo nmero de dicho artculo.
En acuerdo de 21 de julio de 2008, notificado el 4) En lo que se refiere al impuesto sobre socie-
da 24 del mismo mes, la inspectora jefe resol- dades, el procedimiento inspector concluy con
vi ampliar hasta veinticuatro meses la duracin dos actas relativas a los ejercicios 2002 a 2005,
de las actuaciones, en relacin con el impuesto ambos inclusive, una firmada en conformidad
sobre sociedades (paralelamente, y en la mis- y la otra en disconformidad. La primera (A01
ma fecha, mediante otro acto administrativo se 76482083) excluye de la base imponible determi-
dispuso igual dilatacin del plazo para el resto nados gastos deducibles por no estar suficiente-
de los conceptos tributarios comprobados). Este mente justificados o corresponder a liberalidades
acuerdo, que reproduce en sus tres primeros fun- y disminuye las bases de deduccin por actividad
damentos de derecho los artculos 150.1.a) de la exportadora. En la segunda (A02 71612774),
Ley General Tributaria de 2003 y 31 ter, aparta- que completa a la anterior, se regulariza la base
dos 1.a) y 2, del Reglamento General de la Ins- imponible al no proceder la correccin monetaria
peccin de los Tributos de 1986, en la redaccin ni la deduccin por reinversin de beneficios ex-
del Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero (BOE traordinarios derivados de las ventas de terrenos
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y locales comerciales en Sanchinarro, Valdemoro (e) A continuacin, en dos diligencias de 25 de


y Zaragoza. mayo de 2009 se dej constancia de determina-
En ambas se indica que no se han producido pe- dos hechos en relacin con los terrenos de Val-
riodos de interrupcin justificada ni dilaciones en demoro respecto de los ejercicios 2002, 2003,
el procedimiento por causas no imputables a la 2004 y 2005.
Administracin tributaria. (f) En la sptima diligencia (23 de junio de 2009)
5) Las dos actas fueron consecuencia de varios se comunic al obligado que no se admitan
procedimientos de comprobacin, en las que se como gastos fiscalmente deducibles por no estar
practicaron diligencias siempre en Madrid, bien suficientemente justificados o corresponder a li-
en el domicilio fiscal del grupo, bien en las de- beralidades determinadas cantidades, relativas a
pendencias que la Agencia Estatal de Adminis- los distintos ejercicios inspeccionados.
tracin Tributaria tiene en los nmeros 106 a 108 (g) Por la ltima (15 de julio de 2009) se indicaba
del Paseo de la Castellana. que procedan reducciones y rectificaciones en
A) Procedimiento a El Corte Ingls, integrado relacin con el impuesto sobre el valor aadido
por diligencias de 15 de febrero y 22 de julio de para los distintos periodos y retenciones y con el
2008, 15 de enero, 7 de abril, 25 de mayo (dos), pago a cuenta por el impuesto sobre la renta de
23 de junio y 15 de julio de 2009, en total ocho, las personas fsicas del personal, comunicando la
con ocasin de las que el obligado tributario ad- puesta de manifiesto del expediente y la apertura
junt numerosa y abundante documentacin. Es del trmite de audiencia.
decir, hasta el momento de la ampliacin se rea- B) Procedimiento a Supercor, S.A. (Super-
lizaron dos y despus seis: cor, en adelante), con cuatro diligencias antes
(a) La primera (15 de febrero de 2008) consisti del acuerdo de ampliacin y una posterior:
en requerir la presentacin de los libros registros (a) Diligencia de 11 de enero de 2008, mediante
del impuesto sobre el valor aadido y la concilia- la que el sujeto pasivo aporta una factura por la
cin de las cuentas de gastos de personal con las adquisicin de un local en Fuengirola, a efectos
declaraciones del M-190. del impuesto sobre el valor aadido.
(b) Mediante la segunda (22 de julio de 2008) se (b) Diligencia de 15 de febrero de 2008, por la
pidi la justificacin de los trabajos afectos a la que se requiri informacin sobre la conciliacin
deduccin por I+D, la exencin de las entregas de las cuentas de gasto de personal con las decla-
intracomunitarias de bienes y la no retencin de raciones M-190 y un cuadro de amortizacin de
las indemnizaciones pagadas al personal. los elementos de inmovilizado material e inma-
(c) Con la tercera (15 de enero de 2009) se prac- terial, as como la presentacin de escrituras de
tic un requerimiento de informacin para que compraventa correspondientes al periodo objeto
fuesen presentadas escrituras pblicas de com- de comprobacin.
praventa de bienes inmuebles, la relacin de art- (c) Diligencia de 20 de febrero de 2008, para de-
culos cuya venta tributa a tipos reducidos del im- jar constancia de que el obligado tributario pre-
puesto sobre el valor aadido y la justificacin de sentaba certificacin registral literal del inmueble
las diferencias de retenciones de los trabajadores objeto de la operacin a la que se refera la pri-
incluidas en las relaciones ya aportadas. mera diligencia.
(d) La siguiente (7 de abril de 2009) consisti (d) Diligencia de 22 de julio de 2008, solicitando
en pedir la justificacin de la deduccin por re- justificacin de la vida til de ascensores, regis-
inversin de beneficios extraordinarios para los tros, portacarteles y claraboyas, de las obras de
ejercicios 2002 a 2005, fundamentalmente refe- reforma y mejora de los centros comerciales y de
rida a los beneficios obtenidos de los terrenos, los gastos en dietas y viajes.
debindose aportar las escrituras de compra y de (e) Diligencia de 14 de octubre de 2008 por la
ventas, as como la prueba de ser bienes pertene- que se comunica al obligado tributario la pues-
cientes al inmovilizado.
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ta de manifiesto del expediente y la apertura del (a) Con la primera, realizada el 15 de febrero de
trmite de audiencia. 2008, se interesaron los libros de contabilidad
La diligencia de consolidacin de esta compaa en soporte magntico de los ejercicios objeto
es de esta ltima fecha. de comprobacin, justificacin de la conciliacin
C) Procedimiento a Tiendas de Convenien- entre las cuentas de gasto de personal y las de-
cia, S.A. (Tiendas de Conveniencia, a partir de claraciones M-190, as como los libros registros
aqu), con dos diligencias antes de la ampliacin del impuesto sobre el valor aadido soportado
y ninguna posterior. y repercutido.
(a) La primera diligencia se levant el 15 de fe- (b) En la siguiente, fechada el 22 de julio de
brero de 2008, mediante la que, al igual que a 2008, se reclam la justificacin de diversos
Supercor, se reclam la justificacin de la conci- asientos contables, las amortizaciones del esta-
liacin entre las cuentas de gasto de personal y blecimiento permanente en Portugal, as como
las declaraciones M-190, un cuadro de amortiza- de la no retencin en los pagos a entidades no
cin de los elementos de inmovilizado material residentes y por arrendamientos de inmuebles.
e inmaterial y la presentacin de escrituras de La diligencia de consolidacin es de 14 de octu-
compraventa correspondientes al periodo objeto bre de 2008.
de comprobacin. F) Procedimiento a Cinamar, S.A. (en adelan-
(b) La segunda lleva fecha de 22 de julio de 2008 te, Cinamar), consta de tres diligencias, todas
y consisti en reclamar la justificacin de los gas- posteriores a la ampliacin.
tos de personal como consecuencia de la puesta (a) La primera es de 25 de mayo de 2009, me-
en funcionamiento de nuevos establecimientos, diante la que se reclama, en relacin con los ejer-
as como los pagos por arrendamiento de inmue- cicios 2004 y 2005, los libros de contabilidad y
bles y su retencin. de actas, la justificacin de las dotaciones para
La diligencia de consolidacin se levant el 14 de amortizaciones del inmovilizado, el detalle de los
octubre de 2008. ajustes al resultado contable, las imputaciones
D) Procedimiento a Investrnica, S.A. (Inves- en base y en cuota de las uniones temporales de
trnica, en adelante), con dos diligencias antes empresa en la que participa y, en particular para
de la ampliacin y otra despus: 2005, la constancia de las prdidas procedentes
(a) El 15 de febrero de 2008 se le pidieron los li- del inmovilizado inmaterial, material y cartera de
bros registros del impuesto sobre el valor aadido control.
soportado y repercutido, as como la conciliacin (b) Con la segunda (5 de junio de 2009) se refleja
entre las cuentas de gasto de personal y las de- que en el da anterior el obligado tributario haba
claraciones M-190. presentado la documentacin requerida el 25 de
(b) El 22 de julio de 2008 se le solicit justifica- mayo.
cin de la exencin de las entregas intracomu- (d) El 15 de julio de 2009 se comunica al obligado
nitarias de bienes, la no retencin de las indem- tributario la puesta de manifiesto del expediente
nizaciones pagadas al personal y el cuadro de y la apertura del trmite de audiencia.
amortizaciones. La diligencia de consolidacin es de 20 de julio
(c) Diligencia de 14 de octubre de 2008, por la de 2009.
que se comunica al obligado tributario la pues- G) Procedimiento a Hipercor, integrado por
ta de manifiesto del expediente y la apertura del seis diligencias, tres anteriores a la ampliacin y
trmite de audiencia. tres posteriores:
La diligencia de consolidacin es tambin de 14 (a) En el caso de esta compaa, como en el de la
de octubre de 2008. mayora, la primera diligencia es de 15 de febrero
E) Procedimiento a Telecor, S.A. (Telecor, en de 2008 y mediante ella se pidieron los libros de
lo sucesivo), que cuenta con dos diligencias antes contabilidad en soporte magntico de los ejerci-
de la ampliacin: cios objeto de comprobacin, justificacin de la
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conciliacin entre las cuentas de gasto de perso- La diligencia de consolidacin lleva fecha de 23
nal y las declaraciones M-190, as como los libros de julio de 2009.
registros del impuesto sobre el valor aadido so- H) Procedimiento a Viajes el Corte Ingls,
portado y repercutido. S.A. (en lo sucesivo, Viajes El Corte Ingls),
(b) La segunda es de 22 de julio de 2008, intere- con dos diligencias anteriores al acuerdo de am-
sando las actas de conciliacin, ltimas nminas, pliacin:
contratos de trabajo y certificados de finiquito, (a) De nuevo, una diligencia de 15 de febrero de
a efectos de indemnizaciones por despido del 2008 reclam los libros de contabilidad en sopor-
M-190, la conciliacin de la base imponible del te magntico de los ejercicios objeto de compro-
impuesto sobre el valor aadido con los ingre- bacin, justificacin de la conciliacin entre las
sos de la cuenta de explotacin, la justificacin cuentas de gasto de personal y las declaraciones
de los ajustes al resultado contable y los pagos M-190, as como los libros registros del impuesto
por arrendamiento de bienes inmuebles sobre los sobre el valor aadido soportado y repercutido.
que no se practic retencin. (b) Otra de 22 de julio de 2008 pidi informacin
(c) El 15 de enero de 2009 se levant una terce- sobre los ajustes a la base imponible, los cuadros
ra diligencia para pedir los comprobantes de los de amortizaciones y de provisiones por insolven-
apuntes contables y de los registros del impues- cias, los balances de los establecimientos per-
to sobre el valor aadido que se entregaron al manentes, debiendo aportarse los ficheros que
obligado tributario, la relacin de artculos cuya faltan de los ejercicios 2003, 2004 y 2006 en los
venta tributa en dicho impuesto a tipos reducidos libros de facturas recibidas.
y la justificacin de las diferencias de retenciones La diligencia de consolidacin es de 21 de enero
de los trabajadores incluidos en las relaciones ya de 2009.
aportadas. I) Procedimiento a Informtica El Corte In-
(d) Una cuarta diligencia, de 7 de mayo de 2009, gls, S.A. (Informtica El Corte Ingls, a par-
deja constancia de la compraventa de terrenos y tir de aqu), con dos diligencias anteriores y otra
de las operaciones en relacin con el centro co- posterior:
mercial de Sanchinarro. (a) El 15 de febrero de 2008 se reclamaron los li-
(e) Otra, de 22 de mayo de 2009, requiri al obli- bros registros del impuesto sobre el valor aadido
gado tributario para que, en relacin con tales soportado y repercutido y la conciliacin entre las
terrenos, determinase si fueron explotados eco- cuentas de gasto de personal y las declaraciones
nmicamente o destinados a un uso duradero M-190.
para los fines de la propia empresa, aportando (b) El 22 de julio de 2008 se pidi justificacin de
pruebas fehacientes de su afectacin, formuln- los trabajos afectos a la deduccin I+D, la exen-
dose por Hipercor manifestaciones a esa diligen- cin de las entregas intracomunitarias de bienes
cia el 3 de junio siguiente. y la no retencin de las indemnizaciones pagadas
(h) Una ltima de 5 de julio de 2009, en la que se al personal.
deja constancia de que del examen de la docu- (c) El 14 de octubre se practic diligencia para co-
mentacin se obtiene que la base imponible del municar al obligado la puesta de manifiesto del
impuesto sobre sociedades debe incrementarse expediente y la apertura del trmite de audiencia.
con el importe de determinados gastos que no La diligencia de consolidacin se levant en esta
son deducibles fiscalmente y reducirse las cuotas ltima fecha.
deducibles del impuesto sobre el valor aadido, 6) El acuerdo de liquidacin, aprobado el 15 de
indicndose las cantidades no retenidas que co- septiembre de 2009, seala que, en relacin con
rresponden a trabajadores que no han regulari- la sociedad dominante, se practicaron ocho dili-
zado las diferencias de retencin. En la misma di- gencias y reitera que no hubo periodos de inte-
ligencia se comunic la puesta de manifiesto del rrupcin injustificada ni dilaciones por causas no
expediente y la apertura del trmite de audiencia. imputables a la Administracin.
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 107
TERCERO.- En nuestro sistema tributario, y a to, pues slo puede hacerlo cuando aprecie que
partir de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de De- las actuaciones revisten de especial complejidad
rechos y Garantas de los Contribuyentes (BOE o si en el transcurso de las mismas comprueba
de 27 de febrero), el legislador ha querido que, que el contribuyente ha ocultado alguna de sus
por regla general, las actuaciones de investiga- actividades empresariales o profesionales [artcu-
cin y comprobacin llevadas a cabo por la Ins- los 29.1, prrafo 2, apartados a) y b), de la Ley
peccin no se demoren ms de doce meses, en 1/1998 y 150.1, prrafo 2, apartados a) y b), de
cuyo cmputo se han de excluir las dilaciones no la Ley General Tributaria de 2003].
imputables a la Administracin y los periodos de La ley delimita el concepto jurdico indetermina-
interrupcin justificada. As se expresaba el art- do especial complejidad indicando que puede
culo 29 de la Ley citada y lo hacen hoy los art- ser apreciada atendiendo: (i) al volumen de las
culos 150.1 y 104.2 de la Ley General Tributaria operaciones del contribuyente (ii) a la disper-
de 2003. sin de sus actividades (iii) a su declaracin en
Conforme a nuestra jurisprudencia, esta previ- rgimen de consolidacin fiscal o en rgimen de
sin del legislador constituye un principio pro- transparencia fiscal internacional y (iv) a aquellos
gramtico de nuestro ordenamiento tributario, otros supuestos establecidos reglamentariamen-
enderezado a mejorar la posicin jurdica del te [artculo 150.1, prrafo 2, letra a), de la Ley
contribuyente a fin de alcanzar un justo equili- General Tributaria de 2003].
brio en sus relaciones con la Hacienda (punto II Tratndose de una excepcin a la regla general
de la exposicin de motivos de la Ley 1/1998). que quiere que la tarea inspectora se consuma
Por consiguiente, el propsito del titular de la po- en doce meses, las causas que determinan la am-
testad legislativa es que, como principio general, pliacin deben ser objeto de interpretacin estric-
la Inspeccin de los Tributos finiquite su tarea en ta. De otro lado, no basta la mera concurrencia,
el plazo de doce meses. As los hemos seala- sin ms, de uno de esos parmetros, que sirven
do en sentencias de 24 de enero de 2011 (dos) para delimitar el concepto jurdico indeterminado
(casaciones 5990/07, FJ 5 , y 485/07, FJ 3), 26 especial complejidad, sino que resulta preciso
de enero de 2011 (casacin 964/09, FJ 6), 3 de justificar en cada caso concreto esa complejidad,
octubre de 2011 (casacin 1706/07, FJ 2), 6 de que, adems, ha de ser especial. En otras pala-
octubre de 2011 (casacin 194/08, FJ 2), 2 de bras, deben explicitarse las razones que impulsan
abril de 2012 (casacin 6089/08, FJ 2), 19 de a la ampliacin, justificando suficientemente que
abril de 2012 (casacin 541/11, FJ 5), 27 de ju- concurre alguno de los presupuestos de hecho a
nio de 2012 (casacin 6555/09, FJ 5), 21 de sep- los que el legislador ha vinculado la posibilidad
tiembre de 2012 (casacin 3077/09, FJ 2), 28 de de romper la regla general. En suma, la decisin
septiembre de 2012 (casacin 838/10, FJ 3), 28 ha de ser motivada. Inicialmente la Ley 1/1998 no
de septiembre de 2012 (casacin 4728/09, FJ 3), exiga la motivacin del acuerdo de ampliacin,
8 de octubre de 2012 (casacin 1096/10, FJ 3), aunque s vino a hacerlo el Reglamento General
14 de octubre de 2013 (casacin 5464/11, FJ 2 de la Inspeccin de los Tributos de 1986, en el ar-
) y 26 de mayo de 2014 (casacin 16/12, FJ 4). tculo 31 ter, apartado 2, prrafo 2, introducido
Tratndose de un principio general, ese designio por el Real Decreto 136/2000. En cualquier caso,
ha de presidir la interpretacin de las normas el Tribunal Supremo entendi que esta exigencia
que, de una u otra forma, disciplinan la duracin de motivacin, hoy presente en la Ley General
de las actuaciones inspectoras. Tributaria de 2003 (artculo 150.1, ltimo p-
No obstante, el legislador tambin ha querido rrafo), era exigible ab initio, desde la entrada en
que, por excepcin, la Administracin pueda vigor de la Ley 1/1998, pues (i) se trata de una
ampliar el plazo hasta un mximo de otros doce exigencia que se encuentra implcita en la pro-
meses veinticuatro en total. No goza, sin pia naturaleza de la decisin de prorrogar y en
embargo, de una potestad discrecional al respec- la necesidad de hacer patentes las causas que la
108 Dossier de jurisprudencia n 5

justifican (ii) responde al espritu de la Ley 1/1998 ponde a la realidad, justificar la complejidad en
y (iii) viene impuesta directamente por el artculo el hecho de que el obligado tributario solicitara
54.1.e) de la Ley 30/1992 donde se precepta aplazamientos por once veces, pues, como cons-
que han de motivarse los actos de ampliacin de ta en las actas, de conformidad y disconformi-
plazos, previsin aplicable con carcter supleto- dad, y en la liquidacin, en el procedimiento no
rio a los procedimientos tributarios en virtud de hubo interrupciones justificadas ni dilaciones no
la disposicin adicional quinta, apartado 1, de la imputables a la Administracin. La sentencia re-
propia Ley 30/1992 [sentencia de 31 de mayo de currida comete el yerro de trasladar a este caso
2010 (casacin 2259/05, FJ 3)]. una circunstancia peculiar del resuelto en la sen-
Por lo tanto, no es suficiente la concurrencia abs- tencia del Tribunal Supremo a la que acude para
tracta, meramente formal si se prefiere, de algu- apuntalar su decisin.
na de las situaciones previstas en la ley, siendo La segunda, y no menos importante, consiste
obligado analizar y explicitar en el acuerdo de en que la motivacin debe aparecer en el propio
ampliacin por qu las actuaciones de compro- acuerdo de ampliacin, sin que pueda despus
bacin e investigacin son especialmente com- suplirse por los rganos de revisin econmico-
plejas. administrativa o en sede judicial [vase la senten-
CUARTO.- Atendiendo a los anteriores criterios cia de 28 de enero de 2011 (casacin 3213/07,
y a la vista de las particulares circunstancias del FJ 4)], lo que vale tanto como decir que, por muy
caso enjuiciado, hemos de analizar si la Sala de justificada que se encuentre a posteriori la dilata-
instancia ha infringido los preceptos que El Corte cin del plazo, el dato relevante es si esa explica-
Ingls enuncia en su primer motivo de casacin al cin se encuentra en la resolucin acordndola.
reputar suficientemente motivado el acuerdo de Por ello, hay que centrar el objetivo en la decisin
ampliacin de las actuaciones inspectoras. administrativa adoptada al respecto, para com-
El pronunciamiento jurisdiccional recurrido no probar si realmente se justific suficientemente
es especialmente expresivo en este punto. Se li- la necesidad de alargar el plazo de las actuacio-
mita a afirmar, tras reproducir parte de nuestra nes en alguna de las causas legalmente previstas,
sentencia de 22 de diciembre de 2011 (casacin en cuyo afn han de tomarse en consideracin
6688/09, FFJJ 3 y 4), relativa a un grupo de so- tanto el contenido del propio acto como el de
ciedades cuyo volumen de operaciones era su- las actuaciones, susceptibles de revelar que, pese
perior al que determina la obligacin de auditar a las explicaciones suministradas, no se daba la
cuentas y en el que concurran determinadas cir- especial complejidad que ampar la medida. Las
cunstancias (la solicitud de once ampliaciones de sentencias de 19 de noviembre de 2008 (casa-
plazos por el obligado tributario y la gran exten- cin 2224/06, FJ 3 ) y 18 de febrero de 2009
sin del acuerdo de liquidacin, de la demanda y (casacin 1934/06, FJ 4) han admitido amplia-
del escrito de conclusiones, as como del recurso ciones sustentadas en acuerdos cuya motivacin
de casacin), que el caso actual es semejante al no apareca suficiente, pero en los que las cir-
decidido en dicha sentencia y que la complejidad cunstancias concurrentes demostraban la com-
resultaba evidente (i) habida cuenta del volumen plejidad de las actuaciones. Por la misma razn,
del expediente y la necesidad de analizar mlti- debera desecharse una decisin de ampliacin
ples compraventas (ii) a lo que es preciso aadir formalmente justificada en la que esas circuns-
que el propio recurrente en 11 ocasiones solicit tancias concurrentes desmintiesen la compleji-
aplazamientos, lo que es un dato significativo de dad.
la magnitud del expediente [sic] (iii) as como Pues bien, en el caso que nos ocupa, la resolu-
que El Corte Ingls tuvo ocasin de alegar frente cin de 21 de julio de 2008 justific la especial
a la ampliacin y nada dijo. complejidad de las actuaciones en: (i) tratarse
Esta forma de decidir sugiere dos reflexiones. de un grupo de sociedades sometido al rgimen
La primera es que resulta errneo, pues no res- de consolidacin fiscal, que mantiene relaciones
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 109
econmico-empresariales con entidades no re- de la especial complejidad requerida en la nor-
sidentes (ii) el volumen de sus operaciones (iii) ma [sentencias de 11 de abril de 2013 (casacin
su dispersin geogrfica, pues sus actividades 2414/10, FJ 2), 17 de abril de 2013 (casacin
tienen lugar en la mayora de las delegaciones 1826/10, FJ 2 ) y 26 de febrero de 2015 (casa-
de la Agencia Tributaria, y (iv) las dems circuns- cin 4072/13, FJ 8)].
tancias apreciadas por el inspector actuario en la Este ltimo es, precisamente, el supuesto que
comunicacin proponiendo la ampliacin. Esta ahora nos ocupa, pues nos encontramos ante un
remisin alude a la vinculacin con entidades no grupo consolidado con un alto volumen de ope-
residentes y al volumen de personal y la variacin raciones. Para empezar, se ha de tener en cuenta
en su contratacin. que, para tales casos, el legislador presume la
Sobre estas ltimas (volumen de personal y especial complejidad [artculo 150.1.a) de la Ley
variacin en la contratacin del mismo) nada General Tributaria de 2003], presuncin que cabe
se dice ni razona en la resolucin decretando la que tenga reflejo en la exigencia de motivacin,
ampliacin, por lo que no puede entenderse mo- de modo que una que, in abstracto, pudiera ser
tivada su concurrencia. La dispersin geogrfica insuficiente, no lo sea atendiendo al caso parti-
es un hecho notorio, pero no se explica por qu cular. As los hemos dicho en la sentencia de 11
introduce mayor complejidad en la tarea inspec- de abril de 2013 (casacin 2414/10, FJ 2): no
tora, olvidndose que puede amparar la amplia- es necesaria mayor concrecin porque la especial
cin si lleva como consecuencia la realizacin complejidad de la concreta actuacin inspectora
de actuaciones fuera del mbito territorial de la resulta obvia por la mera circunstancia del ele-
delegacin correspondiente al domicilio social vado volumen de operaciones [] y por formar
[artculo 31 ter, apartado 1.a).3, del Reglamen- parte de un grupo, atendiendo a las actuaciones
to General de la Inspeccin de los Tributos en el inspectoras que se llevaban a cabo [].
mismo sentido el artculo 184.2.c) del Reglamen- Esta ltima frase nos da pie para analizar las ac-
to General de 2007], siendo as que, como ha tuaciones que se practicaron en este caso (por
quedado expresado en el anterior fundamento ello, el detallado relato que de las mismas hemos
de esta sentencia, todas las diligencias se practi- dejado constancia en el anterior fundamento de
caron en Madrid, ya en el domicilio social del gru- derecho), del que se obtiene que se trataba de
po, ya en las dependencia de la Agencia Tributa- comprobar numerosos conceptos tributarios a lo
ria, por lo que no puede explicar el alargamiento largo de cuatro ejercicios (en el caso del impuesto
del plazo que, como regla general, el legislador sobre sociedades), despus cinco, de nueve em-
ha querido sea de doce meses. Tambin se adu- presas de un grupo que declara en rgimen con-
jeron las relaciones con entidades no residentes, solidado. Iniciadas las actuaciones inspectoras de
pero esta circunstancia, que tambin es un hecho todas las compaas del grupo, menos una, el da
indiscutible, escasa repercusin ha tenido en la 19 de septiembre de 2007, fecha en la que la
tarea inspectora, pues ninguna diligencia se ha Inspeccin se constituy en el domicilio social del
practicado en relacin con ellas, salvo alguna re- mismo a las 10.00 horas de su maana, recab
lativa a las retenciones realizadas a esas compa- la informacin pertinente y acopi la documen-
as forneas, cumplimentada, como todas, en tacin precisa, necesariamente voluminosa, tras
plazo. El volumen de operaciones, en s mismo cuyo examen se practicaron nuevas diligencias el
considerado, nada dice [vanse las sentencias de 15 de febrero de 2008, llevndose a cabo, con
31 de mayo de 2010 (casacin 2259/05, FJ 3), alguna excepcin, otras el 22 de julio de 2008. Es
11 de octubre de 2012 (casacin 712/10, FJ 2 ) decir, por regla general, antes de la ampliacin se
y 11 de abril de 2013 (casacin 2414/10, FJ 2)]. practicaron, adems de la actuacin inicial y de la
Ahora bien, ese dato, el volumen de operaciones, que se llev a cabo en abril de 2008 tras extender
unido a otras circunstancias, como la pertenen- la comprobacin al ejercicio 2006, dos diligencias
cia a un grupo consolidado, puede ser expresivo para cada compaa. Para algunas empresas del
110 Dossier de jurisprudencia n 5

grupo aqu acab la tarea inspectora (Tiendas de defecto en la motivacin que, como acabamos
Conveniencia, Telecor y Viajes El Corte Ingls) y de apuntar, no concurre en este caso: si una de
para una principi despus de la ampliacin, sin las finalidades de la motivacin es suministrar
que nada se hiciera antes (Cinamar). Respecto de al destinatario de un acto administrativo las ra-
otras [la cabecera del grupo (El Corte Ingls), Hi- zones en que la Administracin sustenta su de-
percor, Supercor, etc.], se efectuaron actuaciones cisin para garantizar su derecho a la defensa,
despus de la ampliacin, generalmente una o mal puede quejarse de su ausencia o de su insu-
dos diligencias, con la excepcin de El Corte In- ficiencia quien en las distintas ocasiones de que
gls, que fueron seis, e Hipercor, con tres. En el ha dispuesto, tanto antes como despus de su
caso de estas dos ltimas compaas, algunas de adopcin, ha hecho dejacin de su derecho de
estas diligencias post-ampliacin tuvieron que defensa.
ver, precisamente, con las operaciones de com- Por todo lo anterior, hemos de desestimar el pri-
praventa de terrenos en Valdemoro y Sanchina- mer motivo del recurso de casacin instado por
rro, compuestas de una extensa documentacin El Corte Ingls.
contractual y urbanstica. QUINTO.- Los dos ltimos motivos del recurso
Este escenario (numerosas compaas, una con de casacin de El Corte Ingls y el nico de la
diligencias slo despus de la ampliacin, tres Administracin General del Estado tratan sobre
con actuaciones nicamente antes y las cinco la deduccin por reinversin de beneficios ex-
restantes con comprobaciones a lo largo de todo traordinarios y la correccin monetaria, como
el periodo dilatado) refleja una situacin tpica consecuencia de determinadas operaciones de
de complejidad de las actuaciones inspectoras compraventa. Aquella compaa discute la sen-
de comprobacin e investigacin general en un tencia en cuanto ratifica la decisin administra-
grupo en consolidacin fiscal. tiva de negar tales beneficios fiscales en relacin
Debemos concluir, por tanto, que el acuerdo de con la venta de terrenos en Valdemoro y de loca-
ampliacin de las actuaciones inspectoras se en- les comerciales en Zaragoza. La Administracin la
contraba en este caso suficientemente motivado. combate en cuanto los reconoce para las enaje-
A lo anterior debe aadirse un dato que, por ms naciones de suelo en Sanchinarro.
que El Corte Ingls quiera restarle importancia, El marco normativo a tomar en consideracin
para este Tribunal Supremo tiene relevancia, est constituido por el artculo 36 ter de la Ley
como ya hemos expresado en la sentencia de 22 43/1995, en la redaccin de la Ley 24/2001, para
de diciembre de 2001 (casacin 6688/09, FJ 3), los ejercicios 2002 y 2003, y los artculos 15 y 42
citada en la recurrida. Nos referimos a la circuns- del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre
tancia de que el obligado tributario no se opusie- Sociedades, aprobado en 2004, para los ejerci-
ra a la ampliacin en el trmite que se le confiri cios 2004 y 2005. No est en debate la necesidad
(aunque niegue ese traslado, en la propuesta que de que, para acogerse al beneficio fiscal regulado
se le comunic se le conceda un plazo para ale- en dichos preceptos, los bienes enajenados, cuya
gaciones) y que firmara un acta en conformidad venta proporciona los beneficios extraordinarios,
sin poner la menor objecin a la ampliacin y su deben pertenecer al inmovilizado de la sociedad
motivacin, guardando silencio tambin en el transmitente, conforme ha sentado nuestra ju-
trmite de alegaciones frente al acta de discon- risprudencia en relacin con los regmenes su-
formidad, y sin que, en fin, suscitara la cuestin cesivos (exencin por reinversin, diferimiento
en la va econmico-administrativa. Esta opcin o deduccin en cuota) establecidos para incen-
procedimental no le impeda, en efecto, susci- tivar la reinversin. Pueden consultarse en este
tar la cuestin en la demanda, dado el carcter sentido nuestras sentencias de 24 de noviembre
pleno, aunque revisor, de nuestra jurisdiccin, de 2010 (casacin 654/07, FFJJ 2 a 4), 20 de
pero desde luego debe tomarse en consideracin enero de 2011 (casacin 4406/07, FJ 4), 28 de
para analizar las consecuencias de un eventual febrero de 2011 (4687/07, FFJJ 2 y 3), 2 de
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 111
marzo de 2011 (casacin 2152/06, FJ 3), 14 excepcional, independiente de la voluntad de la
de marzo de 2011 (casaciones 6787/09, FFJJ 2 empresa y motivada por e l cambio de actuacin
y 3, y 1766/08, FFJJ 2 y 3), 31 de marzo de urbanstica, a lo que aade que en ejercicios pre-
2011 (casacin 1637/08, FJ 3 ) y 17 de octubre cedentes, 2000 y 2001, se transmitieron terrenos
de 2011(2) (casaciones 242/09 y 3273/09, FJ 5), en igual situacin, aplicndose el mismo bene-
30 de abril de 2012 (casacin 928/10, FJ 4), 4 ficio fiscal sin oposicin alguna por parte de la
de junio de 2012 (casacin 1767/10, FJ 2), 10 Administracin, lo que no deja de constituir un
de mayo de 2013 (casacin 4882/11, FJ 4), 13 acto propio.
de junio de 2013 (casacin 4554/11, FJ 3); 9 de Ciertamente, resulta irrelevante cul fuera el des-
diciembre de 2013 (casacin 3343/12, FJ 3), 24 tino inicial que la empresa recurrente pretendiera
de noviembre de 2014 (casacin 2292/13, FJ 2 ) dar al inmueble, pues el dato determinante es si
y 26 de enero de 2015 (casacin 2451/13, FJ 2). fue destinado efectivamente a un uso duradero
Para determinar aquella condicin, la de inmovi- en relacin con su giro empresarial [sentencia de
lizado, haba de acudirse al artculo 184 del texto 26 de septiembre de 2011 (casacin 3179/09, FJ
refundido de la Ley de Sociedades Annimas de 2)], pero ocurre que en este caso, segn decla-
1989 (Adscripcin de los elementos patrimonia- ra probado la Sala de instancia, los terrenos en
les en el activo), cuyo apartado 1 deca que la cuestin s quedaron afectos a la actividad em-
adscripcin de los elementos del patrimonio al presarial, pues se incorporaron al proceso urba-
activo inmovilizado o al circulante deba deter- nizador a fin de construir un centro comercial,
minarse en funcin de la afectacin de dichos herramienta indispensable para el ejercicio de su
elementos, aadiendo el apartado 2 que el ac- giro social, dndose la circunstancia de que, por
tivo inmovilizado comprenda los elementos del cambios en el sistema de actuacin urbanstica
patrimonio destinados a servir de forma duradera (compensacin por el de expropiacin) y, por
en la actividad de la sociedad. Lo mismo dispona ende, en funcin de hechos independientes de
el Plan General de Contabilidad de 1990 cuando su voluntad, resultaron terrenos sobrantes. En
en su tercera parte (Definiciones y relaciones la sentencia de 13 de junio de 2013 (casacin
contables) detallaba el contenido del Grupo 2. 4554/11, FJ 3), que la de instancia cita, hemos
Inmovilizado: Comprende los elementos del pa- afirmado que la actividad de preparacin del bien
trimonio destinados a servir de forma duradera para su futura explotacin empresarial lo habilita
en la actividad de la empresa [pueden consul- para ser considerado como afecto a la misma.
tarse las sentencias de 10 de octubre de 2011 A lo anterior debe aadirse que la propia Admi-
(casacin 4839/08, FJ 2), 16 de septiembre de nistracin, en ejercicios precedentes, admiti el
2013 (casacin 748/12, FJ 3 ) y 26 de enero de beneficio para terrenos en las mismas circunstan-
2015 (casacin 2451/13, FJ 2)]. cias, por lo que ningn esfuerzo resulta necesario
SEXTO.- Siendo as, ya podemos anunciar el fra- realizar para concluir que debe quedar vinculada
caso del recurso de casacin de la Administracin por sus actos, sin que por lo dems tenga ningu-
del Estado, que se refiere a la venta de terrenos na relevancia la afirmacin de que las ganancias
sobrantes del Programa de Actuacin Urbanstica obtenidas no fueron reinvertidas, pues constituye
de Sanchinarro, adquiridos por Hipercor, integra- una afirmacin de parte hurfana de todo apoyo
da en el grupo consolidado encabezado por El probatorio.
Corte Ingls, para construir un centro comercial No le falta razn a El Corte Ingls cuando sos-
en dicho barrio madrileo. tiene que, con su recurso, la Administracin en
La Sala de instancia declara el carcter de inmo- realidad discrepa de la valoracin de la prueba
vilizado de esos terrenos, pues desde su adqui- llevada a cabo por la Sala de instancia, pues no
sicin los bienes despus enajenados quedaron discute la interpretacin dada a la norma aplica-
afectados a la actividad econmica de la compa- ble en la sentencia sino la calificacin otorgada
a y si se vendieron se debi a una circunstancia a los bienes enajenados y su afectacin a la ac-
112 Dossier de jurisprudencia n 5

tividad empresarial, lo que no deja de ser tarea En el segundo motivo, El Corte Ingls denuncia
propia de la fijacin de los hechos del litigio. que: (i) tal conclusin de la Sala de instancia in-
SPTIMO.- El Corte Ingls critica en el segundo fringe los artculos 36 ter de la Ley 43/1995 y 42
motivo de su recurso a la sentencia de instancia del texto refundido de 2004, que no contenan
por excluir del beneficio fiscal la reinversin de lo limitacin alguna en relacin con la aplicacin
ganado con la enajenacin en 2005 de los locales del beneficio fiscal en cuanto al peso de la ac-
situados en Zaragoza. tividad, por lo que no dejan de estar afectos al
La Audiencia Nacional constata que era Fanjul Pl, giro empresarial los bienes que se dedican a una
S.L., y no El Corte Ingls, quien utilizaba dichos ocupacin residual o poco representativa en
inmuebles, en virtud de un contrato de arrenda- relacin con la actividad global de la compaa;
miento financiero con opcin de compra, por lo (ii) al sustentar su decisin en el hecho de que la
que no estaban afectados a la actividad empresa- actividad a la que estaban afectos los inmuebles
rial de la vendedora. Frente a este razonamiento no fuera la principal de la compaa, la Audien-
nada se aduce en el recurso de casacin que no cia Nacional abri un debate ajeno a la discusin
sea la afirmacin de que contabiliz adecuada- original, vulnerando sus derechos a la defensa
mente dichos elementos como inmovilizado, y al juez imparcial; y (iii) desconoce el derecho
cumpliendo el resto de los requisitos exigidos por a la prueba, incurriendo en una valoracin ar-
la normativa vigente. bitraria de la misma, especialmente en relacin
Ante este planteamiento, bastar con recordar con el dictamen pericial, en el que se declaran
que la contabilizacin inicial como inmovilizado correctamente contabilizados los terrenos como
de un terreno, solar o edificacin no veda consi- inmovilizado.
derarlos existencias cuando se destinen a la ven- Empezando por el final, se ha de precisar que no
ta, slo lo impide que hayan sido objeto de ex- hay discusin en este punto sobre los hechos del
plotacin duradera [sentencias de 10 de octubre litigio. La Sala de instancia no niega que los terre-
de 2011 (casacin 1254/09, FJ 3), 17 de octubre nos fueran contabilizados de la indicada forma ni
de 2011 (tres) (casaciones 5947/08, 242/09 y que se destinaran a la actividad agraria durante
3273/09, FJ 3 en los tres casos) y 26 de enero de un largo periodo de tiempo, por lo que difcil-
2015 (casacin 2451/13, FJ 2)]. Conclusin que mente puede haber incurrido en los defectos que
es corolario del criterio jurisprudencial que ya he- denuncia la recurrente y en la infraccin de los
mos expuesto: resulta irrelevante el destino inicial preceptos que cita sobre la valoracin de deter-
que se pretendiese dar a los bienes enajenados, minados medios de prueba.
siendo el dato determinante si fueron destinados El debate es de ndole jurdica: si en la redaccin
efectivamente a un uso duradero en relacin con aplicable ratione temporis los artculos 36 ter de
el giro de la compaa. la Ley 43/1995 y 42 del texto refundido de la Ley
OCTAVO.- Tratndose de los terrenos vendidos del Impuesto sobre Sociedades de 2004 exigan
en Valdemoro, la sentencia constata que fueron la afectacin de los bienes a la actividad empre-
adquiridos a partir de 1973 para la creacin y ex- sarial y si esta afectacin deba serlo a la principal
pansin de un centro logstico, siendo destinados y no a una residual. Y en este orden de cosas,
entre tanto a la realizacin de actividades agrco- previamente se ha de dilucidar si tal cuestin fue
las, contabilizndose como inmovilizado. Por es- introducida ex novo por la Sala de instancia, sien-
tas circunstancias, la Sala de instancia niega que do extraa a la discusin original.
estuvieran afectadas a la actividad empresarial, La Audiencia Nacional no incorpor por sorpresa
resultando intrascendente que la demandante en la sentencia una cuestin ajena al debate pro-
los reputara inmovilizado, y considera no acredi- cesal. Si lo que se discuta ya desde la va adminis-
tado que muchas de esas fincas fueran gradual- trativa era si las parcelas vendidas en Valdemoro
mente destinadas a la actividad logstica. eran existencias por no estar afectadas a la acti-
vidad empresarial, la consideracin de la explo-
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 113
tacin agropecuaria a la que fueron destinadas dindose, a mayor abundamiento, que durante
estaba ya presente en la contienda. El propio Tri- dicho periodo la interesada llev a cabo en los
bunal Econmico-Administrativo Central repar terrenos afectados una actividad agrcola. La ra-
en la insignificancia de los ingresos derivados de zn de decidir no fue la dedicacin agraria, sino
la actividad agrcola en relacin con la cifra de la puesta en marcha de una actividad enderezada
negocios de la entidad (FJ 6), irrelevancia de la a transformar los terrenos en solares susceptibles
que era consciente la propia sociedad El Corte de soportar los inmuebles en los que la all recu-
Ingls, que ni en los informes de auditora, ni en rrente poder desarrollar su giro empresarial.
la memoria, ni en las cuentas anuales la men- Todo lo anterior conduce a la desestimacin del
ciona, pese a ser una realidad. En estas circuns- segundo motivo del recurso de casacin de El
tancias, mal puede sostenerse que la Audiencia Corte Ingls.
Nacional haya aadido, por sorpresa y sin or a NOVENO.- En el tercer argumento de su impug-
los litigantes, un tema indito en el litigio; muy nacin, dicha sociedad denuncia la vulneracin
al contrario, formaba parte del debate desde la por la sentencia de instancia de los principios de
va administrativa. seguridad jurdica y de proteccin de la confian-
Llegados a este punto, resta por determinar si, za legtima, as como la del que impide ir contra
como sostiene la recurrente, la sentencia se con- los propios actos, con infraccin de los artculos
funde al exigir la afectacin de los bienes a la 9.3 de la Constitucin y 3.1 de la Ley 30/1992
actividad empresarial, pues era una exigencia y desconocimiento de la jurisprudencia de este
inexistente en nuestro ordenamiento antes del Tribunal Supremo.
31 de diciembre de 2006, que hasta dicha fecha Expone que en la demanda aleg que en com-
se limitaba a reclamar que pertenecieran al inmo- probaciones relativas a ejercicios anteriores no se
vilizado y que se hubieran posedo al menos un practic una regularizacin como la que est en
ao antes de la transmisin. el origen del presente recurso, a pesar de que en
La respuesta se encuentra en nuestra jurispru- dichos periodos se haban aplicado los mismos
dencia, de la que hemos dado cuenta ut supra. beneficios fiscales, limitndose la Sala de instan-
No se trata de si la ocupacin a la que se asignen cia a entender operativa dicha doctrina para los
los bienes que despus se transmiten es o no la inmovilizados enajenados por Hipercor y no por
principal de la compaa, sino de que para tener El Corte Ingls, a pesar de que los supuestos de
la condicin de inmovilizado deben quedar afec- hecho eran sustancialmente iguales. Subraya que
tos de manera permanente al giro empresarial la Audiencia Nacional no justifica esta diferencia
propio de la entidad, siendo evidente que la ex- de trato.
plotacin agropecuaria no constituye la actividad Para resolver esta queja se ha de tener en cuenta
de El Corte Ingls. que, en efecto, en la demanda El Corte Ingls
Por lo dems, ninguna virtualidad tiene para la expuso, con referencia expresa al expediente
decisin del litigio la sentencia de 21 de febrero administrativo (pginas 1323 a 2374) y sin opo-
de 2014 (casacin 5446/11, FJ 5), que El Corte sicin de contrario, que en los ejercicios 2000 y
Ingls cita. Dicho pronunciamiento no resolvi 2001 (periodos de 1 de marzo de 2000 a 28 de
que los terrenos all enajenados estuvieran afec- febrero de 2001 y de 1 de marzo de 2001 a 28
tos a la actividad empresarial porque durante de febrero de 2002) enajen fincas en las mismas
un largo periodo de tiempo la all recurrente, condiciones que las contempladas en este recur-
dedicada a la promocin inmobiliaria y al arren- so (venan dedicndose a la actividad agropecua-
damiento de inmuebles, los explotara agrcola- ria desde el ao 1973), aplicando en la respectiva
mente, sino porque durante ese tiempo realiz autoliquidacin del impuesto sobre sociedades el
una intensa actividad para transformarlos jur- correspondiente beneficio fiscal por reinversin
dicamente en parcelas susceptibles de construir de las ganancias extraordinarias obtenidas con
sobre ellas viviendas destinadas al alquiler, aa- la venta sin que en la comprobacin llevada a
114 Dossier de jurisprudencia n 5

cabo se pusiera el menor reparo por la Inspeccin implcita, la Administracin adopta una determi-
(vanse las actas correspondientes en las pginas nada decisin de la que, despus, de una manera
1760 y siguientes del expediente). En efecto, as u otra se desdice en el acto impugnado. Pueden
consta en la pgina 1703 del expediente, para el consultarse en este sentido las sentencias de 30
ejercicio 2000, donde se refleja la pgina 14 de la de noviembre de 2009 (casacin 3582/03, FJ 3),
autoliquidacin del impuesto sobre sociedades, 26 de abril de 2010 (casacin 7592/05, FJ 7), 4
apareciendo en la casilla 904 (Terrenos y bienes de noviembre de 2013 (casacin 3262/12, FJ 2),
naturales) la cifra de 92.619.870.519 euros 9 de diciembre de 2013 (casacin 5712/11, FFJJ 4
que refleja la disminucin al resultado contable y 5), 6 de marzo de 2014 (casacin 2171/12, FJ
del beneficio obtenido en la transmisin. Para el 5), 26 de noviembre de 2014 (casacin 2878/12,
ejercicio 2001 puede consultarse la pgina 1721 FJ 4 ) y 15 de enero de 2015 (casacin 1370/13,
del expediente. FJ 4).
Tambin precis El Corte Ingls que los elemen- No resulta admisible en nuestro sistema jurdico
tos a los que se le niega en los actos recurridos que, comprobado un ejercicio tributario en el que
la condicin de inmovilizado fueron acogidos a se aplica un beneficio fiscal por la reinversin de
la actualizacin de balances del Real Decreto-ley las ganancias extraordinarias obtenidas mediante
7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes la transmisin de determinados bienes, despus
de carcter fiscal y de fomento y liberalizacin de en ejercicios sucesivos se niegue la ventaja a las
la actividad econmica (BOE de 8 de junio), au- generadas por la enajenacin de bienes de la
toliquidando el correspondiente gravamen nico misma naturaleza y ubicacin, hurtndoles una
de actualizacin, siendo comprobadas las autoli- condicin (la de inmovilizado material) que la
quidaciones por la Inspeccin (folios 1778 a 1799 propia Administracin asumi al comprobar re-
del expediente administrativo), sin que tampoco gularizaciones de balances previas.
nada opusiera a las mismas. Estimando, por tanto, el tercer motivo de casa-
En estas circunstancias hemos de darle la razn. cin por las razones expuestas, procede anular
En la sentencia de 19 de junio de 2012 (casa- la sentencia de instancia en cuanto no recono-
cin 969/09, FJ 3), trayendo a colacin la de 8 ce la aplicacin del beneficio fiscal en cuestin
de febrero de 2005 (casacin 6567/99, FJ 6), a los terrenos enajenados por El Corte Ingls en
hemos aplicado la doctrina de los actos propios Valdemoro.
para considerar las fincas all enajenadas activo Resolviendo el debate en los trminos suscitados
material fijo (inmovilizado material) y operativa la [artculo 95.2.d) de la Ley de esta jurisdiccin],
ventaja fiscal por reinversin de los beneficios ob- procede acoger la demanda de la mencionada
tenidos con su enajenacin porque los bienes en compaa en este particular.
cuestin, a los que la Administracin les negaba DCIMO.- En resumen:
tal condicin, fueron objeto de revalorizacin por 1) El recurso de casacin de la Administracin
dos veces como tales sin que la Administracin General del Estado debe ser desestimado y con-
pusiera el menor reparo. firmada la sentencia de instancia en cuanto con-
La doctrina de los actos propios y el principio de sidera aplicable las ventajas fiscales de correccin
seguridad jurdica al que sirve, proclamado al ms monetaria y deduccin por reinversin de bene-
alto nivel por el artculo 9.3 de nuestra Constitu- ficios extraordinarios en relacin con los terrenos
cin e invocado repetidamente en la Ley General vendidos en Sanchinarro.
Tributaria de 2003, impiden adoptar una solucin 2) La misma suerte ha de correr el segundo mo-
distinta. Este desenlace no resulta extravagante tivo del recurso de El Corte Ingls y, en particular,
en nuestra jurisprudencia, que en la tensin en- en lo que se refiere a la aplicacin de esos benefi-
tre legalidad y seguridad se ha inclinado por esta cios fiscales en relacin con la venta de locales en
ltima cuando, mediante actos inequvocos an- Zaragoza, debiendo ser confirmada la sentencia
teriores, manifestados de forma expresa, tcita o de instancia en este punto.
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 115
3) Debe acogerse, sin embargo, el tercer motivo acogiendo parcialmente el instado por El Corte
del recurso de El Corte Ingls, procediendo casar Ingls, S.A., contra la sentencia dictada el 13 de
la sentencia de instancia en cuanto ratifica los febrero de 2014 por la Seccin Segunda de la
actos administrativos impugnados que niegan la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Au-
aplicacin de los repetidos beneficios fiscales en diencia Nacional en el recurso 73/11, la anulamos
relacin con los terrenos de Valdemoro, extremos en parte.
ste en el que hemos de estimar la demanda, re- En su lugar, estimando tambin en parte la de-
conociendo el derecho de la mencionada compa- manda formulada por la menciona compaa en
a a la aplicacin de los mismos. el referido recurso contra la resolucin dictada
UNDCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el por el Tribunal Econmico-Administrativo Central
artculo 139.2 de la Ley de esta jurisdiccin, las el 20 de diciembre de 2010, en la reclamacin
costas del recurso de la Administracin del Es- 5051/09:
tado deben ser impuestas a ella misma, si bien, 1) Revocamos la sentencia recurrida, recono-
haciendo uso de la facultad que nos otorga el ciendo el derecho de la mencionada compaa
apartado 3 del mismo precepto, con el lmite de a la aplicacin de los beneficios fiscales de co-
ocho mil euros, habida cuenta del alcance y la rreccin monetaria y deduccin por reinversin
dificultad de las cuestiones que suscitaba. de beneficios extraordinarios en relacin con la
A la vista del mencionado precepto, no proce- compraventa de terrenos del centro logstico que
de hacer ningn pronunciamiento sobre las del tiene en el trmino municipal de Valdemoro (Ma-
recurso de El Corte Ingls, solucin que ha de drid).
adoptarse tambin en relacin con las costas de 2) En lo dems, la confirmamos y, por ello, man-
la instancia, habida cuenta de lo dispuesto en el tenemos el reconocimiento de ese derecho en
apartado 1 de dicho precepto, debiendo cada relacin con las transmisiones de terrenos en el
parte pagar las causadas a su instancia y las co- barrio de Sanchinarro de Madrid y su denegacin
munes por mitad. para la venta de locales en Zaragoza.
Por lo que respecta a la solicitud efectuada por El 3) Imponemos a la Administracin el pago de las
Corte Ingls de que, en caso de estimarse su re- costas causadas mediante su recurso de casacin,
curso, condenemos a la Administracin a indem- con el lmite sealado en el ltimo fundamento
nizar el gasto en que incurri para formalizarlo jurdico, sin hacer un especial pronunciamiento
por el abono de la tasa por el ejercicio de la po- sobre las correspondiente al recurso de El Corte
testad jurisdiccional en el orden contencioso-ad- Ingls y sobre las de la instancia.
ministrativo, se ha de recordar, al margen de que As por esta nuestra sentencia, lo pronuncia-
la estimacin de su impugnacin no ha sido total, mos, mandamos y firmamos Manuel Vicente
que esta Sala ha manifestado que, tratndose la Garzn Herrero ngel Aguallo Avils Joaqun
mencionada tasa de un gasto ms del proceso, Hueln Martnez de Velasco Jos Antonio Mon-
ha de estarse a lo que se disponga en orden al tero Fernndez Manuel Martin Timn Juan Gon-
pago de las costas [vanse las sentencias de 14 zalo Martnez Mico Rafael Fernndez Montalvo
de enero de 2011 (recurso ordinario 509/07, FJ PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la
11), 23 de diciembre de 2010 (recurso ordinario anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado
221/07, FJ 13), 13 de junio de 2011 (casacin Ponente D. Joaqun Hueln Martnez de Velasco,
1028/09, FJ 7) y 9 de marzo de 2014 (casacin estando la Sala celebrando audiencia pblica en
3818/13, FJ 8)]. el mismo da de su fecha, de lo que, como Secre-
taria, certifico.
FALLO: El presente texto proviene del Centro de Docu-
Desestimando el recurso de casacin interpues- mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
to por la Administracin General del Estado y corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
SOCIAL
ANA DE LA PUEBLA PINILLA
Catedrtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Autnoma de Madrid

(Tol 5010242)
Cabecera: Despido colectivo en grupo de empresas. Una de las empresas del grupo
Construcciones Pall hermanos SA tiene representacin legal, dos trabajadores, otra no
la tiene EYASA y los trabajadores nombran una comisin ad hoc de tres miembros.
Estos cinco trabajadores forman la comisin hbrida que negocia el despido colectivo.
Llegan a un acuerdo en Construcciones Pall Hermanos SA y concluyen sin acuerdo las
negociaciones respecto al despido de la empresa EYASA, finalizando con dos distintos
nmeros de ERE 1476/2013 y 1477/2013, respectivamente. Impugnan el despido colectivo
dos de los integrantes de la comisin negociadora, que son dos de los componentes de la
comisin ad hoc nombrada en la empresa EYASA. nico motivo del recurso: Legitimacin
de los dos citados miembros de la comisin negociadora para impugnar el despido de los
dos ERE. Carecen de legitimacin activa.
Jurisdiccin: Social
Ponente: Mara Luisa Segoviano Astaburuaga
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 21/04/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Cuarta
Nmero Recurso: 311/2014

I. PROBLEMAS DERIVADOS DEL RECONOCIMIENTO


DE LA LEGITIMACIN ACTIVA DE LAS COMISIONES
NEGOCIADORAS MIXTAS PARA IMPUGNAR EL DESPIDO
COLECTIVO
1. El debate en torno a la legitimacin activa de las comi-
siones negociadoras hbridas para impugnar el despido
colectivo
Las empresas Construcciones Pall Hermanos SA y Estructuras, Ayudas
y Albaileras SA (EYASA) iniciaron a finales del ao 2013 un procedimiento
de despido colectivo con la finalidad de extinguir la totalidad de los con-
tratos de trabajo de la plantilla de ambas empresas (33 y 4 trabajadores
Social Ana de la Puebla Pinilla 117
respectivamente). La causa de tal decisin remita a los graves problemas
econmicos que atravesaban las empresas, con cuantiosas prdidas acumu-
ladas, la consiguiente reduccin de capital circulante, problemas de liquidez
y desequilibrio financiero. Ambas empresas formaban parte, junto con una
tercera empresa carente de trabajadores, de un grupo de sociedades. A pe-
sar de que, dado el nmero de trabajadores de la plantilla de EYASA, en esta
empresa no haba obligacin de seguir el procedimiento de despido colec-
tivo, en la Memoria presentada se justifica la extensin del procedimiento de
despido colectivo a ambas empresas atendiendo a la circunstancia de que
ambas forman parte de un mismo grupo de sociedades y con la finalidad de
no privar a los trabajadores de esta ltima de sus derechos de informacin
y consulta.
Con esta situacin, cada una de las empresas se dirige a sus trabaja-
dores para que determinen la composicin de las comisiones negociado-
ras. En Construcciones Pall dicha comisin queda integrada por los dos
trabajadores que ostentaban la condicin de representantes unitarios. En
EYASA, a falta de representantes legales, los trabajadores designan a tres
trabajadores que integrarn la comisin negociadora. A partir de ese mo-
mento, el periodo de consultas se desarroll simultneamente con los cinco
trabajadores designados como representantes, se celebraron seis reunio-
nes, siendo idnticas las propuestas y la documentacin aportada por las
empresas, si bien se levantaron actas separadas de la negociacin en cada
una de las empresas. Finalmente, dado que las posiciones mantenidas por
los representantes de los trabajadores en el seno de la comisin negocia-
dora no eran uniformes, la negociacin desemboc en dos procedimientos
distintos. Uno de ellos el referido a Construcciones Pall concluy con
acuerdo en tanto que el referido a EYASA finaliz sin acuerdo. Das despus,
EYASA comunica a sus cuatro trabajadores la extincin de sus contratos por
causas objetivas al amparo del art. 52 c) ET.
En este contexto, dos de los trabajadores de EYASA, que haban partici-
pado en el periodo de consultas como integrantes de la comisin negocia-
dora, impugnan el despido colectivo solicitando la declaracin de nulidad
de la decisin extintiva que afect al conjunto de los trabajadores del grupo
de empresas demandadas. En su demanda solicitan la declaracin de nu-
lidad del despido colectivo por, entre otras razones, falta de la causa legal
consignada en la comunicacin escrita, incumplimiento del procedimiento
previsto en el art. 51 ET, fraude, dolo y abuso de derecho y, finalmente, vul-
neracin de derechos fundamentales por haberse producido discriminacin
entre trabajadores del mismo grupo. La parte demandada alega excepcin
118 Dossier de jurisprudencia n 5

de incompetencia funcional y falta de legitimacin activa de los demandan-


tes.
Esta ltima excepcin ser clave de la decisin judicial que, tras decla-
rar su competencia para conocer de la accin de despido colectivo, aborda
la cuestin de la legitimacin de los demandantes. Al respecto, el Tribu-
nal de instancia (STSJ Madrid, en sentencia de 20 de mayo de 2014, Proc.
124/2014), con apoyo en anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo
y de la Audiencia Nacional, concluye que, si bien con carcter general la
comisin negociadora est legitimada para impugnar el despido colectivo,
no lo estn sus miembros a ttulo individual de modo tal que, siendo nica-
mente dos miembros de una comisin integrada por cinco trabajadores los
que interponen la demanda, no se cumple el necesario presupuesto para su
adecuada formulacin procesal. El Tribunal aade, adems, que en caso de
considerar que la impugnacin del despido se refiere nicamente al de la
empresa EYASA, en la medida en que se pudiera considerar que se negoci
y se concluy de forma independiente al de Construcciones Pall, la litis
quedara igualmente cercenada al ser los trabajadores de esta empresa ni-
camente cuatro lo que implicara la innecesariedad de tramitar un despido
colectivo y, por tanto, la carencia de objeto de una demanda fundada en el
art. 124 LJS.
Frente a esta sentencia los demandantes interponen recurso de casacin
ante el Tribunal Supremo, siendo el nico punto objeto de debate el relativo
a la legitimacin activa de los recurrentes. En su sentencia, de 21 de abril
de 2015 (R 311/2014), el Tribunal Supremo parte de que, conforme a los
hechos probados, se ha desarrollado un nico proceso negociador entre la
representacin de la empresa y una comisin integrada por representantes
de los trabajadores de las dos empresas afectadas por las medidas extin-
tivas. Se trata, pues, segn el Tribunal, de una comisin hbrida de las que
contempla el art. 41.4.b) 2 ET, al que se remite el 51.2 ET, cuando prev que
si el procedimiento afecta a ms de un centro de trabajo la comisin podr
estar integrada por los representantes unitarios de aquellos centros de tra-
bajo que cuente con ellos y por los trabajadores que integren la comisin o
comisiones ad hoc en representacin de los trabajadores del centro o cen-
tros de trabajo que carezcan de representantes. A ttulo informativo, la sen-
tencia advierte que la comisin se ha constituido irregularmente dado que
no se respeta la adecuada proporcionalidad que exige la ley pero, dado que
esta circunstancia no ha sido alegada el recurso, no atribuye mayores conse-
cuencias a este defecto y centra el anlisis en la cuestin de la legitimidad.
Partiendo de estas premisas, el Tribunal aborda el ncleo esencial del
debate. El anlisis se descompone en dos cuestiones esenciales. La primera
Social Ana de la Puebla Pinilla 119
de ellas, que presenta un carcter general y es por tanto extensible a otros
supuestos similares, remite a la determinacin de si la comisin negociadora
hbrida o mixta tiene legitimacin activa para impugnar el despido colectivo
ex art. 124 LJS. La cuestin cuenta con antecedentes en la doctrina del Tribu-
nal Supremo que se haba enfrentado ya al mismo problema en relacin con
las comisiones ad hoc. La respuesta ser tambin ahora positiva, en buena
medida por similares razones a las que determinaron el reconocimiento de
la legitimacin de las comisiones ad hoc, aunque el Tribunal profundiza en
su argumentacin. La segunda cuestin que se analiza en la sentencia pre-
senta un alcance ms limitado, pues se refiere a la consideracin de si en el
caso concreto la decisin de impugnacin se haba adoptado correctamen-
te en el seno de la comisin. Pero no por ello ofrece menor inters. Muy al
contrario, para resolver esta cuestin el Tribunal Supremo ha de determinar
cul es el procedimiento de adopcin de decisiones en el seno de estas co-
misiones negociadoras y al hacerlo fija los criterios para determinar cundo
la decisin de impugnacin se adopta o no adecuadamente. La aplicacin
de tales criterios a cada caso particular ser determinante para la solucin
individualizada de cada conflicto.

2. Legitimacin activa para impugnar el despido colectivo


ex art. 124 LJS. Previsiones legales e interpretaciones ju-
diciales
La reforma del procedimiento de despido colectivo ha ido acompaada
de la adaptacin de las normas procesales para regular, en el art. 124 LJS, el
procedimiento de impugnacin colectiva del despido. Son numerosos los
pronunciamientos judiciales que han abordado cuestiones sustantivas de la
regulacin del despido colectivo pero no menos inters ofrecen aqullas
sentencias que han analizado distintos aspectos relativos a la modalidad
procesal del despido colectivo. Sea por la novedad que este proceso presen-
ta en el esquema procesal clsico de impugnacin de las decisiones extinti-
vas, sea por su inescindible vinculacin con las demandas individuales que
pueden derivarse de la decisin colectiva, lo cierto es que son numerosos
los problemas interpretativos que dicho precepto ha generado y, precisa-
mente por ello, del mayor inters aquellos pronunciamientos judiciales que
han abordado su solucin.
Una de esas cuestiones deficientemente reguladas en el art. 124 LJS es,
sin duda, la referida a la legitimacin para interponer la demanda de des-
pido colectivo. Conforme al art. 124.1 LJS, la decisin empresarial podr
impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a travs del
120 Dossier de jurisprudencia n 5

proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnacin sea


formulada por los representantes sindicales, stas debern tener implanta-
cin suficiente en el mbito del despido colectivo. A estas previsiones se
aade el reconocimiento de la legitimacin del propio empresario si bien la
misma slo es operativa en los trminos previstos en el art. 124.3 LJS, esto es,
cuando la decisin extintiva no se haya impugnado por los sujetos a que se
refiere el apartado 1 o por la autoridad laboral de acuerdo con el art. 148.b)
de esta ley, una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte das para el
ejercicio de la accin por los representantes de los trabajadores.
Sobre ese esquema, la doctrina judicial ha actuado en una doble direc-
cin. Por una parte, para interpretar los trminos y condiciones en que las
representaciones unitarias o sindicales deben ejercer esa legitimacin. Por
otra, para completar el elenco de sujetos legitimados, ms all de la litera-
lidad de la norma. En esta segunda lnea de actuacin judicial se inserta la
STS de 21 de abril de 2015, que avanza un paso ms en la identificacin de
los sujetos legitimados para ejercer la accin regulada en el art. 124 LJS.

A) Aclaraciones sobre la legitimacin de las representaciones


unitarias y sindicales
La legitimacin de los representantes sindicales en el procedimiento de
impugnacin colectiva del despido est condicionada en la redaccin vi-
gente del art. 124.1, porque en su versin inicial no se recoga esta exigen-
cia a la acreditacin de implantacin suficiente en el mbito del despido
colectivo. Se ha sealado que para poder considerar procesalmente legi-
timado a un sindicato no basta con que ste acredite la defensa de un inters
colectivo o la realizacin de una determinada actividad sindical (...) debe
existir, adems, un vnculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus
fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate
(STS de 20 de marzo de 2012, R 71/2010; SAN de 11 de enero de 2013, Proc.
381/2012 y SAN de 20 de marzo de 2013, Proc. 219/2012). La doctrina judicial
ha sealado que este vnculo se aprecia cuando el sindicato tiene presencia
en los rganos de representacin unitaria o cuando el sindicato posea un
nivel de afiliacin adecuado en el mbito de afectacin del conflicto. La Au-
diencia Nacional, con la finalidad de establecer unos criterios con voluntad
de permanencia y seguridad jurdica, ha precisado ms y en algn pronun-
ciamiento ha sealado que la suficiente implantacin se acredita cuando el
sindicato ostenta en el mbito de la medida impugnada el porcentaje nece-
sario para ocupar al menos uno de los puestos en la comisin negociadora,
porcentaje que asciende, tal y como seala la Audiencia Nacional, al 7,69%
Social Ana de la Puebla Pinilla 121
del total de representantes unitarios (SSAN de 16 de mayo de 2014, Proc.
500/2013 y de 25 de noviembre de 2014, Proc. 157/2014). Por estas razones
se ha rechazado la implantacin cuando el sindicato no tiene presencia en
los rganos de representacin y solo estn afiliados al mismo un 0,3% de los
trabajadores de la empresa (STS de 6 de junio de 2011, R 162/2110) o cuan-
do consta que el sindicato carece de representantes en los dos centros de
trabajo, de los cuatro que tiene la empresa, afectados por el despido (STS de
21 de octubre de 2014, R 11/2014 y de 25 de febrero de 2015, R 202/2014)
o, finalmente, cuando no se ha acreditado la existencia de ms de un afiliado
(STS de 24 de junio de 2014, R 297/2013).
En el caso de los representantes unitarios, delegados de personal y
comits de empresa la legitimacin activa deriva de su condicin repre-
sentativa que por s misma es suficiente para acreditar una relacin real y
efectiva con el mbito del despido. Tambin estar legitimado para impug-
nar la decisin de despido colectivo el comit intercentros, siempre que en-
tre sus competencias estuviese la participacin en el periodo de consultas
del despido colectivo (TSJ Pas Vasco 9-10-2012, R 13/2012). En estos casos
de impugnacin por los representantes unitarios nicamente se requiere,
como se analizar con detalle ms adelante, que la decisin de impugnar el
despido se adopte legtimamente en el seno del rgano de representacin
(STS de 25 de febrero de 2015, R 36/2014 y STS de 21 de abril de 2015, R
311/1014).
En cualquier caso, los representantes unitarios o sindicales podrn im-
pugnar el despido colectivo cuando hayan participado en el periodo de
consultas y siempre que este haya concluido sin acuerdo. En caso de que la
negociacin concluyera con acuerdo sobre el despido, la posicin procesal
que corresponde a la comisin negociadora es la de demandado (art. 124.4
LJS). Pero la legitimacin activa no se reserva nicamente para los represen-
tantes que hayan intervenido en el proceso negociador sino que se extien-
de a los representantes que no hayan participado, siempre que cumplan las
condiciones sealadas en el art. 124.1 LJS (como ocurre, entre otros, en el
asunto resuelto por la STS de 24 de febrero de 2015, R 165/2014).
Finalmente, el art. 124 LJS reconoce legitimacin activa a la empresa
cuando los representantes de los trabajadores no han ejercitado la accin de
impugnacin. El objeto de la demanda en estos casos, tal y como seala el
propio art. 124.3 LJS, es la declaracin de que la medida extintiva es ajustada
a derecho con la evidente finalidad de que dicha declaracin surta efectos
de cosa juzgada sobre los eventuales procedimientos de impugnacin indi-
vidual de los despidos. En estos casos, la legitimacin pasiva corresponder
a los representantes que hayan participado en el periodo de consultas pero
122 Dossier de jurisprudencia n 5

solo si ste ha terminado sin acuerdo. En otro caso, la demanda de la empre-


sa carecera de inters actual y real porque ambas partes tendran el mis-
mo inters, lo que desemboca en la inexistencia de un conflicto colectivo ac-
tual y en que la empresa carezca de accin procesal para promoverlo dado
que este tipo de procesos slo puede instarse frente a sujetos colectivos que
se opongan al despido colectivo acordado (STS 22-12-2014, R 81/2014). Y
es que, en efecto, si las consultas acabaron con acuerdo, no existira sujeto
colectivo que se opusiera al despido y que est en condiciones de hacerlo
en el proceso y en estas condiciones no existira un proceso con contradic-
cin real.

B) Ampliacin de la legitimacin a las comisiones ad hoc


En este diseo legal, sin embargo, no se mencionan ni las comisiones ad
hoc ni los trabajadores individualmente considerados. La omisin de estos
ltimos est justificada por el carcter esencialmente colectivo de la mo-
dalidad procesal del art. 124 LJS. Que la modalidad procesal regulada en el
art. 124 LJS es una variante del conflicto colectivo se desprende con claridad
del objeto de este proceso y del contenido de la sentencia. Procesos colec-
tivos son aqullos en los que, como ocurre en la impugnacin del despido
colectivo, se controvierten y resuelven cuestiones de carcter general que
afectan a un colectivo de trabajadores. Por ello, la legitimacin ad procesum,
tanto la activa como la pasiva, debe recaer necesariamente en sujetos co-
lectivos porque, como ha sealado el Tribunal Constitucional, los procesos
colectivos requieren que el litigio se sustancie siempre entre entes colecti-
vos o de naturaleza colectiva, entre los que se incluyen los empresarios. Es
por ello que el Tribunal Supremo ha rechazado demandas interpuestas por
trabajadores o en las que los demandados eran los trabajadores individual-
mente considerados (STS 18-3-de 2014, R 114/2013).
Menor justificacin tiene, sin embargo, que no se mencionen expresa-
mente en el art. 124 LJS entre los sujetos legitimados activa o pasivamente
las comisiones ad hoc. Las mismas estn diseadas para actuar en represen-
tacin de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo que carecen
de rganos de representacin. Se configuran como un rgano de represen-
tacin extraordinaria en cuanto solo surge en defecto de los mecanismos
de representacin legal o sindical ordinarios y especializado en la me-
dida en que tiene por exclusiva competencia la negociacin que haya de
desarrollarse en el marco de los procedimientos de modificacin sustancial
de las condiciones de trabajo o de despido colectivo. Ni la norma laboral
ni la procesal atribuyen a la comisin ad hoc competencias para la defensa
Social Ana de la Puebla Pinilla 123
de los intereses de sus representados. Pero su legitimacin para impugnar
el despido colectivo es consecuencia necesaria, como ha sealado el Tri-
bunal Supremo, del reconocimiento de su competencia para participar en
el periodo de consultas en representacin de los trabajadores. Lo contrario
conducira a entender que las decisiones extintivas de carcter colectivo en
empresas o centros de trabajo que carecen de representacin unitaria o sin-
dical son inimpugnables generndose una diferencia injustificada entre los
supuestos en que existen representantes de los trabajadores y aqullos en
los que tal representacin no existe (STS 18 de marzo de 2014, R 114/2013).

C) Su extensin a las comisiones mixtas


El siguiente paso en esta labor de interpretacin del art. 124.1 LJS lo da la
STS de 21 de abril de 2015 (R 311/2014) que ha motivado este comentario.
En esta sentencia se debate si la comisin hbrida que negocia el despido
colectivo est legitimada ex art. 124.1 LJS para impugnar la decisin empre-
sarial extintiva. Ya se dijo que la solucin es favorable al reconocimiento de
dicha legitimacin pero antes de abordar el anlisis del razonamiento jur-
dico que conduce a tal conclusin debe hacerse una referencia a la STS de
23 de marzo de 2015 (R 287/2014).
En principio se trata de un supuesto con perfiles propios, distintos a los
citados hasta el momento. De hecho, lo que se cuestiona en esta ltima sen-
tencia es la legitimacin pasiva de los trabajadores individualmente con-
siderados en el proceso de impugnacin del despido colectivo. Se trataba
de un supuesto en el que, a falta de representantes unitarios o sindicales
en la empresa, y eludiendo la constitucin de la comisin ad hoc, todo el
periodo de consultas se desarroll mediante la negociacin directa entre la
empresa y los diecisiete trabajadores de la plantilla. La negociacin finaliz
sin acuerdo y la empresa ejerci la accin de jactancia prevista en el art.
124.3 LJS dirigiendo su demanda frente a los diecisiete trabajadores que
participaron en la negociacin. El Tribunal Supremo admite la posibilidad
de que las consultas se desarrollen directamente con los propios trabaja-
dores y reconoce que dicha situacin trasciende al plano procesal puesto
que el protagonismo procesal de los trabajadores en simple consecuencia
de que en la empresa no hubiese representacin de los mismos, ni unitaria
ni sindical, y de que ellos hubiesen optado por ser todos los interlocu-
tores en el periodo de consultas. El pronunciamiento es verdaderamente
excepcional y por ello la sentencia se cuida de advertir que sta es una
solucin admisible solo en funcin de las circunstancias concurrentes no
excesivo nmero de trabajadores afectados, voluntad unnime de los mis-
124 Dossier de jurisprudencia n 5

mos de negociar personalmente los despidos, allanamiento de casi la mitad


de los trabajadores.... La constitucin de la comisin ad hoc no es pues una
frmula disponible para los trabajadores sino, en condiciones generales, la
nica va para que pueda tramitarse adecuadamente el despido colectivo.
Lo que ocurre es que, una vez que se admite, aunque sea excepcionalmente,
la negociacin directa con los trabajadores, por fuerza ha de admitirse su in-
tervencin en el proceso de impugnacin, tanto como demandados como
ocurra en el supuesto controvertido como demandantes.
Lo interesante de esta sentencia es que la conclusin, en lo que a la le-
gitimacin procesal de los trabajadores se refiere, se alcanza aplicando la
doctrina que el Tribunal Supremo dise en relacin con las comisiones ad
hoc. Afirma el Tribunal que si en razn a la tutela judicial y a lo exclusivos
efectos de la legitimacin del art. 124 LJS hemos de otorgarle entidad co-
lectiva a la comisin que los trabajadores nombren de entre ellos para
ser interlocutores en el periodo de consultas, con mayor razn habra de
reconocerse la misma cualidad colectiva a la totalidad de la plantilla. En
definitiva, se le reconoce dicha legitimacin si bien insistiendo tambin en
este punto en que tal conclusin se alcanza en atencin a las excepcionales
circunstancias del caso y sin pretensin alguna de generalidad.

a) La legitimacin ad procesum de la comisin mixta


La STS de 21 de abril de 2015 vuelve a plantearse la cuestin de la legiti-
macin activa, ahora en relacin con la comisin prevista para los despidos
que afecten a varias empresas de las cuales algunas cuentan con represen-
tantes unitarios en tanto que otras no, comisin a la que grficamente se ca-
lifica como hbrida o mixta en la medida en que tal es su composicin,
integrada por representantes unitarios y representantes elegidos directa-
mente por los trabajadores para que les representen en el periodo de con-
sultas. El Tribunal apela a la identidad de razn existente entre la STS de 18
de marzo de 2014, en la que se reconoci legitimacin a la comisin ad hoc,
y la situacin de las comisiones hbridas de manera que tambin a estas ha
de reconocerse legitimacin para impugnar el despido colectivo en cuya
negociacin participaron.
Pero la sentencia abunda en las razones que conducen a esta solucin
apelando a los siguientes argumentos: en primer lugar, el derecho a la tutela
judicial efectiva, en su vertiente colectiva, quedara insatisfecho si a la co-
misin se le negara la legitimacin activa, pues se cercenara la posibilidad
de impugnacin por los trabajadores del despido colectivo. Y ello porque
cuando no existe representacin legal o sindical, el nico sujeto que, por
Social Ana de la Puebla Pinilla 125
parte de los trabajadores, puede impugnar el despido colectivo es la comi-
sin negociadora ya que el trabajador individual no est legitimado para
impugnar el despido ex art. 124 LJS. A ello se aade el inters legtimo que
ostenta la comisin para ejercer la accin procesal lo que conduce tambin
a reconocerse dicha legitimacin al amparo del art. 17 LJS interpretado con-
forme a la doctrina constitucional sobre el principio pro actione, que apuesta
por eliminar las interpretaciones que obstaculicen el derecho a acceder a
los tribunales (entre otras, SSTC 63/1999, de 26 de abril y 158/2000, de 12 de
junio). Aade adems la sentencia que carece de toda justificacin que en
los supuestos en los que ha negociado la representacin legal o la sindical,
existente en la empresa, sea posible la impugnacin del despido, por estar
activamente legitimadas dichas representaciones, y no quepa tal impugna-
cin si no hay representacin legal o sindical y ha negociado la comisin
ad hoc o la comisin hbrida, por no tener reconocida legitimacin para
accionar. De forma paralela a la anterior consideracin, se subraya que no
existe justificacin alguna para admitir que el empresario est legitimado
para accionar en el supuesto de que exista representacin legal o sindical
nicamente estn legitimados pasivamente los sujetos colectivos y no si
ha negociado la comisin ad hoc o la comisin hbrida. Finalmente, con-
cluye la sentencia que resultara contrario a toda lgica el otorgar a la comi-
sin plena capacidad para negociar en representacin de los trabajadores,
con las mismas facultades que corresponderan a la representacin unitaria
o a la sindical, y negarles legitimacin para impugnar el despido, legitima-
cin que s se reconoce a dichas representaciones.

b) La adopcin del acuerdo de impugnacin en el seno de la


comisin mixta
Una vez aclarada la legitimacin activa de la comisin negociadora en el
procedimiento de impugnacin del despido colectivo aclaracin que tiene
una eficacia o virtualidad general y es, por ello, aplicable en otros supuestos
en los que la participacin en el periodo de consultas ha correspondido a
una comisin mixta, el segundo paso del razonamiento jurdico remite a la
valoracin de si la decisin de impugnacin se ha tomado adecuadamente
en el seno del rgano o comisin que impugna. Cuando el demandante es
un rgano de representacin unitaria, la propia norma reguladora resuelve
cmo ha de formarse la voluntad en su seno. En este sentido, el art. 65.1 ET
reconoce al Comit de empresa capacidad, como rgano colegiado, para
ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al mbito
de su competencia, y exige que dichas actuaciones se decidan por la ma-
126 Dossier de jurisprudencia n 5

yora de sus miembros. En relacin con los delegados de personal si bien


ejercen mancomunadamente ante el empresario la representacin, a tenor
del art. 62.2 ET, tambin han de ejercer de este modo la representacin con
ocasin del ejercicio de cualquier accin procesal (STS 25 de febrero de
2015, R 36/2014). Por lo que se refiere a las representaciones sindicales, el
asunto presenta otro cariz pues, en ese caso, lo relevante no es tanto cmo se
conforma la voluntad del sindicato sino si quien acta en su nombre lo hace
con representacin suficiente.
Nada se prev sin embargo en relacin con las comisiones negociadoras
y es aqu donde el Tribunal Supremo resuelve que la comisin debe asimi-
larse en su forma de actuar a la establecida para los rganos de representa-
cin unitaria. El hecho de que se trate de una comisin evoca la idea de una
actuacin colegiada y no individual de sus miembros. A ello se aade que la
comisin es designada por los trabajadores de la empresa por lo que ha de
ser su voluntad colegiada, adoptada por la mayora de sus miembros la que
refleje la voluntad de sus representados. Finalmente, en el diseo legal de
la composicin y actuacin de estas comisiones se aprecian similitudes con
las representaciones unitarias: el nmero mximo de sus miembros coincide
con el previsto para los casos en que se negocia con los rganos de repre-
sentacin unitaria o sindical y las funciones de las comisiones negociadoras
son exactamente las mismas, por lo que la adopcin de acuerdos debe reali-
zarse de la misma forma que se efecta en la representacin legal.
En estas condiciones, es evidente que los demandantes en el proceso
que da lugar a la STS de 21 de abril de 2015 carecan de legitimacin y ello
porque de los cinco miembros de la comisin solo dos han impugnado el
despido. No consta por tanto la existencia de una decisin mayoritaria en
la comisin en favor de la impugnacin del despido, presupuesto necesario
para que la accin se ejerza correctamente.

D) Los problemas pendientes


La STS de 21 de abril de 2015 confirma pues que la legitimacin para im-
pugnar el despido colectivo corresponde tambin a las comisiones hbridas
o mixtas a que se refiere el art. 41.4.b)2 ET. Tngase en cuenta, no obstante,
que dicho reconocimiento no debe excluir ni perjudicar la legitimacin de
las representaciones sindicales o unitarias existentes.
Esto puede complicar la situacin cuando la negociacin se ha llevado
a cabo por una comisin mixta integrada por representantes unitarios y co-
misiones ad hoc pues en ese caso, adems de la posible impugnacin por
la comisin negociadora, alternativa o acumulativamente tambin podran
Social Ana de la Puebla Pinilla 127
proceder a la impugnacin los representantes unitarios. Solo se requerira
que la decisin se adopte por la mayora en el seno del correspondiente
rgano de representacin de que se trate y que el periodo de consultas hu-
biese concluido sin acuerdo o, en caso de que ste se hubiese alcanzado,
que la representacin unitaria que pretenda la impugnacin del despido no
hubiera votado a favor del mismo.
Si esto fuera as, debera admitirse tambin la legitimacin ad procesum
de las comisiones ad hoc que integren la comisin hbrida o mixta, siempre
claro est que se hubieran opuesto al despido.
El reconocimiento de la legitimacin activa de las representaciones uni-
tarias en situaciones como las que se han descrito encuentra fundamento
en el reconocimiento expreso e incondicionado de la legitimacin activa de
los representantes unitarios que hace el art. 124.1 LJS y en su interpretacin
conforme al principio pro actione que aplica el Tribunal Supremo. Es cierto
que esto supone que se les reconoce legitimacin para impugnar un despi-
do cuyo mbito de afectacin supera al de actuacin de estos rganos. Esto
es lo que ocurre, por ejemplo, si el Comit de empresa de uno de los centros
de trabajo decidiera impugnar el despido colectivo cuyo periodo de consul-
tas se ha desarrollado con una comisin negociadora de la que ha formado
parte pero que est integrada tambin por las representaciones unitarias de
otros centros de trabajo o por una comisin mixta con representantes, unita-
rios o no, de diversos centros. Es cierto que, en estos casos, correspondencia
entre el mbito de actuacin del comit y el mbito de efectos del despido
impugnado. Pero a los argumentos antes sealados se puede aadir que di-
cha representacin unitaria ha participado en el proceso negociador que
concluye con la decisin que se impugna, lo que determina su legitimacin
para impugnarlo en una suerte de asimilacin con los sindicatos, a los que
se exige la implantacin suficiente que, como ya se dijo, en ocasiones se ha
identificado precisamente con su participacin, efectiva o potencial, en la
comisin negociadora.
Por lo que se refiere a la legitimacin de las comisiones ad hoc que ha-
yan integrado la comisin mixta, las dudas son mayores porque a esa falta
de correspondencia entre el mbito en el que pueden ejercer su represen-
tacin y el del despido, se suma la naturaleza no institucionalizada de su
representacin. A ello se aade que no son aplicables algunas de las razones
que el Tribunal Supremo ha manejado para defender su legitimacin activa
en el procedimiento del art. 124 LJS, como ocurre con la que se refiere a la
inexistencia de otros rganos legitimados para impugnar el despido colec-
tivo, pues aqu dicha legitimacin concurre al menos en la propia comisin
mixta negociadora.
128 Dossier de jurisprudencia n 5

Llegados a este punto, cabe plantearse si, desde esta perspectiva, debe-
ra haberse reconocido legitimacin a los demandantes en el conflicto re-
suelto por la STS de 21 de abril de 2015, en cuanto con su demanda expresa-
ban la voluntad mayoritaria no ya de la comisin hbrida sino de la comisin
ad hoc de la que formaban parte en representacin de una de las empresas
implicadas en el despido colectivo. Ciertamente, las peculiaridades del su-
puesto bsicamente porque se trataba de un despido que afectaba a dos
empresas distintas, una de las cuales no reuna las condiciones para que los
despidos se calificaran como colectivos y que, adems, se desarrolla a travs
de un nico procedimiento negociador que, sin embargo, se escinde en su
momento final y, sobre todo, que esta posibilidad no se aleg en ningn
momento por los interesados, explican que esta posible legitimacin de la
comisin ad hoc no se aborde en la sentencia.
La interpretacin y solucin judicial a estas cuestiones queda pues pen-
diente. Las dudas interpretativas sobre la legitimacin activa en el proceso
del despido colectivo precisarn probablemente de nuevos pronunciamien-
tos judiciales.

Sentencia de 21 de abril de dos mil quince

En la Villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos la citacin de FOGASA y del MINISTERIO FISCAL
mil quince. sobre DESPIDO COLECTIVO.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Ha comparecido en concepto de recurrido el le-
Sala en virtud de recurso de Casacin interpues- trado D. Jess Ignacio Fernndez Fernndez en
to por el letrado D. Jorge Puente Fernndez, nombre y representacin de la mercantil CONS-
en nombre y representacin de D. Maximilia- TRUCCIONES PALLA HERMANOS S.A.
no y DON Rogelio, contra la sentencia dictada Es Ponente la Excma. Sra. D. Mara Luisa Sego-
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior viano Astaburuaga, Magistrada de Sala
de Justicia de Madrid, de fecha 20 de mayo de
2014, numero de procedimiento 124/2014, en ANTECEDENTES DE HECHO:
actuaciones seguidas en virtud de demanda a PRIMERO.- Por la representacin de D. Maximi-
instancia de D. Maximiliano y D. Rogelio con- liano y de D. Rogelio se present demanda de
tra CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA, DESPIDO COLECTIVO de la que conoci la Sala
PRONORTE UNO, SA, ESTRUCTURAS AYUDAS de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Y ALBAILERAS SA, HOTEL CONFORT PUER- Madrid, y en la que tras exponer los hechos y mo-
TA DE ALCAL SL y TAL ACTUACIN-A70 SL, tivos que estimaron de aplicacin se termin por
y frente a los Consejeros y Administradores de suplicar se dicte sentencia por la que estimando
dichas sociedades D. ngel Jess, D. Aureliano, el presente escrito de demanda declare NULA
D. Cosme, D. Federico, D. Indalecio D. Marino, LA DECISIN EXTINTIVA de los Expedientes de
ILIQUIDIS SOLUCIONES CONCURSALES, S.L.P. y Regulacin de Empleo NUM000 y NUM001 que
J.A. FUSTER Y ASOCIADOS, S.L.P., habindose afectan al conjunto de los trabajadores del grupo
acordado por Decreto de 10 de marzo de 2014 de empresas demandadas, dejando los mismos
Social Ana de la Puebla Pinilla 129
sin efecto, condenando a las demandadas a estar de trabajo de la plantilla de ambas empresas
y pasar por tales declaraciones. 33 y 4 trabajadores respectivamente. La me-
Se ampli la demanda, en fecha 15 de abril de moria explicativa de las causas que motivan su
2014, frente a la Administracin Concursal, J.A. inicio hace constar que las sociedades han incu-
FUSTER Y ASOCIADOS, S.L.P. y frente a Marino. rrido en prdidas acumuladas en los ejercicios
SEGUNDO.- Admitida a trmite la demanda se 2011 y 2012, de 4.657.687,50 euros la primera y
celebr el acto del juicio, con la intervencin de 2.672.553,20 euros la segunda, con la consi-
las partes y el resultado que se refleja en el acta guiente reduccin del capital circulante, proble-
que obra unida a las actuaciones. Recibido el mas de liquidez y un desequilibrio financiero.
pleito a prueba se practicaron las propuestas por Ambas empresas cuentan con cuatro centros de
las partes y declaradas pertinentes. trabajo operativos al momento de presentacin
TERCERO.- Con fecha 20 de mayo de 2014 se de la anterior, emplazados en idnticos lugares
dict sentencia por la Sala de lo Social del Tri- distribuidos por la CCAA de Madrid y domicilio y
bunal Superior de Justicia de Madrid en la que sede en C/ Pintor Ribera n 4 de la capital. La ac-
consta el siguiente fallo: En la demanda formu- tividad esencial es la construccin de edificios
lada por DON Maximiliano y DON Rogelio contra residenciales y el objeto social tambin coinci-
CONSTRUCCIONES PALL HERMANOS, S.A., dente: construccin de todo tipo de edificaciones
PRONORTE UNO, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS e inmuebles, la compraventa de toda clase de
Y ALBAILERAS, S.A., HOTEL CONFORT PUER- bienes, especialmente de naturaleza inmueble,
TA DE ALCAL, S.L., TAL ACTUACIN A-70, tanto rstica como urbana, el arrendamiento, ad-
S.L., ngel Jess, Aureliano, Marino, Cosme, ministracin y explotacin de toda clase de bie-
Federico, Indalecio, J.A. FUSTER Y ASOCIADOS, nes muebles e inmuebles. Forman parte de un
SLP, ILIQUIDIS SOLUCIONES CONCURSALES, SLP, Grupo de Sociedades junto a Tal Actuacin A-70,
MINISTERIO FISCAL Y FOGASA, la Sala acuerda: S.L., siendo sta la sociedad dominante y quien
1 Desestimar la excepcin de falta de competen- posee el 99,31% de las acciones de Construccio-
cia de la Sala para enjuiciar la presente demanda. nes Palla Hermanos, S.A. Esta ltima, por su par-
2 Estimar de la falta de Legitimacin activa de te, posee el 99,48% de las acciones de Estructu-
los actores opuesta en el acto del juicio por la re- ras, Ayudas y Albaileras, S.A. (EYASA). Se en-
presentacin letrada de CONSTRUCCIONES PA- contraban dispensadas, por razn de tamao, de
LL HERMANOS, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS formular cuentas consolidadas. La plantilla total
Y ALBAILERAS, S.A., TAL ACTUACIN A-70, del Grupo a esa misma fecha de presentacin de
S.L. y, asimismo, por la representacin letrada la Memoria era de 37 trabajadores, pertenecien-
de Cosme y Federico y, por ende, desestimar la do 33 a Construcciones Palla y 4 de Estructuras,
demanda interpuesta y, sin entrar a conocer el no contando la mercantil Tal Actuacin A-70, S.L.
fondo del asunto, absolver a la parte demandada con ningn trabajador. En dicha Memoria se jus-
de los pedimentos deducidos en la litis. tifica la extensin del mismo procedimiento del
3 Estimar de la falta de legitimacin pasiva de artculo 51 a la plantilla de Estructuras que no
D. Marino opuesta por su direccin letrada en el exceda de los umbrales para los despidos colec-
acto del juicio oral y a la que se aquiet la de la tivos ni para su total extincin para no privar a
parte demandante. los trabajadores de sus derechos, en especial de
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon pro- informacin y consulta, equiparndolos a la tota-
bados los siguientes hechos: 1.- En fecha 9 de lidad, y atendido que ambas sociedades se inte-
septiembre de 2013 las empresas CONSTRUC- gran en un grupo de empresas y la medida adop-
CIONES PALLA HERMANOS, S.A. y ESTRUCTU- tada obedece fundamentalmente a causas eco-
RAS, AYUDAS Y ALBAILERAS, S.A. iniciaron nmicas. En materia indemnizatoria, las propues-
procedimiento de regulacin de empleo con la tas eran: indemnizacin legal de 20 das por ao
finalidad de extinguir la totalidad de los contratos de servicio, prorratendose por meses los perio-
130 Dossier de jurisprudencia n 5

dos inferiores y un mximo de 12 mensualida- Cosme. 7.- El 12.09.2013 se celebr la primera


des. Se prev su pago aplazado por imposibili- reunin del periodo de consultas para la extin-
dad de puesta a disposicin al momento de la cin por despido colectivo, haciendo constar en
comunicacin del despido, por el estado de pr- el acta levantada que lo era entre la representa-
didas recurrentes del Grupo y la posicin en sus cin de la empresa EYASA y los representantes
estados de Tesorera. El primer plazo era febrero de los trabajadores Indalecio, Maximiliano y Ro-
de 2014, abonando el 25% de la indemnizacin gelio, manifestando que estn legitimados y son
(5 das de salario) y en mayo de 2014 el 75%, los integrantes de la comisin negociadora y
segn los periodos de inyeccin de liquidez pre- realizando una nica propuesta: que la indemni-
vistos por la compaa. El momento de efectivi- zacin legal correspondiente debe ser puesta a
dad de la medida de desvinculacin coincidira disposicin del trabajador al momento del despi-
con la finalizacin de los trabajos, y en primer do, quedando pendiente un estudio detallado de
lugar los centros de produccin, en su mayora la misma. 8.- El Acta extendida respecto de la 1
para el mes de octubre de 2013 y en todo caso reunin entre Construcciones Palla y los repre-
todas ellas antes del 31 de diciembre siguiente. sentantes Federico y Cosme es de idntico con-
El personal de administracin seguira hasta tenido a la anterior, sin ms que identificar en
mayo de 2014. La informacin de la composi- sta la empresa Palla y estos representantes.
cin de la representacin de los trabajadores fue: Coincide tambin la hora de celebracin, el lugar
Existen dos representantes de los trabajadores en y la asistencia a las reuniones por parte de las dos
la empresa Construcciones Palla (Cosme y Fede- empresas de los mismos representantes (Neme-
rico); en EYASA no exista representacin de los sio y Severiano). 9.- El 17.09.2013 se celebra la
trabajadores y la comisin representativa se inte- segunda reunin correspondiente a entidad
gra, segn acuerdos, por los trabajadores Indale- EYASA, aportando y requirindose de la misma
cio, Maximiliano y Rogelio. 2.- La empresa EYA- diversos documentos, as como el estudio de ga-
SA comunica a su personal el 9.09.2013 su in- rantas para cubrir las desvinculaciones, no es-
tencin de iniciar procedimiento de despido co- tando conforme la representacin de los trabaja-
lectivo de la totalidad de la plantilla, por causas dores con el aplazamiento de las indemnizacio-
econmicas y productivas, y solicitando remitan nes. 10.- El 17.09.2013 se celebra la segunda
los miembros que compondrn la comisin re- reunin correspondiente a entidad Construccio-
presentativa. 3.- La entidad EYASA enva al da nes Palla, aportando y requirindose de la misma
siguiente a los miembros de la comisin negocia- diversos documentos, as como el estudio de
dora convocatoria para el da 11 al objeto de garantas para cubrir las desvinculaciones. 11.-
presentar formalmente la propuesta del Grupo, y En la 3 reunin (de 20 de septiembre) del perio-
en concreto la referida a EYASA. 4.- El da 9 se do de consultas relativo a la mercantil EYASA,
haba llevado a cabo anloga comunicacin so- aporta y justifica, la documentacin requerida
bre solicitud de miembros de la comisin nego- por la comisin, solicitando listado de acreedo-
ciadora a los representantes de los trabajadores res. Se aclara que figura como uno de los deudo-
(Sres. Federico y Cosme) por parte de Construc- res principales la mercantil Pronorte Uno, S.A.,
ciones Pall Hermanos. 5.- Los cuatro trabaja- que sufri prdidas de ms de 20 millones de
dores que integran la mercantil EYASA le comu- euros en los dos ejercicios inmediatos, y que las
nican la constitucin de la comisin representati- bases reguladoras e indemnizaciones son provi-
va de los trabajadores para el despido colectivo sionales hasta su definitiva determinacin (ori-
anunciado en la misma fecha (9.9.2013) y que gen en pactos individuales de 1.04.013 firmados
sus integrantes seran: Indalecio, Maximiliano y por parte de la plantilla afectada). Se ofrece ga-
Rogelio. 6.- Igual comunicacin, y en la misma ranta que se estudiar por los trabajadores
fecha, verifican los representantes de Construc- a travs de la cesin de crdito contra las empre-
ciones Palla, anunciando que seran Federico y sas Lampaber Moscosa, S.L., Gusende Moscosa
Social Ana de la Puebla Pinilla 131
MJ, S.L. y Claver Gusende, S.L., que cubre el antigedad, de forma que solo para 5 de los 19
montante indemnizatorio de las extinciones pro- afectados en la primera ventana de octubre, su-
gramadas a octubre de 2013, inquiriendo otros fren modificacin en el clculo. Se negoci la
similares para el resto de ventanas o aperturas y sustitucin por un complemento lineal a cada
comprometindose la mercantil a no realizar pos- trabajador de 2.000 euros. La empresa acept
teriores desvinculaciones sin la previa aceptacin modificar los plazos para el pago de las indemni-
de la plantilla existente en el momento. 12.- El zaciones, pero no los porcentajes, salvo que se
acta de la 3 reunin relativa a Construcciones materialice alguna venta. Con relacin a los de-
Palla es de igual tenor que la anterior, se celebra ms trabajadores del expediente no afectos a la
con los mismos representantes de la empresa y a ventana de octubre, la empresa ofrece desistir de
la misma hora y lugar. Son diferentes tan solo el los mismos (atenuando las consecuencias y efec-
nombre de la mercantil y de los representantes tos del presente procedimiento) o no acometer
de los trabajadores. 13.- En la cuarta de las reu- las extinciones programadas hasta la constitucin
niones entre EYASA y la representacin de los de una nueva garanta separada de la all ofreci-
trabajadores (del da 24), se aporta y requiere da. La Comisin acuerda trasladarlo a la Asam-
ms documentacin, solicitando las cuentas de la blea de Trabajadores. 16.- El acta de la 5 reu-
sociedad Hotel Confort y Pronorte Uno, sealan- nin relativa a Construcciones Palla es de igual
do la comisin la coincidencia de socios y accio- tenor que la anterior, se celebra con los mismos
nistas, contestando la empresa que no forman representantes de la empresa y a la misma hora.
parte del grupo empresarial. La Comisin repre- Son diferentes tan solo el nombre de la mercantil
sentativa de los trabajadores no acept la garan- y de los representantes de los trabajadores. 17.-
ta inicialmente ofrecida, aclarando la empresa El 26.09.2013 se celebra la sexta reunin, en la
que mantiene un saldo vivo de 716.084,82 eu- que la representacin de los trabajadores sostie-
ros, suficiente para cubrir el importe de las in- ne la existencia de grupo de empresas con Pro-
demnizaciones fijadas para octubre de 2013; la norte Uno y Hotel Confort, cuestin contestada
comisin propuso una reunin con el Letrado de por la mercantil EYASA, que recuerda tambin
UGT para tratarla, y que el aplazamiento y frac- que las reuniones se estn desarrollando conjun-
cionamiento del pago se aceptara si se incre- tamente con la representacin de los trabajado-
mentaba la indemnizacin a 5 33 das por ao de res de Construcciones Palla y que, no obstante,
servicio, se constituan garantas adicionales y se cabe la posibilidad de pieza separada, parcelando
adelantaban los plazos de pago a enero y abril, las negociaciones por empresas, si as convienen
as como el incremento de porcentajes al 50%. (en mayor medida a la irregularidad, as conside-
14.- El acta de la 4 reunin relativa a Construc- rada en la comunicacin del rea de relaciones
ciones Palla es de igual tenor que la anterior, se laborales de la Comunidad de Madrid, en el pro-
celebra con los mismos representantes de la em- cedimiento de EYASA, por no superar los umbra-
presa y a la misma hora. Son diferentes tan solo les marcados), indicando para esta empresa la
el nombre de la mercantil y de los representantes posibilidad de formalizar el pago por parte del
de los trabajadores. 15.- El 25.09.2013 tiene lu- FOGASA de 8 das de salario. En esta fecha se
gar la 5 reunin de EYASA, aportando la docu- cierra el periodo de consultas as regulado, aten-
mentacin solicitada. La empresa rechaza el in- diendo que se present el 10 de septiembre a las
cremento de garanta respecto de la parcela de respectivas comisiones representativas de los tra-
Pozuelo, pero no objeta sealar en adicin el lo- bajadores vlidamente constituidas, y en fecha
cal comercial sito en Grin, tambin peticiona- 11 a la Autoridad Laboral y dems agentes inter-
da, entregando Notas registrales y Tasacin. Con vinientes. Se prosigui el debate, no aceptando
relacin al incremento de 33 das, expone la em- la Comisin las propuestas de la anterior reunin,
presa que analizados los supuestos, algunos es- entendiendo que sera suficiente un incremento
tn topados por las 12 mensualidades dada su del complemento a la indemnizacin de 4.000
132 Dossier de jurisprudencia n 5

euros, a todos los trabajadores, con independen- de extincin 6 para la totalidad de los trabajado-
cia de la fecha de extincin y efectiva totalmente res, habindose reunido y negociado los distintos
antes de finales de enero de 2014. 18.- El acta aspectos del procedimiento de forma conjunta e
de la sexta reunin relativa a Construcciones Pa- indiferenciada con las comisiones representativas
lla es de igual tenor que la anterior, se celebra de dicha mercantil y de Estructuras, Ayudas y Al-
con los mismos representantes de la empresa y a bailera, siendo aquellos octubre 2013, diciem-
la misma hora. Son diferentes tan solo el nombre bre 2013 y mayo 2014. La de octubre lo sera
de la mercantil y de los representantes de los tra- para 16 trabajadores de la primera y 3 de la se-
bajadores. 19.- El mismo da 26 por la tarde se gunda (los tres que forman parte de la represen-
extiende el Acta de Finalizacin del Periodo de tacin de los trabajadores), y con las indemniza-
Consultas, Acta en la que ya figura el nmero de ciones recogidas en el acta y que se dan expresa-
Expediente de Regulacin de Empleo NUM001, mente por reproducidas. Se acuerda una reunin
entre EYASA y la Comisin representativa de los con UGT para clarificar las operaciones al existir
Trabajadores y que finaliza SIN ACUERDO. Se in- divergencias y concretar con exactitud las indem-
dica que aunque no se exceden los umbrales nizaciones. Los criterios de seleccin de los tra-
para los despidos colectivos, no se han produci- bajadores se soportan en la Memoria explicativa
do extinciones en los 90 das anteriores a este y as dada la finalizacin de las obras de Torrejn
procedimiento, se extiende ste al estar la socie- y San Fernando que seala, resultarn afectados
dad integrada en un grupo de empresas y para en primer lugar los de la lnea de produccin
no privar a los trabajadores de sus derechos. Re- categoras pertenecientes a obra, operarios
coge la oferta inicial de la empresa (20 das por excepto de dos Jefes de obra, dos encargados y
ao, mximo 12 mensualidades y previsin de un administrativo, para dar soporte a las entre-
pago aplazado 25% en febrero y 75% en gas de aquellas y las labores de recepcin o repa-
mayo) y las posteriores en el curso de las nego- sos. Se mantiene el personal de staff o adminis-
ciaciones: adelanto de pagos fraccionados a ene- tracin y ciertas categoras, que relaciona el acta,
ro y abril, con iguales porcentajes, complemento para la gestin. El montante total de las indem-
lineal como concepto indemnizatorio a abonar nizaciones a satisfacer en el primer periodo para
en su totalidad en enero de 2014 y constituir la plantilla de Construcciones Palla asciende a
afianzamiento bastante, mediante pignoracin 511.751,88 euros, y para la de EYASA de
de crditos de la sociedad y en adicin de hipo- 69.672,19 euros, aplazndose el 25% el primer
teca inmobiliaria. La comisin manifest su dis- pago fraccionado (25%) y el resto para abril de
conformidad y el recelo sobre el cobro, solicitan- 2014. Los trabajadores cuya fecha de extincin
do sea puesta a disposicin al tiempo de la co- sea posterior a enero de 2014 percibirn el
municacin del despido, ante lo que la empresa 100% de la indemnizacin en abril de 2014. Me-
contest su imposibilidad atendido el estado de diante convenio con la comisin representativa
tesorera y la falta de productividad en ese mo- se instrumentan las garantas que cubren la tota-
mento. 20.- El mismo da 26 por la tarde, y a la lidad de las indemnizaciones de la primera venta-
misma hora que la anterior, se extiende el Acta na cesin mediante pignoracin de crditos de
de Finalizacin del Periodo de Consultas para la la sociedad Pronorte Uno, S.A. y adicin de hipo-
extincin por despido colectivo entre CONS- teca inmobiliaria (local de Grin), mientras
TRUCCIONES PALLA HERMANOS S.A. y la Comi- que para el resto de las desvinculaciones ser
sin representativa de los Trabajadores y que fi- requisito necesario que la empresa constituya
naliza CON ACUERDO. En ella se resea el n- garanta diferenciada. El complemento indemni-
mero de Expediente de Regulacin de Empleo zatorio se fija en 4.000 euros para cada afectado
NUM000. Las partes convergen en la existencia por ese expediente a satisfacer antes de finales
de las causas econmicas alegadas en el procedi- de enero para todos los trabajadores que enton-
miento. Se determinaron 3 periodos o ventanas ces hayan extinguido sus contratos y si la extin-
Social Ana de la Puebla Pinilla 133
cin es posterior el complemento se pondr a que 32.875,17 corresponden a los ltimos. En la
disposicin al momento del despido. 21.- El 2 escritura de aceptacin de garantas comparecen
de octubre tuvo lugar una reunin extraordinaria los 16 trabajadores de Construcciones Palla afec-
del ERE NUM000 para revisar el clculo de las tados y el Sr. Indalecio (de EYASA), quienes acep-
indemnizaciones. La empresa lo realiz confor- tan las garantas. 24
me al salario bruto, excluyendo partidas extrasa- El documento 1 de los aportados previamente
lariales (plus de distancia y transporte), infor- a la vista (F.90) consiste en el Expediente Admi-
mando de la existencia de trabajadores con no- nistrativo de extincin correspondiente a la em-
vacin de su contrato el 1 de abril de 2012 presa ESTRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILERA,
para ellos se utilizan dos bases distintas de clcu- S.A., compuesto de 735 folios, que se da por
lo, y el mximo de 12 meses toma en considera- reproducido expresamente. Se comunica a la Di-
cin la base de marzo de 2012, siempre que reccin General de Trabajo de la CAM el
fuera mayor a la actual; se realiz un estudio, 11.09.2011, aportando: Relacin nominal de
a solicitud de la Comisin, tomando en cuenta trabajadores afectados (4), categora, fecha de
los criterios solicitados, y en concreto tomar las ingreso y salarios mensuales (Sr. Juan Ramn
bases de cotizacin de los trabajadores no topa- 4.038,46, Sr. Indalecio 2.421,95, Sr. Maximiliano
dos y descontando a los topados las partes pro- 2.152,68, Sr. Rogelio 2.126,83). Comunicacin
porcionales exentas de cotizacin. 22.- La comi- del inicio del periodo de consultas y entrega de
sin negociadora descrita en los precedentes or- documentacin. Criterios de designacin de
dinales actu de forma conjunta, se inici y desa- trabajadores afectados, con un calendario de ex-
rroll un periodo de consultas comn se con- tinciones en tres periodos en funcin de la obra
vocaron al efecto diversas reuniones a la misma en curso y encargos, y as las categoras necesa-
hora y en el mismo lugar, y, finalmente al no rias para acometerlas. Cuentas anuales de los
existir acuerdo por parte de los representantes dos ltimos ejercicios econmicos. Cuentas
de una de las empresas, ESTRUCTURAS, AYU- provisionales. Documentacin fiscal o contable
DAS Y ALBAILERA, S.A., las negociaciones des- acreditativa de la disminucin del nivel de ingre-
embocaron en la articulacin de dos expedientes sos. Documentacin econmica de las dems
de regulacin de empleo. 23.- El 30 de octubre empresas del grupo. Consta tambin la Memo-
de 2013 se firma ante Notario la escritura de ria explicativa de las causas que motivan el inicio
constitucin unilateral de hipoteca y pignoracin del procedimiento de despido colectivo en Gru-
de crditos otorgada por CONSTRUCIONES PA- po Palla Hermanos, constituido por las empresas
LLA HERMANOS S.A., PRONORTE UNO S.A., ES- Construcciones Palla Hermanos, S.A., Estructu-
TRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILERAS, S.A., y ras, Ayudas y Albailera y Tal actuacin A-70,
HOTEL CONFORT PUERTA DE ALCAL, S.L. Por S.L. As como las actas del perodo de consultas
la deudora, ngel Jess, en nombre y represen- u la finalizacin SIN acuerdo. Por el rea de
tacin de Construcciones Palla y EYASA, y por la Relaciones Laborales, seccin de Regulacin de
Hipotecante y pignorante, Aureliano, en nombre Empleo de la CAM, se advierte el 13 de septiem-
y representacin de Hotel Confort y Pronorte, a bre de 2013, que la solicitud de extincin de
fin de garantizar el pago de la totalidad de las contratos formulada no se considera despido,
indemnizaciones devengadas en octubre de por no alcanzar los umbrales previstos en el art-
2013, correspondientes al ERE NUM000. Atendi- culo 51.1 del ET, con la salvedad que refiere (ex-
das las modificaciones sobre el acuerdo inicial tinciones en los 90 das anteriores a la solicitud).
previsto para todos los trabajadores (de Cons- En la comunicacin a la autoridad laboral de la
trucciones y de EYASA), as el incremento lineal decisin final de EYASA sobre extincin de con-
de 4.000 euros y la no adhesin de dos trabaja- tratos, con consulta a los trabajadores siguien-
dores de EYASA, se determinan las indemniza- do el modelo de despido colectivo, finalizado sin
ciones garantizadas en 608.627,05 euros, de los acuerdo, el apoderado de la empresa expone
134 Dossier de jurisprudencia n 5

que aunque no se exceden dichos umbrales, se ras, Ayudas y Albailera y Tal actuacin A-70,
extendi el procedimiento para no privar a los S.L. Al igual que las actas del periodo de consul-
trabajadores de EYASA de sus derechos, y que la tas levantadas respecto de Construcciones Palla
Comisin del procedimiento as simulado ha Hermanos, S.A., subsanacin de documentos, y
estado compuesta por los dos representantes de la finalizacin CON acuerdo. Y el Informe emitido
Construcciones Palla y por tres de EYASA, con la por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social de
asistencia de un miembro del sindicato UGT. La 22.11.2013 en el que deduce que los trabajado-
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social de res han contado con documentacin suficiente
28.10.2013 informa que la negociacin del expe- para formar correctamente su voluntad, habien-
diente se ha llevado a cabo meramente a ttulo do sido asesorados por organizaciones sindicales,
informativo, toda vez que EYASA solo tiene cua- y aun cuando existen determinadas deficiencias
tro trabajadores, inferior, por tanto al mnimo del formales, no aprecia la concurrencia de dolo,
artculo 51.1 ET, por entenderse ms conveniente fraude, coaccin o abuso de derecho en la for-
para su seguridad jurdica (entrega de documen- malizacin del acuerdo. Finaliza informando que
tacin, reuniones, etc., a los efectos meramente la empresa no mantiene deudas salariales con sus
informativos). No se emite informe al entender trabajadores, pero sostiene una deuda con la Se-
que la solucin empresarial no se ajusta a dicho guridad Social de 264.000 euros aproximada-
precepto, habindose informado a la misma y al mente. 26.- D. Maximiliano formaliz contrato
trabajador que representaba a la plantilla y a su de trabajo fijo de obra con la empresa Estructu-
Letrado, sugiriendo la acumulacin de los dos ras, Ayudas y Albailera el 13 de julio de 2000,
expedientes, al ser un grupo empresarial y entrar con la categora de Oficial 1 Alicatador, por el
EYASA en un nico expediente extintivo por cau- tiempo de duracin de los trabajos de su especia-
sas econmicas y cese de actividad. 25.- El docu- lidad en la obra denominada Guadarrama-Pue-
mento 2 de los aportados previamente a la vista blo. Por carta de 3 de octubre de 2013 la em-
(F.91) consiste en el Expediente Administrativo de presa EYASA le comunica la decisin de dar por
extincin correspondiente a la empresa CONS- finalizada la relacin laboral por despido fundado
TRUCCIONES PALLA HERMANOS, S.A., com- en causas objetivas al amparo del apartado c) del
puesto de 566 folios, que se da por reproducido artculo 52 del ET, con efectos de la finalizacin
expresamente. Se comunica a la autoridad labo- de la jornada del da 11 de octubre de 2013. En
ral el 11.09.2011, aportando: Relacin nomi- la comunicacin se invoca la concurrencia de
nal de trabajadores afectados (33), categora, fe- causas econmicas al haber sufrido prdidas de
cha de ingreso y salarios. Comunicacin del 2.672.553,20 euros en los dos ltimos ejercicios,
inicio del periodo de consultas y entrega de do- segn cuentas anuales auditadas de los ejercicios
cumentacin. Criterios de designacin de tra- 2011 y 2012, siendo el saldo provisional de las
bajadores afectados, con un calendario de extin- cuentas provisionales de 2013 negativo (en
ciones en tres periodos en funcin de la obra en 119.813,86 euros). Se relacionan tambin las
curso y encargos, y as las categoras necesarias prdidas del grupo (Construcciones Palla, y Tal
para acometerlas. Cuentas anuales de los dos Actuacin A-70), adicionando las cifras corres-
ltimos ejercicios econmicos Cuentas provi- pondientes a Pronorte Uno y Hotel Confort. Se
sionales Documentacin fiscal o contable acre- alega el arrastre de prdidas desde 2008, inicio
ditativa de la disminucin del nivel de ingresos de la crisis financiera y econmica, la falta de pro-
Documentacin econmica de las dems em- ductividad necesaria al no contar con obra en
presas del grupo. Consta integrada la Memoria ejecucin y haber finalizado las obras en Torrejn
explicativa de las causas que motivan el inicio del y San Fernando, no teniendo, por ende, capaci-
procedimiento de despido colectivo en Grupo dad de generar ingresos. Se seala que la justifi-
Palla Hermanos, constituido por las empresas cacin de las causas ya ha sido previamente tras-
Construcciones Palla Hermanos, S.A., Estructu- ladada a los trabajadores. La indemnizacin se
Social Ana de la Puebla Pinilla 135
fija en 20.694,27 euros, de imposible puesta a se fija en 20.416,70 euros, de imposible puesta a
disposicin, sealando que el 25% se abonara a disposicin, sealando que el 25% se abonara a
finales de enero y el otro plazo en abril de 2014. finales de enero y el otro plazo en abril de 2014.
Se firm No conforme por el trabajador. 27.- D. Se firm No conforme por el trabajador 28.-
Rogelio formaliz contrato de trabajo fijo de Anlogas comunicaciones recibieron los restan-
obra con la empresa Estructuras, Ayudas y Alba- tes trabajadores de EYASA y parte de los de
ilera el 13 de julio de 2000, con la categora de Construcciones Palla. 29.- Se da expresamente
Oficial 1 Alicatador, por el tiempo de duracin por reproducido el doc. 27 aportado por Cons-
de los trabajos de su especialidad en la obra de- trucciones Palla que recoge el salario anual, alta
nominada Guadarrama-Pueblo. El 1 de abril e indemnizaciones de los trabajadores con fecha
de 2012 las partes acordaron la novacin del de extincin contractual de 10 de octubre de
contrato, siendo la retribucin anual de 2013. Y el 28 de la misma parte, que relaciona el
24.129,12 euros por todos los conceptos salaria- personal de alta a fecha 3.09.2013, distribuido
les, comprendiendo los conceptos definidos en por centros de trabajo, tipo de contrato y cate-
el Convenio Colectivo, incluido plus de transpor- goras. 30.- El trabajador de EYASA, Juan Ra-
te, otros personales, o por desempeo de traba- mn, se adhiri en fecha 6 de noviembre de
jo con especial mencin al complemento espec- 2011 voluntariamente a las condiciones pacta-
fico a cuenta convenio, plus de responsabili- das para los trabajadores de Construcciones Palla
dad y gratificacin. Se da por reproducida en el Expediente NUM000, as al incremento en
igualmente la clusula relativa al clculo de las 4.000 euros lineales de la indemnizacin, siendo
indemnizaciones en caso de extincin por causa la suma total de 51.266,17 euros. El trabajador
de la empresa, y el clculo del salario da previsto Indalecio tambin se adhiri al mismo proceso
hasta marzo de 2012 (sobre la cifra de 30.161,40 con posterioridad, aunque haba firmado en su
euros). Por carta de 3 de octubre de 2013 la em- da el acta final del ERE sin acuerdo. 31.- La mer-
presa EYASA le comunica la decisin de dar por cantil HOTEL CONFORT PUERTA DE ATOCHA,
finalizada la relacin laboral por despido funda- S.L., con domicilio en la C/ Pintor Ribera n 4 de
do en causas objetivas al amparo del apartado c) Madrid, en la escritura notarial a la que seguida-
del artculo 52 del ET, con efectos de la finaliza- mente se aludir hace constar que tiene por ob-
cin de la jornada del da 11 de octubre de 2013. jeto, entre otras actividades, la explotacin de
En la comunicacin se invoca la concurrencia de hoteles, adquisicin, tenencia, arrendamiento
causas econmicas al haber sufrido prdidas de (excluido el financiero), administracin, explota-
2.672.553,20 euros en los dos ltimos ejercicios, cin, enajenacin de edificios y la promocin,
segn cuentas anuales auditadas de los ejercicios construccin y arrendamiento de centros comer-
2011 y 2012, siendo el saldo provisional de las ciales y de ocio, siendo Aureliano Consejero De-
cuentas provisionales de 2013 negativo (en legado de la misma. Tambin lo es de la entidad
119.813,86 euros). Se relacionan tambin las PRONORTE UNO, S.A., sita en el mismo domici-
prdidas del grupo (Construcciones Palla, y Tal lio, cuyo objeto social es la construccin de in-
Actuacin A-70), adicionando las cifras corres- muebles, compra y venta de toda clase de bienes
pondientes a Pronorte Uno y Hotel Confort. Se muebles e inmuebles, arrendamientos, adminis-
alega el arrastre de prdidas desde 2008, inicio tracin, explotacin de los anteriores, sean rsti-
de la crisis financiera y econmica, la falta de cos o urbanos, promocin de edificaciones y ur-
productividad necesaria al no contar con obra en banizaciones. El objeto social que figura en el
ejecucin al haber finalizado las obras en Torre- Informe de Vida Laboral de Hotel Confort es
jn y San Fernando, no teniendo, por ende, ca- Comercio al por menor de productos. 32.- Del
pacidad de generar ingresos. Se seala que la Informe de vida laboral sobre Pronorte Uno, S.A.,
justificacin de las causas ya ha sido previamente solicitado para el periodo comprendido entre el
trasladada a los trabajadores. La indemnizacin 1.1.2010 y 20.11.2013, se infiere que la misma
136 Dossier de jurisprudencia n 5

deja de tener plantilla adscrita en junio de 2011. que no se ha hecho efectiva en los plazos acorda-
33.- La representacin de Pronorte suscribi el dos, relacionando en el cuerpo del escrito idnti-
22 de febrero de 2010 un contrato con DISTRI- cas cifras que las que constan en el Acta de Fina-
BUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIN, lizacin del Periodo de consultas, para cada uno
S.A. con objeto de explotar un establecimiento de ellos (20.426,70 en el caso del Sr Rogelio y
DA en rgimen de franquicia. 34.- De la docu- 20.694,27 para el Sr. Maximiliano, ms el impor-
mental relativa a Informes de Vida Laboral e in- te de 4.000 euros lineal en ambos supuestos).
formes integrados aportados por la parte actora 36.- El acto de conciliacin celebrado el 6 de
resulta lo siguiente: 1.- La Sra. Micaela figur en mayo de 2014 termin sin efecto. 37.- Por Sen-
alta desde 1982 hasta septiembre en EYASA, y tencia de 4 de octubre de 2012 se desestim
desde el 1.10.1994 en Construcciones Palla. 2.- demanda formulada por ngel Jess sobre reso-
El Sr. Jos Enrique desde 1989 hasta septiembre lucin de contrato por vulneracin de derechos
de 1994 en EYASA y desde 1.10.1994 en C. Pa- fundamentales. 38.- El saldo provisional negati-
lla. 3.- El Sr. Diego, figura as mismo con fecha de vo de EYASA que figura en la C.G. de PYG Abre-
inicio en Palla en octubre de 1994, y con anterio- viada es de 119.813,66; de Construcciones Pall,
ridad en EYASA, remontndose a 1986 el alta en tambin negativo en 664.066,79 euros en C.G.
Pronorte. 4.- El Sr. Benjamn tambin figura en de PYG Normal, y para Tal Actuacin A-70, S.L.,
Palla desde 1994, antes en EYASA, Pronorte y negativo en 17.045,01 euros. 39.- En el ao
Palla en 1981. 5.- Sr. Federico, solamente en Palla 2012 se inici por la empresa Construcciones Pa-
desde 2003. 6.- Sr. Ildefonso, figura baja en EYA- ll procedimiento de regulacin de empleo para
SA en 1994, remontndose la contratacin para suspender los contratos de la totalidad de la
ngel Jess a 1977. 7.- Sr. Eloy: en EYASA desde plantilla (ERE NUM002), abriendo el periodo de
992 a 1994, en Palla desde enero 1995 a abril de consultas que termin con acuerdo, siendo co-
1997, en Pronorte desde abril 1997 a marzo de municado a la autoridad laboral el da 24 siguien-
2011 y en Palla desde abril de 2011. 8.- Sr. Juan te y constituyndose una comisin de seguimien-
Ramn: en EYASA de agosto de 1983 a abril de to. 40.- Por D. Braulio, se interpuso Querella por
1985; en Pronorte desde mayo 1985 a enero de Delito Societario contra las empresas demanda-
1986, y en EYASA desde junio de 2000. 35.- En das (y otras) en fecha 25 de abril de 2013. El Sr.
fecha 11 de abril de 2014, Federico y 10 trabaja- Braulio fue contratado en junio de 1993 por EYA-
dores ms formularon demanda de conciliacin SA y el 1 de enero de 1995 pas a integrar la
ante el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conci- plantilla de Construcciones Palla, como contable.
liacin de la Comunidad de Madrid, en materia 41.- El 21 de enero de 2013, el Sr. Braulio for-
de impugnacin individual del despido y acumu- mul demanda sobre extincin del contrato del
lada reclamacin de cantidad de indemnizacin art. 50.1.c) del ET contra las empresas hoy de-
de despido, frente a las mercantiles CONSTRU- mandadas y Naturaleza y Olivos, S.L. Posterior-
CIONES PALLA HERMANOS S.A., PRONORTE mente desisti de la misma. 42.- El Juzgado de
UNO S.A., ESTRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILE- lo Mercantil n 10 de los de Madrid dict Auto el
RAS, S.A., HOTEL CONFORT PUERTA DE ALCA- 25 de marzo de 2014 declarando en concurso
L, S.L. y TAL ACTUACIN A-70, S.L. y contra los voluntario a la mercantil Construcciones Palla
Consejeros y Administradores de las mismas, n- Hermanos, S.A. 10 43.- La mercantil Hotel Con-
gel Jess, Aureliano, y la Administracin Concur- fort Puerta de Alcal, S.L., por su parte, ha sido
sal de Construcciones Palla Hermanos, S.A. Entre declarada por J de lo Mercantil n 8, en Auto de
ellos se encuentran los demandantes, quienes fecha 11 de abril de 2014, en concurso volunta-
igualmente solicitan, respecto del parmetro in- rio. Se tienen expresamente por reproducidos
demnizatorio, las cuantas previstas en el artculo cuantos documentos han sido, directa o indirec-
56, as como el abono de las indemnizaciones de tamente, sealados o aludidos en los anteriores
despido reconocida por la empresa en su da y ordinales.
Social Ana de la Puebla Pinilla 137
QUINTO.- Contra dicha resolucin se interpuso del siguiente tenor literal: En la demanda formu-
recurso de casacin por la representacin letrada lada por DON Maximiliano y DON Rogelio contra
de D. Maximiliano y DON Rogelio, siendo admiti- CONSTRUCCIONES PALL HERMANOS, S.A.,
do a trmite por esta Sala. PRONORTE UNO, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS
SEXTO.- Impugnado el recurso por la parte per- Y ALBAILERAS, S.A., HOTEL CONFORT PUERTA
sonada CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS, DE ALCAL, S.L., TAL ACTUACIN A-70, S.L.,
S.A., y, evacuado el traslado conferido por el Mi- ngel Jess, Aureliano, Marino, Cosme, Fede-
nisterio Fiscal, se emiti informe en el sentido de rico, Indalecio, J.A. FUSTER Y ASOCIADOS, SLP,
considerar improcedente el recurso, e instruida ILIQUIDIS SOLUCIONES CONCURSALES, SLP, MI-
la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon NISTERIO FISCAL Y FOGASA, la Sala acuerda:
conclusos los autos, y dada la trascendencia y 1 Desestimar la excepcin de falta de competen-
complejidad del presente asunto, se acord que cia de la Sala para enjuiciar la presente demanda.
la deliberacin, votacin y fallo del presente re- 2 Estimar de la falta de Legitimacin activa de
curso se hiciera en Pleno, fijndose para el da 15 los actores opuesta en el acto del juicio por la re-
de abril la celebracin de tales actos. presentacin letrada de CONSTRUCCIONES PA-
LL HERMANOS, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Y ALBAILERAS, S.A., TAL ACTUACIN A-70,
PRIMERO.- El 25 de octubre de 2013 se present S.L. y, asimismo, por la representacin letrada
demanda de impugnacin de despido colectivo de Cosme y Federico y, por ende, desestimar la
por D. Maximiliano y D. Rogelio, en su calidad demanda interpuesta y, sin entrar a conocer el
de representantes de los trabajadores de la co- fondo del asunto, absolver a la parte demandada
misin negociadora de los expedientes de regu- de los pedimentos deducidos en la litis.
lacin de empleo nmeros NUM000 y NUM001, 3 Estimar de la falta de legitimacin pasiva de
ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de D. Marino opuesta por su direccin letrada en el
Justicia de Madrid contra CONSTRUCCIONES acto del juicio oral y a la que se aquiet la de la
PALL HERMANOS SA, PRONORTE UNO SA, ES- parte demandante.
TRUCTURAS AYUDAS Y ALBAILERA SA, HOTEL TERCERO.- 1.- Por la representacin letrada de
CONFORT PUERTA DE ALCAL SL y TAL ACTUA- D. Maximiliano y D. Rogelio se interpone el pre-
CIN A 70 SL, as como frente a los Consejeros sente recurso de casacin contra dicha sentencia,
y Administradores de dichas sociedades D. n- basndolo en un nico motivo. Con amparo en
gel Jess, D. Aureliano, D. Cosme, D. Federico el artculo 207 c) de la LRJS, denuncia la parte
y D. Indalecio, ampliada el 15 de abril de 2014 recurrente quebranto de las formas esenciales
frente a D. Marino y frente a la Administracin del juicio, por infraccin de las normas regula-
Concursal de la empresa PALL HERMANOS SA, doras de la sentencia o de las que rigen los ac-
J.A. FUSTER Y ASOCIADOS SLP, interesando se tos y garantas procesales, siempre que, en este
dicte sentencia por la que se declare: NULA LA ltimo caso se haya producido indefensin para
DECISIN EXTINTIVA de los Expedientes de Re- la parte. Denuncia vulneracin del artculo 97.2
gulacin de Empleo NUM000 y NUM001 que LPL debi decir de la LRJS, 209 y 218 LEC,
afectan al conjunto de los trabajadores del grupo 238.3 y 240 LOPJ, en relacin con el derecho a
de empresas demandadas, dejando los mismos la tutela judicial efectiva sin que pueda producir-
sin efecto, condenando a las demandadas a estar se indefensin, consagrado en el artculo 24.1 y
y pasar por tales declaraciones. 120.3 CE.
Por Decreto de 10 de marzo de 2014 se acord 2.- El recurso ha sido impugnado por la repre-
citar al Ministerio Fiscal y al FOGASA. sentacin letrada de CONSTRUCCIONES PALL
SEGUNDO.- Por la mencionada Sala de lo Social HERMANOS SA, proponiendo el Ministerio Fiscal
se dict sentencia el 20 de mayo de 2014, en el que se declare la improcedencia del recurso.
procedimiento nmero 124/2014, cuyo fallo es
138 Dossier de jurisprudencia n 5

CUARTO.- 1.- En el nico motivo del recurso la planteadas por los actores, siendo que, en todo
parte alega que la sentencia recurrida vulnera el caso, a los dos actores debe sumarse D. Indale-
artculo 97.2 LPL debi decir de la LRJS, 209 cio, quien se aquieta a la accin, en lo que debe
y 218 LEC, 238.3 y 240 LOPJ, en relacin con el entenderse una conformidad con la demanda, al
derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda no haber desarrollado una oposicin expresa a
producirse indefensin, consagrado en el artculo la misma.
24.1 y 120.3 CE. Concluye afirmando que atendiendo y respe-
El recurrente aduce que la comisin ad hoc tando el principio pro actionem, as como el
est legitimada para impugnar el despido colecti- principio pro operario y, atendiendo a las cir-
vo, por el cauce del artculo 124 LRJS, tal y como cunstancias concurrentes se ha de entender que
se ha reconocido expresamente por la STS de la los actores ostentan legitimacin activa para im-
Sala Cuarta de 18 de marzo de 2014, recurso pugnar el despido colectivo y, al no haberlo en-
114/2013, pudiendo ejercitar sus competencias tendido as la sentencia impugnada, no ha entra-
de forma individualizada, como integrantes de do a resolver el fondo de la cuestin planteada,
dicha comisin, en la forma prevista en el artcu- vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva
lo 62.2 ET. Contina razonando que, de los cin- de los accionantes.
co integrantes de la comisin negociadora, que 2.- Para una recta comprensin de la cuestin de-
actu en representacin de los trabajadores, la batida, es preciso partir de los datos que a conti-
posicin de los dos actores resulta clara en contra nuacin se expondrn, obtenidos de la sentencia
de la decisin extintiva llevada a cabo por las em- de instancia:
presas demandadas. Seala que nicamente se Primero: En fecha 9 de septiembre de 2013 las
produce la oposicin de D. Federico y D. Cosme empresas CONSTRUCCIONES PALLA HERMA-
ya que D. Indalecio, quien firm en disconformi- NOS, S.A. y ESTRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAI-
dad con el expediente de regulacin de empleo LERAS, S.A. iniciaron procedimiento de regula-
y sin acuerdo, se aquieta a la accin planteada cin de empleo con la finalidad de extinguir la
por los actores, sin que conste su oposicin a la totalidad de los contratos de trabajo de la plan-
misma, por lo que ha de entenderse que, si bien tilla de ambas empresas 33 y 4 trabajadores
no ejercita activamente la accin, se allana a la respectivamente. Ambas empresas cuentan
misma. Pone de relieve que a D. Federico y a D. con cuatro centros de trabajo operativos, distri-
Cosme les asiste el letrado D. Ignacio Moratilla, buidos por la CCAA de Madrid y domicilio y sede
quien pertenece y est adscrito al mismo despa- en Pintor Ribera 4 de Madrid.
cho de abogados que la letrada Victoria Caldevi- Segundo: Dichas empresas forman parte de un
lla, que asiste a las mercantiles Pronorte Uno SA Grupo de Sociedades junto a Tal Actuacin A-70,
y Hotel Confort Puerta de Alcal SL, que actan S.L., siendo sta la sociedad dominante y quien
en claro conflicto de intereses. Asimismo seala posee el 99,31% de las acciones de Construc-
que D. Federico ha formulado, junto con diez tra- ciones Palla Hermanos, S.A. Esta ltima, por su
bajadores ms, accin individual de impugnacin parte, posee el 99,48% de las acciones de Es-
de la decisin extintiva empresarial. En definiti- tructuras, Ayudas y Albaileras, S.A. (EYASA). Se
va, teniendo en cuenta la actuacin fraudulenta encontraban dispensadas, por razn de tamao,
llevada a cabo por las demandadas, que denota de formular cuentas consolidadas. Tal Actuacin
una tramitacin irregular del ERE, que afecta a A 70 SL no cuenta con ningn trabajador.
los trabajadores que prestan sus servicios para Tercero: La comisin negociadora por parte de los
el Grupo Pall Hermanos y, conjugando el jue- trabajadores se constituy por cinco miembros.
go de las mayoras, as como las circunstancias Existan dos representantes en la empresa Cons-
concurrentes al caso, solo uno de los integrantes trucciones Palla (Cosme y Federico); en EYASA
de la comisin negociadora, Cosme, mantiene no exista representacin de los trabajadores y la
una lnea de oposicin coherente a las acciones comisin representativa se integra, segn acuer-
Social Ana de la Puebla Pinilla 139
dos, por los trabajadores Indalecio, Maximiliano 3.- Tal y como resulta de los incombatidos datos
y Rogelio. fcticos de la sentencia de instancia, las nego-
Cuarto: El 12.09.2013 se celebr la primera ciaciones durante el periodo de consultas se ce-
reunin del periodo de consultas para la extin- lebraron entre una nica representacin empre-
cin por despido colectivo, haciendo constar en sarial y los representantes de los trabajadores de
el acta levantada que lo era entre la represen- las plantillas de las empresas CONSTRUCCIONES
tacin de la empresa EYASA y los representan- PALLA HERMANOS SA y EYASA, actuando la co-
tes de los trabajadores Indalecio, Maximiliano y misin de manera simultnea y uniforme hasta la
Rogelio, manifestando que estn legitimados y fragmentacin, que tiene lugar en la ltima reu-
son los integrantes de la comisin negociadora nin, estando integrada la citada comisin por
y realizando una nica propuesta: que la indem- cinco trabajadores, dos representantes legales de
nizacin legal correspondiente debe ser puesta los trabajadores de la primera de dichas empresas
a disposicin del trabajador al momento del D. Cosme y D. Federico, hecho probado pri-
despido, quedando pendiente un estudio de- mero, in fine y los otros tres, elegidos por los
tallado de la misma. El Acta extendida respecto trabajadores de EYASA D. Indalecio, y los acto-
de la 1 reunin entre Construcciones Palla y los res D. Maximiliano y D. Rogelio , habindose
representantes Federico y Cosme es de idntico constituido una comisin hbrida o mixta,
contenido a la anterior, sin ms que identificar integrada por representantes legales y por los
en sta la empresa Palla y estos representantes. miembros de la comisin ad hoc.
Coincide tambin la hora de celebracin, el lugar QUINTO.- 1.- Tal y como establece el artculo
y la asistencia a las reuniones por parte de las dos 51.2 ET, la negociacin se llevar a cabo en una
empresas de los mismos representantes (Nemesio nica comisin negociadora, correspondiendo la
y Severiano). negociacin a los sujetos indicados en el artcu-
Quinto. Se celebraron seis reuniones entre EYA- lo 41.4, en el orden y condiciones sealados en
SA y CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA y el mismo. El indicado precepto, en su apartado
los representantes de los trabajadores. b) seala que Si el procedimiento afecta a ms
Sexto: El 26 de septiembre de 2013 se extiende de un centro de trabajo, la intervencin como
acta de finalizacin del periodo de consultas en la interlocutores corresponder:...2. Si alguno de
que figura nmero de ERE NUM001, entre EYA- los centros de trabajo afectados cuenta con re-
SA y la comisin representativa de los trabajado- presentantes legales de los trabajadores y otros
res, que finaliza sin acuerdo, Ese mismo da se no, la comisin estar integrada nicamente por
extiende acta de finalizacin del periodo de con- representantes legales de los trabajadores de los
sultas, en la que figura nmero de ERE NUM000, centros que cuenten con dichos representantes.
entre CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA Y ello salvo que los trabajadores de los centros
y los representantes de los trabajadores, que fina- que no cuenten con representantes opten por
liza con acuerdo. designar la comisin a que se refiere el prrafo a)
Sptimo. La comisin negociadora, descrita en la denominada comisin ad hoc en cuyo
los precedentes ordinales, actu de forma con- caso la comisin representativa estar integrada
junta, se inici y desarroll un periodo de con- conjuntamente por representantes legales de los
sultas comn se convocaron al efecto diversas trabajadores y por miembros de la comisin pre-
reuniones a la misma hora y en el mismo lugar, vista en dicho prrafo, en proporcin al nmero
y, finalmente, al no existir acuerdo por parte de de trabajadores que representen. Esta ltima
los representantes de una de las empresas, ES- solucin es la que se ha alcanzado en el asunto
TRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILERA, S.A., las ahora sometido a la consideracin de la Sala, se
negociaciones desembocaron en la articulacin ha constituido esta comisin hbrida, si bien no
de dos expedientes de regulacin de empleo. se ha respetado la proporcionalidad en la misma
ya que hay dos miembros, representantes legales
140 Dossier de jurisprudencia n 5

de CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA, para la impugnacin individual, tal y como resul-
que tiene 33 trabajadores y tres integrantes de la ta del artculo 124.13 LRJS.
comisin ad hoc de EYASA, que tiene 4 traba- Segunda: El artculo 17 LRJS dispone que los ti-
jadores, defectuosa constitucin que no ha sido tulares de un derecho subjetivo o un inters leg-
atacada en el recurso, por lo que no procede su timo podrn ejercitar acciones ante los rganos
examen. jurisdiccionales del orden social, en los trminos
2.- Si bien el legislador ha previsto la forma de establecidos en las leyes, y no se puede negar
constitucin y actuacin de esta comisin en el el inters legtimo que ostenta la comisin en la
marco de las negociaciones que han de desa- impugnacin del despido colectivo.
rrollarse en el periodo de consultas del despido Tercera: El principio pro actione, consagrado
colectivo, no ha previsto su legitimacin para im- por el Tribunal Constitucional que, entre otras,
pugnar el citado despido. en S 16/2001, de 29 de enero ha establecido:
En efecto, el artculo 124 LRJS, en su apartado 1 Pues bien, con referencia al acceso a la jurisdic-
se limita a establecer que la decisin empresarial cin, en el que por oposicin a lo que sucede en
podr impugnarse por los representantes lega- el acceso a los recursos hemos afirmado la apli-
les de los trabajadores y por los representantes cacin del principio pro actione, venimos soste-
sindicales, a los que exige un plus, ya que para niendo que, con carcter general, la verificacin
estar legitimados activamente han de tener im- de la concurrencia de los presupuestos y requisi-
plantacin suficiente en el mbito del despido tos procesales constituyen cuestiones de estricta
colectivo, pero no menciona, entre los sujetos legalidad ordinaria, cuya resolucin corresponde
legitimados, a las denominadas comisiones ad exclusivamente a los rganos judiciales en el
hoc, a las que se refiere el artculo 41. 4 a), pri- ejercicio de la potestad que privativamente les
mer prrafo ET, ni a las denominadas comisiones confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia
hbridas o mixtas, a las que se refiere el art- de la jurisdiccin ordinaria determinar cul sea la
culo 41.4 b), regla 2 ET precepto aplicable por norma aplicable al supuesto controvertido (por
la remisin efectuada por el artculo 51.2 ET. todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ
3.- La citada comisin hbrida ostenta legitima- 2; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3, y 122/1999, de
cin activa para impugnar el despido colectivo, 28 de junio, FJ 2). Ahora bien, se exceptan de
en el que ha intervenido como interlocutora en tal regla aquellos supuestos en los que la inter-
el periodo de consultas, por las razones que a pretacin efectuada por el rgano judicial de esta
continuacin se expondrn: normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazo-
Primera: El derecho a la tutela judicial efectiva, nable o fruto de un error patente y, cuando del
consagrado en el artculo 24.1 de la Constitu- acceso a la jurisdiccin se trata, los casos en que
cin, en su vertiente colectiva, quedara insatis- dicha normativa se interprete de forma rigorista,
fecho si a la comisin se le negara la legitima- excesivamente formalista o desproporcionada en
cin activa, pues se cercenara la posibilidad de relacin con los fines que preserva y los intereses
impugnacin por los trabajadores del despido que se sacrifican. Dicha ampliacin de los cno-
colectivo. En efecto, en los supuestos en que no nes de control constitucional es consecuencia de
exista representacin legal o sindical, el nico la mayor intensidad con que se proyecta el prin-
sujeto que, por parte de los trabajadores, puede cipio pro actione cuando lo que est en juego
impugnar el despido colectivo es el sujeto colec- es la obtencin de una primera decisin judicial
tivo que ha negociado en el periodo de consultas (SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 36/1997,
sea la comisin ad hoc sea la comisin h- de 25 de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio,
brida, ahora examinada ya que el trabajador y 122/1999, de 28 de junio, FJ 2), toda vez que,
individual no est legitimado para impugnar el como ha significado la reciente STC 63/1999, de
despido, pues nicamente se le reconoce accin 26 de abril, el principio pro actione opera en
este caso sobre los presupuestos procesales es-
Social Ana de la Puebla Pinilla 141
tablecidos legalmente para el acceso a la justicia, de reconocerse dicha legitimacin a la comisin
impidiendo que determinadas interpretaciones y hbrida, ahora examinada.
aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculi- SEXTO.- 1.- Sentada la legitimacin de la co-
cen injustificadamente el derecho a que un rga- misin para negociar, procede examinar si los
no judicial conozca y resuelva en Derecho sobre miembros individuales, que integran dicha comi-
la pretensin a l sometida (FJ 2; y 158/2000, de sin ostentan la legitimacin activa o si la misma
12 de junio de 2000, FJ 5). corresponde a la comisin.
Cuarta: Carece de toda justificacin que en los 2.- Nuevamente nos encontramos ayunos de
supuestos en los que ha negociado la represen- toda regulacin explcita respecto a esta extremo,
tacin legal o la sindical, existente en la empresa, concluyendo la Sala que la legitimacin activa co-
sea posible la impugnacin del despido, por estar rresponde a la comisin negociadora y no indivi-
activamente legitimadas dichas representaciones, dualmente a cada uno de sus miembros.
y no quepa tal impugnacin, si no hay represen- Los motivos que nos han conducido a tal conclu-
tacin legal o sindical y ha negociado la comisin sin son los siguientes:
ad hoc o la comisin hbrida, por no tener Primero: La comisin negociadora no tiene per-
reconocida legitimacin para accionar. sonalidad jurdica por lo que, a tenor de lo esta-
Quinta: De forma paralela a la anterior consi- blecido en el artculo 16 LRJS, ha de comparecer
deracin, se subraya que no existe justificacin en juicio quien legalmente la represente. Ocurre,
alguna para admitir que el empresario est legiti- sin embargo, que la comisin no tiene un repre-
mado para accionar en el supuesto de que exista sentante y no resulta aceptable que pueda ac-
representacin legal o sindical nicamente es- cionar y comparecer cualquiera de los miembros
tn legitimados pasivamente los sujetos colecti- de la comisin por su sola decisin individual.
vos y no si ha negociado la comisin ad hoc Teniendo en cuenta que se trata de una comisin
o la comisin hbrida. En efecto, si se les niega su forma de actuar ha de asimilarse a la estable-
legitimacin activa a estas comisiones, por identi- cida para los rganos de representacin unitaria
dad de razn, no cabe reconocerles legitimacin de los trabajadores.
pasiva. A este respecto hay que sealar que, en virtud de
Sexto: El periodo de consultas resultara viciado lo establecido en el artculo 65.1 ET, se reconoce
ya que la comisin se vera abocada a alcanzar al comit de empresa capacidad, como rgano
un acuerdo si se admitiese que no tiene legitima- colegiado, para ejercer acciones administrativas
cin para impugnar el despido efectuado por la o judiciales en todo lo relativo al mbito de su
empresa y, en consecuencia, desde la vertiente competencia, por decisin mayoritaria de sus
colectiva, su decisin es inatacable. miembros, por lo que esta misma exigencia ha
Sptimo: Sera contrario a toda lgica el otorgar de predicarse de la comisin negociadora.
a la comisin plena capacidad para negociar en Otro tanto ha de decirse de los delegados de per-
representacin de los trabajadores, con las mis- sonal pues, si bien ejercen mancomunadamente
mas facultades que corresponderan a la repre- ante el empresario la representacin, a tenor del
sentacin unitaria o a la sindical, y negarles legi- artculo 62.2 ET, tambin han de ejercer de este
timacin para impugnar el despido, legitimacin modo la representacin con ocasin del ejercicio
que si se reconoce a dichas representaciones. de cualquier accin procesal (STS de 25 de febre-
Octavo: Esta Sala en sentencia de 18 de marzo ro de 2015, recurso 36/2014).
de 2014, casacin 114/2013, ha reconocido legi- Segundo: La exigencia de actuacin en la forma
timacin activa a la comisin ad hoc para im- prevista para la representacin unitaria resulta
pugnar el despido colectivo en el que intervino, de: a) Se trata de una comisin, lo que de por
en representacin de los trabajadores, durante el s evoca la idea de una actuacin colegiada y no
periodo de consultas. Por identidad de razn ha individual de sus miembros. b) La comisin ha
sido designada por los trabajadores de la empre-
142 Dossier de jurisprudencia n 5

sa, por lo que ha de ser la voluntad colegiada, el recurrente, que se trata de un allanamiento,
adoptada por mayora de sus miembros, la que ya que en nuestro ordenamiento tal figura, con
refleje la voluntad de los representados. c) La pre- los efectos pretendidos por la parte, nicamente
visin contenida en el artculo 41.4, inciso segun- existe en el mbito del proceso y requiere una
do ET, de que, en el supuesto de que existan va- expresa e inequvoca manifestacin de voluntad,
rios centros afectados, la comisin negociadora que no se ha producido, al no constar la misma
ha de estar compuesta por un mximo de trece en las actuaciones.
miembros, es idntica a la contenida en el artcu- Es irrelevante, a efectos de determinar la legiti-
lo 63.3 ET para la composicin del comit inter- macin de los actores, que otro de los miembros
centros. d) Dicha previsin coincide tambin con de la comisin, D. Federico, haya presentado una
la contenida en el artculo 51.2 ET que se refiere impugnacin individual de su despido pues, ya
al nmero mximo de miembros de la comisin, qued apuntado con anterioridad, que el cauce
en el supuesto de que se negocie con la represen- de impugnacin colectiva del despido y el indivi-
tacin legal o la sindical de los trabajadores. e) La dual transitan por distintas vas, sin que el hecho
comisin tiene carcter subsidiario, ya que nica- de que los representantes de los trabajadores
mente se designa en el supuesto de inexistencia legales, sindicales, comisin ad hoc o comisin
de representacin legal o sindical, desempean- hbrida o mixta no hayan impugnado el
do idnticas funciones que estas representacio- despido colectivo, les impida la impugnacin in-
nes, por lo que la adopcin de acuerdos ha de dividual del mismo. Asimismo son irrelevantes, a
realizarse de la misma forma que se efecta en efectos de determinacin de la legitimacin de la
la representacin legal. f) El artculo 41.4 ET dis- parte actora, las afirmaciones de la pertenencia
pone que el acuerdo al que llegue el empresario del letrado de D. Federico y D. Cosme al mismo
con la comisin representativa de los trabajado- despacho que la letrada de dos de las codeman-
res requerir la conformidad de la mayora de los dadas, ya que no consta acreditado, ni cabe pre-
miembros de la comisin y tal forma de adopcin sumir, la existencia de actuacin tergiversada y
de los acuerdos ha de exigirse, no solo a los que conflicto de intereses que alega el recurrente.
puedan adoptarse durante el periodo de consul- SPTIMO.- Por todo lo razonado procede la des-
tas, sino tambin, finalizado ste, al que se refie- estimacin del recurso formulado, sin que proce-
ra a la impugnacin del despido. g) La sentencia da la imposicin de costas, de conformidad con
de esta Sala de 25 de febrero de 2015, recurso lo establecido en el artculo 235 LRJS.
36/2014 ha negado legitimacin a un delegado Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y
de personal para interponer demanda de despido por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
colectivo al existir tres delegados de personal en
el centro de trabajo, razonando la sentencia que FALLO:
han de actuar mancomunadamente. Desestimamos el recurso de casacin interpuesto
3.- En el supuesto debatido, de los cinco miem- por la representacin letrada de D. Maximiliano
bros de la comisin negociadora nicamente dos y D. Rogelio, contra la sentencia dictada por la
han impugnado el despido, por lo que carecen Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de legitimacin activa, tal y como se ha resuel- de Madrid el 20 de mayo de 2014, en el procedi-
to en la sentencia de instancia. No se opone a miento nmero 124/2014, seguido a instancia de
tal conclusin el que uno de los miembros de la los citados recurrentes contra CONSTRUCCIONES
comisin, D. Indalecio firmara la disconformidad PALL HERMANOS SA, PRONORTE UNO SA, ES-
con el acta, segn afirma la parte recurrente, ya TRUCTURAS AYUDAS Y ALBAILERA SA, HOTEL
que no ha impugnado el despido y, por lo tanto CONFORT PUERTA DE ALCAL SL y TAL ACTUA-
no ha pasado a integrar la voluntad mayoritaria CIN A 70 SL, as como frente a los Consejeros
de los miembros de la comisin a favor de dicha y Administradores de dichas sociedades D. n-
impugnacin. No cabe entender, como pretende gel Jess, D. Aureliano, D. Cosme, D. Federico
Social Ana de la Puebla Pinilla 143
y D. Indalecio, ampliada el 15 de abril de 2014 D. Jordi Agust Julia D. Mara Luisa Segoviano
frente a D. Marino y frente a la Administracin Astaburuaga D. Jos Manuel Lpez Garca de la
Concursal de la empresa PALL HERMANOS SA, Serrana D. Rosa Mara Viroles Piol D. Mara
J.A. FUSTER Y ASOCIADOS SLP, habiendo sido Lourdes Arastey Sahun D. Miguel ngel Luelmo
citados el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, so- Milln D. Antonio V. Sempere Navarro D. Jess
bre despido colectivo. Confirmamos la sentencia Souto Prieto
recurrida. Sin costas. PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue
Devulvanse las actuaciones al rgano jurisdic- leda y publicada la anterior sentencia por la Exc-
cional de procedencia, con la certificacin y co- ma. Sra. Magistrado Da. Mara Luisa Segoviano
municacin de esta resolucin. Astaburuaga hallndose celebrando Audiencia
As por esta nuestra sentencia, que se insertar Pblica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronuncia- de lo que como Secretario de la misma, certifico.
mos, mandamos y firmamos. D. Jess Gulln El presente texto proviene del Centro de Docu-
Rodrguez D. Fernando Salinas Molina D. Ma- mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
ra Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
de Castro Fernndez D. Jos Luis Gilolmo Lpez
CONSTITUCIONAL
MARA PAZ SNCHEZ GONZLEZ
Catedrtica de Derecho Civil
Universidad de Cdiz

(Tol 5192941)
Cabecera: Sentencia 145/2015, de 25 de junio de 2015. Vulneracin del derecho a la ob-
jecin de conciencia, vinculado al derecho a la libertad ideolgica: sancin impuesta al
carecer la oficina de farmacia de existencias de preservativos y del medicamento con el
principio activo levonorgestrel. Votos particulares.
Jurisdiccin: Constitucional
Ponente: Andrs Ollero Tassara
Origen: Tribunal Constitucional
Fecha: 25/06/2015
Fecha publicacin: 31/07/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Pleno
Nmero Sentencia: 145/2015
Nmero Recurso: 412/2012
Supuesto de hecho: Recurso de amparo 412-2012. Promovido por don XXXX en relacin
con las sanciones impuestas a la oficina de farmacia que regenta, por la Junta de Andaluca
y confirmadas por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla.

I. EL TC RECONOCE EL DERECHO A LA OBJECIN


DE CONCIENCIA DE UN FARMACUTICO QUE FUE
SANCIONADO POR NO DISPONER DE LA PLDORA DEL
DA DESPUS
El Pleno del Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo a un farma-
cutico de Sevilla que fue sancionado por la Junta de Andaluca por no dis-
poner de la llamada pldora del da despus. El Tribunal considera que, en
este caso concreto, la sancin impuesta al demandante vulner su derecho
a la objecin de conciencia como manifestacin de la libertad ideolgica
y religiosa, que la Constitucin reconoce en su art. 16.1. Por el contrario, el
Pleno rechaza otorgar el amparo en relacin con la negativa del demandante
a despachar preservativos, pues en ese supuesto no existe ningn conflic-
to de conciencia con relevancia constitucional. La sentencia, de la que ha
sido ponente el Magistrado Andrs Ollero, cuenta con el voto particular dis-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 145
crepante de la Vicepresidenta, Adela Asa, as como con el del Magistrado
Fernando Valds Dal-R, al que se ha adherido Juan Antonio Xiol. El ponente
de la resolucin ha redactado un voto particular concurrente.
Dos son las cuestiones que analiza el Tribunal para resolver el recurso:
de un lado, si el derecho a la objecin de conciencia que la doctrina cons-
titucional reconoce a los mdicos es tambin aplicable a los farmacuticos;
de otro, la incidencia del derecho a la objecin de conciencia sobre otros
derechos y, de forma particular, sobre el derecho de la mujer a la salud se-
xual y reproductiva, que incluye el acceso a las prestaciones sanitarias para
la interrupcin voluntaria del embarazo as como el acceso a los medica-
mentos anticonceptivos y contraceptivos autorizados en Espaa.
Respecto a la primera de las cuestiones analizadas, el Pleno concluye
que los aspectos determinantes que llevaron al Tribunal al singular reco-
nocimiento del derecho a la objecin de conciencia de los mdicos (STC
53/1985) pueden concurrir tambin cuando la referida objecin se proyec-
ta sobre el deber de dispensacin de la denominada pldora del da des-
pus por parte de los farmacuticos.
Pese a las diferencias de ndole cuantitativa y cualitativa existentes en-
tre la participacin de los mdicos en la interrupcin voluntaria del embara-
zo y la dispensacin, por parte de un farmacutico, del medicamento cono-
cido como pldora del da despus, el Pleno considera que existe un para-
lelismo entre el conflicto de conciencia del demandante y el que afecta a los
facultativos. Y ello porque, explica la sentencia, en determinados supuestos,
la pldora del da despus podra causar en las mujeres embarazadas un
efecto que choca con la concepcin que profesa el demandante sobre el
derecho a la vida. A esta similitud se aade que, desde esa perspectiva, la
actuacin del farmacutico en su condicin de expedidor autorizado de la
referida sustancia, resulta particularmente relevante.
En cuanto al segundo aspecto citado, el Tribunal concluye que el incum-
plimiento por el demandante de su deber de contar en su farmacia con el
mnimo de existencias establecido normativamente no puso en peligro
el derecho de la mujer a acceder a los medicamentos anticonceptivos auto-
rizados por el ordenamiento jurdico vigente. De hecho, explica la senten-
cia, la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano
de la ciudad de Sevilla, dato ste del que se deduce la disponibilidad de
otras oficinas de farmacia relativamente cercanas.
La sentencia tiene en cuenta, adems, que el demandante estaba inscri-
to como objetor de conciencia en el Colegio Oficial de Farmacuticos de
Sevilla, cuyos Estatutos, aprobados definitivamente por la Consejera de
Justicia y Administracin Pblica de la Junta de Andaluca el 8 de mayo de
146 Dossier de jurisprudencia n 5

2006, reconocen de forma expresa la objecin de conciencia como derecho


bsico de los farmacuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profe-
sional. Por ello, seala, el demandante actu bajo la legtima confianza de
ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por la
Administracin.
A la vista de la ponderacin efectuada sobre los derechos e intereses
en conflicto y de las restantes consideraciones expuestas concluye el Ple-
no, hemos de proclamar que la sancin impuesta por carecer de las exis-
tencias mnimas de la conocida como pldora del da despus vulnera el
derecho del demandante a la libertad ideolgica garantizado por el art. 16.1
CE, en atencin a las especiales circunstancias de este caso concreto.
Al demandante se le impuso una sancin de ms de 3.000 euros por no
disponer en su farmacia de dos de los productos incluidos en la relacin de
obligada disposicin: la citada pldora y preservativos. En este punto, sin
embargo, el Tribunal rechaza concederle el amparo porque ningn con-
flicto de conciencia con relevancia constitucional puede darse en este su-
puesto. Es patente seala la sentencia que el incumplimiento de la
obligacin relativa a las existencias de preservativos queda extramuros de
la proteccin que brinda el art. 16.1 CE.
El otorgamiento del amparo se limita, por tanto, a la sancin correspon-
diente a la negativa del demandante a vender el medicamento conocido
como pldora del da despus. Sin embargo, la multa que le impuso la Jun-
ta de Andaluca no especifica ni cuantifica distintos conceptos; por ello, el
Tribunal ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente an-
terior a dictarse la resolucin sancionadora con el fin de que la Junta decida
sobre la concreta sancin que corresponda imponer al demandante en lo
que se refiere a la infraccin grave que se le imputa por negarse a disponer
de (y por ello a dispensar) preservativos en la oficina de farmacia de la que
es cotitular.
En su voto particular, la Vicepresidenta, Adela Asa, manifiesta que el
derecho a la objecin de conciencia no puede ser considerado tcnicamen-
te como parte del contenido del derecho a la libertad ideolgica, pues ni
la Constitucin ni ninguna ley del Parlamento contienen tal reconocimiento.
Considera que la sentencia, no se adeca a la jurisprudencia constitucional
y a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y lleva a cabo un drsti-
co cambio doctrinal que puede traer consecuencias aciagas para nuestro
Estado Constitucional de Derecho y, en definitiva, para nuestra convivencia,
pues pueden ser muchos los supuestos afectados por la negativa a cum-
plir el correspondiente deber jurdico apelando al derecho a la objecin de
conciencia, conformado a voluntad de quien esgrime la objecin, sin nece-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 147
sidad de una previsin legal al respecto. Por todo ello, entiende que debi
denegarse el amparo.
Los Magistrados Fernando Valds y Juan Antonio Xiol creen, por su parte,
que debi desestimarse el amparo por no existir conflicto constitucional
alguno que pueda vincular el derecho fundamental invocado con la sancin
impuesta al recurrente. Explican que el expediente sancionador no deri-
v de un rechazo a expender medicamentos de esta naturaleza, sino de la
falta de disposicin de existencias de aquellos productos que la normativa
aplicable exige a las oficinas de farmacia. Por lo tanto, afirman, si no hubo
negativa a la dispensacin de la conocida como pldora del da despus, ni
sancin por esa causa, no pudo haber lugar al conflicto personal que trata de
ampararse en la objecin de conciencia. El conflicto que est en la base
de la objecin de conciencia concluyen slo hubiera podido materializar-
se en el momento de la dispensacin, porque slo poniendo en manos de un
cliente ese medicamento hubiera nacido el pretendido riesgo abortivo que
el objetor aprecia y quiere evitar.
En su voto concurrente, el Magistrado Andrs Ollero considera que la
sancin impuesta al farmacutico es consecuencia de una conducta tipifica-
da: no disponer de los medicamentos y productos incluidos en la relacin
legalmente establecida; sin perjuicio de que se trate de uno solo o de va-
rios, por lo que no comparte la propuesta de retroaccin. Por otra parte,
apunta que las exigencias del artculo 16 CE giran en torno a la neutralidad
de los poderes pblicos y su no injerencia en la conciencia jurdica o mo-
ral del ciudadano. No parece compatible con ello que los Magistrados del
Tribunal puedan considerarse llamados a erigirse en directores espirituales
de los ciudadanos, aleccionndolos sobre qu exigencias de su conciencia
gozan de la proteccin de un derecho fundamental y cules han de verse
descartadas por tratarse de retorcidos escrpulos.

II. RECONOCIMIENTO Y ALCANCE DEL DERECHO


A LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL MBITO
FARMACUTICO
1. Antecedentes
La sentencia a la que se refiere el presente comentario tiene su causa en
una multa impuesta, como sancin administrativa, al titular de una oficina de
farmacia. Los hechos arrancan de la denuncia presentada por un ciudadano
debido a que la farmacia en cuestin careca de existencias de preservati-
148 Dossier de jurisprudencia n 5

vos as como del medicamento con el principio activo levonorgestrel 0750


mg. (conocido coloquialmente como pldora del da despus). A partir de
la referida denuncia, la Inspeccin Provincial de Servicios Sanitarios de la
Junta de Andaluca levanta la correspondiente Acta, que se traduce en una
sancin adoptada mediante resolucin (con fecha 15 de octubre de 2008)
del Delegado Provincial de Salud en Sevilla. Los hechos fueron calificados
como infraccin grave y sancionados con una multa de 3.300 euros. La nor-
mativa infringida, segn el ente sancionador, eran la Ley 22/2007, de 18 de
diciembre, de Farmacia de Andaluca y el Anexo del Decreto 104/2001, de
30 de abril, por el que se regulan las existencias mnimas de medicamentos
y productos sanitarios en las oficinas de farmacia.
El demandante, frente a esta sancin, interpuso recurso de alzada, que
fue desestimado mediante resolucin de 16 de julio de 2010, de la Direccin
General de Planificacin e Innovacin Sanitaria de la Consejera de Salud de
la Junta de Andaluca.
Contra la resolucin anterior, el Seor XXX interpuso recurso contencio-
so-administrativo, alegando que su actuacin se encontraba amparada por
la objecin de conciencia. Este recurso fue tambin desestimado en la Sen-
tencia de 2 de noviembre de 2011, del Juzgado Contencioso-administrativo
nm. 13 de Sevilla.
No se aquiet el demandante con los reiterados rechazos de su preten-
sin inicial, interponiendo contra la anterior sentencia incidente de nulidad.
La posterior inadmisin del mismo (providencia de 22 de diciembre de
2011), le llev a intentar el amparo ante el Tribunal Constitucional.

2. Argumentos y crtica
El anlisis pormenorizado de las alegaciones de las partes permite
desgranar la existencia de diversas cuestiones que exigan un pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional y terminan constituyendo la base de
su fallo. Dejando de lado los aspectos procedimentales y procesales1, las
cuestiones sustantivas que fueron objeto de discusin son, en esencia, las
siguientes:

1
Solicitud de inadmisin del recurso por parte del Ministerio Fiscal, afirmando su carcter extem-
porneo; as como la alegacin del demandante de vulneracin de su derecho a la tutela judicial
efectiva.
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 149
A) La objecin de conciencia como manifestacin de la libertad
ideolgica reconocida en el artculo 16 CE
El ncleo esencial de la defensa esgrimida por el recurrente ante el Tri-
bunal Constitucional consiste en afirmar que su comportamiento, negndo-
se a dispensar preservativos y la pldora del da despus por razones de
conciencia, constituye un supuesto de objecin de conciencia cuya relevan-
cia constitucional se desprendera de la vinculacin de esta nocin con la
libertad ideolgica que reconoce el art. 16.1 CE2.
El letrado de la Junta de Andaluca, por su parte, rechaza la identificacin
de la libertad ideolgica o libertad religiosa con la objecin de conciencia,
afirmando que el art. 16.1 CE no resulta por s solo suficiente para eximir a los
ciudadanos, por motivos de conciencia, del cumplimiento de deberes legal-
mente establecidos. En apoyo de semejante tesis, cita varios pronunciamien-
tos previos del Tribunal Constitucional, as como una Decisin del TEDH.
Ms concretamente, las sentencias aludidas son SSTC 15/19823, 160/19874,

2
Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
pblico protegido por la ley.
3
A tales efectos, se cita el FJ 6 de la referida sentencia que, realmente, ms que proporcionar
base argumental al Letrado de la Junta, podra esgrimirse a favor de la tesis del recurrente
pues, de acuerdo con la misma Por otra parte, tanto la doctrina como el derecho comparado
afirman la conexin entre la objecin de conciencia y la libertad de conciencia. Para la doc-
trina, la objecin de conciencia constituye una especificacin de la libertad de conciencia, la
cual supone no slo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino tambin a obrar
de modo conforme a los imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bonn, el derecho
a la objecin de conciencia se reconoce en el mismo artculo que la libertad de conciencia y
asimismo en la Resolucin 337, de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa
se afirma de manera expresa que el reconocimiento de la objecin deriva lgicamente de los
derechos fundamentales del individuo garantizados en el artculo 9 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos, que obliga a los Estados miembros a respetar las libertades indivi-
duales de conciencia y religin. Y, puesto que la libertad de conciencia es una concrecin de la
libertad ideolgica, que nuestra Constitucin reconoce en el artculo 16, puede afirmarse que la
objecin de conciencia es un derecho reconocido explcita e implcitamente en la ordenacin
constitucional espaola, sin que contra la argumentacin expuesta tenga valor alguno el hecho
de que el artculo 30.2 emplee la expresin la ley regular, la cual no significa otra cosa que
la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino, como las propias palabras
indican, para regular el derecho en trminos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia.
Quiz por error se cit el FJ 6 cuando, realmente, el que ms parece acomodarse a las preten-
siones del Letrado de la Junta es el FJ 7 de la misma sentencia.
4
Se trata, pues, de un derecho constitucional reconocido por la Norma suprema en su art.
30.2, protegido, si, por el recurso de amparo (art. 53.2), pero cuya relacin con el art. 16 (liber-
tad ideolgica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental. A ello obsta la consideracin
de que su ncleo o contenido esencial aqu su finalidad concreta consiste en constituir un
150 Dossier de jurisprudencia n 5

161/19875, 321/19946, 55/19967 y ATC 135/20008. En cuanto al pronuncia-


miento del TEDH, se trata de la resolucin de 2 de octubre de 2001 (caso
Pichon y Sajous c. Francia), por el que no se admiti a trmite la demanda
presentada por dos farmacuticos franceses que invocaban el art. 9 de la
Convencin, por entender que su derecho a la libertad religiosa y sus creen-

derecho a ser declarado exento del deber general de prestar el servicio militar (no simplemen-
te a no prestarlo), sustituyndolo, en su caso, por una prestacin social sustitutoria. Constituye,
en ese sentido, una excepcin al cumplimiento de un deber general, solamente permitida por el
art. 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podra ejercerse el derecho, ni
siquiera al amparo del de libertad ideolgica o de conciencia (art. 16 C. E.) que, por s mismo,
no sera suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o subconstitucio-
nales por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurdicos. Es
justamente su naturaleza excepcional derecho a una exencin de norma general, a un deber
constitucional, como es el de la defensa de Espaa lo que le caracteriza como derecho cons-
titucional autnomo, pero no fundamental, y lo que legitima al legislador para regularlo por Ley
ordinaria con las debidas garantas, que, si por un lado son debidas al objetor, vienen asimis-
mo determinadas por las exigencias defensivas de la comunidad como bien constitucional (FJ
3).
5
Se trata, ciertamente, como se acaba de decir, de un derecho que supone la concrecin de
la libertad ideolgica reconocida en el art. 16 de la Norma suprema. Pero de ello no puede de-
ducirse que nos encontremos ante una pura y simple aplicacin de dicha libertad. La objecin
de conciencia con carcter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los
deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convic-
ciones, no est reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho
alguno, pues significara la negacin misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que
sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto (FJ 3).
6
El derecho a la libertad ideolgica reconocido en el art. 16 CE no resulta suficiente para
eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente
establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Por ello, el derecho
a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad
ideolgica, por ms que se encuentre conectado con el mismo, sino tan slo de que la Constitu-
cin en su art. 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objecin de conciencia, referi-
do nicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la
prestacin social sustitutoria, sistema que permite al objetor cumplir los objetivos de la norma
de servir a la comunidad salvaguardando sus ntimas convicciones (FJ 4).
7
En suma, como hemos reiterado en otras resoluciones, so pena de vaciar de contenido los
mandatos legales, el derecho a la libertad ideolgica reconocido en el art. 16 CE no resulta por
s solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de
deberes legalmente establecidos (FJ 5).
8
La principal de las vulneraciones de derechos fundamentales (la de la libertad ideolgica)
carece de contenido constitucional. En efecto, adems de que la demandante no acredita sufi-
cientemente y de manera documental haber utilizado los cauces ordinarios y adecuados para
hacer uso reglamentario y en su debido momento de su derecho a la objecin de conciencia, el
caso carece de la relevancia constitucional pretendida, toda vez que el derecho a la libertad
ideolgica reconocido en el art. 16 de la CE no resulta por s solo suficiente para eximir a los
ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos
(FJ 2).
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 151
cias haban quedado conculcados al haber sido sancionados por negarse a
dispensar en sus farmacias pldoras anticonceptivas.
El Ministerio Fiscal, por su parte, opta por diferenciar, dentro de la argu-
mentacin presentada por el recurrente, entre la que tiene por finalidad la
justificacin de la no dispensacin de preservativos (a su juicio, carente de
toda vinculacin con la objecin de conciencia y el derecho a la libertad re-
ligiosa) y la relativa a la pldora del da despus, adhirindose en relacin
con esta ltima a los argumentos ya esgrimidos por el Letrado de la Junta.
En la sentencia objeto del presente comentario, el TC, en relacin con la
cuestin planteada directa vinculacin de la objecin de conciencia con
la libertad religiosa y posibilidad de recurrir en amparo frente a una posible
vulneracin de la primera, acude, tambin, a un pronunciamiento previo;
en este caso, se trata de la STC 53/1985, sobre despenalizacin del aborto y,
ms concretamente, la afirmacin contenida en su FJ 14, de acuerdo con la
cual, por lo que se refiere al derecho a la objecin de conciencia, que existe
y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal re-
gulacin. La objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho
fundamental a la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el artculo
16.1 de la Constitucin y, como ha indicado este Tribunal en diversas oca-
siones, la Constitucin es directamente aplicable, especialmente en materia
de derechos fundamentales.
Ahora bien, en la sentencia comentada, el TC atribuye al anterior pro-
nunciamiento un carcter en cierto modo excepcional9, procediendo poste-
riormente a analizar si en el presente caso se daban tambin unas circuns-
tancias anlogas que permitieran una interpretacin extensiva10. Quiere ello
decir que, pese al reconocimiento que, como veremos, termina efectuando
el Alto Tribunal del derecho que pudiera asistir al farmacutico recurrente,
no parece que pretenda fijar una doctrina favorable a una interpretacin y
admisin amplia de la objecin de conciencia ms all de sus lmites cons-
titucionales.
As pues, puede decirse que frente a una posicin constitucional que po-
dramos considerar consolidada, favorable a una interpretacin estricta y
restringida de la objecin de conciencia, la STC 53/1985 en relacin con la

9
Literalmente seala que en relacin con la doctrina expuesta debe destacarse la singularidad
del pronunciamiento trado a colacin, en tanto que el reconocimiento de la objecin de concien-
cia transcendi del mbito que es consustancial al art. 30.2 CE (el subrayado es nuestro).
10
Quiz en la prohibicin contenida en el art. 4.2 CC de la aplicacin extensiva del derecho ex-
cepcional se encuentra la calificacin como singular del pronunciamiento objeto de aplica-
cin analgica.
152 Dossier de jurisprudencia n 5

normativa que despenalizaba el aborto y la STC objeto del presente comen-


tario parecen suponer claras excepciones. Y puesto que nuestra exgesis ha
de centrarse en el ltimo de los pronunciamientos citados, hemos de llamar
la atencin sobre la escasez argumental empleada por el Alto Tribunal para
fundamentar la doctrina enunciada en la STC 53/1985 y su aplicabilidad al
caso enjuiciado. Sobre esta cuestin, la Sentencia pasa, prcticamente, de
puntillas. Por ello, en este concreto aspecto, no podemos dejar de manifes-
tarnos de acuerdo con las opiniones vertidas la Magistrada Asa Batarrita
en su Voto Particular cuando dice que la sentencia parte de una discutible
premisa: que la objecin de conciencia forma parte del contenido del dere-
cho fundamental a la libertad ideolgica del art. 16.1 CE, con un alcance tal
que puede conducir a relativizar muy diversos mandatos constitucionales y
deberes legales que garantizan el ejercicio de los derechos fundamentales
de otras personas. La premisa es, a mi juicio errnea, porque se sustenta
como nico argumento en la afirmacin contenida en el obiter dicta de la
STC 53/1985 resulta poco consistente extraer de tan escueta y retrica re-
ferencia la conclusin de que el derecho a la objecin de conciencia forma
parte del contenido del derecho fundamental reseado, pues, como se des-
prende de sentencias posteriores. para ello es preciso un reconocimiento
a nivel constitucional o, en su caso, un reconocimiento legal que lo conecte
a un derecho fundamental, lo que no ha tenido lugar11.
En las crticas ya vertidas sobre esta Sentencia, en buena medida, se en-
cuentran latentes las propias dificultades que plantea el tratamiento cons-
titucional de la objecin de conciencia, de las que hace un pormenorizado
relato el Magistrado Ollero Tassara en su Voto particular concurrente. Como
dice ste ltimo, el Alto Tribunal podra haber aprovechado la ocasin para
resolver las confusiones que existen sobre el particular, pero, desafortuna-
damente, no se hizo as.

11
Todava con mayor contundencia expresa su opinin el Magistrado Valds Dal-R en su Vo-
to Particular, al que se adhiere el Magistrado Xiol Ros: tras negar la existencia en los hechos
enjuiciados de un conflicto con trascendencia constitucional, seala que la debilidad de sus
argumentos, como muestra la exnime ponderacin que efecta, llamar la atencin y activar
las alarmas de los estudiosos de una doctrina, como la construida por este Tribunal en materia
de derechos fundamentales. Ms adelante, en este mismo Voto Particular, se indica que por
ms que se haya insistido en soslayarla a fin de elevar a categora constitucional una lnea de
pensamiento, con una finalidad profundamente ideolgica que se revela en el iter argumen-
tal que desemboca en la conclusin alcanzada. Me parece manifiestamente contrario a nuestra
doctrina reiterada, invariable y constante sobre el proceso constitucional de amparo, que se
sienten conclusiones y se tome postura en un conflicto ideolgico que no se ha producido ad
casum. El ficticio conflicto ideolgico, de haber existido, hubiera requerido un debate jurdico
complejo que, desde luego, no plasma el texto aprobado.
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 153
B) Reconocimiento normativo de la objecin de conciencia de los
farmacuticos
Si, en trminos generales, por objecin de conciencia podemos enten-
der aquel supuesto de desobediencia de una norma que vendra caracteri-
zado, frente a la desobediencia civil, por tutelar de forma directa e inmediata
la moral individual12, lo que en primer lugar habra de precisarse es cul es
la obligacin de los farmacuticos que, con el comportamiento del solici-
tante del amparo, se ha infringido. A este respecto, en la STC se cita, como
motivos de la sancin de la que trae causa el actual recurso, la Ley 22/2007,
de 18 de diciembre, de Farmacia de Andaluca y el Decreto 104/2001, de 30
de abril, por el que se regulan las existencias de medicamentos y productos
sanitarios en las oficinas de farmacia. De acuerdo con las referidas normas,
los farmacuticos, en relacin con el ejercicio profesional en la oficina de
farmacia, tienen, entre otras, la obligacin de tener los medicamentos y
productos sanitarios de existencia mnima obligatoria, de acuerdo con lo
previsto en la normativa vigente (art. 22.2, d) de la Ley 22/2007), siendo
as que entre esos productos sanitarios de existencia mnima obligatoria se
encuentran las hormonas sexuales y moduladores del sistema genital, an-
ticonceptivos hormonales para uso sistmico, progestgenos solos (princi-
pio activo Levonorgestrel 0,750 mg.) y los preservativos (Anexo del Decreto
104/2001).
De acuerdo con sus alegaciones, el proceder del farmacutico se ampa-
rara en sus convicciones ticas sobre el derecho a la vida, que le impediran
facilitar el medicamento con el principio activo levonorgestrel 0,750 mg. por
sus posibles efectos abortivos si se administra a mujer embarazada (nada se
dice sobre la negativa a disponer de preservativos, ms all de que su deci-
sin de no dispensarlo por razones de conciencia no causa perjuicio alguno
al estar garantizada la distribucin de este producto por el gran nmero de
establecimientos que lo dispensan).
De modo coherente con sus personales convicciones, el farmacutico en
cuestin busc amparo legal que, en la Comunidad andaluza, no poda ser
proporcionado ms que por normas colegiales. En efecto, en el Estatuto del
Colegio de Farmacuticos de Sevilla13 se seala expresamente que el cole-
giado al que se impidiese o perturbase el ejercicio de este derecho ejer-

12
La impropiamente llamada objecin de conciencia a los tratamientos mdicos, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2002.
13
Aprobado por Orden de 8 de mayo de 2006, de la Consejera de Justicia y Administracin Pbli-
ca de la Junta de Andaluca.
154 Dossier de jurisprudencia n 5

cicio de su actividad profesional conforme a los postulados de la tica y


deontologa profesionales se le amparar por el Colegio ante las instancias
correspondientes (art. 8.5). Por su parte, en el Cdigo de tica Farmacuti-
ca y Deontologa de la Profesin Farmacutica14 expresamente se reconoce
el derecho a la objecin de conciencia y la posibilidad de comunicar tal
condicin al colegio15. El recurrente as lo hizo, circunstancia que aleg en la
fundamentacin de su recurso.
A fin de valorar la relevancia de la objecin por el farmacutico formula-
da, resultaba ineludible algn tipo de pronunciamiento acerca de la trascen-
dencia legal que deba otorgarse a tales normas colegiales, extremo al que
se alude en el FJ 5 de la sentencia comentada. As, de acuerdo con la opinin
mayoritariamente plasmada en la Sentencia, el demandante actu bajo la
legtima confianza de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario
no fue objetado por la Administracin16.
Pues bien, en relacin con esta ltima afirmacin, y dejando al margen
la trascendencia que en nuestro Derecho puede tener el error sobre la nor-
mativa aplicable17 as como la responsabilidad en la que puede haber incu-
rrido la Administracin competente como consecuencia de una inadecuado
ejercicio de su funcin de control de la legalidad resulta verdaderamente
llamativo que no se tenga en cuenta la naturaleza y rango legal que debe
atribuirse a unos estatutos colegiales. Se trata de un conjunto normativo que
los propios interesados se dispensan a s mismos y que, en cualquier caso,
habrn de ser interpretados y aplicados de acuerdo con la Constitucin y
dems normas integrantes del ordenamiento jurdico. Dado que no existe

14
Aprobado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacuticos en diciembre de
2000.
15
En efecto, de acuerdo con su art. 28, la responsabilidad y libertad personal del farmacutico le
faculta para ejercer su derecho a la objecin de conciencia respetando la libertad y el derecho
a la vida y a la salud del paciente; prescribindose en su art. 33 que el farmacutico podr
comunicar al Colegio de Farmacuticos su condicin de objetor de conciencia a los efectos que
considere procedentes. El colegio le prestar el asesoramiento y la ayuda necesaria.
16
Para llegar a semejante conclusin, el Tribunal tuvo en cuenta el art. 22 de la Ley de Andaluca
10/2003, reguladora de los colegios profesionales en este mbito geogrfico, de acuerdo con el
cual, Aprobados los estatutos por el colegio profesional y previo informe del consejo andaluz
de colegios de la profesin respectiva, si estuviese creado, se remitirn a la Consejera con
competencia jurdica en materia de colegios profesionales, para su aprobacin definitiva me-
diante orden de su titular, previa calificacin de su legalidad. Si los estatutos no se ajustarn a la
legalidad vigente, o presentaran defectos formales, se ordenar su devolucin a la corporacin
profesional para la correspondiente subsanacin, de acuerdo con el procedimiento que se esta-
blezca reglamentariamente.
17
De acuerdo con el art. 6.1 CC, la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El
error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen.
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 155
ley nacional o autonmica andaluza que regule la objecin de conciencia
en el mbito farmacutico, no parece que unos estatutos colegiales puedan
darle carta de naturaleza, cuestin sta puesta de manifiesto en dos de los
tres votos particulares formulados a la Sentencia18.
A pesar de ello, en la sentencia se termina admitiendo la validez y efica-
cia de la objecin de conciencia formulada por el solicitante de amparo en
relacin con la inexistencia en su farmacia del Levonorgestrel 0,750 mg. No
as en lo que se refiere a la inexistencia de preservativos que, sin ningn tipo
de explicacin adicional, se afirma que queda extramuros de la proteccin
que brinda el precepto constitucional indicado (art. 16.1 CE).

C) Conflicto de intereses entre el derecho a la salud sexual y re-


productiva de la mujer y la objecin de conciencia del farma-
cutico a dispensarle los correspondientes medicamentos de
existencia mnima obligatoria
En toda hiptesis de objecin de conciencia late un conflicto de intere-
ses entre las particulares creencias u opiniones de quien lo formula y los
del colectivo protegido por la norma frente a la que se formula. En el caso
analizado, esos intereses se identifican, de un lado, con las convicciones ti-
cas sobre el derecho a la vida del recurrente y, de otro, con el derecho de la
mujer a su salud sexual y reproductiva. En efecto, en relacin con el primer
elemento de la ecuacin, el demandante reclama para s la exencin del
deber legal de disponer y expedir el principio activo Levonorgestrel 0750
mg. por sus posibles efectos abortivos si se administran a mujer embara-
zada, lo que colisiona frontalmente con sus convicciones personales sobre
la proteccin del derecho a la vida. Ello entrara en conflicto directo con la
normativa que impone al profesional que ejerce su actividad en una oficina

18
Resulta penoso, por elemental, tener que recordar que unos Estatutos colegiales no pueden
crear ex novo derechos fundamentales ni regular su ejercicio al margen de la ley. Las previ-
siones de los Estatutos colegiales se deben desarrollar en los trminos que establezca la Cons-
titucin, las leyes que se dicten en la materia y el resto del ordenamiento jurdico, y lo cierto
es que ni la Constitucin reconoce ese derecho ni existe Ley estatal o Ley de la Comunidad
Autonmica de Andaluca que reconozca el pretendido derecho a la objecin de conciencia de
los farmacuticos o que regule de algn modo su ejercicio ante la colisin con el cumplimiento
de deberes jurdicamente relevantes (Voto Particular de la Magistrada Asa Batarrita). Por su
parte, en el Voto particular formulado por el Magistrado Valds Dal-R, se seala que esos
Estatutos y Cdigos podrn establecer lo que las respectivas corporaciones tengan por conve-
niente, pero que sus previsiones se habrn de desarrollar de conformidad con lo que establezca
la Constitucin, las leyes que se dicten en la materia y el resto del ordenamiento jurdico.
156 Dossier de jurisprudencia n 5

de farmacia el deber de disponer para su ulterior dispensacin a los con-


sumidores de aquellas especialidades farmacuticas que la Administracin
haya incluido dentro de una relacin obligatoria que, en el presente caso, se
vincula con el deber de garantizar el derecho de la mujer a la salud sexual y
reproductiva, que incluye el acceso a la prestacin sanitaria de interrupcin
voluntaria del embarazo en los supuestos legalmente previstos, as como a
los medicamentes anticonceptivos autorizados en Espaa.
El rgano sentenciador, a fin de decidir adecuadamente, debera haber
aquilatado ambos intereses contrapuestos, sin mostrar una actitud ms em-
ptica con uno que con otro. Sin embargo, como dice el Magistrado Ollero
en su Voto particular concurrente, no es inusual que cuando se suscitan pro-
blemas de objecin de conciencia el que ha de juzgarlo tienda a ponerse en
el lugar del objetor para dictaminar si merece o no proteccin Me temo
que as ha ocurrido en la Sentencia. El problema es que la conciencia rele-
vante a la hora de reconocer el derecho a la objecin es la del objetor; no
la de quien emite el veredicto. Su contrapeso en la ponderacin no ha de
ser nunca la conciencia de ste sino la repercusin sobre los derechos de
terceros.
Si analizamos los argumentos empleados por el TC para conceder el am-
paro solicitado por el recurrente en relacin con la no dispensacin de la
pldora del da despus, podremos comprobar lo acertado de las aprecia-
ciones del Magistrado Ollero anteriormente reproducidas: prcticamente,
toda la argumentacin gira sobre los hipotticos derechos que asistiran al
recurrente, en tanto que el otro inters en conflicto (la salud sexual y repro-
ductiva de la mujer) se encuentra, prcticamente, ausente en el texto de la
Sentencia.
De este modo, el Tribunal admite la existencia de una duda razonable
en relacin con los efectos abortivos que puede producir el principio ac-
tivo Levonorgestrel 0750 mg cuando se suministra a mujer embarazada19
para justificar una aplicacin analgica de la STC 53/1985, en relacin con
la objecin de conciencia que reconoce a los mdicos con respecto a la in-
terrupcin voluntaria del embarazo en los supuestos legalmente admitidos.
A continuacin, el Tribunal precisa que el motivo de la sancin no fue la
negativa del farmacutico a dispensar el medicamento en cuestin, sino el

19
En relacin con esta cuestin, este Tribunal no desconoce la falta de unanimidad cientfica res-
pecto a los posibles efectos abortivos de la denominada pldora del da despus. Sin perjuicio
de ello, y a los meros fines de este procedimiento, la presencia en ese debate de posiciones
cientficas que avalan tal planteamiento nos lleva a partir en nuestro enjuiciamiento de la exis-
tencia de una duda razonable sobre la produccin de dichos efectos
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 157
incumplimiento del deber de contar con el mnimo de existencias estable-
cido normativamente20.
Y, en tercer lugar, otorga relevancia (no carece de relevancia, dice tex-
tualmente la Sentencia) a la objecin reconocida en normas colegiales, as
como a la creencia del recurrente de estar legtimamente ejercitando un
derecho.
En sentido opuesto, en relacin con ese derecho de la mujer a preservar
su salud sexual y reproductiva, slo se dice que la farmacia regentada
por el demandante se ubica en el centro urbano de Sevilla, dato este del
que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacias relativamen-
te cercanas, ninguna otra circunstancia permite colegir que el derecho de
la mujer a acceder a los medicamentes anticonceptivos autorizados por el
ordenamiento jurdico vigente fuera puesto en peligro. El argumento no
puede resultar ms banal pues, al parecer, la admisin de la objecin de
conciencia de un farmacutico dependera de la ubicacin geogrfica de su
oficina de farmacia. Si no hay otra prxima, no se reconoce el derecho en
cuestin al titular de la correspondiente oficina?, qu pasara si existiendo
varias, todos sus titulares optar por declararse objetores?
De otra parte, omite el TC toda referencia a la incidencia del adecuado
complimiento de las obligaciones farmacuticas sobre la salud, en general,
extremo sobre el que ya se haba pronunciado con anterioridad21.

20
En relacin con esta apreciacin, no puede detectarse un mayor nivel de incongruencia en la
Sentencia: si el motivo de la sancin por la que se recurre no es la negativa a su dispensacin, si-
no la inexistencia del mnimo legal necesario del correspondiente medicamento, no se entiende
dnde radica el fundamento de la objecin de conciencia supuestamente conculcada. A menos,
claro est, que esa insuficiencia de existencia se anude finalsticamente con la intencionada
imposibilidad de dispensar el medicamente en cuestin. En tal sentido, comparto plenamente
las afirmaciones del Magistrado Ollero cuando dice en su voto particular que la presencia de
determinados productos en la trastienda de las oficinas de farmacia no contribuye a mejora
alguna de la salud. Si la Junta de Andaluca ha preferido tipificar como sancionable su no dispo-
sicin en vez de su no dispensacin es, obviamente, para evitar que el farmacutico desatienda
la solicitud del ciudadano argumentando que ha agotado las existencias de determinados pro-
ductos.
21
As, en la STC 83/2014 (TOL 4.373.231), a cuyo tenor el Estado, para garantizar la proteccin
de la salud pblica (arts. 43.2 y 51.1 CE) y en el ejercicio de sus competencias exclusivas sobre
productos farmacuticos (art. 149.1.16 CE), no slo puede obligar a las empresas farmacuticas
y a las oficinas de farmacia (como establecimientos sanitarios privados de inters pblico) a
abastecer, suministrar y dispensar, a travs del Sistema Nacional de Salud, los medicamentos,
sustancias medicinales y productos necesarios para proteger la salud pblica, en general, y la
atencin primaria a la salud de los ciudadanos (FJ 3).
158 Dossier de jurisprudencia n 5

3. Valoracin
Indiscutiblemente, la Sentencia del TC objeto de comentario constituye
un importante pronunciamiento, fundamentalmente, por su carcter novedo-
so, ya que constituye la primera vez en la que el Alto Tribunal decide sobre
la procedencia de la invocacin por un farmacutico, en el ejercicio de su
profesin, del derecho a la objecin de conciencia para negarse a disponer
y dispensar la pldora del da despus por sus posibles efectos abortivos.
Se trata de una cuestin que ya haba sido planteada ante otras instancias
jurisdiccionales22, pero no ante el TC.
Ahora bien, sin negar la trascendencia indiscutible que posee la cues-
tin sometida a la decisin del Tribunal, estimamos que se ha perdido una
magnfica oportunidad de sentar unas bases claras y contundentes de la
objecin de conciencia como categora dentro de nuestro Derecho. Preci-
samente, en la sentencia objeto de comentario se justifica el requisito de
la especial transcendencia constitucional de la cuestin suscitada en el re-
curso de amparo en la posibilidad de perfilar y aclarar algunos aspectos
de la doctrina constitucional en relacin con la naturaleza del derecho a la
objecin de conciencia (FJ 3, in fine). Sin embargo, tras la pormenorizada
lectura de la sentencia, nos quedamos con la impresin de que ese toro se ha
ido entero al corral. Ciertamente, la sentencia objeto de comentario alude al

As, en la STSJ de Andaluca de 8 de enero de 2007 (Tol 1037947), ya se discuti sobre si la Orden
22

de la Consejera de Salud de la Junta de Andaluca de 1 de junio de 2001, por la que se regulan


las existencia mnimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y
almacenes farmacuticos, vulneraba el derecho fundamental de la vida, as como a la libertad
ideolgica y de conciencia. Sobre la cuestin que aqu nos interesa, el Alto Tribunal andaluz
concluy que No se puede invocar, como motivo de ilegalidad, la objecin de conciencia, que
forma parte del contenido del Derecho Fundamental a la libertad ideolgica y religiosa, reco-
nocido en el artculo 16.1 de la Constitucin, sin embargo entendida, la objecin de conciencia,
como la negativa de un individuo a cumplir lo mandado por una concreta norma del ordena-
miento jurdico, por entender que su cumplimiento es incompatible con el respeto debido a
un determinado valor moral percibido por la propia conciencia, podra considerarse como un
modo de excepcin, oponible por el individuo a someterse por cuestiones ticas a una conducta
que, en principio, le es jurdicamente exigible. Sin embargo, dicha excepcin personal deri-
vada de un juicio de carcter tico o moral, no legitima para la impugnacin de una norma de
carcter general, ya que el objetor de conciencia, no puede hacer prevalecer o imponer a otros
sus condiciones religiosas o morales, para justificar la nulidad de una norma general, an cuan-
do dicha objecin de conciencia, puede ser enarbolada cuando, en virtud de la no aplicacin
de dicha norma, puedan derivarse perjuicios o sanciones por su incumplimiento, que es lo que
aconteci en el supuesto resuelto por el TC. Sobre la STSJ Andaluca, vase, L. ROJO LVAREZ-
MAZANEDA, La objecin de conciencia farmacutica y la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Andaluca de 8 de enero de 2007, Revista General de Derecho Cannico y Eclesistico
del Estado, n 16, 2008.
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 159
tema, pero lo hace muy escuetamente, acogindose a un nico precedente
(STC 53/1985) en orden a afirmar la existencia de un derecho a la objecin
de conciencia directamente aplicable, como parte integrante del derecho
fundamental a la libertad ideolgica y religiosa; pero, al propio tiempo, su-
braya el carcter singular de este pronunciamiento No debera haberse
justificado este modo de proceder?
Si se analiza la jurisprudencia del TC atinente a la objecin de concien-
cia, fcilmente podemos llegar a la conclusin de que distan mucho de cons-
tituir un cuerpo unitario y coherente. Haciendo abstraccin de los pronun-
ciamientos previos a la STC 53/198523, ciertamente de esta ltima parece
que puede colegirse la admisin de la objecin de conciencia como gnero.
Sin embargo, con posterioridad, esta lnea argumental a favor de una obje-
cin de conciencia como derecho general y fundamental se vio truncada en
la STC 160/1987 y jurisprudencia posterior24. Como seala el Magistrado
Ollero Tassara en su Voto particular concurrente, la objecin pasa de ser un
curioso derecho constitucional no fundamental a verse reducida a la mnima
expresin: de la concepta ms bien como eventual objeto de una benvola
tolerancia, ajena a imperativos de justicia. Y de esta lnea argumental se
aparta la STC comentada, que opta por enfocar el problema como una conti-
nuidad del tratado en la STC 53/1985, soslayando por completo todo aquello
de perfilar y aclarar la doctrina constitucional en relacin con la naturaleza
de la objecin de conciencia que se haba esgrimido como argumento para
fundamentar la trascendencia constitucional de la cuestin planteada ahora
en amparo. A la vista del contenido de los tres votos particulares formulados,
en la fase de deliberacin del Tribunal, muy posiblemente, la discusin so-
bre el tema apuntado s debi estar presente; sin embargo, no hubo plasma-
cin de esa hipottica discusin en el texto definitivo de la Sentencia.
Con respecto a la concreta cuestin debatida la existencia y admisibi-
lidad de la objecin de conciencia del farmacutico que justificara su ne-
gativa a dispensar el concreto principio activo y, por ende, convertira en
improcedente la sancin impuesta, no critico el sentido del fallo, sino la
debilidad de los argumentos esgrimidos para llegar al mismo. Como ya he
sealado anteriormente, creo que el TC parti de una posicin apriorstica-
mente favorable al titular de uno de los intereses en conflicto, pretiriendo
casi por completo la referencia a los tutelados por la norma contra la que se
formula la objecin de conciencia.

23
En parte recogidos en la cita 3 del presente comentario.
24
Vanse citas 4 a 8.
160 Dossier de jurisprudencia n 5

Sin desconocer la necesidad de admitir la objecin de conciencia en


determinados casos perfectamente fundamentados, no podemos dejar de
subrayar que la admisin generalizada de este instituto supondra una ver-
dadera relativizacin de los mandatos legales. Por ello, en mi opinin, un
fallo como el de la Sentencia de 25 de junio de 2015 debera haberse basado
en una argumentacin verdaderamente slida y contundente, adjetivos que
no creo que puedan aplicarse a los plasmados en el texto de la sentencia.

Sentencia

ENCABEZAMIENTO: el Magistrado don Andrs Ollero Tassara, quien


expresa el parecer del Tribunal.
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto
por don Francisco Prez de los Cobos Orihuel,
ANTECEDENTES DE HECHO:
Presidente, doa Adela Asa Batarrita, doa En-
carnacin Roca Tras, don Andrs Ollero Tassa- 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el
ra, don Fernando Valds Dal-R, don Juan Jos 25 de enero de 2012, el Procurador de los Tribu-
Gonzlez Rivas, don Santiago Martnez-Vares nales don XXXX, en nombre y representacin de
Garca, don Juan Antonio Xiol Ros, don Pedro don XXXX y bajo la direccin del Abogado don
Gonzlez-Trevijano Snchez, don Ricardo Enr- XXXX, interpuso recurso de amparo contra las
quez Sancho y don Antonio Narvez Rodrguez, resoluciones administrativas y judiciales referidas
Magistrados, ha pronunciado en el encabezamiento.
EN NOMBRE DEL REY 2. Los hechos en que se fundamenta la deman-
la siguiente da de amparo son, sucintamente expuestos, los
SENTENCIA siguientes:
En el recurso de amparo avocado nm. 412- a) El demandante es cotitular de una oficina de
2012, promovido por don XXXX, representado farmacia en la ciudad de Sevilla y fue sancionado
por el Procurador de los Tribunales don XXXX por resolucin de 15 de octubre de 2008 del De-
y asistido por el Abogado don XXXX, contra la legado Provincial de Salud en Sevilla de la Junta
resolucin de 16 de julio de 2010 de la Direc- de Andaluca como consecuencia de que el es-
cin General de Planificacin e Innovacin Sani- tablecimiento careca de existencias de preserva-
taria de la Junta de Andaluca, que confirma la tivos y del medicamento con el principio activo
sancin de multa impuesta al recurrente por el levonorgestrel 0750 mg. (coloquialmente cono-
Delegado Provincial de Salud de Sevilla en el ex- cido como pldora del da despus). As resulta
pediente 78/2008, as como frente a la Senten- del acta de inspeccin levantada el 4 de febrero
cia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de 2008 por la Inspeccin Provincial de Servicios
nm. 13 de Sevilla de 2 de noviembre de 2011, Sanitarios de la Junta de Andaluca a raz de la
dictada en el procedimiento abreviado nm. denuncia presentada por un ciudadano. El re-
736-2010 y la providencia del mismo Juzgado de currente manifest a la Inspeccin no disponer
22 de diciembre de 2011, que inadmite el inci- de existencias de dichos productos y medica-
dente de nulidad promovido contra la anterior mentos por razones de objecin de conciencia,
Sentencia. Ha comparecido y formulado alega- e interes a efectos probatorios en el expediente
ciones el Letrado de la Junta de Andaluca. Ha sancionador que se oficiase al Colegio Oficial
intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente de Farmacuticos de Sevilla para que certifica-
se su condicin de objetor de conciencia, a la
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 161
vista del registro de farmacuticos objetores de c) Contra la anterior resolucin interpuso el de-
dicha corporacin profesional; diligencia proba- mandante recurso contencioso-administrativo,
toria que el instructor del expediente rechaz por en el que alegaba que su actuacin se encuen-
innecesaria, por constarle de manera expresa la tra amparada por la objecin de conciencia, que
condicin de objetor de conciencia del recurren- forma parte del contenido esencial del derecho
te a la pldora postcoital y a los preservativos. Los fundamental a la libertad ideolgica (art. 16 CE),
hechos fueron calificados como infraccin grave, toda vez que de los medicamentos con el prin-
tipificada en el art. 75.1.d) de la Ley 22/2007, de cipio activo levonorgestrel 0750 mg derivan,
18 de diciembre, de Farmacia de Andaluca, en entre otros, efectos abortivos. Y en cuanto a los
relacin con el art. 22.2.d) de la misma Ley y el preservativos sostuvo adems que su decisin
art. 2 y Anexo del Decreto 104/2001, de 30 de de no dispensarlos por razones de conciencia
abril, por el que se regulan las existencias mni- no causa perjuicio alguno, al estar garantiza-
mas de medicamentos y productos sanitarios en da la distribucin de este producto por el gran
las oficinas de farmacia, y sancionados con multa nmero de establecimientos que los dispensan.
de 3.300 euros. Subsidiariamente, alegaba la errnea calificacin
b) Contra la referida resolucin interpuso el de la infraccin y la falta de proporcionalidad de
demandante recurso de alzada, en el que, en- la sancin impuesta. Por todo ello solicitaba que
tre otros extremos, se invocaba el derecho a la se declarase nula la sancin impuesta o, en el
objecin de conciencia como justificacin para segundo supuesto, que los hechos se calificasen
no disponer de existencias de preservativos ni como infraccin leve en aplicacin de los arts.
del medicamento con el principio activo levon- 74.d) y 77 de la Ley 22/2007, de 18 de diciem-
orgestrel. bre, de Farmacia de Andaluca.
El recurso fue desestimado por resolucin de d) El recurso contencioso-administrativo del
16 de julio de 2010 de la Direccin General de demandante fue desestimado por Sentencia
Planificacin e Innovacin Sanitaria de la Conse- de 2 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo
jera de Salud de la Junta de Andaluca. La reso- Contencioso-administrativo nm. 13 de Sevilla,
lucin considera que el farmacutico titular de por entender que la resolucin sancionadora
una oficina de farmacia no puede incumplir su era ajustada a Derecho. Niega el Juzgado que
obligacin legal de contar en su establecimien- la STC 53/1985, de 11 de abril, y la Sentencia
to con los referidos productos y medicamentos de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
invocando la objecin de conciencia. En apoyo Tribunal Supremo de 23 de abril de 2005, que
de esta decisin aduce la Sentencia de 23 de no- cita el recurrente en apoyo de su pretensin,
viembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso- sean fundamento legal para objetar. Entiende
administrativo del Tribunal Superior de Justicia que la cuestin est resuelta por la Orden de la
de Andaluca, que cita a su vez la resolucin del Consejera de Salud de la Junta de Andaluca de
TEDH de 2 de octubre de 2001, caso Pichon y 1 de junio de 2001, que actualiza el contenido
Sajous c. Francia, que rechaz la demanda for- del Anexo del Decreto 104/2001, de 30 de abril,
mulada por dos farmacuticos franceses que se por el que se regulan las existencias mnimas
negaban a suministrar productos contraceptivos de medicamentos y productos sanitarios en las
compuestos de estrgenos. Entendi el TEDH oficinas de farmacia, as como por la Sentencia
que la objecin de conciencia no tiene cabida en de 23 de noviembre de 2009 de la Sala de lo
el art. 9 CEDH (libertad religiosa) invocado por Contencioso-administrativo del Tribunal Supe-
los demandantes, pues las convicciones persona- rior de Justicia de Andaluca, que cita a su vez
les no pueden constituir para los farmacuticos la resolucin del TEDH de 2 de octubre de 2001,
a los que est reservada la venta de medicamen- caso Pichon y Sajous c. Francia, transcritas en la
tos, un motivo para denegar la dispensacin de resolucin administrativa que resuelve el recurso
un producto al consumidor. de alzada. De ella resulta que el deber que tienen
162 Dossier de jurisprudencia n 5

los farmacuticos de dispensar determinados tologa de la Profesin Farmacutica. De acuerdo


medicamentos no est reido con el ejercicio con todo ello sostiene el recurrente que el de-
de los derechos de libertad de conciencia, pensa- recho a la objecin de conciencia de los farma-
miento, religin o conviccin regulado en el art. cuticos, ante la eventualidad de venir obligados
9 de la Convencin Europea de los derechos y por la normativa vigente a dispensar productos
libertades del hombre. con posibles efectos abortivos, no resulta ajena
e) El demandante promovi contra la Sentencia al ejercicio de su actividad profesional. Ante esta
incidente de nulidad ex art. 241.1 LOPJ, en el obligacin legal de dispensacin el recurrente,
que invocaba las mismas quejas que ahora aduce que afirma profesar un profundo respeto a la
en su demanda de amparo: la lesin del derecho vida y que no ignora el efecto antianidatorio de
a la objecin de conciencia como manifestacin la pldora del da despus, se sita en una di-
de la libertad ideolgica y religiosa (art. 16.1 CE), fcil posicin, al presentrsele un grave conflicto:
as como la vulneracin del derecho a la tutela o bien actuar fuera de la legalidad (sobre exis-
judicial efectiva (art. 24.1 CE), por incongruencia tencias mnimas en farmacias) al hacer uso de su
omisiva y motivacin arbitraria e irrazonable. derecho a la objecin de conciencia, asumiendo
El incidente de nulidad fue inadmitido a trmite el riesgo de ser sancionado por ello, o bien ac-
por providencia de 22 de diciembre de 2011, por tuar en contra de su conciencia, traicionando sus
entender el Juzgado que la Sentencia ha desesti- ms arraigadas creencias, al dispensar en razn
mado la pretensin deducida por el demandante de su profesin unos productos que considera
resolviendo expresamente y de modo compren- inmorales; en ambos casos concluye el recu-
sible y congruente cuantas cuestiones se han rrente tendra que afrontar el dilema de no
planteado. poder ejercer adecuadamente su profesin, que
3. El demandante de amparo sostiene, en primer se corresponde con sus estudios universitarios y
lugar, que las resoluciones impugnadas han vul- que constituye su medio de vida.
nerado su derecho a la objecin de conciencia, En segundo lugar, considera el demandante que
como manifestacin de la libertad ideolgica re- la Sentencia impugnada en amparo ha vulnerado
conocida en el art. 16.1 CE, al haber sido sancio- su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
nado por actuar en el ejercicio de su profesin de CE), por incurrir en incongruencia omisiva y ado-
farmacutico siguiendo sus convicciones ticas. lecer de motivacin arbitraria e irrazonable. Se-
Estas son contrarias a la dispensacin de los me- gn el demandante, la remisin de la Sentencia,
dicamentos con el principio activo levonorgestrel como ratio decidendi, a la resolucin del TEDH
0750 mg. (la denominada pldora del da des- de 2 de octubre de 2001, caso Pichon y Sajous
pus), debido a sus posibles efectos abortivos. c. Francia, supone no dar respuesta a la cuestin
Invoca en apoyo de su planteamiento las SSTC planteada, pues aquella resolucin se refiere a
15/1982, de 23 de abril, y 53/1985, de 11 de productos anticonceptivos, mientras que en el
abril, as como la Sentencia de la Sala de lo Con- presente caso se trata de medicamentos con
tencioso-administrativo del Tribunal Supremo de efectos abortivos. Adems, la Sentencia impug-
23 de abril de 2005, doctrina de la que resulta nada afirma apodcticamente que la resolucin
que el contenido constitucional de la objecin de administrativa que se recurre es ajustada a dere-
conciencia forma parte de la libertad ideolgica cho, lo que la convierte en una resolucin judicial
(art. 16.1 CE), sin necesidad de regulacin legal carente del ms mnimo fundamento exigible, y
especfica. por ello en arbitraria e irrazonable.
Se aade en la demanda que el derecho a la ob- 4. Tras requerir al Juzgado de lo Contencioso-ad-
jecin de conciencia est expresamente recono- ministrativo nm. 13 de Sevilla la remisin a este
cido en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Tribunal de las actuaciones del procedimiento
Farmacuticos de Sevilla, as como en los arts. 28 abreviado nm. 736/2010, mediante providen-
y 33 del Cdigo de tica Farmacutica y Deon- cia de 9 de septiembre de 2013 la Sala Primera
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 163
de este Tribunal acord la admisin a trmite de FJ 2) que la objecin de conciencia no se iden-
la demanda de amparo y, a tenor de lo dispues- tifica con la libertad ideolgica ni la libertad re-
to en el art. 51 LOTC, requerir atentamente al ligiosa y que el derecho a la libertad ideolgica
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nm. reconocido en el art. 16 CE no resulta por s solo
13 de Sevilla, a fin de que se emplace a quienes suficiente para eximir a los ciudadanos por mo-
hubieran sido parte en el referido procedimiento tivos de conciencia del cumplimiento de deberes
excepto al recurrente para que en el plazo legalmente establecidos. En el mismo sentido se
de diez das puedan comparecer en el recurso pronuncian el Tribunal Supremo (Sentencia de la
de amparo. Sala de lo Contencioso-administrativo de 11 de
5. Por escrito registrado en este Tribunal con fe- mayo de 2009) y el TEDH, que en su Decisin de
cha 7 de octubre de 2013 el Letrado de la Junta 2 de octubre de 2001 rechaz la demanda for-
de Andaluca se person en el recurso de am- mulada por dos farmacuticos franceses que se
paro. negaban a suministrar productos contraceptivos
6. Mediante diligencia de ordenacin del Secre- compuestos de estrgenos, al entender el TEDH
tario de Justicia de la Sala Primera de 21 de octu- que el farmacutico no puede imponer a otro sus
bre de 2013 se tuvo por personado al Letrado de convicciones religiosas para denegar la dispensa-
la Junta de Andaluca y se procedi, conforme al cin de un producto o medicamento.
art. 52.1 LOTC, a dar vista de las actuaciones por En segundo lugar, el Letrado de la Junta de
plazo comn de veinte das al Ministerio Fiscal, al Andaluca interesa que se inadmita el recurso
Letrado de la Junta de Andaluca y a la represen- de amparo por inexistencia de vulneracin de
tacin procesal del recurrente para presentar las un derecho fundamental [arts. 41.2 y 50.1.a)
alegaciones que estimasen pertinentes. LOTC]. La resolucin recurrida no ha producido
7. El Letrado de la Junta de Andaluca present la lesin de derechos alegada por el demandan-
su escrito de alegaciones en este Tribunal el 25 te, pues la objecin de conciencia esgrimida se
de noviembre de 2013, interesando con carcter basara en una mera especulacin, por lo que la
principal la inadmisin del amparo y subsidiaria- queja deducida en amparo se deduce contra una
mente su desestimacin. lesin hipottica.
Solicita el Letrado de la Junta de Andaluca, en Rechaza asimismo el Letrado de la Junta de An-
primer lugar, que se inadmita el recurso de ampa- daluca que la Sentencia impugnada carezca de
ro, por incumplimiento de la carga de justificar la motivacin, pues ha llevado a cabo una adecua-
especial trascendencia constitucional [arts. 49.1 da ponderacin de los intereses en juego, ha-
in fine y 50.1.a) LOTC] y por carecer en cualquier ciendo suyos los razonamientos de la resolucin
caso el asunto planteado de especial trascenden- del TEDH de 2 de octubre de 2001, caso Pichon
cia constitucional [art. 50.1.b) LOTC], al haberse y Sajous c. Francia.
pronunciado ya el Tribunal Constitucional sobre Lo que pretende el demandante de amparo
la cuestin planteada por el recurrente. contina el Letrado es el reconocimiento de
A juicio del Letrado de la Junta de Andaluca, la la objecin de conciencia a los farmacuticos,
cuestin planteada en la demanda amparo, refe- pretensin que no podra ser atendida, porque
rida a la pretendida objecin de conciencia far- la objecin de conciencia se configura como
macutica, ante el deber de disponer de medi- un derecho constitucional autnomo, pero no
camentos con el principio activo levonorgestrel, fundamental, que exige el reconocimiento del
conocidos como pldora del da despus, con legislador para su ejercicio legtimo (interpositio
fundamento en la libertad ideolgica y la libertad legislatoris), como sucede en el art. 19.2 de la
religiosa, carece de relevancia constitucional. De Ley Orgnica 2/2010, que reconoce la objecin
la doctrina constitucional se desprendera (SSTC de conciencia a los profesionales sanitarios que
15/1982, FJ 6; 160/1987, FJ 3; 161/1987, FJ 3; intervienen directamente en la interrupcin del
321/1994, FJ 4; 55/1996, FJ 5; ATC 135/2000, embarazo; sin que quepa una interpretacin
164 Dossier de jurisprudencia n 5

extensiva a favor del farmacutico en la dispen- Concluye argumentando el Letrado de la Junta


sacin de la pldora postcoital. Tampoco es su- de Andaluca que el derecho a la salud sexual y
ficiente la eventual inclusin de la objecin de reproductiva de la mujer, que es manifestacin
conciencia del farmacutico en los estatutos de del derecho a la integridad fsica y psquica ga-
los Colegios profesionales o en los cdigos deon- rantizado por el art. 15 CE, en conexin con el
tolgicos de la profesin, pues el reconocimiento derecho a la salud (art. 43 CE), determina el de-
del derecho a la objecin de conciencia exige la recho de la mujer a las prestaciones sanitarias y
intervencin del legislador, como expresin de la farmacuticas establecidas por el ordenamiento
voluntad del inters general. jurdico vigente. Tal derecho incluye el acceso a la
La legislacin vigente en materia farmacutica no prestacin sanitaria de la interrupcin voluntaria
permite a los farmacuticos negarse a dispensar del embarazo en los supuestos legalmente pre-
ningn tipo de medicamento (incluidos los medi- vistos, as como a los medicamentos anticoncep-
camentos con el principio activo levonorgestrel), tivos autorizados en Espaa. Si una mujer nece-
salvo causa justificada, que no concurre, a juicio sita obtener el medicamento con el principio ac-
del Letrado de la Junta de Andaluca, en el caso tivo levonorgestrel, prima su derecho a acceder
de la pldora del da siguiente. Estos frmacos a las prestaciones del sistema nacional de salud
para la anticoncepcin de emergencia suponen sobre la objecin de conciencia del farmacutico
la prevencin del embarazo despus de una re- a dispensar dicho medicamento.
lacin sexual de riesgo, sin que exista consenso 8. El Ministerio Fiscal present en este Tribunal
cientfico sobre el pretendido efecto abortivo de su escrito de alegaciones el 4 de diciembre de
los medicamentos con el principio activo levon- 2013, interesando con carcter principal la inad-
orgestrel. El frmaco ejerce sus efectos antes de misin del amparo por extemporneo y subsidia-
la unin de los gametos (fecundacin) al impedir riamente la desestimacin. Solicita el Fiscal que
la motilidad de los espermatozoides por la alte- se declare la inadmisin del amparo en virtud de
racin de la viscosidad de la mucosidad uterina. los arts. 43.2 y 50.1.a) LOTC, pues entiende que
Slo si la ingesta de la pldora se produce una el demandante prolong indebidamente el plazo
vez que ha tenido lugar la fecundacin la accin de caducidad del recurso de amparo mediante la
del frmaco puede provocar un efecto antiani- interposicin de un incidente de nulidad de ac-
datorio del zigoto en el tero, pero tampoco en tuaciones manifiestamente improcedente contra
este supuesto cabra hablar de efectos abortivos, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-ad-
pues el vulo no ha sido todava implantado: se ministrativo nm. 13 de Sevilla de 2 de noviem-
trata de un pre-embrin, que no goza del dere- bre de 2011. En efecto, aunque considera que
cho a la vida en nuestro ordenamiento jurdico. estamos ante un recurso de amparo de naturale-
En tal sentido, razona el Letrado de la Junta za mixta, el Fiscal sostiene que la pretendida vul-
de Andaluca que, de acuerdo con la doctrina neracin del derecho a la tutela judicial efectiva
constitucional, cabe distinguir, en funcin de su (art. 24.1 CE) que se imputa a la Sentencia del
proteccin, tres estadios jurdicos diversos de la Juzgado de lo Contencioso-administrativo nm.
vida embrionaria: a) el de los nacidos, titulares 13 de Sevilla es una queja formal, carente de sus-
del derecho a la vida (art. 15 CE); el de los nasci- tantividad propia. Realmente el ncleo de la ar-
turi es decir, los embriones posimplantados, gumentacin del recurrente descansara sobre la
carentes de la titularidad de ese derecho (STC alegacin de que la resolucin sancionadora de
53/1985), pero no desprotegidos jurdicamente la Junta de Andaluca lesion su derecho a la ob-
(STC 212/1996, FJ 13); y el de los pre-embriones jecin de conciencia como manifestacin del de-
o embriones preimplantatorios, que no consti- recho fundamental a la libertad ideolgica reco-
tuyen un bien jurdico protegido mientras no se nocido en el art. 16.1 CE; queja esta sobre la que
implanten en el tero (STC 116/1999, FJ 9). expresa y motivadamente resolvi la Sentencia.
Por ello, el incidente de nulidad promovido con-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 165
tra la misma era manifiestamente improcedente impuesta al recurrente por negarse a dispensar
a tenor de lo previsto con el art. 241.1 LOPJ, por preservativos en su farmacia. Sin perjuicio de ello
lo que fue inadmitido mediante la providencia contina el Fiscal si se atiende a las razones
de 22 de diciembre de 2011; ello determina la esgrimidas por el recurrente en la va administra-
extemporaneidad del recurso del amparo. tiva y judicial, resulta que se limita a argumentar
Para el caso de que este Tribunal no apreciase la disponibilidad de dichos productos sanitarios
que el recurso de amparo es extemporneo, el en otros establecimientos distintos de las oficinas
Fiscal pasa a examinar las quejas formuladas por de farmacia y que no se trata de medicamentos
el recurrente, comenzando por la lesin del de- de urgencia. Ahora bien, no es posible reconocer
recho a la libertad ideolgica (art. 16.1 CE) que el ejercicio de la objecin de conciencia para legi-
se imputa a la Administracin pblica; su esti- timar el incumplimiento de la obligacin de dis-
macin hara innecesario pronunciarse sobre la poner y dispensar preservativos en las farmacias,
pretendida vulneracin del derecho a la tutela pues son productos sanitarios anticonceptivos y
judicial efectiva (art. 24.1 CE), que se imputa a la que previenen las enfermedades de trasmisin
Sentencia que desestim el recurso contencioso- sexual; los restantes establecimientos en los que
administrativo interpuesto contra la resolucin se pueden vender estos productos no tienen la
sancionadora (por todas, STC 5/2008, de 21 de obligacin legal de disponer de los mismos, ni
enero). su venta en dichos lugares ofrece las garantas
Expone el contenido de la normativa estatal y au- al consumidor que son inherentes a las oficinas
tonmica que, a juicio del Fiscal, resulta aplicable de farmacia.
al caso, en cuanto reguladora de la obligacin Seala seguidamente el Fiscal, que la argu-
de los farmacuticos de dispensar en las oficinas mentacin principal del recurrente, en la que
de farmacia los medicamentos y productos sa- se funda su demanda de amparo, se refiere al
nitarios de existencia mnima obligatoria, entre ejercicio del derecho a la objecin de conciencia
los que se encuentran los medicamentos con el respecto de la dispensacin del medicamento
principio activo levonorgestrel (conocido como con el principio activo levonorgestrel. Se alega
pldora del da siguiente), as como los pre- que este medicamento produce el efecto de in-
servativos. Seala que el derecho a la objecin hibir la fecundacin del vulo y, si la fecundacin
de conciencia, alegado como causa justificativa se ha producido ya, el efecto de obstaculizar la
para no cumplir la obligacin legal de disponer anidacin del embrin en el tero. Por ello el re-
y dispensar a los usuarios los referidos medica- currente considera a este medicamento como un
mentos y productos sanitarios, exige distinguir abortivo incipiente y que elimina la vida humana
un doble plano en la argumentacin del recu- al impedir la anidacin del embrin, vulnerando
rrente. el derecho a la vida que consagra el art. 15 CE.
Por lo que se refiere al ejercicio del derecho a En consecuencia, el recurrente considera que
la objecin de conciencia respecto de la dispen- la obligacin legal de disponer de existencias y
sacin de preservativos, el Fiscal seala que en dispensar este medicamento en su oficina de
la demanda de amparo no se contiene ningn farmacia resulta incompatible con sus conviccio-
argumento que sustente las razones tico-mo- nes ticas de respeto a la vida. Por ello sostiene
rales que conforman la propia conviccin del que su negativa a disponer y dispensar el me-
recurrente en relacin con dicho producto sani- dicamento con el principio activo levonorgestrel
tario; en la demanda de amparo el alegato de la se encuentra amparada por la objecin de con-
lesin del derecho a la objecin de conciencia se ciencia, que forma parte del contenido esencial
centra exclusivamente en los efectos del medica- del derecho fundamental a la libertad ideolgica
mento con el principio activo levonorgestrel. Ello (art. 16 CE).
sera suficiente para descartar la existencia de El Fiscal se opone a la argumentacin del re-
lesin de tal derecho en relacin con la sancin currente. Afirma que la Constitucin slo con-
166 Dossier de jurisprudencia n 5

templa expresamente el derecho a la objecin art. 9 CEDH no siempre garantiza el derecho a


de conciencia en relacin con la prestacin del conducirse en pblico de acuerdo con las pro-
servicio militar (art. 30.2 CE); a lo que cabe aa- pias creencias y concluye que los farmacuticos
dir la clusula de conciencia de los profesionales demandantes no pueden hacer prevalecer sus
de la informacin [art. 20.1.d) CE]. Se refiere a creencias religiosas para negarse a dispensar pl-
la doctrina sentada por este Tribunal en relacin doras anticonceptivas, cuya venta se establece
con la objecin de conciencia (SSTC 53/1985, por la legislacin francesa slo en las oficinas de
160/1987, 161/1987, 321/1994, 177/1996, farmacia y bajo prescripcin mdica. En suma,
154/2002 y 104/2004), para concluir que, en el la proteccin de la salud y la libre autodetermi-
presente caso, existe una limitacin legal al ejer- nacin de las personas que trata de proteger la
cicio de la objecin de conciencia que pretende obligacin legal de disponer las oficinas de far-
el recurrente, pues como titular de una oficina de macia del medicamento con el principio activo
farmacia viene obligado a disponer de las exis- levonorgestrel, para su dispensacin al pblico
tencias mnimas obligatorias de medicamentos y bajo prescripcin mdica, no puede considerarse
productos sanitarios que establece la normativa desproporcionada en relacin con el derecho de
vigente, constituyendo el incumplimiento de esta los farmacuticos a conducirse de acuerdo con
obligacin una infraccin administrativa grave. las propias convicciones o creencias.
Segn el Ministerio Fiscal, la limitacin del dere- A ello aade el Fiscal que la objecin de concien-
cho del recurrente a la libertad ideolgica o de cia frente al cumplimiento de obligaciones lega-
creencias que supone esta normativa debe ser les se configura por la doctrina constitucional
considerada legtima, en cuanto est encami- como un derecho que exige el reconocimiento
nada a salvaguardar un derecho constitucional- del legislador para su ejercicio legtimo, lo que no
mente protegido que resulta prevalente, como acontece en el caso de los farmacuticos titula-
lo es el derecho a la salud individual y colectiva res de oficinas de farmacia, que no pueden, por
de las personas, que forma parte del derecho a tanto, negarse a dispensar los medicamentos y
la propia integridad fsica y moral (art. 15 CE). productos sanitarios que constituyen existencias
No correspondera atribuir al medicamento con mnimas con fundamento en sus propias con-
el principio activo levonorgestrel otro carcter vicciones o creencias. En consecuencia, la san-
que el oficial de medicamento anticonceptivo cin impuesta al recurrente por no disponer en
de emergencia (Resolucin de 5 de marzo de su oficina de farmacia del medicamento con el
2011 de la Agencia Espaola del Medicamento), principio activo levonorgestrel y de preservativos
carece de viabilidad la argumentacin en la que no ha supuesto vulneracin de su derecho a las
sustancia el recurrente su pretensin de ejercer la libertades ideolgica y religiosa (art. 16 CE).
objecin de conciencia respecto de la dispensa- Por lo que se refiere a la vulneracin del derecho
cin de este medicamento (su pretendido carc- a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que el
ter de abortivo precoz o incipiente). demandante imputa a la Sentencia impugnada
Aade el Ministerio Fiscal que el TEDH se ha pro- en amparo, el Fiscal considera que no ha existi-
nunciado ya en un caso similar al presente en su do tal lesin, porque la Sentencia no incurre en
resolucin de 2 de octubre de 2001, caso Pichon incongruencia omisiva. Habra dado respuesta
y Sajous c. Francia, inadmitiendo la demanda suficientemente razonada a las dos pretensiones
presentada por dos farmacuticos franceses que deducidas en el recurso contencioso-administra-
invocaban el art. 9 CEDH porque consideraban tivo interpuesto contra la resolucin sancionado-
lesionado su derecho a la libertad religiosa y de ra; tanto a la principal, referida a la vulneracin
creencias por haber sido sancionados al negar- del derecho a la libertad ideolgica (art. 16 CE),
se a dispensar en su oficina de farmacia pldo- como a la subsidiaria, relativa a la errnea califi-
ras anticonceptivas. El TEDH entiende que el
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 167
cacin de la infraccin y a la falta de proporcio- a la eventual concurrencia de diversas causas de
nalidad de la sancin impuesta. inadmisin del mismo.
9. La representacin procesal del recurrente pre- 2. En primer lugar, debe precisarse que el pre-
sent en este Tribunal su escrito de alegaciones sente recurso, tal como pone de manifiesto el
el 22 de noviembre de 2013, reiterando lo ex- Ministerio Fiscal, constituye lo que hemos deno-
puesto en la demanda de amparo. minado un recurso de amparo mixto (arts. 43
10. El Pleno de este Tribunal, por providencia y 44 LOTC). Junto a la queja principal, referida
de 8 de abril de 2014, acord, de conformidad a la vulneracin del derecho a la objecin de
con el art. 10.1.n) LOTC y a propuesta de la Sala conciencia vinculado a la libertad ideolgica (art.
Primera, recabar para s el conocimiento del pre- 16.1 CE), que se imputa a la resolucin adminis-
sente recurso de amparo. trativa sancionadora, el demandante de amparo
11. Por providencia de 23 de junio de 2015 se dirige una queja especfica contra la Sentencia
acord sealar para deliberacin y votacin de que confirma dicha resolucin, por vulneracin
la presente Sentencia el da 25 del mismo mes del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
y ao. CE), en las vertientes de incongruencia omisiva y
motivacin arbitraria e irrazonable.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: La calificacin del presente recurso como un
1. El demandante de amparo considera que la amparo mixto conlleva el rechazo del motivo
sancin pecuniaria que le fue impuesta por la de inadmisin aducido por el Ministerio Fiscal
Administracin sanitaria de la Junta de Andalu- quien, como se vio, entiende que el demandante
ca, confirmada por la Sentencia del Juzgado de prolong indebidamente el plazo de caducidad
lo Contencioso-administrativo nm. 13 de Sevilla del recurso de amparo mediante la interposicin
de 2 de noviembre de 2011, por no disponer del de un incidente de nulidad de actuaciones ma-
medicamento con el principio activo levonorges- nifiestamente improcedente contra la Sentencia
trel 0750 mg. (coloquialmente conocido como del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
pldora del da despus) en la oficina de far- nm. 13 de Sevilla de 2 de noviembre de 2011;
macia de la que es titular, ha vulnerado su dere- lo que debera, a su juicio, conducir a inadmitir
cho a la objecin de conciencia, que forma parte el recurso de amparo por extemporaneidad, en
del contenido del derecho a la libertad ideolgica virtud de los arts. 43.2 y 50.1.a) LOTC.
(art. 16.1 CE). Adems, el demandante imputa a Como ha quedado expuesto, resulta que junto a
la Sentencia la vulneracin del derecho a la tute- la queja por vulneracin del derecho garantizado
la judicial efectiva (art. 24.1 CE), por incurrir en por el art. 16.1 CE, que se dirige frente a la re-
incongruencia omisiva y motivacin arbitraria e solucin administrativa sancionadora, existe otra
irrazonable. queja especfica por vulneracin del art. 24.1 CE
Tanto el Letrado de la Junta de Andaluca como frente a la Sentencia que desestima el recurso
el Ministerio Fiscal se han opuesto al otorga- contencioso-administrativo interpuesto contra
miento del amparo, interesando su inadmisin, aquella resolucin; esta posible infraccin del art.
o subsidiariamente su desestimacin, por las ra- 24.1 CE que se atribuye al rgano judicial es en
zones que han quedado reflejadas en el relato efecto autnoma, al ir ms all de la mera falta
de antecedentes. de reparacin de la lesin que originariamente se
Antes de entrar en el examen de las vulneracio- imputa a la Administracin sancionadora.
nes de derechos fundamentales aducidas por el Siendo esto as, no puede calificarse el incidente
demandante es preciso dilucidar algunas cuestio- de nulidad de actuaciones promovido por el de-
nes previas, suscitadas por el Letrado de la Junta mandante contra la Sentencia impugnada como
de Andaluca y por el Ministerio Fiscal, que afec- manifiestamente improcedente, en el preciso
tan al carcter del presente recurso de amparo y sentido restrictivo que la doctrina de este Tribu-
nal viene dando a este concepto (por todas, SSTC
168 Dossier de jurisprudencia n 5

50/1990, de 26 de marzo, FJ 2; 224/1992, de 14 advierte que nos hallemos en ninguno de estos


de diciembre, FJ 2; 10/1998, de 13 de enero, FJ supuestos.
2; 78/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 172/2009, de Procede pues descartar el bice de admisibilidad
9 de julio, FJ 2, y 33/2011, de 28 de marzo, FJ 2), aducido por el Ministerio Fiscal.
con la consecuencia de determinar, en su caso, 3. El Letrado de la Junta de Andaluca tambin
la extemporaneidad del recurso de amparo. El alega, como qued expuesto, motivos de inadmi-
demandante no se limit a reiterar en el inciden- sin del recurso de amparo; concretamente, por
te de nulidad la queja referida a la alegada vul- no cumplir el demandante la carga de justificar la
neracin del art. 16.1 CE, sino que formul una especial trascendencia constitucional [arts. 49.1
nueva queja frente a la Sentencia por vulneracin in fine y 50.1.a) LOTC] y por carecer en cualquier
del art. 24.1 CE; en consecuencia, de conformi- caso el asunto de especial trascendencia consti-
dad con lo dispuesto en el art. 241.1 LOPJ, vena tucional [art. 50.1.b) LOTC], al haberse pronun-
obligado a promover el incidente de nulidad para ciado ya el Tribunal Constitucional sobre la cues-
cumplir el requisito del agotamiento de la va ju- tin planteada por el demandante en relacin
dicial previa [art. 44.1.a) LOTC]. con la objecin de conciencia.
Por otra parte, tampoco puede considerarse re- Ambos bices deben ser rechazados. Por lo que
levante para excluir la procedencia del incidente se refiere al cumplimiento de la carga de justificar
de nulidad el argumento del Fiscal basado en la especial trascendencia constitucional del recur-
que el rgano judicial no lo desestim, sino que so [arts. 49.1 in fine y 50.1.a) LOTC], en el escrito
lo inadmiti a limine. Ciertamente, este Tribunal de demanda de amparo, bajo el ttulo relevancia
ha venido rechazando que pueda considerarse constitucional del caso, el demandante dedica
como manifiestamente improcedente un inci- un apartado especfico a razonarla, exponiendo
dente de nulidad cuando, pese a las dudas que los motivos por los que considera que el pronun-
pudieran suscitarse sobre esa procedencia con- ciamiento de este Tribunal es importante para la
forme a la regulacin legal, el rgano judicial no interpretacin, eficacia y general aplicacin de
se limita a inadmitirlo, sino que lo tramita y fi- la Constitucin y para la determinacin del con-
nalmente desestima (por todas, SSTC 148/2003, tenido del derecho constitucional invocado (en
de 14 de julio, FJ 2; 131/2004, de 19 de julio, FJ referencia al derecho a la libertad ideolgica ga-
3; 127/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 47/2006, de rantizada por el art. 16.1 CE). Seala el deman-
13 de febrero, FJ 2; 47/2006, de 13 de febrero, dante de amparo que se trata de una cuestin
FJ 2, y 66/2011, de 16 de mayo, FJ 2). De esta absolutamente novedosa, pues no existe ningn
doctrina no puede seguirse la conclusin inversa pronunciamiento previo del Tribunal Constitucio-
de que si el rgano judicial inadmite el incidente nal acerca de si procede que un farmacutico, en
de nulidad este deba considerarse por el Tribunal el ejercicio de su profesin, pueda invocar legti-
Constitucional como manifiestamente improce- mamente el derecho a la objecin de conciencia
dente, con la eventual consecuencia de acarrear para negarse a disponer (y por ello a dispensar)
la extemporaneidad del recurso de amparo. Esto la pldora del da despus debido a sus posibles
slo ocurrir cuando se apreciare por este Tribu- efectos abortivos.
nal que el recurrente ha actuado con la intencin A la vista de lo expuesto es notorio que el de-
de prolongar artificialmente la va judicial previa, mandante de amparo ha cumplido la carga de
o cuando la improcedencia del incidente de nu- justificar la especial transcendencia constitucio-
lidad, atendiendo a las circunstancias concurren- nal del recurso que le impone el art. 49.1 LOTC,
tes en el caso, derive de manera terminante, clara tal como ha sido interpretada esta exigencia por
e inequvoca del propio texto legal, sin dudas que nuestra doctrina (por todas, SSTC 155/2009, de
hayan de resolverse con criterios interpretativos 25 de junio, FJ 2, y 69/2011, de 16 de mayo, FJ
de alguna dificultad. En el presente caso no se 3; AATC 188/2008, de 21 de julio, y 289/2008,
de 22 de septiembre).
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 169
Por otra parte, cabe afirmar que en el presente ese prisma abordaremos la resolucin del presen-
caso este Tribunal entiende que concurre el re- te recurso.
quisito de la especial trascendencia constitucio- Ciertamente, en el FJ 14 de la Sentencia obje-
nal [art. 50.1 b) LOTC], al apreciar que la cuestin to de cita rechazamos que cupiera considerar
suscitada en el recurso de amparo (admisibilidad inconstitucional una regulacin del aborto que
de la objecin de conciencia de los farmacuticos no incluyera de modo expreso la del derecho
que desempean su profesin en oficinas de far- a la objecin de conciencia, pues a ese respec-
macia, en particular respecto de la dispensacin to afirmamos que tal derecho existe y puede
de medicamentos con posibles efectos abortivos) ser ejercido con independencia de que se haya
permite perfilar y aclarar algunos aspectos de la dictado o no tal regulacin. La objecin de con-
doctrina constitucional en relacin con la natu- ciencia forma parte del contenido del derecho
raleza del derecho a la objecin de conciencia, fundamental a la libertad ideolgica y religiosa
supuesto enunciado en la STC 155/2009, FJ 2, reconocido en el art. 16.1 CE y, como ha indicado
letra b). este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitu-
4. Una vez descartados los bices procesales cin es directamente aplicable, especialmente en
aducidos, procede abordar el motivo principal materia de derechos fundamentales. En relacin
de fondo. El demandante sostiene, invocando en con la doctrina expuesta debe destacarse la sin-
apoyo de su planteamiento la doctrina estatuida gularidad del pronunciamiento trado a colacin,
en la STC 53/1985, de 11 abril, que las resolucio- en tanto que el reconocimiento de la objecin
nes impugnadas han vulnerado su derecho a la de conciencia transcendi del mbito que es
objecin de conciencia, como manifestacin de consustancial al art. 30.2 CE (el servicio militar
la libertad ideolgica reconocida en el art. 16.1 obligatorio), dadas las particulares circunstancias
CE, al haber sido sancionado por actuar en el del supuesto analizado por este Tribunal; por un
ejercicio de su profesin de farmacutico siguien- lado, la significativa intervencin de los mdicos
do sus convicciones ticas sobre el derecho a la en los casos de interrupcin voluntaria del emba-
vida. Tales convicciones, afirma, son contrarias a razo y, por otro, la relevancia constitucional que
la dispensacin del medicamento con el principio reconocimos a la proteccin del nasciturus.
activo levonorgestrel 0750 mg., debido a sus Sentadas las anteriores consideraciones, cumple
posibles efectos abortivos si se administra a una afirmar que para la resolucin del presente recur-
mujer embarazada. El planteamiento del deman- so resulta prioritario dilucidar si la doctrina enun-
dante, sintetizado en los trminos expuestos, ciada en el FJ 14 de la STC 53/1985 es tambin
permite colegir que la exencin del deber, que aplicable al caso que nos ocupa. Para despejar
para s reclama, de disponer y expedir el referido esa cuestin es preciso esclarecer, previamente,
medicamento se anuda al efecto que atribuye al si los motivos invocados para no disponer de la
indicado principio activo, lo que colisiona frontal- pldora del da despus guardan el suficiente
mente con sus convicciones sobre la proteccin paralelismo con los que justificaron el reconoci-
del derecho a la vida. Hasta el momento pre- miento de la objecin de conciencia en el supues-
sente, este Tribunal no haba tenido ocasin de to analizado por la Sentencia citada, al objeto de
resolver sobre la problemtica constitucional que precisar si la admisin de dicha objecin, enten-
suscita el demandante; esto es, el juicio de pon- dida como derivacin del derecho fundamental
deracin entre el invocado derecho a la objecin consagrado en el art. 16.1 CE, resulta tambin
de conciencia, como manifestacin del derecho extensible a un supuesto como el actual, en el
fundamental a la libertad ideolgica reconocida que el demandante opone, frente a la obligacin
en el art. 16.1 CE, y la obligacin de disponer legal de dispensar el principio activo levonorges-
del mnimo de existencias del citado medicamen- trel 0750 mg., sus convicciones sobre el derecho
to que le impone la normativa sectorial, para as a la vida.
poderlo dispensar a quienes lo soliciten. Desde
170 Dossier de jurisprudencia n 5

Con relacin a esta cuestin, este Tribunal no dentro de una relacin obligatoria. Al profesional
desconoce la falta de unanimidad cientfica res- farmacutico le incumbe, pues, el deber norma-
pecto a los posibles efectos abortivos de la deno- tivo de facilitar la prestacin de dicho servicio y,
minada pldora del da despus. Sin perjuicio como sealan el Ministerio Fiscal y el Letrado de
de ello, y a los meros fines de este procedimiento, la Junta de Andaluca, en el presente caso dicho
la presencia en ese debate de posiciones cient- deber garantiza el derecho de la mujer a la salud
ficas que avalan tal planteamiento nos lleva a sexual y reproductiva, del que dimana el derecho
partir en nuestro enjuiciamiento de la existencia a las prestaciones sanitarias y farmacuticas es-
de una duda razonable sobre la produccin de tablecidas por el ordenamiento jurdico vigente,
dichos efectos, presupuesto este que, a su vez, que incluye el acceso a la prestacin sanitaria de
dota al conflicto de conciencia alegado por el la interrupcin voluntaria del embarazo en los
recurrente de suficiente consistencia y relevancia supuestos legalmente previstos, as como a los
constitucional. En consecuencia, sin desconocer medicamentos anticonceptivos autorizados en
las diferencias de ndole cuantitativa y cualitativa Espaa.
existentes entre la participacin de los mdicos Pues bien, sobre ese particular cumple decir que
en la interrupcin voluntaria del embarazo y la la imposicin de la sancin a que fue acreedor el
dispensacin, por parte de un farmacutico, del demandante no deriv de su negativa a dispen-
medicamento anteriormente mencionado, cabe sar el medicamento a un tercero que se lo hubie-
concluir que, dentro de los parmetros indicados, ra solicitado, sino del incumplimiento del deber
la base conflictual que late en ambos supuestos de contar con el mnimo de existencias estableci-
se anuda a una misma finalidad, toda vez que en do normativamente. En segundo trmino, hemos
este caso se plantea asimismo una colisin con la de aadir que en las actuaciones no figura dato
concepcin que profesa el demandante sobre el alguno a travs del cual se infiera el riesgo de que
derecho a la vida. Adems, la actuacin de este la dispensacin de la pldora del da despus se
ltimo, en su condicin de expendedor autoriza- viera obstaculizada, pues amn de que la farma-
do de la referida sustancia, resulta particularmen- cia regentada por el demandante se ubica en el
te relevante desde la perspectiva enunciada. En centro urbano de la ciudad de Sevilla, dato este
suma, pues, hemos de colegir que los aspectos del que se deduce la disponibilidad de otras ofici-
determinantes del singular reconocimiento de nas de farmacia relativamente cercanas, ninguna
la objecin de conciencia que fijamos en la STC otra circunstancia permite colegir que el derecho
53/1985, FJ 14, tambin concurren, en los tr- de la mujer a acceder a los medicamentos an-
minos indicados, cuando la referida objecin se ticonceptivos autorizados por el ordenamiento
proyecta sobre el deber de dispensacin de la de- jurdico vigente fuera puesto en peligro.
nominada pldora del da despus por parte de Por ltimo, no resulta ocioso recordar que el
los farmacuticos, en base a las consideraciones demandante estaba inscrito como objetor de
expuestas. conciencia, como as lo refleja certificacin ex-
5. Ahora bien, las conclusiones alcanzadas no pedida por el Secretario del Colegio Oficial de
nos dispensan de ponderar la incidencia del de- Farmacuticos de Sevilla. Respecto del mbito
recho invocado por el demandante en la legtima farmacutico, hemos de sealar que la Comuni-
proteccin de otros derechos, bienes jurdicos o dad Autnoma de Andaluca carece de una regu-
intereses dignos de tutela. Hemos de partir de lacin especfica de rango legal sobre el derecho
la concreta intervencin que el sistema pblico a la objecin de conciencia de los profesionales
sanitario impone al profesional que ejerce su farmacuticos, a diferencia de otras Comunida-
actividad en una oficina de farmacia, a saber la des Autnomas que s reconocen en su legisla-
disposicin para su ulterior dispensacin a los cin sobre ordenacin farmacutica el derecho a
consumidores de aquellas especialidades far- la objecin de conciencia de los farmacuticos.
macuticas que la Administracin haya incluido Ahora bien, esa ausencia de reconocimiento le-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 171
gal no se extiende a la totalidad de las normas racin profesional para la correspondiente subsa-
que disciplinan el ejercicio de la profesin farma- nacin, de acuerdo con el procedimiento que se
cutica en el mbito territorial en el que ejerce su establezca reglamentariamente. A la vista de lo
profesin el demandante. El derecho a la obje- expuesto, hemos de afirmar que el demandante
cin de conciencia est expresamente reconocido actu bajo la legtima confianza de ejercitar un
como derecho bsico de los farmacuticos co- derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue
legiados en el ejercicio de su actividad profesio- objetado por la Administracin.
nal en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de En suma, a la vista de la ponderacin efectuada
Farmacuticos de Sevilla (corporacin profesional sobre los derechos e intereses en conflicto y de
a la que pertenece el recurrente), aprobados de- las restantes consideraciones expuestas, hemos
finitivamente por Orden de 8 de mayo de 2006, de proclamar que la sancin impuesta por ca-
de la Consejera de Justicia y Administracin recer de las existencias mnimas de la conocida
Pblica de la Junta de Andaluca, a cuyo tenor como pldora del da despus vulnera el dere-
el colegiado al que se impidiese o perturbase cho demandante a la libertad ideolgica garan-
el ejercicio de este derecho conforme a los pos- tizado por el art. 16.1 CE, en atencin la concu-
tulados de la tica y deontologa profesionales rrencia de especiales circunstancias reflejadas en
se le amparar por el Colegio ante las instancias el FJ 4 de esta resolucin.
correspondientes; asimismo se reconoce en los 6. El demandante tambin fue sancionado por
arts. 28 y 33 del Cdigo de tica Farmacutica y no disponer (y, en consecuencia, no dispensar)
Deontologa de la Profesin Farmacutica, invo- de preservativos en la oficina de farmacia que
cados tambin por el recurrente, que la respon- regenta. Vistas las razones que nos han condu-
sabilidad y libertad personal del farmacutico le cido a considerar que la falta de existencias, en
faculta para ejercer su derecho a la objecin de el establecimiento citado, del principio activo
conciencia respetando la libertad y el derecho a levonorgestrel 0750 mg. queda amparada por
la vida y a la salud del paciente (art. 28) y que el art. 16.1 CE, es patente que el incumplimien-
el farmacutico podr comunicar al Colegio de to de la obligacin relativa a las existencias de
Farmacuticos su condicin de objetor de con- preservativos queda extramuros de la proteccin
ciencia a los efectos que considere procedentes. que brinda el precepto constitucional indicado.
El Colegio le prestar el asesoramiento y la ayuda La renuencia del demandante a disponer de
necesaria (art. 33). profilcticos en su oficina de farmacia no queda
Este reconocimiento por los Estatutos colegia- amparada por la dimensin constitucional de la
les del derecho a la objecin de conciencia de objecin de conciencia que dimana de la libertad
los farmacuticos no carece de relevancia pues, de creencias reconocida en el art. 16.1 CE. Nin-
segn reza el apartado 1 del art. 22 de la Ley gn conflicto de conciencia con relevancia cons-
andaluza 10/2003, de 6 de noviembre, regula- titucional puede darse en este supuesto.
dora de los Colegios Profesionales de Andaluca En consecuencia, el otorgamiento del amparo al
Aprobados los estatutos por el colegio profe- demandante por vulneracin de su derecho a la
sional y previo informe del consejo andaluz de objecin de conciencia, vinculado al derecho a la
colegios de la profesin respectiva, si estuviere libertad ideolgica (art. 16.1 CE), debe compor-
creado, se remitirn a la Consejera con compe- tar (art. 55.1 LOTC) el reconocimiento del dere-
tencia en materia de rgimen jurdico de colegios cho fundamental vulnerado, exclusivamente en
profesionales, para su aprobacin definitiva me- lo que concierne a la falta de existencias mnimas
diante orden de su titular, previa calificacin de del medicamento con el principio activo levonor-
su legalidad; y el apartado 2 del mismo art. 22 gestrel 0750 mg. Asimismo, procede declarar la
establece que Si los estatutos no se ajustaran nulidad de las resoluciones (administrativas y ju-
a la legalidad vigente, o presentaran defectos dicial) impugnadas, con retroaccin de actuacio-
formales, se ordenar su devolucin a la corpo- nes al momento inmediatamente anterior a dic-
172 Dossier de jurisprudencia n 5

tarse la resolucin por la Junta de Andaluca en el VOTO PARTICULAR:


expediente sancionador incoado al demandante;
Voto particular que formula la Magistrada
ello a efectos de que la Junta resuelva, confor-
doa Adela Asa Batarrita a la Sentencia dic-
me a lo previsto en la legislacin de farmacia que
tada en el recurso de amparo avocado por el
resulte aplicable, sobre la concreta sancin que
Pleno nm. 412-2012
corresponda imponer al demandante en lo que
En ejercicio de la facultad que me confiere el art.
se refiere a la infraccin grave que se le imputa
90.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucio-
por negarse a disponer de (y por ello a dispensar)
nal (LOTC) y con pleno respeto a la opinin de la
preservativos en la oficina de farmacia de la que
mayora del Pleno, expreso mi discrepancia con
es cotitular.
la fundamentacin jurdica de la Sentencia y, en
consecuencia, con el fallo.
FALLO:
Debo manifestar, como expres en el debate en
En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Cons- el Pleno, mi preocupacin y consternacin por
titucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIE- la aprobacin de este Sentencia cuya factura
RE LA CONSTITUCIN DE LA NACIN ESPAO- tcnica se separa de la exigencia de motivacin
LA, congruente conforme a las reglas bsicas del m-
Ha decidido todo jurdico-constitucional. En lugar de afrontar
Estimar el recurso de amparo interpuesto por don la problemtica a examen desde la perspectiva
XXXX y, en su virtud: estrictamente jurdica propia de la jurisdiccin
1 Declarar que ha sido vulnerado su derecho a la constitucional, parece responder a un posicio-
objecin de conciencia, vinculado al derecho fun- namiento previo que no logra ocultar la sombra
damental a la libertad ideolgica (art. 16.1 CE). ideolgica que le gua.
2 Restablecerle en su derecho y, en consecuen- A continuacin expongo las razones de mi pro-
cia, anular la resolucin de 15 de octubre de funda discrepancia.
2008 del Delegado Provincial de Salud en Sevilla 1. La Sentencia parte de una discutible premisa:
de la Junta de Andaluca dictada en el expediente que la objecin de conciencia forma parte del
78/2008, as como la resolucin de 16 de julio contenido del derecho fundamental a la libertad
de 2010 de la Direccin General de Planificacin ideolgica del art. 16.1 CE, con un alcance tal
e Innovacin Sanitaria de la Junta de Andaluca, que puede conducir a relativizar muy diversos
que desestima el recurso de alzada interpuesto mandatos constitucionales y deberes legales que
contra la anterior. Anular asimismo la Sentencia garantizan el ejercicio de derechos fundamenta-
del Juzgado de lo Contencioso-administrativo les de otras personas.
nm. 13 de Sevilla de 2 de noviembre de 2011, La premisa es, a mi juicio, errnea porque se sus-
dictada en el procedimiento abreviado nm. 736- tenta como nico argumento en la afirmacin
2010 y la providencia del mismo Juzgado de 22 contenida en un obiter dicta de la STC 53/1985,
de diciembre de 2011, que inadmite el incidente de 11 de abril, FJ 14, referida a la constituciona-
de nulidad promovido contra la anterior Senten- lidad de la Ley que introdujo el sistema de plazos
cia. en la despenalizacin parcial en la interrupcin
3 Retrotraer las actuaciones al momento inme- del embarazo, en el que se afirmaba escueta-
diatamente anterior a la resolucin de 15 de oc- mente que [l]a objecin de conciencia forma
tubre de 2008 del Delegado Provincial de Salud parte del contenido del derecho fundamental a
en Sevilla de la Junta de Andaluca, en los trmi- la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el
nos que se precisan en el fundamento jurdico 6. art. 16.1 de la Constitucin y, como ha indicado
Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitu-
del Estado. cin es directamente aplicable, especialmente en
Dada en Madrid, a veinticinco de junio de dos materia de derechos fundamentales. Tal pro-
mil quince. nunciamiento se vierte tras sealar expresamente
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 173
que la cuestin de la objecin de conciencia, al En suma, nuestra doctrina constitucional des-
igual que otras cuestiones, era ajena al objeto de miente la premisa de la que parte la Sentencia,
enjuiciamiento. Por ello, resulta poco consisten- pues el derecho a la objecin de conciencia al
te extraer de tal escueta y retrica referencia la servicio militar es un derecho autnomo no fun-
conclusin de que el derecho a la objecin de damental y de naturaleza excepcional, recono-
conciencia forme parte del contenido del dere- cido en el art. 30.2 CE y no en el art. 16 CE.
cho fundamental reseado, pues, como se des- Mientras que el derecho a la libertad ideolgica o
prende de Sentencias posteriores a las que me de conciencia (art. 16 CE) no es por s suficiente
referir ms adelante, para ello es preciso un para liberar a los ciudadanos de deberes constitu-
reconocimiento a nivel constitucional como es cionales o subconstitucionales por motivos de
el caso del art. 30.2 CE o, en su caso, un re- conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los
conocimiento legal que lo conecte a un derecho mandatos jurdicos.
fundamental, lo que no ha tenido lugar. 2. Por otra parte, al final del FJ 4 la Sentencia
En efecto, la STC 160/1987, de 27 de octubre, desliza sibilinamente una comparacin entre el
FJ 3 (que en la Sentencia se ignora, al igual que supuesto objeto del presente recurso de ampa-
cualesquiera otras que puedan contradecir la ro y el abordado por la STC 53/1985, al anudar
postura que defiende), seal que la objecin al conflicto que late en ambos casos la misma
de conciencia es un derecho constitucional re- finalidad, de manera que concurriran siem-
conocido por la Norma suprema en su art. 30.2, pre a su juicio los aspectos determinantes del
protegido, s, por el recurso de amparo (art. pretendido reconocimiento de la objecin de
53.2), pero cuya relacin con el art. 16 (libertad conciencia fijados en la STC 53/1985. Cierta-
ideolgica) no autoriza ni permite calificarlo de mente la Sentencia se cuida mucho de atribuir
fundamental. A ello obsta la consideracin de abiertamente efectos abortivos a la pldora del
que su ncleo o contenido esencial aqu su da despus, pero pretende equiparar ambas si-
finalidad concreta consiste en constituir un tuaciones amparndose en el subterfugio de la
derecho a ser declarado exento del deber gene- falta de unanimidad cientfica y de la duda
ral de prestar el servicio militar (no simplemente razonable. As, afirma que este Tribunal no
a no prestarlo), sustituyndolo, en su caso, por desconoce la falta de unanimidad cientfica res-
una prestacin social sustitutoria. Constituye, en pecto a los posibles efectos abortivos y que la
ese sentido, una excepcin al cumplimiento de presencia en ese debate de posiciones cientficas
un deber general, solamente permitida por el que avalan tal planteamiento nos lleva a partir
art. 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento en nuestro enjuiciamiento de la existencia de una
constitucional no podra ejercerse el derecho, ni duda razonable sobre la produccin de dichos
siquiera al amparo del de libertad ideolgica o de efectos, presupuesto este que, a su vez, dota al
conciencia (art. 16 C.E.) que, por s mismo, no conflicto de conciencia alegado por el recurrente
sera suficiente para liberar a los ciudadanos de de suficiente consistencia y relevancia constitu-
deberes constitucionales o subconstitucionales cional.
por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de Esa pretendida falta de unanimidad constitu-
relativizar los mandatos jurdicos. Es justamente ye una apreciacin cientfica enteramente libre y
su naturaleza excepcional () lo que le caracteri- subjetiva de la Sentencia, no basada en prueba
za como derecho constitucional autnomo, pero pericial alguna, y que resulta desmentida por la
no fundamental, y lo que legitima al legislador consideracin de medicamento anticonceptivo
para regularlo por Ley ordinaria con las debidas de emergencia que la Agencia Espaola del
garantas, que, si por un lado son debidas al ob- Medicamento le ha asignado. La pldora del da
jetor, vienen asimismo determinadas por las exi- despus tiene la finalidad de evitar un posible
gencias defensivas de la Comunidad como bien embarazo mediante su administracin inmediata
constitucional. tras la prctica de relaciones sexuales, pero no
174 Dossier de jurisprudencia n 5

terminar con un embarazo ya comenzado. Y, una art. 52.7 de la Carta, se comprueba que el de
vez ms, la Sentencia de la que discrepo ni si- objecin de conciencia es el nico derecho de la
quiera tiene en cuenta a este respecto nuestra Carta respecto al cual las explicaciones no aluden
STC 116/1999, de 17 de junio, en cuyo FJ 9 se a una fuente adicional de reconocimiento, como,
trata la cuestin relativa a los preembriones no por ejemplo, el Convenio Europeo (a continua-
viables (que no pueden siquiera ser considerados cin aludir a las razones de fondo de ese signifi-
nascituri), como sera el caso, en la hiptesis ms cativo silencio). Lo que evidencia el reenvo a las
generosa, despus de la administracin de la leyes nacionales que contiene el art. 10.2 de la
pldora del da despus. Carta es, en primer lugar, la inexistencia de una
Ms tarde, en el FJ 6, la Sentencia dar, sorpren- tradicin constitucional comn a la que las ins-
dentemente, un giro de ciento ochenta grados tituciones de la Unin pudieran acudir sin ms y,
y sealar, sin que se explicite el porqu de tal en segundo lugar, la necesidad de que haya un
brusco cambio de criterio, que es patente que reconocimiento del correspondiente legislador
el incumplimiento de la obligacin relativa a las nacional acerca de la posibilidad de objetar por
existencias de preservativos queda extramuros razones de conciencia en los distintos mbitos de
de la proteccin que brinda el precepto consti- la actividad que afecten a los derechos de los ciu-
tucional indicado, ya que no queda amparada dadanos. En otras palabras, fuera de la Constitu-
por la dimensin constitucional de la objecin de cin y de la Ley, ningn ciudadano puede elevar
conciencia que dimana de la libertad de creencia su conciencia a norma suprema y objetar cundo
reconocida en el art, 16.1 CE, para concluir que y cmo le d la gana.
[n]ingn conflicto de relevancia constitucional Por lo que se refiere al sistema del Convenio
puede darse en este supuesto. Siendo igual- Europeo de Derechos Humanos, resulta llama-
mente mtodos anticonceptivos, no se entiende tivo de nuevo que la Sentencia omita la
por qu la negativa a dispensar la pldora entra consideracin de la muy relevante decisin de
en colisin con la concepcin que profesa el de- 2 de octubre de 2001 del Tribunal Europeo de
mandante sobre el derecho a la vida y no, en Derechos Humanos en el caso Pichon y Sajous
cambio, la negativa a dispensar preservativos. c. Francia, que inadmite a trmite el recurso in-
3. Debe subrayarse que la objecin de conciencia terpuesto sobre la base del art. 9 CEDH (libertad
tampoco ha sido reconocida, con el alcance que de pensamiento, de conciencia y de religin) por
pretende la Sentencia, en el mbito internacio- dos farmacuticos franceses sancionados por
nal. De nuevo es significativa la absoluta ausen- negarse a dispensar en sus oficinas de farmacia
cia, en la Sentencia de la que discrepo, de refe- pldoras anticonceptivas, y eso que la mencio-
rencias al nivel de proteccin que en esta materia nada decisin haba sido invocada tanto por el
pudiera provenir del Derecho internacional de los Ministerio Fiscal como por el Letrado de la Junta
derechos humanos y, en su caso, del Derecho de de Andaluca. En dicha decisin, el Tribunal Euro-
la Unin Europea (DTC 1/2004, de 13 de diciem- peo recuerda que el art. 9 CEDH no garantiza en
bre, FJ 6), toda vez que el art. 10.2 CE nos obliga todo caso el derecho a comportarse en el mbito
a acudir a tales auxilios interpretativos. pblico de la manera que dicten las conviccio-
As, el art. 10.2 de la Carta de los Derechos Fun- nes personales, y con relacin al caso concreto
damentales de la Unin Europea, que reconoce estima que, en cuanto que la venta de las pldo-
el derecho a la objecin de conciencia, aade, ras anticonceptivas es legal y se realiza nica y
sin embargo, una muy significativa precisin, obligatoriamente en las oficinas de farmacia, los
pues ese derecho se reconoce de acuerdo con recurrente no pueden hacer prevaler e imponer a
las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Si un tercero sus convicciones religiosas para justi-
se examinan las explicaciones elaboradas para ficar la denegacin de la venta de este producto:
guiar la interpretacin de la Carta y que resultan en consecuencia, concluy que la sancin de los
hermenuticamente relevantes de acuerdo con el recurrentes por negarse a su venta no interfiri
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 175
en el ejercicio de los derechos garantizados por el ha negado de manera expresa la posibilidad de
art. 9 del Convenio. oponer libremente la objecin de conciencia en
Ciertamente, el Convenio Europeo de Derechos diversos pronunciamientos y ha sujetado su reco-
Humanos es un instrumento vivo y debe inter- nocimiento a la interpositio legislatoris.
pretarse a la luz de las condiciones actuales. As, As, en cuanto al primer aspecto, en la STC
el Tribunal Europeo, en formacin de Gran Sala, 321/1994, de 28 de noviembre, FJ 4, se dijo que
revisando la doctrina previa de los rganos de su- el derecho a la libertad ideolgica reconocido
pervisin del Convenio, ha incluido recientemen- en el art. 16 C.E. no resulta suficiente para eximir
te la objecin de conciencia al servicio militar en a los ciudadanos por motivos de conciencia del
el mbito del derecho contemplado por el art. 9 cumplimiento de deberes legalmente estable-
CEDH, al considerar que la oposicin al servicio cidos, con el riesgo aparejado de relativizar los
militar motivada por un serio e insuperable con- mandatos legales, y que no se puede justificar
flicto entre la obligacin de servir en el ejrcito y la negativa al cumplimiento de alguno de esos
la conciencia de una persona o sus convicciones mandatos (en aquel caso se trataba de la presta-
profundas y genuinas religiosas o de otro tipo, cin social sustitutoria) ni apelando a la libertad
constituye una conviccin o una creencia de sufi- ideolgica, ni mediante el ejercicio de la objecin
ciente solidez, seriedad e importancia como para de conciencia, derecho que la Constitucin refie-
atraer las garantas del art. 9 CEDH (STEDH de 7 re nica y exclusivamente al servicio militar. En
de julio de 2011, Bayatyan c. Armenia, 110). esta misma lnea, la STC 55/1996, de 28 de mar-
Ese mbito de proteccin se aloja en nuestra zo, FJ 5, seal, en cuanto a los objetores de con-
Constitucin, segn qued dicho, en el art. 30.2 ciencia al servicio militar, que tienen reconocido
y no el art. 16. Del citado pronunciamiento del el derecho a que se les exima del deber de prestar
Tribunal Europeo, por tanto, no puede deducir- ese servicio, pero precis que la Constitucin no
se que, fuera del supuesto especfico del servicio les reconoce ningn derecho a negarse a realizar
militar, el art. 9 CEDH garantice un pretendido la prestacin social sustitutoria como medio para
derecho de objecin de conciencia de conteni- imponer sus particulares opciones polticas acer-
dos difusos y de ejercicio incondicionado frente ca de la organizacin de las Fuerzas Armadas o
a cualesquiera deberes legales. En definitiva, no de su radical supresin, para concluir que sal-
hay necesidad alguna de modificar nuestra inter- vo que se pretenda diluir la eficacia de las nor-
pretacin del mbito de proteccin contemplado mas y menoscabar el orden jurdico y social que
por el art. 16 CE. conforman legtimamente, no puede negarse la
4. La Sentencia asume una segunda premisa punibilidad de un comportamiento por el mero
que, a mi juicio, resulta tambin errnea: que la hecho de su coherencia con las convicciones de
libertad consagrada en el art. 16.1 CE permite su autor.
objetar por motivos de conciencia sin necesidad Ms rotunda an es la STC 161/1987, de 27 de
de una previa regulacin por parte del legislador octubre, al afirmar en su FJ 3 que, a pesar de
del ejercicio de ese pretendido derecho a la ob- la relacin de la objecin de conciencia con la
jecin de conciencia. Tal entendimiento condu- libertad ideolgica reconocida en el art. 16 CE,
cira directamente a santificar cualquier tipo de de ello no puede deducirse que nos encontre-
objecin de conciencia, como si la conciencia de mos ante una pura y simple aplicacin de dicha
cada uno pudiera imperar legtimamente frente libertad. La objecin de conciencia con carcter
a la colectividad y frente al Estado Constitucional general, es decir, el derecho a ser eximido del
de Derecho, del que la Ley es precisamente su cumplimiento de los deberes constitucionales o
expresin ms acendrada. La referida construc- legales por resultar ese cumplimiento contrario
cin prescinde totalmente de cualquier referen- a las propias convicciones, no est reconocido ni
cia a las consideraciones de la doctrina de este cabe imaginar que lo estuviera en nuestro De-
Tribunal de las ltimas dcadas, doctrina que
176 Dossier de jurisprudencia n 5

recho o en Derecho alguno, pues significara la Sin embargo, la Sentencia de la que discrepo
negacin misma de la idea del Estado. analiza el conflicto desde la hiptesis de un even-
Y en cuanto al otro aspecto, esto es, la necesidad tual acceso a la dispensacin (supuesto que no
de reconocimiento y regulacin del derecho por se ha planteado en ningn momento en el caso
la Ley, la STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 7, ya concreto) y, desde esa perspectiva, reduce todo
precis en su da que el criterio de la confor- su ejercicio de ponderacin a sealar que en las
midad a los dictados de la conciencia es extre- actuaciones no figura dato alguno a travs del
madamente genrico y no sirve para delimitar cual se infiera el riesgo de que la dispensacin
de modo satisfactorio el contenido del derecho de la pldora del da despus se viera obstacu-
en cuestin y resolver los potenciales conflic- lizada, pues amn de que la farmacia regentada
tos originados por la existencia de otros bienes por el demandante se ubica en el centro urbano
igualmente constitucionales. Por todo ello, la ob- de la ciudad de Sevilla, dato ste del que se dedu-
jecin de conciencia exige para su realizacin la ce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia
delimitacin de su contenido y la existencia de relativamente cercanas, ninguna otra circunstan-
un procedimiento regulado por el legislador () cia permite colegir que el derecho de la mujer
con las debidas garantas, ya que slo si existe a acceder a los medicamentos anticonceptivos y
tal regulacin puede producirse la declaracin en contraceptivos autorizados por el ordenamiento
la que el derecho a la objecin de conciencia en- jurdico vigente fuera puesto en peligro.
cuentra su plenitud. Y es que la comunidad no Argumentos que resultan irrelevantes para lograr
puede quedar satisfecha con la simple alegacin que prevalezca el pretendido derecho a la obje-
de una conviccin personal, que, por excepcio- cin de conciencia del recurrente sobre el deber
nal, ha de ser contrastada para la satisfaccin del legal del profesional farmacutico de disponer las
inters comn (STC 160/1987, FJ 4). existencias mnimas de medicamentos estableci-
5. Tampoco resulta admisible el banal ejercicio das por las Administraciones competentes. En
de ponderacin de los intereses en presencia que primer lugar, el hecho de no contar con existen-
dice realizar la Sentencia. cias del medicamento por razones de conciencia
La Sentencia seala correctamente en su FJ 5 supone ya en s mismo una negativa incondicio-
que la sancin administrativa no se impuso a un nal y absoluta a dispensarlo a cualquier persona
farmacutico determinado por su negativa a dis- que pudiera solicitarlo, en cualquier circunstan-
pensar el medicamento a un tercero, sino a los cia; adems, supone la creacin de un impedi-
dos cotitulares de la oficina de farmacia por el in- mento para que el otro cotitular de la oficina
cumplimiento del deber de contar con el mnimo de farmacia y sus empleados puedan dispensar
de existencias establecido normativamente. Pero tales medicamentos. Con tal actitud se impide
no extrae la consecuencia obligada: la ausencia de raz cualquier forma de conciliacin con los
de la pretendida base conflictual entre la obli- intereses constitucionalmente protegidos de ter-
gacin legal de disponer las existencias mnimas ceros. Y, en segundo lugar, el argumento de la
de medicamentos, por un lado, y el derecho a la pretendida disponibilidad de otras farmacias en
objecin de conciencia del farmacutico que ha la misma zona no puede suspender la vigencia
recurrido en amparo, por otro lado. En efecto, no territorial de los derechos fundamentales a la
se concibe y no explica la Sentencia cmo la vida, a la integridad fsica y psquica y a la salud
obligacin de la oficina de farmacia de disponer de la mujer que solicite el medicamento (arts. 15
existencias mnimas de un medicamento puede y 43 CE). La Sentencia realiza tales afirmaciones
entrar en colisin con la concepcin que pro- sin ofrecer dato objetivo alguno acerca de cules
fesa el demandante sobre el derecho a la vida. y cuntas farmacias se encuentran en la proximi-
Ello deba haber conducido inmediatamente a la dad del establecimiento del actor, y a qu distan-
desestimacin del recurso de amparo. cia, conformndose con la presuncin de que, al
encontrarse la farmacia en pleno centro urbano
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 177
de Sevilla, es lgico que existan muchas otras en medicamentos y productos sanitarios, que regu-
las proximidades. la, entre otros aspectos, la actuacin de las per-
Al realizar la ponderacin, la Sentencia de la sonas fsicas o jurdicas en cuanto intervienen en
que disiento minimiza la debida consideracin la circulacin industrial o comercial y en la pres-
acerca de los derechos a la vida y a la integridad cripcin o dispensacin de los medicamentos y
fsica y moral y a la salud de las personas que productos sanitarios (art. 1.2). Dicha Ley estable-
puedan requerir la utilizacin del medicamento ce expresamente la obligacin de los farmacu-
en cuestin, acerca de la naturaleza jurdica de ticos, entre otros profesionales, de dispensar los
las oficinas de farmacia en nuestro ordenamiento medicamentos y productos sanitarios que se les
y acerca de la regulacin legal sobre la dispen- soliciten en las condiciones legal y reglamenta-
sacin de medicamentos establecida como exi- riamente establecidas, con respeto del principio
gencia para la debida atencin a las necesidades de continuidad en la prestacin del servicio a la
de la comunidad; cuestiones todas ellas que han comunidad (art. 2.1 y 2). Ms especficamente,
sido profusamente glosadas y analizadas por este el art. 84 prev que las Administraciones sani-
Tribunal. De esta forma se ignoran los intereses tarias realizarn la ordenacin de las oficinas de
generales y privados afectados por la negativa a farmacia, teniendo en cuenta, entre otros aspec-
disponer del medicamento. tos, las exigencias mnimas materiales, tcnicas
Este Tribunal ha recordado recientemente que y de medios que establezca el Gobierno con ca-
la oficina de farmacia es un agente imprescin- rcter bsico para asegurar la prestacin de una
dible en la realizacin de la asistencia farmacu- correcta asistencia sanitaria, sin perjuicio de las
tica que sirve a la garanta de la proteccin de competencias de las Comunidades Autnomas
la salud pblica (arts. 43.2 y 51.1, ambos de la en la materia [apartado 2 c)], mientras que su
Constitucin), considerndose como un estable- apartado 3 establece terminantemente que [l]as
cimiento sanitario privado de inters pblico que oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar
participa de la planificacin sanitaria (arts. 103.2 los medicamentos que se les demanden tanto
de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sa- por los particulares como por el Sistema Nacional
nidad, y 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Salud en las condiciones reglamentarias es-
de garantas y uso racional de los medicamentos tablecidas, sin contemplar excepciones a estas
y productos sanitarios) (STC 83/2014, de 29 de obligaciones por objecin de conciencia.
mayo, FJ 3). Todo ello implica, como se detalla En cuanto a este deber bsico, anteriormente es-
en la misma Sentencia y fundamento jurdico, un tablecido en idnticos trminos en el art. 88.1 d)
amplsimo abanico de obligaciones y limitaciones de la Ley 25/1990, afirm este Tribunal en la STC
de las oficinas de farmacia y de sus titulares en el 137/2013, de 6 de junio, FJ 5, que la normativa
ejercicio de su actividad. de desarrollo del mismo deviene as imprescin-
As pues, no podemos olvidar que la obligacin dible para colmar la garanta de la asistencia far-
de dispensar medicamentos en las oficinas de macutica que deriva del derecho de todos a ob-
farmacia responde a las previsiones del art. 43 tener medicamentos en condiciones de igualdad
CE, que reconoce el derecho a la proteccin de efectiva en todo el territorio nacional y, en ltima
la salud, correspondiendo a los poderes pblicos instancia, del derecho a la proteccin de la salud
organizar y tutelar la salud pblica a travs de las que, como principio rector, reconoce el art. 43.1
medidas preventivas y de las prestaciones y servi- CE, que obliga a los poderes pblicos no slo al
cios necesarios, siendo la ley la que establezca los despliegue de la correspondiente accin adminis-
derechos y deberes de todos al respecto. trativa prestacional, sino adems a desarrollar la
En el mbito de la prestacin farmacutica, la accin normativa que resulte necesaria para ase-
mencionada previsin constitucional se ha plas- gurar el cumplimiento de esos mandatos consti-
mado, entre otras normas, en la Ley 29/2006, tucionales (STC 113/1989, de 22 de junio, FJ 3).
de 26 de julio, de garantas y uso racional de los En este sentido, es necesario resaltar que el art.
178 Dossier de jurisprudencia n 5

43.2 CE llama a los poderes pblicos a organi- del derecho a la objecin de conciencia no care-
zar y tutelar la salud pblica a travs de medidas ce de relevancia, habida cuenta de su posterior
preventivas y de las prestaciones y servicios nece- aprobacin por la Administracin. Todo lo cual es
sarios, debiendo ser la ley la que establezca los utilizado por la Sentencia para extraer inmedia-
derechos y deberes de todos al respecto. Incum- tamente la conclusin, en una especie de salto
be por tanto a los poderes pblicos, en el mbi- acrobtico carente de toda lgica argumentativa,
to de sus respectivas competencias, adoptar las de que la sancin impuesta vulnera el derecho
medidas necesarias para que no se produzca un del demandante a la libertad ideolgica garanti-
dficit normativo que deje reducido el deber de zado por el art. 16.1 CE.
dispensacin del art. 88.1 d) de la Ley 25/1990 a Resulta penoso, por elemental, tener que recor-
una proclamacin legal vaca de contenido efec- dar que unos Estatutos colegiales no pueden
tivo. Por esta razn, en dicha Sentencia se de- crear ex novo derechos fundamentales ni regular
clar inconstitucional la previsin de una norma su ejercicio al margen de la Ley. Las previsiones
foral que dejaba el deber legal de dispensacin de los Estatutos colegiales se deben desarrollar
al arbitrio de la libre y voluntaria decisin de los en los trminos que establezcan la Constitucin,
propietarios-titulares de las oficinas de farmacia, las leyes que se dicten en la materia y el resto
en abierta contradiccin con lo previsto en el ci- del ordenamiento jurdico, y lo cierto es que ni la
tado art. 88.1 d) de la Ley 25/1990. Constitucin reconoce ese derecho como ya se
En suma, la conclusin que se puede alcanzar es ha dejado razonado ni existe Ley estatal o Ley
que el legislador, a la luz de las exigencias del de la Comunidad Autnoma de Andaluca que
art. 43.2 CE, no ha previsto que la obligacin de reconozca el pretendido derecho a la objecin de
dispensar medicamentos que recae sobre los ti- conciencia de los farmacuticos o que regule de
tulares de las oficinas de farmacia pueda verse algn modo su ejercicio ante la colisin con el
exceptuada en ningn supuesto, ni siquiera por cumplimiento de deberes jurdicamente exigibles.
cuestiones ideolgicas, en la medida en que ello El Decreto andaluz 104/2001, de 30 de abril, es
supondra una quiebra en la continuidad del ser- la nica normativa a la que podemos acudir en
vicio que afecta negativamente al conjunto de la tanto que regula la obligacin de las existencias
comunidad, con independencia de la situacin y mnimas de medicamentos y productos sanitarios
del nmero de farmacias que haya en la localidad en las oficinas de farmacia y almacenes farma-
de que se trate. De manera que una oposicin a cuticos de distribucin en Andaluca, existencias
las exigencias de la Ley, aunque sea por motivos entre las que se encuentra la pldora del da
ideolgicos, que lleve a incumplir la obligacin de despus. Decreto que no contempla excepcin
dispensacin, no es admisible y merece ser san- alguna por razones de conciencia a la referida
cionada, como de hecho lo fue en el caso del que obligacin.
trae causa el presente recurso de amparo. El hecho mismo de que la Sentencia tenga que
6. El argumento de mayor intensidad que la Sen- apoyarse especialmente en las mencionadas
tencia aduce para justificar la objecin de con- previsiones de los Estatutos colegiales, a las que
ciencia del actor reside en su inscripcin como otorga especial relevancia, o que aluda a que
objetor de conciencia en su Colegio profesional el demandante actu bajo la legtima confianza
y en las previsiones que al respecto se contienen de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento es-
en los Estatutos del Colegio de Farmacuticos tatutario no fue objetado por la Administracin,
de Sevilla y en el Cdigo de tica Farmacutica evidencia la carencia de fundamento constitucio-
y Deontologa de la Profesin Farmacutica, que nal de la argumentacin que desarrolla. Pone de
se elevan poco menos que al rango de normas relieve, en suma, que no existe un asidero vlido
constitucionales, pues se afirma que el dato de e inequvoco en el art. 16.1 CE o en Ley alguna
la inscripcin como objetor no resulta ocioso aplicable en el mbito de la Comunidad Autno-
y el reconocimiento por los Estatutos colegiales ma de Andaluca que permita justificar la con-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 179
ducta del actor y descalificar la sancin adminis- 8. Una vez expuestas las anteriores razones, se
trativa que le fue impuesta como consecuencia entender el estupor que me causa la limitada
de la misma. argumentacin de la Sentencia de la mayora,
7. En efecto, no est de ms recordar que la nor- construida sobre apriorismos, sonoros silencios
ma cuyo incumplimiento se achaca al actor se y omisiones, junto con sorprendentes saltos de
aprueba en el mbito de las competencias de la la lgica argumentativa. Difcilmente puede asu-
Comunidad Autnoma y de acuerdo con las pre- mirse la omisin de referencias a numerosos y
visiones de la legislacin bsica estatal. En efec- muy relevantes pronunciamientos de nuestra
to, el art. 55.1 del Estatuto de Autonoma para doctrina constitucional as como de resoluciones
Andaluca le otorga a esa Comunidad Autnoma del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
la competencia exclusiva en materia de ordena- no solo fueron alegados por quienes han com-
cin farmacutica, en el marco del art. 149.1.16 parecido en este proceso constitucional sino que
CE. En ejercicio de esa competencia se dict la tambin fueron utilizados en las deliberaciones
Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia previas a la aprobacin de esta resolucin, por
de Andaluca, dentro de cuya regulacin destaca, varios componentes del Pleno entre los que me
en primer lugar, el art. 14.5, que reitera la norma incluyo. Omisin, por lo tanto, consciente para
bsica estatal, en el sentido de que las oficinas los Magistrados de la mayora que han dado su
de farmacia estn obligadas a la dispensacin de apoyo a esta Sentencia. En ella se lleva a cabo,
los medicamentos siempre que les sean solicita- de forma encubierta, un drstico overruling de
dos en las condiciones legales y reglamentaria- la doctrina constitucional pergeada durante
mente establecidas. Y en cuanto a los derechos dcadas en plena sintona con los instrumentos
y deberes de los farmacuticos, dispone la Ley internacionales de proteccin de los derechos
que slo pueden negarse a dispensar medica- humanos. Este drstico cambio doctrinal puede
mentos cuando no sean solicitados de acuerdo tener consecuencias aciagas para nuestro Estado
con las normas vigentes o cuando sea evidente Constitucional de Derecho y, en definitiva, para
una finalidad extrateraputica de los mismos [art. el equilibrio de nuestra convivencia. Hoy es la dis-
22.1 b)], mientras que tienen la obligacin de [t] pensacin de la pldora anticonceptiva, maana
ener los medicamentos y productos sanitarios de podrn ser la vacunacin obligatoria, o la obliga-
existencia mnima obligatoria, de acuerdo con lo cin tributaria, o un largo etctera, los supuestos
previsto en la normativa vigente [art. 22.2 d)]. afectados por la negativa a cumplir el correspon-
La precisin de este ltimo aspecto se encuen- diente deber jurdico apelando al derecho a la
tra, como ya se dijo, en el Decreto 104/2001, de objecin de conciencia, conformado a voluntad
30 de abril, por el que se regulan las existencias de quien esgrime la objecin, sin necesidad de
mnimas de medicamentos y productos sanitarios una previsin legal al respecto.
en las oficinas de farmacia y almacenes farma- Madrid, a veinticinco de junio de dos mil quince.
cuticos de distribucin. Pues bien, el actor in- VOTO PARTICULAR que formula el Magistra-
cumpli por su propia y exclusiva voluntad esa do don Fernando Valds Dal-R a la Senten-
prescripcin de existencias mnimas. En lugar de cia dictada en el recurso de amparo avocado
optar unilateralmente por la desobediencia a una nm. 412-2012, y al que se adhiere el Magis-
norma que est adoptada por la Administracin trado don Juan Antonio Xiol Ros
competente de conformidad con la legislacin 1. Como tuve oportunidad de manifestar a lo
bsica estatal, el demandante debi haber ma- largo de las deliberaciones del presente proceso
nifestado su discrepancia por la va legal corres- constitucional, disiento de la decisin mayorita-
pondiente, que no era otra que la impugnacin riamente adoptada por el Pleno de este Tribunal.
de aquella disposicin ante la jurisdiccin conten- Antes de enunciar mi acusado e intenso disenti-
cioso-administrativa. miento ante el presente pronunciamiento, quiero
empezar por manifestar mi respeto a la decisin
180 Dossier de jurisprudencia n 5

de la mayora, alcanzada tras largas sesiones de sancionado con multa de 3.300 euros como con-
debate en el plenario. Podr as, desde esa con- secuencia de que el establecimiento careca de
viccin y afirmacin institucional, sin ofender su existencias de preservativos y del medicamento
legitimidad y sin abandonar la cortesa, subrayar con el principio activo levonorgestrel 0750 mg
mi inquietud al asistir a un pronunciamiento de (coloquialmente conocido como pldora del
tendencia ideolgica marcada, pero que termina da despus). Tales datos resultan del acta le-
banalizando la solucin del conflicto que sus- vantada por la Inspeccin Provincial de Servicios
tancia; en otras palabras, mi preocupacin ante Sanitarios de la Junta de Andaluca a raz de la
un buen ejemplo de cmo una decisin de este denuncia presentada por el ciudadano que pre-
Tribunal no habra de razonar y de lo que no de- tendi adquirir, sin xito, un paquete de preser-
bera nunca erigirse en jurisprudencia constitu- vativos. Esta denuncia, por tanto y se trata de un
cional. Tengo para m que con resoluciones como hecho relevante, no tuvo origen en una previa
la presente nuestro modelo de tutela mediante denegacin del recurrente a dispensar la pldora,
la va del amparo se enfrenta a una regresin sino en la negativa a la venta de preservativos
creciente y manifiesta, poniendo entre parntesis en dicha farmacia. El expediente sancionador no
el equilibrio necesario que sustenta la respetada trajo causa, ni directa ni indirecta, en una resis-
reputacin institucional de este rgano constitu- tencia a la dispensacin de la pldora reseada; o,
cional. lo que es igual, la sancin no deriv de un recha-
Por las razones que de inmediato se expondrn, zo a expender medicamentos de esta naturaleza,
entiendo que el fallo debi de desestimar la pre- sino de la falta de disposicin de las existencias
tensin de amparo por no existir conflicto cons- de aquellos productos que la normativa aplicable
titucional alguno que pueda vincular el derecho exige, segn acredit la inspeccin derivada de la
fundamental invocado con la sancin impuesta denuncia descrita. Prueba definitiva de ello radica
al recurrente. Y es que la Sentencia de la que me en que fueran sancionados los dos farmacuticos
aparto, en lugar de afrontar el asunto desde la titulares de la farmacia, pese a que slo consta
aplicacin de las premisas invariables y constan- que uno de ellos, el recurrente en amparo, ma-
tes de nuestra doctrina constitucional sobre el nifestase no disponer de dichos productos y me-
objeto posible de un recurso de amparo, ha op- dicamentos por razones de conciencia. Tampoco
tado de manera bien poco razonable por elevar a consta que hayan invocado objecin de concien-
categora constitucional una posicin ideolgica cia ni el cotitular de la farmacia ni alguno de sus
de acusada tendencia, prescindiendo de elaborar empleados; que los haba, pues uno de ellos, se-
un discurso dotado del obligado fundamento de gn deja acreditado la resolucin administrativa,
constitucionalidad. Lamentablemente, esta Sen- fue el que se relacion con el ciudadano que pre-
tencia es eso; poco ms que eso. La debilidad tenda adquirir preservativos y formul la denun-
de sus argumentos, como muestra la exnime cia. En suma, no hubo omisin de dispensacin
ponderacin que efecta, llamar la atencin ni sancin por una resistencia activa y singular
y activar las alarmas de los estudiosos de una a dispensar la pldora del da despus. Ni tan
doctrina, como la construida por este Tribunal en siquiera hubo participacin directa y personal del
materia de derechos fundamentales, que goza recurrente de amparo en los hechos denuncia-
de un tan reconocido como merecido prestigio. dos que dieron lugar a la apertura del expediente
2. Una ms exacta comprensin de las razones sancionador.
de mi abierta discrepancia con la sentencia de la En resumen, si no hubo negativa a la dispensa-
mayora hace aconsejable comenzar por resumir cin de la conocida como pldora del da des-
los hechos que concurren en el presente proceso pus, ni sancin por esa causa, no pudo haber
constitucional. lugar al conflicto personal que trata de amparar-
El demandante de amparo, cotitular de una se en la objecin de conciencia. Los hechos lo
oficina de farmacia en la ciudad de Sevilla, fue demuestran con toda claridad: lo reconoce la
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 181
misma Sentencia en sus Antecedentes y se verifi- hubiera nacido el pretendido riesgo abortivo
ca en las actuaciones. que el objetor aprecia y quiere evitar. Mientras
3. El anlisis de los datos del presente recurso de ese acto no hubiera acaecido y no ha llegado
amparo evidencia que el debate constitucional a acaecer, y la sancin no hubiera respondido
sobre la cuestin planteada resultaba de todo a ello y no ha sido de ello consecuencia, no
punto artificial ya que no apareca la obligada puede estar concernida, ni siquiera potencial-
premisa para su activacin; esto es, la concurren- mente, la objecin de conciencia, ms all de lo
cia de un conflicto constitucional. Pese a que, que quepa decir sobre ella, sus contenidos y su
como se razon con reiteracin en los debates encuadramiento constitucional.
del Pleno, tal circunstancia inhabilitaba por com- En este contexto, a nadie extraar que de in-
pleto el conocer y resolver sobre el derecho ale- mediato me formule en trminos dialcticos una
gado como violado, el pronunciamiento mayori- serie de preguntas, todas ellas dotadas del obli-
tario no se molesta en dedicar reflexin alguna a gado anclaje constitucional, tales como dnde
tan decisiva carencia. est el debate sobre el conflicto entre derechos,
Desde luego, la mayora de nuestro Tribunal pue- dnde la lesin causada a derechos del deman-
de defender y plasmar las tesis constitucionales dante o, en fin, cmo pueden vincularse los he-
que estime pertinentes en cada pronunciamien- chos acaecidos con la libertad ideolgica (art. 16
to; pero no es dable que soslaye las reglas ms CE) y la objecin de conciencia, nacida sta, por
cannicas y ortodoxas de la interpretacin cons- enunciar la idea con el lenguaje utilizado por la
titucional o que las aplique de manera selectiva, Sentencia de la mayora, de la colisin entre la
como en mi opinin sucede en el presente caso. concepcin que profesa el demandante sobre el
Por esa razn me veo obligado a recordar que derecho a la vida y la duda razonable existente
no existe el amparo cautelar y, por consiguiente, sobre la produccin de efectos abortivos por el
cuando no existe lesin a derecho constitucional referido principio activo levonorgestrel 0750 mg,
alguno, no hay posibilidad de su reparacin. En como probara la falta de unanimidad cientfica
relacin con tan elemental pero crucial tema radi- al respecto.
ca mi preocupacin mayor: en que se da de lado Para eludir la anterior, obligada e ineludible com-
la idea que sustenta la jurisdiccin de amparo. prensin del recurso de amparo, no resulta en
Esta, en efecto, no ha sido reconocida y regulada modo alguno razonable alegar que la tenencia
para reparar infracciones de preceptos sino vul- de las existencias de medicamentos legalmente
neraciones de derechos, de modo que no resulta exigidas tiene una dimensin o vertiente finalista:
viable constitucionalmente la tutela en abstracto disposicin para dispensar. Y no cabe ese ar-
de supuestas lesiones no causadas, ya que en gumento, digo, entre otras variadas razones y sin
esta va, en la del recurso de amparo, ni cabe un entrar en los mrgenes del derecho que se invo-
enjuiciamiento sobre si se acomodara o no a un ca, porque olvida que la objecin de conciencia
derecho fundamental un acto de un poder pbli- pretendida no puede extenderse sobre el estable-
co que no se ha llegado a producir, ni tal proceso cimiento farmacutico, en su conjunto, como si
es un medio de depuracin abstracta de disposi- se tratara de una unidad personal. As lo pide la
ciones normativas. Y en el caso enjuiciado, insisto propia configuracin de la libertad ideolgica y
de nuevo, no hay ni norma aplicada ni acto san- de la objecin de conciencia como derechos per-
cionador vinculado a la objecin de conciencia sonales e intransferibles. Y en el presente caso,
que se invoca en el recurso, ya que no lleg a vuelvo a reiterarlo, ni qued acreditado el conflic-
existir conflicto alguno en el supuesto de hecho. to de conciencia, ni tampoco que, de haber exis-
El conflicto que est en la base de la objecin de tido el mismo por intervencin directa y personal
conciencia slo hubiera podido materializarse en del recurrente en una omisin de dispensacin,
el momento de la dispensacin, porque slo po- el cumplimiento normativo no pudiera haberse
niendo en manos de un cliente ese medicamento llevado a cabo por quienes nunca opusieron ra-
182 Dossier de jurisprudencia n 5

zones de conciencia (el cotitular de la farmacia o la integridad fsica y psquica y a la salud de la


un empleado). mujer que lleva aparejada (arts. 14, 15 y 43 CE),
Esa circunstancia ya exclua toda dimensin la Sentencia de mi divergencia ni siquiera se toma
constitucional del caso sometido a nuestro en- la molestia de verificar el argumento que emplea
juiciamiento, por ms que se haya insistido en mediante el expediente de ofrecer datos objeti-
soslayarla a fin de elevar a categora constitucio- vos sobre el particular en el que intenta susten-
nal una lnea de pensamiento, con una finalidad tarse. Siguiendo su quebradiza lgica, para que
profundamente ideolgica que se revela en el iter el argumento pudiera poseer una mnima solven-
argumental que desemboca en la conclusin al- cia, tendra que haber efectuado una valoracin
canzada. Me parece manifiestamente contrario a sobre otras hiptesis por cierto, tan carentes
nuestra doctrina reiterada, invariable y constante de verificacin como la que se enuncia, sea-
sobre el proceso constitucional de amparo, que ladamente la existencia de una cadena o suma
se sienten ciertas conclusiones y se tome postura de resistencias a la dispensacin. Si se construye
en un conflicto ideolgico que no se ha produci- la constitucionalidad desde meras hiptesis, se
do ad casum. deberan contemplar todas las posibles, incluso
4. El ficticio conflicto ideolgico, de haber la negativa generalizada a la dispensacin, pues
existido, hubiera requerido un debate jurdico de otro modo se arriesga a que el razonamiento
complejo que, desde luego, no plasma el texto pierda no slo su precario soporte jurdico sino
aprobado. No puedo dialogar en divergencia con incluso otro previo de carcter fctico.
una construccin doctrinal omitida, pero tampo- Por otra parte, me importa tambin destacar que,
co puedo dejar de aspirar a que ese debate se al realizar la labor de ponderacin, la Sentencia
celebre, en su momento, bajo premisas de na- de la mayora prescinde abiertamente de toda
turaleza rigurosamente jurdico-constitucional. A consideracin acerca de la regulacin legal sobre
pesar de ello, y a efectos puramente dialcticos, la dispensacin de medicamentos, como exigen-
no me resisto a dejar constancia de mi abierto cia para la debida atencin a las necesidades de
disentimiento con el juicio de ponderacin que la comunidad; es ste un factor que simplemente
realiza la presente Sentencia sobre los intereses se ignora. Pero no cabe olvidar que la obligacin
en presencia. de dispensar medicamentos en las oficinas de
La resolucin mayoritaria, en efecto, seala en farmacia responde a las previsiones del art. 43
primer lugar que en en las actuaciones no fi- CE, que reconoce el derecho a la proteccin de
gura dato alguno a travs del cual se infiera el la salud, correspondiendo a los poderes pblicos
riesgo de que la dispensacin de la pldora del organizar y tutelar la salud pblica a travs de
da despus se viera obstaculizada, pues amn de las medidas preventivas y de las prestaciones y
que la farmacia regentada por el demandante se servicios necesarios, siendo la ley la que establece
ubica en el centro urbano de la ciudad de Sevilla, los derechos y deberes de todos al respecto. Una
dato ste del que se deduce la disponibilidad de previsin constitucional, la del art. 43 CE, que en
otras oficinas de farmacia relativamente cerca- no pocas ocasiones hemos vinculado al derecho
nas, ninguna otra circunstancia permite colegir fundamental consagrado en el art. 15 CE.
que el derecho de la mujer a acceder a los medi- El argumento final de la sentencia para justificar
camentos anticonceptivos autorizados por el or- la objecin de conciencia del actor reside en las
denamiento jurdico vigente fuera puesto en peli- previsiones que al respecto contienen los Estatu-
gro. Al margen de que tal situacin, como se ha tos del Colegio de Farmacuticos de Sevilla y el
razonado, no lleg a producirse en lo que atae Cdigo de tica Farmacutica y Deontologa de
al menos al expediente sancionatorio de origen, y la Profesin Farmacutica, que se elevan poco
con independencia del efecto discriminatorio que menos que al rango de normas constitucionales.
late en el peregrinaje que se deriva de esa lgica A pesar de ser consciente de la banalidad jurdica
y de la minusvaloracin del derecho a la vida, a que enuncio de seguido, debo recordar que esos
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 183
Estatutos y Cdigos podrn establecer lo que las de conciencia es un derecho reconocido explcita
respectivas corporaciones tengan por convenien- e implcitamente en el ordenamiento constitu-
te, pero que sus previsiones se habrn de desa- cional espaol, sin que contra la argumentacin
rrollar de conformidad con lo que establezcan la expuesta tenga valor alguno el hecho de que el
Constitucin, las leyes que se dicten en la materia art. 30.2 emplee la expresin la Ley regular,
y el resto del ordenamiento jurdico. Pero la nica la cual no significa otra cosa que la necesidad de
norma aqu invocable, digna de atencin, es un la interpositio legislatoris no para reconocer, sino,
decreto del gobierno de Andaluca que regula como las propias palabras indican, para regular
las existencias mnimas con las que deben contar el derecho en trminos que permitan su plena
en Andaluca las oficinas de farmacia, entre las aplicabilidad y eficacia.
que se encuentra la pldora del da despus, y En esa misma lnea precis, en el FJ 8, que de
que el actor incumpli por su propia y exclusiva ello no se deriva, sin embargo, que el derecho
voluntad. del objetor est por entero subordinado a la ac-
Y en este sentido emito mi Voto Particular. tuacin del legislador. El que la objecin de con-
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil quin- ciencia sea un derecho que para su desarrollo y
ce. plena eficacia requiera la interpositio legislatoris
Voto particular concurrente que formula el no significa que sea exigible tan slo cuando el
Magistrado don Andrs Ollero Tassara en legislador lo haya desarrollado, de modo que su
relacin con la Sentencia del Pleno de 25 de reconocimiento constitucional no tendra otra
junio de 2015 dictada en el recurso de ampa- consecuencia que la de establecer un mandato
ro avocado nm. 412-2012 dirigido al legislador sin virtualidad para amparar
Ha sido para m un honor expresar, como po- por s mismo pretensiones individuales. Como ha
nente, el parecer del Tribunal. No obstante, con sealado reiteradamente este Tribunal, los princi-
el mximo respeto a la posicin de los restantes pios constitucionales y los derechos y libertades
Magistrados, y en ejercicio de la facultad confe- fundamentales vinculan a todos los poderes p-
rida por el art. 90.2 LOTC, formulo Voto concu- blicos (arts. 9.1 y 53.1 de la Constitucin) y son
rrente respecto de la Sentencia citada en el en- origen inmediato de derechos y obligaciones y no
cabezamiento. Suscribiendo el amparo otorgado, meros principios programticos; el hecho mismo
no comparto como expresar a continuacin de que nuestra norma fundamental en su art.
ni la totalidad del Fallo ni buena parte de su fun- 53.2 prevea un sistema especial de tutela a tra-
damentacin. vs del recurso de amparo, que se extiende a la
1. Nos encontramos ante un recurso de amparo objecin de conciencia, no es sino una confirma-
que, tras someterse como es habitual parecer cin del principio de su aplicabilidad inmediata.
de una Sala, fue luego avocado al Pleno. Sin duda Este principio general se aada no ten-
ha influido en ello el reconocimiento de la conve- dr ms excepciones que aquellos casos en que
niencia de perfilar y aclarar algunos aspectos de as lo imponga la propia Constitucin o en que
la doctrina constitucional en relacin con la natu- la naturaleza misma de la norma impida consi-
raleza del derecho a la objecin de conciencia derarla inmediatamente aplicable; supuestos que
(FJ 3 in fine). Desgraciadamente tal intencin se no se dan en el derecho a la objecin de con-
ha visto, a mi modo de ver, frustrada. ciencia.
El tratamiento del derecho a la objecin de con- Es cierto que cuando se opera con esa reserva
ciencia surge tempranamente en las resoluciones de configuracin legal el mandato constitucional
del Tribunal. Ya la STC 15/1982, de 23 de abril, puede no tener, hasta que la regulacin se pro-
estableci en su FJ 6 que la libertad de concien- duzca, ms que un mnimo contenido (), pero
cia es una concrecin de la libertad ideolgica, ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya
que nuestra Constitucin reconoce en el art. que de otro modo el amparo previsto en el art.
16, por lo que puede afirmarse que la objecin 53.2 de la Constitucin carecera de efectividad
184 Dossier de jurisprudencia n 5

y se producira la negacin radical de un derecho como derecho constitucional autnomo, pero no


que goza de la mxima proteccin constitucional fundamental.
en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en El problema se complica cuando la STC
el cumplimiento del deber que la Constitucin 321/1994, de 28 de noviembre, en su FJ 4, al
impone al legislador no puede lesionar el dere- pretender enlazar con las anteriores incluyen-
cho reconocido en ella. do a la STC 15/1982 que, como hemos visto, dice
Cinco aos despus, sin embargo, la STC todo lo contrario afirma que el derecho a la
160/1987, de 27 de octubre, generar una no- libertad ideolgica reconocido en el art. 16 C.E.
table confusin; no porque se aparte de las ante- no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos
riores, sino por ser en s misma contradictoria. En por motivos de conciencia del cumplimiento de
efecto, en su FJ 3 reitera, con cita expresa, lo esta- deberes legalmente establecidos, con el riesgo
blecido por la STC 15/1982, aun considerando aparejado de relativizar los mandatos legales.
con matices no irrelevantes que la objecin de La realidad es que solo cuando existen deberes
conciencia es un derecho constitucionalmente legales puede entrar en juego el derecho a la ob-
reconocido, al que se otorga la proteccin del jecin, que de lo contrario carecera de objeto.
recurso de amparo, lo que le equipara, a los solos Aadir que el derecho a ser declarado exento
efectos de dicho recurso en su tratamiento jurdi- del servicio militar no deviene directamente del
co constitucional, con ese ncleo especialmente ejercicio de la libertad ideolgica, por ms que se
protegido que son los derechos fundamentales y encuentre conectado con el mismo, sino tan slo
libertades pblicas, y es la Constitucin, pues, la de que la Constitucin en su art. 30.2 expresa-
que reconoce el derecho de manera implcita y mente ha reconocido el derecho a la objecin de
explcita, no significando otra cosa la expresin conciencia, referido nicamente al servicio militar
la Ley regular del art. 30.2 que la necesidad y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber
de la interpositio legislatoris, no para recono- de cumplir la prestacin social sustitutoria, siste-
cer, sino, como las propias palabras indican, para ma que permite al objetor cumplir los objetivos
regular el derecho en trminos que permitan de la norma de servir a la comunidad salvaguar-
su plena aplicabilidad y eficacia. Plantea pues dando sus ntimas convicciones (STC 160/1987).
la curiosa figura de un derecho constitucional No puede, por lo tanto, el recurrente justificar su
que solo tendra de fundamental su proteccin negativa al cumplimiento de la prestacin social
por recurso de amparo sustitutoria ni apelando a la libertad ideolgica,
Eso no es nada, si se tiene en cuenta que sin ni mediante el ejercicio de la objecin de con-
salir del FJ 3 pasamos a encontrarnos ante un ciencia, derecho que la Constitucin refiere nica
derecho a ser declarado exento del deber gene- y exclusivamente al servicio militar.
ral de prestar el servicio militar. Se tratara pues Ciertamente, aun siendo la objecin de con-
de una excepcin al cumplimiento de un deber ciencia un derecho fundamental, no lo es con
solamente permitida por el art. 30.2, en cuan- un alcance ilimitado. Es preciso ponderarlo con
to que sin ese reconocimiento constitucional no otros bienes o derechos constitucionalmente
podra ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo protegidos. Ser el legislador en principio el en-
del de libertad ideolgica o de conciencia (art. cargado de hacerlo, sin perjuicio de que tal labor
16 C.E.) que, por s mismo, no sera suficiente la lleve en caso contrario a cabo el rgano judi-
para liberar a los ciudadanos de deberes constitu- cial competente. Lo que se sale de lo ordinario es
cionales o subconstitucionales por motivos de que como ocurre en el citado art, 30 CE sea
conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los la propia Constitucin la que asuma esa tarea,
mandatos jurdicos. Es justamente su naturaleza estableciendo como resultado la aceptacin de
excepcional derecho a una exencin de nor- la objecin al servicio militar, pero contrapesada
ma general, a un deber constitucional, como es con el cumplimiento de una prestacin social
de la defensa de Espaa, lo que le caracteriza sustitutoria. El contexto peculiar del trabajo cons-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 185
tituyente, con unas fuerzas armadas muy sensi- desaparece por el contrario todo indicio de in-
bilizadas ante el creciente nmero de objetores, coherencia en las sentencias citadas.
explica esa anomala; al igual que las vicisitudes Todo ello ha quedado pues sin aclarar. Al afirmar-
del pacto en la ponencia constitucional llevaron se, como hemos visto, en la STC 160/1987, que
a ignorar enmiendas relativas a los derechos fun- el derecho a la libertad ideolgica reconocido
damentales en la segunda lectura, encomendada en el art. 16 C.E. no resulta suficiente para eximir
al Senado. Esto explica que no prosperaran en- a los ciudadanos por motivos de conciencia del
miendas que proponan aadir al art. 16 CE un cumplimiento de deberes legalmente estableci-
epgrafe 4 destinado a la objecin de conciencia. dos, la objecin pasa de ser un curioso derecho
La posterior supresin del servicio militar obliga- constitucional no fundamental a verse reducida
torio acab convirtiendo en fantasmal su nica a la mnima expresin: se la concepta ms bien
presencia explcita en el art. 30 CE. como eventual objeto de una benvola toleran-
Es lgico pues que, ante situacin tan contra- cia, ajena a imperativos de justicia.
dictoria, se avocara al Pleno el recurso de am- La significativa alusin al riesgo aparejado de
paro. Ello brindaba la oportunidad de aclarar la relativizar los mandatos legales parece traslucir
confusin entre objecin de conciencia y des- otra de las confusiones que dificultan un normal
obediencia civil que lata en las SSTC 160/1987 reconocimiento del derecho a objetar. Deriva de
y 321/1994. El objetor de conciencia no preten- la tendencia a identificar conciencia con moral,
de cuestionar la norma sino que plantea una con lo que la objecin expresara un conflicto en-
excepcin (que confirma la regla), al entrar en tre moral y derecho que se pretendera fallar en
conflicto la conducta impuesta por ella con sus beneficio de la primera. En realidad el conflicto
convicciones personales. Surge, sin embargo, se da entre la delimitacin legal del mnimo tico
una figura bien distinta: el insumiso, al que ya se caracterstico del derecho, fruto de un respaldo
haba satisfecho su derecho a la objecin, pero mayoritario, y la discrepante concepcin de ese
optaba por una inconstitucional desobediencia mnimo tico jurdico suscrita por un ciudadano
civil negndose a cumplir la prestacin sustitu- en minora. No nos encontramos pues ante un
toria. Como consecuencia, pronunciamientos de conflicto entre el mnimo tico que da sentido a
este Tribunal referidos a esta nueva situacin han lo jurdico y maximalismos morales que puedan
llegado a malinterpretarse, como si afectaran repercutir sobre la conciencia individual. Preten-
al derecho constitucional a la objecin de con- der que la obediencia al derecho pueda depen-
ciencia. Los insumisos, recurrentes en estas dos der del cdigo moral de cada cual es una torpe
ltimas sentencias, ya haban visto satisfecha su caricatura del derecho a la objecin de concien-
condicin de objetores al servicio militar. Pasan cia. Este refleja en realidad un conflicto jurdico y
sin embargo a ejercer una actitud de desobedien- no el imaginado entre derecho y moral. Se trata
cia civil, impensable como derecho, porque no del derecho de la minora a poder acogerse ex-
pretendan una mera excepcin. Cuestionaban cepcionalmente a su visin del mnimo tico que
la norma con carcter general y aspiraban a que el derecho ha de avalar, en relacin al impuesto
la sancin por su conducta (y su impacto medi- mayoritariamente por cauces democrticos. Todo
tico) removieran la conciencia social socavando un sntoma elocuente del respeto del Estado a los
la legitimidad del precepto. Al ignorarse en las derechos de los ciudadanos; de modo especial a
citadas sentencias esta distincin entre objecin su libertad ideolgica, no ajena en ocasiones a
y desobediencia civil, el propio Tribunal se crea referencias religiosas.
as obligado a trasladar a la objecin el reproche Una democracia avanzada aspira a evitar dicta-
que la desobediencia civil merece. Distinguiendo duras mayoritarias, dando espacio siempre que
adecuadamente entre objecin de conciencia y resulte viable a excepciones que salvaguarden
la desobediencia civil que la insumisin implica, convicciones jurdicas discrepantes. Cuando se
olvida que el ciudadano tiene conciencia jurdica,
186 Dossier de jurisprudencia n 5

sin perjuicio de tenerla tambin moral ni de las 3. La distincin, en el FJ 5, entre la conducta


previsibles conexiones entre ambas, el falso pa- sancionada por la Administracin (no disponer
norama de una subordinacin de la obediencia a de determinados medicamentos o productos
la norma a los postulados morales de cada cual sanitarios en la oficina de farmacia) y la negati-
genera un explicable vrtigo. va del farmacutico a dispensarlos, puede llevar
2. Se ha optado en la Sentencia, sin embargo, a debates bizantinos, si no se profundiza en el
por declinar la posibilidad (por no decir deber) de sentido de la norma. La presencia de determi-
resolver esta confusa situacin. Dado que el recu- nados productos en la trastienda de las oficinas
rrente centra su argumentacin en los eventuales de farmacia no contribuye a mejora alguna de
efectos abortivos de la conocida como pldora del la salud. Si la Junta de Andaluca ha preferido
da despus, se ha preferido abordar el problema tipificar como sancionable su no disposicin en
como una mera continuacin de la STC 53/1985, vez de su no dispensacin es, obviamente, para
de 11 de abril, relativa al recurso previo sobre la evitar que el farmacutico desatienda la solicitud
entonces recin aprobada primera despenaliza- del ciudadano argumentando que ha agotado
cin del aborto en determinados supuestos. En las existencias de determinados productos; ten-
su FJ 14, se descarta que el legislador haya vul- dr pues que disponer siempre de ellos, aunque
nerado la Constitucin al no regular la objecin ningn ciudadano se los reclame.
de conciencia del personal sanitario. Record el 4. La sancin impuesta al farmacutico es conse-
Tribunal al respecto que el derecho a la objecin cuencia de una conducta tipificada: no disponer
de conciencia existe y puede ser ejercido con de los medicamentos y productos incluidos en la
independencia de que se haya dictado o no tal relacin legalmente establecida; sin perjuicio de
regulacin. La objecin de conciencia forma par- que se trate de uno solo o de varios. Aun tratn-
te del contenido del derecho fundamental a la li- dose en este caso de dos (pldora del da despus
bertad ideolgica y religiosa reconocido en el art. y preservativos) han generado solo una sancin,
16.1 de la Constitucin y, como ha indicado este inescindible, sobre la que recaera el dictamen de
Tribunal en diversas ocasiones, la Constitucin es nulidad incluido en el Fallo. Sorprendentemente,
directamente aplicable, especialmente en mate- sin embargo, se ha optado en el Fallo por hacer
ria de derechos fundamentales. Con esa remi- compatible la anulacin de la sancin, en lo re-
sin se actualiza ahora la doctrina, a veces igno- lativo a la pldora, con una retroaccin tras casi
rada, que descarta que la objecin de conciencia siete aos para que la Administracin vuelva a
precise de una especfica interpositio legislatoris dictaminar las consecuencias de la no disposicin
para ser ejercida. Se actualiza igualmente la con- de preservativos. Al margen de los problemas de
sideracin de la objecin de conciencia como de- prescripcin que ello pueda suscitar, resulta pro-
recho fundamental, reforzada por lo dems por blemtico que la Administracin llegue a cumplir
su explcita inclusin en la posterior Carta Euro- los imperativos de proporcionalidad propios de
pea de Derechos Fundamentales. una medida sancionadora. Respecto a la pldo-
Se mantiene, sin embargo, abierta la confusin ra se seala (en el FJ 5) que la acumulacin de
generada por la STC 160/1987; perdura como oficinas de farmacia en pleno centro urbano de
posible fundamento alternativo tanto para quie- una ciudad lleva a descartar una eventual impo-
nes afirman como para los que niegan el derecho sibilidad de acceso a los medicamentos por el
a la objecin, al ofrecerle dos prrafos consecu- ciudadano. En el caso de los preservativos habra
tivos del mismo Fundamento que afirman una que aadir que, al no tratarse de un medicamen-
cosa y su contraria. Queda pues como aspecto to sino de un producto higinico, suele hallarse
positivo la actualizacin del alcance limitado de disponible en mquinas tragaperras instaladas
la interpositio legislatoris, vinculado a la eficacia en lugares pblicos, sin obligada intervencin de
del derecho y no a su fundamento, as como al farmacutico alguno. Sugerir que ello pueda dar
carcter de derecho fundamental de la objecin. paso a una sancin grave al mismo farmacutico
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 187
cuyo derecho a la objecin se ha visto reconoci- dente de nulidad de actuaciones que suscita no
do por el Tribunal cobra visos de argumento ad era improcedente, al no coincidir con el conteni-
absurdum. do de la Resolucin del TEDH en el caso Pichon
En todo caso, lo que dista de resultar irrelevante y Sajous.
es la presunta fundamentacin (FJ 6) de este lla- No es inusual que cuando se suscitan problemas
mativo dictamen. En modo alguno puedo com- de objecin de conciencia el que ha de juzgarlo
partir la afirmacin de que es patente que el in- tienda a ponerse en el lugar del objetor para dic-
cumplimiento de la obligacin relativa a las exis- taminar si merece o no proteccin. Es obvio que,
tencias de preservativos queda extramuros de la de tratarse de instancias pblicas, la neutralidad
proteccin que brinda el precepto constitucional y no injerencia solo permite calibrar la seriedad
indicado. La renuencia del demandante a dispo- de la actitud del objetor (avalada en este caso por
ner de profilcticos en su oficina de farmacia no el FJ 5, sin distincin alguna entre los productos
queda amparada por la dimensin constitucional afectados por ella), su coherencia de conducta y
de la objecin de conciencia que dimana de la la inexistencia de circunstancias que pudieran lle-
libertad de creencias reconocida en el art. 16.1 var a detectar intencin alguna de obtener algn
CE. Todo parece indicar que se est incurriendo beneficio personal ms propio de la picaresca. De
en la ya criticada identificacin de conciencia con lo contrario, surgira el riesgo adicional de que
moralidad, o incluso con creencias. Dejando la tolerancia sustituya a la justicia. As, cuando
aparte la dimensin de laicidad positiva que se trata de exigencias vinculadas a doctrinas
aqu no entra en juego, las exigencias del artculo minoritarias (rechazo de trasfusiones de sangre,
16 CE giran en torno a la neutralidad de los po- negativa a incinerar cadveres) se tendera
deres pblicos y su no injerencia en la conciencia tolerantemente a conceder la excepcin; cuan-
jurdica o moral del ciudadano. No parece do se trata, por el contrario, de planteamientos
compatible con ello que los Magistrados del Tri- doctrinales ms extendidos cualquiera podra
bunal puedan considerarse llamados a erigirse en considerarse llamado a distinguir entre libertad
directores espirituales de los ciudadanos, aleccio- de espritu y exceso fundamentalista. Me temo
nndolos sobre qu exigencias de su conciencia que as ha ocurrido en la Sentencia. El problema
gozan de la proteccin de un derecho fundamen- es que la conciencia relevante a la hora de reco-
tal y cules han de verse descartadas por tratarse nocer el derecho a la objecin es la del objetor;
de retorcidos escrpulos. No se me ocurre ningn no la de quien emite el veredicto. Su contrapeso
argumento, ni la Sentencia los ofrece, para poder en la ponderacin no ha de ser nunca la concien-
afirmar sobre la disposicin de preservativos que cia de ste sino la repercusin sobre derechos de
ningn conflicto de conciencia con relevancia terceros.
constitucional puede darse en este supuesto. Por todo ello emito mi Voto particular concurren-
Tampoco los ofrece el recurrente, que solo alude te.
a los preservativos para hacer notar que el inci- Madrid, a veinticinco de junio de dos mil quince.